Die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata und de lege ferenda [1 ed.] 9783428513802, 9783428113804

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Schriften zum Prozessrecht Band 184

Die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata und de lege ferenda Von Christian Theiß

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN THEISS

Die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata und de lege ferenda

Schriften zum Prozessrecht Band 184

Die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata und de lege ferenda

Von

Christian Theiß

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Passau hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 739 Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 3-428-11380-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2003 als Dissertationsschrift bei der Juristischen Fakultät der Universität Passau eingereicht. Aus Anlaß der Veröffentlichung möchte ich mich herzlich bei meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Werner Beulke, für die tatkräftige Betreuung der Arbeit bedanken. Mein Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Bernhard Haffke für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Herzlichen Dank schulde ich auch allen Personen, die mich während der Erstellung der Arbeit auf unterschiedlichste Art unterstützt haben – insbesondere meine Familie möchte ich hier hervorheben. Rechtsprechung und Literatur sind bis April 2003 berücksichtigt. Passau, im September 2003

Christian Theiß

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 1 Einführung in die Problematik, Festlegung des Untersuchungsgegenstandes und der methodischen Vorgehensweise

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A. Einführung in die Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

B. Festlegung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Festlegung der methodischen Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 2 Grundlagen

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A. Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Notwendige Verteidigung – Notwendiger Wahlverteidiger – Pflicht- / Offizialverteidiger / bestellter Verteidiger / beigeordneter Verteidiger (oder Rechtsanwalt) – Wahlpflichtverteidiger – Sicherungs- / Zwangsverteidiger – Ergänzungs / Ersatzverteidiger – Notverteidiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Notwendige Verteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Notwendiger Wahlverteidiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Pflicht- / Offizialverteidiger / bestellter Verteidiger / beigeordneter Verteidiger (oder Rechtsanwalt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

4. Wahlpflichtverteidiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

5. Sicherungs- / Zwangsverteidiger / aufgezwungener Verteidiger / aufgedrängte Verteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

6. Ergänzungs- / Ersatzverteidiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7. Notverteidiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8

Inhaltsverzeichnis II. Entpflichtung des Pflichtverteidigers / Abberufung / Aufhebung – Rücknahme – Widerruf der Pflichtverteidigerbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Entpflichtung des Pflichtverteidigers / Abberufung / Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Zurücknahme der Pflichtverteidigerbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

3. Widerruf der Pflichtverteidigerbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Anmerkung zur hier verwendeten Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

III. Beschuldigter / Angeschuldigter / Angeklagter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Definition: Beschuldigter / Angeschuldigter / Angeklagter . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

2. Anmerkung zur hier verwendeten Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

B. Verhältnis notwendige Verteidigung / Wahlverteidigung / Pflichtverteidigung . . . . . . .

34

I. Bedeutung des Vertrauensverhältnisses zwischen Beschuldigtem und Verteidiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Grundsatz der Subsidiarität der Pflichtverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Grundsätzliche Gleichwertigkeit von Wahl- und Pflichtverteidigung . . . . . . . . .

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Kapitel 3 Die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

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A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Nur ausnahmsweise automatische Beendigung der Pflichtverteidigung . . . . . . .

41

II. Erfordernis eines gerichtlichen Aufhebungsaktes in allen anderen Fällen . . . . .

42

III. Erfordernis eines ausdrücklichen Aufhebungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Zuständigkeit für die Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Verbot der Aufhebung zur Unzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Rechtsprechung zu § 143 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Verallgemeinerung dieser Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

B. Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. § 143 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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2. Nichtanwendung des § 143 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Sicherungs- / Zwangsverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Literaturansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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EXKURS zur Zulässigkeit der Sicherungs- / Zwangsverteidigung

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1. Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Grundsätzliche Ablehnung des Rechtsinstitutes der Sicherungs- / Zwangsverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Grundsätzliche Anerkennung des Rechtsinstitutes der Sicherungs- / Zwangsverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Voraussetzungen für die Bestellung des Sicherungs- / Zwangsverteidigers . . . . . . . aa) Bezugnahme auf die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Restriktive(re) Handhabung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Grundsätzliche Zulässigkeit der Sicherungs- / Zwangsverteidigerbestellung . . . . . .

64

b) Ausgestaltung der Sicherungs- / Zwangsverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Voraussetzung für eine Bestellung und Eintritt des Sicherungsfalles . . . . . . . . . . . . .

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b) Erschleichen der Pflichtverteidigerbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Die überwiegende Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundlegende Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Regelmäßige Folge dieser Wertung: Entgegen § 143 StPO ausnahmsweise keine Aufhebung der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gegenausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Abweichende Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Literaturansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. § 140 III 1 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. § 145 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. § 146a StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. § 146a StPO als Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Bestellung und Zuständigkeitsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis a) Wortlautauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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d) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. § 146a I 1 Fall 1 StPO: Verstoß gegen § 137 I 2 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Mindermeinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. § 146a I 1 Fall 2 StPO: Verstoß gegen § 146 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. §§ 138a – d StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Anwendbarkeit auf den Pflichtverteidiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Ablehnung der Anwendbarkeit der §§ 138a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Wortlautauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Systematische Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 dd) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 ee) Argumentation mit einem Wertungswiderspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 ff) Argumentation mit Praktikabilitätserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Bejahung der Anwendbarkeit der §§ 138a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 aa) Wortlautauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 bb) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 cc) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 dd) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 ee) Argumentation mit Praktikabilitätserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 aa) Wörtliche Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 bb) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 cc) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 dd) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 ee) Argumentation mit Wertungsgesichtspunkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Hinweis: Ausschließungsvoraussetzungen und -verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Verhältnis zum Widerruf der Bestellung aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . 113

Inhaltsverzeichnis

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VI. §§ 48 II, 49 II BRAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 VII. Aufhebung der Genehmigung nach § 138 II StPO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 C. Die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . 118 I. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. Die Leitentscheidung BVerfGE 39, 238 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Entscheidungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Keine Verletzung von Art. 12 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Keine Verletzung von Grundrechten der Beschuldigten . . . . . . . . . . . 120 2. Weitere Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 II. Von der Rechtsprechung abweichende Rücknahmekonzeptionen . . . . . . . . . . . . . 123 III. Die „wichtigen Gründe“ im einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. Darstellungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Systematisierung Lüderssens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Systematisierung Hilgendorfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 c) Systematisierung Seiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 d) Eigene Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Aufhebung (auch) von Amts wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Aufhebung aus prozessualen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Wegfall oder Fehlen der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (1) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (2) Literaturstimmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 bb) Fehlerhafte Auswahl des Pflichtverteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (1) Unterlassen der Anhörung des Beschuldigten entgegen § 142 I 2 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (b) Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (2) Verstoß gegen § 142 I 3 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Abweichung vom Vorschlag des Beschuldigten, ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.d. § 142 I 3 StPO . . . . . (aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

134 135 135 136

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Inhaltsverzeichnis (b) Bestellung eines ungeeigneten Pflichtverteidigers wegen Verkennung eines wichtigen Grundes i.S.d. § 142 I 3 StPO 137 (aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (bb) Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (3) Sonstige Fehler bei der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Sonstige Ermessensfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bestellung eines Pflichtverteidigers trotz Vorhandensein eines Wahlverteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Bestellung durch unzuständiges Organ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138 138 138 138

b) Aufhebung aus Gründen in der Person des Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . 138 aa) Prozeß- / Verhandlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Verstoß gegen §§ 45 – 47 BRAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 cc) Verlust der Stellung als Rechtsanwalt / Hochschullehrer / Referendar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 dd) Faktische subjektive Unmöglichkeit zur Verteidigung . . . . . . . . . . . . . (1) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Krankheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Sonstige unausräumbare Verhinderungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

141 141 141 141

(2) Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 ee) Fehlende Unabhängigkeit und Neutralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (1) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (2) Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 ff) Offensichtliche Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Verteidigung . . 149 gg) Fehlende Sprachkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 c) Aufhebung aus Gründen im Verhalten des Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . 150 aa) Fehlverhalten im Innenverhältnis: Unzureichende Verteidigung / Beistandsleistung – offensichtliche Unfähigkeit oder Unwilligkeit zu ordnungsgemäßer Verteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (1) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (a) Die Entpflichtung rechtfertigende grobe Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (b) Keine groben Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (2) Literaturstimmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (a) Zustimmende Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (b) Ablehnende Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 bb) Fehlverhalten im Außenverhältnis: Grobe Pflichtverstöße im Hinblick auf den Verfahrensfortgang und Prozeßsabotage . . . . . . . . . . . . . 158 (1) Grobe Pflichtverstöße im Hinblick auf den Verfahrensfortgang (a) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Anerkannte grobe Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Keine groben Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

158 158 159 160 162

Inhaltsverzeichnis

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(2) Prozeßsabotage / Mißbrauch prozessualer Rechte . . . . . . . . . . . . . 165 (a) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (b) Literaturstimmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 cc) Wiederholungsgefahr und Abmahnungserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . 168 (1) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (2) Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3. Aufhebung nur auf Antrag: Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Pflichtverteidigungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Gestörtes Vertrauensverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 aa) Aufhebung auf Antrag des Beschuldigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (1) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (a) Anerkannte Störungen des Vertauensverhältnisses . . . . . . . . 172 (b) Keine Störung des Vertrauensverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (2) Literaturstimmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Grundsätzlich zustimmende Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . (b) Kritische Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

178 178 180 181

bb) Aufhebung auf Antrag des Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (1) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (2) Literaturstimmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (3) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 cc) Darlegungsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (1) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (b) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (2) Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (a) Zustimmende Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (b) Kritische Stimmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Sonstige Fälle der Unzumutbarkeit der Verteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 aa) Für den Beschuldigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 bb) Für den Pflichtverteidiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 4. Zwischenresümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 IV. Analyse der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. § 141 StPO als Rechtsgrundlage der Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Aufhebung aus wichtigem Grund: Vergleichbarkeit der Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung mit der Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsaktes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 a) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

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Inhaltsverzeichnis b) Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 3. Sinn und Zweck der Pflichtverteidigung: Beistandsfunktion des Pflichtverteidigers und Verfahrenssicherungszweck der Pflichtverteidigung? . . . . . . . . 210 a) Zweck der Verteidigung und Stellung des Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 aa) Zweck der Verteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 bb) Stellung des Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 (1) Interessenvertretertheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 (a) Der Verteidiger als Interessenvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 (b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 (2) Organtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 (a) Der Verteidiger als Organ der Rechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . 222 (b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (3) Eingeschränkte Organtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (a) Der Verteidiger als Wahrer nur bestimmter öffentlicher Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 b) Zweck der notwendigen Verteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 aa) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 bb) Literaturansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 (1) Die herrschende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 (2) Abweichende Meinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 (1) Rechtsstaatliche Gründe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 (2) Fürsorgegesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (3) Grundrechtsschutz des Beschuldigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (4) Bloße Betonung der Effektivität der Verteidigung . . . . . . . . . . . . . 239 c) Zweck der Pflichtverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 aa) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 bb) Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 (1) Bestellung eines erwünschten Pflichtverteidigers . . . . . . . . . . . . . 242 (2) Bestellung eines aufgezwungenen Pflichtverteidigers . . . . . . . . . 243 (3) Verfahrenssicherungsfunktion der Pflichtverteidigung . . . . . . . . 243

Inhaltsverzeichnis

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cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 (1) Armenrechtsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 (2) Verfahrenssicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 V. Stellungnahme zu den Fallgruppen der Aufhebung anhand der gewonnenen Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 1. Aufhebung (auch) von Amts wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 a) Aufhebung aus prozessualen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 aa) Wegfall oder Fehlen der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 (1) Wegfall der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung . . 254 (2) Fehlen der Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 (3) Ermessen oder gebundene Entscheidung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 bb) Fehlerhafte Auswahl des Pflichtverteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 (1) Unterlassen der Anhörung des Beschuldigten entgegen § 142 I 2 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 (2) Abweichung vom Vorschlag des Beschuldigten, ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.d. § 142 I 3 StPO . . . . . . . . . . . . 259 (3) Bestellung eines ungeeigneten Verteidigers wegen Verkennung eines wichtigen Grundes i.S.d. § 142 I 3 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (4) Sonstige Auswahlfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 (5) Bestellung durch unzuständiges Organ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 b) Aufhebung aus Gründen in der Person des Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . 263 aa) Prozeß- / Verhandlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 bb) Verstoß gegen §§ 45 – 47 BRAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 cc) Verlust der Stellung als Rechtsanwalt / Hochschullehrer / Referendar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 dd) Faktische subjektive Unmöglichkeit zur Verteidigung . . . . . . . . . . . . . 267 ee) Fehlende Unabhängigkeit und Neutralität des Verteidigers . . . . . . . . 268 c) Aufhebung aus Gründen im Verhalten des Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . 270 aa) Fehlverhalten im Innenverhältnis: Offensichtliche Unfähigkeit / Unwilligkeit des Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 (1) Unfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 (2) Unwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 bb) Fehlverhalten im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 (1) Grobe Pflichtverletzungen des Pflichtverteidigers im Hinblick auf den Verfahrensfortgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 (2) Verfahrenssabotage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

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Inhaltsverzeichnis 2. Aufhebung nur auf Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 a) Störung des Vertrauensverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 aa) Antrag des Beschuldigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 bb) Antrag des Pflichtverteidigers nach §§ 49 II, 48 II BRAO . . . . . . . . . 283 cc) Darlegungserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 b) Sonstige Unzumutbarkeit der Pflichtverteidigung für den Verteidiger . . 286 VI. Verhältnis der Aufhebung „aus wichtigem Grund“ zu den gesetzlichen Regelungen / Rechtsgrundlagen für die Aufhebung der Bestellung „aus wichtigem Grund“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 1. Verhältnis der §§ 138a ff. StPO zum Widerruf aus wichtigem Grund . . . . . . 288 a) Uneingeschränktes Nebeneinander von §§ 138a ff. StPO und Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 b) §§ 138a ff. StPO als abschließende leges speciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 aa) §§ 138a ff. StPO als leges speciales nur im unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 138a ff. StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 bb) §§ 138a ff. StPO als grundsätzlich abschließende Regelung . . . . . . . 289 (1) Grundsätzlich abschließender Charakter der §§ 138a ff. StPO 290 (2) Ausnahmen von der Sperrwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 aa) Kein uneingeschränktes Nebeneinander von §§ 138a ff. StPO / Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 bb) Reichweite der Ausschließlichkeit der §§ 138a ff. StPO . . . . . . . . . . . 293 2. Rechtsgrundlagen für die Aufhebung der Bestellung von Amts wegen . . . . 295 a) § 141 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 b) § 143 StPO analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 c) § 145 StPO analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 d) Gewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296

Kapitel 4 Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichtes über die Entpflichtung

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A. Rechtsmittel gegen die Entpflichtung / Auswechslung des Pflichtverteidigers . . . . . . . 298 I. Statthaftes Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 1. Statthaftigkeit einer Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 a) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 aa) Die ganz überwiegende Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

Inhaltsverzeichnis

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(1) Entscheidungen vor Eröffnung des Hauptverfahrens . . . . . . . . . . 299 (2) Entscheidungen nach Eröffnung des Hauptverfahrens, aber vor Beginn der Hauptverhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 (3) Entscheidungen nach Beginn der Hauptverhandlung . . . . . . . . . . 299 bb) Abweichende Meinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 (1) Entscheidungen vor Beginn der Hauptverhandlung . . . . . . . . . . . . 301 (2) Entscheidungen in der Hauptverhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 b) Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 aa) Überwiegende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 bb) Abweichende Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 2. Statthaftigkeit der Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 II. Beschwer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 1. Beschwer des Beschuldigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 2. Beschwer des Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 a) Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 b) Die Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 aa) Zur Beschwer aus Art. 12 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 bb) Zur Beschwer aus sonstigen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 aa) Aufhebung der Bestellung: Ein Eingriff in Art. 12 I GG . . . . . . . . . . 314 (1) Hochschullehrer und Referendare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 (2) Rechtsanwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 (3) Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 bb) Sonstige Beschwer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 3. Beschwer der Staatsanwaltschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 B. Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Entpflichtung bzw. der Auswechslung des Pflichtverteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 I. Statthaftes Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 II. Beschwer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 1. Beschwer des Beschuldigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 2. Beschwer des Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 3. Beschwer der Staatsanwaltschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 2 Theiß

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Inhaltsverzeichnis

C. Hinweis: Begründetheit von Beschwerde und Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 I. Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 II. Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

Kapitel 5 Die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege ferenda

322

A. Der Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 B. Die Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

Einleitung Alle wollen sie, (fast) keiner kriegt sie. So könnte überspitzt ein Kurzresüme lauten, wenn man die Rechtsprechung zur Frage der Rücknahme der Pflichtverteidigerbestellung betrachtet. Angeklagter, Pflichtverteidiger und Gericht1 versuchen mit den unterschiedlichsten Mitteln und Begründungen, die Rücknahme der Pflichtverteidigerbestellung zu erreichen. Allerdings oft nicht gleichzeitig. Wohin dies führen kann, mögen einleitend die folgenden (zugegebenermaßen extremen) Beispiele zeigen: „Anwalt als Watschenmann“ lautete die Überschrift eines Zeitungsartikels2 über die Vorgänge im Drenkmann-Lorenz-Prozeß vor dem Berliner Kammergericht. Was war geschehen? Den wegen Mordes am Kammergerichtspräsidenten und der Entführung des Berliner CDU-Vorsitzenden Angeklagten war neben ihren Wahlverteidigern jeweils von Amts wegen noch ein weiterer Pflichtverteidiger beigeordnet worden. Dieser sogenannten Sicherungs- (oder Zwangs-)verteidiger3 wollten sich die Angeklagten entledigen. Sie hatten zu den „Zwangslouis“4 kein Vertrauen. Den aussichtsreichsten Weg sahen sie darin, die Pflichtverteidiger dazu zu veranlassen, die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung zu begehren. Einen Tag vor Prozeßbeginn erhielten die Pflichtverteidiger einen Brief: „Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt. Ich bitte um Ihren schleunigen Besuch“.5 Als die Anwälte die Angeklagten im Gefängnis aufsuchten, wurden sie von diesen nicht nur, wie noch die Pflichtverteidiger im Prozeß um die Baader-Befreiung, geohrfeigt, sondern sogar verprügelt.6 Die Pflichtverteidiger, die, wie von den Angeklagten bezweckt, nun kein Interesse an der Fortsetzung der Sicherungs- / Zwangsverteidigung mehr hatten, beantragten die Aufhebung der Bestellung. Jedoch ohne Erfolg. Auch die als Pflichtverteidiger bestellten Rechtsanwälte sind mitunter nicht zimperlich, wenn es darum geht, sich von einer unerwünschten Pflichtverteidigung zu befreien. So hatte in einem Fall des Kammergerichtes7 der Pflichtverteidiger seine Entpflichtung beantragt, dies dem Angeklagten, zusammen mit dem Hinweis, daß 1 2 3 4 5 6 7

2*

Zur Staatsanwaltschaft siehe Fn. 9. Schueler, Die Zeit Nr. 18 vom 28. 4. 1978, abgedruckt in AnwBl. 1978, 218 f. Zu den Begriffen siehe Kapitel 2 A. Schueler, Die Zeit Nr. 18 vom 28. 4. 1978, abgedruckt in AnwBl. 1978, 218 f. Schueler, Die Zeit Nr. 18 vom 28. 4. 1978, abgedruckt in AnwBl. 1978, 218 f. Schueler, Die Zeit Nr. 18 vom 28. 4. 1978, abgedruckt in AnwBl. 1978, 218 f. KG, JR 1968, 471.

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Einleitung

er eine weitere Verteidigung verweigere, mitgeteilt und sodann unter Hinweis auf diese Mitteilung selber (!) die Aufhebung der Bestellung beantragt. Begründung: das Vertrauensverhältnis des Angeklagten zum Pflichtverteidiger sei zerstört, dem Anwalt sei die Fortsetzung der Pflichtverteidigung daher nicht mehr zumutbar. Der Antrag war erfolglos. Aber auch der Vorsitzende versucht gelegentlich verzweifelt, einen Grund für die Rücknahme der Bestellung zu finden. So hatte das OLG Zweibrücken8 über folgenden Fall zu entscheiden: „Der Verteidiger trug ein weißes Hemd und einen dunkelblauen Pullover, der lediglich den Kragenüberschlag des Hemdes freiließ, so daß nicht zu erkennen war, ob darunter ein Langbinder getragen wurde. Der Vorsitzende forderte RA H. auf, einen weißen Langbinder zu tragen. RA H. erklärte, daß er keinen weißen Langbinder tragen werde. Der Vorsitzende gab dem Verteidiger Gelegenheit, sich binnen 1 / 4 Stunde einen weißen Langbinder zu beschaffen. Die Hauptverhandlung wurde um 8.42 Uhr unterbrochen und um 8.58 Uhr fortgesetzt. Es wurde festgestellt, daß die zuvor beschriebene Kleidung des Verteidigers nicht verändert war. ( . . . ) Der Vors. forderte RA H. erneut auf, gemäß der Kleiderordnung aufzutreten und zu zeigen, ob er einen weißen Langbinder trage. RA H. lehnte ein Vorzeigen ab mit der Begründung, daß er dazu nicht verpflichtet sei. Anschließend wurde RA H. als Verteidiger entpflichtet und ( . . . ) bestellte der Kammervors. RA S. zum neuen Verteidiger des Angekl. ( . . . ) RA H. selbst hat angegeben, er habe in der fraglichen Hauptverhandlung unter der Robe einen schwarzen Pullover getragen und hierunter eine helle, silbergraue Krawatte, deren Knoten über dem Pulloverrand deutlich sichtbar gewesen sei.“ Die Beschwerde des Angeklagten gegen die Abberufung des bisherigen und Bestellung eines neuen Pflichtverteidigers hatte Erfolg. Diese Beispiele zeigen, daß jeder der Verfahrensbeteiligten 9 bestrebt sein kann, die Rücknahme der Pflichtverteidigerbestellung zu erreichen. Dabei können ganz unterschiedliche Beweggründe ausschlaggebend sein, die aber häufig im Pflichtbzw. Zwangselement der Pflichtverteidigung begründet sind: – Der Angeklagte, den in den Fällen der notwendigen Verteidigung die gesetzliche Pflicht trifft, sich verteidigen zu lassen, möchte sich häufig eines Pflichtverteidigers entledigen, entweder um die als unnötig empfundenen Kosten zu vermeiden,10 oder aber weil er zu dem Pflichtverteidiger von Anfang an kein Vertrauen hatte oder jedenfalls jetzt keines mehr hat.11 8 OLG Zweibrücken, StV 1988, 142 = NStZ 1988, 144 = OLGSt (neu) § 143 Nr. 1 = NStE Nr. 2 zu § 141; ebenso BGH, StV 1988, 417 = NStZ 1988, 510 = wistra 1988, 29 = BGHR, § 143 Rücknahme 1. 9 Beschuldigter, Verteidiger und Gericht; auch die Staatsanwaltschaft kann eine Rücknahme der Bestellung beantragen, da das Gericht dann aber eigenständig und von Amts wegen entscheidet, taucht eine entsprechende Antragsstellung in den Urteilsgründen nicht auf. 10 Zu dieser Motivation: Granderath, MDR 1972, 828, 830; Haffke, StV 1981, 471, 472. 11 Weil das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Beschuldigtem gestört ist.

Einleitung

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– Der Verteidiger möchte sich häufig des wirtschaftlich weniger einträglichen 12 Mandates, zu dessen Übernahme er aber gesetzlich verpflichtet ist, § 49 BRAO, oder eines unangenehmen Mandanten entledigen, gegebenenfalls auch gegen den Willen desselben. – Das Gericht versucht gelegentlich über die Aufhebung der Bestellung und Neubestellung eines anderen Pflichtverteidigers, gegen den Willen des Beschuldigten und des Pflichtverteidigers, einen „unbequemen“ Verteidiger loszuwerden.13

Auf der anderen Seite kann aber auch jeder der Prozeßbeteiligten ein Interesse daran haben, den Pflichtverteidiger, gegen den Willen eines anderen Prozeßbeteiligten, weiterhin im Verfahren zu halten. So kann z. B. der Beschuldigte mit der Abberufungsentscheidung des Vorsitzenden nicht einverstanden sein, weil er sich des Verteidigers seines Vertrauens beraubt sieht. Oder aber der Vorsitzende will den Abberufungsantrag des Beschuldigten abschlägig bescheiden, um eine Verfahrensverzögerung durch den Verteidigerwechsel zu vermeiden. Die gegenläufigen Interessen schaffen ein erhebliches Konfliktpotential und auch reichlich Probleme rechtstheoretischer und -praktischer Art. Diese will die vorliegende Arbeit erhellen und darüber hinaus versuchen, Hinweise für eine zufriedenstellende gesetzgeberische Lösung zu geben.

12 Im Vergleich zu einem Pflichtmandat, vgl. § 97 BRAGO; siehe auch Burhoff, EV Rd. 623. 13 Siehe dazu auch die Ausführungen bei BGH, MDR 1990, 455 = NJW 1990, 1373, 1374: „Die Gründe die der Vorsitzende der Strafkammer in seiner Widerrufsverfügung anführte, . . . mußten den Eindruck erwecken, daß es sich um vorgeschobene Gründe handele, die vorgebracht wurden, um einen mißliebigen, weil unbequemen Verteidiger aus dem Verfahren entfernen zu können.“

Kapitel 1

Einführung in die Problematik, Festlegung des Untersuchungsgegenstandes und der methodischen Vorgehensweise A. Einführung in die Problematik Die Pflichtverteidigung, um deren Beendigung es im folgenden geht, ist Strafverteidigung. Das Institut der Verteidigung als solches ist als wesentlicher Bestandteil eines rechtsstaatlichen Verfahrens einhellig anerkannt. Gleichwohl ist die rechtstheoretische Einordnung des Strafverteidigers – und damit auch der von ihm wahrzunehmenden Aufgaben und Funktionen – nach wie vor umstritten und teilweise sogar völlig ungeklärt. Die sich daraus ergebenden Unsicherheiten wirken sich auch auf die Pflichtverteidigung aus, was sich nicht zuletzt an der geringen gesetzgeberischen Regelungsdichte zeigt. Hat der Gesetzgeber im elften Abschnitt der StPO unter der Überschrift „Verteidigung“ ohnehin nur 19 Paragraphen dem Strafverteidiger gewidmet, so beschäftigen sich davon nur ganze fünf (§§ 140 – 143, 145 StPO) speziell mit dem bestellten (Pflicht-)Verteidiger. Von diesen fünf Paragraphen beschäftigen sich vier (§§ 140 – 142, 145) vorwiegend mit der Bestellung des Pflichtverteidigers. Allein §§ 140 III 1 und 143 StPO regeln ausdrücklich die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung. § 145 StPO regelt nur mittelbar die Aufhebung; und § 146 a StPO ist, wenn auch nicht dem Wortlaut nach, so doch im Ergebnis ebenfalls eine Aufhebungsregelung.1 Nimmt man noch §§ 48 II, 49 II BRAO hinzu (wobei § 49 II BRAO eine bloße Verweisungsnorm ist), so sind insgesamt fünf Vorschriften über die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung zu finden. Dabei fehlt eine grundsätzliche2 Regelung der Voraussetzungen der Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung 3 und der Rechtsbehelfe gegen eine Aufhebung oder die Ablehnung einer beantragten Aufhebung. Die Rechtsprechung sah sich daher genötigt, eigene, ergänzende Regeln zu entwickeln. Das Bundesverfassungsgericht hat in BVerfGE 39, 238 ff. eine ungeschriebene Generalklausel statuiert, Siehe dazu im einzelnen in Kapitel 3 B. IV. 1. Im Sinne einer Generalklausel. 3 Die §§ 140 III 1, 143, 145, 146 a StPO, 48 II, 49 II BRAO regeln nur Spezialfälle der Entpflichtung. 1 2

A. Einführung in die Problematik

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die, über die gesetzlichen Regelungen hinaus, den Widerruf der Pflichtverteidigerbestellung (nur, aber immerhin) aus wichtigem Grund zulässt. Es ist aber immer noch nicht gelungen, die Widerrufsgründe klar zu formulieren, und in ein System zu bringen.4 Demgemäß besitzt die Generalklausel nicht gerade klare Konturen und ist sowohl im Grundsätzlichen, wie auch im einzelnen stark umstritten. Dies beginnt bereits mit der Frage nach der Rechtsgrundlage für die Rücknahme der Bestellung. Die Meinungen reichen von einer unmittelbaren Anwendung des § 141 StPO, der – über seinen Wortlaut hinaus – nach Sinn und Zweck auch die allgemeine Rechtsgrundlage für die Rücknahme der Bestellung bilde5 über die analoge oder extensive Anwendung des § 143 StPO6 bzw. einer Analogie zu den §§ 141, 143 StPO,7 allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die ihren Ausdruck in den §§ 48 II, 49 II BRAO gefunden hätten,8 bis hin zur Bejahung der allgemeinen Möglichkeit eines Widerrufes aus wichtigem Grund.9 Andere wiederum lehnen die Anwendung einer ungeschriebenen Generalklausel schlechthin ab und sprechen sich für eine erweiterte Anwendung bzw. Anlehnung an die gesetzlichen Regelungen aus.10 Ungeklärt ist desweiteren, welche Anforderungen der „wichtige Grund“ stellt, d. h. wie „gewichtig“11 ein Umstand sein muß, um berücksichtigt zu werden. Folge dieser Ungewißheit ist, daß die Entscheidungen der Gerichte mitunter widersprüchlich sind. Was dem einen Gericht als wichtiger Grund erscheint, reicht dem anderen noch nicht aus. 4 Dies konstatierte vor mehreren Jahren Hilgendorf in NStZ 1996, 1, 2; daran hat sich nichts geändert. 5 BVerfGE 39, 238, 244; KG, AnwBl. 1978, 241; dasselbe, JR 1982, 349; OLG Karlsruhe, AnwBl. 1978, 241; OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249; Rogall, JR 1989, 252, 253 spricht insoweit davon, daß das BVerfG den Grundsatz der „implied powers“ fruchtbar gemacht habe; KMR-Müller, § 138 a Rd. 1; Schneider, S. 119. 6 Z. B. BGHSt 42, 95, 97 = NStZ 1997, 46, 47; KG, NStZ 1993, 201, 202; dasselbe, Beschl. vom 11. 10. 1999, 5 Ws 579 / 99 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 12. 4. 2000, 4 Ws 168 / 00 (unveröff.); OLG Hamburg, StraFo 1998, 307; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 3; Parigger, FS Koch, S. 199, 203; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 7, der diese Ansicht als h.M. bezeichnet. 7 Seier, FS Hirsch, S. 977 hält dies für die gängige Rechtsgrundlage, vertritt selber aber einen anderen Ansatz. 8 OLG Köln, StraFo 1996, 62. 9 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 2; dies scheint in der Praxis die herrschende Meinung zu sein, denn es wird in aller Regel nicht auf eine bestimmte Rechtsgrundlage, sondern auf die „nach herrschender Meinung“ bestehende Zulässigkeit der Entpflichtung bezug genommen, vgl. statt vieler z. B. BGHSt 7, 69, 71; OLG Köln, StV 1994, 235; dasselbe, NStZ 1999, 51931; dasselbe, Beschl. vom 4. 9. 2000, 5 Ws 629 / 00; OLG Düsseldorf StV 1998, 256; dasselbe, StraFo 1999, 350; OLG Hamburg NJW 1998, 621 = NStZ 1998, 586; OLG Nürnberg, Beschl. vom 15. 6. 2000, Ws 520 / 00 (unveröff.). 10 Seier, FS Hirsch, 977, 991; im Ergebnis ebenfalls für eine Anlehnung an die gesetzlichen Wertungen: LR-Lüdersen, § 143 Rd. 10; ihm folgend: Dethlefsen, S. 145 ff., 173 ff., 212. 11 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 2; siehe auch Wolf, JZ 1982, 653.

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Kap. 1: Problematik, Untersuchungsgegenstand und Vorgehensweise

Ebenfalls heftig umstritten war lange Zeit das Verhältnis der Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund zu den §§ 138 a ff. StPO. Auch wenn die breite Mehrheit in Rechtsprechung12 und Literatur inzwischen von einem Vorrang der §§ 138 a ff. StPO, jedenfalls in deren Anwendungsbereich, ausgeht, so wird nun doch darüber gestritten, ob die §§ 138 a ff. StPO auch außerhalb ihres Anwendungsbereiches eine Sperrwirkung entfalten, d. h. ob eine Aufhebung der Bestellung gegen den Willen des Beschuldigten außerhalb der §§ 138 a ff. StPO noch möglich oder aber ausgeschlossen ist.13 Umstritten ist schließlich die Statthaftigkeit einer Beschwerde gegen die erfolgte Entpflichtung oder die Ablehnung einer beantragten Entpflichtung, und wer diesen Rechtsbehelf zulässigerweise einlegen kann. Die Klärung dieser Fragen ist wünschenswert, denn die Auswirkungen der Abberufung des Pflichtverteidigers sind erheblich: – Bei einer Abberufung durch das Gericht gegen den Willen des Angeklagten verliert dieser in der Regel den Verteidiger seiner Wahl (und damit seines Vertrauens), auf den er nach Art. 6 III lit. c MRK Anspruch hat.14 Verweigert das Gericht hingegen zu Unrecht die Auswechslung des Pflichtverteidigers, zu dem der Angeklagte kein Vertrauen mehr hat, ist der Anspruch auf den Vertrauensverteidiger seiner Wahl ebenfalls nicht erfüllt.

Zur Sicherung dieses Anspruches müssen die Voraussetzungen der Aufhebung der Bestellung klar und voraussehbar festgelegt sein. – Bei einer Abberufung des bisherigen und Bestellung eines neuen Verteidigers auf Antrag oder Veranlassung des Beschuldigten oder des Verteidigers, droht, jedenfalls bei umfangreichen Verfahren, eine erhebliche Verzögerung, wenn nicht sogar das „Platzen“ des Prozesses.15

Um dies im Interesse einer effektiven Rechtspflege zu verhindern, wird das Gericht daher bestrebt sein, solche Wechsel möglichst zu vermeiden. Um aber zugleich den berechtigten Beschuldigteninteressen Rechnung zu tragen, müssen zuverlässige Kriterien festgelegt werden, unter welchen Umständen der Beschuldigte die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung verlangen kann. – Auch wirtschaftliche Konsequenzen der Abberufung sind zu berücksichtigen: Jeder neu bestellte Verteidiger kostet Geld, das zunächst der Staat zu verausSo nunmehr auch BGHSt 42, 94, 97 = NStZ 1997, 46 mwN. Gegen eine Sperrwirkung: KMR-Müller, § 138 a Rd. 1; für eine eingeschränkte Sperrwirkung z. B. Seier, FS Hirsch, 977, 988, 990; offengelassen von BGHSt 42, 94, 97 = NStZ 1997, 46. 14 Die Menschenrechtskonvention ist ein völkerrechtlicher Vertrag, der durch das Zustimmungsgesetz vom 7. 8. 1952 (BGBl. II 685, 953) unmittelbar geltendes Recht im deutschen Hoheitsgebiet wurde. Die MRK hat den Rang eines einfachen Bundesgesetzes, ganz hM, vgl. nur etwa die Nachweise bei Kleinknecht / Meyer-Goßner, vor Art. 1 MRK Rd. 3, sowie eingehend Klug, GS Peters, 434 ff. 15 Siehe dazu den Exkurs in Kapitel 3 B. I. 2. a) cc). 12 13

C. Festlegung der methodischen Vorgehensweise

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lagen hat (§ 97 BRAGO) und das er nur nach § 465 StPO als Teil der Kosten des Verfahrens vom wirtschaftlich leistungsfähigen16 verurteilten17 Angeklagten zurückerhalten kann. Auch aus fiskalischen Gründen besteht daher auf Seiten des Staates regelmäßig ein Interesse, Pflichtverteidigerwechsel möglichst zu vermeiden. Auf der anderen Seite verliert der entpflichtete Verteidiger (weitergehende) Kostenansprüche in gegebenenfalls erheblicher Höhe. Dieser kann daher ein Interesse am Fortbestand der Bestellung haben. Trotz der angesprochenen ungeklärten Fragen und der erheblichen Folgen der Aufhebung der Bestellung ist die Diskussion im Schrifttum in letzter Zeit abgeebbt. Eine eingehende Analyse der Aufhebungsvoraussetzungen ist, soweit ersichtlich, bisher nur in einer einzigen wissenschaftlichen Abhandlung18 erfolgt, die aber der Diskussion keine entscheidenden Impulse geben konnte. Die vorliegende Arbeit soll helfen, die insoweit bestehende Lücke zu füllen.

B. Festlegung des Untersuchungsgegenstandes Untersucht werden soll zunächst die bisherige Rechtsprechungspraxis und der Meinungsstand in der Literatur.19 Ziel ist es, herauszuarbeiten, nach welchen Maßstäben sich die Rücknahme der Bestellung richtet. Besondere Aufmerksamkeit ist dabei dem in der Rechtsprechung zentralen Kriterium des „wichtigen Grundes“ zu widmen, der Konkurrenzsituation zu den gesetzlichen Rücknahmeregelungen, insbesondere den §§ 138 a – d StPO, und den möglichen Rechtsbehelfen gegen die gerichtliche Entscheidung über die Rücknahme. Schwachpunkte und Unklarheiten sind aufzuzeigen. Zum Abschluß wird dann auf der Grundlage der erarbeiteten Ergebnisse ein Vorschlag für eine gesetzliche Regelung vorgestellt und erläutert.

C. Festlegung der methodischen Vorgehensweise Es sollen zunächst die erforderlichen Grundlagen gelegt und dazu auch die Terminologie geklärt werden (Kapitel 2). Sodann werden allgemeine Voraussetzungen für die Aufhebung, sowie die gesetzlichen Aufhebungsvorschriften vorgestellt (Kapitel 3 A. und B.). Dabei wird das Problem der Konkurrenz der §§ 138 a – d StPO zu den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zunächst zurück16 Sonst besteht nach Art. 6 III lit. c MRK Anspruch auf einen unentgeltlichen Pflichtverteidiger. 17 Sonst besteht keine Kostentragungspflicht, §§ 465 I, 467 I StPO. 18 Dethlefsen, Die Abberufung eines Pflichtverteidigers, Dissertation Kiel, 1996. 19 Siehe dazu Kapitel 3.

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Kap. 1: Problematik, Untersuchungsgegenstand und Vorgehensweise

gestellt (dazu in Kapitel 3 C. VI.). Danach wird die Leitentscheidung BVerfGE 39, 238 zur Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund und im Anschluß daran die Rechtsprechung der Instanzgerichte, sowie die zu den einzelnen Fallgruppen vertretenen Literaturansichten systematisch dargestellt (Kapitel 3 C. I. –III.). Zur Klärung der problematischen Fälle muß sodann eine eingehende Analyse der Leitentscheidung BVerfGE 39, 238 und der darauf aufbauenden Rechtsprechung erfolgen (Kapitel 3 C. IV.), welche die Grundlage für die Lösung der Streitfragen bietet (Kapitel 3 C. V.). Anschließend wird die Möglichkeit von Rechtsbehelfen gegen die gerichtliche Entscheidung erörtert (Kapitel 4), bevor abschließend die gefundenen Ergebnisse in einen Gesetzesentwurf gegossen (Kapitel 5) und nochmals zusammenfassend dargestellt werden.

Kapitel 2

Grundlagen A. Begriffsbestimmungen1 Im Bereich der Pflichtverteidigung existiert eine Unmenge von Begriffen, die vorab kurz erläutert werden sollen.

I. Notwendige Verteidigung – Notwendiger Wahlverteidiger – Pflicht- / Offizialverteidiger / bestellter Verteidiger / beigeordneter Verteidiger (oder Rechtsanwalt) – Wahlpflichtverteidiger – Sicherungs- / Zwangsverteidiger – Ergänzungs- / Ersatzverteidiger – Notverteidiger 1. Notwendige Verteidigung Nach § 137 StPO hat der Beschuldigte das Recht, sich durch einen Verteidiger verteidigen zu lassen. Dabei entspricht diesem Recht auf einen Verteidiger grundsätzlich keine Pflicht, sich einen solchen zu nehmen. Vielmehr umfaßt das Recht auf einen Verteidiger grundsätzlich auch das negative Wahlrecht, keinen Verteidiger zu wollen. Ordnet das Gesetz jedoch eine notwendige Verteidigung2 an oder ist aus sonstigen Gründen über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus die Mitwirkung eines Verteidiger rechtsstaatlich geboten,3 so bedeutet dies, daß der Beschuldigte Vgl. zur Terminologie auch eingehend Haffke, StV 1981, 471. Dies ist z. B. der Fall in §§ 81 II, 117 IV, 118 a II, 126 a II, 140 I, II, 231 a IV, 350 III, 364 a, 364 b, 408 b, 418 IV StPO, § 60 OWiG, §§ 68 Nr. 1, 104 I Nr. 10, 109 I 1 JGG und § 34 III Nr. 1 EGGVG, sowie in Gesetzen, die auf die entsprechenden Vorschriften der StPO Bezug nehmen, wie z. B. § 116 BRAO (mit der Einschränkung des § 117 a BRAO) oder § 60 BDO, sowie in § 40 II des Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 23. 12. 1982 (BGBl. I, 2071). 3 BVerfG, NJW 1978, 151; BVerfG, NJW 1983, 1599; BVerfG, MDR 1984, 198; Bringewat, JuS 1980, 867, 869; Dahs, NJW 1978, 140; Oswald, JR 1979, 99; Kleinknecht / MeyerGoßner, § 140 Rd. 32 (die häufig in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen BVerfGE 56, 185, 186 = NJW 1981, 1034 und BVerfGE 39, 238, 242 enthalten zu dieser Frage keine Aussage). Unklar ist allerdings, in welchen Fällen diese Mitwirkung aus rechtsstaatlichen Gründen geboten ist. Aus Art. 6 III lit. c MRK ergibt sich dafür jedenfalls nichts, denn dieser gewährt einen Anspruch auf einen Pflichtverteidiger nur, wenn die Bestellung im 1 2

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Kap. 2: Grundlagen

sich nicht ausschließlich selber verteidigen darf. Vielmehr muß er sich einen Verteidiger wählen, ohne den das Verfahren nicht durchgeführt werden darf. Es besteht eine Verpflichtung des Beschuldigten sich verteidigen zu lassen. Die Frage der notwendigen Verteidigung betrifft daher die Frage, ob der Beschuldigte zwingend einen Verteidiger braucht, oder ob er auch ohne ihn auskommen kann.4

2. Notwendiger Wahlverteidiger Liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung vor, kann sich der Beschuldigte, wenn er will (und sich das leisten kann) selber einen Verteidiger seines Vertrauens wählen und diesen durch Abschluß eines Mandatsvertrages zur Übernahme der Verteidigung bewegen. Dieser ausgewählte Verteidiger ist dann zwar ein notwendiger Verteidiger, eben weil ohne ihn das Verfahren nicht durchgeführt werden darf, er ist und bleibt aber ein Wahlverteidiger.5

3. Pflicht- / Offizialverteidiger / bestellter Verteidiger / beigeordneter Verteidiger (oder Rechtsanwalt) Die teilweise auch im Gesetz verwendeten Begriffe Pflichtverteidiger (amtliche Überschrift des § 49 BRAO),6 Offizialverteidiger,7 bestellter Verteidiger (§ 145 a I StPO),8 gerichtlich bestellter Verteidiger, gerichtlich bestellter Rechtsanwalt (z. B. §§ 99 I, 100 I BRAGO) und beigeordneter Rechtsanwalt (§ 97 a I 1 BRAGO) sind gleichwertig und bezeichnen alle das selbe:9 hat der Beschuldigte sich keinen VerInteresse der Rechtspflege erforderlich erscheint, weil die Strafsache in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht schwierig ist (Frowein / Peukert Art. 6 Rd. 194). Dann liegt aber auch ein Fall des § 140 II StPO vor. Das Bundesverfassungsgericht selber spricht von Fällen, in denen die Würdigung aller Umstände das Vorliegen eines „schwerwiegenden Falles ergibt, und der Beschuldigte die Kosten eines gewählten Verteidigers nicht aufzubringen vermag“ (BVerfG, NJW 1978, 151; BVerfG, NJW 1983, 1599). Diese Argumentation läuft allerdings weniger auf rechtsstaatliche, als vielmehr auf sozialstaatliche Gründe hinaus: auch der mittellose Beschuldigte soll sich einen Verteidiger „leisten“ können. Siehe hierzu Kapitel 3 C. VI. 2. b) cc) (1). 4 Roxin § 19 Rd. 26. 5 Beulke Rd. 165. 6 Diese Bezeichnung, die auch im folgenden verwendet werden soll, ist die am häufigsten verwendete Terminologie, vgl. z. B. Beulke Rd. 165, Haller / Conzen Rd. 186, Kramer Rd. 90, Krey Rd. 713, Volk Rd. 27, sowie auch die in den folgenden Fußnoten genannten Autoren, die regelmäßig ebenfalls die Bezeichnung „Pflichtverteidiger“ verwenden. 7 Diese Bezeichnung soll zum Ausdruck bringen, daß die Verteidigerstellung durch einen amtlichen Akt begründet wird, Hahn, S. 28 (Fn. 77); Bringewat, JuS 1980, 867, 869; verwendet wird sie z. B. von Peters, S. 203; Ranft Rd. 434. 8 Z. B. Roxin § 19 Rd. 26. 9 Wenn auch die Bezeichnung „beigeordneter / bestellter Rechtsanwalt“ natürlich nur für den (Regel-)Fall zutrifft, daß auch tatsächlich ein Rechtsanwalt, und nicht ein sonstiger Verteidiger, beigeordnet wird.

A. Begriffsbestimmungen

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teidiger gewählt, wobei gleichgültig ist, ob er keinen Verteidiger will oder sich keinen leisten kann, wird ihm durch den Vorsitzenden des Gerichtes von Amts wegen ein Verteidiger, der sogenannte Pflichtverteidiger, bestellt (§ 141 I, IV StPO). Die Unterscheidung zwischen Wahl- und Pflichtverteidiger erfolgt also danach, durch wen jemand in die Verteidigerstellung berufen wird, durch den Beschuldigten, oder den Vorsitzenden des Gerichtes.10 Der geläufige Begriff „Pflichtverteidiger“ soll die PFLICHT des bestellten VERTEIDIGERS zum Ausdruck bringen, das übertragene Amt anzunehmen.11 Dies ist allerdings insofern ungenau, als von den für die Bestellung in Betracht kommenden Personen nur Rechtsanwälte gesetzlich verpflichtet sind, das Verteidigeramt zu übernehmen, § 49 I BRAO.12 Die ebenfalls bestellbaren Hochschullehrer (vgl. § 138 I StPO) und (nur im Fall des § 142 II StPO) Referendare13 trifft mangels gesetzlicher Regelung keine Pflicht zur Übernahme des Mandates. Sie können daher nicht zur Übernahme des Mandates gezwungen werden.14 Sie sind demnach keine „Pflicht-“Verteidiger im strengen sprachlichen Sinn und könnten als „bestellte“ Verteidiger bezeichnet werden, um diese fehlende Übernahmepflicht deutlich zu machen. Da allerdings alle Pflichtverteidiger „bestellt“ sind, wäre auch diese Bezeichnung kaum zutreffender. Daher sollen auch sie im überkommenen Sprachgebrauch als Pflichtverteidiger bezeichnet werden, wobei aber stets die fehlende Übernahmepflicht in Erinnerung zu behalten ist. Dieser Aspekt muß bei der Erörterung der Rücknahmevoraussetzungen der Bestellung berücksichtigt werde. Der Anwalt, der zur Übernahme des Mandates gesetzlich verpflichtet ist, kann sich diesen Verpflichtungen grundsätzlich nur unter den strengen Voraussetzungen der §§ 48 II, 49 II BRAO entledigen. Ein Hochschullehrer oder Referendar muß mangels Verpflichtung zur Mandatsübernahme und -fortführung hingegen grundsätzlich jederzeit das Mandatsverhältnis beenden und zu diesem Zweck die Aufhebung der Bestellung verlangen können.

Roxin § 19 Rd. 26. Hahn, S. 28 (Fn. 77); Bringewat, JuS 1980, 867, 869; nicht zum Ausdruck kommen soll hingegen die Pflicht des Beschuldigten, sich verteidigen zu lassen. Diese Verpflichtung wird durch den Begriff der „Notwendigkeit“ der Verteidigung ausgedrückt. 12 Wobei jedoch anzumerken ist, daß in den weit überwiegenden Fällen in der Praxis Rechtsanwälte bestellt werden. Nicht zutreffend sein dürfte indes die Behauptung von Madlener, ZStW 93 (1981), 275, daß die Verteidigung durch Nichtanwälte nirgends mehr eine Rolle spielt. 13 Andere Personen können, wie sich aus § 138 II StPO ergibt, nicht zu Pflichtverteidigern bestellt werden, sondern allenfalls neben einem solchen als Wahlverteidiger tätig werden. 14 LR-Lüderssen § 142 Rd. 33 f., AK-Stern vor § 140 Rd. 25; Meyer-Goßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 624. 10 11

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Kap. 2: Grundlagen

4. Wahlpflichtverteidiger Dieser Begriff wird teilweise verwendet, um den Wahlverteidiger zu bezeichnen, der sich später zum Pflichtverteidiger hat bestellen lassen.15 Wohl überwiegend16 wird damit aber der vom Beschuldigten selbst benannte oder zumindest akzeptierte Pflichtverteidiger bezeichnet. In diesem Sinn soll der Begriff auch hier verwandt werden.

5. Sicherungs- / Zwangsverteidiger / aufgezwungener Verteidiger / aufgedrängte Verteidigung Die Begriffe Sicherungsverteidiger, Zwangsverteidiger, aufgezwungener und aufgedrängter Verteidiger sind gleichwertig.17 Sie bezeichnen denjenigen Pflichtverteidiger, der neben einem bereits vorhandenen Wahl- oder (in der Regel vom Beschuldigten vorgeschlagenen) Pflichtverteidiger bestellt wird, um eine „Sabotage“ des Verfahrens durch den Beschuldigten oder den bereits vorhandenen Verteidiger zu verhindern. Eine Mandatsniederlegung oder ein Nichterscheinen des Verteidigers in der Verhandlung, z. B. kurz vor Verhandlungsschluß, würde nämlich ebenso, wie ein erfolgreicher Antrag des Beschuldigten auf Abberufung des bisherigen Pflichtverteidigers zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung, wenn nicht sogar zum Platzen des Prozesses führen.18 Nicht unter den Begriff der Sicherungs- / Zwangsverteidigung fallen demnach Fallgestaltungen, in denen der Beschuldigte selbst die Beiordnung eines (weiteren) Pflichtverteidigers neben dem bereits vorhandenen Wahl- oder Pflichtverteidiger verlangt, weil dies wegen der besonderen Schwere und des Umfanges der Sache für eine effektive Verteidigung erforderlich ist,19 er sich diesen weiteren Verteidi15 Beispielsweise, weil sich herausstellte, daß der Beschuldigte mittellos ist und der Rechtsanwalt durch die Bestellung seinen Gebührenanspruch sichern will, vgl. § 97 I BRAGO, der einen Gebührenanspruch des Pflichtverteidigers gegen den Staat begründet. 16 Z. B. Haffke, StV 1981, 471; Müller, StV 1981, 570, 571; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 2, § 141 Rd. 3 ff.; Schnarr, NStZ 1986, 488, 491. 17 Die jeweils verwendete Terminologie richtet sich danach, ob der Autor der Sichtweise der Gerichte, die mit der Bestellung des zusätzlichen Pflichtverteidigers die zügige Beendigung des Verfahrens sicherstellen wollen, oder der Sichtweise der Anwaltschaft bzw. des Beschuldigten folgt, die in dem zusätzlich bestellten Verteidiger einen aufgezwungenen, nur das Vertrauen des Gerichtes genießenden Störfaktor ihrer Verteidigung sehen. Weiter faßt den Begriff der Zwangsverteidigung aber etwa Haffke, StV 1981, 471 (so wohl auch LR-Lüderssen, § 143 Rd. 2, § 141 Rd. 7 ff.), der als Zwangsverteidigung jede Verteidigung gegen den Willen des Beschuldigten auffaßt. Danach kann schon „einfache“ Pflichtverteidigung, ja sogar Verteidigung durch den Wahlverteidiger Zwangsverteidigung sein, wenn sie gegen den Willen des Beschuldigten erfolgt. 18 Siehe dazu im einzelnen den Exkurs zur Sicherungs- / Zwangsverteidigung in Kapitel 3 B. I. 2. a) cc). 19 OLG Frankfurt, StV 1993, 348.

A. Begriffsbestimmungen

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ger aber nicht leisten kann. Ebenfalls keine Sicherungs- / Zwangsverteidigung liegt vor, wenn das Gericht nur aus dem soeben genannten Grund,20 also nicht zur Verfahrenssicherung, von Amts wegen zusätzliche Pflichtverteidiger neben dem Wahlverteidiger bestellt. Die Rechtsfigur des Sicherung- / Zwangsverteidigers hat in der StPO keine gesetzliche Grundlage. Sie wurde von der Rechtsprechung entwickelt.21 Der Sicherungs- / Zwangsverteidiger hat formell die vollen Verfahrensrechte, übt aber praktisch häufig nur eine Ersatzfunktion für den Fall des möglichen Ausfalles des Wahl- bzw. Wahlpflichtverteidigers aus. Die Sicherungs- / Zwangsverteidigung ist die rechtspolitisch am heftigsten umstrittene Figur im Bereich der Pflichtverteidigung. Auch bezüglich der Frage der Rücknahme der Bestellung beschäftigt der Sicherungs- / Zwangsverteidiger die Rechtsprechung reichlich. Der Beschuldigte versucht nämlich häufig, sich des unerwünschten Sicherungs- / Zwangsverteidigers, zu dem er in der Regel kein Vertrauen hat, zu entledigen. Terminologisch sei angeregt, die emotional belasteten Begriffe Sicherungs- bzw. Zwangsverteidiger durch den Begriff „Zusatzverteidiger“ zu ersetzen. Um die Verständlichkeit nicht zu beeinträchtigen, werden im folgenden aber die eingebürgerten Begriffe verwendet.

6. Ergänzungs- / Ersatzverteidiger Die Begriffe Ergänzungs- und Ersatzverteidiger sind gleichwertig. Sie bezeichnen eine Rechtsfigur, die seit längerem als Reformvorschlag im Raume steht, um den Streit um den Sicherungs- / Zwangsverteidiger zu beseitigen.22 Es handelt sich dabei um einen vom Staat zu bezahlenden Verteidiger, der zwar vorsorglich bestellt wird, die Stellung eines mit allen prozessualen Rechten ausgestatteten Verteidigers aber erst erhalten soll, wenn der gewählte Verteidiger nicht (mehr) anwesend ist. Bis dahin soll er lediglich die Rolle eines anwesenheitspflichtigen Prozeßbeobachters haben. Dadurch soll sichergestellt werden, daß der Ersatzverteidiger über den Prozeßverlauf und den Sachverhalt informiert ist, während zugleich die Konflikte vermieden werden sollen, die sich aus der gleichzeitigen Tätigkeit von Wahl- bzw. benanntem Pflichtverteidiger und Sicherungs- / Zwangsverteidiger regelmäßig ergeben. Bisher konnte sich dieser Vorschlag allerdings nicht durchsetzen.

Besonderer Umfang oder Schwere des Verfahrens. Vgl. etwa BGHSt 15, 306, 309; OLG Stuttgart, NJW 1967, 945; OLG Frankfurt, NJW 1972, 2055; BGH, NJW 1973, 1985; OLG Hamm, NJW 1978, 1986; BVerfGE 39, 238, 246; genauer dazu im Exkurs in Kapitel 3 B. I. 2. a) cc). 22 Z. B. Römer, ZRP 1977, 92, 101; Schmidt-Leichner, NJW 1975, 417, 422; Rudolph, DRiZ 1975, 210; kritisch aber Haffke, StV 1981, 471; Welp, ZStW 90 (1978), 101, 127. 20 21

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Kap. 2: Grundlagen

7. Notverteidiger So wird derjenige Pflichtverteidiger genannt, der nur deshalb bestellt wird, weil der (leistungsfähige) Beschuldigte trotz seiner Bemühungen23 keinen Anwalt seines Vertrauens findet.24

II. Entpflichtung des Pflichtverteidigers / Abberufung / Aufhebung – Rücknahme – Widerruf der Pflichtverteidigerbestellung Die Terminologie zur Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung ist nicht einheitlich. Das Gesetz selbst spricht in § 143 StPO von der Zurücknahme und in § 140 III 1 StPO von der Aufhebung der Bestellung. In Rechtsprechung und Literatur finden darüber hinaus die Begriffe Abberufung, Entpflichtung und Widerruf der Bestellung Verwendung. Im Folgenden wird kurz die hier verwendete Terminologie erläutert.

1. Entpflichtung des Pflichtverteidigers / Abberufung / Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung Die Begriffe Entpflichtung des Verteidigers und Aufhebung der Bestellung sind gleichwertig.25 Das gleiche gilt für den Terminus „Abberufung“.26 Sie bezeichnen als Oberbegriffe jegliche Form der Beendigung der Pflichtverteidigung durch eine gerichtliche Entscheidung, die das Gegenstück zur (ebenfalls gerichtlichen) Bestellung darstellt.

2. Zurücknahme der Pflichtverteidigerbestellung Wie erwähnt, spricht das Gesetz selbst (nur) in § 143 StPO von der Zurücknahme. (Nur) in diesem Sinn wird der Begriff auch vorwiegend in der Literatur und Rechtsprechung verwendet.27 Hilgendorf28 plädiert für eine Übertragung der Terminologie des allgemeinen Verwaltungsrechtes von Aufhebung, Widerruf D. h. Notverteidigung liegt nicht vor, wenn der Beschuldigte gar keinen Anwalt will. Granderath, MDR 1972, 828, 833; Haffke, StV 1981, 471, 472. 25 So auch Ranft Rd. 389. 26 Etwa Krey Rd. 720; Roxin § 19 Rd. 40. 27 Vgl. statt vieler Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 1; Beulke Rd. 169; AK-Stern, § 143 Rd. 1; OLG Karlsruhe, StV 2001, 557; anders z. B. LR-Lüderssen, § 143 Rd. 7 ff., der den Begriff „Zurücknahme“ für alle Fälle der Aufhebung verwendet. 28 NStZ 1996, 1. 23 24

A. Begriffsbestimmungen

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und Rücknahme (von Verwaltungsakten) in das Strafprozeßrecht. Demnach wäre unter Rücknahme nur die Aufhebung eines rechtswidrigen Bestellungsaktes zu verstehen.29 3. Widerruf der Pflichtverteidigerbestellung In der Rechtsprechung und Literatur wird der Begriff „Widerruf“ in der Regel30 für diejenigen Entpflichtungen verwendet, die nicht nach § 143 StPO erfolgen. Nach Hilgendorfs Ansicht sei dagegen unter Widerruf nur die Aufhebung eines (ursprünglich) rechtmäßigen Bestellungsaktes zu verstehen.31

4. Anmerkung zur hier verwendeten Terminologie Es wird die gängige Terminologie32 verwendet. Der Vorschlag von Hilgendorf,33 die allgemeine verwaltungsrechtliche Terminologie zu übernehmen bringt keinerlei Vorteile. Im Gegenteil: da die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung keineswegs vergleichbare Voraussetzungen wie die Aufhebung von Verwaltungsakten hat,34 scheint eine Übernahme der verwaltungsrechtlichen Terminologie eher hinderlich. Es besteht zudem (wenn auch hoffentlich nur vereinzelt) die Gefahr, daß aus der Terminologie zur Aufhebung der Bestellung, Rückschlüsse (bzw. weitere Parallelen zum Verwaltungsrecht) bezüglich deren Voraussetzungen gezogen werden.

III. Beschuldigter / Angeschuldigter / Angeklagter 1. Definition: Beschuldigter / Angeschuldigter / Angeklagter Beschuldigter ist derjenige, gegen den das Strafverfahren betrieben wird. „Beschuldigter“ ist dabei der Oberbegriff. Unabhängig vom jeweiligen Verfahrensstadium bleibt er „der Beschuldigte“.35 Hilgendorf, NStZ 1996, 1; Maurer § 11 Rd. 11. Vgl. nur BVerfGE 39, 238; Beulke Rd. 169; Hellmann § 6 Rd. 33; Krey Rd. 720; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 3. 31 Hilgendorf, NStZ 1996, 1; Maurer § 11 Rd. 11. 32 Entpflichtung / Abberufung / Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung als Oberbegriffe, Rücknahme für die Aufhebung nach § 143 StPO und Widerruf für sonstige Entpflichtungen. 33 NStZ 1996, 1. 34 Siehe dazu näher in Kapitel 3 C. IV. 2. 35 Beulke Rd. 110. 29 30

3 Theiß

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Kap. 2: Grundlagen

Zum Angeschuldigten wird der Beschuldigte, wenn gegen ihn die öffentliche Klage erhoben ist, §§ 157 Halbsatz 1, 170 StPO. Angeklagter ist derjenige Beschuldigte oder Angeschuldigte, gegen den die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen ist, §§ 157 Halbsatz 2, 203 StPO.

2. Anmerkung zur hier verwendeten Terminologie Im folgenden wird um der Einheitlichkeit willen ausschließlich der Begriff „Beschuldigter“ verwendet, unabhängig davon, in welchem Verfahrensstadium die Entscheidungen ergingen.

B. Verhältnis notwendige Verteidigung / Wahlverteidigung / Pflichtverteidigung Wie dargelegt betreffen die Regelungen zur notwendigen Verteidigung die Frage, OB die Mitwirkung eines Verteidigers zwingend geboten ist. Die Regelungen zur Pflichtverteidigerbestellung betreffen dagegen die Frage, WER den Verteidiger im Falle einer notwendigen Verteidigung in das Verteidigungsverhältnis beruft.36 Der notwendige Verteidiger kann vom Beschuldigten gewählt (= Wahlverteidiger), oder aber vom Gericht bestellt (= Pflichtverteidiger) sein. Ein Verteidiger kann im Falle notwendiger Verteidigung demnach grundsätzlich37 nur Wahl- oder Pflichtverteidiger sein. Während die Begriffe Wahl- und Pflichtverteidiger gegensätzlich zueinander stehen, läßt sich die Beziehung dieser Begriffe zu dem der notwendigen Verteidigung am besten wie folgt beschreiben: der Wahlverteidiger kann notwendiger Verteidiger sein, muß es aber nicht, wohingegen jeder Pflichtverteidiger zugleich notwendiger Verteidiger ist, da Pflichtverteidigung nur bei Vorliegen eines unverteidigten Beschuldigten im Falle einer notwendigen Verteidigung stattfindet.38

Roxin § 19 Rd. 26. Anderes gilt nur ausnahmsweise in einer Übergangszeit, nämlich wenn der Beschuldigte den bisherigen Pflichtverteidiger nunmehr als Wahlverteidiger wählt: da die Pflichtverteidigerbestellung erst mit der Rücknahme der Bestellung nach § 143 StPO durch den Vorsitzenden erlischt, ist der Pflichtverteidiger dann bis zu dieser Rücknahme gleichzeitig auch Wahlverteidiger. 38 Beulke Rd. 165. 36 37

B. Notwendige Verteidigung / Wahlverteidigung / Pflichtverteidigung

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I. Bedeutung des Vertrauensverhältnisses zwischen Beschuldigtem und Verteidiger Das Bestehen eines Vertrauensverhältnisses zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger ist nicht nur für den Beschuldigten von Bedeutung, sondern auch für den Gesetzgeber. Dies ergibt sich aus Folgendem: die StPO geht in den §§ 137, 138 von der freien Wahl des Verteidigers durch den Beschuldigten aus. Durch die freie Wahlmöglichkeit kann der Beschuldigte sicherstellen, daß er durch einen Verteidiger seines Vertrauens verteidigt wird, wobei dieses Vertrauen sich in der Erteilung des Mandates nach außen manifestiert.39 Dieses Recht, sich durch einen Verteidiger des Vertrauens verteidigen zu lassen, ist eines der Grundprinzipien des Strafverfahrens und sowohl verfassungsrechtlich,40 wie auch durch die Menschenrechtskonvention (Art. 6 c III MRK) abgesichert. Die Bedeutung dieser Vertrauensbeziehung ist nicht zu unterschätzen, denn ein faires Verfahren, auf das der Beschuldigte einen Anspruch hat, ist nicht schon dann gewährleistet, wenn dem Beschuldigten irgendein Verteidiger zur Seite steht, sondern erst dann, wenn er diesem auch vertraut.41 Der Verteidiger kann seine Beistandsfunktion nur dann wirksam wahrnehmen und nur dann eine wirksame Verteidigungsstrategie entwickeln, wenn er über das Tatgeschehen und die Persönlichkeit des Beschuldigten umfassend informiert ist; diese Informationen kann er am zuverlässigsten von dem Beschuldigten erlangen, der sie jedoch nur preisgeben wird, wenn zu dem Verteidiger ein Vertrauensverhältnis besteht.42 Dies hat auch die Rechtsprechung frühzeitig erkannt, und mehrfach konstatiert, daß das Vertrauen des Beschuldigten zum Verteidiger eine wichtige Voraussetzung für eine gute, sachdienliche Verteidigung darstellt.43 Kommt es zur Bestellung eines Pflichtverteidigers, wird der Beschuldigte daher durch die Regelung des § 142 I 2, 3 StPO geschützt. Danach ist der Beschuldigte vor der Bestellung eines Pflichtverteidigers anzuhören. Schlägt er einen bestimmten Welp, ZStW 90 (1978), 101, 102 f. Dies ist im Ergebnis unstrittig (vgl. nur BVerfGE 34, 293, 302; BVerfGE 38, 105, 111; BVerfGE 39, 156, 163; BVerfGE 66, 313; BVerfG, NStZ 2002, 99, 100; Beulke Rd. 28, 147; Bohlander, AnwBl. 1992, 161, 162; Brause, NJW 1992, 2865; Gatzweiler, StraFo 1996, 63; Krey Rd. 530; Müller, StV 1981, 570, 571; Schlothauer, StV 1981, 443, 446; ausführlich: Dethlefsen, S. 29 ff., 39 ff.), die dogmatische Herleitung ist hingegen umstritten. Diskutiert werden: Art. 2 I GG i.V.m. dem Rechtsstaatspinzip (BVerfGE 26, 66, 71; BVerfGE 66, 313; Brause, NJW 1992, 2865), Art. 103 I GG iVm Art. 19 IV GG (R. Schneider, S. 47 ff.), das Sozialstaatsprinzip, sowie eine Gesamtschau der Art. 1, 2, 19 IV, 20, 28, 103 GG, Art. 6 I 1 MRK; eingehend zu dieser Frage Knell-Saller, S. 30 ff.; R. Schneider, S. 44 ff.; SKRogall, vor § 133 Rd. 100 ff. 41 Schlothauer, StV 1981, 443, 446; Weigend, NStZ 1997, 47, 48; ebenso im Hinblick auf Art. 6 III lit. c MRK: EGMR, EuGRZ 1980, 662. 42 Welp, ZStW 90 (1978), 101, 102; zustimmend: Müller, StV 1981, 570, 571; Schlothauer, StV 1981, 443, 446; Schnarr, NStZ 1986, 488, 492. 43 Etwa KG, JR 1957, 469, 470; OLG Hamm, MDR 1967, 856; OLG München, AnwBl. 1980, 466. 39 40

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Kap. 2: Grundlagen

Anwalt44 vor, so ist dieser Wahlpflichtverteidiger zu bestellen, wenn keine wichtigen Gründe entgegenstehen.45 Dadurch soll auch dem mittellosen Beschuldigten eine Verteidigung durch einen Verteidiger seines Vertrauens ermöglicht werden. Konfliktsituationen treten regelmäßig dann auf, wenn dieses Vertrauen zum Verteidiger fehlt.46 Diese Konflikte zeigen sich häufig, wenn es um die Abberufung des Pflichtverteidigers geht: dem Beschuldigten darf grundsätzlich nicht sein Vertrauensverteidiger entzogen werden, während er sich von einem Verteidiger, zu dem er kein Vertrauen mehr hat, grundsätzlich muß lösen können. Gleichwohl hat das Vertrauensprinzip keinen absoluten Vorrang in dem Sinne, daß die Vertrauensbeziehung zwischen Beschuldigtem und Verteidiger stets und in jedem Falle gewährleistet sein müßte.47 Daß Einschränkungen möglich sind, ergibt sich bereits aus der Existenz des Institutes der notwendigen Verteidigung, denn kann das Verfahren in diesen Fällen nicht ohne einen Verteidiger durchgeführt werden, so muß dieser gegebenenfalls auch dann mitwirken, wenn er nicht das Vertrauen des Beschuldigten genießt. Andernfalls könnte der Beschuldigte das Verfahren durch das Bestreiten eines Vertrauensverhältnisses zu jedem denkbaren Verteidiger undurchführbar machen.48 Auch die Existenz des § 142 I 3 StPO, die aus wichtigem Grund eine Abweichung vom Vorschlag des Beschuldigten hinsichtlich des zu bestellenden Verteidigers zuläßt, zeigt, daß das Vertrauensprinzip so weit wie möglich, aber eben nicht uneingeschränkt, zu beachten ist. Nämlich seines Vertrauens. Umstritten, aber nach der hier vertretenen Auffassung im Ergebnis bedeutungslos, ist die Frage, ob der Beschuldigte aufgrund der Einfügung der § 142 I 2, 3 StPO nunmehr einen Anspruch auf die Bestellung des vorgeschlagenen Verteidigers hat und dieser Anspruch nur ausnahmsweise bei Vorliegen eines wichtigen Grundes entfällt (so etwa LR-Lüderssen, § 142 Rd. 9; Haffke, StV 1981, 471, 473; Barton, StV 1992, 407, 408; derselbe, StV 1997, 576, 577; Münchhalffen, StraFo 1995, 26; dieselbe, StraFo 1997, 230, 232; Burhoff, EV Rd. 633), oder ob der Beschuldigte weiterhin keinen Anspruch auf die Bestellung eines bestimmten Verteidigers hat, der Vorsitzende aber seinem Vorschlag bei der Bestellung im Rahmen einer pflichtgemäßen Ermessensentscheidung Rechnung tragen muß und daher nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes hiervon abweichen darf (so v.a. die ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerfGE 9, 36, 38 = NJW 1959, 571; BGH NJW 1992, 849; OLG Bamberg, StV 1984, 234; OLG Köln, NStZ 1991, 248, 249; dasselbe, StV 1991, 9, 10; OLG Stuttgart, NStZRR 1996, 207; OLG Düsseldorf, NStE Nr. 7 zu § 142; Wasserburg, NStZ 1991, 250; MeyerGoßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 624). Für die Frage der Bestellung eines vorgeschlagenen Verteidigers ergeben sich aus den verschiedenen Ansichten keine unterschiedlichen praktischen Konsequenzen. Diejenigen Autoren, die einen Anspruch auf die Bestellung eines bestimmten Verteidigers bejahen, wollen aber hieraus für die Aufhebung der Bestellung die Schlußfolgerung ziehen, daß einem Aufhebungsantrag des Beschuldigten stets stattgegeben werden müsse. Diese Ansicht ist indes, unabhängig von der hier erwähnten Streitfrage, unzutreffend. Siehe dazu im einzelnen Kapitel 3 C. V. 1. 46 Müller, StV 1981, 570, 571. 47 Anders Gatzweiler, StV 1988, 520. 48 Brause, Kriminalistik 1995, 349, 353 nennt als vorstellbares Beispiel ein Mafia-Mitglied, der jeweils kurz vor dem Plädoyer zu keinem Verteidiger der Republik mehr Vertrauen haben würde. 44 45

B. Notwendige Verteidigung / Wahlverteidigung / Pflichtverteidigung

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Die einschränkenden staatlichen Interessen liegen vor allem in der Verfahrenssicherung und -beschleunigung. Die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege hat verfassungsrechtlichen Rang.49 Daher ist sicherzustellen, daß Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden.50 Dazu gehört, daß ein Strafverfahren in angemessener Frist durchgeführt wird.51 Hat demnach die Vertrauensbeziehung zwar keinen absoluten Vorrang, so dürfen Einschränkungen gleichwohl nur so weit erfolgen, wie dies unerläßlich ist. Aufgrund der Bedeutung der Vertrauensbeziehung zwischen Beschuldigtem und Verteidiger wird im Laufe der folgenden Erörterungen immer wieder auf sie zurückzukommen sein.

II. Grundsatz der Subsidiarität der Pflichtverteidigung Es wurde bereits erwähnt, daß die Gewährleistung der Vertrauensbeziehung über das Recht der freien Verteidigerwahl gesichert wird. Dabei steht dem Beschuldigten grundsätzlich auch frei, ob er sich überhaupt eines Verteidigers bedienen will.52 In den Fällen notwendiger Verteidigung ist dagegen diese Wahlfreiheit eingeschränkt: der Beschuldigte muß sich verteidigen lassen. Diese Verpflichtung zur formellen Verteidigung darf aber aufgrund der oben geschilderten Bedeutung die Vertrauensbeziehung zwischen Beschuldigtem und Verteidiger nicht mehr als unbedingt erforderlich beeinträchtigen. Daher genügt der Beschuldigte seiner Pflicht, wenn ihm irgendein rechtskundiger Verteidiger zur Seite steht. Hat der Beschuldigte einen Verteidiger seines Vertrauens, hat er seine Pflicht zu formeller Verteidigung erfüllt. Für die Bestellung eines Pflichtverteidigers ist grundsätzlich kein Raum mehr. Demgemäß geht auch das Gesetz von einer Subsidiarität der Pflichtverteidigung aus:53 nach § 141 StPO ist ein Pflichtverteidiger grundsätzlich nur zu bestellen, wenn der Beschuldigte selber keinen Verteidiger wählt. Der Grundgedanke dieser Vorschrift ist, daß der Beschuldigte primär von einem gewählten Verteidiger, d. h. von einem Verteidiger, zu dem er Vertrauen hat, verteidigt werden soll.54 Als „Korrespondenzbestimmung“ 55 zu § 141 StPO macht § 143 StPO auf der anderen Seite nochmals und nachdrücklich den Vorrang der Wahlverteidigung deutlich. Danach BVerfGE 46, 214, 222 = NJW 1977, 2355. BVerfG a. a. O. 51 BVerfG a. a. O. 52 Römer, ZRP 1977, 92, 94 mwN. 53 Eingehend Lantzke, JR 1974, 434, 435; Römer, ZRP 1977, 92, 94; Bringewat, JuS 1980, 867, 868; Moltekin, MDR 1989, 503, 504. 54 Bringewat, JuS 1980, 867, 869. 55 Bringewat, JuS 1980, 867, 869. 49 50

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Kap. 2: Grundlagen

ist die Bestellung aufzuheben, sobald sich der Beschuldigte einen Wahlverteidiger genommen hat (und damit deutlich macht, daß nunmehr dieser Verteidiger sein Vertrauen genießt). Dadurch soll es ihm während des gesamten Verfahrens ermöglicht werden, sich von dem gerichtlich bestellten Verteidiger zu lösen, wenn er diesem nicht mehr vertraut.56 Das Wahlrecht des Beschuldigten geht demnach nicht durch die Bestellung eines Pflichtverteidigers unter.57 Die Tatsache, daß von den verschiedenen Gründen, die zu einer Aufhebung der Beiordnung führen können, nur der Fall des § 143 StPO ausdrücklich und zudem zwingend58 geregelt ist, unterstreicht die Bedeutung der freien Verteidigerwahl.59 § 143 StPO kann damit das allgemeine Prinzip der Subsidiarität der Pflichtverteidigung gegenüber der Wahlverteidigung entnommen werden.60

III. Grundsätzliche Gleichwertigkeit von Wahl- und Pflichtverteidigung Rechtsprechung und Literatur werden nicht müde, die grundsätzliche (rechtliche und tatsächliche61) Gleichwertigkeit von Wahl- und Pflichtverteidigung zu betonen, die auch den Änderungen der StPO durch das StVÄG von 1987 zugrundegelegen hat.62 Abgesehen von der Art der Begründung63 und Beendigung64 der Heinicke, S. 409; Bringewat, JuS 1980, 867, 869. Bringewat, JuS 1980, 867, 869. 58 Zu den von Rechtsprechung und h.M. dennoch anerkannten Ausnahmen siehe Kapitel 3 B. I. 2. 59 Römer, ZRP 1977, 92, 94. 60 Neumann, NJW 1991, 264. 61 Hinsichtlich der tatsächlichen Gleichwertigkeit werden immer wieder Bedenken angemeldet, vgl. etwa Münchhalffen, StraFo 1997, 230 ff.; kritisch auch Madlener, ZStW 93 (1981), 275, 300; Bringewat, ZRP 1979, 248, 252; Schlothauer, StV 1981, 443; Schneider, ZRP 1985, 209. Insbesondere von Anwaltsseite wird hingewiesen auf die unterschiedliche Vergütung von Wahl- und Pflichtverteidigung (der Pflichtverteidiger erhält von der Staatskasse nur einen Teil der Kosten, die er als Wahlverteidiger verlangen könnte, vgl. § 97 I BRAGO), der Schwierigkeit der Beendigung des Pflichtverteidigungsverhältnisses bei Störung bzw. Wegfall der Vertrauensbeziehung zwischen Beschuldigtem und Anwalt und der weitgehenden „Kontrollmöglichkeiten“ des Gerichtes mittels einer Aufhebung der Bestellung bei „offensichtlicher Unfähigkeit“ zur Verteidigung. Im Einzelnen dazu in Kapitel 3 C. III. 2. c) aa) (1). Auch sei die Unabhängigkeit des Verteidigers gefährdet, wenn er finanziell auf Pflichtverteidigungen angewiesen sei und es sich daher mit dem Vorsitzenden nicht „verscherzen“ wolle (Madlener, ZStW 93 (1981), 275, 298). 62 Vgl. nur BVerfGE 68, 237, 254; RGSt 17, 315, 316; BGH, GA 1968, 85; BGH, NStZ 1997, 46, 47; OLG Karlsruhe, NJW 1978, 1064; OLG München, AnwBl. 1980, 466; KG, JR 1982, 349; OLG Düsseldorf, NStZ 1988, 519 = JR 1989, 250; OLG Köln, StV 1991, 9, 10; OLG Frankfurt, NJW 1999, 1414, 1416; OLG Stuttgart, StV 2000, 656, 657; Barton, StV 1989, 44; derselbe, StV 1997, 576, 578; Parigger, FS Koch, S. 199, 204; Schäfer, Praxis, Rd. 73; Hilgendorf, NStZ 1996, 1; Müller, StV 1981, 570, 572; Kramer Rd. 90; Rieß, JR 1979, 37, 38; Schnarr, NStZ 1986, 488, 490; Weigend, NStZ 1997, 47, 48; Kleinknecht / 56 57

B. Notwendige Verteidigung / Wahlverteidigung / Pflichtverteidigung

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Pflichtverteidigung bestehe kein Unterschied hinsichtlich der Rechtsstellung des Verteidigers.65 Habe der Beschuldigte einen Pflichtverteidiger seines Vertrauens, dann dürfe in diese Vertrauensbeziehung nicht in weiterem Maße eingegriffen werden, als dies bei einem Wahlverteidiger möglich wäre.66 Die Gleichstellung sei geboten, weil prozessuale Funktion und Berufsauftrag gleich sind.67 Demgemäß habe auch das StVÄG aus dem Jahre 1987 die Stellung von Wahl- und Pflichtverteidiger weitgehend angeglichen.68 Diese Ausführungen sind einleuchtend und im Ergebnis zustimmungswürdig. Allerdings ist eine solche Gleichstellung nur dort geboten, wo die Situation auch tatsächlich vergleichbar ist.69 Überwiegend liegt der Grund dafür, daß der Beschuldigte trotz Vorliegens einer notwendigen Verteidigung keinen Verteidiger wählt, darin, daß ihm die finanziellen Mittel hierfür fehlen. Wird dem Beschuldigten dann der von ihm benannte Verteidiger als Wahlpflichtverteidiger bestellt, so ist dieser der Verteidiger des Vertrauens und abgesehen von der geringeren Bezahlung dem Wahlverteidiger rechtlich und praktisch weitgehend vergleichbar70 und daher auch gleich zu behandeln. Dann ist die Situation, abgesehen von der (grundsätzlich) vorläufigen71 Kostenübernahme durch den Staat, nämlich nicht anders als bei Vorliegen einer Wahlverteidigung, denn der einzige Grund für die Bestellung des Pflichtverteidigers ist in diesem Fall die Mittellosigkeit des Beschuldigten, die aber keine sachliche Rechtfertigung dafür bildet, daß er einen andersartigen Verteidiger erhält, als ein begüterter Beschuldigter.72 Dem mittellosen Beschuldigten einen rechtlich schwächer gestellten Anwalt zu gewähren, als dem begüterten, würde dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 I GG widersprechen. Das Gebot der Gleichstellung folgt zudem auch aus Art. 6 III c MRK, wonach das Recht des Beschuldigten auf den Beistand eines Verteidigers seiner Wahl auch für den zu realisieren ist, der nicht über die Mittel zur Bezahlung eines Verteidigers verfügt.73 Meyer-Goßner, § 138 a Rd. 3; LR-Lüderssen, vor § 137 Rd. 58; § 143 Rd. 9; derselbe, NJW 1986, 2742, 2743. 63 Hellmann § 6 Rd. 28; KK-Laufhütte, vor § 137 Rd. 2: die Bestellung ersetzt die Wahl und Bevollmächtigung des Verteidigers. 64 Kramer Rd. 90. 65 So bereits Rieß, JR 1979, 37, 38; hinzuweisen ist allerdings auf die regelmäßig geringere Vergütung, siehe dazu oben Fn. 61. 66 Weigend, NStZ 1997, 47, 48. 67 Dahs Rd. 39. 68 Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 138 a Rd. 3. 69 In diese Richtung auch AK-Stern, vor § 137 Rd. 12. 70 Schnarr, NStZ 1986, 488, 491; Malmendier, NJW 1997, 227, 232. 71 Ist der Beschuldigte hingegen auch nach einer etwaigen Verurteilung noch mittellos, kann und wird regelmäßig auf die Beitreibung der Kosten verzichtet werden, so daß der Staat die Kosten der Verteidigung endgültig trägt. 72 LR-Lüderssen, vor § 137 Rd. 58. 73 Schlothauer, StV 1981, 443, 445.

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Kap. 2: Grundlagen

Die von Ulsenheimer74 vertretene Ansicht, wonach im Falle der Verteidigerbestellung die gerichtliche Fürsorgepflicht in den Vordergrund trete und zudem zwischen dem Pflichtverteidiger und dem Beschuldigten infolge der gerichtlichen Bestellung häufig die besondere Vertrauensbeziehung fehle, was dazu führe, daß weiterreichende Eingriffe in die Verteidigungstätigkeit zulässig seien als bei der Wahlverteidigung, ist zu recht auf Widerspruch gestoßen.75 Zumindest nach heutiger Gesetzeslage (§ 142 I 2, 3 StPO) wird der Vertrauensbeziehung zwischen Beschuldigtem und Pflichtverteidiger erhebliches Gewicht beigemessen. Der Beschuldigte soll, soweit möglich, den Anwalt seines Vertrauens erhalten.76 Er soll nicht schlechter stehen, als ein durch einen Wahlverteidiger verteidigter Beschuldigter. Wird hingegen ein sogenannter Sicherungs- / Zwangsverteidiger bestellt, ist die Situation anders. Da der Sicherungs- / Zwangsverteidiger (auch) der Sicherung des Verfahrens dient, hat er weitergehende Funktionen als ein Wahlverteidiger,77 so daß er gerade nicht in allen Punkten eine vergleichbare Funktion wie ein Wahlverteidiger hat. Dabei ist es gleichgültig, ob der Sicherungs- / Zwangsverteidiger auf Vorschlag oder mit Einverständnis des Beschuldigten bestellt wurde oder nicht. Es ist keinesfalls so, daß es sich im ersteren Falle nur um einen Vertrauensverteidiger handele, der allein aufgrund dieser Vertrauensbeziehung ebenso wie ein Wahlverteidiger zu behandeln ist.78 Da der Sicherungs- / Zwangsverteidiger vorrangig zu Zwecken der Verfahrenssicherung bestellt wird, führt die Berücksichtigung dieses Aspektes dazu, daß eine Ungleichbehandlung dieses Pflichtverteidigers im Vergleich zu einem Wahlverteidiger nicht ohne weiteres unzulässig, bzw. umgekehrt eine Gleichbehandlung nicht ohne weiteres geboten ist. Abgesehen von diesem Ausnahmefall wird und kann indessen die grundsätzliche Gleichstellung von Wahl- und Pflichtverteidiger79 heute nicht mehr angezweifelt werden. Es gilt „lediglich“, diese Gleichstellung auch umzusetzen.

GA 1975, 103, 109 f.; ihm folgend OLG Koblenz, JR 1979, 36, 37. Krekeler, AnwBl. 1978, 321, 323; Rieß, JR 1979, 37, 38; Dencker, NJW 1979, 2176, 2179. 76 So daß die Annahme von Ulsenheimer, die Vertrauensbeziehung zwischen Beschuldigtem und Pflichtverteidiger fehle regelmäßig, heute seltener der Fall sein dürfte. 77 Dazu im einzelnen in Kapitel 3 C. IV. 3. a) bb) (3) (c) und c) cc) (2). 78 So aber AK-Stern, vor § 137 Rd. 12, 34, vor § 140 Rd. 45. 79 Natürlich unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Pflichtverteidigung, insbesondere der Notwendigkeit der Mitwirkung eines Verteidigers. 74 75

Kapitel 3

Die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata A. Allgemeines I. Nur ausnahmsweise automatische Beendigung der Pflichtverteidigung Die Pflichtverteidigerbestellung gilt grundsätzlich für die gesamte Dauer des Verfahrens,1 denn die Strafprozeßordnung kennt kein Erlöschen der Pflichtverteidigung von selbst.2 Das Pflichtverteidigungsverhältnis endet daher automatisch, abgesehen vom Tod des Beschuldigten oder des Pflichtverteidigers, regelmäßig nur und erst mit dem rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens.3 Anderes gilt nur, wenn die Bestellung des Verteidigers nach § 140 II StPO auf einzelne Prozeßabschnitte oder -handlungen beschränkt ist.4 Dies ist zulässig, denn 1 Ganz allgemeine Meinung in Rechtsprechung und Literatur, vgl. etwa RGSt 40, 4, 7; OLG Hamm, NJW 1958, 1934; OLG Hamburg, StV 1981, 349; OLG Düsseldorf, AnwBl. 1982, 259; dasselbe, JZ 1984, 636; dasselbe, StV 1998, 256; KG, Beschl. vom 14. 12. 1999, 5 Ws 742 / 99 (unveröff.); OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249, 250; AK-Stern, § 141 Rd. 23; HK-Julius, § 141 Rd. 11; KK-Laufhütte, § 141 Rd. 9; LR-Lüderssen, § 141 Rd. 28; Pfeiffer, § 141 Rd. 1; Feuerich / Braun, § 49 Rd. 5; Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 232; die bestrittende h.M. will hiervon aber wegen § 350 III StPO eine Ausnahme für die Revisionshauptverhandlung machen: für die h.M.: BGHSt 19, 258, 259 = NJW 1964, 1035; derselbe NJW 1984, 2480, 2481; derselbe, Beschl. vom 30. 10. 1989, 3 StR 278 / 89 (unveröff.); OLG Hamm, NJW 1958, 1934; OLG Karlsruhe, NJW 1969, 2028; OLG Düsseldorf, StV 1984, 66 (mwN.) = NStZ 1984, 43 = JurBüro 1984, 715 = JMBl. NRW 1984, 79; HKJulius, § 141 Rd. 11; KK-Laufhütte, §§ 140 Rd. 6, 141 Rd. 9; Pfeiffer, § 141 Rd. 1; dagegen: AK-Stern, § 140 Rd. 8; LR-Lüderssen, § 141 Rd. 30; Cüppers, NJW 1950, 79, 80; Seydel, NJW 1964, 1035; OLG Hamburg, MDR 1951, 183; dasselbe, NJW 1964, 418. 2 RGSt 40, 4, 7; LR-Lüderssen, § 141 Rd. 28. 3 RGSt 37, 21, 23; RGSt 40, 4, 6; OLG Hamburg, StV 1981, 349; OLG Düsseldorf, JZ 1984, 756; AK-Stern, § 143 Rd. 2; HK-Julius, § 141 Rd. 11; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 2; KMR-Müller, § 140 Rd. 6; siehe auch die Nachweise in Fn. 1. 4 Vgl. z. B. RGSt 62, 23; OLG Koblenz, wistra 1983, 122; OLG Oldenburg, NStZ 1984, 523; LR-Lüderssen, § 141 Rd. 31; KK-Laufhütte, §§ 140 Rd. 20, 141 Rd. 9; HK-Julius, § 141 Rd. 10; AK-Stern, § 141 Rd. 23; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 140 Rd. 6; KMR-Müller, § 141 Rd. 7; Pfeiffer, § 140 Rd. 2; a.A. jedoch noch RGSt 40, 4, 6 und Wasserburg, GA 1982, 312.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

wie die §§ 117 IV 1 und 138 c III 4 StPO zeigen, ist der StPO eine solche Beschränkung nicht grundsätzlich fremd.5 Dann endet die Pflichtverteidigung ohne weiteres nach Abschluß dieser Verfahrensabschnitte. Zudem ist gelegentlich6 die Auffassung anzutreffen, das Pflichtverteidigungsverhältnis ende auch dann automatisch, wenn der bestellte Verteidiger die Voraussetzungen der §§ 138, 139, 142 II StPO nicht mehr erfülle, d. h. diejenigen, unter denen er als notwendiger Verteidiger auftreten darf.7

II. Erfordernis eines gerichtlichen Aufhebungsaktes in allen anderen Fällen Da die einmal erfolgte Bestellung eines Pflichtverteidigers grundsätzlich für das gesamte Verfahren gilt, bleibt in allen anderen Fällen, sofern und solange die Bestellung nicht in zulässiger Weise vor Abschluß des Verfahrens ausdrücklich aufgehoben8 oder der Pflichtverteidiger ausgeschlossen9 wird, das Pflichtverteidigungsverhältnis bestehen.10 Selbst wenn die Voraussetzungen der Bestellung nachträglich entfallen11 oder etwa der bestellte Verteidiger sich weigert, die Verteidigung zu führen,12 ist eine Aufhebung der Bestellung erforderlich. Darüber hinaus wird das Erfordernis eines ausdrücklichen Aufhebungsaktes auf alle Fälle der Aufhebung der Bestellung ausgeweitet.13 Auch eine Beendigung des Pflichtverteidigungsverhältnisses durch Niederlegung des Mandates oder durch Mandatsentzug ist daher nicht möglich.14 Der somit grundsätzlich erforderliche Aufhebungsakt ist eine zu begründende (§ 34 StPO) und bekanntzumachende (§ 35 StPO) Verfügung.15 Vor der Entscheidung über die Entpflichtung ist, da diese die Verteidigungsbelange des BeschuldigLR-Lüderssen, § 141 Rd. 31. AK-Stern, § 143 Rd. 3; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 2, jeweils ohne Begründung; teilweise zustimmend Dethlefsen, S. 134 ff. 7 Diese Ansicht ist indes unzutreffend, vgl. dazu Kapitel 3 C. VI. 1. b) cc). 8 Siehe dazu Kapitel 3 B, C. 9 AK-Stern, § 141 Rd. 21; Burhoff, EV Rd. 614, 620; siehe dazu im einzelnen in Kapitel 3 B. V. 10 Ganz einhellige Ansicht; vgl. etwa KG, JR 1968, 471, 472; Schmidt, S. 155; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 2; Burhoff, EV Rd. 614, sowie die in den folgenden Fußnoten genannten. 11 RGSt 21, 266; RGSt 70, 317, 320. 12 OLG Hamm, NJW 1958, 1934. 13 Ausgenommen bleiben die unter I erwähnten Fälle der automatischen Beendigung der Pflichtverteidigung. 14 Kramer Rd. 90. 15 Unstr.; vgl. etwa Kleinknecht-Meyer, § 143 Rd. 1; HK-Julius, § 143 Rd. 3; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 6 5 6

A. Allgemeines

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ten auf das Stärkste beeinträchtigt, dem Beschuldigten und dem Verteidiger rechtliches Gehör zu gewähren.16 Umstritten ist jedoch die zutreffende Begründung dafür, daß die Bestellung nicht von selbst erlischt. Nach der Rechtsprechung ergibt sich dies daraus, daß § 143 StPO für den vergleichbaren Fall der nachträglichen Verteidigerwahl ausdrücklich die Rücknahme und nicht den automatischen Wegfall der Bestellung vorschreibe.17 Beide Fallgestaltungen seien gleich zu behandeln. Die Bestellung bleibe also solange in Kraft, bis sie förmlich aufgehoben werde.18 Die Grundlage für das Fortbestehen der Verteidigerbestellung liege in § 141 StPO,19 wonach auch in anderen Fällen das Gericht einen Verteidiger bestellen könne.20 Der Begründungsansatz der Literatur besteht hingegen darin, daß die Bestellung ein öffentlich-rechtliches Pflichtenverhältnis begründe, das nur durch einen gegenläufigen hoheitlichen Akt aufgehoben werden könne. Selbst diejenigen Autoren, die den (Pflicht-)verteidiger als rein vertraglich verpflichteten Interessenvertreter des Beschuldigten auffassen,21 die Bestellung nur als Zwang zum Vertragsabschluß über die Verteidigungstätigkeit ansehen und jegliches öffentlich-rechtliche Element der Pflichtverteidigung bestreiten, leugnen nicht das Erfordernis eines gerichtlichen Aufhebungsaktes zur Beendigung der Pflichtverteidigung, wenn auch mit noch anderer Begründung.22 Die ganz einhellige Auffassung ist zutreffend, die Argumentation bedarf aber der Präzisierung. § 143 StPO regelt einen Fall, in dem die Bestellung aufgrund der nachträglichen Änderung der Umstände ausdrücklich zurückgenommen werden muß. Daraus ergibt sich aber nicht zwingend, daß dies auch für andere Fälle der Beendigung der Pflichtverteidigung gelten muß. Es könnte nämlich auch ein argumentum e contrario geführt werden, daß außerhalb des Anwendungsbereiches des § 143 StPO gerade keine ausdrückliche Aufhebung der Bestellung erforderlich ist. 16 BGH, NJW 1973, 1374; derselbe, MDR 1990, 455 = NJW 1990, 1373, 1374; derselbe, NStZ 1998, 530; LG Ansbach, StV 1995, 579, 581; KG, Beschl. vom 15. 2. 1999, 4 Ws 22 / 99 (unveröff.); Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 6. 17 RGSt 21, 266. 18 RGSt 70, 317, 320; dazu, wann beim nachträglichen Wegfall der Voraussetzungen der Bestellung tatsächlich eine Aufhebung erfolgen darf, siehe im einzelnen unten. 19 Entspricht fast genau dem heutigen § 140 II 1 StPO: § 141 StPO lautete: „In anderen als den im § 140 bezeichneten Fällen kann das Gericht, und bei vorhandener Dringlichkeit der Vorsitzende desselben, auf Antrag oder von Amtswegen einen Vertheidiger bestellen.“ 20 RG a. a. O. 21 Siehe dazu Kapitel 3 C. IV. 2. a) bb) (1). 22 Siehe etwa LR-Lüderssen, § 143 Rd. 2: Zwang zur Vertragsbeendigung; Jahn, JR 1999, 1, 3: „Die Abberufung . . . stellt sich insoweit als notwendige, wenn auch nur deklaratorische Folge des Wegfalles der konstitutiven Voraussetzungen eines wirksamen Vertragsverhältnisses dar.“

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Dagegen spricht allerdings, daß § 143 StPO nicht als abschließende Regelung angesehen werden kann. Der Gesetzgeber war sich der Problematik der Aufhebung der Bestellung nicht in vollem Umfang bewußt und wollte keine abschließende Regelung treffen. Dies zeigt sich bereits daran, daß in den Protokollen und Motiven lediglich Erörterungen über die Voraussetzungen der notwendigen und der Pflichtverteidigung finden, nicht aber über die Beendigung. Ebenfalls zweifelhaft ist, das Fortbestehen der Bestellung mit § 140 II 1 StPO23 zu begründen. Zwar ist zutreffend, daß das Gericht nur in diesen Fällen einen Verteidiger bestellen muß, während es in anderen Fällen einen Verteidiger bestellen kann. Für die Frage der Beendigung des Pflichtverteidigungsverhältnisses ergibt sich daraus jedoch nichts. Entscheidend ist vielmehr, daß die Bestellung zum Pflichtverteidiger durch gerichtliche Verfügung oder Anordnung erfolgt.24 Dadurch wird ein öffentlichrechtliches Pflichtenverhältnis für den Pflichtverteidiger begründet.25 Aus diesem kann er nur durch einen gegenläufigen Akt des Gerichtes entlassen werden, denn gerichtliche Entscheidungen können, wenn sie nicht nichtig sind oder durch Zeitablauf unwirksam werden, ihre Wirksamkeit grundsätzlich nur durch eine anderweitige gerichtliche Entscheidung verlieren. Die Bestellung muß demnach durch eine gegenläufige Verfügung aufgehoben werden. Ein solcher actus contrarius ist auch aus Gründen der Rechtssicherheit erforderlich. Zudem ist auch zu bedenken, daß die Bestellung einer ungeeigneten Person zum Pflichtverteidiger zwar unzulässig,26 aber nicht unwirksam ist. Die Bestellung ist fehlerhaft, aber zunächst wirksam und muß aufgehoben werden. Warum dann aber etwas anderes gelten soll, wenn die zunächst wirksam bestellte Person aufgrund nachträglicher Veränderungen nicht mehr bestellt werden dürfte, ist nicht einzusehen. Es bleibt somit festzuhalten, daß grundsätzlich ein gerichtlicher Aufhebungsakt erforderlich ist.

III. Erfordernis eines ausdrücklichen Aufhebungsaktes Die Gerichte27 haben unter Zustimmung der Literatur28 entschieden, daß die Bestellung nur durch eine ausdrückliche Erklärung des Vorsitzenden aufgehoben werFrüher § 141 StPO. AK-Stern, § 141 Rd. 17; KK-Laufhütte, § 141 Rd. 10. 25 Ganz h.A., siehe etwa BVerfGE 39, 238, 241 f.; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 142 Rd. 14. 26 AK-Stern, § 142 Rd. 2; KK-Laufhütte, § 142 Rd. 2. 27 BGHSt 3, 327, 328; ebenso OLG Hamm, NJW 1958, 1934, 1935; anderes gilt für die Bestellung des Pflichtverteidigers: diese kann auch konkludent erfolgen, so etwa durch die Aufforderung, für den Angeklagten als Verteidiger tätig zu werden (OLG Hamburg, NJW 1998, 621; LG Saarbrücken, AnwBl. 1979, 280), durch die Inanspruchnahme eines Verteidigers, der nicht Wahlverteidiger ist (OLG Hamm, Rechtspfleger 1998, 440; OLG Koblenz, 23 24

A. Allgemeines

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den kann. Wegen der weitreichenden Bedeutung, welche die Aufhebung für den Beschuldigten und das gesamte Verfahren habe, sei aus Gründen der Klarheit eine ausdrückliche Erklärung mit dem Inhalt erforderlich, daß der bisher bestellte Pflichtverteidiger von seinen Pflichten entbunden werde.29 Nach OLG Düsseldorf30 muß die Aufhebung nicht als solche bezeichnet sein, vielmehr könne sich auch durch Auslegung ergeben, daß eine Aufhebung der Bestellung vorliege. Deren Voraussetzungen müßten aber dennoch eingehalten werden. Der Vorsitzende hatte im entschiedenen Fall folgendes angeordnet: „Dem Angeklagten R. wird RA B.31 . . . nicht als Pflichtverteidiger in der Berufungsinstanz beigeordnet. Dem Angeklagten R wird RA J. . . . als Pflichtverteidiger für die Berufungsinstanz beigeordnet.“32 Das OLG Düsseldorf legte diese Anordnung als Aufhebung der Bestellung von Rechtsanwalt B. aus. Da die Beiordnung eines Pflichtverteidigers grundsätzlich bis zu Urteilsrechtskraft gelte, stelle seine Nichtbeiordnung für die Berufungsinstanz eine (konkludente) Aufhebung der ursprünglichen Bestellung dar. Diese beurteile sich nach den von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Kriterien.33 Die Entscheidung des OLG Düsseldorf darf nicht dahin mißverstanden werden, daß es auch von der Zulässigkeit einer nur konkludenten Aufhebung der Bestellung ausgeht. Zwar ist eine Auslegung (auch) bei schlüssigem Verhalten möglich und erforderlich. Indes erfolgte im zu entscheidenden Fall die Auslegung nur zu Klärung einer Ungenauigkeit einer ausdrücklichen Anordnung. Die Anordnung des Vorsitzenden mußte richtig formuliert lauten: „Dem Angeklagten R. wird RA B. . . . nicht mehr als Pflichtverteidiger in der Berufungsinstanz beigeordnet. Dem Angeklagten R wird RA J. . . . als Pflichtverteidiger für die Berufungsinstanz beigeordnet.“ Es handelte sich also um eine ausdrückliche, wenn auch unklare Aufhebung der Bestellung. Im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit muß an der Aufhebung durch eine ausdrückliche Verfügung oder Anordnung festgehalten werden, obwohl das Gesetz keine besondere Form für die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung vorsieht. Beschuldigter und Pflichtverteidiger dürfen nicht im Unklaren über den Fortbestand des Verteidigungsverhältnisses bleiben. Eine konkludente StraFo 1997, 256; OLG Düsseldorf, NStZ 1984, 43) oder auch eine unzulässige (BGH, StV 1997, 238; OLG Düsseldorf, AnwBl. 1988, 178; dasselbe, StraFo 1996, 91; dasselbe, NStZ 1984, 43; OLG Celle, NdsRpfl 1986, 19; a.A.: AK-Stern, § 141 Rd. 21; unter bestimmten Umständen auch OLG Koblenz, StV 1995, 537; LG Berlin, StV 1997, 517; OLG Braunschweig, StV 1997, 70) (und daher unwirksame) rückwirkende Bestellung. 28 AK-Stern, § 143 Rd. 15; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 2; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 6. 29 OLG Hamm, NJW 1958, 1934, 1935. 30 StV 1998, 256. 31 Der bisherige Pflichtverteidiger. 32 OLG Düsseldorf, StV 1998, 256; Hervorhebung durch den Verfasser. 33 OLG Düsseldorf, StV 1998, 256.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Aufhebung ist daher nicht möglich. Ist zweifelhaft, ob noch eine auslegungsfähige,34 ausdrückliche, oder nur eine konkludente Aufhebung vorliegt, muß eine wirksame Aufhebung verneint werden. Die Grenze ist im Fall des OLG Düsseldorf sichtbar: läge nur die Bestellung eines neuen Pflichtverteidigers vor, ohne daß deutlich wird, was mit dem bisherigen Pflichtverteidigungsverhältnis geschehen soll, kann nicht mehr von einer ausdrücklichen Aufhebung der bisherigen Bestellung ausgegangen werden, denn möglicherweise will das Gericht dem Beschuldigten ja auch nur einen weiteren Pflichtverteidiger beiordnen, etwa wegen der besonderen Schwierigkeit der Rechtslage oder des besonderen Umfanges des Falles, oder aber auch zur Verfahrenssicherung. Nicht ausreichend ist es, wenn aus den Umständen des Einzelfalles möglicherweise der Wille des Gerichtes abgeleitet werden kann, die bisherige Bestellung aufzuheben. Die bloße Möglichkeit, daß die Bestellung aufgehoben werden sollte, würde gerade die nicht erwünschte Rechtsunsicherheit über den Fortbestand der Bestellung bringen. Die Bestellung des neuen Verteidigers kann in solchen Fällen dann nur als Bestellung eines zusätzlichen Verteidigers aufgefaßt werden.

IV. Zuständigkeit für die Aufhebung Zuständig für die Aufhebung der Bestellung ist nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur der Vorsitzende und nicht „das Gericht“, d. h. der Spruchkörper.35 Die alleinige Zuständigkeit des Vorsitzenden als gesetzlicher Richter i.S.d. Art. 101 I 2 GG ergebe sich aus dem Wortlaut des § 141 IV StPO. Im Gegensatz zu dessen früherer Fassung („Zur Bestellung ist zuständig. . .“) bringe er in der geltenden Fassung („Über die Bestellung entscheidet. . .“) zum Ausdruck, daß der Vorsitzende für alle Entscheidungen im Zusammenhang mit der Bestellung zuständig sei.36 Entscheidet anstelle des Vorsitzenden das Gericht über die Aufhebung der Bestellung, so handelt ein funktionell unzuständiges Rechtspflegeorgan und zwar auch dann, wenn bereits die Bestellung des Verteidigers fehlerhafterweise durch den Spruchkörper erfolgte.37 Umstritten ist, welche Folgen eine solche Entscheidung durch das Gericht hat. 34 Die Auslegung darf aber nur zur Beseitigung von Unklarheiten erfolgen, nicht aber zur Ermittlung des eigentlich Gewollten. 35 Ganz einhellige Ansicht, vgl. nur BGH, Beschluß vom 23. 10. 1978, 1 StE 2 / 77 / StB 216 / 78 (unveröffentlicht, zitiert nach KK-Laufhütte, § 143 Rd. 1); OLG Koblenz, OLGSt S. 5; OLG Celle, MDR 1965, 597; OLG Düsseldorf, MDR 1967, 515; OLG Karlsruhe, NJW 1974, 110; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 1; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 1; HKJulius, § 143 Rd. 3; AK-Stern, § 143 Rd. 15; Beulke Rd. 169; Burhoff, EV Rd. 620; derselbe, HV Rd. 663; Pfeiffer, § 143 Rd. 1; Hellmann, § 6 Rd. 34. 36 OLG Celle MDR 1965, 597. 37 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3; zweifelnd AK-Stern, § 143 Rd. 15.

A. Allgemeines

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Nach einer Ansicht sei dies nicht unbeachtlich, da die Möglichkeit bestehe, daß der Vorsitzende alleine anders entschieden hätte als das Gericht und er möglicherweise durch die Mitwirkung von zwei weitern Richtern überstimmt worden wäre.38 Entscheide daher das Gericht an Stelle des Vorsitzenden, sei diese Entscheidung rechtswidrig. Zum Teil wird aber die Ansicht vertreten, es sei unschädlich, wenn anstelle des Vorsitzenden das Gericht entscheide.39 Zum einen sehe die StPO in der Entscheidung des Kollegialspruchkörpers nämlich im Verhältnis zu der des Einzelrichters die größere Gewähr für eine richtige Entscheidung. Zum anderen könne eine Entscheidung des Vorsitzenden nach § 238 II StPO dem Gericht zur Nachprüfung vorgelegt werden. Soweit die Ansicht des Vorsitzenden von der des Gerichtes abweiche, werde er spätestens dann von den anderen Richtern überstimmt. Es sei gleichgültig, ob diese Überstimmung erst auf Antrag nach § 238 II StPO, oder sogleich stattfinde.40 Diese letztere Ansicht ist jedoch unzutreffend. Die StPO statuiert eine originäre Zuständigkeit des Vorsitzenden. Diese muß beachtet werden. Daß das Kollegialgericht gegebenenfalls nach § 238 II StPO den Vorsitzenden überstimmt ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Zum einen ist, selbst wenn man § 238 II StPO auf die Entscheidung über die Abberufung überhaupt für anwendbar hält,41 nicht sicher, daß in jedem Fall eine Nachprüfung durch das Gericht nach § 238 II StPO beantragt worden wäre. Zum anderen könnte andernfalls jede Entscheidung durch ein funktionell unzuständiges und nur nachrangig zuständiges Rechtspflegeorgan an sich gezogen werden, mit der Begründung, im Fall einer Beschwerde oder Nachprüfung entscheide es ohnehin. Bedenken hinsichtlich der Zuständigkeit des Vorsitzenden für eine Abberufung wegen Mißbrauches prozessualer Rechte meldet Kudlich42 an. Ein Vergleich mit den geschriebenen Fällen einer Mißbrauchsreaktion in den §§ 26 a I Nr. 3, II und 244 III, VI StPO zeige, daß ein Beschluß des Kollegialorganes geboten sei. Dies würde auch dem Ausnahmecharakter eines Mißbrauchsverbotes besser gerecht. Indes ist auch hier zu beachten, daß die StPO dem Vorsitzenden die Zuständigkeit für die Aufhebung zugewiesen hat. Diese Zuständigkeit des Vorsitzenden gilt uneingeschränkt, soweit nicht gesetzlich eine abweichende Regelung getroffen ist.43 38 OLG Bremen, Rpfleger 1968, 397; OLG Karlsruhe, NJW 1974, 110 mit Hinweis auf weitere unveröffentlichte Beschlüsse; OLG Düsseldorf, JMBl. NW 1998, 22; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 141 Rd. 6. 39 Eb. Schmidt, Rd. 82; OLG Hamburg, JZ 1965, 587 f.; BVerwG, NJW 1969, 2029, 2030. 40 BVerwG, NJW 1969, 2029, 2030. 41 Was überwiegend verneint wird, vgl. etwa Wagner, JZ 1986, 257; siehe dazu ausführlich Kapitel 4 A. I. 1. b) aa) sowie die Nachweise dort in Fn. 45. 42 NStZ 1998, 588, 590. 43 So z. B. im Fall der §§ 146, 146 a I 1 Fall 2, 146 a I 3 StPO, die ausdrücklich eine Zuständigkeit des Gerichtes statuieren; im einzelnen dazu Kapitel 3 B. IV. 1.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Dies ist für die Aufhebung der Bestellung wegen mißbräuchlichen Verhaltens nicht geschehen. Zudem ist die Annahme einer „Tendenz“ der StPO zur Zuständigkeit des Kollegiums bei Mißbrauchsreaktionen zweifelhaft, zumal bei § 241 I StPO ausdrücklich der Vorsitzende für zuständig erklärt ist.44

V. Verbot der Aufhebung zur Unzeit 1. Rechtsprechung zu § 143 StPO Zu § 143 StPO hat der BGH entschieden, daß das Gericht diesen nicht zur Unzeit anwenden darf.45 Zwar dürfe der Vorsitzende die nach § 143 StPO zulässige und gebotene Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung auch noch während der Hauptverhandlung vornehmen, wenn sie zunächst übersehen oder absichtlich unterblieben sei. Dies dürfe aber nicht zur Unzeit derart geschehen, daß die Gefahr oder auch nur der Anschein unzulässiger Beschränkung der Verteidigung entstehe.46 Daher sei die Aufhebung der Bestellung gemäß § 143 StPO dann und solange unzulässig, wie der Pflichtverteidiger eine gesetzlich zulässige Verfahrenshandlung vornehme, wie beispielsweise eine Zeugenbefragung. Diese dürfe nicht durch Anwendung des § 143 StPO unterbrochen werden, wenn nicht ein zwingender Grund für die Entpflichtung in diesem ungünstigen Zeitpunkt bestehe. Die Abberufung nach § 143 StPO müsse vielmehr zurückstehen, bis sie ohne Beeinträchtigung der Verteidigung geschehen könne, im allgemeinen bis zur Beendigung der Prozeßhandlung, wobei sich aber feste Regeln nicht aufstellen ließen.47

2. Verallgemeinerung dieser Rechtsprechung Die für § 143 StPO getroffene Entscheidung ist zu verallgemeinern: in keinem Fall darf die Verteidigerbestellung zur Unzeit aufgehoben werden.48 Dies würde das rechtsstaatlich, und damit verfassungsrechtlich, verbürgte Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren verletzen. Fraglich ist indes, in welchen Fällen die Aufhebung zur Unzeit erfolgt. Der BGH hat insoweit auf die Gefahr oder den Anschein einer unzulässigen Beschränkung der Verteidigung abgestellt. Wann im einzelnen eine solche unzulässige Beschränkung der Verteidigung erfolgt, ist noch ungeklärt. Die Entpflichtung während der Dauer der Vornahme einer Fahl, Zweiter Teil, Schluß, XII. a.E. BGHSt 3, 327, 329 = NJW 1953, 232. 46 BGHSt 3, 327, 328. 47 BGHSt 3, 327, 329. 48 So auch die ganz herrschende Meinung in der Literatur, vgl. nur Kleinkecht / MeyerGoßner, § 143 Rd. 1; HK-Julius, § 143 Rd. 3; Pfeiffer, § 143 Rd. 1; KMR-Müller, §§ 140 Rd. 8, 142 Rd. 20; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 6. 44 45

A. Allgemeines

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zulässigen Verfahrenshandlung stellt jedenfalls nur einen Beispielsfall der unzulässigen Beschränkung dar. Zudem schränkt der BGH das Beschränkungsverbot durch den Vorbehalt eines zwingenden (also mehr als nur wichtigen) Grundes für die Abberufung gerade zu diesem Zeitpunkt ein.49 Welche Gründe als zwingend in diesem Sinn angesehen werden können, ist ebenfalls völlig unklar. Folgende Leitlinien werden zu berücksichtigen sein: – Da die Aufhebung der Bestellung grundsätzlich jederzeit während des Verfahrens, und damit auch noch in der Hauptverhandlung,50 zulässig ist, liegt eine Entpflichtung zur Unzeit nur ausnahmsweise vor. – Da der Beschuldigte einen neuen Verteidiger erhält, der unter Umständen eine völlig andere Verteidigungsstrategie verfolgt, kann nicht ohne weiteres von einer Beschränkung der Verteidigung ausgegangen werden, nur weil der bisherige Verteidiger von ihm noch geplante Handlungen nicht mehr vornehmen kann. – Am ehesten wird eine Beschränkung bei der Unterbrechung von Verfahrenshandlungen zu bejahen sein, die nicht identisch wiederholbar sind, wie z. B. eine Zeugenvernehmung (so im vom BGH entschiedenen Fall), nicht aber z. B. bei der Verlesung einer Urkunde oder der Einnahme eines Augenscheines. – Die Unterbrechung von Handlungen, welche dringlich sind oder die Situation des Beschuldigten verbessern können, z. B. während der mündlichen Verhandlung über einen Haftprüfungsantrag, §§ 117, 118 StPO, wird zumindest den Anschein einer Beeinträchtigung der Verteidigung begründen, denn der sich auf freiem Fuß befindliche Beschuldigte kann sich in aller Regel besser auf seine Verteidigung vorbereiten, als der inhaftierte. Gleiches dürfte etwa gelten für die Entpflichtung unmittelbar vor Gewährung der beantragten Akteneinsicht nach § 147 StPO, da die bis zur Einsichtnahme durch den neu zu bestellenden Verteidiger verstreichende Zeit unter Umständen zum Verlust von Beweismitteln führen kann. – Ein zwingender Grund der die Abberufung als nicht unzeitig erscheinen lassen würde, wird nur sehr selten zu bejahen und insbesondere in allen Umständen zu sehen sein, die eine weitere Mitwirkung des Verteidigers als absolut unzulässig erscheinen lassen, beispielsweise der erst in der Hauptverhandlung bekanntgewordene Entzug der Anwaltszulassung. Hier wird ein sehr restriktiver Maßstab anzulegen sein. Nicht ausreichend dürfte z. B. sein, wenn der Verteidiger während der Zeugenvernehmung einen Herzanfall erleidet. In diesem Fall ist die Verhandlung zu unterbrechen, um das Recht des Beschuldigten auf den Anwalt seines Vertrauens zu schützen.

Das Problem scheint indes von geringer praktischer Bedeutung zu sein, weshalb es hier bei diesen rudimentären Überlegungen belassen werden soll. Soweit er49 50

BGHSt 3, 327, 329. BGHSt 3, 327, 328.

4 Theiß

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

sichtlich, ist die Entscheidung des BGH eine Einzelfallentscheidung geblieben. Entpflichtungen zur Unzeit kommen demnach offenbar selten vor.

B. Gesetzliche Regelungen Die gesetzlich geregelten Fälle der Entpflichtung sind spärlich. Allerdings beschränkt sich das Gesetz keineswegs auf den Fall des § 143 StPO. Zumindest mißverständlich ist daher die gelegentlich anzutreffende Formulierung, daß über § 143 StPO hinaus nur eine Entpflichtung aus wichtigem Grund zulässig sei.51

I. § 143 StPO § 143 StPO lautet: „Die Bestellung ist zurückzunehmen, wenn demnächst ein anderer Verteidiger gewählt wird und dieser die Wahl annimmt.“ Diese Regelung stellt nach der gesetzgeberischen Konzeption,52 nicht aber nach der tatsächlichen Rechtspraxis, die zentrale Vorschrift über die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung dar. Allerdings kann die Formulierung des § 143 StPO nicht gerade als gelungen bezeichnet werden:53 – Die Formulierung „demnächst“ ist irreführend. Würde man diese Formulierung ernstnehmen, könnte die beschriebene Situation gar nicht eintreten.54 Nach dem Gesetzeswortlaut müßten nämlich Auswahl und Annahme der Wahl gleichzeitig erfolgen. Die Auswahl des (Wahl-)Verteidigers muß aber der Annahme dieser Wahl logisch vorausgehen.55 51 So z. B. Burhoff, EV Rd. 615; derselbe, HV Rd. 651; Krey Rd. 721; ähnlich LG Mainz, StraFo 1996, 175; zutreffend ist diese Formulierung jedoch dann, wenn man – abgesehen von den §§ 138 a – d StPO – die weiteren Gesetzesvorschriften, welche die Aufhebung der Bestellung betreffen, nur als gesetzlich besonders geregelte Unterfälle des Widerrufes der Bestellung aus wichtigem Grund ansieht (so etwa Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 2). Allerdings würde es dann naheliegen, auch § 143 StPO als Unterfall des „wichtigen Grundes“ anzusehen. Alleine der Gesetzeswortlaut, der in § 143 StPO die „Rücknahme“ vorsieht, während sonst vom Widerruf der Beiordnung gesprochen wird, kann jedenfalls kein Argument dafür sein, § 143 StPO nicht als Unterfall des „wichtigen Grundes“ anzusehen. Im Endergebnis ist es indes müßig, darüber zu streiten, wie die gesetzlichen Regelungen einzuordnen sind. Diese sind jedenfalls aus sich heraus anzuwenden und auszulegen. (Noch enger und unzutreffend LG Lüneburg, StV 1992, 509, 510: eine Aufhebung der Bestellung sei nur unter den Voraussetzungen des § 143 StPO, sowie bei einer Störung des Vertrauensverhältnisses zulässig.) 52 In der ursprünglichen Fassung der Reichsstrafprozeßordnung von 1877 befaßte sich nur der im Wortlaut identische § 143 mit der Aufhebung der Bestellung. 53 Zum Folgenden vgl. eingehend Hilgendorf, NStZ 1996, 1 f. 54 Hilgendorf, NStZ 1996, 1. 55 LR-Lüderssen, § 143 Rd. 4.

B. Gesetzliche Regelungen

51

Indes ist das tatsächlich Gemeinte leicht zu erkennen: Hat der gewählte Verteidiger seine Wahl angenommen, ist die Bestellung aufzuheben. – Unzutreffend ist die Formulierung „ein anderer“. Die Bestellung ist auch dann aufzuheben, wenn der bisherige Pflichtverteidiger zum Wahlverteidiger wird.56 Es sind keine Gründe ersichtlich, diesen Fall anders zu behandeln, als den Fall, daß ein Dritter Wahlverteidiger wird.57 – Die von Hilgendorf58 bemängelte Formulierung „Rücknahme“ ist demgegenüber nicht problematisch.59 Es empfiehlt sich sogar, die Aufhebung nach § 143 StPO auch terminologisch von den übrigen Fällen der Aufhebung der Bestellung zu unterscheiden. Allein im Fall des § 143 StPO endet nämlich nicht nur das Pflichtverteidigungsverhältnis zu dem bestellten Rechtsanwalt, sondern die Pflichtverteidigung überhaupt. In allen anderen Fällen findet dagegen nur eine Auswechslung der Person des Pflichtverteidigers statt, während die Pflichtverteidigung als solche bestehen bleibt.

1. Grundsatz Sobald der Beschuldigte einen Wahlverteidiger hat, der den Anforderungen des § 138 bzw. § 142 II StPO entspricht und daher in der Lage ist, eine notwendige Verteidigung zu führen,60 ist die Bestellung des Pflichtverteidigers zurückzunehmen. Mit dieser Regelung kommt die Subsidiarität der Pflichtverteidigung61 zum Ausdruck. § 143 StPO ist dabei die Kehrseite des § 141 StPO: so, wie kein Anlaß besteht, dem Beschuldigten gemäß § 141 StPO einen Verteidiger beizuordnen, wenn er schon selbst einen Verteidiger gewählt hat, so besteht kein Grund, die Bestellung aufrecht zu erhalten, wenn er sich danach einen Wahlverteidiger nimmt; denn in beiden Fällen ist die Mitwirkung eines Verteidigers gewährleistet.62 Mit der Existenz eines Wahlverteidigers ist die notwendige Verteidigung gesichert. Die Rücknahme der Pflichtverteidigerbestellung bewirkt daher das Ende der Pflichtverteidigung als solches.63 Darüber hinaus dient die Norm auch fiskalischen Interessen: Der Staat soll dem Gebührenanspruch des Pflichtverteidigers, § 97 BRAO, nur so lange ausgesetzt 56 LR-Dünnebier, 23. Aufl., § 143 Rd. 2; Pelchen, JR 1979, 172, 173; Hilgendorf, NStZ 1996, 1. 57 A.A. Heinike, S. 409, der § 143 StPO insoweit wörtlich anwenden will und daher eine „Umwandlung“ des Pflichtverteidigers zum Wahlverteidiger ausschließt. 58 NStZ 1996, 1 f. 59 Vgl. dazu oben Kapitel 2 A. II. 2. und 4. 60 Schmidt, S. 158; Hilgendorf, NStZ 1996, 1 (Fn. 7). 61 Dazu bereits oben Kapitel 2 B. II. 62 Pelchen, JR 1979, 172, 173. 63 Nicht zu verwechseln mit der notwendigen Verteidigung. Die Notwendigkeit der Mitwirkung eines Verteidigers besteht fort, wird aber durch den Wahlverteidiger erfüllt.

4*

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

sein wie nötig. Ist die Verteidigung durch einen Wahlverteidiger sichergestellt, besteht regelmäßig kein Bedürfnis, weiterhin einen (kostspieligen) Pflichtverteidiger im Verfahren zu halten.64 Schließlich besteht auch kein Grund, dem Beschuldigten auf Staatskosten einen zweiten Verteidiger zu belassen, den er sich sonst nicht leisten könnte.65 § 143 StPO gilt auch, wenn schon bei der Bestellung des Pflichtverteidigers ein Wahlverteidiger vorhanden ist, dies aber erst nach der Bestellung dem Vorsitzenden bekannt wurde.66

2. Nichtanwendung des § 143 StPO Obwohl § 143 StPO als zwingende Vorschrift ausgestaltet ist,67 macht die Rechtsprechung entgegen dem ganz eindeutigen Wortlaut der Norm Ausnahmen, in denen die Rücknahme der Bestellung trotz Auftretens eines Wahlverteidigers unterbleibt, wenn damit zu rechnen sei, daß der Wahlverteidiger alleine eine ordnungsgemäße Verteidigung nicht sicherstellen könne oder wolle. Abgesehen von dem Fall, daß wegen der besonderen Schwierigkeit oder des Umfanges des Verfahrens die Mitwirkung mehrerer Verteidiger erforderlich ist, sei dies der Fall: – wenn ein unabweisbares Bedürfnis besteht, den Pflichtverteidiger neben dem Wahlverteidiger tätig bleiben zu lassen, wobei die gleichen Grundsätze gelten, wie für die Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers, und – wenn zu befürchten ist, daß der Wahlverteidiger wegen der Mittellosigkeit des Beschuldigten das Mandat alsbald niederlegen und sich zum neuen Pflichtverteidiger bestellen lassen wird (sogenanntes „Erschleichen der Pflichtverteidigerbestellung“).68

OLG Zweibrücken, NStZ 1982, 298; Dethlefsen, S. 123. Anders freilich, wenn wegen besonderer Umstände die Mitwirkung mehrerer Verteidiger erforderlich ist. 66 Schmidt, S. 158; Hilgendorf, NStZ 1996, 1. 67 Die Bestellung ist zurückzunehmen. 68 Eigentlich liegt der Fallgruppe des „Erschleichens“ eine Fallgestaltung zugrunde, die nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien als Unterfall der Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers angesehen werden kann, bzw. werden müßte [siehe dazu Kapitel 3 B. I. 2. b) und Kapitel 3 Fn. 201]. In Rechtsprechung und Literatur wird das „Erschleichen der Pflichtverteidigerbestellung“ aber als eigenständige Ausnahme zu § 143 StPO behandelt, so daß dies zwecks besserer Darstellung auch hier geschehen soll. Zudem spielen hier, jedenfalls in der Rechtsprechung, zusätzliche Erwägungen eine Rolle, die von den Voraussetzungen der Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers unabhängig sind. Allerdings: nur wer das Rechtsinstitut der Sicherungsverteidigung anerkennt, kann auch dessen Unterfall des „Erschleichens“ anerkennen. 64 65

B. Gesetzliche Regelungen

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a) Sicherungs- / Zwangsverteidigung aa) Die Rechtsprechung Die Bestellung des bisherigen Pflichtverteidigers könne entgegen § 143 StPO aufrechterhalten bleiben, wenn ohnehin ein Pflichtverteidiger neben dem Wahlverteidiger,69 d. h. ein Sicherungs- / Zwangsverteidiger,70 bestellt werden würde. Existiere bereits ein Pflichtverteidiger, stelle die Aufrechterhaltung der Bestellung bei Auftreten eines Wahlverteidigers nur eine Umkehrung der üblichen Reihenfolge71 dar. Es sei unsinnig, einen Verteidiger abzulösen, obgleich er anschließend wieder bestellt werden müßte.72 Vielmehr könne der bisherige Pflichtverteidiger nunmehr als Sicherungs- / Zwangsverteidiger im Verfahren gehalten werden.

bb) Literaturansichten Die Literatur folgt überwiegend der Rechtsprechung.73 Es habe in der Tat keinen Sinn, die Bestellung zurückzunehmen, obwohl schon erkennbar sei, daß sie anschließend wieder vorzunehmen ist.74 Allerdings richtet sich der anerkannte Umfang der Ausnahme von § 143 StPO danach, inwieweit die Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers als zulässig angesehen wird. Diejenigen Autoren, welche die Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers nur unter restriktiveren Voraussetzungen als die Rechtsprechung zulassen, erkennen natürlich auch nur in diesen Fällen eine Ausnahme von § 143 StPO an.75 Soweit hingegen die Sicherungs- / Zwangsverteidigung als 69 Zwar kann auch neben einem vom Beschuldigten ausgewählten Pflichtverteidiger ein weiterer Pflichtverteidiger zur Verfahrenssicherung bestellt werden (Schneider, S. 114 ff.; OLG Karlsruhe, StV 2001, 557, 558). Es gelten insoweit grundsätzlich die gleichen Erwägungen wie bei einer Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers neben einem Wahlverteidiger. Bezüglich der Rücknahme der Bestellung des bisherigen Pflichtverteidigers ergibt sich dabei aber kein Problem mit § 143 StPO. Soweit ein weiterer Pflichtverteidiger bestellt wird, bleibt die Bestellung des bisherigen Pflichtverteidigers ohnehin bestehen. Soll der bisherige Pflichtverteidiger ausgewechselt werden, liegt kein Fall des § 143 StPO oder der Sicherungs- / Zwangsverteidigung vor. 70 Zum Begriff siehe oben Kapitel 2 A. I. 5. 71 Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers neben einem bereits vorhandenen Wahlverteidiger. 72 LG Mainz, Rpfleger 1987, 477; OLG Düsseldorf, StV 1997, 576; OLG Frankfurt, StV 2001, 610. 73 Siehe z. B. Burhoff, EV Rd. 614; derselbe, HV Rd. 650; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 2; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 3; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 2; AK-Stern, § 143 Rd. 5; KMR-Müller, § 143 Rd. 2; Amelung, NStZ 1981, 341; Roxin, § 19 Rd. 40; Volk, § 11 Rd. 34, 36; Pfeiffer, § 143 Rd. 1; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 5. 74 LR-Lüderssen, § 143 Rd. 5; Dahs Rd. 119; Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. e). 75 Schmidt-Leichner, NJW 1975, 417, 421 ff.; Römer, ZRP 1977, 92, 100; Beulke Rd. 170.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

unzulässig angesehen wird, kann sie nach Ansicht dieser Autoren selbstverständlich auch keine Ausnahme von § 143 StPO rechtfertigen. Vereinzelt wurden auch grundlegende Bedenken gegen eine Ausnahme von § 143 StPO vorgebracht. Eine Aufrechterhaltung der Bestellung entgegen § 143 StPO greife unzulässig dem Verfahren nach § 145 StPO vor.76 cc) Stellungnahme Es ist offenkundig, daß der hier behandelte Ausnahmefall von § 143 StPO nur insoweit befürwortet werden kann, soweit das Institut der Sicherungs- / Zwangsverteidigung anzuerkennen ist. Daher erscheint es angebracht folgenden

EXKURS zur Zulässigkeit der Sicherungs- / Zwangsverteidigung77 einzuschieben. Um diese Rechtsfigur zu verstehen, muß nochmals78 kurz der dahinter stehende Zweck dargestellt werden. Da das Gesetz im Fall der notwendigen Verteidigung die ununterbrochene Anwesenheit eines Verteidigers vorsieht (andernfalls liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor), besteht insbesondere bei umfangreichen Verfahren die Gefahr, daß ein Ausfall oder der (gezielte) Wechsel des (Wahl-)verteidigers während des Verfahrens zum „Platzen“ desselben führt. Diese Gefahr ergibt sich allerdings nicht unmittelbar aus den §§ 338 Nr. 5, 226, 140 StPO, denn auch im Fall einer notwendigen Verteidigung muß nicht ununterbrochen der selbe, sondern nur (irgend-)ein Verteidiger anwesend sein.79 Der neue Wahlverteidiger, oder der mangels eines solchen nunmehr zu bestellende Pflichtverteidiger, wird aber in den Verfahrensstoff nicht eingearbeitet sein. Er hat daher, direkt oder entsprechend § 145 III StPO80 einen Anspruch auf Unterbrechung81 des Verfahrens, um sich ordnungsgemäß vorbereiten zu können. Reicht die zulässige Unterbrechungsdauer82 dafür nicht aus,83 muß die Verhandlung ausgesetzt und von HK-Julius, § 143 Rd. 5. Dazu ausführlich Knell-Saller. 78 Siehe bereits Kapitel 2 A. I. 5. 79 Dies ergibt sich aus §§ 226, 227 StPO, die den Verteidiger nur in der letztgenannten Vorschrift erwähnen. 80 Der quasi unbestritten über seinen eigentlichen Anwendungsbereich hinaus auch für alle anderen Wechsel des Pflichtverteidigers entsprechend gilt und in direkter oder entsprechender Anwendung sowohl einem neuen Pflicht-, wie auch Wahlverteidiger das Recht auf eine Einarbeitungszeit gewährt, siehe z. B. BGHSt 13, 337, 346; BGH, NJW 1973, 1985. 81 § 229 StPO. 82 § 229 II StPO: 10 Tage. 76 77

B. Gesetzliche Regelungen (Exkurs)

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neuem begonnen werden,84 was mit einer erheblichen Verzögerung verbunden ist. Vor allem bei Großverfahren wird85 in der Regel nur eine Aussetzung in Betracht kommen, mit der Folge, daß die gesamte Hauptverhandlung wiederholt werden muß. Wird die Notwendigkeit der Neubestellung des Pflichtverteidigers von Beschuldigtem und / oder Verteidiger bewußt und mehrfach herbeigeführt, kann das Verfahren erheblich verzögert und im Extremfall sogar dessen Abschluß überhaupt verhindert werden. Der Beschuldigte hat damit, gegebenenfalls im Zusammenwirken mit dem Verteidiger, ein „vorzügliches Mittel zur Verfahrenssabotage“.86 Dieser Rechtszustand bietet einen offenkundigen Anreiz, zu beliebiger Verzögerung der Hauptverhandlung.87 Nun muß aber der Rechtsstaat sowohl aufgrund des Beschleunigungsgebotes des Art. 5 III 2 MRK, als auch im Interesse einer funktionierenden Rechtspflege sicherstellen, daß auch Verfahren mit notwendiger Verteidigung in jedem Falle und zudem in einem angemessenen Zeitrahmen, zum Abschluß kommen,88 denn je länger die Verzögerung, um so schwieriger ist es, ein schuldangemessenes Urteil zu fällen. Nicht nur werden sich die Zeugen an das Tatgeschehen schlechter erinnern, allein die Verzögerung kann bereits wegen Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot (Art. 5 III 2 MRK) strafmildernd wirken.89

1. Die Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat, ausgehend von dem Grundgedanken, daß die StPO nur die permanente Anwesenheit (irgend-)eines notwendigen Verteidigers, also nicht notwendig die ununterbrochene Anwesenheit desselben Verteidigers, vorschreibt,90 seit Anfang der sechziger Jahre des letzten Jahrhunderts ohne großen dogmatischen Begründungsaufwand die Rechtsfigur des Sicherungs- / Zwangsverteidigers entwickelt.91 Wie insbesondere bei Großverfahren in der Regel der Fall. §§ 145 III, 229 IV StPO. 85 Bei Umfangverfahren. 86 Krey Rd. 698. 87 Rieß, StV 1981, 460, 463. 88 Ganz einhellige Meinung. 89 Ständige Rechtsprechung, jedenfalls solange dem Beschuldigten die Verzögerung nicht vorwerfbar ist (was bei einem oder gegebenenfalls mehreren, auch vorsätzlich herbeigeführten, Pflichtverteidigerwechseln nicht der Fall ist, solange kein Rechtsmißbrauch nachgewiesen werden kann) vgl. nur z. B. BGHSt 24, 239; 35, 137, 141; BGH, StV 2000, 206 = NJW 2000, 748 = NStZ 2000, 389. 90 Dies ergibt sich aus den §§ 226, 227 StPO; siehe auch BGHSt 13, 337, 340 ff.; BGH, NJW 1973, 1985; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 145 Rd. 2; Haffke, StV 1981, 471, 476. 91 Zur Entwicklung vgl. Römer, ZRP 1977, 92, 95 f.; Ropohl, S. 27 ff.; Knell-Saller, S. 19 ff. 83 84

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Zur Sicherung der Durchführung des Verfahrens und des Ablaufes der Hauptverhandlung könne zusätzlich zu einem bereits vorhandenen Verteidiger ein Pflichtverteidiger bestellt oder ein bereits bestellter Pflichtverteidiger entgegen § 143 StPO nicht abberufen werden, wenn sich die Gefahr abzeichne, daß der vorhandene Verteidiger die zur reibungslosen Durchführung der Hauptverhandlung erforderlichen Maßnahmen nicht treffen könne oder nicht treffen wolle92 oder im Laufe der langandauernden Hauptverhandlung aus zwingenden Gründen ausfallen könne.93 Um im Interesse der Sicherung des rechtsstaatlichen Verfahrens und des Beschleunigungsgebotes den Fortgang des Verfahrens für den Fall sicherzustellen, daß der Wahlverteidiger die gebotene Mitwirkung versage, könne, gleichsam vorsorglich, ein Pflichtverteidiger neben dem Wahlverteidiger bestellt werden.94 Unter bestimmten, nicht notwendigerweise vom Beschuldigten zu vertretenden, Umständen ergebe sich dabei nicht nur die Zulässigkeit, sondern sogar die Notwendigkeit einer zusätzlichen Pflichtverteidigerbestellung. 95 Allerdings könne eine Gefahr im angesprochenen Sinne nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden. Solche „besonderen Umstände“ lägen vor, wenn sich die Verhinderung, der Ausfall oder der Wechsel des einzigen Wahlverteidigers in umfangreichen und schwierigen Verfahren konkret abzeichne.96 Dies könne auf einer Überlastung97 oder Erkrankung des Wahlverteidigers,98 der Gefahr seiner Ausschließung99 oder einer drohenden Mandatsniederlegung100 oder 92 BGHSt 15, 307, 309 = NJW 1961, 740, seitdem ständige Rechtsprechung, vgl. nur: BGH, Entscheidungen v. 1. 7. 1966 – 4 StR 144 / 66, v. 29. 7. 1969 – 1 StR 156 / 69, v. 30. 7. 1975 – 3 StR 27 / 28 / 75 alle unveröffentlicht, zitiert nach Römer, ZRP 1977, 92, 95 f.; BGH, GA 1971, 367; BGH, NJW 1973, 1985; OLG Stuttgart, NJW 1967, 944, 945; dasselbe, NJW 1979, 559 = JR 1979, 170; BVerfGE 39, 238, 246 f. = NJW 1975, 1015; dasselbe, 66, 313, 314, 331 = NJW 1984, 2403 = StV 1984, 344 = NStZ 1984, 561; KG, JR 1980, 436; OLG Koblenz, OLGSt § 143 StPO, S. 5; OLG Karlsruhe, NJW 1978, 1172; OLG Nürnberg, MDR 1983, 780; OLG Hamm, NJW 1978, 1986; dasselbe, AnwBl. 1983, 223, 224; OLG Koblenz, wistra 1984, 82; OLG Frankfurt, NJW 1972, 2055, 2056; dasselbe, StV 1983, 234, 235; dasselbe, StV 1986, 144; dasselbe, StV 1987, 379; OLG Düsseldorf, NStZ 1986, 137; dasselbe, StV 1997, 576; OLG Celle, StV 1988, 100. 93 OLG Frankfurt, StV 1986, 144. 94 BVerfGE 39, 238, 246 f. = NJW 1975, 1015; BVerfGE 63, 45, 68; BGHSt 15, 306, 309; KG, JR 1980, 436; OLG Zweibrücken, NStZ 1982, 298; dasselbe, GA 1990, 270. 95 BVerfGE 66, 313, 314, 331 = NJW 1984, 2403 = StV 1984, 344 = NStZ 1984, 561. 96 BGH, Entscheidungen v. 1. 7. 1966 – 4 StR 144 / 66, v. 29. 7. 1969 – 1 StR 156 / 69, v. 30. 7. 1975 – 3 StR 27 / 28 / 75 alle zitiert nach Römer, ZRP 1977, 92, 95 f. 97 Nicht ausreichend für diese Befürchtung sei allerdings der Umstand, daß der Wahlverteidiger an einem mit ihm nicht abgesprochenen Termin verhindert ist, OLG Frankfurt, StV 1997, 575. 98 OLG Hamm, NJW 1975, 1238. 99 OLG Frankfurt, NJW 1972, 2055. 100 Ggf. im Einvernehmen mit dem Beschuldigten, um das Verfahren zu verzögern; droht die Mandatsniederlegung alleine wegen Mittellosigkeit des Beschuldigten, so rechtfertigt dies nach der Rechtsprechung ebenfalls die Aufrechterhaltung der bisherigen Bestellung, vgl.

B. Gesetzliche Regelungen (Exkurs)

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Mandatsentziehung beruhen. Gleiches gelte, wenn der Wahlverteidiger kurz vor, oder in der Hauptverhandlung nur deshalb gewählt werde, um die Aussetzung des Verfahrens zu erzwingen. In Umfangverfahren genüge regelmäßig alleine die Tatsache, daß es sich überhaupt um ein schwieriges und umfangreiches Verfahren handele oder der Wahlverteidiger die Verteidigung (insbesondere und gerade wegen des Umfanges) nicht in der gebotenen Weise führen könne.101 In Prozessen mit politischem (Terror-)Hintergrund ergebe sich diese Gefahr bereits aus der bei den Wahlverteidigern zu vermutenden politischen Übereinstimmung mit ihren Klienten.102 Wie bereits erwähnt, hat sich die Rechtsprechung wenig ausführlich mit der dogmatischen Begründung für ihr Vorgehen auseinandergesetzt. In einem obiter dictum wurde festgestellt: „Das Gericht darf jedoch, wenn sich die Gefahr abzeichnet, daß der Verteidiger die zur reibungslosen Durchführung der Hauptverhandlung erforderlichen Maßnahmen nicht treffen kann oder nicht treffen will, neben dem Wahlverteidiger einen Pflichtverteidiger bestellen, um damit den reibungslosen Fortgang der Verhandlung zu sichern.“103 Diese Aussage wurde nicht weiter ausgeführt und stellt bei genauer Betrachtung nicht mehr als eine Behauptung dar. Spätere Entscheidungen nahmen sie gleichwohl als gegeben hin104 und ergänzten lediglich, die Zulässigkeit der vorsorglichen Pflichtverteidigerbestellung sei vom Gesetz zwar nicht ausdrücklich vorgesehen, aber auch nicht verboten,105 ergebe sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 145 I 1 StPO,106 aus der gerichtlichen Fürsorgepflicht107 oder auch zur Abwehr rechtsmißbräuchlichen Verhalz. B. OLG Düsseldorf, StV 1997, 576. Sei absehbar, daß die Tätigkeit des Wahlverteidigers nicht für das gesamte Verfahren sichergestellt sei, müsse zur Sicherstellung des ordungsgemäßen Verfahrens die bisherige Pflichtverteidigung aufrechterhalten werden (OLG Düsseldorf, StV 1997, 576). Diese Fallgestaltung, das sogenannte „Erschleichen“ der Bestellung, ist in der Darstellung etwas umfangreicher und wird daher in Kapitel 3 B. I. 2. b) getrennt behandelt. 101 OLG Frankfurt, StV 1987, 379; dasselbe, StV 1997, 575. 102 OLG Karlsruhe, NJW 1978, 1172. 103 BGHSt 15, 306, 309. 104 Vgl. die Nachweise bei Römer, ZRP 1977, 92, 96, sowie auch z. B. KG, JR 1980, 436; OLG Nürnberg, MDR 1983, 780; OLG Hamm, AnwBl. 1983, 223, 224; OLG Frankfurt, StV 1983, 234, 235; StV 1987, 379; OLG Celle, StV 1988, 100. 105 BGH, NJW 1973, 1985. 106 OLG Stuttgart, NJW 1979, 559 = JR 1979, 170, 171, im Wege eines erst-recht-Schlusses (wenn noch in der Hauptverhandlung die Bestellung eines neuen Verteidigers zur Sicherung des Verfahrensablaufes möglich sei, § 145 StPO, müsse dies erst recht vorsorglich möglich sein), der indes in der Literatur auf Ablehnung gestoßen ist, siehe z. B. Bringewat, JuS 1980, 867, 870 f.; Knell-Saller, S. 71. 107 OLG Hamm, NJW 1978, 1986; KG, JR 1980, 436; OLG Zweibrücken, NStZ 1982, 298; OLG Düsseldorf, AnwBl. 1985, 592; dasselbe, JurBüro 1986, 887; dasselbe, JZ 1986, 204 = NStZ 1986, 137; OLG Frankfurt, StV 1984, 144; OLG Celle, StV 1988, 379, 380; OLG Düsseldorf, NStZ 1990, 47 = StV 1990, 54 = AnwBl. 1990, 98 = MDR 1990, 460; OLG Koblenz, NStZ 1982, 43; OLG Celle, StV 1988, 379.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

tens,108 wobei diese Vielzahl von Erklärungsansätzen die bestehende Unsicherheit über die dogmatische Begründung erkennen läßt.

2. Die Literatur In der Literatur wird der Rechtsprechung teilweise uneingeschränkt zugestimmt, teilweise wird sie bereits im Grundansatz abgelehnt. Zwischen diesen beiden Extremen finden sich zahlreiche Stimmen, die zwar das Institut der Sicherungs- / Zwangsverteidigung anerkennen, zugleich aber eine andere Begründung suchen und / oder eine restriktive(re) Handhabung der Bestellungsvoraussetzungen fordern. Dabei wird im Ausgangspunkt das Bedürfnis der Sicherung eines effektiven und ordnungsgemäßen Verfahrensablaufes von allen Autoren anerkannt. Die Rechtsordnung könne nicht hinnehmen, daß ein Strafverfahren durch Obstruktion oder Untätigkeit des Beschuldigten oder seines Wahlverteidigers ganz oder unangemessen lange blockiert werde.109 Umstritten ist aber, wie dieses Ziel erreicht werden kann. a) Grundsätzliche Ablehnung des Rechtsinstitutes der Sicherungs- / Zwangsverteidigung Soweit das Institut des Sicherungs- / Zwangsverteidigers110 grundsätzlich abgelehnt wird,111 wird im wesentlichen argumentiert, mangels gesetzlicher Regelung sei ein so schwerwiegender Eingriff wie die Bestellung eines Sicherungs- /Zwangsverteidigers, welche aufgrund der häufig zwischen Wahl- und Pflichtverteidiger bestehenden Uneinigkeit über die Verteidigungslinie zur Gefahr für die Einheitlichkeit der Verteidigungsführung werde und so die Interessen des Beschuldigten 108 KG, JR 1974, 433; dasselbe, StV 1987, 428, 429; OLG Zweibrücken, NStZ 1982, 298; OLG Düsseldorf, JZ 1986, 204 = NStZ 1986, 137. 109 Haffke, StV 1981, 471, 476. 110 In der folgenden Erörterung unberücksichtigt bleiben sollen solche Einwände, die sich bereits gegen das Rechtsinstitut der notwendigen Verteidigung und somit auch der Pflichtverteidigung in der gegenwärtigen Ausgestaltung richten, so insbesondere die Argumente der Anhänger des von Welp, ZStW 90 (1978), 101 ff. begründeten Autonomieprinzipes (vgl. etwa Busche, AnwBl. 1978, 217 ff.; Haffke, StV 1981, 471, 474; Neumann, NJW 1991, 264; wohl auch Müller, StV 1981, 570, 576). Dem Autonomieprinzip kann nämlich nicht gefolgt werden (dazu im einzelnen in Kapitel 3 C. IV. 2. a) bb) (1) (c)). Im Folgenden werden nur konkrete Einwände gegen die Zulässigkeit der Sicherungs- / Zwangsverteidigung, die über die grundsätzliche Kritik an der Pflichtverteidigung hinausgehen, erörtert. 111 Schmidt-Leichner, NJW 1975, 417, 421; Welp, ZStW 90 (1978), 101, 125, der allerdings nach geltendem Recht die Bestellung für zulässig hält; Arbeitskreis Strafporzeßreform, S. 79, 125; Haffke, StV 1981, 471, 483; Seelmann, NJW 1979, 1128 ff.; Rieß, StV 1981, 460 ff.; derselbe, FS Karl Schäfer, S. 155 ff.; Künzel, StV 1981, 464, 465; Schmidt, S. 87; AK-Stern, vor § 140 Rd. 47.

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auf das Schwerste schädige, unzulässig.112 § 145 StPO analog komme als Rechtsgrundlage für einen solchen Eingriff mangels Vergleichbarkeit der Sachlage nicht in Betracht. § 145 StPO stelle nur auf ein Ausbleiben in der Hauptverhandlung ab. Die vorsorgliche Bestellung eines Pflichtverteidigers sei aber eine ganz andere Fallgestaltung. Zudem widerspreche die Sicherungs- / Zwangsverteidigung der freien Verteidigerwahl, die auch die negative Wahlfreiheit, einen Verteidiger abzulehnen, umfasse113 und dem eindeutigen Wortlaut des § 143 StPO.114 Zudem mache die Bestellung eines Verteidigers ohne oder gar gegen den Willen des Beschuldigten diesen nur noch zu einem Verfahrensobjekt, über das von Obrigkeits wegen entschieden werde, was der von Rechtsprechung und Literatur einhellig anerkannten Subjektsstellung des Beschuldigten im Strafverfahren zuwiderlaufe.115 Schließlich führe die Bestellung häufig dazu, den Wahlverteidiger zu disziplinieren und das Gericht von einer Rücksichtnahme auf den Verteidiger zu befreien.116

b) Grundsätzliche Anerkennung des Rechtsinstitutes der Sicherungs- / Zwangsverteidigung Ausgehend von der Organtheorie und der damit verbundenen öffentlichen Funktion des Verteidigers117 stimmt die wohl überwiegende Anzahl der Literaturstimmen der Rechtsprechung bezüglich der grundsätzlichen Zulässigkeit der Sicherungs- / Zwangsverteidigung zu.118 Während häufig ohne weitere Begründung nur auf die Rechtsprechung bezug genommen119 oder konstatiert wird, es handele sich 112 Schmidt-Leichner, NJW 1975, 417, 422; Römer, ZRP 1977, 92, 99; Müller, StV 1981, 570, 576; Neumann, NJW 1991, 264, 265; Ranft Rd. 435; in dieselbe Richtung: Eisenberg, NJW 1991, 1257, 1261; kritisch auch Mümmler, JurBüro 1984, 1282, 1288; diese Gefahr sehen auch das OLG Frankfurt, NJW 1972, 2055; dasselbe, StV 1983, 234; dasselbe, StV 1987, 379 und OLG Düsseldorf, MDR 1986, 604 f., ohne aber die gleichen Konsequenzen zu ziehen. 113 Müller, StV 1981, 570, 576; Künzel, StV 1981, 464, 465; Neumann, NJW 1991, 264, 265. 114 Bringewat, JuS 1981, 451, 452; Müller, StV 1981, 570, 576. 115 Schlothauer, StV 1981, 443, 447. 116 Welp, ZStW 90 (1978), 101, 128; Müller, StV 1981, 570, 576; Neumann, NJW 1991, 264, 266. 117 Dazu genauer in Kapitel 3 C. IV. 2. a) bb) (2) und (3). 118 Vgl. nur Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 141 Rd. 1; KMR-Müller, § 140 Rd. Rd. 3, § 143 Rd. 2; KK-Laufhütte, § 141 Rd. 7; Amelung, NStZ 1981, 341; Beulke, Verteidiger, S. 240; Chemnitz, AnwBl. 1983, 41; Dahs Rd. 120; Gössel, S. 153; Hahn, S. 28; Henkel § 35 II 1 Anm. 5; Hilgendorf, NStZ 1996, 1 f.; Kühne, Rd. 88; Breucker, S. 103; Schmidt, S. 86; Schmidt, AnwBl. 1974, 294; Schneider, S. 101 ff.; Henkel, S. 157 (Fn. 5); Heinbuch, AnwBl. 1983, 489, 490; Knell-Saller; Rüping, S. 65; Pelchen, JR 1979, 172, 173; Volk, § 11 Rd. 36; Schellenberg, StV 1996, 641; Welp, ZStW 90 (1978), 101, 122, der die Sicherungs- / Zwangsverteidigung zwar nach der geltenden Rechtslage für zulässig hält, aber für deren gesetzliche Abschaffung plädiert. 119 So vor allem in der Kommentarliteratur, vgl. z. B. Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 141 Rd. 1 a; aber auch Gössel, S. 153; Henkel, § 35 II 1 Anm. 5; Rüping, S. 65.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

um eine Maßnahme „extra legem“, die sich als überliefert eingebürgert habe,120 versuchen andere Autoren, die von der Rechtsprechung vernachlässigte dogmatische Grundlage für die Sicherungs- / Zwangsverteidigung zu liefern. Zunächst wurde argumentiert, der nach § 145 StPO bestellte Verteidiger sei nichts anderes, als ein nachträglich bestellter Sicherungsverteidiger.121 Wenn aber nur durch eine solche Bestellung einer Verfahrenssabotage entgegen getreten werden könne, müsse auch eine präventive Bestellung möglich sein, wenn bereits im voraus erkennbar sei, daß eine dem § 145 StPO vergleichbare Situation eintreten werde.122 Selbst wenn man aber die Vorschriften der StPO, insbesondere eine analoge Anwendung von § 145 StPO als Rechtsgrundlage nicht als ausreichend ansehe, stünden sie einer solchen Bestellung zumindest nicht entgegen. § 141 StPO begründe nur eine Verpflichtung, dem unverteidigten Beschuldigten einen Verteidiger zu bestellen, nicht aber untersage er eine Bestellung in Fällen, in denen bereits ein Wahlverteidiger vorhanden ist.123 Aus § 141 StPO könne nicht der Schluß gezogen werden, daß nur unter dessen Voraussetzungen auch eine Berechtigung zur Bestellung eines Pflichtverteidigers bestehe.124 Auch § 143 StPO stehe einem Nebeneinander von Wahl- und Pflichtverteidiger nicht generell entgegen, denn im Fall, daß wegen des Umfanges oder der Schwierigkeit der Sache mehrere Pflichtverteidiger bestellt wurden und der Beschuldigte nunmehr einen Wahlverteidiger wählt, könne nur die Bestellung eines Pflichtverteidigers zurückgenommen werden, da andernfalls der Beschuldigte nicht über genügend Verteidiger verfüge.125 In diesem Falle komme es also zu einem Nebeneinander von Pflicht- und Wahlverteidigung; § 143 StPO stehe dem nicht entgegen, denn die Vorschrift statuiere nur eine Subsidiarität der Pflichtverteidigung gegenüber der Wahlverteidigung, soweit es um die Ersetzung eines Pflichtverteidigers durch einen Wahlverteidiger gehe, nicht aber im Fall eines ergänzenden Nebeneinander.126 Das Gesetz stehe der Figur des Sicherungs- / Zwangsverteidigers aber nicht nur nicht entgegen, vielmehr verlange es sogar Vorsorge dafür zu treffen, daß im Fall der notwendigen Verteidigung die ununterbrochene Anwesenheit eines Verteidiger gewährleistet ist.127 Da das Gesetz im Falle der notwendigen Verteidigung die ununterbrochene Anwesenheit eines Verteidiger verlange, müsse diese auch sichergestellt werden. Die in den §§ 138 c III 4, 145 StPO geregelten Möglichkeiten könnten dies nicht gewährleisten.128 120 121 122 123 124 125 126 127 128

Schmidt, AnwBl. 1974, 294, 295; Heinbuch, AnwBl. 1983, 489, 490. Welp, ZStW 90 (1978), 101, 123 f. Welp, ZStW 90 (1978), 101, 124; ähnlich Roxin, PdW, Frage 67 a. Heinicke, S. 409; Neumann, NJW 1991, 264. Neumann, a. a. O. Neumann, a. a. O.; LR-Lüderssen, § 141 Rd. 37; Knell-Saller, S. 64. Neumann, a. a. O. Schneider, S. 102. Beulke, Verteidiger, S. 239.

B. Gesetzliche Regelungen (Exkurs)

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Unter Hervorhebung des Sicherungsbedürfnisses, das auch die StPO mit Vorschriften wie den §§ 138 a – d, 145 I und IV anerkenne, wird konstatiert, daß, da die StPO drastische Sanktionen129 an einen Verstoß gegen das Erfordernis der ununterbrochenen Anwesenheit eines notwendigen Verteidigers knüpfe, zugleich aber ein Mißbrauch dieser Vorschrift ausgeschlossen werden müsse, die Sicherungs- / Zwangsverteidigung das kleinere Übel130 und daher notwendig131 sei. Teilweise wird die Lösung darin gesucht, daß der Wahlverteidiger gleich zu Beginn des Verfahrens, notfalls ohne Zustimmung des Beschuldigten, zum Pflichtverteidiger bestellt wird.132 Dadurch sei eine Verfahrensmanipulation durch Mandatsentzug oder -niederlegung ausgeschlossen. Auch einem pflichtwidrigen Ausbleiben des Verteidigers sei durch § 145 IV StPO vorgebeugt. Wähle der Beschuldigte nunmehr während des Verfahrens einen (anderen) Wahlverteidiger, sei § 143 StPO nicht anzuwenden, wenn der bisherige Pflichtverteidiger ursprünglich auf Wunsch des Beschuldigten gewählt worden sei. In diesem Fall müsse das Interesse des Beschuldigten, sich durch einen Verteidiger seines Vertrauens vertreten zu lassen hinter der Prozeßökonomie zurücktreten. Es sei dem Beschuldigten zuzumuten, mit dem ursprünglich von ihm ausgewählten Pflichtverteidiger weiter zu verhandeln, solange der Wahlverteidiger noch nicht eingearbeitet ist.133 Nach Einarbeitung des neuen Wahlverteidigers, sei dieser dann unter Entpflichtung des bisherigen Pflichtverteidigers zum neuen Pflichtverteidiger zu bestellen.134

c) Voraussetzungen für die Bestellung des Sicherungs- / Zwangsverteidigers Die grundsätzliche Anerkennung des Institutes der Sicherungs- / Zwangsverteidigung durch weite Teile der Literatur bedingt noch nicht, daß diese sich auch über die Voraussetzungen einig sind, unter denen tatsächlich ein Sicherungs- / Zwangsverteidiger bestellt werden darf.

aa) Bezugnahme auf die Rechtsprechung Bezüglich der Voraussetzungen für die Bestellung des Sicherungs- / Zwangsverteidigers wird vielfach auf die Rechtsprechung Bezug genommen, wonach zwar eine Bestellung nicht ohne weiteres erfolgen dürfe, vielmehr besondere Umstände dafür vorliegen müßten, diese jedoch recht großzügig gehandhabt werden. DemAbsoluter Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO. Im Vergleich zu einer Fortsetzung der Verhandlung ohne Verteidiger. 131 Beulke, Verteidiger, S. 240; unter diesem Aspekt äußert Verständnis für die Rechtsprechung auch Rieß, StV 1981, 460, 463. 132 Heinicke, S. 409. 133 Heinicke, S. 412. 134 Heinicke, S. 414. 129 130

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

nach sei eine Bestellung zur Sicherung der Durchführung des Verfahrens zulässig, wenn sich die Gefahr eines Verteidigerausfalles abzeichne, wobei bei umfangreichen Verfahren bereits die allgemeine Möglichkeit eines solchen Ausfalles ausreiche.135 Die Anforderungen, die an das Vorliegen der Gefahr zu stellen sind, seien um so geringer, je umfangreicher das Verfahren sei, so daß bei sogenannten Monsterverfahren die Sicherungs- / Zwangsverteidigung unvermeidlich sei.136 Die Wiederholung einer monate- oder jahrelangen Verhandlung gelte es tunlich zu vermeiden, auch wenn zu Beginn des Verfahrens ein Ausfall des Verteidigers nicht vorhersehbar, bzw. mit bestimmten Tatsachen belegbar sei. Indizien für das Vorliegen der Gefahr könnten sich insbesondere aus dem Verhalten des Beschuldigten oder des Verteidigers in früheren oder dem laufenden Verfahren ergeben.137

bb) Restriktive(re) Handhabung Andere Autoren halten die von der Rechtsprechung zur Begründung der Rechtsfigur angeführten Rechtsgrundlagen für unzureichend und suchen andere Begründungen.138 Stets wird betont, daß die im Gesetz nicht vorgesehene Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers auf enge Ausnahmefälle begrenzt sei.139 Im Ausgangspunkt wird dabei stärker die Bedeutung der freien Verteidigerwahl des Beschuldigten hervorgehoben. Diese umfasse auch das Recht, durch einen bestimmten Verteidiger nicht vertreten zu werden. Andernfalls werde das gerade auch durch § 143 StPO geschützte Recht, sich den Anwalt seines Vertrauens notfalls durch Wahl zu sichern, ausgehöhlt.140 Alleine der Umstand, daß die StPO die Sicherungs- / Zwangsverteidigung nicht ausdrücklich verbiete, bedeute daher nicht, daß sie unbeschränkt zulässig sei.141 Vielmehr vertrage sich die vorsorgliche Bestellung eines Pflichtverteidigers neben einem Wahlverteidiger nicht mit den Prinzipien der freien Verteidigerwahl; sie sei daher außerhalb der Fälle der §§ 138 III 4, 145 I StPO grundsätzlich unzulässig und nur in ganz engen Ausnahmefällen zuzulassen.142 Teilweise wird dabei die Ansicht vertreten, die von der Rechtsprechung und Teilen der Literatur angeführte entsprechende Anwendung von § 145 I 1 StPO so135 KK-Laufhütte, § 141 Rd. 7; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 141 Rd. 1a; Dahs Rd. 120; Gössel, S. 153; Kühne Rd. 88; KMR-Müller, § 140 Rd. 3; Krey Rd. 729 ff.; Volk, § 11 Rd. 36; Kramer Rd. 90. 136 Welp, ZStW 90 (1978), 101, 122. 137 Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 141 Rd. 1. 138 Etwa Beulke, Verteidiger, S. 240; derselbe, StV 1990, 364; Römer, ZRP 1977, 92; Bringewat, JuS 1980, 867, 870; derselbe, JZ 1981, 451, 452; Pelchen, JR 1979, 172; Peters, S. 208; Schlüchter, S. 114. 139 Neuhaus, StraFo 1998, 84, 89. 140 Heinicke, S. 407. 141 Bringewat, JuS 1980, 867, 868; derselbe, JZ 1981, 451, 452. 142 Beulke, Verteidiger, S. 240; Bringewat, JuS 1980, 867, 870.

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wie die Fürsorgepflicht des Gerichtes rechtfertigten eine vorsorgliche Pflichtverteidigerbestellung in den Fällen, in denen entweder aufgrund bestimmter Tatsachen bereits vor der Hauptverhandlung feststehe, daß der Verteidiger des Beschuldigten ausfallen werde und der Beschuldigte daher unverteidigt sein wird oder in denen aufgrund bestimmter Tatsachen eindeutig nachgewiesen ist, daß durch den planmäßigen Wechsel des Verteidigers eine rechtsmißbräuchliche Verfahrensverzögerung vorliege.143 Unter diesen Voraussetzungen liege eine dem § 145 I 1 StPO vergleichbare Situation (Fehlen eines Verteidigers in der Hauptverhandlung) vor, die eine entsprechende Anwendung der Vorschrift rechtfertige. Im ersteren Fall sei der Beschuldigte schon vor der Hauptverhandlung „so gut wie“ ohne Verteidiger,144 im letzteren habe der Beschuldigte durch sein rechtsmißbräuchliches Verhalten das Fehlen der Verteidigung selbst herbeigeführt, so daß er diese Lücke nunmehr nicht mehr durch eine eigene Verteidigerwahl schließen könne, vielmehr ein Pflichtverteidiger vom Gericht bestellt werden könne.145 Über diese Fallgestaltungen hinaus rechtfertige auch die Fürsorgepflicht keine vorsorgliche Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers, denn die sich aus dem Rechtsstaats- und Sozialstaatsprinzip ergebende Fürsorgepflicht umfasse Unterstützungs- und Hilfspflichten, die darauf abzielten, prozessuale Nachteile und Schäden abzuwenden. Mithin komme diese Fürsorge dem Beschuldigten zugute. Die vorsorgliche Bestellung eines Pflichtverteidigers neben dem Wahlverteidiger sichere dagegen in erster Linie den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf und beschränke das Recht des Beschuldigten auf freie Verteidigerwahl.146 Soweit eine Verzögerung des Verfahrens auf der nicht rechtsmißbräuchlichen freien Auswahl eines Verteidigers beruhe, hätten die Verfahrensrechte des Beschuldigten Vorrang. Ein Eingriff in dessen Rechte über diejenigen Einschränkungen hinaus, welche das Institut der Pflichtverteidigung in §§ 141, 145 StPO zulasse, komme nicht über die Fürsorgepflicht des Gerichtes in Betracht, es bedürfe hierfür vielmehr einer gesetzlichen Regelung.147 Von anderen Autoren wird der Gedanke der Mißbrauchsabwehr, bzw. des Gegenmittels gegen Verfahrenssabotage in den Vordergrund gestellt.148 Umstritten ist dabei, ob tatsächlich schon ein Mißbrauch erfolgt sein muß,149 oder ob ein dahingehender Verdacht ausreicht.150 Solche Mißbrauchsfälle, wobei der Begriff des 143

Römer, ZRP 1977, 92, 97 ff.; Bringewat, JuS 1980, 867, 870 f.; derselbe, JZ 1981, 451,

452. Römer, ZRP 1977, 92, 98. Römer, ZRP 1977, 92, 99. 146 Römer, ZRP 1977, 92, 99. 147 Römer, ZRP 1977, 92, 100; Maiwald, FS Lange, S. 745, 764. 148 Beulke, Verteidiger, S. 240; derselbe, JR 1982, 45, 46; Henkel, § 35 II 1 Anm. 5; Pelchen, JR 1979, 172; Schlüchter, S. 114; Peters, S. 208. 149 So Peters, S. 208; Römer, ZRP 1977, 92, 98; Schlothauer, StV 1981, 443, 447. 150 So Beulke, Verteidiger S. 240; derselbe, JR 1982, 45, 46; Pelchen, JR 1979, 172; da es sich um die Frage der vorsorglichen Bestellung handelt, kann es meiner Ansicht nach nur um 144 145

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Mißbrauches restriktiv zu handhaben sei, um einer „Disziplinierung“ des Verteidigers vorzubeugen,151 seien die schwere und dauerhafte Behinderung der Durchführung der Hauptverhandlung durch den Verteidiger und mehrfacher, planmäßiger Wechsel des Wahlverteidigers,152 wobei aber der Mißbrauch offensichtlich sein müsse.153 Allerdings könne bei bestimmten Verfahrens- bzw. Täterstrukturen auf drohendes mißbräuchliches Verhalten geschlossen werden, so vor allem bei Terroristenprozessen und umfangreichen Wirtschaftsverfahren.154 Die „rein vorsorgliche“ Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers sei aber stets unzulässig.155

3. Stellungnahme a) Grundsätzliche Zulässigkeit der Sicherungs- / Zwangsverteidigerbestellung Die Rechtsfigur des Sicherungs- / Zwangsverteidigers ist grundsätzlich anzuerkennen. Es besteht ein unabweisbares öffentliches Bedürfnis nach wirksamer Strafverfolgung. Daher muß der Staat die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege sicherstellen und verhindern können, daß der Beschuldigte oder sein Verteidiger das Verfahren verzögern oder den Abschluß verhindern. Zwar lassen sich gegen das Rechtsinstitut der Sicherungs- / Zwangsverteidigung Einwände vorbringen. Bei richtigem Verständnis des Rechtsinstitutes greifen diese indes nicht durch. Den Ausführungen der h.M. zur Zulässigkeit der Sicherungs- / Zwangsverteidigung ist grundsätzlich zuzustimmen. Dabei ist allerdings klarzustellen, daß die Sicherungs- / Zwangsverteidigung, sofern der Sicherungs- / Zwangsverteidiger nicht ausnahmsweise das Vertrauen des Beschuldigten genießt und somit Teil des eigentlichen „Verteidigungsteames“ ist,156 keine primär der Verteidigung dienende Institution ist, sondern quasi ausdie Frage des notwendigen Verdachtsgrades gehen. Im Einzelnen zu den Anforderungen an die Intensität des „Gefahrenverdachtes“ Knell-Saller, S. 77. 151 Beulke, Verteidiger, S. 240; Schmidt, S. 84 ff.; Römer, ZRP 1977, 92, 96 f. 152 Beulke, Verteidiger, S. 240. 153 Römer, ZRP 1977, 92, 98; Schlothauer, StV 1981, 433, 447. 154 Knell-Saller, S. 79 ff. 155 Peters, S. 208; Beulke, JR 1982, 45, 46. 156 Dann stellen sich allerdings die typischen Probleme und Konfliktsituationen der Sicherungs- / Zwangsverteidigung ohnehin nicht. In diesem Fall liegt die Konstellation des Sicherungsverteidigers des Vertrauens vor, die praktisch dazu führt, daß der Beschuldigte durch zwei Anwälte seines Vertrauens verteidigt wird. Da dem Beschuldigten bei der Auswahl des Sicherungs- / Zwangsverteidigers entsprechend § 142 I 2, 3 StPO ein Mitspracherecht zu gewähren ist (vgl. OLG Frankfurt, StV 1991, 9; OLG Düsseldorf, NStZ 1994, 599; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 142 Rd. 12; a.A., aber unzutreffend, OLG Düsseldorf, NStZ 1990, 47), könnte man annehmen, daß diese Konstellation der Regelfall ist. Da allerdings in den Fällen drohenden Mißbrauches, insbesondere in Terroristenverfahren und umfangreichen Verfahren der Wirtschaftskriminalität, der Sicherungsverteidiger des Vertrauens häufig ge-

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schließlich der Verfahrenssicherung dient.157 Er soll das Scheitern der Hauptverhandlung verhindern. Dazu wurde diese Rechtsfigur schließlich entwickelt. Solange der Sicherungs- / Zwangsverteidiger die Verteidigung nicht aufgrund des endgültigen Ausfalles des Wahlverteidigers alleine übernimmt, werden die „wahren“ Interessen des Beschuldigten vom Wahlverteidiger wahrgenommen.158 Dies bedeutet umgekehrt: kommt es nicht zum Eintritt des „Sicherungsfalles“, erfolgt die Tätigkeit des Sicherungs- / Zwangsverteidigers tatsächlich ausschließlich im öffentlichen Interesse. Die mit der Bestellung verbundene Verfahrensbeschleunigung kommt dem Beschuldigten in diesem Fall lediglich als Rechtsreflex zugute.159 Dies wird allerdings von der Rechtsprechung und überwiegenden Literatur zu verschleiern versucht160 und ein Tätigwerden auch im Interesse des Beschuldigten konstruiert. Dabei ist jedoch die Behauptung, die Einschränkung von Beschuldigtenrechten diene dazu, den Anspruch des Beschuldigten aus Art. 5 MRK auf eine kurze Verfahrensdauer zu gewährleisten, problematisch,161 denn eine lange Verfahrensdauer kann durchaus gerade im Interesse des Beschuldigten liegen. Daher kann die Beschränkung von Beschuldigtenrechten allenfalls mit dessen „wohlverstandenem“, d. h. objektivierten Interesse an einer „störungsfreien Durchführung des Verfahrens“ begründet werden.162 Die angeblich aus Fürsorgegründen erfolgende Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers läuft tatsächlich darauf hinaus, den reibungslosen Ablauf der Hauptverhandlung dadurch zu gewährleisten, daß im Falle des Ausscheidens des Wahlverteidigers ein weiterer Verteidiger zur Verfügung steht.163 Hier kommen aber klar öffentliche Interessen zum Ausdruck, dies um so mehr, als die angeblich im Beschuldigteninteresse liegende Verfahrenssicherung als für den Beschuldigten unverzichtbar angesehen wird.164 Erfolgte die Berade keine Gewähr für den Fortgang des Verfahrens bieten wird, liegt oft ein wichtiger Grund vor, dem Vorschlag des Beschuldigten nicht zu folgen. Anders ist die Lage dagegen, wenn nur dem zufälligen Ausfall des Verteidigers in umfangreichen Verfahren vorgebeugt werden soll. In diesen Fällen wird dem Vorschlag des Beschuldigten regelmäßig zu folgen sein. 157 Rieß, StV 1981, 460, 463; Beulke, StV 1990, 364, 365; weitergehend: Heinbuch, AnwBl. 1983, 489, 490: „ausschließlich im staatlichen Interesse“; Pflichtverteidigung ausschließlich zur Erleichterung des Verfahrens gibt es jedoch nicht, worauf Lüderssen, NJW 1986, 2742, 2744 zutreffend hinweist. 158 Beulke, StV 1990, 364, 365. 159 Wobei die Frage, ob die Bestellung des Sicherungs- / Zwangsverteidigers überhaupt kausal für den Nichtausfall des Wahlverteidigers – und damit für die Verfahrensbeschleunigung – wurde, kaum beantwortbar ist. 160 Ziel dieser Verschleierungsversuche ist es, die Sicherungs- / Zwangsverteidigerbestellung leichter zu rechtfertigen. Erfolgt sie nämlich auch im Beschuldigteninteresse, wird der Eingriffscharakter (dazu BGH v. 1.7. 1966 – 4 StR 144 / 66 (zit. nach Römer, ZRP 1977, 92, 99); OLG Frankfurt, NJW 1972, 2055, 2056) gemildert. 161 Scheffler, GA 1995, 449, 453, verwendet das Wort „zynisch“. 162 Scheffler, GA 1995, 499, 454. 163 Heinbuch, AnwB. 1983, 489, 490. 164 Schnarr, NStZ 1986, 488, 491. 5 Theiß

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stellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers tatsächlich im Interesse des Beschuldigten, müßte dieser darauf verzichten können. Aus dieser Erkenntnis heraus sollte der Versuchung widerstanden werden, in eine aus Gründen der Verfahrenssicherung erfolgte Bestellung (zugleich) einen Akt der Fürsorge für den Beschuldigten hineinzuinterpretieren.165 Wenn der Sicherungs- / Zwangsverteidiger den Beschuldigten tatsächlich alleine verteidigt, weil der bisherige Verteidiger ausgefallen ist und der Beschuldigte keinen anderen Verteidiger benennt oder benennen kann, dient die Bestellung zwar durchaus auch Beschuldigteninteressen. Im Voraus steht aber nie fest, ob es zu einer solchen Fallkonstellation tatsächlich kommen wird. Daher ist bei der Bestellung offen, ob diese den Beschuldigteninteressen dienen wird. Da immerhin die Möglichkeit besteht, daß dies nicht der Fall sein wird, kann die Bestellung als hoheitliche Maßnahme nicht mit diesen (möglicherweise gar nicht unterstützten) Beschuldigteninteressen gerechtfertigt werden. Aus demselben Grund kann auch der Hinweis, daß das Beschleunigungsgebot (Art. 5 II MRK) vorwiegend zum Schutz des Beschuldigten besteht, nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Ob die Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers überhaupt (unmittelbar oder mittelbar) zur Beschleunigung des Verfahrens führt, ist nämlich zum Zeitpunkt der Bestellung noch offen. Es sollte daher deutlich ausgesprochen werden, daß die Sicherungs- / Zwangsverteidigerbestellung vorwiegend öffentlichen Interessen dient.166 Jedenfalls im Zeitpunkt der Bestellung muß davon ausgegangen werden, daß möglicherweise nur öffentliche Interessen verfolgt und Interessen des Beschuldigten beeinträchtigt werden. Hieran müssen sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Bestellung messen lassen. Akzeptiert man diese Prämisse, steht fest, daß die Fürsorgepflicht des Gerichtes grundsätzlich nicht als Rechtfertigung für die Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers angeführt werden kann. Eine Fürsorge erfolgt ja tatsächlich nur für den Fall, daß der Sicherungs- / Zwangsverteidiger auch die Verteidigung alleine übernehmen muß. Auch eine analoge Anwendung des § 145 StPO vermag die Rechtsfigur nicht zufriedenstellend zu erklären. Insbesondere die Voraussetzung der Rechtsähnlichkeit läßt sich nur schwer begründen, denn ein in der Hauptverhandlung ausgeblieNeumann, NJW 1991, 264, 267. Folge davon muß es sein, daß die Kosten für den Sicherungs- / Zwangsverteidiger weder im Fall des Freispruches (so auch BVerfGE 66, 313 = NJW 1984, 2403, für den Fall, daß der Beschuldigte oder sein Verteidiger keinen Anlaß zur Beiordnung gegeben haben, OLG Hamburg, MDR 1986, 518; OLG Düsseldorf, NStZ 1985, 235), noch im Falle der Verurteilung (anders insoweit das Bundesverfassungsgericht a. a. O. und OLG Zweibrücken, StV 1990, 363, 364) auf den Beschuldigten abgewälzt werden können, jedenfalls wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist; so auch Beulke, StV 1990, 364, 365 f.; AK-Stern, vor § 140 Rd. 55; Kühne Rd. 195; Römer, ZRP 1977, 92, 101; Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. e): „spricht vieles dafür“. 165 166

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bener Pflichtverteidiger167 ist eben etwas völlig anderes als ein möglicherweise im Verlaufe des Verfahrens ausfallender. Dieser Unterschied kann auch nicht durch ein mit Sicherheit zu erwartendes Ausbleiben ersetzt werden. Eine solche Sicherheit gibt es nicht. Allenfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ein Ausbleiben mag in manchen Fällen bestehen. Ein wahrscheinliches Ausbleiben ist aber wieder etwas völlig anderes, als ein tatsächlich erfolgtes Ausbleiben. Aus den Vorschriften der StPO läßt sich das Rechtsinstitut der Sicherungs- / Zwangsverteidigung nicht ableiten. Die Begründungsversuche unter Bezugnahme auf ungeschriebene Verfahrensgrundsätze sind nichts anderes, als das konkludente Eingeständnis dieser Tatsache. Es sollte daher anerkannt werden, daß es sich um eine Rechtsfortbildung durch Richterrecht handelt. Dabei kann die genaue systematische Einordnung168 offenbleiben. Jedenfalls widerspricht nämlich die Sicherungs- / Zwangsverteidigung nicht nur nicht der StPO, sondern sie entspricht auch dem auch von der StPO in den §§ 138 ff., 145 StPO vorausgesetzten Konzept von der Sicherung des Verfahrensfortganges. Es handelt sich dabei nicht um eine „unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten unzulässige ,freie Rechtsschöpfung’“,169 sondern um eine Rechtsfortentwicklung. Im öffentlichen Recht, zu dem auch das Strafverfahrensrecht gehört, ist die richterrechtliche Entwicklung von Rechtsinstituten nichts Ungewöhnliches. Als Beispiel mag nur das Staatshaftungsrecht dienen, das fast ausschließlich richterrechtlich entwickelt wurde, sowie das allgemeine Verwaltungsrecht, das vor seiner Kodifizierung im VwVfG ebenfalls reines Richterrecht war. Gerade auf dem Gebiet der Strafverteidigung ist Richterrecht eine Selbstverständlichkeit, da der Gesetzgeber hier bewußt auf abschließende Regelungen verzichtet hat.170 Nur ausnahmsweise hat der Gesetzgeber hier bestimmte Rechtsfragen gelöst.171 Bezüglich der Rechtsfigur des Sicherungs- / Zwangsverteidigers zeigt sich dies besonders deutlich: Trotz der zum Teil heftigen Kontroversen in der Literatur hat der Gesetzgeber in den letzten 40 Jahren keine Regelung zu dieser Frage getroffen, obwohl klar sichtbar war, daß die in der StPO getroffenen Regelungen (§§ 138 c III 4, 145 StPO) nicht ausreichend sind.

So die Voraussetzung des § 145 I StPO. Lückenfüllung (Krey Rd. 728, 731) oder Rechtsfortbildung „extra legem“, aber „intra ius“ (dazu ausführlich Knell-Saller, S. 72 ff.). 169 So aber Ropohl, S. 62, der nur eine genaue Bestimmung und Begründung anhand von Vorschriften der StPO genügen lassen will. 170 Beulke, Verteidiger, S. 230. 171 Beulke, Verteidiger, S. 230. 167 168

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b) Ausgestaltung der Sicherungs- / Zwangsverteidigung Bei richtigem Verständnis der Rechtsfigur des Sicherungs- / Zwangsverteidigers stehen dieser keine durchgreifenden Einwände entgegen. Dabei muß dieses Verständnis folgenden Aspekten172 Rechnung tragen: – das dem Beschuldigten auch im Fall der notwendigen Verteidigung zustehende Recht auf freie Verteidigerwahl muß gewahrt werden. – der Anwalt übt einen freien Beruf aus und darf daher nicht gezwungen werden eine Verteidigung gegen seinen Willen oder gegen den des Beschuldigten zu führen. – Eine Einschränkung der zuvor genannten Prinzipien darf nur zur Abwehr eines Angriffes auf die Rechtspflege erfolgen.

Der Vertrauensgrundsatz und das Recht auf freie Verteidigerwahl stehen dieser Rechtsfigur nicht entgegen. Diese können nicht grenzenlos, sondern nur möglichst weitgehend gewährleistet sein, soll die Durchführung des Strafverfahrens nicht zur Disposition des Beschuldigten stehen. Eine solche weitgehende Gewährleistung ist gegeben. Der Beschuldigte kann nämlich trotz Beiordnung des Sicherungs- / Zwangsverteidigers weiterhin einen Wahlverteidiger seines Vertrauens wählen.173 Nun besteht zwar die Gefahr, daß bei Ausfall des Vertrauensverteidigers die Verhandlung mit dem Sicherungs- / Zwangsverteidiger fortgesetzt wird. Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, daß der Sicherungs- / Zwangsverteidiger zunächst nur als „Abschreckung“ einem rechtsmißbräuchlichen oder als „Absicherung“ einer Verzögerung durch einen nicht rechtsmißbräuchlichen Ausfall vorbeugen soll. Wird ein solcher Ausfall rechtsmißbräuchlich herbeigeführt, kann sich der Beschuldigte nicht auf den Vorrang des Vertrauensgrundsatzes berufen und das Verfahren kann mit dem Sicherungs- / Zwangsverteidiger fortgeführt werden. Der Beschuldigte „verwirkt“ gleichsam durch einen Mißbrauch sein Recht auf einen Vertrauensanwalt.174 In Fällen eines nicht rechtsmißbräuchlichen Ausfalles wird das Gericht zur Wahrung des Vertrauensgrundsatzes gehalten sein, das Verfahren bis zur Einarbeitung des neuen Vertrauensanwaltes auszusetzen, bzw. mit dem Sicherungs- / Zwangsverteidiger bis zu diesem Zeitpunkt „Schiebetermine“ abzuhalten, um diese Einarbeitung zu ermöglichen, ohne das Verfahren aussetzen zu müssen. Nur wenn der Beschuldigte erklärt, nunmehr durch den Sicherungs- / Zwangsverteidiger verteiDazu Rophol, S. 207 f. Soweit ihm hierfür die finanziellen Mittel fehlen, d. h. er bisher einen Pflichtverteidiger hatte, kann er, soweit die Voraussetzungen für eine Auswechslung des Pflichtverteidigers vorliegen (dazu im einzelnen Kapitel 3 C. III. 3. und V. 2.) die Beiordnung eines neuen Pflichtverteidigers seines Vertrauens verlangen, neben dem dann der Sicherungs- / Zwangsverteidiger bestellt wird. 174 Pelchen, JR 1979, 172, 173. 172 173

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digt werden zu wollen oder der Sicherungs- / Zwangsverteidiger schon bei seiner Bestellung vom Beschuldigten als Vertrauensanwalt in entsprechender Anwendung des § 142 I 2, 3 StPO benannt wurde, darf das Gericht mit diesem das Verfahren fortsetzen. Dabei wird nicht verkannt, daß der Beschuldigte zwar auch aus dem Rechtsstaatsgebot keinen Anspruch herleiten kann, daß das Gericht unter allen Umständen mit der Verhandlung innehalten muß, wenn der Vertrauensanwalt verhindert ist.175 Die Interessen des Beschuldigten sind aber mit den Interessen des Rechtsstaates an Durchführung und Beschleunigung des Verfahrens in einen angemessenen Ausgleich zu bringen.176 Der soeben geschilderte Verfahrensgang, der soweit möglich den Interessen des Beschuldigten an einer Verteidigung durch den Verteidiger seines Vertrauens Geltung verschafft, vermittelt diesen Ausgleich. Auch eine Beeinträchtigung der Verteidigungsinteressen durch widersprüchliche Verteidigungsstrategien von Vertrauens- und Sicherungs- / Zwangsverteidiger kann der Beschuldigte weitgehend vermeiden. Wenn der Sicherungs- / Zwangsverteidiger „geschnitten“ wird, d. h. abgesehen von der Akteneinsicht keine Informationen vom Beschuldigten erhält,177 ist eine ordnungsgemäße Verteidigung für den Sicherungs- / Zwangsverteidiger nicht möglich.178 Bei einem aktiven Eingreifen des uninformierten Sicherungs- / Zwangsverteidigers droht vielmehr in der Tat eine Beeinträchtigung der Verteidigungsstrategie. Er wird daher, wenn er seine Aufgabe als Verteidiger gewissenhaft wahrnimmt und seine Aufgabe als Sicherungs- / Zwangsverteidiger richtig versteht, nicht aktiv in den Prozeß eingreifen (dürfen),179 sondern den Vertrauensverteidiger das Verfahren führen lassen (müssen).180 Die Sicherungsfunktion, welche der Sicherungs- / Zwangsverteidiger erfüllt, erfüllt er ja bereits durch seine bloße Anwesenheit und sein Eingearbeitetsein in den Prozeß.181 175 BGHSt 15, 306, 309 = NJW 1961, 740; BVerfG, NJW 1984, 862, 863; Brause, NJW 1992, 2865, 2866. 176 BVerfG, NJW 1984, 862. 177 Ein Anspruch auf Unterrichtung durch den Wahlverteidiger besteht nicht einmal bei Ausscheiden des Wahlverteidigers, Beulke, JR 1982, 45, 47 (a.A. jedoch das KG, JR 1981, 86) und somit erst recht nicht während der Vertrauensverteidiger sich noch im Verfahren befindet. 178 Dies betont auch Künzel, StV 1981, 464, 465: das Verteidigungskonzept entsteht aufgrund des vertraulichen Gespräches und der Auseinandersetzung mit dem Betroffenen und dessen Sorgen, Nöten, Ängsten und Irrungen. Kann ein solches Gespräch nicht stattfinden, ist Verteidigung nicht möglich. 179 In diesem Sinne auch LR-Dünnebier, § 141 Rd. 7; AK-Stern, vor § 140 Rd. 49; Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. e); anderes gilt indes, wenn der Sicherungs- / Zwangsverteidiger ein Vertrauensverteidiger des Beschuldigten ist. In diesem Fall ist der Sicherungs- / Zwangsverteidiger sogar gehalten, mit dem „Hauptverteidiger“ zu kooperieren und gegebenenfalls Beweisanträge zu stellen, um eine Verzögerung bei Eintritt des Sicherungsfalles zu ermöglichen. 180 Ähnlich Schlüchter, S. 202, die verlangt, daß sichergestellt werden müsse, daß der Sicherungs- / Zwangsverteidiger den Wahlverteidiger nicht im Ausüben seiner Rechte blockiere. 181 Müller, StV 1981, 570, 576.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Aber auch für den Fall, daß der bisherige Pflichtverteidiger182 als Sicherungs- / Zwangsverteidiger weiterhin am Verfahren beteiligt ist, wird diesen die Pflicht treffen, sich im weiteren Verfahrensablauf nunmehr passiv zu verhalten, sofern der Beschuldigte zu erkennen gibt, daß der bisherige Pflichtverteidiger nicht mehr sein Vertrauensverteidiger ist. Zwar ist er als Organ der Rechtspflege eigenständig und als solches grundsätzlich verpflichtet, unabhängig vom Beschuldigtenwillen die Verteidigung so zu führen, wie er es für richtig hält. Als Sicherungs- / Zwangsverteidiger dient er aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalles ausschließlich dem öffentlichen Interesse an der Verfahrenssicherung. Durch eine aktive Tätigkeit vor dem Eintritt des endgültigen „Sicherungsfalles“183 trägt er zur Wahrung dieses Interesses allerdings nichts bei. Die Verpflichtungen des Verteidigers als Sicherungs- / Zwangsverteidiger unterscheiden sich eben von denen des gewöhnlichen Verteidigers. Der Sicherungs- / Zwangsverteidiger hat lediglich „Notbremsfunktionen“184 und darf daher auch nur im „Notfall“ aktiv werden. Das soeben dargelegte Verständnis der Sicherungs- / Zwangsverteidigung ähnelt stark dem in der Literatur zum Teil de lege ferenda geforderten Ersatzverteidiger.185 Dies ist auch nicht weiter verwunderlich, denn bei richtigem Verständnis ist Sicherungs- / Zwangsverteidigung nichts anderes als Ersatzverteidigung.186 Die Einwände, die gegen die Ersatzverteidigung vorgebracht werden und daher auch gegen das hier dargestellte Verständnis vorgebracht werden könnten, greifen nicht durch. Es wird im wesentlichen geltend gemacht,187 daß die Konzeption des Ersatzverteidigers mit dessen Beistandsfunktion nur unter Voraussetzungen vereinbar sei, welche den Sinn der Beiordnung selbst in Frage stellen würden.188 Der Ersatzverteidiger, der zu dem Ergebnis der Hauptverhandlung insgesamt Stellung nehmen Der vom Beschuldigten in der Vergangenheit bereits Informationen erhielt. Also vor dem endgültigen, rechtsmißbräuchlichen Ausfall des Vertrauensverteidigers. 184 Beulke, JR 1982, 45, 47. 185 Zum Begriff siehe oben; auf den Streit, ob de lege ferenda ein Ersatzverteidiger eingeführt werden sollte braucht demnach hier nicht weiter eingegangen werden. Bei richtigem Verständnis ist nämlich die de lege lata zulässige Sicherungs- / Zwangsverteidigung nichts anderes als Ersatzverteidigung. Freilich wäre eine gesetzliche Regelung im Interesse der Rechtssicherheit wünschenswert. Zu Einzelheiten siehe die folgenden Autoren: für Ersatzverteidigung: Schmidt-Leichner, NJW 1975, 4,17, 422; Rudolph, DRiZ 1975, 210; Römer, ZRP 1977, 92, 101; Beulke, Verteidiger, S. 241; Arbeitskreis Strafprozeßreform, S. 121 ff.; gegen Ersatzverteidigung: grundlegend: Welp, ZStW 90 (1978), 101, 126 f.; Haffke, StV 1981, 471, 483 f.; Heinicke, S. 407 ff.; Rieß, StV 1981, 460, 463. 186 In diese Richtung geht auch die Anmerkung von Ranft Rd. 435 der feststellt, daß die Sicherungs- / Zwangsverteidiger „formell die vollen Verteidigerrechte haben, praktisch aber vielfach nur eine Ersatzfunktion für den möglichen Ausfall eines gewählten Verteidigers ausüben.“ (Hervorhebung durch den Verfasser) Wenn dies aber „praktisch“ so ist, deutet dies auf die richtige Einordnung der Sicherungs- / Zwangsverteidigung hin. 187 Grundlegend Welp, ZStW 90 (1978), 101, 127 f.; ebenso Haffke, StV 1981, 471, 483; Rophol, S. 199 ff. 188 Welp, ZStW 90 (1978), 101, 127. 182 183

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müsse, dürfe das Ergebnis der Tätigkeit seines Vorgängers nur hinnehmen, wenn es sich mit seiner eigenen Verteidigungskonzeption decke.189 Andernfalls könne er Anträge auf Wiederholung der Beweisaufnahme stellen,190 was im Extremfall zur Wiederholung der Beweisaufnahme und damit zum teilweisen Verlust der Verfahrensökonomie, um derentwillen der Sicherungs- / Zwangsverteidiger bestellt wurde, führen würde.191 Unklar sei weiter, ob der Ersatzverteidiger bei Auftreten eines neuen Wahlverteidigers wieder in seine Passivität zurückfallen solle.192 Zudem bestehe die Gefahr widerstreitender Verteidigungsstrategien auch bei einem Nacheinander der Verteidiger ebenso, wie bei einem Nebeneinander und schließlich werde die Schutzfunktion des § 145 StPO bei der Ersatzverteidigung genauso außer Kraft gesetzt, wie bei der Sicherungs- / Zwangsverteidigung.193 Dazu ist Folgendes anzumerken: zwar ist zutreffend, daß der Ersatzverteidiger eine andere Verteidigungsstrategie verfolgen kann, als der bisherige Verteidiger. Das ist indes ein Risiko, welches unvermeidlich ist. Dem Beschuldigten ist dieses Risiko zumutbar, denn wenn der Sicherungsfall nur im Falle des Rechtsmißbrauches oder des endgültigen Ausfalles des Wunschverteidigers, ohne daß der Beschuldigte einen anderen Verteidiger benennt, eintritt, mithin der Beschuldigte also stets Einfluß auf den Eintritt des Sicherungsfalles hat, muß er auch die Gefahr verschiedener Verteidigungsstrategien tragen. Zutreffend ist auch, daß der Ersatzverteidiger unter Umständen die gesamte Beweisaufnahme wiederholen lassen kann und dadurch eine Verfahrensverzögerung verursacht. Zumindest entfällt aber, liegt tatsächlich ein Sicherungsfall vor, die Einarbeitungszeit für einen neuen Verteidiger, was bereits ein erheblicher zeitlicher Gewinn sein kann. Im übrigen können Verfahrensverzögerungen, wie z. B. durch die Wiederholung der Beweisaufnahme, auch anderweitig eintreten, ohne durch die Sicherung- oder Ersatzverteidigung ausgeschlossen werden zu können. Zweck der Sicherungs- oder Ersatzverteidigung ist aber auch gar nicht, jegliche Verfahrensverzögerung auszuschließen, sondern nur sicherzustellen, daß das Verfahren in einem angemessenen Zeitraum zu einem Abschluß gebracht werden kann. Berücksichtigt man, daß Verfahrensverzögerungen auch eintreten können durch einen Wechsel des Wahlverteidigers, wobei der einmalige Wechsel des Wahlverteidigers in aller Regel noch nicht als Rechtsmißbrauch angesehen werden kann, also noch nicht zum Eintritt des Sicherungsfalles führt, ist das Argument, daß die Ersatzverteidigung ebenfalls zu einer Verfahrensverzögerung führen kann kaum geeignet, diese für „unpraktikabel“ zu erklären. Ebenso kann im Falle einer Konfliktverteidigung, die ebenfalls kein rechtsmißbräuchliches Verhalten darstellt, eine erhebliche Verfahrensverzögerung, gerade auch im Bereich der Beweisaufnahme, eintreten. 189 190 191 192 193

Welp, ZStW 90 (1978), 101, 127. BGHSt 13, 337, 345. Welp, ZStW 90 (1978), 101, 128. Welp, ZStW 90 (1978), 101, 128. Welp, ZStW 90 (1978), 101, 128.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Warum aber dann gerade gegen die Ersatzverteidigung194 sprechen soll, daß eine solche Verzögerung eintreten kann, ist nicht ersichtlich. Auch die Schutzfunktion des § 145 StPO wird nicht beeinträchtigt, denn das Gericht muß zunächst mit dem Ergänzungsverteidiger „Schiebetermine“ abhalten, um ein Platzen des Verfahrens zu vermeiden, gegebenenfalls bis feststeht, ob der Sicherungsfall eingetreten ist. Es darf nicht sofort mit diesem anstelle des Vertrauensverteidigers des Beschuldigten verhandeln. Daß sich manche Gerichte zu einem Mißbrauch des Vorhandenseins des Ersatzverteidigers verleiten lassen könnten, um mit diesem sofort weiterzuverhandeln, ist kein Gegenargument. Zum einen darf auch dem Gericht mißbräuchliches Verhalten nicht unterstellt werden und zum anderen wäre ein solches Verhalten im Wege der Revision195 rügbar. Schließlich ist offenkundig, daß der Ersatzverteidiger bei Auftreten eines neuen Wahlverteidigers nur dann wieder in seine passive Stellung zurückfällt, wenn der Sicherungsfall nicht infolge rechtsmißbräuchlichen Verhaltens eingetreten ist. Dabei ist allerdings genau zu prüfen, ob nicht der Umstand, daß der neue Wahlverteidiger erst nach, gegebenenfalls längerem, Tätigwerden des Ersatzverteidigers benannt wird, sich als rechtsmißbräuchlich darstellt (Frage des Einzelfalles).

c) Voraussetzung für eine Bestellung und Eintritt des Sicherungsfalles Soweit in der Literatur eine rein vorsorgliche Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers für unzulässig gehalten wird, ist diesen Stimmen zuzugeben, daß nach der geläufigen Rechtsprechungskonzeption eine solche Handhabung bedenklich ist. Die Rechtsprechung gesteht dem Sicherungs- / Zwangsverteidiger sogleich sämtliche Verteidigungsbefugnisse zu, was in der Tat zu einer Beeinträchtigung der Verteidigung führen kann. Da aber der Haupteinwand gegen die (vorsorgliche) Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers, nämlich die Gefahr einer Beeinträchtigung der Verteidigung durch sich gleichzeitig entfaltende unterschiedliche Verteidigungsstrategien, bei dem hier vertretenen Verständnis der Sicherungs- / Zwangsverteidigung entfällt, spricht nichts dagegen, die vorsorgliche Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers in weitem Umfang zuzulassen. Hält das Gericht den Ausfall des Wahlverteidigers für möglich, kann es vorsorglich einen Pflichtverteidiger bestellen. Besondere Umstände, welche die Gefahr eines Ausfalles begründen, müssen nicht vorliegen. Solange der Sicherungs- / Zwangsverteidiger aus dem richtigen Verständnis seiner Aufgabe heraus passiv bleibt bzw. bleiben muß, ist dies meiner Ansicht nach unbedenklich. Einer zu weitgehenden Bestellungspraxis beugt196 zum einen die Belastung des Staates mit den Kosten197 194 195 196 197

Bzw. die hier vertretene Auffassung der Sicherungs- / Zwangsverteidigung. Absoluter Revisionsgrund des § 338 Nr. 8 StPO. Wiederum: nach der hier vertretenen Auffassung. Dazu oben Fn. 166.

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des Sicherungs- / Zwangsverteidigers vor, zum anderen werden auch die Gerichte nicht ohne begründeten Anlaß die Belastung des Verhältnisses zu dem Beschuldigten und der Verteidigung durch die „Mißtrauensbekundung“ der vorsorglichen Bestellung herbeiführen. Die Problematik verlagert sich vielmehr auf die Frage, wann der Sicherungsfall eintritt. Relativ unproblematisch ist dies im Fall des endgültigen Ausfalles des bisherigen Verteidigers, ohne daß ein neuer Verteidiger benannt wird. Schwieriger ist indes die Frage zu beantworten, ab wann von einem mißbräuchlichen Verhalten des Beschuldigten oder Verteidigers ausgegangen werden kann. Im Gegensatz zur Frage der Zulässigkeit einer vorsorglichen Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers nach dem Verständnis der Rechtsprechung und Teilen der Literatur ist die Beantwortung hier indes leichter, da nicht im Voraus ein möglicherweise mißbräuchliches Verhalten zu prognostizieren ist,198 sondern im Nachhinein der Mißbrauch festgestellt werden kann. Hier ist zu beachten, daß ein rechtsmißbräuchliches Verhalten nicht vorschnell angenommen werden darf.199 Es geht hierbei um Einzelfallentscheidungen. Die maßgeblichen Fallgruppen sind insoweit die auch von der Rechtsprechung diskutierten Fälle des planmäßigen Verteidigerwechsels zwecks Verfahrensverzögerung, sowie der Mandatsniederlegung oder des Mandatsentzuges zu diesem Zweck. *

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Da nach der hier vertretenen Auffassung die Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers in weitem Umfang zulässig ist und keinen nennenswerten Schranken unterfällt,200 kann auch in allen Fällen, in denen die Rechtsprechung bisher die Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers für zulässig hält, einer Bestellung zugestimmt werden. Ist die Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers zulässig, kann auch das Gericht entgegen § 143 StPO die Bestellung des bisherigen Pflichtverteidigers aufrecht erhalten, denn es wäre in der Tat unsinnig, den Pflichtverteidiger abzuberufen, nur um dem Wortlaut des § 143 StPO genüge zu tun und ihn sogleich danach wieder zum (nunmehr Sicherungs- / Zwangs-)Pflichtverteidiger zu bestellen. Selbstverständlich gilt dies nur, wenn das Gericht überhaupt eine Sicherungs- / Zwangsverteidigung für erforderlich hält und davon ausgeht, daß dieser Verteidiger auch die Gewähr für die Beendigung des Verfahrens erbringt. Andernfalls hat es nach § 143 StPO die Bestellung aufzuheben und einen geeigneten Sicherungs- / Zwangsverteidiger zu bestellen. 198 Was nicht nur stets mit Mutmaßungen verbunden ist, sondern gar bis hin zu reiner Spekulation führen kann. 199 Insbesondere für die sehr problematische Fallgruppe des mehrfachen Verteidigerwechsels bleibt auch nach der hier vertretenen Ansicht unklar, ab dem wievielten Wechsel bzw. der wievielten Mandatsniederlegung ein Rechtsmißbrauch zu bejahen ist. Es wird auf die Umstände des Einzelfalles ankommen. 200 Betont sei nochmals: dies gilt nur für die Bestellung, nicht auch für das Tätigwerden des Sicherungs- / Zwangsverteidigers.

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Dagegen kann auch nicht vorgebracht werden, daß eine solche Vorgehensweise unzulässigerweise das Verfahren nach § 145 StPO vorwegnimmt. Es ist ja gerade der Zweck der Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers, das Verfahren nach § 145 StPO und insbesondere den damit verbundenen Verfahrensverzögerungen (§ 145 III StPO !) vorzubeugen.

b) Erschleichen der Pflichtverteidigerbestellung Unter das Stichwort „Erschleichen der Pflichtverteidigerbestellung“ fallen Sachverhalte, welche die folgende Grundstruktur aufweisen:201 dem Angeklagten wird ein Pflichtverteidiger bestellt, mit dem dieser nicht oder nunmehr nicht mehr zufrieden ist. Im Verlauf des Verfahrens nimmt er sich daher einen (anderen) Anwalt seines Vertrauens als Wahlverteidiger mit der Folge, daß die Bestellung des Pflichtverteidigers aufgehoben wird, § 143 StPO. Nunmehr legt der Wahlverteidiger sein Mandat nieder und beantragt zugleich, als Pflichtverteidiger bestellt zu werden.202 Die Rechtsprechung203 erachtet ein solches Verhalten des Wahlverteidigers als rechtsmißbräuchlich und standeswidrig204 und läßt die Aufrechterhaltung der bisherigen Pflichtverteidigerbestellung entgegen § 143 StPO zu, wenn eine solche „Erschleichung“ der Bestellung durch den neuen Verteidiger droht.205

201 Es handelt sich dabei an sich um einen Unterfall des drohenden Ausfalles des Wahlverteidigers, der nach der Rechtsprechung die Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers, bzw. eben die Nichtabberufung des bisherigen Pflichtverteidigers entgegen § 143 StPO rechtfertigt, siehe dazu auch oben, Kapitel 3 B. I. 2. und Fn. 68. Dies wird indes in der Diskussion nicht immer deutlich, vielmehr entsteht gelegentlich der Eindruck, es handele sich um eine eigenständige Ausnahme von § 143 StPO. Nicht zuletzt auch deshalb wird diese Fallgruppe hier getrennt erörtert. 202 Ein Antrag auf Beiordnung als Pflichtverteidiger vor der Mandatsniederlegung scheitert daran, daß der Beschuldigte bereits einen Verteidiger, nämlich den Wahlverteidiger hat und somit die Voraussetzungen des § 141 StPO nicht vorliegen. Allerdings kann die Mandatsniederlegung nach der Rechtsprechung auch konkludent erfolgen. So enthalte der Antrag des Wahlverteidigers, zum Pflichtverteidiger bestellt zu werden, die Erklärung, daß das bisherige Wahlverteidigungsverhältnis mit der Beiordnung enden soll (OLG Hamm, MDR 1958, 707; OLG Düsseldorf, MDR 1967, 515; BGH, StV 1981, 12; OLG Bamberg, StV 1984, 235; OLG Düsseldorf, AnwBl. 1989, 676; OLG Köln, NStZ 1991, 248). Sollte nämlich das Wahlverteidigungsverhältnis fortbestehen, wäre die Bestellung zum Pflichtverteidiger unzulässig (BVerwG NJW 1969, 2029, 2031), da der Beschuldigte in diesem Falle nicht unverteidigt wäre. 203 Vgl. Fn. 206 ff. 204 Dazu sogleich unter aa) (1). 205 Dazu sogleich unter aa) (2).

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aa) Die überwiegende Rechtsprechung (1) Grundlegende Wertung In dem geschilderten Sachverhalt gleichgelagerten Fällen ist die Rechtsprechung der Ansicht, daß nach Niederlegung des Wahlmandates und Beantragung der Beiordnung als Pflichtverteidiger nunmehr nicht der Wahlverteidiger, sondern grundsätzlich der ursprüngliche Pflichtverteidiger wieder zum Pflichtverteidiger bestellt werden müsse.206 Zwar sei dem Beschuldigten grundsätzlich der Anwalt seines Vertrauens beizuordnen, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen.207 Solche gewichtigen Gründe, die gegen die Bestellung als Pflichtverteidiger sprechen, lägen hier indes vor.208 Der Wahlverteidiger mißbrauche nämlich grob die rechtlichen Möglichkeiten des § 143 StPO, indem er eine Wahlverteidigung übernehme, ohne bereit zu sein, diese auch (als Wahlverteidigung) zu führen, letztlich also § 143 StPO nur dazu verwende, einen Kollegen aus dessen Stellung als Pflichtverteidiger zu verdrängen209 und einen Wechsel des Pflichtverteidigers vorzunehmen, auf den der Beschuldigte wegen der damit verbundenen Nachteile, wie der Verzögerung des Verfahrensablaufes und der Mehrkosten für die Staatskasse, grundsätzlich keinen Anspruch habe. Das Gericht dürfe einem solchen Verhalten, das sicher auch standesrechtlich bedenklich sei, nicht Vorschub leisten.210 Zudem diene die Bestellung eines Pflichtverteidigers der Sicherstellung eines ordnungsgemäßen und kontinuierlichen Verfahrensablaufes; diesem Zweck müsse bei der Entscheidung über die Rücknahme der Bestellung Rechnung getragen werden, weshalb die Aufrechterhaltung der Bestellung entgegen § 143 StPO insbesondere dann gerechtfertigt sei, wenn die Tätigkeit des Wahlverteidigers nicht für das gesamte Verfahren sichergestellt sei.211 Die Zurücknahme der Bestellung sei daher nur dann geboten, wenn die Beauftragung des Wahlverteidigers erwarten lasse, 206 Etwa KG, JR 1957, 469; dasselbe, JR 1974, 433, 434; dasselbe, StV 1987, 428, 429; dasselbe, NStZ 1993, 201; dasselbe, Beschl. vom 1. 12. 1998, 3 Ws 662 / 98 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 25. 10. 1999, 4 Ws 265 / 99 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 19. 11. 1999, 3 Ws 585 / 99 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 17.3. 1999, 4 Ws 63 / 99 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 26. 3. 1999, 3 Ws 168 / 99 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 27. 8. 2001, 4 Ws 130 / 01; OLG Zweibrücken, NStZ 1982, 298, 299 = NJW 1982, 2010; LG Düsseldorf, StV 1985, 453; OLG Düsseldorf, MDR 1986, 604; dasselbe, JMBl. 1988, 34, 35; dasselbe, StV 1997, 576; dasselbe, VRS 1999, 57; OLG Koblenz, MDR 1986, 604 f.; OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207; OLG Hamm, NStZ 1999, 531; OLG Frankfurt, NStZ 1997, 575, 576; dasselbe, StV 2001, 610; OLG Nürnberg, Beschl. vom 15. 6. 2000, Ws 520 / 00 (unveröff.); OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249, 250. 207 BVerfGE 9, 36; BGH, NJW 1973, 1985 mwN; KG, JR 1974, 433; inzwischen auch gesetzlich festgeschrieben in § 142 I 2, 3 StPO. 208 KG, JR 1957, 469, 470; dasselbe, Beschl. vom 25. 10. 1999, 4 Ws 265 / 99 (unveröff.). 209 KG, JR 1974, 433, 434; Anhaltspunkt für eine solche „Verdrängungsabsicht“ sei etwa, wenn der Beschuldigte dem neuen Rechtsanwalt gegenüber von Anfang an klarmache, daß er zu einer Bezahlung in keiner Weise in der Lage sei, OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207, 208. 210 KG, JR 1974, 433, 434. 211 OLG Düsseldorf, StV 1997, 576.

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daß künftig eine Pflichtverteidigung zur Sicherung des Verfahrensablaufes nicht mehr erforderlich ist.212 (2) Regelmäßige Folge dieser Wertung: Entgegen § 143 StPO ausnahmsweise keine Aufhebung der Bestellung Aus dieser Wertung folgert die Rechtsprechung, daß die Bestellung eines Pflichtverteidigers, zumindest vorerst, aufrecht erhalten bleiben dürfe, wenn zu befürchten sei, daß der Wahlverteidiger wegen Mittellosigkeit des Beschuldigten alsbald das Mandat niederlegen könnte.213 Denn bei Mittellosigkeit des Beschuldigten, der nach der bisherigen Beurteilung der Lage auch nicht mit einem Freispruch, und somit einem Kostenerstattungsanspruch gegen die Staatskasse rechnen könne, könne der Wahlverteidiger gezwungen sein, seine Bestellung als Pflichtverteidiger anzustreben, was ihm indes nicht gelingen könne, da im Falle der Niederlegung des Wahlmandates der bisherige Pflichtverteidiger wieder zu bestellen sei.214 Eine solche Fallkonstellation stelle einen wichtigen Grund dar, der es aus prozessualer Fürsorge gebiete, zur Sicherung der Durchführung des Verfahrens die Bestellung des Pflichtverteidigers bei Erscheinen eines Wahlverteidigers ausnahmsweise nicht nach § 143 StPO aufzuheben, sondern den Pflichtverteidiger neben dem Wahlverteidiger zu belassen.215 Bis zur endgültigen Klärung der Frage, ob die Wahlverteidigung fortdauere, könne daher die Pflichtverteidigerbestellung aufrecht erhalten bleiben. Allerdings sei stets ein konkreter Anlaß für die Befürchtung der Mandatsniederlegung erforderlich.216 Erkläre der Rechtsanwalt ausdrücklich, er werde das Mandat nicht aus wirtschaftlichen Gründen niederlegen und bestünden keine Gründe, an dieser Versicherung zu zweifeln, könne die Aufhebung der Bestellung nicht entgegen § 143 StPO unterbleiben.217 (3) Gegenausnahmen War die Rechtsprechung zunächst218 der Ansicht, daß derartige grundsätzliche, von den Umständen des Einzelfalles unabhängige Erwägungen ausreichten, so nimmt sie nunmehr bei Vorliegen besonderer Umstände an, daß kein mißbräuchliches Erschleichen der Bestellung vorliegt mit der Folge, daß der Wahlverteidiger bei Mandatsniederlegung auf Antrag zum (neuen) Pflichtverteidiger zu bestellen OLG Düsseldorf, StV 1997, 576. Etwa OLG Zweibrücken, NStZ 1982, 298 = NJW 1982, 2010; OLG Koblenz, MDR 1986, 604; LG Mainz, Rpfl 1987, 477; KG, JR 1974, 433, 434; dasselbe, StV 1987, 248; dasselbe, NStZ 1993, 201, 202; OLG Hamm, NStZ 1999, 531; sowie die Nachweise in Fn. 206. 214 OLG Zweibrücken, NStZ 1982, 298, 299 = NJW 1982, 2010. 215 OLG Zweibrücken, NStZ 82, 298, 299 = NJW 1982, 2010. 216 OLG Frankfurt, StV 2001, 610. 217 OLG Frankfurt, StV 2001, 610. 218 KG, JR 1957, 469, 470. 212 213

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sei.219 In diesen Fällen bestehe kein Anlaß, die Bestellung des bisherigen Pflichtverteidigers nach Auftreten des Wahlverteidigers entgegen § 143 StPO nicht aufzuheben. (a) Solche besonderen Umstände könnten darin bestehen, daß der ursprüngliche Pflichtverteidiger dem Beschuldigten bestellt wurde, ohne daß dieser (entgegen § 142 I 2 StPO) Gelegenheit hatte, einen Rechtsanwalt seines Vertrauens zu benennen, unverschuldet die vom Gericht zur Benennung gesetzte Frist versäumt hat,220 oder aus triftigen Gründen einen Vertrauensanwalt im Zeitpunkt des § 142 I 2 StPO noch nicht benennen konnte.221 Dann sei es nicht rechtsmißbräuchlich, wenn der Beschuldigte einen Anwalt seines Vertrauens als Wahlverteidiger wähle und dieser sodann seine Beiordnung beantrage.222 In einem solchen Fall habe das Vertrauensverhältnis, jedenfalls wenn keine erheblichen Mehrkosten zu erwarten sind, Vorrang.223 Unklar ist, ob das OLG Frankfurt224 diese Rechtsprechung durch die zusätzliche Voraussetzung einschränken will, daß der bestellte Pflichtverteidiger zudem nicht ausreichend in der Lage ist, sich auf eine ordnungsgemäße Verteidigung vorzubereiten. Der Leitsatz225 legt dies zwar nahe, in den abgedruckten Entscheidungsgründen wird aber die nicht ausreichende Vorbereitungszeit nur als zusätzliches Argument für die Aufhebung der Bestellung genannt, nicht jedoch als zusätzliche Voraussetzung.226 (b) Ein Herausdrängen liege auch dann nicht vor, wenn der Vorsitzende von sich aus die Bestellung des bisherigen Pflichtverteidigers aufhebe und sodann einen neuen Pflichtverteidiger bestelle, ohne den Beschuldigten gemäß § 142 I 2 StPO eine Benennungsmöglichkeit zu geben. Bestelle sich nunmehr ein Wahlverteidiger mit dem Ziel, nach Aufhebung der (neuen) Pflichtverteidigerbestellung zum Pflichtverteidiger bestellt zu werden, liege keine unzulässige Verdrängung vor,227 denn der ursprüngliche Pflichtverteidiger wurde auf Initiative des Vorsitzenden abgelöst und der zweite Pflichtverteidiger fehlerhaft bestellt. KG, JR 1974, 433, 434; dasselbe, Beschl. vom 25. 10. 1999, 4 Ws 265 / 99 (unveröff.). OLG Hamm, NStZ 1999, 531. 221 LG Düsseldorf, StV 1985, 453. 222 LG Frankfurt, StV 1985, 453, 454. 223 OLG Hamm, NStZ 1999, 531. 224 OLG Frankfurt, StV 1987, 379. 225 OLG Frankfurt, StV 1987, 379: „2. Der Pflichtverteidiger ist zu entpflichten, wenn der Angeklagte vor der Bestellung nicht angehört wurde und darüber hinaus der bestellte Verteidiger nicht ausreichend in der Lage ist, sich auf eine ordnungsgemäße Verteidigung vorzubereiten.“ 226 OLG Frankfurt, StV 1987, 379: „Die Beschwerde ist auch begründet. Dies folgt zunächst daraus, daß der Angekl. vor der Pflichtverteidigerbestellung nicht angehört worden ist. . . . Hinzu kommt, daß der bestellte Pflichtverteidiger nicht ausreichend in der Lage gewesen wäre, sich an dem einen Tag, der ihm zur Akteneinsicht zur Verfügung gestanden hat, auf eine ordnungsgemäße Verteidigung vorzubereiten.“ 227 KG, StV 1987, 428, 429. 219 220

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(c) Von einer rechtsmißbräuchlichen Verdrängung des Pflichtverteidigers könne auch dann keine Rede sein, wenn der Beschuldigte einen Wahlverteidiger wähle, bevor er von der Bestellung des Pflichtverteidigers Kenntnis habe.228 (d) Aber auch wenn das Vertrauensverhältnis zu dem früheren Pflichtverteidiger nachweislich ohne Verschulden des Beschuldigten gestört ist.229 (e) Auch wenn der bisherige Pflichtverteidiger eine grobe Pflichtverletzung begangen hat, rechtfertige dies die Bestellung eines vom Beschuldigten daraufhin beauftragen Wahlverteidigers zum neuen Pflichtverteidiger, wenn der Wahlverteidiger dies beantrage. Die vom bisherigen Pflichtverteidiger begangene grobe Pflichtverletzung rechtfertige die Aufhebung von dessen Bestellung.230 (f) Schließlich liege auch keine unzulässige Verdrängung vor, wenn der bisherige Pflichtverteidiger mit dem Verlust des Pflichtverteidigungsmandates einverstanden sei.231 Diese Einschränkung ist indes in der Rechtsprechung umstritten. Andere Gerichte halten das Einverständnis des bisherigen Pflichtverteidigers mit dem Verteidigerwechsel für unbeachtlich.232

bb) Abweichende Rechtsprechung Das OLG Frankfurt233 hat betont, daß von der Regelung des § 143 StPO nur in Ausnahmefällen abgewichen werden dürfe, wobei der Umstand, daß ein Wahlverteidiger sich (möglicherweise standeswidrig) in ein bestehendes Verteidigungsverhältnis hereindränge, keine derartige Ausnahme darstelle. Auf eine Aufhebung der Bestellung könne vielmehr nur verzichtet werden, wenn ein Mißbrauch der Wahlverteidigerstellung im Zusammenhang mit der Verteidigung selbst zu befürchten sei.234 Unklar bleibt jedoch, ob das OLG Frankfurt damit auch die geschilderten Fallkonstellationen meint, in denen ein Antrag auf Bestellung des Wahlverteidigers zum Pflichtverteidiger zu erwarten ist. Sollte ein solcher Antrag erfolgen, spricht sich das OLG Frankfurt nämlich für die bisherige Rechtsprechung aus, d. h. es sei dann wieder der ursprüngliche Pflichtverteidiger zu bestellen. Allerdings hat das OLG Frankfurt ebenfalls entschieden, daß die Niederlegung eines Wahlmandates kurz vor der Hauptverhandlung, um die Bestellung zum Pflichtverteidiger zu erzwingen, keine schwere Verfehlung darstelle, die einer Bestellung entgegenstehe.235 KG, Beschl. vom 25. 10. 1999, 4 Ws 265 / 99 (unveröff.). KG, JR 1974, 433, 434. 230 OLG Frankfurt, StV 1985, 225. 231 KG, NStZ 1993, 201, 202, entgegen KG, JR 1974, 433. 232 OLG Düsseldorf, JMBl. NW 1988, 34; dasselbe, StV 1997, 576; OLG Koblenz, MDR 1986, 604. 233 StV 1997, 575. 234 OLG Frankfurt, StV 1997, 575. 235 NStZ-RR 1996, 236. 228 229

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Auch nach Ansicht des OLG Koblenz236 ist nicht maßgeblich, ob sich ein Rechtsanwalt standeswidrig in die Verteidigung hineindränge. Der ausschlaggebende Aspekt sei vielmehr, daß die mit der Auswechslung des Pflichtverteidigers verbundenen Mehrkosten für die Staatskasse nur bei Vorliegen glaubhafter Gründe für die Erschütterung des Vertrauensverhältnisses „zumutbar“ seien. Die Frage der Erschleichung der Pflichtverteidigerstellung dürfe für die Entscheidung des Vorsitzenden dagegen keine Rolle spielen. Das LG Gera237 schließlich läßt ausdrücklich offen, ob das geschilderte Vorgehen des Anwaltes zulässig ist. Es sei jedenfalls nicht rechtsmißbräuchlich, wenn der neue Verteidiger sich dem Beschuldigten nicht durch Diskriminierung oder Erweckung falscher Hoffnungen aufdränge. Sodann stellt das LG ausdrücklich darauf ab, daß zudem die Voraussetzungen, unter denen der Beschuldigte einen Anspruch auf Auswechslung des Verteidigers habe, vorgelegen haben.238

cc) Literaturansichten In der Literatur finden sich Anhänger, aber auch Gegner der Rechtsprechung. Während vor allem die Kommentarliteratur der überwiegenden Rechtsprechung zustimmt,239 finden sich auch eine erhebliche Anzahl kritischer Äußerungen.240 Es wird bestritten, daß das Verhalten des Anwaltes rechtsmißbräuchlich sei. In Bezug auf die Auswechslung des Pflichtverteidigers sei dieses Kriterium völlig unbrauchbar.241 Allein der Umstand, daß der Wahlverteidiger später eine Beiordnung als Pflichtverteidiger beantrage, reiche angesichts des klaren Wortlautes des § 143 StPO nicht aus, um einen Rechtsmißbrauch zu bejahen.242 Vorrangig sei, daß der Beschuldigte möglichst einen Anwalt seines Vertrauens habe.243 Dann aber könne das Bestreben des Beschuldigten, den von ihm gewünschten Vertrauensanwalt mittels einer rechtstechnisch zulässigen Vorgehensweise zu bekommen, nicht als mißbräuchlich angesehen werden.244 Dies müsse auch gelten, wenn der Anwalt MDR 1986, 604. StraFo 2000, 196. 238 LG Gera, StraFo 2000, 196. 239 AK-Stern, §§ 142 Rd. 20, 143 Rd. 4; KMR-Müller, § 142 Rd. 17, § 143 Rd. 2; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 2; Dahs Rd. 118; Burhoff, EV Rd. 614; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 3; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 2. 240 Moltekin, MDR 1989, 503; Müller, StV 1981, 570, 573; Barton, StV 1997, 576; Schlothauer, StV 1981, 443, 452; Lantzke, JR 1974, 434; Eisenberg, NJW 1991, 1257, 1262; Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 234; HK-Julius, § 143 Rd. 5; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 6; Dethlefsen, S. 129. 241 Moltekin, MDR 1989, 503, 505. 242 Moltekin, MDR 1989, 503, 505. 243 Sarstedt, JR 1957, 470; Dethlefsen, S. 129. 244 Sarstedt, JR 1957, 470; Moltekin, MDR 1989, 503, 507; Barton, StV 1997, 576, 577. 236 237

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sich am Verhalten des Beschuldigten beteilige. Die anderslautende Rechtsprechung wolle verhindern, daß durch geschicktes Manövrieren ein „staatstreuer Diener“,245 nämlich der Pflichtverteidiger, aus dem Verfahren entfernt werde und ein engagierter Verteidiger an dessen Stelle trete.246 Darüber hinaus sei das Verhalten in der Regel nicht einmal standeswidrig. Diese Auffassung wurde bereits unter Geltung der – inzwischen durch die Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) ersetzten – Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts247 vertreten. Zwar hätten die §§ 18 I, 26 I der Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts248 eine besondere Pflicht zur Kollegialität bei der Übernahme eines Mandates, für das bereits ein anderer Anwalt tätig ist, statuiert. Aber § 26 I der Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts gelte nur für Wahlmandate. Bei Pflichtmandaten sei demgegenüber gerade die Ablösung des Pflichtverteidigers durch einen Wahlverteidiger erwünscht, wie sich aus §§ 137, 138, 142 I 2, 3 und 143 StPO ergebe.249 Von einer „Verdrängung“ könne daher keine Rede sein.250 Aber auch bei einer analogen Anwendung des § 26 I der Grundsätze des anwaltlichen Standesrechtes auf das Verhältnis von Pflicht- und Wahlverteidigung sei das Verhalten des Wahlverteidigers nicht standeswidrig gewesen, selbst dann, wenn er in Verdrängungsabsicht handele. Aus § 21 der Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts251 habe sich ergeben, daß der Wille des Beschuldigten maßgeblich sei, und dieser Wille zum Mandatswechsel nicht beschränkt werden dürfe.252 Bei einer Interessenkollision zwischen dem Interesse des Beschuldigten, einen bestimmten Verteidiger zu erhalten, und der Pflicht zu kollegialer Rücksichtnahme gebühre Ersterem der Vorrang.253 Standeswidrig sei das Verhalten des Wahlverteidigers Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 234. Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 234. 247 Die Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts wurden auf der Grundlage des § 177 II BRAO a.F. erlassen und vom Bundesverfassungsgericht für nicht ausreichend erklärt, da sie einen Eingriff in die Berufsfreiheit der Anwälte darstellten und daher einer gesetzlichen Grundlage bedürfen (BVerfGE 76, 171 = NJW 1988, 91). Folge dieser Entscheidung war die BRAO-Novelle vom 2. 9. 1994, die mit § 59 b BRAO eine Rechtsgrundlage für den Erlaß einer Berufsordnung geschaffen hat. Auf dieser Grundlage wurde die BORA erlassen. 248 § 18 I lautete: „Der Rechtsanwalt hat sich kollegial zu verhalten und auf die berechtigten Interessen der Kollegen die gebotene Rücksicht zu nehmen.“ § 26 I lautete: „Will der Auftraggeber seinen Rechtsanwalt wechseln, so darf der neu beauftragte Rechtsanwalt den Auftrag nur annehmen, wenn er sich überzeugt hat, daß das frühere Auftragsverhältnis beendet ist.“ Die BORA enthält keine diesen Vorschriften entsprechenden Normen mehr. 249 Lantzke, JR 1974, 434; Schlothauer, StV 1981, 443, 452; Moltekin, MDR 1989, 503, 507; Barton, StV 1997, 576, 577; Dethlefsen, S. 129. 250 Lantzke, JR 1974, 434; Schlothauer, StV 1981, 443, 452; Moltekin, MDR 1989, 503, 507. 251 § 21 lautete: „Bei einem Widerstreit zwischen kollegialer Rücksichtnahme und den Interessen des Auftraggebers gebührt den Interessen des Auftraggebers der Vorrang.“ 252 Lantzke, JR 1974, 434 f. 253 Schlothauer, StV 1981, 443, 452; LR-Lüderssen, § 142 Rd. 22. 245 246

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allenfalls dann, wenn er sich dem Beschuldigten gleichsam aufdränge, indem er den bisherigen Pflichtverteidiger diskriminiere oder falsche Hoffnungen erwecke.254 Selbst in einem solchen Fall sei für die Ahndung eines dergestalt standeswidrigen Verhaltens aber nicht der Vorsitzende zuständig und schon gar nicht mittels des Institutes der Pflichtverteidigung und seiner Auswahlentscheidung im Rahmen dieses Institutes.255 Die Ahndung eines standeswidrigen Verhaltens obliege vielmehr alleine der Rechtsanwaltskammer als der zuständigen Standesorganisation.256 Nach Lantzke,257 Sarstedt258 und wohl auch Moltekin259 scheidet daher eine Ausnahme von § 143 StPO in Fällen des „Erschleichens“ der Pflichtverteidigerbestellung aus. Die Frage, wer später als Pflichtverteidiger beizuordnen sei, sei von dieser Frage zu trennen und richte sich nach den Umständen des Einzelfalles. Dethlefsen260 will demgegenüber eine Aufrechterhaltung der bisherigen Pflichtverteidigerbestellung zulassen, wenn eine Vertrauensbasis zu dem Wahlverteidiger tatsächlich überhaupt nicht besteht.261 Allerdings seien an eine derartige Feststellung strengste Kriterien anzulegen, die objektiv nachprüfbar sein müßten.262

dd) Stellungnahme Zunächst ist festzuhalten, daß die Rechtsprechung ihre Ausgangsposition immer weiter eingeschränkt hat. Die Niederlegung des Wahlmandates muß nunmehr alsbald zu befürchten sein, und der Wahlverteidiger darf zur Übernahme der Wahlverteidigung nicht ernsthaft bereit sein. Damit dürfte die Entscheidung des KG, JR 1974, 433 heute so nicht mehr ergehen. Dort lagen offenbar keine Anhaltspunkte für eine alsbaldige Niederlegung des Wahlmandates vor, zumal die tatsächliche Niederlegung erst nach 14 Monaten erfolgte und zwischenzeitlich von den Wahlverteidigern die Revision erfolgreich durchgeführt wurde. Aber auch die zahlreichen Ausnahmen, bei deren Vorliegen der Wahlverteidiger sich nicht unzulässig in die Pflichtverteidigung „hereindrängt“, bewirken eine Annäherung von h.A. und Mindermeinung. Lantzke, JR 1974, 434, 435; Schlothauer, StV 1981, 443, 452; Dethlefsen, S. 129. Lantzke, JR 1974, 434; Müller, StV 1981, 570, 573. 256 Sarstedt, JR 1957, 470; Lantzke, JR 1974, 434; Schlothauer, StV 1981, 443, 452; Moltekin, MDR 1989, 503, 506; LR-Lüderssen, § 142 Rd. 22. 257 A. a. O. 258 A. a. O. 259 A. a. O. 260 S. 129. 261 Wohl weil er in diesem Fall doch ein rechtsmißbräuchliches bzw. standeswidriges Verhalten bejaht. 262 Dethlefsen, S. 129. 254 255

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Zuzustimmen ist jedenfalls der Ansicht, daß das Verhalten des Wahlverteidigers weder als rechtsmißbräuchlich noch als standeswidrig angesehen werden kann. Rechtsmißbräuchlich 263 ist ein Verhalten, wenn eine von der Rechtsordnung eröffnete Gestaltungsmöglichkeit zur Erreichung eines dem Grundgedanken dieser Gestaltungsmöglichkeit zuwiderlaufenden Ergebnisses eingesetzt wird.264 Rechtsmißbräuchlichem Verhalten ist zwingend und in jedem Fall ein Riegel vorzuschieben, denn der Mißbrauch des Rechtes ist immer und überall verboten.265 Das Vorgehen über § 143 StPO, um die Bestellung eines neuen, gewünschten, Pflichtverteidigers zu erreichen, kann aber nicht als rechtsmißbräuchlich angesehen werden, denn das damit verfolgte Ziel, dem Beschuldigten den gewünschten Verteidiger zugänglich zu machen, verwirklicht gerade einen der Grundgedanken der Verteidigung, wie sie von der StPO ausgestaltet ist. Das Verhalten ist auch nicht standeswidrig. Die in der Literatur noch unter Geltung der Grundsätze des anwaltlichen Standesrechtes vorgebrachten Argumente sind überzeugend. Nachdem zwischenzeitlich diese Grundsätze durch die BORA ersetzt wurden, und diese weder eine allgemeine Verpflichtung zur Kollegialität statuiert, noch in § 15 BORA besondere Rücksichtnahmepflichten bei einer Mandatsübernahme statuiert, muß nunmehr erst recht davon ausgegangen werden, daß eine „Verdrängung“ eines Kollegen nicht standeswidrig ist. Selbst wenn man eine ungeschriebene Pflicht zu allgemeiner kollegialer Rücksichtnahme bejahen wollte, behielten die von der Literatur zu den Grundsätzen des anwaltlichen Standesrechts vorgebrachten Argumente ihre Gültigkeit. Die Rechtsprechung indes ignoriert bereits die Veränderung der standesrechtlichen Lage und sieht eine „Verdrängung“ weiterhin als standeswidrig an. Selbst wenn man dem folgen wollte, wäre aber ein standeswidriges Verhalten standesrechtlich zu sanktionieren. Die Sanktionen des Standesrechtes sind auch durchaus ausreichend. Die StPO bietet demgegenüber keine sachgerechten Mittel zur Ahndung eines als standeswidrig erachteten Verhaltens. Zudem würde eine solche Sanktion auch nicht (nur) den sich angeblich standeswidrig verhaltenden Anwalt treffen, sondern in erster Linie den Beschuldigten, dem der Anwalt seines Vertrauens wieder entzogen würde. Hinzu kommt, daß für andere Verteidiger266 eine „Verdrängung“ des bisherigen Pflichtverteidigers im Wege des oben geschilderten Vorgehens nicht standeswidrig 263 Zum Rechtsmißbrauch im Strafverfahren siehe etwa Beulke, Verteidiger, S. 203; derselbe, in: Kühne / Miyazawa, S. 143; derselbe, Rd. 126 a; Kudlich; umfassend: Fahl; siehe auch Grüner, S. 82 ff.; Herdegen, NStZ 2000, 1; Ignor, GS Schlüchter, S. 317, 328; Kröpil, JuS 1997, 355; derselbe, JuS 1999, 681; derselbe, DRiZ 2001, 335; Kühne, StV 1996, 684; Meyer-Goßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 629; Meurer, NJW 2000, 2936, 2944; Niemöller, StV 1996, 501; Roxin, FS Hanack, S. 1, 15; Rüping, JZ 1997, 865; zum rechtsmißbräuchlichen Verhalten des Verteidigers siehe auch Kapitel 3 C. III. 2. c) bb) (2). 264 Zur Definition vgl. eingehend Herdegen, NStZ 2000, 1. 265 Fahl, Zweiter Teil, Schluß, XI. 266 D. h. andere als Rechtsanwälte, mithin für Hochschullehrer und Referendare.

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wäre. Für sie gelten die standesrechtlichen Vorschriften der Anwälte und mögliche kollegiale Rücksichtnahmepflichten zwischen Anwälten nämlich nicht. Warum ein Rechtsanwalt seine „Verdrängung“ aus der Pflichtverteidigerstellung durch einen Hochschullehrer oder Referendar267 soll hinnehmen müssen, nicht aber die „Verdrängung“ durch einen Kollegen, ist nicht recht einzusehen.268 Allerdings ist noch ein weiterer Aspekt von entscheidender Bedeutung zu berücksichtigen. Durch das geschilderte Vorgehen kann sich der Beschuldigte quasi einen Anspruch auf Auswechslung des Pflichtverteidigers verschaffen. Nun ist aber gerade die Frage, ob der Beschuldigte einen solchen Anspruch hat, sehr umstritten und nicht einfach zu beantworten.269 Im Vorgriff kann hier festgehalten werden, daß der Beschuldigte nur einen beschränkten Anspruch auf Auswechslung des Pflichtverteidigers hat. Diese Beschränkung kann und darf nicht über ein „Erschleichen“ der Pflichtverteidigerbestellung ausgehöhlt werden und bildet somit eine Grenze für die Auswechslung des Pflichtverteidigers. Hat der Beschuldigte keinen Anspruch auf Auswechslung des Pflichtverteidigers, kann er diese auch nicht im Wege eines Vorgehens über § 143 StPO erreichen. Sind daher die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auswechslung nicht gegeben, kann die bisherige Pflichtverteidigerbestellung demnach entgegen § 143 StPO aufrechterhalten werden, wenn absehbar ist, daß der Wahlverteidiger alsbald sein Mandat niederlegen und seine Bestellung zum Pflichtverteidiger beantragen wird. Die Begründung hierfür liegt aber nicht in einem rechtsmißbräuchlichen oder standeswidrigen „Erschleichen“ der Bestellung durch den Pflichtverteidiger, sondern darin, daß der Beschuldigte nicht unbegrenzt die Auswechslung seines Pflichtverteidigers verlangen kann. Sind hingegen die Voraussetzungen, unter denen der Beschuldigte eine Auswechslung des Verteidigers verlangen könnte gegeben, braucht er dies nicht beim Vorsitzenden zu beantragen, sondern kann die Auswechslung auch selber mittels § 143 StPO vornehmen. Dies entspricht seiner Subjektsstellung im Prozeß und darf nicht unter Berufung auf ein standeswidriges Verteidigerverhalten verhindert werden.

267 Oder umgekehrt: die „Verdrängung“ eines Hochschullehrers oder Referendars durch einen Rechtsanwalt wäre ebenfalls zulässig. 268 Hier hat sich in der Rechtsprechung die Gefahr verwirklicht, ausgehend vom Regelfall des Rechtsanwaltes als Pflichtverteidiger, eine generelle Rechtsprechung aufzustellen, die aber letztlich für andere Verteidiger nicht haltbar ist. Rechtstheoretisch müssen aber alle Verteidiger gleich behandelt werden, vgl. Dornach, S. 42 f. Eine allgemeine Rechtsprechung darf sich daher nicht an einem bestimmten Verteidigerbild orientieren. 269 Dieses Problem wird in Kapitel 3 C. III. 3. und V. 2. ausführlich behandelt.

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II. § 140 III 1 StPO Weitgehend unproblematisch ist die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung nach § 140 III 1 StPO. Nach dieser Vorschrift kann270 eine aufgrund § 140 I Nr. 5 StPO erfolgte Bestellung aufgehoben werden, wenn der Beschuldigte mindestens zwei Wochen vor Beginn271 der Hauptverhandlung aus der Anstalt entlassen wird. Es handelt sich bei dieser Norm um die Regelung eines Sonderfalles des nachträglichen Wegfalles der Voraussetzungen der Pflichtverteidigerbestellung. Grundgedanke der Vorschrift ist, daß der Beschuldigte, wenn er mindestens zwei Wochen vor der Hauptverhandlung aus der (Haft-)Anstalt272 entlassen273 wird, in der Regel ausreichend Zeit hat, um bis zum Beginn der Hauptverhandlung noch einen Verteidiger seines Vertrauens zu finden.274 Über seinen Wortlaut hinaus ist § 140 III 1 StPO daher nach seinem eindeutigen Sinn- und Zweckgehalt auch dann anwendbar, wenn der Beschuldigte nach einem erstinstanzlichen Urteil und Aufhebung des Haftbefehles im Termin auf freien Fuß kommt und bis zum Beginn der Berufungshauptverhandlung wenigstens zwei Wochen vergangen sind.275 Allerdings sind zwei Einschränkungen zu beachten: Zum einen muß dem Beschuldigten für die Suche eines Wahlverteidigers und diesem zur Einarbeitung in den Fall, genügend Zeit zur Verfügung stehen.276 Der jeweils erforderliche Zeitraum richtet sich nach der gesamten Sachlage des Einzelfalles277 und kann daher durchaus länger sein, als die gesetzlich vorgesehenen zwei Wochen. Zum anderen ist § 140 III 1 StPO keine zwingende Norm, deren Rechtsfolge (Aufhebung der Bestellung) bei Vorliegen der Voraussetzungen (Entlassung mehr als zwei Wochen vor Beginn der Hauptverhandlung) stets eintreten muß.278 Daher muß der Vorsitzende vor der nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffenden EntEs handelt sich also um eine Ermessensvorschrift. Daher ist § 140 III 1 StPO auch anwendbar, wenn die Hauptverhandlung verlegt oder ausgesetzt wird und der Beschuldigte mindestens zwei Wochen vor dem neuen Termin entlassen wird, Kleinkecht / Meyer-Goßner, § 140 Rd. 36; KK-Laufhütte, § 140 Rd. 15. 272 Der Haft gleichgestellt ist der – auch freiwillige – Aufenthalt in einer Therapieeinrichtung, KK-Laufhütte, § 140 Rd. 12. 273 Nicht ausreichend ist, wenn der Beschuldigte Freigänger ist, KK-Laufhütte, § 140 Rd. 12; das OLG Hamburg, StV 1994, 176, will dagegen § 140 III 1 StPO im Grunde sogar dann anwenden, wenn der Beschuldigte mehr als zwei Wochen vor der Hauptverhandlung zwar nicht entlassen, wohl aber geflohen ist. 274 OLG Düsseldorf, StV 1995, 117, 118; dasselbe, StV 2000, 408. 275 OLG Düsseldorf, StV 1995, 117, 118. 276 OLG Koblenz, OLGSt Nr. 9 zu § 140; zustimmend AK-Stern, § 140 Rd. 20; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 140 Rd. 36; KK-Laufhütte, § 140 Rd. 15; LR-Lüderssen, § 140 Rd. 112. 277 OLG Koblenz, OLGSt (neu) Nr. 9 zu § 140; zustimmend LR-Lüderssen, § 140 Rd. 112. 278 Vgl. den Wortlaut „kann“. 270 271

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scheidung über die Aufhebung der Bestellung nach § 140 III 1 StPO stets sorgfältig prüfen, ob die frühere, auf der Verhaftung279 beruhende Behinderung der Verteidigungsmöglichkeiten tatsächlich entfallen ist. Besteht sie mittelbar280 fort und ist es daher notwendig, daß der Beschuldigte trotz Aufhebung der Inhaftierung weiterhin durch einen Verteidiger unterstützt wird,281 oder ist aus anderen Gründen, insbesondere aufgrund § 140 II StPO ein Verteidiger notwendig, muß der Vorsitzende dies berücksichtigen und darf dann die Bestellung nicht aufheben.282 So kann insbesondere aufgrund der Schwere der Tat, der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage, sowie wenn der Beschuldigte sich ersichtlich nicht selbst verteidigen kann283 die Aufrechterhaltung der Pflichtverteidigerbestellung geboten sein.284 Notwendig ist die weitere Unterstützung etwa auch, wenn der Beschuldigte erst einen Monat vor dem Termin zur (Berufungs-)Verhandlung aus der Haft entlassen wurde und sich das Vorliegen der Voraussetzungen des § 140 II StPO aufdrängt.285 Der Beschluß, der die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung anordnet, muß erkennen lassen, daß der Vorsitzende sich seines Ermessens bewußt war und die gebotenen Überlegungen unter Berücksichtigung der spezifischen Gesichtspunkte des Einzelfalles angestellt hat. Die Begründung muß erkennen lassen, ob ein Fortwirken der Behinderung ausnahmsweise nicht mehr besteht.286 Genügt die Aufhebung nicht diesen Anforderungen, kann sie keinen Bestand haben. Insgesamt wird die Rechtsprechung dem Charakter des § 140 III 1 StPO als Ermessensvorschrift gerecht. Ist dem Beschuldigten nach § 140 I Nr. 5 StPO ein Verteidiger bestellt worden, um das Verteidigungsdefizit auszugleichen, das sich durch die Einschränkung der Bewegungsfreiheit ergibt, so darf diese Bestellung nur aufgehoben werden, wenn sich diese Beschränkung (gar nicht) mehr auswirkt. Andernfalls bleibt die Mitwirkung des Verteidigers zum Ausgleich dieses Defizites notwendig. Unzutreffend ist daher die Ansicht des OLG Hamburg,287 daß § 140 III 1 StPO auch dann anwendbar sei, wenn der Beschuldigte geflohen ist. Ein auf der Oder sonstigen Beschränkung der Bewegungsmöglichkeiten, siehe etwa Fn. 272. LR-Lüderssen, § 140 Rd. 111. 281 Was in der Regel der Fall sein dürfte. 282 OLG Frankfurt, StV 1983, 497; dasselbe, StV 1990, 487; 1997 573, 574; OLG Celle, StV 1992, 151; OLG Düsseldorf, StV 1995, 117, 118; dasselbe, VRS 1998, 198; zustimmend Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 140 Rd. 36; KMR-Müller, § 141 Rd. 14; AK-Stern, § 140 Rd. 20; KK-Laufhütte, § 140 Rd. 15; Pfeiffer, § 140 Rd. 8; LR-Lüderssen, § 141 Rd. 111; OLG Hamburg, StV 1994, 176, das eine Flucht der Entlassung gleichsetzt und im konkreten Fall nur deshalb eine Aufhebung der Bestellung abgelehnt hat, weil davon auszugehen sei, daß bei dem geflüchteten Häftling die bisherige Zwangssituation der Inhaftierung fortwährte. 283 § 140 II StPO. 284 OLG Frankfurt, StV 1983, 497; dasselbe, StV 90, 487; OLG Düsseldorf, StV 1995, 117; dasselbe, StV 2000, 408. 285 OLG Celle, StV 1992, 151. 286 Düsseldorf, StV 1995, 117, 118. 287 StV 1994, 176. 279 280

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Flucht befindlicher Beschuldigter steht einem entlassenen aber keinesfalls gleich. Da er sich verborgen halten muß, ist er keineswegs frei, sich um seine Verteidigung zu kümmern, sondern weiterhin stark in seiner Verteidigung beschränkt. Im übrigen hat der Vorsitzende ohnehin stets von Amts wegen zu prüfen, ob ein Fall der notwendigen Verteidigung vorliegt. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 140 I Nr. 5 StPO nicht mehr gegeben sind, hat der Vorsitzende daher zu prüfen, ob nicht ein Fall des § 140 II StPO vorliegt. Dies gleich bei der Entscheidung über die Aufhebung der Bestellung nach § 140 III 1 StPO zu berücksichtigen, liegt nahe. Auch wenn den bisher ergangenen Entscheidungen stets eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen vorausging, hat der Vorsitzende dieselben Erwägungen aber auch dann anzustellen, wenn der Beschuldigte unter Hinweis auf § 140 III 1 StPO die Aufhebung der Beiordnung verlangt. Denn wenn nach § 140 II StPO objektiv ein Fall der notwendigen Verteidigung vorliegt, muß der Beschuldigte einen Verteidiger haben. Der Vorsitzende darf daher die Behauptung des Beschuldigten, ihm reiche die Zeit zur Vorbereitung seiner Verteidigung aus, nicht ohne weiteres hinnehmen, sondern muß das Vorliegen der Voraussetzungen des § 140 II StPO von Amts wegen prüfen und entsprechend dem Ergebnis entscheiden. Freilich führt diese restriktive Handhabung des § 140 III 1 StPO dazu, daß er nur selten einschlägig ist, da in der Regel die Aufhebung nicht angezeigt ist.288

III. § 145 StPO Weitgehendes Einvernehmen besteht auch über die Vorschrift des § 145 StPO, jedenfalls soweit sie hier von Interesse ist. § 145 StPO regelt explizit nur die Bestellung eines (neuen) Pflichtverteidigers durch den Vorsitzenden, wenn der bisherige Verteidiger289 in der Hauptverhandlung ausbleibt, sich unzeitig entfernt oder sich weigert, die Verteidigung zu führen.290 Dabei steht dem ausgebliebenen Verteidiger der prozeß- oder verhandlungsunfähige Verteidiger gleich,291 denn Zweck des § 145 StPO ist es sicherzustellen, Darauf weist zutreffend LR-Lüderssen, § 140 Rd. 111 hin. Dabei ist gleichgültig, ob dieser ein Wahl- oder Pflichtverteidiger ist, da § 145 I StPO für das Ausbleiben beider gilt; da es hier indes um die Abberufung eines Pflichtverteidigers geht, wird im folgenden davon ausgegangen, daß der bisherige Verteidiger ein Pflichtverteidiger war. 290 Hingewiesen sei darauf, daß einige Autoren § 145 StPO erweiternd auslegen und als Rechtsgrundlage für eine Vielzahl von Fällen verwenden, in denen die Rechtsprechung mit der ungeschriebenen Generalklausel „Aufhebung aus wichtigem Grund“ operiert. Diese Auffassung ist indes problematisch; siehe dazu Kapitel 3 C. VI. 2 c). 291 Ganz einhellige Meinung, vgl. etwa BGHSt 23, 334 = NJW 1970, 2253; LR-Lüderssen, § 145 Rd. 14; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 145 Rd. 5; Pfeiffer, § 145 Rd. 1; AK-Stern, § 145 Rd. 8; Seier, FS Hirsch, S. 977, 991. 288 289

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daß die formelle Verteidigung nicht nur auf dem Papier steht, sondern auch während des gesamten Verfahrens tatsächlich erfolgt.292 Im Grundsatz Einigkeit besteht darin, daß die Weigerung, die Verteidigung zu führen, nicht ausdrücklich erklärt werden muß. Strittig ist hingegen, ob eine konkludente Weigerung zur Verteidigungsführung bereits darin erblickt werden kann, daß der Verteidiger in der Hauptverhandlung untätig bleibt, wo er zu handeln verpflichtet gewesen wäre,293 wobei es aber nicht Sache des Gerichtes sein könne, das Verteidigungskonzept zu bestimmen.294 Zum Teil wird diese Formel („Untätigbleiben, wo er zum Tätigwerden verpflichtet wäre“) als zu unpräzise angesehen, da nicht feststellbar sei, wann ein Tätigwerden geboten sei.295 Barton296 schlägt vor, daß ein Nichtführen der Verteidigung vorliege, wenn gewisse Mindeststandards vom Pflichtverteidiger nicht eingehalten würden, nämlich sich über die Sach- und Rechtslage zu informieren, ein Verteidigungskonzept zu entwickeln, und dieses umzusetzen. Allerdings ist eine Überprüfung dieser Anforderungen dem Gericht kaum verläßlich möglich. Mangels greifbarer anderweitiger Abgrenzungsformeln wird man der überwiegenden Ansicht beitreten müssen, ein Untätigbleiben trotz Pflicht zum Tätigwerden aber nur in ganz klaren Fällen bejahen können, also wenn kein mögliches Verteidigungskonzept ein Untätigbleiben rechtfertigt. Ebenfalls umstritten ist, ob eine Weigerung im angesprochenen Sinne bei „extensiver Konfliktverteidigung“297 vorliegt. Teilweise wird in diesem Fall die (Pflicht-)verteidigung als nicht geführt angesehen,298 da durch ein gezieltes Verhalten die Durchführung des Verfahrens verhindert werden solle. Richtigerweise kann in einem „Zuviel“ an Verteidigungstätigkeit aber keine Weigerung der Verteidigungsführung gesehen werden.299 Als Reaktion auf extensive Konfliktverteidigung kommt nur die Verbescheidung der gestellten Anträge und gegebenenfalls, bei tatsächlichen Störungen, eine sitzungspolizeiliche Maßnahme in Betracht.300 BGH, NJW 1993, 340, 341; Barton, StV 1995, 290, 291; KK-Laufhütte, § 145 Rd. 1. So BGH, NJW 1958, 1736; derselbe, StV 1992, 358 = NStZ 1995, 503; derselbe, StV 1993, 566; AK-Stern, § 145 Rd. 10; LR-Lüderssen, § 145 Rd. 17; Kleinknecht / MeyerGoßner, § 145 Rd. 7; KK-Laufhütte, § 145 Rd. 5; Seier, FS Hirsch, S. 977, 991. 294 KK-Laufhütte, § 145 Rd. 5; LR-Lüderssen, § 145 Rd. 17. 295 Dethlefsen, S. 159, der freilich auf das ebenso unklare Kriterium abstellen möchte, ob der Verteidiger mit der Absicht vorgehe, dem Beschuldigten überhaupt keinen, oder zumindest in wesentlichen Teilen der Hauptverhandlung keinen Beistand zu leisten. Diese Intention wird sich indes nur in Extemfällen feststellen lassen. 296 S. 182. 297 D. h. bei übermäßiger Antragstellung oder störendem Verhalten zwecks Behinderung des Verfahrensfortganges; zur Konfliktverteidigung siehe auch Kapitel 3 C. III. 2. c) bb). 298 LG Ansbach, Beschluß vom 1. 3. 1995, abgedruckt bei Mehle, StraFo 1995, 73, 74; Dethlefsen, S. 164. 299 Barton, StV 1995, 290, 292. 300 Müller, JR 1996, 124, 125; Eisenberg, NJW 1991, 1257, 1263. 292 293

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Liegt ein Fall des § 145 I StPO vor, so ist ein neuer Verteidiger zu bestellen. Was mit dem bisherigen Pflichtverteidiger geschieht, ist in § 145 StPO nicht ausdrücklich geregelt. Folge der Neubestellung muß aber die Aufhebung der bisherigen Bestellung auf der Grundlage des § 145 StPO sein.301 Einen Anhaltspunkt hierfür bietet bereits der Wortlaut des § 145 StPO: dem Beschuldigten ist ein anderer, nicht ein weiterer Verteidiger zu bestellen. Entscheidend sind aber folgende Erwägungen: einerseits gibt der bisherige Pflichtverteidiger durch sein Verhalten zu erkennen, daß er zu einer weiteren Verteidigung nicht bereit, oder (etwa aufgrund seiner körperlichen Verfassung) nicht in der Lage ist. Nur wenn dieser Ausfall des bisherigen Verteidigers dauerhaft, auf nicht absehbare Zeit oder von unzumutbarer Dauer ist oder rechtsmißbräuchlich herbeigeführt wurde, darf ein Pflichtverteidiger bestellt werden. Ist nämlich erkennbar, daß der Ausfall unverschuldet und nur vorübergehend ist, ist in aller Regel nur die Unterbrechung des Verfahrens ermessensgerecht.302 Bei der Anwendung des § 145 StPO ist nämlich das Recht des Beschuldigten, sich durch einen Verteidiger seines Vertrauens verteidigen zu lassen zu berücksichtigen. Das Gericht darf von der (Aufhebungs- und Neubestellungs-)Möglichkeit des § 145 I 1 StPO nur nach pflichtgemäßem Ermessen Gebrauch machen und muß im Rahmen der Interessenabwägung eine Abwägung zwischen der Verfahrensbeschleunigung und der Effizienz der Verteidigung gemäß den Belangen eines möglicherweise gegebenen Vertrauensverhältnisses, sowie der Einheitlichkeit der Verteidigung vornehmen, wobei Gleichrang zwischen diesen Gesichtspunkten besteht.303 Daß es sich bei § 145 I 1 StPO um eine Ermessensvorschrift handelt, ergibt sich zwar nicht aus § 145 I 1 StPO selber,304 wohl aber aus dessen Zusammenwirken mit § 145 I 2 StPO. Danach kann das Verfahren bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 145 I 1 StPO auch ausgesetzt oder unterbrochen werden.305 Das Gericht muß demnach nach pflichtgemäßem Ermessen zwischen Unterbrechung / Aussetzung des Verfahrens und Bestellung eines neuen Verteidigers wählen. Unter Berücksichtigung des Anspruches des Beschuldigten auf einen Verteidiger seines Vertrauens, ist in der Regel nur eine Unterbrechung / Aussetzung ermessensgerecht. Da aber andererseits der Beschuldigte auch unter Berücksichtigung des Rechtsstaatsgebotes keinen Anspruch darauf hat, daß das Gericht unter allen Umständen mit der Verhandlung innehalten muß, wenn der Anwalt verhindert ist,306 ist eine Neubestellung regelmäßig nur aber auch dann ermessensHilgendorf, NStZ 1996, 1, 4; inzident: Barton, StV 1995, 290, 291. BGH, NStZ 1981, 231; OLG Celle, NdsRpfl. 1961, 138; AK-Stern, § 145 Rd. 14; KKLaufhütte, § 145 Rd. 7; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 145 Rd. 10; LR-Lüderssen, § 145 Rd. 19. 303 Eisenberg, NJW 1991, 1257, 1263. 304 Dieser ist seinem Wortlaut nach zwingend: das Gericht „hat“ sogleich einen neuen Verteidiger zu bestellen. 305 § 145 I 2 StPO spricht zwar nur von Aussetzung, dann muß aber erst recht eine bloße Unterbrechung möglich sein. 306 Denn es kann nicht alleine in der Hand des Verteidigers liegen, unter Hinweis auf andere Aufgaben oder persönliche Gründe eine Unterbrechung oder Aussetzung der Haupt301 302

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gerecht, wenn dem bisherigen Verteidiger aus seinem Verhalten i.S.d. § 145 I 1 StPO oder aber dem Beschuldigten deswegen307 ein Vorwurf zu machen ist.308 In diesen Fällen hat die Durchführbarkeit des Strafverfahrens und seine Beschleunigung Vorrang vor den Interessen des Beschuldigten an einem Wahlverteidiger. Soweit das pflichtwidrige Verhalten des Pflichtverteidigers aber als abgeschlossen betrachtet werden kann, ist regelmäßig wieder der Unterbrechung / Aussetzung der Verhandlung der Vorzug zu geben.309 Ist das Verhalten des Verteidigers i.S.d. § 145 I 1 StPO nicht pflichtwidrig, und steht der Hinderungsgrund auch nicht dauerhaft der Fortsetzung des Verfahrens entgegen, ist ebenfalls der Unterbrechung / Aussetzung der Vorzug zu geben.310 Dafür spricht nicht zuletzt, daß auch im Falle einer Neubestellung eine Verfahrensverzögerung eintreten würde, da der nicht eingearbeitete neue Verteidiger nach § 145 III StPO eine entsprechende Vorbereitungszeit braucht.311 Ist aber der Ausfall dauerhaft, besteht kein Grund, den bisherigen Pflichtverteidiger im Verfahren zu belassen. Es ist nicht ersichtlich, warum dem Beschuldigten mehrere Verteidiger beistehen sollen, nur weil sein bisheriger Pflichtverteidiger sich pflichtwidrig verhält oder dauerhaft ausfällt. Die weitere Aufrechterhaltung der Bestellung des ausbleibenden Verteidigers (bzw. des Verteidigers, der eine der anderen in § 145 I StPO genannten Verhaltensweisen verwirklicht) ist sinnlos geworden. Er erfüllt nämlich seine Funktion, dem Beschuldigten Beistand zu sein, nicht mehr. Seine Brisanz erhält § 145 StPO u. a. dadurch, daß der Pflichtverteidiger durch sein pflichtwidriges Verhalten312 seine Entpflichtung letztlich erzwingen kann, ohne daß ein wichtiger Grund i.S.d. §§ 48 II, 49 II BRAO vorzuliegen braucht. Bleibt er hartnäckig aus, oder weigert er sich, die Verteidigung zu führen, bleibt dem Gericht letztlich gar keine andere Wahl, als einen neuen Pflichtverteidiger zu bestellen. Dies läßt sich rechtlich zwar nicht verhindern. Faktisch bilden indes die mit einem solchen Verhalten verbundenen „sozialen Kosten“ und vor allem die in § 145 IV StPO angeordnete (bei Umfangverfahren oft ruinöse) Verpflichtung des Verteidigers, die Verfahrenskosten zu tragen, wenn durch sein Verschulden eine Aussetzung des Prozesses erfolgt, eine Hemmschwelle.313 Angesichts der unter verhandlung herbeizuführen, BVerfG, NJW 1984, 862, 863; BGHSt 15, 306, 307 = NJW 1961, 740. 307 Etwa weil er mit dem Verteidiger dessen Fehlverhalten abgesprochen hat. 308 KMR-Müller, § 145 Rd. 7. 309 KMR-Müller § 145 Rd. 12. 310 OLG Celle, NdsRpfl. 1961, 138; KMR-Müller, § 145 Rd. 12. 311 Haffke, StV 1981, 471, 475. 312 Gegebenenfalls sogar im Zusammenwirken mit dem Beschuldigten. 313 Die Wirksamkeit dieser Hemmschwelle ist allerdings umstritten. Einerseits wird geltend gemacht, selbst die Wahlverteidiger in den Terroristenprozessen – welche offenbar die Verkörperung des das Verfahren mit allen Mitteln verzögernden Verteidigers bilden – ihre eigene finanzielle Existenz niemals bewußt und offen aufs Spiel setzten, Heinicke, S. 413; andere hingegen halten, ebenfalls unter Hinweis auf die Terroristenverfahren, die mögliche Überwälzung der Kosten nach § 145 IV StPO für ein wenig probates Mittel zur Verhinderung

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Umständen erheblichen Kosten existiert ein effektiver Schutz vor einem solchen „Mißbrauch“ der StPO zur Umgehung der §§ 48 II, 49 II BRAO. Das weitere mit einer Neubestellung nach § 145 StPO verbundene Problem der Verfahrensverzögerung, wenn der neue Pflichtverteidiger zur ordnungsgemäßen Vorbereitung nach § 145 III StPO die Unterbrechung oder Aussetzung der Verhandlung verlangt, läßt sich durch die Bestellung eines Sicherungsverteidigers314 vermeiden.

IV. § 146 a StPO Nach § 146 a StPO sind gewählte Verteidiger zurückzuweisen, wenn bereits drei Verteidiger vorhanden sind (sonst läge ein Verstoß gegen § 137 I 2 StPO vor) oder der gewählte Verteidiger gleichzeitig noch andere, der selben Tat beschuldigte Personen verteidigt (Verstoß gegen § 146 StPO). Obwohl § 146 a StPO somit nach dem eindeutigen Wortlaut nur für Wahlverteidiger gilt, wird er nach ganz h.M auch auf Pflichtverteidiger angewendet. Dabei tritt an die Stelle der Zurückweisung die Aufhebung der Bestellung durch das Gericht315 und die Bestellung eines neuen Verteidigers.316

1. § 146 a StPO als Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Bestellung und Zuständigkeitsregelung Unklar bleibt aber, ob § 146 a StPO in entsprechender Anwendung die Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Bestellung ist, oder ob die in § 146 a StPO umschriebenen Fallgestaltungen nur einen „wichtigen Grund“ für die Aufhebung im Rahmen der ungeschriebenen Generalklausel bilden.317 Im Endergebnis scheint dies unerheblich, da jedenfalls eine Aufhebung der Bestellung erfolgt, wenn die Voraussetzungen des § 146 a StPO vorliegen. Relevant von bewußt herbeigeführten Verfahrensverzögerungen, Vogel, NJW 1978, 1217, 1224; KnellSaller, S. 16. Allerdings ist festzustellen, daß in den Terroristenverfahren der 70iger Jahre bereits vorsorglich Pflichtverteidiger bestellt wurden, so daß letztlich § 145 IV StPO gar nicht zur Anwendung kam. Daher bleibt es spekulativ, ob die drohende Kostenlast hier eine mißbräuchliche Ausnutzung des § 145 StPO verhindert hätte. 314 Siehe dazu oben im Exkurs zu Kapitel 3 B. I. 2. a) cc). 315 Es ist also ausnahmsweise nicht der Vorsitzende zuständig, Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3 (Fn. 30). 316 Ganz h.M., vgl. z. B. Kleinkecht / Meyer-Goßner, § 146 a Rd. 3; AK-Stern, § 146 a Rd. 2; LR-Lüderssen, § 146 a Rd. 1; KK-Laufhütte, § 146 Rd. 14; Pfeiffer, § 146 a Rd. 1; Dünnebier, FS Pfeiffer, S. 265, 286. 317 So etwa KMR-Müller, § 146 a Rd. 3, der § 146 a StPO für unanwendbar, aber ebenfalls einen Widerruf der Bestellung aus wichtigem Grund für zulässig hält. Die von Müller a. a. O. zitierten Autoren stützen allerdings nach meiner Ansicht nicht seinen Standpunkt.

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ist diese Frage indes für die Zuständigkeit: Die Aufhebung der Bestellung erfolgt grundsätzlich durch den Vorsitzenden,318 die „Zurückweisung“ nach § 146 a I 3 StPO durch das Gericht. Ist § 146 a I 3 StPO auf die Aufhebung der Bestellung entsprechend anzuwenden, so ist das Gericht, abweichend von der sonstigen Zuständigkeit des Vorsitzenden, zuständig. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich im Wege der Auslegung der Norm.

a) Wortlautauslegung Der Wortlaut ist insoweit eindeutig, als er vom „gewählten Verteidiger“ und von „Zurückweisung“ spricht319 und sich damit nicht auf Pflichtverteidiger bezieht. Nach dem Wortlaut des § 146 a StPO ist die Vorschrift keine Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung.

b) Systematische Auslegung Da § 146 a StPO nach den Vorschriften über Wahl- und Pflichtverteidigung steht, also weder speziell der Wahl- noch der Pflichtverteidigung zugeordnet ist, sondern vielmehr bei den allgemeinen, für alle Verteidiger geltenden Vorschriften (zwischen § 146 StPO320 und § 147 StPO321) steht, steht die systematische Stellung einer Anwendung auf Pflichtverteidiger nicht entgegen, sondern spricht vielmehr sogar für eine Anwendung auch auf Pflichtverteidiger.

c) Historische Auslegung § 146 a StPO wurde durch das StVÄG 1987 eingefügt, um die bisher von der Rechtsprechung entwickelten Verfahrensregeln zur Zurückweisung des Verteidigers bei Vorliegen eines Falles der §§ 137 I 2 und 146 StPO zu kodifizieren. Nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers soll § 146 a StPO inhaltlich auch für Pflichtverteidiger gelten. Aufgrund der nicht ganz eindeutigen Gesetzesbegründung322 bleibt aber unklar, ob § 146 a StPO entsprechend anwendbar sein soll oder ob § 146 a StPO nur die Voraussetzungen für einen zur Aufhebung berechtigenden Siehe dazu oben, Kapitel 3 A. IV. Pflichtverteidiger können nicht zurückgewiesen, sondern nur ihre Bestellung aufgehoben werden. 320 Verbot der Mehrfachverteidigung, das ganz unstrittig auch für Pflichtverteidiger gilt. 321 Akteneinsichtsrecht, das ebenfalls ganz unstrittig für alle Verteidiger gilt. 322 „Stellt sich bei einem bestellten Verteidiger heraus, daß die Voraussetzungen des § 146 a StPO vorliegen oder eintreten, so tritt an die Stelle der Zurückweisung die Bestellung eines anderen Verteidigers.“ (BT-Drucks. 10 / 1313, S. 23). 318 319

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

„wichtigen Grund“ konkretisieren soll. Unklar bleibt insbesondere, warum der Gesetzgeber, der ja offenbar das Problem der Anwendbarkeit des § 146 a StPO auf die Pflichtverteidiger erkannt hat, diese Anwendbarkeit nicht im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gebracht hat. Dies läßt zwar den Schluß zu, daß der Gesetzgeber mit der Möglichkeit der Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund für den Pflichtverteidiger, im Gegensatz zur bisher fehlenden Regelung der Zurückweisung eines Wahlverteidigers, bereits eine ausreichende Rechtsgrundlage für gegeben erachtete und der Hinweis in der Gesetzesbegründung daher auf diese Möglichkeit abzielte. Auf der anderen Seite kann man die Gesetzesbegründung aber auch dahin verstehen, daß sie nur zum Ausdruck bringen soll, daß die Rechtsfolge im Fall einer Pflichtverteidigung technisch anders (Abberufung) erreicht wird, als im Fall einer Wahlverteidigung (Zurückweisung), nicht aber, daß unterschiedliche Rechtsgrundlagen einschlägig sein sollen. Allerdings würde dem letzteren Verständnis der Wortlaut des § 146 a StPO entgegenstehen, denn es hätte nahegelegen, der Anwendbarkeit auch im Gesetzeswortlaut Rechnung zu tragen. Geht man davon aus, daß nach dem gesetzgeberischen Willen bei Pflichtverteidigern „nur“ eine Aufhebung aus wichtigem Grund in Frage kommen sollte, bleibt aber unklar, ob der Gesetzgeber dann die unterschiedliche Zuständigkeit bei Zurückweisung des Wahlverteidigers (Gericht) und Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung (Vorsitzender) bewußt in Kauf genommen, oder übersehen hat.

d) Teleologische Auslegung Sinn und Zweck des § 146 a StPO gebieten eine entsprechende Anwendung der Norm auf die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung. Auszugehen ist davon, daß Pflicht- und Wahlverteidiger grundsätzlich gleich stehen.323 Eine unterschiedliche Behandlung von Wahl- und Pflichtverteidiger ist daher nur angebracht, wenn dafür zwingende Gründe gegeben sind. Die Zuständigkeit des Gerichtes bei der Zurückweisung des Wahlverteidigers nach § 146 a StPO soll, da die Zurückweisung dem Beschuldigten den Verteidiger seines Vertrauens entzieht und damit einschneidende Folgen für den Beschuldigten hat, eine höhere Richtigkeitsgewähr bieten. Da die Abberufung des Pflichtverteidigers bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 146 a StPO den Beschuldigten, wenn es sich um einen Vertrauensverteidiger handelt, was angesichts der Regelung des § 142 I 2, 3 StPO inzwischen der Regelfall sein dürfte, in gleicher Weise trifft, wie die Zurückweisung eines Wahlverteidigers nach § 146 a StPO, muß auch die Zuständigkeit in beiden Fällen gleich geregelt sein. Dies läßt sich indes nur erreichen, wenn § 146 a StPO als Rechtsgrundlage auch für die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung dient. Ist der Pflichtverteidiger hingegen nicht der Vertrauensverteidiger,324 ist dieses Gleich323 324

Dazu bereits Kapitel 2 B. III. So vor allem oft im Falle einer Sicherungs- / Zwangsverteidigung.

B. Gesetzliche Regelungen

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stellungsargument nur noch eingeschränkt gültig. Nichtsdestotrotz ist auch in diesem Falle das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Zudem liegt auch kein zwingendes Argument vor, in Ausnahmefällen wieder die Zuständigkeit des Vorsitzenden zu bejahen. Schließlich ist auch häufig kaum feststellbar, ob der Pflichtverteidiger (noch) der Vertrauensverteidiger des Beschuldigten ist. Würde die Zuständigkeit vom Vorhandensein oder Fehlen eines Vertrauensverhältnisses zwischen Beschuldigtem und Verteidiger abhängen, wäre die Zuständigkeit kaum verläßlich feststellbar. Die Zuständigkeit muß daher für alle Fälle der Pflichtverteidigung gleich sein. Daher ist § 146 a I 3 StPO entsprechend als Rechtsgrundlage für die Abberufung anzuwenden.325 Demgegenüber kann nicht angeführt werden, daß der Vorsitzende auch in sonstigen Fällen allein für die Entpflichtung des Pflichtverteidigers zuständig ist. Diese ungeschriebene allgemeine Zuständigkeit, die aus § 141 IV StPO hergeleitet wird,326 steht, wie jede allgemeine Regelung, unter dem Vorbehalt einer spezielleren Regelung. Eine solche findet sich indes in § 146 a I 3 StPO. Die entsprechende Anwendbarkeit des § 146 a StPO auf Pflichtverteidiger reicht allerdings nur soweit, wie die dort geregelten Fälle auch tatsächlich für Pflichtverteidiger einschlägig sind.

2. § 146 a I 1 Fall 1 StPO: Verstoß gegen § 137 I 2 StPO Nach der Gesetzesbegründung zu § 146 a StPO gilt für den Fall, des Vorliegens der Voraussetzungen des § 146 a StPO, daß an die Stelle der Zurückweisung die Neubestellung eines anderen Pflichtverteidigers tritt (verbunden mit der Aufhebung der bisherigen Bestellung). Danach müßte dies auch für den Fall gelten, daß ein Verstoß gegen § 137 I 2 StPO327 vorliegt. Indes ist umstritten, ob § 137 I 2 StPO überhaupt auf Pflichtverteidiger anwendbar ist. a) Mindermeinung Teils wird die Ansicht vertreten, daß aufgrund der Gleichheit der Aufgabe von Pflicht- und Wahlverteidiger bei der Berechnung der nach § 137 I 2 StPO zulässigen Zahl von Verteidigern auch die Pflichtverteidiger mitzuzählen seien,328 denn 325 I.E. ebenso KK-Laufhütte, § 146 Rd. 14; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3 (Fn. 30); a.A. Dethlefsen, S. 137. 326 Dazu oben, Kapitel 3 A. IV. 327 Verbot, sich durch mehr als drei Verteidiger verteidigen zu lassen. 328 LR-Lüderssen, § 137 Rd. 78; HK-Julius, § 137 Rd. 3; unklar Ranft Rd. 439, der davon spricht, daß die „Bestellung“ eines unter Verstoß gegen das Verbot des § 137 I 2 StPO „gewählten“ Verteidigers wirksam sei, der Verteidiger aber „zurückgewiesen“ werden müsse.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Wahl- und Pflichtverteidiger seien gleichgestellt.329 Würde man dies anders sehen, könne dies im Fall einer Sicherungsverteidigung zu einer „Überverteidigung“ gegen den Willen und auf Kosten des Beschuldigten führen.330

b) Herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur Überwiegend wird von Rechtsprechung und Literatur dagegen eine Anwendung des § 137 I 2 StPO auf Pflichtverteidiger verneint. Begründet wird dies mit dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, die von maximal drei „gewählten“ Verteidigern spricht.331 Zudem wird darauf verwiesen, daß bei einer entsprechenden Anwendung des § 137 I 2 StPO der Figur des Sicherungs- / Zwangsverteidigers die Grundlage entzogen würde, denn wenn die Zahl der Verteidiger insgesamt drei nicht übersteigen dürfte, könnte der Beschuldigte einen Sicherungs- / Zwangsverteidiger alleine dadurch verhindern, daß er sich sogleich drei Verteidiger wählt.332

c) Stellungnahme Zutreffend ist die herrschenden Ansicht, die eine Anwendbarkeit des § 137 I 2 StPO auf Pflichtverteidiger ablehnt. Dabei ist indes nicht das Wortlautargument ausschlaggebend, sondern allenfalls ein gewichtiges Indiz. Auch wenn der eindeutige Wortlaut einer Anwendung des § 137 I 2 StPO auf Pflichtverteidiger entgegensteht, so wäre doch eine entsprechende Anwendung denkbar. Durchgreifend ist hingegen das Argument, daß eine Anwendung des § 137 I 2 StPO auf Pflichtverteidiger zu einer Aushöhlung der Sicherungsverteidigung führen würde. Der Beschuldigte könnte durch rechtzeitige Benennung von drei Wahlverteidigern in der Tat die Bestellung von Sicherungs- / Zwangsverteidigern unmöglich machen. Damit würde dieses Rechtsinstitut, das auch und vor allem einer Verfahrenssabotage vorbeugen soll, selber sabotageanfällig. Demgegenüber kann nicht eingewandt werden, daß dies zu einer übermäßigen Belastung des Beschuldigten mit Kosten für die Sicherungs- / Zwangsverteidiger führe. Nach hier vertretener Ansicht treffen diese Kosten nämlich regelmäßig den Staat. Hinzu kommt, daß, sieht man § 146 a StPO als Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Bestellung an, eine Gleichbehandlung von Wahl- und Pflichtverteidigung im Rahmen von § 137 I 2 StPO zu unstimmigen Zuständigkeiten führen würde. LR-Lüderssen, § 137 Rd. 78; HK-Julius, § 137 Rd. 3. HK-Julius, § 137 Rd. 3. 331 BGH, MDR 1980, 273; BayObLG, StV 1988, 97; AK-Stern, § 137 Rd. 32; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 137 Rd. 5; KK-Laufhütte, § 137 Rd. 6; KMR-Müller, § 137 Rd. 22; Pfeiffer, § 137 Rd. 2; LR-Dünnebier, 23. Auflage, § 137 Rd. 9; Dünnebier, NJW 1976, 1; Röhmel, JA 1976, 109, 110. 332 Dethlefsen, S. 138. 329 330

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Die Gesamtzahl von drei Verteidigern kann nämlich auf zwei Weisen überschritten werden: – Es ist ein Pflichtverteidiger vorhanden und der Beschuldigte wählt nunmehr einen Wahlverteidiger: im Normalfall greift § 143 StPO. Zuständig für die Aufhebung der Bestellung ist der Vorsitzende. Wird aber durch die Wahl (zufällig) die Gesamtzahl von drei Verteidigern überschritten,333 hängt die Zuständigkeit davon ab, ob man § 143 StPO oder die §§ 146 a I 1 Fall 1, 137 I 2 StPO als die speziellere Regelung ansieht. Geht man von den §§ 146 a I 1 Fall 1, 137 I 2 StPO als leges speciales aus,334 liegt kein sachlicher Grund vor, warum der bloße Umstand, daß die Gesamtzahl der Verteidiger bereits drei betrug, zu einer Zuständigkeit des Gerichts führen soll. Die zu treffende Entscheidung ist nämlich keine andere, als im „Normalfall“ des § 143 StPO. – Es ist ein Wahlverteidiger vorhanden und das Gericht bestellt nunmehr einen Pflichtverteidiger: im Normalfall wird der bestellte Pflichtverteidiger entsprechend § 143 StPO335 vom Vorsitzenden abberufen, da eine Bestellung für den bereits verteidigten Beschuldigten nicht erfolgen durfte.336 Sofern hingegen durch die Bestellung die Gesamtzahl von drei Verteidigern überschritten wird,337 würde, bejaht man den Anwendungsvorrang der §§ 146 a I 1 Fall 1, 137 I 2 StPO,338 wieder eine sachlich durch nichts gerechtfertigte Zuständigkeitsverlagerung auf das Gericht stattfinden.

Festzuhalten ist unter Berücksichtigung all dieser Argumente, daß eine entsprechende Anwendung der §§ 146 I 1 Fall 1, 137 I 2 StPO auf Pflichtverteidiger nicht in Betracht kommt.

3. § 146 a I 1 Fall 2 StPO: Verstoß gegen § 146 StPO Unproblematisch ist die zweite Alternative des § 146 a I 1 StPO. Bei einem Verstoß gegen § 146 StPO339 ist die Bestellung des Pflichtverteidigers aufzuheben, §§ 146 a I Fall 2, 146 StPO. § 146 StPO gilt unstrittig auch für Pflichtverteidiger.340 § 146 StPO spricht nur vom „Verteidiger“, umfaßt also bereits seinem WortZ. B. weil bereits 2 Wahl- und 1 Pflichtverteidiger vorhanden sind. Sieht man § 143 StPO als speziellere Vorschrift an, laufen die §§ 146 a I 1 Fall 1, 137 I 2 StPO hier ohnehin leer. 335 Nach anderer Ansicht im Rahmen der Generalklausel „aus wichtigem Grund“. 336 Vgl. § 141 StPO. 337 Beispielsweise, weil bereits drei Wahlverteidiger vorhanden sind. 338 Gegenüber einer entsprechenden Anwendung des § 143 StPO. 339 Verbot der Mehrfachverteidigung. 340 Vgl. etwa AK-Stern, § 146 Rd. 4; KK-Laufhütte, § 146 Rd. 9; Kleinknecht / MeyerGoßner, § 146 Rd. 5; LR-Lüderssen, § 146 Rd. 35; HK-Julius, § 146 Rd. 2; Pfeiffer, § 146 Rd. 1; KMR-Müller, § 146 Rd. 5; Ranft Rd. 439. 333 334

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laut nach sowohl den Wahl- als auch den Pflichtverteidiger. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des BGH zu § 146 StPO vor Einfügung des § 146 a StPO im Jahre 1987 durch das StVÄG. Da Pflicht- und Wahlverteidiger im wesentlichen gleichstehen, unterliegt der Pflichtverteidiger ebenso wie der Wahlverteidiger den Beschränkungen des § 146 StPO.341 Schließlich droht der mit einer Mehrfachverteidigung verbundene Interessenkonflikt des Verteidigers, der zu einer Einschränkung der Effektivität der Verteidigung führen kann und vor dem der Beschuldigte durch die §§ 146, 146 a StPO geschützt werden soll,342 unabhängig davon, ob es sich bei dem Verteidiger um einen Wahl- oder Pflichtverteidiger handelt.343

V. §§ 138 a – d StPO Die §§ 138 a – d StPO betreffen nicht die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung. Vielmehr regeln sie die Ausschließung eines Verteidigers vom Verfahren. Dennoch sind diese Vorschriften hier zu erörtern. Es stellt sich nämlich die Frage, wie sich diese Vorschriften zu dem von der Rechtsprechung anerkannten Widerruf der Pflichtverteidigerbestellung aus wichtigem Grund verhalten. Es ist umstritten, ob die §§ 138 a – d StPO überhaupt auf Pflichtverteidiger anwendbar sind, oder ob das Vorliegen eines Ausschließungsgrundes i.S.d. §§ 138 a – d StPO „nur“ einen wichtigen Grund darstellt, der die Aufhebung der Bestellung rechtfertigt. Soweit eine Anwendbarkeit bejaht wird, stellt sich dann das Folgeproblem, ob, und wenn ja, inwieweit die §§ 138 a – d StPO eine Sperrwirkung gegenüber dem Widerruf aus wichtigem Grund haben. Insbesondere ist zu klären, ob diese Vorschriften eine abschließende Regelung darstellen, d. h. ein Widerruf aus wichtigem Grund gar nicht mehr möglich ist.344

1. Anwendbarkeit auf den Pflichtverteidiger Seit Inkrafttreten der durch das 1. StVRG vom 20. 12. 1974345 eingefügten §§ 138 a ff. StPO am 1. 1. 1975 war die Anwendbarkeit der Vorschriften auf den Pflichtverteidiger umstritten.346 Ursächlich für den Streit über die Anwendbarkeit BGHSt 26, 335; BGHSt 27, 22; BGH, NJW 1978, 384. KMR-Müller, § 146 Rd. 2; Roxin, § 19 Rd. 35; Volk, § 11 Rd. 37. 343 Dethlefsen, S. 136. 344 Dazu Kapitel 3 C. VI. 1. 345 BGBl. I S. 3686. 346 Siehe zum Folgenden auch Remagen-Kemmerling, S. 59 ff., 98 ff.; Dethlefsen, S. 73 ff.; sowie die Arbeit von Donus. 341 342

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auf den Pflichtverteidiger ist der mehrdeutige Gesetzestext und die unklare Gesetzesbegründung.347 Der Gesetzestext spricht schlicht vom „Verteidiger“. In der Begründung heißt es nur: „Die vorgesehene Regelung gilt für alle Verteidiger, nicht nur für Rechtsanwälte. Allerdings wird die Ausschließung für Verteidiger, die unter § 138 II StPO fallen, kaum praktische Bedeutung haben.“348 Die Frage, der Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger ist deshalb so bedeutsam, weil die Ausschließung nach diesen Vorschriften nur in dem (recht langwierigen) Verfahren nach §§ 138 c, d StPO möglich ist. Die Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund kann dagegen vom Vorsitzenden unkompliziert verfügt werden. Auch in den Rechtsfolgen unterscheiden sich diese Vorgehensweisen. Bei einem Ausschluß kann der Verteidiger am weiteren Verfahren nicht mehr mitwirken,349 auch nicht für andere Beschuldigte, § 138 a V StPO, und ist darüber hinaus auch von einer Verteidigung in anderen Verfahren ausgeschlossen, § 138 a IV StPO. Bei einer bloßen Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung ist der Verteidiger hingegen nicht gehindert, als Wahlverteidiger am Verfahren weiter mitzuwirken. Allerdings kann er dann noch nach den §§ 138 a ff. StPO ausgeschlossen werden. Auch die Anfechtbarkeit der Entscheidungen unterscheidet sich. Die Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund kann nach h.M. unbefristet mit der Beschwerde nach § 304 StPO angefochten werden, die Ausschließung nach den §§ 138 a StPO dagegen nur im Rahmen des § 138 d IV StPO. Die Frage der Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger hängt von der Auslegung dieser Vorschriften ab. Die für und gegen eine solche Anwendbarkeit vorgebrachten Argumente teilten350 Rechtsprechung und Literatur dergestalt, daß zunächst weder eine überwiegende Rechtsprechungspraxis, noch eine herrschende Literaturansicht auszumachen waren.351 Da im wesentlichen die Argumentationsmuster von Befürwortern und Gegnern einer Anwendung der §§ 138 a StPO auf den Pflichtverteidiger in Rechtsprechung und Literatur gleich sind, soll die Darstellung des Meinungsstandes im folgenden nicht getrennt nach Rechtsprechung und Literatur erfolgen, sondern vielmehr nach Befürwortern und Gegnern.352 Remagen-Kemmerling, S. 60. BT-Drucksache 7 / 2526, S. 12. 349 Vorbehaltlich einer Aufhebung des Ausschlusses nach § 138 a III StPO. 350 Seit Anfang der 80iger Jahre hat sich die Diskussion beruhigt, ohne daß eine abschließende Klärung der Frage erfolgt ist. Allerdings hat sich doch eine recht eindeutige herrschende Ansicht herausgebildet. 351 Wenn auch einzelne Autoren zur Stärkung ihres Standpunktes das Gegenteil behaupteten, so etwa Welp, ZStW 90 (1978), 101, 112. 352 Zur Entwicklung der Rechtsprechung sei nur angemerkt, daß die Problematik der Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger zunächst nicht diskutiert wurde. Obwohl sich das Bundesverfassungsgericht in einem obiter dictum bereits in seiner Entschei347 348

7 Theiß

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

a) Ablehnung der Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger Teilweise wurde und wird das Vorliegen der in den §§ 138 a, b StPO aufgeführten Gründe beim Pflichtverteidiger als zur Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund führend angesehen, ohne daß es des förmlichen Verfahrens der §§ 138 c, d StPO bedürfe. Die Ablehnung der Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger353 wird im Wege der Auslegung im wesentlichen mit historischen und systematischen Argumenten begründet. Die wesentlichen Gesichtspunkte wurden dabei vom OLG Koblenz354 in die Diskussion eingeführt.

aa) Wortlautauslegung Der Wortlaut des § 138 a StPO (der ohne weitere Konkretisierung vom „Verteidiger“ spricht) stehe der Ablehnung der Anwendbarkeit zumindest nicht entgegen,355 auch wenn er eine Einbeziehung der Pflichtverteidiger in den Anwendungsbereich näher lege.

dung vom 8. 4. 1975 gegen eine Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf Pflichtverteidiger ausgesprochen hatte (BVerfGE 39, 238, 245 f. = NJW 1975, 1015), wurde die Anwendbarkeit von den Instanzgerichten stillschweigend vorausgesetzt (so etwa OLG Köln NJW 1975, 459 (anders dagegen OLG Köln NStZ 82, 129); KG, Entscheidungen vom 18. 5. 1977 I AR 566 / 77 – I Ws 228 / 77, vom 14. 11. 1977 Ia / I ARs 58 / 77, beide zitiert nach Rieß, NStZ 1981, 331 (Fn. 31), sowie derselbe NJW 1978, 1538 f.; bei allen diesen Entscheidungen ging es um den Ausschluß eines Pflichtverteidigers. Die Gerichte prüften lediglich, ob die Ausschließungsvoraussetzungen vorlagen. Unzutreffend geht dagegen das OLG Koblenz, JR 1979, 36, 37 davon aus, der Entscheidung OLG Köln, NJW 1975, 459 habe der Ausschluß eines Wahlverteidigers zugrunde gelegen. Die Frage der Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf Pflichtverteidiger wurde lediglich übergangen. Erst im Jahr 1978, fast 3 Jahre nach Inkrafttreten der Regelung wurde die Problematik der Anwendbarkeit erstmals ausführlich in einem (veröffentlichten) oberlandesgerichtlichen Urteil erörtert (OLG Koblenz, NJW 1978, 2521 f. = MDR 1978, 862 f. = AnwBl. 1978, 321 = JR 1979, 36); zu dieser Entwicklung siehe auch Denkner, NJW 1979, 2176 und ausführlich Remagen-Kemmerling, S. 98 f. 353 Beulke, Verteidiger, S. 247 mit der Forderung einer Einbeziehung des Pflichtverteidigers in den Anwendungsbereich de lege ferenda; derselbe Rd. 169 a. E.; Donus, S. 52; Bohnert, S. 127; Ulsenheimer, GA 1975, 103, 109 f., der zwar davon ausgeht, daß die §§ 138 a ff. StPO auch für Pflichtverteidiger gelten, dies aber für eine verfehlte Regelung hält; Krey Rd. 721, 739; Ranft Rd. 443; Welp, ZStW 90 (1978), 101, 112 f.; wohl ablehnend, aber unklar Röhmel, JA 1976, 109, 127, 128; ursprünglich auch Dahs, 5. Auflage, Rd. 36, Kleinknecht / Meyer, 38. Auflage, § 138 a Rd. 3, § 143 Rd. 6; BVerfGE 39, 238, 245 = NJW 1975, 1015 = MDR 1975, 641; OLG Koblenz, NJW 1978, 2521 f. = MDR 1978, 862 f. = AnwBl. 1978, 321 = JR 1979, 36; OLG Köln, NStZ 1982, 129 = NJW 1982, 949; OLG Düsseldorf, Beschluß vom 2. 12. 1985 – 2 Ws 652 / 85 (zitiert nach OLG Düsseldorf, JR 1989, 250, 251 = NStZ 1988, 518 = StV 1988, 516 = OLGSt § 138 a Nr. 4 = GA 1989, 32. 354 NJW 1978, 2521 f. = MDR 1978, 862 f. = AnwBl. 1978, 321 = JR 1979, 36. 355 OLG Koblenz, NJW 1978, 2521 f. = MDR 1978, 862 f. = AnwBl. 1978, 321 = JR 1979, 36.

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bb) Historische Auslegung Die Einführung der §§ 138 a ff. StPO sei als Reaktion auf die vom Bundesverfassungsgericht im sogenannten Schily-Beschluß356 aufgezeigte Gesetzeslücke erfolgt.357 In dieser Entscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht den Ausschluß des (Wahl-)verteidigers als derart schweren Eingriff in die Verteidigerstellung angesehen, daß dieser ohne gesetzliche Grundlage unzulässig sei.358 Über die Ausschließung des Pflichtverteidigers habe das Bundesverfassungsgericht jedoch keine Aussage getroffen. Der Gesetzgeber habe nur die aufgezeigte Gesetzeslücke im Bereich der Wahlverteidigung schließen, nicht aber habe er zugleich eine Regelung für den Pflichtverteidiger treffen wollen.359 Dies zeige sich auch in der Tatsache, daß in den parlamentarischen Beratungen die Frage der Einbeziehung des Pflichtverteidigers in den Anwendungsbereich nicht erörtert worden ist.360 Zudem seien in den Gesetzesmaterialien zahlreiche Passagen enthalten, die nur dahin verstanden werden könnten, daß die §§ 138 a ff. StPO nur für Wahlverteidiger gelten sollen.361 So vor allem die Hervorhebung der Bedeutung der „freien Verteidigerwahl“ und des „hohen Wertes der freien Advokatur“, die Feststellung, daß die Ausschließung eines Verteidigers „in hohem Maße das Interesse des Beschuldigten, die Verteidigung durch den Verteidiger seines Vertrauens führen zu lassen“ berühre und der Hinweis , das Gericht könne, „wenn es in gravierenden Fällen die Besorgnis hat, daß wegen der belastenden Aussage“ des als Zeugen vernommenen Wahlverteidigers „eine ordnungsgemäße Verteidigung nicht mehr in vollem Umfang gewährleistet sei und der Beschuldigte dem Anwalt das Mandat nicht entzieht, durch Beiordnung eines Pflichtverteidigers Abhilfe schaffen.“ Auch der in der Gesetzesbegründung enthaltene Satz, daß die §§ 138 a ff. StPO für alle Verteidiger gelten,362 meine mit den „anderen Verteidigern“ nicht die BVerfGE 34, 293 ff. = NJW 1973, 696. BVerfGE 39, 238, 245 = NJW 1975, 1015; OLG Koblenz, NJW 1978, 2521 f. = MDR 1978, 862 f. = AnwBl. 1978, 321 = JR 1979, 36; OLG Köln, NStZ 1982, 129. 358 BVerfGE 34, 293, 302. 359 BVerfGE 39, 238, 245; so auch Rogall, JR 1989, 252, 253 und Dethlefsen, S. 81 ff., insbesondere S. 88, die sich aber im Endergebnis beide der Gegenansicht anschließen. 360 OLG Koblenz, NJW 1978, 2521 f. = MDR 1978, 862 f. = AnwBl. 1978, 321, 322 = JR 1979, 36, 37; dabei wird zu Recht die von Groß, ZRP 1974, 25, 27 (Fn. 32) angeführte angebliche Äußerung eines anonymen Beamten des Bundesjustizministerium, nach der die §§ 138 a ff. StPO nach dem Willen des Gesetzgebers auch für den Pflichtverteidiger gelten sollen, unberücksichtigt gelassen. Denn für diese Äußerung existiert zum einen kein schriftlicher Beleg, zum anderen liegen auch keinerlei Anhaltspunkte vor, daß dies nicht nur die Auffassung dieses Beamten war. 361 Zum folgenden vergleiche vor allem OLG Koblenz, NJW 1978, 2521 f. = MDR 1978, 862 f. = AnwBl. 1978, 321, 322 = JR 1979, 36, 37; so auch Dethlefsen, S. 84 ff., der sich aber der Gegenansicht anschließt. 362 „Die vorgesehene Regelung gilt für alle Verteidiger, nicht nur für Rechtsanwälte. Allerdings wird die Ausschließung für Verteidiger, die unter § 138 II fallen, kaum praktische Bedeutung haben.“ (BT-Drucksache 7 / 2526, S. 12). 356 357

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Pflichtverteidiger, sondern „andere Personen“ i.S.d. § 138 II StPO,363 d. h., gegenübergestellt würden die Verteidiger des § 138 I Fall 1 StPO denen nach § 138 II StPO, nicht aber die Wahlverteidiger den Pflichtverteidigern.364

cc) Systematische Argumentation Die Stellung der §§ 138 a ff. StPO nach den Vorschriften über die Wahlverteidigung, aber vor den Regelungen der Pflichtverteidigung zeige zudem, daß diese nur für den Wahlverteidiger gelten sollten.365 Hätten sie auch den Pflichtverteidiger betreffen sollen, hätte der Gesetzgeber sie an den Beginn oder das Ende des Abschnitts „Verteidigung“ gesetzt.366

dd) Teleologische Auslegung Zudem konstatiert das Bundesverfassungsgericht daß zwischen der Ausschließung eines Wahlverteidigers und der Abberufung eines Pflichtverteidigers ein grundlegender Unterschied bestehe.367 Der abberufene Pflichtverteidiger könne sich als Wahlverteidiger bestellen lassen und sei dann nur noch über die §§ 138 a ff. StPO auszuschließen. Daher sei die Abberufung des Pflichtverteidigers sowohl verfahrensmäßig als auch in den materiellen Voraussetzungen von den Ausschließungsvoraussetzungen der §§ 138 a ff. StPO unabhängig,368 denn das Grundgesetz erfordere369 keine abschließende Regelung der den Pflichtverteidiger betreffenden Widerrufsgründe.370

363 OLG Koblenz, NJW 1978, 2521 f. = MDR 1978, 862 f. = AnwBl. 1978, 321, 322 = JR 1979, 36, 37. 364 LR-Lüderssen, § 138 a Rd. 6 (Fn. 13), der im Endergebnis aber der Gegenansicht folgt; in diese Richtung wohl auch Röhmel, JA 1976, 109, 127, 128: „In der Begründung des Regierungsentwurfes werden alle Verteidiger in den Anwendungsbereich der Ausschließungstatbestände aufgenommen. Wegen der dort ausdrücklich vorgenommenen Miteinbeziehung des in § 138 genannten, als Verteidiger zuzulassenden Personenkreises sind Zweifel angebracht, ob die Begründung auch die Miteinbeziehung des Pflichtverteidigers trägt.“ 365 OLG Koblenz, NJW 1978, 2521 f. = MDR 1978, 862 f. = AnwBl. 1978, 321, 322 = JR 1979, 36, 37; so auch Dencker, NJW 1979, 2176, 2177 und Rogall, JR 1989, 252, 253; BGH, NJW 1996, 1975 = StV 1996, 470 = NStZ 1997, 46, die aber im Endergebnis alle der Gegenansicht folgen. 366 OLG Koblenz a. a. O. 367 BVerfGE 39, 238, 246 = NJW 1975, 1015; zustimmend OLG Köln, NJW 1982, 949. 368 BVerfGE 39, 238, 246 = NJW 1975, 1015. 369 Man muß wohl ergänzen: im Gegensatz zum Wahlverteidiger. 370 BVerfGE 39, 238, 244 = NJW 1975, 1015.

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ee) Argumentation mit einem Wertungswiderspruch Darüber hinaus bringt Beulke371 noch einen Wertungsgesichtspunkt ein. Es sei unsinnig, wenn der Pflichtverteidiger in den schweren Mißbrauchsfällen der §§ 138 a ff. StPO nur im Wege des komplizierten und langwierigen Verfahrens nach den §§ 138 c, d StPO ausgeschlossen werden könne, während in anderen, weniger schwerwiegenden Fällen, die Bestellung durch bloße Verfügung des Vorsitzenden aufgehoben werden könne.372 So könne zum Beispiel der Pflichtverteidiger, dem eine strafbare Strafvereitelung zur Last gelegt wird, nur bei hinreichendem Tatverdacht im Verfahren nach den §§ 138 c, d StPO durch das OLG ausgeschlossen werden. Werfe der Vorsitzende dem Pflichtverteidiger hingegen (beispielsweise) nur eine unangemessene Verfahrensverzögerung vor, könne der Vorsitzende dessen Bestellung einfach aufheben.373 ff) Argumentation mit Praktikabilitätserwägungen Schließlich argumentiert das OLG Koblenz374 noch damit, daß auch nur die Nichtanwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO praktischen Erwägungen Rechnung trage. Die Rücknahme der Bestellung des Pflichtverteidigers sei wesentlich einfacher, als „das schwerfällige und an enge materielle und besonders formelle Voraussetzungen geknüpfte Ausschlußverfahren“ nach den §§ 138 a ff. StPO.

b) Bejahung der Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger Die weit überwiegende Literatur und Rechtsprechung steht inzwischen auf dem Standpunkt, daß die §§ 138 a – d StPO auch auf den Pflichtverteidiger anwendbar sind.375 Teile der Literatur hatten von Anfang an Bedenken gegen die Nichtanwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger. Die wesentlichen Argumente wurden von Dünnebier, Krekeler, Rieß und Dencker in die Diskussion eingeführt.376 Nach und nach hat sich diesem Standpunkt die Mehrheit der Literaturstimmen angeschlossen.377 Auch die Oberlandesgerichte sprachen sich in imVerteidiger, S. 248. Beulke, Verteidiger, S. 248; zustimmend Weigend, NStZ 1997, 47, 48. 373 Weigend, NStZ 1997, 47, 48. 374 NJW 1978, 2521 f. = MDR 1978, 862 f. = AnwBl. 1978, 321, 322 = JR 1979, 36, 37; Ranft Rd. 444. 375 Vgl. die folgenden Fußnoten. 376 LR-Dünnebier, 23. Auflage, § 138 a Rd. 1 – 5; Dünnbier, NJW 1976, 4; Krekeler, AnwBl. 1978, 322; Rieß, JR 1979, 37 ff.; Dencker, NJW 1979, 2176 ff.; bereits zum Gesetzesentwurf äußerten diese Ansicht Groß, ZRP 1974, 27; Lampe, JZ 1974, 696. 377 AK-Stern, § 138 a Rd. 9; KK-Laufhütte, § 138 a Rd. 2; KMR-Müller, § 138 a Rd. 2; HK-Julius, § 138 a Rd. 3; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 138 a Rd. 3, § 143 Rd. 3; LR371 372

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mer größerer Zahl für die Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger aus.378 Vorläufig abgeschlossen wurde diese Rechtsprechungsentwicklung durch eine Entscheidung des BGH vom 20. 3. 96.379 Dieser übernahm dabei die wesentlichen Argumente der Literatur und der inzwischen herrschenden Rechtsprechung. aa) Wortlautauslegung Der Gesetzeswortlaut spreche nicht gegen eine Anwendung der §§ 138 a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger. Da das Gesetz ohne weitere Differenzierung vom „Verteidiger“ und nicht vom „gewählten Verteidiger“ spreche, indiziere der Wortlaut vielmehr eine Anwendung auf alle Verteidiger. Der Begriff des Verteidigers umfasse sowohl den Wahl- wie auch den Pflichtverteidiger.380 Die Strafprozeßordnung verstehe den Begriff „Verteidiger“ grundsätzlich in diesem umfassenden Sinn. Anderes gelte nur, wenn ausdrücklich oder aufgrund des Zusammenhanges mit anderen Normen nur der Wahl- oder Pflichtverteidiger gemeint sei. Im Fall der §§ 138 a ff. StPO liege aber weder der eine noch der andere Fall vor.381 bb) Systematische Auslegung Die systematische Stellung spreche zwar nicht für, aber auch nicht gegen die Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger, denn die Stellung der Vorschriften lasse sich damit erklären, daß der Gesetzgeber die §§ 138 a ff. StPO zunächst nur für den Wahlverteidiger konzipieren wollte und den Standort dann im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens unverändert gelassen habe.382 Zudem könnten aus der Stellung einer Norm, die erst nachträglich in eine seit langer Zeit bestehende gesetzliche Regelung eingefügt worden sei, nur bedingt Lüderssen, § 138 a Rd. 4 ff.; Gusy, AnwBl. 1984, 225, 233; Heinicke, S. 400; Dahs, 6. Auflage, Rd. 39; Parigger, FS Koch, S. 199, 204; Roxin § 19 Rd. 51; Hellmann § 6 Rd. 35; Kramer Rd. 90 a.E. 378 Vgl. etwa OLG Köln, NJW 1975, 459 (später aufgegeben), KG, NJW 1978, 1538, KG, Entscheidungen vom 18. 5. 1977 I AR 566 / 77 – I Ws 228 / 77, vom 14. 11. 1977 Ia / I ARs 58 / 77 [beide zitiert nach Rieß, NStZ 1981, 331 (Fn. 61)]; OLG Braunschweig, StV 1984, 500, 501; OLG Düsseldorf, JR 1989, 250, 251= NStZ 1988, 518, 519 = StV 1988, 516 = MDR 1988, 988 = GA 1989, 32 = OLGSt (neu) § 138 a Nr. 4 = NStE Nr. 4 zu § 138 a; dasselbe, NJW 1995, 739; OLG Frankfurt, StV 1992, 360. 379 BGH, NJW 1996, 1975 = StV 1996, 470 = NStZ 1997, 46, 47. 380 LR-Dünnebier, 23. Auflage, § 138 a Rd. 2; LR-Lüderssen, § 138 a Rd. 8; Dencker, NJW 1979, 2176, 2177; Krekeler, AnwBl. 1978, 321, 322; Heinicke, S. 400; Rogall, JR 1989, 252, 253; OLG Düsseldorf, JR 1989, 250, 251= NStZ 1988, 518 = StV 1988, 516 = OLGSt (neu) § 138 a Nr. 4 = NStE Nr. 4 zu § 138 a = GA 1989, 32; BGHSt 42, 54 = NJW 1996, 1975 = StV 1996, 470 = NStZ 1997, 46. 381 LR-Dünnebier, 23. Auflage, § 138 a Rd. 2. 382 Krekeler, AnwBl. 1978, 322; Dencker, NJW 1979, 2176, 2177 f.; OLG Düsseldorf, JR 1989, 250, 251= NStZ 1988, 518 = StV 1988, 516 = OLGSt § 138 a Nr. 4 = GA 1989, 32.

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Rückschlüsse auf den Anwendungsbereich gezogen werden. Der Gesetzgeber könne nämlich nicht immer der gebotenen bzw. gewünschten Systematik Rechnung tragen.383 cc) Historische Auslegung Die Entstehungsgeschichte ergebe keinen eindeutigen Anhaltspunkt für den Willen des Gesetzgebers.384 Zwar sei die Regelung eine Reaktion des Gesetzgebers auf die Schily-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes.385 Zum einen sei aber zweifelhaft, ob die in dieser Entscheidung aufgezeigte Gesetzeslücke sich tatsächlich nur auf Wahlverteidiger und nicht vielmehr auch auf Pflichtverteidiger bezogen habe.386 Zum anderen sei die Aufdeckung der Gesetzeslücke durch das Bundesverfassungsgericht zwar der Anlaß zum Tätigwerden des Gesetzgebers gewesen, habe aber nicht den Umfang seiner Tätigkeit begrenzt. Dieser sei nicht gehindert gewesen, eine über die aufgezeigte Gesetzeslücke hinausgehende Regelung zu treffen,387 zumal das Bundesverfassungsgericht jedenfalls auch nicht konstatiert habe, daß der Ausschluß des Pflichtverteidigers zu Genüge geregelt sei.388 Daß eine über die aufgezeigte Lücke hinausgehende Regelung tatsächlich gewollt war ergebe sich daraus, daß nicht nur der Verteidigerausschluß, sondern darüber hinaus auch die Unterbindung des konspirativen Kontaktes zwischen inhaftiertem Beschuldigtem und Verteidiger geregelt worden sei.389 Zudem sei eine Beschränkung des Anwendungsbereiches der §§ 138 a ff. StPO auf Wahlverteidiger in den Gesetzesmaterialien nirgends erwähnt.390 Vielmehr seien in die Begründung des Regierungsentwurfes Erwägungen eingeflossen, die für den Pflichtverteidiger in gleichem Maße Geltung hätten, wie für den Wahlverteidiger. Dies gelte insbesondere für den Schutz des „Interesses des Beschuldigten, die Verteidigung durch einen Verteidiger seines Vertrauens führen zu lassen“.391 Auch der Pflichtverteidiger sei nämlich häufig Verteidiger des Vertrauens.392 Aber Krekeler, AnwBl. 1978, 322; Rieß, JR 1979, 37, 38. Rieß, JR 1979, 37, 38; Dencker, NJW 1979, 2176, 2177; zustimmend OLG Düsseldorf, JR 1989, 250, 251. 385 BVerfGE 34, 293 ff. = NJW 1973 696. 386 Rieß, JR 1979, 37 f.; Dencker, NJW 1979, 2176, 2177; Fezer, Fall 4 Rd. 107; LRLüderssen, § 138 a Rd. 5. 387 Rieß, JR 1979, 37, 38; Dencker, NJW 1979, 2176, 2177; Fezer, Fall 4 Rd. 107; BGHSt 42, 54 = NJW 1996, 1975 = StV 1996, 470 = NStZ 1997, 46, 47. 388 LR-Lüderssen, § 138 a Rd. 5. 389 Rieß, JR 1979, 37, 38. 390 BGHSt 42, 54 = NJW 1996, 1975 = StV 1996, 470 = NStZ 1997, 46, 47; LR-Lüderssen, § 138 a Rd. 6. 391 Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 6. 9. 1974, BT-Drucks. 7 / 2526, S. 11. 392 Dencker, NJW 1979, 2176, 2177; inzwischen noch verstärkt durch die Regelung des § 142 I 2, 3 StPO. 383 384

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auch die Begründung für die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts im Ausschließungsverfahren, die bezwecke, das Verhandlungsklima nicht durch Spannungen zwischen Verteidiger und Gericht zu belasten, gelte gleichermaßen für den Pflichtverteidiger.393 Schließlich spreche auch die in der Gesetzesbegründung enthaltene Feststellung, daß „die vorgesehene Regelung . . . für alle Verteidiger, nicht nur für Rechtsanwälte (gelte). Allerdings wird die Ausschließung für Verteidiger, die unter § 138 II fallen, kaum praktische Bedeutung haben“394 für die Einbeziehung der Pflichtverteidiger in den Anwendungsbereich der §§ 138 a ff. StPO.395

dd) Teleologische Auslegung Entscheidend sei indes, daß die teleologische Auslegung ergebe, daß die §§ 138 a ff. StPO auch auf den Pflichtverteidiger anwendbar seien. Sinn und Zweck der Vorschriften geböten eine Gleichbehandlung von Wahl- und Pflichtverteidiger.396 Nur dies werde der Funktion des Ausschließungsverfahrens und der Stellung des Verteidigers gerecht397 und trage den Belangen der Verteidigung und der Rechtspflege in allen Fällen hinreichend Rechnung.398 Auszugehen sei dabei von der Prämisse, daß der Pflichtverteidiger nicht anders zu behandeln sei, als der Wahlverteidiger, weil prozessuale Funktion und Berufsauftrag gleich seien,399 und derjenige, der mittellos sei nicht schlechter gestellt werden dürfe, als derjenige, der über die notwendigen Geldmittel verfüge.400 Dem sei auch durch das StVÄG 1987 Rechnung getragen worden, das die weitgehende Gleichstellung der verfahrensrechtlichen Stellung von Pflicht- und Wahlverteidiger brachte.401 Demnach komme dem Vertrauensverhältnis zwischen Beschuldigtem und Pflichtverteidiger auch keine geringere Bedeutung zu, als im Fall der Wahlverteidigung, was der Gesetzgeber durch die Einfügung des § 142 I 2, 3 StPO mittels des bereits genannten StVÄG 1987 nochmals unterstrichen habe.402 Gerade dieses Dencker, NJW 1979, 2176, 2177. BT-Drucks. 7 / 2526, S. 12. 395 Ulsenheimer, GA 1975, 103, 109, der diese Einbeziehung indes ablehnt. 396 OLG Düsseldorf, JR 1989, 250, 251 = NStZ 1988, 518 = StV 1988, 516 = OLGSt (neu) § 138 a Nr. 4 = GA 1989, 32; BGHSt 42, 54 = NJW 1996, 1975 = StV 1996, 470 = NStZ 1997, 46, 47; HK-Julius, § 138 a Rd. 3; wohl auch Röhmel, JA 1976, 109, 127, 128. 397 KK-Laufhütte, § 138 a Rd. 2. 398 BGH, NJW 1996, 1975 = StV 1996, 470 = NStZ 1997, 46, 47. 399 Dahs Rd. 39; LR-Lüderssen, § 138 a Rd. 9; vor § 137 Rd. 58 ff.; siehe dazu oben, Kapitel 2 B. III. 400 LR-Lüderssen § 138 a Rd. 9. 401 Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 138 a Rd. 3. 402 OLG Düsseldorf, JR 1989, 250, 251 = NStZ 1988, 518 = StV 1988, 516 = OLGSt § 138 a Nr. 4 = GA 1989, 32. 393 394

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Vertrauensverhältnis werde aber durch die §§ 138 a ff. StPO mit ihren strengen Anforderungen geschützt. Die Ausschließung des Verteidigers komme als schwerwiegender Eingriff nur in Betracht, wenn der Verteidiger aufgrund bestimmter Tatsachen einer der in den §§ 138 a ff. StPO genannten strafbaren Handlungen in hohem Maße verdächtig sei.403 Dadurch trügen die §§ 138 a ff. StPO durch genau umrissene Ausschlußgründe und ein verselbständigtes Verfahren mit besonderen Verfahrensgarantien dem hohen Stellenwert des Vertrauensverhältnisses Rechnung, was konsequenterweise auch für die Pflichtverteidigung gelten müsse, zumal durchgreifende Gesichtspunkte, warum das Pflichtverteidigungsverhältnis von diesen Schutzgarantien auszunehmen sei, nicht ersichtlich seien.404 Auf der anderen Seite sehe sich der Verteidiger, dem eine der in den §§ 138 a, b StPO umschriebene Verhaltensweise nachgesagt wird, einem schweren Vorwurf ausgesetzt, gegen den er sich in angemessener Weise verteidigen können müsse. Es sei nun aber nicht ersichtlich, warum die Berechtigung dieses Vorwurfes beim Pflichtverteidiger nicht auf die gleiche, auch die Belange der Verteidigung besonders stark berücksichtigende Weise der §§ 138 c, d StPO ge- und überprüft werden müsse, wie bei einem Wahlverteidiger.405 Darüber hinaus seien auch die weiteren mit den §§ 138 a ff. StPO verfolgten Ziele im Rahmen der Pflichtverteidigung ebenso relevant, wie im Rahmen der Wahlverteidigung.406 Dies gelte für die mit § 138 d IV StPO verfolgte Sicherheit über die Frage der Anfechtung des Verteidigerausschlusses ebenso,407 wie für die Berücksichtigung standesrechtlicher Interessen durch die Beteiligungsbefugnisse der Rechtsanwaltskammer, den Ausschluß generalklauselartiger Ausschlußgründe und die Kostenregelung des § 138 d VI StPO.408 Durch die Zuständigkeit des OLG, bzw. des BGH solle zudem die Einheitlichkeit der Rechtsprechung garantiert,409 das Verhandlungsklima entlastet und die Gefahr einer Beeinflussung der Ausschlußentscheidung durch sachfremde Verfahrensgesichtspunkte vermieden werden, insbesondere solle der Eindruck vermieden werden, daß das Gericht sich eines unbequemen Verteidigers entledigen wolle.410 Darüber hinaus werde nur durch die Einbeziehung der Pflichtverteidigung in den Anwendungsbereich der §§ 138 a ff. StPO der Anschein vermieden, daß der Pflichtverteidiger einer indirekten Disziplinierung durch den Vorsitzenden unterworfen und dadurch in seinen Verteidigungsaktivitäten eingeschränkt sein könne.411 Gesetzesentwurf der Bundesregierung BT-Drucks. 7 / 2526 S. 21. OLG Düsseldorf, JR 1989, 250, 251= NStZ 1988, 518 = StV 1988, 516 = OLGSt § 138 a Nr. 4 = GA 1989, 32. 405 BGHSt 42, 54 = NJW 1996, 1975 = StV 1996, 470 = NStZ 1997, 46, 47. 406 KK-Laufhütte, § 138 a Rd. 2. 407 Dencker, NJW 1979, 2176, 2178. 408 Dencker, NJW 1979, 2176, 2179. 409 Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7 / 2526, S. 22. 410 BT-Drucks. 7 / 2526 S. 12; Dencker, NJW 1979, 2176, 2179; LR-Lüderssen, § 138 a Rd. 7. 411 Dahs Rd. 39. 403 404

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Schließlich könnten auch die Erstreckungswirkungen des § 138 a IV, V StPO durch eine bloße Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund nicht erreicht werden, obwohl sie im konkreten Fall erforderlich sein könnten.412 ee) Argumentation mit Praktikabilitätserwägungen Widersprochen wird schließlich dem oben aufgeführten Argument des OLG Koblenz,413 daß die größere Einfachheit der Abberufung des Pflichtverteidigers aus wichtigem Grund gegen die Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger spreche. Eine solche Argumentation zeige, daß dem Pflichtverteidiger, und damit mittelbar auch dem Beschuldigten, nicht der gleiche Schutz zugebilligt werden solle, wie er dem gewählten Verteidiger zukomme.414 Damit werde der Verdacht genährt, daß es sich bei der Pflichtverteidigung in der Praxis um eine „Verteidigung zweiter Klasse“ handele, obwohl das Gesetz gerade keine wesentlichen Unterschiede zwischen Wahl- und Pflichtverteidigung begründe.415 Die Möglichkeit, den abberufenen Pflichtverteidiger nunmehr als Wahlverteidiger auftreten zu lassen, stehe nicht im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten eines jeden Beschuldigten.416 Wenn aber andererseits der Beschuldigte finanziell in der Lage sei, den Verteidiger nunmehr als Wahlverteidiger auftreten zu lassen, entfalle der Gesichtspunkt der Praktikabilität, denn dann könne der Beschuldigte bzw. Verteidiger das Verfahren nach den §§ 138 a ff. StPO erzwingen, da nunmehr ein, mit einer weiteren Verfahrensverzögerung verbundenes, Ausschließungsverfahren durchgeführt werden müsse.417 Auch könne der von § 138 d IV StPO bezweckte „praktische Effekt“418 der Entlastung des laufenden Verfahrens von der Ungewißheit über die Anfechtung der Ausschließung des Verteidigers bei einer Abberufung aus wichtigem Grund nicht erreicht werden, da letztere mit der einfachen Beschwerde nach § 304 StPO unbefristet angefochten und gegebenenfalls noch in der Revision (wegen § 336,2 StPO) geltend gemacht werden könne.419 Zur Vermeidung dieser Folgen müsse das förmliche Ausschließungsverfahren der §§ 138 a ff. StPO auch auf den Pflichtverteidiger Anwendung finden.420 412 Rieß, JR 1979, 36, 38; BGHSt 42, 54 = NJW 1996, 1975 = StV 1996, 470 = NStZ 1997, 46, 47. 413 NJW 1978, 2521 f. = MDR 1978, 862 f. = AnwBl. 1978, 321, 322 = JR 1979, 36, 37. 414 Remagen-Kemmerling, S. 100. 415 Parigger, FS Koch, S. 199, 204; Rieß, JR 1979, 37, 38. 416 Dencker, NJW 1979, 2176, 2178; Remagen-Kemmerling, S. 101. 417 Dencker, NJW 1979, 2176, 2178; LR-Lüderssen, § 138 a Rd 7; BGHSt 42, 54 = NJW 1996, 1975 = StV 1996, 470 = NStZ 1997, 46, 47. 418 Dencker, NJW 1979, 2176, 2178. 419 Dencker, NJW 1979, 2176, 2178 f.; zu den Rechtsbehelfen gegen die Abberufung siehe Kapitel 4. 420 KK-Laufhütte, § 138 a Rd. 2.

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c) Stellungnahme421 Im Ergebnis sind die Argumente der überwiegenden Ansicht überzeugend, so daß eine Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auch auf Pflichtverteidiger zu bejahen ist. Die für und wider die Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO vorgebrachten Argumente wurden von Rechtsprechung und Literatur umfassend dargelegt. Wesentlich neue Aspekte können nicht mehr vorgebracht werden. Es sollen daher nur ergänzende Anmerkungen erfolgen.

421 Es ist klarzustellen, daß die Entscheidung des Meinungsstreites nicht bereits durch Äußerungen des Bundesverfassungsgerichtes in BVerfGE 39, 238, 245 f. = NJW 1975, 1015 = AnwBl. 1975, 210 vorgezeichnet ist. Dort hat das Bundesverfassungsgericht zwar entschieden, daß die §§ 138 a ff. StPO auf Pflichtverteidiger nicht anwendbar seien. Zum einen ist aber die Rechtswissenschaft niemals gehindert, die Fehlerhaftigkeit einer – auch verfassungsgerichtlichen – Entscheidung aufzuzeigen und die dogmatische Grundlage für das richtige Verständnis zu legen. Zum anderen kommt dieser Entscheidung nach einhelliger und zutreffender Ansicht auch für die Praxis, keine Bindungswirkung nach § 31 I BVerfGG zu (OLG Düsseldorf, JR 1989, 250, 251 = NStZ 1988, 518 = StV 1988, 516 = OLGSt § 138 a Nr. 4 = GA 1989, 32; LRDünnebier, 23. Auflage, § 138 a Rd. 5; Dünnebier, NJW 1976, 1, 4; Rieß JR 1979, 37; Dencker, NJW 1979, 2176; Rogall, JR 1989, 252, 254; ausführlich: Dethlefsen, S. 90 f.). Bindend nach § 31 I BVerfGG gegenüber allen Staatsorganen, Gerichten und Behörden sind Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes nämlich nur, soweit sie sich mit der Auslegung von Verfassungsrecht befassen, und soweit es sich um die tragenden Entscheidungsgründe handelt, d.h diejenigen, die nicht hinweggedacht werden können, ohne daß sich das im Tenor formulierte Ergebnis ändern würde (Maunz, BVerfGG, § 31 Rd. 16). Gemessen an diesem Maßstab kommt den Äußerungen des Bundesverfassungsgerichtes zur Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf Pflichtverteidiger keine Bindungswirkung zu. Die in der Entscheidung BVerfGE 39, 238 ff. = NJW 1975, 1015 vom Bundesverfassungsgericht zu entscheidende Frage war, ob die Abberufung des Pflichtverteidigers aus wichtigem Grund den abberufenen Pflichtverteidiger oder den Beschuldigten in Grundrechten verletzt. Dies hat das Gericht verneint, da weder ein Eingriff in das Grundrecht des Rechtsanwaltes auf freie Berufsausübung (Art. 12 GG), noch in die Rechte des Beschuldigten auf ein faires Verfahren (Art. 2 I GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) oder die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) vorliege. Auch ein Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 GG) liege nicht vor (BVerfGE 39, 238, 242 f.). Im Hinblick auf letzteres führt das Bundesverfassungsgericht aus, daß die Abberufung eines Pflichtverteidigers aus wichtigem Grund aufgrund einer Tatsache, die nach den §§ 138 a, b StPO zur Ausschließung eines Wahlverteidigers führen könne, keinen Verstoß gegen das Willkürverbot darstelle (BVerfGE 39, 238, 245). Damit steht aber nur fest, daß eine derartige Auslegung der StPO nicht willkürlich ist, d. h. nicht auf einer Rechtsanwendung beruht, die unter Berücksichtigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und den Schluß aufdrängt, daß sie auf sachfremden Erwägungen beruht (so die gängige Definition der willkürlichen Rechtsanwendung durch das Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 70, 93, 97). Nicht aber steht, quasi im Umkehrschluß, fest, daß jede andere Auslegung der StPO willkürlich und unzulässig wäre, denn für die Auslegung einfachen Rechtes ist nicht das Bundesverfassungsgericht, sondern sind die einfachen Gerichte zuständig. Es steht nur mit Bindungswirkung fest, daß die Nichtanwendung der §§ 138 a ff. StPO auf Pflichtverteidiger nicht gegen Art. 3 GG verstößt.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

aa) Wörtliche Auslegung Der Schluß, daß der Gesetzeswortlaut mit dem umfassenden Begriff des „Verteidigers“ die Einbeziehung auch der Pflichtverteidiger nahelegt, drängt sich auf. Allerdings erklärt sich dieser Gesetzeswortlaut, wenn man die in der Gesetzesbegründung enthaltene Aussage berücksichtigt, daß „die vorgesehene Regelung . . . für alle Verteidiger, nicht nur für Rechtsanwälte (gelte). Allerdings wird die Ausschließung für Verteidiger, die unter § 138 II fallen, kaum praktische Bedeutung haben.“422 Hier werden den Rechtsanwälten die sonstigen Verteidiger i.S.d. § 138 II StPO gleichgestellt. Diese Gleichstellung, und nicht etwa die Gleichstellung von Wahl- und Pflichtverteidigern, sollte auch durch den umfassenden Begriff des „Verteidigers“ im Gesetzeswortlaut hervorgehoben werden. Dies zeigt, daß der Gesetzgeber den Wortlaut „Verteidiger“ in den §§ 138 a ff. StPO nur in einem „eingeschränkt umfassenden“ Sinn verstand. Daß die StPO ansonsten zwischen den Begriffen „Verteidiger“ (als umfassender Oberbegriff), sowie „gewählter Verteidiger“ und „bestellter Verteidiger“ differenziert, ist zwar zutreffend. Indes ist aus anderen Gesetzen bekannt, daß der Gesetzgeber nicht stets eine einheitliche Terminologie durchhält. Die Möglichkeit, daß auch in der StPO der „terminologische Schlendrian“ einkehrte und eben in § 138 a StPO der Begriff „Verteidiger“ abweichend vom sonstigen Sprachgebrauch in der Prozeßordnung nicht als Oberbegriff von „Wahl- und Pflichtverteidiger“ gemeint ist, ist nicht von der Hand zu weisen.423 Berücksichtigt man diesen Umstand, so ist der Wortlaut keineswegs „eindeutig und nicht auslegungsbedürftig“,424 sondern lässt allenfalls den Schluß zu, daß er weder der einen noch der anderen Ansicht entgegensteht. bb) Historische Auslegung Die Entstehungsgeschichte der §§ 138 a ff. StPO spricht gegen eine Einbeziehung der Pflichtverteidiger in den Anwendungsbereich der Vorschriften. Allerdings ist gleich vorab festzustellen, daß schon der Umstand, daß sowohl Befürworter als auch Gegner der Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf Pflichtverteidiger sich auf die Entstehungsgeschichte berufen, zeigt, daß diese keineswegs eine eindeutige Auskunft gibt. Ziel der historischen Auslegung ist es, den Willen des historischen Gesetzgebers zu ermitteln.425 Dabei darf dem Gesetzgeber kein Wille untergeschoben werden, den er nicht hatte. Daher sind die aus der Gesetzgebungsarbeit vorhandenen MateBT-Drucks. 7 / 2526, S. 12. Dies deutet auch Dencker, NJW 1979, 2176, 2177 an, wenn er konstatiert, daß der Begriff „Verteidiger“ nach dem Sprachgebrauch der StPO normalerweise Wahl- und Pflichtverteidiger meine. 424 LR-Lüderssen § 138 a Rd. 8. 425 Rogall, JR 1989, 252, 253 spricht von einer „gesetzesgenetische Auslegung“, die auch und insbesondere die Umstände der Entstehung berücksichtigen müsse. 422 423

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rialien nur bedingt auslegungsfähig. Anders als im Rahmen der teleologischen Auslegung ist nicht auf den (auslegungsfähigen) objektivierten Willen des Gesetzes, der sich im Laufe der Zeit ändern und veränderten Umständen anpassen kann, sondern den damals vorhandenen Willen des Gesetzgebers abzustellen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, daß der Gesetzgeber aufgrund des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichtes vom 14. 2. 1973 – 2 BvR 667 / 72426 tätig wurde. Diese Entscheidung hat nur auf eine Gesetzeslücke im Bereich des Ausschlusses von Wahlverteidigern aufmerksam gemacht. Zwar ist Rieß,427 Dencker,428 Fezer429 und Lüderssen430 zuzugeben, daß diese Entscheidung auch dahingehend ausgelegt werden könnte, daß auch für den Bereich der Pflichtverteidigung eine Regelungslücke besteht. Das damalige (und auch heute noch überwiegende) Verständnis der Entscheidung – und aufgrund dieses Verständnisses wurde der Gesetzgeber aktiv – ist allerdings ein anderes. Daß auch das Bundesverfassungsgericht diese Entscheidung tatsächlich (nur) in einem eingeschränkten Sinne verstanden hat, zeigt sich schon daran, daß derselbe Senat in identischer (!) Besetzung diese Entscheidung im Beschluß vom 8. 4. 1975 – 2 BvR 207 / 75,431 also nur zwei Jahre später, eben dahingehend erläuterte, daß sie nur im Bereich der Wahlverteidigung eine Lücke aufgezeigt habe. Angesichts dieses Umstandes erscheint es gewagt, zu unterstellen, daß das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung vom 14. 2. 1973 in einem umfassenderen Sinne verstanden haben könnte. Der Gesetzgeber wurde also in erster Linie aktiv, um diese aufgezeigte Regelungslücke zu schließen. Nun war er aber tatsächlich nicht gehindert, auch für Pflichtverteidiger eine gesetzliche Regelung zu treffen. Zieht man aber die vorhandenen Materialien zu Rate,432 so wird die Frage der Einbeziehung der PflichtverBVerfGE 34, 293. JR 1979, 37, 38. 428 NJW 1979, 2176, 2177. 429 Fall 4 Rd. 107. 430 LR-Lüderssen § 138 a Rd. 5. 431 BVerfGE 39, 238, 245 = NJW 1975, 1015, 1017 = AnwBl. 1975, 211. 432 Antrag der CDU / CSU-Fraktion vom 16. 5. 1973, BT-Drucks. 7 / 563; 1. Bericht des Rechtsausschusses vom 4. 10. 1973, BT-Drucks. 7 / 1065; Begründung des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung BT-Drucks. 7 / 2526 S. 4 bis 24; Stellungnahme des Bundesrates BTDrucks. 7 / 2526 S. 29 – 32; Gegenäußerung der Bundesregierung BT-Drucks. 7 / 2526, S. 35 / 36; 2. Bericht und Antrag des Rechtsausschusses vom 16. 12. 1974 BT-Drucks. 7 / 2989, S. 1 – 5; stenographische Protokolle der Plenardebatten; eine eingehende Analyse dieser Materialien findet sich bei Dethlefsen, S. 84 ff., der zu dem Ergebnis gelangt, daß sich in den Materialien mehrere Anhaltspunkte finden würden, die darauf hindeuteten, daß der historische Wille des Gesetzgebers eine Einbeziehung der Pflichtverteidiger in den Anwendungsbereich der §§ 138 a ff. StPO nicht umfaßte. Entscheidendes Indiz ist nach seiner Auffassung die folgende Passage in der Begründung des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung BTDrucks. 7 / 2526, S. 11: „Wenn das Gericht in gravierenden Fällen die Besorgnis hat, daß wegen der belastenden Aussage (des Verteidigers als Zeugen) eine ordnungsgemäße Verteidigung nicht mehr in vollem Umfang gewährleistet sei, und der Beschuldigte dem Anwalt das 426 427

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

teidiger nicht angesprochen. Der in der Gesetzesbegründung enthaltene Satz, daß „die vorgesehene Regelung . . . für alle Verteidiger, nicht nur für Rechtsanwälte (gelte). Allerdings (werde) die Ausschließung für Verteidiger, die unter § 138 II fallen, kaum praktische Bedeutung haben“433 bezieht sich aufgrund des Zusammenhanges eindeutig nicht auf die Pflichtverteidiger. Aus diesem Schweigen von Gesetz und Gesetzesmaterialien ergibt sich zunächst nur, daß der Gesetzgeber dieses Problem nicht erörtert hat.434 Ist aber unstreitig, daß der Gesetzgeber ursprünglich nur die im Bereich der Wahlverteidigung erkannte Gesetzeslücke schließen wollte und fehlen jegliche (schriftlich belegte) Anhaltspunkte, daß dieser Wille später geändert, bzw. ausgeweitet wurde, muß davon ausgegangen werden, daß eine solche Willensänderung eben nicht erfolgte.435 Andernfalls droht die Gefahr, daß dem historischen Gesetzgeber ein in Wahrheit nicht vorhandener Wille untergeschoben wird. Durch ein „Zwischen-den-Zeilen-Lesen“ der Gesetzesmaterialien darf ein solcher Wille nicht ermittelt werden. Soweit der historische Wille des Gesetzgebers als fehlerhaft erkannt wird, kann und darf er nur im Wege teleologischer Auslegung geändert werden.

cc) Systematische Auslegung Die systematische Stellung der §§ 138 a ff. StPO spricht gegen eine Anwendbarkeit der Vorschriften auf die Pflichtverteidiger. Die von der h.L. vorgebrachten Argumente sind nicht geeignet, dieses Indiz zu entkräften. Die Behauptung, daß neue Vorschriften in seit langem bestehende Regelungen nicht immer am richtigem Standort eingefügt werden könnten436 mag zwar generell zutreffen. Daß dies im hier zu erörternden Fall jedoch anders ist, zeigt sich bereits daran, daß der Gesetzgeber mit den §§ 138 a ff. StPO einen seinem (unstrittig jedenfalls ursprünglichen) Mandat nicht entzieht, kann durch Beiordnung eines Pflichtverteidigers neben dem Wahlverteidiger Abhilfe geschaffen werden.“ Da ein Beschuldigter nur seinem Wahlverteidiger das Mandat entziehen könne, zeige diese Passage, daß die Regelung der §§ 138 a ff. StPO nur für Wahlverteidiger gelten sollten. Diese Schlußfolgerung ist indes fraglich, denn da die Regelung unzweifelhaft zumindest ursprünglich nur für den Wahlverteidiger konzipiert war, ist nicht verwunderlich, daß die Begründung (die zitierte und die weiteren von Dethlefsen, S. 84 ff. aufgeführten) Passagen enthält, die eindeutig auf den Wahlverteidiger zugeschnitten sind. Die Frage ist aber, ob die Regelung nach dem Willen des Gesetzgebers auch für den Pflichtverteidiger gelten soll. Demnach müssen in den Gesetzesmaterialien nicht Anhaltspunkte gefunden werden, die auf den Wahlverteidiger zugeschnitten sind, sondern vielmehr im Gegenteil Anhaltspunkte dafür, die darauf hindeuten, daß auch die Pflichtverteidiger in den Anwendungsbereich einbezogen werden sollen. Solche finden sich aber gerade nicht. 433 BT-Drucks. 7 / 2526, S. 12. 434 Die bereits erwähnte, von Groß [ZRP 1974, 25, 27 (Fn. 32)] angeführte anonyme Äußerung eines unbekannten Beamten des Justizministeriums muß hierbei unbeachtet bleiben. Auch für diese existiert nämlich keinerlei schriftlicher Beleg. 435 Wie Rieß, JR 1979, 37, 38 zu Recht bemerkt, hätte man in diesem Fall einen entsprechenden Hinweis des Gesetzgebers erwarten können. 436 Krekeler, AnwBl. 1978, 322.

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Willen entsprechenden Standort gefunden hat. Auch das Argument, der Gesetzgeber habe die §§ 138 a ff. StPO zunächst nur für den Wahlverteidiger konzipieren wollen und den Standort dann im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens, trotz nunmehr gewollter Einbeziehung der Pflichtverteidiger, unverändert gelassen,437 ist zweifelhaft. Ob die §§ 138 a ff. StPO auf Pflichtverteidiger anwendbar sein sollen, ist gerade die Streitfrage. Ob der Gesetzgeber im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens tatsächlich die Einbeziehung der Pflichtverteidiger wollte, ist eben unklar, und darf nicht unterstellt werden. Auch ist nicht ersichtlich, warum der Gesetzgeber, einen solchen Willen einmal unterstellt, dem nicht auch durch eine systematisch richtige Stellung der Vorschriften hätte Rechnung tragen können und wollen. dd) Teleologische Auslegung Wenn auch bisher mehr Indizien gegen eine Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger sprechen, so werden diese doch durch die teleologische Auslegung entkräftet. Die teleologische Auslegung ist der Rahmen, in welchem dem objektiven Willen des Gesetzes, so wie er als zutreffend erkannt wird, Geltung verschafft werden kann. In der Tat gebietet die grundsätzliche Gleichbehandlung von Wahl- und Pflichtverteidiger die Anwendung der §§ 138 a ff. StPO auch auf die Pflichtverteidiger. Die §§ 138 a ff. StPO sollen Konfliktfälle lösen, die ein rechtsstaatlich oder justizförmiges Verfahren behindern oder gar unmöglich machen.438 Die tatbestandlich umschriebenen Konfliktfälle können aber bei der Pflichtverteidigung ebenso auftreten, wie bei der Wahlverteidigung. Rogall439 meldet zwar Zweifel an dem Gebotensein einer solchen Gleichbehandlung an. Unter Hinweis auf BVerfGE 39, 238 ff.440 führt er aus, Wahl- und Pflichtverteidiger würden sich in ihrem verfassungsrechtlichen Hintergrund um einiges unterscheiden. Zudem bestünde im Rahmen der Pflichtverteidigung häufig kein zu schützendes Vertrauensverhältnis. Soweit ein solches existiere sei es weniger schutzwürdig. Diesen Ausführungen ist aber nur insoweit zuzustimmen, als daß bei Fehlen eines Vertrauensverhältnisses (häufig im Rahmen einer Sicherungs- / Zwangsverteidigung) auf dessen Schutz keine Rücksicht genommen werden muß. Im übrigen ist aber auch und gerade vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund eine Gleichbehandlung im Rahmen der §§ 138 a ff. StPO geboten.441 Jedenfalls der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch des Beschuldigten auf eine Verteidigung durch den Verteidiger seines Vertrauens bedingt bei Bestehen eines solchen Vertrauensverhältnisses zum Pflicht437 Krekeler, AnwBl. 1978, 322; Dencker, NJW 1979, 2176, 2177 f.; OLG Düsseldorf, JR 1989, 250, 251= NStZ 1988, 518 = StV 1988, 516 = OLGSt § 138 a Nr. 4 = GA 1989, 32. 438 Röhmel, JA 1976, 109, 112. 439 JR 1989, 252, 253. 440 = NJW 1975, 1015 = AnwBl. 1975, 211. 441 Dies weist Dethlefsen, S. 94 ff. im Ergebnis zutreffend nach.

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verteidiger den Schutz des Pflichtverteidigungsverhältnisses. Dieser Schutz wird bei Vorliegen einer der in den §§ 138 a, b StPO umschriebenen Fallgestaltungen am Besten durch eine Anwendung dieser Vorschriften (einschließlich der §§ 138 c, d StPO) auf den Pflichtverteidiger gewährleistet.442 Im übrigen kann auf die oben dargestellten Argumente der überwiegenden Ansicht zur teleologischen Auslegung verwiesen werden, insbesondere, was die Verfolgung weiterer Zwecke mit der Einfügung der §§ 138 a ff. StPO betrifft, die im Rahmen der Pflichtverteidigung gleichermaßen Geltung haben.

ee) Argumentation mit Wertungsgesichtspunkten Der von Beulke443 vorgebrachte Hinweis auf einen Wertungswiderspruch bei „Zweigleisigkeit“444 der Entfernung des Pflichtverteidigers ist grundsätzlich beachtlich. Dieser Aspekt ist indes erst bei der Frage des Konkurrenzverhältnisses der §§ 138 a ff. StPO zur Aufhebung der Bestellung aus „wichtigem Grund“ relevant. Die Frage des Konkurrenzverhältnisses (und des drohenden Wertungswiderspruches) würde zwar vermieden, wenn man die Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger von vorneherein ablehnt. Soweit indes im Rah-men des Konkurrenzverhältnisses eine diesen Wertungswiderspruch vermeidende Lösung gefunden werden kann, ist nicht ersichtlich, warum dieser drohende Wertungswiderspruch der grundsätzlichen Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf den Pflichtverteidiger entgegenstehen soll. Aus all dem folgt, daß die §§ 138 a ff. StPO auch auf Pflichtverteidiger anwendbar sind. 2. Hinweis: Ausschließungsvoraussetzungen und -verfahren445 Die Ausschließungsvoraussetzungen sind in den §§ 138 a, b StPO abschließend geregelt. Eine Ausschließung aus anderen Gründen ist nicht zulässig.446 Das bei der Ausschließung zu beachtende Verfahren ist in den §§ 138 c, d StPO geregelt. Dethlefsen, S. 96 f. Verteidiger, S. 248. 444 Mittels Ausschließung nach den §§ 138 a ff. StPO bei schweren Vorwürfen, bzw. mittels Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund bei weniger schweren Vorwürfen. 445 Zu den Regelungen im einzelnen und zu der daran vorgebrachten Kritik vgl. z. B. Remagen-Kemmerling, S. 19 ff., 108 ff.; Spaniol, S. 305 ff.; Göddeke, S. 172 ff.; Fezer, GS Meyer, S. 81 ff.; Parigger, FS Koch, S. 199 ff.; Ulseinheimer, GA 1975, 103 ff.; siehe auch die Arbeit von Donus. 446 Roxin § 19 Rd. 52; OLG Köln, NJW 1975, 459; Bottke, JA 1980, 95; Volk Rd. 39 f.; Ranft Rd. 746, der indes weitergehend auch einen „kraft Natur der Sache“ ausgeschlossenen Verteidiger annimmt; a.A. Kühne Rd. 114; umstritten ist indes, ob der Pflichtverteidiger noch aus anderen Gründen abberufen werden kann, siehe dazu unten, Kapitel 3 C. VI. 1. 442 443

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3. Verhältnis zum Widerruf der Bestellung aus wichtigem Grund Die Frage, wie sich die Ausschließung des Pflichtverteidigers nach den §§ 138 a – d StPO zum Widerruf der Bestellung aus wichtigem Grund verhält, kann erst nach Untersuchung der Frage, wann ein Widerruf der Bestellung aus wichtigem Grund zulässig ist, erörtert werden. Diese Frage wird daher in Kapitel 3 C. VI. 1. behandelt.

VI. §§ 48 II, 49 II BRAO Nach § 49 I BRAO ist ein Rechtsanwalt zur Übernahme einer Pflichtverteidigung verpflichtet.447 Von dieser Verpflichtung soll er sich nicht ohne weiteres befreien können, andernfalls die Pflicht zur Übernahme des Mandates zur Farce würde. Andererseits kann diese Verpflichtung aber auch nicht so weit gehen, daß der Anwalt unter allen Umständen verpflichtet wäre, sie bis zum Ende des Verfahrens durchzuführen.448 Die §§ 49 II, 48 II BRAO bilden daher eine (standesrechtliche) Generalklausel für die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung, die dem Übermaßverbot Rechnung trägt und diesen Interessenkonflikt lösen soll.449 Danach kann der Pflichtverteidiger die Aufhebung der Bestellung nur, aber immerhin, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes verlangen. Aus dem Charakter der §§ 48 II, 49 II BRAO als Ausnahmeregelung ergibt sich, daß die Annahme eines „wichtigen Grundes“ restriktiv zu handhaben ist, insbesondere, wenn der Beschuldigte an dem Anwalt weiterhin festhalten möchte.450 Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ermöglichen die §§ 49 II, 48 II BRAO dem Anwalt nur, die Aufhebung der Bestellung zu verlangen. Liegen aber bereits zum Zeitpunkt der Bestellung Gründe vor, welche die Aufhebung der Bestellung auf Antrag rechtfertigen, muß der Anwalt sie auch schon zur Vermeidung einer Bestellung geltend machen können.451 Allerdings gelten diese Vorschriften nur für Rechtsanwälte,452 nicht aber für Hochschullehrer (§ 138 StPO) und Referendare (§ 142 II StPO). Auf die letzteren ist die BRAO auch nicht analog anwendbar, da insoweit keine Regelungslücke besteht, es mithin bereits an der ersten Voraussetzung einer Analogie fehlt.453 Für Siehe bereits Kapitel 2 A. I. 3. Schmidt, S. 161. 449 Schmidt, S. 161. 450 LR-Lüderssen, § 142 Rd. 30; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 142 Rd. 14. 451 Gerade im umgekehrten Verhältnis sieht dies Schmidt, S. 161: grundsätzlich soll der Anwalt bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Bestellung verhindern können, aber auch der nachträglichen Geltendmachung stünde nichts entgegen. 452 Welche zwar die weit überwiegende Anzahl der Pflichtverteidiger stellen, aber eben nicht die einzigen „Pflicht-“verteidiger sind. 453 Eingehend Schröter, S. 155; Schneider, Jura 1989, 346; Jahnke, NJW 1988, 1893; Bottke, JR 1984, 300. 447 448

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

die Aufhebung der Bestellung auf Antrag des Beschuldigten, eines Pflichtverteidigers, der nicht Rechtsanwalt ist oder für eine Aufhebung von Amts wegen sind die §§ 48 II, 49 II BRAO daher nicht anwendbar. Dies bedeutet indes nichts anderes, als daß die Bestellung eines Hochschullehrers oder Referendars auf dessen Antrag nicht vom Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ abhängt. Da der Hochschullehrer / Referendar nicht zur Übernahme des Mandates gesetzlich verpflichtet ist, und daher auch nicht gegen seinen Willen daran festgehalten werden kann, besteht keine Notwendigkeit, sein Ausscheiden (auf Antrag) von besonderen Voraussetzungen abhängig zu machen. Dieser muß sich daher jederzeit von der Pflichtverteidigung befreien können. Da nun aber eine Mandatsniederlegung ausscheidet, weil die Pflichtverteidigerstellung grundsätzlich nur durch einen gerichtlichen Aufhebungsakt beendet werden kann,454 muß zum Ausgleich die Bestellung jederzeit auf Antrag des Pflichtverteidigers, der kein Rechtsanwalt ist, aufgehoben (und ein anderer Pflichtverteidiger bestellt) werden. Indes ist fraglich, wie ein „wichtiger Grund“ überhaupt zu definieren ist.

1. Die Rechtsprechung Die Rechtsprechung übernimmt die Definition des „wichtigen Grundes“ der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes455 und gibt demgemäß dem Antrag des Pflichtverteidigers auf Aufhebung der Bestellung nur statt, wenn Umstände vorliegen, die dazu führen, daß der Zweck der Pflichtverteidigung, dem Beschuldigten einen Beistand zu gewähren, und den ordnungsgemäße Verfahrensablauf zu sichern, ernsthaft gefährdet ist.456 Ausgehend von diesem Ansatz wird im Einzelfall entschieden, ob ein wichtiger Grund vorliegt. Dabei brauche der Beschuldigte, werde ein solcher wichtiger Grund bejaht, der Entpflichtung nicht zuzustimmen.457 2. Die Literatur Auffällig ist, daß die Literatur kaum bemüht ist, näher zu klären, welche Gesichtspunkte für das Vorliegen eines wichtigen Grundes maßgeblich sind. Die Kommentarliteratur 458 stimmt mit der Rechtsprechung weitgehend kritiklos überDazu oben, Kapitel 3 A. II. BVerfGE 39, 238 = NJW 1975, 1015 = AnwBl. 1980, 210, dazu sogleich. 456 Vgl. etwa OLG Karlsruhe, NJW 1978, 1172 = AnwBl. 1978, 241; KG, AnwBl. 1978, 241; dasselbe, Beschl. vom 28. 9. 2001, 4 Ws 153 / 01 (unveröff.); SchlH OLG, SchlHA 1990, 117; OLG Köln, StV 1994, 234; dasselbe, StraFo 1996, 62; OLG Frankfurt, NStZRR 1997, 77. 457 BGH, NJW 1993, 3277. 458 Feuerich / Braun, § 48 Rd. 20, § 49 Rd. 8, mit dem nichtssagenden Hinweis, wichtige Gründe seien solche von Gewicht; Jessnitzer / Blumberg, § 49 Rd. 2; Kleine-Cosack, § 49 Rd. 5. 454 455

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ein bzw. verweist bezüglich des Erfordernisses des wichtigen Grundes auf die Entscheidung BVerfGE 39, 238 = NJW 1975, 1015. Oft wird sogar ohne nähere Erläuterung lediglich auf das Erfordernis des Vorliegens eines wichtigen Grundes verwiesen,459 oder dieses Problem gar nicht angesprochen.460 Teilweise wird hingegen auf das Kriterium der Zumutbarkeit abgestellt,461 wobei der wichtige Grund jedoch eng auszulegen sei.462 Dieser müsse seine Grundlage in den besonderen Verhältnissen des Anwaltes oder der Natur der Sache haben; Gründe allgemeiner Art genügten nicht.463

3. Stellungnahme Die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Definition des wichtigen Grundes wird von der Rechtsprechung und weit überwiegender Lehre für alle „wichtigen Gründe“ im Recht der Pflichtverteidigung herangezogen. Der Ansatz ist insoweit zutreffend, als er dem Umstand Rechnung trägt, daß der Pflichtverteidiger die Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund nach den §§ 48 II, 49 II BRAO häufig gegen den Willen des Beschuldigten betreiben wird. Daher kann neben dem Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht noch zusätzlich die Zustimmung des Beschuldigten erforderlich sein. Allerdings agieren der Pflichtverteidiger und der Beschuldigte keineswegs stets gegensätzlich. Unzutreffend ist der Ansatz jedoch insofern, als die besagte Rechtsprechungsdefinition allein auf die Gefährdung von Interessen des Beschuldigten und der Allgemeinheit abstellt. Geht es um die Aufhebung der Bestellung auf Antrag des Pflichtverteidigers, so ist doch die Frage, unter welchen Voraussetzungen dieser eine Befreiung von der ihm durch § 49 I BRAO auferlegten Pflicht erreichen kann. Es geht hier also um vorrangige Interessen des Rechtsanwaltes, welche ausnahmsweise den Interessen des Beschuldigten und der Allgemeinheit vorgehen, und nicht darum, welche Interessen des Beschuldigten oder der Allgemeinheit die Entfernung des Pflichtverteidigers aus dem Verfahren rechtfertigen. Vielmehr können Interessen des Beschuldigten und der Allgemeinheit464 der Entpflichtung auf Antrag des Rechtsanwaltes gerade entgegenstehen. Sind aber die Interessen des Verteidigers entscheidend, muß das maßgebliche Kriterium die Unzumutbarkeit der 459 Etwa Pfeiffer, § 142 Rd. 3; KK-Laufhütte, § 142 Rd. 2; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 142 Rd. 14; KMR-Müller, § 142 Rd. 19; Burhoff, EV Rd. 615; Volk, § 11 Rd. 33; Peters, S. 210; siehe auch Wolf, JZ 1982, 653 zu den häufig verwendeten nichtssagenden Formulierungen. 460 AK-Stern, sowie die meisten Lehrbücher zur StPO. 461 LR-Lüderssen, § 143 Rd. 13; wohl auch HK-Julius, § 143 Rd. 6; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3; Seier, FS Hirsch, S. 977, 992. 462 LR-Lüderssen, § 142 Rd. 31; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 142 Rd. 14. 463 LR-Lüderssen, § 142 Rd. 31; Feuerich / Braun, § 49 Rd. 8. 464 Vor allem an der Verfahrensbeschleunigung und Kostenminimierung.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Fortsetzung des Pflichtverteidigungsverhältnisses für den Rechtsanwalt sein und nicht die Gefährdung des Zweckes der Pflichtverteidigung. Nur wenn es dem Pflichtverteidiger unzumutbar ist, das Mandatsverhältnis fortzuführen, sind seine Interessen vorrangig zu berücksichtigen und rechtfertigen eine Befreiung von der Verpflichtung des § 49 I BRAO. Die Unzumutbarkeitsschwelle ist dabei nicht zu niedrig anzusetzen, da andernfalls die in § 49 I BRAO statuierte Verpflichtung leerlaufen würde. Auch ein (mit der gebotenen Vorsicht vorgenommener) Blick in das Zivilrecht zeigt, daß das Vorliegen eines wichtigen Grundes an das Kriterium der Zumutbarkeit geknüpft ist. Im Kündigungsrecht, also in Fallkonstellationen, in denen ein Teil eine Rechtsbeziehung gegen den Willen des anderen Teiles beenden will (und die insoweit dem Aufhebungsantrag des Pflichtverteidigers gleichen: der Pflichtverteidiger will seine Bestellung in der Regel entweder gegen den Willen des Beschuldigten oder aber zumindest gegen den der „Öffentlichkeit“ – vertreten durch den Vorsitzenden – beenden), findet sich der Begriff des wichtigen Grundes häufig. So lautet etwa § 626 I BGB: „Das Dienstverhältnis kann ( . . . ) aus wichtigem Grund ( . . . ) gekündigt werden, wenn ( . . . ) dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses ( . . . ) nicht zugemutet werden kann.“ § 543 I 2 BGB lautet: „Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles ( . . . ) und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen ( . . . ) die Fortsetzung des Mietverhältnisses ( . . . ) nicht zugemutet werden kann.“ Ein wichtiger Grund i.S.d. § 723 I 2 BGB liegt vor, wenn die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses bis zur nächsten ordentlichen Beendigungsmöglichkeit nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist.465 Auch die in § 723 I 3 Nr. 1 BGB genannten Beispiele beruhen auf dem Gedanken der Unzumutbarkeit.466 § 314 I 2 BGB lautet: „Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses ( . . . ) nicht zugemutet werden kann.“ Wenn hieraus auch keine unmittelbaren Schlüsse für das Strafprozeßrecht gezogen werden können, so zeigt sich doch, daß das Vorliegen eines wichtigen Grundes stets an die im Wege einer Interessenabwägung zu ermittelnde Zumutbarkeit geknüpft ist. Es müßten im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung Gründe vorliegen, warum ein „wichtiger Grund“ in den §§ 48 II, 49 II BRAO nicht auf diese Kriterien abstellen sollte. Solche Gründe sind nicht ersichtlich. Palandt-Sprau, § 723 Rd. 4. § 723 I 3 Nr. 2 BGB ist ein Sonderfall und nur durch das Urteil des Bundesverfassungsgericht zur Minderjährigenhaftung ( BVerfGE 72, 155) erklärbar. 465 466

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Es ist demnach bei der Frage nach dem Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne der §§ 48 II, 49 II BRAO stets zu prüfen, ob Umstände gegeben sind, die dem Rechtsanwalt unter Abwägung mit den Interessen des Beschuldigten und der Allgemeinheit die Fortsetzung des Pflichtverteidigungsverhältnisses unzumutbar machen. Wann diese Voraussetzungen im einzelnen vorliegen, wird bei der Besprechung der von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen untersucht.

VII. Aufhebung der Genehmigung nach § 138 II StPO? Gelegentlich wird in der Literatur die Auffassung vertreten, daß die Aufhebung der Genehmigung nach § 138 II StPO einen gesetzlich geregelten Fall der Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung 467 oder einen gesetzlich geregelten Sonderfall des Widerrufes der Bestellung aus wichtigem Grund468 darstellt. Diese Ansicht ist indessen unzutreffend. Nach § 138 II StPO kann das Gericht andere als die in § 138 I StPO genannten469 Personen als Verteidiger zulassen. Die erforderliche470 Genehmigung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichtes.471 Im Fall einer notwendigen Verteidigung können solche „anderen Personen“, die nicht zu notwendigen Verteidigern bestellt werden dürfen,472 nur in Gemeinschaft mit einer solchen zugelassen werden, § 138 II StPO. Allerdings wird dabei die „andere Person“ mit der Erteilung der Genehmigung nicht etwa zum Pflichtverteidiger, sondern sie wird nach dem ganz eindeutigen Wortlaut473 des § 138 II StPO (lediglich) als Wahlverteidiger neben einem Pflichtverteidiger tätig. Damit stellt sich die Aufhebung der Genehmigung nach § 138 II StPO aber gar nicht als Fall der Aufhebung einer Pflichtverteidigerbestellung dar. Vielmehr verliert der Beschuldigte mit der Aufhebung der Genehmigung einen Wahlverteidiger. Auf das Pflichtverteidigungsverhältnis hat dies keine Auswirkung und braucht daher im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter erörtert zu werden.

So AK-Stern, § 143 Rd. 1. So Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 2. 469 Das sind zugelassene Rechtsanwälte und Rechtslehrer an deutschen Hochschulen. 470 Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 138 Rd. 10. 471 Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 138 Rd. 13. 472 Bestellt werden dürfen nur die in § 138 I StPO genannten Personen, sowie im Fall des § 142 II StPO unter den dort genannten Voraussetzungen auch Rechtsreferendare. 473 § 138 II StPO lautet: „Andere Personen können nur mit Genehmigung des Gerichtes und, wenn der Fall einer notwendigen Verteidigung vorliegt und der Gewählte nicht zu den Personen gehört, die zu Verteidigern bestellt werden dürfen, nur in Gemeinschaft mit einer solchen als Wahlverteidiger zugelassen werden.“ 467 468

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

C. Die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung aus wichtigem Grund Über die gesetzlich geregelten Fälle der Aufhebung der Bestellung hinaus hält die ständige Rechtsprechung die Aufhebung der Bestellung auch gegen den Willen des Beschuldigten oder des Pflichtverteidigers nur, aber immerhin, aus wichtigem Grund für zulässig.474 Diese Rechtsprechung ist in der Literatur sowohl im grundsätzlichen Ansatz, wie auch in einzelnen Ausprägungen auf Kritik gestoßen.475 Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung ist die bereits mehrfach erwähnte Entscheidung BVerfGE 39, 238 ff. = NJW 1975, 1015 ff. = AnwBl. 1975, 211, die zunächst genauer dargestellt werden soll. Im Anschluß daran ist dann die Umsetzung dieser Entscheidung durch die Instanzgerichte und die daran geübten Kritik zu beleuchten.

I. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes Das Bundesverfassungsgericht hat sich (in veröffentlichten Entscheidungen) selten zur Frage der Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung aus wichtigem Grund geäußert476 und dabei nur in der ersten Entscheidung eingehend dazu Stellung genommen. Es handelt sich dabei um

1. Die Leitentscheidung BVerfGE 39, 238 ff. a) Sachverhalt Der Entscheidung lag, soweit hier von Relevanz, folgender Sachverhalt zugrunde:477 im Ausgangsverfahren waren den (u. a. des Mordes und der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung angeklagten) Beschuldigten, die jeder bereits über zahlreiche Wahlverteidiger verfügten, unter anderem Rechtsanwalt Dr. Croissant als Pflichtverteidiger bestellt worden. Mit Verfügung vom 3. 2. 1975 hob der Vorsitzende des Ausgangsverfahrens die Bestellung von Rechtsanwalt Croissant und zweier weiterer Pflichtverteidiger auf, da gegen diese schon mehrfach in Beschlüssen des Bundesgerichtshofes und des erkennenden Senates der Verdacht der Tat474 Vgl. etwa BVerfGE 39, 238, 243, 245 = NJW 1975, 1015 = AnwBl. 1975, 211; BGHSt 42, 54 = NJW 1996, 1975 = StV 1996, 470 = NStZ 1997, 46, 47. 475 Einzelheiten dazu in Kapitel 3 C. II, III. 476 BVerfGE 39, 238, 243, 245 = NJW 1975, 1015 = AnwBl. 1975, 211; BVerfG, JZ 1985, 284, 286 = NJW 1985, 727 (obiter dictum); dasselbe, NStZ-RR 1997, 202; dasselbe, NJW 1998, 444 = NStZ 1998, 46 = StV 1998, 356; dasselbe, NStZ 1998, 363; dasselbe, NStZ 2002, 99, 100 (Rd. 7). 477 BVerfGE 39, 238 ff. = NJW 1975, 1015 = AnwBl. 1975, 211.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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beteiligung ausgesprochen worden war. Deshalb lasse sich nicht ausschließen, daß sie von den Bestimmungen über die Entziehung der Verteidigungsbefugnis (§§ 138 a-138 d StPO) betroffen werden könnten. Die pflichtgemäße Fürsorge für die Angeschuldigten und das Verfahren verbiete es, Verteidiger zu bestellen, deren Verbleib im Verfahren rechtlich nicht gesichert sei. Rechtsanwalt Croissant trat im weiteren Verfahren nunmehr als Wahlverteidiger auf. Gegen die Abberufung legten sowohl der abberufene Pflichtverteidiger Croissant, als auch die Beschuldigten Verfassungsbeschwerde ein. Der abberufene Pflichtverteidiger machte geltend, die Abberufung greife unter Verstoß gegen Art. 12 I GG in die Freiheit seiner anwaltlichen Berufsausübung ein. Die Verfügung ermangele einer gesetzlichen Grundlage. Sie komme einem Ausschluß von der Verteidigung gleich. Die dafür gegebene Begründung zeige, daß es sich um eine Umgehung der Vorschriften handele, mit denen der Gesetzgeber Voraussetzungen, Zuständigkeit und Verfahren der Verteidigerausschließung geregelt habe. Die Beschuldigten rügten die Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 1 I GG und Art. 2 I GG. Die Abberufung des Pflichtverteidigers nehme ihnen die Möglichkeit, sich von einem Anwalt ihres Vertrauens verteidigen zu lassen. Dieser Eingriff sei von der Rechtsordnung nicht gedeckt.

b) Entscheidungsgründe478 Das Bundesverfassungsgericht hielt die Verfassungsbeschwerden für offensichtlich unbegründet. aa) Keine Verletzung von Art. 12 I GG Der abberufene Pflichtverteidiger sei nicht in seinem Grundrecht aus Art. 12 I GG verletzt. Nach der Schutzfunktion dieses Grundrechtes könne nur die Bestellung zum Pflichtverteidiger als eine besondere Form der Indienstnahme Privater zu öffentlichen Zwecken ein Eingriff in die Freiheit der anwaltlichen Berufsausübung sein, nicht aber die Abberufung.479 Die Übernahme des Pflichtmandates dürfe der Rechtsanwalt nach § 49 BRAO nämlich nicht ohne wichtigen Grund ablehnen, sondern müsse, gegebenenfalls unter Hintansetzung anderer beruflicher Interessen, die übertragene Verteidigung führen.480 Dagegen stelle sich der Widerruf der Beiordnung lediglich als eine Entpflichtung dar, die eine Beschränkung der freien Berufsausübung wieder beseitige, aber nicht in diesen Freiheitsbereich eingreife.481 478 479 480 481

BVerfGE 39, 238, 241 ff. BVerfGE 39, 238, 241. BVerfGE 39, 238, 241 f. BVerfGE 39, 238, 242.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Dies zeige sich auch daran, daß es dem abberufenen Pflichtverteidiger freistehe, sich nunmehr von dem Beschuldigten ein Wahlmandat erteilen zu lassen.482 Art. 12 I GG gewähre dem Anwalt kein Recht auf Pflichtverteidigung. Zwar werde die Verteidigung als eine der wesentlichen Berufsaufgaben des Rechtsanwaltes auch durch Art. 12 I GG geschützt, die Stellung des beigeordneten Pflichtverteidigers werde durch das Grundrecht der freien Berufsausübung jedoch nicht garantiert.483 Sinn der Pflichtverteidigung sei es nicht, dem Anwalt zu eigenem Nutzen und Vorteil eine zusätzliche Gelegenheit beruflicher Tätigkeit zu verschaffen. Vielmehr bestehe ihr Zweck ausschließlich darin, im öffentlichen Interesse dafür zu sorgen, daß der Beschuldigte in schwerwiegenden Fällen (§ 140 StPO) rechtskundigen Beistand erhalte und der ordnungsgemäße Verfahrensablauf gewährleistet werde.484 Dieser Zweckbestimmung entspreche es auch, daß der Anwalt, der die Verteidigung führen wolle, seine Bestellung nicht durchsetzen könne, sondern hierüber vielmehr der Vorsitzende entscheide.485

bb) Keine Verletzung von Grundrechten der Beschuldigten Auch Grundrechte der Beschuldigten seien nicht verletzt. Der Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 2 I GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) umfasse zwar das Recht des Beschuldigten, sich durch einen Verteidiger seines Vertrauens verteidigen zu lassen, und, wenn er die Kosten für einen Wahlverteidiger nicht aufzubringen könne, auch das Recht, in schwerwiegenden Fällen von Amts wegen und auf Staatskosten einen rechtskundigen Beistand zu erhalten.486 Dies begründe aber keinen Anspruch auf die Beiordnung eines Pflichtverteidigers auch in den Fällen, in denen der Beschuldigte bereits über einen oder mehrere Wahlverteidiger verfüge.487 Ebensowenig wie er einen Anspruch auf Beiordnung eines bestimmten Verteidigers habe, könne er verlange, daß ein Pflichtverteidiger seines Vertrauens stets im Verfahren belassen werde, wenn die Abberufung aus triftigem Grund geboten und für die Verteidigung in anderer Weise Sorge getragen sei.488 Da die Beschuldigten im zu entscheidenden Fall bereits über jeweils einen oder mehrere Wahlverteidiger verfügt hätten, sei dies der Fall gewesen; zudem stehe es den Beschuldigten frei, den abberufenen Pflichtverteidiger nunmehr zum Wahlverteidiger „zu bestellen“, um sich seines Beistandes weiterhin zu versichern.489

482 483 484 485 486 487 488 489

BVerfGE 39, 238, 242. BVerfGE 39, 238, 242. BVerfGE 39, 238, 242 . BVerfGE 39, 238, 242. BVerfGE 39, 238, 243. BVerfGE 39, 238, 243. BVerfGE 39, 238, 243. BVerfGE 39, 238, 243.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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Auch eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) scheide aus, da für die Abberufung im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung mit § 141 StPO, der seiner ratio nach auch die allgemeine Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Bestellung bilde, eine ausreichende Rechtsgrundlage vorhanden sei.490 Das Grundgesetz fordere dabei keine abschließende Aufzählung der Widerrufsgründe, denn Bestellung und Abberufung als richterliche Verfügungen glichen nach Inhalt und Qualität einem begünstigenden Verwaltungsakt und seinem Widerruf, weshalb die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung wie der Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsaktes zu behandeln sei, für dessen Zulässigkeit Lehre und Rechtsprechung hinreichend verläßliche Maßstäbe gefunden hätten.491 Danach könne die Bestellung selbst gegen den Willen des Beschuldigten widerrufen werden, wenn ein wichtiger Grund hierfür vorliege.492 Dem stehe nicht entgegen, daß die Ausschließung eines Wahlverteidigers nur aufgrund Gesetzes oder vorkonstitutionellen Gewohnheitsrechtes zulässig sei, da dieser Grundsatz den Rechtsanwalt vor staatlichen Eingriffen in seine freie Berufsausübung schützen solle, nicht aber diene er dazu, dem Beschuldigten eine Rechtsposition zu erhalten, die er erst durch den öffentlichrechtlichen Akt der Bestellung erlangt habe.493 Schließlich liege auch kein Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 I GG) vor. Die Abberufung halte sich im Rahmen des prozessualen Fürsorgezweckes, der für die Pflichtverteidigung kennzeichnend sei und der dazu führe, daß als wichtiger Grund für die Abberufung jeder Umstand in Frage komme, der den Zweck der Pflichtverteidigung, dem Beschuldigten einen geeigneten Beistand zu sichern und den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten, ernsthaft gefährde.494 Ein solcher Umstand liege jedenfalls dort vor, wo ein Pflichtverteidiger zusätzlich neben einem gewählten Verteidiger beigeordnet wurde, um den Fortgang der Verhandlung auch für den Fall sicherzustellen, daß sich die Wahlverteidiger der gebotenen Mitwirkung im Verfahren versagten.495 Die vorsorgliche Bestellung eines Pflichtverteidigers, die dieser Gefahr begegnen solle, würde ihren Zweck weitgehend verfehlen, wenn der bestellte Verteidiger seinerseits keine Gewähr dafür biete, im Verfahren zu verbleiben, und die Verteidigung notfalls anstelle der Wahlverteidiger weiterzuführen.496 Da der Vorsitzende ersichtlich von einer solchen Gefahr ausgegangen sei, sei dessen Entpflichtungsentscheidung nicht als willkürlich anzusehen.

490 491 492 493 494 495 496

BVerfGE 39, 238, 244. BVerfGE 39, 238, 244. BVerfGE 39, 238, 244. BVerfGE 39, 238, 244 f. BVerfGE 39, 238, 245. BVerfGE 39, 238, 246 f. BVerfGE 39, 238, 247.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

2. Weitere Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes In den weiteren (veröffentlichten) Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes, die sich mit der Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung befaßten,497 hat das Bundesverfassungsgericht seine Auffassung bestätigt, daß die Abberufung des Pflichtverteidigers aus wichtigem Grund zulässig ist und nicht das Grundrecht aus Art. 12 I GG des abberufenen Pflichtverteidigers verletzt. Dabei wurde jeweils wort- bzw. sinngleich aus der Entscheidung BVerfGE 39, 238 ff. zitiert, ohne daß neue Aspekte eingeflossen wären. Insbesondere, was die Umschreibung des wichtigen Grundes498 angeht, ergaben sich keinerlei Änderungen, so daß diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes als gesichert angesehen werden kann. In einer neueren Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht das Erfordernis eines wichtigen Grundes nunmehr auch auf den Aufhebungsantrag des Beschuldigten ausgedehnt.499 Dort hatte der Vorsitzende des Ausgangsverfahrens nicht den vom Beschuldigten gewünschten Verteidiger beigeordnet. Der Vorsitzende sah einen der Beiordnung entgegenstehenden „wichtigen Grund“ i.S.d. § 142 I 3 StPO darin, daß der Verteidiger nicht im Landgerichtsbezirk ansässig war und ordnete daher einen dort niedergelassenen Verteidiger bei. Die Beschwerde des Beschuldigten hiergegen war erfolglos. Im weiteren Prozeßverlauf beantragte der Beschuldigte die Aufhebung der Bestellung des unerwünschten Verteidigers wegen Vertrauensverlust. Dieser Antrag wurde abgelehnt, die hiergegen gerichtete Beschwerde blieb ebenfalls erfolglos. Das Bundesverfassungsgericht hielt die gegen die erste Beschwerdeentscheidung eingelegte Verfassungsbeschwerde für begründet. In diesem Zusammenhang führte es aus, daß der Maßstab für Vertrauen bzw. Mißtrauen im Bestellungsverfahren wegen der Bedeutung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf einen Vertrauensanwalt grundlegend anders zu fassen sei, als im Entpflichtungsverfahren. Während im Bestellungsverfahren das Recht des Beschuldigten auf einen Anwalt seines Vertrauens grundsätzlich Vorrang habe, seien die Anforderungen im Entpflichtungsverfahren strenger. Daher genüge es im Bestellungsverfahren, wenn der Beschuldigte schlüssig darlege, kein Vertrauen zu dem vom Gericht ausgewählten Verteidiger zu haben. Im Abberufungsverfahren hingegen sei eine Entpflichtung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig. Sei dem Beschuldigten vor der Bestellung des Pflichtverteidigers rechtliches Gehör gewährt und der von ihm bezeichnete Vertrauensanwalt 497 BVerfG, JZ 1985, 284 = NJW 1985, 727; dasselbe, NStZ-RR 1997, 202; dasselbe, NJW 1998, 444 = NStZ 1998, 46 = StV 1998, 356; dasselbe, NStZ 1998, 363; dasselbe, NStZ 2002, 99, 100 Rd. (7) = StV 2001, 601, 603 = NJW 2001, 3695 = bei Müller, NStZRR 2002, 198. 498 Jeder Umstand, der den Zweck der Pflichtverteidigung, dem Beschuldigten einen geeigneten Beistand zu sichern und den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten, ernsthaft gefährdet. 499 BVerfG, NStZ 2002, 99, 100 = StV2001, 601, 603 = NJW 2001, 3695 = bei Müller, NStZ-RR 2002, 198.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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bestellt worden, liege die Darlegungslast für das Vorliegen wichtiger Gründe beim Beschuldigten.500

II. Von der Rechtsprechung abweichende Rücknahmekonzeptionen Bevor eine Darstellung der dem Bundesverfassungsgericht folgenden instanzgerichtlichen Rechtsprechungspraxis erfolgt, soll noch darauf hingewiesen werden, daß in den letzten Jahren vermehrt Stimmen aufgetaucht sind, welche die Rechtsprechungslinie (Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund) anzweifeln und eine andere Grundkonzeption der Entpflichtungsgründe vertreten.501 Ausgehend von der grundsätzlich gleichen Stellung von Wahl- und Pflichtverteidiger, sowie der Erkenntnis, daß die §§ 138 a ff. StPO auch für den Pflichtverteidiger gelten,502 wird angenommen, daß andere Möglichkeiten503 der Beendigung der Pflichtverteidigung gegen den Willen des Beschuldigten von Amts wegen grundsätzlich ausscheiden.504 Nur dies werde der „limitativen Funktion“ der §§ 138 a ff. StPO gerecht.505 Ausnahmen hiervon könnten nur in begrenztem Umfang zugelassen werden, wobei hinsichtlich der Reichweite dieser Ausnahmen keine Einigkeit besteht. Zum Teil werden nur die §§ 140 III 1, 143 StPO als neben den §§ 138 a ff. StPO bestehende Aufhebungsmöglichkeiten von Amts wegen angesehen,506 teilweise wird eine Aufhebung von Amts wegen auch in anderen Fällen des Wegfalles der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung zugelassen507 und zum Teil noch weitergehend auch sonstige Gründe, die nicht in den „Formenkreis der Ausschließungstatbestände fallen“, anerkannt,508 oft allerdings mit der Einschränkung, daß eine gesetzliche Grundlage gegeben sein müsse, die regelmäßig in § 145 StPO gesehen wird.509 Bei der sogleich erfolgenden Darstellung der von der Recht500 BVerfG, NStZ 2002, 99, 100 = StV2001, 601, 603 = NJW 2001, 3695 = bei Müller, NStZ-RR 2002, 198. 501 Dencker, NJW 1979, 2176, 2179 f.; Rieß, JR 1979, 37, 39 f.; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 7 ff.; Seier, FS Hirsch, S. 977, 991 f.; Weigend, NStZ 1997, 47, 48; Barton, StV 1997, 576, 577; Dethlefsen, S. 139 ff.; Jahn, JR 1999, 1, 3. 502 Siehe dazu oben, Kapitel 2 B. III. und Kapitel 3 B. V. 503 D. h. andere, als ein Vorgehen nach den §§ 138 a ff. StPO. 504 LR-Lüderssen, § 143 Rd. 8; Remagen-Kemmerling, S. 104; Weigend, NStZ 1997, 47, 48; Jahn, JR 1999, 1, 3; kritisch zum Widerruf aus wichtigem Grund auch Gatzweiler, StV 1988, 520: dem Beschuldigten würde der Verteidiger seines Vertrauens entzogen; er würde zum reinen Objekt des Verfahrens. 505 Dencker, NJW 1979, 2176, 2177. 506 Dencker, NJW 1979, 2176, 2180; Remagen-Kemmerling, S. 104. 507 LR-Lüderssen, § 143 Rd. 8; Rieß, JR 1979, 37, 39. 508 Rieß, JR 1979, 37, 39. 509 Seier, FS Hirsch, 977, 990 f.; Barton, StV 1997, 290, 292; Müller, JR 1996, 124, 125; Dethlefsen, S. 145 ff.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

sprechung erörterten „wichtigen Gründe“ wird nicht mehr stets erwähnt, daß bzw. warum die genannten Autoren die Rechtsprechungsansicht nicht teilen. Es ist aber eine logische Konsequenz, daß sie über die genannten Ausnahmen hinaus, jede Aufhebung der Bestellung von Amts wegen ablehnen und somit auch einen „wichtigen Grund“ verneinen. Auf Antrag des Beschuldigten hingegen müsse die Bestellung regelmäßig aufgehoben werden.510 Die Einfügung des § 142 I 2, 3 StPO habe bewirkt, daß der Beschuldigte nunmehr grundsätzlich einen Anspruch auf Beiordnung seines Vertrauensverteidigers habe, mit der Folgewirkung, daß der Beschuldigte auch einen Verteidiger seines Vertrauens nachträglich einwechseln könne.511 Da der Beschuldigte das Pflichtverteidigungsverhältnis nicht kündigen könne, müsse er als Ausgleich grundsätzlich eine Auswechslung des Pflichtverteidigers verlangen können.512 Dieser Anspruch des Beschuldigten bestehe nur dann nicht, d. h. der Pflichtverteidiger könne nur dann ausnahmsweise gegen den Willen des Beschuldigten im Verfahren belassen werden, wenn wichtige Gründe der Abberufung entgegenstünden, wobei diese wichtigen Gründe spiegelbildlich zu § 142 I 2, 3 StPO zu beurteilen seien.513 Welche Gründe dies im einzelnen sein sollen, wird indes nur beispielhaft ausgeführt; so müsse etwa eine Abberufung des Pflichtverteidigers trotz Antrag des Beschuldigten unterbleiben, wenn der Verteidiger seine Aufgaben besonders gut erfülle und das Abberufungsverlangen auf ein Autonomiedefizit des Beschuldigten hindeute, oder der Aufhebungsantrag unter dem Druck Dritter zustande komme.514 Beantrage der Pflichtverteidiger die Aufhebung der Bestellung, bleibe es angesichts der gesetzlichen Regelung der §§ 49 II, 48 II BRAO beim Erfordernis eines wichtigen Grundes.515

510 LR-Lüderssen, § 143 Rd. 9; Barton, StV 1997, 576, 577; i.E. auch Grüner, S. 199; wohl auch Heinicke, S. 394; einschränkend: Seier, FS Hirsch, S. 977, 992: jedenfalls, wenn der Beschuldigte erkläre, er habe kein Vertrauen mehr zum Pflichtverteidiger; Remagen-Kemmerling, S. 104: nur bei tatsächlicher Störung des Vertrauensverhältnisses. 511 Barton, StV 1997, 576, 577. 512 Dencker, NJW 1979, 2176, 2179. 513 LR-Lüderssen, § 143 Rd. 9 f.; Seier, FS Hirsch, S. 977, 992; im Ansatz ebenso Dethlefsen, S. 177 ff. 514 LR-Lüderssen, § 143 Rd. 10; vgl. auch Dethlefsen, S. 177, der erkennt, daß in dem Fehlen hinreichender Kriterien für die Annahme eines solchen Ausnahmefalles der Schwachpunkt dieser Konzeption liegt. Allerdings gelingt auch ihm eine Konkretisierung solcher Kriterien nicht. Er greift vielmehr auf die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Aufhebung der Bestellung auf Antrag des Beschuldigten zurück, womit er aber das Ausgangskonzept im Endergebnis wieder verläßt, da der Beschuldigte nach dieser Rechtsprechung (siehe dazu Kapitel 3 C. III. 3) eben doch nur unter besonderen Voraussetzungen einen Anspruch auf Aufhebung der Bestellung haben soll. 515 LR-Lüderssen, § 143 Rd. 13; Seier, FS Hirsch, S. 977, 991.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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III. Die „wichtigen Gründe“ im einzelnen Die Instanzgerichte haben im Anschluß an die dargestellte Leitentscheidung des Bundesverfassungsgerichtes eine Reihe von Fällen entschieden, in denen es um die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung außerhalb der gesetzlichen Aufhebungsvorschriften ging. Dabei war – gemäß den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichtes – maßgebliches Kriterium stets die Frage nach dem Vorliegen eines „wichtigen Grundes“, d. h. danach, ob Umstände vorlagen, die den Zweck der Pflichtverteidigung, dem Beschuldigten einen geeigneten Beistand zu sichern und den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu sichern, ernsthaft gefährdeten, wobei grundsätzlich strenge Anforderungen an die Gründe für eine Entpflichtung zu stellen seien.516 Wenn auch das Bundesverfassungsgericht in der Ausgangsentscheidung nur entschieden hat, daß eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen gegen den Willen des Beschuldigten nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig ist,517 so hat die Instanzrechtsprechung das Erfordernis des wichtigen Grundes über diese Fallkonstellation hinaus ausgedehnt und die Aufhebung der Bestellung generell vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig gemacht. Danach ist nicht nur eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen oder auf Antrag des Pflichtverteidigers518 vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig, vielmehr kann auch der Beschuldigte grundsätzlich nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Abberufung bzw. Auswechslung des Pflichtverteidigers verlangen.519

516 Vgl. etwa BGH bei Holtz, MDR 1979, 108; derselbe, MDR 1990, 455 = NJW 1990, 1373, 1374; KG, JR 1982, 349; dasselbe, Urteil vom 26. 3. 1997, (5) 1 Ss 57 / 97 (16 / 97) (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 15.2. 1999, 4 Ws 22 / 99 (unveröff.); OLG Düsseldorf, NStZ 1986, 137 = StV 1986, 239; OLG Köln, StV 1991, 9; OLG Frankfurt, NStZ-RR 1997, 77; OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249, 250; diesen Ansatz teilt die ganz überwiegende Ansicht in der Literatur, vgl. statt vieler nur etwa Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 3; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 4; AK-Stern, § 143 Rd. 6; Burhoff, EV Rd. 615; derselbe, HV Rd. 651; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 2; Pfeiffer, § 143 Rd. 1. 517 Damit wird der Bedeutung des Vertrauensverhältnisses zwischen Beschuldigtem und Pflichtverteidiger Rechnung getragen, das bei einer Abberufung gegen den Willen des Beschuldigten zurücktreten muß. 518 Hier ergibt sich das Erfordernis eines wichtigen Grunden jedenfalls bei Rechtsanwälten aus den §§ 49 II, 48 II BRAO; die Rechtsprechung verlangt allerdings stets einen „wichtigen Grund“. 519 Aus neuerer Zeit etwa BGH, StV 1997, 565; OLG Hamburg, StraFo 1998, 307 = NStZ 1998, 586; OLG Düsseldorf, StraFo 1999, 350; OLG Hamm, NStZ 1999, 531; KG, Beschl. vom 21. 3. 2001, 4 Ws 48, 49 / 01 (unveröff.); OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249, 250; nunmehr ausdrücklich auch BVerfG, NStZ 2002, 99, 100.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

1. Darstellungsmöglichkeiten Zwecks Systematisierung der reichhaltigen Rechtsprechung bietet sich die Bildung von Fallgruppen an. Nun ist aber eine einwandfreie Systematisierung bisher nicht nur nicht gelungen, sondern auch nur selten versucht worden.

a) Systematisierung Lüderssens Lüderssen520 unterscheidet danach, von wem die Initiative zur Aufhebung der Bestellung ausgeht. Demnach bildet er drei Gruppen: – Aufhebung der Bestellung von Amts wegen, – Aufhebung auf Antrag des Beschuldigten und – Aufhebung auf Antrag des Pflichtverteidigers.521

Diese Systematik ist zwar nach Lüderssens Ansatz konsequent, indes zur Darstellung der bisherigen Rechtsprechungspraxis ungeeignet, denn Lüderssen verfolgt eine andere Grundlinie bezüglich der Aufhebung der Bestellung, als die gegenwärtige Rechtsprechung.522

b) Systematisierung Hilgendorfs Hilgendorf will, ausgehend von den gesetzlichen Voraussetzungen der Pflichtverteidigung und dem Zweck des Widerrufes, die Widerrufsgründe nach folgenden Fallgruppen ordnen:523 – Wegfall der Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung; – Verstoß gegen das Mitspracherecht des Beschuldigten bei der Auswahl des Pflichtverteidigers; – faktische Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Pflichtverteidigung, wobei als Untergruppe der Unzumutbarkeit die Erschütterung des Vertrauensverhältnisses angesehen wird; – mangelnde Verteidigungsfähigkeit oder -bereitschaft des Pflichtverteidigers; – Widerruf aus sonstigen Gründen.

LR § 143 Rd. 7 ff. Im Prinzip ebenso: Dethlefsen, S. 139 ff.: Aufhebung gegen den Willen des Beschuldigten (zu ergänzen ist: „von Amts wegen“), Anspruch des Beschuldigten auf Auswechslung des Pflichtverteidigers, Zurücknahme der Bestellung auf Antrag des Verteidigers. 522 Siehe dazu oben, Kapitel 3 C. II. 523 NStZ 1996, 1, 2 ff. 520 521

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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Diese Systematisierung hat indes den Nachteil, daß sie zwar einige besonders problematische Fallgruppen herausgreift, viele mögliche Aufhebungsgründe jedoch nicht systematisch erfaßt. Letztlich handelt es sich bei diesem System lediglich um eine Aufzählung einiger möglicher Aufhebungsgründe, welche als „wichtige Gründe“ anerkannt wurden.

c) Systematisierung Seiers Seier schließlich lehnt sich an das Arbeitsrecht an und will die Aufhebungsgründe in verfahrens-, personen- und verhaltensbedingte Gründe, sowie die Aufhebung aufgrund eines gestörten Vertrauensverhältnisses, einteilen.524 Seier meint dabei, diese Anlehnung an das Arbeitsrecht eingehend begründen zu müssen.525 Diese Systematisierung hat einiges für sich, zumal die von der Rechtsprechung erörterten Aufhebungsgründe, seien sie bejaht oder abgelehnt worden, in nachvollziehbare Gruppen eingeteilt werden, wenn auch die Zuordnung einzelner Fallgruppen schwierig ist, zumal viele verhaltensbedingte Umstände auch zu einer Zerstörung des Vertrauensverhältnisses führen (können) und daher eine eindeutige Trennung kaum möglich ist. d) Eigene Darstellung Eine Systematisierung, die keinen Einwänden ausgesetzt ist, scheint kaum durchführbar. Die folgende Darstellung lehnt sich an die von Seier vorgeschlagene Systematisierung an. Als übergeordnete Gruppen soll jedoch eine Aufteilung in Gründe, die eine Aufhebung (auch) von Amts wegen und solche, die eine Aufhebung nur auf Antrag rechtfertigen können, erfolgen. Liegen Umstände vor, die nach der Rechtsprechung einen wichtigen Grund bilden und von Amts wegen526 zur Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung berechtigen oder verpflichten, so sind diese auch und erst recht auf Antrag eines Prozeßbeteiligten zu berücksichtigen, wobei das Gericht entsprechend (nur) berechtigt ist, die Bestellung aufzuheben, also Ermessen ausüben kann, oder aber verpflichtet ist, die Bestellung auf Antrag aufzuheben. Umgekehrt gibt es Umstände, die das Gericht von Amts wegen nicht berücksichtigen kann und darf, weil sie seiner Erkenntnissphäre entzogen sind, oder weil es sie nicht alleine zutreffend beurteilen kann. Diese Umstände sind nur auf Antrag zu berücksichtigen.527 Von dieser Zweiteilung wird im folgenden ausgegangen, im Seier, FS Hirsch, S. 977, 978, 980 ff. Seier, FS Hirsch, S. 977, 978 f. 526 D. h. gegebenenfalls auch gegen den Willen des Beschuldigten und / oder des Pflichtverteidigers. 524 525

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

übrigen aber die Systematik Seiers zugrundegelegt, wobei in der Fallgruppe „Aufhebung aus prozessualen Gründen“ viele von Hilgendorf genannte Aspekte zu berücksichtigen sind. Stets zu beachten ist dabei, daß auf Antrag des Pflichtverteidigers, der Rechtsanwalt ist, die Bestellung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgehoben werden darf, §§ 48 II, 49 II BRAO. Pflichtverteidiger, die nicht Rechtsanwälte sind, können demgegenüber jederzeit die Aufhebung der Bestellung verlangen, ohne daß besondere Umstände vorliegen müßten. Auf sie wird daher in der folgenden Betrachtung nicht mehr gesondert eingegangen. 2. Aufhebung (auch) von Amts wegen a) Aufhebung aus prozessualen Gründen Eine Aufhebung der Bestellung aus prozessualen Gründen liegt vor, wenn allein aufgrund des Verfahrensganges eine Aufhebung erfolgt. aa) Wegfall oder Fehlen der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung Ein Sonderfall des Wegfalles der Voraussetzungen der Bestellung ist in § 140 III 1 StPO geregelt.528 Abgesehen von diesem gesetzlich geregelten Fall des Wegfalles der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung haben sich folgende Grundsätze ausgebildet. (1) Rechtsprechung Während die Rechtsprechung zunächst davon ausging, daß jeder Wegfall der Voraussetzungen der Bestellung zur Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung berechtige,529 wurde dieser Standpunkt später eingeschränkt. Eine Aufhebung jedenfalls der nach § 140 II StPO vorgenommenen Bestellung sei grundsätzlich nur dann möglich, wenn die Voraussetzungen der Bestellung aufgrund einer Veränderung der Umstände weggefallen seien.530 So sei es auch in den vom Reichsgericht entschiedenen Fällen gewesen. Eine bloße Änderung der rechtlichen Beurteilung531 bei 527 Es handelt sich dabei um Fälle der Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Pflichtverteidigung wegen Störung des Vertrauensverhältnisses, sowie um die Unzumutbarkeit der Verteidigung für den Verteidiger, die auch und gerade in Umständen in der Person des Verteidigers begründet sein kann. 528 Siehe dazu Kapitel 3 B. II. 529 RGSt 21, 266; RGSt 70, 317, 320; RGSt 40, 4, 7. 530 BGHSt 7, 69, 71 = NJW 1955, 231. 531 Wobei gleichgültig sei, ob die Schwierigkeit der Rechtslage vom Vorsitzenden damals zutreffend beurteilt worden sei.

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gleichbleibenden Umständen könne eine Aufhebung grundsätzlich nicht rechtfertigen, wenn diese abweichende Beurteilung nicht mit einer Änderung der Sachlage einhergehe.532 Der Eintritt einer Änderung der Sachlage sei allein nach objektiven Kriterien zu bestimmen.533 Der Grund für diese restriktive Sichtweise liegt darin, daß der Vorsitzende durch die Verteidigerbestellung anerkenne, daß deren Voraussetzungen vorliegen. Durch die Bestellung werde für den Angeklagten ein Recht auf Verteidigung begründet, welches ihm aufgrund von Vertrauensschutzgesichtspunkten regelmäßig, jedenfalls ohne seine Zustimmung ohne Änderung der Umstände, nicht nachträglich entzogen werden könne.534 Andernfalls könne leicht das Vertrauen in die Rechtspflege erschüttert werden. Zudem könne die Aufhebung zur Folge haben, daß ein Beschuldigter, der sich darauf verlassen habe, daß er verteidigt werde, sich nicht rechtzeitig bemühe, Mittel zusammenzubringen, um einen Wahlverteidiger zu bezahlen, oder sich auf die Selbstverteidigung einzurichten. 535 Allerdings könne aus besonderen Gründen auch eine andere Beurteilung angebracht sein.536 Welche Gründe dies sein könnten ließ der Bundesgerichtshof indes offen. Soweit ersichtlich wurde von dieser „Hintertür“ auch noch kein Gebrauch gemacht. Die Instanzgerichte haben die Voraussetzungen für eine Rücknahme der Bestellung noch weiter eingeengt. Es reiche nicht jede beliebige Veränderung der Umstände, vielmehr sei eine wesentliche Veränderung der Sach- oder Rechtslage gegenüber dem ursprünglichen Verfahrensstand der zur Beiordnung geführt hat, erforderlich.537 Nur bei einer wesentlichen Veränderung der tatsächlichen Umstände stehe der Grundsatz des prozessualen Vertrauensschutzes der Aufhebung nicht entgegen.538 Eine solche wesentliche Änderung liege beispielsweise vor, wenn das Verfahren nicht, wie bei der Beiordnung geplant, vor der Strafkammer, sondern vor einem Gericht niederer Ordnung eröffnet oder mit dem Eröffnungsbeschluß eine von dem Anklagevorwurf abweichende Einordnung des Strafvorwurfs vorgenommen wird,539 keinesfalls aber bei einem Zuständigkeitswechsel vom Schöffengericht zum Strafrichter.540

BGHSt 7, 69, 71 = NJW 1955, 231. OLG Düsseldorf, StV 1995, 117, 118. 534 BGHSt 7, 69, 71. 535 BGH a. a. O. 536 BGHSt 7, 69, 72. 537 OLG Stuttgart, StV 1985, 140; dasselbe, Justiz 2001, 171, 172; OLG Düsseldorf, StV 1995, 117; OLG Schleswig, SchlHA 1996, 93; KG, Beschl. vom 4. 9. 2000, 5 Ws 629 / 00 (unveröff.). 538 OLG Stuttgart StV 1985, 140; dasselbe, Justiz 2001, 171, 172; OLG Düsseldorf StV 1995, 117, 118; KG, Beschl. vom 4. 9. 2000, 5 Ws 629 / 00 (unveröff.). 539 OLG Düsseldorf StV 1995, 117, 118 unter Hinweis auf RGSt 21, 266 und 40, 4, 7; OLG Stuttgart, Justiz 2001, 171, 172. 540 LG Freiburg, StV 1989, 57. 532 533

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Auch in dem Fall, daß dem Beschuldigten zwei Pflichtverteidiger bestellt wurden, sei aufgrund des Vertrauensschutzes des Beschuldigten die Entpflichtung eines der beiden Pflichtverteidiger unzulässig, wenn nicht eine wesentliche Änderung des Verfahrens bzw. eine durchgreifende nachträgliche Veränderung des Verfahrensgegenstandes eintrete.541 Durch die gerichtliche Bestellung zweier Pflichtverteidiger, die wegen der Bedeutung und des Umfanges der Sache geboten ist, sei bis zum Abschluß der Hauptverhandlung ein Vertrauensschutz für den Beschuldigten in der Weise begründet worden, daß er sich auf den Beistand von zwei Verteidigern einstellen durfte.542 Liegt eine wesentliche Änderung im genannten Sinne vor, entscheidet der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen über die Aufhebung der Bestellung. Weitergehend geht das OLG Frankfurt543 anscheinend generell von einer Unzulässigkeit der Rücknahme eines von zwei bestellten Pflichtverteidigern aus. Durch die Bestellung gebe der Vorsitzende zu erkennen, daß er die Mitwirkung zweier Pflichtverteidiger für geboten hält, wodurch für den Beschuldigten, der sich aufgrund dieser Bestellung auf den Beistand zweier Verteidiger eingestellt habe, Vertrauensschutz begründet werde. Eine Einschränkung, daß bei wesentlicher Änderung der Sachlage eine Aufhebung der Bestellung eines der Pflichtverteidiger möglich sei, enthält die Entscheidung nicht. Diese Rechtsprechung gilt indes nur bis zum Abschluß der Hauptverhandlung. Nach deren Abschluß soll die Aufhebung einer Sicherungs- / Zwangsverteidigerbestellung zulässig sein,544 wenn weiterhin eingearbeitete Verteidiger vorhanden sind. Von einer Pflicht zur Aufhebung der Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers von Amts wegen, wenn der Anlaß, der die Bestellung notwendig erscheinen ließ, weggefallen ist, geht das OLG Düsseldorf in seinem Leitsatz zum Beschluß vom 8. 3. 1990, 2 Ws 80 – 81 / 90545 aus. Ausweislich der abgedruckten Gründe ist indes in diesem Fall eine Aufhebung (lediglich) zulässig (d. h. es handelt sich auch hier um eine Ermessensentscheidung), wenn die Hauptverhandlung abgeschlossen ist (und somit keiner Sicherung mehr bedarf) und mehrere Anwälte zur Revisionsbegründung nicht erforderlich sind.546

OLG Frankfurt, StV 1984, 502; Thür. OLG, StV 1995, 346. OLG Frankfurt, StV 1984, 502. 543 StV 1991, 9. 544 Vgl. den bei Amelung, NStZ 1981, 341 mitgeteilten Sachverhalt. 545 StV 1990, 348 = MDR 1990, 847: „Die Bestellung eines Sicherungsverteidigers ist zurückzunehmen, wenn der Anlaß, der die Bestellung notwendig erscheinen ließ, weggefallen ist.“ (Hervorhebung durch Verf.). 546 OLG Düsseldorf a. a. O.: unter diesen Voraussetzungen „. . . ist die Zurücknahme nicht zu beanstanden.“; ebenso OLG Koblenz, wistra 1984, 82. 541 542

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(2) Literaturstimmen Diese restriktive Rechtsprechungslinie, die dazu führt, daß eine Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung von Amts wegen beim nachträglichen Wegfall der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung grundsätzlich unterbleiben muß und nur ausnahmsweise zulässig ist, wenn Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes dadurch nicht verletzt werden, hat in der Literatur ganz einhellige Zustimmung erfahren.547 Aus § 140 III 1 StPO als Spezialfall eines wichtigen Grundes ergebe sich aus einem argumentum e contrario, daß in anderen Fällen das Vertrauen des Beschuldigten Vorrang habe und eine Aufhebung mithin grundsätzlich ausgeschlossen sei.548 Zustimmung erfahren hat auch die Rechtsprechung, wonach auch eine Sicherungs- / Zwangsverteidigerbestellung grundsätzlich nicht bei bloßem Wegfall der Voraussetzungen aufgehoben werden kann. Auch hier bestünden unter Umständen schutzwürdige Interessen des Beschuldigten am Fortbestand der Bestellung, vor allem, wenn es sich um einen Sicherungsverteidiger des Vertrauens handelt. Die Einschränkung der Rechtsprechung, daß dies nur während der Hauptverhandlung gelte, ist indes auf Ablehnung gestoßen. Insbesondere bei einer Sicherungs- / Zwangsverteidigerbestellung in einem „Monsterprozeß“ könne der Beschuldigte ein Interesse an der Fortdauer der Sicherungs- / Zwangsverteidigerbestellung haben, denn das Verfahren bleibe auch im Revisionsverfahren besonders umfangreich,549 so daß, zumal in Anbetracht der nur 1-monatigen Revisionsbegründungsfrist dem Beschuldigten zur Revisionsbegründung zumindest die gleiche Anzahl von Verteidigern zur Verfügung stehen müsse, die ihn in der Hauptverhandlung vertreten habe. Zudem entfielen aufgrund des fortbestehenden Umfanges des Verfahrens auch mit Verkündung des Urteils in der Tatsacheninstanz keineswegs die Voraussetzungen für die Bestellung des Sicherungs- / Zwangsverteidigers.550 Die Frage, welche Konsequenzen aus dem Fehlen der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung bei Bestellung des Pflichtverteidigers, d. h. aus einer rechtswidrigen Bestellung, folgen, ist von der Rechtsprechung bisher, soweit ersichtlich, nicht erörtert worden. In der Literatur wird hier zum Teil von der uneingeschränkten Aufhebbarkeit der Bestellung ausgegangen, da die Entscheidung 547 Siehe etwa AK-Stern, § 143 Rd. 8; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 140 Rd. 34; KMRMüller, § 140 Rd. 8; HK-Julius, § 143 Rd. 7; KK-Laufhütte, § 140 Rd. 26; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 8; Pfeiffer, § 140 Rd. 8; Fezer, Fall 4 Rd. 40, 75; Hellmann, § 6 Rd. 33; Amelung, NStZ 1981, 341; Dethlefsen, S. 132 f.; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3; Seier, FS Hirsch, S. 977, 984. 548 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3; Hellmann § 6 Rd. 33; a.A. Dethlefsen, S. 132 (Fn. 55), der aus dem hinter § 140 III 1 StPO stehenden Gedanken folgert, daß eine Aufhebung bei jeglicher Veränderung der Umstände grundsätzlich zulässig sei und dies für allgemein anerkannt hält, im folgenden dann jedoch ebenfalls die restriktive Linie der Rechtsprechung befürwortet, die aber gerade nicht von einer grundsätzlichen Aufhebbarkeit der Bestellung bei jeder Änderung der Umstände ausgeht. 549 Amelung, NStZ 1981, 341. 550 Amelung, NStZ 1981, 341.

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über die Bestellung nicht in Rechtskraft erwachse.551 Andererseits wird vertreten,552 daß aufgrund des Vertrauensschutzes des Beschuldigten auch hier eine Rücknahme der Bestellung ausscheide, sofern nicht dem Beschuldigten die Fehlerhaftigkeit der Bestellung von Anfang an bewußt war oder er auf einen Beistand verzichtet. Gegebenenfalls könne die Bestellung in Parallele zu § 44 VwVfG wegen einer ganz offenkundigen Fehlerhaftigkeit nichtig sein.

bb) Fehlerhafte Auswahl des Pflichtverteidigers Bei der Auswahl des Pflichtverteidigers können dem Vorsitzenden mannigfaltige Fehler unterlaufen. In diesen Fällen hat dann zwar zumeist der Beschuldigte ein Interesse daran, daß der Pflichtverteidiger ausgewechselt wird,553 gleichwohl kann auch das Gericht bemüht sein, von Amts wegen die fehlerhafte Bestellung zu korrigieren. (1) Unterlassen der Anhörung des Beschuldigten entgegen § 142 I 2 StPO (a) Rechtsprechung Fehlerhaft und daher jedenfalls auf Antrag des Beschuldigten aufzuheben ist eine Bestellung nach der Rechtsprechung grundsätzlich dann, wenn der Beschuldigte zuvor keine Gelegenheit hatte, gemäß § 142 I 2 StPO einen Verteidiger seines Vertrauens zu benennen.554 Zwar scheint das OLG Frankfurt555 diese Rechtsprechung durch die zusätzliche Voraussetzung einzuschränken, daß der bestellte Pflichtverteidiger zudem nicht ausreichend in der Lage sei, sich auf eine ordnungsgemäße Verteidigung vorzubereiten. Der Leitsatz556 legt dies jedenfalls nahe, in den abgedruckten Entscheidungsgründen wird aber die nicht ausreichende Vorbereitungszeit nur als zusätzliches Argument für die Aufhebung der Bestellung genannt, nicht jedoch als zusätzliche Voraussetzung.557 KMR-Müller, § 140 Rd. 8; Fezer, Fall 4 Rd. 75. Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3. 553 So auch in der zu den ersten beiden der folgenden Untergruppen ergangenen Rechtsprechung. 554 OLG Frankfurt StV 1987, 379 = BRAK-Mitteilungen 1987, 216; LG Frankfurt, StV 1985, 453, 454; KG, StV 1987, 428; dasselbe, StV 1993, 628; OLG Hamm, StV 1987, 478; OLG Stuttgart, StV 1989, 521. 555 StV 1987, 379. 556 OLG Frankfurt StV 1987, 379: „2. Der Pflichtverteidiger ist zu entpflichten, wenn der Angeklagte vor der Bestellung nicht angehört wurde und darüber hinaus (Hervorhebung durch den Verfasser) der bestellte Verteidiger nicht ausreichend in der Lage ist, sich auf eine ordnungsgemäße Verteidigung vorzubereiten.“ 557 OLG Frankfurt StV 1987, 379: „Die Beschwerde ist auch begründet. Dies folgt zunächst daraus, daß der Angekl. vor der Pflichtverteidigerbestellung nicht angehört worden ist. . . . Hinzu kommt (Hervorhebung durch den Verfasser), daß der bestellte Pflichtvertei551 552

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Gleiches gelte, wenn der Beschuldigte keinen Verteidiger seines Vertrauens benennen konnte,558 weil ihm kein Verteidiger bekannt war. In einem solche Fall hätten Gründe des Vertrauensschutzes Vorrang. Die Anhörung nach § 142 I 2 StPO müsse auch dann erfolgen, wenn die bisherige Pflichtverteidigerbestellung aufgehoben und ein neuer Pflichtverteidiger bestellt werde.559 Die neue Pflichtverteidigerbestellung müsse daher auf Antrag des Beschuldigten ebenfalls aufgehoben werden, wenn der Beschuldigte nicht zuvor nach § 142 I 2 StPO angehört wurde.560 Ebenso müsse der Beschuldigte vor der Bestellung eines zweiten Pflichtverteidigers bzw. eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers einen Vorschlag machen können, da auch dieser nach Möglichkeit ein Verteidiger des Vertrauens sein solle.561 Entbehrlich sei die Anhörung indes, wenn eine Verfahrenslage vorliege, in der die sofortige Beiordnung eines Verteidigers erforderlich erscheint,562 oder der Beschuldigte bereits früher den Wunsch nach Beiordnung eines bestimmten Verteidigers geäußert hat.563 (b) Die Literatur In der Literatur haben diese Ausführungen Zuspruch erfahren.564 Die Entscheidungen der Rechtsprechung über die Aufhebung einer wegen Verstoßes gegen § 142 I 2 StPO fehlerhaften Bestellung ergingen allesamt auf Antrag des Beschuldigten.565 Daher wurde in der Literatur kaum diskutiert, ob in diesem Fall auch eine Aufhebung von Amts wegen und gegen den Willen des Beschuldigten in Betracht kommt. Zum Teil wird vertreten, daß eine Aufhebung der rechtswidrigen Bestellung auch von Amts wegen möglich und sogar zwingend geboten sei.566 diger nicht ausreichend in der Lage gewesen wäre, sich an dem einen Tag, der ihm zur Akteneinsicht zur Verfügung gestanden hat, auf eine ordnungsgemäße Verteidigung vorzubereiten.“ 558 OLG Düsseldorf, StV 1985, 453. 559 KG, StV 1987, 428, 429. 560 KG, StV 1987, 428, 429. 561 OLG Frankfurt, StV 1987, 379; dasselbe, StV 1991, 9; OLG Hamm, StV 1989, 242; OLG Düsseldorf, StV 1990, 54 = NStZ 1990, 47 = AnwBl. 1990, 98 = MDR 1990, 460; OLG Stuttgart, Justiz 1990, 97; dasselbe, StV 1990, 55. 562 BGH, NStZ 1997, 401 = JR 1998, 251; derselbe, StV 1992, 406; OLG Düsseldorf, VRS 1998, 357. 563 BayObLG, StV 1988, 97. 564 Vgl. etwa Eisenberg, NJW 1991, 1257, 1263; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3; Burhoff, EV Rd. 619; Moltekin, MDR 1989, 503, 504. 565 Daß der Beschuldigte im Falle eines Verstoßes gegen § 142 I 2 StPO einen Anspruch auf Aufhebung der Bestellung hat, dürfte in der Literatur unstreitig sein, vgl. statt vieler Moltekin, MDR 1989, 503, 504. 566 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3.

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Dies gelte auch dann, wenn der Beschuldigte von seinen Rechten keine Kenntnis gehabt habe, da dieser ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand der (rechtswidrigen) Beiordnung über § 142 I 2, 3 StPO nicht geltend machen könne.567 (2) Verstoß gegen § 142 I 3 StPO Nach § 142 I 3 StPO kann der Vorsitzende vom Vorschlag des Beschuldigten hinsichtlich des zu bestellenden Verteidigers nur abweichen, wenn hierfür ein wichtiger Grund vorliegt. Verstöße gegen diese Norm sind in zweierlei Hinsicht denkbar: – der Vorsitzende bestellt einen Verteidiger nicht, ohne daß ein wichtiger Grund i.S.d. § 142 I 3 StPO vorliegt; – der Vorsitzende bestellt einen Verteidiger, obwohl ein wichtiger Grund i.S.d. § 142 I 3 StPO entgegensteht.

Von zentraler Bedeutung ist dabei, was unter einem wichtigen Grund zu verstehen ist. Die Rechtsprechung wendet die für die Abberufung des Pflichtverteidigers aus wichtigem Grund entwickelten (und im weiteren Verlauf zu diskutierenden) Grundsätze entsprechend an. Ein wichtiger Grund i.S.d. § 142 I 3 StPO sei demnach jeder Umstand, der den Zweck der Pflichtverteidigung, dem Beschuldigten einen geeigneten Beistand zu sichern, und den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten, ernsthaft gefährdet.568 Alle personen- und verhaltensbedingten Gründe, soweit sie nicht gerade an ein Verhalten während der Verteidigungstätigkeit anknüpfen, kommen in Betracht. Liegt daher im Zeitpunkt der Bestellung ein Umstand vor, der die nachträgliche Aufhebung der Bestellung nach der Rechtsprechung rechtfertigen würde, könne der Vorsitzende die Bestellung des benannten Verteidigers fehlerfrei verweigern.569 Dabei sei aber auf die Bedeutung des (soweit nicht offensichtlich, substantiiert darzulegenden570) Vertrauensverhältnisses zwischen Beschuldigtem und Verteidiger, besondere Rücksicht zu nehmen.571 Daher liege ein wichtiger Grund nicht ohne weiteres allein darin, daß der Beschuldigte entgegen § 142 I 1 StPO einen Verteidiger aus einem anderen Gerichtsbezirk benenne. Jedenfalls wenn Ge-

Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3. Siehe etwa OLG Karlsruhe, AnwBl. 1980, 306; KG, JR 1987, 524, 525. 569 Siehe etwa OLG Karlsruhe, JurBüro 1981, 721 = Justiz 1981, 88; OLG Frankfurt, StV 1989, 384; OLG Köln, NStZ 1991, 248 = MDR 1990, 1136 = StV 1991, 9; KG, JR 1987, 524 = OLGSt (neu) § 142 Nr. 3; dasselbe, StV 1993, 236. 570 OLG Frankfurt, StV 1985, 449; OLG Koblenz, StV 1995, 118; dasselbe, OLGSt (neu) Nr. 1 zu § 146. 571 OLG Köln, StV 1992, 8; siehe auch die zahlreichen Nachweise bei Bremer / Taschke / Schlothauer / Weider. 567 568

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richtsort und Sitz des Rechtsanwaltes nicht weit voneinander entfernt seien,572 durch die Beiordnung eines auswärtigen Verteidigers die Kosten nicht oder nur unwesentlich erhöht würden573 oder der Beschuldigte in der Nähe des vom Gerichtsort weit entfernt ansässigen Verteidigers wohne,574 habe das Vertrauensverhältnis Vorrang. Ein uneingeschränkter Anspruch auf Beiordnung eines gerichtsbezirksfremden Vertrauensverteidigers komme aufgrund des Wortlautes des § 142 I 1, 3 StPO aber nicht in Betracht.575 (a) Abweichung vom Vorschlag des Beschuldigten, ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.d. § 142 I 3 StPO (aa) Rechtsprechung Nach ständiger Rechtsprechung hat der Beschuldigte zwar keinen Anspruch darauf, daß ein von ihm benannter Rechtsanwalt zum Pflichtverteidiger bestellt wird.576 Vielmehr treffe allein der Vorsitzende des Gerichts die Auswahl des Pflichtverteidigers nach pflichtgemäßem Ermessen, § 142 I StPO. Da der Beschuldigte, unter der Einschränkung des § 142 I 3 StPO, aufgrund des rechtsstaatlichen Gebotes auf ein faires Verfahren aber Anspruch auf einen Verteidiger seines Vertrauens habe, sei eine Bestellung, die dem Beschuldigten nicht den vorgeschlagenen Verteidiger beiordne, ohne daß ein wichtiger Grund i.S.d. § 142 I 3 StPO vorliege, (ermessens-)fehlerhaft und müsse auf Antrag des Beschuldigten aufgehoben werden.577 Ein zu beachtender Vorschlag des Beschuldigten liege auch vor, wenn dieser zwar auf die Aufforderung des Gerichts, einen Verteidiger zu benennen, verspätet reagiere, aber bereits im Verlauf des Ermittlungsverfahrens deutlich einen Rechtsanwalt als Verteidiger bezeichnet habe;578 dann sei dieser Rechtsanwalt grundsätzlich zum Pflichtverteidiger zu bestellen. Bestelle das Gericht einen anderen Anwalt, ohne daß wichtige Gründe i.S.d. § 142 I 3 StPO vorliegen, sei die Bestellung aufzuheben.579

572 BGHSt 43, 153; OLG Düsseldorf, StV 1985, 450; dasselbe, NJW 1990, 527; dasselbe, StV 1990, 254; dasselbe, StV 1995, 573; OLG Frankfurt, StV 1983, 408; dasselbe, StV 1985, 449; dasselbe, StV 1987, 286; OLG Hamm, StV 1990, 395; dasselbe, NStZ 1999, 531; OLG Koblenz, NStZ 1989, 386 mwN; OLG Schleswig, SchlHA 1988, 109; OLG Stuttgart, StV 1989, 521. 573 OLG Schleswig, StV 1987, 478. 574 OLG München, StV 1993, 180. 575 OLG Nürnberg, NStZ 1997, 51, 52; a.A. OLG Düsseldorf, StraFo 1999, 412. 576 vgl. etwa KG, StV 1990, 347, sowie Kapitel 2 Fn. 45. 577 LG Hagen, StV 1987, 432; KG, StV 1987, 428. 578 Sei es auch nur konkludent, indem er bei seiner Vernehmung erwähnt, zum Tatvorwurf müsse er erst mit seinem Rechtsanwalt X sprechen. 579 LG Hagen, StV 1987, 432; OLG Frankfurt, StV 1987, 379.

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(bb) Die Literatur Die Literatur stimmt hinsichtlich des Ansatzes, wann ein wichtiger Grund im Sinne des § 142 I 3 StPO vorliegt, weitgehend der Rechtsprechung zu.580 Breite Zustimmung erfahren hat vor allem die Rechtsprechung, die einen grundsätzlichen Vorrang des Vertrauensverhältnisses vor dem Kriterium der Ortsnähe statuiert hat,581 wenn auch des öfteren weitergehend ein absoluter Vorrang des Vertrauensverhältnisses vor der Ortsnähe statuiert wird.582 Sehr strittig ist hingegen, ob der Verdacht, daß ein Ausschließungsgrund i.S.d. §§ 138 a ff. StPO vorliegt, einen wichtigen Grund i.S.d. § 142 I 3 StPO bildet. Teils wird dies abgelehnt, da Sinn des förmlichen Ausschließungsverfahrens nach den §§ 138 c, d StPO gerade sei, scharf abgrenzbare Tatbestände zu schaffen, die nicht in ein Ermessensstadium vorverlagert werden dürften.583 Andernfalls drohe die Gefahr, daß dem Beschuldigten der Verteidiger seines Vertrauens trotz unzureichender Verdachtslage verwehrt werde.584 Nach anderer Ansicht585 ist es nicht zu beanstanden, bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 138 a ff. StPO einen wichtigen Grund i.S.d. § 142 I 3 StPO anzunehmen. Die Einschränkung von Dünnebier586 sei aber nicht zustimmungswürdig. Keineswegs dürfe ein Ausschlußverfahren noch vor der Bestellung stattfinden. Zum einen drohten hier Mißbrauchsgefahren, zum anderen könnten auch die nachteiligen Folgen einer solchen Ablehnung für Ansehen und Berufsausübung des Anwaltes nicht ein vorweggenommenes Ausschlußverfahren rechtfertigen; denn auch andere Ablehnungsgründe, wie etwa mangelnde Erfahrung, könnten vergleichbare Folgen haben, ohne daß ein vergleichbares Schutzverfahren vorgeschaltet sei.587 War die Abweichung vom Vorschlag des Beschuldigten nicht durch einen wichtigen Grund i.S.d. § 142 I 3 StPO gerechtfertigt, stimmt die Literatur der Rechtsprechung zu, soweit es um die Aufhebung der fehlerhaften Bestellung auf Antrag des Beschuldigten geht.588 Weitergehend wird zum Teil die Aufhebung der Bestellung auch von Amts wegen als zulässig und zwingend geboten angesehen.589 Ein 580 Vgl. etwa Pfeiffer, § 142 Rd. 1; LR-Lüderssen, § 142 Rd. 6; KMR-Müller, § 142 Rd. 16; KK-Laufhütte, § 142 Rd. 11. 581 Eisenberg, NJW 1991, 1257, 1262; Brause, NJW 1992, 2865, 2866; Pfeiffer, § 142 Rd. 1; LR-Lüderssen, § 142 Rd. 6; KMR-Müller, § 142 Rd. 16. 582 LR-Lüderssen, § 142 Rd. 6; Gatzweiler, StV 1988, 520. 583 LR-Lüderssen,§ 142 Rd. 4. 584 AK-Stern, § 142 Rd. 21. 585 KMR-Müller, § 142 Rd. 15; KK-Laufhütte, § 142 Rd. 7; Dencker, NJW 1979, 2176, 2180; Rieß, JR 1979, 37, 40; LR-Dünnebier, 23. Auflage, § 142 Rd. 26 f., mit der Einschränkung, daß die §§ 138 c, d StPO quasi entsprechend angewendet werden. 586 A. a. O. 587 Dencker, NJW 1979, 2176, 2180. 588 Pfeiffer, § 142 Rd. 1; LR-Lüderssen, § 142 Rd. 6; KMR-Müller, § 142 Rd. 16. 589 Hilgendorf NStZ 1996, 1, 3.

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Vertrauen des Beschuldigten in die fehlerhafte Bestellung könne nicht entstehen und somit der Aufhebung auch nicht entgegenstehen.590 Anders sehen dies natürlich diejenigen Autoren, die eine Aufhebung gegen den Willen des Beschuldigten grundsätzlich ablehnen.591 (b) Bestellung eines ungeeigneten Pflichtverteidigers wegen Verkennung eines wichtigen Grundes i.S.d. § 142 I 3 StPO In diesem Fall liegt an sich kein „Verstoß“ gegen § 142 I 3 StPO vor, da der Vorsitzende nicht gehindert ist, den benannten Verteidiger trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes zu bestellen. Seine Entscheidung ist gleichwohl (ermessens-) fehlerhaft, wenn ihm das Vorliegen eines wichtigen Grundes unbekannt blieb, denn dann konnte er nicht alle entscheidungserheblichen Umstände, in sein Ermessen einbeziehen. (aa) Rechtsprechung Die Rechtsprechung läßt daher die nachträgliche Aufhebung der Bestellung von Amts wegen zu, wenn bei der Bestellung ein dieser entgegenstehender „wichtiger Grund“ i.S.d. des § 142 I 3 StPO übersehen wurde. Wenn der Verteidiger ursprünglich nicht bestellt werden durfte, müsse seine Bestellung auch nachträglich aufgehoben werden können.592 Hierzu sei der Vorsitzende aus Fürsorgegründen unter Umständen sogar verpflichtet.593 Es sei gleichgültig, ob ein „wichtiger Grund“ bei der Bestellung übersehen werde oder nachträglich eintrete. Beide Fälle seien gleich zu behandeln.594 Möglicherweise deutet sich hier indes eine Änderung der Rechtsprechung an. Das Bundesverfassungsgericht hat darauf hingewiesen, daß ein Unterschied zwischen der Bestellung und der Abberufung eines Pflichtverteidigers bestehe und der „wichtige Grund“ i.S.d. § 142 I 3 StPO daher weiter gefaßt werden könne, als bei einer nachträglichen Abberufung.595 Allerdings dreht sich die Rechtsprechung hier im Kreis, denn wann ein wichtiger Grund i.S.d. § 142 I 3 StPO vorliegt, beurteile sich nach den für die Abberufung eines Pflichtverteidigers entwickelten Grundsätzen.596 Mit anderen Worten: die Bestellung kann nachträglich aufgehoben werden, wenn Umstände vorliegen, die einer Bestellung ursprünglich entgegengestanden hätten. Hilgendorf NStZ 1996, 1, 3. Siehe dazu die Nachweise in Fn. 504. 592 OLG Frankfurt, NJW 1999, 1414, 1415 = StV 1999, 199; OLG Stuttgart, StV 2000, 656, 657; BVerfG, NStZ 1998, 46 = StV 1998, 356, 357. 593 OLG Frankfurt, NJW 1999, 1414, 1415 = StV 1999, 199; OLG Stuttgart, StV 2000, 656, 657; BVerfG, NStZ 1998, 46 = StV 1998, 356, 357. 594 OLG Frankfurt, NJW 1999, 1414, 1415 = StV 1999, 199. 595 BVerfG, NStZ 2002, 99, 100. 596 OLG Köln, NStZ 1991, 248. 590 591

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Derartige Umstände sind solche, die eine nachträgliche Abberufung des Pflichtverteidigers rechtfertigen. (bb) Die Literatur In der Literatur wird diese Fallgruppe nicht explizit behandelt. In anderem Zusammenhang wird jedoch des öfteren darauf hingewiesen, daß es einen Unterschied darstelle, ob dem Beschuldigten ein bestimmter Verteidiger von Anfang an verweigert, oder ein zunächst bestellter Verteidiger nachträglich entzogen werde. (3) Sonstige Fehler bei der Bestellung (a) Sonstige Ermessensfehler Bisher nur selten relevant wurde der Fall, daß der Beschuldigte keinen bestimmten Verteidiger vorschlägt, der Vorsitzende aber dennoch sein Auswahlermessen falsch ausübt. Soweit ein solcher Ermessensfehler auftritt, sieht die Rechtsprechung darin jedoch einen Aufhebungsgrund.597 (b) Bestellung eines Pflichtverteidigers trotz Vorhandensein eines Wahlverteidigers Kaum erörtert wurde auch die Bestellung eines Pflichtverteidigers durch den Vorsitzenden, der vom Vorhandensein eines Wahlverteidigers keine Kenntnis hatte. Eine solche Bestellung ist unzulässig und somit fehlerhaft. Es dürfte unstrittig sein, daß sie aufzuheben ist, wobei allenfalls über die rechtliche Konstruktion (entsprechende Anwendung von § 143 StPO598 oder Aufhebung aus wichtigem Grund) gestritten werden kann. Letztlich handelt es sich um einen Fall des Fehlens der Voraussetzungen der Bestellung. (c) Bestellung durch unzuständiges Organ Soweit ersichtlich von Rechtsprechung und Literatur noch nicht erörtert wurde die Frage, ob die durch das Gericht (anstelle des an sich zuständigen Vorsitzenden) erfolgte (rechtswidrige) Bestellung aufgehoben werden kann.

b) Aufhebung aus Gründen in der Person des Verteidigers Umstände, die in der Person des Pflichtverteidiger liegen, können nach der Rechtsprechung eine Aufhebung der Bestellung rechtfertigen, wenn sie dazu füh597 OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207; dort wurde indes das Vorliegen eines Ermessensfehlers verneint. 598 So Hilgendorf, NStZ 1996, 1.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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ren, daß der Verteidiger nicht zur Führung der Verteidigung geeignet bzw. unfähig ist. Soweit diese Ungeeignetheit sich aus gesetzlichen Vorschriften oder gesetzlichen Wertungen ergibt, ist dies von Rechtsprechung und Literatur nicht weiter problematisiert worden.

aa) Prozeß- / Verhandlungsunfähigkeit Völlig unstrittig ist, daß ein prozeß- oder verhandlungsunfähiger Verteidiger nicht als Pflichtverteidiger im Verfahren verbleiben kann und seine Bestellung daher aufzuheben ist. Eine abschließende Klärung oder Definition, wann Verhandlungsunfähigkeit des Verteidigers vorliegt, existiert aber bisher nicht.599 Es kommt auf die Umstände des Einzelfalles an. Prozeß- bzw. Verhandlungsunfähigkeit600 liegt vor, wenn der Pflichtverteidiger aufgrund körperlicher oder geistiger Mängel oder wegen Alkohol- oder Rauschmittelsucht nicht fähig ist, seine Verteidigungsaufgaben wahrzunehmen, und somit seinen Beruf ordnungsgemäß auszuüben.601 Dies ist der Fall, wenn der Verteidiger infolge seines Zustandes nicht in der Lage ist, der Verhandlung zu folgen, ihre Ergebnisse zuverlässig in sich aufzunehmen, sie zur Verteidigung zu verwerten,602 und die zulässigen prozessualen Befugnisse faktisch auszuüben.603 Aber auch altersbedingte Umstände (Senilität) können zur Verhandlungsunfähigkeit führen. Ebenso ein Nervenzusammenbruch des Verteidigers, der mit einem Zustand des Gedächtnisschwundes und dem Verlust der Konzentrationsfähigkeit einhergeht.604 Die Prozeß- / Verhandlungsunfähigkeit speziell des Pflichtverteidigers wird in der Literatur seltsamerweise nur selten angesprochen. Wo dies geschieht, wird sie aber als wichtiger Grund anerkannt, der eine Aufhebung der Bestellung rechtfertigt.605 599 Nicht ganz treffend ist jedenfalls der Versuch von Dethlefsen, S. 155 ff., die gleichen Kriterien anzulegen, wie sie für die Verhandlungsfähigkeit des Beschuldigten gelten. Der Verteidiger kann nämlich durchaus weitergehende Aufgaben haben, so daß an seine Verhandlungsfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen sein können, als an die Verhandlungsfähigkeit des Beschuldigten, so insbesondere in der Revisionsinstanz, wo beim Beschuldigten bereits ausreicht, daß er dem Gang der Verhandlung in etwa folgen kann. 600 Die Terminologie ist insofern unklar, als strittig ist, ob dem Begriff der Prozeßunfähigkeit im Strafprozeßrecht eine eigenständige Bedeutung zukommt, oder ob der Begriff der Verhandlungsunfähigkeit alle relevanten Fälle umfaßt. Vergleiche einerseits Kleinknecht / Meyer-Goßner, Einl. Rd. 99, wo Prozeßfähigkeit als Voraussetzung für Verhandlungsfähigkeit angesehen wird, sowie Barton, StV 1989, 45, 46, der ebenfalls zwischen Prozeß- und Verhandlungsunfähigkeit differenziert, andererseits Eb. Schmidt, Rd. 112, (Fn. 208), welcher der Prozeßfähigkeit keinerlei eigenständige Bedeutung zumißt. 601 BGHSt, 23, 334 = NJW 1970, 2253; Seier, FS Hirsch, S. 977, 980 unter Hinweis auf § 7 Nr. 7 BRAO. 602 LR-Lüderssen, § 145 Rd. 14. 603 LR-Rieß, § 205 Rd. 14, bezogen auf den Beschuldigten, wobei für den Verteidiger aber nichts anderes gelten kann. 604 RG, HRR 1940, 344.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

bb) Verstoß gegen §§ 45 – 47 BRAO Unter den in den §§ 45 – 47 BRAO genannten Voraussetzungen darf ein Rechtsanwalt nicht tätig werden. Für die Pflichtverteidigung relevant sind die §§ 45 I Nr. 1, III,606 46 I, III607 und 47608 BRAO. Bisher nicht erörtert wurde, soweit ersichtlich, ob bei Vorliegen einer solchen Situation, in der ein weiteres Tätigwerden des Rechtsanwaltes standeswidrig ist, die Bestellung von Amts wegen aufgehoben werden kann oder muß. Es wurde lediglich allgemein, ohne Bezug auf eine bestimmte Fallgestaltung, die Ansicht geäußert, daß standeswidrige Akte nicht ohne weiteres die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung rechtfertigen könnten.609

cc) Verlust der Stellung als Rechtsanwalt / Hochschullehrer / Referendar Nur Rechtsanwälte, Hochschullehrer610 und, nach Maßgabe des § 142 II StPO, Referendare können zu Pflichtverteidigern bestellt werden, während andere Personen allenfalls als Wahlverteidiger tätig sein können.611 Welche Folgen der Verlust dieses Status für die Pflichtverteidigung hat, wurde kaum erörtert.612 Es dürfte jedoch Einigkeit bestehen, daß die Pflichtverteidigung nicht fortgesetzt werden kann. Fraglich kann nur sein, ob die Bestellung aufgehoben werden muß. Manche Autoren sind der Ansicht, daß die Bestellung mit dem Statusverlust automatisch erlösche,613 wobei zum Teil weiter differenziert wird, daß bei Verlust der Anwaltszulassung das Pflichtverteidigungsverhältnis kraft Gesetzes erlösche, in allen anderen Fällen hingegen die Aufhebung der Bestellung erforderlich und zulässig sei.614

Seier, FS Hirsch, S. 977, 980; Dethlefsen, S. 155 f.; KMR-Müller, § 142 Rd. 20. Vorheriges Tätigwerden in derselben Rechtssache als Richter, Staatsanwalt oder Angehöriger des öffentlichen Dienstes. 607 Bestehen eines ständigen Dienst- oder ähnlichen Beschäftigungsverhältnisses mit dem Beschuldigten, aufgrund dessen der Anwalt seine Arbeitszeit und -kraft zur Verfügung stellen muß; bei Pflichtverteidigungen wohl eher selten der Fall. 608 Tätigkeit im öffentlichen Dienst. 609 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 4. 610 Zu Einzelheiten, wem dieser Status strafprozeßrechtlich zusteht vgl. Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 138 Rd. 4; KMR-Müller, § 138 Rd. 17 ff.; LR-Lüderssen, § 138 Rd. 8. 611 Siehe dazu § 138 II StPO. 612 Geklärt ist lediglich, daß der Verlust des Status zur Unwirksamkeit der Verteidigerhandlungen führt, vgl. BGH NStZ 2002, 379 mit Anmerkung Beulke / Angerer, NStZ 2002, 443; ausführlich dazu in Kapitel 3 C. V. 1. b) cc). 613 KK-Laufhütte, § 143 Rd. 2; AK-Stern, § 143 Rd. 3; Dethlefsen, S. 134 ff. 614 Dethlefsen, S. 134 ff. 605 606

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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dd) Faktische subjektive Unmöglichkeit zur Verteidigung Unter diesen Begriff können längerwährende Krankheit, altersbedingte Gründe, anderweitige berufliche Überlastung oder sonstige unausräumbare Verhinderungen615 gefaßt werden.616 Das Vorliegen einer langandauernden Krankheit, die dazu führt, daß der Verteidiger sich nicht auf die Hauptverhandlung vorbereiten kann, oder auf absehbare Zeit nicht an dieser teilnehmen kann, führt zur Verhandlungsunfähigkeit. (1) Die Rechtsprechung (a) Krankheit Bei Bestehen einer Krankheit, die nicht zur Verhandlungsunfähigkeit führe, könne das Gericht, wenn klar erkennbar sei, daß der Verteidiger infolge der Krankheit nicht fähig sei, den Angeklagten sachgemäß zu verteidigen, aufgrund der Fürsorgepflicht die Ablösung des Pflichtverteidigers vornehmen und sogar dazu verpflichtet sein.617 Gleiches gelte bei Vorliegen altersbedingter Störungen, welche die sachgemäße Verteidigung verhindern. (b) Sonstige unausräumbare Verhinderungen Auch sonstige unausräumbare Verhinderungen werden als wichtiger Grund, der eine Aufhebung der Bestellung rechtfertigt, anerkannt.618 Allerdings müßten die Verhinderungen auch tatsächlich unausräumbar sein; denn nur dann werde dem Spannungsverhältnis zwischen Verfahrensbeschleunigung und Recht des Beschuldigten auf einen Verteidiger seines Vertrauens ausreichend Rechnung getragen.619 Habe der Anwalt Schwierigkeiten, bestimmte Termine wahrzunehmen, könne nur unter besonderen Umständen von einem unausräumbaren Hindernis ausgegangen werden.620 Hier sei vielmehr das Recht des Beschuldigten, durch einen Verteidiger seiner Wahl verteidigt zu werden, grundsätzlich vorrangig.621 Sei der Pflichtverteidiger wegen anderer Verteidigungen an mehreren möglichen Verhandlungstagen verhindert, sei das Gericht daher grundsätzlich gehalten zu versuchen, in Absprache mit dem Verteidiger einen Hauptverhandlungstermin zu finden, an dem OLG Frankfurt, NJW 1972, 1964; OLG Karlsruhe, Justiz 1980, 338. Seier, FS Hirsch, S. 977, 980; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3. 617 BGH 4 StR 154 / 67 bei Dallinger, MDR 1967, 727. 618 OLG Frankfurt, NJW 1972, 1964; OLG Hamburg, NJW 1998, 621 = NStZ 1998, 586. 619 OLG Düsseldorf, StraFo 1998, 228, 229. 620 Weitergehend OLG Koblenz, Beschl. vom 25. 8. 1983, 2 Ws 555 / 83 (unveröff.): „bloße Terminschwierigkeiten“ könnten ausreichend sein. 621 BGH, StV 1989, 87. 615 616

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

der Verteidiger nicht verhindert ist.622 Dabei könnten mit zunehmender Länge des Zeitraumes zwischen Ladung und Hauptverhandlungstermin auch private Termine des Verteidigers, die dieser selbst beeinflussen könne, zu berücksichtigen sein.623 Erst recht gelte dies, wenn es bei einer zunächst auf einen Tag angesetzten Hauptverhandlung wegen notwendig werdender Fortsetzungstermine im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen624 des Verteidigers zu (Termin-)Schwierigkeiten bei der weiteren Durchführung der Hauptverhandlung komme und das Gericht die Termine ohne Abstimmung mit dem Verteidiger festsetze.625 Dies gelte um so mehr, wenn sich der Pflichtverteidiger bereits darauf eingestellt habe, daß die Hauptverhandlung, wie zunächst angesetzt, nur einen Tag dauern werde. Zwar könne vom Pflichtverteidiger verlangt werden, daß er sich um einen Vertreter für die anderweitigen Wahlverteidigungen bemühe. Gelinge ihm dies aber nicht, könne nicht verlangt werden, daß er sich im Hinblick auf die anderen Verteidigungen prozeßordnungswidrig verhalte und zu deren Terminen nicht erscheine.626 Wenn es allerdings trotz erheblicher und ernsthafter Bemühungen des Gerichtes nicht gelinge, in Absprache mit dem Pflichtverteidiger bestehende Terminschwierigkeiten zu überwinden, könnten die Sicherung des ordnungsgemäßen Verfahrensablaufes und das Beschleunigungsgebot eine Entpflichtung rechtfertigen.627 Dann gefährde nämlich die Verhinderung des Verteidigers den Zweck der Pflichtverteidigung, dem Beschuldigten einen ordnungsgemäßen Beistand zu sichern.628 Nicht ausreichend sei aber das Festhalten am Termin unter bloßem Hinweis auf die angespannte Terminslage der Kammer; hier sei zumindest eine Präzisierung erforderlich.629 Wenn zudem der Verteidiger mehrere Ersatztermine benenne, müsse konkret dargelegt werden, daß alle diese Termine, auch unter Berücksichtigung 622 LG Lüneburg, StV 1992, 509, 510; OLG Frankfurt, StV 1992, 151; dasselbe, StV, 1995, 11; dasselbe, StV 2001, 610; OLG Düsseldorf, StraFo 1998, 228; dasselbe, StV 1998, 256; OLG Köln, StraFo 1998, 267. 623 OLG Düsseldorf, StraFo 1998, 228, 230; der Ladungszeitraum betrug fast ein Jahr, der Verteidiger beantragte fünf Monate vor dem Hauptverhandlungstermin eine Verlegung, weil er an einer Schifferprüfung teilnehmen müsse. 624 = Wahlverteidigungen; dies muß aber erst recht für anderweitige Pflichtverteidigungen gelten. 625 KG, StV 1993, 236; das Gericht stellt hier die Frage eines „Fehlverhaltens“ des Verteidigers, doch scheint mir die Einordung unter die Fallgruppe „Verhinderung“ geeigneter. Denn kann es ein Fehlverhalten darstellen, an noch nicht feststehenden Terminen bereits andere Verpflichtungen zu haben? Unter dem gleichen Aspekt wertete OLG Frankfurt, StV 1985, 450, die Weigerung des Pflichtverteidigers, zu einem in seinem Urlaub angesetzten Verhandlungstermin zu erscheinen, als schwerwiegendes Fehlverhalten, das eine Entpflichtung rechtfertige. 626 KG, StV 1993, 236, 237. 627 OLG Frankfurt, StV 1992, 151, 152; dasselbe, StV 1995, 11; LG Lüneburg, StV 1992, 509. 628 OLG Düsseldorf, StraFo 1998, 228, 230. 629 OLG Frankfurt, StV 1995, 11; OLG Düsseldorf, StraFo 1998, 228; dasselbe, StraFo 1998, 256.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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des besonderen Interesses des Beschuldigten durch den Anwalt seines Vertrauens verteidigt zu werden, nicht in Betracht kämen und auch keine außerordentlichen Sitzungstermine anberaumt werden könnten.630 Dabei spiele auch die voraussichtliche Länge der Hauptverhandlung eine Rolle. Sei diese beispielsweise nur auf zwei Verhandlungstage angesetzt, müsse nachdrücklich versucht werden, einen neuen Termin zu finden.631 Nach Ansicht des KG632 sollen diese Grundsätze aber nicht gelten, wenn es sich um ein langes Verfahren mit einer Vielzahl von Sitzungstagen und Beteiligten633 handele und der Pflichtverteidiger an mehr als der Hälfte der angesetzten Verhandlungstage wegen anderweitiger Pflichtverteidigungen zumindest mehrere Stunden verhindert sei. In einem solchen Fall brauche sich der Vorsitzende nicht um eine anderweitige Terminierung zu bemühen, sondern könne den verhinderten Pflichtverteidiger abberufen, da dessen Verhinderung den Zweck der Pflichtverteidigung gefährde. Auf der anderen Seite könne auch der Pflichtverteidiger über §§ 49 II, 48 II BRAO grundsätzlich nicht die Aufhebung der Bestellung verlangen, wenn er Terminschwierigkeiten geltend mache. Zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Verteidigeraufgaben gehöre es auch, sich in zeitlicher Hinsicht auf die Terminbelastung einzustellen, und Terminkollisionen weitgehend zu vermeiden. Erst wo dies nicht mehr möglich sei, sei es Aufgabe des Gerichts, durch geeignete Maßnahmen eine ordnungsgemäße Verteidigung sicherzustellen.634 (2) Die Literatur Wie so häufig nimmt die Literatur Bezug auf die Rechtsprechung und erkennt an, daß „Krankheit und sonstige tatsächliche Verhinderung“,635 „längere und unaufhebbare Verhinderungen“636 bzw. „längerfristiger Verhinderung“637 einen die Aufhebung der Bestellung rechtfertigenden wichtigen Grund darstellten. Das gleiche gelte, wenn der Verteidiger körperlich oder geistig nicht in der Lage sei, die Verteidigungsaufgaben wahrzunehmen,638 denn wenn eine Hauptverhandlung wegen der Verhinderung eines bestellten Verteidigers nur unter massiver Mißach630 631 632 633

OLG Düsseldorf, StraFo 1998, 228, 229. OLG Düsseldorf, StV 1998, 256. Beschl. vom 15. 2. 1999, 4 Ws 22 / 99 (unveröff.). im entschiedenen Fall 32 Sitzungstage, 12 weitere Beschuldigte und 28 weitere Vertei-

diger. OLG Köln, StraFo 1996, 62. Jessnitzer / Blumberg, § 49 Rd. 2; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 3; Seier, FS Hirsch, S. 977, 980; Krey Rd. 721. 636 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3. 637 AK-Stern, § 143 Rd. 6; Pfeiffer, § 143 Rd. 1. 638 Peters, S. 211. 634 635

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

tung der Pflicht zur Förderung des Verfahrens durchgeführt werden könne, könne ein wichtiger Grund für die Rücknahme der Bestellung gegeben sein.639 Dabei komme es, unabhängig vom Vorliegen einer Pflichtverletzung, auf die Umstände des Einzelfalles an.640 Soweit die Rechtsprechung behebbare Terminschwierigkeiten nun als grundsätzlich nicht mehr ausreichend für die Bejahung eines wichtigen Grundes ansieht, hat sie ebenfalls Zustimmung erfahren.641 Andernfalls bestehe die Gefahr, daß dem Beschuldigte ohne hinreichenden Grund der Anwalt seines Vertrauens entzogen wird.642 Dabei wird vor allem die frühere Rechtsprechung als zu streng angesehen. Sie habe die Bedeutung des Vertrauensverhältnisses nicht richtig erkannt. Dieses gelte es aber zu schützen. Daher seien an die Unbehebbarkeit der Terminprobleme strenge Anforderungen zu stellen, dies um so mehr, wenn die Verhinderung auf anderen Pflichtverteidigungen beruhe.643 Gegebenenfalls müsse das Gericht während der laufenden Hauptverhandlung kurze „Schiebetermine“ anberaumen, zu denen der Pflichtverteidiger einen „Vertreter“ sende.644 Eine Vertretung sei zwar nach Rechtsprechung645 und herrschender Literaturansicht646 nicht zulässig,647 der Pflichtverteidiger könne sich aber für den Schiebetermin im Einverständnis mit dem Beschuldigten abberufen und den „Vertreter“ bestellen lassen. Dies sei, da es den Beschuldigten weniger belaste, als eine vollständige Entpflichtung, aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zu empfehlen.648 Schließlich sei zu beachten, daß auf eine Verhinderung des Wahlverteidigers grundsätzlich Rücksicht genommen werde. In Anbetracht der grundsätzlichen Gleichstellung von Wahl- und Pflichtverteidigern sei es nur konsequent, auch auf eine Verhinderung des Pflichtverteidigers Rücksicht zu nehmen.649 Weitergehend soll aus dieser Gleichstellung von Wahl- und Pflichtverteidiger folgen, daß auch bei nicht behebbaren Terminschwierigkeiten der Pflichtverteidiger nicht abberufen werden dürfe: Denn auch im Fall der Wahlverteidigung bestehe keine Möglichkeit, Sieg, StV 1985, 451, 452. Sieg, a. a. O. 641 KK-Laufhütte, § 143 Rd. 4; HK-Julius, § 143 Rd. 8; Burhoff, EV Rd. 616; Roxin, § 19 Rd. 28; Sieg, StV 1985, 451, 452; Brause, NJW 1992, 2865, 2866; Eisenberg, NJW 1991, 1257, 1262 (Fn. 75); Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 232; Neuhaus, StraFo 1998, 84, 89; Meyer-Goßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 626. 642 Burhoff, EV Rd. 616. 643 Neuhaus, StraFo 1998, 84, 89. 644 Neuhaus, StraFo 1998, 84, 89. 645 Vgl. u. a. BGH, StV 1981, 393; BGH, NJW 1958, 1308 f.; BVerfG, JZ 1985, 284, 286 = NJW 1985, 727; BayObLG, NJW 1981, 1629; dasselbe, StV 1983, 55. 646 Vgl. nur AK-Stern, § 142 Rd. 29 f.; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 142 Rd. 15; KKLaufhütte, § 142 Rd. 10; KMR-Müller, § 142 Rd. 19; a.A. LR-Lüderssen, § 142 Rd. 35. 647 Dennoch sei dieses Vorgehen weit verbreitet, Neuhaus, StraFo 1998, 84, 89. 648 Neuhaus, StraFo 1998, 84, 89; Burhoff, EV Rd. 616. 649 Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 232. 639 640

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in einer solchen Konstellation den Verteidiger aus dem Verfahren zu entfernen.650 Die ganz h.A. folgt dem aber nicht, sondern bejaht zur Sicherung des Verfahrensablaufes eine Abberufungsmöglichkeit bei nicht behebbarer Verhinderung.651 Teilweise wird indes geltend gemacht, daß das richtige Verfahren hierfür nicht eine Abberufung aus wichtigem Grund, sondern ein Vorgehen nach § 145 StPO sei.652

ee) Fehlende Unabhängigkeit und Neutralität Der Verteidiger kann seine Aufgaben nur dann richtig wahrnehmen, wenn er unabhängig agieren kann und nicht gegen den Beschuldigten voreingenommen, d. h. befangen ist. Von den Fallgestaltungen, die unter diesem Oberbegriff zusammengefaßt und als wichtiger Grund für die Aufhebung der Bestellung erörtert werden können, sind einige bereits von den gesetzlichen Regelungen des § 138 a I Nr. 1, 3 StPO sowie von § 146 StPO erfaßt.653 In diesen Fällen besteht kein Raum für eine Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund.654 Interessenkollisionen, die sich zum Nachteil des Beschuldigten auswirken können, können sich aber z. B. auch etwa daraus ergeben, daß der Vorwurf des Parteiverrates im Raume steht, der Verteidiger als Zeuge vernommen wurde, der Pflichtverteidiger zum Kreis der Opfer gehört oder er mit dem Verletzten oder anderen Prozeßbeteiligten verwandt ist.655 (1) Die Rechtsprechung Die Rechtsprechung geht grundsätzlich davon aus, daß ein Interessenkonflikt, der bewirkt, daß der Pflichtverteidiger die Verteidigung möglicherweise nicht mit vollem Einsatz führt, seiner Bestellung nach § 142 I 3 StPO entgegensteht.656 Die Bestellung eines solchen befangenen Pflichtverteidigers sei fehlerhaft, denn sie verletze die Fürsorgepflicht des Vorsitzenden.657 Da der Beschuldigte bei der Pflichtverteidigung nur begrenzt auf eine Beendigung der Bestellung hinwirken könne,658 könne und müsse gegebenenfalls in der erst nach der Bestellung erkannten Möglichkeit eines derartigen Interessenkonflikts ein wichtiger Grund für eine Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 232. Z. B. Sieg, StV 1985, 451, 452; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 4; HK-Julius, § 143 Rd. 8; Burhoff, EV Rd. 615 b. 652 HK-Julius, § 143 Rd. 8. 653 Seier, FS Hirsch, S. 977, 980. 654 Siehe dazu Kapitel 3 C. VI. 1. 655 Beispiele von Seier, FS Hirsch, S. 977, 981. 656 Vgl. etwa BGH, StV 1992, 406, 407 = NStZ 1992, 292. 657 BVerfG, NStZ 1998, 46 = StV 1998, 356, 357; BGH, NStZ 1992, 292 = StV 1992, 406; LG Frankfurt, StV 1998, 358. 658 BGH, StV 1992, 406, 407 = NStZ 1992, 292. 650 651

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Aufhebung der Bestellung gesehen werden.659 Gleiches gelte natürlich für einen erst nachträglich eingetretenen Interessenkonflikt.660 Bejaht wurde ein solcher Interessengegensatz, wenn der Verteidiger engen persönlichen Kontakt zum Tatopfer unterhält, die Ehefrau des wegen Unterhaltspflichtverletzung angeklagten Mannes im Ehescheidungsverfahren beraten oder vertreten oder als freier Kanzleimitarbeiter die Interessen des Geschädigten zivilrechtlich wahrgenommen hat.661 Gleichfalls bejaht wurde ein Interessenkonflikt auch durch die Benennung eines Zeugen, den der Pflichtverteidiger auch anwaltlich vertrete.662 Verneint hingegen, wenn der Verteidiger zugleich der Vormund des Beschuldigten ist.663 In letzter Zeit äußerst kontrovers erörtert wurde die Frage, ob ein der Beiordnung bzw. dem Verbleib im Verfahren entgegenstehender Interessenkonflikt außerhalb von § 146 StPO vorliegt, wenn verschiedene Rechtanwälte derselben Sozietät verschiedene Beteiligte des Strafverfahrens vertreten. Zum Teil wird das Vorliegen eines Interessenkonflikts abstrakt beurteilt und auf § 3 BORA abgestellt, wonach ein Rechtsanwalt nicht tätig werden darf, wenn er oder ein Kollege, mit dem er in einer Sozietät, im Anstellungsverhältnis, als freier Mitarbeiter oder in Bürogemeinschaft verbunden ist, im selben Rechtsstreit im widerstreitenden Interesse beraten oder vertreten hat.664 § 3 BORA konkretisiere, wann eine Interessenkollision vorliege. Andere Gerichte665 halten einen Rückgriff auf § 3 BORA für nicht gewinnbringend. Zum einen bestünden gegen die Norm schwerwiegende verfassungsrechtliche Bedenken.666 Zum anderen reiche jedenfalls die in dieser Norm Ausdruck findende abstrakte Interessenkollision nicht aus.667 Dies ergebe sich bereits aus dem Vergleich von Wahlverteidiger und bestelltem Verteidiger. Diese seien prinzipiell gleichgestellt. Bei Wahlverteidigern sei aber die Zurückweisung eines dieser Verteidiger mit der Begründung, sein Sozietätskollege ver659 BVerfG, NStZ 1998, 46 = StV 1998, 356, 357 = NJW 1998, 444; [siehe dazu bereits Kapitel 3 C. III. 2. a) bb) (2) (b) (aa)]. 660 OLG Köln, StraFo 1995, 118. 661 BGH, StV 1992, 406, 407 = NStZ 1992, 292. 662 OLG Köln, StraFo 1995, 118. 663 OLG Düsseldorf, NJW 1990, 528. 664 BVerfG, NStZ 1998, 46 = StV 1998, 356, 357 = NJW 1998, 444; LG Frankfurt, StV 1998, 358; so auch noch OLG Stuttgart, Beschluß vom 31. 3. 2000, I Ws 41 / 2000 und Beschluß vom 28. 6. 2000 I Ws 125 / 2000, beide unveröffentlicht, zitiert in OLG Stuttgart, StV 2000, 656, 657, wo aber der dort entscheidende 5. Senat anderer Ansicht ist; der 1. Senat des OLG Stuttgart hat seine Ansicht inzwischen aufgegeben, vgl. Anmerkung der Redaktion zu OLG Stuttgart, StV 2000, 656, 658. 665 OLG Frankfurt, NJW 1999, 1414 = StV 1999, 199; OLG Stuttgart, StV 2000, 656, 657. 666 OLG Frankfurt, NJW 1999, 1414, 1415 = StV 1999, 199, 201. 667 OLG Stuttgart, StV 2000, 656, 657.

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teidige einen Mitbeschuldigten, verfassungswidrig.668 Da der Beschuldigte aufgrund des Vorschlagsrechtes des § 142 I 3 StPO aber faktisch in der Vielzahl der Fälle in der selben Lage sei, wie bei der eigenverantwortlichen Verteidigerwahl, könne für den Pflichtverteidiger nichts anderes gelten.669 Zwar könne die Gefahr einer Interessenkollision nicht ausgeschlossen werden, sie sei aber auch nicht stets gegeben. Vielmehr könne die Verteidigung mehrerer Mitbeschuldigter durch Sozietätsmitglieder sogar vorteilhaft sein.670 Zudem könnten, selbst wenn man einen Verstoß gegen § 3 BORA annehme, allenfalls grobe Verstöße gegen standesrechtliche Vorschriften Anlaß zur Aufhebung der Bestellung geben, wobei solche aber wegen der verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 3 BORA nicht angenommen werden könnten.671 Schließlich sei auch bei den immer größer werdenden Anwaltssozietäten kaum noch mit Sicherheit feststellbar, wer mit wem in einer Sozietät zusammengeschlossen sei, so daß ein generelles Bestellungsverbot den Vorsitzenden möglicherweise überfordere.672 Eine Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund komme daher nur in Betracht, wenn konkrete, deutlich hervorgetretene Anhaltspunkte dafür bestünden, daß der Pflichtverteidiger wegen eines Interessenkonfliktes zu einer sachgerechten Verteidigung außerstande sei.673 (2) Die Literatur Daß eine Interessenkollision einen wichtigen Grund für die Aufhebung der Bestellung darstellen kann, hat Zustimmung erfahren.674 Allerdings weisen manche Autoren darauf hin, daß ein Wahlverteidiger nicht wegen einer Interessenkollision außerhalb des § 146 StPO ausgeschlossen werden könne.675 Aufgrund der grundsätzlichen Gleichstellung von Wahl- und Pflichtverteidiger müßte für letztere an sich das Gleiche gelten. Ansonsten sind die Äußerungen in der Literatur aber zu der hier behandelten Frage spärlich. Allein ein Verstoß gegen § 3 BORA könne die Entpflichtung aber nicht rechtfertigen,676 denn standeswidrige Akte könnten die Aufhebung der Bestellung nicht ohne weiteres begründen.677 OLG Stuttgart, StV 2000, 656, 657 unter Hinweis auf BVerfGE 43, 79, 89 ff. OLG Stuttgart, StV 2000, 656, 658. 670 OLG Stuttgart, StV 2000, 656, 657 f. 671 OLG Frankfurt, NJW 1999, 1414, 1415 = StV 1999, 199, 201. 672 OLG Stuttgart, StV 2000, 656, 658. 673 OLG Frankfurt, NJW 1999, 1414, 1415 = StV 1999, 199, 201. 674 KK-Laufhütte, § 143 Rd. 4; Burhoff, EV Rd. 615 a; Barton, StV 1992, 407, 409; Meyer-Goßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 628. 675 Roxin, § 19 Rd. 39; ähnlich HK-Julius, § 146 Rd. 1. 676 Burhoff, EV Rd. 616 a. 677 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 4. 668 669

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Zudem ist bereits strittig, ob ein Verstoß gegen § 3 II BRAO überhaupt standeswidrig ist. Es wird bezweifelt, ob die in § 3 II BRAO durch den Satzungsgeber abstrakt und verbindlich festgeschriebene Interessenkollision überhaupt verfassungsgemäß ist. Zum einen sei fraglich, ob der Satzungsgeber überhaupt die Kompetenz hatte, mittels § 3 II BORA das für den Einzelanwalt statuierte standesrechtliche Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen (§ 43 b IV BRAO), auf Sozietäten auszuweiten.678 Ein Vertretungsverbot für Sozietätsmitglieder ergebe sich weder aus § 356 StGB, noch aus der BRAO.679 Aber auch die Argumente des Bundesverfassungsgerichtes, das in einer Ausweitung des § 146 StPO auf Sozietäten eine Verletzung von Art. 12 I GG sah, hätten nach wie vor Geltung.680 Es gelte weiter die dort getroffene Feststellung, „die Vorschrift soll Interessenkonflikte, die bei gemeinschaftlicher Verteidigung auftreten können, vermeiden; sie geht davon aus, daß der gemeinschaftliche Verteidiger seiner Beistandsfunktion gegenüber mehreren Beschuldigten nicht gerecht werden kann, wenn der eine Beschuldigte, um sich zu entlasten, den anderen belastet oder belasten müßte. Diese Situation droht aber nur, sofern mehrere Beschuldigte ein und dieselbe Person zum Verteidiger haben. Werden sie von verschiedenen Personen verteidigt, so scheidet die Möglichkeit, daß der Widerstreit ihrer Interessen die Verteidiger in einen Pflichtenkonflikt bringt, von vorneherein aus. Daran ändert sich nichts, wenn die Verteidiger in einer Sozietät verbunden sind: keiner der ihr angehörenden RAe ist dadurch gehindert, seinen Mandanten ohne Rücksicht auf die Belange der Mitbeschuldigten so zu verteidigen, wie es ihm notwendig erscheint.“681 Nur bei einem offenen, d. h. konkreten, Interessenkonflikt bestehe ein Vertretungsverbot.682 Für verfassungsgemäß hält § 3 II BORA hingegen Eylmann.683 Der Gesetzgeber habe es bewußt der Satzungsversammlung überlassen, die personellen Grenzen des Vertretungsverbotes zu bestimmen und damit gleichsam konkludent die entsprechende Kompetenz verliehen.684 Die Vorschrift treffe die Sachlage auch richtig, denn zwischen den am Strafverfahren Beteiligten bestehe ein struktureller Interessenwiderstreit, der durch Parteidisposition nicht überwunden werden könne.685

Kleine-Cosack, NJW 1999, 1257, 1259. Kleine-Cosack, StraFo 1998, 149, 150 f. . 680 Kleine-Cosack, StraFo 1998, 149, 153; derselbe, NJW 1999, 1257; zustimmend Lüderssen, StV 1998, 358; ähnlich Ranft Rd. 436. 681 BVerfG, NJW 1977, 99. 682 Kleine-Cosack, StraFo 1998, 149, 155. 683 StraFo 1998, 145 ff. 684 Eylmann, StraFo 1998, 145, 146. 685 Eylmann, StraFo 1998, 145, 147. 678 679

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ff) Offensichtliche Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Verteidigung Höchst umstritten ist, ob die Unfähigkeit des Verteidigers zur ordnungsgemäßen Verteidigung einen die Aufhebung der Bestellung rechtfertigenden wichtigen Grund darstellt. Allerdings bereitet die Einordnung dieser Fallgruppe in die hier vertretene Systematik Probleme. Die Unfähigkeit zu ordnungsgemäßer Verteidigung kann in der Person (z. B. mangelnde Kenntnis des Strafprozeßrechtes, aber auch Befangenheit oder Interessenkollision) oder im Verhalten (ausreichende Kenntnis, aber unzureichende Umsetzung) des Verteidigers begründet sein. Die Schwierigkeit der Einordnung ergibt sich daraus, daß die dem Arbeitsrecht entlehnten Begriffe „personenbedingt“ nicht vorwerfbare und „verhaltensbedingt“ vorwerfbare Defizite implizieren. Nun stellt die Rechtsprechung für den Fall der Aufhebung der Bestellung wegen unzureichender Verteidigung auf das Vorliegen einer groben Pflichtverletzung, und damit auf ein vorwerfbares Verhalten, ab. Die Fallgruppe der offensichtlichen Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Verteidigung soll daher den „verhaltensbedingten“ Aufhebungsgründen zugeordnet werden. Als Sonderfall kann hier aber der vom KG, JR 1987, 524 entschiedene Fall angeführt werden. Dort wurde als wichtiger Grund686 angesehen, daß der augenfällig inkompetente Verteidiger im Laufe der Hauptverhandlung selber einräumte, daß er Schwierigkeiten habe, der Verhandlung zu folgen, er die Strafprozeßordnung nicht so genau kenne und nicht wisse, welchen Antrag er zu stellen habe. Diese Entscheidung hat Zustimmung erfahren.687 Da der Beschuldigte Anspruch auf effektive Verteidigung habe, sei die Bestellung aufzuheben, wenn dem Pflichtverteidiger offenkundige und schwere Fehler unterliefen, weil er völlig unerfahren sei, sich seit Jahren nicht mehr mit dem Straf- und Strafprozeßrecht befaßt habe oder nicht über das notwendige Fachwissen verfügte.688

gg) Fehlende Sprachkenntnisse Mache der Beschuldigte geltend, daß der Pflichtverteidiger nicht über ausreichende Kenntnisse der Sprache des (ausländischen) Beschuldigten verfüge, stelle dies keinen wichtigen Grund dar, der die Aufhebung der Bestellung erfordere. Derartige Defizite könnten durch die Mitwirkung eines Dolmetschers überwunden werden.689

686 Allerdings i.S.d. § 142 I 3 StPO, dem nach der Rechtsprechung indes die gleichen Kriterien zugrundeliegen. 687 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 4; Feuerich / Braun, § 49 Rd. 9; Seier, FS Hirsch, S. 977, 980. 688 Seier, FS Hirsch, S. 977, 980. 689 OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207, 208.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

c) Aufhebung aus Gründen im Verhalten des Verteidigers Intensiv beschäftigen die Rechtsprechung und Literatur diejenigen Fälle, in denen ein Verhalten des Verteidigers das Gericht veranlaßt, diesen abzuberufen, um den Zweck der Pflichtverteidigung, nämlich dem Beschuldigten einen ordnungsgemäßen Beistand zu sichern und den ordnungsgemäßen Verfahrensfortgang zu gewährleisten, sicherzustellen. Unter dem ersten Gesichtspunkt werden diejenigen Fallgestaltungen erörtert, in denen der Pflichtverteidiger aus der Sicht des Gerichtes die Verteidigung nicht ordnungsgemäß führt.690 Unter dem zweiten Gesichtspunkt werden die „Prozeßsabotage“, sowie grobe Pflichtverletzungen, die den Verfahrensfortgang hindern, ohne daß dem Pflichtverteidiger eine „Prozeßsabotage“ vorgeworfen werden kann, diskutiert.691

aa) Fehlverhalten im Innenverhältnis: Unzureichende Verteidigung / Beistandsleistung – offensichtliche Unfähigkeit oder Unwilligkeit zu ordnungsgemäßer Verteidigung (1) Rechtsprechung Da der (Pflicht-)verteidiger ein selbständiges Organ der Rechtspflege ist, habe das Gericht grundsätzlich weder das Recht, noch die Pflicht, den bestellten Verteidiger daraufhin zu überwachen, zu kontrollieren oder zu bewerten, ob er seine Verteidigungstätigkeit ordnungsgemäß, d. h. im wohlverstandenen Interesse des Beschuldigten, erfülle.692 Daher stelle nicht schon jedes objektiv unzweckmäßige oder prozeßordnungswidrige Verhalten des Pflichtverteidigers einen wichtigen Grund dar, der dessen Entpflichtung von Amts wegen rechtfertige.693 Ein wichtiger Grund für die Aufhebung der Bestellung liege vielmehr nur bei einer offensichtlichen, groben Pflichtverletzung des Verteidigers,694 einem Fehlverhalten von besonderem Gewicht,695 bzw. einem schwerwiegenden Fehlverhalten696 vor, aus dem sich eindeutig ergebe, daß der Verteidiger unfähig sei, den Beschuldigten sachgerecht zu verteidigen, so daß es die Fürsorgepflicht des Gerichtes gebiete, den Pflichtverteidiger abzuberufen und für eine anderweitige Wahrnehmung dieser Dazu unter aa). Dazu unter bb). 692 Ständige und ganz einhellige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerfGE 34, 293, 302; BGH, NStZ 1996, 21; BGH 4 StR 143 / 67 und 4 StR 154 / 67 bei Dallinger, MDR 1967, 727, sowie MDR 1996, 120; KG, JR 1982, 349; dasselbe, StV 1993, 236; OLG Nürnberg, StV 1995, 287; OLG Frankfurt, NStZ-RR 1997, 77; dasselbe, NJW 1999, 1414, 1416; OLG Hamburg NJW 1998, 621 = NStZ 1998, 586. 693 KG, JR 1982, 349; OLG Hamburg NJW 1998, 621 = NStZ 1998, 586. 694 BGH 4 StR 154 / 67 bei Dallinger, MDR 1967, 727. 695 KG, JR 1982, 349. 696 OLG Frankfurt, StV 1985, 450, 451. 690 691

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Aufgaben zu sorgen.697 Dabei müsse für das Gericht klar erkennbar sein, daß der Verteidiger nicht fähig oder nicht willens sei, den Angeklagten sachgemäß zu verteidigen.698 Nur dann gebiete es die Fürsorgepflicht, eine ordnungsgemäße Verteidigung durch eine anderweitige Wahrnehmung dieser Aufgabe sicherzustellen.699 Die vom BGH zunächst700 gemachte, weitergehende Einschränkung, daß auch bei einer offensichtlichen, groben Pflichtverletzung eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen nur unter ganz besonderen Umständen in Betracht komme, hat die Rechtsprechung nicht aufgenommen. Die Prämisse wird in der Rechtsprechung ganz einheitlich geteilt. Betrachtet man aber die einschlägigen Entscheidungen genauer, so fällt auf, daß zwar in einer Vielzahl von Entscheidungen erörtert wird, ob dem Pflichtverteidiger eine grobe Pflichtverletzung und eine dadurch eingetretene Gefährdung des Zweckes der Pflichtverteidigung vorzuwerfen ist. Dabei wird auch stereotyp die Formel von der Gefährdung des (Doppel-)Zweckes der Pflichtverteidigung, dem Beschuldigten einen geeigneten Beistand zu gewähren, und den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu sichern, verwendet. Entscheidungserheblich für die Frage, ob die Bestellung aufzuheben ist, ist aber in der Regel nicht die Frage der Unfähigkeit zu ordnungsgemäßer Verteidigung, sondern ob der ordnungsgemäße Fortgang des Verfahrens infolge einer groben Pflichtverletzung des Pflichtverteidigers gefährdet ist.701 Eine Aufhebung der Bestellung allein wegen unzureichenden Beistandes ist hingegen selten erfolgt. Interessant sind insoweit die Revisionsentscheidungen BGH 4 StR 143 / 67 und 4 StR 154 / 67,702 sowie BGH 1 StR 189 / 95.703 Hier wurde mit den Revisionen gerügt, daß der Pflichtverteidiger die Verteidigung nicht pflichtgemäß geführt habe, und das Gericht es unterlassen (!) habe, aus diesem Grund den Pflichtverteidiger von Amts wegen (!) abzuberufen. Die Revisionen hatten keinen Erfolg, da eine solche Überwachung des Verteidigers mit dessen Stellung als vom Gericht unabhängigen Organ der Rechtspflege unvereinbar sei. Vielmehr müsse es dem Beschuldigten überlassen bleiben, die Bestellung eines anderen Verteidigers zu verlangen. Nur bei groben Pflichtverletzungen könne etwas anderes gelten. 697 BVerfG, StV 1998, 46; BGH, MDR 1996, 120; KG, StV 1993, 236, 237; OLG Frankfurt, StV 1985, 450, 451; dasselbe, StV 1994, 288; dasselbe, NStZ-RR 1996, 236; dasselbe, NStZ-RR 1997, 77; OLG Köln, StV 1991, 9, 10. 698 BGH 4 StR 154 / 67 bei Dallinger, MDR 1967, 727; OLG Frankfurt, NStZ-RR 1996, 236. 699 OLG Frankfurt, NStZ-RR 1996, 236; KG, StV 1993, 236, 237. 700 BGH 4 StR 154 / 67 bei Dallinger, MDR 1967, 727. 701 Was unter bb) erörtert wird; diesen faktischen Vorrang des Verfahrenssicherungszweckes in den Überlegungen der Gerichte konstatiert auch Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 231. 702 Bei Dallinger, MDR 1967, 727. 703 Bei Kusch, NStZ 1996, 21.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

(a) Die Entpflichtung rechtfertigende grobe Pflichtverletzungen Als grobe Pflichtverletzung angesehen wurde die Weigerung, wegen beruflicher Überlastung eine Revisionsbegründung zu einer vom Beschuldigten eingelegten Revision zu fertigen.704 Gleiches gilt für eine nur aus Zeitgründen erfolgte Weigerung, die über eine allgemeine Sachrüge hinausgehende Revisionsbegründung zu fertigen.705 Damit habe er den Beschuldigten ohne triftigen Grund im Stich gelassen und eindeutig die mit der Pflichtverteidigerbestellung „übernommenen“ (?)706 Pflichten verletzt.707 Die Weigerung des Pflichtverteidigers, den Schlußvortrag zu halten, stelle ebenfalls ein Fehlverhalten dar, das die Abberufung aus wichtigem Grund rechtfertige.708 Die Weigerung des Pflichtverteidigers, den Beschuldigten zu verteidigen stelle eine so grobe Pflichtverletzung dar, daß sie die Aufhebung der Bestellung auch gegen den Willen des Beschuldigten rechtfertige.709 Nicht ganz klar wird aus der verwirrenden Begründung des OLG Frankfurt indessen, ob die hierfür maßgeblichen Erwägungen tatsächlich in der Fürsorgepflicht für den Beschuldigten oder in der Sicherung der ordnungsgemäßen Verfahrensdurchführung liegen.710 OLG Frankfurt, StV 1985, 225; LG Mainz, StraFo 1996, 175. OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249, 250. 706 Hier verkennt das Gericht offenbar den Charakter der Bestellung; ebenso OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249, 250. 707 OLG Frankfurt, StV 1985, 225; OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249, 250; allerdings blieb in diesen Entscheidungen offen, ob es sich bei dieser Weigerung um eine besonders grobe Pflichtverletzung handelte, die auch eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen gerechtfertigt hätte, denn in den entschiedenen Fällen wurde die Bestellung eines neuen Pflichtverteidigers (und damit die Aufhebung der Bestellung des bisherigen) vom neuen Pflichtverteidiger bzw. dem Beschuldigten beantragt und die Ablehnung der Neubestellung vom Beschuldigten mit der Beschwerde angegriffen. Der Ansatz, auch bei einem Aufhebungsantrag des Beschuldigten eine besonders schwere Pflichtverletzung zu verlangen, erscheint aber problematisch. Hier ist vielmehr maßgebend, ob das Vertrauensverhältnis gestört ist. Dies kann aber auch ohne ein Verschulden des Beschuldigten der Fall sein (siehe Kapitel 3 C. III. 3.). 708 OLG Nürnberg, StV 1995, 287, 289; LG Mainz, StraFo 1996, 175; allerdings beide nur obiter dictum; offengelassen von OLG Frankfurt, StV 1994, 288, 289; unzutreffend ist jedoch in den erstgenannten Urteilen die Berufung auf BGH, StV 1993, 566. In dem vom BGH entschiedenen Fall ging es um § 145 StPO, und somit nicht um das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“, sondern um die Frage, ob eine Weigerung in der Hauptverhandlung, die Verteidigung zu führen, vorlag. 709 OLG Köln, StV 1991, 9, 10; OLG Frankfurt, NStZ-RR 1997, 77. 710 Die Begründung vermengt mehrere Aspekte: der Anwalt hatte seine Entpflichtung beantragt (§§ 49 II, 48 II BRAO), die geltend gemachte Zerüttung des Vertrauensverhältnisses aber auch nach Aufforderung nicht näher dargelegt, sondern nur erklärt, er werde nicht mehr erscheinen. Gegen die daraufhin erfolgte Entpflichtung legte der Beschuldigte erfolglos Beschwerde ein. Das Gericht hat die Entpflichtung jedenfalls nicht auf §§ 48 II, 49 II BRAO gestützt, denn es führt aus, daß der Regelungsgehalt dieser Vorschriften verkannt werde, wenn 704 705

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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Auch das Abhängigmachen der weiteren Verteidigungstätigkeit von der sachlich nicht gerechtfertigten Bestellung eines weiteren Pflichtverteidigers sei als Weigerung der Verteidigungsführung anzusehen und rechtfertige die Abberufung aus wichtigem Grund.711 Der Verteidiger hatte die Beiordnung eines zweiten Pflichtverteidigers verlangt und dies mit der Länge des Verfahrens, sowie wirtschaftlichen Interessen712 begründet. Ohne eine solche weitere Bestellung werde er den Beschuldigten nicht verteidigen.713 Das OLG stellt auf die Verpflichtung des Verteidigers als Organ der Rechtspflege und die durch die Bestellung begründete öffentlich-rechtliche Mitwirkungspflicht ab.714 Gründe für die Bestellung eines weiteren Pflichtverteidigers lägen nicht vor. Damit sei aber durch das Abhängigmachen der Verteidigung von der Beiordnung eines weiteren Pflichtverteidigers sowohl eine sachgerechte Verteidigung des Beschuldigten, als auch eine ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens nicht mehr gewährleistet.715 An sich ist für den Fall der Weigerung, den Beschuldigten zu verteidigen, mit § 145 I StPO aber eine ausdrückliche gesetzliche Regelung vorgesehen. Wenn die Rechtsprechung bei einer Weigerung, den Beschuldigten in der Hauptverhandlung zu verteidigen, dennoch eine Aufhebung aus wichtigem Grund in Betracht zieht, so wohl deshalb, weil in den entschiedenen Fällen eine Weigerung nicht in, sondern außerhalb der Hauptverhandlung vorlag.

der Verteidiger glaube, er könne bestimmen, ob er den Beschuldigten vertreten wolle. Hinsichtlich des Beschuldigten wird ausgeführt, er habe grundsätzlich ein Recht auf den Verteidiger seines Vertrauens. Die Fürsorgepflicht könne aber die Auswechslung des Pflichtverteidigers gebieten, wenn dieser nicht willens oder in der Lage sei, den Beschuldigten sachgerecht zu verteidigen. Sodann wird jedoch ausgeführt, der bestellte Verteidiger sei auch und gerade verpflichtet, an der ordungsgemäßen Durchführung des Verfahrens mitzuwirken. Deshalb stelle es ein schwerwiegendes Fehlverhalten dar, wenn er sich weigere in der Hauptverhandlung zu erscheinen, bzw. einen Vertreter zu entsenden. Nach der ausdrücklichen, ernsthaften und unmißverständlichen definitiven Weigerung des Anwaltes, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, sei er daher zu entpflichten, um eine sachgerechte Verteidigung und eine ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens zu gewährleisten. 711 OLG Frankfurt, NJW 1972, 1964; dasselbe, StV 1992, 151. 712 Er habe in seinem Anwaltsbüro zahlreiche weitere Mandanten, die er vor Gericht vertreten müsse. Die Gerichtstermine dieser Mandanten fielen überwiegend auf die für das Strafverfahren vorgesehenen Verhandlungstage. Diesen Mandanten müsse er zur Verfügung stehen und könne ihnen eine Vertretung durch einen Kollegen nicht zumuten. 713 Dies ist zwar im Sachverhalt nicht ausdrücklich erwähnt, ergibt sich aber aus den Gründen, sowie aus einem Gegenschluß zu der Feststellung, daß ein entsprechender Antrag auch von den bestellten Pflichtverteidigern anderer Beschuldigter gestellt wurde, diese sich dann aber bereit erklärt hätten, die Verteidigung allein zu führen. 714 OLG Frankfurt, NJW 1972, 1964, 1965. 715 Allerdings wurde hier in der Begründung vorrangig darauf abgestellt, daß die Aufhebung der Bestellung notwendig sei, um die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens zu sichern. Diese Mitwirkungspflicht sei (lediglich) zugleich auch durch seine Aufgabe als Beistand des Beschuldigten begründet, weil nur so eine sachgerechte Wahrnehmung der Rechte des Beschuldigten gewährleistet sei.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Ob es eine grobe Pflichtverletzung darstellt, wenn der Pflichtverteidiger den Beschuldigten unzureichend auf die Hauptverhandlung vorbereitet, hat der BGH offengelassen.716 (b) Keine groben Pflichtverletzungen Daß der Pflichtverteidiger vor der Hauptverhandlung nicht mit dem Beschuldigten gesprochen und die Verteidigung nicht mit dem nötigen Nachdruck geführt habe, reiche nicht aus, um eine Entpflichtung von Amts wegen vorzunehmen; den Umfang seiner Tätigkeit bestimme der Verteidiger nach pflichtgemäßen Ermessen; lediglich der Beschuldigte könne eine Entpflichtung beantragen, wenn ihm die Tätigkeit des Verteidigers unzureichend erscheine.717 Da das Gericht grundsätzlich nicht befugt sei, in die Verteidigungsstrategie hereinzureden, stelle es keine grobe Pflichtverletzung dar, wenn sich der Beschuldigte auf Anraten des Pflichtverteidigers erst gar nicht bzw. dann spät und nur bruchstückhaft zur Sache eingelassen hat.718 Ebenfalls keine grobe Pflichtverletzung stelle es dar, wenn der Pflichtverteidiger nach gewissenhafter Prüfung der Rechtslage sich weigere, eine vom Beschuldigten eingelegte Revision zu begründen.719 Der Verteidiger habe selbständig zu prüfen, ob eine Revision sinnvoll sei, was auch in § 345 II StPO zum Ausdruck komme, der gerade sinnlose Revisionen verhindern solle.720 Auch eine geständige Einlassung als Verteidigererklärung trotz Schweigen des Beschuldigten sei nicht zu beanstanden. Der Verteidiger könne eine andere Prozeßtaktik verfolgen als der Beschuldigte und müsse dies sogar, wenn er befürchte, daß sich der Beschuldigte durch verfehltes Handeln oder Schweigen selbst schade. Hierin komme die unabhängige Stellung des Verteidigers zum Ausdruck.721 Keine grobe Pflichtverletzung, die dem Fortbestand der Bestellung entgegensteht, stelle die Niederlegung des Wahlmandates kurz vor der Hauptverhandlung mit dem Ziel, die Bestellung zum Pflichtverteidiger zu erzwingen dar.722 Zwar sei ein solches Verhalten möglicherweise standeswidrig, denn ein Verteidiger dürfe sein Mandat nicht zur Unzeit niederlegen, insbesondere um die Bestellung als BGH bei Kusch, NStZ 1996, 21. BGH 4 StR 154 / 67 vom 2. 6. 1967 bei Dallinger, MDR 1967, 727. 718 LG Mainz, StraFo 1996, 175. 719 OLG Stuttgart, MDR 1979, 780 (für den Fall der vom Beschuldigten beantragten Entpflichtung, wobei allerdings unverständlicherweise die Frage nach der Gefährdung des ordnungsgemäßen Verfahrens gestellt wird; für eine Aufhebung von Amts wegen kann dann aber nichts anderes gelten); OLG Bremen, AnwBl. 1964, 288; OLG Düsseldorf, StV 1984, 327. 720 OLG Stuttgart, MDR 1979, 780; zur Selbständigkeit des Verteidigers bei der Revisionsbegründung siehe auch BGH, DAR 1986, 202. 721 OLG Frankfurt, NStZ-RR 1996, 236. 722 OLG Frankfurt, NStZ-RR 1996, 236. 716 717

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Pflichtverteidiger unter Zeitdruck zu erreichen.723 Im konkreten Fall sei aber zum einen ungewiß gewesen, ob der Wahlverteidiger ein solches Vorgehen von Anfang an beabsichtigt habe, zum anderen liege hierin jedenfalls keine schwere Verfehlung gegenüber dem Beschuldigten.724 (2) Literaturstimmen Trotz der Zurückhaltung der oberinstanzlichen Gerichte725 die Entpflichtung des Verteidigers „wegen Unfähigkeit oder Unwilligkeit zur Verteidigung“ auf die Fürsorgepflicht zu stützen, hat gerade diese Fallgruppe in der Literatur für Wirbel gesorgt. Hier ist die Versuchung für den Vorsitzenden besonders groß, einen unliebsamen Verteidiger leicht „loszuwerden“. Die zahlreichen oberinstanzlichen Entscheidungen zeigen, daß diese Gefahr durchaus real ist, und die Vorsitzenden der Ausgangsverfahren immer wieder (zumindest als Hilfsargument) auf die „Unfähigkeit“ des Verteidigers zurückgreifen. (a) Zustimmende Stellungnahmen Die Rechtsprechung hat dem Grundsatz nach breite Zustimmung gefunden.726 Teilweise wird eingeschränkt, daß bei besonders gewichtigen Pflichtverletzungen des Anwaltes gegenüber seinem Mandaten die Abberufung zwar stets angezeigt sei, aber das Instrument der Abberufung nicht zu einer Überwachung des mit den gleichen Rechten und Pflichten wie ein Wahlverteidiger ausgestatteten Pflichtverteidigers führen dürfe,727 so daß eine Entpflichtung von Amts wegen nur in extremen Fällen in Betracht komme.728 Uneinigkeit besteht hingegen, ob bzw. wann eine Verpflichtung des Vorsitzenden zur Abberufung des „unfähigen“ Verteidigers besteht. Eine Pflicht des Vorsitzenden zur Auswechslung des offensichtlich unfähigen Verteidigers ergibt sich einer Ansicht nach aus dem auf die §§ 141, 145, 146 StPO und § 356 StGB gestützten Grundsatz prozessualer Fürsorge.729 Der Vorsitzende trage in den Fällen 723 Dazu, daß diese Feststellung unzutreffend ist, siehe im einzelnen bereits Kapitel 3 B. I. 2. b) dd). 724 OLG Frankfurt, NStZ-RR 1996, 236. 725 Lediglich in der Entscheidung OLG Frankfurt, StV 1985, 225 wurde eine Entpflichtung wegen unzureichender Beistandsleistung bejaht, allerdings erfolgte hier die Aufhebung der Bestellung nicht von Amts wegen. Die Entscheidungen zur Weigerung der Verteidigungsführung wiederum ergingen, wie dargelegt, nicht vorrangig wegen der unzureichenden Beistandsleistung; die Belange des Beschuldigten waren hier nur zusätzliche Argumente. 726 Etwa Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 4; Meyer-Goßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 627; KMR-Müller, § 142 Rd. 20; AK-Stern, § 143 Rd. 6; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 4; Pöltz, S. 131 ff.; Hellmann § 6 Rd. 33; Waller, DRiZ 1974, 177, 180. 727 KK-Laufhütte, § 143 Rd. 4. 728 Hellmann § 6 Rd. 33.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

notwendiger Verteidigung die Verantwortung für eine ordnungsgemäße Verteidigung. Dort könne es aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht der Entscheidung des Beschuldigten allein überlassen bleiben, ob er sich dem derzeitigen Verteidiger weiterhin anvertrauen solle. Andere Autoren hingegen sind der Ansicht, der Beschuldigte habe zwar einen Anspruch auf effektive Verteidigung, weshalb die Bestellung widerrufen werden könne, wenn der Anwalt schwere und offensichtliche Fehler begehe.730 Gleichwohl sei die selbständige Stellung des Verteidigers zu beachten. Eine Verpflichtung des Vorsitzenden, das Verteidigungskonzept näher zu untersuchen, bestehe nur in Fällen, in denen sich auch aus der Sicht eines unvoreingenommenen Dritten deutliche Hinweise auf die Inkompetenz oder Nachlässigkeit des Verteidigers ergeben haben.731 Dabei dürften Verteidigungsdefizite selbst mit Einverständnis des Mandanten nicht hingenommen werden, so daß eine Auswechslung des Pflichtverteidigers732 nur, aber immerhin, geboten sei, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen offensichtlich werde, daß eine ordnungsgemäße Verteidigung in keinem Fall mehr gewährleistet,733 die Verteidigungseffizienz mithin mehr als nur unerheblich gefährdet sei.734 Nach anderer Ansicht sei, um den Eindruck zu vermeiden, das Gericht wolle sich nur eines unliebsamen Verteidigers entledigen, in der Regel lediglich ein zusätzlicher Verteidiger beizuordnen.735 (b) Ablehnende Stellungnahmen Die rechtsprechungskritischen Literaturstimmen betonen die Unabhängigkeit des Verteidigers. Dem Gericht stehe überhaupt kein irgendwie geartetes Recht zu, die Verteidigung inhaltlich zu kontrollieren und dahingehend zu bewerten, wie der Verteidiger seine Tätigkeit ausübe.736 Gegen die Zulässigkeit der Abberufung eines unfähigen oder unwilligen Verteidigers von Amts wegen wird vorgebracht, daß das Gesetz bewußt keine ständige inhaltliche Überprüfung der Qualität der Vertei729 Kumlehn, S. 81 f.; im Ergebnis auch KK-Laufhütte, § 143 Rd. 4 („ist Rücknahme stets angezeigt“); Waller, DRiZ 1974, 177, 180, de lege ferenda sogar für den Wahlverteidiger; unklar Meyer-Goßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 627: „Nur wenn klar erkennbar ist, daß der Verteidiger unfähig ist, den Angeklagten sachgerecht zu verteidigen, kann die gerichtliche Fürsorgepflicht es gebieten, ihn abzulösen.“ (Hervorhebungen durch den Verfasser). 730 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 4; Schmidt, S. 162 f. 731 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 4; die Weigerung den Schlußvortrag zu halten, sei aber alleine nicht ausreichend, da der Verteidiger zum Schlußplädoyer nur berechtigt, aber nicht verpflichtet ist, a. a. O., S. 5. 732 Man muß ergänzen: „nur“. 733 Pöltz, S. 131 ff. 734 Donus, S. 52, der darüber hinaus auch auf dringende öffentliche Interessen der Wahrheitsermittlung und der Effizienz des Strafverfahrens abstellt. 735 So, soweit ersichtlich, nur Schmidt, S. 163. 736 Barton, StV 1995, 290, 291.

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digung und des unabhängigen Verteidigers vorgesehen habe.737 Das Gericht sei gesetzlich nur ausnahmsweise zu einer ausschnittsweisen, beschränkten Aufmerksamkeit über die Ordnungsgemäßheit der Verteidigung verpflichtet, namentlich im Rahmen des § 145 StPO, ob der Verteidiger sich konkludent weigere, die Verteidigung zu führen, und im Rahmen der §§ 140, 338 Nr. 5 StPO, Art. 6 III lit. c MRK bezüglich der Frage, ob der Verteidiger die Verteidigung auch wirklich, und nicht nur formal, führe.738 Darüber hinaus sei es nicht Sache des Gerichtes, tätig zu werden, wenn der Beschuldigte nicht erkenne, daß sein Verteidiger unfähig sei.739 Das Gesetz nehme lieber eine unzureichende Verteidigung in Kauf, als zu stark in die Verteidigung einzugreifen.740 Das Bundesverfassungsgericht habe unmißverständlich deutlich gemacht, daß Eingriffe in die Stellung des Rechtsanwaltes als Vertreter des Beschuldigten einer ausdrücklichen gesetzlichen Legitimation bedürften, die sich klar erkennen und zweifelsfrei feststellen läßt und damit möglichst richterlicher Einzelwertung entzogen ist.741 Eine solche ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage existiere aber nicht. Die Fürsorgepflicht könne eine solche Rechtsgrundlage jedenfalls nicht bilden, zum einen, weil die Frage, wann ein Verteidiger als unfähig anzusehen sei, sich jeder Verifizierung entziehe,742 zum anderen, weil die „Fürsorgepflicht“ ohnehin oft nur dazu diene, Belange des Beschuldigten hinter denen des Verfahrens oder des Gerichtes zurückzustellen. 743 Auch unter § 145 I StPO lasse sich die Ablösung des unfähigen Verteidigers nicht einordnen.744 Mangels Vorliegen einer Eingriffsnorm komme daher die Abberufung eines unfähigen Verteidigers von Amts wegen nicht in Betracht.745 Zudem spreche die Gleichstellung von Wahl- und Pflichtverteidiger gegen eine Abberufungsmöglichkeit, denn im Rahmen der Wahlverteidigung bleibe es ebenfalls dem Beschuldigten überlassen, ob er an dem „mangelhaften“ Verteidiger festhalte.746 Aber auch mit der Unabhängigkeit des Verteidigers und dessen Stellung als selbständigem Organ der Rechtspflege, das die Aufgabe hat, die Tätigkeit des Gerichtes und der Staatsanwaltschaft zu überwachen, sei eine Kontrolle des Verteidigers 737 Beulke, Verteidiger, S. 129; Beulke / Angerer, NStZ 2002, 443, 444; Maiwald, FS Lange, S. 745, 759; HK-Julius, § 143 Rd. 8; Rieß, S. 38; Jung, S. 119 (Fn. 44). 738 Barton, StV 1989, 45, dort auch Fn. 7. 739 Volk § 11 Rd. 35. 740 Beulke, Verteidiger, S. 123. 741 Müller, JR 1996, 124, 125 unter Hinweis auf BVerfGE 34, 293, 302. 742 Beulke, Verteidiger, S. 129; Barton, StV 1995, 287, 291; Müller, JR 1996, 124, 125. 743 Müller, StV 1981, 570, 572. 744 Seier, FS Hirsch, S. 977, 991 f.; Dethlefsen, S. 172. 745 Beulke, Verteidiger, S. 129; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 7; Seier, FS Hirsch, S. 977, 991 f.; Dethlefsen, S. 172; Jung, S. 119. 746 Seier, FS Hirsch, S. 977, 991 f.

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durch das Gericht schwer verträglich.747 Mit dieser Stellung als Kontrolleur sei es nicht zu vereinbaren, wenn der Kontrollierende einer umfassenden Kontrolle durch den Kontrollierten unterläge.748 Fehler der Verteidigung müsse die Rechtspflege daher in Kauf nehmen.749 In Betracht komme, erkenne man die Fürsorgepflicht des Gerichtes an, allenfalls750 oder jedenfalls751 die Bestellung eines zusätzlichen Pflichtverteidigers, der die Defizite des ersten ausgleiche. Noch zurückhaltender wird teilweise allenfalls ein Hinweis des Vorsitzenden an den Beschuldigten bezüglich der Unfähigkeit des Verteidigers zugelassen; das weitere Vorgehen müsse dann dem Beschuldigten überlassen bleiben.752 Zum Teil wird jedoch ausnahmsweise eine Befugnis des Vorsitzenden extra legem bejaht, einen unfähigen Verteidiger auszuwechseln.753 Sei der Verteidiger offensichtlich völlig unfähig, oder vernachlässige er aus sonstigen Gründen seine Pflichten auf das Schwerste, sei also der Pflichtverteidiger in Wahrheit gar kein Beistand, folge aus der dem Institut der notwendigen Verteidigung zugrundeliegenden gerichtlichen Fürsorgepflicht, daß der Pflichtverteidiger abgelöst werden müsse.754

bb) Fehlverhalten im Außenverhältnis: Grobe Pflichtverstöße im Hinblick auf den Verfahrensfortgang und Prozeßsabotage Die Fälle, in denen die Rechtsprechung ein Fehlverhalten des Verteidigers im Hinblick auf die Sicherung des Verfahrensfortganges erörtert, sind zahlreich. (1) Grobe Pflichtverstöße im Hinblick auf den Verfahrensfortgang Hierunter sind solche Verhaltensweisen des Pflichtverteidigers zu verstehen, die noch nicht als „Prozeßsabotage“ angesehen werden können, also noch nicht rechtsmißbräuchlich sind, aber auch nicht mehr „ordnungsgemäß“. (a) Die Rechtsprechung Ausgehend von dem bereits oben erwähnten Grundsatz, daß das Gericht grundsätzlich weder das Recht noch die Pflicht habe, den bestellten Verteidiger darauf747 748 749 750 751 752 753 754

Maiwald, FS Lange, S. 745, 759. Barton, StV 1989, 45. Maiwald, FS Lange, S. 745, 759. Seier, FS Hirsch, S. 977, 992; Jung, S. 119, (Fn. 44). Maiwald, FS Lange, S. 745, 759; Römer, ZRP 1977, 92, 95. Dethlefsen, S. 159. Rieß, S. 38. Maiwald, FS Lange, S. 745, 759; ähnlich Hübner, S. 230.

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hin zu überwachen, ob er seine Verteidigungstätigkeit ordnungsgemäß erfülle und der daraus gezogenen Folgerung, daß nicht schon jedes objektiv unzweckmäßige oder prozeßordnungswidrige Verhalten des Pflichtverteidigers, möge es auch den Verfahrenverfahrenablauf hemmen, dessen Entpflichtung von Amts wegen rechtfertige, hat die Rechtsprechung die Auffassung entwickelt, daß nur grobe Pflichtverletzungen, die den Verfahrenssicherungszweck der Pflichtverteidigung gefährdeten, zur Aufhebung der Bestellung von Amts wegen berechtigen.755 Allen Verfahrensbeteiligten obliege die Pflicht der effektiven Förderung des Strafverfahrens.756 Daher treffe auch den Pflichtverteidiger als Organ der Rechtspflege die Pflicht, an einem prozeßordnungsgemäßen Verfahrensablauf, insbesondere in der Hauptverhandlung, mitzuwirken.757 Eine grobe Verletzung dieser Pflicht rechtfertige die Abberufung des Verteidigers von Amts wegen, wobei jedoch an das Vorliegen einer solchen groben Pflichtverletzung hohe Anforderungen gestellt werden müßten. (aa) Anerkannte grobe Pflichtverletzungen Die Weigerung an einigen Hauptverhandlungstagen einer länger terminierten Strafsache zu erscheinen, verbunden mit der Weigerung an diesen Tagen einen Vertreter zu entsenden, rechtfertige als schwerwiegendes Fehlverhalten die Abberufung auf Initiative des Gerichtes.758 Der Pflichtverteidiger verletze damit erheblich seine Pflicht, an einem prozeßordnungsgemäßen Verfahrensablauf mitzuwirken. Diese fordere insbesondere, daß der Pflichtverteidiger an den Hauptverhandlungstagen entweder persönlich anwesend sei oder im nicht vermeidbaren Verhinderungsfall für seine Vertretung Sorge zu tragen habe. Dem Pflichtverteidiger sei es im entschiedenen Fall759 ohne weiteres möglich gewesen, einen Vertreter zu finden. Dennoch habe er sich bereits am 21. 12. 1984 geweigert, sich weiter um einen Vertreter für den Termin am 2. 1. 1985 zu bemühen und statt dessen die Absetzung dieses Termines gefordert. Für die weiteren Sitzungstage, an denen er verhindert sei, habe er das Angebot eines anderen Rechtsanwaltes, ihn zu vertreten abgelehnt. Dies stelle ebenfalls ein Fehlverhalten von besonderem Gewicht dar. Die Verhinderung eines Verteidigers dürfe nicht dazu führen, daß der entsprechende Termin aufgehoben werde. Vielmehr müsse der Verteidiger für einen Vertreter sorgen. Gründe für seine Weigerungen habe der Anwalt nicht gehabt. Die Terminierung sei vom Vorsitzenden ermessensfehlerfrei vorgenommen worden, 755 BGH, NStZ 1996, 2; BGH bei Holtz, MDR 1996, 120; KG, JR 1982, 349; OLG Zweibrücken, StV 1988, 142; OLG Köln, NStZ 1991, 248; LG Berlin, StV 1990, 15; OLG Nürnberg, StV 1995, 287; OLG Frankfurt, NStZ-RR 1996. 236; dasselbe, NJW 1999, 1414, 1416; OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249, 250. 756 OLG Hamburg, NJW 1998, 621, 622. 757 OLG Frankfurt, NJW 1972, 1964; dasselbe, StV 1985, 450, 451. 758 OLG Frankfurt, StV 1985, 450, 451, m. abl. Anm. Sieg. 759 OLG Frankfurt, StV 1985, 450, 451.

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wobei offenbleiben könne, ob bei einer ermessensfehlerhaften Terminierung eine andere Beurteilung angebracht sei. Auch könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß die ordnungsgemäße Verteidigung des Beschuldigten im Vertretungsfall nicht gewährleistet sei, da noch nicht feststehe, welcher Prozeßstoff an den Tagen der Verhinderung erörtert werde. Zudem sei eine vorherige Instruierung des Vertreters in der Regel möglich.760 Erst recht liege ein grobes Fehlverhalten vor, wenn der Pflichtverteidiger sich ernsthaft, ausdrücklich und unmißverständlich definitiv weigere, an der gesamten terminierten Hauptverhandlung teilzunehmen. 761 Auch Brüllen, Auf-den-Tisch-schlagen, sowie Eindringen auf einen Zeugen während dessen Befragung wurden als grobe Verletzungen der Pflicht, an einem ordnungsgemäßen Verfahrensablauf mitzuwirken, anerkannt.762 (bb) Keine groben Pflichtverletzungen Eine späte Stellung der Beweisanträge, die zur Aussetzung der Hauptverhandlung führte, wurde nicht als grobe Verletzung der Pflicht zur Mitwirkung an einem prozeßordnungsgemäßen Verfahren angesehen, da der Pflichtverteidiger durchaus vernünftige Gründe für die späte Stellung der Beweisanträge haben könne.763 Ebensowenig könne ein rechtmäßiges Verteidigerverhalten einen wichtigen Grund für die Aufhebung der Bestellung bilden, auch wenn das Gericht aufgrund des bisherigen Verteidigerverhaltens der Auffassung sei, das Verfahren könne nicht wie geplant beendet, sondern müsse möglicherweise ausgesetzt werden.764 Im konkreten Fall stellte der Verteidiger ein Ablehnungsgesuch und später Beweisanträge so spät, daß jeweils eine Aussetzung der Hauptverhandlung erfolgen mußte. Sodann bestand er auf der Vernehmung eines urlaubsbedingt zunächst verhinderten Zeugen und war im Anschluß selber einen Monat durch Urlaub und andere Verteidigungen verhindert, was er dem Gericht allerdings bereits bei Übernahme des Pflichtmandates (fast sieben Monate vorher) angezeigt hatte. Insbesondere aufgrund der erfolgten Anzeige könne die Verhinderung des Verteidigers nun nicht mehr als wichtiger Grund angesehen werden, sondern sei vielmehr bei der Terminierung zu berücksichtigen.765 OLG Frankfurt, StV 1985, 450, 451. OLG Frankfurt, NStZ-RR 1997, 77; OLG Frankfurt, NJW 1972, 1964; OLG Köln, StV 1991, 9, 10; dasselbe, Beschluß vom 15. 7. 1988, 2 Ws 340 / 88, OLG Bremen, Beschluß vom 6. 11. 1989, Ws 167 / 89, beide unveröffentlicht, zitiert nach Moltekin, AnwBl. 1991, 619, 620 (Fn. 113); OLG Karlsruhe, StV 2001, 557, 558. 762 KG, JR 1987, 514; OLG Nürnberg, StV 1995, 287, 289 (obiter dicta). 763 und im konkreten Fall die tatsächlichen Umstände nicht genügend Anhaltspunkte für eine Prozeßsabotage bzw. für eine Verschleppungsabsicht ergeben hatten (KG, JR 1982, 349; LG Berlin, StV 1990, 15, 16). 764 LG Berlin, StV 1990, 15. 765 LG Berlin, StV 1990, 15, 16. 760 761

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Auch die sogenannte Konfliktverteidigung stelle, jedenfalls soweit die jeweils gestellten Anträge und Auseinandersetzungen nicht als sachfremd oder von vorneherein unsachlich beurteilt werden könnten, möge sie auch zu einer Verzögerung des Verfahrens oder einer zeitlich nicht absehbaren Fortdauer der Untersuchungshaft des Beschuldigten führen, keine grobe Pflichtverletzung dar, die eine Abberufung des Verteidigers rechtfertige.766 Da das Gericht grundsätzlich nicht befugt sei, in die Verteidigungsstrategie hereinzureden, stelle es auch keine grobe Pflichtverletzung dar, wenn der Beschuldigte auf Anraten des Pflichtverteidigers erst gar nicht bzw. dann spät und nur bruchstückhaft sich zur Sache eingelassen hat, auch wenn dies zu Verfahrensverzögerungen führe.767 Ebenso unterliege die Ausübung des Fragerechts nur den gesetzlichen Beanstandungsschranken, bildet aber ansonsten, auch bei „persönlichen Eigenheiten“ der Verteidigung keinen Aufhebungsgrund.768 Keine grobe Pflichtverletzung liege auch vor, wenn der Verteidiger aus sachlich gerechtfertigten Gründen verspätet nach einer Unterbrechung der Hauptverhandlung wiedererscheint.769 Im entschiedenen Fall hatte der Verteidiger die Unterbrechung der Hauptverhandlung für eine halbe Stunde zur Formulierung eines Befangenheitsantrages beantragt. Gewährt wurden fünf Minuten. Der Verteidiger erschien erst nach 15 Minuten wieder. Die für die Formulierung des Befangenheitsantrages gewährten fünf Minuten wurden als zu knapp bemessen angesehen. Die Verspätung von 10 Minuten sei zwar unhöflich, hier aber durch das Erfordernis der ordnungsgemäßen Begründung des Befangenheitsantrages sachlich gerechtfertigt und daher auch (noch) mit den Pflichten des Verteidigers als Rechtspflegeorgan vereinbar. Nach den bereits angeführten Beispielen, überrascht es nicht weiter, daß die Weigerung des Pflichtverteidigers, eine weiße Krawatte zu tragen, bzw. die Weigerung diese dem Gericht zur Kontrolle zu zeigen, von der oberinstanzlichen Rechtsprechung nicht als grobe Pflichtverletzung anerkannt wurde, welche die Entpflichtung aus wichtigem Grund rechtfertigen könne.770 Zum einen sei schon zweifelhaft, ob eine weiße Krawatte überhaupt zur Amtstracht der Rechtsanwälte gehöre,771 selbst wenn dies aber der Fall sein sollte, wäre eine Entpflichtung unverhältnismäßig.772 Zwar obliege dem Gericht die Überprüfung der Amtstracht; OLG Nürnberg, StV 1995, 287, 290. LG Mainz, StraFo 1996, 175. 768 LG Mainz, StraFo 1996, 175. 769 LG Bremen, StV 1989, 475. 770 BGH, NStZ 1988, 510 = StV 1988, 417 = wistra 1988, 29 = BGHR, StPO § 143 Rücknahme 1; OLG Zweibrücken, StV 1988, 142 = NStZ 1988, 144 = OLGSt (neu) § 143 StPO Nr. 1 = NStE Nr. 2 zu § 141. 771 OLG Zweibrücken, StV 1988, 142, 143 = NStZ 1988, 144 = OLGSt (neu) § 143 StPO Nr. 1 = NStE Nr. 2 zu § 141. 772 BGH, NStZ 1988, 510 = StV 1988, 417 = wistra 1988, 29 = BGHR, StPO § 143 Rücknahme 1; OLG Zweibrücken, StV 1988, 142 = NStZ 1988, 144 = OLGSt (neu) § 143 StPO Nr. 1 = NStE Nr. 2 zu § 141. 766 767

11 Theiß

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bei einer relativ geringfügigen Abweichung von der geforderten Amtstracht liege aber weder eine Gefährdung des ordnungsgemäßen Verfahrensablaufes,773 noch eine ernstliche Störung der Ordnung der Sitzung, noch gar eine Verletzung der Würde des Gerichts vor, so daß eine Sanktion allenfalls standesrechtlich zulässig gewesen wäre.774 Dies gelte um so mehr, wenn es um die Auswechslung des Verteidigers in einem für den Beschuldigten ungemein wichtigen Strafverfahren gehe.775 Offengelassen wurde, ob in Jugendsachen eine grobe Pflichtverletzung vorliegt, wenn das prozessuale Verhalten des Verteidigers das Erziehungsziel gefährde.776 Hinzuweisen ist allerdings darauf, daß bereits stark umstritten ist, ob der Verteidiger in Jugendsachen überhaupt an das Erziehungsziel gebunden ist.777 (b) Die Literatur Auch für diese Fallgruppe hat die Rechtsprechung überwiegend Zustimmung erfahren, die sich häufig in einer bloßen Wiedergabe der Rechtsprechung erschöpft, wobei oft, insbesondere in der Kommentarliteratur, diese Gruppe nicht genau von derjenigen der Abberufung des Verteidigers wegen Unfähigkeit abgegrenzt wird.778 Ganz einhellig ist jedenfalls die Zustimmung zur Ausgangsposition der Rechtsprechung, daß das Gericht grundsätzlich nicht berechtigt und verpflichtet ist, die Tätigkeit des Verteidigers zu überwachen.779 Einschränkend wird vertreten, die Abberufungsmöglichkeit dürfe nicht zu einer Überwachung des Pflichtverteidigers führen. Ein prozeßordnungswidriges Verhalten könne die Entpflichtung daher nur rechtfertigen, wenn es sich um schwerwiegende Verfehlungen des Verteidigers handele, die den ordnungsgemäßen Gang des Verfahrens gravierend stören und schwerwiegend beeinträchtigen.780 In der Literatur wurde aber auch Kritik an dieser Fallgruppe laut. Ablehnend äußern sich zunächst diejenigen Autoren, die eine Abberufung des PflichtverteidiBGH, StV 1988, 510. OLG Zweibrücken, StV 1988, 142 = NStZ 1988, 144; BGH, NStZ 1988, 510 = StV 1988, 417 = wistra 1988, 29. 775 OLG Zweibrücken, StV 1988, 142, 143 = NStZ 1988, 144; BGH, NStZ 1988, 510 = StV 1988, 417 = wistra 1988, 29. 776 OLG Hamburg, NJW 1998, 621, 622. 777 Vgl. die Nachweise bei OLG Hamburg, NJW 1998, 621, 622. 778 Vgl. etwa AK-Stern, § 143 Rd. 6; AK-Schlothauer, vor § 213 Rd. 36; Burhoff, EV Rd. 615 ff.; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 4 mit dem Hinweis, die Aufhebung der Bestellung sei stets zulässig, wenn dies der ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens diene; KMRMüller, § 142 Rd. 20; Pfeiffer, § 143 Rd. 1; Kramer Rd. 90; Hellmann § 6 Rd. 33; grundsätzlich zustimmend auch Eisenberg, NJW 1991, 1257, 1262. 779 Vgl. statt vieler AK-Stern, § 143 Rd. 7. 780 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 4. 773 774

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gers nur im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften zulassen wollen. Die Aufhebung der Bestellung sei bei einem Fehlverhalten des Pflichtverteidigers gegenüber dem Gericht nur mit Zustimmung des Beschuldigten möglich, im übrigen sei der Vorsitzende auf die in der StPO explizit vorgesehenen Mittel verwiesen, oder müsse auf eine anwaltsgerichtliche Ahndung hinwirken.781 Eine Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund dürfe nicht zur Umgehung der §§ 138 a ff., 145 StPO und §§ 176 ff. GVG führen; außerhalb dieser Sonderregeln dürften daher ein anwaltliches Fehlverhalten oder grobe Pflichtverletzungen vom Vorsitzenden nicht sanktioniert werden.782 Erst recht sei ein „bloß“ standeswidriges Verhalten prozeßrechtlich irrelevant.783 Abgesehen von diesen grundsätzlichen Erwägungen, wird weiter darauf hingewiesen, daß der Verteidiger nicht verpflichtet sei, das Verfahren zu fördern.784 Er sei allein der Erfüllung seiner Verteidigungsaufgabe verpflichtet.785 Die Bestellung als besondere Form der Indienstnahme Privater zu öffentlichen Zwecken begründe keinerlei Sonderpflichten des Pflichtverteidigers.786 Zudem schließe die Freiheit der anwaltlichen Berufsausübung eine staatliche Kontrolle der Verteidigung prinzipiell aus.787 Eingriffe in die Stellung des Verteidigers bedürften einer gesetzlichen Grundlage.788 Weiter beruht die Kritik darauf, daß für die Rechtsprechung nicht das Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Verteidiger, sondern vornehmlich der ungehinderte Verfahrensablauf entscheidend sei; die Interessen des Beschuldigten würden dabei überrollt.789 Die Beurteilung, wann ein Verhalten des Verteidigers unzweckmäßig sei liege nämlich im Beurteilungsermessen des Vorsitzenden, das in Wahrheit von der Dauer des Verfahrens, der Schwere des Tatvorwurfes und der Unliebsamkeit des Verteidigers, mithin von sachfremden Erwägungen bestimmt werde.790 Auf vehemente Kritik gestoßen ist vor allem die Entscheidung des OLG Frankfurt,791 wonach Terminprobleme eine grobe Pflichtverletzung darstellten, insbesondere, wenn der Verteidiger sich weigere, einen Vertreter zu entsenden. Zwar 781 Seier, FS Hirsch, S. 977, 992; ähnlich Dethlefsen, S. 167, der sich ausführlich mit den Folgen eines Verstoßes gegen das Tragen der Amtstracht befaßt. 782 HK-Julius, § 143 Rd. 8; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 7. 783 Barton, StV 1995, 290, 292; einschränkend Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 4: in schwerwiegenden, den Gang des Verfahrens gravierend störenden Fällen, berechtige auch ein standeswidriges Verhalten zur Aufhebung der Bestellung. 784 Widmaier, NStZ 1996, 445, 446; zur Frage der Verfahrensförderungspflicht siehe auch Dornach. 785 Widmaier, NStZ 1996, 445, 446. 786 Widmaier, NStZ 1996, 445, 446. 787 Widmaier, NStZ 1996, 445, 446. 788 Widmaier, NStZ 1996, 445, 446. 789 Müller, StV 1981, 570, 572; Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 231; Sieg, StV 1985, 451 f. 790 Münchhalffen, StV 1994, 235, 236. 791 StV 1985, 450.

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könne eine dauerhafte Verhinderung im Einzelfall die Abberufung rechtfertigen, wenn die Hauptverhandlung andernfalls nicht in einem angemessenen Zeitraum durchgeführt werden könne; dies habe aber nichts mit einer „Pflichtverletzung“ zu tun.792 Zudem obliege dem Gericht bei der Terminierung der Hauptverhandlung eine Kooperationspflicht,793 zumal es dem Pflichtverteidiger weder möglich sei, einen Vertreter durch Untervollmacht zu entsenden, noch treffe ihn eine entsprechende Pflicht.794 Vielmehr sei der Pflichtverteidiger zu dauerhafter persönlicher Anwesenheit verpflichtet.795 Hinsichtlich der Konfliktverteidigung796 ist die Literatur ganz einhellig der Ansicht, daß es sich um eine zulässige extensive Ausnutzung prozessualer Rechte handelt, die als solche grundsätzlich keine die Aufhebung rechtfertigende Pflichtverletzung des Verteidigers darstelle.797 Die StPO sehe nicht vor, daß auf Prozeßhandlungen von pflichtverteidigenden Anwälten anders zu reagieren sei, als sonst, nämlich durch Entgegennahme und Verbescheidung der Anträge.798 Zudem drohe die Gefahr, daß der Verteidiger aus seiner Sicht gebotene Anträge unterlasse, wenn er befürchte, daß das Gericht ihnen nicht nachkommen und sie als verfahrensverzögernd betrachten werde.799 Überwiegend wird daher vertreten, ein exzessives Gebrauchmachen von prozessualen Rechten, heftige Auseinandersetzungen mit dem Gericht und anderen Verfahrensbeteiligten stellten keinen Aufhebungsgrund dar.800 Die StPO sei kein Zuchtmittel, um unbequeme Pflichtverteidiger zur Raison zu bringen, d. h. sie mit ihren als verfahrenshemmend empfundenen Anträgen, Beanstandungen, Fragen und Vorhaltungen zurückzustutzen oder gar auszuschalten.801 Insoweit reichten nämlich weniger eingreifende Maßnahmen des Vorsitzenden aus, so daß eine Abberufung unverhältnismäßig wäre.802 Beweisanträge könnten abgelehnt, sachfremde Ausführungen durch Entziehung des Wortes beendet und bei Gefahr einer Verfahrensverzögerung ein Sicherungs- / Zwangsverteidiger bestellt werden. Sieg, StV 1985, 451, 452. Dazu bereits oben, Kapitel 3 C. III. 2. b) dd). 794 Sieg, StV 1985, 451, 452; Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 231. 795 OLG Frankfurt, NJW 1972, 1964; BGH, StV 1981, 393. 796 zur Konfliktverteidigung siehe auch Beulke, in: Kühne / Miyazawa, S. 137, 147; Asbrock, StV 1995, 240 f.; Jahn, NStZ 1998, 389; Dahs, FS Odersky, S. 317; KMR-Hiebl, vor § 137 Rd. 29; zahlreiche Beispiele für störendes Verhalten des Verteidigers finden sich bei: Rüping, ZZP 88 (1975), 212, 224; Ankermann, DRiZ 1993, 67, 68. 797 Etwa Burhoff, EV Rd. 653; Seier, FS Hirsch, S. 977, 983; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 7, 9. 798 Barton, StV 1995, 290, 292. 799 Waller, DRiZ 1974, 177, 179; Barton, StV 1995, 290, 292. 800 Hellmann § 6 Rd. 33; Waller, DRiZ 1974, 177, 179; Barton, StV 1995, 290, 292; Burhoff, EV Rd. 653. 801 Dahs, NJW 1994, 909. 802 Waller, DRiZ 1974, 177, 179. 792 793

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Andere Stimmen wollen demgegenüber den Pflichtverteidiger im Ausnahmefall dann als ultima ratio aus wichtigem Grund abberufen, wenn die Konfliktverteidigung durch tatsächliche (nicht aber rechtliche) Maßnahmen, wie etwa dauernde Unterbrechung der Verhandlungsleitung oder dauerndes Niederbrüllen des Gerichtes oder anderer Beteiligter, ein unerträgliches Ausmaß annehmen.803 Hiergegen wird wiederum eingewendet, rein tatsächliches, störendes, prozeßordnungswidriges Verhalten804 sei einzig und allein ein Problem der Prozeßleitung und der Ausübung sitzungspolizeilicher Befugnisse durch den Vorsitzenden.805 Anderes gelte nur, wenn das Verhalten des Pflichtverteidigers als Weigerung, die Verteidigung zu führen anzusehen sei, so daß § 145 StPO einschlägig sei.806 (2) Prozeßsabotage / Mißbrauch prozessualer Rechte Die Begriffe der Prozeßsabotage und des Mißbrauches prozessualer Rechte sind eng miteinander verknüpft. Es geht dabei um Fälle, in denen der Verteidiger es darauf anlegt, die Durchführung des Verfahrens zu verzögern, zu erschweren oder gar zu verhindern. Es muß sich dabei um Fälle handeln, die über die oben erörterten „groben Pflichtverletzungen“ hinausgehen. (a) Die Rechtsprechung Von Prozeßsabotage wird bei störenden Verhaltensweisen der Verteidigung, die in offenkundiger, d. h. keine andere Deutung zulassender, Störungsabsicht vorgenommen werden,807 sowie bei einem Mißbrauch prozessualer Befugnisse gesprochen, insbesondere in Verfahrensgestaltungen, in denen der Gebrauch der prozessualen Befugnisse in Abwägung mit den Verteidigungsaufgaben einen Verfahrensabschluß in angemessener Zeit in Frage stellt, nach Art oder Inhalt der Vernehmung die Wahrheitsfindung gefährdet, schutzwürdige Interessen von Zeugen verletzt bzw. gefährdet, oder nur sachfremde Zwecke verfolgt.808 Die Rechtsprechung erkennt ein allgemeines Mißbrauchsverbot an,809 ist aber mit der Annahme 803 Haller / Conzen Rd. 212; Waller, DRiZ 1974, 177, 179; ebenso Dethlefsen, S. 164, in „extremen Ausnahmekonstellationen, in denen Stillstand der Rechtspflege droht.“; ebenso beim Zwangspflichtverteidiger: Malmendier, NJW 1997, 227, 232, beim Wahlpflichtverteidiger kämen jedoch nur sitzungspolizeiliche Maßnahmen nach §§ 176 ff. GVG in Extremfällen störenden Verhaltens, nicht jedoch beim Mißbrauch an sich zulässiger Prozeßhandlungen, in Betracht, a. a. O. S. 233. Diese Differenzierung zwischen Wahl- und Pflichtverteidigern überzeugt aber nicht. 804 Wie etwa Brüllen, Auf-den-Tisch-Schlagen usw. 805 Barton, StV 1995, 290, 291; zustimmend Mehle, StrFo 1995, 73. 806 Barton, StV 1995, 290, 291. 807 KG, JW 1933, 484. 808 OLG Hamburg NJW 1998, 621, 622 = NStZ 1998, 586, 587. 809 BGHSt 38, 111, 113 = NJW 1992, 1245 = NStZ 1992, 140; KG, JR 1971, 338; OLG Hamburg, NJW 1998, 621, 622 = NStZ 1998, 586, 587.

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eines Mißbrauches prozessualer Rechte sehr zurückhaltend. Ein die Entpflichtung rechtfertigender Mißbrauch prozessualer Rechte sei nur in eindeutigen Ausnahmefällen anzunehmen.810 Bei den Recherchen zu dieser Arbeit ist kein Fall aufgetaucht, in dem eine Entpflichtung aufgrund von Prozeßsabotage oder Institutsmißbrauch auch in der Beschwerdeinstanz bejaht worden wäre. (b) Literaturstimmen Die Literatur begegnet der Annahme von rechtsmißbräuchlichem Verhalten mit großer Skepsis.811 Bereits der Begriff der Prozeßsabotage oder des Institutsmißbrauches sei „schillernd und wenig aussagekräftig“.812 Zwar wird ein allgemeines Mißbrauchsverbot weit überwiegend anerkannt,813 denn keiner Bestimmung der StPO sei zu entnehmen, daß Rechte mißbraucht werden dürften.814 Ein Mißbrauch prozessualer Rechte könne auch grundsätzlich die Aufhebung der Bestellung rechtfertigen;815 diese Frage habe der Gesetzgeber nämlich in den §§ 137 ff. StPO nicht 810 OLG Hamburg NJW 1998, 621, 622, das ausdrücklich offenließ, wo die Grenze liege und ob sie im konkreten Fall (bei der Absicht, die Hauptverhandlung in ein politisches Forum zu verwandeln, durch das Tatgeschehen ohnehin schon verängstigte junge Zeugen zu destabilisieren und durch zahlreiche offensichtlich unbegründete Anträge und Erklärungen, insbesondere Richterablehnungen sowie Beanstandung von Fragen und Vernehmungstechniken, die Sachaufklärung zu behindern) schon überschritten sei. 811 Etwa Neumann, NJW 1991, 264, 267; zurückhaltend: Kudlich, NStZ 1998, 588; deutlich: Eisenberg, NJW 1991, 1257 f.; Waller, DRiZ 1974, 177, 179; ablehnend zu einem allgemeinen Mißbrauchsverbot: Kempf, StV 1996, 507; Hamm, NJW 1993, 289, 296; KMR-Sax, Einl. X Rd. 73 – 86; Kühne, NJW 1998, 3027: die StPO habe nur punktuell Vorkehrungen gegen Rechtsmißbrauch getroffen (§§ 138 a, 241, 26 a I Nr. 3 Fall 1, 244 III, 245 II, 266 III StPO), enthalte aber keine Vorschrift, die den Mißbrauchsgedanken allgemein aufnimmt. Daher könne ein allgemeines Rechtsmißbrauchsprinzip nicht anerkannt werden. Ein solches „Prinzip“ stelle vielmehr einen Analogieschluß in freier Wertung dar. Dagegen zu Recht Fahl, Zweiter Teil, Schluß, XIV: Ein solcher Umkehrschluß ist unzulässig. Die verstreuten, partiellen oder fragmentarischen Regelungen bestätigen vielmehr gerade das der StPO zugrundeliegende allgemeine Rechtsmißbrauchsverbot, in dem sie wurzeln und dessen Konkretisierung sie sind. 812 Seier, FS Hirsch, S. 977, 982. 813 Kleinknecht / Meyer-Goßner, Einl. Rd. 111; LR-Gollwitzer, vor § 226 Rd. 49; Kröpil, JuS 1997, 355; derselbe, JuS 1999, 681; derselbe, DriZ 2001, 335; Rüping / Dornseifer, JZ 1977, 418; Kramer Rd. 85; Roxin, § 19 Rd. 9; Beulke, Verteidiger, S. 153 f., 203; derselbe, in: Kühne / Miyazawa, S. 137, 143; derselbe, Rd. 126 a; umfassend: Fahl; eingehend auch Kudlich; Grüner, S. 82 ff.; Herdegen, NStZ 2000, 1; Ignor, GS Schlüchter, S. 317; MeyerGoßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 629; Meurer, NJW 2000, 2936, 2944; Niemöller, StV 1996, 501; Roxin, FS Hanack, S. 1, 15; Rüping, JZ 1997, 865; Dahs, NJW 1994, 909, der zugibt, daß es in manchen Fällen schwerfalle, das Wort „Sabotage“ zu unterdrücken. Kritisch: Weßlau, FS Lüderssen, S. 787. 814 Fahl, Zweiter Teil, Schluß, XIV. 815 Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. d) aa).

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abschließend geregelt.816 Abgesehen von Extremfällen sei es aber bisher nicht gelungen, zulässige Verteidigertätigkeit von rechtswidrig-sabotierender abzuschichten.817 Die Grenze zwischen dem Mißbrauch prozessualer Befugnisse und ihrer extensiven, legitimen Ausnutzung sei oft fließend und werde von den Beteiligten nicht selten unterschiedlich beurteilt; Maßnahmen der Mißbrauchsabwehr kämen daher nur in besonderen Fällen in Betracht.818 Im Interesse der Rechtssicherheit und der Überprüfbarkeit seien zudem objektive Maßstäbe erforderlich.819 Eine Entpflichtung wegen Mißbrauchs prozessualer Rechte wird zum Teil daher mit dem Hinweis abgelehnt, daß eine Abgrenzung zur zulässigen Konfliktverteidigung kaum möglich erscheine.820 Die Entpflichtung des Verteidigers als Reaktion auf einen vermeintlichen Mißbrauch prozessualer Rechte sei verfehlt.821 Bei tatsächlichem störendem Verhalten seien zudem alleine die sitzungspolizeilichen Befugnisse maßgeblich.822 Andere hingegen bejahen eine Abberufungsmöglichkeit des Pflichtverteidigers, wenn die gesamte Wahrnehmung der Verteidigerstellung insgesamt823 zweckwidrig erfolge824 oder in „extremen Ausnahmekonstellationen, in denen der Stillstand der Rechtspflege“ drohe,825 bzw. in eindeutigen Ausnahmefällen, in denen der Gebrauch prozessualer Befugnisse nur noch verfahrensfremden Zwecken diene, indem z. B. der Abschluß des Verfahrens in angemessener Zeit verhindert werden solle.826

Kudlich, NStZ 1998, 588. Seier, FS Hirsch, S. 977, 982. 818 Vogel, NJW 1978, 1217, 1223. 819 Vogel, NJW 1978, 1217, 1223. 820 HK-Julius, § 143 Rd. 8; i.E. ebenso Seier, FS Hirsch, S. 977, 992. 821 Dahs, FS Odersky, S. 317, 331; ablehnend auch Asbrock, StV 1995, 240, 242; Mehle, StraFo 1995, 73; Barton, StV 1996, 690, 694; derselbe, StV 1995, 290, 292; LR-Rieß, Einl. J Rd. 41 (Fn. 119); Scheffler, NStZ 1996, 67, 69. 822 Barton, StV 1995, 290, 291. 823 Also nicht nur einzelne Befugnisse rechtsmißbräuchlich ausgeübt werden. 824 Kudlich, NStZ 1998, 588, 589, denn Folge eines Mißbrauchs sei die Unzulässigkeit der Prozeßhandlung, oder die Einschränkung oder Entziehung des mißbrauchten Rechtes; die Pflichtverteidigerstellung könne daher nicht schon beim Mißbrauch einzelner Rechte, sondern erst beim Mißbrauch der Stellung insgesamt entzogen werden. 825 Dethlefsen, S. 164, der in einem solchen Fall die Verteidigung als „nicht geführt“ i.S.d. § 145 I StPO ansehen möchte; a.A. hingegen Barton, StV 1995, 290, 292, der in einem übermäßigen Gebrauchmachen von prozessualen Rechten ein „Zuviel“ an Verteidigungstätigkeit annimmt, es sich also nie und nimmer darum handeln könne, daß die Verteidigung als nicht geführt angesehen werden könne; vielmehr sei genau das Gegenteil der Fall. 826 Burhoff, EV Rd. 616 a. 816 817

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cc) Wiederholungsgefahr und Abmahnungserfordernis (1) Die Rechtsprechung Vereinzelt827 wurde bereits in der Rechtsprechung die Ansicht vertreten, daß selbst ein prozeßordnungswidriges Verhalten alleine noch keinen wichtigen Grund darstelle, der die Abberufung rechtfertige. Eine Entpflichtung des Verteidigers komme nur in Betracht, wenn zumindest konkreter Anlaß zu der Befürchtung bestehe, daß sich das Verhalten wiederhole, mithin eine Wiederholungsgefahr bestehe. Ohne auf diese Entscheidungen einzugehen hat das OLG Hamburg in einem vielbeachteten Beschluß828 ausgesprochen, daß die Entpflichtung eines Verteidigers im Fall des Mißbrauches prozessualer Rechte nur als ultima ratio in Betracht komme, da damit dem Beschuldigten der Verteidiger seines Vertrauens genommen werde. Dann seien aber vorrangig mildere Mittel anzuwenden, die grundsätzlich auch in einer Abmahnung, gegebenenfalls verbunden mit der Androhung der Entpflichtung im Wiederholungsfalle, zu sehen seien. Dies umso mehr, als die konkrete Grenze zwischen zulässiger und mißbräuchlicher Rechtsausübung unscharf sei. Offengelassen wurde, ob eine Abmahnung entbehrlich ist, wenn feststeht, daß der Verteidiger ohnehin sein beanstandetes Verhalten fortgesetzt hätte. Diese Entscheidung des OLG Hamburg ergänzt die beiden zuvor genannten Entscheidungen insofern, als die Abmahnung die Wiederholungsgefahr zunächst beseitigt. Setzt der Verteidiger aber trotz der Abmahnung sein gerügtes Verhalten fort, kann auch künftig eine Wiederholungsgefahr angenommen werden. (2) Die Literatur Das Erfordernis einer Abmahnung des Pflichtverteidigers wird in der Literatur vielfach gutgeheißen und auf alle Fälle einer Pflichtverletzung durch den Verteidiger ausgedehnt.829 Der Vorsitzende müsse den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten. Daher sei für den Regelfall eine Abmahnung vor der eingriffsintensiveren Entpflichtung zu fordern.830 Um ihrem Zweck gerecht zu werden, müsse die Abmahnung hinreichend klar sein, sollte die Mißbrauchsreaktion nennen und müsse einem bereits erfolgten Mißbrauch nachfolgen, könne also nicht „auf Vorrat“ zu Beginn der Verhandlung erfolgen.831 Es haben sich aber auch kritische Stimmen gemeldet. Das Erfordernis der Abmahnung widerspreche dem Prinzip der Unab827

KG, StV 1993, 236, 237; OLG Karlsruhe, AnwBl. 1980, 306; OLG Köln, StV 1991,

9, 11. NJW 1998, 621, 623. Etwa Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 4; Haller / Conzen Rd. 212; Kramer Rd. 90 (Fn. 60); KK-Laufhütte, § 143 Rd. 4; KK-Pfeiffer, Einl. Rd. 64; Hellmann, § 6 Rd. 33; Kudlich, NStZ 1998, 588; Burhoff, EV Rd. 616 a; Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. d) aa). 830 Kudlich, NStZ 1998, 588, 589. 831 Kudlich, NStZ 1998, 588, 589. 828 829

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hängigkeit des Verteidigers und berge die Gefahr der „Disziplinierung“ des Pflichtverteidigers, indem das Gericht aus sachfremden Gründen eine Abmahnung ausspreche, um eine ihm genehme Art der Verteidigung zu ereichen.832 Der Verteidiger stehe dann vor der Wahl, seine Verhandlungsführung anzupassen, oder seine Entpflichtung zu riskieren.833 Zudem diene ein solches Vorgehen unter Berufung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz lediglich dazu, den freien subjektiven Wertungen des Vorsitzenden den Segen der Verfassungsmäßigkeit zu geben und das Verfahren noch stromlinienförmiger zu machen.834 Hiergegen wird jedoch wiederum eingewendet, daß das Erfordernis der Abmahnung für den Betroffenen in erster Linie vorteilhaft sei. Die Gefahr eines sachfremden Gebrauchs der Abmahnung sei zwar – wie bei jeder prozessualen Befugnis oder Möglichkeit – nicht von der Hand zu weisen, aber leichter hinnehmbar, als der Verzicht auf diese Sicherung.835

3. Aufhebung nur auf Antrag: Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Pflichtverteidigungsverhältnisses Abschließend sind noch diejenigen Fallgestaltungen zu behandeln, in denen die Fortsetzung des Pflichtverteidigungsverhältnisses dem Beschuldigten oder dem Pflichtverteidiger unzumutbar ist. Es handelt sich um die Fälle des gestörten Vertrauensverhältnisses, sowie die sonstigen, unter die §§ 49 II, 48 II BRAO fallenden „wichtigen Gründe“. Das Gericht darf hier keinesfalls von Amts wegen tätig werden, da es nicht beurteilen kann, ob Beschuldigter oder Pflichtverteidiger die Fortdauer der Pflichtverteidigung als unzumutbar empfinden.

a) Gestörtes Vertrauensverhältnis Die Störung oder der Wegfall des Vertrauensverhältnisses zwischen Beschuldigtem und Verteidiger kann verschuldet oder unverschuldet durch den Beschuldigten oder den Verteidiger eintreten,836 und für jeden dieser Teile die Fortsetzung des Pflichtmandates unzumutbar machen, so daß die Aufhebung sowohl vom Beschuldigten als auch, nach §§ 49 II, 48 II BRAO, vom Pflichtverteidiger beantragt werden kann. 832 Seier, FS Hirsch, S. 977, 989; so bereits vor Erlaß der „Abmahnentscheidung“ des OLG Hamburg: Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 235; dazu, daß diese Besorgnis nicht völlig aus der Luft gegriffen ist, vgl. die Entscheidung des BGH, StV 1999, 359 = NStZ 1999, 419. 833 Seier, FS Hirsch, S. 977, 989. 834 Kühne, NJW 1998, 3027, 3028. 835 Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. d) aa); siehe dort auch die interessanten Ausführungen zu der Frage, ob eine Abmahnung überhaupt geeignet ist, das beanstandete Verhalten zu beenden, wenn der Verteidiger wieder als Wahlverteidiger auftreten kann. 836 Peters, JR 1968, 472.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

aa) Aufhebung auf Antrag des Beschuldigten (1) Rechtsprechung Die Aufhebung der Bestellung auf Antrag des Beschuldigten wegen Wegfalles des Vertrauensverhältnisses wäre völlig unproblematisch, wenn man dem Beschuldigten, gleichsam als Kompensation für die fehlende Möglichkeit, dem Verteidiger das Mandat zu entziehen, ohne weiteres einen Anspruch auf Aufhebung der Bestellung bzw. auf Auswechslung des Pflichtverteidigers zugestehen würde. Einem Wahlverteidiger könnte der Beschuldigte nämlich nach seinem Belieben das Mandat entziehen. Wahl- und Pflichtverteidiger stehen aber grundsätzlich gleich. Die Rechtsprechung geht jedoch in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß der Beschuldigte grundsätzlich keinen Anspruch auf Abberufung des Pflichtverteidigers habe.837 Dies schon wegen der damit regelmäßig verbundenen Nachteile wie Mehrbelastung der Staatskasse mit Kosten838 und der Gefährdung des raschen Ablaufs des Strafverfahrens.839 Dies gelte sogar dann, wenn der bisherige Pflichtverteidiger mit einem Wechsel einverstanden sei.840 Stünde man dem Beschuldigten nämlich einen Anspruch auf Auswechslung des Pflichtverteidigers zu, habe er es in der Hand, das Verfahren beliebig zu verzögern. Aus diesem Grund sehe die StPO auch keine dem § 142 I 2, 3 StPO vergleichbare Regelung, wonach die Wünsche des Beschuldigten bei der Bestellung eines Pflichtverteidigers zu berücksichtigen sind, für den Fall der Abberufung oder Auswechslung eines Pflichtverteidigers vor.841 Nur ausnahmsweise wurde dem Beschuldigten in letzter Zeit ein Anspruch auf den Wechsel des Pflichtverteidigers zuerkannt, wenn dadurch keine Mehrkosten für die Staatskasse entstünden, keine Verfahrensverzögerung eintrete und der bisherige Pflichtverteidiger mit dem Verteidigerwechsel einverstanden sei.842 Unter 837 Etwa OLG Koblenz, MDR 1986, 604; OLG Hamburg, JR 1986, 257; dasselbe, Beschluß vom 8. 6. 1983, 2 Ws 181 / 83, unveröffentlicht, zitiert in JR 1986, 257; LG Aachen, StV 1992, 103; KG, NStZ 1993, 201, 202; OLG Düsseldorf, VRS 1999, 57, 58; dasselbe, StV 1997, 576; OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207; dasselbe, Justiz 2002, 249, 250. 838 Und daß diese keinesfalls gering sein brauchen, verdeutlicht der vom OLG Zweibrücken (NJW 1991, 309 = StV 1990, 363 m. abl. Anm. Beulke) entschiedene Fall, in dem Pflichtverteidigungskosten in Höhe von DM 235 688, 53 anfielen. 839 Vgl. etwa OLG Düsseldorf StV 1997, 576. 840 OLG Düsseldorf, StV 1997, 576; dasselbe, JMBl. NW 1988, 34; OLG Koblenz, MDR 1986, 604; KG, JR 1974, 433. 841 LG Aachen, StV 1992, 103. 842 OLG Bamberg, StV 1984, 234; LG Aachen, StV 1992, 103 unter bestimmten Voraussetzungen; KG, NStZ 1993, 201; dasselbe, StV 2000, 442; OLG Hamburg, StraFo 1998, 307 m. Anm. Moore; dasselbe, NStZ 1998, 586, 588 = StV 1999, 574; OLG Brandenburg, StV 2001, 442; offengelassen von OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249, 250 = StV 2002, 473 = StraFo 2002, 356; LG Mönchengladbach, StV 1999, 588 = bei Müller, NStZ-RR 2001, 102; LG Gera, StraFo 2000, 196; LG Köln, StV 2001, 442, 443.

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diesen Voraussetzungen gebiete es die Fürsorgepflicht, dem Wunsch des Beschuldigten nach einem Wechsel des Pflichtverteidigers nachzukommen.843 Es liege in diesen Fällen auch keine unzulässige Verdrängung des bisherigen Pflichtverteidigers vor.844 Diese Voraussetzungen lägen in der Regel bei einem Wechsel des Pflichtverteidigers zwischen 1. und 2. Instanz vor.845 In allen anderen Fällen aber könne der Beschuldigte wegen der genannten Nachteile nur bei Vorliegen wichtiger Gründe die Aufhebung der Bestellung und die Auswechslung des Pflichtverteidigers verlangen.846 Ein solcher wichtiger Grund liege vor, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen Beschuldigtem und bestelltem Verteidiger vom Standpunkt eines vernünftigen und verständigen Beschuldigten aus ernsthaft und unbehebbar gestört sei, so daß eine sachgerechte Verteidigung nicht mehr möglich sei.847 In der Regel sei es nämlich geboten, dem Beschuldigten einen Anwalt seines Vertrauens beizuordnen.848 Dadurch solle der Beschuldigte den gleichen Schutz erhalten, wie derjenige, der sich auf eigene Kosten verteidige.849 Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Verteidigung sei aber im allgemeinen, daß ein Vertrauensverhältnis,850 zumindest aber eine neutrale Beziehung,851 zwischen Beschuldigtem und Verteidiger bestehe. Werde dieses Vertrauensverhältnis im Laufe des Verfahrens ernsthaft gestört,852 habe der Beschuldigte einen AnKG, NStZ 1993, 201. Dazu bereits Kapitel 3 B. I. 2. b). 845 KG, NStZ 1993, 201. 846 Vgl. etwa OLG Düsseldorf, StV 1997, 576; OLG Hamburg, NJW 1998, 621 = NStZ 1998, 586; sowie die in den folgenden Fußnoten angeführten Nachweise. 847 OLG Hamm, MDR 1967, 856; dasselbe, NJW 1975, 1238; dasselbe, StV 1982, 510; KG, AnwBl. 1978, 241 f.; OLG Hamburg, MDR 1972, 799; OLG Karlsruhe, NJW 1978, 1172; dasselbe, NStZ 1982, 87; OLG Düsseldorf, StV 1993, 6; BGHSt 39, 310, 313 = NStZ 1993, 600 = StV 1993, 564 = wistra 1993, 344 = NJW 1993, 3275 unter Bezugnahme auf BGH Urteil vom 21. 3. 1979 2 StR 453 / 78; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 5 mwN.; KG, Beschl. vom 17. 3. 1999, 4 Ws 63 / 99 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 24. 5. 2000, 3 Ws 237 / 00 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 21. 3. 2001, 4 Ws 48, 49 / 01 (unveröff.); OLG Düsseldorf, StraFo 1999, 350; OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249, 250. 848 BGHSt 39, 310, 314 = NStZ 1993, 600, 601 = StV 1993, 564 = wistra 1993, 344 = NJW 1993, 3275 unter Berufung auf BVerfGE 39, 238, 244 und BGH, Urteil vom 21. 3. 1979 – 2 StR 453 / 78; OLG Hamburg, MDR 1972, 799 unter Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil des OLG Hamburg vom 9. 5. 1962 2 Ws 44 / 62. 849 BVerfGE 9, 36, 38; OLG Hamburg MDR 1972, 799. 850 BVerfGE 9, 36; dasselbe, NJW 1959, 571; BGH 5 StR 225 / 60 (unveröffentlicht); OLG Bamberg, StV 1984, 234. 851 OLG Hamm, NJW 1975, 1238, 1239; OLG Karlsruhe, NJW 1978, 1172 = AnwBl. 1978, 241. 852 So die h.A., etwa OLG Karlsruhe, NStZ 1988, 239; KG, Beschl. vom 17. 3. 1999, 4 Ws 63 / 99 (unveröff.); der BGH hat allerdings in NStZ 1988, 420 = StV 1988, 469 die Ansicht vertreten, daß eine ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses nicht ausreiche, sondern vielmehr eine unbehebbare Zerstörung erforderlich sei. Diese Sichtweise hat sich aber nicht durchgesetzt, vielmehr wird von der Instanzrechtsprechung weiterhin „nur“ eine ernsthafte Störung gefordert. 843 844

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

spruch auf Auswechslung des Pflichtverteidigers.853 Dabei sei zu berücksichtigen, daß das Vertrauen des Beschuldigten zu seinem Verteidiger nicht nur davon abhänge, ob dieser objektiv die Interessen des Beschuldigten angemessen vertreten habe, sondern auch davon, ob vom Standpunkt des Beschuldigten aus vernünftige Gründe vorliegen, die ihm Anlaß geben könnten, an einer angemessenen Vertretung zu zweifeln.854 Es seien aber strenge Anforderungen zu stellen.855 Die Rechtsprechung hat ausgehend von diesen Erwägungen kasuistisch entschieden, wann von einer Störung des Vertrauensverhältnisses ausgegangen werden könne. (a) Anerkannte Störungen des Vertauensverhältnisses Aus der Feststellung, daß es mangels einer groben Pflichtverletzung des Verteidigers dem Beschuldigten überlassen bleiben müsse, die Bestellung eines anderen Verteidigers zu verlangen, wenn der Pflichtverteidiger den Beschuldigten vor der Hauptverhandlung nicht spreche oder die Hauptverhandlung nicht mit dem nötigen Nachdruck führe,856 ergibt sich inzident, daß ein solches Verhalten eine Störung des Vertrauensverhältnisses bewirken kann.857 Erforderlich ist zur Erschütterung des Vertrauensverhältnisses demnach keine grobe Pflichtverletzung des Verteidigers, wie sie von der Rechtsprechung für eine Abberufung von Amts wegen gefordert wird.858 Gleichwohl kann eine grobe Pflichtverletzung natürlich zu einer Störung des Vertrauensverhältnisses führen. Vom OLG Hamburg859 wurde beanstandet, daß der Pflichtverteidiger auf Antrag des Beschuldigten nicht abgelöst wurde, obwohl dieser den in Untersuchungshaft befindlichen Beschuldigten nur nach einer (noch vor Anklageerhebung erfolgten) richterlichen Vorführung aufgesucht und danach erst wieder (wohl am Verhandlungstag) vor Beginn der Hauptverhandlung mit dem Beschuldigten gesprochen habe.860 Ein solches Verhalten des Pflichtverteidigers sei, jedenfalls bei einem 853 BGHSt 39, 310, 315 = NStZ 1993, 600, 601 = StV 1993, 564 = wistra 1993, 344 = NJW 1993, 3275; BGH, NStZ 1995, 296; OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207; dasselbe, Justiz 2002, 249, 250. 854 OLG Hamburg, MDR 1972, 799; SchlH. OLG, SchlHA 2000, 129. 855 OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207. 856 BGH 4 StR 143 / 67 bei Holtz, MDR 1967, 727. 857 Siehe dazu aber auch Kapitel 3 C. III. 3. a) aa) (1) (b) und cc) (1) (a) . 858 Siehe dazu Kapitel 3 C. III. 2. c). Allerdings ist der anzulegende Maßstab der Rechtsprechung offenbar nicht klar. So wird z. B. auch vertreten, daß eine Aufhebung der Bestellung auf Antrag des Beschuldigten nur (!) in Betracht komme, wenn dies notwendig sei, um „eine ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens zu sichern, insbesondere auch, wenn dem bestellten Verteidiger eine offensichtlich grobe Pflichtverletzung vorzuwerfen ist.“ (OLG Stuttgart MDR 1979, 780). 859 MDR 1972, 799. 860 OLG Hamburg, MDR 1972, 799.

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schweren Tatvorwurf, geeignet, bei einem einfach strukturierten Beschuldigten das Gefühl der Verlassenheit und den Eindruck hervorzurufen, vom Pflichtverteidiger nicht in der gebotenen Weise betreut worden zu sein.861 Die Weigerung, wegen Arbeitsüberlastung die vom Beschuldigten eingelegte Revision zu begründen, stelle eine grobe Pflichtverletzung dar, die auf Antrag des Beschuldigten die Aufhebung der Bestellung rechtfertige, da der Verteidiger hier den Beschuldigten im Stich gelassen habe.862 Gebe der Verteidiger eigenmächtig, also ohne Wissen und Wollen des Beschuldigten Erklärungen gegenüber dem Gericht ab (im konkreten Fall die telefonische Ankündigung eines Geständnisses), so sei auch dieses Verhalten grundsätzlich geeignet, das Vertrauensverhältnis zu zerstören.863 Bestehen Meinungsverschiedenheiten über das Verteidigungskonzept, so können diese grundsätzlich das Vertrauensverhältnis stören. Allerdings kann nach überwiegender Ansicht in der Rechtsprechung nicht jede Meinungsverschiedenheit zwischen Beschuldigtem und Pflichtverteidiger einen wichtigen Grund für die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung begründen,864 denn der Verteidiger sei vom Beschuldigten unabhängig und müsse daher auch selbständig handeln können.865 Um eine, einen wichtigen Grund bildende, ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses annehmen zu können, seien vielmehr grundsätzliche Differenzen über Form, Inhalt und Umfang der Verteidigung, die zu unüberbrückbaren, nicht mehr auszuräumenden Meinungsverschiedenheiten führten und damit eine ordnungsgemäße Verteidigung nicht mehr gewährleisteten, erforderlich.866 Als gegeben angesehen wurden solche grundsätzlichen Differenzen bei Weigerung des Verteidigers, die Verteidigung entsprechend den Wünschen des Beschuldigten zu führen; diese Weigerung sei stets Ausdruck unterschiedlicher Auffassungen über die unter den gegebenen Umständen sachgerechte Verteidigung und sogleich Ausdruck einer Vertrauenskrise, weil der Beschuldigte nicht oder nicht mehr darauf vertrauen könne, daß sein Verteidiger seine Belange in der gebotenen Weise wahrnehme.867 Im konkreten Fall hatte der Beschuldigte die Aufhebung der 861 OLG Hamburg, MDR 1972, 799; anders aber OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207 und LG Zweibrücken bei BGH, StV 1997, 565; siehe dazu aber auch Kapitel 3 C. III. 3. a) aa) (1) (b). 862 OLG Frankfurt, StV 1985, 225. 863 So beiläufig BGH, NStZ 1988, 420 = StV 1988, 469; OLG Karlsruhe, NStZ 1988, 239; siehe dazu aber auch Kapitel 3 C. III. 3. a) aa) (1) (b). 864 Vgl. etwa KG, StV 1990, 347; dasselbe, Beschl. vom 28. 9. 2001, 4 Ws 153 / 01 (unveröff.); sowie die Nachweise in den folgenden Fußnoten. 865 Siehe etwa KG, Beschl. vom 28. 9. 2001, 4 Ws 153 / 01 (unveröff.). 866 BGH, NStZ 1988, 420 = StV 1988, 469; OLG Hamm, StV 1982, 510; KG, StV 1990, 347. 867 OLG Hamm, StV 1982, 510; inzident ähnlich auch BGH bei Dallinger, MDR 1967, 727: weigere sich der Pflichtverteidiger die Verteidigung entsprechend den Wünschen des Beschuldigten zu führen, müsse es diesem überlassen bleiben, die Entpflichtung zu beantragen; vgl. aber auch Kapitel 3 C. III. 3. a) aa) (1) (b).

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Bestellung beantragt, weil seine Verteidigungsansichten mit denen seiner (von ihm gewählten) Pflichtverteidigerin nicht mehr in Einklang zu bringen seien und das notwendige Vertrauensverhältnis daher nicht mehr gegeben sei. Dies hatte die Pflichtverteidigerin bestätigt. Das OLG sah in dieser Situation eine Aufhebung der Bestellung als geboten an. Zwar sei der Verteidiger als selbständiges Organ der Rechtspflege nicht an Weisungen des Beschuldigten gebunden. Jedoch folge daraus nicht, daß Meinungsverschiedenheiten über das Verteidigungskonzept niemals einen wichtigen Grund für die Aufhebung der Bestellung darstellen könnten.868 Das Vertrauen des Beschuldigten zu seinem (Pflicht-)Verteidiger hänge nicht davon ab, ob dieser die Interessen des Beschuldigten objektiv am besten vertrete, sondern entscheidend sei, ob vom Standpunkt eines vernünftigen und verständigen Beschuldigten aus das Vertrauensverhältnis zu dem bisherigen Pflichtverteidiger ernsthaft gestört sei. Davon sei auszugehen, nachdem dieser bestätigt habe, daß die Meinungsverschiedenheiten die grundlegende Verteidigungskonzeption betreffen und es deswegen zu einer ernsthaften Vertrauenskrise gekommen sei, als deren Folge der Beschuldigte der Pflichtverteidigerin kein Vertrauen mehr entgegenzubringen vermöge.869 Anhaltspunkte zu Zweifeln an der Beurteilung der Pflichtverteidigerin bestünden nicht. Ebensowenig bestünden Anhaltspunkte, daß die Pflichtverteidigerin aus sachfremden Gründen Meinungsverschiedenheiten provoziert habe, um einen sachlich nicht gebotenen Verteidigerwechsel zu erzwingen. Wenn der Verteidiger gegen den Beschuldigten eine Strafanzeige erstatte (und nicht nur ankündige870) und sich damit in eine Parteirolle gegen seinen Mandanten begebe, sei grundsätzlich eine Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses gegeben, denn damit könne beim Beschuldigten die Sorge entstehen, daß der Verteidiger seiner Beistandsfunktion nicht mehr gerecht werde. Da Beistand mehr als bloße Unvoreingenommenheit bedeute, sei es (aus der Sicht des Beschuldigten) unerheblich, wenn der Verteidiger erkläre, er sei objektiv weiter in der Lage den Angeklagten wirksam zu verteidigen.871 Ausnahmsweise sei die Strafanzeige des Verteidigers gegen den Beschuldigten aber nicht Ausdruck einer Vertrauenskrise und komme somit nicht als wichtiger Grund für die Aufhebung der Bestellung in Betracht, wenn der begründete Verdacht bestehe, daß der Beschuldigte den Verteidiger angreife, um eine Strafanzeige zu provozieren, und darauf sodann eine Entpflichtung zu stützen.872 Ein wichtiger Grund für die Aufhebung der Beiordnung liege auch vor, wenn der Pflichtverteidiger gegenüber dem Beschuldigten seine Ablehnung zum Ausdruck bringe und erkläre, er sehe sich unter dem Gesichtspunkt der politischen OLG Hamm StV 1982, 510, 511. OLG Hamm, StV 1982, 510, 511. 870 was noch keine Vertrauensstörung hervorrufen könne, BGH, NStZ 1997, 401. 871 BGHSt 39, 310, 316 = NStZ 1993, 600, 602 = StV 1993, 564 = wistra 1993, 344 = NJW 1993, 3275, allerdings entschieden am Fall eines Entpflichtungsantrages des Verteidigers. 872 BGHSt 39, 310, 316. 868 869

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Motivierung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat nicht in der Lage, diesen ordnungsgemäß zu verteidigen, da dessen politische Ideologien ihm intellektuell nicht verständlich und so sehr wesensfremd seien, daß er dem Beschuldigten die erforderliche Verteidigung und das Gefühl, sich voll für ihn einzusetzen, nicht geben könne.873 Ein solches Verhalten des zur Übernahme der Verteidigung verpflichteten Anwaltes sei zwar standeswidrig, wenn er durch die Bekanntgabe seiner Ablehnung an den Beschuldigten seine Abberufung bezwecke. Aus der Sicht des Beschuldigten sei jedoch die Motivation der Ablehnung des Pflichtverteidigers unerheblich. Bestehe kein (für eine ordnungsgemäße Verteidigung unabdingbares) zumindest neutrales Verhältnis zwischen Verteidiger und Beschuldigtem, sei die Bestellung aufzuheben.874 Herrsche schließlich der Pflichtverteidiger den Beschuldigten (wörtlich oder sinngemäß) in einer Weise an, die ihn nachträglich zu einer Entschuldigung veranlasse, der Beschuldigte solle endlich mit der Wahrheit herausrücken, so sei das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört.875 Der die Tat bestreitende Beschuldigte könne nun nicht mehr davon ausgehen, daß der ihn für schuldig haltende Verteidiger eine unter allen Gesichtspunkten ordnungsgemäße Verteidigung gewährleiste. Anders könne dies allerdings zu beurteilen sein, wenn für die Schuld des Beschuldigten erdrückende Beweise vorlägen.876 (b) Keine Störung des Vertrauensverhältnisses Ein wichtiger Grund liege nicht vor, wenn der Beschuldigte einen bei sachlicher Betrachtungsweise nicht gebotenen Verteidigerwechsel einseitig, ohne Gründe, nur wünsche877 oder erzwingen wolle.878 Nicht ausreichend sei auch, daß der Beschuldigte einen besser geeignet erscheinenden Verteidiger gefunden habe.879 Politisch motivierte Differenzen zwischen Beschuldigtem und Verteidiger könnten grundsätzlich das Vertrauensverhältnis stören.880 Unter besonderen Umständen 873 OLG Hamm, NJW 1975, 1238, 1239; siehe aber auch unten, Kapitel 3 C. III. 3. a) aa) (1) (b). 874 OLG Hamm, NJW 1975, 1238, 1239. 875 OLG Düsseldorf, StV 1993, 6. 876 OLG Düsseldorf, StV 1993, 6. 877 KG StV 1987, 428, 429; dasselbe, StV 1990, 347; dasselbe, NStZ 1993, 201, 201; dasselbe, Beschl. vom 1. 12. 1998, 3 Ws 663 / 98 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 11. 10. 1999, 5 Ws 579 / 99 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 14. 12. 1999, 5 Ws 742 / 99 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 12. 4. 2000, 3 Ws 168 / 00 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 24. 5. 2000, 3 Ws 237 / 00 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 21. 3. 2001, 4 Ws 49 / 01 (unveröff.); OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249, 250. 878 OLG Hamm, MDR 1967, 856. 879 OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207, 208. 880 Siehe dazu oben, Kapitel 3 C. III. 3. a) aa) (1) (a).

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sei dies jedoch nicht der Fall.881 Solche besonderen Umstände seien in Verfahren wegen terroristischer Gewalttaten gegeben. In diesen Fällen lehnten die Angeklagten grundsätzlich und in jedem Falle solche (Sicherungs-)Verteidiger ab, die mit ihren ideologisch-politischen Vorstellungen nicht konform gehen. Wäre ein Vertrauensverhältnis unabdingbare Voraussetzung für die Bestellung, könnten daher nur solche Verteidiger bestellt werden, welche die Voraussetzung der ideologischen Übereinstimmung erfüllten. Diese würden aber häufig nicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße Verfahrensdurchführung bieten. Das Fehlen eines Vertrauensverhältnisses erschwere dem (Sicherungs-)verteidiger zwar die Verteidigung, mindere aber deren sachgerechte Führung nicht. Erfülle der Verteidiger (objektiv) seine Verteidigungspflichten, sei vom Standpunkt eines vernünftigen und verständigen Beschuldigten nicht davon auszugehen, daß das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist.882 Dabei sei zu berücksichtigen, daß der Verteidiger eine vom Beschuldigten unabhängige Stellung habe und daher, soweit er dies für erforderlich halte, berechtigt und verpflichtet sei, das Verteidigungsverhalten eigenständig und gegebenenfalls gegen den Willen des Beschuldigten festzulegen.883 Aufgrund der beschränkten Überprüfungsmöglichkeit des Vorsitzenden reiche es für die Annahme einer Verletzung der Verteidigungspflichten dabei nicht aus, wenn der Beschuldigte geltend mache, der Verteidiger nehme sich zu wenig Zeit für ihn und seine Probleme. Die Bestimmung des zeitlichen Umfanges der Besprechungen mit dem Beschuldigten müsse grundsätzlich dem Anwalt vorbehalten bleiben und besage nichts über deren Effizienz.884 Auch der Zeitpunkt einer detaillierten Erörterung des Akteninhaltes und der Verteidigungsstrategie habe der Anwalt zu bestimmen, so daß es nicht zu einer Vertrauensstörung führen könne, wenn der Verteidiger diese Erörterungen zurückstelle und sich zuerst um den Haftbefehl des Beschuldigten kümmere.885 Lediglich im Fall der Untätigkeit des Anwaltes könne das Vertrauensverhältnis gestört sein.886 Seine Pflicht erfülle der Verteidiger immer, wenn er dem Beschuldigten gegenüber Einschätzungen über das weitere Verfahren / Vorgehen abgebe, die zutreffend seien, für den Beschuldigten aber nachteilig erscheinen mögen.887 So reiche der OLG Karlsruhe, NJW 1978, 1172 = AnwBl. 1978, 241. OLG Hamm, MDR 1967, 856. 883 KG, Beschl. vom 11. 10. 1999, 5 Ws 579 / 99 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 24. 5. 2000, 3 Ws 237 / 00 (unveröff.). 884 OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207; ähnlich BGH, StV 1997, 575, sowie LG Zweibrücken in der Ausgangsentscheidung. Anders indes OLG Hamm, StV 1982, 510, 511: entscheidend sei nicht die objektive Interessenwahrnehmung für den Beschuldigten, sondern dessen Standpunkt; dazu, Kapitel 3 C. III. 3. a) aa) (1) (a). 885 OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207. 886 OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207. 887 KG, JR 1968, 471, 472. 881 882

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Rat, ein Geständnis abzulegen, alleine nicht aus, das Vertrauensverhältnis zu erschüttern.888 Einen solchen Rat zu erteilen, könne gerade die Pflicht des Verteidigers sein. Erkläre der Pflichtverteidiger dem Beschuldigten, er halte eine Revision für aussichtslos, der Beschuldigte handele sich dadurch nur eine längere Haftstrafe ein, er könne nicht damit rechnen, einen anderen Pflichtverteidiger zu erhalten und er dürfte nicht in der Lage sein, die Revision zu Protokoll des Urkundsbeamten zu begründen, so könne dies das Vertrauensverhältnis nicht ernsthaft stören.889 Im Gegenteil sei der Verteidiger sogar verpflichtet, dem Beschuldigten seine Einschätzung der Lage mitzuteilen.890 Grundsätzlich könne, solange keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorlägen, davon ausgegangen werden, daß für ein von den Wünschen des Beschuldigten abweichendes Verhalten des Pflichtverteidigers dessen Sachkunde ursächlich sei und daher keine Vertrauenskrise herbeiführen könne.891 Eine Erklärung des Verteidigers, der Vorwurf der Anklage werde von ihm, dem Verteidiger, nicht in Abrede gestellt, sei daher auch dann ein zulässiges und möglicherweise sogar gebotenes Verhalten, wenn der Beschuldigte zu einer Äußerung in der Sache nicht bereit ist; denn es sei Ausdruck der unabhängigen Stellung des Verteidigers und seines Verteidigungskonzeptes, daß er Erklärungen abgebe, die der Beschuldigte so nicht äußern will.892 Wenn der Beschuldigte sich durch ein verfehltes Handeln oder Schweigen selbst schade, müsse der Verteidiger sogar eine eigenständige Prozeßtaktik verfolgen.893 Selbst ein gegen den Willen des Beschuldigten gestellter Antrag auf Verwerfung der Berufung könne aus diesen Gründen nicht das Vertrauensverhältnis zerstören, solange keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, daß der Verteidiger sachwidrig, prozeßordnungswidrig oder unzweckmäßig vorgegangen sei.894 Ebenso stelle die Ablehnung des Pflichtverteidigers, eine vom Beschuldigten eingelegte Revision zu begründen keinen wichtigen Grund für die Aufhebung der Bestellung dar, wenn diese Weigerung darauf beruhe, daß der Verteidiger nach gewissenhafter Prüfung der Sach- und Rechtslage die eingelegte Revision für aussichtslos halte.895 Daß hierin keine Pflichtverletzung zu sehen sei, ergebe sich nicht zuletzt aus der Existenz des § 345 II StPO, der gerade durch die Mitwirkung von Rechtskundigen bei der Revisionsbegründung sicherstellen solle, daß keine BGH, NStZ 1988, 420. KG, JR 1968, 471, 472. 890 KG, JR 1968, 471, 472. 891 KG, Beschl. vom 11. 10. 1999, 5 Ws 579 / 99 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 21. 3. 2001, 4 Ws 48, 49 / 01 (unveröff.). 892 OLG Frankfurt, NStZ-RR 1996, 236, 237. 893 OLG Frankfurt, NStZ-RR 1996, 236, 237. 894 KG, Urteil vom 26. 3. 1997, (5) 1 Ss 57 / 97 (16 / 97) (unveröff.). 895 OLG Stuttgart, MDR 1979, 780 = NJW 1979, 1373. 888 889

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aussichtslosen Revisionen begründet werden. Maßgeblich sei dabei aber nicht, ob der Verteidiger die Erfolgsaussichten der Revision richtig beurteilt habe – denn dies dürfe das Gericht aufgrund der Selbständigkeit des Verteidigers nicht nachprüfen – sondern alleine die gewissenhafte Prüfung der Lage durch den Verteidiger.896 Schließlich sei auch die Bestellung des bisherigen Wahlverteidigers, dem der Beschuldigte wegen Vertrauensverlust das Mandat entzogen habe, zum Pflichtverteidiger nicht per se geeignet, eine Störung des Vertrauensverhältnisses zu begründen bzw. der Entstehung eines solchen entgegenzustehen.897 Anders sei dies nur, wenn aus der Perspektive eines vernünftigen Beschuldigten tatsächlich Gründe vorgelegen hätten, die zu einem den Mandatsentzug objektiv rechtfertigenden Vertrauensverlust führten. Andernfalls hätte es der Beschuldigte in der Hand, jederzeit unter Berufung auf ein fehlendes Vertrauensverhältnis einen Wechsel des Pflichtverteidigers herbeizuführen und dadurch das Verfahren zu verzögern.898 (2) Literaturstimmen (a) Grundsätzlich zustimmende Stellungnahmen Zustimmung kommt aus großen Teilen der Literatur.899 Eine uneingeschränkte „Entlassungsbefugnis“ des Beschuldigten sei nicht durchführbar.900 Es könne nicht in der Hand des Beschuldigten liegen, das Verfahren beliebig zu verzögern. Wolle man den Vertrauensgrundsatz, wie dies einige Autoren forderten901 auch in bezug auf die Aufrechterhaltung bzw. Auswechslung des Pflichtverteidigers uneingeschränkt durchführen, werde das Institut der Pflichtverteidigung, und insbesondere der Sicherungsverteidigung, ad absurdum geführt.902 Andererseits sei eine ordnungsgemäße Verteidigung nicht mehr gewährleistet, wenn das Verteidigungsverhältnis gestört ist.903 Maßstab müsse dabei ein verständiger, vernünftiger Beschuldigter sein.904 OLG Stuttgart, MDR 1979, 780 = NJW 1979, 1373. KG, Beschl. vom 28. 9. 2001, 4 Ws 153 / 01 (unveröff.). 898 BGHSt 39, 310, 312 f. = NStZ 1993, 600 = StV 1993, 564 = wistra 1993, 344 = NJW 1993, 3275. 899 Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 5; Meyer-Goßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 626; KMR-Müller, § 142 Rd. 20; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 5; Pfeiffer, § 143 Rd. 1; AK-Stern, § 143 Rd. 10 ff.; Burhoff, EV Rd. 617 a; Schmidt, S. 162; Hellmann, § 6 Rd. 33; Kramer Rd. 90; Peters, S. 211; Ranft Rd. 444; Volk, § 11 Rd. 35; Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. d) bb). 900 Welp, ZStW 90 (1978), 101, 114. 901 Dazu sogleich in Kapitel 3 C. III. 3. a) aa) (2) (b). 902 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 5; ähnlich Krey Rd. 722 ff. [siehe dazu unter (b)]. 903 Ranft Rd. 444. 904 Vgl. statt vieler KMR-Müller, § 142 Rd. 20; Pfeiffer, § 143 Rd. 1. 896 897

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Hilgendorf905 will die Anforderungen an die Annahme einer Störung des Vertrauensverhältnisses noch strenger fassen als die Rechtsprechung. Ausreichend sei nur eine nachhaltige, tiefgreifende Zerrüttung, die dazu führe, daß das Mißtrauen einen Grad erreiche, der eine weitere Pflichtverteidigung für den Beschuldigten unzumutbar mache und sowohl Beschuldigter als auch Pflichtverteidiger eine Abberufung verlangten. Grundsätzlich auf der Linie der Rechtsprechung liegt auch der Entwurf des Arbeitskreises Strafprozeßreform.906 Danach soll ein Anspruch auf Aufhebung der Bestellung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes bestehen.907 Im übrigen könne der Vorsitzende auf Antrag des Beschuldigten nach Ermessen auch ohne Vorliegen eines solchen Grundes die Bestellung aufheben. Eine Modifizierung wird allerdings im Hinblick auf die Kostenfrage vertreten. Nach § 8 V des Entwurfes soll die Staatskasse in jedem Fall die Mehrkosten eines einmaligen Verteidigerwechsels tragen, unabhängig davon, ob für die Aufhebung ein wichtiger Grund vorlag.908 Zustimmung, auch von Gegnern der Rechtsprechung, hat jedenfalls die Anerkennung eines Anspruches des Beschuldigten auf Auswechslung des Pflichtverteidigers gefunden, wenn keine Verfahrensverzögerung eintrete und keine Mehrkosten für die Staatskasse entstehen.909 Zum Teil wird dem neuen Pflichtverteidiger dabei empfohlen, in seinem Beiordnungsantrag zu erklären, daß er sich die beim bisherigen Wahlverteidiger entstandenen Gebühren auf seinen Honoraranspruch anrechnen lassen werde, um so die Entstehung zusätzlicher Kosten für die Staatskasse zu verhindern und einen Verteidigerwechsel zu ermöglichen.910 Auf die Zustimmung des ausscheidenden Verteidigers komme es allerdings nicht an.911 Bei der Vielzahl der entschiedenen Fallkonstellationen, und der zum Teil widersprüchlichen Entscheidungen, ist allerdings nicht überraschend, daß dieser oder jener Autor mit der einen oder anderen Entscheidung nicht einverstanden ist, sei es, daß er eine ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses bejaht, wo sie von der Rechtsprechung verneint wurde, sei es, daß er eine solche Störung verneint, wo die Rechtsprechung sie bejaht.912 Die entscheidenden Erwägungen drehen sich dabei immer um die Frage, ob ein objektiver und vernünftiger Beschuldigter davon NStZ 1996, 1, 5. Arbeitskreis Strafprozeßreform, S. 79 ff. 907 § 8 des Entwurfes, sowie Arbeitskreis Strafprozeßreform, S. 80. 908 Arbeitskreis Strafprozeßreform, S. 81 f. 909 Siehe etwa Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 5; KMR-Müller, § 142 Rd. 20; KKLaufhütte, § 143 Rd. 5; AK-Stern, § 143 Rd. 10 ff.; Beulke Rd. 169; Barton, StV 1997, 557; derselbe, StV 1997, 576, 578; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 5; Burhoff, EV Rd. 619; Moore, StraFo 1998, 307, 308. 910 Burhoff, EV Rd. 619. 911 Moore, StraFo 1998, 307, 308. 912 Siehe dazu sogleich in Kapitel 3 C. III. 3. a) aa) (2) (c). 905 906

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ausgehen konnte, daß er nicht (mehr) sachgerecht verteidigt werde. Da es sich bei dieser Frage um eine Wertung handelt, ist diese in der Regel kaum näher begründbar. (b) Kritische Stellungnahmen Widerspruch hat die Rechtsprechung vor allem von denjenigen Autoren erfahren, welche die Ansicht vertreten, daß der Beschuldigte als Kompensation für die bei der Pflichtverteidigung fehlende Möglichkeit des Mandatsentzuges stets einen Anspruch auf Auswechslung des Pflichtverteidigers habe.913 Dies gebiete die grundsätzliche Gleichstellung von Wahl- und Pflichtverteidiger, aus der folge, daß der Pflichtverteidigte seinen Anwalt ebenso müsse wechseln können, wie der Wahlverteidigte.914 Auf eine Störung des Vertrauensverhältnisses komme es daher nicht an.915 Auch werde der Beschuldigte nicht ohne wirkliche Not auf die Auswechslung des Verteidigers dringen, so daß der Wunsch, werde er im Einzelfall einmal gleichwohl geäußert, respektiert werden müsse.916 Im übrigen wird, abgesehen von dieser grundsätzlichen Ablehnung, bemängelt, daß die Rechtsprechung häufig zu restriktiv verfahre.917 Die eine oder andere Entscheidung wird kritisiert, weil entgegen der Rechtsprechung jedenfalls eine Störung des Vertrauensverhältnisses zu bejahen gewesen sei. Ebenfalls die Rechtsprechung ablehnend, aber in die entgegengesetzte Richtung äußert sich Krey,918 der eine Störung des Vertrauensverhältnisses weder stets, noch in der Regel als ausreichend für eine Aufhebung der Bestellung auf Antrag des Beschuldigten ansieht. Zum einen sei ein Vertrauensverhältnis zwar wünschenswert, aber niemals Bedingung für die Pflichtverteidigung, wie sich am Fall der Zwangspflichtverteidigung, aber auch in der Abweichungsmöglichkeit vom Vorschlag des Beschuldigten (§ 142 I 3 StPO) zeige. Zum anderen drohe andernfalls die Gefahr, daß der Beschuldigte, in Verbindung mit § 145 III StPO, das Verfahren „sabotieren“ könne, oder der Pflichtverteidiger sich aus der Pflichtverteidigung „herausmogeln“ könne, indem das Vertrauensverhältnis „mit Fleiß untergraben“ werde. Daher komme es bei einem Antrag des Beschuldigten auf Abberufung des Pflichtverteidigers stets auf die Umstände des Einzelfalles an, wobei dem Vorsitzenden ein weiter Ermessensspielraum zustehe. 913 LR-Lüderssen, § 143 Rd. 9; Seier, FS Hirsch, S. 977, 992; Dencker, NJW 1979, 2176, 2179; Remagen-Kemmerling, S. 104; siehe dazu bereits Kapitel 3 C. II. 914 LR-Lüderssen, § 143 Rd. 9; Hamm, NJW 1993, 289, 294; Remagen-Kemmerling, S. 104; nur im Ansatz ebenso: Dethlefsen, S. 177 ff.; unklar HK-Julius, § 143 Rd. 1: „in Zweifelsfällen“ sei eine Auslegung des § 143 StPO derart geboten, daß ein Verteidigerwechsel nahezu problemlos möglich sei. 915 LR-Lüderssen, § 143 Rd. 9. 916 Barton, StV 1997, 576, 578. 917 Etwa Beulke Rd. 169. 918 Rd. 722 ff.

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(c) Einzelfälle Manche Autoren sind der Ansicht, eigenmächtige Erklärungen des Verteidigers, oder dessen Weigerung, die Verteidigung nach den Wünschen des Beschuldigten zu führen, seien ungeeignet, das Vertrauensverhältnis zu stören.919 Solche Differenzen seinen nur natürlich und ließen sich lösen, indem der Beschuldigte sich über den Rat seines Verteidigers hinwegsetze, oder aber diesem Rat vertraue und ihn befolge.920 Andere halten Meinungsverschiedenheiten über die Verteidigungsführung stets für beachtlich,921 während wieder andere nur nicht behebbare Meinungsverschiedenheiten als vertrauensstörend ansehen.922 Auseinandersetzungen mit dem Verteidiger, dessen Unerfahrenheit auf dem Gebiet des Verfahrensgegenstandes, fehlende Einsatzbereitschaft oder Überlastung durch andere Sachen könnten das Vertrauensverhältnis stören.923 Auch ein Anherrschen des Beschuldigten durch den Verteidiger, sowie Stellung einer Strafanzeige gegen den Beschuldigten wird als vertrauensstörend angesehen.924 Untätigkeit des Verteidigers rechtfertige die Entpflichtung auf Antrag des Beschuldigten ebenso, wie ein massivstes Drängen zu einem Geständnis, abfällige Äußerungen über den Beschuldigten gegenüber Dritten, eine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht oder eine Vernachlässigung des Beschuldigten, indem der Pflichtverteidiger diesen monatelang in der Untersuchungshaft nicht aufsuche oder ihn nicht oder erst einen Tag vor der Hauptverhandlung über den Akteninhalt informiere und das Verteidigungskonzept bespreche.925 Äußerungen des Verteidigers, er teile die politische Auffassung seines Mandanten nicht, führen nach Ansicht mancher Autoren926 zum Fehlen des Vertrauensverhältnisses als unabdingbare Voraussetzung für eine effektive Pflichtverteidigung. Andere hingegen halten das Bestehen politischer Differenzen für unbeachtlich.927 Die Bestellung eines (ehemaligen Wahl-)Verteidigers, dem der Beschuldigte das Mandat entzogen habe, sei unzulässig und geeignet, das Vertrauensverhältnis zu

919 KK-Laufhütte, § 143 Rd. 5; Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2 d) bb); Barton, StV 1989, 45, 46 f., entgegen BGH bei Dallinger, MDR 1967, 727; OLG Hamm, NJW 1982, 510 und BGH, NStZ 1988, 420 = StV 1988, 469. 920 Müller, JR 1996, 124, 127; Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. d) bb). 921 Roxin, § 19 Rd. 40 unter Hinweis auf OLG Hamm, StV 1982, 510. 922 Etwa AK-Stern § 143 Rd. 11. 923 Peters, S. 211. 924 Roxin, § 19 Rd. 40; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 5 / 6. 925 AK-Stern, § 143 Rd. 11. 926 Moltekin, AnwBl. 1981, 8, 10; AK-Stern, § 143 Rd. 11; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 13; Burhoff, EV Rd. 617 a. 927 Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 5; Krey Rd. 725; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 5.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

stören, unabhängig davon, ob der Mandatsentzug auf objektiv berechtigten Gründen beruht habe.928 Dem Beschuldigten dürfe jedenfalls nicht ein abgelehnter Verteidiger aufoktruiert werden.929 Nach anderer Ansicht kann der Vorsitzende hingegen zur Gewährleistung der Kontinuität der Verteidigung eine solche Beiordnung vornehmen, da es der Beschuldigte andernfalls in der Hand hätte, das Verfahren jederzeit und beliebig zu verzögern.930 Anderes gelte nur, wenn das Verteidigungsverhältnis – für den Vorsitzenden erkennbar – nachhaltig und schwerwiegend gestört sei.931

bb) Aufhebung auf Antrag des Verteidigers Der Verteidiger, der Rechtsanwalt ist, kann nur im Rahmen der §§ 49 II, 48 II BRAO die Aufhebung der Bestellung verlangen. Als wichtiger Grund kommt unter anderem die Störung des Vertrauensverhältnisses in Betracht.932 Denn der Rechtsanwalt ist verpflichtet, die Pflichtverteidigung sorgfältig zu führen; Voraussetzung hierfür ist aber in der Regel ein Vertrauensverhältnis zu dem Beschuldigten.933 Fehlt ein solches Vertrauensverhältnis, sei dem Rechtsanwalt daher die Fortsetzung der Verteidigung nicht möglich und daher unzumutbar.934 (1) Die Rechtsprechung Die Rechtsprechung geht, wie oben dargelegt fälschlich,935 davon aus, daß ein wichtiger Grund i.S.d. §§ 49 II, 48 II BRAO vorliege, wenn der Zweck der Pflichtverteidigung, dem Beschuldigten einen geeigneten Beistand zu sichern, und den ordnungsgemäßen Verfahrensfortgang zu sichern, ernsthaft gefährdet sei. Eine solche Gefahr bestehe, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen Beschuldigtem und Pflichtverteidiger ernsthaft gestört sei, so daß zu befürchten sei, daß die Verteidigung nicht mehr sachgerecht geführt werde. Um dem Beschuldigten nun aber keine Manipulation der Aufhebungsvoraussetzungen zu ermöglichen und damit über § 145 III StPO (entsprechend) das Verfahren zu verzögern und / oder die Staatskasse mit enormen Mehrkosten zu belasten, Peters, S. 212. Peters, S. 212. 930 Meyer-Goßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 626. 931 Meyer-Goßner, a. a. O. 932 Die weiteren in Betracht kommenden Gründe werden in Kapitel 3 C. III. 3. b) bb) angesprochen. 933 Günther, AnwBl. 1970, 65. 934 Günther, AnwBl. 1970, 65, 66. 935 Richtigerweise ist auf die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Pflichtmandates abzustellen. 928 929

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geht die Rechtsprechung davon aus, daß ein wichtiger Grund i.S.d. §§ 49 II, 48 II BRAO dann eher fernliege oder gar ausgeschlossen sei, wenn die Störung des Vertrauensverhältnisses vom Beschuldigten schuldhaft herbeigeführt wurde936 oder in erster Linie das Vertrauensverhältnis des Verteidigers zu seinem Mandanten beeinträchtigt sei.937 Andernfalls könnte der Beschuldigte über die Störung des Vertrauensverhältnisses in jedem Stadium des Verfahrens dessen Unterbrechung herbeiführen, weil dem neu zu bestellenden Pflichtverteidiger in der Regel eine ausreichende Vorbereitungszeit einzuräumen sei.938 Diese Konsequenz sei aber mit dem, im Interesse einer geordneten Strafrechtspflege erforderlichen, raschen Verfahrensablauf nicht vereinbar. Umgekehrt dürfe auch der Rechtsanwalt nicht durch bewußte Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses die Fortsetzung des Verteidigungsverhältnisses für sich selbst unzumutbar machen können,939 um sich so seiner Verpflichtung aus § 49 I BRAO zu entziehen. Dementsprechend wird die Störung des Vertrauensverhältnisses bei einem Entpflichtungsantrag des Pflichtverteidigers nur selten bejaht. Kein wichtiger Grund, der die Aufhebung der Bestellung auf Antrag des Pflichtverteidigers rechtfertige, liege grundsätzlich dann vor, wenn der Beschuldigte lediglich sein Mißtrauen gegenüber dem Pflichtverteidiger kundgebe, diesen beschimpfe, Andeutungen zu einem möglicherweise standeswidrigen Verhalten des Pflichtverteidigers mache940 oder ihn anderweitig beleidige.941 Dies allein begründe nicht den Schluß auf eine nicht mehr zu behebende Vertrauenskrise, insbesondere wenn der Pflichtverteidiger bei der Persönlichkeit des Beschuldigten mit (pauschalen) Anwürfen gegen seine Person rechnen müsse und der Pflichtverteidiger den Beschuldigten trotz dessen schwieriger Persönlichkeit schon seit längerer Zeit verteidige.942 Auch Kritik des Beschuldigten an der Art und Weise der Zeugenbefragung durch den Verteidiger könne die Aufhebung der Bestellung nicht rechtfertigen, denn die Art und Weise der Verteidigungsführung bestimme der Verteidiger.943 Dies gelte selbst dann, wenn es infolge dieser Kritik zu massiven Spannungen zwischen Pflichtverteidiger und Beschuldigtem komme.944 Ebensowenig sei der BGHSt 39, 310, 315 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 21. 3. 1979 – 2 StR 453 / 78. OLG Frankfurt, NJW 1971, 1851; BGHSt 39, 310, 315. 938 OLG Bamberg, StV 1984, 234, 235; OLG Düsseldorf, JZ 1985, 100 = MDR 1985, 249; OLG Köln, StV 1994, 234, 235. 939 KG, JR 1968, 471. 940 OLG Köln, StV 1994, 234; SchlH OLG, SchlHA 1990, 117, jedenfalls dann, wenn auch gegen einen neuen Verteidiger mit derartigen Ausfällen zu rechnen ist. 941 BGH, NStZ 1997, 401 = JR 1998, 251. 942 OLG Köln, StV 1994, 234, 235; OLG Bamberg, StV 1984, 234, 235; OLG Hamburg, JR 1986, 257; OLG Frankfurt, NJW 1971, 1851. 943 OLG Köln, StraFo 1996, 62, 63. 944 OLG Köln, StraFo 1996, 62, 63. 936 937

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Vorwurf des Parteiverrates geeignet, einen wichtigen Grund für die Aufhebung der Bestellung darzustellen.945 Anderes könne nur gelten, wenn die Kritik des Beschuldigten berechtigt sei.946 Auch wenn der Verteidiger dem Beschuldigten – in eigenverantwortlicher Einschätzung der Beweislage – zu einem Geständnis rate und der Beschuldigte diesen Rat, sei es sofort, sei es später (mit der Behauptung, der Verteidiger habe ihn zur Abgabe eines falschen Geständnisses gedrängt) ablehne, sei aus der Sicht des Verteidigers nicht von einer Störung des Vertrauensverhältnisses auszugehen.947 Eine solche setze vielmehr voraus, daß sich Beschuldigter und Verteidiger zu einer Einigung über das Verteidigungskonzept überhaupt nicht in der Lage sähen. Ebensowenig könnten andere Ratschläge, die der Beschuldigte ablehne, zu einer Unzumutbarkeit der Verteidigung führen.948 Anders sei dies nur, wenn weitere Umstände hinzuträten, oder der Verteidiger sich wegen der Ablehnung seines Rates außerstande erkläre, die Verteidigung sachgerecht zu führen.949 Selbst dann, wenn der Beschuldigte den (Sicherungs-)Pflichtverteidiger tätlich angreife oder bedrohe,950 liege kein wichtiger Grund i.S.d. §§ 49 II, 48 II BRAO vor.951 Im entschiedenen Fall hatten mehrere Beschuldigte gleichzeitig ihre (Sicherungs-)Verteidiger um Besuch gebeten und dann tätlich angegriffen. Aufgrund der Gleichartigkeit der Vorgehensweise kam das Gericht zu dem Schluß, daß es sich um eine verabredete Aktion gehandelt habe, mit dem Ziel, die (Sicherungs-)Verteidiger zu Anträgen auf Entpflichtung zu nötigen, oder den Vorsitzenden zu entsprechenden Maßnahmen zu veranlassen. Da aber den Beschuldigten nicht ermöglicht werden dürfe, durch derartige provokative Handlungen zu jeder beliebigen Zeit ein Verfahren durch den Zwang zur Entpflichtung der (Sicherungs-)Verteidiger zu sabotieren, liege kein wichtiger Grund i.S.d. §§ 49 II, 48 II BRAO infolge einer Störung des Vertrauensverhältnisses vor.952 Auch unüberbrückbare Auffassungsgegensätze politischer und ideologischer Art stellten keinen wichtigen Grund i.S.d. §§ 49 II, 48 II BRAO dar.953 945 BGHSt 39, 310, 312 f.; derselbe, NStZ 1988, 420 = StV 1988, 469 = NStE Nr. 13 zu § 140 StPO. 946 OLG Köln, StraFo 1996, 62, 63, wobei das OLG mit dieser Aussage wohl auf eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen abstellt; Unverständnis über diese Aussage äußert auch Gatzweiler, StV 1996, 63. 947 BGH, NStZ 1988, 420 = StV 1988, 469 = NStE Nr. 13 zu § 140 StPO. 948 KG, JR 1968, 471, 472. 949 BGH, NStZ 1988, 420 = StV 1988, 469 = NStE Nr. 13 zu § 140 StPO. 950 OLG Schleswig, SchlHA 1982, 122. 951 KG, AnwBl. 1978, 241, 242; dasselbe, bei Schüler, AnwBl. 1978, 219. 952 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird aber anerkannt vom OLG Schleswig, SchlHA 1982, 122, für den Fall ernstzunehmender Drohungen Dritter gegen eine konkrete Person. 953 OLG Karlsruhe, NJW 1978, 1172.

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Weigere sich der Verteidiger, den Beschuldigten weiter zu verteidigen und bringe er dies dem Beschuldigten zur Kenntnis, so stelle dies keinen wichtigen Grund dar, der eine Aufhebung der Bestellung nach §§ 49 II, 48 II BRAO rechtfertige.954 Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, daß das Vertrauen des Beschuldigte in den Pflichtverteidiger infolge des Antrages des Pflichtverteidigers, die Bestellung aufzuheben, erschüttert sei, und der Beschuldigte sich nunmehr weigere, von diesem vertreten zu werden, wodurch dem Verteidiger eine sachgerechte Verteidigung erschwert werde.955 Denn der Verteidiger, der mit der Pflichtverteidigung eine öffentlich-rechtliche Pflicht erfüllen müsse, könne nicht durch eigenmächtiges Verhalten einen wichtigen Grund für die Aufhebung der Bestellung schaffen (und sich dadurch seiner Verpflichtung entziehen).956 Demgegenüber ist das OLG Hamm957 der Ansicht, daß ein wichtiger Grund für die Aufhebung der Beiordnung besteht, wenn der Pflichtverteidiger gegenüber dem Beschuldigten seine Ablehnung zum Ausdruck bringt. Ein solches Verhalten des zur Übernahme der Pflichtverteidigung verpflichteten Anwaltes sei zwar standeswidrig, wenn er durch die Bekanntgabe seiner Ablehnung an den Beschuldigten seine Abberufung bezwecke. Aus der Sicht des Beschuldigten sei jedoch die Motivation der Ablehnung des Pflichtverteidigers unerheblich. Bestehe kein (für eine ordnungsgemäße Verteidigung auf jeden Fall erforderliches) zumindest neutrales Verhältnis zwischen Pflichtverteidiger und Beschuldigtem, sei die Bestellung aufzuheben.958 Erkläre der Pflichtverteidiger ausdrücklich, er sehe sich unter dem Gesichtspunkt der (von ihm grundsätzlich und tiefgreifend abgelehnten) politischen Motivierung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Straftaten nicht in der Lage, diesen ordnungsgemäß zu verteidigen, da dessen politische Ideologien ihm intellektuell nicht verständlich und so sehr wesensfremd seien, daß er dem Beschuldigten die erforderliche Verteidigung und das Gefühl, sich voll für ihn einzusetzen, nicht geben könne, so sei die Bestellung aufzuheben.959 Die (Sicherungs-)Verteidigerin hatte diese Ablehnung dem Beschuldigten zur Kenntnis gebracht, der in Kenntnis dieser Erklärung die Pflichtverteidigerin mehrfach ablehnte, da er zu ihr kein Vertrauen habe und sie als aufgezwungene Gerichtsmarionette sehe. Das OLG Hamm ist der Ansicht, daß unter diesen Umständen eine auch nur neutrale Beziehung zwischen Beschuldigtem und Pflichtverteidiger, die für eine ordnungsgemäße Verteidigung bestehen müsse, nicht zustande kommen könne. Somit bestehe ein wichtiger Grund für die Aufhebung der Bestellung auch auf Antrag der Pflichtverteidigerin (!).

954 955 956 957 958 959

KG, JR 1968, 471, 472. KG, JR 1968, 471, 472. KG, JR 1968, 471, 472. NJW 1975, 1238, 1239. OLG Hamm, NJW 1975, 1238, 1239. OLG Hamm, NJW 1975, 1238.

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Wenn der Verteidiger gegen den Beschuldigten Strafanzeige erstatte und sich damit in eine Parteirolle gegen seinen Mandanten begebe, sei grundsätzlich eine Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses gegeben, die einen wichtigen Grund für eine Entpflichtung, auch auf Antrag des Pflichtverteidigers, darstelle;960 die bloße Ankündigung einer Strafanzeige sei aber unbeachtlich.961 Zwar könne eine Erschütterung des Vertrauensverhältnisses nicht durch Äußerungen des Beschuldigten herbeigeführt werden.962 Anderes gelte aber, wenn der Verteidiger infolge dieser Äußerungen Strafanzeige erstatte. Obwohl es um die Aufhebung auf Antrag des Pflichtverteidigers geht, stellt der BGH nunmehr in der Begründung seltsamerweise auf die Sichtweise des Beschuldigten ab:963 mit Stellung der Strafanzeige könne beim Beschuldigten die Sorge entstehen, daß der Verteidiger seiner Beistandsfunktion nicht mehr gerecht werde. Da Beistand mehr als bloße Unvoreingenommenheit bedeute, sei es (aus der Sicht des Beschuldigten) unerheblich, wenn der Verteidiger erkläre, er sei objektiv weiter in der Lage den Angeklagten wirksam zu verteidigen.964 Unerheblich sei auch, wenn der Verteidiger die Fortführung der Verteidigung als subjektiv unzumutbar ansehe.965 Allerdings sei eine Strafanzeige des Verteidigers gegen den Beschuldigten (ausnahmsweise) nicht Ausdruck einer Vertrauenskrise und somit nicht als wichtiger Grund für die Aufhebung der Bestellung anzusehen. Dies sei jedenfalls dann der Fall, wenn der Verteidiger die Strafanzeige erstatte, um von seinem Amt als Verteidiger abberufen zu werden, es (möglicherweise im Zusammenwirken mit dem Beschuldigten) darauf anlege, das Verfahren zu verzögern oder wenn der begründete Verdacht bestehe, daß der Beschuldigte den Verteidiger angreife, um eine Strafanzeige zu provozieren, und darauf sodann eine Entpflichtung zu stützen.966 (2) Literaturstimmen Zustimmend äußert sich vor allem die Kommentarliteratur.967 Die restriktive Linie der Rechtsprechung wird im Hinblick auf die Pflicht des Verteidigers, das BGHSt 39, 310 = NStZ 1993, 600. BGH, NStZ 1997, 401 = JR 1998, 251. 962 Siehe dazu bereits oben, Kapitel 3 C. III. 3. a) aa) (1) (b). 963 BGH, NStZ 1993, 600, 602. 964 BGHSt 39, 310, 316 = NStZ 1993, 600, 602 = StV 1993, 564 = wistra 1993, 344 = NJW 1993, 3275. 965 BGHSt 39, 310, 316; diese Argumentation ist ausgesprochen verwunderlich, wenn man bedenkt, daß es um die Entpflichtung auf Antrag des Verteidigers nach §§ 49 II, 48 II BRAO geht, und läßt sich nur damit erklären, daß die Entscheidung des BGH eine Revisionsentscheidung war, in der der Beschuldigte eine Verfahrensrüge wegen Nichtentpflichtung des Verteidigers erhoben hatte. 966 BGHSt 39, 310, 316 = NStZ 1993, 600, 602 = StV 1993, 564 = wistra 1993, 344 = NJW 1993, 3275. 967 Jessnitzer / Blumberg § 49 Rd. 2; Krey Rd. 725; Rogat, JR 1998, 252; Meyer-Goßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 626; sowie die Nachweise in Fn. 899. 960 961

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Pflichtmandat zu übernehmen, und zwecks Verhinderung von Manipulationsmöglichkeiten, grundsätzlich allgemein gebilligt. Bemängelt wird allerdings, daß die Rechtsprechung häufig zu restriktiv verfahre und eine Störung des Vertrauensverhältnisses oft fälschlich ablehne, so etwa das OLG Köln968 bei einer Zerstörung jeglicher Kommunikation zwischen Beschuldigtem und Pflichtverteidiger, die zu einem Ausbleiben des Pflichtverteidigers in der Hauptverhandlung führe, weil seine Anwesenheit zu massiven Konflikten zwischen ihm und dem Beschuldigten führen würde.969 Die Rechtsprechung laufe oft auf eine Realitätsverleugnung hinaus.970 (3) Einzelfälle Kritik geregt hat sich vor allem an der Entscheidung, daß Bedrohungen und selbst tätliche Angriffe gegen den Pflichtverteidiger dessen Antrag auf Entpflichtung nicht begründen sollen.971 Zwar sei es nicht sinnvoll, dem Beschuldigten ein „Abschießen“ des Pflichtverteidigers allzu leicht zu machen, so daß nicht jedwede Straftaten mit Wiederholungsgefahr das Vertrauensverhältnis zerstören könnten, bei körperlichen Attacken sei aber die Grenze überschritten.972 Unter solchen Umständen sei dem Pflichtverteidiger eine Fortsetzung der Verteidigung nicht zumutbar973 und psychologisch (und gegebenenfalls sogar physisch) unmöglich.974 Das Interesse an der Verfahrenssicherung habe kein solches Gewicht, daß demgegenüber alle elementaren Berufs- und Persönlichkeitsrechte (einschließlich Art. 1 GG) des Verteidigers zurücktreten müßten.975 Allerdings hat die Rechtsprechung auch Zustimmung erfahren.976 Auch Kritik des Beschuldigten am Verteidiger ist nach manchen Autoren grundsätzlich geeignet, das Vertrauensverhältnis des Pflichtverteidigers zum Beschuldigten zu stören, jedenfalls wenn sie Andeutungen eines standeswidrigen Verhaltens des Pflichtverteidigers enthalte,977 während andere der Rechtsprechung beipflichten und pauschale, unsubstantiierte Vorwürfe, Beschimpfungen und BeleidigunStraFo 1996, 62. Gatzweiler, StraFo 1996, 63. 970 Müller, StV 1981, 570, 574. 971 Etwa AK-Stern, § 143 Rd. 12; HK-Julius, § 143 Rd. 6; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 13; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3; Burhoff, EV Rd. 617 a; Neuhaus, StraFo 1998, 84, 89; Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. d) bb). 972 Hilgendorf NStZ 1996, 1, 3 f. 973 Burhoff, EV Rd. 617 b; Neuhaus, StraFo 1998, 84, 89; LR-Lüderssen § 143 Rd. 13. 974 Fahl, Zeiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. d) bb). 975 Dahs, Rd. 114; Jessnitzer / Blumberg § 49 Rd. 2. 976 Krey Rd. 725; KMR-Müller, § 142 Rd. 20; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 5. 977 So entgegen OLG Köln, StV 1994, 234, etwa Münchhalffen, StV 1994, 235; Gatzweiler, StraFo 1996, 63. 968 969

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gen für unbeachtlich halten.978 Wo die Grenze liegt, ist unklar, nach manchen Autoren jedenfalls dort, wo ein Verhalten zur Erstattung einer Strafanzeige berechtige.979 Umstritten ist auch, ob ideologische und politische Differenzen ein Vertrauensverhältnis hindern. Die beiden gegensätzlichen Urteile des OLG Karlsruhe980 und des OLG Hamm981 haben jeweils Anhänger gefunden. Dementsprechend hält die Literatur diese Differenzen teils für beachtlich,982 teils für unbeachtlich.983 Im Übrigen könnten persönliche Differenzen aber nur ausnahmsweise einen Entpflichtungsantrag stützen, wobei von dem Verteidiger Toleranz zu erwarten sei.984 Unzutreffend sei es, wenn die Rechtsprechung eine Störung des Vertrauensverhältnisses aufgrund eines Verschuldens des Rechtsanwaltes für unbeachtlich halte. Allein das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Vertrauen sei beachtlich, unabhängig von der Ursache.985 cc) Darlegungsanforderungen Die Störung des Vertrauensverhältnisses ist eine innere Tatsache. Um sie Entscheidungen zugrunde legen zu können, muß sie nach außen erkennbar gemacht, bzw. belegt werden. (1) Die Rechtsprechung (a) Grundsatz Die Rechtsprechung stellt grundsätzlich strenge Anforderungen986 an den Nachweis der Erschütterung des Vertrauensverhältnisses. Um den oben erwähnten Mißbrauchsmöglichkeiten vorzubeugen, zusätzliche Kosten für die Staatskasse möglichst zu vermeiden und den geordneten Ablauf des Verfahrens zu sichern, sei erforderlich, daß das Gericht überprüfen könne, ob aus der verständlichen Sicht des 978 AK-Stern, § 143 Rd. 12; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 5; KMR-Müller, § 142 Rd. 20; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 5; Meyer-Goßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 626; Feuerich / Braun, § 49 Rd. 10; wohl auch HK-Julius, § 143 Rd. 6; Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. d): „vertretbare Entscheidung“. 979 HK-Julius, § 143 Rd. 6. 980 NJW 1978, 1172. 981 NJW 1975, 1238. 982 AK-Stern, § 143 Rd. 11; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 13; Burhoff, EV Rd. 617 a; HKJulius, § 143 Rd. 6; Feuerich / Braun, § 49 Rd. 9. 983 Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 5; Krey Rd. 725; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 5; KMR-Müller, § 142 Rd. 20. 984 HK-Julius, § 143 Rd. 6. 985 Peters, JR 1968, 472; Günther, MDR 1972, 65, 66; in die gleiche Richtung Roxin § 19 Rd. 40. 986 Zu Ausnahmen, siehe sogleich unter (b).

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Beschuldigten Mängel im Vertrauensverhältnis zu seinem Pflichtverteidiger erkennbar geworden seien. Gleiches gelte bei einem Antrag des Verteidigers auf Entpflichtung, da dieser sich nicht unbegründet seiner Pflicht zur Führung des Mandates entziehen können dürfe. Daher sei es unerläßlich, daß die Umstände dargelegt würden, die auf eine Erschütterung des Vertrauensverhältnisses schließen lassen.987 Erforderlich sei dazu grundsätzlich, daß die konkreten Tatsachen988 substantiiert vorgetragen und gegebenenfalls nachgewiesen werden,989 aus denen sich ergebe, daß eine nachhaltige und nicht zu beseitigende Erschütterung des Vertrauensverhältnisses vorliege, aufgrund deren zu besorgen sei, daß die Verteidigung nicht mehr objektiv geführt werden könne,990 bzw. die bei objektiver Betrachtung zumindest aus der Sicht des Beschuldigten eine Erschütterung seines Vertrauens zu dem bestellten Pflichtverteidiger besorgen lasse.991 Der bloße, nicht mit Tatsachen belegte Hinweis des Beschuldigten992 oder des Pflichtverteidigers993 auf das Fehlen eines Vertrauensverhältnisses oder bloß pauschale Behauptungen des Vertrauensschwundes994 reichten aber nicht aus. Erforderlich sei vielmehr eine auf bestimmten Tatsachen begründete Vertrauenskrise.995 Dabei werde der Umfang der Darlegungspflicht des Beschuldigten und des Verteidigers aber durch die anwaltliche Schweigepflicht und das Schweigerecht des Beschuldigten begrenzt.996 987 OLG Bamberg, StV 1984, 234, 235; OLG Düsseldorf, JZ 1985, 100 = MDR 1985, 249; BGH, StV 1997, 565. 988 BGH, Beschluß vom 7. 11. 1979, 2 Str 398 / 79, zitiert bei KK-Laufhütte, § 142 Rd. 9; OLG Frankfurt, NStZ-RR 1997, 77; KG, StV 1990, 347; dasselbe, Urteil vom 26. 3. 1997, (5) 1 Ss 57 / 97 (16 / 97) (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 25. 10. 1999, 4 Ws 265 / 99 (unveröff.); dasselbe, Beschl. vom 10. 11. 1999, 579 / 99 (unveröff.) und Beschl. vom 4. 12. 2000, 3 Ws 168 / 00 (unveröff.): daher reiche die Behauptung der „Passivität“ des Verteidigers nicht aus, da es sich um eine Wertung und nicht um eine Tatsache handele; ebenso für „Untätigkeit“ und „Unfähigkeit“ KG, Beschl. vom 21. 3. 2001, 4 Ws 48, 49 / 01 (unveröff.). 989 OLG Hamm, StV 1982, 510, 511; OLG Bamberg, StV 1984, 234, 235; KG, StV 1987, 428; OLG Karlsruhe, NStZ 1988, 239; OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207; KG, Beschl. vom 1. 12. 1998, 3 Ws 663 / 98 (unveröff.). 990 BGH bei Holtz, MDR 1979, 108; derselbe, NStZ 1988, 420 = StV 1988, 469; derselbe, NStZ 1992, 292, 293; derselbe, StV 1997, 565; BGHSt 39, 310, 314; OLG Karlsruhe, NStZ 1988, 239. 991 OLG Bamberg, StV 1984, 234; KG, StV 1990, 347; dasselbe, Beschl. vom 21. 3. 2001, 4 Ws 48, 49 / 01 (unveröff.). 992 BGH bei Holtz, MDR 1979, 108. 993 BGH, NStZ 1988, 420 = StV 1988, 469 m. Anm. Barton, StV 1989, 45. 994 OLG Karlsruhe, NStZ 1988, 239; OLG Düsseldorf, StraFo 1999, 350. 995 OLG Hamm, StV 1982, 510, 511. 996 OLG Köln, StV 1994, 234, 235; dasselbe, StraFo 1995, 118; OLG Karlsruhe, NStZ 1988, 239; im Fall des OLG Karlsruhe behauptete der Beschuldigte, der Verteidiger habe Informationen zur Entlastung des Beschuldigten nicht vorgetragen, u. a. zum Vorleben und Verhalten des (Vergewaltigungs-)Opfers zur Tatzeit. Welche Informationen dies im einzelnen sein sollten, wurde nicht vorgetragen. Dennoch genüge der Vortrag. Der Beschuldigte

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Der Darlegungspflicht sei daher Genüge getan, wenn die Angaben über die Umstände, die aus der Sicht des Beschuldigten die Mängel des Vertrauensverhältnisses begründen, so ausführlich dargelegt seien, daß sie vom Gericht nachvollzogen werden können und die Beurteilung zulassen, ob das Verlangen nach Aufhebung der Bestellung vom Standpunkt eines vernünftigen Beschuldigten sachlich gerechtfertigt ist.997 Soweit der Beschuldigte allerdings während einer mehrtägigen Hauptverhandlung die Verhandlungsführung des Verteidigers widerspruchslos hinnehme, könne er nachträglich nicht mehr geltend machen, der Verteidiger habe sich an vor der Hauptverhandlung getroffene Absprachen nicht gehalten. Eine solche Darlegung sei nach der widerspruchslosen Hinnahme der Hauptverhandlung nicht ausreichend.998 Bei den Darlegungen des Verteidigers sei dessen doppelter Konflikt, sich einerseits durch wichtige Umstände an einer sachgerechten Verteidigung gehindert zu sehen, andererseits diese aufgrund seiner Schweigepflicht nicht benennen zu können, zu berücksichtigen.999 Sofern Anhaltspunkte für einen Mißbrauch fehlen, seien die Ausführungen des Verteidigers als zutreffend zu unterstellen.1000 Lege der Verteidiger Umstände dar, die auf eine ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses schließen lassen, so genüge es daher, wenn er vorbringe, daß zwischen ihm und dem Beschuldigten grundsätzliche Differenzen über Form, Inhalt und Umfang der Verteidigung bestehen, und diese Differenzen auch in mehreren Gesprächen nicht geklärt werden konnten, mithin unüberbrückbar seien, und keine Möglichkeit einer Einigung mehr bestehe, so daß eine ordnungsgemäße Verteidigung nicht mehr gewährleistet sei.1001 Das jedenfalls dann, wenn der Beschuldigte ebenfalls die unüberbrückbaren Differenzen darlege.1002 (b) Ausnahmen Allerdings erkennt die Rechtsprechung von diesen strengen Darlegungsanforderungen Ausnahmen an. Sei die Störung des Vertrauensverhältnisses etwa ohne weiteres ersichtlich, bedürfe es gar keiner substantiierten Darlegung von Tatkönne nicht gezwungen werden, sein dem Verteidiger offenbartes Wissen auch dem Gericht zu offenbaren. Zudem könne ohnehin nicht die Richtigkeit der dem Verteidiger gegenüber gemachten Angaben geprüft, noch deren Eignung zur Entlastung des Beschuldigten beurteilt werden. Es genüge daher, daß die Darlegungen des Beschuldigten über Mängel im Vertrauensverhältnis so ausführlich sind, daß vom Gericht nachvollzogen und beurteilt werden könne, ob das Verlangen vom Standpunkte eines vernünftigen Beschuldigten gerechtfertigt ist. Der Beschuldigte habe in diesem Sinne hinreichend deutlich gemacht, daß er wegen des Verhaltens des Verteidigers in der Hauptverhandlung glaube, daß dieser seine Belange nicht in der gebotenen Weise wahrnehme. 997 OLG Karlsruhe, NStZ 1989, 87. 998 KG, Beschl. vom 1. 12. 1998, 3 Ws 663 / 98 (unveröff.). 999 OLG Köln, StraFo 1995, 118, 119. 1000 OLG Köln, StV 1994, 234, 234; dasselbe, StraFo 1995, 118, 119. 1001 KG, StV 1990, 347. 1002 KG, StV 1990, 347.

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sachen.1003 Auch in den Fällen, in denen dem Beschuldigten ein Anspruch auf Wechsel des Verteidigers zugestanden wird,1004 seien an die Darlegung der Störung des Vertrauensverhältnisses nur geringere Anforderungen zu stellen.1005 Wenn nämlich durch die Neubestellung weder eine Behinderung des Verfahrensfortganges noch zusätzliche Kosten für die Staatskasse entstehen,1006 seien die Wünsche des Beschuldigten grundsätzlich zu berücksichtigen1007 auch ohne eine ins Einzelne gehende Darlegung der Gründe für den Vertrauensverlust.1008 In diesem Fall genüge es, daß der Beschuldigte meine, der Pflichtverteidiger habe nicht genug für ihn getan, z. B. weil es erst seinem (neuen) Wahlverteidiger gelungen sei, für ihn Haftverschonung zu erreichen. Ob der Beschuldigte diesen Eindruck zu recht gehabt habe, könne offenbleiben.1009 Ebenso genüge die Begründung des Vertrauensverlustes etwa damit, daß nicht der Pflichtverteidiger, sondern dessen Sozius zum ersten Hauptverhandlungstermin erschienen sei und der Pflichtverteidiger sich am Telefon habe mehrmals verleugnen lassen.1010 Umstritten ist, welche Bedeutung einer übereinstimmenden Erklärung von Beschuldigtem und Pflichtverteidiger über eine Störung des Vertrauensverhältnisses zukommt. Liege nicht nur die einseitige Behauptung einer Vertrauenskrise durch den Beschuldigten – unter Angabe von Gründen, die zwar eine Vertrauenskrise rechtfertigen können, aber nicht müssen1011 – vor, sondern werde diese durch den Pflichtverteidiger bestätigt, so reicht nach Ansicht mancher Gerichte1012 diese Beurteilung des Verteidigers aus, um von einer Vertrauenskrise auszugehen. Denn auch wenn der Verteidiger aufgrund seiner Schweigepflicht keine nähren Angaben zu den dieser Beurteilung zugrundeliegenden Tatsachen machen könne, könne dessen Beurteilung gefolgt werden, falls keine Veranlassung für eine andere Beurteilung bestehe, z. B. Anhaltspunkte vorliegen, daß der Pflichtverteidiger aus sachfremden Gründen Meinungsverschiedenheiten provoziert hat, um einen sachlich nicht gerechtfertigten Verteidigerwechsel herbeizuführen.1013 Anders sehen dies Inzident: OLG Köln, StraFo 1996, 62. Siehe oben, Kapitel 3 C. III. 3. a) aa) (1). 1005 LG Aachen, StV 1992, 103; KG, NStZ 1993, 201. 1006 Etwa bei einer Auswechslung der Pflichtverteidiger im Berufungsrechtszug, bevor der bisherige Pflichtverteidiger in diesem tätig geworden ist (so der Fall des KG, NStZ 1993, 201). 1007 LG Aachen, StV 1992, 103. 1008 KG, NStZ 1993, 201. 1009 KG, NStZ 1993, 201. 1010 KG, NStZ 1993, 201. 1011 Es ging um angeblich unüberbrückbare Meinungsverschiedenheiten über die Verteidigungskonzeption, die nach Ansicht des Beschuldigten nicht behebbar waren. Der Pflichtverteidiger bestätigte dies, ohne aber genauer darzulegen, welche Meinungsverschiedenheiten im einzelnen aufgetreten waren. 1012 OLG Hamm, StV 1982, 510, 511; ähnlich KG, Beschl. vom 11. 10. 1999, 5 Ws 579 / 99 (unveröff.). 1013 OLG Hamm, StV 1982, 510, 511, 512. 1003 1004

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hingegen andere Gerichte.1014 Wenn die vom Beschuldigten für die Vertrauenskrise angegebenen Gründe keine verständlichen Anhaltspunkte für eine (objektive) Vertrauenskrise enthielten, sei auch die Bestätigung des Pflichtverteidigers, daß diese Vertrauenskrise bestehe, verbunden mit einem Antrag auf Entpflichtung oder der Weigerung, den Beschuldigten weiter zu verteidigen, unerheblich. (2) Die Literatur (a) Zustimmende Stellungnahmen Das Erfordernis der nachvollziehbaren Darlegung der Vertrauenskrise anhand von Tatsachen wird in der Literatur unter Verweisung auf die Rechtsprechung und deren Argumente überwiegend gutgeheißen.1015 (b) Kritische Stimmen Kritik wird zum einen von denjenigen Autoren geäußert, die ohnehin regelmäßig einen Anspruch des Beschuldigten auf Aufhebung der Bestellung bejahen. Die Darlegung einer Vertrauenskrise sei daher nicht erforderlich.1016 Eine solche Darlegungsverpflichtung mißachte zudem die Gleichstellungsfunktion1017 der §§ 140 ff. StPO, da der bekundete Wunsch nach Entpflichtung im Falle der Wahlverteidigung zur Mandatsentziehung oder -niederlegung führen würde, ohne daß eine „Substantiierung“ erforderlich wäre.1018 Allerdings wird dieser Standpunkt gelegentlich eingeschränkt:1019 nur im Normalfall brauche der Beschuldigte die Störung des Vertrauensverhältnisses nicht zu substantiieren. Darlegungsobliegenheiten entstünden erst, wenn gegenläufige Interessen des Staates mehr als nur unerheblich berührt würden, etwa solche nach Kostenminimierung oder Verfahrensbeschleunigung, wobei hier aber nur erhebliche Mehrkosten und Verfahrensverzögerungen durch mehrfachen Verteidigerwechsel beachtlich seien. Der Staat habe zwar ein berechtigtes Interesse daran, nicht übermäßig mit Kosten belastet zu werden und zu verhindern, daß ein mögliches Prozeßende durch einen VerteidigerOLG Bamberg, StV 1984, 234; OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249, 250. Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 5; Meyer-Goßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 626; AK-Stern, § 143 Rd. 13; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 5; KMR-Müller, § 142 Rd. 20; Pfeiffer, § 143 Rd. 1; Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. d) bb); Moltekin, NStZ 1989, 87; Volk, § 11 Rd. 35; inzident Roxin, § 19 Rd. 40; grundsätzlich zustimmend: Welp, ZStW 98 (1978), 101, 113 ff.; Heinicke, S. 395, der dies nur für den Fall der Ablösung des Pflichtverteidigers verlangt, bei der Auswahl des Pflichtverteidigers hingegen jede Behauptung eines fehlenden Vertrauensverhältnisses genügen läßt; einschränkend Dethlefsen, S. 183 f.: keine Überspannung der Substantiierungspflicht; nur für den Pflichtverteidiger zustimmend: HKJulius, § 143 Rd. 6. 1016 Seier, FS Hirsch, S. 977, 992; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 9. 1017 Bezüglich Wahl- und Pflichtverteidigern. 1018 Eisenberg, NJW 1991, 1257, 1263. 1019 Barton, StV 1997, 576, 577. 1014 1015

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wechsel erheblich verzögert oder verhindert werde. Allerdings sei weder der eine noch der andere Interessenkreis bereits bei einem erstmaligen Verteidigerwechsel gefährdet, so daß eine einmalige Auswechslung des Pflichtverteidigers keine Darlegungsobliegenheiten entstehen lasse. Unabhängig von dem Vorstehenden wird auch häufig kritisiert, daß die Rechtsprechung überzogene Anforderungen an die Darlegungspflicht von Beschuldigtem und Verteidiger stelle1020 (wobei jedoch die bloße Behauptung einer Vertrauensstörung überwiegend nicht als ausreichend angesehen wird1021). Der Beschuldigte brauche sich nicht selbst zu belasten; seine Verteidigungsposition wäre aber stark gefährdet, wenn er uneingeschränkt sämtliche Umstände vorbringen müßte, die zu einer Differenz über das Verteidigungskonzpt geführt hätten.1022 Das Erfordernis der Offenlegung der Gründe für ein nicht bestehendes Vertrauensverhältnis stelle einen unzulässigen Eingriff in die Verteidigungsfreiheit des Beschuldigten dar, und würde möglicherweise zu einem unzulässigen Zwang zur Äußerung zur Sache führen, da der Beschuldigte gezwungen sei, Differenzen zwischen ihm und dem Verteidiger über den Verteidigungsplan gegenüber dem Gericht offenzulegen, das später über ihn zu urteilen hat.1023 Weder habe der Beschuldigte seine Verteidigungsstrategie gegenüber dem Gericht zu verantworten, noch sei dieses befugt, darüber zu entscheiden, ob die divergierenden Auffassungen zwischen Beschuldigtem und Verteidiger beachtlich seien.1024 In letzter Konsequenz wäre der Beschuldigte auch gezwungen, Umstände vorzutragen, die dem Gericht Rückschlüsse auf eine eventuelle Täterschaft des Beschuldigten oder auf den Umfang seiner Schuld ermöglichen würden, was ein Verstoß gegen § 243 IV StPO (Freiwilligkeit der Einlassung) wäre.1025 Daher dürfe vom Beschuldigten nicht die Darlegung von Einzelheiten der Vertrauenskrise verlangt werden,1026 vielmehr müsse in der Regel auch ein nur vager oder unbestimmter Vortrag ausreichen, jedenfalls dann, wenn sowohl Beschuldigter als auch Pflichtverteidiger übereinstimmend die Entpflichtung beantragen.1027 Burhoff, EV Rd. 618; Gatzweiler, StraFo 1996, 63; Barton, StV 1989, 45, 46. HK-Julius, § 142 Rd. 6; unzutreffend insoweit der Verweis von Barton, StV 1989, 45, 46 (Fn. 15) auf Heinicke, S. 394 und Welp, ZStW 90 (1978), 101, 113 ff., die für die nachträgliche Abberufung des Pflichtverteidigers beide eine Substantiierung fordern. Anders Peters, JR 1968, 472: wenn der Beschuldigte und der Pflichtverteidiger übereinstimmend bestrebt sind, das Verteidigungsverhältnis zu lösen, spreche eine Vermutung dafür, daß sich objektiv unzulängliche Gründe subjektiv derart auswirken, daß eine Beibehaltung des Verteidigungsverhältnisses nicht mehr zumutbar sei. Konsequenz dieser Auffassung ist, daß bei übereinstimmenden Erklärungen keine Substantiierung erforderlich ist, da ohnehin keine objektive Nachprüfung der Vertrauensstörung erfolgen muß. 1022 Moltekin, NStZ 1989, 87 f. 1023 Schlothauer, StV 1981, 443, 447. 1024 Schlothauer, StV 1981, 443, 447. 1025 Schlothauer, StV 1981, 443, 447. 1026 Moltekin, NStZ 1989, 87 f., unter Zustimmung zu OLG Karlsruhe, NStZ 1988, 239. 1027 Schlothauer, StV 1981, 443, 447; Burhoff, EV Rd. 618; Neuhaus, StraFo 1998, 84, 89. 1020 1021

13 Theiß

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Der Verteidiger auf der anderen Seite dürfe aufgrund der Verpflichtung zur Verschwiegenheit häufig gar nicht darlegen, warum es beispielsweise zu unüberbrückbaren Konflikten im Hinblick auf die Verteidigungsstrategie gekommen sei.1028 Es müsse daher ausreichen, wenn der Pflichtverteidiger seine Konfliktsituation darlege, ohne diese zu konkretisieren.1029 Der Konflikt von Darlegungs- und Verschwiegenheitspflicht müsse „in dubio pro advocate“ gelöst werden.1030 Den Anwalt treffe daher nur in Ausnahmefällen eine Offenbarungspflicht, wenn er nach allgemeinen Grundsätzen ausnahmsweise ein Offenlegungsrecht habe.1031 Zudem sei davon auszugehen, daß der Anwalt seinen Entpflichtungsantrag in der Regel im Bewußtsein seiner anwaltlichen Verantwortung stelle und ihm daher stattgegeben werden müsse, wenn Anhaltspunkte für einen Mißbrauch1032 fehlten.1033

b) Sonstige Fälle der Unzumutbarkeit der Verteidigung aa) Für den Beschuldigten Soweit ersichtlich, wurden für den Beschuldigten über die oben genannten Fallgestaltungen hinaus keine weiteren Umstände erörtert, welche die Fortdauer des Pflichtverteidigungsverhältnisses unzumutbar machen. Umstände, die zur Aufhebung von Amts wegen führen können, können häufig auch für den Beschuldigten die Unzumutbarkeit der Verteidigung begründen. Allerdings ist die Frage der Unzumutbarkeit für den Beschuldigten stets notwendigerweise mit der Frage des Vertrauensverlustes verbunden. So kann beispielweise eine Krankheit des Verteidigers für den Beschuldigten die Fortsetzung des Pflichtverteidigungsverhältnisses unzumutbar machen, wenn er sich im Hinblick auf die damit verbundene Beeinträchtigung der Verteidigung nicht mehr als hinreichend geschützt ansieht,1034 mithin dem Verteidiger nicht mehr „traut“. Solange der Beschuldigte zu dem Pflichtverteidiger weiterhin Vertrauen hat, ist ihm die Fortsetzung des Verfahrens mit diesem Pflichtverteidiger nicht unzumutbar. – Daß die Tätigkeit eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers für den Beschuldigten (objektiv) nicht unzumutbar ist ergibt sich bereits daraus, daß andernfalls dieses Rechtsinstitut seinen Zweck nicht erfüllen könnte.

Barton, StV 1989, 45, 46 (Fn. 20); Gatzweiler, StraFo 1996, 63. Gatzweiler, StraFo 1996, 63. 1030 Münchhalffen, StV 1994, 235, 237. 1031 Günther, AnwBl. 1970, 65. 1032 Etwa kollusives Zusammenwirken mit dem Beschuldigten zum Zweck der Verfahrenssabotage. 1033 Burhoff, EV Rd. 618. 1034 Peters, JR 1968, 472. 1028 1029

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bb) Für den Pflichtverteidiger Aus der Sicht des Pflichtverteidigers können hingegen noch weitere, von der Störung des Vertrauensverhältnisses unabhängige Umstände die Unzumutbarkeit der Pflichtverteidigung begründen und damit einen „wichtigen Grund“ i.S.d. §§ 49 II, 48 II BRAO bilden, sofern sie substantiiert und nachvollziehbar dargelegt werden. Allerdings hatten diese Gründe in der Praxis bisher nur geringe Bedeutung. Nicht ausreichend seien sich nachträglich ergebende Terminschwierigkeiten des Pflichtverteidigers.1035 Ebensowenig, wie diese eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen rechtfertigten, seien sie geeignet, einen Entpflichtungsantrag des Verteidigers zu begründen. Zur ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung durch den Pflichtverteidiger gehöre es auch, sich in zeitlicher Hinsicht auf die Terminbelastung einzurichten. Überraschende Terminkollisionen ließen sich grundsätzlich vermeiden und wo dies ausnahmsweise nicht der Fall sei, sei es Sache des Gerichtes, eine ordnungsgemäße Verteidigung durch geeignete Maßnahmen, etwa die Bestellung eines zweiten Pflichtverteidigers, sicherzustellen.1036 Ebensowenig begründeten ausbleibende Informationen von Seiten des Beschuldigten, die Weigerung des Beschuldigten, mit dem Pflichtverteidiger Kontakt aufzunehmen oder Unkenntnis des Verteidigers vom Aufenthaltsort des Beschuldigten die Unzumutbarkeit, da diese Versäumnisse jederzeit nachgeholt werden könnten.1037 Auch eine ansteckende Krankheit des Beschuldigten sei nicht beachtlich, da sich Möglichkeiten finden ließen, Informationen vom Beschuldigten auch ohne die Gefahr einer Ansteckung zu erhalten.1038 Bejaht hat die Rechtsprechung eine solche Unzumutbarkeit für den Fall, daß für den Anwalt infolge eines Wechsels der Gerichtszuständigkeit lange Anfahrtszeiten entstehen.1039 Ansonsten sei dem Anwalt aber grundsätzlich bei Verweisung der Sache an ein anderes Gericht zuzumuten, dort zu verteidigen.1040 Für den Fall, daß die sachgerechte Verteidigung infolge eines Interessenkonfliktes gestört ist, könne der Pflichtverteidiger die Aufhebung der Bestellung verlangen.1041 OLG Köln, StraFo 1996, 62. OLG Köln, StraFo 1996, 62. 1037 OLG Celle, NJW 1953, 1719; OLG Schleswig, NJW 1961, 131; OLG Karlsruhe, NJW 1978, 1172 = AnwBl. 1978, 241; Günther, MDR 1972, 65, 66. 1038 OLG Koblenz, JurBüro 1967, 804; Günther, MDR 1970, 65, 66. 1039 Zustimmend Dahs Rd. 118; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 13; Günther, MDR 1972, 65, 67. 1040 OLG Celle, NdsRpfl. 1983, 125; a.A. LR-Lüderssen, § 143 Rd. 13. 1041 OLG Köln, StraFo 1995, 116; Gatzweiler, StraFo 1996, 63. 1035 1036

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Auch ernstzunehmende Drohungen unbeteiligter Dritter gegen eine konkrete Person könnten ausnahmsweise den Antrag des Verteidigers begründen.1042 Als weitere wichtige Gründe werden in der Literatur noch angeführt (ohne daß diese, soweit ersichtlich, in der Praxis entscheidungsrelevant geworden sind, wohl weil der Vorsitzende in solchen Fällen regelmäßig bereits von einer Bestellung absieht): Krankheit,1043 mangelnde Vertrautheit mit dem Strafrecht und -verfahren, weil der Anwalt seit Jahren nur Zivil- oder Spezialsachen bearbeitet,1044 übermäßige Belastung mit Verteidigungen,1045 Gewissensnot des Anwaltes,1046 in Sonderfällen der Lebenslauf des Pflichtverteidigers und die Person des Beschuldigten,1047 Bestehen eines Interessenkonfliktes, weil der Anwalt bereits den durch die Straftat verletzten beraten hat,1048 Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 45 – 47 BRAO1049 bzw. der §§ 43 a IV, 45, 46 BRAO1050 sowie den Umstand, daß sich der Anwalt wegen hohen Alters den Anstrengungen einer Hauptverhandlung nicht gewachsen sieht.1051 Der Pflichtverteidiger müsse zwar auch hier die Unzumutbarkeit darlegen, da indes regelmäßig Umstände betroffen sind, die keine unter die Schweigepflicht fallenden Aspekte betreffen, stellt sich insoweit regelmäßig kein Problem. Im Fall, daß die Verteidigung wegen eines Interessenkonfliktes nicht mehr sachgerecht geführt werden kann, sei der Verteidiger aufgrund seiner Schweigepflicht über die den Interessenkonflikt begründenden Umstände gehindert, diese darzulegen. Dieser doppelte Konflikt könne jedoch nicht zu Lasten des Verteidigers gehen, so daß in diesem Fall keine Darlegung der Umstände erforderlich sei.1052

1042 OLG Schleswig, SchlHA 1982, 122; zustimmend Jessnitzer / Blumberg, § 49 Rd. 2; Dethlefsen, S. 197. 1043 Burhoff, EV Rd 615 a; derselbe, HV, Rd 652; Feuerich / Braun, § 49 Rd. 9; KleineCosack, § 49 Rd. 5; Günther, MDR 1970, 65, 66. 1044 LR-Lüderssen, § 142 Rd. 32; Feuerich / Braun, § 49 Rd. 9; Kleine-Cosack, § 49 Rd. 5; Schorn, S. 44; Günther, AnwBl. 1970, 65, 66; Burhoff, EV Rd. 615 b. 1045 LR-Lüderssen § 142 Rd. 32; Günther, AnwBl. 1970, 65; Feuerich / Braun, § 49 Rd. 9. 1046 Isele, § 48 II E 4 c; LR-Lüderssen, § 142 Rd. 32; Feuerich / Braun, § 49 Rd. 9. 1047 Beispiel von Hilgendorf NStZ 1996, 1, 4: Eltern und Großeltern des Anwaltes wurden im KZ ermordet und Tat oder Täter haben einen rechtsextremen Hintergrund. 1048 LR-Lüderssen, § 142 Rd. 32; Feuerich / Braun, § 49 Rd. 9; vgl. hierzu aber auch oben; Dethlefsen, S. 197 wohl nur für den Fall, daß strafrechtliche Konsequenzen, etwa aus § 356 StGB drohen. 1049 BGH, NJW-RR, 1992, 189; Feuerich / Braun, §§ 48 Rd. 20, 49 Rd. 9; Hahn, S. 35; Günther, AnwBl. 1970, 65; ebenso die amtliche Begründung zu § 48 II BRAO. 1050 Kleine-Cosack, § 49 Rd. 5. 1051 Burhoff, EV Rd. 615 a; LR-Lüderssen, § 142 Rd. 32; Feuerich / Braun, § 49 Rd. 9; Günther, AnwBl. 1970, 65, 67, der generell ein fortgeschrittenes Alter, ca. ab 60 Jahre, als Ablehungs- bzw. Aufhebungsgrund ansieht. 1052 OLG Köln, StraFo 1995, 118; Gatzweiler, StraFo 1996, 63.

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4. Zwischenresümee Es kann an dieser Stelle festgehalten werden, daß jedenfalls die obergerichtliche Rechtsprechung bei der Annahme eines wichtigen Grundes, der die Aufhebung der Bestellung rechtfertigt, eher restriktiv verfährt. Dies gilt vor allem für den Fall, daß der Beschuldigte eine Auswechslung des Pflichtverteidigers anstrebt oder der Pflichtverteidiger eine Entpflichtung von dem Mandat begehrt. Die oberinstanzliche Rechtsprechung handhabt dieses Kriterium aber auch dann recht streng, wenn eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen in Rede steht. Trotz der im Ausgangspunkt weiten1053 Eingriffsbefugnisse des Vorsitzenden übt die Rechtsprechung im Hinblick auf die, auch von ihr erkannte, Bedeutung der Verteidigung durch einen Verteidiger des Vertrauens für die Effektivität der Verteidigung, diese Eingriffsmöglichkeiten meist zurückhaltend aus. Die oft nur im Grundsatz bzw. obiter dicta geäußerten Voraussetzungen für eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen werden in der konkreten oberinstanzlichen Anwendung so ausgelegt, daß häufig für eine Aufhebung der Bestellung kein Raum bleibt. Allerdings ist nicht zu verkennen, daß die Ausgangsgerichte häufig „großzügiger“ verfahren und Entpflichtungen vornehmen.

IV. Analyse der Rechtsprechung Bei Beurteilung der von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen stellt sich die Frage, ob die Rechtsprechung von der richtigen Prämisse und den richtigen Wertungen ausgeht und auf welche Rechtsgrundlage(n) die Aufhebung der Bestellung gestützt werden kann. Da die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes mit der dort aufgestellten Definition des „wichtigen Grundes“ die Grundlage für die gesamte Rechtsprechung zur Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung ist, muß diese Rechtsprechung zunächst kritisch überprüft werden. Bei Betrachtung der Entscheidungsgründe des oben dargestellten Beschlusses BVerfGE 39, 238 ff. = NJW 1975, 1015 ff. = AnwBl. 1975, 211 ist zunächst festzustellen, daß das Bundesverfassungsgericht nicht nur die entscheidungserhebliche Frage behandelt, ob die prozeßrechtliche Entscheidung des Vorsitzenden des Ausgangsverfahrens verfassungsrechtlich zu beanstanden war, sondern auch zahlreiche Ausführungen zur Auslegung des geltenden Rechtes enthält,1054 wobei indes nicht immer klar ist, ob sich die jeweiligen Ausführungen gerade auf Verfassungsrecht oder einfaches Recht beziehen.1055 Für die folgende Untersuchung kann dies indes dahinstehen. 1053 Es sei in Erinnerung gebracht, daß als wichtiger Grund jeder Umstand in Frage kommt, der dazu führe, daß der ordnungsgemäße Verfahrensablauf (oder der Beistand für den Beschuldigten) ernsthaft gefährdet sei, wobei den Verteidiger noch eine Mitwirkungspflicht im Hinblick auf diese Ordnungsgemäßheit treffe 1054 Dies bemängeln Dünnebier, NJW 1976, 1, 5 und Dencker, NJW 1979, 2176, 2178.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Das Bundesverfassungsgericht macht, hier nochmals thesenartig zusammengestellt, folgende Kernaussagen: – Bestellung und Abberufung des Pflichtverteidigers sind richterliche Verfügungen, deren Rechtsgrundlage § 141 StPO ist.1056 – Der Sinn und Zweck der Pflichtverteidigung besteht ausschließlich darin, im öffentlichen Interesse dafür zu sorgen, daß der Beschuldigte einen rechtskundigen Beistand erhält und der ordnungsgemäße Verfahrensablauf gesichert ist.1057 An anderer Stelle im selben Urteil formuliert das Gericht den Zweck der Pflichtverteidigung leicht anders: Zweck der Pflichtverteidigung sei es, dem Beschuldigten einen geeigneten Beistand zu sichern, und den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten.1058 – Die Pflichtverteidigerbestellung ist als Indienstnahme Privater zu öffentlichen Zwecken aus der Sicht des Anwaltes ausschließlich ein in dessen Berufsfreiheit eingreifender, d. h. belastender Hoheitsakt,1059 der für den Anwalt keinerlei begünstigende Wirkung hat.1060 Vor solchen Eingriffen ist der Rechtsanwalt grundsätzlich zu schützen.1061 Die Entpflichtung stellt demgegenüber lediglich die Aufhebung dieses Eingriffes dar,1062 gegen die mangels belastenden Charakters kein Rechtsschutz existiert. – Aus der Sicht des Beschuldigten gleicht die Bestellung dagegen einem begünstigenden Verwaltungsakt, der auch gegen den Willen des Beschuldigten dann (aber auch nur dann) widerrufen werden kann, wenn ein wichtiger Grund hierfür vorliegt,1063 wobei ein solcher in jedem Umstand liegen kann, der geeignet ist, den Zweck der Pflichtverteidigung ernsthaft zu gefährden.1064 Das Erfordernis eines wichtigen Grundes ergibt sich zugleich daraus, daß dem Beschuldigten sein Vertrauensverteidiger entzogen wird, der ihm verfassungsrechtlich garantiert ist.1065

Diese Aussagen sollen einer vertieften Betrachtung unterzogen werden.

1055 1056 1057 1058 1059 1060 1061 1062 1063 1064 1065

Dencker, NJW 1979, 2176, 2178. BVerfGE 39, 238, 244. BVerfGE 39, 238, 242. BVerfGE 39, 238, 245. BVerfGE 39, 238, 241. BVerfGE 39, 238, 242. BVerfGE 39, 238, 244. BVerfGE 39, 238, 242. BVerfGE 39, 238, 244. BVerfGE 39, 238, 245. BVerfGE 39, 238, 244.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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1. § 141 StPO als Rechtsgrundlage der Abberufung Wie bereits oben1066 erwähnt, werden sowohl in der Rechtsprechung wie auch in der Literatur eine Vielzahl verschiedener Ansichten vertreten, was die Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung angeht. Diese lassen sich in zwei grundsätzliche Richtungen einteilen: auf der einen Seite diejenigen, die im Ergebnis mit dem Bundesverfassungsgericht als Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Bestellung (häufig unausgesprochen) eine ungeschriebene Generalklausel (Aufhebung aus wichtigem Grund) annehmen und diese lediglich aus „kosmetischen Gründen“ an § 141 StPO oder § 143 StPO festmachen wollen,1067 auf der anderen Seite diejenigen, die eine solche Generalklausel ablehnen und eine strenge Orientierung am Gesetz und den gesetzlichen Wertungen, insbesondere an den §§ 138 a – d, 142 I 3 und 145 StPO befürworten.1068 Zu dieser Frage kann erst nach Erörterung der von der Rechtsprechung entwikkelten „wichtigen Gründe“ Stellung genommen werden. Da jedenfalls keine ausdrückliche Rechtsgrundlage besteht, ist die entscheidende Frage nämlich nicht, wie man die von der Rechtsprechung befürworteten Aufhebungsgründe mehr oder weniger elegant auf eine Norm oder sonstige rechtliche Grundlage stützt, sondern vielmehr, ob bzw. in welchen Fällen eine Aufhebung wertungsmäßig zulässig oder geboten ist. Erst die so gewonnenen Erkenntnisse können daraufhin überprüft werden, ob sie sich einer Rechtsgrundlage zuordnen lassen. Es wird insoweit auf die Ausführungen in Kapitel 3 C. VI. 2. verwiesen.

2. Aufhebung aus wichtigem Grund: Vergleichbarkeit der Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung mit der Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsaktes? a) Die Rechtsprechung Das Bundesverfassungsgericht leitet das Erfordernis eines wichtigen Grundes für die Aufhebung der Bestellung gegen den Willen des Beschuldigten aus der Vergleichbarkeit der Bestellung mit einem begünstigenden Verwaltungsakt und dessen Aufhebung her. Es ging dabei vermutlich von der Erkenntnis aus, daß der Aufhebungsakt als actus contrarius durch die Rechtsnatur des aufzuhebenden Bestellungsaktes mitbestimmt wird. Nun ist die Rechtsnatur des Bestellungsaktes allerdings wenig erforscht.1069 Die Rechtsprechung geht ganz einheitlich, wenn auch Siehe Kapitel 1 A. So vor allem die Rechtsprechung und die Mehrzahl der Literaturstimmen, vgl. die Nachweise in Kapitel 1 Fn. 5 – 10; umstritten ist dann allerdings, wann jeweils ein wichtiger Grund vorliegt, siehe dazu Kapitel 3 C. III. 1068 Z.B: LR-Lüderssen, § 143 Rd. 8 ff.; Seier, FS Hirsch, S. 977, 991 f.; Jahn, JR 1999, 1, 3; Dethlefsen, S. 146. 1069 So Schnarr, NStZ 1986, 488, 490; diese Aussage gilt auch heute noch. 1066 1067

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

ohne nähere Begründung, von der (rein) öffentlich-rechtlichen Natur des Bestellungsaktes aus. b) Die Literatur Die Literatur folgt weit überwiegend, ebenfalls ohne nähere Begründung, der Rechtsprechung und nimmt eine (rein) öffentlich-rechtliche Natur des Bestellungsaktes an.1070 Die Bestellung des Pflichtverteidigers sei als Aufgabe der Prozeßleitung ein öffentlich-rechtlicher Akt, durch den ein Rechtsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Beschuldigtem, sowie zwischen Rechtsanwalt und Staat begründet werde. Durch die Bestellung werde der Verteidiger zur Tätigkeit berechtigt und verpflichtet.1071 Teilweise wird aber auch eine zwar hoheitliche Natur des Bestellungsaktes, die jedoch nur der Vertraganbahnung diene und allenfalls einen Kontrahierungszwang bewirke, und teilweise sogar eine rein privatrechtliche Natur des Bestellungsaktes angenommen. Nach Lüderssens Vertragstheorie,1072 einer Variante der Interessenvertretertheorie, bestimmen sich die Rechtsbeziehungen zwischen Beschuldigtem und Verteidiger nur nach dem zwischen diesen bestehenden Vertragsverhältnis. Der Bestellungsakt begründe ein Vertragsverhältnis zwischen Beschuldigtem und Verteidiger. Demgemäß stelle die Aufhebung der Bestellung spiegelbildlich nur einen Zwang zur Vertragsbeendigung dar.1073 Lüderssen akzeptiert dabei den hoheitlichen Charakter des Bestellungsaktes und sieht lediglich dessen Folgen als zivilrechtlich an. Bei einem vom Beschuldigten erwünschten Pflichtverteidiger beschränke sich die Funktion des Bestellungsaktes auf die hoheitliche Einleitung des Vertragsverhältnisses.1074 Der Verteidiger unterliege aufgrund der Bestellung einem Kontrahierungszwang und müsse mit dem Beschuldigten den (Dienst-)Vertrag schließen.1075 Bei einem aufgezwungenen, d. h. vom Beschuldigten nicht erbetenen oder akzeptierten Pflichtverteidiger, begründe die Bestellung sowohl für den Beschuldigten als auch für den Verteidiger einen Kontrahierungszwang. Weigere sich der Beschuldigte diesem Kontrahierungszwang nachzukommen, so habe die Bestellung die Funktion, ein Auftragsverhältnis im Sinne eines „Quasi-Vertrages“1076 zwischen Beschuldigtem und Verteidiger zu begründen und aufrechtzuerhalten. 1070 Vgl. etwa Hilgendorf, NStZ 1996, 1; Hahn, S. 29, 38; unausgesprochen wohl auch Peters, S. 209. 1071 Hahn, S. 29, 38. 1072 Siehe LR-Lüderssen, vor § 137 Rd. 61 ff. und § 141 Rd. 1 – 10. 1073 LR-Lüderssen, § 143 Rd. 2. 1074 LR-Lüderssen, vor § 137 Rd. 63, § 141 Rd. 3. 1075 LR-Lüderssen, § 141 Rd. 4. 1076 Unzutreffend ist insoweit die Wiedergabe von Lüderssens Ansicht bei OLG Düsseldorf StV 2000, 430, das die Bezeichnung „Quasi-Kontrakt“ für die Fallgruppe verwendet,

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Andere Autoren1077 wollen, ausgehend von der Vertragstheorie, die Pflichtverteidigerbestellung ausschließlich im Sinne einer den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts folgenden zivilrechtlichen Begründung des Mandatsvertrages deuten. Unter „Mithilfe“ des Vorsitzenden entstünde rein zivilrechtlich ein Vertragsverhältnis zwischen Beschuldigtem und Pflichtverteidiger. Der „Bestellungsakt“ stelle ein Angebot auf Abschluß eines Vertrages, mithin als zivilrechtliche Willenserklärung dar, wobei die rechtliche Konstruktion umstritten ist. Jahn sieht den Vorsitzenden als Stellvertreter des Beschuldigten an, der in dessen Namen den Verteidigungsvertrag mit dem Pflichtverteidiger schließe.1078 Benenne der Beschuldigte einen Verteidiger (§ 142 I 2 StPO), gebe der Vorsitzende als Vertreter mit gebundener Marschroute ein Angebot an diesen auf Abschluß eines Verteidigungsvertrages mit dem Beschuldigten ab. Es handele sich dabei um eine eigene Willenserklärung des Vorsitzenden, da er das Angebot immer erst abgebe, nachdem er geprüft habe, ob der Bestellung ein wichtiger Grund im Sinne des § 142 I 3 StPO entgegenstehe. Ein Zugang der Annahmeerklärung des Verteidigers an den Beschuldigten sei nach § 151 S. 1 BGB aufgrund konkludenten Verzichts des Beschuldigten entbehrlich. Zudem habe der Beschuldigte den Vorsitzenden konkludent zum Erklärungsvertreter mit der Rechtsfolge des § 164 III BGB bestimmt.1079 Daß der Vorsitzende auch in diesem Fall nach dem Wortlaut des § 142 I 3 StPO den Verteidiger „bestellt“ sei nur eine technische Notwendigkeit. Bei einer Bestellung ohne Mitwirkung des Beschuldigten bei der Auswahl des Verteidigers ergebe sich die Vertretungsmacht aus dem Gesetz, nämlich aus § 142 I 1 StPO, der dem Vorsitzenden die Rechtsmacht zuweise, im Namen des Beschuldigten Verträge abzuschließen.1080 Der Vorsitzende handele auch erkennbar als Vertreter des Beschuldigten und sei daher nicht bloß Abschlußvermittler, zumal sich seine Tätigkeit erkennbar nicht darauf beschränke den Abschluß in einem formalen Akt zu vermitteln. Dies schon deshalb, weil er ein eigenes Auswahlrecht habe und zudem auch nicht Vertrauensmann beider Parteien sei, was jedoch Voraussetzung für die Annahme einer Stellung als Abschlußvermittler sei. daß der Beschuldigte seinen Pflichtverteidiger akzeptiert, d. h. schließlich konkludent mandatiert. 1077 Jahn, JR 1999, 1; derselbe, StV 2000, 431; AK-Stern, vor § 140 Rd. 24. 1078 Jahn, JR 1999, 1, 4, 5. 1079 Jahn, JR 1999, 1, 5. Diese Aussage ist allerdings unverständlich. Zum einen regelt § 164 III BGB die Empfangsvertretung (Passivvertretung). Zum anderen liegt bei Abgabe einer Erklärung gegenüber einem Empfangsvertreter Zugang auch beim Vertretenen vor, sobald die Erklärung dem Empfangsvertreter zugeht (Palandt / Heinrichs vor § 164 Rd. 11). Wenn aber doch der Vertrag nach § 151 Satz 1 BGB zustande kommen soll, ist überhaupt kein Zugang der Annahmeerklärung des Verteidigers erforderlich, auch nicht gegenüber einem Vertreter des Beschuldigten. 1080 Jahn, JR 1999, 1, 4.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Nach noch anderer Ansicht1081 ist der Bestellungsakt als ein Angebot des Staates gegenüber dem Verteidiger auf Abschluß eines Vertrages zugunsten eines Dritten, nämlich des Beschuldigten, zu konstruieren. Dieses Angebot nehme der Verteidiger in der Regel schlüssig an, indem er die Verteidigungstätigkeit entfalte, oder zumindest nicht widerspreche.

c) Stellungnahme Rechtsprechung und herrschende Lehre begründen ihre Auffassung nicht näher. Die Feststellung (man könnte auch sagen „Behauptung“) des Bundesverfassungsgerichtes, daß Anordnung und Aufhebung der Pflichtverteidigung einem begünstigenden Verwaltungsakt und dessen Aufhebung glichen, wird ohne weitergehende Überlegungen übernommen und wiederholt. Die abweichenden Literaturansichten ziehen aus ihrem Ansatz hinsichtlich der Bestellung wiederum keine Schlußfolgerungen für die Voraussetzungen der Aufhebung der Bestellung. Zwar stimmen Lüderssen und Jahn der herrschenden Ansicht von der Möglichkeit der Aufhebung der Bestellung nur aus wichtigem Grund nicht zu,1082 ihre abweichenden Ansichten sind aber nicht mit der andersartigen Konstruktion des Bestellungsaktes begründet, sondern mit Gleichstellungsüberlegungen hinsichtlich der Stellung von Wahl- und Pflichtverteidiger. Für die Frage, ob ein wichtiger Grund Aufhebungsvoraussetzung ist, geben ihre von der h.M. abweichenden Auffassungen nichts her. Insoweit kann dahinstehen, ob diese Konstruktionen zutreffend sind, wogegen durchaus einiges spricht, da diese Ansätze teils in sich unschlüssig sind, teils sich nicht widerspruchsfrei mit den geltenden gesetzlichen Vorschriften vereinbaren lassen. So läßt sich etwa nicht erklären, warum die Pflichtverteidigerbestellung bei Beendigung des „Vertragsverhältnisses“ durch den Beschuldigten noch gerichtlich aufgehoben werden muß. Auch Lüderssen geht nämlich von der Notwendigkeit einer richterlichen Aufhebung aus, auch wenn er dem Beschuldigten hierauf einen Anspruch einräumt.1083 Beruhte das Verhältnis zum Verteidiger jedoch tatsächlich auf einem Vertrag, so könnte der Beschuldigte diesen jederzeit durch Kündigung beenden. Der bloße Zwang, sich verteidigen zu lassen, bzw. einen entsprechenden Vertrag abzuschließen (Kontrahierungszwang) könnte daran nichts ändern. Im Zivilrecht hindert nämlich ein Kontrahierungszwang nicht die Beendigung des erzwungenen Vertrages, sondern verpflichtet lediglich zum Abschluß eines neuen Vertrages. Gegen die Ansicht, daß der Bestellungsakt nur die (hoheitliche) Einleitung eines Vertragsschlusses zwischen Beschuldigtem und Verteidiger sei, spricht zudem der Wortlaut des § 141 I StPO. Danach „bestellt“ der Vorsitzende dem Beschuldigten AK-Stern, vor § 140 Rd. 24. LR-Lüderssen, § 143 Rd. 8 ff.; Jahn, JR 1999, 1, 3; anders hingegen AK-Stern, § 143 Rd. 6, der hinsichtlich der Aufhebungsvoraussetzungen der h.M. folgt. 1083 LR-Lüderssen § 143 Rd. 9, 10. 1081 1082

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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einen Verteidiger. Dieser Wortlaut deutet auf eine vom Vorsitzenden durch den Bestellungsakt bewirkte Rechtsfolge hin, nicht hingegen auf die Herstellung eines bloßen Kontakts von Verteidiger und Beschuldigten. Zudem ist die Konstruktion einer hoheitlich, mithin zwangsweise eingeleiteten Vertragsanbahnung dem Zivilwie dem öffentlichen Recht fremd. Zwar kennt auch das Zivilrecht Kontrahierungspflichten sowie die Verpflichtung zum Abschluß bestimmter Verträge, wie z. B. eines KfZ-Haftpflichtversicherungsvertrages, § 1 PflVG, doch wird in diesen Fällen der Vertragsabschluß nicht hoheitlich eingeleitet. Die Konstruktion Lüderssens läuft somit auf die Neuschaffung eines Rechtsinstitutes (hoheitlich eingeleitete Vertragsanbahnung) hinaus, für das sich in der StPO keinerlei Anhaltpunkte finden. Auch die Konstruktion von Jahn ist Einwänden ausgesetzt. So spricht Jahn davon, daß die Bestellung des Verteidigers gleichzeitig die Abgabe des Angebots auf Abschluß des Verteidigungsvertrages an den gewählten Verteidiger darstelle.1084 Es bleibt aber offen, warum der Vorsitzende aus „technischer Notwendigkeit“1085 den Verteidiger dann noch bestellt, bzw. was die Funktion dieses Bestellungsaktes sein soll. Wie Jahn zuvor darlegt, erschöpfe sich die Funktion der Bestellung doch gerade darin, daß der Vorsitzende als (berechtigter) Stellvertreter des Beschuldigten das Zustandekommen des Verteidigungsvertrages ermögliche. Daß die Konstruktion von Jahn mit der durch § 142 I 3 StPO vorgeschriebenen „Bestellung“ des Pflichtverteidigers nicht recht zusammenpaßt, merkt wohl auch Jahn selbst und behandelt diesen Friktionspunkt nicht näher. Weiter geht Jahn davon aus, daß der Vorsitzende keinesfalls bloßer Abschlußvermittler des Verteidigungsvertrages sei (was eigentlich näher liegt, da der Vorsitzende neutral sein sollte, womit sich eine Vertreterstellung zugunsten des Beschuldigten schwerlich vereinbaren läßt), und begründet dies damit, daß sich die Tätigkeit des Vorsitzenden nicht im formalen Akt erschöpfe, sondern er ein eigenes Auswahlrecht nach § 142 I 1 StPO habe.1086 Desweiteren sei er nicht „Vertrauensmann“ von Beschuldigtem und Verteidiger.1087 Allerdings ist diese Argumentation keinesfalls zwingend. Das Auswahlrecht nach § 142 I 1 StPO besteht nämlich für den Fall, daß der Beschuldigte einen Verteidiger benannt hat, im Regelfall gerade nicht mehr, wenn der Bestellung des benannten Verteidigers nicht wichtige Gründe entgegenstehen, § 142 I 3 StPO. Bestellt also der Vorsitzende den benannten Verteidiger übt er gerade kein eigenes Auswahlrecht mehr aus und könnte dann gerade doch bloßer Abschlußvermittler sein. Zudem ist unklar, warum der Vorsitzende jedenfalls bei der „Bestellung“ des Verteidigers nicht Vertrauensmann beider Seiten sein soll. Der bloße Hinweis auf die Stellung des Vorsitzenden im Strafverfahren1088 ist hierbei nicht behilflich. 1084 1085 1086 1087 1088

Jahn, JR 1999, 1, 5. Jahn, JR 1999, 1, 5. Jahn, JR 1999, 1, 5. Jahn, JR 1999, 1, 4, 5 unter Hinweis auf BGHZ 41, 17, 20. Jahn, JR 1999, 1, 5.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Wenn der Beschuldigte (angeblich) dem Vorsitzenden sogar Vertretungsmacht für den Vertragsabschluß eingeräumt hat, ist doch wohl davon auszugehen, daß er dem Vorsitzenden Vertrauen entgegenbringt. Auch der Verteidiger hat in dieser Verfahrensphase keinen Grund, den Vorsitzenden hinsichtlich des Verteidigungsvertrages nicht als Vertrauensperson anzusehen. Im Falle der Bestellung eines nicht erbetenen und nicht akzeptierten Pflichtverteidiger wird die Konstruktion des Zustandekommens eines Vertragsverhältnisses gegen den Willen des Beschuldigten schließlich fast unmöglich. Dann muß nämlich nicht nur der wahre Wille des Beschuldigten ignoriert, sondern sogar ein positiver, auf einen Vertragsschluß gerichteter Wille konstruiert werden. Daß Lüderssen dann zu dem Begriff „Quasi-Vertrag“ greift, um die Rechtsbeziehungen zwischen Beschuldigten und Verteidiger zu klassifizieren, kommt schon fast einem Offenbarungseid gleich, da der Begriff „Quasi-Vertrag“ dem Zivilrecht fremd ist. Ebenso problematisch ist der Ansatz von Jahn. Er will die für seine Ansicht erforderliche Vertretungsmacht des Vorsitzenden gegen den Willen des Beschuldigten aus dem Gesetz herleiten. Diese soll sich aus § 142 I 1 StPO ergeben. Daß dem Gesetz eine solche Bedeutung beigemessen werden kann, ist indes mehr als fraglich. Dem Wortlaut läßt sich eine zivilrechtliche Vertretungsmacht des Vorsitzenden jedenfalls nicht entnehmen. Auch dafür, daß der Wille des Gesetzgebers in diese Richtung gedeutet hätte, sind keinerlei Anhaltspunkte vorhanden. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine bloße Behauptung Jahns, die noch zu beweisen wäre. Zudem lehnt Jahn eine Bestellung durch Hoheitsakt ab, weil darin ein erheblicher Eingriff in die Privatautonomie des Beschuldigten liege. Er verwendet insoweit sogar den Begriff „Ingerenz“.1089 Allerdings stellt die Annahme einer gesetzlichen Vertretungsmacht, die dazu führt, daß der Vorsitzende sogar gegen den Willen des Beschuldigten für diesen einen Vertrag schließen kann, keinen geringeren Eingriff in die Privatautonomie dar. Zudem ist die Rede von der Bevormundung des Beschuldigten durch staatliche Ingerenz unzutreffend. Ingerenz bedeutet Herbeiführen einer Gefahrenlage durch pflichtwidriges Vorverhalten.1090 Die Bestellung eines gesetzlich vorgeschriebenen Verteidigers kann aber kaum als Herbeiführung einer Gefahrenlage und schon gar nicht als pflichtwidrig angesehen werden. Nicht zu überzeugen vermag auch die Ansicht von Stern, der den Bestellungsakt als Angebot an den Verteidiger auf Abschluß eines Vertrages mit dem Gericht zugunsten des Beschuldigten ansieht. Ein solcher Vertrag hätte nämlich nicht nur Wirkungen zugunsten des Beschuldigten. Vielmehr trifft den Beschuldigten nach § 100 I BRAGO die Verpflichtung, dem Verteidiger den Differenzbetrag zwischen dem vom Staat zu tragenden (§ 97 I BRAGO) Teil der Verteidigungsgebühren und den vollen Gebühren zu zahlen. § 100 II BRAGO ändert am Bestehen dieser Verpflichtung nichts, sondern kann nur die Geltendmachung des Anspruches verhindern. Damit würde sich aber ein Vertrag zwischen Gericht und Verteidiger nicht 1089 1090

Jahn, JR 1999, 1, 2. HM., vergleiche etwa Tröndle / Fischer § 13 Rd. 11 mwN.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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nur als Vertrag zugunsten des Beschuldigten, sondern zugleich auch als ein Vertrag zu dessen Lasten darstellen. Verträge zu Lasten Dritter sind aber nach ganz herrschender Meinung unzulässig.1091 All diese Erwägungen sprechen gegen die Annahme einer privatrechtlichen Natur von Bestellung und Entpflichtung des Pflichtverteidigers. Nachdem aber aus der Rechtsnatur des Bestellungsaktes letztlich keine unmittelbaren Schlußfolgerungen für die Voraussetzungen der Aufhebung hergeleitet werden, muß die Problematik nicht abschließend behandelt werden. Aber auch die h.M. vermag nicht gänzlich zu überzeugen, denn der Vergleich der Bestellung mit einem Verwaltungsakt ist zwar möglich, das daraus hergeleitete Ergebnis1092 ist aber fraglich. Zutreffend ist jedenfalls die Feststellung, daß Bestellung und Aufhebung der Bestellung keine Verwaltungsakte i.S.d. § 35, 1 VwVfG sind.1093 Es handelt sich vielmehr um richterliche Verfügungen,1094 für die das Gesetz keine besondere Form vorschreibt.1095 Dabei handelt es sich um eine Entscheidung des Gerichts; denn eine Verfügung ist nichts anderes als eine Entscheidung, für die eine besondere Zuständigkeit einzelner Richter zur Erfüllung besonderer Aufgaben (z. B. als Vorsitzender, Ermittlungsrichter usw.) besteht.1096 Wie Jahn1097 zutreffend erläutert, ist das VwVfG (und die entsprechenden Landes-VwVfGe) nun aber nur auf die Tätigkeit von (Verwaltungs-)Behörden anwendbar, § 1 I VwVfG. Nach § 1 IV VwVfG ist Behörde jede Stelle, die öffentliche Verwaltungstätigkeit ausübt. Zwar können auch Gerichte öffentliche Verwaltungstätigkeit ausüben und sogenannte Justizverwaltungsakte erlassen. Verwaltung ist aber nur die Tätigkeit des Staates oder eines sonstigen Trägers öffentlicher Gewalt außerhalb von Rechtsetzung und Rechtsprechung.1098 Die Pflichtverteidigerbestellung durch den Vorsitzenden stellt aber Rechtsprechungstätigkeit dar. Maßgebend für diese Einordnung ist, daß die Pflichtverteidigerbestellung in richterlicher Unabhängigkeit erfolgt. Ergeht eine Entscheidung in richterlicher Unabhängigkeit, liegt Rechtsprechungstätigkeit, Art. 93, 97 I GG, vor, unabhängig davon, ob es sich um Rechtsprechung im engeren Sinne Vgl. nur Palandt-Heinrichs vor § 328 Rd. 10 mwN. „Wichtiger Grund“ rechtfertigt die Aufhebung der Bestellung. 1093 So etwa OLG Düsseldorf, StV 2000, 430; anders: OLG Köln, NJW 1954, 124: die Bestellung sei ein öffentlich-rechtlicher Verwaltungsakt; ebenso Schneider, S. 90, 120: es handele sich um einen Verwaltungsakt; er versteht allerdings bereits die Aussage des Bundesverfassungsgerichtes fälschlicherweise in diesem Sinne. Denn wenn das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich feststellt, Bestellung und Aufhebung seien Erlaß und Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsaktes vergleichbar, so besagt dies gerade, daß sie nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichtes keine Verwaltungsakte sind. 1094 Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 141 Rd. 7. 1095 HK-Julius, § 141 Rd. 10. 1096 Ranft Rd. 201; Roxin § 23 Rd. 3. 1097 JR 1999, 1, 3. 1098 Degenhart Rd. 223. 1091 1092

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

oder um sogenannte justizförmige Verwaltungstätigkeit handelt.1099 Bei der Bestellung des Pflichtverteidigers handelt der Vorsitzende in richterlicher Unabhängigkeit, da er in jedem Fall zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen für die Bestellung eines Pflichtverteidigers vorliegen. Dabei ist er weder an einen Antrag der Staatsanwaltschaft gebunden, noch darauf beschränkt, seine Entscheidung allein anhand der ihm vorgelegten Unterlagen zu treffen. Vielmehr obliegt ihm die Pflicht, sich von der Notwendigkeit der Bestellung in alleiniger richterlicher Verantwortung zu überzeugen, und zu diesem Zweck, sofern es notwendig erscheint, auf eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes hinzuwirken.1100 Auch nach Bejahung der Erforderlichkeit der Bestellung eines Pflichtverteidigers hat er diesen nach § 142 I 1 StPO in alleiniger Verantwortung auszusuchen. Auch wenn der Beschuldigte einen zu bestellenden Anwalt benennt, prüft der Vorsitzende unabhängig, ob dieser Bestellung ein wichtiger Grund i.S.d. § 142 I 3 StPO entgegensteht. Somit bleibt festzuhalten, daß die Bestellung Rechtsprechungstätigkeit darstellt und kein Verwaltungsakt ist. Dann ist aber auch der actus contrarius der Aufhebung der Bestellung kein Verwaltungsakt. Allerdings ist eine Vergleichbarkeit der Bestellung mit einem Verwaltungsakt durchaus zu bejahen, denn es handelt sich bei der Pflichtverteidigerbestellung um eine hoheitliche1101 Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen, so daß als einziges Merkmal des § 35, 1 VwVfG die Behördeneigenschaft fehlt. Jedoch ist die Bestellung, legt man die gleichen Kriterien wie bei einem Verwaltungsakt zugrunde, nicht durchweg als begünstigend einzustufen. Da die Bestellung den Beschuldigten und den Verteidiger betrifft, kann sich die Bestellung darstellen als: (i)

für den Beschuldigten und für den Anwalt begünstigend,

(ii)

für den Beschuldigten belastend und für den Anwalt begünstigend,

(iii) für den Beschuldigten begünstigend und für den Anwalt belastend, (iv) für den Beschuldigten und für den Anwalt belastend. Für die Fälle (i) und (ii) sind Zweifel angebracht, ob die Rechtsprechung und h.M. eine Begünstigung des Anwaltes bejahen würden. Tatsächlich kann aber die Bestellung auch für den Anwalt begünstigend sein.1102 In den Fällen (ii) und (iii) wäre sie einem Verwaltungsakt mit Doppelwirkung vergleichbar, d. h. einem Verwaltungsakt der sich an mehrere Adressaten richtet, von denen einer begünstigt und einer belastet wird.1103 Nicht hingegen wäre sie einem Verwaltungsakt mit bloßer Drittwirkung vergleichbar.1104 Denn sowohl der 1099 1100 1101 1102 1103

LR-Böttcher, § 23 EGGVG Rd. 4. BVerfG, NJW 1979, 154, 155. Da auf dem Gebiet des öffentlichen (Straf-)Rechts ergehende. Siehe dazu Kapitel 4 A. II. 2. c) aa). Knack § 50 Rd. 7.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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Beschuldigte als auch der Anwalt sind Adressaten der Bestellung. Nach welchen Regeln sich die Rücknahme solcher Verwaltungsakte richtet, ist im VwVfG nicht ausdrücklich bestimmt. Aus einem Gegenschluß zu § 50 VwVfG ergibt sich aber, daß diese Verwaltungsakte nach den selben Regeln aufgehoben werden, wie rein begünstigende Verwaltungsakte, somit also die Interessen des Begünstigten Vorrang haben.1105 Danach wäre in den Fällen (i – iii) die Bestellung einem begünstigenden, im Fall (iv) dagegen einem belastenden Verwaltungsaktes vergleichbar, und die Aufhebung entsprechend zu behandeln. Die Voraussetzungen, unter denen Verwaltungsakte aufgehoben werden können, sind in den §§ 48, 49 VwVfG festgelegt. Diese Vorschriften müßte die h.M. nach ihrem eigenen Ausgangspunkt vergleichend heranziehen, um die Voraussetzungen zu ermitteln, unter denen eine Aufhebung der Bestellung erfolgen kann. Ist die rechtmäßige Bestellung als begünstigend anzusehen, wäre § 49 II VwVfG heranzuziehen. Dabei passen § 49 II 1 Nr. 2 und 4 VwVfG bereits von vorneherein nicht. § 49 II 1 Nr. 1 VwVfG wäre nur für den Fall der oben1106 genannten gesetzlichen Vorschriften über die Aufhebung der Bestellung einschlägig. Eine über diese gesetzlichen Regelungen hinausgehende Aufhebung läßt § 49 II 1 Nr. 1 VwVfG gerade nicht zu. Auch kann nicht von einem konkludenten Widerrufsvorbehalt ausgegangen werden.1107 Da man konsequenterweise für jede Bestellung einen solchen Vorbehalt annehmen müßte, könnte jede Bestellung ohne weiteres auch von Amts wegen aufgehoben werden, was indes nach ganz einhelliger Ansicht gerade nicht der Fall ist. § 49 II 1 Nr. 3 VwVfG verlangt, daß nachträglich eingetretene Tatsachen zum Nichterlaß der Bestellung berechtigen würde. Zusätzlich muß das öffentliche Interesse gefährdet sein, d. h. der Widerruf muß zur Verhinderung eines unmittelbar drohenden Schadens für die Allgemeinheit oder andere Gemeinschaftsgüter dienen, wobei aber noch nicht reicht, daß der Widerruf nur im öffentlichen Interesse liegt.1108 Diese Regelung scheint die h.M. zu bestätigen: Umstände, die einen wichtigen Grund i.S.d. § 142 I 3 StPO bilden und somit zur Nichtvornahme der Bestellung eines bestimmten Verteidigers berechtigen, können beim nachträglichen Eintreten eine Aufhebung der Bestellung rechtfertigen, oder kürzer: Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann die Bestellung aufgehoben werden. Aller1104 Wie dies etwa bei einer Baugenehmigung hinsichtlich des Nachbarn der Fall wäre. Hier ist nur der Bauherr Adressat der Genehmigung. Für den Nachbarn ergibt sich zwar eine Belastung, dies macht aber den Verwaltungsakt nicht zu einem (auch) belastenden Verwaltungsakt. Vielmehr ist alleine auf die Sicht des Adressaten, bei einer Baugenehmigung also auf die des Bauherren, abzustellen. 1105 Ule / Laubinger § 64 Rd. 10. 1106 Kapitel 2 B. 1107 Jahn, JR 1999, 1, 3. 1108 Kopp / Ramsauer, § 49 Rd. 48.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

dings muß ein Schaden für die Allgemeinheit oder andere Gemeinschaftsgüter unmittelbar drohen. Die im Strafverfahren zu berücksichtigenden und zu schützenden Güter können allenfalls in der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege gesehen werden. Wird diese gefährdet, kann die Bestellung aufgehoben werden. Die bloße Gefährdung des öffentlichen Interesses an einer möglichst effektiven Verteidigung und an einem ordnungsgemäßen Verfahrensablauf reicht hingegen nicht aus, da es sich hierbei nicht um Gemeinschaftsgüter handelt. § 49 II 1 Nr. 5 VwVfG gestattet eine Aufhebung zur Verhinderung schwerer Nachteile für das Gemeinwohl. Es handelt sich um eine Generalklausel für Ausnahmefälle,1109 in denen die Nummern 1 – 4 nicht eingreifen, die Notwendigkeit eines Widerrufes aber unabweisbar ist. Gemeint sind Katastrophenfälle oder Fälle eines übergesetzlichen Notstandes.1110 Diese Fallgruppe stellt mithin deutlich höhere Anforderungen als Nr. 3. Bei Fehlen einer ausdrücklichen Vorschrift kann ein übergesetzlicher Gemeinwohlvorbehalt allenfalls in besonders schwerwiegenden und eindeutigen Fällen zu bejahen sein.1111 Die Nr. 5 ist daher eng auszulegen.1112 Damit scheint eine Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung in Anlehnung an diese Vorschrift kaum möglich. Für den Fall, daß die rechtmäßige Bestellung belastend wirkt, wäre sie entsprechend § 49 I VwVfG nach Ermessen aufzuheben,1113 außer wenn sie erneut erfolgen müßte, oder der Widerruf aus anderen Gründen unzulässig wäre. Falls die Bestellung rechtswidrig erfolgte, wäre § 48 I 1 bzw. I 2, III VwVfG zu berücksichtigen, der die Rücknahme für belastende wie begünstigende Verwaltungsakte nach Ermessen vorsieht. Es zeigt sich, daß eine Aufhebung „aus wichtigem Grund“ im VwVfG nicht vorgesehen ist und daher nicht aus dem Vergleich der Bestellung mit einem begünstigenden Verwaltungsakt hergeleitet werden kann. Nun hat aber das Bundesverfassungsgericht1114 aus diesem Vergleich alleine und gerade diese Schlußfolgerung gezogen. Auch nach dem Erlaß des VwVfG haben Rechtsprechung und Lehre an dieser Schlußfolgerung festgehalten, obwohl das VwVfG sie nicht stützt. Es muß damit konstatiert werden, daß ausgehend von der eigenen Prämisse die Folgerung der herrschenden Ansicht, jedenfalls seit In-Kraft-treten des VwVfG am 1. 1. 1977, inkonsequent ist. Nun erscheint der Vergleich mit dem Verwaltungsrecht aber ohnehin nicht förderlich. Richterliche Verfügungen, d. h. gerichtliche Entscheidungen, sind gerade etwas anderes, als Verwaltungsakte und eigenen Regeln unterworfen. Es wird ja auch kein Vergleich etwa zwischen gerichtlichen Beschlüssen und VerwaltungsKopp / Ramsauer, § 49 Rd. 54. Kopp / Ramsauer, § 49 Rd. 55, 56. 1111 Kopp / Ramsauer, § 49 Rd. 55. 1112 Kopp / Ramsauer, § 49 Rd. 56. 1113 Ohne daß hierauf indes ein Anspruch bestünde; anders nur im Fall einer Ermessensreduzierung auf Null. 1114 Zugegebenermaßen ursprünglich vor dem Erlaß des VwVfG. 1109 1110

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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akten oder staatsanwaltschaftlichen Verfügungen und Verwaltungsakten gezogen und damit versucht, Voraussetzungen für die Aufhebung zu gewinnen. Vielmehr folgen unterschiedliche rechtliche Handlungsmöglichkeiten des Staates auch unterschiedlichen Regeln. Was für die eine Handlungsmöglichkeit gilt, muß nicht für die andere gelten. Ist nun aber die Bestellung eines Pflichtverteidigers eine gerichtliche Entscheidung, muß sich auch die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung an den für den Widerruf gerichtlicher Entscheidungen geltenden Regeln orientieren. Allerdings läßt sich die Frage der Widerrufbarkeit nicht für alle Prozeßhandlungen einheitlich beantworten. So können prozeßleitende Verfügungen grundsätzlich frei widerrufen werden.1115 Ebenso können nach ganz herrschender Meinung andere Entscheidungen als Urteile und urteilsähnliche gerichtliche Entscheidungen grundsätzlich widerrufen werden. Mal ergibt sich die Antwort aus dem Gesetz, mal aus der allgemeinen Erwägung, ob man eine im Prozeß bereits erreichte Situation rückwärts verlassen und zum früheren Stand des Verfahrens zurückkehren kann.1116 Auch die Voraussetzungen für einen Widerruf sind nicht für alle gerichtlichen Entscheidungen gleich. Beschlüsse können z. B. in der Regel nur wegen veränderter Umstände widerrufen oder geändert werden.1117 Sogar unanfechtbare Beschlüsse können widerrufen werden, allerdings nur, wenn diesen der Boden völlig entzogen wird und der Mangel nicht anders geheilt werden kann.1118 Es sollten daher auch die Voraussetzungen für die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung eigenständig entwickelt werden. Dabei kann hier dahinstehen, ob die Bestellung eine „bloß“ prozeßleitende Verfügung oder eine „vollwertige“ Entscheidung ist. Selbst wenn man das erstere vertritt,1119 kann hier die grundsätzliche freie Rücknehmbarkeit von prozeßleitenden Verfügungen nicht gelten, denn der dem Beschuldigten durch die Bestellung beigeordnete Beistand darf diesem jedenfalls nicht ohne weiteres wieder entzogen und durch einen anderen ersetzt werden. Durch die eigenständige Entwicklung der Aufhebungsvoraussetzungen kann der besonderen Interessenlage und den gesetzlichen Wertungen bei der Pflichtverteidigung Rechnung getragen werden. Der Blick auf das Verwaltungsverfahrensrecht ist hierbei eher hinderlich als förderlich. Es spricht nichts gegen eine solche eigenständige Entwicklung der Aufhebungsvoraussetzungen. Ob man diese eigenständig entwickelten Aufhebungsvoraussetzungen dann als „wichtigen Grund“ bezeichnen will, ist nurmehr eine terminologische Frage. Bei einer Entscheidung über die Aufhebung der Bestellung zu berücksichtigen sind mindestens die folgenden Gesichtspunkte: 1115 1116 1117 1118 1119

LR-Rieß, Einl. Abschn. J Rd. 25. Volk § 15 Rd. 14. Volk § 15 Rd. 15. Str., vgl. Kleinknecht / Meyer-Goßner, Einl. Rd. 115 mwN. Etwa Hahn, S. 29, 38.

14 Theiß

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– Die Aufhebung der Bestellung darf selbstverständlich nicht willkürlich erfolgen. Es ist mithin ein sachlicher Grund für die Aufhebung erforderlich. – Wahl- und Pflichtverteidiger stehen grundsätzlich gleich. Der Pflichtverteidiger darf daher im allgemeinen nicht über die Definition des „wichtigen Grundes“ schlechter gestellt werden, als ein Wahlverteidiger.1120 Eingriffe in die Verteidigung die über das bei der Wahlverteidigung zulässige Maß hinausgehen, müssen sich aus den Besonderheiten der Pflichtverteidigung rechtfertigen lassen, wobei auch der Zwecke der Pflichtverteidigung eine Rolle spielen kann. Grundsätzlich darf aber der Pflichtverteidiger nur unter den gleichen Voraussetzungen von Amts wegen gegen den Willen des Beschuldigten abberufen werden können, unter denen auch gegen einen Wahlverteidiger vorgegangen werden kann. Der fast schon inflationären Berufung auf die Fürsorgepflicht im Rahmen der Abberufung von Amts wegen muß entschieden entgegengetreten werden. – Dem Recht des Beschuldigten auf Verteidigung durch einen Verteidiger seiner Wahl und seines Vertrauens muß, soweit möglich, Rechnung getragen werden. Daher darf der einmal bestellte Pflichtverteidiger dem Beschuldigten grundsätzlich nicht gegen seinen Willen entzogen werden; will er einen anderen Verteidiger, muß er seinen Pflichtverteidiger grundsätzlich auswechseln können. – Aus dem Gesagten folgt, daß eine Aufhebung von Amts wegen nur ausnahmsweise und unter restriktiven Voraussetzungen erfolgen kann. – Da andererseits der Beschuldigte oder sein Verteidiger nicht das Verfahren sabotieren können darf, sind im Fall der Sicherungs- / Zwangsverteidigung von den genannten Gesichtspunkten Abweichungen und damit weitergehende Eingriffe zulässig. Dies gilt aber auch tatsächlich nur im „Ausnahmefall“ der Sicherungsverteidigung.

Nach alle dem sollte der Vergleich der Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung mit der Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsaktes fallen gelassen werden. 3. Sinn und Zweck der Pflichtverteidigung: Beistandsfunktion des Pflichtverteidigers und Verfahrenssicherungszweck der Pflichtverteidigung? Bei der Ermittlung der Voraussetzungen für eine Aufhebung kann auch der Zweck der Pflichtverteidigung eine Rolle spielen. In Rechtsprechung und Literatur ist dieser Zweck von zentraler Bedeutung. Eine Abberufung des Pflichtverteidigers aus wichtigem Grund auch gegen den Willen des Beschuldigten komme nämlich (man muß ergänzen: „nur“) in Betracht, wenn der Zweck der Pflichtverteidigung gefährdet sei. Inzwischen steht die Rechtsprechung und h.M. zudem auf dem Standpunkt, daß eine Abberufung auch mit Willen des Beschuldigten nur bei Ge1120

Volk, § 11 Rd. 35.

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fährdung des Zweckes der Pflichtverteidigung in Betracht komme. Schließlich begründet die h.A. mit dem Zweck der Pflichtverteidigung bei einer Entpflichtung das Fehlen einer Belastung auf Seiten des Rechtsanwaltes, weshalb sich dieser nicht gegen eine Abberufung wehren kann. Dreht sich demnach alles um diesen Zweck, muß zunächst herausgearbeitet werden, ob dieser tatsächlich (ausschließlich) darin besteht, (im öffentlichen Interesse) dafür zu sorgen, daß der Beschuldigte einen geeigneten (rechtskundigen) Beistand erhält und der ordnungsgemäße Verfahrensablauf gesichert ist.1121 Auf dieser Prämisse baut nämlich die gesamte Konzeption von Rechtsprechung und herrschender Lehre auf. Dabei muß sich diesem Zweck gleichsam in einem Dreischritt genähert werden: Pflichtverteidigung ist ein Sonderfall der notwendigen Verteidigung, die wiederum ein Sonderfall der „normalen“ Strafverteidigung ist. Zunächst ist daher der Zweck und die Funktion von Verteidigung und Verteidiger als solchem klarzustellen, bevor die Sonderfälle der notwendigen Verteidigung und der Pflichtverteidigung erörtert werden können. Sicherheitshalber ist klarzustellen, daß es bei dieser Erörterung nicht um den Zweck der Verteidigung im Sinne materieller Verteidigung geht, d. h. der Abwehr des Schuldvorwurfes, sondern im Sinne formeller Verteidigung, d. h. der Mitwirkung eines eigens dazu ausersehenen Prozeßbeteiligten, der im Verfahren besonders hervortritt.1122

a) Zweck der Verteidigung und Stellung des Verteidigers aa) Zweck der Verteidigung Das gegenwärtige Strafverfahren1123 dient der Verwirklichung des Strafanspruches im Namen der Allgemeinheit.1124 Ziel ist dabei, in einem zeitlich begrenzten Prozeß eine auf Wahrheit beruhende gerechte Entscheidung zu treffen.1125 Dabei ist der Strafprozeß zwar kein Inquisitionsprozeß im klassischen Sinne, in dem der „Inquisitor“ zugleich Ankläger und Richter ist,1126 der die Wahrheit selbstverantwortlich sucht.1127 Da jedoch das Gericht verpflichtet ist, von Amts wegen die Wahrheit zu erforschen (§ 244 II StPO), wird in der Hauptverhandlung zumindest 1121 Die in Klammern gesetzten Worte stammen aus der Definition des Zweckes der Pflichtverteidigung in BVerfGE 39, 238, 242, soweit sie über die Definition in BVerfGE 39, 238, 245 hinausgehen. 1122 Zu den Begriffen vgl. Beulke, Verteidiger, S. 36; derselbe, Rd. 147. 1123 Ein kurzer Überblick zur Entwicklung des Strafrechtes und der Strafverteidigung findet sich u. a. bei Beulke, Verteidiger, S. 23 ff. und bei LR-Lüderssen, vor § 137 Rd. 5 ff. 1124 LR-Lüderssen, vor § 137 Rd. 17. 1125 Beulke Rd. 3; Heinicke, S. 441. 1126 Beulke Rd. 18; Volk § 6 Rd. 7. 1127 Armbrüster, S. 55; LR-Lüderssen, vor § 137 Rd. 7.

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insoweit inquisitorisch verfahren, als das Gericht die Initiative ergreift und sich selbst instruiert.1128 Nimmt man hinzu, daß die Staatsanwaltschaft als „objektivste Behörde der Welt“ nicht nur belastende, sondern auch entlastende Umstände ermitteln muß (§ 160 II StPO), so scheint ein zutreffendes Urteil hinreichend gewährleistet, die Verteidigung hingegen keinerlei eigenständigen Zweck zu haben und entbehrlich zu sein.1129 Indes ist das, was sein soll, nicht stets das, was ist, und die vom Gesetz geforderte Objektivität ist unter Alltagsbedingungen praktisch nicht gewährleistet.1130 Zunächst sind die Erkenntnismöglichkeiten eines jeden Menschen begrenzt, und es besteht die Gefahr, daß Staatsanwaltschaft und Gericht gerade wegen der Verpflichtung alle Umstände aufzuklären, beim Zusammentragen des Untersuchungsmaterials Entlastungsmomente übersehen.1131 Zudem ist die Objektivität der Staatsanwaltschaft, selbst beim besten Willen, schon aufgrund ihrer Situation eingeschränkt. Zum einen deshalb, weil ein Ermittlungsverfahren nur eingeleitet wird, wenn der ermittelnde Beamte zu dem Ergebnis gelangt ist, daß die vorhandenen Tatsachen für das Vorliegen einer Straftat sprechen,1132 oder aber weil bereits die Polizei ermittelt hat und die Staatsanwaltschaft sich im Ermittlungsverfahren daher rechtstatsächlich häufig auf die Kontrolle der polizeilichen Ermittlungstätigkeit beschränkt.1133 Zum anderen deshalb, weil die Staatsanwaltschaft nur dann Anklage erhebt, wenn sie das Bestehen eines hinreichenden Tatverdachtes bejaht. Hinreichender Tatverdacht wiederum setzt voraus, daß die Staatsanwaltschaft für wahrscheinlich hält, daß der Beschuldigte eine strafbare Handlung begangen hat und deswegen verurteilt wird,1134 mithin, daß sie von seiner Schuld ausgeht. Dadurch gerät der Staatsanwalt indes (spätestens mit Einreichung der Anklageschrift)1135 in eine gewisse Parteirolle zu dem einmal als verdächtig Erkannten, denn da niemand nach zwei entgegengesetzten Beweggründen handeln kann, schließt der gegen den Beschuldigten gefaßte Tatverdacht die Überzeugung von seiner Unschuld grundsätzlich aus.1136 Dadurch besteht aber die Gefahr, daß der Staatsanwalt unbewußt oder (wohl selten) bewußt die Ermittlung entlastender Umstände unterläßt, solche Umstände übersieht oder deren Tragweite verkennt.1137 Beulke Rd. 21; Volk § 11 Rd. 1. Auf diese Ausgangslage weisen unter anderen hin: Beulke, Verteidiger, S. 35 mwN.; Roxin § 19 Rd. 1; Volk § 11 Rd. 1. 1130 Volk § 11 Rd. 1. 1131 Roxin § 19 Rd. 1. 1132 Hellmann § 6 Rd. 1. 1133 Bringewat, ZRP 1979, 248, 249. 1134 Beulke Rd. 112. 1135 Beulke, Verteidiger, S. 35. 1136 Schmidt, S. 10. 1137 Ähnlich auch Bringewat, ZRP 1979, 248, 249. 1128 1129

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Das Gericht auf der anderen Seite kann den Beschuldigten ebenfalls nur bedingt schützen. Zum einen hat auch das Gericht durch Zulassung der Anklage1138 zu erkennen gegeben, daß es eine Verurteilung für möglich hält, und somit jedenfalls nicht mehr völlig unbefangen ist. Berücksichtigt werden muß zudem der Umstand, daß das Gericht die Hauptverhandlung aufgrund der Akten vorbereitet, die im wesentlichen das Ermittlungsergebnis so wiedergeben, wie es die Staatsanwaltschaft sieht, und daher unter Umständen keine Hinweise auf Umstände enthalten, die zwar dem Beschuldigten günstig sind, von Polizei oder Staatsanwaltschaft aber für unwichtig oder unglaubwürdig angesehen wurden.1139 Wenn man weiter berücksichtigt, daß das Gericht keine eigenen Ermittlungen anstellt, sondern in der Verhandlung nur die Umstände berücksichtigt, die von irgendeiner Seite angesprochen wurden,1140 und dabei der Vortrag des juristisch gebildeten und forensisch geschulten Staatsanwaltes in der Regel auf den Richter überzeugender wirken wird, als der des rechtsunkundigen Laien,1141 so wird offenkundig, daß auch das Gericht keine hinreichende Gewähr für ein zutreffendes Urteil bieten kann. Aus diesen grob skizzierten Rahmenbedingungen ergibt sich der im Grundsatz unbestrittene Zweck der Verteidigung: die Mitwirkung eines Verteidiger, der einseitig die Interessen des Beschuldigten vertritt1142 und dessen Rechte allseitig wahrt,1143 bzw. diesem bei Wahrnehmung seiner Rechte hilft,1144 soll die größtmögliche Gewähr für ein richtiges Urteil bieten und eine Sicherheit gegen Fehlurteile bilden.1145 Wenn trotz Ausschöpfung aller Möglichkeiten einer effizienten Verteidigung das Gericht zu der Überzeugung gelangt, daß der Angeklagte schuldig ist, ist diese Entscheidung mit der größtmöglichen Richtigkeitsgewähr versehen.1146 Zweck der Verteidigung ist demnach Mitwirkung an der Wahrheits- und Gerechtigkeitsfindung.1147 Der Verteidiger stellt sich als „notwendiger Widerpart“1148 bzw. „Gegengewicht“1149 zu den Strafverfolgungsbehörden dar, der durch Kontrolle von Gericht und Staatsanwalt zur verfassungsrechtlich1150 und durch die 1138 Vgl. § 203 StPO, der ebenfalls hinreichenden Tatverdacht, indes aus der Sicht des Gerichtes, voraussetzt. 1139 Schmidt, S. 11. 1140 Beulke, Verteidiger, S. 36. 1141 Schmidt, S. 12. 1142 Kramer Rd. 85. 1143 KMR-Hiebel, vor § 137 Rd. 4. 1144 Müller, StV 1981, 570, 572. 1145 Peters, S. 200; Schmidt, S. 9. 1146 Kramer Rd. 85. 1147 Peters, S. 201. 1148 Volk § 11 Rd. 1. 1149 Hellmann § 6 Rd. 1. 1150 Im Ergebnis unbestritten; vgl. auch oben, Kapitel 2 B. I. und dort Fn. 42.

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Menschenrechtskonvention (Art. 6 III lit. c MRK) garantierten Fairneß und Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens beiträgt1151 und sicherstellt, daß der Strafanspruch des Staates (nur) in einem prozeßordnungsgemäßen, justizförmigen Verfahren verfolgt wird.1152 Als „Garant der Unschuldsvermutung“1153 soll der Verteidiger die gefundenen Ergebnisse bis zur Einbeziehung aller Gesichtspunkte immer wieder in Zweifel ziehen.1154 Auch ist es der richtigen Beurteilung der Sachlage dienlich, wenn von einer sachkundigen Person vom Beschuldigtenstandpunkt aus zum Beweisergebnis Stellung genommen wird.1155 Zudem mindert er durch zumindest teilweise1156 Herstellung von „Waffengleichheit“1157 insbesondere im Ermittlungsverfahren1158 die staatliche Übermacht und ermöglicht dem Beschuldigten, der häufig aus den verschiedensten Gründen1159 nicht selber zu einer wirksamen Verteidigung imstande ist, eine effektive Wahrnehmung seiner Rechte.1160 Die Verteidigung stellt mithin auch die Position des Beschuldigten als Subjekt1161 und nicht bloßes Objekt des Verfahrens sicher.1162 Nur wenn „Waffengleichheit“ herrscht und ein ausgewogenes Kräfteverhältnis geschaffen ist, ist der Beschuldigte nicht nur Objekt, sondern (auch) Subjekt des Verfahrens.1163 Gerade durch die Mitwirkung eines Verteidigers erlangt der Beschuldigte die Möglichkeit, zur Wahrnehmung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluß zu nehmen.1164 Da ein zutreffendes Urteil nur unter Berücksichtigung auch täterpersönlicher Umstände, d. h. der Persönlichkeit des Täters, seiner geistig-seelischen Verfassung zur Zeit der Tat und seines sozialen Umfeldes getroffen werden Roxin § 19 Rd. 1; Volk § 11 Rd. 1; Hellmann § 6 Rd. 1; AK-Stern, vor § 137 Rd. 15. KK-Laufhütte, vor § 137 Rd. 4. 1153 BVerfGE 38, 105, 111; Roxin § 19 Rd. 1; Ranft Rd. 378; Kniemeyer, S. 24 ff. 1154 Roxin § 19 Rd. 1. 1155 Peters, S. 200. 1156 Dazu, daß Waffengleichheit, obwohl sie nicht immer voll zu realisieren ist, dennoch im Grundsatz anzustreben ist vgl. Beulke Rd. 148; derselbe, Verteidiger, S. 37 ff. 1157 Beulke Rd. 148; Ernesti, JR 1982, 221; Bernsmann, StraFo 1999, 226, 227; kritisch zu diesem Begriff Kramer Rd. 85 b. 1158 Hellmann § 6 Rd. 1. 1159 Etwa aufgrund seiner Mittellosigkeit, wegen Untersuchungshaft, der emotionalen Aufwühlung durch das Verfahren, die rationale Erwägungen verdrängt, oder weil er infolge seiner mangelnden geistigen und fachlichen Qualifikation die Ergebnisse der Untersuchung nicht übersehen und zutreffend würdigen, den Ernst des Entlastungsmateriales nicht erkennen und er kein Entlastungsmaterial beibringen kann, oder er aufgrund mangelnder Kenntnis der gerichtlichen Praxis nicht zu sachdienlichen Anträgen in der Lage ist (vgl. Roxin § 19 Rd. 1; Peters, S. 200, 201; Beulke Rd. 148; Hellmann § 6 Rd. 1). 1160 Beulke Rd. 147 f.; Roxin § 19 Rd. 1; Volk § 11 Rd. 1; Ernesti, JR 1982, 221. 1161 BVerfGE 63, 380, 390; 66, 319 = NJW 1984, 2403; dasselbe, NJW 1996, 3202; BGHSt 38, 372, 374. 1162 Schlothauer, StV 1981, 443, 448; Beulke Rd. 147; Pfeiffer vor § 137 Rd. 1; Volk § 11 Rd. 1. 1163 Burhoff, EV Rd. 658 a. 1164 Oswald, JR 1979, 99, 100. 1151 1152

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kann, deren Aufklärung aber in der Regel nur mittels einer Person erfolgen kann, der sich der Beschuldigte vertrauensvoll öffnen kann, muß der Verteidiger, soweit möglich, eine Vertrauensstellung einnehmen.1165

bb) Stellung des Verteidigers Abgesehen von diesem allgemein anerkannten Zweck der Verteidigung, durch Kontrolle die Einhaltung eines justizförmigen Verfahrens, die Wahrung der Beschuldigtenrecht und die Erreichung eines zutreffenden Urteils zu gewährleisten, ist indes nach wie vor heftig umstritten, was daraus für die Stellung, Rechte und Pflichten des Verteidigers folgt. Die Stellung des Verteidigers zu klären, ist indes zur Präzisierung des Zweckes der Verteidigung erforderlich, da Zweck der Verteidigung und Stellung des Verteidigers sich gegenseitig beeinflussen. Ist Zweck der Verteidigung ausschließlich die Wahrnehmung von Interessen des Beschuldigten, so ist der Verteidiger ausschließlich dessen Interessenvertreter. Ist demgegenüber der Verteidiger nicht nur Wahrer der Interessen des Beschuldigten, sondern darüber hinaus auch Organ der Rechtspflege, so bedeutet dies, daß die Verteidigung nicht allein dem Schutz des Beschuldigten dient, sondern weitergehend bezweckt, auch öffentlich-rechtliche Interessen der Rechtspflege zu wahren. Um die Stellung des Verteidigers besteht bekanntlich seit langem Streit.1166 Als Hauptströmungen haben sich die herrschende Organtheorie, inzwischen zunehmend in einem nur eingeschränkten Sinne verstanden, und die Interessenvertretertheorie herausgebildet.1167 Zu klären ist in der, in Anbetracht der bekannten Positionen gebotenen Kürze, aber erforderlichen Ausführlichkeit, welche dieser Auffassungen die Stellung des Verteidigers und den Zweck der Verteidigung richtig erfaßt. (1) Interessenvertretertheorie (a) Der Verteidiger als Interessenvertreter Unter diesem Oberbegriff werden diejenigen Ansichten zusammengefaßt, die in der Wahrnehmung der Interessen des Beschuldigten den einzigen Zweck der Verteidigung sehen. Darüber hinaus gehende, insbesondere öffentlich-rechtliche, Funktionen nehme der Verteidiger nicht wahr.1168 Das Prinzip der freien AdvokaRanft Rd. 377. Hierzu eingehend Beulke, Verteidiger; einen ausführlichen Überblick über die verschiedenen Meinungen gibt auch Dornach; auf diese Darstellungen sei ergänzend und vertiefend verwiesen. 1167 Weitere Ansichten (einen Überblick über diese gibt Dornach, S. 123 ff.) sollen hier nicht behandelt werden. Sie haben keine größere Anhängerschaft gefunden und sind im Ergebnis auch nicht zustimmungswürdig. 1168 Siehe etwa Welp, ZStW 90 (1978), 101, 117; 804, 828; LR-Lüderssen, vor § 137 Rd. 33 ff.; derselbe, FS Sarstedt, S. 159; Haffke, StV 1981, 471, 480; Eschen, StV 1981, 367; Ostendorf, JZ 1979, 252; derselbe, NJW 1978, 1345; Paulus, NStZ 1992, 305; Seelmann, 1165 1166

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tur, das durch Art. 12 I GG verfassungsrechtlich geschützt sei, statuiere einen Vorrang unabhängiger Interessenvertretung vor jeder staatlichen Pflichtenbindung.1169 Als Interessenvertreter des Beschuldigten müsse der Verteidiger jeder staatlichen Einflußnahme entzogen sein, womit eine Stellung als „Organ der Rechtspflege“ wegen des ihr innewohnenden Bevormundungs- und Kontrollcharakters nicht vereinbar sei.1170 Der Strafverteidiger nehme demnach keinerlei öffentlich-rechtliche Funktionen wahr, sondern sei unabhängig von der Wahrung der Rechtspflege rein privater „Interessenvertreter“1171 des Beschuldigten, der alleine über seine Interessen disponieren könne.1172 Der zugrundeliegende Gedanke ist dabei das Autonomieprinzip.1173 Danach ist Verteidigung die Wahrnehmung selbstdefinierter prozessualer Interessen aus eigenem Recht.1174 Da der Beschuldigte selbst am besten wisse, wie seine Interessen zu definieren seien, habe der Verteidiger (zumindest grundsätzlich) diesen vom Beschuldigten geäußerten Interessen zu dienen, mithin sich dem Willen des Beschuldigten (grundsätzlich) zu fügen. Der Beschuldigte müsse vor einer Fremdbestimmung geschützt werden.1175 Umstritten ist dann freilich, was genau aus dieser grundsätzlichen Freiheit von öffentlich-rechtlichen und der ausschließlichen Bindung an die Beschuldigteninteressen folgt. Teilweise wird zwar ein Vorrang der selbstdefinierten Beschuldigteninteressen anerkannt, dennoch aber die unabhängige Stellung des Verteidigers bejaht.1176 Zum Teil wird indes auch eine strikte Bindung des Verteidigers an die vom Beschuldigten definierte Verteidigungslinie und -vorgehensweise bejaht. Der Verteidiger könne diese Interessendefinition allenfalls unterstützen und, wenn er die vom Beschuldigten definierten Interessen für unzutreffend oder unvernünftig halte, auf eine Korrektur hinwirken,1177 aber nicht an der Stelle des Betroffenen vornehmen. Insbesondere Lüderssen geht auf der Grundlage seines Verständnisses von der Verteidigung von einer grundsätzlichen Weisungsgebundenheit des Verteidigers an die vom Beschuldigten vorgegebenen Interessen und Vorgehensweise aus.1178 NJW 1979, 1128 ff.; AK-Stern, vor § 137 Rd. 24; Wassmann, S. 73; Strzyz, S. 40 ff.; Holtfort in Holtfort (Hsg.), S. 35, 37; Bottke, ZStW 96 (1984), 726, 740; Jahn, S. 230 ff. 1169 Schneider in Holtfort (Hsg.), S. 35; Seelmann, NJW 1979, 1128, 1130. 1170 AK-Stern, vor § 137 Rd. 24. 1171 Welp, ZStW 90 (1978), 804, 828. 1172 Eschen, StV 1981, 367. 1173 Grundlegend Welp, ZStW 90 (1978), 101 ff. 1174 Welp, ZStW 90 (1978), 804, 817. 1175 Arbeitskreis Strafprozeßreform, S. 59. 1176 So etwa der Arbeitskreis Strafprozeßreform (bestehend aus Bemmann, Grünwald, Hassemer, Krauß, Lüderssen, Naucke, Rudolphi und Welp) in § 1 des Gesetzesentwurfes. 1177 Escher, StV 1981, 367. 1178 LR-Lüderssen, vor § 137 Rd. 35 ff.; er erklärt das Verteidigungsverhältnis rein zivilrechtlich (§§ 611, 675, 665 BGB) und bejaht demnach eine zivilrechtliche Weisungsbefugnis des Mandanten, die für den Verteidiger nur ausnahmsweise wegen eines Verstoßes gegen die

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Die logische Konsequenz der völligen Loslösung des Verteidigers von öffentlichrechtlichen Bindungen, die letztendlich in der Bejahung eines (von der ganz h.M.1179 abgelehnten) „Lügerechtes“ für den Verteidiger, da dieser den Beschuldigten vorbehaltlos unterstützen, und daher ebenso wie der Beschuldigte sanktionslos lügen können müsse, wird von einigen Anhängern der Interessentheorie auch gezogen.1180 Dem Verteidiger müßten die selben Rechte zukommen, wie dem Beschuldigten, da er ansonsten gegebenenfalls bereits durch ein vom Verhalten des Beschuldigten abweichendes Verhalten eine „verräterische Distanz“ einnehmen müsse, was mit der Beistandsfunktion nicht zu vereinbaren sei.1181 Einen Mittelweg sucht Welp.1182 Während er die Autonomie des Beschuldigten betont, bestreitet er die öffentlich-rechtliche Komponente der Verteidigung nicht gänzlich, versteht sie indes nur als „Reflex“ der Vertretung von Beschuldigteninteressen.1183 Da bereits Gericht und Staatsanwaltschaft von Amts wegen zur Objektivität verpflichtet seien, beschränkt sich nach Welps Auffassung das öffentliche Interesse an der Verteidigung darauf, eine zusätzliche Sicherheit für ein gerechtes Urteil zu bieten, wenn der Beschuldigte von dieser Sicherheit Gebrauch machen möchte. Im Falle einer defekten Autonomie hingegen, d. h. wenn der Beschuldigte nicht in der Lage sei, seine Interessen zu definieren, etwa weil die Bedeutung der Verteidigung in dem anhängigen Verfahren oder die (fehlende) Befähigung zur Selbstverteidigung verkannt werde, könne der Staat zum Schutz des Beschuldigten dieses Autonomiedefizit beseitigen; deshalb sei die notwendige Verteidigung als solche grundsätzlich anzuerkennen: hier liege nämlich regelmäßig ein Autonomiedefizit vor.1184 Wohl aufgrund des Umstandes, daß Welp die öffentlich-rechtliche Komponente der Verteidigung nicht vollständig bestreitet, sondern nur in den Hintergrund gedrängt sehen will, bejaht er auch weiterhin die prozessuale Wahrheitspflicht des Verteidigers, die seiner Beistandsfunktion eine Grenze ziehe, die er nicht überschreiten dürfe.1185

§§ 134, 138 BGB unverbindlich sei. Gegen diesen Ansatz bringt indes Roxin, § 19 Rd. 3, zu Recht vor, daß er mit dem geltenden Recht nicht zu vereinbaren sei, insbesondere, da er eine dem Beschuldigten gegen seinen Willen aufgezwungene notwendige Verteidigung nicht erklären könne. 1179 Vgl. nur Roxin, FS Hanack, S. 1, 11, sowie die umfangreichen Nachweise bei Dornach, S. 68 (Fn. 15). 1180 Ostendorf, NJW 1978, 1345, 1349; AK-Stern, vor § 137 Rd. 73; Paulus, NStZ 1992, 305, 310; Kühne Rd. 91.1. 1181 Ostendorf, NJW 1978, 1345, 1349; AK-Stern, vor § 137 Rd. 73; Bernsmann, StraFo 1999, 226, 230; Wassmann; Strzyz. 1182 ZStW 90 (1978), 101 ff.; 804 ff. 1183 Welp, ZStW 90 (1978), 804, 818. 1184 Welp, ZStW 90 (1978), 101, 117. 1185 Welp, ZStW 90 (1978), 804, 819.

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(b) Kritik An Kritik an der Interessenvertretertheorie fehlt es nicht. Aus der Vielzahl der vorgebrachten Argumente seien die folgenden herausgegriffen.1186 Der Verteidiger sei zwar Interessenvertreter des Beschuldigten, aber nicht nur und nur Interessenvertreter.1187 Sehe man im Verteidiger einen reinen Interessenvertreter des Beschuldigten, so liege hierin eine „Herabstufung“ des Verteidigers, die ihn zum bloßen Werkzeug, wenn nicht sogar zum Komplizen des Beschuldigten degradiere.1188 Dann aber könnten dem Verteidiger auch nicht mehr Rechte zustehen, als dem Beschuldigten selbst.1189 Die dem Verteidiger eingeräumten, weitergehenden Rechte,1190 beruhten demgegenüber aber gerade darauf, daß ihn der Staat als Organ der Rechtspflege sehe, und ihm dadurch ein größeres Vertrauen entgegenbringe,1191 bzw. einen „Vertrauensvorschuß“1192 gewähre. Dieses Vertrauen ginge verloren, wenn der Verteidiger nicht auch öffentliche Interessen wahre, sondern ausschließlich solche des Beschuldigten. Dies führe letzten Endes zu einem Schwinden der prozessualen Befugnisse des Verteidigers1193 und damit letztlich dazu, daß die Waffengleichheit von Beschuldigtem und Staat noch weniger verwirklicht werde.1194 Hinzu komme, daß ein Verteidiger, der nur die Interessen des Beschuldigten wahre und zu diesem Zweck sämtliche Mittel, einschließlich der Lüge einsetzen könne, vom Gericht von vorneherein mit Argwohn betrachtet und ihm kaum Glauben geschenkt würde.1195 Damit aber werde die Beistandsfunktion des Verteidigers erheblich geschwächt. Die Stellung des Verteidigers sei eben gerade stärker, wenn der Verteidiger Organ der Rechtspflege sei,1196 weil ihm dann, wenn er auch Rücksicht auf öffentliche Interessen nehme, sehr viel weiterreichende Befugnisse eingeräumt werden könnten, als wenn er nur Interessen des Beschuldigten wahrnehme.1197 Zudem zeige auch das Gesetz durch den ausführlichen Einbau des Verteidigers in das Strafverfahren, daß dieser nicht allein dem Zweck diene, den Beschuldigten der Bestrafung zu entziehen.1198

1186 1187 1188 1189 1190 1191 1192 1193 1194 1195 1196 1197 1198

Vertiefend siehe Beulke, Verteidiger, S. 60 ff.; Dornach, S. 72 ff. Ernesti, JR 1982, 221, 223. Bringewat, JuS 1981, 806. Augstein, NStZ 1981, 52, 54; Gössel, ZStW 94 (1982), 5, 33. Insbesondere das Akteneinsichtsrecht, § 147 StPO. Krey Rd. 541. Müller, AnwBl. 1981, 314. Jolmes, S. 145. Bringewat, JuS 1981, 806. Bottke, JR 1984, 301. Augstein, NStZ 1981, 52, 53. Beulke, Verteidiger, S. 260. Peters, S. 201.

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Das „Vertretungs-“konzept sei auch deshalb abzulehnen, weil die StPO echte Stellvertretung nur in Ausnahmefällen vorsehe,1199 sonst aber vielfältige, häufig vertretungsausschließende eigene prozessuale Rechte des Beschuldigten und des Verteidigers normiere.1200 Der Verteidiger könne zwar neben seiner Verteidigungstätigkeit auch Vertreter des Beschuldigten sein, das Rechtsinstitut der Vertretung sei aber nicht an die Verteidigungsposition gebunden.1201 Soweit eine vollständige Weisungsgebundenheit des Beschuldigten bejaht werde, verliere der Verteidiger zudem seine Unabhängigkeit. Die Unabhängigkeit des Verteidigers gehöre aber zu den Grundlagen des Strafverfahrens und diese Unabhängigkeit bestehe nicht nur gegenüber dem Staat, sondern auch gegenüber dem Beschuldigten,1202 denn nur so könne der Verteidiger effektiv den Beschuldigten verteidigen, etwa indem er Entlastungszeugen benenne, die der Beschuldigte, aus welchen Gründen auch immer, aus dem Verfahren heraushalten wolle.1203 Wenn demgegenüber zwar eine grundsätzliche Bindung an die Beschuldigteninteressen bejaht, zugleich aber die Unabhängigkeit des Verteidigers anerkannt werde,1204 so werde damit die Grundlage der Interessentheorie selbst aufgegeben: diese solle den Beschuldigten vor Eingriffen durch den Staat schützen, weshalb auch dessen autonomer Wille Vorrang habe, und der Verteidiger allein als Vertreter der vom Beschuldigten autonom definierten Interessen agiere, d. h. sein Handeln alleine vom Beschuldigten bestimmt werde. Daß dieser Vorrang der Beschuldigtenautonomie, als angeblich oberster Grundsatz der Verteidigung gegenüber dem Verteidiger gerade nicht gelten solle, sei widersprüchlich.1205 Zweck der propagierten Bindung des Verteidigers an den Beschuldigtenwillen sei es ja gerade, auszuschließen, daß dem Beschuldigten eine bestimmte Verteidigungskonzeption auf gedrängt werde. Durch die Unabhängigkeit des Verteidigers werde die Pflicht zur Wahrnehmung der Beschuldigteninteressen aber gerade wieder relativiert,1206 so daß letztendlich doch wieder eine Verteidigungskonzeption gegen den Willen des Beschuldigten durchgesetzt werden könne. Zudem machten die Vertreter der Interessentheorie selbst eine Ausnahme von dem Autonomieprinzip für den Fall einer defekten Autonomie und stellten damit ihre eigene Prämisse in Frage.1207 Schließlich werde die Beschuldigtenautonomie überbewertet, denn der an vielerlei möglichen Defiziten leidende Beschuldigte1208 könne nur in den seltesten Fäl1199 1200 1201 1202 1203 1204 1205 1206 1207 1208

Nämlich in den §§ 145 a I, 234, 234 a, 302 II StPO. Paulus, NStZ 1992, 305, 307. Schnarr, NStZ 1986, 488, 489. Ernesti, JR 1982, 221, 228. Heinicke, S. 323. So ausdrücklich § 1 des Entwurfes des Arbeitskreises Strafprozeßreform. Beulke in Schreiber (Hsg), S. 41; Beulke, Verteidiger, S. 72, 77. BRAK-Stellungnahme, S. 3. Rieß, StV 1981, 460, 462. Siehe dazu oben, Kapitel 3 C. IV. 2. a) aa) und Fn. 1159.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

len tatsächlich autonom seine Interessen definieren.1209 Vielmehr sei die Autonomie gerade nur durch die unterstützende Hilfe eines persönlich vom Schuldvorwurf nicht betroffenen Fachmannes möglich.1210 Der Zwang zum Verteidiger stelle daher keinen Eingriff in die Autonomie dar, sondern konstituiere sie.1211 Hinzu komme noch, daß infolge der völligen Unbestimmtheit des Autonomiebegriffes unklar sei, wann eine solche autonome, den Verteidiger bindende Interessendefinition stattgefunden habe. Eine uneingeschränkte Bindung an die Beschuldigteninteressen werde gerade nicht bejaht, sondern die Gebundenheit vielmehr, wenn auch auf unterschiedlichem Wege, eingeschränkt.1212 (c) Stellungnahme Die Interessenvertretertheorie vermag nicht zu überzeugen. Abgesehen von den referierten, beachtlichen Einwänden,1213 sprechen auch folgende Überlegungen gegen diesen Grundansatz: Ausgangspunkt der Interessenvertretertheorie ist der Vorrang der vom Beschuldigten festgelegten Interessen. Die StPO zeigt indes bereits dadurch, daß sie dem Verteidiger Rechte einräumt, die er auch gegen den Willen des Beschuldigten ausüben kann,1214 daß der Verteidiger gerade nicht dem Willen des Beschuldigten unterworfen sein soll. Sonst wäre die Einräumung dieser Rechte überflüssig und ausschließlich dazu geeignet, eine „Überscheitung der Vertretungsmacht“ zu provozieren. Auch die wohl prominentesten Vertreter der Interessenvertretertheorie1215 gehen nicht von einer uneingeschränkten Bindung des Verteidigers an die Weisungen des Beschuldigten aus. Welp will eine Ausnahme, die sogar zu fürsorglichen Maßnahmen des Staates im Wege der Bestellung eines Pflichtverteidigers berechtigt, annehmen, wenn die Autonomie des Beschuldigten „defekt“ sei1216 und erkennt zugleich an, daß der Beschuldigte zur Selbstverteidigung weithin unfähig ist.1217 Die Unfähigkeit zur Beulke, Verteidiger, S. 72; Hellmann § 6 Rd. 6. Rieß, StV 1981, 460, 462. 1211 Rieß, StV 1981, 460, 462. 1212 Dornach, S. 80 f. mit Nachweisen. 1213 Wobei der Einwand der faktisch regelmäßig fehlenden Autonomie des Beschuldigten nicht damit für unbeachtlich erklärt werden kann, daß der Beschuldigte sich heute weitgehend berechtigt fühle, kraft seines Selbstbestimmungsrechtes in das Verfahren aktiv einzugreifen, und an der Entscheidung mitzuwirken (so aber Herrmann, StV 1996, 396, 397). Daß dem Beschuldigten sein Selbstbestimmungsrecht (man könnte auch sagen: seine „Autonomie“) subjektiv bewußt ist, ändert nämlich nichts daran, daß sie bei objektiver Betrachtung fehlt. 1214 Etwa das Beweisantragsrecht des § 244 III StPO, oder das Untersuchungsantragsrecht nach § 81 StPO. 1215 Welp und Lüderssen. 1216 Welp, ZStW 90 (1978), 101, 117. 1217 Welp, ZStW 90 (1978), 101, 116. 1209 1210

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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Selbstverteidigung geht aber regelmäßig mit einem Autonomiedefizit einher: der Beschuldigte weiß eben nicht, ob er sich selbst verteidigen kann, oder doch einen Verteidiger benötigt. Damit ist die Entscheidung über diese Frage aber nicht wahrhaft autonom.1218 Wenn infolge dessen der Staat regelmäßig zur Kompensation eines fast immer gegebenen Autonomiedefizites eingreifen müßte,1219 so doch nur deshalb, weil eine Verteidigung, die sich nicht ausschließlich an den (häufig unvernünftigen) Interessen des Beschuldigten orientiert, im öffentlichen Interesse liegt. Lüderssen, ausgehend von seinem Vertragskonzept, schränkt ein, daß Weisungen des Beschuldigten nicht bindend seien, wenn sie gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) oder ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) verstoßen.1220 Damit wird indes zugleich konkludent zugestanden, daß der Verteidiger eben doch öffentliche Interessen wahrt. Warum sonst sollte die Weisung zu einem gegen die guten Sitten verstoßenden Verteidigungshandeln unverbindlich sein? Die guten Sitten bestehen gerade im allgemeinen, d. h. öffentlichen Interesse an einem geordneten Zusammenleben. Ist aber erst einmal zugegeben, daß der Verteidiger eben nicht nur Gehilfe, bzw. Vertreter des Beschuldigten ist, sondern darüber hinaus zum Ausgleich von Fehleinschätzungen des Beschuldigten eine eigenständige Stellung hat, so kann diese nur darin begründet sein, daß der Verteidiger doch eine weitergehende Aufgabe hat, als bloß die Beschuldigteninteressen wahrzunehmen. Dieses „Mehr“ liegt aber in der Wahrnehmung öffentlicher Interessen. Damit ist jedoch die Interessenvertretertheorie in ihrem Ansatzpunkt getroffen und nicht mehr haltbar. Schließlich ist nicht zu verkennen, daß ein Verteidiger, der nur „auf die Pauke haut“,1221 in der Praxis häufig geringere Erfolge erzielt. Gericht und Staatsanwaltschaft werden geneigt sein, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln, ohne den Ausführungen des Verteidigers zu viel Beachtung zu schenken. Daß dabei aber entlastende Umstände übersehen werden können, wurde bereits oben ausgeführt. Der Zweck des Verteidigers, die Berücksichtigung aller den Beschuldigten entlastenden Umstände zu erwirken, wäre nicht mehr zu erreichen. Nimmt man den oben angeführten Gesichtspunkt des drohenden Verlustes von Verteidigerbefugnissen hinzu, zeigt sich, daß ein Verteidiger als reiner Interessenvertreter dem Beschuldigten mehr schadet als nützt.

1218 Ähnlich auch Beulke, Verteidiger, S. 72; dieses Autonomiedefizit beruht nicht zuletzt darauf, daß dem Beschuldigten die Distanz zu seinen Problemen und die Kompetenz, sie zu lösen fehlt. Das Sprichwort „Wer sich selbst verteidigt hat einen Narren als Anwalt und einen Narren als Mandaten.“ (zitiert nach Volk § 11 Rd. 1) zeigt, daß dies nicht nur die Einschätzung von Juristen, sondern auch der Allgemeinheit ist. 1219 Und dies bei weniger schweren Vorwürfen nur aus fiskalischen Gründen unterbleibt (zur Diskussion um die Ausweitung der notwendigen Verteidigung auf alle Fälle vgl. etwa Beulke, Verteidiger, S. 47 mit zahlreichen Nachweisen). 1220 LR-Lüderssen, vor § 137 Rd. 36. 1221 Und genau dies droht, wenn Verteidiger nur die Beschuldigteninteressen vertreten.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

(2) Organtheorie (a) Der Verteidiger als Organ der Rechtspflege In der Rechtsprechung und in der Literatur herrschend ist daher die sogenannte Organtheorie.1222 Dabei wird, früher häufig unter Bezugnahme auf § 1 BRAO, der Verteidiger als unabhängiges Organ der Rechtspflege angesehen. Inzwischen wird aber zunehmend konstatiert, daß § 1 BRAO diese Organstellung nicht unmittelbar begründe,1223 denn § 1 BRAO gelte als standesrechtliche Vorschrift nur für Rechtsanwälte und könne daher nicht Grundlage einer Organstellung der anderen Verteidiger sein.1224 Jedoch zeige die Vorschrift, daß Rechtsanwälte, welche die weit überwiegende Zahl von Verteidigungen durchführten,1225 Organe der Rechtspflege seien.1226 Wenn aber das gesetzliche Leitbild für den Strafverteidiger das des unabhängigen Organs der Rechtspflege sei (und daß dies so sei ergebe sich daraus, daß in aller Regel Rechtsanwälte als Strafverteidiger auftreten), müsse dieser Status auch den anderen Verteidigern zugestanden werden.1227 Andernfalls drohe die Gefahr einer „Zweiklassenverteidigung“.1228 Konkret besage die Organtheorie, daß der Verteidiger eine „überlieferte“1229 Doppelstellung habe, die einerseits darin bestehe, nicht bloßer Vertreter des Beschuldigten zu sein, sondern diesem als Vertrauensperson Beistand zu leisten (§ 137 StPO). Andererseits sei er aber auch, eben als unabhängiges Organ der Rechtspflege, zur Mitwirkung bei der Ermittlung der materiellen Wahrheit berech1222 Vgl. etwa BVerfGE 16, 214; dasselbe, 28, 21; dasselbe, 34, 293, 300; dasselbe, 38, 26; dasselbe, 38, 105, 119 = NJW 1975, 103; 53, 207, 214; dasselbe, 63, 266; dasselbe, 66, 337; dasselbe, 76, 171; dasselbe, 80, 269; dasselbe, NJW 1998, 296; RG JW 1926, 2756; BGHSt 9, 20, 22; derselbe, 12, 367; derselbe, 13, 337; derselbe, 15, 326; derselbe, 25, 272; derselbe, 26, 221; derselbe, 29, 99, 102 ff.; derselbe, 38, 111; derselbe, 38, 214; derselbe, 38, 345, 347; derselbe, NJW 1964, 2402; derselbe, NStZ 1992, 396; derselbe, NStZ 1997, 401; OLG München, NJW 1976, 252; HansOLG, JZ 1978, 275; KG, JR 1977, 213; dasselbe, JR 1992, 86; OLG Köln, NJW 1975, 459; OLG Hamm, NJW 1991, 1317; OLG Düsseldorf, NJW 1991, 996; OLG Hamburg, NJW 1998, 621 f.; SK-Rogall, vor § 133 Rd. 95; Burhoff, EV Rd. 634; Ernesti, JR 1982, 221, 223; Gössel, ZStW 94 (1982), 5, 29 ff.; Krämer, NJW 1975, 849; Krey Rd. 536 ff.; Kühne Rd. 82; Madlener, ZStW 93 (1981), 275, 302; Meurer § 8 I 1; Ranft Rd. 384; Schlüchter Rd. 101; Hellmann § 6 Rd. 6; Haller / Conzen Rd. 183; Kramer Rd. 85; Pfeiffer, DRiZ 1984, 341; Peters, S. 201; Vehling, StV 1992, 86, 87; Zuck, NJW 1979, 1121; Kleinknecht / Meyer-Goßner, vor § 137 Rd. 1; LR-Dünnebier, 23. Aufl., vor § 137 Rd. 9; KK-Laufhütte, vor § 137 Rd. 4; Pfeiffer, vor § 137 Rd. 1; Beulke Rd. 150; derselbe, in: Kühne / Miyazawa, S. 137; derselbe, FS Roxin, S. 1173, 1183. 1223 Krey Rd. 537. 1224 Roxin, FS Hanack, S. 1, 9. 1225 Madlener, ZStW 93 (1981), 275. 1226 Krey Rd. 539. 1227 Krey Rd. 539. 1228 Dornach, S. 42 f. 1229 Ernesti, JR 1982, 221, 223.

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tigt und verpflichtet.1230 Der Verteidiger sei mehr als bloßer Vertreter von Beschuldigteninteressen. Die Mitwirkung des Verteidigers liege auch im Interesse einer am Rechtsstaatsgedanken ausgerichteten Strafrechtspflege.1231 Die öffentlichen Funktionen resultierten dabei aus der Bedeutung des Verteidigers für den dialektischen Prozeß der Wahrheitsfindung.1232 Die Verteidigungstätigkeit liege nämlich insofern auch im öffentlichen Interesse, als die einseitige Unterstützung des Beschuldigten und die damit verbundene teilweise Waffengleichheit auch der Allgemeinheit zugute komme.1233 Als Gemeinschaft potentieller Beschuldigter habe sie nämlich ein Interesse daran, daß die Justizförmigkeit des Verfahrens gewahrt bleibe.1234 Konsequenz des Umstandes, daß der Verteidiger Beistand und nicht nur Vertreter des Beschuldigten ist, sei, daß der Verteidiger vom Beschuldigten unabhängig und zur Not auch gegen dessen Willen agieren könne.1235 Sei der Beschuldigte damit nicht einverstanden, könne er dem Verteidiger lediglich das Mandat entziehen, oder, bei einem Pflichtverteidiger, die Aufhebung der Bestellung beantragen.1236 Der Verteidiger sei auch den Belangen einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, und damit zu einer sachdienlichen und prozessual geordneten Verfahrensführung, verpflichtet, habe den Verfahrensabschluß in angemessener Zeit zu fördern und dürfe weder auf eine Verurteilung hinwirken, noch sich der Wahrheitserforschung in den Weg stellen.1237 Aus der Beistandsfunktion ergebe sich indes eine Beschränkung dieser Verpflichtungen auf die Geltendmachung der für den Beschuldigten sprechenden Umstände und der diesem zustehenden Rechte.1238 Der Verteidiger sei nicht der Objektivität verpflichtet.1239

OLG Düsseldorf NJW 1991, 996; Haller / Conzen Rd. 183. BGHSt 29, 99; Ernesti, JR 1982, 221, 223. 1232 Beulke Rd. 150; Welp, ZStW 90 (1978), 804, 817; Ernesti, JR 1982, 221, 223. 1233 Beulke, Verteidiger, S. 51. 1234 Beulke, Verteidiger, S. 51. 1235 Ganz hM, vgl. nur BGHSt 12, 367, 369; derselbe, 13, 337, 343; derselbe, 38, 111, 114; derselbe, NStZ 1993, 601; OLG Hamburg, NJW 1998, 621, 622; OLG Celle, NJW 1989, 992; Schäfer, Praxis, Rd. 46; Krey Rd. 535, 547, 554; Kühne, Rd. 82; Welp (von seinem Ausgangspunkt eigentlich inkonsequent), ZStW 90 (1978), 101, 121; Hammerstein, NStZ 1990, 264; Schlüchter, Rd. 101; Pfeiffer, DRiZ 1984, 342; Fezer, Fall 4 Rd. 10; Dahs Rd. 19; Ernesti, JR 1982, 221, 223; Kramer Rd. 85 a; Ranft Rd. 389; Kleinknecht / Meyer-Goßner, vor § 137 Rd. 1. 1236 Ranft Rd. 389. 1237 BGHSt 38, 111, 115; Haller / Conzen Rd. 183; Hellmann § 6 Rd. 4; Kleinknecht / Meyer-Goßner, vor § 137 Rd. 2. 1238 Hellmann § 6 Rd. 7. 1239 Kramer Rd. 85. 1230 1231

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

(b) Kritik Kritisiert wird an der Organtheorie, daß sie zu unbestimmt1240 bzw. sogar substanzlos,1241 ideologieanfällig1242 und rechtssystematisch folgenlos sei,1243 da sie letztlich nichts anderes aussage, als daß der Verteidiger eine Funktion in der Rechtspflege habe.1244 Eine genauere Bestimmung der aus der Stellung als „Organ der Rechtspflege“ resultierenden öffentlichen Aufgaben sei bisher nicht erfolgt, vielmehr würden häufig je nach Bedarf Grenzen der Verteidigermacht einfach aus der Organeigenschaft abgeleitet.1245 Sie sei ungeeignet, prozessual legales und illegales Verteidigerverhalten zu trennen.1246 Damit werde aus einem Schlagwort die Stellung des Verteidigers abgeleitet1247 und mit Hilfe dieses Schlagwortes das gewünschte Ergebnis gerechtfertigt.1248 Es werde gleichsam aus dem „schier unerschöpflichen Born des ,Organs der Rechtspflege‘ geschöpft“, indem nach der „zauberhaften Kaninchen-Zylinder-Methode“ das gewünschte Resultat erzeugt werde.1249 Zudem umschreibe die Organtheorie die Stellung des Verteidigers unzutreffend, da dieser zu einseitiger Interessenwahrnehmung, und nicht zur Erfüllung staatlicher Aufgaben, verpflichtet sei.1250 Auch wohne der Annahme einer Organstellung des Verteidigers ein Bevormundungs- und Kontrollcharakter inne.1251 Dadurch drohe die Gefahr, daß die Organtheorie zum Einfallstor für die Beschneidung legitimer Befugnisse des Beschuldigten und seines Beistandes,1252 oder gar zu einem Mittel zur Disziplinierung des Verteidigers werde.1253 Dieser werde in einengende Sonderpflichten genommen, um ihm zu verwehren, strafrechtlich zulässige, aber als „unlauter“ empfundene Selbstbegünstigungshandlungen des Beschuldigten zu initiieren oder zu unterstützen.1254 Aber auch bei Anerkennung einer öffentlichen Aufgabe der Verteidigung sei die Organtheorie unzutreffend, denn der Verteidiger vertrete die Interessen der Öffentlichkeit gerade nur, indem er einseitig und kompromißlos die Interessen des Beschuldigten wahrnehme.1255 1240 1241 1242 1243 1244 1245 1246 1247 1248 1249 1250 1251 1252 1253 1254 1255

Knapp, S. 140. Barton, StV 1990, 237, 239. Hassemer, ZRP 1980, 326, 328. Hassemer, ZRP 1980, 326, 328; Müller, NJW 1981, 1802; Barton, StV 1990, 237, 239. Dahs Rd. 11; Roxin § 19 Rd. 5. Beulke, Verteidiger, S. 32. Paulus, NStZ 1992, 305, 309. Übrigens genauso wie bei der Interessenvertretertheorie. Roxin § 19 Rd. 6. Dahs, NJW 1994, 909. Arbeitskreis Strafprozeßreform, S. 44. AK-Stern, vor § 137 Rd. 24. Beulke Rd. 150. Hamm, NJW 1993, 289. AK-Stern, vor § 137 Rd. 24. Müller, StV 1981, 570, 574 f.

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Schließlich wird die Herleitung der Organstellung aus § 1 BRAO kritisiert.1256 Also standesrechtliche Vorschrift könne § 1 BRAO nicht die prozessuale Stellung des Verteidigers bestimmen.1257 (c) Stellungnahme Mit Ablehnung der Interessenvertretertheorie geht notwendig einher, daß man die öffentlichen Funktionen des Verteidigers grundsätzlich bejaht. Dabei ist hervorzuheben, daß die einseitige Unterstützung des Beschuldigten keineswegs ausschließt, daß der Verteidiger, jenseits dieser Unterstützung, auch öffentliche Funktionen wahrnimmt.1258 Er ist Teilhaber, nicht Gegner einer funktionsfähigen Rechtspflege.1259 Allerdings ist klarzustellen, daß § 1 BRAO keineswegs die Grundlage der Organtheorie darstellt, sondern diese nur abstützt.1260 Der Begriff „Organ der Rechtspflege“ umschreibt nur Freiheiten und Bindungen des Verteidigers,1261 nämlich die Bindung des Verteidigers an Recht und Gesetz, sowie dessen Unabhängigkeit gegenüber Gericht, Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem.1262 Ein unbestreitbares Manko der Organtheorie ist ihre mangelnde Schärfe. Wenn der völlig unbestimmte Organbegriff dazu verwendet wird, im Einzelfall das gewünschte Ergebnis hinsichtlich von Rechten und Pflichten des Verteidigers zu begründen, so droht dem Beschuldigten und dem Verteidiger erhebliche Rechtsunsicherheit. Sie können nicht verläßlich abschätzen, welche Verteidigungshandlungen zulässig sind und welche der Organstellung des Verteidigers widersprechen. Nun sind aber Rechtssicherheit und -klarheit wesentliche Elemente des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 III GG). Zudem bringt eine derart unbestimmte Eingriffsgrundlage (und daß die Rechtsprechung durchaus aufgrund der Organstellung des Verteidigers in dessen Befugnisse eingreift, hat sich in der Vergangenheit gezeigt) die Gefahr mit sich, daß zum Schutz irgendwelcher Interessen der Allgemeinheit die Rechte des Verteidigers beschnitten und damit die Position des Beschuldigten, möglicherweise unberechtigt, verschlechtert wird. Schließlich besteht auch die Gefahr unzulässiger Disziplinierungen des Verteidigers. Berücksichtigt man aber den vorrangigen Zweck der Verteidigung, die möglichst weitreichende Gewähr für ein zutreffendes Urteil zu erbringen, muß jede Einschränkung der Verteidigerstellung bedenklich erscheinen.1263 Siehe etwa Bernsmann, StraFo 1999, 226, 228; Roxin, FS Hanack, S. 1, 9. Roxin § 19 Rd. 5; derselbe, FS Hanack, S. 1, 9; Arbeitskreis Strafprozeßreform, S. 44; Hamm, NJW 1993, 289; Jahn, S. 177. 1258 Krey Rd. 544. 1259 Dahs Rd. 11; Hassemer, ZRP 1980, 326, 331; Kramer Rd. 85; Schlüchter Rd. 101, Kleinknecht / Meyer-Goßner, vor § 137 Rd. 1; OLG Hamburg, NJW 1998, 621 f. 1260 LR-Lüderssen, vor § 137 Rd. 79. 1261 Volk § 11 Rd. 20. 1262 KK-Laufhütte, vor § 137 Rd. 4. 1263 Roxin § 19 Rd. 1 a.E. 1256 1257

15 Theiß

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Mithin kann der Organtheorie nur zugestimmt werden, wenn eine Konkretisierung derjenigen öffentlichen Interessen gelingt, denen der Verteidiger dient und damit einer Ausuferung und eines Mißbrauches des Begriffes der Organstellung vorgebeugt werden kann. Andernfalls droht nämlich im Extremfall, daß der Verteidiger unter Aufbürdung von mehr und mehr öffentlichen Interessen, wieder zu einer Art „Assistenzrath“ wird, der, wenn auch nicht ausschließlich, so doch überwiegend im öffentlichen Interesse tätig wird. Glücklicherweise ist eine solche Konkretisierung, die unberechtigte Eingriffe in die Verteidigung verhindert, nicht nur möglich, sondern bereits erfolgt. Die derart konkretisierte Organtheorie ist bekannt geworden unter dem Namen: (3) Eingeschränkte Organtheorie (a) Der Verteidiger als Wahrer nur bestimmter öffentlicher Interessen Auszugehen sei bei der Bestimmung der Rechte und Pflichten des Verteidigers nicht von einer bestimmten Theorie, sondern von den vom Verteidiger nach der Strafprozeßordnung wahrzunehmenden Aufgaben.1264 Analysiere man diese,1265 ergebe sich, daß der Verteidiger nur drei öffentliche Funktionen wahrzunehmen habe, nämlich: 1. die Effektivität der Strafverteidigung sicherzustellen, 2. die Effektivität der Strafrechtspflege in einem Kernbereich zu gewährleisten und 3. das öffentliche Interesse an der Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu wahren.1266 Zu 1. Effektivität der Strafverteidigung Der allgemein anerkannte Zweck der Verteidigung, Gericht und Staatsanwaltschaft zu überwachen, um ein justizförmiges Verfahren und ein zutreffendes Urteil zu gewährleisten, liege nicht nur im Interesse des Beschuldigten, sondern auch im öffentlichen Interesse. An beidem habe nämlich der Rechtsstaat ein Interesse, wolle er als ein solcher anerkannt werden.1267 Um die Effektivität der Verteidigung abzusichern, könne der Beschuldigte regelmäßig nur ausgebildete Juristen zu VerBeulke, Verteidiger, S. 34; Roxin § 19 Rd. 2; Volk § 11 Rd. 24. Was grundlegend durch Beulke, Verteidiger, S. 81 ff. erfolgte; derselbe Rd. 150; derselbe, in: Kühne / Miyazawa, S. 137; derselbe, FS Roxin, S. 1173, 1182 f.; dessen Ausführungen gewinnen zunehmend an Unterstützung, siehe etwa OLG Frankfurt NStZ 1981, 144; Dornach, S. 121 f.; derselbe, NStZ 1995, 61; Vogtherr, S. 38 f.; Herrmann, ZStW 95 (1983), 108; v. Stetten, StV 1995, 609; Arapidou, S. 137; Jolmes, S. 69; in die gleiche Richtung Kleinknecht / Meyer-Goßner, vor § 137 Rd. 1; sehr ähnlich Roxin § 19 Rd. 2; KMR-Sax, Einl. IV Rd. 30 ff., 47 ff.; mit Einschränkungen stimmt Volk § 11 Rd. 25 zu. 1266 Beulke, Verteidiger, S. 105. 1267 Roxin, FS Hanack, S. 1, 11. 1264 1265

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teidigern wählen (vergl. § 138 StPO), die diese Effektivität gewährleisten können.1268 Auch könne das Institut der notwendige Verteidigung, die auch gegen den Willen des Beschuldigten erfolge, nur dadurch erklärt werden, daß die Verteidigung nicht nur den Interessen des Beschuldigten, sondern auch überindividuellen, nämlich öffentlichen Interessen diene.1269 Konsequenz der Anerkennung des öffentlichen Interesses an der Effektivität der Strafverteidigung sei, daß zwar der Beschuldigte eine eigene Verteidigungsstrategie entwickeln könne, für den Fall konfligierender Verteidigungsstrategien diejenige des Verteidigers aber vor der des Beschuldigten Vorrang habe, wenn das Mandatsverhältnis zur Behebung dieses Interessenskonfliktes nicht aufgelöst werde.1270 Ziel der Verteidigung müsse es nämlich sein, den konkreten Schuldvorwurf bestmöglich abzuwehren, notfalls auch gegen den Willen des Beschuldigten.1271 Zu 2. Effektivität der Strafrechtspflege im Kernbereich Weitergehend habe der Verteidiger die Effektivität der Strafrechtspflege in einem Kernbereich zu verwirklichen. Übte der Verteidiger keine solche öffentliche Funktion aus, könnte er also mit allen Mitteln die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruches verhindern, würde er nicht nur unglaubwürdig werden, sondern auch das Justizsystem in eine Legitimationskrise bringen1272 und letzten Endes sogar „aus den Angeln heben“.1273 Demgegenüber verbinde der Gesetzgeber mit der Funktion des Verteidigers das Leitbild eines an Wahrheit und Fairneß orientierten Verteidigers, welcher der Aufgabe verpflichtet bleibe, das Recht mit zu pflegen, und die Aufrechterhaltung der Rechtsordnung zur Richtschnur seines Handelns zu machen.1274 Daher würden dem Verteidiger mehr Rechte zugestanden, als dem Beschuldigten selbst; diese stärkere Stellung dürfe der Verteidiger zwar zugunsten des Beschuldigten ausnutzen, von ihr aber keinen schrankenlosen Gebrauch machen. Damit aber werde er zu einem Verfahrensbeteiligten, der auch auf die Wirksamkeit der Strafrechtspflege bedacht sein müsse. 1268 Beulke, Verteidiger, S. 82: die Existenz des § 138 StPO zeige gerade, daß der Staat auch ein Interesse an dieser Effektivität habe. 1269 Beulke, Verteidiger, S. 81. 1270 Beulke, Verteidiger, S. 114 f., der davon spricht daß der Gesetzgeber im Konfliktfall sich für eine „radikale Vernachlässigung der Beschuldigtenwünsche“ entschieden habe. Aus den §§ 138 a, 140, 146 StPO ergebe sich, daß das geltende Recht den Willen des Beschuldigten, vom Anwalt seines Vertrauens verteidigt zu werden, oder sich ausschließlich allein zu verteidigen, als weniger schutzwürdig erachte, als das öffentliche Interesse an einer optimalen Verteidigung. Diese Wertung müsse auch zur Lösung des Problemes konfligierender Verteidigungsstrategien herangezogen werden. Im Ergebnis ebenso KMR-Sax, Einl. IV Rd. 30 f. 1271 Beulke, Verteidiger, S. 132. 1272 Beulke, Verteidiger, S. 69 f. 1273 Beulke, Strafbarkeit Rd. 14; derselbe, FS Roxin, S. 1173, 1182. 1274 Dahs Rd. 13, 15, der sich aber nicht eindeutig für eine bestimmte Theorie ausspricht.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Da jedoch Verteidigungshandeln notwendig „störend“,1275 „justizhemmend“ 1276 und auf Beeinträchtigung der Effektivität der Strafrechtspflege angelegt1277 sei, müsse und könne diese Inpflichtnahme des Verteidigers zur Wirksamkeit der Strafrechtspflege beizutragen, nur in engen Grenzen erfolgen.1278 Es dürfe vom Verteidiger daher nur verlangt werden, daß er die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege in ihrem Kernbereich nicht verletze.1279 Eine solche Kernbereichsverletzung liege vor allem beim Mißbrauch prozessualer Rechte vor,1280 namentlich, wenn das Verfahren absichtlich unzulässig verschleppt und dadurch eine Strafverfolgung unmöglich werde.1281 Der grundsätzliche Vorrang der Schutzaufgabe des Verteidigers bei einer Kollision mit den Interessen der Strafrechtspflege, könne nicht gelten, wenn sich die Beistandsleistung als Angriff auf die Funktion der Strafrechtspflege darstelle.1282 Zu 3. Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland Schließlich habe, wie sich aus der Aufnahme des Ausschließungsgrundes der „Gefahr für das Staatswohl“ in § 138 b StPO ergebe, der Verteidiger die Verpflichtung, das öffentliche Interesse an der Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu berücksichtigen.1283 (b) Kritik Abgesehen von den bereits gegen die Organtheorie als solche vorgebrachten Einwänden, wird auch gegen die eingeschränkte Organtheorie im speziellen angeführt, sie sei zu unbestimmt, da der „Kernbereich der Effektivität der Strafrechtspflege“ nicht hinreichend abgrenzbar sei.1284 Statt auf den unklaren Begriff des Kernbereichs der Effektivität der Strafrechtspflege abzustellen, müsse vielmehr eine aus den Verteidigungsaufgaben hergeleitete und durch diese zu konkretisierende Grenzziehung hinsichtlich der Zulässigkeit der Verteidigungstätigkeit erfolgen.1285 Diese Grenzziehung ergebe sich nicht aus einer vom Organbegriff abgeleiteten Verpflichtung des Verteidigers, den Kernbereich der Strafrechtspflege KMR-Sax, Einl. IV, Rd. 38. Dornach, S. 108. 1277 Beulke, Strafbarkeit Rd. 14. 1278 Beulke, FS Roxin, S. 1173, 1180. 1279 Beulke, Verteidiger, S. 143 ff., 149; derselbe, FS Roxin, S. 1173, 1182. 1280 Beulke Rd. 150; Dahs Rd. 11; Kleinknecht / Meyer-Goßner, vor § 137 Rd. 1; Dornach, NStZ 1995, 61. 1281 Beulke, Verteidiger, S. 153 f. 1282 Dahs Rd. 11. 1283 Beulke, Verteidiger, S. 103 f. 1284 Heinicke, S. 313: „Gummiformel“; Fezer, Fall 4 Rd. 40; Roxin, FS Hanack, S. 1, 15; grundsätzlich ablehnend Wolf, S. 19. 1285 Roxin, FS Hanack, S. 1, 15. 1275 1276

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nicht zu beeinträchtigen. 1286 Was der Verteidiger dürfe und was nicht, ergebe sich vielmehr bereits aus dem allgemeinen Verbot des Mißbrauches prozessualer Rechte, das auch im Strafverfahren gelte.1287 Eine mittels des allgemeinen Mißbrauchsverbotes konkretisierte Stellung des Verteidigers umschreibe dessen Möglichkeiten besser und biete mit ihrer rein negativen Ausrichtung – im Gegensatz zur „Inpflichtnahmetheorie“ – auch kein Einfallstor für die Schaffung zu starker Mitwirkungspflichten. Schließlich wird eingewendet, daß die Verbotsschwelle für den Verteidiger nicht erst am Kernbereich der Effektivität der Strafrechtspflege liege, denn im Rahmen des Rechtsstaatsprinzips habe die Effizienz des Strafprozesses insgesamt, und nicht erst deren Kernbereich, Verfassungsrang.1288 (c) Stellungnahme Die Entscheidung zugunsten der Organtheorie ist bereits gefallen. Fraglich kann daher nur sein, ob der Einwand der mangelnden Bestimmtheit auch gegen die eingeschränkte Organtheorie erhoben werden kann. Am bedeutsamsten ist zweifellos das Kriterium der Effektivität der Strafrechtspflege, da zum Schutz dieser Effektivität die am weitestgehenden Eingriffe möglich erscheinen. Hier Eingriffe möglichst zu beschränken, bezweckt das Kriterium des „Kernbereiches“, denn wenn der Verteidiger nur in einem Kernbereich die Effektivität der Strafrechtspflege gewährleisten muß, so bedeutet dies, daß er außerhalb dieses Kernbereiches ungebunden agieren kann und nicht in seine Befugnisse und Handlungen eingegriffen werden darf. Es ist zwar zutreffend, daß das Rechtsstaatsprinzip eine über den Kernbereich hinausgehende Effektivität der Strafrechtspflege fordert. Diese sicherzustellen ist aber nicht die Aufgabe des Verteidigers, sondern des Gerichtes. Nun ist zwar die „Kernbereichsformel“ sicher nicht sehr konkret, was nicht einmal Beulke selbst bestreitet.1289 Zumindest ist aber ein Anhaltspunkt gegeben und ein Wertungsrahmen eröffnet, der zwar einen gewissen Spielraum bietet, was Wertungsentscheidungen jedoch ohnehin immanent ist.1290 Diese Wertungen sind zudem keineswegs völlig unbestimmt. Anders, als die (uneingeschränkte) Organtheorie, die im Einzelfall aus dem Organbegriff die gewünschten Folgerungen zieht, steht für die eingeschränkte Organtheorie von vorneherein fest, daß Verteidigungshandeln nur ausnahmsweise zwecks Schutz der Effektivität der Strafrechtspflege unzulässig wird. Auch ist nichts gewonnen, mit Roxin statt auf das Verbot der Beeinträchtigung des Kernbereichs der Effektivität der Strafrechtspflege auf das all1286 1287 1288 1289 1290

Roxin, FS Hanack, S. 1, 14. Roxin, FS Hanack, S. 1, 12 ff. Ernesti, JR 1982, 221, 226, sowie dort auch Fn. 47. Beulke, Strafbarkeit Rd. 14. Dornach, S. 117 ff., 121 f.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

gemeine Mißbrauchsverbot abzustellen. Zutreffend weist Beulke1291 darauf hin, daß das Abstellen auf die allgemeine Mißbrauchsklausel keineswegs einen höheren Grad an Bestimmtheit hinsichtlich der Zulässigkeit des Verteidigerhandelns gewährleistet, als die Kernbereichsformel. Mir scheint vielmehr die allgemeine Mißbrauchsklausel als der unbestimmtere Begriff. Unter Zugrundelegung des allgemeinen Mißbrauchsverbotes drohen größere Eingriffe in die Handlungsmöglichkeiten des Verteidigers als bei der Kernbereichsformel. Ein Verhalten des Verteidigers, das „lediglich“ den „Randbereich“ der Effektivität der Strafrechtspflege beeinträchtigt, kann gegebenenfalls als rechtsmißbräuchlich angesehen werden, mit der Folge, daß es untersagt werden muß – ein Ergebnis, das auch Roxin nicht will. Im Ergebnis kommt nämlich auch Roxin zu keinen anderen Resultaten als Beulke.1292 Da Beulke und Roxin sich dem selben Ergebnis von verschiedenen Richtungen nähern (Beulke: Verpflichtung des Verteidigers, die Effektivität der Strafrechtspflege in einem Kernbereich zu fördern, wobei diese Verpflichtung vor allem darin besteht, bestimmte Verhaltensweisen zu unterlassen – Roxin: Verbot bestimmte Verhaltensweisen vorzunehmen) scheint mir ein Festhalten am Kernbereichskriterium vorzugswürdig. Der „Kernbereich“ ist bei der erforderlichen Abgrenzung von zulässigem und unzulässigem Verteidigerhandeln bereits bildlich klarer, als das allgemeine Mißbrauchsverbot und macht bereits durch das Wort „Kern“ deutlich, daß der Verteidiger nur in engen Schranken der Effektivität der Strafrechtspflege verpflichtet ist.1293 Es ist somit ein restriktiver Maßstab anzulegen, der sich an den von Beulke erarbeiteten Fallgruppen1294 orientieren kann. Daß eine solche restriktive Handhabung sachgerecht ist, wird offenbar, wenn man berücksichtigt, daß die Verteidigung in erster Linie dem Beschuldigten zugute kommen soll. Dann können öffentliche Interessen aber nur ausnahmsweise die Verteidigung beschränken. Die eingeschränkte Organtheorie mag demnach zwar dem Vorwurf ausgesetzt sein, in einem gewissen Grade unbestimmt zu sein, keinesfalls jedoch dem VorFS Roxin, S. 1173, 1184; derselbe, in: Kühne / Miyazawa, S. 137, 141 f. Vgl. Roxin, FS Hanack, S. 1, 15: „Daß er (= Beulke) im Grunde das selbe meint wie ich, ergibt sich aus . . .“ und Beulke, FS Roxin, S. 1173, 1184: „. . . unterscheiden sich unsere beiden Standpunkte jetzt aber eigentlich überhaupt nicht mehr.“ 1293 Zu den weiteren Vorzügen der Kernbereichsformel gegenüber dem allgemeinen Mißbrauchsverbot siehe Beulke, FS Roxin, S. 1173, 1184. 1294 Unzulässig, weil die Effektivität der Strafrechtspflege in ihrem Kernbereich begrenzend sind danach v.a. folgende Verhaltensweisen des Verteidigers (weitere verbotene Verhaltensweisen bei Beulke, FS Roxin, S. 1173, 1183): – Mißbrauch prozessualer Rechte bis hin zur Verschleppung des Verfahrens (Beulke, Verteidiger, S. 153 f.); im übrigen ist ganz unbestritten, daß jedenfalls in diesem Fall der Verteidiger die durch die Organstellung gezogenen Grenzen überschreitet, vgl. etwa Kramer Rd. 85; Roxin § 19 Rd. 9; Kühne 91.1; Pfeiffer, DRiZ 1984, 341 ff.; OLG Hamburg, NJW 1998, 621 ff.), – bewußte Lügen (Beulke, Verteidiger, S. 149 f.), – Herbeiführung unwahrer Zeugenaussagen (Beulke, Verteidiger, S. 151), – Gefährdung des Untersuchungszweckes im Ermittlungsverfahren (Beulke, Verteidiger, S. 147 ff.). 1291 1292

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wurf, zu unbestimmt zu sein.1295 Sie macht den Begriff „Organ der Rechtspflege“ anschaulich und handhabbar und trägt den Spannungen, denen sich der Verteidiger durch seine Doppelstellung ausgesetzt sehen kann, durch einen angemessenen Interessenausgleich Rechnung. Vor allem läßt sich mit der eingeschränkten Organtheorie einfacher feststellen, welche Verhaltensweisen vom Verteidiger jedenfalls nicht verlangt werden können, denn anders als die uneingeschränkte Organtheorie, die völlig unbestimmt ist, hat die eingeschränkte Organtheorie mit ihren drei Untergruppen eine positive und zwei negative Abgrenzungsmöglichkeiten. Für die Pflichtverteidigung vor allem von Interesse1296 ist dabei die Erkenntnis, daß die von Rechtsprechung und herrschender Lehre propagierte Verfahrensförderungspflicht des Verteidigers nicht existiert.1297 Das Verbot, die Effektivität der Strafrechtspflege im Kernbereich nicht zu beeinträchtigen, ist ein negatives Gebot, das nicht das positive Gebot einer Verfahrensförderung umfaßt.1298 Insgesamt ist die eingeschränkte Organtheorie vorzugswürdig und wird daher den weiteren Überlegungen zugrundegelegt.

b) Zweck der notwendigen Verteidigung In einem zweiten Schritt gilt es nunmehr den Zweck der notwendigen Verteidigung zu ermitteln. Da es sich bei der notwendigen Verteidigung um einen Sonderfall von Verteidigung handelt, muß der Zweck der notwendigen Verteidigung im Grundsatz identisch mit dem Zweck der Verteidigung im allgemeinen sein. Es kann lediglich eine Modifikation des Verteidigungszweckes vorliegen. Dabei ist jedoch genau zu trennen zwischen notwendiger Verteidigung und Pflichtverteidigung. Diese Rechtsinstitute sind zwar sehr eng miteinander verwandt, aber nicht identisch.1299 Die notwendige Verteidigung ist vielmehr die Vorstufe für die Pflichtverteidigung. Pflichtverteidigung wird angeordnet, wenn die Anwesenheit eines Verteidigers nicht anderweitig gewährleistet ist.

Im Ergebnis ebenso Dornach, S. 117 ff., 121 f. Dazu näher in Kapitel 3 C. IV. 3. c) cc) (2). 1297 Ablehnend auch Beulke Rd. 150; derselbe, StV 1994, 572, 575; Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. d) aa) mwN.; Eisenberg, NJW 1991, 1257; Bernsmann, StraFo 1999, 226, 227, 230; Dornach, S. 21; derselbe, NStZ 1995, 57, 61; Hamm, StV 1993, 455, 456; derselbe, NJW 1993, 289, 296; HK-Julius, § 244 Rd. 14; Roxin, FS Hanack, S. 1, 20; Widmaier, NStZ 1996, 445, 446; Jahn, S. 186 ff. 1298 Siehe auch Dornach, S. 189. 1299 Unzutreffend daher Knell-Saller, S. 47 f., wenn dort festgestellt wird, daß etwaige öffentliche Interessen, die an der Pflichtverteidigung bestehen, in gleicher Weise auch für das zugrundeliegende Institut der notwendigen Verteidigung maßgeblich seien. Dies muß keineswegs so sein. Vielmehr haben umgekehrt zwar die dem Institut der notwendigen Verteidigung zugrundeliegenden Zwecke auch Bedeutung für die Pflichtverteidigung, diese kann darüber hinaus aber auch anderen bzw. weiteren Zwecken dienen. 1295 1296

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

aa) Die Rechtsprechung Die ganz einhellige Rechtsprechung ist der Ansicht, daß die notwendige Verteidigung eine Konkretisierung des Rechtsstaatsprinzips und des daraus folgenden Gebotes eines fairen Verfahrens und der Waffengleichheit sei.1300 Sie sichere in allen schwerwiegenden Fällen das Interesse, das der Rechtsstaat an einem prozeßordnungsgemäßen Strafverfahren und zu diesem Zweck auch an einer wirksamen Verteidigung des Beschuldigten als Strukturelement einer funktionstüchtigen Rechtspflege habe.1301 Im staatlichen Interesse an der Wahrheitsfindung solle durch die Mitwirkung eines Verteidigers der prozeßordnungsgemäße Ablauf gesichert werden. bb) Literaturansichten Die Stellungnahmen in der Literatur sind bestimmt von dem unterschiedlichen Ausgangspunkt, den die Autoren einnehmen. Wer der Organtheorie (gleichgültig ob in uneingeschränkter oder eingeschränkter Form) anhängt, stimmt der Rechtsprechung zu, wer hingegen der Parteiinteressenvertretertheorie folgt, spricht sich in der Regel gegen das Bestehen zwingender öffentlicher Interessen an der notwendigen Verteidigung aus. (1) Die herrschende Ansicht Die ganz überwiegende Anzahl der Literaturstimmen pflichtet, ausgehend von der Organtheorie, der Rechtsprechung hinsichtlich des (rechtsstaatlichen) Zweckes der notwendigen Verteidigung bei.1302 Die entstehungsgeschichtlichen und ideolo1300 BVerfGE 46, 202, 210 = NJW 1978, 151; dasselbe, 63, 380, 390 f. = NJW 1983, 1599; dasselbe, 65, 171; dasselbe, 66, 313, 318; dasselbe, 68, 237, 255; dasselbe, StV 1986, 160, 165; dasselbe, NJW 1986, 767, 771. 1301 Vgl. etwa BVerfGE 39, 238, 241 = NJW 1975, 1015 = AnwBl. 1975, 211; 65, 171, 174 = NJW 1984, 113; dasselbe, 68, 237, 254; dasselbe, NStZ-RR 1998, 363; BGHSt 3, 395, 398; in diesen Entscheidungen wird allerdings das Institut der Pflichtverteidigung mit dem der notwendigen Verteidigung als Einheit dargestellt, wonach „mit dem Institut der Pflichtverteidigung ohne Rücksicht auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Angeklagten . . . der Gesetzgeber das Interesse, das der Rechtsstaat an einem prozeßordnungsgemäßen Verfahren und zu diesem Zweck nicht zuletzt an einer wirksamen Verteidigung des Beschuldigten hat“ sichert. Dieser Satz ist, soweit er, wie vor allem in der Kommentarliteratur für die Bestimmung des Zweckes der notwendigen Verteidigung herangezogen wird, nur zur Hälfte zutreffend. Hier wird die bereits angesprochene Notwendigkeit der Trennung von notwendiger Verteidigung und Pflichtverteidigung besonders deutlich. Nicht die Pflichtverteidigung, sondern die notwendige Verteidigung sichert das Interesse des Rechtsstaates an der wirksamen Verteidigung des Beschuldigten. Die Pflichtverteidigung stellt nur sicher, daß diese notwendige Verteidigung auch für den Fall der Anklage eines mittellosen oder aus sonstigen Gründen unverteidigten Beschuldigten gesichert ist. In dieser Richtung auch Welp, ZStW 90 (1978), 101, 115. 1302 Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 140 Rd. 1; KMR-Müller, § 140 Rd. 1; Pfeiffer, § 140 Rd. 1; AK-Stern, vor § 140 Rd. 4; KK-Laufhütte, § 140 Rd. 1; LR-Dünnebier, 23. Auflage,

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gischen Wurzeln der notwendigen Verteidigung lägen in rechtsstaatlichem Gedankengut.1303 Der Umstand, daß im Fall einer notwendigen Verteidigung die Mitwirkung eines Verteidigers auch dann erforderlich ist, wenn der Beschuldigte gar keinen Verteidiger will, zeige eindeutig, daß die notwendige Verteidigung im öffentlichen Interesse erfolge.1304 Da der Staat kein Unrecht tun dürfe, habe er ein Interesse daran, daß ein Verteidiger mitwirke, um die Wahrheitsfindung zu unterstützen.1305 Ein gerechtes Urteil lasse sich nur dann erwarten, wenn der Beschuldigte über ein Mindestmaß fachlicher Qualifikation verfüge.1306 Daß die Mitwirkung eines Verteidigers der Verwirklichung des Gebotes eines fairen Verfahrens dient, wird dabei von niemandem bestritten. Dem Beschuldigten als Prozeßsubjekt müsse die Möglichkeit gegeben werden, auf den Gang des Verfahrens Einfluß zu nehmen, wozu gehöre, daß er in Fällen, in denen dies zu seiner Interessenwahrung erforderlich sei, von einem Verteidiger unterstützt werde.1307 Die notwendige Verteidigung werde vom Gesetz in solchen Fällen angeordnet, in denen der Gesetzgeber, sei es aufgrund persönlicher Umstände, die zu einer Hilflosigkeit des Beschuldigten führen, der Schwere des Tatvorwurfes, oder der zu erwartenden Straffolgen ein Defizit des Beschuldigten hinsichtlich seiner Verteidigungsfähigkeit sehe.1308 Bezüglich der öffentlichen Interessen, denen die notwendige Verteidigung diene, werden allerdings, insoweit differenzierter, als in der Rechtsprechung, die einzelnen Gesichtspunkte eines rechtsstaatlichen Verfahrens hervorgehoben, als da wären:1309 das Gebot der Waffengleichheit, 1310 die dialektische Struktur der Wahrheitsfindung,1311 die Legitimation des Strafverfahrens,1312 die staatliche Selbstbeschränkung und -kontrolle und Transparenz des Verfahrens.1313 Häufig wird § 141 Rd. 1; Beulke, Verteidiger, S. 52; Bringewat, ZRP 1979, 248, 249; derselbe JuS 1980, 867, 869; Burhoff, EV Rd. 658 a; Dopslaff, StV 1986, 351, 353; Schneider, Jura 1989, 343, 348; Rieß, StV 1981, 460, 461; Schmidt, S. 47; Krey Rd. 532; Moltekin, MDR 1989, 503, 504; Volk Rd. 27; obwohl von ihrem Ausgangpunkt aus inkonsequent auch Arbeitskreis Strafprozeßreform, S. 60 ff. 1303 Rieß, StV 1981, 460, 461. 1304 Beulke, Verteidiger, S. 52. 1305 Welp, ZStW 90 (1978), 101, 117, der dieses staatliche Interesse jedoch durch die Beschuldigtenautonomie überlagert sieht, mit der Folge, daß die staatlichen Interessen an der notwendigen Verteidigung zurücktreten müßten, so daß die notwendige Verteidigung nur unter Fürsorgegesichtspunkten für den Fall einer defekten Autonomie erforderlich sei (Welp a. a. O. S. 129). 1306 Barton, StV 1990, 237, 239. 1307 KK-Laufhütte, § 140 Rd. 1. 1308 Kramer, Rd. 89; Knell-Saller, S. 52 f. 1309 Siehe zusammenfassend Herrmann, StV 1996, 396, 397. 1310 Beulke, Verteidiger, S. 51. 1311 Hess, S. 102, 106. 1312 Hess, S. 115; Vehling, StV 1992, 86, 87. 1313 Arbeitskreis Strafprozeßreform, S. 62.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

auch die staatliche Fürsorge für den Beschuldigten als Grund für den Zwangscharakter der notwendigen Verteidigung angesehen. Da der Staat dafür sorgen müsse, daß von dem zur Verteidigung unfähigen Beschuldigten in dessen Interesse vermeidbare prozessuale Nachteile abgewendet würden, bzw. dieser durch die Bestellung eines Pflichtverteidigers in die Lage versetzt werde, seine Verfahrensrechte wahrzunehmen,1314 sei die Bestellung des Pflichtverteidigers eine im wohlverstandenen rechtsstaatlichen Interesse vorgenommene Maßnahme staatlicher Fürsorge.1315 Vereinzelt geblieben ist die Ansicht, die notwendige Verteidigung diene unmittelbar alleine dazu, das Interesse des Rechtsstaates an einem prozeßordnungsgemäßen Verfahren sicherzustellen.1316 (2) Abweichende Meinungen Ausgehend von der grundsätzlichen Autonomie des Beschuldigten sehen die Vertreter der Interessenvertretertheorie, soweit sie nicht die notwendige Verteidigung als solche bereits für unzulässig erachten, den Zweck der notwendigen Verteidigung im Ausgleich eines Autonomiedefizits des Beschuldigten.1317 Eine öffentliche Funktion der notwendigen Verteidigung wird bestritten,1318 bzw. als den autonomen Beschuldigteninteressen nachrangig angesehen.1319 Der Pflichtverteidiger habe keine anderen Aufgaben, als der Wahlverteidiger, und in § 137 StPO sei von öffentlichen Interessen keine Rede.1320 Zudem sei die Behauptung, die notwendige Verteidigung garantiere, daß das Verfahren fair und rechtsstaatlich sei, leer.1321 Heinicke sieht den Zweck der notwendigen Verteidigung vorwiegend darin, daß sie in besonders bedrohlichen und komplizierten Verfahren dem effektiven Grundrechtsschutz des Beschuldigten diene.1322 Der notwendige Verteidiger müsse zum Schutz der Menschenwürde des Beschuldigten eingreifen, wenn dieser, aus welchen Gründen auch immer, seine Grundrechte sinnlos preisgebe.1323 Dieses verfas1314 Knell-Saller, S. 46; Schneider, S. 45; derselbe, ZRP 1985, 209, 210; nur für den Fall einer defekten Autonomie bejaht von Welp, ZStW 90 (1978), 101, 117; zur Fürsorge auch Maiwald, FS-Lange, S. 745 ff.; Schorn, MDR 1966, 639 ff. 1315 Bringewat, JuS 1980, 867, 869. 1316 Meyer, JurBüro 1991, 1031, 1032. 1317 Welp, ZStW 90 (1978), 101, 116 f.; LR-Lüderssen, § 140 Rd. 8; AK-Stern, § 140 Rd. 2. 1318 LR-Lüderssen, § 140 Rd. 15; derselbe, NJW 1986, 2743; Haffke, StV 1981, 471, 481; Schneider, S. 23, 31. 1319 HK-Julius, § 140 Rd. 1. 1320 LR-Lüderssen, § 140 Rd. 16. 1321 LR-Lüderssen, vor § 140 Rd. 15. 1322 Heinicke, S. 389. 1323 Heinicke, S. 391.

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sungsrechtliche Grundinteresse am Würdeschutz rechtfertige auch gegen den Willen des Beschuldigten die Beiordnung eines Verteidigers.1324

cc) Stellungnahme Die Erklärungsversuche des Zweckes der notwendigen Verteidigung vermögen nicht zu befriedigen. (1) Rechtsstaatliche Gründe? Soweit sich die herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur darauf beruft, daß die notwendige Verteidigung eine Konkretisierung des Rechtsstaatsprinzips und der daraus folgenden Gebote des fairen Verfahrens und der Waffengleichheit sei, ist dem nicht zuzustimmen. Ob die Einführung der notwendigen Verteidigung auf rechtsstaatlichen Erwägungen beruhte, ist ungewiß. Die Materialien geben hierfür keinen eindeutigen Hinweis. Die dort festgehaltene Erwägung, daß eine Verteidigung in bestimmten Fällen im Interesse des Staates und der Gesamtheit nicht nur zulässig, sondern notwendig sei,1325 besagt nicht, daß dieses öffentliche Interesse rechtsstaatlicher Natur ist. Dagegen spricht jedenfalls folgendes: Selbst wenn man davon ausgeht, daß manche Fallgruppen der notwendigen Verteidigung rechtsstaatlich motiviert sein mögen, ist zu bedenken, daß die Anordnung der notwendigen Verteidigung die Grundlage für die Anordnung einer Pflichtverteidigung bildet, welche wiederum in erheblichem Umfang „Armenrechtsfunktion“ erfüllt.1326 Unter diesem Aspekt, der den wesentlichen Zweck der Pflichtverteidigung darstellt,1327 erfüllt die Anordnung der notwendigen Verteidigung nur eine Vorbereitungsfunktion, allerdings mit der Nebenwirkung, daß auch der leistungsfähige Beschuldigte verpflichtet ist, sich verteidigen zu lassen. Nun wurde aber vor allem aus sozialstaatlichen Erwägungen heraus der Anwendungsbereich der notwendigen Verteidigung ständig ausgedehnt.1328 Je mehr aber der sozialstaatliche Aspekt mit dem rechtsstaatlichen vermengt wird, desto unklarer wird letzterer. Durch die Ausweitung des „Armenrechtsaspektes“ ist ein möglicherweise rechtsstaatlicher Gedanke der notwendigen Verteidigung weitgehend aufgelöst worden. Die Mehrzahl der Fallgruppen der notwendigen Verteidigung ist heute nicht rechts-, sondern sozialstaatlich motiviert, wobei eine Trennung nach dem wahren Grund häufig kaum mehr möglich ist. Heinicke, S. 391. Hahn, Materialen, S. 959. 1326 Rieß, StV 1981, 460, 461. 1327 Dazu sogleich Kapitel 3 C. IV. 3. c) cc) (1). 1328 Rieß, StV 1981, 460, 461 sieht hierin den Hauptgrund für die kontinuierliche Ausweitung der notwendigen Verteidigung. 1324 1325

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Die sukzessive Ausweitung der Fälle notwendiger Verteidigung spricht auch gegen die „rechtsstaatliche“ Begründung. Wäre die Verteidigung tatsächlich in allen Fällen rechtsstaatlich geboten, so würde ja nach jeder Erweiterung des Anwendungsbereiches der notwendigen Verteidigung feststehen, daß zuvor eine Vielzahl von Verfahren rechtsstaatswidrig abgelaufen ist, wenn kein Verteidiger anwesend gewesen sein sollte. Gegen die Annahme einer rechtsstaatlichen Verwurzelung der notwendigen Verteidigung spricht auch, daß das Bundesverfassungsgericht1329 in Fällen notwendiger Verteidigung im Revisionsverfahren die Notwendigkeit der Bestellung eines Pflichtverteidigers für diejenigen Fälle verneint hat, in denen der Beschuldigte keinen Verteidiger wolle, ihn sich aber leisten könnte. Diese Entscheidung zeigt, daß das Bundesverfassungsgericht selbst in Fällen notwendiger Verteidigung nicht stets die Mitwirkung eines Verteidigers für rechtsstaatlich erforderlich hält. Wenn der Grundsatz des rechtsstaatlich-fairen Verfahrens im Fall notwendiger Verteidigung für die Tatsacheninstanz in jedem Fall die Mitwirkung eines Verteidigers erforderlich machen würde, wäre kein Grund ersichtlich, für die Revisionsinstanz etwas anderes gelten zu lassen.1330 Da nun aber in der Revisionsinstanz die Mitwirkung eines Verteidigers gerade nicht zwingend erforderlich ist, ergibt sich aus der bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung, daß offenbar die notwendige Verteidigung nicht auf rechtsstaatlichen Erwägungen beruht. Betrachtet man schließlich die in der Literatur als Begründung für die rechtsstaatliche Verwurzelung der notwendigen Verteidigung häufig genannten Gründe so zeigt sich, daß dies Gründe sind, die bereits das Institut der Verteidigung als solches bedingen und rechtfertigen. Es handelt sich um: – die Legitimation des Verfahrens in den Augen der Allgemeinheit durch Mitwirkung eines Verteidigers,1331 – die Fürsorge für den Beschuldigten zwecks Behebung einer vom Gesetzgeber generell erkannten Verteidigungsunfähigkeit,1332 – das Gebot der Waffengleichheit,1333 – die dialektische Struktur der Wahrheitsfindung,1334 – die Transparenz des Verfahrens,1335 – die staatliche Selbstbeschränkung und Selbstkontrolle.1336 BVerfG, NJW 1978, 151. So zutreffend Dahs, NJW 1978, 140, 141. 1331 Vehling, StV 1992, 86, 87; Knell-Saller, S. 52. 1332 Schneider, S. 13 ff. 1333 Beulke, Verteidiger, S. 51; Bringewat, ZRP 1979, 248, 250; derselbe, JuS 1980, 867, 869; Meyer, NJW 1974, 1175, 1176. 1334 Bringewat, JuS 1980, 867, 869. 1335 Arbeitskeis Strafprozeßreform, S. 62. 1336 Arbeitskeis Strafprozeßreform, S. 62. 1329 1330

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An der Verwirklichung dieser Belange hat der Staat in jedem Strafverfahren ein Interesse und nicht nur in den Fällen notwendiger Verteidigung. Es handelt sich daher keineswegs um spezielle rechtsstaatliche Interessen, die gerade die notwendige Verteidigung rechtfertigen. Könnten diese Aspekte aber, wie in den Fällen notwendiger Verteidigung unterstellt wird, nur durch Mitwirkung eines Verteidiger erreicht werden, so müßte an sich die Mitwirkung eines Verteidigers in jedem Strafverfahren erforderlich sein. Demgemäß wird schon seit langem gefordert, zur vollständigen Verwirklichung des Grundsatzes des „fair trial“ die notwendige Verteidigung auf alle Fälle auszudehnen, in denen auf Seiten des Staates ein Vertreter der Staatsanwaltschaft mitwirkt.1337 Da der Gesetzgeber indes – unbeanstandet vom Bundesverfassungsgericht – von der Einführung einer solchen „allgemeinen notwendigen Verteidigung“ abgesehen hat, werden die genannten Ziele in der Vielzahl von Verfahren, in denen die Mitwirkung eines Verteidigers nicht erforderlich ist, und häufig auch nicht erfolgt, demnach auch ohne die Beteiligung eines Verteidigers erreicht,1338 obwohl der Beschuldigte auch hier häufig nicht in der Lage ist, sich sachgerecht zu verteidigen.1339 Demnach ist die Mitwirkung eines Verteidigers keinesfalls stets unabdingbare Voraussetzung für ein rechtsstaatliches und justizförmiges Verfahren.1340 Dies betonen, wenn auch unter anderen Vorzeichen, auch die Vertreter einer „reinen“ Autonomielehre, wonach der Beschuldigte auf eine Verteidigung verzichten können müsse,1341 1337 Vgl. zu dieser immer wieder erhobenen Forderung etwa Schmidt, S. 17; Hahn, S. 100, 107 f.; zahlreiche, bis ins vorletzte Jahrhundert zurückreichenden, Nachweise bei Beulke, Verteidiger, S. 47; AK-Stern, vor § 140 Rd. 5 f.; Schmidt-Leichner, NJW 1965, 2164; Welp, ZStW 90 (1978), 101; ablehnend: Ernesti, JR 1982, 221, 225. Auf diese Forderung kann hier nicht eingegangen werden. 1338 Würde man dies anders sehen, so müßte man alle diese Verfahren als nicht rechtsstaatlich bezeichnen, da ja die Mitwirkung eines Verteidigers, die zur Verwirklichung der genannten Aspekte unabdingbar sein soll, bei diesen Verfahren fehlt. 1339 Man denke nur an die materiellrechtlichen Probleme, die in den Staatsexamina selbst ausgebildete Juristen ins Schwitzen bringen und die sich dem Laien kaum erschließen werden. 1340 So ausdrücklich auch Knell-Saller, S. 57: „Nun ist es sicherlich nicht so, daß die obligatorische Mitwirkung eines Verteidigers eine nicht hinwegdenkbare Bedingung zur Findung eines gerechten Urteils im Sinne der ,conditio-sine-qua-non Formel’ ist“. Nicht mehr zugestimmt werden kann hingegen der Feststellung, daß es darauf nicht ankomme, da bereits die Möglichkeit, daß in einzelnen, in § 140 StPO genannten, Fällen ohne Verteidigerbeistand eine gerechte Entscheidungsfindung angezweifelt werden könne, die Gefahr eines Vertrauensverlustes gegenüber der Strafrechtspflege berge (Schneider, S. 24; Knell-Saller, S. 57). Mit dieser Feststellung soll die Notwendigkeit der Verteidigermitwirkung zwecks Legitimation des Verfahrens begründet werden. Nun besteht aber auch in anderen als den in § 140 StPO genannten Fällen eben diese Möglichkeit, daß eine gerechte Urteilsfindung angezweifelt werden kann. Diese Möglichkeit ist demnach nicht ausschlaggebend für die notwendige Verteidigung, denn andernfalls müßte ja, wie bereits erwähnt, stets die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig sein. 1341 Etwa Bohlander, AnwBl. 1992, 161, 166; Herrmann, StV 1996, 396, 398; Sympathie für eine solche Verzichtsmöglichkeit auch bei Madlener, ZStW 93 (1981), 275, 304; eine

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denn der Beschuldigte kann durchaus auch einmal zu einer sachgerechten Selbstverteidigung in der Lage sein. (2) Fürsorgegesichtspunkte Die notwendige Verteidigung mit einer Fürsorge des Staates zwecks Behebung einer abstrakt vermuteten Verteidigungsunfähigkeit zu begründen, erscheint ebenfalls unzutreffend. Die notwendige Verteidigung dient, wie jede Verteidigung, natürlich auch dem Interesse des Beschuldigten.1342 Insofern ist auch ein Fürsorgeelement der notwendigen Verteidigung nicht zu bestreiten. Insbesondere für den Fall, daß der Beschuldigte gar keinen Verteidiger will, wird im Wege der „Zwangsfürsorge“ sichergestellt, daß der Beschuldigte über das Erfordernis des Beistandes eines Verteidigers die erforderliche Sachkunde zu einer ordnungsgemäßen Verteidigung erhält.1343 Ob er diese Sachkunde in Anspruch nehmen will, bleibt aber, zu einem gewissen Grad, dem Beschuldigten überlassen, denn der Beschuldigte bleibt weiterhin selbständig und kann seine Verteidigungsstrategie unabhängig vom Verteidiger entwerfen.1344 Allerdings ist der in der notwendigen Verteidigung anklingende Fürsorgeaspekt für den Beschuldigten nur Motiv, nicht aber Zweck der Regelung. Dies bestätigen auch die Gesetzesmaterialien: „Das Motiv1345 hierfür1346 ergiebt sich einerseits aus der Erwägung, daß je größer das den Angeklagten vielleicht treffende Strafübel ist, desto ausgiebiger die Schutzmittel gegen die Möglichkeit einer unbegründeten Verurteilung zu bemessen sind, andererseits aus dem verwickelten Gang des ( . . . ) Verfahrens, welcher einen rechtskundigen Beistand des Angeklagten erfordert.“1347 (3) Grundrechtsschutz des Beschuldigten Unzutreffend ist auch die Auffassung, der spezifische Zweck der notwendigen Verteidigung bestehe darin, die Grundrechte des Beschuldigten zu schützen. Zwar dient die Mitwirkung eines Verteidigers auch dem Grundrechtsschutz des Betroffenen. Dieser verstärkte Grundrechtsschutz ist allerdings nur Folge, nicht aber Zweck der notwendigen Verteidigung. Insbesondere ist Heinicke zu widersprevom Beschuldigten zu vertretende vorübergehende Abwesenheit eines notwendigen Verteidigers hält, zumindest de lege ferenda, für zulässig: Rieß, StV 1981, 460, 464. 1342 So auch die ganz hM, die völlig zu Recht betont, daß die notwendige Verteidigung sowohl privaten, als auch öffentlichen Interessen dient, vgl. etwa Beulke, Verteidiger, S. 80; Meyer, JurBüro 1991, 1031, 1032; Römer, ZRP 1979, 92, 94; Krey Rd. 731; Schneider, S. 154; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 140 Rd. 1; KK-Laufhütte, § 142 Rd. 7, § 143 Rd. 4. 1343 Barton, StV 1990, 237, 239; Knell-Saller, S. 44. 1344 Herrmann, StV 1996, 396, 397. 1345 Hervorhebung des Verfassers. 1346 D. h. für die notwendige Verteidigung. 1347 So die Motive des Entwurfes, Hahn, Materialien, S. 142.

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chen, der den Zweck der notwendigen Verteidigung in einem Würdeschutz des Beschuldigten, notfalls auch gegen dessen Willen sieht. Zwar ist der Staat verpflichtet, die Würde des Menschen zu schützen (Art. 1 I GG). Da aber niemand zur Würde gezwungen werden kann, vielmehr jedermann das Recht hat, sich auch unwürdig zu verhalten,1348 würde gerade ein solcher Zwang zur Würde das Würderecht des Einzelnen verletzen. (4) Bloße Betonung der Effektivität der Verteidigung Ebenfalls nicht zustimmungswürdig ist die Auffassung, die notwendige Verteidigung diene nur der Kompensation eines Autonomiedefizits des Beschuldigten, ohne daß der Anordnung notwendiger Verteidigung ein öffentliches Interesse zugrunde liege. Alleine der Umstand, daß der Beschuldigte gezwungen ist, sich verteidigen zu lassen, zeigt, daß hier ein Interesse in den Vordergrund tritt, daß nicht (nur) im Interesse des Beschuldigten an der Verteidigung besteht, sondern darüber hinaus geht, mithin ein öffentliches Interesse sein muß.1349 Belegt wird diese Ansicht durch die bereits erwähnte Stelle in den Gesetzesmaterialien. Danach liege es im Interesse des Staates und der Gesamtheit, wenn die Verteidigung in bestimmten Fällen nicht nur zulässig, sondern notwendig sei.1350 Dieses Interesse kann, berücksichtigt man die von Beulke für die eingeschränkte Organtheorie herausgearbeiteten öffentlichen Interessen,1351 welche der Verteidiger zu wahren hat, nur in der Wahrung der Effektivität der Verteidigung liegen. Daß der Zwang sich verteidigen zu lassen, nicht der Wahrung der Effektivität der Strafrechtspflege dienen kann, ergibt sich schon daraus, daß der Verteidiger lediglich verpflichtet ist, diese in ihrem Kernbereich nicht durch Rechtsmißbrauch zu beeinträchtigen, nicht aber ist er verpflichtet, das Strafverfahren zu fördern, sprich ökonomischer zu gestalten.1352 Dieses öffentliche Interesse stellt lediglich eine Einschränkung für den Verteidiger dar. Dann kann aber die vom Gesetz geforderte notwendige Verteidigung auch nicht der Effektivität der Strafrechtspflege dienen. Die Effektivität der Verteidigung liegt nun aber stets, und nicht nur im Falle der notwendigen Verteidigung, im öffentlichen Interesse, denn die Erwägungen, daß der verurteilte Angeklagte von dem Bewußtsein durchdrungen sein müsse, daß er nicht nur materiell, sondern auch formell mit Recht verurteilt werde,1353 was nur Als praktisches Beispiel siehe nur die Teilnehmer diverser Fernsehshows. So bereits Beulke, Verteidiger, S. 52. 1350 Hahn, Materialen, S. 959. 1351 Siehe dazu oben, Kapitel 3 IV. 3. a) bb) (3) (a). 1352 Dornach, S. 189; ähnlich Kudlich, NStZ 1998, 588, 589: der Verteidiger sei, obgleich Organ der Rechtspflege, in der antagonistischen strafprozessualen Verfahrensstruktur so fest in der Spähre des Beschuldigten verankert, daß eine aktive Prozeßförderungspflicht mit dieser Stellung nur schwer zu vereinbaren sei. 1353 Hahn, Materialien, S. 1294. 1348 1349

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eintreten könne, wenn die Verteidigung möglichst effektiv geführt wurde, mithin trotz bester Gegenwehr eine Verurteilung erfolgt sei, trifft nicht nur für die Fälle der notwendigen Verteidigung zu. Daher ist die in der Rechtsprechung vorzufindende Formulierung, daß (gerade) die notwendige Verteidigung dem Interesse Rechnung trage, das der Rechtsstaat an einem prozeßordnungsgemäßen Verfahren, und zu diesem Zweck nicht zuletzt an einer wirksamen Verteidigung des Beschuldigten habe, unzutreffend.1354 Zwar bezweckt die Verteidigung als solche1355 auch die Überwachung der Prozeßordnungsmäßigkeit des Verfahrens; dies wird aber nicht gerade durch § 140 StPO sichergestellt,1356 sondern überhaupt durch Verteidigungstätigkeit. Kann somit als Zwischenergebnis festgehalten werden, daß der Zweck der notwendigen Verteidigung weder in spezifischen rechtsstaatlichen, noch fürsorglichen, noch grundrechtlichen Erwägungen zu finden, diese vielmehr gerade deshalb vorgesehen ist, weil der Gesetzgeber in den Fällen notwendiger Verteidigung sichergehen will, daß die Effektivität der Verteidigung gewährleistet ist, so bleibt dennoch die Frage unbeantwortet, warum der Gesetzgeber in bestimmten Fällen die notwendige Verteidigung anordnet, denn immerhin kann die Effektivität der Verteidigung im Falle notwendiger Verteidigung nach dem Gesetz nicht dadurch gewährleistet werden, daß ein „unfähiger“ Verteidiger von Amts wegen ausgewechselt wird.1357 Zutreffenderweise muß davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber lediglich aufgrund einer Ermessensentscheidung für bestimmte Fälle das öffentliche Interesse an einer möglichst effektiven Verteidigung stärker betont hat und zwecks größerer Richtigkeitsgewähr des Urteils und Kontrolle der staatlichen Macht die Mitwirkung eines Verteidigers verlangt. Die Motivation für diese Ermessensentscheidung liegt teilweise darin, daß aufgrund bestimmter Umstände, insbesondere der komplizierten Struktur des Rechts, eine Einschränkung der Verteidigungsfähigkeit des Beschuldigten vermutet wird und zum Ausgleich ein Beistand vorgeschrieben wird (vergl. auch § 140 II StPO), teilweise darin, daß der Gesetzgeber aufgrund der zu erwartenden Sanktionen eine zusätzliche Verfahrenssicherung wünscht oder weil er die Ermöglichung der Inanspruchnahme eines Verteidigers sozialpolitisch für angebracht hielt. 1354 Erst recht gilt dies für die Auffassung von Meyer, JurBüro 1991, 1031, 1032, daß die notwendige Verteidigung alleine dem Interesse des Staates an einem prozeßordnungsgemäßen Verfahren diene. 1355 Und somit auch die Pflichtverteidigung als Sonderfall. 1356 Ähnlich Schneider, Jura 1989, 343, 348: „Freilich hieße es, die Rechtsstellung des Strafverteidigers in unzulässiger Weise zu verkürzen, wollte man den Strafverteidiger zum bloßen staatlichen Legitimationsgehilfen degradieren. . . . es im Rahmen der notwendigen Verteidigung um die größtmögliche Sicherung der verfahrensmäßigen Rechte des Beschuldigten geht, dem durch die Bestellung eines Verteidigers die Möglichkeit eingeräumt werden soll, auf den Gang und das Ergebnis der Verhandlung Einfluß zu nehmen.“ 1357 Für die notwendige Wahlverteidigung ganz unstrittig, für die Pflichtverteidigung hingegen sehr umstritten.

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Nicht übersehen werden darf dabei freilich, daß der Gesetzgeber sich darauf beschränkt hat, das Gewicht zugunsten der Effektivität der Verteidigung allein dadurch zu verschieben, daß er formell die Mitwirkung eines Verteidigers fordert. Eine inhaltliche Ausgestaltung, Mindestanforderungen an die Verteidigungstätigkeit oder Überprüfungsmöglichkeiten sind nicht vorgesehen. Der Gesetzgeber möchte nur sicherstellen, daß überhaupt ein Verteidiger mitwirkt. Dadurch, daß nur bestimmte Personen eine notwendige Verteidigung führen dürfen (vergl. §§ 138 I, II, 142 II StPO), die aufgrund ihrer Ausbildung und Berufstätigkeit juristische Kenntnisse haben, sieht der Gesetzgeber die Effektivität der Verteidigung hinreichend gewährleistet. Auf weitere vorbeugende oder nachträgliche Kontrollen hat der Gesetzgeber verzichtet. Die notwendige Verteidigung verfolgt mithin keinen eigenständigen Zweck, sondern betont lediglich das öffentlicher Interesse an effektiver Verteidigung, in bestimmten Fällen. c) Zweck der Pflichtverteidigung In einem letzten Schritt ist nun der Zweck der Pflichtverteidigung selbst zu bestimmen. Die Bestellung eines Pflichtverteidigers für den, aus welchen Gründen auch immer, unverteidigten Beschuldigten trägt dem Umstand Rechnung, daß im Falle der notwendigen Verteidigung ohne Verteidiger nicht verhandelt werden darf, vergl. §§ 145, 338 Nr. 5 StPO. Damit ist Zweck der Pflichtverteidigung zumindest, sicherzustellen, daß der Beschuldigte in allen Fällen notwendiger Verteidigung einen Beistand hat. Darüber hinaus ist der Zweck der Pflichtverteidigung weniger klar. aa) Die Rechtsprechung Die Rechtsprechung die, wie bereits erwähnt, dem Bundesverfassungsgericht folgt, sieht den (spezifischen) Zweck der Pflichtverteidigung zum einen darin, dem Beschuldigten ohne Rücksicht auf dessen Einkommens- und Vermögensverhältnisse einen Beistand zu verschaffen, wenn dieser sich in Fällen notwendiger Verteidigung keinen Verteidiger leisten kann.1358 Um eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von begüterten und mittellosen Beschuldigten zu vermeiden, sei dem Mittellosen der Beistand eines Verteidigers zu gewähren.1359 Die Bestellung eines Pflichtverteidigers sei insoweit eine Maßnahme staatlicher Fürsorge.1360 1358 BVerfGE 1, 101, 111; dasselbe, 9, 36; dasselbe, 39, 238, 241 = NJW 1975, 1015 = AnwBl. 1975, 211; dasselbe, 46, 202, 210 = NJW 1978, 151; dasselbe, 63, 380, 390 = NJW 1983, 1599; dasselbe, 65, 171, 174 = NJW 1984, 113; dasselbe, 68, 237, 254; BGHSt 3, 395, 398. 1359 BVerfGE 1, 109, 111; dasselbe, 10, 264, 270; dasselbe, 22, 83, 86. 1360 BVerfGE 9, 36, 38.

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Darin erschöpfe sich der Zweck der Pflichtverteidigung aber nicht. Zum anderen bezwecke die Pflichtverteidigung nämlich auch die Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Verfahrensablaufes.1361 Obwohl eine nähere Begründung für diesen weiteren Zweck der Pflichtverteidigung nicht gegeben wird, teilt die Rechtsprechung, soweit ersichtlich ganz einheitlich, auch diesen Standpunkt des Bundesverfassungsgerichtes. Nach der Formulierung des Bundesverfassungsgerichtes1362 scheinen diese Zwecke ausschließlich im öffentlichen Interesse zu bestehen.

bb) Die Literatur In der Literatur, soweit sie nicht ohne weitere Begründung der angeführten Rechtsprechung folgt1363 oder sich zum Zweck der Pflichtverteidigung gar nicht äußert, wird oft deutlicher als in der Rechtsprechung differenziert: 1. Bestellung eines Verteidigers, weil der Beschuldigte sich einen Wahlverteidiger nicht leisten kann (sogenannte Armenrechtsfunktion), und 2. Bestellung eines Verteidigers zur Sicherung des Verfahrens (sogenannte Verfahrenssicherungsfunktion). Diese Doppelfunktion überfordere indes das Institut der Pflichtverteidigung in seiner Leistungsfähigkeit und führe daher zwangsläufig zu Widersprüchen.1364 (1) Bestellung eines erwünschten Pflichtverteidigers Hinsichtlich dieser Fallgestaltung ist die Literatur ganz einhellig der Ansicht, daß diese Bestellung eines erwünschtem Pflichtverteidigers Fürsorgecharakter habe.1365 Insoweit konkretisierten die §§ 140, 141 StPO das Sozialstaatsprinzip durch Fürsorge für mittellose Beschuldigte.1366 Der mittellose Beschuldigte solle 1361 BVerfGE 39, 238, 241 f. = NJW 1975, 1015 = AnwBl. 1975, 211; dasselbe, 46, 202, 210; dasselbe, 63, 380, 390; dasselbe, 39, 310, 315; dasselbe, StV 1997, 564; BGHSt 3, 395, 398; OLG Hamburg, NJW 1978, 1172; OLG Düsseldorf, JZ 1985, 100 = AnwBl. 1985, 154; dasselbe, JurBüro 1986, 887; dasselbe, JZ 1986, 204 = NStZ 1986, 137; dasselbe, StV 1987, 240; dasselbe, StV 1990, 346. 1362 BVerfGE 39, 238, 242 = NJW 1975, 1015 = AnwBl. 1975, 211. 1363 So etwa Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 3; Meyer-Goßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 624; Pfeiffer, § 143 Rd. 1; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 4; AK-Stern, § 143 Rd. 6; Schnarr, NStZ 1986, 488, 491; Moltekin, MDR 1989, 503, 504; Meyer, JurBüro 1991, 1031, 1032; Burhoff, EV Rd. 615; derselbe, HV Rd. 651; Hellmann § 6 Rd. 33; Krey Rd. 721. 1364 Schnarr, NStZ 1986, 488, 491; Rieß, StV 1981, 460, 461, fordert daher de lege ferenda eine Entflechtung dieser beiden Funktionen und eine Aufteilung auf selbständige Rechtsinstitute. 1365 LR-Lüderssen, vor § 137 Rd. 58, § 140 Rd. 4; Welp, ZStW 90 (1978), 101, 113, 115; Moltekin, AnwBl. 1981, 8; Rieß, StV 1981, 460, 461; Dahs, NJW 1978, 140, 141.

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nicht schlechter stehen als derjenige, der sich einen Verteidiger leisten könne.1367 Auf dieser Funktion liege eindeutig das Schwergewicht der Pflichtverteidigung, da ein Pflichtverteidiger in der Regel gerade wegen Mittellosigkeit bestellt werde.1368 (2) Bestellung eines aufgezwungenen Pflichtverteidigers Will der Beschuldigte keinen Verteidiger, etwa aus Gründen sozialer Unerfahrenheit, weil er der Überzeugung ist, daß er des Beistandes eines Verteidigers nicht bedürfe oder weil es sich um einen Sicherungs- / Zwangsverteidiger handelt, so wird der Zweck der Bestellung hier in der Wahrung des Interesses des Rechtsstaates an der ordnungsgemäßen Verteidigung gesehen.1369 Die Pflichtverteidigung diene hier also (nur) der Durchsetzung des mit dem Institut der notwendigen Verteidigung verstärkt betonten öffentlichen Interesses an der Effektivität der Strafverteidigung. Nach Ansicht der Anhänger der Interessenvertretertheorie liege der Zweck der aufgezwungenen Pflichtverteidigung nur in dem (zwangsweisen) Ausgleich eines Autonomiedefizits.1370 Ebensowenig wie die notwendige Verteidigung diene die Pflichtverteidigung öffentlichen Interessen.1371 (3) Verfahrenssicherungsfunktion der Pflichtverteidigung Dahs1372 sieht in der Verfahrenssicherung im Falle der „einfachen“ Pflichtverteidigung1373 kein eigenständiges Ziel notwendiger Verteidigung, sondern lediglich einen Reflex, der sich aus der Mitwirkung eines Verteidigers ergebe.1374 Zwar stelle § 145 IV StPO mit der Kostenüberwälzung auf den verschuldet ausgebliebenen Pflichtverteidiger ein Indiz für eine staatsgerichtete, verfahrenssichernde Funktion des Rechtsinstitutes der notwendigen Verteidigung dar.1375 Der Zweck der notwendigen Verteidigung, und damit auch der Pflichtverteidigung, läge aber nicht primär in der Sicherung des Verfahrens als solchem, sondern in der effektiven Wahrnehmung der Verteidigungsinteressen des Beschuldigten.1376 1366 Fezer, Fall 4 Rd. 63, 68 mwN.; KMR-Müller, § 140 Rd. 1; Madlener, ZStW 93, (1981), 275, 296. 1367 LR-Lüderssen, vor § 137 Rd. 58. 1368 Burhoff, EV Rd. 658 a. 1369 Krey Rd. 533. 1370 LR-Lüderssen, § 140 Rd. 8; Welp, ZStW 90 (1978), 101, 116. 1371 LR-Lüderssen, § 140 Rd. 15 f. 1372 S. 113 f. 1373 Anders als im Fall der Sicherungs- / Zwangsverteidigung, Dahs Rd. 120. 1374 Ebenso Schneider, Jura 1989, 343, 348. 1375 Schneider, Jura 1989, 343, 348. 1376 Schneider, Jura 1989, 343, 348.

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Heinicke1377 ist der Ansicht, daß die Betonung der Verfahrenssicherungsfunktion der Pflichtverteidigung durch die Rechtsprechung Ursache und Wirkung vertausche, da zwar zutreffend sei, daß im Fall der notwendigen Verteidigung ein Verfahren nur im Beisein eines Verteidigers durchgeführt werden dürfe, die notwendige Verteidigung, aus der sich die Pflichtverteidigung ableite, diene aber selbst nicht der Verfahrenssicherung, sondern dem Grundrechtsschutz des Beschuldigten. Dann könnten aber weder notwendige noch Pflichtverteidigung an öffentlichen Interessen festgemacht werden, die den Interessen des Beschuldigten zuwiderliefen.1378 Die Kritik an der Rechtsprechung beruht auch darauf, daß der unverzichtbare Verfahrenssicherungszweck der Pflichtverteidigung gegenüber der Beistandsfunktion des Verteidigers in den Vordergrund getreten ist.1379 Die Formulierung der Rechtsprechung, mit der Pflichtverteidigung werde das Interesse des Rechtsstaates an einem ordnungsgemäßen Verfahrensablauf und zu diesem Zweck an einer wirksamen Verteidigung gesichert, zeige, daß die Beistandsfunktion nur der Verfahrenssicherungsfunktion diene.1380 Die dadurch erfolgende Objektivierung des Rechtes auf einen Verteidiger führe dazu, daß sie im Einzelfall gegen den Beschuldigten gewendet werde.1381 Kritisiert wird schließlich, daß die vom Bundesverfassungsgericht ausgemachten Zwecke der Pflichtverteidigung ausschließlich im öffentlichen Interesse bestehen sollen.1382 cc) Stellungnahme (1) Armenrechtsfunktion Der völlig unbestrittene Fürsorgezweck1383 der Pflichtverteidigung für den mittellosen Beschuldigten, der einen Verteidiger wünscht, sich diesen aber nicht leisten kann, ist nicht zu bezweifeln. Zwar ist zutreffend, daß die ursprüngliche gesetzgeberische Intention nicht in der Gewährung von Armenrecht lag.1384 Indes hat sich hier ein Anschauungswandel vollzogen und die Pflichtverteidigung erfüllt heute, ohne daß dies im Gesetz explizit ausgesprochen wird, vorrangig soziale Aufgaben.1385 Gerade diese Armenrechtsfunktion hat zur Ausweitung der notwenS. 389. Heinicke, S. 390. 1379 Schlothauer, StV 1981, 445, 451. 1380 Schlothauer, StV 1981, 445, 451. 1381 Schlothauer, StV 1981, 445, 451. 1382 Haffke, StV 1981, 471, 473. 1383 Hier ist die Fürsorge also nicht nur Motiv, sondern Zweck der Regelung. 1384 Rieß, StV 1981, 460, 461; Knell-Saller, S. 38, unter Hinweis auf Hahn, Materialien, S. 954 f. 1385 Müller, StV 1981, 570, 571. 1377 1378

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digen Verteidigung geführt.1386 Die notwendige Verteidigung ist nämlich die Voraussetzung für eine Pflichtverteidigerbestellung für mittellose Beschuldigte. Die Pflichtverteidigung ermöglicht dem mittellosen Beschuldigten in schweren Fällen (nämlich solchen notwendiger Verteidigung) einen Verteidiger zu erhalten, den er sich andernfalls nicht nehmen könnte. Hierin erschöpft sich aber auch der Fürsorgezweck der Pflichtverteidigung. Nicht hingegen führt er zu einer umfassenden „Betreuung“ des mittellosen Beschuldigten durch den Staat. Die Notwendigkeit gerichtlicher Fürsorge resultiert aus dem Umstand, daß der Beschuldigte trotz Zuerkennung formeller Rechtspositionen mangels Rechtskenntnis faktisch häufig nicht in der Lage ist, seine aus seiner Subjektsstellung resultierenden Mitgestaltungsmöglichkeiten auszuüben.1387 Die Fürsorgepflicht geht also dahin, zur Gewährleistung eines Verfahrens, in dem die Rechte des Beschuldigten nicht nur auf dem Papier stehen, die Stellung des Beschuldigten faktisch an einen „Idealbeschuldigten“ anzugleichen, der seine prozessualen Rechte und Pflichten kennt und wahrnehmen kann.1388 Eine solche Angleichung erfolgt durch die Verpflichtung sich verteidigen zu lassen, bzw. die Bestellung eines Verteidigers. Dadurch erhält der Beschuldigte einen rechtskundigen Beistand.1389 Aufgrund der Anerkennung des Beschuldigten als eigenständiges Prozeßsubjekt geht die Fürsorgepflicht aber auch nicht weiter. Denn mit der Stärkung, bzw. Anerkennung der Subjektsstellung des Beschuldigten geht auch ein höheres Maß an Eigenverantwortung einher. Zudem ist, wie bereits von vielen Autoren ausgeführt wurde, bereits der Begriff der Fürsorgepflicht nicht nur „schillernd“,1390 sondern auch gefährlich.1391 Der Grundsatz der Fürsorgepflicht ist nämlich so unscharf konturiert, daß er gleich einer Variablen für viele unterschiedliche Zwecke verwendet werden kann.1392 Es kann aber nicht angehen, daß der Staat über eine Fürsorgepflicht sich selber zum Wahrer der („objektiven“) Interessen des Beschuldigten aufschwingt. Immerhin darf nicht übersehen werden, daß der Staat im Strafverfahren dem Beschuldigten gegenübersteht. Er steht also primär nicht auf der Seite des Beschuldigten, sondern ist dessen „Gegner“. Die Fürsorge muß sich darin erschöpfen, dem Beschuldigten einen Verteidiger zu bestellen und dadurch die Wahrnehmung seiner Rechte zu ermöglichen; weitere Maßnahmen kann sie nicht rechtfertigen.1393 Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht auch, daß das Gesetz im Rahmen der notwendigen Verteidigung bzw. der Zwangspflichtverteidigung nur die Be1386 1387 1388 1389 1390 1391 1392 1393

Rieß, StV 1981, 460, 461. Maiwald, FS Lange, S. 745, 752 f. Maiwald, FS Lange, S. 745, 754. Und damit nach dem Gesetz einen „geeigneten“ Beistand. Löbbecke, GA 1973, 200. Etwa Müller, StV 1981, 570, 572. Bohlander, AnwBl. 1982, 161, 166. So auch Gatzweiler, AnwBl. 1981, 147; Schlothauer, StV 1981, 443, 451.

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stellung eines Verteidigers zwingend vorschreibt, jedoch keine weiteren Überwachungsmaßnahmen vorsieht. Gegenüber dem durch einen notwendigen Wahlverteidiger vertretenen Beschuldigten besteht unstreitig keine „überwachende“ Fürsorgepflicht des Gerichtes. Dann ist aber schlechterdings nicht einzusehen, warum gegenüber dem mittellosen Beschuldigten eine solche weitergehende Fürsorgepflicht aufgrund der Pflichtverteidigung bestehen soll. Der einzige Grund könnte ja darin bestehen, daß der Beschuldigte sich keinen Verteidiger leisten kann und daher der staatlichen Fürsorge obfällt. Nun leuchtet aber ohne weiteres ein, daß die Aufgabe des Staates unter Fürsorge- und Gleichheitsgesichtspunkten nur dahin gehen kann, den finanziellen Nachteil des Beschuldigten auszugleichen, nicht aber umfassend seine Interessen wahrzunehmen. (2) Verfahrenssicherungszweck Der von der Rechtsprechung befürwortete weitergehende Zweck, daß der Pflichtverteidiger den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf sichere, wird gleichsam als gegeben oder der Pflichtverteidigung inhärent angesehen. Dabei gehen Rechtsprechung und die wohl herrschende Lehre davon aus, daß es die Pflicht aller Verfahrensbeteiligter sei, das Strafverfahren effektiv zu fördern.1394 Dies ergebe sich letztlich aus der Organstellung des Verteidigers; denn diese zeige, daß der Auftrag des Verteidigers nicht ausschließlich im Interesse des Beschuldigten liege, sondern auch in der am Prinzip des Rechtsstaates ausgerichteten Strafrechtspflege.1395 Würde man dem zustimmen, wäre der Verfahrenssicherungszweck aber gar nicht ein spezieller Zweck der Pflichtverteidigung, sondern der Verteidigung im allgemeinen. Indes wurde bereits ausgeführt, daß eine solche Verfahrensförderungspflicht des Verteidigers nicht existiert und zwar weder des Wahl-, noch des Pflichtverteidigers.1396 Es besteht lediglich ein Mißbrauchsverbot prozessualer Rechte. Nun besteht aber ein qualitativer Unterschied zwischen der Feststellung, daß der Verteidiger seine Rechte aufgrund seiner funktionalen Bindung als Organ der Rechtspflege nicht zweckentfremdet zur Verfahrenssabotage verwenden darf und dem Postulat einer Pflicht zur effektiven Förderung des Prozesses.1397 Bedenklich an der Annahme einer Verfahrensförderungspflicht des Verteidigers ist zudem, daß im deutschen1398 Strafprozeßrecht keine Disziplinargewalt des Gerichtes über den Verteidiger besteht. Gerade aus dem Fehlen von Sanktionsmaß1394 BGHSt 38, 111, 114 = NJW 1992, 1245 = NStZ 1992, 140; OLG Hamburg, NJW 1998, 621 = NStZ 1998, 586, 587. 1395 BGHSt 38, 111, 114 = NJW 1992, 1245 = NStZ 1992, 140; OLG Hamburg, NJW 1998, 621 = NStZ 1998, 586, 587. 1396 Kritisch zu Annahme einer solchen Verfahrensförderungspflicht auch Kudlich, NStZ 1998, 588, 589. 1397 Kudlich, NStZ 1998, 588, 589. 1398 Zur Situation in anderen Ländern, die solche Sanktionsmöglichkeiten kennen, vgl. Madlener, ZStW 93 (1981), 275, 305.

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nahmen gegenüber dem Verteidiger, die dem Gericht ermöglichen würden, dessen „Verpflichtung“ einen ordnungsgemäßen Verfahrensablauf sicherzustellen, durchzusetzen, ergibt sich, daß den Verteidiger grundsätzlich keine solche Verpflichtung trifft. Häufig unausgesprochen liegt der Annahme einer Verfahrenssicherungsfunktion und Verfahrenssicherungspflicht der Pflichtverteidigung die Erwägung zugrunde, daß aufgrund der Notwendigkeit der Anwesenheit des Verteidigers (in den Fällen notwendiger Verteidigung) in der Hauptverhandlung, der Beschuldigte oder der Verteidiger nicht das Verfahren soll blockieren können.1399 Nun ist zwar zutreffend, daß es nicht in der Hand des Beschuldigten oder des Pflichtverteidigers liegen kann, das Verfahren durch Nicht- oder Abwahl eines Verteidigers bzw. durch Nichterscheinen in der Hauptverhandlung zu blockieren. Dies führt aber nur zur Erkenntnis, daß gegen solche Mißbrauchsfälle Abhilfe- und Sicherungsmöglichkeiten bestehen müssen. Aus dieser Sicherungsnotwendigkeit kann aber nicht ohne weiteres gefolgert werden, daß gerade der normale Pflichtverteidiger diese Sicherungsfunktionen wahrnimmt, mit der Folge, daß er bei Nichtgewährleistung dieser Sicherheit abberufen werden könnte. Dies würde Ursache und Wirkung vertauschen. Im Falle der notwendigen Wahlverteidigung erfüllt zwar der Sicherungs- / Zwangspflichtverteidiger tatsächlich diese Sicherungsfunktion. Das heißt nun aber nicht, daß der einfache Pflichtverteidiger zugleich sein eigener Sicherungsverteidiger ist. Vielmehr erfüllt die Pflichtverteidigung nur im Fall der Sicherungsverteidigung die Funktion, das Verfahren zu sichern.1400 Bei einer einfachen Pflichtverteidigung wäre eine Sicherungsfunktion jedenfalls in den (anerkannten) Fällen, in denen der Beschuldigte einen Anspruch auf Wechsel des Pflichtverteidigers hat, wieder gefährdet. Soll hier eine Verfahrensverzögerung bzw. -gefährdung vermieden werden, muß daher ein Sicherungs- / Zwangsverteidiger neben dem Pflichtverteidiger bestellt werden. Die Sicherungsfunktion des Sicherungs- / Zwangsverteidigers ist nämlich unzweifelhaft. Berücksichtigt man die erarbeiteten Zwecke der Verteidigung und die Aussagen der eingeschränkten Organtheorie, ist folgende differenzierte Betrachtungsweise zutreffend: – Im Falle der Bestellung des erwünschten Verteidigers für den mittellosen Beschuldigten: hier dient die Bestellung eines Pflichtverteidigers nur dazu, dem mittellosen Beschuldigten einen Beistand zu gewähren. Die Situation ist nicht anders, als bei einer normalen Wahlverteidigung, nur daß der Beschuldigte sich keinen Verteidiger leisten kann. Damit wird zugleich erreicht, daß der Beschuldigte möglichst effektiv verteidigt wird. Dafür, hier zusätzlich eine besondere Verfahrenssicherungsfunktion der Pflichtverteidigung zu bejahen, besteht keinerlei Anlaß. Ebenso wie bei der notwendigen Wahlverteidigung besteht für den Pflichtverteidiger keine Verpflichtung, den Verfahrensablauf zu fördern, sondern 1399 1400

Welp, ZStW 90 (1978) 101, 106. Ähnlich Müller, StV 1981, 570, 571.

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lediglich ein Verbot, diesen zu „sabotieren“. Ein weitergehender Zweck der Pflichtverteidigung wäre zu rechtfertigen. Es sind aber keine Gesichtspunkte erkennbar, die einen solchen weitergehenden Zweck begründen könnten. Insbesondere aus der Organstellung des Verteidigers kann ein solcher weitergehender Zweck nicht hergeleitet werden. – Im Falle der Bestellung eines Verteidigers gegen den Willen des Beschuldigten: in diesem Fall verfolgt die Pflichtverteidigung keinen eigenen Zweck, sondern dient ausschließlich dazu, im Fall der notwendigen Verteidigung eine formelle Verteidigung sicherzustellen. Deutlich wird dies auch in den Gesetzesmaterialien: „Daß die Zuordnung eines Vertheidigers von Amts wegen nur mangels eines erwählten Verteidigers erfolgt, bedarf keiner besonderen Rechtfertigung.“1401 Berücksichtigt man zudem den Umstand, daß der Gesetzgeber ursprünglich der Pflichtverteidigung keine Armenrechtsfunktion beigemessen hatte, so wird deutlich, daß die Bestellung gegen den Willen des Beschuldigten nur zur Sicherung der formellen Verteidigung erfolgt. Im übrigen gelten die soeben gemachten Ausführungen. – Im Falle der Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers: bereits oben wurde dargestellt, daß der Sicherungs- / Zwangsverteidiger (fast) ausschließlich Verfahrenssicherungszwecken dient. Hier hat der bestellt Pflichtverteidiger also eine eigenständige Funktion, die von den bisher dargestellten Zwecken der Verteidigung abweicht, bzw. über diese hinausgeht. Nur für diesen Fall trifft also die Aussage des Bundesverfassungsgerichtes zu, daß die Pflichtverteidigung (in der Sonderform der Sicherungs- / Zwangsverteidigung) einen ordnungsgemäßen Verfahrensablauf gewährleisten soll, indem sie das „Platzen“ umfangreicher Prozesse verhindert. Freilich ist die Aussage des Bundesverfassungsgerichtes weiter geraten, indem sie sich auf die Pflichtverteidigung insgesamt bezog. Da es allerdings im entschiedenen Fall um die Aufhebung der Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers ging, ist die Aussage des Gerichtes für diesen Fall zutreffend, die generalisierende Formulierung hingegen nicht mehr. Zwar ist der Zweck der Sicherungs- / Zwangsverteidigung, gemäß dem grundsätzlichen Zweck der Verteidigung, auch, dem Beschuldigten einen Beistand zu gewähren. Im Falle der Sicherungs- / Zwangsverteidigung tritt diese Beistandsfunktion indes nur subsidiär ein, wenn ein vollständiger oder rechtsmißbräuchlicher Ausfall des Wahlverteidigers erfolgt. Wenn aber von vorneherein absehbar bzw. ernsthaft zu befürchten ist, daß für einen solchen Fall auch der Sicherungs- / Zwangsverteidiger ausfallen wird, dann ist in der Tat der Zweck der Sicherungs- / Zwangsverteidigung unter beiden Aspekten, nämlich sowohl dem Beistands-, wie auch dem Verfahrenssicherungsaspekt gefährdet.

Das Problem der Entscheidung BVerfGE 39, 238 bzw. deren Rezeption durch Rechtsprechung und Literatur ist, daß die gesamte Begründung auf die Pflichtverteidigung in der Sonderform der Sicherungs- / Zwangsverteidigung zugeschnitten 1401

Hahn, Materialien, S. 143.

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(um die es ja auch in dem zu entscheidenden Fall ging), aber generalisierend formuliert ist. Die Aussagen des Bundesverfassungsgerichtes sind, vergegenwärtigt man sich dies, für die Sicherungs- / Zwangsverteidigung zutreffend und verständlich. Auch die Ausführungen, der Beschuldigte habe „keine Befugnis, die Beiordnung eines Pflichtverteidigers auch dort zu verlangen, wo er bereits über einen oder mehrere Wahlverteidiger verfügt. ( . . . ) Sowenig der Beschuldigte einen Anspruch auf die Beiordnung des von ihm vorgeschlagenen Anwaltes hat, vermag er der Abberufung seines Pflichtverteidigers entgegentreten, wenn diese aus triftigem Grund geboten und für die Verteidigung in anderer Weise Sorge getragen ist“1402 sind ganz eindeutig auf die Sicherungs- / Zwangsverteidigung zugeschnitten. In anderer Weise als durch einen Pflichtverteidiger für die Verteidigung Sorge getragen ist nämlich durch einen neben dem abberufenen Pflichtverteidiger tätigen Wahlverteidiger. Rechtsprechung1403 und Literatur verkennen den Bezug der Aussagen des Bundesverfassungsgerichtes auf den Spezialfall der Sicherungs- / Zwangsverteidigung und verallgemeinern diese.1404 Daß eine Anwendung dieser speziellen Definition auf die „Normalfälle“ zu Problemen führt, ist nicht verwunderlich, denn damit machen Rechtsprechung und Literatur den Fehler, daß sie vom Ausnahmefall her das Prinzip erläutern wollen. Berücksichtigt man dies, wir auch klar, warum der theoretisch anerkannte Grundsatz vom Vorrang des Vertrauensverhältnisses zwischen Beschuldigtem und Pflichtverteidiger vor Verfahrenssicherungsinteressen in der Praxis häufig gerade umgekehrt (grundsätzlich Vorrang der Verfahrenssicherungsinteressen) gehandhabt wird: im Spezialfall der Sicherungs- / Zwangsverteidigung haben ausnahmsweise Verfahrenssicherungsinteressen den Vorrang; wenn nun aber die Rechtsprechung die für diesen Ausnahmefall entwickelten Grundsätze als Regel ansieht, so geht damit automatisch ein praktischer Vorrang der Verfahrenssicherungsinteressen einher. Schließlich ist noch klarzustellen, daß die Pflichtverteidigung, selbst im Falle der Sicherungs- / Zwangsverteidigung, keineswegs ausschließlich öffentlichen Interessen dient.1405 Zwar kann die Passage in BVerfGE 39, 238, 242: „Vielmehr besteht ihr [d. h. der Pflichtverteidigung] Zweck ausschließlich darin, im öffentlichen Interesse dafür zu sorgen, daß der Beschuldigte in schwerwiegenden Fällen (§ 140 StPO) rechtskundigen Beistand erhält und der ordnungsgemäße VerfahrensBVerfGE 39, 238, 243; Hervorhebung durch den Verfasser. Wohl einschließlich des Bundesverfassungsgerichtes. 1404 Das richtige Verständnis ist angedeutet bei KG, JR 1978, 241, 242 = NJW 1978, 1172, das ausführt, die Bestellung eines Pflichtverteidigers könne auch, wie im zu entscheidenden Fall, aus dem staatlichen Interesse an einem prozeßordnungsgemäßen Verfahren erfolgen. Das heißt aber nichts anderes, als daß dieses Verfahrenssicherungsinteresse gerade nicht stets der Pflichtverteidigung immanent ist. 1405 Gerade diese Aussage wird der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes aber des öfteren entnommen, vgl. z. B. OLG Hamm, MDR 1993, 1226; Haffke, StV 1981, 471, 473; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 4; Kramer Rd. 90; Heinicke, S. 396. 1402 1403

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ablauf gewährleistet wird“1406 dahingehend verstanden werden. Zum einen wurde aber oben gezeigt, daß Verteidigung immer auch im Interesse des Beschuldigten erfolgt, wenn auch im Fall der notwendigen Verteidigung, und noch stärker im Fall der Sicherungs- / Zwangsverteidigung, öffentliche Interessen in den Vordergrund rücken. Wenn das Bundesverfassungsgericht eine vollständige Verdrängung der privaten Interessen an der Verteidigung bejaht hätte, hätte es näher gelegen zu formulieren „. . . liegt ihr Zweck darin, ausschließlich im öffentlichen Interesse . . .“ oder auch „. . . liegt ihr Zweck darin, im ausschließlichen öffentlichen Interesse . . .“. Zudem spricht auch der Zusammenhang in dem der zitierte Satz steht gegen die Auffassung, die Pflichtverteidigung erfolge nur im öffentlichen Interesse. Die zitierte Passage stellt nämlich (nur) einen Kontrast zu einem möglichen anderen Zweck der Pflichtverteidigung dar. Der komplette Zusammenhang lautet: „Die Stellung des beigeordneten Pflichtverteidigers wird jedoch durch das Grundrecht der freien Berufsausübung nicht garantiert. Es verleiht dem Rechtsanwalt keinen Anspruch darauf, in einer bestimmten Strafsache zum Verteidiger bestellt zu werden, eine ihm übertragene Pflichtverteidigung weiterzuführen und seiner – drohenden oder vollzogenen – Abberufung entgegenzutreten. Sinn der Pflichtverteidigung ist es nicht, dem Anwalt zu seinem eigenen Nutzen und Vorteil eine zusätzliche Gelegenheit beruflicher Tätigkeit zu verschaffen. Vielmehr besteht ihr Zweck ausschließlich darin, im öffentlichen Interesse dafür zu sorgen, daß der Beschuldigte in schwerwiegenden Fällen (§ 140 StPO) rechtskundigen Beistand erhält und der ordnungsgemäße Verfahrensablauf gewährleistet wird.“ Damit bezieht sich das „ausschließlich“ nicht auf das „öffentliche Interesse“, sondern auf die mit der (Sicherungs- / Zwangs-)Pflichtverteidigung verfolgten Zwecke: es werden ausschließlich die zwei genannten Zwecke (nämlich dem Beschuldigten in dessen Interesse einen Beistand zu besorgen, und einen ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten) verfolgt, nicht aber weitere, wie etwa dem Rechtsanwalt eine Betätigungsmöglichkeit zu eröffnen. Die beiden genannten Zwecke bestehen zwar im öffentlichen (nämlich rechtsstaatlichen) Interesse, aber nicht ausschließlich. Zu bedenken ist weiterhin, daß das Bundesverfassungsgericht im selben Beschluß wenig später1407 bei der Frage, wann ein wichtiger Grund für die Abberufung des Pflichtverteidigers vorliegt, erneut auf den Zweck der Pflichtverteidigerbestellung abhebt und hier das Wort „ausschließlich“ nicht mehr auftaucht. Für den Fall einer „normalen“ Pflichtverteidigung kann erst recht nicht angenommen werden, daß diese ausschließlich öffentlichen Interessen diene, zumal das Bundesverfassungsgericht im Beschluß vom 16. 12. 19581408 entschieden hat, daß der Pflichtverteidiger sowohl im Interesse des Beschuldigten, wie in dem der Rechtspflege an einer sachgerechten Verteidigung bestellt werde. Wäre in BVerfGE 39, 238, 241 eine hiervon abweichende Sichtweise intendiert gewesen, 1406 1407 1408

Einfügung und Hervorhebung durch den Verfasser. BVerfGE 39, 238, 245. BVerfGE 9, 36, 39.

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hätte dies zum Ausdruck kommen müssen. Das Bundesverfassungsgericht hat sich aber mit dem Beschluß vom 16. 12. 1958 nicht auseinandergesetzt, so daß davon ausgegangen werden muß, daß insoweit keine andere Sichtweise vorlag. Eine andere Interpretation würde sich zudem in einen Widerspruch setzen: die Wahlverteidigung erfolgt unzweifelhaft (auch) im Interesse des Beschuldigten. Eine Wahlverteidigung im Falle einer notwendigen Verteidigung kann dann nicht anders zu beurteilen sein. Warum sollte dann aber eine Pflichtverteidigung plötzlich nicht mehr (auch) im Interesse des Beschuldigten, sondern ausschließlich im öffentlichen Interesse erfolgen? d) Zusammenfassung Als Ergebnis bleibt somit festzuhalten: die Pflichtverteidigung als Sonderform der Verteidigung soll sicherstellen, daß jeder Beschuldigte in allen Fällen notwendiger Verteidigung einen Beistand hat. Der mittellose Beschuldigte soll dadurch einem leistungsfähigen Beschuldigten gleichgestellt werden und einen Verteidiger erhalten, der seine Interessen wahrnehmen soll, die Justizförmigkeit des Verfahrens überwacht und einseitig zugunsten des Beschuldigten agiert. Zugleich soll das Interesse des Staates an einer möglichst effektiven Verteidigung durch Gewährung formeller Verteidigung gesichert werden. Der Verteidiger als Organ der Rechtspflege darf dabei das Verfahren nicht durch Mißbrauch seiner Rechte sabotieren. Einen weitergehenden Verfahrenssicherungszweck verfolgt die Pflichtverteidigung nur im Falle der Sicherungs- / Zwangsverteidigung. In diesem Fall muß der Sicherungs- / Zwangsverteidiger die Gewähr dafür bieten, daß bei Eintritt des „Sicherungsfalles“ ein „Platzen“ des Verfahrens vermieden wird. Damit ist festzuhalten, daß die Annahme von Rechtsprechung und herrschender Lehre, daß der Zweck der Pflichtverteidigung darin bestehe, dem Beschuldigten einen Beistand zu sichern, und den ordnungsgemäßen Verfahrensablaufes zu gewährleisten, so nur im Falle der Sicherungs- / Zwangsverteidigung zutreffend ist.

V. Stellungnahme zu den Fallgruppen der Aufhebung anhand der gewonnenen Erkenntnisse Nunmehr kann anhand der bisher gewonnenen Erkenntnisse untersucht und überprüft werden, welche Erwägungen eine Aufhebung der Bestellung zulassen oder erfordern. Dabei wird anhand von Wertungen überprüft, inwieweit die Aufhebung der Bestellung zulässig ist, ohne zunächst auf den Begriff des „wichtigen Grundes“ abzustellen.1409 Ausgehend von der unstrittigen Erkenntnis, daß auf1409 Ausgenommen ist natürlich die Überprüfung der Fallgruppen im Hinblick darauf, ob der Pflichtverteidiger die Aufhebung der Bestellung fordern kann. Denn hier ist gesetzlich ja das Vorliegen eines wichtigen Grundes gefordert.

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grund der Bedeutung der Vertrauensbeziehung zwischen dem Beschuldigten und dem Pflichtverteidiger auf diese Vertrauensbeziehung besondere Rücksicht zu nehmen ist, muß die Frage der Aufhebung der Bestellung wieder von ihrer ursprünglichen Konzeption her angegangen werden: grundsätzlich keine Aufhebung von Amts wegen, vielmehr eine Aufhebung von Amts wegen nur in Ausnahmefällen, wobei eine besondere Bedeutung die Fälle der Sicherungs- / Zwangsverteidigung einnehmen. Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis läßt die Rechtsprechung nur noch im theoretischen Ausgangspunkt, nicht aber mehr in der Ausgestaltung der Fallgruppen erkennen. Vorab sei noch auf folgende Überlegungen hingewiesen: Der Beschuldigte hat ein Interesse an möglichst effektiver Verteidigung und zu diesem Zweck daran, durch einen Verteidiger seines Vertrauens verteidigt zu werden. Er ist daher daran interessiert, zum einen nicht den für ihn tätigen Verteidiger gegen seinen Willen zu verlieren, und zum anderen einen missliebigen Verteidiger „entlassen“ zu können. Beantragt der Beschuldigte die Abberufung des Pflichtverteidigers, kann der Vorsitzende dies daher stets zum Anlaß nehmen, nach Ermessen die Aufhebung der Bestellung vorzunehmen. Zu klären bleibt nur, wann der Beschuldigte einen Abberufungsanspruch hat. Der Staat hingegen hat in den Fällen notwendiger Verteidigung ein verstärktes Interesse an effektiver Verteidigung des Beschuldigten. Zu diesem Zweck wird er auch (in eingeschränktem Umfang) fürsorglich für den Beschuldigten tätig, indem er dem mittellosen Beschuldigten den Beistand eines Verteidigers ermöglicht und dem uneinsichtigen Beschuldigten in dessen Interesse zwangsweise einen Pflichtverteidiger beiordnet. Zudem hat der Staat auch ein Interesse am ordnungsgemäßen Verfahrensablauf und an einer Aburteilung des Beschuldigten in einem angemessenen Zeitraum. Könnte der Staat dies nicht gewährleisten, würde er bald das Prädikat „Rechts-“ staat verlieren. Die Rechtsprechung und überwiegende Meinung ist daher der Ansicht, daß die Pflichtverteidigung auch der Verfahrenssicherung und -beschleunigung dient und den Verteidiger insoweit eine Mitwirkungspflicht trifft. Auf der Grundlage der eingeschränkten Organtheorie ist die Verwirklichung dieses anzuerkennenden Interesses an einem ordnungsgemäßen und schnellen Verfahrensablauf aber nicht Aufgabe des Verteidigers und damit auch nicht des Pflichtverteidigers. Dem (Pflicht-)Verteidiger ist nur untersagt, das Verfahren mißbräuchlich zu sabotieren. Damit kann das öffentliche Interesse an der Verfahrenssicherung bei der Frage nach den Voraussetzungen für die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung aber grundsätzlich nur dann eine Rolle spielen, wenn ein solcher Mißbrauch in Frage steht. Das Verfahrenssicherungsinteresse beschränkt Beschuldigten und Pflichtverteidiger also nur ausnahmsweise, d. h. geht deren Interessen grundsätzlich nicht vor. Allerdings dient dem staatlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrensablaufes das speziell hierfür entwickelte Institut der Sicherungs- / Zwangsverteidi-

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gung. Besteht die Befürchtung, daß der ordnungsgemäße Verfahrensablauf nicht gesichert ist, und konnte dies nicht bereits bei der Bestellung des Pflichtverteidigers berücksichtigt werden, kann / muß ein Sicherungs- / Zwangsverteidiger bestellt werden. Hier ist die Lage nun anders: da dieser Verteidiger in erster Linie dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des ordnungsgemäßen Verfahrensablaufes dient, geht hier dieses öffentliche Interesse regelmäßig den Interessen des Beschuldigten an einer Verteidigung (nur) durch den Verteidiger seines Vertrauens vor. Dabei ist in Erinnerung zu rufen, daß auch der Sicherungsverteidiger grundsätzlich ein Verteidiger des Vertrauens des Beschuldigten sein soll. Aber auch in diesem Fall dient der Sicherungsverteidiger vorrangig den Verfahrenssicherungsinteressen. Er (aber auch nur er) kann dem Beschuldigten trotz eines Vertrauensverhältnisses daher entzogen werden, wenn er nicht (mehr) die Gewähr für einen ordnungsgemäßen Verfahrensablauf bietet. Da die Rechtsprechung diese unterschiedlichen Ausgangslagen („normaler“ Pflichtverteidiger und Sicherungs- / Zwangsverteidiger) nicht klar trennt, sondern die von ihr für die Sicherungs- / Zwangsverteidigung entwickelten Grundsätze auch auf den „normalen“ Pflichtverteidiger anwendet, bereitet sie sich nicht nur Schwierigkeiten bezüglich der nun wieder erforderlichen Einschränkung dieser Voraussetzungen für den „Normalfall“, sondern sieht sich auch Kritik wegen (konzeptionell) zu weitgehender Eingriffe in die Verteidigung ausgesetzt. Der Pflichtverteidiger hingegen kann, da ihn die Pflicht zur Übernahme und Führung des Mandates trifft, seine eigenen beruflichen und privaten Interessen nur im Ausnahmefall geltend machen. Da dies gesetzlich ausdrücklich so vorgesehen ist (§§ 49 I, II, 48 II BRAO), kann er nur in Fällen der Unzumutbarkeit seine Entpflichtung verlangen. Damit zeichnet sich bereits ab, welchen Interessen in welchen Fällen der Vorrang einzuräumen ist: soweit kein Fall der Sicherungsverteidigung vorliegt, genießen die Interessen des Beschuldigten grundsätzlich Vorrang vor den öffentlichen Interessen. Ihm kann daher im Normalfall der Verteidiger seines Vertrauens regelmäßig nicht gegen seinen Willen entzogen werden. Anderes kann nur im Ausnahmefall gelten, wenn vorrangige Belange des Pflichtverteidigers oder der Öffentlichkeit vorgehen. Liegt hingegen ein Fall der Sicherungsverteidigung vor, genießt das staatliche Interesse an der Verfahrenssicherung Vorrang. Im folgenden sollen nunmehr die von Rechtsprechung und Literatur diskutierten Fälle der Aufhebung der Bestellung unter Berücksichtigung dieser Aspekte untersucht werden.

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1. Aufhebung (auch) von Amts wegen a) Aufhebung aus prozessualen Gründen aa) Wegfall oder Fehlen der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung (1) Wegfall der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung Eine Aufhebung der Bestellung ist nach der Rechtsprechung unter Vertrauensschutzgesichtspunkten nur bei einer wesentlichen Änderung der Umstände möglich. Dabei soll diese wesentliche Veränderung der Umstände zum Wegfall des Vertrauensschutzes führen.1410 Im Zentrum der Erwägungen von Rechtsprechung und Literatur steht demnach nicht die wesentliche Veränderung der Umstände, sondern maßgeblich sind Vertrauensschutzgesichtspunkte. Der Beschuldigte kann grundsätzlich auf den Beistand durch den einmal bestellten Pflichtverteidiger vertrauen.1411 Nun ändert indes die nachträgliche Veränderung von Umständen nichts daran, daß der Beschuldigte sich darauf verlassen haben kann, daß er verteidigt werde, und sich daher gar nicht, oder nicht rechtzeitig bemüht hat, Mittel zusammenzubringen, um einen Wahlverteidiger zu bezahlen oder sich auf die Selbstverteidigung einzurichten, was der Bundesgerichtshof gerade als Begründung für den Vertrauensschutz anführt.1412 Hat das Verfahren erst einmal begonnen, ist es hierfür in der Regel auch zu spät, selbst wenn der Beschuldigte die wesentliche Änderung der Umstände erkennt.1413 Die wesentliche Änderung der Umstände ist daher kein geeignetes Kriterium, um den Vertrauensschutz entfallen zu lassen.1414 Vielmehr muß, unabhängig von einer wesentlichen Änderung der Umstände, folgendes gelten: Das Vertrauen des Beschuldigten auf den Beistand durch einen Pflichtverteidiger ist nur dann nicht schutzwürdig, wenn dem Beschuldigten die Bestellung noch nicht bekannt war1415 oder er ohnehin keinen Verteidiger wollte, ihm mithin ein Pflichtverteidiger „aufgezwungen“ wurde1416 und der Beschuldigte 1410 Vgl. etwa Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3: „wenn sich die Sachlage so fundamental ändert, daß ein Vertrauen in die Beibehaltung des Pflichtverteidigerschutzes auch für Laien nicht in Frage kommt.“ 1411 Siehe dazu ausführlich Dethlefsen, S. 29 ff. 1412 BGHSt 7, 69, 71. 1413 Wobei hier ohnehin die Frage ist, wann eine solche Kenntnis angenommen werden kann. Die von Hilgendorf vorgeschlagene Formel (siehe Fn. 1410) ist jedenfalls untauglich. Der Laie hat in aller Regel keinerlei Wissen darüber, wann eine Pflichtverteidigung angeordnet wird und kann daher auch nicht beurteilen, wann eine Beibehaltung nicht mehr in Frage kommt. 1414 Zutreffend daher OLG Frankfurt, StV 1991, 9, das auf dieses Kriterium nicht mehr abstellt, sondern alleine darauf, daß der Beschuldigte sich auf den Beistand durch alle bestellten Verteidiger eingestellt habe. 1415 So auch Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3. 1416 So auch Dethlefsen, S. 133.

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sich auch nicht nachträglich auf den Beistand durch diesen Verteidiger eingestellt, d. h. ihn akzeptiert hat. Letzteres ist gegebenenfalls durch Nachfrage im Rahmen der nach § 33 StPO vor der Entpflichtung erforderlichen Anhörung zu klären. Nichts anderes gilt im Fall der Sicherungs- / Zwangsverteidigung. Deren Aufhebung ist beim nachträglichen Wegfall der Voraussetzungen der Sicherungs- / Zwangsverteidigung nur dann zulässig, wenn der Beschuldigte den Verteidiger (weiterhin) ablehnt, d. h. kein Interesse an dessen Beistand hat. Falls andererseits der Beschuldigte dem Sicherungs- / Zwangsverteidiger Vertrauen entgegenbrachte, wird dieser, trotz seiner Sicherungsfunktion auch schon vor Eintritt des Sicherungsfalles an der Verteidigung beteiligt gewesen sein, so daß der Beschuldigte effektiv mehrere Verteidiger hatte, auf deren Beistand er auch vertrauen durfte. Denn zwar wird der Sicherungs- / Zwangsverteidiger (nur) zu Sicherungszwecken beigeordnet, der Beschuldigte muß aber davon ausgehen, daß die hierfür maßgeblichen Erwägungen bis zum endgültigen Abschluß des Verfahrens fortbestehen und ihm somit für das gesamte Verfahren ein weiterer Verteidiger zur Seite steht.1417 Kein Vertrauensschutz besteht natürlich, wenn der Beschuldigte die Aufhebung der Pflichtverteidigung selbst beantragt hat, oder mit ihr (nach Belehrung!) einverstanden ist. (2) Fehlen der Voraussetzungen Fehlen die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung schon bei der Bestellung, ist das Vertrauen des Beschuldigten auf den Fortbestand schutzwürdig, es sei denn daß ihm bekannt oder grob fahrlässig unbekannt war, daß der Pflichtverteidiger zu Unrecht bestellt wurde, oder wiederum, daß er gar keinen Verteidiger wollte1418 oder den bestellten Verteidiger nicht mehr will. Eine Kenntnis, bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Fehlens der Voraussetzungen der Bestellung kommt vor allem in Betracht, wenn dem Beschuldigten (ohne daß die Voraussetzungen einer Sicherungs- / Zwangsverteidigung vorliegen) unter Verstoß gegen die in § 141 StPO angeordnete Subsidiarität der Pflichtverteidigung ein Verteidiger bestellt wird, obwohl bereits ein Wahlverteidiger für ihn tätig ist, etwa weil dem Vorsitzenden die Existenz eines Wahlverteidigers unbekannt ist.1419 Da hier der Beschuldigte aus der Begründung der Beiordnung erkennen kann, daß die Beiordnung aufgrund der Annahme erfolgte, der Beschuldigte sei unverteidigt, 1417 Einschränkend Dethlefsen, S. 134: wenn ein Verfahrensstadium erreicht sei, in dem der Beistand mehrerer Verteidiger objektiv nicht mehr erforderlich sei, könne die Bestellung des Sicherungs- / Zwangsverteidigers auch gegen den Willen des Beschuldigten zurückgenommen werden. 1418 So auch Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3. 1419 Z. B. weil der unverteidigte Beschuldigte auf die Aufforderung, einen zu bestellenden Verteidiger zu benennen, nicht reagiert und sodann einen Wahlverteidiger beauftragt, bevor ihm der Pflichtverteidiger beigeordnet wird.

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kann dieser, selbst als Laie, hier nicht davon ausgehen, daß der Pflichtverteidiger ihm neben dem Wahlverteidiger zur Verfügung stehen soll. Es besteht in diesen Fällen kein schutzwürdiges Vertrauen bezüglich des Fortbestandes der Bestellung.1420 Diese kann daher von Amts wegen aufgehoben werden. (3) Ermessen oder gebundene Entscheidung? Ob die Bestellung zwingend aufzuheben ist, oder ob dem Vorsitzenden Ermessen zukommt, hängt davon ab, wer die Aufhebung der Bestellung betreibt: (a) Beantragt der Beschuldigte die Aufhebung der Bestellung wegen Fehlens oder nachträglichen Wegfalles der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung oder der Sicherungs- / Zwangsverteidigung, ist die Bestellung zwingend aufzuheben. Da nunmehr der Normalfall wieder eingetreten ist, in dem der Beschuldigte frei wählen kann, ob und von wem er sich verteidigen lassen will oder nicht, darf ihm kein Verteidiger aufgezwungen werden. (b) Eine Aufhebung von Amts wegen bei fehlendem Vertrauensschutz liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden. Allerdings ist dieses im Regelfall „intendiert“ auf eine Aufhebung der rechtswidrigen oder rechtswidrig gewordenen Bestellung. (c) Macht demgegenüber der Pflichtverteidiger das Fehlen oder den nachträglichen Wegfall der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung geltend, ist zu differenzieren: – Ist der Beschuldigte mit der Aufhebung einverstanden, oder genießt er keinen Vertrauensschutz, ist dem Antrag stattzugeben, denn der Eingriff in die Berufsfreiheit des Verteidigers ist nicht oder nicht länger gerechtfertigt. – Genießt der Beschuldigte Vertrauensschutz und will er auch an dem Pflichtverteidiger festhalten, ist weiter zu differenzieren: – Fehlen die Voraussetzungen für die Bestellung von Anfang an, kann der Anwalt sogleich gegen seine Bestellung vorgehen und die Aufhebung verlangen. Da die Voraussetzungen für einen Eingriff in seine Berufsfreiheit nicht vorliegen, ist ihm die Übernahme des Mandates gegen seinen Willen unzumutbar. Das Fehlen der Voraussetzungen für die Bestellung stellt mithin einen wichtigen Grund i.S.d. §§ 48 II, 49 II BRAO dar, der den Vorsitzenden zur Aufhebung der Bestellung verpflichtet. – Hat es der Anwalt allerdings unterlassen, gegen die rechtswidrige Bestellung Beschwerde einzulegen, kann er später mit dieser Begründung nicht mehr die Aufhebung der Bestellung verlangen, vielmehr muß er im Inter1420 Anderes gilt hingegen, wenn der Vorsitzende wegen der Schwierigkeit oder des Umfanges des Falles dem Beschuldigten, der sich nur einen Verteidiger leisten kann, einen Pflichtverteidiger neben dem Wahlverteidiger beiordnet. In diesem Fall besteht, wie auch von der Rechtsprechung anerkannt, Vertrauensschutz.

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esse des Beschuldigten an der Pflichtverteidigung festhalten lassen. Ihm ist die Fortführung des Mandates dann nicht unzumutbar, denn immerhin hat er selber durch das Unterlassen der Beschwerdeeinlegung dazu beigetragen, daß der Beschuldigte von dem Beistand des Pflichtverteidigers ausgehen konnte. Anderes gilt allerdings, wenn der Beschuldigte ausnahmsweise nicht auf den Bestand der Pflichtverteidigung vertraut, weil er von ihr keine Kenntnis hat oder keinen oder jedenfalls nicht diesen Verteidiger wünscht. Bei einem nachträglichen Wegfall der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung liegt kein wichtiger Grund i.S.d. §§ 48 II, 49 II BRAO vor. Bei Abwägung der Interessen des Pflichtverteidigers mit denen des Beschuldigten, ist die Fortsetzung der Verteidigung nicht unzumutbar. Dies ergibt sich daraus, daß der Beschuldigte auf den Beistand durch den Pflichtverteidiger für das gesamte Verfahren vertrauen konnte, während letzterer nicht davon ausgehen konnte, daß die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung nachträglich wegfallen würden. Er konnte und mußte vielmehr davon ausgehen, daß die Bestellung und seine Tätigkeit für das gesamte Verfahren erforderlich sein würden und sich hierauf einstellen. Der Vertrauensschutz des Beschuldigten wiegt daher schwerer. Ist jedoch unter den oben genannten Voraussetzungen das Vertrauen des Beschuldigten auf den Fortbestand der Verteidigung ausnahmsweise nicht schutzwürdig, ist es dem Rechtsanwalt auch nicht zumutbar, nunmehr gegen seinen Willen im Verfahren festgehalten zu werden. Die Bestellung ist daher in diesem Fall auf seinen Antrag aufzuheben. bb) Fehlerhafte Auswahl des Pflichtverteidigers (1) Unterlassen der Anhörung des Beschuldigten entgegen § 142 I 2 StPO Da diese Anhörungspflicht dem Schutz des Beschuldigten dient, muß infolge einer vom Beschuldigten gerügten Verletzung der Anhörungspflicht die fehlerhaft erfolgte Bestellung grundsätzlich aufgehoben werden. Allerdings kann dies nur gelten, wenn der Beschuldigte zeitnah zur Bestellung die Abberufung beantragt. Nimmt er hingegen in Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Verstoßes gegen § 142 I 2 StPO1421 den bestellten Pflichtverteidiger zu mehr als der Klärung des Vorgehens gegen die fehlerhafte Bestellung in Anspruch, billigt er damit die Auswahl des Vorsitzenden. Dann würde ein späterer Antrag auf Abberufung des Pflichtverteidigers wegen Verstoßes gegen § 142 I 2 StPO sich als widersprüchliches Verhalten darstellen. Nicht zugestimmt werden kann der Ansicht, die fehlerhafte Bestellung bleibe solange nur schwebend wirksam, wie der Beschuldigte sie nicht genehmige, da den Beschuldigten keine Rechtspflicht oder Obliegenheit treffe, gegen die fehlerhafte Bestellung unverzüglich anzugehen, er vielmehr erst einmal prüfen könne, 1421

Was selbstverständlich Kenntnis davon voraussetzt, daß er dieses Vorschlagsrecht hat.

17 Theiß

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

ob ihm der beigeordnete geeignet erscheine.1422 Wollte man dem folgen, könnte eine unbegrenzte Schwebephase hinsichtlich der Wirksamkeit der Bestellung eintreten. Kennt der Beschuldigte die Fehlerhaftigkeit der Bestellung, oder muß er sie erkennen, so muß er sich sogleich entscheiden, ob er den Fehler heilen oder die fehlerhafte Bestellung aufheben lassen will. Damit ist seinen Interessen hinreichend Rechnung getragen. Ihm ein weitergehendes „Prüfungsrecht“ zuzugestehen, würde ihn über Gebühr begünstigen. Erkennt hingegen der Vorsitzende seinen Fehler, und will er diesen von Amts wegen korrigieren, sind wiederum Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes zu berücksichtigen. Ist dem Beschuldigten die (fehlerhafte) Bestellung bekannt geworden, und kennt der Beschuldigte die Rechtswidrigkeit nicht, weil er seine Rechte nicht kannte, so ist Vertrauensschutz grundsätzlich zu bejahen. Der Beschuldigte muß daher entscheiden können, ob er den bestellten Verteidiger, entgegen seines ursprünglichen Vorschlages, behalten und damit den Fehler des Gerichtes heilen möchte. Immerhin ist ihm durch die Bestellung zunächst dieser Verteidiger zur Seite gestellt worden und er konnte deshalb zunächst auch darauf vertrauen, daß dieser im Verfahren bleiben würde. Andernfalls könnte dem Beschuldigten ein (vielleicht noch genehmerer als der ursprünglich vorgeschlagene) Verteidiger wegen eines Fehlers des Gerichtes wieder entzogen werden. Diese Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen einer Aufhebung von Amts wegen grundsätzlich entgegen. Wenn Hilgendorf1423 ausführt, der Beschuldigte könne sein Interesse am Fortbestand der rechtswidrigen Bestellung im Rahmen des § 142 I 2, 3 StPO bei der Bestellung eines neuen Pflichtverteidigers geltend machen, so verkennt er, daß der Vorsitzende von diesem Vorschlag bei Vorliegen eines wichtigen Grundes abweichen kann. Damit besteht aber die Gefahr, daß der Beschuldigte den bestellten Verteidiger trotz Vertrauensschutzes verlieren kann, wenn der (Neu-)Bestellung ein wichtiger Grund entgegensteht. Hat der Beschuldigte von der (fehlerhaften) Bestellung hingegen noch keine Kenntnis erlangt, oder war ihm die Fehlerhaftigkeit der Bestellung bewußt, scheidet Vertrauensschutz aus. Daher kann die Bestellung mangels schutzwürdigen Vertrauens von Amts wegen aufgehoben werden. Seine Interessen am Fortbestand der (rechtswidrigen) Beiordnung sind jedoch bei der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen. Zudem kann der Beschuldigte seine Interessen im Rahmen von § 142 I 2, 3 StPO geltend machen, da er vor (jeder) Bestellung eines Pflichtverteidigers anzuhören ist, also auch, wenn die bisherige Bestellung aufgehoben wird und eine Neubestellung erfolgt.1424 Begehrt er bei der Neubestellung die (Wieder-) beiordnung, so ist der Vorsitzende grundsätzlich hieran gebunden.

1422 1423 1424

Barton, StV 1992, 407, 409. NStZ 1996, 1, 3. KG, StV 1987, 428, 429.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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Allein der Verstoß gegen § 142 I 2 StPO stellt hingegen keinen wichtigen Grund i.S.d. §§ 48 II, 49 II BRAO dar. Die Vorschrift dient dem Schutz des Beschuldigten und nicht dem des Pflichtverteidigers, so daß ein Verstoß hiergegen dem Verteidiger die Fortführung der Verteidigung nicht unzumutbar macht. Für diesen stellt es keinen Unterschied dar, ob § 142 I 2 StPO beachtet wurde, oder nicht. (2) Abweichung vom Vorschlag des Beschuldigten, ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.d. § 142 I 3 StPO Es sind hier die gleichen Erwägungen maßgeblich, wie im zuvor erörterten Punkt. Auf Antrag des Beschuldigten ist demnach die fehlerhafte Bestellung aufzuheben, es sei denn, daß er den Fehler geheilt hat. Eine Aufhebung von Amts wegen kommt nur in Frage, wenn der Beschuldigte nicht auf den Bestand der Beiordnung vertraut hat. Fehlendes Vertrauen auf den Bestand kann allerdings nicht bereits aufgrund des bloßen Verstoßes gegen § 142 I 3 StPO angenommen werden,1425 sondern nur dann, wenn der Beschuldigte noch gar keine Kenntnis von der Bestellung oder positive Kenntnis oder grob fahrlässig Unkenntnis von der Rechtswidrigkeit der Bestellung hatte. Hingegen stellt der bloße Verstoß gegen § 142 I 3 StPO grundsätzlich keinen wichtigen Grund i.S.d. §§ 48 II, 49 II BRAO dar und begründet daher nicht den Antrag des Pflichtverteidigers. Die Vorschrift dient dem Schutz des Beschuldigten, und nicht dem des Pflichtverteidigers, so daß ein Verstoß hiergegen dem Verteidiger die Fortführung der Verteidigung nicht unzumutbar macht. Für diesen stellt es keinen Unterschied dar, ob § 142 I 3 StPO beachtet wurde, oder nicht. Anders ist dies natürlich, wenn der der Bestellung entgegenstehende „wichtige Grund“ zugleich ein solcher i.S.d. §§ 48 II, 49 II BRAO war und der Pflichtverteidiger vergeblich vor der Bestellung auf dessen Beachtung hingewiesen hat. Dann ist die Bestellung auf Antrag aufzuheben. Bleibt zu klären, wann tatsächlich von einem wichtigen Grund i.S.d. § 142 I 3 StPO ausgegangen werden kann.1426 Zutreffend ist die Erwägung, daß eine Bestellung, die sogleich wieder aufgehoben werden müßte, etwa nach § 146 StPO, unterbleiben kann und muß. In der Tat wäre es unsinnig, einen Pflichtverteidiger zunächst zu bestellen und sodann umgehend wieder abzuberufen. Daraus ergibt sich, daß zumindest alle Umstände, die zwingend zu einer Aufhebung der Bestellung führen, wichtige Gründe i.S.d. § 142 I 3 StPO sind. Daher sind etwa Prozeß- / Verhandlungsunfähigkeit, dauerhafte Krankheit, Nichterfüllung der Voraussetzungen der §§ 138, 142 II StPO sowie wichtige Gründe i.S.d. §§ 49 II, 48 II BRAO auf Vorbringen des Rechtsanwaltes als „wichtiger Grund“ i.S.d. § 142 I 3 StPO anzu1425 Wie dies Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 3 anscheinend annimmt; der Beschuldigte als juristischer Laie kann nicht beurteilen, ob ein wichtiger Grund eine Abweichung von seinem Vorschlag rechtfertigte und die Bestellung demgemäß rechtmäßig oder rechtswidrig ist. 1426 Dazu Wasserburg, NStZ 1991, 250, 251.

17*

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

sehen. Auch kann ein vorgeschlagener Sicherungs- / Zwangsverteidiger abgelehnt werden, wenn er nicht die Gewähr dafür bietet, das Verfahren zu sichern. Darüber hinaus wird man wichtige Gründe i.S.d. § 142 I 3 StPO nur zurückhaltend und in Ausnahmefällen bejahen können, denn unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Gleichstellung von Wahl- und Pflichtverteidiger und der grundsätzlichen Wahlfreiheit des Beschuldigten bleibt kein Raum für weite Ermessensspielräume des Vorsitzenden, die gegebenenfalls auf eine „Fürsorgepflicht“ des Gerichtes gestützt werden. Sicherlich zutreffend ist daher die Auffassung, daß alleine der Umstand, daß der Pflichtverteidiger nicht im Gerichtsbezirk ansässig ist, keinen wichtigen Grund darstellt. § 142 I 1 StPO fordert zwar, daß der Verteidiger möglichst aus dem Gerichtsbezirk kommen „soll“. Dabei handelt es sich lediglich um eine Empfehlung des Gesetzgebers.1427 Ist der Vertrauensverteidiger aber in einem anderen Gerichtsbezirk ansässig, ist dies gerade nicht möglich. Zweck der Einschränkung des § 142 I 1 StPO kann nur sein, den (vom Gericht ausgewählten, und womöglich gegen seinen Willen) bestellten Pflichtverteidiger vor unzumutbaren Belastungen durch zu lange Anfahrten zu schützen. Sofern aber der benannte, nicht ortsansässige Verteidiger hiergegen nichts einzuwenden hat, gibt es keinen Grund, nicht auch einen auswärtigen Verteidiger zu bestellen. Das ansonsten für die grundsätzlich zu verlangende Ortsansässigkeit vorgebrachte Argument, daß der Kontakt mit einem ortsfremden Verteidiger geringer sei, ist zwar zutreffend, doch muß es grundsätzlich dem Beschuldigten überlassen bleiben, ob er dies in Kauf nimmt. Eine Bevormundung ist hier unangebracht.1428 Mangels „Fürsorgepflicht“ des Vorsitzenden kann auch die „Unfähigkeit“ des vorgeschlagenen Verteidigers ebenso wie voraussehbare (behebbare) Terminschwierigkeiten oder eine Interessenkollision außerhalb des § 146 StPO keinen wichtigen Grund i.S.d. 142 I 3 StPO darstellen. Liegen die Voraussetzungen der §§ 138 a ff. StPO bereits bei der Bestellung vor, ist zu beachten, daß diese, jedenfalls in ihrem Anwendungsbereich, eine abschließende, auch für den Pflichtverteidiger geltende Regelung, mit besonderen verfahrensrechtlichen Sicherungen sind. Diese Sicherungen dürfen nicht von vorneherein umgangen werden, indem der Verteidiger gar nicht erst bestellt wird.1429 Der Gesetzgeber hat zudem klar zum Ausdruck gebracht, daß die in den §§ 138 a, b StPO umschriebenen Vorwürfe nicht von dem für das Verfahren zuständigen Gericht überprüft werden können. Daher kann das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 138 a ff. StPO keinen wichtigen Grund i.S.d. § 142 I 3 StPO darstellen.

Moltekin, AnwBl. 1981, 8, 10. Haffke, StV 1981, 471, 474. 1429 Noch dazu nur bei dem „bloßen Verdacht“, daß die Voraussetzungen der §§ 138 a, b StPO vorliegen könnten, wohingegen § 138 a StPO einen „dringenden Verdacht“ fordert. 1427 1428

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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(3) Bestellung eines ungeeigneten Verteidigers wegen Verkennung eines wichtigen Grundes i.S.d. § 142 I 3 StPO Aus der Sicht der bisherigen Rechtsprechung macht es keinen Unterschied, ob ein „wichtiger Grund“ bei der Bestellung übersehen wurde oder nachträglich auftritt. In beiden Fällen könne die Bestellung aufgehoben werden. Dabei sieht die Rechtsprechung und wohl h.L. die „wichtigen Gründe“ i.S.d. § 142 I 3 StPO und i.S.d. ungeschriebenen Generalklausel als deckungsgleich an. Dies ist allerdings unzutreffend. Zwar bilden alle Umstände, die nachträglich die Aufhebung rechtfertigen können auch einen wichtigen Grund i.S.d. § 142 I 3 StPO,1430 umgekehrt gilt dies aber nicht, da die Entziehung eines bereits beigeordneten Verteidigers stärker in die Rechtsposition des Beschuldigten eingreift, als die Ablehnung der Beiordnung. Manche Umstände mögen ausreichen, die Bestellung eines Verteidigers zu verhindern, ohne daß sie aber ein solches Gewicht haben, daß sie eine nachträgliche Abberufung von Amts wegen rechtfertigen würden.1431 Man denke nur an die von der Rechtsprechung lange Zeit befürwortete Ablehnungsmöglichkeit eines nicht gerichtsansässigen Verteidigers. Wurde aber ein gerichtsfremder Verteidiger (ermessenfehlerhaft) bestellt, und begehrte dieser nachträglich keine Aufhebung der Bestellung, so kam auch eine Aufhebung von Amts wegen nicht in Betracht.1432 Im Fall der Krankheit oder Verhinderung des Verteidigers kann die Bestellung von Amts wegen nur aufgehoben werden, wenn sicher ist, daß dieser Zustand fortbesteht. Im Rahmen des § 142 I 3 StPO hingegen ist der Prognosespielraum des Vorsitzenden weiter. Das Gericht kann die Bestellung eines solchen Verteidigers wegen Vorliegen eines wichtigen Grundes ablehnen, nicht aber die erfolgte Bestellung nachträglich aufheben. Zudem verbietet § 142 I 3 StPO dem Gericht nicht, einen Verteidiger bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zu bestellen, sondern gibt dem Vorsitzenden nur eine Ablehnungsmöglichkeit. Die einmal, wenn auch ermessensfehlerhaft, erfolgte Bestellung genießt Vertrauensschutz, sofern der wichtige Grund nicht arglistig verheimlicht wurde. Der Beschuldigte darf nämlich nicht Leidtragender eines Fehlers des Vorsitzenden werden. Daraus folgt, daß die Bestellung eines Verteidigers wegen Verkennung eines wichtigen Grundes i.S.d. § 142 I 3 StPO nur dann von Amts wegen aufgehoben werden kann, wenn kein schützenswertes Vertrauen des Beschuldigten besteht oder nach allgemeinen Regeln die Bestellung aufgehoben werden kann. 1430 Dies beruht auf der oben dargelegten Erwägung, daß es unsinnig wäre, einen Verteidiger zu bestellen, der sogleich wieder abberufen werden müßte. 1431 Daß die unterschiedliche Situation bei Bestellung und Abberufung eines Verteidigers auch unterschiedliche Anforderungen an den „wichtigen Grund“ stellt, betont nunmehr BVerfG, StV 2001, 601, 603 = NJW 2001, 3695 = NStZ 2002, 99, 100 = bei Müller, NStZRR 2002, 198. 1432 In diese Richtung geht auch die Entscheidung BVerfG, StV 2001, 601, 603 = NJW 2001, 3695 = NStZ 2002, 99, 100 = bei Müller, NStZ-RR 2002, 198, wonach der Vertrauensbeziehung im Rahmen der Bestellung eine höhere Bedeutung beigemessen wird, als im Falle der Abberufung.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Ob ein Antrag des Beschuldigten zwingend zur Aufhebung der Bestellung führt, kommt darauf an, ob die Bestellung auf Vorschlag des Beschuldigten erfolgte und dieser den „wichtigen Grund“ kannte. War dies der Fall, muß dem Antrag des Beschuldigten stattgegeben werden. Andernfalls ist die Aufhebung nicht zwingend, denn der Beschuldigte hat zu erkennen gegeben, daß er den „wichtigen Grund“ für unbeachtlich hält. Diese Ansicht kann er nun nicht ohne weiteres ändern. Ein Antrag des Rechtsanwaltes ist erfolgreich, wenn der übersehene wichtige Grund ein solcher i.S.d. §§ 48 II, 49 II BRAO ist. (4) Sonstige Auswahlfehler Bei sonstigen Auswahlfehlern1433 gelten die gleichen Grundsätze wie oben: der Vertrauensschutz hindert grundsätzlich eine Aufhebung der Bestellung gegen den Willen des Beschuldigten, denn dieser muß die Möglichkeit haben, den gegebenenfalls besseren, zunächst fehlerhaft bestellten Verteidiger zu behalten. Auf Antrag des Beschuldigten ist hingegen die Bestellung aufzuheben. Bei einem Antrag des Rechtsanwaltes kommt es darauf an, ob die Auswahlfehler zu einer derartigen Vernachlässigung seiner Interessen führten, daß ein wichtiger Grund i.S.d. §§ 48 II, 49 II BRAO angenommen werden kann. (5) Bestellung durch unzuständiges Organ Aus dem bisher Gesagten ergibt sich auch die Antwort auf die, soweit ersichtlich von Rechtsprechung und Literatur nicht näher erörterte Frage, ob die durch das Gericht (anstelle des Vorsitzenden) erfolgte (rechtswidrige) Bestellung aufgehoben werden kann. Es gelten im wesentlichen die gleichen Erwägungen: Von Amts wegen kann die Bestellung nur aufgehoben werden, wenn nicht schutzwürdiges Vertrauen des Beschuldigten entgegensteht. Auf Antrag des Beschuldigten ist die Bestellung aufzuheben, soweit er diese nicht konkludent durch Inanspruchnahme des bestellten Verteidigers in Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Rechtwidrigkeit der Bestellung geheilt hat. Zwar dient die Zuständigkeitsregelung nicht primär dem Schutz des Beschuldigten, es ist aber grundsätzlich auch nicht auszuschließen, daß die Entscheidung über die Bestellung anders (für den Beschuldigten günstiger) ausgefallen wäre, wenn das zuständige Organ gehandelt hätte, zumal dann, wenn es um die Frage geht, ob eine Abweichung vom Vorschlag des Beschuldigten erfolgen kann. Wenn allerdings ausgeschlossen werden kann, daß das zuständige Organ anders entschieden hätte, ist eine Aufhebung auf Antrag des Beschuldigten ausgeschlossen. Nicht hingegen ist der Antrag des Beschuldigten allein deshalb unbegründet, weil das unzuständige Organ dem Vorschlag des Beschuldigten nach § 142 I 2 StPO gefolgt ist. 1433 Anzumerken ist allerdings, daß die Beiordnung eines Verteidigers, der nicht die Sprache des Beschuldigten spricht nicht fehlerhaft ist, denn die Gerichtssprache ist Deutsch.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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Die Abweichung vom Vorschlag des Beschuldigten kann nämlich auch in dessen Interesse erforderlich sein. Hierüber muß aber das zuständige Organ entscheiden. Die Bestellung durch ein unzuständiges Organ stellt auch einen wichtigen Grund i.S.d. §§ 48 II, 49 II BRAO dar, da der Anwalt hier fehlerhaft in seiner Berufsfreiheit eingeschränkt wird. Unterläßt er allerdings, sofort gegen die fehlerhafte Bestellung vorzugehen, ist es ihm später nicht unzumutbar, die Verteidigung weiterzuführen, da nunmehr die Vertrauensinteressen des Beschuldigten überwiegen.

b) Aufhebung aus Gründen in der Person des Verteidigers aa) Prozeß- / Verhandlungsunfähigkeit Der Pflichtverteidiger muß prozeß- / verhandlungsfähig sein. Bei begründeten Zweifeln hieran hat das Gericht von Amts wegen dieser Frage nachzugehen.1434 Die Bestellung des dauerhaft prozeß- / verhandlungsunfähigen Verteidigers ist zwingend aufzuheben. Dies ist nicht nur logisch, sondern entspricht auch den gesetzlichen Wertungen. Erscheint der prozeß- oder verhandlungsunfähig Pflichtverteidiger in der Hauptverhandlung, so trägt das Gesetz (auch) diesem Umstand mit § 145 StPO Rechnung, da der prozeß- / verhandlungsunfähige Verteidiger einem nicht erschienen gleichsteht.1435 Die Verhandlung ist auszusetzen oder, wenn die Prozeß- / Verhandlungsunfähigkeit dauerhaft ist, dem Beschuldigten ein neuer Pflichtverteidiger zu bestellen, verbunden mit der Entpflichtung des bisherigen Verteidigers.1436 Mit § 145 StPO will der Gesetzgeber sicherstellen, daß der Beschuldigte bei notwendiger Verteidigung formell wirksam vertreten wird, d. h. die Mitwirkung eines Verteidigers für den Beschuldigten soll nicht nur auf dem Papier stehen.1437 Nun ist eine Mitwirkung des Verteidigers aber nicht nur in der Hauptverhandlung von Bedeutung. Vielmehr werden die Grundlagen für eine effektive Verteidigung vor und außerhalb der Hauptverhandlung, gegebenenfalls schon im Ermittlungsverfahren, durch eine sorgfältige Vorbereitung und eventuell Gespräche mit Staatsanwaltschaft und Gericht über eine Einstellung des Verfahrens oder über einen „deal“ gelegt. Eine formelle Verteidigung ist daher nur gewährleistet, wenn der Verteidiger dauerhaft in der Lage ist, seine Aufgaben zu erfüllen. Erkennt nun der Vorsitzende außerhalb der Hauptverhandlung, daß der Pflichtverteidiger dauerhaft prozeß- bzw. verhandlungsunfähig ist, und dieser Zustand auch bis zur Hauptverhandlung (oder kurz davor) andauern wird, so muß er zur Sicherstellung der formellen Verteidigung die Bestellung von Amts wegen umgehend aufheben. Ein 1434 1435 1436 1437

Moltekin, AnwBl. 1981, 8, 10. Siehe dazu oben Kapitel 3 B. III. Siehe dazu oben Kapitel 3 B. III. AK-Stern, § 145 Rd. 1.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Ermessen kann dem Vorsitzenden hierbei nicht mehr eingeräumt werden. Ein entgegenstehender Wille des Beschuldigten ist unbeachtlich. Ebensowenig, wie dieser sich bei Vorliegen der Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung gegen den Zwang, verteidigt zu werden, wehren kann, sowenig kann er sich der Entziehung eines prozeß- / verhandlungsunfähigen Verteidiger erwehren. Könnte dem Beschuldigten der prozeß- / verhandlungsunfähige Pflichtverteidiger nicht genommen werden, wäre der Beschuldigte ja so gut wie unverteidigt; ein Zustand, den er aber im Fall der notwendigen Verteidigung gerade nicht erreichen kann. Zutreffend ist zwar, daß im Falle einer notwendigen Wahlverteidigung der prozeß- / verhandlungsunfähige Verteidiger nicht zurückgewiesen werden kann und erst in dem in § 145 I StPO festgelegten Zeitpunkt ein Pflichtverteidiger bestellt werden muß. Gleichwohl wird hier der Vorsitzende, erkennt er die Prozeß- / Verhandlungsunfähigkeit der Verteidigers bereits in einem früheren Zeitpunkt, aufgrund der Fürsorgepflicht und des staatlichen Interesses an einer formellen Mitwirkung eines handlungsfähigen Verteidigers, einen Pflichtverteidiger neben dem prozeß- / verhandlungsunfähigen Verteidiger bestellen müssen. Daß im Fall der Pflichtverteidigung eine Abberufung des prozeß- / verhandlungsunfähigen Verteidigers erfolgt und nicht lediglich ein zweiter Pflichtverteidiger bestellt wird, beruht darauf, daß kein Grund ersichtlich ist, warum der Staat die Kosten von zwei Pflichtverteidigern tragen sollte, von denen einer ohnehin objektiv nicht in der Lage ist, an der Verteidigung mitzuwirken. Beantragt der Beschuldigte die Aufhebung der Bestellung des prozeß- / verhandlungsunfähigen Verteidigers, muß der Vorsitzende aus den selben Gründen, verstärkt durch das eigene Interesse des Beschuldigten an einer effektiven Verteidigung, diesem Antrag stattgeben. Auch der Pflichtverteidiger kann die Aufhebung der Bestellung verlangen. Daß ihm im Zustand der Prozeß- / Verhandlungsunfähigkeit die Fortführung des Mandates nicht zugemutet werden kann, bedarf keiner weiteren Begründung. bb) Verstoß gegen §§ 45 – 47 BRAO Unter den in den §§ 45 – 47 BRAO genannten Voraussetzungen, soweit sie für die Pflichtverteidigung relevant sind,1438 darf ein Rechtsanwalt nicht tätig werden. Erkennt nun der Vorsitzende, daß ein Verstoß gegen diese Vorschriften vorliegt, stellt sich die Frage, ob er berechtigt ist, aufgrund dessen die Bestellung aufzuheben. Den Vorsitzenden trifft nämlich keinesfalls eine „Fürsorgepflicht“ für den Verteidiger, die ihn berechtigen würde, die Bestellung „in dessen Interesse“ aufzuheben. Beantragt dieser nicht seine Entpflichtung, weil er das standeswidrige Verhalten (etwa aus wirtschaftlichen Gründen) fortsetzen will, so ist dies

1438

Siehe dazu oben Kapitel 3 C. III. 2. b) bb).

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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grundsätzlich seine Sache. Die §§ 45 ff. BRAO bringen dies dadurch zum Ausdruck, daß sie formulieren, der Rechtsanwalt „dürfe“ nicht tätig werden, nicht aber, daß er nicht tätig werden „könne“; denn übergeordnete, zwingende Interessen stehen einer Tätigkeit des Rechtsanwaltes nicht entgegen. Aber auch aus Fürsorge für den Beschuldigten kommt eine Aufhebung nicht in Betracht. Der Verstoß gegen die §§ 45 ff. BRAO schadet dem Beschuldigten nämlich nicht. Soweit die vor allem für Zivilprozesse relevante Verwertung von Wissen, das der Anwalt zuvor von der Gegenpartei erlangt hat, verhindert werden soll, ist eine solche Wissensverwertung für den Beschuldigten sogar vorteilhaft. Hinzu kommt, daß der Beschuldigte auf den Beistand des Rechtsanwaltes vertrauen konnte und den Beistand seines Vertrauens möglichst nicht verlieren soll. Da dem Rechtanwalt andererseits nicht zugemutet werden kann, ein standesrechtlich verbotenes und sanktionsbewehrtes1439 Verhalten (gegen seinen Willen) vorzunehmen oder fortzusetzen, muß auf dessen Antrag die Bestellung nach den §§ 49 II, 48 II BRAO aufgehoben werden. Interessen des Beschuldigten oder des Staates können nicht rechtfertigen, daß der Anwalt sich, möglicherweise existenzbedrohenden, Sanktionen1440 aussetzt. Beantragt der Beschuldigte allein mit Hinweis auf einen Verstoß gegen die §§ 45 ff. BRAO die Aufhebung der Bestellung, so liegen keine Gründe vor, die zu einer Stattgabe dieses Antrages zwingen würden. Wird sein Vertrauensverhältnis zu dem Rechtsanwalt nicht durch dessen standeswidriges Tätigwerden beeinträchtigt, ist nicht ersichtlich, warum die Bestellung auf seinen Antrag aufgehoben werden müßte.1441 Gleichwohl kann der Vorsitzende nach Ermessen dem Antrag des Beschuldigten stattgeben.

cc) Verlust der Stellung als Rechtsanwalt / Hochschullehrer / Referendar Durch die Abhängigkeit der Pflichtverteidigereigenschaft von einem bestimmten Status des Pflichtverteidigers hat der Gesetzgeber klar zum Ausdruck gebracht, daß der jeweilige Status unabdingbare Voraussetzung für das Tätigwerden als Pflichtverteidiger ist. Endet dieser Status durch Erlöschen der Zulassung, Verhän§§ 113 ff. BRAO. Etwa § 114 I Nr. 5 BRAO: Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft als Sanktion für standeswidriges Verhalten. 1441 Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen der Beschuldigte einen Anspruch auf Auswechslung des Pflichtverteidigers hat, vgl. Kapitel 3 C. V. 2. 1442 Dabei ist der Grund der Beendigung der Hochschullehrereigenschaft unerheblich. Dem OLG Koblenz, NStZ 1981, 403 kann nicht gefolgt werden, wenn es den Verlust des Hochschullehrerstatus nur bei Verlust der Stellung wegen mangelhafter Amtsführung für beachtlich hält. Eine solche Einschränkung kann dem Gesetz nicht entnommen werden; dieses knüpft alleine an das Vorliegen des Status an. Zudem ist auch bei Rechtsanwälten und Referendaren unerheblich, aus welchen Gründen sie ihren Status verlieren, ob also freiwillig oder 1439 1440

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

gung eines Berufsverbotes, Verlust der Hochschullehrerstellung1442 oder Beendigung des Referendariates, so ist die Bestellung angesichts dieser klaren gesetzlichen Vorgabe von Amts wegen aufzuheben, ohne daß Raum für Ermessenserwägungen wäre.1443 Interessen des Beschuldigten, gerade durch diesen Verteidiger verteidigt zu werden, können angesichts der klaren gesetzlichen Vorgabe nicht berücksichtigt werden. Es ist nochmals hervorzuheben, daß beim Verlust der Rechtsanwalts- / Hochschullehrer- / Referendarstellung die Bestellung nicht von selbst erlischt, sondern aus Gründen der Rechtsklarheit aufgehoben werden muß. Dethlefsen1444 vertritt demgegenüber die Ansicht, daß eine Aufhebung der Bestellung im Fall des Verlustes der Anwaltszulassung nicht erforderlich sei, sondern lediglich deklaratorischen Charakter habe. Die Pflichtverteidigerstellung entfalle bereits kraft Gesetzes wegen Wegfalles des im Rahmen der notwendigen Verteidigung unverzichtbaren Rechtsanwaltsstatus. Inkonsequent bejaht er dann aber das Erfordernis einer (konstitutiven) Aufhebung der Bestellung bei Wegfall des im Rahmen der notwendigen Verteidigung ebenso unverzichtbaren Hochschullehrer- / Referendarstatus.1445 Den Unterschied will er aus damit begründen, daß nach Verlust der Anwaltszulassung vorgenommene Rechtshandlungen unwirksam seien,1446 während in den anderen Fällen aus Gründen der Rechtssicherheit solche Rechtshandlungen bis zur Aufhebung der Bestellung wirksam blieben.1447 Diese Argumentation ist indes unzutreffend. Zum einen hängt die Wirksamkeit von Rechtshandlungen des Verteidigers im Fall der notwendigen Verteidigung davon ab, daß der vom Gesetz vorausgesetzte Status des Verteidigers vorhanden ist.1448 Für die Frage, welche Personen als Verteidiger an einem Strafverfahren mitwirken dürfen, ist Rechtsklarheit erforderlich, weshalb die aktive Mitwirkungsmöglichkeit eines unfreiwillig, ob aus vorwerfbaren oder sonstigen Gründen. Warum dann aber bei Hochschullehrern eine Sonderregelung gelten soll, ist nicht einsichtig. Im übrigen ist aber darauf hinzuweisen, daß der Wechsel an eine ausländische Hochschule nicht zum Verlust der Hochschullehrereigenschaft führt (OLG Koblenz, NStZ 1981, 403; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 138 Rd. 4; KMR-Müller, § 138 Rd. 17 ff.; LR-Lüderssen, § 138 Rd. 8). 1443 So wohl auch Dethlefsen, S. 135 f., der allerdings etwas verwirrend davon spricht, der Verteidiger sei „zurückzuweisen, worunter in konkreto die konstitutive Entpflichtung durch den Vorsitzenden zu verstehen ist“. Ebenso sprechen von „Zurückweisung“ KK-Laufhütte, § 138 Rd. 4 und Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 138 Rd. 2, allerdings, was Dethlefsen verkennt, im Zusammenhang mit Wahlverteidigern. Da aber bei Pflichtverteidigern eine „Zurückweisung“ nichts am Fortbestand der Bestellung ändert, vielmehr grundsätzlich eine Aufhebung erforderlich ist, sollte diese Terminologie hier nicht verwendet werden. 1444 S. 135 f.; umfassender KK-Laufhütte, § 143 Rd. 2 und AK-Stern, § 143 Rd. 3. 1445 Dethlefsen, S. 136. 1446 KK-Laufhütte, § 138 Rd. 4. 1447 Für den Fall eines Berufsverbotes ist die Wirksamkeit der Rechtshandlungen ausdrücklich in § 155 BRAO bestimmt, für die anderen Fälle will Dethlefsen diese aus einer entsprechenden Anwendung von § 146 a II StPO herleiten. 1448 BGH, NStZ 2002, 379; Beulke / Angerer, NStZ 2002, 443, 444.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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Verteidigers aus den formellen Voraussetzungen, d. h. dem vom Gesetz geforderten Status, abgeleitet werden muß.1449 Jede Form der Nichterfüllung der gesetzlichen Anforderungen an die Person des Verteidigers muß identische Folgen nach sich ziehen und mithin zur Unwirksamkeit der Verteidigungshandlungen dieser Person führen.1450 Daher muß der Verlust des Hochschullehrer- / Referendarstatus ebenso zur Unwirksamkeit der Verteidigerhandlungen führen, wie der Verlust der Anwaltszulassung. Zum anderen ist die Frage der Aufhebung der Bestellung zu trennen von der Frage der Wirksamkeit von vor der Aufhebung vorgenommenen Rechtshandlungen. Rechtshandlungen können infolge des Verlustes einer bestimmten Stellung unwirksam sein, nicht kann aber der Verlust einer bestimmten Stellung infolge der Unwirksamkeit von Rechtshandlungen eintreten. Dies würde Ursache und Wirkung vertauschen. Zwar wirkt nach dem Verlust des Status entgegen der zwingenden gesetzlichen Regelung im Fall einer notwendigen Verteidigung kein zugelassener Verteidiger mehr mit.1451 Dies hat indes nur zur Folge, daß die Bestellung zwingend aufgehoben und ein neuer Verteidiger bestellt werden muß. Nicht aber endet die Bestellung automatisch. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist vielmehr eine Aufhebung der Bestellung erforderlich. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht das Pflichtverteidigungsverhältnis fort. Da die Bestellung bei einem Statusverlust des Pflichtverteidigers zwingend aufzuheben ist, ist auch einem entsprechend begründeten Antrag des Beschuldigten oder des Pflichtverteidigers stattzugeben.

dd) Faktische subjektive Unmöglichkeit zur Verteidigung Zur Sicherung der Wirksamkeit der formellen Verteidigung muß die Bestellung auch dann von Amts wegen aufgehoben werden, wenn andere1452 unausräumbare Verhinderungen vorliegen. Hierfür sind die gleichen Erwägungen maßgeblich, wie im Fall der Prozeß- / Verhandlungsunfähigkeit des Verteidigers. Ist der Pflichtverteidiger nämlich nicht in der Lage, die Verteidigung ordnungsgemäß vorzubereiten und wahrzunehmen, liegt faktisch letztlich ein Zustand vor, in dem der Beschuldigte formell verteidigungslos ist. Es darf aber nicht vorschnell eine solche faktische Unmöglichkeit der Verteidigung bejaht werden. Die unausräumbaren Verhinderungen müssen auch tatsächlich unausräumbar sein. Andernfalls würde dem Beschuldigten ohne hinreichenden Grund sein Verteidiger des Vertrauens entzogen. Der restriktiven Rechtsprechung bei der Annahme solcher Verhinderungen ist daher zuzustimmen.

1449 1450 1451 1452

Beulke / Angerer, NStZ 2002, 443, 444. BGH, NStZ 2002, 379; Beulke / Angerer, NStZ 2002, 443, 444. Beulke / Angerer, a. a. O. D. h. andere als Prozeß- / Verhandlungsunfähigkeit.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

Dauerhafte Krankheit kann die Aufhebung der Bestellung rechtfertigen. Allerdings hängt es von der Art der Krankheit ab. Diese muß die formelle Mitwirkung des Verteidigers unmöglich machen oder stark beeinträchtigen. Unzureichend wäre daher z. B. eine Gehbehinderung, Allergie o.ä. Terminschwierigkeiten dürften häufig kaum unausräumbar sein. Allerdings wird auch der Verteidiger in einem solchen Fall eine größere Flexibilität an den Tag legen müssen. Die Verfahrensbeteiligten müssen versuchen, die Terminskollision aufzulösen. Keinesfalls darf der Vorsitzende einfach annehmen, eine solche Lösung sei nicht möglich. Besondere Rücksichtnahme wird der Vorsitzende an den Tag zu legen haben, wenn der Verteidiger wegen anderweitiger Pflichtverteidigungen Terminprobleme hat. Da der Verteidiger hier, anders als im Fall einer Wahlverteidigung, keinen Vertreter entsenden kann,1453 ist er in diesen Fällen kaum in der Lage, auf seine terminlichen Verpflichtungen Einfluß zu nehmen. Sind die Terminprobleme aber tatsächlich unausräumbar, ist eine Entpflichtung angezeigt. Es muß allerdings klargestellt werden, daß der Grund, für die Aufhebung der Bestellung, nicht in der Sicherung des Verfahrensablaufes liegt, wie dies das OLG Frankfurt1454 meint, sondern in dem Umstand, daß die formelle Verteidigung, die in den Fällen notwendiger Verteidigung gewährleistet sein muß, nicht gegeben wäre. Wie oben dargelegt, ist der Zweck der Pflichtverteidigung (abgesehen vom Sonderfall der Sicherungsverteidigung) nämlich nicht die Verfahrenssicherung. Zutreffend stellt daher das OLG Düsseldorf1455 darauf ab, daß durch die Terminsschwierigkeiten der Zweck, dem Beschuldigten einen Beistand zu sichern, vereitelt werde. Liegt eine faktische subjektive Unmöglichkeit zur Verteidigung vor, ist auch einem Aufhebungsantrag des Beschuldigten oder des Pflichtverteidigers stattzugeben, denn die gesetzliche Vorgabe der tatsächlichen, formellen Mitwirkung eines Verteidigers ist sicherzustellen. Im Falle der Sicherungsverteidigung hingegen können auch vorübergehende Verhinderungen zur Abberufung des Sicherungs- / Zwangsverteidigers führen. Hier hat der Vorsitzende im Rahmen einer Ermessensentscheidung die Verfahrenssicherung zu gewährleisten. Daher wird er einen Sicherungs- / Zwangsverteidiger spätestens dann abzuberufen haben, wenn aufgrund dessen Verhinderung eine Aussetzung des Verfahrens droht. Allerdings ist bei der Entscheidung auch zu berücksichtigen, ob nicht die dann erforderliche Einarbeitung eines neuen Sicherungs- / Zwangsverteidigers zu noch längeren Verzögerungen führt.

ee) Fehlende Unabhängigkeit und Neutralität des Verteidigers

1453 Allgemeine Meinung, etwa BGH, StV 1981, 12; BayObLG, NJW 1981, 1629; dasselbe, StV 1983, 55; KMR-Müller, § 142 Rd. 19. 1454 StV 1992, 151, 152; dasselbe, 1995, 11. 1455 StraFo 1998, 228, 230.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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Erfolgt die Bestellung des Verteidigers, obwohl dieser gegenüber dem Beschuldigten befangen ist, kann in diesen Fällen grundsätzlich nicht von Amts wegen die Bestellung aufgehoben werden. Entsprechend dem oben Gesagten kann die Bestellung, soweit keine ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen bestehen (wie etwa §§ 146 a, 146 StPO), von Amts wegen nur bei Fehlen eines Vertrauensschutzes aufgehoben werden. Dies ergibt sich nicht zuletzt wieder aus einem Vergleich mit der Wahlverteidigung. Außerhalb des § 146 StPO hat das Gericht keine Möglichkeit, einen Wahlverteidiger wegen eines Interessenkonfliktes zurückzuweisen. Nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers ist es auch nicht zulässig, in entsprechender Anwendung des § 146 StPO einen Verteidiger wegen anderer, gesetzlich nicht geregelter Interessenkonflikte auszuschließen.1456 Liegt ein solcher Interessenkonflikt vor, muß es vielmehr dem Beschuldigten überlassen bleiben, ob er diesen Interessenkonflikt hinnehmen will oder nicht, bzw. der Pflichtverteidiger muß diesem Interessenkonflikt unter Berücksichtigung des anwaltlichen Standesrechtes und des § 356 StGB gerecht werden.1457 Gleiches muß auch für den bestellten Verteidiger gelten. Anders indes im Fall der Sicherungs- / Zwangsverteidigung. Es muß berücksichtigt werden, daß auf Antrag des Beschuldigten die Bestellung stets aufzuheben ist. Diesem kann es nämlich nicht zugemutet werden, sich von einem befangenen Verteidiger verteidigen zu lassen. Im Fall der Sicherungsverteidigung würde dann aber die Gefahr drohen, daß der Beschuldigte kurz vor Schluß der Hauptverhandlung die Abberufung des befangenen Sicherungs- / Zwangsverteidigers verlangt. Ein rechtsmißbräuchliches Verhalten wegen der späten Stellung des Antrages wird dem Beschuldigten selten nachzuweisen sein. Um die Sicherung des Verfahrens zu gewährleisten, muß daher die Aufhebung der Bestellung des Sicherungsverteidigers bei Vorliegen einer Interessenkollision von Amts wegen möglich sein. Auch der Pflichtverteidiger muß die Aufhebung der Bestellung verlangen können. Er befindet sich in derartigen Fällen regelmäßig in einem Interessenkonflikt, der ihm die ordnungsgemäße Wahrnehmung und somit auch die Fortführung der Verteidigung unzumutbar macht und gegebenenfalls sogar zu strafrechtlichen Sanktionen (§ 356 StGB) führen kann. Wann ein Interessenkonflikt außerhalb der gesetzlichen Regelung des § 146 StPO vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalles. Maßgeblich sein muß die Sicht eines verständigen Beschuldigten,1458 bzw. eines verständigen Pflichtverteidigers. Es müssen Umstände vorliegen, die ernsthaft befürchten lassen, daß der Verteidiger seine Verteidigungsaufgabe aufgrund eigener, dem Beschuldigten gegenläufiger InteresOLG Düsseldorf, NStZ 1991, 352; Roxin, § 19 Rd. 39. Darauf weist zutreffend hin BGH, StV 1992, 406, 407. 1458 Nur ein solcher Ansatz macht den Begriff der Interessenkollision praktisch handhabbar; wäre es dem Gutdünken des Beschuldigten überlassen, selbst zu definieren, wann eine beachtliche Interessenkollision vorliegt, wäre keine Rechtsklarheit zu erreichen. Zu dieser Problematik siehe auch Eyler, StraFo 1998, 145, 146. 1456 1457

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

sen, nicht mit vollem Einsatz für den Beschuldigten durchführen kann. Von diesem Ansatzpunkt aus läßt sich auch die Frage beantworten, ob eine Vertretung verschiedener Verfahrensbeteiligter durch unterschiedliche Anwälte einer Sozietät deren Befangenheit begründen kann. Die Antwort lautet: ja, aber nicht zwingend. Eine Bezugnahme auf § 3 II BRAO ist nicht hilfreich. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalles an. Soweit diese konkret die ernsthafte Befürchtung begründen, daß ein Pflichtverteidiger gegenüber dem Beschuldigten befangen ist, ist eine Entpflichtung grundsätzlich zulässig. Auf Antrag des Beschuldigten oder des befangenen Pflichtverteidigers ist die Bestellung daher aufzuheben.

c) Aufhebung aus Gründen im Verhalten des Verteidigers aa) Fehlverhalten im Innenverhältnis: Offensichtliche Unfähigkeit / Unwilligkeit des Verteidigers (1) Unfähigkeit Die Rechtsprechung und die überwiegende Literatur stützen die grundsätzliche Möglichkeit der Auswechslung des unfähigen Pflichtverteidigers von Amts wegen auf die gerichtliche Fürsorgepflicht. Auch das öffentliche Interesse an tatsächlicher formeller Verteidigung und der Effektivität der Verteidigung könnte als Rechtfertigung für eine Auswechslung in Betracht gezogen werden. Dabei geht die h.A. von einer umfassenden Fürsorge des Gerichtes für den Beschuldigten aus, die mit der Bestellung des Pflichtverteidigers beginnt und sich mit dessen Überwachung im Interesse des Beschuldigten über das ganze Verfahren erstreckt. Nun wurde aber bereits oben ausgeführt, daß die Fürsorgepflicht keineswegs so umfassend ist. Im Rahmen der notwendigen Verteidigung beschränkt sich die Fürsorge darauf, dem Beschuldigten die Verteidigung durch einen Anwalt vorzuschreiben und dies notfalls durch die zwangsweise Bestellung eines Verteidigers durchzusetzen. Wünscht der mittellose Beschuldigte hingegen selbst einen Verteidiger, so erschöpft sich die aktive Fürsorgepflicht des Staates darin, den gewünschten Verteidiger beizuordnen. Besteht aber die Fürsorge allein darin, dem Beschuldigten einen oder, häufiger, den von ihm gewünschten Verteidiger beizuordnen, steht dieser faktisch so, als hätte er sich selber den Verteidiger gewählt.1459 Umso mehr ist dann aber die Gleichstellung von Wahl- und Pflichtverteidiger zu beachten. Im Falle der Wahlverteidigung sieht das Gesetz nun aber gerade keine Möglichkeit vor, einen unfähigen Verteidiger aus Fürsorgegründen auszuwechseln und zwar auch nicht im Falle einer notwendigen Verteidigung. Dann kann aber auch im Falle einer erwünschten Pflichtverteidigung die Fürsorgepflicht keine abweichende Handhabung rechtfer1459 Dies gilt auch im Falle der zwangsweisen Bestellung eines Verteidigers: hier wird der Wille des Beschuldigten quasi fingiert.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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tigen. Denn entweder verlangt man bei Vorliegen einer notwendigen Verteidigung aus Fürsorge für den Beschuldigten generell, d. h. auch im Falle einer Wahlverteidigung, daß der Staat zu regulierenden Eingriffen bei offenkundig unfähigen Verteidigern befugt ist (was indes niemand vertritt) oder man verneint eine Eingriffsbefugnis generell. Auch das Argument, der Beschuldigte sei bei einem unfähigen / unwilligen Verteidiger in Wahrheit gar nicht verteidigt, wenn sich die Tätigkeit des Pflichtverteidigers dem „Nullwert“ annähere,1460 verfängt vor diesem Hintergrund nicht. Auch der unfähige Wahlverteidiger, der eine „Null“ ist, kann vom Vorsitzenden nicht abgelöst werden, obwohl auch hier in Wahrheit überhaupt kein Verteidiger vorhanden ist. Zudem ist ohnehin nicht feststellbar, wann ein Verteidiger „unfähig“ ist.1461 Schließlich ist durch die Beschränkung, daß zum Pflichtverteidiger nur juristisch qualifizierte Personen bestellt werden können,1462 bereits bei der Bestellung eine abstrakte „Qualitätskontrolle“ erfolgt. Der bestellte Verteidiger wird vom Gesetz unwiderlegbar als fähig angesehen. Solange der Beschuldigte keine Ablösung des Pflichtverteidigers wünscht, darf das Gericht daher nicht von Amts wegen tätig werden. Auch das öffentliche Interesse an der Effektivität der Verteidigung und der formellen Mitwirkung eines Verteidigers kann die Abberufung eines „unfähigen“ Verteidigers nicht rechtfertigen. Abgesehen von der auch hier bestehenden Unmöglichkeit, die „Unfähigkeit“ objektiv verläßlich feststellen zu können und erneut dem Vergleich mit einem Wahlpflichtverteidiger, ist die Sicherung der Effektivität der Strafverteidigung zwar ein wichtiges Anliegen der Allgemeinheit, doch darf sie nicht in eine inhaltliche Kontrolle der Verteidigung ausarten.1463 Nun muß der Staat zwar für eine den rechtsstaatlichen Anforderungen genügende Verteidigung sorgen, es wird dem Gericht aber vom Gesetz bewußt keine Befugnis zuerkannt, gegen den unfähigen oder ungeschickt taktierenden Verteidiger vorzugehen.1464 Lieber wird vom Gesetz eine verfehlte Verteidigung in Kauf genommen, als zu sehr in die freie Verteidigung einzugreifen.1465 Eine Berechtigung zur Aufhebung von Amts wegen könnte höchstens erwogen werden, wenn das Gericht den bestellten Verteidiger ausgesucht hat. Dann hat der Staat dem Beschuldigten einen „unfähigen Verteidiger“ gestellt. Die Bestellung ist fehlerhaft. Hier gelten aber die oben entwickelten Grundsätze: hält der Beschuldigte an dem „unfähigen“ Verteidiger fest, so geht dieser Wille jeder staatlichen Fürsorge vor. Durch das Festhalten des Beschuldigten an dem Verteidiger, erhält dieser nachträglich konkludent die gleiche Legitimation, wie ein gewählter VerteiMaiwald, FS Lange, S. 745, 757. Beulke, Verteidiger, S. 129; Müller, JR 1996, 124, 125. 1462 Nämlich Rechtsanwälte, Hochschullehrer und Referendare; zur Befähigung letzerer kritisch Hahn, S. 82 f. 1463 Beulke, Verteidiger, S. 123. 1464 Beulke, Verteidiger, S. 123. 1465 Beulke, Verteidiger, S. 123. 1460 1461

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

diger. Nur bei fehlendem Vertrauensschutz des Beschuldigten kann und muß eine Aufhebung der fehlerhaften Bestellung von Amts wegen erfolgen. Nun wird freilich erwogen, in einem solchen Fall die Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers zuzulassen, um die Defizite des unfähigen Verteidigers auszugleichen.1466 Allerdings hat sich bisher noch kein Gericht jemals entschließen können, allein aufgrund der „Unfähigkeit“ des Verteidigers einen Sicherungsverteidiger zu bestellen.1467 Eine solche Vorgehensweise wäre auch problematisch, denn der Sicherungs- / Zwangsverteidiger darf nach der hier vertretenen Ansicht nur subsidiär tätig werden. Ist also der Beschuldigte mit der Bestellung des Sicherungs- / Zwangsverteidigers nicht einverstanden, kann dieser aufgrund seiner Verpflichtung, sich (zunächst) nicht in die Prozeßführung des Vertrauensverteidigers einzumischen, gar nicht die „Defizitausgleichfunktion“ erfüllen. Anderes gilt auch nicht für den Fall der Sicherungs- / Zwangsverteidigung. Deren besondere öffentliche Funktion, die zu weitergehenden Eingriffen als gegenüber dem einfachen Pflichtverteidiger rechtfertigt, besteht in der Verfahrenssicherung, nicht aber darin, die Effektivität der Verteidigung zu gewährleisten. Beantragt der Beschuldigte die Auswechslung des Verteidigers wegen Unfähigkeit, hat der Vorsitzende dem dann Folge zu leisten, wenn das Verhalten des Verteidigers zu einer Störung des Vertrauensverhältnisses führte.1468 Daß die Unfähigkeit des Verteidigers keinen wichtigen Grund i.S.d. §§ 48 II, 49 II BRAO darstellt, bedarf keiner näheren Erläuterung. Der zur Übernahme verpflichtete Anwalt muß sich notfalls die erforderlichen Kenntnisse aneignen. (2) Unwilligkeit Etwas anders stellt sich die Situation im Falle der Unwilligkeit des Verteidigers dar. Weigert sich der Verteidiger, tätig zu werden, ist die formelle Verteidigung, d. h. die Mitwirkung eines Verteidigers praktisch nicht gewährleistet. Die Mitwirkung eines Verteidigers stünde in diesem Fall nur auf dem Papier. Nun bringt aber § 145 StPO zum Ausdruck, daß das Gesetz die Mitwirkung eines Verteidigers auch tatsächlich sichergestellt wissen will. Gleichwohl kann eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen außerhalb der Hauptverhandlung nicht in Betracht kommen. Andernfalls würden dem „unwilligen“ Verteidiger nämlich Manipulationsmöglichkeiten eröffnet: er könnte die engen Aufhebungsvoraussetzungen der §§ 49 II, 48 II BRAO umgehen, indem er die Verteidigungstätigkeit schlicht verweigert und den Vorsitzenden dadurch zu einer Aufhebung der Bestellung zwingt. 1466 1467

Seier, FS Hirsch, S. 977, 992. Daran hat sich seit dieser Feststellung von Maiwald, FS Lange, S. 745, 758 nichts ge-

ändert. 1468

Dazu im Einzelnen Kapitel 3 C. V. 2. a).

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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Daher kann die Weigerung des Verteidigers, anders als die Prozeß- / Verhandlungsunfähigkeit, keine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen rechtfertigen. Zudem ist bei einem unwilligen, anders als bei einem verhandlungs- / prozeßunfähigen, Verteidiger zumindest die Möglichkeit gegeben, daß er von seiner Weigerung rechtzeitig wieder Abstand nimmt. Sieht der Verteidiger nämlich keine Aussicht, durch seine Weigerung, die Verteidigung zu führen, seine Entpflichtung zu erreichen, wird er ein solches standeswidriges Verhalten häufig unterlassen. Dies um so mehr, als auch standesrechtliche Sanktionen und im Fall des § 145 StPO, d. h. wenn der Verteidiger seine Weigerung bis in die Hauptverhandlung fortsetzt, die Kostenlast des § 145 IV StPO drohen. Schließlich ist auch im Fall der notwendigen Wahlverteidigung eine Weigerung, die Verteidigung zu führen, für den Vorsitzenden unbeachtlich. Er hat keine Eingriffsmöglichkeiten. Vielmehr bleibt es dem Beschuldigten überlassen, seinen Verteidiger aus dem Verfahren zu entfernen. Beantragt der Beschuldigte die Aufhebung der Bestellung, so ist diesem Antrag stattzugeben, wenn es zu einer Störung des Vertrauensverhältnisses gekommen ist.1469 Weigert sich hingegen ein Sicherungs- / Zwangsverteidiger, die Verteidigung zu führen und ist dadurch, etwa weil er die Weigerung in der Hauptverhandlung fortzusetzen beabsichtigt, der Verfahrensablauf gefährdet, ist zwecks Sicherung des Verfahrens eine Aufhebung der Bestellung nach Ermessen des Vorsitzenden möglich. bb) Fehlverhalten im Außenverhältnis (1) Grobe Pflichtverletzungen des Pflichtverteidigers im Hinblick auf den Verfahrensfortgang Solche „Pflichtverletzungen“ können nicht zur Aufhebung der Bestellung von Amts wegen führen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, daß den Verteidiger auf der Basis der eingeschränkten Organtheorie grundsätzlich keine Mitwirkungs- und Förderungspflichten hinsichtlich des reibungslosen Verfahrensfortganges treffen. Dann kann es aber auch keine (grobe) Verletzung solcher Pflichten geben, die irgendwie sanktioniert werden müßten. Hierfür spricht zudem auch wieder der Vergleich mit der notwendigen Wahlverteidigung. Dort führen „grobe Pflichtverletzungen“ des Wahlverteidigers im Hinblick auf den Verfahrensfortgang1470 ebenfalls nicht zu Sanktionen gegenüber dem Wahlverteidiger, etwa durch Ausschließung, sondern allenfalls zur Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers. Dies muß auch im Fall der Pflichtverteidigung die Lösung sein. Zudem darf nicht übersehen werden, daß mit Eingriffen in die Pflichtverteidigung stets auch BeSiehe dazu im Einzelnen Kapitel 3 C. V. 2. a). Wobei den Wahlverteidiger die gleichen Pflichten treffen, wie den Pflichtverteidiger: nämlich keine. 1469 1470

18 Theiß

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

schränkungen der Rechte des Beschuldigten um des Zieles der Verfahrensbeschleunigung einhergehen. Dieses, im Grundsatz anzuerkennende Ziel wird von der Rechtsprechung, und verstärkt auch vom Gesetzgeber, zur Legitimation immer weitergehender Beschränkungen verwendet und ist in diesem Zusammenhang mit Vorbehalt zu betrachten. Anderes gilt freilich für den Sicherungs- / Zwangsverteidiger. Dieser hat gerade die Aufgabe, den ordnungsgemäßen Verfahrensfortgang zu sichern. Erfüllt er diese Aufgabe nicht, muß der Vorsitzende ihn abberufen können. Die Bestellung eines Sicherungsverteidigers für den Sicherungsverteidiger widerspräche dem Zweck des Institutes der Sicherungsverteidigung. Nun dürfte es freilich kaum vorkommen, daß den Sicherungsverteidiger derartige Vorwürfe treffen. Schließlich wurde er ja gerade im Hinblick auf die Frage ausgesucht, ob er eine hinreichende Gewähr für einen ordnungsgemäßen Verfahrensablauf bietet. Soll aber der Sicherungs- / Zwangsverteidiger einmal aufgrund einer groben Pflichtverletzung im Hinblick auf den Verfahrensfortgang abberufen werden, so wird ein (eventuell) bestehendes Vertrauensverhältnis zwischen Sicherungsverteidiger und Beschuldigtem zwar im Rahmen der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen sein, es kann aber einer Abberufung nicht grundsätzlich entgegenstehen, da der Sicherungsverteidiger vorrangig eben Sicherungsinteressen des Staates dient. Eine angemessene Berücksichtigung eines Vertrauensverhältnisses kann dadurch erreicht werden, daß hier die Kriterien der Rechtsprechung angewandt werden, der Sicherungsverteidiger mithin nur abberufen werden kann, wenn eine grobe Pflichtverletzung hinsichtlich seiner Verfahrensförderungspflicht vorliegt, nicht aber schon dann, wenn sein Verhalten nur unzweckmäßig erscheint. Liegt indes eine pflichtwidrige Verfahrensverzögerung vor, kommt dem Vorsitzenden im Hinblick auf die Abberufung des Sicherungs- / Zwangsverteidigers Ermessen zu. Nur so kann verhindert werden, daß der Sicherungsverteidiger durch bewußt pflichtwidriges Verhalten seine Entpflichtung durchsetzt. Besteht hingegen kein Vertrauensverhältnis zwischen Beschuldigtem und Sicherungs- / Zwangsverteidiger, kann der Vorsitzende den Sicherungsverteidiger bei einer Verfahrensverzögerung ohne weitere Voraussetzungen, wenn auch nicht willkürlich, auswechseln. Einem Antrag des Beschuldigten auf Aufhebung der Bestellung wegen pflichtwidriger Verfahrensverzögerung ist stattzugeben, wenn hierdurch das Vertrauensverhältnis zum Verteidiger ernsthaft gestört wurde. Liegt allerdings eine Verfahrensverzögerung durch einen Sicherungs- / Zwangsverteidiger vor, so kann der Beschuldigte nur erreichen, daß der Vorsitzende eine Abberufung von Amts wegen erwägt. Einen Anspruch auf Abberufung des Sicherungs- / Zwangsverteidigers hat der Beschuldigte hingegen nicht. Offensichtlich kann eine grobe Pflichtverletzung des Verteidigers nicht seinen eigenen Antrag auf Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund begründen. Ein solches Verhalten wäre rechtsmißbräuchlich.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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(2) Verfahrenssabotage Die Sabotage des Verfahrens ist dem Verteidiger als Organ der Rechtspflege untersagt. Aufgrund seiner Organstellung darf er nicht gegen die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege ankämpfen. Diese Verpflichtung trifft den Wahl- wie auch den Pflichtverteidiger. Auch ist unbestreitbar, daß der Rechtsstaat eine Sabotage seiner Strafrechtspflege nicht hinnehmen kann und sich hiergegen ausreichend muß schützen können. Allerdings ist, abgesehen von Extremfällen, höchst strittig, wann eine „Verfahrenssabotage“ vorliegt, so daß eine hierauf gestützte Abberufungsmöglichkeit auf tönernen Füßen stehen würde. Entscheidend gegen eine Abberufungsmöglichkeit wegen „Verfahrenssabotage“ spricht aber der Vergleich mit der Wahlverteidigung. Da der Wahlverteidiger im Fall der „Verfahrenssabotage“ nicht aus dem Verfahren entfernt werden kann, sondern das Problem hier mittels der Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers gelöst wird, müßten für eine abweichende Lösung im Bereich der Pflichtverteidigung Gründe vorhanden sein. Solche sind indes nicht ersichtlich, da das Problem auch hier über die Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers in den Griff bekommen werden kann.1471 Anderes gilt allerdings, wenn ein Sicherungs- / Zwangsverteidiger bestellt ist und dieser das Verfahren sabotiert. In diesem (praktisch wohl recht seltenen) Fall kann der Sicherungsverteidiger abberufen werden. Hier kann der Verfahrensfortgang nämlich nicht anders gesichert werden. Die Verfahrenssabotage als schwerstes denkbares verfahrensrechtliches Fehlverhalten des Sicherungsverteidigers hebt dessen eigene Funktion auf. Die Bestellung eines Sicherungsverteidigers für den Sicherungsverteidiger kommt als Gegenmittel nicht in Betracht. Dies würde das Rechtsinstitut der Sicherungsverteidigung ad absurdum führen. Beantragt der Beschuldigte die Aufhebung der Bestellung wegen Verfahrenssabotage des Verteidigers,1472 ist die Bestellung aufgrund des Anspruchs des Beschuldigten auf Aburteilung zwingend aufzuheben. Wird dieser Anspruch durch den Pflichtverteidiger verhindert, muß dieser auf Antrag des Beschuldigten entpflichtet werden. Anderes gilt freilich, wenn der Verteidiger im Einvernehmen mit dem Beschuldigten handelte. Der Pflichtverteidiger kann durch sein Verhalten grundsätzlich keinen Grund für die von ihm beantragte Entpflichtung setzen. Sabotiert er das Verfahren, so macht dies die Fortsetzung des Pflichtmandates für ihn nicht unzumutbar. Faktisch kann er durch ein solches Verhalten aber dennoch die Aufhebung der Bestellung erreichen. Als Hemmschwelle kommen allenfalls standesrechtliche Sanktionen sowie die mit einem solchen Verhalten verbundenen sozialen Kosten in Betracht. 1471 Es sei hierbei nochmals darauf hingewiesen, daß der „normale“ Pflichtverteidiger nicht zugleich sein eigener Sicherungsverteidiger ist, wie dies die Rechtsprechung fälschlich annimmt. 1472 Was kaum vorkommen dürfte, da der Verteidiger wohl gerade im Zusammenwirken mit dem Beschuldigten das Verfahren sabotieren will.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

2. Aufhebung nur auf Antrag Daß der Pflichtverteidiger, der Rechtsanwalt ist, keinen uneingeschränkten Anspruch auf Aufhebung der Bestellung hat, ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut (§§ 49 II, 48 II BRAO) und ist unbestritten. Aber auch der Beschuldigte kann nicht uneingeschränkt die Entlassung des Pflichtverteidigers erreichen. Ausschlaggebend dafür sind aber nicht die von der Rechtsprechung vorgebrachten Bedenken, der Beschuldigte könne andernfalls das Verfahren beliebig verzögern und die Staatskasse mit erheblichen Mehrkosten belasten. Die Sicherung des Verfahrens gegen mißbräuchliche Verfahrensverzögerung könnte, ebenso wie bei Vorliegen übermäßiger Wahlverteidigerwechsel durch die Bestellung eines Sicherungs- / Zwangsverteidigers erreicht werden. Ebensowenig können fiskalische Aspekte eine Rolle spielen, denn das Interesse des Beschuldigten am Beistand eines qualifizierten Verteidigers darf niemals fiskalischen Interessen untergeordnet werden.1473 Dies bedeutet indes nicht, daß der in der Literatur vertretenen Ansicht, der Beschuldigte müsse stets (vorbehaltlich des Entgegenstehens wichtiger Gründe) die Aufhebung der Bestellung verlangen können, zuzustimmen wäre. Zwar wirkt sie auf den ersten Blick aufgrund ihrer Einfachheit und der scheinbaren vollständigen Gleichbehandlung von Wahl- und Pflichtverteidigung bestechend. Indes zeigt sich bei näherer Betrachtung, daß sie nicht zutreffend und daher im Ergebnis der Rechtsprechung beizupflichten ist. Die in der Literatur im Zentrum der Erwägungen stehende Angleichung der Stellung des Pflicht- an den Wahlverteidigten erfolgt nur scheinbar. Dieser Gleichstellung wird nämlich regelmäßig ein Beschuldigter zugrunde gelegt, der seinen Wahlverteidiger beliebig auswechseln kann. Dies ist indes faktisch nur den wenigsten Beschuldigten möglich. Wie Welp1474 betont, kann Bezugspunkt sozialer Chancengleichheit nicht die Willkür des Vermögenden sein. Bezugspunkt muß vielmehr der „durchschnittlich vermögende“ Beschuldigte sein. Ein nicht mittelloser Beschuldigter, der die Kosten sämtlicher Verteidigerwechsel selbst tragen muß, wird sich nämlich dreimal überlegen, ob er seinen Verteidiger auswechseln und so die Kosten vervielfachen soll. Vielmehr wird er im Regelfall trotz auftretender Spannungen (die insbesondere, wenn das Verfahren aus der Sicht des Beschuldigten für ihn ungünstig verläuft, kaum ausbleiben) an seinem Verteidiger festhalten und sich nur dann zu einem Verteidigerwechsel entschließen, wenn triftige Gründe für einen solchen Schritt bestehen.1475 Dann muß aber auch dem mittellosen Beschuldigten zugemutet werden, grundsätzlich an seinem Pflichtverteidiger festzuhalten bzw. festgehalten zu werden. So ausdrücklich Hahn, S. 83. ZStW 90 (1978) 101, 114 f. 1475 So auch OLG Bamberg, StV 1984, 234, 235; Müller, JR 1996, 124, 126; Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. d) bb). 1473 1474

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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Würde man dem mittellosen Beschuldigten nun einen (grundsätzlich) unbeschränkten Anspruch auf Auswechslung des Pflichtverteidigers zugestehen, würde man ihn im Regelfall nicht einem durchschnittlichen, wahlverteidigten Beschuldigten gleich-, sondern erheblich besser stellen.1476 Der mittellose Beschuldigte muß die mit jedem Wechsel höher werdenden Pflichtverteidigergebühren nämlich jedenfalls dann nicht tragen, wenn er bei Rechtskraft des Urteils noch mittellos ist, und könnte daher den Verteidiger folgenlos wechseln. Eine solche Besserstellung des mittellosen über den „mittelreichen“ Beschuldigten läßt sich aber vor Art. 3 GG nicht aufrechterhalten. Chancengleichheit ist die Gleichheit der Rechtsverwirklichung unter den gegebenen sozialen Verhältnissen.1477 Dann darf und muß der mittellose Beschuldigte aber maximal auf die Stufe des „Durchschnittsbegüterten“, mit den sich daraus ergebenden Möglichkeiten angehoben werden, nicht aber auf die des „Superreichen“. Diese Sichtweise benachteiligt auch nicht den leistungsfähigen Beschuldigten, dem, warum auch immer, ein Pflichtverteidiger bestellt wurde. Wünscht er einen „unvernünftigen“ Verteidigerwechsel, so kann er dies unter Kostentragung über § 143 StPO erreichen. Da sich aber auch der „normale“ Beschuldigte in Ausnahmefällen, trotz der höheren Kosten, von seinem (Wahl-)Verteidiger trennen kann und wird, muß dem Pflichtverteidigten diese Trennungsmöglichkeit auch (aber auch nur) in vergleichbaren Ausnahmefällen ebenfalls zugestanden werden. Abgesehen von den oben erwähnten Fällen, sind dies die Fallgestaltungen, in denen der Beschuldigte seinem Verteidiger nicht mehr vertraut. Könnte allerdings auch der wahlverteidigte Beschuldigte ohne weitere (Kosten-) Bedenken seinen Verteidiger wechseln, weil bei einem Wechsel keine weiteren Kosten anfallen,1478 ist dem Beschuldigten mit der Rechtsprechung ein Anspruch auf Abberufung des Pflichtverteidigers zuzuerkennen, ohne daß weitere Voraussetzungen vorliegen müssen. Entgegen der Rechtsprechung kann es dabei aber nicht auf die Zustimmung des Pflichtverteidigers ankommen. Ein standeswidriges „Erschleichen“ der Pflichtverteidigerbestellung, die durch das Erfordernis einer Zustimmung verhindert werden soll, liegt keinesfalls vor.1479

1476 Darauf weist auch Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. d) bb) hin: „Von einer Gleichstellung kann keine Rede sein, wenn die Tatsache, daß es sich um einen Pflichtverteidiger handelt, ihm (d. h. dem Beschuldigten) den Wechsel nur erleichtert.“ 1477 Welp, ZStW 90 (1978) 101, 108. 1478 So insbesondere zwischen erster und zweiter Instanz. 1479 Siehe dazu bereits Kapitel 3 B. I. 2. b) dd).

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

a) Störung des Vertrauensverhältnisses Die Bejahung eines Abberufungsanspruches von Beschuldigtem und Verteidiger1480 bei Störung des Vertrauensverhältnisses ist nun aber nicht so einfach umzusetzen. Einerseits ist klar, daß weder dem Beschuldigten noch dem Pflichtverteidiger die Fortsetzung des Mandatsverhältnisses zugemutet werden kann, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist. Andererseits hat weder der Beschuldigte noch der Pflichtverteidiger einen unbeschränkten Anspruch auf Aufhebung der Bestellung. Erkennt man aber an, daß eine ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses einen Anspruch auf Aufhebung der Bestellung begründet, so besteht die Gefahr, daß entweder der Beschuldigte, der Pflichtverteidiger oder gar beide es geradezu auf die Störung des Vertrauensverhältnisses anlegen, um sich einen Anspruch auf Aufhebung der Bestellung zu verschaffen oder dem anderen Teil die Fortsetzung des Mandatsverhältnisses unzumutbar zu machen. Da Vertrauen fragil ist, sind dem böswilligen Beteiligten hier schnell Tür und Tor geöffnet, sich faktisch doch einen Anspruch auf Aufhebung der Bestellung zu verschaffen. Das Hauptproblem ist daher, einen Weg zu finden, wie solche Mißbräuche soweit als möglich verhindert werden können. Dieses Bestreben kennzeichnet auch die Bemühungen der Rechtsprechung, insbesondere im Bereich der Sicherungsverteidigung. Statt allerdings gerade für diesen Bereich festzustellen, daß ein Vertrauensverhältnis unbeachtlich ist, sucht die Rechtsprechung (zum Teil lebensfremde verallgemeinerte, d. h. auch für die einfache Pflichtverteidigung Geltung beanspruchende) Begründungen, um das Fortbestehen von Vertrauen zu begründen, wo dies de facto offensichtlich nicht der Fall ist. aa) Antrag des Beschuldigten Aus dem Gesagten zu der Frage, ob der Beschuldigte einen (generellen) Anspruch auf Aufhebung der Bestellung hat, ergibt sich bereits, daß eine Störung des Vertrauensverhältnisses nur beachtlich ist, wenn sie eine gewisse Schwere erreicht hat. Bloße Spannungen reichen keinesfalls. Rechtsprechung und Lehre stellen daher auf eine „ernsthafte“ Störung ab. Diese muß noch dazu aus der Sicht des „Prototypes“1481 eines vernünftigen Beschuldigten bestehen. Dem ist zuzustimmen. Daß bei der Beurteilung der Störung eines Vertrauensverhältnisses grundsätzlich auf die Sicht des Beschuldigten abzustellen ist (und nicht etwa auf die des Vorsitzenden), ergibt sich schon daraus, daß eine Vertrauensstörung in der Beziehung Beschuldigter-Pflichtverteidiger festgestellt werden soll. Da nun aber kein unbeschränkter Anspruch auf Abberufung des Pflichtverteidigers besteht, kann nicht die subjektive Sicht des jeweiligen Beschuldigten maßgeblich sein. Vielmehr muß als Regulativ gegen Mißbrauch auf die Sicht eines ver1480 1481

Beim Verteidiger im Rahmen der §§ 49 II, 48 II BRAO. Müller, JR 1996, 124, 126.

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nünftigen Beschuldigten abgestellt werden.1482 Denn ein solcher vernünftiger Beschuldigter würde die durch einen Verteidigerwechsel bedingten Mehrkosten nur unter besonderen Umständen tragen wollen, so daß in solchen Fällen auch der Staat die Übernahme dieser Kosten befürworten kann. Allerdings muß klargestellt werden, daß die ausschlaggebende Überlegung hierbei nicht fiskalischer Natur ist (was in der Rechtsprechung aber häufig so klingt), sondern die Chancengleichheit mit dem „Durchschnittsbeschuldigten“. Der „vernünftige Beschuldigte“ ist notwendigerweise typisierend zu umschreiben. Man wird ihn als einen mit den objektiven Umständen des Falles vertrauten und die Zusammenhänge durchschauenden Menschen auffassen müssen. Diese Beschreibung geht zwar weit über die Erkenntnismöglichkeiten der „gewöhnlichen“ Beschuldigten hinaus, ist aber so weit zu fassen, um eine rechtlich nachvollziehbare Würdigung an sich nicht nachvollziehbarer finanzieller und emotionaler Überlegungen des Durchschnittsbeschuldigten zu ermöglichen. Eine Störung des Vertrauensverhältnisses ist zu bejahen, wenn der vernünftige Beschuldigte aufgrund bestimmter Umstände nicht (mehr) davon ausgehen kann, daß der Pflichtverteidiger ihn ordnungsgemäß verteidigt oder verteidigen wird. Dabei sind allerdings vorweg zwei Einschränkungen zu machen: – Eine Störung des Vertrauensverhältnisses ist als nicht gegeben anzusehen, wenn der Pflichtverteidiger zum Zweck, seine Entpflichtung durch Antrag des Beschuldigten zu erreichen, das Vertrauensverhältnis zu beeinträchtigen versucht. Der vernünftige Beschuldigte wird die Absichten des Verteidigers erkennen und richtig einzuschätzen wissen.

Hier kann auch keine Grenze, etwa dergestalt, daß Beleidigungen unbeachtlich, körperliche Angriffe hingegen beachtlich sind, gezogen werden, mit deren Überschreiten eine Störung des Vertrauensverhältnisses zu bejahen wäre, da jede Grenze von dem zielgerichtet handelnden Pflichtverteidiger überschritten werden kann, um seine Entpflichtung zu erreichen. Um solches (standeswidriges) Verteidigerverhalten von vorneherein zu vermeiden, muß vielmehr stets eine Störung des Vertrauensverhältnisses (objektiv) verneint werden, wenn eine solche vom Verteidiger bewußt herbeigeführt wurde, um seine Entpflichtung zu erreichen. Nun ist zwar nicht zu leugnen, daß auch der vernünftige Beschuldigte Zweifel an der Verteidigung durch einen Pflichtverteidiger haben wird, der erkennbar macht, daß er den Beschuldigten nicht verteidigen will und zu diesem Zweck eine Vertrauensstörung provoziert. Wenn allerdings ausnahmslos eine Vertrauensstörung für solche Fälle zielgerichteten Handelns des Verteidigers verneint wird, der Pflichtverteidiger mithin sein Ziel nicht erreichen kann, wird er solche aussichtslosen Versuche der vorsätzlichen Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses unterlassen und somit auch keine Vertrauenszweifel beim Beschuldigten erwecken. 1482

Müller, JR 1996, 124, 126.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

– Die Störung des Vertrauensverhältnisses zu einem Sicherungs- / Zwangsverteidiger, soweit ein solches bestand, ist stets als unbeachtlich anzusehen.1483 Zwar soll auch der Sicherungs- / Zwangsverteidiger möglichst ein Verteidiger des Vertrauens sein. Soweit dies aber nicht möglich ist, geht seine Funktion der Verfahrenssicherung dem Bestehen eines Vertrauensverhältnisses vor. Wäre ein solches nämlich unabdingbar, und könnte der Beschuldigte bei Fehlen oder Störung des Vertrauensverhältnisses die Aufhebung der Bestellung beantragen, könnte das Institut der Sicherungsverteidigung seinen Zweck häufig nicht erfüllen.1484 Vielen von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen lag eine Sicherungs- / Zwangsverteidigung zugrunde. Hätte die Rechtsprechung hier von Anfang an die Störung des Vertrauensverhältnisses für unbeachtlich erklärt, hätte sie sich Begründungsschwierigkeiten ersparen können.

Wann nun eine Störung des Vertrauensverhältnisses anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Umstände, welche die Befürchtung eines vernünftigen Beschuldigten begründen, daß der Pflichtverteidiger ihn nicht mehr ordnungsgemäß verteidigt oder verteidigen wird, sind sicherlich die von der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen, daß der Pflichtverteidiger den Beschuldigten vor der Hauptverhandlung nicht spricht oder nicht aufsucht1485 oder die Begründung der Revision alleine wegen Arbeitsüberlastung ablehnt.1486 Politische Differenzen sind hingegen nur in krassen Ausnahmefällen geeignet, das Vertrauensverhältnis zu stören.1487 Grundsätzlich haben Beschuldigter und Pflichtverteidiger im Strafprozeß ihre politischen Anschauungen zurückzustellen. Hat der Prozeß allerdings gerade einen politischen Hintergrund, sind die politischen Anschauungen sehr wohl beachtlich. Ein Kommunist, „Antifa-Aktivist“ oder Globalisierungsgegner wird, auch als vernünftiger Beschuldigter, etwa in einem Verfahren wegen politischer Beleidigung oder Landfriedensbruch, kaum eine effektive Verteidigung etwa von einem NPD-Anwalt oder einem erzkonservativen Anwalt erwarten können, ebensowenig, wie ein etwa wegen Schändung eines jüdischen Friedhofes angeklagter Rechtsextremist dies von einem „Antifa“-Anwalt erwarten kann. Hier ist das Vertrauensverhältnis eben auch an politische Grundanschauungen geknüpft. Allerdings sind die politischen Grundanschauungen wiederum unbeachtlich, soweit es um den Sicherungsverteidiger geht. Hier steht der Sicherungszweck im 1483 So andeutungsweise OLG Karlsruhe, AnwBl. 1978, 241, das in einem Fall der Sicherungs- / Zwangsverteidigung auf die „besonderen Umstände des Falles“ abstellte; diese besonderen Umstände liegen aber gerade darin, daß es sich nicht um eine gewöhnliche Pflicht-, sondern um eine Sicherungsverteidigung handelt. 1484 Darauf weist Krey Rd. 722 hin. 1485 Vgl. BGH 4 StR 143 / 67 bei Dallinger, MDR 1967, 727; OLG Hamburg, MDR 1972, 799. 1486 OLG Frankfurt, StV 1985, 225. 1487 Und bei Sicherungsverteidigern gar nicht.

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Vordergrund, und es kann schwer oder gar unmöglich sein, einen geeigneten Sicherungs- / Zwangsverteidiger zu finden, der zugleich die politischen Überzeugungen des Beschuldigten teilt. Die Durchführbarkeit des Verfahrens muß indes gewährleistet sein. Erstattet der Pflichtverteidiger gegen den Beschuldigten Strafanzeige, so kann dies das Vertrauensverhältnis des Beschuldigten zu dem Pflichtverteidiger ernsthaft beeinträchtigen. Allerdings ist diese Beeinträchtigung nicht beachtlich, wenn sie aufgrund von Äußerungen oder Handlungen des Beschuldigten erfolgt, die den Pflichtverteidiger nicht berechtigen würden, eine Aufhebung der Bestellung nach den §§ 49 II, 48 II BRAO zu verlangen. Denn dann wird der Pflichtverteidiger die Strafanzeige häufig erstatten, um den Beschuldigten dazu zu bewegen, seinerseits wegen Störung des Vertrauensverhältnisses die Aufhebung der Bestellung zu beantragen, die der Pflichtverteidiger selber nicht erreichen kann. Es gilt das oben Gesagte: Handlungen des Pflichtverteidigers, die dazu dienen, eine diesem nicht mögliche Beendigung der Bestellung zu erreichen, indem er das Vertrauensverhältnis zum Beschuldigten zu zerstören versucht, sind aus der Sicht des vernünftigen Beschuldigten nicht geeignet, das Vertrauensverhältnis zu zerstören. Durch eine solche restriktive Handhabung wird bewußt vertrauenszerstörenden Anzeigen des Pflichtverteidigers vorgebeugt. Die Bestellung eines wegen „Vertrauensverlustes“ vom Beschuldigten „entlassenen“ Wahlverteidigers zum Pflichtverteidiger ist allerdings entgegen der Rechtsprechung grundsätzlich als der Entstehung eines Vertrauensverhältnisses hinderlich anzusehen. Dies gilt unabhängig davon, ob ein Vertrauensverlust im Wahlverteidigungsverhältnis bei objektiver Betrachtung vorlag. Der Beschuldigte kann seinen Wahlverteidiger ohne jeden Grund auswechseln. Auch wenn seine Beweggründe objektiv unvernünftig sein mögen, weil tatsächlich keine Gründe vorlagen, die einen vernünftigen Beschuldigten zur Auswechslung des Verteidigers veranlaßt hätten, hat er seine Entscheidung getroffen und auch die hierdurch entstandenen Mehrkosten auf sich genommen. Die freiwillige Übernahme dieser Folgen zeigt deutlich, daß das Vertrauensverhältnis tatsächlich gestört war. Dann darf aber der frühere Wahlverteidiger ihm nicht wieder gegen seinen Willen aufgedrängt werden. Anderes gilt natürlich im Falle der Sicherungs- / Zwangsverteidigung, da es hier auf ein Vertrauensverhältnis nicht ankommt. Bestehen zwischen Beschuldigtem und Pflichtverteidiger grundsätzliche, unüberbrückbare Differenzen über das Verteidigungskonzept, nimmt die Rechtsprechung ebenfalls eine Störung des Vertrauensverhältnisses an. Nun entwickelt aber der Pflichtverteidiger als Organ der Rechtspflege sein Verteidigungskonzept gerade unabhängig vom Beschuldigten. Deshalb werden einfache Differenzen über das Verteidigungskonzept von der Rechtsprechung auch zu Recht als unbeachtlich angesehen. Diese können vielmehr gerade Ausdruck der selbständigen Stellung des Verteidigers sein. Bei grundlegenden Meinungsverschiedenheiten, etwa über

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die für das Verteidigungskonzept bedeutsame Frage, ob ein Geständnis abgelegt werden soll, wird der vernünftige Beschuldigte demgegenüber kein Vertrauen in eine seinen Interessen dienende Verteidigung haben und eine Auswechslung des Verteidigers vornehmen. Daher ist bei Vorliegen solcher Differenzen eine ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses zu bejahen. Allerdings ergeben sich dabei erhebliche Probleme hinsichtlich der Darlegungsobliegenheit.1488 Zu verneinen ist eine Störung des Vertrauensverhältnisses aufgrund der objektivierten Betrachtung des vernünftigen Beschuldigten, wenn der Pflichtverteidiger die Verteidigung objektiv einwandfrei führt. Dabei ist zu beachten, daß auch bei Überprüfung der Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses das Gericht grundsätzlich nicht die Verteidigungsführung des Pflichtverteidigers inhaltlich überprüfen darf. Es darf lediglich prüfen, ob er seine Verteidigung dergestalt führt, daß ein vernünftiger Beschuldigter sein Vertrauen in den Verteidiger verliert. Eine bloße Abweichung von Weisungen oder Wünschen des Beschuldigten kann das Vertrauensverhältnis (bei vernünftiger Betrachtung) daher nicht stören, da diese gerade Ausdruck der eigenständigen Stellung des Verteidigers als Organ der Rechtspflege ist.1489 Der Pflichtverteidiger soll ja die Verteidigungsdefizite seines Mandanten in dessen wohlverstandenen Interesse ausgleichen, so daß sein eigenständiges Handeln objektiv keinesfalls die Vertrauensbasis zerstören kann. Die anderslautende Entscheidung des OLG Hamm1490 ist unzutreffend. Dort wird alleine auf den subjektiven Standpunkt des Beschuldigten abgestellt, der trotz einwandfreier Verteidigungsführung das Vertrauen in den Pflichtverteidiger verlieren könne. Der vom OLG Hamm zugrundegelegte Beschuldigte ist aber nicht der „vernünftige“, sondern ein „unvernünftiger“ Beschuldigter. Auch „eigenmächtige“ Erklärungen des Verteidigers können daher entgegen der Rechtsprechung1491 das Vertrauensverhältnis keinesfalls „ernsthaft“ beeinträchtigen. 1492 Der Verteidiger darf aufgrund seiner selbständigen Stellung nämlich auch dann in das Verfahren eingreifen, wenn der Beschuldigte nicht unterrichtet ist, was z. B. hinsichtlich des Beweisantragrechtes völlig unstrittig ist.1493 Gleiches muß für sämtliche Erklärungen und Handlungen des Verteidigers gelten. Selbständiges Verteidigerhandeln einmal als eigenverantwortlich und einmal als eigenmächtig (und damit vertrauenszerstörend) zu behandeln, entbehrt jeder Grundlage.1494

Dazu Kapitel 3 C. V. 2. a) cc). Anders aber, vor allem früher, zum Teil die Rechtsprechung. 1490 StV 1982, 510; in diese Richtung auch BGH bei Dallinger, MDR 1967, 727 und BGH, StV 1989, 469 = NStZ 1988, 420. 1491 Etwa BGH, StV 1989, 469 = NStZ 1988, 420 für den Fall der nicht mit dem Beschuldigten abgesprochenen Ankündigung eines Geständnisses. 1492 Darauf weist auch nachdrücklich Barton, StV 1989, 45, 46 f., hin. 1493 Barton, StV 1989, 45, 46 mwN. 1494 Barton, StV 1989, 45, 47. 1488 1489

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bb) Antrag des Pflichtverteidigers nach §§ 49 II, 48 II BRAO Um dem Pflichtverteidiger ein „Entrinnen“ aus seiner Verpflichtung (§ 49 I BRAO) nicht zur Disposition zu stellen, müssen auch bei seinem Entpflichtungsantrag die Differenzen zum Beschuldigten ein gewisses Gewicht erreicht haben. Aus der objektivierten Sicht eines vernünftigen Pflichtverteidigers muß das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört sein, wobei auch hier grundlegende Differenzen über die Verteidigungsstrategie ausreichen können. Da der vernünftige Pflichtverteidiger sich jedoch der Tatsache bewußt ist, daß Spannungen zwischen Beschuldigtem und Pflichtverteidiger häufig auftreten, wird er das Vertrauensverhältnis zum Beschuldigten nicht durch Kritik an seiner Person oder seiner Verteidigungsführung als beeinträchtigt ansehen. Parallel zu den obigen Ausführungen müssen auch hier, um zu verhindern, daß der Beschuldigte die Grenzen seines Entpflichtungsanspruches dadurch umgeht, daß er den Pflichtverteidiger zu einem eigenen Entpflichtungsantrag veranlaßt, zwei Einschränkungen gemacht werden: – Verhaltensweisen oder Äußerungen des Beschuldigten, die darauf abzielen, daß Vertrauensverhältnis zu (zer-)stören, um den Pflichtverteidiger zu einem Entpflichtungsantrag zu veranlassen, können die Unzumutbarkeit der Mandatsfortführung für den Pflichtverteidiger, aus der Sicht eines vernünftigen Verteidigers, nicht begründen. – Der Sicherungsverteidiger kann die Aufhebung seiner Bestellung keinesfalls aufgrund einer Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses verlangen. Die Verfahrenssicherungsinteressen haben hier Vorrang.

Mit einer solchen restriktiven Sichtweise wird das Vertrauensverhältnis und auch die Person des Pflichtverteidigers vor gezielten Beeinträchtigungen durch den Beschuldigten geschützt. Tätliche Angriffe des Beschuldigten auf den Pflichtverteidiger dürften unterbleiben, wenn den Beschuldigten bewußt ist, daß sie das Ziel, den Pflichtverteidiger zu einem (erfolgreichen) Entpflichtungsantrag zu bewegen, nicht erreichen können. Die Rechtsprechung würde durch die Übernahme dieser klaren Ausgangslage eine Struktur erlangen. Eine solche fehlt bisher. Dadurch provoziert die Rechtsprechung immer neue Versuche von Beschuldigten, durch Einwirkungen auf den Pflichtverteidiger diesen zur Aufgabe zu bewegen, um eine Auswechslung zu erreichen, auf welche die Beschuldigten keinen Anspruch haben. Aufgrund der gleichen Erwägungen sind Beleidigungen, pauschale Vorwürfe und Anschuldigungen als (objektiv) unbeachtlich anzusehen. Auch unterschiedliche politische Anschauungen können grundsätzlich nicht die Unzumutbarkeit für den Verteidiger begründen. Von diesem kann erwartet werden, daß er die Verteidigung professionell führt und persönliche Interessen und Emotionen zurückstellt. Nur in besonderen Ausnahmefällen kann anderes gelten, z. B. wenn dem Verteidiger oder dessen Angehörigen von bestimmten politischen Strömungen oder Regi-

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

men Leid zugefügt wurde und nunmehr ein Angehöriger dieser Strömung oder des Regimes verteidigt werden soll. Festzuhalten bleibt, daß das Vertrauensverhältnis des Pflichtverteidigers zum Beschuldigten aus der Sicht eines vernünftigen Pflichtverteidigers nur ausnahmsweise beeinträchtigt sein und seinen Entpflichtungsantrag rechtfertigen dürfte. Es ist hier jedenfalls eine sehr restriktive Sichtweise anzulegen.

cc) Darlegungserfordernisse Da das Gericht nun aber nur sehr eingeschränkten Einblick in die Beziehung Beschuldigter-Pflichtverteidiger hat, kann es kaum von selbst beurteilen, ob eine ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses vorliegt. Es muß daher grundsätzlich dem Beschuldigten (bzw. beim Entpflichtungsantrag nach §§ 49 II, 48 II BRAO dem Pflichtverteidiger) überlassen bleiben, die Umstände nachvollziehbar darzulegen, aus denen sich ergibt, daß das Vertrauensverhältnis nachhaltig und nicht behebbar gestört ist.1495 Da hier einerseits die Sichtweise des vernünftigen Beschuldigten maßgeblich ist und das Gericht dessen Sichtweise nur anhand von objektiv belegten Tatsachen ermitteln kann, andererseits aber Beschuldigter und Verteidiger Schweigerechte respektive -pflichten haben, müssen die Darlegungsanforderungen beiden Umständen Rechnung tragen. Es muß daher einerseits mehr dargetan werden, als bloße Behauptungen,1496 während andererseits eine uneingeschränkte Offenlegung der Beziehungen zwischen Beschuldigtem und Pflichtverteidiger nicht gefordert werden kann. Eingeschränkt wird die Darlegungsobliegenheit dadurch, daß die Störung des Vertrauensverhältnisses nur nachvollziehbar sein muß. Zudem besteht in Fällen, in denen der Beschuldigte einen Anspruch auf einen Verteidigerwechsel hat gar keine, auch keine eingeschränkte,1497 Darlegungspflicht. Wenn der Beschuldigte ohnehin den Wechsel des Verteidigers verlangen kann, muß er ihn nicht rechtfertigen. Unzweifelhaft ist, daß bloße, auch von Beschuldigtem und Pflichtverteidiger übereinstimmend vorgebrachte Behauptungen, das Vertrauensverhältnis sei gestört, nicht ausreichen. Die zum Teil hiervon abweichende Rechtsprechung ist abzulehnen, da andernfalls allzu leicht eine Manipulation der Aufhebungsvoraussetzungen möglich wäre. Da dem Großteil der oben genannten möglichen Störungsgründe ein nach außen wahrnehmbares Verhalten zugrunde liegt, kann insoweit ohne weiteres eine Darlegung der Tatsachen verlangt werden.1498 Problematisch sind aber die AnfordeMüller, JR 1996, 124, 126. Also ist die Darlegung von Tatsachen erforderlich. 1497 So aber die Rechtsprechung. 1498 So etwa bei Vertrauensverlust wegen Prozeßunfähigkeit, „Unfähigkeit“ des Verteidigers (soweit man eine solche für beachtlich hält), sonstige verhaltensbedingte Abberufungsgründe. 1495 1496

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rungen an die Darlegung grundsätzlicher, unüberbrückbarer Differenzen über die Verteidigungsstrategie. Eine Offenlegung dieser Strategie darf nicht gefordert werden. Da andererseits die bloße Behauptung solcher Differenzen, wie bereits erwähnt, nicht ausreichen kann, ist erforderlich, daß sich die abweichenden Verteidigungsstrategien bereits irgendwie objektiv bemerkbar gemacht haben und somit dargelegt werden können. Solange die Meinungsverschiedenheiten nämlich nur über die (künftige) Verteidigungsstrategie bestehen, steht noch nicht fest, daß sie tatsächlich unüberbrückbar sind. Erst eine Divergenz im Handeln von Beschuldigtem und Pflichtverteidiger zeigt an, daß tatsächlich unüberbrückbare Differenzen bestehen. Allerdings reicht hierbei aufgrund der eigenständigen Stellung des Verteidigers nicht schon ein bloßer Widerspruch in der Vorgehensweise von Beschuldigtem und Verteidiger aus. Die grundlegenden Meinungsverschiedenheiten müssen sich auch durch widersprüchliches Verhalten in grundlegenden Verteidigungsfragen äußern, beispielsweise dadurch, daß der Pflichtverteidiger ein Geständnis des Beschuldigten ankündigt, dieser jedoch ein solches kategorisch ablehnt. Die Frage, ob der Beschuldigte den gegen ihn erhobenen Tatvorwurf einräumt, ist nämlich eine zentrale Frage jeder Verteidigungskonzeption.1499 Äußern sich die grundlegenden Differenzen über das Verteidigungskonzept aber derart deutlich, sind weitergehende Offenlegungen der Verteidigungsstrategie nicht erforderlich.1500 Nicht ausreichend ist demgegenüber, wenn der Beschuldigte lediglich behauptet, der Verteidiger habe bestimmte Informationen nicht vorgetragen. Entgegen OLG Karlsruhe, NStZ 1988, 2391501 muß der Beschuldigte hier die angeblich vom Verteidiger nicht vorgetragenen Informationen offenlegen. Eine solche Substantiierung1502 ist erforderlich und zumutbar, zumal die angeblich unterschlagenen Informationen nach dem Vortrag des Beschuldigten ohnehin zur Kenntnis des Gerichts bestimmt sind.1503

Barton, StV 1989, 45, 46. Dies stellt Barton, StV 1989, 45, 46 zutreffend und deutlich heraus; unzutreffend ist daher die Entscheidung BGH, StV 1988, 469 = NStZ 1988, 420, die in einem ähnlich gelagerten Sachverhalt noch nicht von einer hinreichenden Darlegung der Vertrauensstörung ausging. 1501 Siehe Fn. 996. 1502 Dazu, daß ein solchermaßen substantiierter Entpflichtungsantrag unbegründet ist, da der Verteidiger lediglich aufgrund seiner eigenständigen Stellung geprüft hat, welche Informationen dem Gericht mitgeteilt werden sollen, und ein solches selbständiges Handeln des Verteidigers nicht geeignet ist, einen Vertrauensverlust zubegründen, siehe oben Kapitel 3 C. V. 2. a) aa) und Fahl, Zweiter Teil, Zweites Kapitel, F. I. 2. d) bb). 1503 A.A. OLG Karlsruhe, a. a. O., da der Beschuldigte nicht verpflichtet sei, dem Gericht dieselben Informationen zu geben, wie dem Verteidiger. 1499 1500

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

b) Sonstige Unzumutbarkeit der Pflichtverteidigung für den Verteidiger1504 In welchen Fällen die Fortführung des Pflichtmandates für den Verteidiger sonst unzumutbar ist, läßt sich nicht abschließend festlegen, sondern nur im Einzelfall feststellen. Jedenfalls muß hier ein restriktiver Maßstab angelegt werden. Nicht ausreichend sind grundsätzlich fehlende Fachkenntnisse, denn diese muß sich der Anwalt gegebenenfalls verschaffen.1505 Anderes gilt allerdings wenn der Verteidiger sich schon jahrelang nicht mehr mit dem Strafrecht befaßt hat und die Wiederaneignung der erforderlichen Kenntnisse zu einer Beeinträchtigung der Erwerbstätigkeit des Verteidigers führen würden. Das hohe Alter eines noch berufstätigen Anwaltes und die Anstrengungen der Hauptverhandlung können nicht als wichtige Gründe angesehen werden. Ist der Anwalt noch beruflich aktiv, muß er auch alle damit verbundenen Belastungen tragen. Übermäßig lange Anfahrtszeiten eines nicht gerichtsansässigen Rechtsanwaltes können indes die Verteidigung unzumutbar machen, wofür auch die gesetzliche Wertung des § 142 I 1 StPO spricht. Zum Schutz des Pflichtverteidigers und seiner Angehörigen wird man die Unzumutbarkeitsschwelle auch dann nicht als überschritten ansehen dürfen, wenn der Pflichtverteidiger oder dessen Angehörige durch den Beschuldigten oder Dritte ernstlich bedroht werden, um den Verteidiger zu einem Entpflichtungsantrag zu bewegen. Dies hört sich paradox an, zumal in anderen, weniger gewichtigen Fällen, z. B. zu lange Anfahrtszeiten zum Gericht, die Zumutbarkeit der Mandatsfortführung verneint wird. Würde man jedoch ein besonders schwerwiegendes Fehlverhalten des Beschuldigten die Unzumutbarkeit begründen lassen, so wären die dem Pflichtverteidiger drohenden Gefahren um so größer, je höher man hier die Schwelle ansetzt. Reichten z. B. Beleidigungen nicht aus, um die Unzumutbarkeit zu begründen, tätliche Angriffe hingegen schon, so würden böswillige Beschuldigte geradezu „gezwungen“, den Verteidiger anzugreifen, um ihn zur Aufgabe zu bewegen. Daher sollten Einwirkungen des Beschuldigten oder mit ihm verbundener Dritter auf den Pflichtverteidiger generell nur zurückhaltend als unzumutbarkeitsbegründend angesehen werden. Wenn aber der Pflichtverteidiger oder dessen Angehörige durch mit dem Beschuldigten nicht unmittelbar oder mittelbar verbundene Dritte bedroht oder angegriffen werden oder die Verhaltensweise des Beschuldigten nicht zum Zweck, den Pflichtverteidiger zu einem Entpflichtungsantrag zu bewegen, erfolgt, ist die Un1504 Es wurde bereits oben dargelegt, daß sich eine Unzumutbarkeit der Fortführung des Pflichtverteidigungsverhältnisses für den Beschuldigten nur aus einer Störung des Vertrauensverhältnisses ergeben kann. Nur für den Pflichtverteidiger kann es weitere Unzumutbarkeitsgründe geben. 1505 Günther, AnwBl. 1970, 65, 66.

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zumutbarkeitsschwelle überschritten. Drohen die Gefahren durch vom Beschuldigten nicht beeinflußbare Personen, kann dem Pflichtverteidiger nicht zugemutet werden, solchen Bedrohungen standzuhalten, denn dann erfolgen sie regelmäßig nicht zu dem Zweck, den Pflichtverteidiger lediglich zur „Aufgabe“ der Verteidigung zu bewegen, sondern sind Ausdruck einer echten Bedrohung. Gleiches gilt für Verhaltensweisen des Beschuldigten, die nicht zielgerichtet zwecks Herbeiführung eines Entpflichtungsantrages erfolgen.

VI. Verhältnis der Aufhebung „aus wichtigem Grund“ zu den gesetzlichen Regelungen / Rechtsgrundlagen für die Aufhebung der Bestellung „aus wichtigem Grund“ Keine Probleme bereitet die Aufhebung der Bestellung auf Antrag des Pflichtverteidigers. Hier existiert mit den §§ 48 II, 49 II BRAO eine Rechtsgrundlage für die Aufhebung aus wichtigem Grund. Eine Aufhebung auf Antrag des Beschuldigten bedarf keiner ausdrücklichen Rechtsgrundlage, da hier nicht in Rechte des Beschuldigten eingegriffen wird. Allerdings hat der Beschuldigte keinen uneingeschränkten Anspruch auf Aufhebung der Bestellung. Die bestehenden Einschränkungen bedürfen indes keiner ausdrücklichen Rechtsgrundlage. Wenn dem Beschuldigten bereits gegen seinen Willen ein Pflichtverteidiger bestellt werden kann, so ist bereits hieraus ersichtlich, daß er keinesfalls die freie Abberufung des Verteidigers verlangen kann. Und auch im Fall der Bestellung lediglich aufgrund Mittellosigkeit des Beschuldigten bedarf der eingeschränkte Abberufungsanspruch keiner ausdrücklichen Rechtfertigung, denn auch hier stellt diese Einschränkung keinen Eingriff dar. Die zur Herstellung von Chancengleichheit erfolgte Bestellung kann auf Antrag des Beschuldigten auch nur im Rahmen der durch den Gleichheitsgrundsatz gezogenen Schranken wieder aufgehoben werden. Bleibt die Frage nach der Rechtsgrundlage für eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen gegen den Willen des Beschuldigten. Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob nicht die §§ 138 a ff. StPO eine abschließende Regelung darstellen, welche die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung aus anderen (wichtigen) Gründen ausschließen. Dann würde sich die Frage nach einer Rechtsgrundlage für eine Aufhebung „aus wichtigem Grund“ erübrigen.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

1. Verhältnis der §§ 138 a ff. StPO zum Widerruf aus wichtigem Grund Es finden sich in Rechtsprechung und Literatur zwei grundsätzliche Strömungen. a) Uneingeschränktes Nebeneinander von §§ 138 a ff. StPO und Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund Nur gelegentlich wird die Auffassung vertreten, ein Widerruf aus wichtigem Grund sei uneingeschränkt neben den §§ 138 a ff. StPO möglich.1506 Das in den §§ 138 a ff. StPO geregelte Verfahren sei nicht für die in den §§ 138 a, b StPO genannten Ausschließungsgründe das speziellere Verfahren, das die übrigen Rücknahmemöglichkeiten in diesem Bereich ausschließe, da es zum einen in den Voraussetzungen enger, in den Folgen aber teilweise weiter sei, als die Aufhebung der Bestellung. Die Aufhebung aus wichtigem Grund komme daher in Betracht, wenn die in § 138 a IV, V StPO angeordneten weiteren Folgen nicht angestrebt werden.1507 Auch die Entscheidung des BGH vom 20. 3. 19961508 geht in diese Richtung. Dort hat der BGH zwar das Konkurrenzverhältnis ausdrücklich offengelassen,1509 die Entscheidung läuft aber darauf hinaus, daß der Pflichtverteidiger jedenfalls (auch) nach den §§ 138 a ff. StPO ausgeschlossen werden kann.1510 Mit anderen Worten: der Bundesgerichtshof hält wohl eine Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund auch in den Fällen der §§ 138 a ff. StPO für zulässig. Liegt ein Fall der §§ 138 a ff. StPO vor, kann der Vorsitzende demnach wählen, ob er über die §§ 138 c, d StPO vorgehen, oder die Bestellung aus wichtigem Grund aufheben will. b) §§ 138 a ff. StPO als abschließende leges speciales Die überwiegende Ansicht geht dagegen davon aus, daß die §§ 138 a ff. StPO jedenfalls für die in den §§ 138 a, b StPO genannten Fälle eine abschließende Son1506 KMR-Müller, § 138 a Rd. 1 (anders aber offenbar in § 143 Rd. 2); ebenso wohl Ranft Rd. 443; früher auch KK-Laufhütte, 2. Auflage, § 138 a Rd. 2; auch Meyer-Goßner, FS 50 J. BGH, S. 615, 628, der die Aufhebung der Bestellung als Regelfall ansieht und den Ausschluß nach den §§ 138 a ff. StPO nur als „ultima ratio“ in Betracht zieht. 1507 KMR-Müller § 138 a Rd. 1. 1508 BGHSt 42, 54 = NJW 1996, 1475 = StV 1996, 476 = NStZ 1997, 46 f. 1509 BGHSt 42, 54 = NJW 1996, 1475 = StV 1996, 476 = NStZ 1997, 46, 47; unzutreffend daher die Wiedergabe der Entscheidung bei Roxin, § 19 Rd. 51, der behauptet, der BGH habe entschieden, daß der Pflichtverteidiger nur nach Maßgabe der §§ 138 a ff. StPO abberufen werden dürfe. 1510 So versteht auch Weigand, NStZ 1997, 47 die Entscheidung.

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derregelung darstellen, d. h. soweit ein Fall der §§ 138 a ff. StPO vorliege, komme eine Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund nicht mehr in Betracht. Vielmehr müsse das Verfahren nach den §§ 138 c, d StPO durchlaufen werden. Umstritten ist indes, wie weit dieser abschließende Charakter zu ziehen ist.

aa) §§ 138 a ff. StPO als leges speciales nur im unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 138 a ff. StPO Nach wohl noch überwiegender Ansicht schließen die §§ 138 a ff. StPO eine Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund nur in den von §§ 138 a, b StPO unmittelbar erfaßten Fallgestaltungen aus. In allen anderen Fällen bleibe die Aufhebung aus wichtigem Grund weiterhin möglich.1511 Allerdings sei auch bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 138 a, b StPO ausnahmsweise weiterhin eine einfache Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund möglich und geboten, wenn der Beschuldigte und Verteidiger einverstanden seien, um dem Pflichtverteidiger ein folgenloses Ausscheiden aus dem Verfahren vor dem nach § 138 c V StPO maßgeblichen Zeitpunkt zu ermöglichen.1512 Dies sei als Ausgleich für die dem Pflichtverteidiger fehlende Möglichkeit, das Mandat niederzulegen, erforderlich.1513

bb) §§ 138 a ff. StPO als grundsätzlich abschließende Regelung Zunehmend Unterstützung (wenn nicht sogar schon von der herrschenden Literaturansicht gesprochen werden kann) gewinnt die Ansicht, daß angesichts des abschließenden Charakters der §§ 138 a ff. StPO außerhalb des Anwendungsbereiches dieser Normen die Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund grundsätzlich nicht mehr möglich sei.1514

1511 KG, NJW 1978, 1538; OLG Braunschweig, StV 1984, 500, 501; OLG Frankfurt, StV 1992, 360, 361; AK-Stern, § 138 a Rd. 9; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 138 a Rd. 3, § 140 Rd. 3; Kühne, S. 80; KK-Laufhütte, § 138 a Rd. 2; KMR-Müller, § 138 a Rd. 1; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 4; Rogall, JR 1989, 252; besonders deutlich OLG Düsseldorf, JR 1989, 250, 252 = NStZ 1988, 518, 519 = StV 1988, 516 = OLGSt § 138 a Nr. 4 = GA 1989, 32: „Die §§ 138 a ff. StPO enthalten in den dort erfaßten Fällen gegenüber § 143 StPO die speziellere Regelung. Die Ausschlußvorschriften haben insoweit das Abberufungsrecht des Vorsitzenden verdrängt.“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 1512 KK-Laufhütte § 138 a Rd. 2. 1513 KK-Laufhütte § 138 a Rd. 2. 1514 Dencker, NJW 1979, 2176, 2179 f.; Rieß, JR 1979, 37, 38; Remagen-Kemmerling, S. 104; Seier, FS Hirsch, S. 977, 990; HK-Julius, § 138 a Rd. 3; Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 236; Fezer, S. 49; Weigend, NStZ 1997, 47, 48; LR-Lüderssen, §§ 138 a Rd. 3 ff., 143 Rd. 7, 9, 10; Parigger, FG Koch, S. 199, 204; Krekeler, AnwBl. 1978, 322, 323.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

(1) Grundsätzlich abschließender Charakter der §§ 138 a ff. StPO Angesichts der grundsätzlich gleichen Stellung von Wahl- und Pflichtverteidiger1515 könne der Pflichtverteidiger keinen weitergehenden Eingriffen unterworfen werden, als der Wahlverteidiger. Letzterer könne aber nur durch Ausschließung nach den §§ 138 a ff. StPO aus dem Verfahren entfernt werden. Über die §§ 138 a ff. StPO hinaus finde sich keine Stütze für die Entfernung eines unliebsamen (Wahl-)Verteidigers „aus wichtigem Grund“.1516 Aus anderen als den in §§ 138 a ff. StPO genannten Gründen dürfe dann aber auch der Pflichtverteidiger grundsätzlich nicht aus dem Verfahren entfernt werden. Diese „limitative Funktion“1517 der §§ 138 a ff. StPO bewirke, daß ein schlichtes „Auswechseln“ des Pflichtverteidigers bei irgendeinem wichtigen Grund nicht mehr möglich sei.1518 Als abschließende Regelung zur Entfernung des Verteidigers entfalteten diese Regelungen eine Sperrwirkung. Zur Rechtfertigung weitergehender Befugnisse des Gerichtes komme insbesondere der „schillernde Begriff der Fürsorgepflicht“1519 nicht in Betracht.1520 Derart begründete Befugnisse des Gerichtes könnten dieses vielmehr zu einer Kontrolle über die Verteidigung verleiten, die den Grundstrukturen der Strafprozeßordnung zuwiderliefe.1521 Der Verteidiger sei, gerade weil das Gericht grundsätzlich zur Fürsorge verpflichtet sei, eine der Fürsorge des Gerichtes zuwider konzipierte Institution.1522 In Anbetracht der Schwere des Tatvorwurfes, bzw. der anderen außergewöhnlichen Umstände des § 140 StPO, verlangten die schutzwürdigen Interessen des Beschuldigten vielmehr eine Beschränkung der Eingriffsbefugnisse des Gerichtes im Sinne einer Gleichstellung von Wahl- und Pflichtverteidigung.1523 Wäre aber die Entfernung des Pflichtverteidigers „einfacher“ als die des Wahlverteidigers, entstünde nicht nur leicht der Eindruck einer Ungleichbehandlung desjenigen Beschuldigten, der aus finanziellen Gründen auf eine Pflichtverteidigung angewiesen ist,1524 sondern es drohten auch Auswirkungen auf das Engagement des Verteidigers, mit dem er sich möglicherweise den Unwillen des Vorsitzenden zuziehe.1525 Dazu oben, Kapitel 1 B. III. Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 236. 1517 Welp, ZStW 90 (1978), 101, 112. 1518 Dencker, NJW 1979, 2176, 2177. 1519 Löbbecke, GA 1973, 200 ff. 1520 Dencker, NJW 1979, 2176, 2179. 1521 Dencker, NJW 1979, 2176, 2179; zustimmend Remagen-Kemmerling, S. 61 f.; Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 236. 1522 Dencker, NJW 1979, 2176, 2179. 1523 Dencker, NJW 1979, 2176, 2179; Krekeler, AnwBl. 1978, 322, 323; Parigger, FS Koch, S. 199, 204. 1524 Welp, ZStW 90 (1978), 101, 113; Dencker, NJW 1979, 2176, 2178; Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 236. 1525 LR-Lüderssen, § 138 a Rd. 9. 1515 1516

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(2) Ausnahmen von der Sperrwirkung Die meisten Autoren sind indes der Ansicht, diese Sperrwirkung könne sich nur auf solche Tatbestände erstrecken, die mit den §§ 138 a ff. StPO auf gleicher rechtlicher Stufe stünden.1526 Dies seien Fälle, in denen der Pflichtverteidiger vom Vorsitzenden gegen den Willen des Beschuldigten aus dem Verfahren entfernt werden solle. Unberührt, wenn auch künftig nur als Ausnahme von der grundsätzlichen Unzulässigkeit der Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund anzusehen, bleibe dagegen die Abberufung aus wichtigem Grund in Fällen, die keinerlei Bezug zum Regelungsgehalt der §§ 138 a ff. StPO aufwiesen. Dies seien zum einen die Abberufung auf Antrag des Beschuldigten oder des Pflichtverteidigers bei Störung des Vertrauensverhältnisses1527 und die Fälle der §§ 140 III 1 und 143 StPO.1528 Mit dem ersteren Ausnahmefall werde dem Umstand Rechnung getragen, daß Beschuldigter und Verteidiger im Falle der Pflichtverteidigung nicht die Möglichkeit haben, das Mandatsverhältnis durch Kündigung zu beendigen.1529 Dieses Defizit werde durch die Möglichkeit der Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund ausgeglichen. Die fortbestehende Anwendbarkeit der §§ 140 III 1 und 143 StPO wird damit begründet, daß in diesen Fällen die Notwendigkeit der Pflichtverteidigung entfällt.1530 Darüber hinaus müsse eine Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund auch bei hochgradiger Ungeeignetheit des Verteidigers, Krankheit und sonstiger Verhinderung möglich sein,1531 sowie dann, wenn der Beschuldigte oder der Verteidiger mit der Abberufung einverstanden sind, ohne daß einer der vorhergehenden Ausnahmefälle vorliege.1532

1526 Seier, FS Hirsch, S. 977, 990; Dencker, NJW 1979 2176, 2179 f. (demgegenüber versteht Beulke, Verteidiger, S. 247 (Fn. 22a) die von Dencker geäußerte Ansicht dahin, daß die §§ 138 a ff. StPO als ausschließliche Beendigungsgründe der Pflichtverteidigung anzusehen seien. Dies sei indes nicht praktikabel, da diese Ansicht einseitigen Entpflichtungsbegehren von Beschuldigtem oder Pflichtverteidiger nicht Rechunung tragen könne.); Rieß, JR 1979, 37, 39 f.; Fezer, S. 49; Weigend, NStZ 1997, 47, 48; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 7, 9, 10; Remagen-Kemmerling, S. 104. 1527 Dencker, NJW 1979, 2176, 2179 f. 1528 Dencker, NJW 1979, 2176, 2180; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 7 ff. 1529 Dencker, NJW 1979, 2176, 2179; Rieß, JR 1979, 37, 39. 1530 Dencker, NJW 1979, 2176, 2180. 1531 Rieß, JR 1979, 37, 39. 1532 Rieß, JR 1979, 37, 39; Remagen-Kemmerling, S. 104.

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

c) Stellungnahme aa) Kein uneingeschränktes Nebeneinander von §§ 138 a ff. StPO / Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund Ein uneingeschränktes Nebeneinander der §§ 138 a ff. StPO und der Abberufung aus wichtigem Grund ist nicht zu befürworten. Soweit gegen ein Nebeneinander bei Vorliegen eines der in den §§ 138 a ff. StPO geregelten Fälle indes vorgebracht wird, daß hiergegen das weitgehend ungeklärte Verhältnis dieser Befugnisse zueinander spreche,1533 kann dem nicht gefolgt werden. Zwar ist zutreffend, daß bisher noch keine rechtsstaatlich ausreichenden Kriterien dargetan wurden, nach denen sich die Auswahl der einen oder anderen Befugnis richten sollte oder könnte.1534 Dieses Argument verfängt indes deshalb nicht, weil es bei Zulässigkeit eines solchen Nebeneinanders dann die Aufgabe von Rechtsprechung und Lehre wäre, dieses Verhältnis zu klären. Beachtlich ist indes der Einwand, daß dem Vorsitzenden bei Zulässigkeit eines Nebeneinanders im Zweifelsfall ein Wahlrecht zukommen müßte, ob er nach den §§ 138 a ff. StPO vorgehen oder die Bestellung aus wichtigem Grund aufheben möchte,1535 was die Gefahr des Rechtsmißbrauches durch den Vorsitzenden begründet.1536 Zwar scheint eine solche Gefahr auf den ersten Blick nicht vorzuliegen, denn wenn das Gericht die Erstreckungswirkungen des § 138 a IV, V StPO anstrebt, muß es nach den §§ 138 a ff. StPO vorgehen. Strebt es diese Wirkungen nicht an, scheint nichts gegen die Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund zu sprechen. Indes ist zu beachten, daß das Gericht in Fällen, in denen es ihm auf die Erstreckungswirkung der §§ 138 a IV, V StPO nicht ankommt, den einfacheren Weg des Widerrufes wählen wird, um das Verfahren nach §§ 138 c, d StPO zu vermeiden. Damit würden aber trotz Vorliegen der selben Ausschlußvoraussetzungen unterschiedliche Konsequenzen gezogen, je nach dem, ob Wahl- oder Pflichtverteidigung vorliegt.1537 Im Fall der Wahlverteidigung kann der Vorsitzende nämlich nur über die §§ 138 a ff. StPO vorgehen. Im Ergebnis würde dem Pflichtverteidiger ein geringerer Schutz zukommen, als dem Wahlverteidiger, was angesichts der grundsätzlich gleichen Stellung von Wahl- und Pflichtverteidiger nicht befürwortet werden kann. Für den Pflichtverteidiger bedeutet auch die Abberufung in der Regel nämlich das endgültige „Aus“ in dem laufenden Verfahren.1538 Zwar kann der Remagen-Kemmerling, S. 63. OLG Düsseldorf, JR 1989, 250, 252= NStZ 1988, 518 = StV 1988, 516 = OLGSt § 138 a Nr. 4 = GA 1989, 32. 1535 KK-Laufhütte, § 138 a Rd. 2. 1536 Remagen-Kemmerling, S. 63. 1537 OLG Düsseldorf, JR 1989, 250, 252 = NStZ 1988, 518 = StV 1988, 516 = OLGSt § 138 a Nr. 4 = GA 1989, 32. 1538 Was für einen Wahlverteidiger nur mittels des Verfahrens der §§ 138 c, d StPO erreicht werden kann. 1533 1534

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abberufene Pflichtverteidiger nunmehr als Wahlverteidiger auftreten. Diese Möglichkeit ist indes eher theoretischer Natur, da der Beschuldigte häufig in erster Linie deshalb einen Pflichtverteidiger erhält, weil ihm die finanziellen Mittel fehlen, sich einen Wahlverteidiger zu leisten. Der Beschuldigte verliert dann seinen Vertrauensverteidiger im Falle der Pflichtverteidigung unter geringeren verfahrensmäßigen Sicherungen, als im Falle der Wahlverteidigung. Wenn andererseits der entpflichtete Pflichtverteidiger im Anschluß an die Aufhebung der Bestellung als Wahlverteidiger auftritt, müßte das Gericht ihn nunmehr nach den §§ 138 a ff. StPO ausschließen, bzw. eine entsprechende Vorlage an das OLG veranlassen. Jede andere Entscheidung wäre fehlerhaft, denn wenn einer der Gründe der §§ 138 a, b StPO vorliegt, ist der Verteidiger zwingend auszuschließen.1539 Das Gericht muß in diesem Fall also das Verfahren nach den §§ 138 c, d StPO einleiten. Letztendlich ist daher die Entscheidung des OLG im formalisierten Verfahren der §§ 138 c, d StPO maßgebend. Warum aber dem mittellosen Beschuldigten, der den Pflichtverteidiger nach der Abberufung nicht als Wahlverteidiger nehmen kann, diese Entscheidung durch das OLG vorenthalten werden soll, ist nicht ersichtlich. Schließlich besteht die Gefahr, daß der Vorsitzende beim „Rückgriff“ auf die einfachere Abberufungsmöglichkeit aus wichtigem Grund nicht nur sachlich begründete Entscheidungen trifft,1540 die indes als Ermessensentscheidungen nur auf Ermessensfehler überprüft werden können.1541

bb) Reichweite der Ausschließlichkeit der §§ 138 a ff. StPO Mit der Ablehnung eines uneingeschränkten Nebeneinanders der §§ 138 a ff. StPO und der Aufhebung „aus wichtigem Grund“ geht denknotwendig die Anerkennung einer Sperrwirkung einher. Zu klären ist nur noch deren Reichweite. Eine absolute Sperrwirkung der §§ 138 a ff. StPO kann dabei nicht angenommen werden. Zum einen muß jedenfalls in den gesetzlich vorgesehenen Fällen (insbesondere § 140 III StPO) eine Aufhebung von Amts wegen möglich sein, zum anderen gibt es durchaus Fälle, wie etwa den Fall der Prozeß- / Verhandlungsunfähigkeit des Verteidigers oder den Fall der Störung des Vertrauensverhältnisses, in denen die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung erforderlich ist, die aber weder von den §§ 138 a ff. StPO noch (ausdrücklich) von den gesetzlichen Regelungen erfaßt werden. In diesen Fällen würde man die Aufhebung der Bestellung sachwidrig von vorneherein ausschließen, wenn man die, vom Gesetzgeber ursprünglich nicht für den Pflichtverteidiger intendierten §§ 138 a ff. StPO als abVergleiche den Wortlaut des § 138 a I StPO. Krekeler, AnwBl. 1978, 322, 323. 1541 OLG Düsseldorf, JR 1989, 250, 252 = NStZ 1988, 518 = StV 1988, 516 = OLGSt § 138 a Nr. 4 = GA 1989, 32 mwN. 1539 1540

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

schließende Regelung ansehen würde. Auf der anderen Seite darf die Aufhebung der Bestellung außerhalb der §§ 138 a ff. StPO auch nicht zu Wertungswidersprüchen mit dieser Regelung führen. Daher ist eine Aufhebung „aus wichtigem Grund“ gegen den Willen des Beschuldigten nur dann zulässig, wenn es sich um Fälle handelt, die nicht mit den §§ 138 a ff. StPO vergleichbar sind. Unproblematisch ist auch die Abberufung auf Antrag des Beschuldigten, mit oder ohne Zustimmung des Pflichtverteidigers. Hier ist die Abberufung nur die technische Kompensation dafür, daß der Beschuldigte das Pflichtverteidigungsverhältnis nicht einseitig beenden kann. Dem Beschuldigten wird nicht gegen seinen Willen sein Verteidiger genommen, so daß eine schützende Sperrwirkung der §§ 138 a ff. StPO nicht erforderlich ist. Eine Aufhebung der Bestellung gegen den Willen des Beschuldigten „aus wichtigem Grund“ aufgrund eines vorwerfbaren Verhaltens des Pflichtverteidigers, das zwar nicht von den §§ 138 a ff. StPO erfaßt wird, in seinem Gehalt aber unterhalb der Schwere der in den §§ 138 a ff. StPO umschriebenen Fallgestaltungen liegt, würde zu einem Wertungswiderspruch führen: aufgrund eines weniger schweren Fehlverhaltens könnte der Pflichtverteidiger (zumindest vorläufig, und häufig faktisch endgültig) leichter1542 aus dem Verfahren entfernt werden, als im Rahmen des förmlichen Verfahrens der §§ 138 a ff. StPO bei schweren Vorwürfen. Jedoch besteht dieser Wertungswiderspruch nach der hier vertretenen Auffassung nicht. Da der Vorsitzende die Bestellung, abgesehen von der Verhandlungs- / Prozeßunfähigkeit, der faktischen unausräumbaren Verhinderung des Verteidigers und dem Statusverlust des Pflichtverteidigers von Amts wegen nur „aus wichtigem Grund“1543 aufheben darf, wenn die Bestellung fehlerhaft war oder die Voraussetzungen der Bestellung nachträglich weggefallen sind und Vertrauensschutzgesichtspunkte des Beschuldigten nicht entgegenstehen, ergibt sich kein Konfliktpotenzial. Der Vorsitzende darf den Pflichtverteidiger nicht gegen den Willen des Beschuldigten wegen eines „vorwerfbaren Verhaltens“ aus dem Verfahren entfernen. Ein zur Entpflichtung führendes vorwerfbares Verhalten unterhalb der Schwelle der §§ 138 a ff. StPO kann es daher nicht geben. Damit droht auch kein Wertungswiderspruch zu den §§ 138 a ff. StPO, die nur bei dringendem Verdacht eines schwerwiegenden Fehlverhaltens die Entfernung des Verteidigers aus dem Verfahren ermöglichen. Anderes gilt im Falle der Sicherungsverteidigung. Da hier die schutzwürdigen Belange des Beschuldigten hinter den Sicherungsinteressen des Staates zurücktreten müssen, kommt hier eine Ablösung wegen eines „vorwerfbaren Verhaltens“ des Pflichtverteidigers auch außerhalb der §§ 138 a ff. StPO in Betracht. Hier wird man sogar im Anwendungsbereich der §§ 138 a ff. StPO eine Abberufung des Sicherungs- / Zwangsverteidigers „aus wichtigem Grund“ zulassen müssen, um die Effektivität des Rechtsinstitutes der Sicherungsverteidigung zu gewährleisten. 1542 1543

Nämlich im Wege der Aufhebung der Bestellung durch den Vorsitzenden. Wobei der Begriff „wichtiger Grund“ hier untechnisch verwandt wird.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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Im Endergebnis ist außerhalb der §§ 138 a ff. StPO die Aufhebung der Bestellung von Amts wegen nur in den oben ausführlich erörterten Ausnahmefällen zulässig, ohne daß dies aus einer Sperrwirkung der §§ 138 a ff. StPO hergeleitet werden muß.

2. Rechtsgrundlagen für die Aufhebung der Bestellung von Amts wegen Für die anzuerkennenden Fälle der Aufhebung von Amts wegen aufgrund Verhandlungs- / Prozeßunfähigkeit des Pflichtverteidigers, der faktischen unausräumbaren Verhinderung des Verteidigers und dem Statusverlust des Pflichtverteidigers, sowie fehlerhafter Bestellung oder Wegfall der Bestellungsvoraussetzungen (bei fehlendem Vertrauensschutz des Beschuldigten), findet sich keine ausdrückliche Rechtsgrundlage in der StPO. Es werden verschiedene Rechtsgrundlagen erörtert:1544 a) § 141 StPO Daß § 141 StPO seiner ratio nach auch die Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund ist, vermag nicht zu überzeugen. § 141 StPO enthält keinerlei Kriterien, nach denen die Aufhebung der Bestellung beurteilt werden kann. Damit ist er aber auch als Rechtsgrundlage für eine Aufhebung der Bestellung untauglich. b) § 143 StPO analog Eine analoge Anwendung des § 143 StPO scheitert daran, daß der dort geregelte Sachverhalt1545 mit den hier in Rede stehenden Fällen nicht vergleichbar ist. In den hier relevanten Fallgestaltungen soll der Pflichtverteidiger entpflichtet werden, ohne daß zunächst ein anderweitiger Verteidiger vorhanden ist. Ein solcher muß vielmehr erst nach Aufhebung der Bestellung neu beigeordnet werden. § 143 StPO betrifft demgegenüber Fälle, in denen es um eine Beendigung der Pflichtverteidigung als solcher geht, während es bei der „Aufhebung aus wichtigem Grund“ regelmäßig1546 um eine Auswechslung des Pflichtverteidigers geht. Zudem kann aus den Voraussetzungen des § 143 StPO1547 nichts für eine Aufhebung „aus wichtigem Grund“ hergeleitet werden. Vgl. die Nachweise in Kapitel 1 Fn. 5 – 10. Aufhebung der Bestellung für den Fall, daß ein Wahlverteidiger gewählt und der Pflichtverteidiger damit „überflüssig“ wird. 1546 Anders ist dies nur bei einer Aufhebung der Bestellung wegen Fehlens oder Wegfalles der Voraussetzungen der Bestellung; auch dieser Fall ist indes dem in § 143 StPO geregelten Fall nicht vergleichbar. 1547 Wahl eines anderen Verteidigers und Annahme dieser Wahl. 1544 1545

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Kap. 3: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lege lata

c) § 145 StPO analog Eine analoge Anwendung des § 145 I StPO läßt sich sicherlich vertreten, soweit es um die Prozeß- / Verhandlungsunfähigkeit des Pflichtverteidigers, dessen Statusverlust, oder unausräumbare Hindernisse geht und der Verteidiger daher als in der Hauptverhandlung ausgeblieben angesehen werden kann. Nicht erfassen kann eine solche analoge Anwendung indes die Fälle der fehlerhaften Bestellung, denn hier kann der Pflichtverteidiger nicht als in der Hauptverhandlung ausgeblieben angesehen werden. Ebenso kann § 145 StPO analog generell die Aufhebung der Bestellung vor bzw. außerhalb der Hauptverhandlung oder gar im Ermittlungsverfahren gar nicht erfassen. Hier fehlt es nämlich an einer vergleichbaren Sachlage: § 145 StPO stellt ausdrücklich auf ein Ausbleiben in der Hauptverhandlung ab. Vergleichbare Fallgestaltungen müssen daher solche sein, die sich in der Hauptverhandlung abspielen. Auch kann nicht argumentiert werden, ein verhandlungsunfähiger Verteidiger werde jedenfalls in der Hauptverhandlung „ausbleiben“, so daß die Situation vergleichbar sei. Jedenfalls bei bereits im Ermittlungsverfahren erkannter Verhandlungsunfähigkeit ist nämlich noch offen, ob es überhaupt zu einer Hauptverhandlung kommen wird, oder nicht zuvor das Verfahren eingestellt wird. d) Gewohnheitsrecht Daß der häufig vorzufindende Verweis auf die „ganz herrschende Ansicht“ keine Rechtsgrundlage ersetzen kann, ist offenkundig. Allerdings kann „die ganz herrschende Ansicht“ ausnahmsweise die Rechtsgrundlage bilden, wenn die Aufhebung der Bestellung „aus wichtigem Grund“ als Gewohnheitsrecht anzusehen ist. Anders als im materiellen Strafrecht ist Gewohnheitsrecht auch zu Lasten des Beschuldigten im Strafprozeßrecht möglich.1548 Gewohnheitsrecht entsteht, wenn infolge der Überzeugung der Richtigkeit einer Rechtsauffassung diese lange Zeit praktiziert wird. Die Aufhebung der Bestellung „aus wichtigem Grund“ wird von Rechtsprechung und Lehre seit nunmehr 28 Jahren und mithin eine lange Zeit akzeptiert und angewandt. Nun setzt die Entstehung von Gewohnheitsrecht aber neben der langen Übung auch die gemeinsame Überzeugung in Rechtsprechung und herrschender Lehre von der Richtigkeit der Auffassung voraus.1549 Nun stimmt zwar die herrschende Lehre der Rechtsprechung zu, was die Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund angeht. Indes wurde seit der Leitentscheidung BVerfGE 39, 238 kontinuierlich und nicht nur von einer völlig unbeachtlichen Zahl von Literaturstimmen, Kritik an der Rechtsprechung zur Aufhebung aus „wichtigem Grund“ geübt. Es fehlt daher an der zur Entstehung von Gewohnheitsrecht erforderlichen gemeinsamen Überzeugung von der Zuläs1548 1549

Kleinknecht / Meyer-Goßner, Einl. Rd. 192, 198. Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 132 GVG Rd. 19.

C. Aufhebung aus wichtigem Grund

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sigkeit der Aufhebung aus wichtigem Grund, jedenfalls in dem weiten, von der Rechtsprechung vertretenen Umfang. Auch die, die Rechtsprechungsformel von der Aufhebung aus „wichtigem Grund“ kritisierenden Autoren haben jedoch stets die Notwendigkeit der Aufhebung der Bestellung in bestimmten Fallgestaltungen außerhalb der gesetzlichen Regelungen gesehen und anerkannt. Sie gingen lediglich von restriktiveren Voraussetzungen aus. Grundüberlegung war stets, die Aufhebung der Bestellung dürfe nicht mit den Wertungen der §§ 138 a ff. StPO unvereinbar sein.1550 Unter dieser Voraussetzung wurde auch in der Literatur die Möglichkeit der Aufhebung der Bestellung außerhalb der gesetzlichen Vorschriften anerkannt, soweit die Aufhebung der Bestellung aus Gründen erfolgt, die mit dem Regelungsgehalt der §§ 138 a ff. StPO keine Berührung haben.1551 Wenn auch im Einzelnen umstritten blieb, wann von einem solchen Fall ausgegangen werden kann, so ist doch allgemein anerkannt, daß jedenfalls eine Aufhebung auf Antrag des Beschuldigten möglich ist, ebenso wie eine Aufhebung in den Fällen der §§ 140 III und 143 StPO.1552 Die erst in neuerer Zeit aufgekommenen Meinungen, die eine Aufhebung der Bestellung außerhalb der gesetzlichen Regelungen vollständig ausschließen,1553 können das insofern zumindest auf dem kleinsten gemeinsamen Nenner entstandene Gewohnheitsrecht nicht beseitigen. Da die nach der hier vertretenen Auffassung beachtlichen Aufhebungsgründe von Amts wegen mit den §§ 138 a ff. StPO nicht unvereinbar sind, ist die Aufhebung der Bestellung zumindest in diesem Rahmen durch Gewohnheitsrecht gedeckt.

1550 1551 1552 1553

Vgl. etwa Dencker, NJW 1979, 2176, 2177 f.; Rieß, JZ 1979, 37, 39 f. Rieß, JZ 1979, 37, 39. Dencker, a. a. O.; Rieß, a. a. O.; Remagen-Kemmerling, S. 104. Etwa Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 236.

Kapitel 4

Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichtes über die Entpflichtung Wird der Pflichtverteidiger vom Gericht gegen den Willen des Beschuldigten und / oder des Verteidigers entpflichtet oder wird einer vom Beschuldigten oder Verteidiger beantragten Entpflichtung nicht stattgegeben, so wollen sich die Beteiligten (oder auch die Staatsanwaltschaft) in der Regel hiergegen wehren. Dabei stellen sich hinsichtlich der Zulässigkeit (die Begründetheit oder Unbegründetheit ergibt sich aus dem oben ausgeführten) eines Rechtsmittels zwei Fragen. Zum einen welches Rechtsmittel überhaupt statthaft ist und zum anderen, wer dieses Rechtsmittel (zulässigerweise) einlegen kann.

A. Rechtsmittel gegen die Entpflichtung / Auswechslung des Pflichtverteidigers I. Statthaftes Rechtsmittel Neben den bekannten formlosen (Gegenvorstellung, Fach- und (bei Vorliegen der Voraussetzungen) Dienstaufsichtsbeschwerde) und außerordentlichen (Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde; dabei ist jedoch jeweils das Erfordernis der Erschöpfung des Rechtsweges zu beachten) Rechtsbehelfen kommt eine Überprüfung der Entscheidung des Gerichtes mittels förmlicher Rechtsbehelfe nur auf zwei Wegen in Betracht. Zum einen durch eine Beschwerde nach § 305 StPO und zum anderen im Wege der Revision.

1. Statthaftigkeit einer Beschwerde Die Statthaftigkeit der Beschwerde ist unterschiedlich stark umstritten, je nach dem, in welchem Verfahrensabschnitt die anzufechtende Entscheidung ergangen ist. Die Rechtsprechung unterscheidet danach, ob die Entscheidung vor oder nach Beginn der Hauptverhandlung erging.

A. Rechtsmittel gegen die Entpflichtung

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a) Die Rechtsprechung aa) Die ganz überwiegende Rechtsprechung (1) Entscheidungen vor Eröffnung des Hauptverfahrens Fast unstrittig zulässig ist die Beschwerde (unter der Einschränkung des § 304 IV 2 StPO) jedenfalls dann, wenn der Verteidiger bereits vor Eröffnung des Hauptverfahrens abgelöst wird.1 Weder § 305, 1 StPO noch § 238 II StPO stünden der Statthaftigkeit einer Beschwerde entgegen. § 305, 1 StPO stehe der Beschwerde nicht entgegen, da vor Eröffnung des Hauptverfahrens nicht das erkennende Gericht entscheide. Die Beschwerde könne auch nicht von § 238 II StPO als speziellerem Rechtsbehelf verdrängt werden. (Jedenfalls) bei einer außerhalb der Hauptverhandlung erfolgten Entpflichtung erfordere es das Gebot des ausreichenden Rechtsschutzes, dem Beschuldigten den Beschwerdeweg offenzuhalten, denn mit der Revision könne nur ein in der Hauptverhandlung ergangener Gerichtsbeschluß gerügt werden, nicht aber eine vor Beginn der Hauptverhandlung ergangene Entscheidung.2 Auch werde mit der Anfechtung eines vor der Hauptverhandlung ergangenen Beschlusses der Verfahrensfortgang regelmäßig nicht beeinträchtigt.3 Schließlich entfalle hier auch die Gefahr unterschiedlicher Entscheidungen durch Beschwerde- und Revisionsgericht.4 (2) Entscheidungen nach Eröffnung des Hauptverfahrens, aber vor Beginn der Hauptverhandlung Auch gegen Entscheidungen nach Eröffnung des Hauptverfahrens, aber vor Beginn der Hauptverhandlung läßt die ganz überwiegende Rechtsprechung eine Beschwerde zu, ohne indes näher auf § 305, 1 StPO einzugehen, der ab Eröffnung des Hauptverfahrens einschlägig ist. Im übrigen kann hinsichtlich der Argumentation der Rechtsprechung auf die vorstehenden Ausführungen und Nachweise verwiesen werden. (3) Entscheidungen nach Beginn der Hauptverhandlung Ganz überwiegend bejaht die Rechtsprechung die Statthaftigkeit der Beschwerde.5 Die Beschwerde sei nicht durch § 305, 1 StPO ausgeschlossen. Dieser erfasse 1 Ganz h.M., vgl. etwa RGSt 67, 312; OLG Hamm, NJW 1973, 818; OLG Zweibrücken, VRS 1950, 437; dasselbe, StV 1981, 288; OLG München, NJW 1981, 2208; OLG Karlsruhe, NJW 1978, 1064; OLG Hamburg, JZ 1951, 67; dasselbe, NStZ 1985, 518 = JR 1986, 257. 2 RGSt 67, 312; OLG Hamburg, NStZ 1985, 518 = JR 1986, 257. 3 OLG Hamburg NStZ 1985, 518 = JR 1986, 257. 4 OLG Hamburg, a. a. O. 5 So etwa RGSt 67, 310, 312; OLG Zweibrücken, VRS 1950, 437; dasselbe, StV 1988, 142; dasselbe, StV 1988, 288; OLG Köln, NJW 1953, 1807; dasselbe, NStZ 1991, 248, 249;

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Kap. 4: Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichtes

nämlich nur Entscheidungen des Gerichtes,6 die in innerem Zusammenhang mit der Urteilsfällung stehen, ausschließlich ihrer Vorbereitung dienen, bei der Urteilsfällung selbst der nochmaligen Überprüfung des Gerichts unterliegen7 und keine weiteren Verfahrenswirkungen äußern.8 Die Abberufung des Pflichtverteidigers stehe zwar in einem solchen Zusammenhang mit der Urteilsfällung, diene aber nicht nur ausschließlich der Urteilsfällung, sondern auch der Sicherung des justizförmigen Verfahrens, und gehe daher in ihrer prozessualen Bedeutung über die Vorbereitung des Urteils hinaus.9 Auch würden von § 305, 1 StPO nur solche Entscheidungen erfaßt, die bei der Urteilsfällung selbst der nochmaligen Prüfung durch das Gericht unterlägen. Zum Teil wird eine solche Überprüfung wegen der alleinigen Zuständigkeit des Vorsitzenden für unzulässig gehalten.10 Selbst wenn OLG München, NJW 1981, 2208; LG Frankfurt, StV 1983, 69; OLG Koblenz, MDR 1983, 252; OLG Bamberg, StV 1984, 234; OLG Celle, NStZ 1985, 519 = MDR 1985, 603; dasselbe, StV 1985, 184; OLG Frankfurt, StV 1985, 450, 451; OLG Düsseldorf, NStZ 1986, 138 = StV 1986, 239, 240; dasselbe, StraFo 1998, 228, 229; dasselbe, StV 1998, 256; dasselbe, StV 2000, 408; OLG Braunschweig, StV 1996, 6; OLG Hamm, NJW 1973, 818; dasselbe, StV 1995, 64; KG, JZ 1951, 760; dasselbe, StV 1985, 519; dasselbe, StV 1985, 448, 449; dasselbe, NStZ 1985, 518; dasselbe, StV 1986, 239; dasselbe, StV 1990, 347; dasselbe, Beschluß vom 15. 2. 1999 4 Ws 22 / 99 (unveröff.); dasselbe, Beschluß vom 26. 3. 1999 3 Ws 168 / 99 (unveröff.); dasselbe, Beschluß vom 14. 5. 1999 5 Ws 298 / 99 und 299 / 99 (unveröff.); SchlH OLG, OLGSt Nr. 2 zu § 141; OLG Nürnberg, StV 1995, 287, 289; OLG Hamburg, StraFo 1998, 307; OLG Karlsruhe, NJW 1978, 1064; dasselbe, wistra 1983, 122; dasselbe, StV 2001, 557; OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207; dasselbe, StV 1998, 123; dasselbe, StraFo 1999, 124; dasselbe, Justiz 2002, 249. 6 Wobei quasi unstrittig ist, daß „Entscheidungen des erkennenden Gerichtes“ i.S.d. § 305 StPO auch solche des Vorsitzenden sind, wenn er allein zu entscheiden hat, vgl. etwa OLG Köln, NJW 1981, 518; dasselbe, StV 1989, 241, 242; OLG Stuttgart, NJW 1976, 1647; OLG Düsseldorf, NStZ 1986, 138 = StV 1986, 239; dasselbe, Beschl. vom 28. 9. 1984, 2 Ws 433 – 434 / 84 (unveröff., zitiert nach OLG Düsseldorf, NStZ 1986, 138); dasselbe, StraFo 1998, 228, 229; a.A. jedoch OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207; dasselbe, NStZRR 1998, 110; dasselbe, Justiz 2002, 249: „§ 305 StPO erfaßt nur Entscheidungen des erkennenden Gerichtes, nicht jedoch Entscheidungen, die allein der Vorsitzende in Angelegenheiten zu treffen hat, die nicht in innerem Zusammenhang mit der Urteilsfällung stehen“; aus den in Bezug genommenen Entscheidungen ergibt sich jedoch, daß der zweite Teil des Satzes der entscheidende ist; vgl. auch OLG Braunschweig, StV 1996, 6; OLG Hamm, StV 1995, 64; OLG Koblenz, wistra 1983, 122, die alle die Einschlägigikeit des § 305, 1 StPO verneinen und alleine damit die Zulässigkeit der Beschwerde bejahen. 7 Vgl. etwa RGSt 67, 310, 312; KG, JR 1959, 350; OLG Braunschweig, StV 1987, 332; OLG Frankfurt, NJW 1954, 1012; dasselbe, MDR 1983, 253; dasselbe, StV 1988, 195. 8 Vgl. etwa OLG Düsseldorf, MDR 1985, 693; OLG Frankfurt, GA 1973, 51; OLG Karlsruhe, NJW 1977, 309; OLG Stuttgart, NJW 1976, 1647. 9 Vgl. etwa OLG München, NJW 1953, 1807; dasselbe, NJW 1981, 2208; OLG Hamm, StV 1995, 64; OLG Braunschweig, StV 1996, 6; OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207 = Justiz 1997, 143; OLG Schleswig, OLGSt n.F. Nr. 2 zu § 141; OLG Köln, NStZ 1991, 248, 249; OLG Schleswig, OLGSt n.F. Nr. 2 zu § 141; OLG Düsseldorf, NStZ 1986, 138 = StV 1986, 239; dasselbe, StraFo 1998, 228, 229; OLG Stuttgart, NStZ-RR 1998, 110; dasselbe, Justiz 2002, 249. 10 OLG Karlsruhe, NJW 1974, 110; OLG Stuttgart, NStZ-RR 1998, 110 (offengelassen in NStZ 1996, 207).

A. Rechtsmittel gegen die Entpflichtung

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man aber eine solche Überprüfungsmöglichkeit bejahe, sei eine nochmalige Überprüfung der Abberufung bei Urteilsfällung jedenfalls sinnlos, da die Berichtigung einer fehlerhaften Entscheidung zu diesem Zeitpunkt nichts mehr bewirken könne.11 Zudem drohten bis zu einer Entscheidung in der Revisionsinstanz Schäden, die den Beschuldigten in seiner Verteidigung entscheidend beeinträchtigen könnten.12 Auch eine Aufhebung des Urteils in der Revisionsinstanz könne eine bis dahin eingetretene Beeinträchtigung der Verteidigung durch Zeitablauf oder Unterlassung prozessualer Handlungen nicht mehr aus der Welt schaffen.13 In einem solchen Fall fehle dann sogar das Rechtsschutzbedürfnis für eine darauf gestützte Revisionsrüge.14 Schließlich sei im Rahmen der Revision nur eine Überprüfung der Entscheidung des Vorsitzenden auf Ermessensfehler möglich, während im Rahmen der Beschwerde eine umfassende Überprüfung stattfinde und eine Ersetzung des Ermessens des Vorsitzenden durch das Ermessen des Beschwerdegerichtes möglich sei.15 bb) Abweichende Meinungen (1) Entscheidungen vor Beginn der Hauptverhandlung16 Das OLG Köln17 wollte eine Beschwerdemöglichkeit entgegen der ganz überwiegenden Rechtsprechung selbst vor Beginn der Hauptverhandlung18 ausschließen. Diese Entscheidung hat indes, abgesehen von einer Entscheidung des OLG Hamburg,19 keine Zustimmung erfahren Zweideutig äußert sich das OLG Hamm20 hinsichtlich der Statthaftigkeit von Beschwerden gegen Entscheidungen ab Eröffnung des Hauptverfahrens: im konkreten Fall ging es um die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen Entscheidungen in der Hauptverhandlung. Die Frage der Anfechtbarkeit einer Entscheidung nach OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207. OLG Schleswig, OLGSt (neu) Nr. 2 zu § 141; OLG Celle, NStZ 1988, 39; OLG Köln, StV 1989, 241, 242. 13 OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207; dasselbe, Justiz, 1997, 143; dasselbe, NStZRR 1998, 110; OLG Düsseldorf, StraFo 1998, 218, 219. 14 OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207; dasselbe, Justiz, 1997, 143; dasselbe, NStZRR 1998, 110. 15 OLG Stuttgart, NStZ-RR 1998, 110. 16 Einschließlich Entscheidungen vor Eröffnung des Hauptverfahrens; denn die von der herrschenden Ansicht abweichenden Gerichte, unterscheiden letztlich alleine danach, ob die Hauptverhandlung bereits begonnen hat, oder nicht. Gegen Entscheidungen in der Hauptverhandlung soll die Beschwerde nicht gegeben, sondern „nur“ Revision möglich sein. 17 NJW 1981, 1523; aufgegeben in StV 1989, 241, 242. 18 Unabhängig davon, ob das Hauptverfahren bereits eröffnet wurde oder nicht. 19 NStZ 1985, 88 = MDR 1985, 74; jedoch schon wieder anders: OLG Hamburg, NStZ 1985, 518 = MDR 1985, 343. 20 NJW 1973, 818. 11 12

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Kap. 4: Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichtes

Eröffnung des Hauptverfahrens, aber vor Beginn der Hauptverhandlung, wurde nicht ausdrücklich erörtert. Das OLG Hamm argumentierte aber, daß § 238 II StPO die Beschwerdemöglichkeit (nur) in der Hauptverhandlung ausschließe. Das läßt darauf schließen, daß vor Beginn der Hauptverhandlung, also außerhalb des Anwendungsbereiches des § 238 II StPO die Beschwerde nach Ansicht des OLG Hamm statthaft ist. Zugleich wies das OLG aber auf § 305, 1 StPO hin, der die Beschwerde (gegen Entscheidungen in der Hauptverhandlung) ausschließe. § 305, 1 StPO gilt aber ab Eröffnung des Hauptverfahrens; unter diesem Aspekt müßte das OLG Hamm eine Beschwerde gegen Entscheidungen ab diesem Zeitpunkt für unzulässig halten. (2) Entscheidungen in der Hauptverhandlung Zum Teil wird die Statthaftigkeit der Beschwerde von der Rechtsprechung gegen in der Hauptverhandlung erfolgte Entpflichtungen abgelehnt, da es sich bei der Entpflichtung des Verteidigers um Entscheidungen des Gerichtes21 i.S.d. §§ 305, 28 II StPO handele, die dem Urteil vorausgingen und aus Gründen der Prozeßökonomie der Beschwerde entzogen seien.22 § 305 StPO bezwecke, die Verzö21 Die ja, wie schon dargelegt, auch solche des Vorsitzenden umfassen, ausdrücklich nochmals OLG Karlsruhe, NStZ 1988, 287, 288. 22 Vgl. etwa RGSt 67, 310, 312; OLG Hamburg, NStZ 1985, 88 = MDR 1985, 74 (allerdings wieder aufgegeben in MDR 1985, 343); OLG Karlsruhe, NStZ 1988, 287 m. Anm. Dieblich; dasselbe, NJW 1978, 1064; OLG Zweibrücken, StV 1988, 519, 520 m. Anm. Gatzweiler = NStZ 1987, 472; dasselbe, StV 1981, 288; dasselbe, VRS 1950, 437; OLG Köln, StV 1989, 241; dasselbe, StV 1991, 509; dasselbe, StraFo 1995, 25 m. Anm. Münchhalffen; OLG Schleswig, OLGSt n.F. Nr. 2 zu § 141; OLG Koblenz, OLGSt n.F. Nr. 2 zu § 304; Nr. 4 zu § 305; OLG Hamburg, NStZ 1985, 518 = JR 1986, 257 m. Anm. Wagner; OLG München, AnwBl. 1980, 466; dasselbe, NJW 1981, 2208; OLG Celle, NStZ 1988, 37; dasselbe, StV 1988, 100; OLG Hamm, JMBl. NW 1951, 82; dasselbe, NStZ 1985, 518 = MDR 1985, 867; dasselbe, StV 1989, 242; dasselbe, NStZ 1990, 143; OLG Stuttgart, MDR 1990, 174; OLG Celle, NStZ 1998, 637; OLG Koblenz, NStZ-RR 1996, 206; OLG Naumburg, NStZRR 1996, 41; an dieser Stelle sein angemerkt, daß die häufig referierte Dreiteilung der Rechtsprechung in 1. Gerichte, welche die Beschwerde als statthaft ansehen, 2. Gerichte, welche die Beschwerde schlechthin ausschließen, und 3. Gerichte, welche die Beschwerde gegen Entpflichtungen vor Beginn der Hauptverhandlung zulassen, sie dagegen danach ausschließen so nicht zutreffend ist (so aber die Darstellung etwa bei Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 6; KK-Laufhütte, § 141 Rd. 12). Wie bereits oben erläutert, wurde nur in zwei Entscheidungen die Beschwerde in jedem Fall ausgeschlossen. Die für die zweite Ansicht aufgeführten Entscheidungen stellen stets auf eine nach Beginn der Hauptverhandlung ergangene Entpflichtung ab und schließen, oft ausdrücklich, (nur) für diesen Fall die Beschwerde wegen § 305, 1 StPO aus. In Wahrheit stimmen die für die zweite und dritte Ansicht zitierten Gerichte überein. Es bestehen also in der Rechtsprechung nur Unterschiede hinsichtlich der Statthaftigkeit einer Beschwerde gegen nach Beginn der Hauptverhandlung ergangene Entpflichtungen. Hinsichtlich Entpflichtungen, die nach Eröffnung des Hauptverfahrens, aber vor Beginn der Hauptverhandlung ergehen, besteht hingegen größtmögliche Einigkeit, daß diese Entscheidungen mit der Beschwerde angefochten werden können.

A. Rechtsmittel gegen die Entpflichtung

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gerung des Verfahrens durch die Anfechtung solcher Entscheidungen zu vermeiden, die lediglich das Urteil vorbereiten und später noch in der Rechtsmittelinstanz angegriffen werden könnten.23 Bestellung und Aufhebung der Bestellung seien aber dazu bestimmt, das Urteil vorzubereiten und stünden damit in innerem Zusammenhang.24 Zwar diene die Abberufung gegebenenfalls der Sicherung eines justizförmigen Verfahrens. Das justizförmige Verfahren könne aber nicht in Gegensatz zur Urteilsfällung gestellt werden. Dieser innere Zusammenhang sei nämlich stets gegeben, wenn die Entscheidung gemäß § 336 StPO mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache überprüft werden könne. Dies sei bei Entscheidungen über die Abberufung des Pflichtverteidigers der Fall; die Prüfungsbefugnis des Revisionsgerichtes beziehe sich im Rahmen des § 336 StPO nämlich auf sämtliche Entscheidungen, die dem Urteil vorausgegangen und nicht ausdrücklich für unanfechtbar erklärt oder mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind, was für die Entscheidung über die Abberufung nicht der Fall sei.25 Auch spreche für das Vorliegen eines „inneren Zusammenhanges“ im Sinne des § 305, 1 StPO, daß bei der Verteidigerbestellung der „Schwere der Tat“ Rechnung zu tragen sei (§ 140 II StPO). Nach der Schwere der Tat bemessen sich auch die Rechtsfolgen des Urteils. Dann sei aber die Frage der Verteidigerbestellung nicht eine rein prozessuale Entscheidung, sondern eine solche, die auch der Urteilsfällung vorangehe, mithin eine Doppelfunktion habe.26 Zudem werde auch nur diese Auffassung dem Zweck des § 305, 1 StPO gerecht, denn nur sie könne sicherstellen, daß das Gericht das Verfahren möglichst ungehindert zu Ende bringen könne, ohne in jeder Prozeßlage willkürliche Störungen einer auf Beschleunigung bedachten Abwicklung des Verfahrens befürchten zu müssen.27 Die Entscheidung des Vorsitzenden stelle daher eine bloße Zwischenentscheidung in Form einer sachleitenden Anordnung dar, gegen die mit § 238 II StPO ausreichend Rechtsschutz zur Verfügung stünde.28 Schließlich bestehe bei Zulassung einer Beschwerdemöglichkeit auch die Gefahr widersprechender Entscheidungen von Beschwerde- und Revisionsgericht.29

OLG Köln, NJW 1981, 1523. OLG Köln, NJW 1981, 1523. 25 OLG Hamm, NStZ 1985, 518, 519. 26 OLG Hamburg, NStZ 1985, 88. 27 OLG Hamm, NStZ 1985, 518, 519; OLG Zweibrücken, StV 1988, 519, 520. 28 OLG Karlsruhe, NStZ 1988, 287, 288; OLG Zweibrücken, StV 1988, 519 f. 29 OLG Köln, NJW 1981, 1523; OLG Hamburg, NStZ 1985, 518 = JR 1986, 257; OLG Hamm, NStZ 1985, 518, 519; OLG Zweibrücken, StV 1988, 519, 520. 23 24

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Kap. 4: Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichtes

b) Die Literatur aa) Überwiegende Ansicht Die inzwischen ganz überwiegende Ansicht in der Literatur30 bejaht die Statthaftigkeit einer Beschwerde31 sowohl gegen Entscheidungen vor Beginn der Hauptverhandlung als auch gegen Entscheidungen in der Hauptverhandlung. Es könne keinen Unterschied machen, ob die Entscheidung vor oder nach Beginn der Hauptverhandlung erfolge.32 Es gebe keinen Grund für eine Ungleichbehandlung. Soweit es um die Statthaftigkeit einer Beschwerde gegen Entscheidungen vor Eröffnung des Hauptverfahrens geht, werden die Argumente der herrschenden Rechtsprechung geteilt.33 Aber auch nach Eröffnung des Hauptverfahrens könne es keinen Unterschied machen, ob die Entscheidung vor oder nach Beginn der Hauptverhandlung ergehe. Die von Teilen der Rechtsprechung vorgebrachten Argumente für eine Ungleichbehandlung34 seien nicht durchgreifend. Unzutreffend sei etwa das Argument, eine Entscheidung vor Beginn der Hauptverhandlung könne, anders als Entscheidungen in der Hauptverhandlung, nicht mit der Revision angefochten werden, weshalb gegen erstere die Beschwerde statthaft sein müsse, gegen letztere dagegen nicht; vielmehr könnten auch Entscheidungen vor Beginn der Hauptverhandlung revisibel sein, wie etwa die Ablehnung einer Verteidigerbestellung vor der Hauptverhandlung zeige, die nach § 336 StPO revisibel sei.35 Auch aus der Nichtanwendbarkeit des § 238 II StPO vor Beginn der Hauptverhandlung folge nicht automatisch die Statthaftigkeit der Beschwerde. Deren Zulässigkeit richte sich vielmehr ausschließlich nach den §§ 304, 305 StPO, die für alle Entscheidungen ab Eröffnung des Hauptverfahrens gelten, denn § 305, 1 StPO kenne keine Zäsur durch den Beginn der Hauptverhandlung.36 § 305, 1 StPO stehe aber der Statthaftigkeit einer Beschwerde nicht entgegen. 30 Vgl. statt vieler KK-Laufhütte, § 143 Rd. 6, § 141 Rd. 12; KK-Engelhard, § 305 Rd. 8; LR-Lüderssen, § 141 Rd. 48, § 142 Rd. 38; LR-Dünnebier, 23. Auflage, § 141 Rd. 47; Beulke Rd. 169, 578; Burhoff, EV Rd. 632 c; Dieblich NStZ 1988, 288; Wagner, JR 1986, 258; Gatzweiler, StV 1988, 520; derselbe, StraFo 1996, 63; Wasserburg, NStZ 1991, 250; Münchhalffen, StraFo 1995, 26; Moltekin, AnwBl. 1998, 175, 180. 31 Natürlich nur soweit § 304 IV StPO nicht entgegensteht, so daß eine Beschwerde gegen die vom Vorsitzenden des Senates eines OLG erlassenen Verfügungen nicht statthaft ist, da der Katalog des § 304 IV 2 StPO eine entsprechende Beschwerdemöglichkeit nicht vorsieht, KK-Laufhütte, § 141 Rd. 12, § 143 Rd. 6. 32 Wagner, JR 1986, 257, 260. 33 Weder § 305, 1 StPO noch § 238 II StPO seien einschlägig und könnten der Statthaftigkeit der Beschwerde daher nicht entgegenstehen, LR-Dünnebier, 23. Aufl., § 141 Rd. 47; Wagner, JR 1986, 257; Dethlefsen, S. 199. 34 Beschwerde gegen Entscheidungen vor Beginn der Hauptverhandlung, (nur) Revision gegen Entscheidungen nach Beginn der Hauptverhandlung. 35 Wagner, JR 1986, 257, 258. 36 Wagner, JR 1986, 257, 259.

A. Rechtsmittel gegen die Entpflichtung

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Über die von der herrschenden Rechtsprechung angeführten Gründe hinaus werden weitere Argumente vorgebracht, warum § 305, 1 StPO der Statthaftigkeit der Beschwerde nicht entgegenstehe. Wenig Zustimmung37 gefunden hat indes das Argument, § 305, 1 StPO sei bereits deshalb nicht anwendbar, da die Vorschrift nur Entscheidungen des Gerichtes, nicht jedoch solche des Vorsitzenden erfasse.38 Auch der Vorsitzende ist nämlich „das Gericht“, wenn er alleine zur Entscheidung berufen ist.39 Allerdings wolle § 305, 1 StPO nur solche Entscheidungen von der Beschwerdefähigkeit ausschließen, die lediglich das Urteil vorbereiten, sowie solche, die sachlich so eng mit der Fällung des Urteils verbunden sind, daß ihre isolierte Abänderung durch ein Beschwerdegericht einen untragbaren Eingriff in die Entscheidungsvorbereitung des erkennenden Gerichtes bedeuten würde.40 Bei der Aufhebung einer Pflichtverteidigerbestellung sei aber weder das eine, noch das andere der Fall. Insbesondere sei der innere Zusammenhang der Entscheidung des Vorsitzenden mit dem Urteil zu verneinen. Zum einen deshalb, weil die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung das Urteil nicht vorbereite, sondern nur der Sicherung eines ordnungsgemäßen, justizförmigen Verfahrens diene.41 Zum anderen sei der innere Zusammenhang mit der Urteilsfällung zu verneinen, weil die von § 305, 1 StPO dafür vorausgesetzte nochmalige Überprüfungsmöglichkeit des Gerichtes bei der Urteilsfällung nicht vorliege. Die Entscheidung über die Aufhebung der Bestellung sei ausschließlich und endgültig dem Vorsitzenden übertragen, so daß diese gar nicht vom Kollegium überprüft werden dürfe.42 Aus den §§ 141 IV, 145 I StPO ergebe sich, daß diese Entscheidung dem Vorsitzenden nicht nur formell, sondern auch funktionell im Sinne einer alleinigen und endgültigen materiellen Verantwortlichkeit übertragen werde.43 Wenn dieser seine Entscheidung nicht selber abändere, sei sie end37 Anders indes Teile der Rechtsprechung, etwa OLG Hamm, StV 1995, 64; OLG Braunschweig, StV 1996, 6; OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 207 = Justiz 1997, 143; dasselbe, NStZ-RR 1998, 110; OLG Koblenz, wistra 1983, 122; OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249. 38 So KK-Laufhütte, § 141 Rd. 12: „da § 305 nur Entscheidungen des erkennenden Gerichts erfaßt, nicht jedoch Entscheidungen, die allein der Vorsitzende – auch während der Hauptverhandlung ohne die Möglichkeit der Anrufung des erkennenden Gerichts – in Angelegenheiten zu treffen hat, die nicht in innerem Zusammenhang mit der Urteilsfällung stehen, sondern die der Sicherung des justizförmigen Verfahrens dienen“; die ganz herrschende Rechtsprechung folgt dieser Argumentatiion indes nicht, vgl. die Nachweise in Fn. 6. 39 Vgl. etwa LR-Dünnebier, 23. Aufl., § 141 Rd. 48; Wagner, JR 1986, 257, 259, mit dem Hinweis, daß § 305, 2 StPO Ausnahmen bezüglich der „Entscheidungen des Gerichtes“ macht, welche Ordungs- und Zwangsmittel betreffen, diese aber nach §§ 177, 2, 178 II HS 1 GVG gegenüber an der Verhandlung nicht beteiligten Personen alleine der Vorsitzende treffe, so daß das Gesetz auch dessen Entscheidungen als „Entscheidungen des Gerichtes“ ansehe. 40 KK-Engelhardt, § 305 Rd. 1; Münchhalffen, StraFo 1995, 26. 41 LR-Dünnebier, 23. Aufl., § 141 Rd. 48; KK-Laufhütte, § 141 Rd. 12; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 6. 42 Wagner, JR 1986, 257, 260. 43 Wagner, JR 1986, 257, 259; zustimmend Dethlefsen, S. 202 f.

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Kap. 4: Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichtes

gültig. Damit fehle es der Entscheidung über die Abberufung aber an der Vorläufigkeit, die eine Überprüfung durch das Gericht bei der Schlußberatung ermögliche und den Ausschluß der Beschwerde rechtfertige. Könne die Entscheidung aber nicht mehr überprüft werden, diene sie auch nicht der Vorbereitung der Urteilsfällung. Zudem habe die Aufhebung der Bestellung auch eigenständige prozessuale Wirkungen, da die Aufhebung der Bestellung das gesamte Verfahren betreffe und grundsätzlich über das Urteil hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens gelte.44 Auch treffe es auch keineswegs zu, daß der Beschuldigte bereits ausreichenden Rechtsschutz nach § 238 II StPO erlangen könne, denn § 238 II StPO sei mangels einer sachleitenden Anordnung bzw. mangels einer Überprüfbarkeit gerade nicht einschlägig.45 Wie ausgeführt habe nämlich der Vorsitzende nicht nur vorläufig, unter dem Vorbehalt einer Nachprüfung durch das Gericht, zu entscheiden, sondern endgültig.46 Schließlich seien auch die Bedenken, das Gericht könne das Verfahren durch die Einmischung des Beschwerdegerichtes nicht zügig zu Ende führen, nicht zwingend, denn die Entscheidung des Beschwerdegerichtes könne regelmäßig innerhalb der Unterbrechungsfrist des § 229 I StPO herbeigeführt werden.47 Im übrigen nehme das Gesetz, wie § 305, 2 StPO zeige, eine Verzögerung des Verfahrens durch Einlegung der Beschwerde um höherrangiger Interessen willen in Kauf.48

bb) Abweichende Stellungnahmen Allerdings finden sich auch vereinzelt Stimmen, welche die Statthaftigkeit der Beschwerde schlechthin49 ablehnen, sobald das Hauptverfahren eröffnet ist.50 Dabei wird der abweichenden Rechtsprechung zugestimmt, daß § 305, 1 StPO eine Beschwerde unstatthaft mache, da die Entscheidung über die Abberufung mit dem Urteil in einem engen inneren Zusammenhang sachlicher und zeitlicher Art stünde und damit allein urteilsvorbereitenden Charakter habe.51 Zwar diene die Abberufung des Pflichtverteidigers der Sicherstellung eines justizförmigen Verfahrens, dies ändere indes nichts daran, daß diese Entscheidung des Vorsitzenden der VorHilgendorf, NStZ 1996, 1, 6. Wagner, JR 1986, 257, 259; Dieblich, NStZ 1988, 289; Bohnert, S. 120 ff.; AK-Stern, § 141 Rd. 26; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 11, § 141 Rd. 12; LR-Lüderssen, § 142 Rd. 57; Münchhalffen, StraFo 1995, 26; Moltekin, AnwBl. 1998, 175, 180; wohl auch KMR-Müller, § 141 Rd. 10, § 142 Rd. 22. 46 Dethlefsen, S. 202, 204. 47 Dieblich, NStZ 1988, 288, 289. 48 Wagner, JR 1986, 257, 258. 49 Und damit weitergehend als die Mindermeinung in der Rechtsprechung. 50 Paulus, NStZ 1985, 519; Schlüchter Rd. 656; Bohnert, S. 124; Ellersiek, S. 125. 51 Ellersiek, S. 125; Schlüchter Rd. 656. 44 45

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bereitung des Urteils diene; denn die Verfahrenssicherung sei nicht Selbstzweck, sondern Mittel und conditio sine qua non rechtsstaatlichen Urteilens.52 Die Entscheidung über die Auswechslung wirke auch sachlich nicht über das Urteil hinaus, weil jede unzulässige Verteidigungsbeschränkung für einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung oder in einem wesentlichen Punkt zur Urteilsaufhebung führten, § 338 Nr. 5 bzw. Nr. 8 StPO.53 Der Beschwerdeausschluß beschneide daher nicht die prozessualen Möglichkeiten des Beschuldigten, sondern verweise diesen lediglich auf einen andersartigen, aber gleichwertigen Rechtsweg.54 Schließlich stünde, wie die Rechtsprechung zutreffend ausführe, mit § 238 II StPO auch ausreichender Rechtsschutz zur Verfügung.55

c) Stellungnahme Die Diskussion um die Statthaftigkeit der Beschwerde hat zwar seit Anfang der 90iger Jahre erheblich an Schwung verloren, ist aber noch nicht völlig erledigt. In Praxis und Literatur dürfte heutzutage gleichwohl weitgehend Einigkeit bestehen, daß die Statthaftigkeit der Beschwerde zu bejahen ist und § 305, 1 StPO dem nicht entgegensteht. Diese Ansicht ist auch zutreffend. Dabei ist festzuhalten, daß sich die Statthaftigkeit der Beschwerde unabhängig vom Verfahrensstand stets (nur) nach den §§ 304, 305 StPO richtet. Die Unterscheidung der Rechtsprechung, in Fallgestaltungen vor oder nach Beginn der Hauptverhandlung findet im Gesetz keine Stütze. Maßgeblich ist demnach, ob die Beschwerde nach den §§ 304, 305 StPO statthaft oder unstatthaft ist. Diejenigen Gerichte, welche die Statthaftigkeit der Beschwerde nach Beginn der Hauptverhandlung unter Berufung auf § 305, 1 StPO ablehnen, müßten dies konsequenterweise auch vor Beginn der Hauptverhandlung, aber nach Eröffnung des Verfahrens tun. Zu diesem Zeitpunkt ist die Vorschrift bereits anwendbar. Indem diese Konsequenz nicht gezogen wird, verkennen sie den Anwendungsbereich des § 305, 1 StPO.56 Die Statthaftigkeit der Beschwerde ist umfassend zu bejahen. § 305, 1 StPO steht dem nicht entgegen. Ausgehend von der, in Rechtsprechung und Literatur ganz unstrittigen, Prämisse, daß § 305, 1 StPO von der Beschwerdemöglichkeit nur solche Entscheidungen ausschließen soll, die in innerem Zusammenhang mit der Urteilsfällung stehen, ausschließlich ihrer Vorbereitung dienen, bei der Urteilsfällung selbst der nochmaligen Überprüfung des Gerichts unterliegen und keine weiteren Verfahrenswirkungen äußern, fallen die Entscheidungen des Vorsitzenden nicht unter diese Ausschlußnorm. Dabei ist allerdings die Begründung, daß die Ab52 53 54 55 56

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Paulus, NStZ 1985, 519, 520. Paulus, NStZ 1985, 519, 520. Paulus, NStZ 1985, 519, 520. Paulus, NStZ 1985, 519, 520 (Fn. 12); Erker, S. 86, 130 f. Vgl. etwa OLG Hamm, NJW 1973, 828; OLG Zweibrücken, StV 1988, 519, 520.

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Kap. 4: Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichtes

berufung des Pflichtverteidigers lediglich der Sicherung des ordnungsgemäßen Verfahrens (und daher nicht der Vorbereitung des Urteils) diene, wenig glücklich, da oben bereits dargelegt wurde, daß die Pflichtverteidigung (regelmäßig) keine Verfahrenssicherungszwecke verfolgt. Die Abberufung des Pflichtverteidigers darf daher, abgesehen vom Sonderfall der Sicherungs- / Zwangsverteidigung nicht erfolgen, um den Verfahrensfortgang zu sichern. Auch dürfte kaum zu bestreiten sein, daß die Entfernung eines störenden Verteidigers nicht nur den Verfahrensfortgang sichert, sondern durchaus die Vorbereitung des Urteils überhaupt erst ermöglichen kann, etwa indem nunmehr Beweismaterial zusammengetragen werden kann. Entscheidend ist jedoch, daß die Entscheidung über die Abberufung weitere Verfahrenswirkungen entfaltet. Die Tätigkeit des Verteidigers wirkt unmittelbar auf das Verfahren und dessen Fortgang ein. Da verschiedene Verteidiger aufgrund ihrer Eigenständigkeit unterschiedliche Verteidigungsstrategien verfolgen (können), kann der ganze Verfahrensgang durch einen Wechsel des Pflichtverteidigers beeinflußt werden. Die Vornahme oder Unterlassung bestimmter Prozeßhandlungen durch den Verteidiger kann für den Beschuldigten gravierende Konsequenzen haben.57 Wie die Rechtsprechung zutreffend betont, können solche Konsequenzen auch durch eine Aufhebung des Urteils in der Revisionsinstanz nicht immer beseitigt werden. Dies gilt insbesondere in unter Umständen jahrelangen Umfangverfahren.58 Es muß daher einen Rechtsbehelf noch während des laufenden Verfahrens geben.59 Auch die nochmalige Nachprüfung der Abberufungsentscheidung durch das Gericht vor der Urteilsfällung, sofern man diese nicht ohnehin mit den von Wagner60 vorgebrachten Argumenten ablehnt, käme jedenfalls zu spät und könnte noch weniger als die Revision eine Fehlentscheidung des Vorsitzenden berichtigen. Während die Revision nämlich immerhin zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen führen kann, können die in der Tatsacheninstanz bereits erfolgten Ereignisse für die Urteilsfällung nicht unbeachtet bleiben. Zutreffend ist daher die Feststellung, daß ein gravierender Unterschied besteht, zwischen der Entziehung des Vertrauensverteidigers und z. B. der Ablehnung eines Beweisantrages.61 Bei letzterem mag der Ausschluß der Beschwerde noch hinnehmbar sein, bei ersterem hingegen nicht. Es ist nicht hinnehmbar, daß der Beschuldigte unter Umständen jahrelang rechtsschutzlos bleibt, nur um dann im Revisionsverfahren eventuell zu erfahren, daß die Abberufung des Vertrauensverteidigers rechtswidrig war.

Darauf weist zutreffen OLG Köln, StV 1989, 241, hin. Darauf weist Münchhalffen, StraFo 1995, 26, hin. 59 Nachdrücklich: Gatzweiler, StV 1988, 520: andernfalls könnte der Beschuldigte sich gegen eine willkürliche Abberufung u.U. nicht effektiv wehren; derselbe, StraFo 1996, 63; Münchhalffen, StraFo 1995, 26. 60 JZ 1986, 257 ff. 61 Dethlefsen, S. 204. 57 58

A. Rechtsmittel gegen die Entpflichtung

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Soll der Beschuldigte sich effektiv gegen eine fehlerhafte Abberufungsentscheidung des Vorsitzenden wehren können, bleibt nur der Weg über die Beschwerde. 2. Statthaftigkeit der Revision Die Abberufung des Pflichtverteidigers kann auch noch mit der Revision überprüft werden,62 unabhängig davon, ob Beschwerde eingelegt wurde oder nicht, da die dem Revisionsgericht zustehende Prüfungsbefugnis sich gemäß § 336 StPO auf sämtliche Entscheidungen bezieht, die dem Urteil vorausgegangen sind, wenn sie nicht ausdrücklich für unanfechtbar erklärt oder mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind.

II. Beschwer Ein Rechtsmittel kann nur einlegen, wer durch die angegriffene Entscheidung beschwert ist. Das Vorliegen einer Beschwer ist dabei bereits Voraussetzung für die Zulässigkeit des förmlichen Rechtsmittels63 und Ausfluß des Erfordernisses des Rechtsschutzbedürfnisses. Erforderlich für das Vorliegen einer Beschwer ist eine unmittelbare Beeinträchtigung der materiellen oder verfahrensrechtlichen Rechte oder schutzwürdigen Interessen des Betroffenen durch die Entscheidung, wobei sich die Beschwer nur aus dem Tenor, nicht aber aus den Gründen der Entscheidung ergeben kann.64 1. Beschwer des Beschuldigten Der Beschuldigte ist durch die Entpflichtung bzw. Auswechslung des Pflichtverteidigers gegen seinen Willen beschwert.65 Durch den Verlust seines (Vertrauens-) verteidigers wird seine Verteidigung beeinträchtigt. 66 Der Beschuldigte habe, wie aus § 143 StPO abzuleiten sei, das Recht, sich nur durch einen von ihm gewählten Verteidiger verteidigen zu lassen.67 62 Ganz unstrittig in Rechtsprechung und Lehre; vgl. etwa KK-Laufhütte, § 143 Rd. 7, § 141 Rd. 13; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 17, § 141 Rd. 54 ff.; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 8, § 338 Rd. 41; Burhoff, EV Rd. 631; konkludent: KMR-Müller, § 143 Rd. 22; Pfeiffer, § 143 Rd. 2. 63 Vgl. etwa Kleinknecht / Meyer-Goßner, vor § 296 Rd. 8 mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 64 Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 304 Rd. 6; § 141 Rd. 9; vor § 296 Rd. 9, 11, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 65 Ganz unstrittig, vgl. nur OLG Koblenz, MDR 1983, 252; OLG Stuttgart, NStZRR 1996, 207; Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 7; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 15; KKLaufhütte, § 143 Rd. 6; Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 236; Burhoff, EV Rd. 621. 66 OLG Düsseldorf, StraFo 1996, 228, 229. 67 OLG Frankfurt, NJW 1972, 2055, 2056; dasselbe, StV 1983, 234.

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Kap. 4: Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichtes

Abgelehnt wurde eine Beschwer allerdings für den Fall, daß der Beschuldigte gegen eine Abmahnung seines Pflichtverteidigers durch das Gericht68 vorgehen möchte.69 Eine solche Abmahnung sei keine gerichtliche Entscheidung, die unmittelbar gestaltend auf den Verfahrensgang, -befugnisse oder sonst auf die Rechtsstellung einer Person einwirke, sondern enthalte lediglich den Hinweis, welche Folgen eine Fortsetzung des bisherigen Verteidigerverhaltens nach sich ziehe, habe aber für den Beschuldigten keinerlei nachteilige Wirkungen, da ihm der Verteidiger mit den selben Rechten wie zuvor erhalten bleibe. Die Abmahnung bereite nur eine spätere Entscheidung vor, was aber selbst bei einer faktischen Beeinflussung der Verteidigung keine unmittelbare Beeinträchtigung seiner Rechte und schutzwürdigen Interessen bewirke.70 Dieser Einschränkung ist keinesfalls dann zuzustimmen, wenn man kein eigenes Beschwerderecht des Verteidigers gegen die Abmahnung anerkennt.71 Verneint man nämlich (auch) ein Beschwerderecht des Verteidigers gegen die Abmahnung, so hätte dies zur Folge, daß die Abmahnung von niemandem zur Überprüfung gebracht werden könnte. Aber auch unabhängig hiervon muß eine Beschwer des Beschuldigten anerkannt werden. Infolge der Abmahnung erfolgt zweifellos eine faktische Beeinflussung der Verteidigung. Damit wird auch das Recht des Beschuldigten auf eine möglichst effektive Verteidigung beeinträchtigt, denn es ist nicht auszuschließen, daß das beanstandete und durch die Abmahnung unterbundene Verteidigerverhalten doch zulässig ist. Durch dessen Untersagung wird die Rechtsstellung des Beschuldigten beeinträchtigt.

2. Beschwer des Verteidigers Umstritten ist, ob der Verteidiger durch eine Abberufung ebenfalls beschwert ist, mithin, ob er ein eigenes Beschwerderecht hat.

a) Die Rechtsprechung Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichtes kann der Verteidiger aus der Bestellung zum Pflichtverteidiger als besondere Form der Indienstnahme Privater keinerlei Rechte herleiten und daher auch nicht durch die Abberufung beschwert sein.72 Als „Werkzeug, nicht Begünstigter staatlicher Fürsorge“73 greife zwar die 68 Die ja nach neuerer Rechtsprechung des OLG Hamburg, NStZ 1998, 621 vor einer Entpflichtung stets erforderlich ist. 69 OLG Hamburg, NStZ 1998, 1328; zustimmend KK-Laufhütte, § 143 Rd. 6. 70 OLG Hamburg, NStZ 1998, 1328. 71 Vom OLG Hamburg, NStZ 1998, 1328 nicht entschieden. 72 BVerfGE 39, 238, 241 f. = NJW 1975, 1015 = AnwBl. 1975, 210, 211; dasselbe, NJW 1998, 444 = NStZ 1998, 46 = StV 1998, 356. 73 Heinicke, S. 396.

A. Rechtsmittel gegen die Entpflichtung

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Bestellung zum Pflichtverteidiger, nicht aber die Abberufung in dessen Grundrecht aus Art. 12 I GG ein. Vielmehr beseitige die Abberufung gerade und lediglich einen Eingriff in Art. 12 I GG. Die Rechtsprechung hat diese Argumentation des Bundesverfassungsgerichtes übernommen und zugleich aus den vorgebrachten Argumenten weitergehend gefolgert, daß der Pflichtverteidiger niemals durch die Aufhebung der Bestellung beschwert sei, da die Beiordnung nicht im Interesse des Rechtsanwaltes erfolge, d. h. nicht dazu diene, ihm zu eigenem Nutzen und Vorteil eine zusätzliche Gelegenheit beruflicher Tätigkeit zu verschaffen, und er daher keinen Anspruch darauf habe, in einer bestimmten Strafsache zum Verteidiger bestellt zu werden oder eine ihm übertragene Pflichtverteidigung weiterzuführen und seinen Verbleib im Verfahren durchsetzen zu können.74 Die Abberufung stelle nur die Aufhebung eines Grundrechtseingriffes in Art. 12 I GG dar.75 Die mit der Abberufung einhergehenden Nachteile beruflicher und sonstiger Art begründeten keine Beschwer.76 Zum Teil wird eine Beschwerde des Verteidigers mangels eigenen Beschwerderechtes aber als Beschwerde des Beschuldigten ausgelegt und in dieser Auslegung die Statthaftigkeit bejaht.77 Denn daß der Pflichtverteidiger auch noch nach einer Entpflichtung im Namen des Beschuldigten oder im eigenen Namen für den Beschuldigten gegen seine Entpflichtung Beschwerde einlegen kann, ist unstrittig.78 Abweichend hiervon wurde vereinzelt auch die Ansicht vertreten, daß eine Beschwer des Pflichtverteidigers ausnahmsweise dann vorliege, wenn die Abberufung willkürlich erfolgt sei.79 b) Die Literatur Die Literatur folgt überwiegend der Rechtsprechung.

74 BGHSt 3, 395, 398 = NJW 1953, 514; OLG Hamburg, NJW 1978, 1172; dasselbe, NStZ 1986, 138 = StV 1986, 239; dasselbe, NJW 1998, 621 = NStZ 1986, 586; OLG Karlsruhe, Justiz 1980, 338; OLG Koblenz, StV 1981, 530; OLG Köln, NStZ 1982, 129 = bei Meyer, JurBüro 1982, 678; OLG Düsseldorf, MDR 1986, 604 f.; dasselbe, AnwBl. 1987, 495; dasselbe, MDR 1989, 1123 = JMBl. NW 1989, 212 = NJW 1989, 3296 = BRAKMitt. 1989, 219; dasselbe, wistra 1992, 320; OLG Schleswig, SchlHA 1987, 117; OLG Bamberg, MDR 1990, 460; OLG Hamm, MDR 1993, 1226. 75 Vgl. die soeben genannten. 76 OLG Köln, NStZ 1982, 129 = bei Meyer, JurBüro 1986, 278. 77 Etwa OLG Stuttgart, Justiz 2002, 249. 78 OLG Frankfurt, StV 1997, 573; OLG Hamburg, NJW 1998, 621 = NStZ 1998, 586; Burhoff, EV Rd. 614. 79 OLG Köln, NStZ 1982, 129 = NJW 1982, 949; OLG Düsseldorf, NStZ 1986, 138 = StV 1986, 239; OLG Frankfurt, NStZ-RR 1996, 272; offengelassen von OLG Hamm, MDR 1993, 1226.

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Kap. 4: Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichtes

aa) Zur Beschwer aus Art. 12 I GG Fast einhellig wird die Ansicht geteilt, daß die Abberufung keinen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG darstellen könne, sondern einen solchen lediglich beseitige.80 Auffallend ist, daß hierfür äußerst selten Argumente zu finden sind, die über die „Standardargumente“ der Rechtsprechung hinausgehen. Dethlefsen macht zusätzlich geltend, daß die Bestellung für jeden betroffenen Verteidiger rechtlich nur eine Belastung darstelle, da die Pflichtverteidigung ihm eine Vielzahl rechtlicher Verpflichtungen auferlege, von denen er sich nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes wieder befreien könne.81 Der Vergütungsanspruch nach § 97 BRAGO sei lediglich eine wirtschaftliche, tatsächliche Begünstigung, die den Eingriff allenfalls überlagern könne, ohne dadurch selber zu einer rechtlichen Kategorie zu werden.82 Insofern sei die Situation vergleichbar einem belastenden Verwaltungsakt, der als Nebenwirkung begünstigende Effekte habe, ohne dadurch jedoch zu einem begünstigenden Verwaltungsakt zu werden. Zudem könne der Pflichtverteidiger sich nicht darauf berufen, daß ihm infolge der Abberufung weitere Einnahmen entgingen, auf die er vertraut habe, denn da das Institut der Pflichtverteidigung nicht dazu diene, dem Verteidiger eine Einnahmequelle zu verschaffen, müsse er darauf verwiesen werden, sich ein Wahlmandat erteilen zu lassen; scheitere dies an der Vermögenslosigkeit des Beschuldigten, so seien die hieraus entstehenden Nachteile nicht Folge eines rechtlichen Eingriffes, sondern allein der faktischen Vermögenslosigkeit.83 Widerspruch hat sich nur vereinzelt geregt. Es wird eingewendet, daß die öffentliche Funktion des Anwaltes als Rechtspflegeorgan auf dem Gebiet der Strafverteidigung im Schutz der Grundrechte des Beschuldigten bestehe, und der Anwalt die Möglichkeit haben müsse, diese berufsbildprägende Funktion bei der Pflichtverteidigung gegen Beeinträchtigungen durch Rücknahme der Bestellung anzuführen.84 Kritisch äußert sich auch Lüderssen85 zu den verfassungsgerichtlichen Entscheidungen. Eine Grundrechtseinschränkung habe durch die Abberufung zweifellos vorgelegen; fraglich sei nur, ob sie auch schwer genug gewesen sei, um eine grundrechtsrelevante spezifische Verletzung von Verfassungsrecht darzustellen, die das Bundesverfassungsgericht überprüfen dürfe.86

80 Etwa AK-Stern, § 142 Rd. 32; Feuerich / Braun, § 49 Rd. 6; Niemöller / Schuppert, AöR 107, 387, 437; Dethlefsen, S. 102. 81 Dethlefsen, S. 104. 82 Dethlefsen, S. 103. 83 Dethlefsen, S. 104. 84 Heinicke, S. 399. 85 StV 1998, 357. 86 Lüderssen, StV 1998, 357, 358.

A. Rechtsmittel gegen die Entpflichtung

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bb) Zur Beschwer aus sonstigen Gründen Soweit die Instanzrechtsprechung weitergehend jegliche Beschwer durch die Entpflichtung ablehnt, hat sie in der Literatur ebenfalls Unterstützung, aber auch Widerspruch gefunden. Uneingeschränkt zustimmend äußern sich nur Teile der Literatur.87 Teilweise wird eine Beschwer zumindest, aber auch nur, in den Fällen einer willkürlichen Abberufung angenommen.88 Nach noch anderer Ansicht müsse in den Fällen, in denen die Abberufung auf der (negativen) Beurteilung zentraler Eigenschaften des Verteidigers oder auf fundamentaler Kritik an seiner Berufsausübung beruhe, eine Beschwer bejaht werden, da eine solche Bewertung sich nachteilig auf seine künftige Berufsausübung auswirke; insbesondere wenn dem Pflichtverteidiger eine körperliche oder seelische Beeinträchtigung vorgeworfen werde, könne dies dazu führen, daß er künftig nicht mehr als Pflichtverteidiger bestellt werde.89 Manche Autoren schließlich bejahen, häufig ohne nähere Begründung, in jedem Fall eine Beschwer durch die Abberufung.90 Hilgendorf argumentiert dabei zum einen, der klare Wortlaut, des § 304 StPO spreche dafür, daß eine Beschwerde grundsätzlich zulässig sein müsse. Zum anderen habe der Wahlverteidiger gegen einen Ausschluß nach den §§ 138 a ff. StPO die Möglichkeit, sofortige Beschwerde einzulegen. Da der Pflichtverteidiger dem Wahlverteidiger weitgehend gleichgestellt sei, müsse auch ihm ein Beschwerderecht gegen die Abberufung zugestanden werden. Auch nehme der Pflichtverteidiger selbständig eine öffentliche Funktion wahr, in deren geschützten Bereich durch die Abberufung eingegriffen werde.91 Schließlich könne eine Aufhebung der Bestellung für den Pflichtverteidiger auch diskriminierende Wirkung haben.92 Dethlefsen,93 der eine Abberufung nur restriktiv zulassen will, sieht in der Aufhebung der Bestellung insbesondere nach § 145 StPO94 einen schwerwiegenden Vorwurf, der dem infolge einer Ausschließung eintretenden „Makel“ vergleichbar sei. Zum Schutz seines Rufes müsse er gegen diesen Vorwurf vorgehen können. Andernfalls drohten ihm der Verlust künftiger Mandate, wenn sich der Grund der Abberufung herumspreche. Zudem könne 87 Kleinknecht / Meyer-Goßner, § 143 Rd. 7; KMR-Müller, § 142 Rd. 22; KK-Laufhütte, § 143 Rd. 6; Krey Rd. 726 (insoweit unzutreffend zitiert bei Kleinknecht / Meyer-Goßner a. a. O.); Burhoff, EV Rd. 621; derselbe, HV Rd. 664; Moltekin, AnwBl. 1991, 619; wohl auch Münchhalffen, StraFo 1997, 230, 236. 88 AK-Stern, § 143 Rd. 19; LR-Lüderssen, § 143 Rd. 16; Pfeiffer, § 143 Rd. 2. 89 Barton, S. 200. 90 Dünnebier, NJW 1976, 1, 5; Beulke Rd. 169; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 6 f.; Hellmann § 6 Rd. 34; KMR-Müller, § 143 Rd. 3; HK-Julius, § 143 Rd. 10; Dethlefsen, S. 208. 91 Beulke Rd. 196; in dieser Richtung auch Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 7. 92 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 7. 93 S. 208. 94 Dethlefsen will eine Aufhebung stets an einer gesetzlichen Norm in analoger oder entsprechender Anwendung festmachen.

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Kap. 4: Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichtes

der Beschuldigte aus Angst vor Konfrontationen mit dem Gericht die Einlegung einer Beschwerde unterlassen. Hier müsse dem Pflichtverteidiger zum Schutz des Beschuldigten ein eigenes Beschwerderecht gegeben werden.

c) Stellungnahme Unzweifelhaft, und auch in Rechtsprechung und Lehre völlig unbestritten, ist jedenfalls der Ausgangspunkt, daß es nicht Sinn der Pflichtverteidigung ist, dem Rechtsanwalt eine Beschäftigungsmöglichkeit zu verschaffen.95 Deshalb hat auch der Verteidiger keinen Anspruch darauf, in einem bestimmten Fall zum Pflichtverteidiger bestellt zu werden, so daß eine Nichtbestellung ihn auch nicht beschweren kann. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß er auch keinerlei Anspruch auf Verbleib im Verfahren hat und die Abberufung daher keine Beschwer für ihn darstellt. Immerhin macht es einen Unterschied, ob dem Verteidiger eine Rechtsposition, auf die er keinen Anspruch hat, verwehrt wird oder ob ihm eine solche Position, nachdem er sie erlangt hat, wieder entzogen wird.

aa) Aufhebung der Bestellung: Ein Eingriff in Art. 12 I GG Es ist zunächst zu unterscheiden zwischen Rechtsanwälten und sonstigen Pflichtverteidigern.96 (1) Hochschullehrer und Referendare Da diese nicht gegen ihren Willen zu Pflichtverteidigern bestellt werden können,97 stellt die Bestellung keineswegs einen Eingriff in Grundrechte dar. Nimmt man hinzu, daß die Verteidiger hier infolge der Nichtanwendbarkeit der BRAO auch nicht durch §§ 49 II, 48 II BRAO an der Niederlegung des Mandates gehindert sind (bzw. technisch einen Anspruch auf Aufhebung der Bestellung haben), gleichen sie letztlich einem Wahlverteidiger im Falle der notwendigen Verteidigung, mit dem einzigen Unterschied, daß sie vom Staat bezahlt werden. Damit ist aber durch die Bestellung zum Pflichtverteidiger unter keinem Gesichtspunkt ein Eingriff in die Berufsfreiheit denkbar. Daher verfängt zumindest hier auch das Argument nicht, daß die Aufhebung der Bestellung lediglich einen solchen Eingriff beseitige. Vielmehr üben diese in Wahrnehmung der Pflichtverteidigung ihren Beruf aus,98 so daß 95 Vgl. nur BVerfGE 39, 238 = NJW 1975, 1015 = AnwBl. 1975, 211; BVerfG, JZ 1985, 284, 286 = NJW 1985, 727; OLG Düsseldorf, AnwBl. 1988, 178; OLG Köln, NStZ 1982, 129; AK-Stern, § 142 Rd. 32; Sarstedt, JR 1957, 470. 96 Hochschullehrer und Referendare. 97 Dazu bereits Kapitel 2 A. I. 3. 98 Wenn auch nicht in seiner typischen Ausprägung.

A. Rechtsmittel gegen die Entpflichtung

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ihre Tätigkeit durch Art. 12 I GG geschützt ist. Denn Art. 12 I GG schützt die Berufsausübung in allen ihren Teilbereichen.99 Damit ist jedoch noch nicht gesagt, daß umgekehrt automatisch in der Entpflichtung ein solcher Eingriff liegt. Eine einfache Aufhebung der Bestellung hindert den Pflichtverteidiger nämlich nicht, später als Wahlverteidiger tätig zu werden. Somit wird seine Verteidigertätigkeit als solche nicht unmittelbar beschränkt. Allerdings wird ein solches Auftreten als Wahlverteidiger häufig an tatsächlichen Umständen, insbesondere der Mittellosigkeit des Beschuldigten, scheitern. Da es sich hierbei jedoch um eine typische Folge der Abberufung handelt, kommt man nicht umhin, einen mittelbaren Eingriff in Art. 12 I GG zu bejahen. Daran ändert sich auch nichts, wenn man das einzige Interesse, das der Pflichtverteidiger an der Aufrechterhaltung der Beiordnung hat, darin sieht, weitere Gebühren vom Staat zu erhalten, auf die er mangels Anspruch auf eine Bestellung nicht habe vertrauen dürfen.100 Ist der Verteidiger erst einmal bestellt, hat sich die Situation grundlegend gewandelt. Nunmehr soll ihm eine Position entzogen werden, im Hinblick auf die er möglicherweise bereits andere Mandate abgelehnt und somit Vermögensdispositionen getroffen hat. Hier kann er sehr wohl auf den Fortbestand dieser Position vertrauen. Art. 12 I GG schützt „den Erwerb“ nämlich umfassend.101 (2) Rechtsanwälte Bei Rechtsanwälten liegt die Sache etwas diffiziler. Da sie zur Übernahme des Pflichtverteidigermandates verpflichtet sind (§ 49 I BRAO), kann die Bestellung einen Eingriff in ihre Berufsfreiheit darstellen, wenn sie zur Übernahme des Mandates nicht bereit sind. Ist das Pflichtmandat hingegen aus finanziellen oder sonstigen Gründen erwünscht, liegt kein Eingriff in die Berufsfreiheit vor. Der Anwalt steht zunächst nicht anders, als er bei freiwilliger Übernahme des Mandates stünde. Will er zudem auch im weiteren Verlauf des Verfahrens an dem Mandat festhalten,102 ist nicht ersichtlich, wie in der Bestellung zum Pflichtverteidiger ein Eingriff in die Berufsfreiheit gesehen werden kann, der durch die Aufhebung der Bestellung beseitigt wird. Wenn geltend gemacht wird, bereits der Umstand, daß der Pflichtverteidiger sich vom Mandat nicht mehr ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes befreien könne, stelle für jeden Anwalt einen Eingriff in die Berufsfreiheit 99 A.A. Dethlefsen, S. 105, der mangels berufsbildtypischer Tätigkeit nur Art. 2 I GG für einschlägig hält, was aber am Ergebnis, daß durch die Abberufung ein Eingriff in Grundrechte des Verteidigers erfolgt und somit eine Beschwer zu bejahen ist, nichts ändert. 100 So aber Dethlefsen, S. 104. 101 Anders etwa als Art. 14 GG, der nur „das Erworbene und nicht den Erwerb“ schützt, weshalb Art. 14 I GG bloße Erwerbsaussichten nicht erfaßt. 102 Und gerade so war es im vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall, und auch nur in diesen Fällen wird der abberufene Pflichtverteidiger überhaupt eine Beschwerde einlegen.

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Kap. 4: Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichtes

dar,103 ist dem nicht zuzustimmen. Eine solche Sichtweise verkennt ganz klar die tatsächliche Interessenlage. Will der Anwalt bis zum Schluß am Pflichtmandat festhalten, wird er durch den Umstand, daß er sich von dem Mandat nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes befreien könnte (was er aber gar nicht will), nicht belastet, und wird seine Rechtsposition auch nicht beeinträchtigt. Was das finanzielle Interesse an der Aufrechterhaltung der Bestellung und dessen Bedeutung für die Annahme eines Eingriffes durch die Abberufung angeht, kann auf die Ausführungen zu den Hochschullehrern und Referendaren verwiesen werden. Wird ein Rechtsanwalt jedoch gegen seinen Willen zum Pflichtverteidiger bestellt, so stellt die Bestellung zweifellos einen Eingriff in dessen Berufsfreiheit dar. Ändert der Verteidiger auch im Laufe des Verfahrens seine Einstellung104 nicht,105 so stellt die Entpflichtung in der Tat ausschließlich die Beseitigung eines Eingriffes dar, so daß eine Beschwer des Verteidigers zu verneinen ist.106 Die bisherigen Ausführungen gelten auch im Fall der Sicherungs- / Zwangsverteidigung. Zwar wird der Rechtsanwalt hier vorwiegend im öffentlichen Interesse tätig. Wird er aber mit seinem Einverständnis tätig, hat er ein berufliches Interesse daran, auch weiterhin im Verfahren zu verbleiben. Daß seine Abberufung in weitergehendem Umfang zulässig ist, als die Abberufung eines „normalen“ Pflichtverteidigers, kann seine Beschwerde nur unbegründet, nicht aber unzulässig machen. So Dethlefsen, S. 104. Wodurch der Eingriff in eine Begünstigung umschlagen und somit nicht mehr als Eingriff fortbestehen würde; eine solche Charakteränderung einer hoheitlichen Maßnahme ist nicht ungewöhnlich: eine Maßnahme, die ihren begünstigenden oder belastenden Charakter erst durch den subjektiven Willen des Betroffenen erhält, ist etwa auch ein Musterungsbescheid, der den gemusterten als tauglich einstuft. Wollte dieser ursprünglich nicht zum Militär, ändert er aber dann seine Auffassung, so kann der Musterungsbescheid nunmehr nicht mehr als belastend angesehen werden. Begünstigend kann beispielsweise auch die Auferlegung eines Verwarnungsgeldes sein, wenn es dem Betroffenen darum geht, ein Bußgeldverfahren zu vermeiden (KG, NJW 1990, 1803). Erkennt der Betroffene diesen Vorteil erst nachträglich, schlägt die Belastung in eine Begünstigung um. Oder man denke etwa an einen Bescheid, der dem Adressaten eine Zahlungsverpflichtung auferlegt. Dieser ist unzweifelhaft belastend. Soll dieser Verwaltungsakt dann aber zu seinem Nachteil verändert, d. h. aufgehoben, und durch einen anderen Verwaltungsakt ersetzt werden, so ist der ursprünglich belastende Verwaltungsakt, was die Aufhebung angeht, wie ein begünstigender Verwaltungsakt zu behandeln (Kopp / Ramsauer, § 48 Rd. 71). Diesen Fällen ist aber die Aufhebung einer nur anfangs abgelehnten Bestellung zum Pflichtverteidiger durchaus vergleichbar. 105 Wobei er bei der vor der Entpflichtung erforderlichen Anhörung, § 33 StPO, seine Einstellung zur Fortdauer des Pflichtmandates darlegen kann. 106 In solchen Fällen wird er freilich auch keine Beschwerde gegen seine Entpflichtung einlegen. Das Einlegen einer Beschwerde zeigt andererseits an, daß der Verteidiger die Bestellung nunmehr nicht mehr als belastend ansieht. 103 104

A. Rechtsmittel gegen die Entpflichtung

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Der Auffassung des Bundesverfassungsgerichtes und der ganz herrschenden Meinung, wonach die Entpflichtung von Amts wegen lediglich einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Verteidigers beseitigt und daher keine Beschwer darstellt, kann demnach nur in bestimmten Fallkonstellationen zugestimmt werden, in denen aber der Verteidiger ohnehin keine Beschwerde gegen seine Entpflichtung einlegen wird. Wird der Verteidiger vom Gericht wegen seiner Verteidigungsführung abgemahnt, muß eine Beschwer des Verteidigers ebenfalls bejaht werden.107 Dieser wird durch die Abmahnung immerhin in seiner Tätigkeit beeinträchtigt. Er kann die Verteidigung nicht wie bisher fortsetzen, sondern muß sich den „Anweisungen“ des Gerichtes „unterwerfen“, so daß eine unmittelbare Beeinträchtigung seines Rechtes als Verteidiger, die Verteidigung nach seinem Ermessen auszugestalten und zu führen, vorliegt. (3) Einschränkungen Soweit somit grundsätzlich eine Beschwer des Pflichtverteidigers durch die Entpflichtung besteht, kann diese jedoch nicht dazu führen, daß der Verteidiger gegen den Willen des Beschuldigten im Verfahren verbleibt. Es ist nämlich folgendes zu berücksichtigen: eines Wahlverteidigers kann sich der Beschuldigte jederzeit durch Mandatskündigung entledigen, ohne daß dieser sich dagegen wehren könnte. Da der Pflichtverteidiger nun zuvörderst im Interesse des Beschuldigten tätig wird,108 muß dieser sich ebenso wie eines Wahlverteidigers grundsätzlich auch eines Pflichtverteidigers entledigen können.109 Könnte der Pflichtverteidiger nun aber mittels Beschwerde seinen Verbleib im Verfahren gegen den Willen des Beschuldigten durchsetzen, würde diesem ein Verteidiger aufgezwungen, den er nicht will, und der lediglich aufgrund seiner privaten (meist wirtschaftlichen) Interessen im Verfahren verbleiben möchte. Für einen solchen Vorrang der Interessen des Pflichtverteidigers vor denen des Beschuldigten gibt es jedoch keinen Grund. Hat demnach der Beschuldigte die Aufhebung der Bestellung beantragt, angeregt oder gebilligt, kann sich der Pflichtverteidiger nicht über diesen Willen hinwegsetzen und ist daher als nicht beschwert anzusehen. Zwar ist eine Entpflichtung durch das Gericht erfolgt, der Staat greift aber nur technisch, nicht auch materiell in Grundrechte des Pflichtverteidigers ein. Ein solcher „Eingriff“ liegt vielmehr im Willen Für den Verteidiger nicht entschieden von OLG Hamburg, NStZ 1998, 1328. Bei einem Pflichtverteidiger, der wegen Mittellosigkeit bestellt wurde, ist dies offenkundig. Aber auch bei einer Pflichtverteidigung gegen den Willen des Beschuldigten dient die Verteidigung immer in erster Linie dem Schutz des Beschuldigten; zwar ist bei der Pflichtverteidigung gegen den Willen des Beschuldigten das öffentliche Interesse an einer effektiven Strafverteidigung stärker betont, allerdings besteht dieses Interesse im Schutz des Beschuldigten, so daß der Pflichtverteidiger auch hier in dessen Interesse tätig wird. 109 Dies ist im Grundsatz unstrittig; die Rechtsprechung engt nur durch die Berücksichtigung öffentlicher Interessen die Voraussetzungen ein, unter denen der Beschuldigte sich von seinem Pflichtverteidiger trennen kann. 107 108

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Kap. 4: Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichtes

des Beschuldigten. Gegenüber Privaten besteht aber kein (unmittelbarer) Grundrechtsschutz. Der Pflichtverteidiger kann sich demnach nur dann gegen eine Entpflichtung wehren, wenn diese auch gegen den Willen des Beschuldigten erfolgt ist. Ferner scheidet eine Beschwer durch die Entpflichtung natürlich auch dann aus, wenn der Pflichtverteidiger, um seine Entpflichtung zu erreichen, bewußt die Umstände herbeigeführt hat, die zur Aufhebung der Bestellung von Amts wegen führten. Würde der Pflichtverteidiger nunmehr gegen die Entpflichtung vorgehen, verhielte er sich widersprüchlich und rechtsmißbräuchlich, so daß jedenfalls das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde.

bb) Sonstige Beschwer Da hier eine Beschwer bereits wegen einer Beeinträchtigung von Art. 12 I GG bejaht wird, erübrigt sich die Erörterung weiterer Gesichtspunkte. Die in der Literatur vertretenen Ansichten vermögen jedenfalls häufig nicht zu überzeugen. Beachtlich ist allenfalls die Argumentation, daß der Verteidiger eine eigenständige öffentliche Funktion wahrnehme, in die durch die Abberufung eingegriffen werde, und daß er sich gegen diesen Eingriff zur Wehr setzen können müsse.110 Im übrigen wird von verschiedenen Autoren aber zum einen „übersehen“, daß eine unmittelbare Beschwer erforderlich ist. Verneint man einen Eingriff in Art. 12 I GG, und stellt auf (bezeichnenderweise berufliche!) Beeinträchtigungen künftiger Erwerbsmöglichkeiten ab,111 so handelt es sich nicht um eine unmittelbare Beschwer, sondern nur um eine mittelbare. Zum anderen kann sich die Beschwer nur aus dem Tenor ergeben. Im Tenor steht aber nur, daß der Pflichtverteidiger abberufen bzw. entpflichtet wird. Eine möglicherweise diskriminierende Wirkung einer Abberufung, etwa wegen Unfähigkeit oder Alkoholmißbrauches kann sich aber nur aus den Gründen der Entpflichtungsentscheidung ergeben. Auch die Argumentation von Hilgendorf,112 daß der Wortlaut des § 304 StPO für eine Beschwerdemöglichkeit spreche, ist wenig hilfreich. Dieses Argument taugt allenfalls, die Statthaftigkeit der Beschwerde zu begründen, nicht aber die Beschwer. Ebenso ist der Hinweis darauf, daß der Wahlverteidiger gegen einen Ausschluß nach den §§ 138 a ff. StPO Beschwerde einlegen könne (§ 138 d IV 1 StPO) jedenfalls aus der von Hilgendorf vertretenen Position widersprüchlich. Er legt sich zwar nicht fest, bejaht aber wohl eine Anwendbarkeit der §§ 138 a ff. StPO auf 110 Beulke Rd. 196; in diese Richtung auch Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 7 und Heinicke, S. 399, der aus dem Eingriff in die öffentliche Funktion allerdings eine Beeinträchtigung der Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) des Pflichtverteidigers herleiten will. 111 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 7; Barton, S. 200; Dethlefsen, S. 104. 112 NStZ 1996, 1, 6.

B. Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Entpflichtung

319

den Pflichtverteidiger.113 Außerhalb der §§ 138 a ff. StPO114 hält er aber eine Abberufung aus wichtigem Grund für zulässig. Aus einem solchen Nebeneinander folgt dann aber auch, daß die verschiedenen „Entfernungsmöglichkeiten“ jeweils eigenen Regeln folgen. cc) Zusammenfassung Der Pflichtverteidiger ist durch die Aufhebung der Bestellung immer dann beschwert, wenn sie von Amts wegen gegen seinen Willen und den Willen des Beschuldigten erfolgte, mithin in den Fällen, in welchen auch der Beschuldigte gegen die Entpflichtung vorgehen könnte. Eine Beschwer des Pflichtverteidigers kommt daher nur in Betracht, wenn eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen ohne jegliche Einwirkung des Beschuldigten erfolgt. Die Beschwer des Pflichtverteidigers ergibt sich dabei aus Art. 12 I GG.

3. Beschwer der Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft als zur Wahrung des Rechtes verpflichtete Behörde, kann (unbestritten) eine Beschwer durch jede unrichtige Entscheidung geltend machen.115 Es gilt der Lehrbuchsatz: „Die Staatsanwaltschaft ist immer beschwert.“

B. Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Entpflichtung bzw. der Auswechslung des Pflichtverteidigers I. Statthaftes Rechtsmittel Es sind insoweit die gleichen Rechtsmittel wie gegen die Abberufung des Pflichtverteidigers zulässig. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Wesentliche neue Aspekte fließen hier nicht in die Diskussion ein. Hinsichtlich einer Beschwerde durch den Pflichtverteidiger, dessen Entpflichtungsantrag abgelehnt wurde, wird als zusätzliches Argument vorgebracht, daß § 305, 1 StPO der Beschwerde nicht entgegenstehe, da der Pflichtverteidiger „dritte Person“ im Sinne des § 305, 2 StPO sei.116 113 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 4: „auf den Pflichtverteidiger nicht ohne weiteres übertragbar“, aber demnach im Ergebnis anwendbar. 114 Das Konkurrenzverhältnis läßt Hilgendorf offen. 115 KMR-Müller, § 142 Rd. 22; Barton, S. 200. 116 OLG Köln, StraFo 1996, 62 unter Hinweis auf frühere, unveröffentlichte Entscheidungen vom 2. 12. 1994, 2 Ws 525 / 94 und vom 9. 2. 1995, Ws 548 / 94; zustimmend Gatzweiler, StraFo 1996, 63; a.A. indes OLG Düsseldorf, MDR 1986, 604, 605, für den Fall, daß eine Rücknahme entgegen § 143 StPO abgelehnt wird.

320

Kap. 4: Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Gerichtes

II. Beschwer 1. Beschwer des Beschuldigten Die Beschwer des Beschuldigten wird auch in diesem Fall grundsätzlich ganz überwiegend bejaht.117 Ebenso, wie er sich gegen eine möglicherweise ungerechtfertigte Entziehung seines Vertrauensverteidigers wehren können muß, muß er sich auch dagegen wehren können, daß ihm ein Verteidiger, dem er kein Vertrauen mehr entgegenbringt, ungerechtfertigt weiterhin beigeordnet bleibt. Verneint wurde eine Beschwer indes für den Fall, daß die Rücknahme der Bestellung gemäß § 143 StPO nach Beauftragung eines Wahlverteidigers abgelehnt und die Pflichtverteidigung neben dem Wahlverteidiger wegen drohender „Erschleichung“ des Pflichtmandates aufrechterhalten wurde.118 Da der Beschuldigte auf einen freien Wechsel des Verteidigers keinen Anspruch habe, sei er in einem solchen Fall durch die Aufrechterhaltung der Pflichtverteidigung nicht beschwert. Dieser Einschränkung ist indes nicht zuzustimmen.119 An der Entscheidung ist zwar zutreffend, daß der Beschuldigte keinen unbedingten Anspruch auf Auswechslung des Verteidigers hat.120 Die Aufrechterhaltung der bisherigen Bestellung beschwert den Beschuldigten aber gleichwohl, denn ihm ist weiterhin ein (Pflicht-)verteidiger beigeordnet, den er nicht mehr wünscht und der seine Verteidigung beeinträchtigen kann. Ob diese Aufrechterhaltung der Bestellung gerechtfertigt ist, ist aber erst eine Frage der Begründetheit der Beschwerde.

2. Beschwer des Verteidigers Hat der Verteidiger seine Entpflichtung nach den §§ 49 II, 48 II BRAO wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes beantragt, und wird dieser Antrag abgelehnt, so ist der Verteidiger (soweit ersichtlich) unstrittig durch diese Entscheidung beschwert.121 Für den Fall, daß tatsächlich ein wichtiger Grund vorliegen sollte, der die Fortsetzung der Verteidigung für den Pflichtverteidiger unzumutbar macht, läge in einer Fortdauer der Bestellung nämlich ein Eingriff in Art. 12 I GG. 117 Vgl. OLG Frankfurt, StV 1997, 575; Barton, StV 1997, 576; Burhoff, EV Rd. 632 c; sowie die Nachweise in Fn. 65. 118 OLG Düsseldorf, StV 1997, 576. 119 Ablehnend auch Barton, StV 1997, 576, 578, unter Hinweis auf Eb. Schmidt, Vorbem. 3. Buch, Rd. 14 (S. 848 f.), daß bereits die Behauptung einer Beschwer für die Zulässigkeit ausreichen müsse. Diese aus dem Verwaltungsprozeßrecht hergeleitete Auffassung widerspricht allerdings der strafprozessualen Auffassung, wonach eine Beschwer bereits für die Zulässigkeit der Beschwerde vorliegen muß, vgl. die Nachweise in Fn. 63. 120 Siehe dazu Kapitel 3 C. V. 2. 121 OLG Frankfurt, StV 1997, 575; KMR-Müller, § 142 Rd. 22; Moltekin, AnwBl. 1991, 619, 620; Burhoff, EV Rd. 621.

C. Hinweis: Begründetheit von Beschwerde und Revision

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3. Beschwer der Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft ist stets als beschwert anzusehen,122 daher auch in diesem Fall.

C. Hinweis: Begründetheit von Beschwerde und Revision 1. Beschwerde Die Beschwerde ist begründet, wenn die angefochtene Entscheidung des Vorsitzenden fehlerhaft war. Dabei darf allerdings das Beschwerdegericht, soweit der Vorsitzende eine Ermessensentscheidung zu treffen hatte, in keinem Falle sein eigenes Ermessen an die Stelle des pflichtgemäßen Ermessens des Vorsitzenden setzen,123 sondern nur die Entscheidung des Vorsitzenden auf Ermessensfehler überprüfen.124

II. Revision125 Die Revision ist nicht schon ohne weiteres dann begründet, wenn die Abberufung des Pflichtverteidigers oder deren Unterlassen ermessensfehlerhaft war, wobei auch hier gilt,126 daß das Revisionsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle des Ermessens des Vorsitzenden setzen darf.127 Vielmehr muß das Urteil auch auf dem Ermessensfehler beruhen, § 337 I StPO, sofern nicht ein absoluter Revisionsgrund vorliegt. Als solche kommen jedoch nur § 338 Nr. 5 (Abberufung des Pflichtverteidigers, ohne daß ein anderer bestellt würde) und Nr. 8 (Nichtauswechslung des Pflichtverteidigers trotz Antrag des Beschuldigten) StPO in Betracht.128

Siehe Kapitel 4 A. II. 3. KK-Laufhütte, § 143 Rd. 12. 124 Moltekin, AnwBl. 1981, 8. 125 Zu Einzelheiten hinsichtlich der Begründetheit der Revision vgl.Kleinknecht / MeyerGoßner, § 143 Rd. 8; LR-Lüderssen, § 141 Rd. 54 ff.; Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 7; Barton, StV 1989, 45. 126 Soweit es um eine Ermessensentscheidung ging. 127 Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 7. 128 Vertiefend zu den absoluten Revisionsgründen: Dethlefsen, S. 209 ff. 122 123

21 Theiß

Kapitel 5

Die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lega ferenda Die bisher gefundenen Ergebnisse stehen nur teilweise mit der gängigen Rechtsprechungspraxis im Einklang. Nun wäre es wünschenswert, wenn sich der hier vertretene Ansatz in Rechtsprechung und Lehre durchsetzen könnte. Indes dürfte dies, zumindest in Hinblick auf die Rechtsprechung, eine vergebliche Hoffnung sein. Die Rechtsprechung hat sich gegen Kritik an ihrem Konzept immun gezeigt. Ein In-Frage-Stellen oder auch nur Überdenken des bisherigen Ansatzes scheint nicht in Sicht.1 Eine Richtungsänderung der Rechtsprechung kann daher wohl nur im Wege gesetzgeberischen Einschreitens erreicht werden. Ein Entwurf für eine solche gesetzgeberische Lösung soll im Folgenden vorgestellt werden. Neben Klarstellungen im Gesetzestext hinsichtlich einzelner problematischer oder umstrittener Fragen, soll dieser Entwurf vor allem den oben angestellten Erwägungen Rechnung tragen.

A. Der Entwurf Änderungen, Ergänzungen und Einfügungen in den vorhandenen Gesetzestext werden im folgenden Entwurf kursiv dargestellt. § 138 a StPO (Abs. 1) Ein Wahl- oder Pflichtverteidiger ist von der Mitwirkung in einem Verfahren auszuschließen, wenn . . . 2

1 Siehe hierzu auch die Anmerkung von Lüderssen, StV 1998, 357 zu BVerfG, StV 1998, 356 hinsichtlich der Frage, ob der Pflichtverteidiger durch die Aufhebung seiner Bestellung in Art. 12 I GG verletzt wird: „Das BVerfG hätte sich also mit der Verfügung des Strafkammervorsitzenden in der Sache befassen müssen. Wenn man illusionslos registriert, daß das BVerfG gekonnt hätte, wenn es gewollt hätte, ist . . . zu fragen, warum es nicht gewollt hat. Daß es sich um eine Grundrechtseinschränkung handeln könnte, ist unleugbar.“ Erst kürzlich (NStZ 2002, 99, 100) hat auch das Bundesverfassungsgericht nochmals seine seit BVerfGE 39, 238 vertretene Position bekräftigt. 2 Rest wie bisher.

A. Der Entwurf

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§ 140 StPO (Abs. 3) Die Bestellung eines Verteidigers nach Absatz 1 Nr. 5 kann aufgehoben werden, wenn der Beschuldigte mindestens zwei Wochen vor Beginn der Hauptverhandlung aus der Anstalt entlassen wird, ihm in Anbetracht des Tatvorwurfes ausreichend Zeit verbleibt, sich um eine ordnungsgemäße Verteidigung zu kümmern, und der Beschuldigte auch nicht aus anderen Gründen in seiner Verteidigungsfähigkeit beeinträchtigt ist. Die Bestellung des Verteidigers nach § 117 Abs. 4 bleibt unter den in Absatz 1 Nr. 5 bezeichneten Voraussetzungen für das weitere Verfahren wirksam, wenn nicht ein anderer Verteidiger bestellt wird. (Abs. 4) Abgesehen von Absatz 3 kann die Bestellung eines Verteidigers von Amts wegen nur aufgehoben werden, wenn die Bestellung fehlerhaft erfolgt ist oder die Voraussetzungen der Bestellung weggefallen sind, und der Beschuldigte auf den Fortbestand der Bestellung nicht vertraut hat oder nicht vertrauen konnte. § 143, § 145 und § 146 a III bleiben unberührt. § 141 StPO (Abs. 4) Über die Bestellung und Abberufung entscheidet der Vorsitzende des Gerichtes, das für das Hauptverfahren zuständig oder bei dem das Verfahren anhängig ist, soweit das Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. § 143 StPO (Abs. 1) Die Aufhebung der Bestellung muß durch ausdrückliche Erklärung des Vorsitzenden erfolgen. Sie darf nicht zur Unzeit vorgenommen werden. (Abs. 2) Die Bestellung ist aufzuheben, wenn der Beschuldigte einen Verteidiger gewählt, und dieser die Wahl angenommen hat. Abweichend von Satz 1 kann die Bestellung aufrecht erhalten werden, wenn die Voraussetzungen für die Bestellung eines Sicherungsverteidigers vorliegen. Ebenso kann die Bestellung abweichend von Satz 1 aufrecht erhalten werden, wenn die Voraussetzungen des § 144 nicht vorliegen und der gewählte Verteidiger seine Bestellung zum Pflichtverteidiger beantragt hat oder, insbesondere aufgrund der finanziellen Lage des Beschuldigten, absehbar ist, daß er dies beantragen wird. (Abs. 3) Die Bestellung ist auch dann aufzuheben, wenn der bestellte Verteidiger dauerhaft oder so lange verhandlungs- oder prozeßunfähig ist, daß die Verteidigungstätigkeit beeinträchtigt ist, die Voraussetzungen der §§ 138 Absatz 1 oder 142 Absatz 2 fehlen oder wegfallen oder der Verteidiger aufgrund nicht oder nicht in absehbarer Zeit behebbarer Umstände gehindert ist, die Verteidigung zu führen. (Abs. 4) Im Falle der Sicherungsverteidigung kann die Bestellung aufgehoben werden, wenn andernfalls der ordnungsgemäße Verfahrensfortgang ernsthaft gefährdet wäre. § 144 StPO (Abs. 1) Auf Antrag des Beschuldigten kann die Bestellung stets aufgehoben werden. (Abs. 2) Auf Antrag des Beschuldigten ist die Bestellung nur aufzuheben, wenn 1. der Vorsitzende oder das Gericht von Amts wegen zur Aufhebung der Bestellung verpflichtet ist, 2. bei der Bestellung dem Schutz oder den Interessen des Beschuldigten dienende Vorschriften verletzt wurden 3. die Bestellung durch eine unzuständige Stelle erfolgte und nicht ausgeschlossen werden kann, daß die zuständige Stelle anders entschieden hätte 21*

324

Kap. 5: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lega ferenda

4. durch die Auswechslung des Pflichtverteidigers keine zusätzlichen Kosten entstehen 5. das Vertrauensverhältnis zu dem Pflichtverteidiger aus der Sicht eines vernünftigen Beschuldigten ernsthaft gestört ist, oder 6. dem Beschuldigten ausnahmsweise aus sonstigen Gründen die Verteidigung durch den bestellten Verteidiger unzumutbar ist, ohne daß eine Störung des Vertrauensverhältnisses vorliegt. Satz 1 Nr. 2 und 3 gelten nicht für den Fall, daß der Beschuldigte trotz Kenntnis oder Kennenmüssens seiner Rechte und der Fehlerhaftigkeit der Bestellung gegen diese nicht unverzüglich vorgeht. Satz 1 Nr. 5 und Nr. 6 gelten nicht im Falle der Sicherungsverteidigung. (Abs. 3) Im Fall des Absatz 2 Nr. 5 ist die Störung des Vertrauensverhältnisses vom Beschuldigten so substantiiert darzulegen, daß sie für den Vorsitzenden nachvollziehbar ist. Eine beachtliche Störung des Vertrauensverhältnisses liegt insbesondere nicht vor, wenn sie vom bestellten Verteidiger standeswidrig bewußt herbeigeführt wurde. Im Fall des Absatz 2 Nr. 6 ist vom Beschuldigten substantiiert darzulegen, warum die Verteidigung durch den bestellten Verteidiger unzumutbar ist, obwohl keine ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses vorliegt. § 144 a StPO Auf Antrag des Pflichtverteidigers, der nicht Rechtsanwalt ist, ist die Bestellung aufzuheben. § 145 StPO (Abs. 1) Wenn in einem Falle, in dem die Verteidigung notwendig ist, der Verteidiger in der Hauptverhandlung ausbleibt, sich unzeitig entfernt oder sich weigert, die Verteidigung zu führen, so hat der Vorsitzende dem Angeklagten sogleich einen anderen Verteidiger zu bestellen, und, im Falle der Pflichtverteidigung, die Bestellung des bisherigen Verteidigers aufzuheben. § 146 a StPO (Abs. 3) Absatz 2 Satz 1 Fall 2 und Satz 3 sowie Absatz 2 Fall 2 gelten für Pflichtverteidiger entsprechend mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Zurückweisung die Aufhebung der Bestellung tritt. § 305 StPO (Satz 3) Satz 1 erfaßt nicht Entscheidungen über die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung. § 305 b StPO Gegen die Entscheidung über die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung kann auch der Pflichtverteidiger im eigenen Namen Beschwerde einlegen. Dies gilt nicht, wenn die Aufhebung der Bestellung auf Antrag oder mit Zustimmung des Beschuldigten erfolgte. § 49 BRAO (Abs. 2) Die Bestellung ist auf Antrag des Rechtsanwaltes bei Vorliegen wichtiger Gründe aufzuheben. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Rechtsanwalt unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung seiner Interessen mit den Interessen des Beschuldigten und der Allgemeinheit am Fortbestand der Bestellung, die Fortsetzung des

B. Die Begründung

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Pflichtverteidigungsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Wird der Antrag auf eine aus der Sicht eines vernünftigen Verteidigers ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses zum Beschuldigten gestützt, so ist diese vom Rechtsanwalt so substantiiert darzulegen, daß sie für den Vorsitzenden nachvollziehbar ist. Eine beachtliche Störung des Vertrauensverhältnisses liegt insbesondere nicht vor, wenn sie vom Pflichtverteidiger, Beschuldigten oder mit diesen verbundenen Dritten zielgerichtet herbeigeführt wurde, um dem Pflichtverteidiger einen Antrag nach dieser Vorschrift zu ermöglichen oder ihn hierzu zu bewegen.

B. Die Begründung § 138 a StPO (Abs. 1) Ein Wahl- oder Pflichtverteidiger ist von der Mitwirkung in einem Verfahren auszuschließen, wenn . . .3 Durch die Ergänzung des § 138 a I StPO wird klargestellt, daß die §§ 138 a ff. StPO auch auf den Pflichtverteidiger anwendbar sind. Dies entspricht der inzwischen ganz herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur und hat daher hauptsächlich klarstellenden Charakter. Um letzte Zweifel zu beseitigen, ist eine solche Regelung indes wünschenswert. Da in § 138 a I StPO von „Ausschließung“, in den §§ 140 ff. n.F. StPO hingegen von „Aufhebung“ gesprochen wird, ist hinreichend deutlich, daß die §§ 138 a ff. StPO keinen ausschließlichen Charakter haben, d. h. eine Aufhebung der Bestellung außerhalb der §§ 138 a ff. StPO möglich ist. Die Ausschließung des Verteidigers nach den §§ 138 a ff. StPO und die Aufhebung der Bestellung nach §§ 140 ff. StPO n.F. sind nebeneinander anwendbar. Zu Reformvorschlägen hinsichtlich der materiellen Ausschließungsvoraussetzungen wird auf die ausführliche Untersuchung von Remagen-Kemmerling hingewiesen. § 140 StPO (Abs. 3) Die Bestellung eines Verteidigers nach Absatz 1 Nr. 5 kann aufgehoben werden, wenn der Beschuldigte mindestens zwei Wochen vor Beginn der Hauptverhandlung aus der Anstalt entlassen wird, ihm in Anbetracht des Tatvorwurfes ausreichend Zeit verbleibt, sich um eine ordnungsgemäße Verteidigung zu kümmern und der Beschuldigte auch nicht aus anderen Gründen in seiner Verteidigungsfähigkeit beeinträchtigt ist. Die Bestellung des Verteidigers nach § 117 Abs. 4 bleibt unter den in Absatz 1 Nr. 5 bezeichneten Voraussetzungen für das weitere Verfahren wirksam, wenn nicht ein anderer Verteidiger bestellt wird. (Abs. 4) Abgesehen von Absatz 3 kann die Bestellung eines Verteidigers von Amts wegen nur aufgehoben werden, wenn die Bestellung fehlerhaft erfolgt ist, oder die Voraussetzungen der Bestellung weggefallen sind und der Beschuldigte auf den Fortbestand der Bestellung nicht vertraut hat, oder nicht vertrauen konnte. § 143, § 145 und § 146 a III bleiben unberührt. 1. (Absatz 3) Die Ergänzung des Absatzes 3 trägt den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen Rechnung. Sie bewirkt eine weitgehende Einschränkung der Aufhebung der Bestellung bei Wegfall der Voraussetzungen des § 140 I Nr. 5 StPO. Zwar hätte der bisherige Absatz 3 3

Rest wie bisher.

326

Kap. 5: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lega ferenda

auch aufgrund des neu einzufügenden Absatzes 4 ganz aufgehoben werden können, denn Absatz 4 trägt bereits dem Vertrauensschutz des Beschuldigten hinreichend Rechnung. Nachdem aber für den Spezialfall des § 140 I Nr. 5 StPO mit dem bisherigen § 140 III StPO bereits eine ausdrückliche Rechtsgrundlage besteht, soll diese auch bei einer Neuregelung, wenn auch modifiziert, aufrecht erhalten werden. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu § 140 III StPO a.F. sind allgemein anerkannt und sachgerecht. Würde nun § 140 III StPO a.F. vollständig aufgehoben, so besteht zumindest die Gefahr, daß sich Stimmen erheben, die darin eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechungspraxis erblicken. In Anbetracht der Sachgemäßheit der bisherigen Rechtsprechungspraxis soll diese Gefahr durch die modifizierte Beibehaltung des § 140 III StPO gebannt werden. 2. (Absatz 4) Der neu einzufügende Absatz 4 enthält die Generalklausel für die Aufhebung der Bestellung von Amts wegen bei fehlerhafter Bestellung oder bei Wegfall der Voraussetzungen der Bestellung. Systematisch würde Absatz 4 als die allgemeinere Regelung an sich vor Absatz 3 gehören. Da Absatz 3 aber im Vergleich zu Absatz 4 andersartige, und nicht zusätzliche, Voraussetzungen enthält und nur aus Sicherheitsgründen in modifizierter Form aufrechterhalten wird, ist die hier erfolgte Anordnung jedenfalls nicht unvertretbar. Satz 1 betrifft in der zweiten Alternative den nachträglichen Wegfall der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung. Die Nachträglichkeit ergibt sich dabei bereits aus dem Wortlaut „Wegfall“. In Wegfall geraten kann nur, was zuvor vorhanden war. Der Fall des ursprünglichen Fehlens der Voraussetzungen der Bestellung ist bereits von der ersten Alternative erfaßt. Da in diesem Fall die Bestellung fehlerhaft ist und die Aufhebung von Amts wegen in allen Fällen der fehlerhaften Bestellung (also abgesehen vom Fehlen der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung etwa auch bei Verletzung des § 142 I 2, 3 StPO, bei Bestellung eines ungeeigneten Verteidigers, bei Bestellung durch das (unzuständige) Gericht oder bei einem Verstoß gegen die §§ 45 ff. BRAO) den gleichen Regeln folgt, wurde der Fall des Fehlens der Voraussetzungen der Bestellung nicht mehr gesondert aufgeführt. In allen Fällen des § 140 III, IV StPO hat grundsätzlich der Vertrauensschutz des Beschuldigten auf den Fortbestand der (gegebenenfalls) fehlerhaften Bestellung Vorrang. Dieser kann jedoch entfallen, insbesondere wenn der Beschuldigte der Aufhebung der Bestellung zustimmt. Satz 2 stellt mit seiner Verweisung klar, daß Vertrauensschutzgesichtspunkte einer Aufhebung nicht entgegenstehen, wenn andere gesetzliche Vorschriften die Aufhebung zwingend vorschreiben, oder ausdrücklich ins Ermessen des Vorsitzenden stellen. Der grundsätzlich abschließende Charakter der §§ 140 III, IV, 143, 145, 146 a III StPO bewirkt zugleich, daß eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen gegen den Willen des Beschuldigten aus anderen Gründen, insbesondere wegen eines Fehlverhaltens oder wegen Unfähigkeit des Pflichtverteidigers, abgesehen von den Fällen des § 143 IV StPO künftig nicht mehr in Betracht kommt. Da die §§ 138 a ff. StPO nicht die Aufhebung der Bestellung, sondern die Ausschließung des Pflichtverteidigers betreffen, sind sie neben den §§ 140 III, IV StPO anwendbar, ohne daß es insoweit einer klarstellenden Regelung bedurft hätte. Ebensowenig bedarf es einer Erwähnung der §§ 144, 144 a StPO, denn hier handelt es sich nicht um eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen.

B. Die Begründung

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§ 141 StPO (Abs. 4) Über die Bestellung und Abberufung entscheidet der Vorsitzende des Gerichtes, das für das Hauptverfahren zuständig oder bei dem das Verfahren anhängig ist, soweit das Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. Die Ergänzung dieser Vorschrift hat lediglich klarstellenden Charakter. Daß der Vorsitzende auch für die Aufhebung der Bestellung zuständig ist, entspricht ganz herrschender Meinung. Eine gesetzliche Festschreibung dieser Auffassung ist daher nicht zwingend geboten, wohl aber wünschenswert, um eine vollständige gesetzliche Regelung der Aufhebung der Bestellung zu erhalten. Daß hier von „Abberufung“ statt „Aufhebung“ gesprochen wird, hat lediglich sprachliche Gründe. Eine abweichende Zuständigkeit für die Aufhebung der Bestellung ergibt sich aus § 146 a I 3 StPO. Hier ist das Gericht, und nicht der Vorsitzende, für die Aufhebung der Bestellung zuständig. Daß die Zuständigkeit des Gerichtes nach § 146 a I 3 StPO, nach hier vertretener Ansicht bereits nach der geltenden Rechtslage, auch für die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung gilt, wurde bereits oben erläutert. Durch die Anfügung von § 146 a III StPO wird dies ausdrücklich klargestellt. Um nun einen Konflikt mit dem neugefaßten § 141 IV StPO zu vermeiden, muß dieser die Möglichkeit abweichender Zuständigkeitsregelungen enthalten. Wenn auch § 146 a III, I 3 StPO der bisher einzige Fall einer abweichenden Zuständigkeit ist, so wurde für § 141 IV HS 2 StPO dennoch eine offen Formulierung gewählt, um künftige Zuständigkeitsänderungen zu ermöglichen. § 143 StPO (Abs. 1) Die Aufhebung der Bestellung muß durch ausdrückliche Erklärung des Vorsitzenden erfolgen. Sie darf nicht zur Unzeit vorgenommen werden. (Abs. 2) Die Bestellung ist aufzuheben, wenn der Beschuldigte einen Verteidiger gewählt, und dieser die Wahl angenommen hat. Abweichend von Satz 1 kann die Bestellung aufrecht erhalten werden, wenn die Voraussetzungen für die Bestellung eines Sicherungsverteidigers vorliegen. Ebenso kann die Bestellung abweichend von Satz 1 aufrecht erhalten werden, wenn die Voraussetzungen des § 144 nicht vorliegen und der gewählte Verteidiger seine Bestellung zum Pflichtverteidiger beantragt hat oder, insbesondere aufgrund der finanziellen Lage des Beschuldigten, absehbar ist, daß er dies beantragen wird. (Abs. 3) Die Bestellung ist auch dann aufzuheben, wenn der bestellte Verteidiger dauerhaft oder so lange verhandlungs- oder prozeßunfähig ist, daß die Verteidigungstätigkeit beeinträchtigt ist, die Voraussetzungen der §§ 138 Absatz 1 oder 142 Absatz 2 fehlen oder wegfallen oder der Verteidiger aufgrund nicht oder nicht in absehbarer Zeit behebbarer Umstände gehindert ist, die Verteidigung zu führen. (Abs. 4) Im Falle der Sicherungsverteidigung kann die Bestellung aufgehoben werden, wenn andernfalls der ordnungsgemäße Verfahrensfortgang ernsthaft gefährdet wäre. § 143 enthält neben allgemeinen Regelungen (Absatz 1) weitere Voraussetzungen, unter denen die Bestellung von Amts wegen aufgehoben werden kann, bzw. aufgehoben werden muß (Absätze 2 – 4). Dabei handelt es sich hier um Aufhebungsgründe, die sowohl bereits bei der Bestellung vorhanden sein können oder auch erst nachträglich eintreten. Zum Teil sind diese daher begrifflich auch von § 140 IV StPO erfaßt. Anders als bei § 140 IV StPO ist in den in § 143 II – IV genannten Fällen die Aufhebung von Amts wegen aber nicht durch schutzwürdiges Vertrauen des Beschuldigten gehindert. Insofern ist § 143 II-IV StPO die speziellere Regelung.

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Kap. 5: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lega ferenda

1. (Absatz 1) Absatz 1 schreibt das von Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegende anerkannte Erfordernis eines ausdrücklichen Aufhebungsaktes sowie das Verbot der Aufhebung der Bestellung zur Unzeit fest. Das Erfordernis eines Aufhebungsaktes ergibt sich bereits daraus, daß die Bestellung als hoheitlicher Akt nur durch einen entsprechenden actus contrarius des Gerichtes wieder aufgehoben werden kann. Dies gilt in allen Fällen der Aufhebung der Bestellung. Das Erfordernis der Ausdrücklichkeit der Aufhebung folgt aus Gründen der Rechtsklarheit. Daß eine automatische Beendigung der Bestellung, entsprechend der ganz h.M., im Falle einer zeitlichen Begrenzung der Pflichtverteidigung, oder des Versterbens des Beschuldigten oder des Pflichtverteidigers möglich ist, ergibt sich bereits daraus, daß Absatz 1 von der „Aufhebung“ der Bestellung spricht. Eine anderweitige Beendigung der Bestellung ist von Absatz 1 nicht erfaßt. Das Verbot der Aufhebung der Bestellung zur Unzeit ist ebenfalls anerkannt. Eine gesetzliche Festschreibung ist wünschenswert. Da dieses Verbot indes, soweit ersichtlich, bisher kaum entscheidungsrelevant wurde und daher auch praktisch kein Fallmaterial hinsichtlich der Unzeitigkeit vorliegt, wird die Klärung der Frage, wann eine Aufhebung der Bestellung zur Unzeit erfolgt, der Rechtsprechung überlassen bleiben müssen. Als Leitlinie sind die vom Bundesgerichtshof obiter dicta ausgesprochenen Kriterien heranzuziehen: die Aufhebung darf nicht zur Unzeit derart geschehen, daß die Gefahr oder auch nur der Anschein unzulässiger Beschränkung der Verteidigung entstehe.4 Daher ist die Aufhebung der Bestellung gemäß § 143 StPO dann und solange unzulässig, wie der Pflichtverteidiger eine gesetzlich zulässige Verfahrenshandlung vornimmt, wie beispielsweise eine Zeugenbefragung. Diese darf nicht durch Anwendung des § 143 StPO unterbrochen werden, wenn nicht ein zwingender Grund für die Entpflichtung in diesem ungünstigen Zeitpunkt bestehe. Die Anwendung des § 143 StPO muß vielmehr zurückstehen, bis sie ohne Beeinträchtigung der Verteidigung geschehen kann, im allgemeinen bis zur Beendigung der Prozeßhandlung, wobei sich aber feste Regeln nicht aufstellen lassen.5 2. (Absatz 2) a) Absatz 2 Satz 1 Absatz 2 Satz 1 ist eine sprachlich bessere Fassung des bisherigen § 143 StPO. Die hier verwendete Fassung stimmt mit § 8 I des Entwurfes des Arbeitskreises Strafprozeßreform6 überein. Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden. b) Absatz 2 Satz 2 Absatz 2 Satz 2 und 3 normieren in teilweise modifizierter Fassung die von der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmen von dem bisherigen § 143 StPO. Danach entscheidet der Vorsitzende bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen nach pflichtgemäßem Ermessen, ob er die Bestellung entgegen § 143 StPO aufrechterhält. Durch die Aufnahme dieser Ausnahmen in das Gesetz liegt nunmehr eine ausdrückliche Regelung vor, die bereits de lege ferenda gefordert wurde.7 4 5 6 7

BGHSt 3, 327, 328. Vgl. auch BGHSt 3, 327, 329. Siehe dort S. 6, 79 f. Ernesti, JR 1982, 221, 225.

B. Die Begründung

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Absatz 2 Satz 2 betrifft den Fall, daß ein Sicherungsverteidiger bestellt werden kann. Mit der Verwendung des Wortes „Sicherungsverteidiger“, das dem doch zu stark emotionalisierenden, und auch nicht in allen Fällen zutreffenden,8 Begriff des „Zwangsverteidigers“ jedenfalls im Gesetzestext vorzuziehen ist, würde eine gesetzgeberische Anerkennung dieses von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsinstitutes einhergehen. Dies wäre schon aus dem Grund wünschenswert, um den Streit um die Zulässigkeit dieses Rechtsinstitutes zumindest dem Grunde nach zu erledigen. Nun ist freilich nicht zu verkennen, daß eine zufriedenstellende Anwendbarkeit des § 143 II 2 StPO nur erreicht werden kann, wenn zugleich die Rechtsfigur des Sicherungs- / Zwangsverteidigers in Voraussetzung und Ausgestaltung gesetzlich geregelt wird. Andernfalls wird die Kontroverse über Bestellungsvoraussetzungen und Funktion des Sicherungs- / Zwangsverteidigers andauern und die mit der gesetzlichen Regelung der Ausnahmen von § 143 II 1 StPO sichere und einfachere Rechtsanwendung zumindest erheblich erschweren. Da eine gesetzliche Regelung der Sicherungs- / Zwangsverteidigung über den Rahmen dieser Arbeit hinausgeht, muß deren genaue Ausarbeitung anderen überlassen werden. Selbst wenn eine solche Regelung aber unterbleiben sollte,9 wird jedenfalls die Rechtsprechung an ihrer bisherigen Praxis festhalten und zumindest insoweit voraussehbar sein. c) Absatz 2 Satz 3 Absatz 2 Satz 3 befaßt sich mit der Problematik des „Erschleichens“ der Pflichtverteidigerstellung. Da das „Verdrängen“ eines Kollegen aus der Verteidigerstellung nicht als standeswidrig angesehen werden kann, stellt der Gesetzesentwurf auch nicht auf diesen Aspekt ab. Maßgeblich ist vielmehr, daß § 143 II 1 StPO nicht dazu mißbraucht werden darf, den, nur im Rahmen des neu einzufügenden § 144 StPO bestehenden, Anspruch des Beschuldigten auf Auswechslung des Pflichtverteidigers auszudehnen. Der Beschuldigte hat keinen unbeschränkten Anspruch auf einen Verteidigerwechsel und darf sich einen solchen Anspruch auch nicht verschaffen können. Ist daher absehbar,10 daß der Beschuldigte zusammen mit dem Wahlverteidiger lediglich einen Verteidigerwechsel herbeiführen will, ohne daß der Beschuldigte hierauf einen Anspruch hätte, kann die Rücknahme der bisherigen Bestellung unterbleiben. 3. (Absatz 3) Absatz 3 schreibt die Aufhebung der Bestellung in bestimmten Fällen zwingend vor, d. h. ohne daß der Vorsitzende hierbei ein Ermessen hätte. Abweichend von § 140 IV StPO ist in diesen Fällen auch kein beachtlicher Vertrauensschutz des Beschuldigten begründet, unabhängig davon, ob die in § 143 III StPO genannten Umstände bereits bei der Bestellung vorlagen, oder ob sie erst nachträglich eingetreten sind, und ob sie dem Beschuldigten bekannt waren, oder nicht. 4. (Absatz 4) Absatz 4 eröffnet dem Vorsitzenden einen weiten Ermessensspielraum bezüglich der Abberufung des Sicherungsverteidigers. Da dieser vorwiegend im öffentlichen Interesse an der Verfahrenssicherung agiert, ist er weitergehenden Eingriffsmöglichkeiten unterworfen. Die 8 Man denke nur an die Fälle, in denen der Sicherungsverteidiger im Einvernehmen mit dem Beschuldigten benannt wird. 9 Angesichts der bisherigen Untätigkeit des Gesetzgebers in dieser Frage sehr wahrscheinlich. 10 Wobei hier eine Prognoseentscheidung des Vorsitzenden erforderlich ist, die sich aber maßgeblich auf die finaziellen Resourcen des Beschuldigten stützen kann und wird.

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Kap. 5: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lega ferenda

Anerkennung des Verfahrenssicherungsinteresse des Staates und der Notwendigkeit einer Verfahrenssicherung ist in Rechtsprechung und Literatur fast unumstritten. Der Beschuldigte hat daher auch keinen Anspruch auf einen Sicherungsverteidiger seines Vertrauens. Zwar soll einer solchen Vertrauensbeziehung so weit wie möglich Rechnung getragen werden. Besteht aber keine ausreichende Gewähr dafür, daß der Vertrauenssicherungsverteidiger auch tatsächlich die Verfahrenssicherungsinteressen des Staates befriedigen kann, kann nach § 142 I 3 StPO von dem Vorschlag des Beschuldigten abgewichen werden. In der logischen Konsequenz dieses Ansatzes liegt es dann aber auch, daß dem Beschuldigten notfalls auch der Sicherungsverteidiger seines Vertrauens nachträglich entzogen werden kann, wenn sich erst im Nachhinein zeigt, daß dieser keine hinreichende Gewähr für die Sicherung des Verfahrens bietet. Da neben dem Sicherungsverteidiger stets ein Wahlverteidiger oder, jedenfalls nach der hier vertretenen Ansicht, ein „normaler“ Pflichtverteidiger vorhanden sein kann, wird den Vertrauensinteressen des Beschuldigten hinreichend Rechnung getragen. Die Anforderungen, welche an die Feststellung, daß der Sicherungsverteidiger keine Gewähr mehr für einen ordnungsgemäßen Verfahrensfortgang bietet, zu stellen sind, dürfen aber nicht zu niedrig angesetzt werden. Auch wenn der Sicherungsverteidiger in erster Linie öffentlichen Interessen dient, wahrt er doch unter Umständen auch Interessen des Beschuldigten. Daher darf der Vorsitzende keinesfalls einen bloß unangenehmen Sicherungsverteidiger auswechseln, oder dessen Tätigkeit inhaltlich kontrollieren und bewerten. Daher verlangt § 143 IV StPO die ernsthafte Gefährdung des ordnungsgemäßen Verfahrensablaufes. Insoweit kann sinngemäß auf die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung aus wichtigem Grund zurückgegriffen werden: nicht schon jedes bloß unzweckmäßige Verhalten des Sicherungsverteidigers vermag eine ernsthafte Gefährdung des ordnungsgemäßen Verfahrensablaufes zu begründen; eine solche liegt vielmehr nur vor, wenn keine hinreichende Gewähr dafür besteht, daß das Verfahren in angemessener Zeit abgeschlossen werden kann. § 144 StPO (Abs. 1) Auf Antrag des Beschuldigten kann die Bestellung stets aufgehoben werden. (Abs. 2) Auf Antrag des Beschuldigten ist die Bestellung nur aufzuheben, wenn 1. der Vorsitzende oder das Gericht von Amts wegen zur Aufhebung der Bestellung verpflichtet ist, 2. bei der Bestellung dem Schutz oder den Interessen des Beschuldigten dienende Vorschriften verletzt wurden, 3. die Bestellung durch eine unzuständige Stelle erfolgte und nicht ausgeschlossen werden kann, daß die zuständige Stelle anders entschieden hätte, 4. durch die Auswechslung des Pflichtverteidigers keine zusätzlichen Kosten entstehen, 5. das Vertrauensverhältnis zu dem Pflichtverteidiger aus der Sicht eines vernünftigen Beschuldigten ernsthaft gestört ist, oder 6. dem Beschuldigten ausnahmsweise aus sonstigen Gründen die Verteidigung durch den bestellten Verteidiger unzumutbar ist, ohne daß eine Störung des Vertrauensverhältnisses vorliegt. Satz 1 Nr. 2 und 3 gelten nicht für den Fall, daß der Beschuldigte trotz Kenntnis oder Kennenmüssens seiner Rechte und der Fehlerhaftigkeit der Bestellung gegen diese nicht unverzüglich vorgeht.

B. Die Begründung

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Satz 1 Nr. 5 und Nr. 6 gelten nicht im Falle der Sicherungsverteidigung. (Abs. 3) Im Fall des Absatz 2 Nr. 5 ist die Störung des Vertrauensverhältnisses vom Beschuldigten so substantiiert darzulegen, daß sie für den Vorsitzenden nachvollziehbar ist. Eine beachtliche Störung des Vertrauensverhältnisses liegt insbesondere nicht vor, wenn sie vom bestellten Verteidiger standeswidrig bewußt herbeigeführt wurde. Im Fall des Absatz 2 Nr. 6 ist vom Beschuldigten substantiiert darzulegen, warum die Verteidigung durch den bestellten Verteidiger unzumutbar ist, obwohl keine ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses vorliegt. 1. (Absatz 1) Absatz 1 schreibt die Selbstverständlichkeit fest, daß der Vorsitzende auf einen Antrag des Beschuldigten stets nach pflichtgemäßem Ermessen berechtigt ist, den Pflichtverteidiger abzuberufen. Eine Verpflichtung hierzu ergibt sich aber, abgesehen von anderen gesetzlichen Vorschriften, nur unter den Voraussetzungen der Absätze 2 und 3, unabhängig davon, ob der Pflichtverteidiger seiner Entpflichtung zustimmt. Auf Antrag des Pflichtverteidigers kann der Vorsitzende hingegen die Bestellung gegen den Willen des Beschuldigten regelmäßig nicht aufheben. Im Ergebnis liefe dies ja auf einen Entzug des Verteidigers gegen den Willen des Beschuldigten hinaus.11 Daß der Vorsitzende den Antrag des Pflichtverteidigers jedoch als Anregung nehmen kann, eine Aufhebung der Bestellung von Amts wegen zu prüfen, sollte keiner Erwähnung bedürfen. 2. (Absatz 2) Hier sind die Voraussetzungen genannt, unter denen der Beschuldigte ausnahmsweise einen Anspruch auf Aufhebung der Bestellung hat. Es handelt sich hierbei um eine abschließende Aufzählung. Gegen die Normierung einer Generalklausel etwa dergestalt, daß der Beschuldigte die Aufhebung der Bestellung nur aus wichtigem Grund verlangen kann, spricht, daß dieser die Konturen fehlen. Rechtsprechung und Lehre ist es bisher nicht gelungen, verläßlich zu definieren, wann ein Grund „wichtig“ genug ist, um eine Aufhebung der Bestellung auf Antrag des Beschuldigten zu rechtfertigen. Würde nun eine solche Generalklausel ins Gesetz aufgenommen, so wäre damit keinerlei Fortschritt verbunden. Vielmehr würden die gegenwärtig in Rechtsprechung und Literatur erörterten Streitfragen lediglich künftig auf einer gesetzlichen Grundlage ausgetragen, anstatt auf einer ungeschriebenen Generalklausel. Die in Absatz 2 aufgezählten Voraussetzungen erfassen alle denkbaren Fallgestaltungen. a) Nr. 1 Hierbei handelt es sich eigentlich um eine Selbstverständlichkeit. Wenn der Vorsitzende oder das Gericht von Amts wegen den Pflichtverteidiger zwingend abberufen muß (siehe v.a. § 143 III StPO), aber nicht tätig wird, muß der Beschuldigte die Abberufung des Verteidigers erreichen können. Wenn nämlich das Gesetz die Aufhebung der Bestellung zwingend verlangt, darf nicht der Vorsitzende durch Untätigkeit diese Entscheidung umgehen können. Wegen des zwingenden Aufhebungserfordernisses kommt auch eine Verwirkung der Rechte des Beschuldigten nicht in Betracht.

11 Anders ist dies natürlich dann, wenn der Pflichtverteidiger seine Entpflichtung aus wichtigem Grund nach § 49 II BRAO verlangen kann und auch ausdrücklich einen solchen Antrag stellt, also nicht nur dem Entpflichtungsantrag des Beschuldigten zustimmt.

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Kap. 5: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lega ferenda

b) Nr. 2 Unter Nr. 2 fallen vor allem Verletzungen des § 142 I 2, 3 StPO. Diese Vorschriften dienen dazu, die Interessen den Beschuldigten an der Verteidigung durch einen Verteidiger seines Vertrauens möglichst weitgehend zu sichern. Es würde nun den Zweck dieser Vorschriften verfehlen, wenn der Beschuldigte sich nicht eines, unter Verstoß gegen diese Normen bestellten, Verteidigers entledigen könnte. Allerdings ist hierbei die Einschränkung des Satzes 2 zu beachten. Nimmt der Beschuldigte den bestellten Verteidiger in Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Bestellung und seines Rechtes, sich gegen eine solche fehlerhafte Bestellung zu wehren, an, genehmigt er damit nachträglich die vom Vorsitzenden vorgenommene Bestellung. Deren Fehlerhaftigkeit wird geheilt. In einem solchen Fall wäre es rechtsmißbräuchlich, wenn der Beschuldigte im weiteren Verfahrensverlauf im Hinblick auf die, für ihn zum damaligen Zeitpunkt nicht beachtlichen, Fehler bei der Bestellung die Aufhebung der Beiordnung verlangen würde. Da nun allerdings die positive Kenntnis des Beschuldigten von der Fehlerhaftigkeit der Bestellung oder seiner Rechte kaum nachweisbar sein wird, ist auch „Kennenmüssen“ als ausreichend anzusehen. An dieses Kennenmüssen dürfen jedoch weder zu geringe noch überzogene Anforderungen gestellt werden. Es wird auf den Einzelfall ankommen. Dabei ist jedoch stets zu berücksichtigen, daß der Beschuldigte einen Anwalt bzw. Hochschullehrer zur Seite hat, der ihm hinsichtlich seiner Rechte Auskunft geben kann und muß. Hat der Beschuldigte etwa einen Anwalt vorgeschlagen, und wurde dieser unter Verstoß gegen § 142 I 3 StPO abgelehnt, so wird man in der Regel vom Beschuldigten erwarten können, daß er sich bei dem (unbekannten / unerwünschten) beigeordneten Anwalt erkundigt, warum er nicht seinen Wunschverteidiger erhalten hat. Hierbei wird er regelmäßig über sein Recht, gegen die abweichende Bestellung vorzugehen, informiert werden. Anders mag dies bei einem minderbemittelten Beschuldigten sein. Es kommt, wie gesagt, auf die Umstände des Einzelfalles an. Die Nr. 2 entfaltet ihre Bedeutung in solchen Fallkonstellationen, in denen dem Beschuldigten die Fehlerhaftigkeit der Bestellung oder seiner Rechte gegen eine fehlerhafte Bestellung vorzugehen, erst im Laufe des Verfahrens bekannt wird. Die Nr. 2 erfaßt auch den Fall, daß ein Pflichtverteidiger bestellt wurde, obwohl der Beschuldigte bereits einen Wahlverteidiger hatte. c) Nr. 3 Nr. 3 betrifft den Fall, daß die Pflichtverteidigerbestellung durch ein unzuständiges Organ erfolgt. Der Hauptfall wird, sofern diese Vorschrift eine praktische Bedeutung erlangt, eine Bestellung durch das Gericht anstelle des Vorsitzenden sein. Aber auch andere Fälle sind denkbar, so etwa eine Bestellung durch den Berichterstatter. Da die Zuständigkeitsregelung nun nicht vorrangig Interessen des Beschuldigten dient, ist dieser Fall nicht von Nr. 2 erfaßt. Gleichwohl ist die Bestellung fehlerhaft und hätte, wäre sie vom zuständigen Organ getroffen worden, anders ausfallen können, zumal bei der Bestellung auch Ermessenserwägungen Eingang finden. Dem Beschuldigten darf dann aber nicht die Entscheidung durch das zuständige Organ vorenthalten werden. Anderes gilt nur, wenn die Entscheidung auch vom zuständigen Organ nicht anders hätte getroffen werden können. Im übrigen sind auch hier die weitergehenden Einschränkungen des Satz 2 zu beachten. Die Verletzung anderer Vorschriften bei der Bestellung, die nicht dem Schutz und Interesse des Beschuldigten dienen, können hingegen keine zwingende Aufhebung auf Antrag des Beschuldigten rechtfertigen, denn hier ist nicht dessen Rechtskreis betroffen.

B. Die Begründung

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d) Nr. 4 Hierbei handelt es sich im wesentlichen um die Kodifizierung der neueren Rechtsprechung, die dem Beschuldigten unter bestimmten Umständen einen Anspruch auf Auswechslung des Pflichtverteidiger zugesteht. Allerdings ist entgegen dieser Rechtsprechung die Zustimmung des ausscheidenden Verteidigers nicht erforderlich. Auch ohne dessen Zustimmung liegt keine standeswidrige Verdrängung aus der Verteidigerposition vor, welche die Rechtsprechung durch das Zustimmungserfordernis vermeiden will. Auch kann eine Verfahrensverzögerung der Auswechslung – entgegen der Rechtsprechungsansicht – nicht entgegenstehen. Zum Schutz gegen Verfahrensverzögerungen besteht die Möglichkeit der Pflichtverteidigerbestellung. Allein maßgebliches Kriterium ist daher die Frage nach dem Entstehen zusätzlicher Kosten. e) Nr. 5 Die Störung des Vertrauensverhältnisses stellt den Hauptfall der Aufhebung der Beiordnung auf Antrag des Beschuldigten dar. Hierbei ist der Lösungsansatz der Rechtsprechung im Grunde richtig und daher in Nr. 5, sowie in Absatz 2 in eine gesetzliche Regelung umgesetzt. Eine Normierung von Einzelfällen ist nicht möglich. Es wird insoweit Lehre und Rechtsprechung vorbehalten bleiben, weiter zu konkretisieren, wann eine solche ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses anzunehmen ist. Daß in einzelnen Fragen Streit aufkommen, bzw. fortbestehen wird, ist bedauerlicherweise nicht zu vermeiden. Eine ausdrückliche Regelung sämtlicher Fallkonstellationen überschreitet indes die gesetzgeberischen Möglichkeiten und ist auch nicht Aufgabe des Gesetzgebers. Zu den bisher entschiedenen Fallgestaltungen sei auf die obigen Ausführungen verwiesen. Da im Fall der Sicherungsverteidigung das Bestehen eines Vertrauensverhältnisses nicht notwendige Voraussetzung ist, ist auch die Störung des Vertrauensverhältnisses kein Grund, die Bestellung auf Antrag des Beschuldigten aufzuheben. Dem trägt Absatz 2 Satz 3 Rechnung. f) Nr. 6 Nr. 6 stellt eine kleine Generalklausel dar. Zwar wird in fast allen Fällen der Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Pflichtverteidigung auch das Vertrauensverhältnis zwischen Beschuldigtem und Verteidiger gestört sein. Es ist aber nicht auszuschließen, daß in besonderen Fallgestaltungen eine Unzumutbarkeit auch ohne ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses gegeben ist. Da § 144 StPO eine abschließende Aufzählung der Gründe, die einen Anspruch des Beschuldigten auf Aufhebung der Bestellung begründen, enthält, würde die Vorschrift ohne eine kleine Generalklausel Gefahr laufen, im Einzelfall berechtigte Interessen des Beschuldigten außer acht zu lassen. Wie bereits der Wortlaut deutlich macht, muß die Aufhebung der Bestellung nach Nr. 6 indes der Ausnahmefall sein. Andernfalls würden die an die Darlegung der ernsthaften Störung des Vertrauensverhältnisses gestellten Anforderungen leer laufen. Die Nr. 6 greift daher nur in schwerwiegenden Fällen ein. 2. (Absatz 2) § 144 II StPO betrifft die Darlegungsanforderungen an den Beschuldigten in den Fällen, in denen er seinen Aufhebungsantrag auf die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Pflichtverteidigung stützt. Satz 1 und 2 betreffen die ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses. Hinsichtlich der Darlegungsanforderungen wurden in Satz 1 die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien kodifiziert. Um allerdings die Darlegungsanforderungen nicht zu überspannen, ist es ausreichend, wenn die ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses nachvollziehbar dargelegt wird. Satz 2 soll ausschließen, daß der Pflichtverteidiger bewußt eine

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Kap. 5: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lega ferenda

Störung des Vertrauensverhältnisses herbeiführt. Durch die Unbeachtlichkeit einer solchen Vertrauensstörung werden die Anwälte davon abgehalten werden, entsprechende standeswidrige Aktivitäten zu entfalten. Satz 3 stellt an die Darlegung der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Pflichtverteidigungsverhältnisses i.S.d. Absatz 2 Nr. 6 vergleichbare Anforderungen. Dadurch soll verhindert werden, daß der Ausnahmefall des Absatz 2 Nr. 6 leichter darzulegen ist, als der Regelfall des Absatz 2 Nr. 5. § 144 a StPO Auf Antrag des Pflichtverteidigers, der nicht Rechtsanwalt ist, ist die Bestellung aufzuheben. Diese Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, daß die ebenfalls als Pflichtverteidiger in Betracht kommenden Hochschullehrer und Referendare, anders als Rechtsanwälte, nicht zur Übernahme des Pflichtmandates verpflichtet sind. Daher gibt es auch keinen Grund, diese gegen ihren Willen an dem Mandat festzuhalten. Die Normierung eines uneingeschränkten Aufhebungsanspruches ist der technisch erforderliche Ausgleich für die im Pflichtverteidigungsrecht fehlende Möglichkeit der Mandatsniederlegung. Die Festlegung eines Aufhebungsanspruches ist der Einräumung einer Mandatsniederlegungsmöglichkeit vorzuziehen. Durch die Notwendigkeit eines Aufhebungsaktes erlangt das Gericht umgehend Kenntnis davon, daß der Beschuldigte nunmehr keinen Pflichtverteidiger mehr hat und kann eine Neubestellung vornehmen. § 145 StPO (Abs. 1) Wenn in einem Falle, in dem die Verteidigung notwendig ist, der Verteidiger in der Hauptverhandlung ausbleibt, sich unzeitig entfernt oder sich weigert, die Verteidigung zu führen, so hat der Vorsitzende dem Angeklagten sogleich einen anderen Verteidiger zu bestellen, und, im Falle der Pflichtverteidigung, die Bestellung des bisherigen Verteidigers aufzuheben. Die Ergänzung des § 145 I 1 StPO bedingt keine Änderung der Rechtslage, sondern stellt nur klar, daß § 145 I 1 StPO auch die Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Bestellung ist. § 146 a StPO (Abs. 3) Absatz 2 Satz 1 Fall 2 und Satz 3 sowie Absatz 2 Fall 2 gelten für Pflichtverteidiger entsprechend mit der Maßgabe, daß an Stelle der Zurückweisung die Aufhebung der Bestellung tritt. Dieser neue Absatz stellt klar, daß die §§ 146 a, 146 StPO auch für Pflichtverteidiger gelten. Im Grundsatz ist dies auch unbestritten. Zugleich wird klargestellt, daß nicht alle Fälle des § 146 a StPO auf die Pflichtverteidigung passen. Aus der Formulierung ergibt sich zugleich, daß § 146 a III StPO die Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Bestellung ist. § 305 StPO (Satz 3) Satz 1 erfaßt nicht Entscheidungen über die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung. Wenn auch nach ganz überwiegender Literatur- und Rechtsprechungsansicht § 305, 1 StPO einer Beschwerde gegen die Entscheidung über die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung nicht entgegensteht, so ist doch im Interesse des Beschuldigten und des betroffenen

B. Die Begründung

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Verteidigers eine gesetzliche Klarstellung im Sinne der herrschenden und zutreffenden Ansicht erforderlich. In Anbetracht des Umstandes, daß hin und wieder Gerichte die fehlende Statthaftigkeit der Beschwerde (fälschlicherweise) mit § 305, 1 StPO begründen, muß im Interesse der betroffenen Beschuldigten und Verteidiger sichergestellt werden, daß sie künftig nicht mehr auf grund dieser fehlerhaften Ansicht um ihr Beschwerderecht gebracht werden. § 305 b StPO Gegen die Entscheidung über die Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung kann auch der Pflichtverteidiger im eigenen Namen Beschwerde einlegen. Dies gilt nicht, wenn die Aufhebung der Bestellung auf Antrag oder mit Zustimmung des Beschuldigten erfolgte. Der neu einzufügende § 305 b StPO stellt klar, daß der Pflichtverteidiger gegen die Entscheidung über die Aufhebung der Bestellung selbständig Beschwerde einlegen kann. Da dies nach herrschender Ansicht in Literatur und Rechtsprechung jedenfalls nicht uneingeschränkt möglich ist, begründet § 305 b StPO ein solches umfassendes Beschwerderecht für den Pflichtverteidiger. Allerdings kann dieses Beschwerderecht nicht uneingeschränkt bestehen, da der Pflichtverteidiger sich dem Beschuldigten nicht aufdrängen darf und daher nicht gegen dessen Willen seinen Verbleib im Verfahren mittels Beschwerde erzwingen kann. § 49 BRAO (Abs. 2) Die Bestellung ist auf Antrag des Rechtsanwaltes bei Vorliegen wichtiger Gründe aufzuheben. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Rechtsanwalt unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung seiner Interessen mit den Interessen des Beschuldigten und der Allgemeinheit am Fortbestand der Bestellung, die Fortsetzung des Pflichtverteidigungsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Wird der Antrag auf eine aus der Sicht eines vernünftigen Verteidigers ernsthafte Störung des Vertrauensverhältnisses zum Beschuldigten gestützt, so ist diese vom Rechtsanwalt so substantiiert darzulegen, daß sie für den Vorsitzenden nachvollziehbar ist. Eine beachtliche Störung des Vertrauensverhältnisses liegt insbesondere nicht vor, wenn sie vom Pflichtverteidiger, Beschuldigten oder mit diesen verbundenen Dritten zielgerichtet herbeigeführt wurde, um dem Pflichtverteidiger einen Antrag nach dieser Vorschrift zu ermöglichen oder ihn hierzu zu bewegen. Die Beibehaltung des § 49 BRAO im Standesrecht scheint angebracht. Eine Übernahme der Vorschrift in die StPO12 ist nicht angezeigt. Da für die ebenfalls als Pflichtverteidiger bestellbaren Hochschullehrer und Referendare die Strafverteidigung nicht zum typischen Berufsbild gehört, sollte eine Übernahmeverpflichtung weiterhin nur für Rechtsanwälte bestehen. Als Gegenstück zu dieser Übernahmeverpflichtung bedarf es einer restriktiven Aufhebungsregelung. Für solche Spezialregeln für Rechtsanwälte ist das Standesrecht der geeignete Standort. Die Neufassung des § 49 II BRAO bringt keine wesentlichen inhaltlichen Änderungen. Die Aufrechterhaltung einer Generalklausel ist aufgrund der Vielschichtigkeit der möglichen Fallgestaltungen unerläßlich. Es wird allerdings die Verweisung auf § 48 II BRAO durch eine eigenständige Regelung ersetzt. Dabei wird eine Legaldefinition des wichtigen Grundes in das Gesetz aufgenommen. Dies ist erforderlich, da in Rechtsprechung und Schrifttum eine gewisse Verwirrung herrscht, welche Kriterien zur Bestimmung eines wichtigen Grundes i.S.d. § 49 II BRAO anzulegen sind. Maßgeblich ist die Unzumutbarkeit der weiteren Man12

Dies fordert etwa Bringewat, ZRP 1979, 248, 253.

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Kap. 5: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung de lega ferenda

datsfortführung. Anders als beim Beschuldigten ist eine solche Unzumutbarkeit nicht notwendigerweise mit einer ernsthaften Störung des Vertrauensverhältnisses verbunden. Sie kann vielmehr auch in anderen Gründen ihre Ursache haben. Daher ist für den Pflichtverteidiger an der weiten Fassung, daß eine Aufhebung der Bestellung aus wichtigem Grund möglich ist, festzuhalten. Ein enumerativer Katalog der Aufhebungsgründe13 ist nicht möglich. Insbesondere kommen nicht nur eine Störung des Vertrauensverhältnisses, Gewissensnot des Verteidigers, ein schwerwiegender Interessenkonflikt, sowie aufgrund von Spezialisierung eingetretene mangelnde Qualifikation14 in Betracht. In Einzelfällen können auch andere Umstände die Unzumutbarkeit begründen. Durch die weite Fassung des § 49 II BRAO wird indes die Möglichkeit der Aufhebung der Bestellung keineswegs dem Gutdünken des Rechtsanwaltes überantwortet.15 Eine Korrektur wird durch die mit Blick auf die Verpflichtung zur Mandatsübernahme und -führung (§ 49 I BRAO) grundsätzlich gebotene restriktive Handhabung des § 49 II BRAO erreicht. Für den Fall, daß der Entpflichtungsantrag auf eine Störung des Vertrauensverhältnisses gestützt wird, ist die Sicht eines verständigen Pflichtverteidigers maßgebend. Außerdem können an die Darlegungsobliegenheit keine geringeren Anforderungen gestellt werden als an einen entsprechend begründeten Antrag des Beschuldigten, da das Gericht keinen Einblick in das Verhältnis Beschuldigter-Pflichtverteidiger hat. Zudem darf sich der Verteidiger nicht durch bloße Behauptungen seiner Verpflichtung aus § 49 I BRAO entziehen können. Schließlich wird eine Einschränkung hinsichtlich der Beachtlichkeit einer Vertrauensstörung für die Fälle vorgesehen, in denen die Vertrauensstörung bewußt herbeigeführt wird. Selbstverständlich ist dabei, daß eine vom Pflichtverteidiger bewußt herbeigeführte Vertrauensstörung ihm die Fortsetzung des Pflichtmandates nicht unzumutbar macht. Ein aufgrund eines solchen Verhaltens gestellter Entpflichtungsantrag wäre rechtsmißbräuchlich. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Pflichtverteidiger gegen den Beschuldigten Strafanzeige erstattet, um das Vertrauensverhältnis zu unterminieren. Aber auch wenn die Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses durch den Beschuldigten oder mit diesem verbundene Dritte erfolgt, um den Pflichtverteidiger zu einem Entpflichtungsantrag zu bewegen, kann dieses Verhalten keinen wichtigen Grund bilden. Durch diese Einschränkung werden der Beschuldigte bzw. Dritte von einem entsprechenden Verhalten in der Regel abgehalten werden, da dieses sein Ziel ohnehin nicht erreichen kann. Ob ein solches zielgerichtetes Verhalten vorliegt, entscheidet der Vorsitzende im Einzelfall. Agieren hingegen vom Beschuldigten unabhängige Dritte, kann deren Verhalten dem Beschuldigten nicht „zugerechnet“ werden. Eine Einwirkung solcher Personen auf den Pflichtverteidiger kann die Unzumutbarkeit der Mandatsfortführung für den Pflichtverteidiger begründen, z. B. wenn sie Ausdruck einer Bedrohung ist. Eine Sonderregelung für Sicherungs- / Zwangsverteidiger ist nicht erforderlich. Deren Verfahrenssicherungsfunktion ist vielmehr im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen und führt dazu, daß nur in seltenen Ausnahmefällen ein „wichtiger Grund“ vorliegen wird, der eine Aufhebung der Bestellung auf Antrag des Pflichtverteidigers rechtfertigen wird.

13 14 15

Dies fordert Bringewat, ZRP 1979, 248, 253. Diese sieht Bringewat, a. a. O., als alle anerkennenswerten „wichtigen Gründe“ an. So aber Bringewat, a. a. O.

Zusammenfassung Die Pflichtverteidigerbestellung endet grundsätzlich nur durch ausdrückliche Aufhebung durch den Vorsitzenden, soweit die Zuständigkeit zur Aufhebung nicht ausnahmsweise durch Gesetz dem Gericht zugewiesen ist. Die Aufhebung der Bestellung darf nicht zur Unzeit erfolgen, wobei die Frage, wann eine Aufhebung als „unzeitig“ anzusehen ist, von dem Umständen des Einzelfalles abhängt. Unter welchen Voraussetzungen die Bestellung aufgehoben werden darf, regelt das Gesetz nur für bestimmte Fälle. Die gesetzlichen Regelungen sind dabei meist problemlos in der Anwendung. Zu beachten ist jedoch, daß entgegen dem zwingenden Wortlaut des § 143 StPO von der Aufhebung der Bestellung abgesehen werden kann, wenn sogleich ein Sicherungsverteidiger bestellt werden müßte, sowie dann, wenn der Beschuldigte über § 143 StPO einen Wechsel des Pflichtverteidigers herbeiführen möchte, auf den er keinen Anspruch hat. Dabei ist hervorzuheben, daß entgegen der Rechtsprechung der entscheidende Gesichtspunkt nicht darin zu sehen ist, daß der neue Verteidiger den bisherigen Pflichtverteidiger rechtsmißbräuchlich und standeswidrig aus seiner Stellung verdrängen würde, sondern vielmehr darin, daß auch der wahlverteidigte Beschuldigte, dem der pflichtverteidigte gleichstehen soll, aufgrund der mit einem Verteidigerwechsel verbundenen finanziellen Lasten, nicht wirklich frei seinen Verteidiger wechseln kann. Die gesetzlichen Regelungen zur Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung sind weder abschließend noch ausreichend. Es besteht die Notwendigkeit, auch in bestimmten nicht geregelten Fällen die Bestellung aufzuheben. Die Möglichkeit einer solchen Aufhebung ist gewohnheitsrechtlich anerkannt und wird, um den Ausnahmecharakter zu betonen, mit dem Erfordernis des „wichtigen Grundes“ verknüpft. Ausgehend von diesem Ansatzpunkt verfolgen Rechtsprechung und herrschende Lehre indes eine problematische Linie. Dies beruht auf einem unklaren und teilweise falschen Verständnis des „wichtigen Grundes“. Die gängige Definition, ein wichtiger Grund sei in jedem Umstand zu sehen, der den Zweck der Pflichtverteidigung, dem Beschuldigten einen Beistand zu sichern, und den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten, ernsthaft gefährdet, berücksichtigt nicht, daß der dort umschriebene Zweck der Pflichtverteidigung nur im Sonderfall der Sicherungsverteidigung, die vorwiegend staatlichen Verfahrenssicherungsinteressen dient, zutreffend ist. Außerhalb der Sicherungsverteidigung bezweckt die Pflichtverteidigung nicht, den ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten. Den Verteidiger trifft keine Verpflichtung, den Verfahrensfortgang zu sichern. Ihm ist lediglich untersagt, die Effektivität der Strafrechtspflege im 22 Theiß

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Zusammenfassung

Kernbereich zu beeinträchtigen. Im übrigen ist die Verfahrenssicherung Aufgabe des Gerichtes, etwa durch die Bestellung eines Sicherungsverteidigers oder durch die Ausübung sitzungspolizeilicher Befugnisse. Die herrschende Ansicht läßt zudem außer Acht, daß die besagte Definition für Aufhebungen von Amts wegen gegen den Willen des Beschuldigten entwickelt wurde. Gleichwohl beurteilen Rechtsprechung und herrschende Lehre jede Aufhebung der Bestellung von diesem Ausgangspunkt aus, unabhängig davon, von welchem Verfahrensbeteiligten die Initiative zur Abberufung des Pflichtverteidigers ausgeht. Zugleich geben Rechtsprechung und herrschende Lehre im Rahmen einer prozessualen „Fürsorgepflicht“ dem Vorsitzenden zu weitgehende Eingriffsbefugnisse, um dem Beschuldigten „in dessen Interesse“ einen „geeigneten“ Beistand zu sichern. Übersehen wird dabei die vom Gesetzgeber geforderte grundsätzliche Gleichstellung von Wahl- und Pflichtverteidigern. Ebenso wie im Fall einer notwendigen Wahlverteidigung fordert der Gesetzgeber im Fall einer Pflichtverteidigung lediglich die formelle Mitwirkung eines Verteidigers. Überwachungs- oder Eingriffsmöglichkeiten ergeben sich daraus aber nicht. Richtigerweise muß bei der Aufhebung aus wichtigem Grund folgendes gelten: von Amts wegen muß die Bestellung aufgehoben werden, wenn der Pflichtverteidiger verhandlungs- bzw. prozeßunfähig ist, er faktisch aufgrund unausräumbarer Hindernisse dauerhaft nicht in der Lage ist, die Verteidigung zu führen oder er den für die Pflichtverteidigung vorausgesetzten Status verliert. Der Vorsitzende kann die Bestellung stets von Amts wegen nach pflichtgemäßem Ermessen aufheben, wenn der Beschuldigte dies beantragt, gegen den Willen des Beschuldigten hingegen grundsätzlich nur, wenn nicht Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegenstehen. Im Falle der Sicherungsverteidigung kann der Vorsitzende die Bestellung – auch gegen den Willen des Beschuldigten – dann aufheben, wenn der bestellte Verteidiger keine hinreichende Gewähr (mehr) dafür bietet, daß das Verfahren in einem angemessenen Zeitraum abgeschlossen werden kann. – Im übrigen kann eine Entpflichtung von Amts wegen nicht auf ein Fehlverhalten des Verteidiger gestützt werden, insbesondere nicht auf ein prozeßverzögerndes Verhalten. Rechtsmißbräuchlichen Verfahrensverzögerungen kann durch die Bestellung eines Sicherungsverteidigers vorgebeugt werden, nicht aber können sie durch die Abberufung des Pflichtverteidigers sanktioniert werden. Auch die „Unfähigkeit“ des Pflichtverteidigers kann eine Abberufung gegen den Willen des Beschuldigten nicht rechtfertigen. Auf Antrag des Beschuldigten ist die Bestellung darüber hinaus zwingend aufzuheben, wenn bei der Bestellung des Pflichtverteidigers gegen dem Schutz des Beschuldigten dienende Vorschriften verstoßen wurde, der Beschuldigte unverzüglich gegen die Bestellung vorgeht und der Verstoß nicht geheilt wurde, sowie dann, wenn die Voraussetzungen für die Bestellung weggefallen sind, wenn die Auswechslung mit keinen Mehrkosten verbunden ist oder wenn aus der Sicht eines

Zusammenfassung

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vernünftigen Beschuldigten das Vertrauensverhältnis zum Pflichtverteidiger ernsthaft gestört ist, diese Störung weder vom Beschuldigten noch vom Pflichtverteidiger zum Zwecke der Aufhebung der Bestellung herbeigeführt wurde und der Beschuldigte diese Störung nachvollziehbar dargelegt hat. Eine Ausnahme gilt allerdings im Bereich der Sicherungsverteidigung. Hier kann der Beschuldigte die Aufhebung der Bestellung grundsätzlich nicht verlangen. Beantragt der Pflichtverteidiger die Aufhebung der Bestellung, so ist diesem Antrag ohne weiteres stattzugeben, wenn der Pflichtverteidiger kein Rechtsanwalt ist. Ein Rechtsanwalt hingegen kann sich gegen den Willen des Beschuldigten nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.d. §§ 49 II, 48 II BRAO von der Mandatsführungspflicht befreien. Rechtsprechung und herrschende Lehre legen bei der Bestimmung des wichtigen Grundes indes fälschlicherweise die oben genannte Definition zugrunde. Richtigerweise ist im Rahmen einer Einzelfallentscheidung zu ermitteln, ob dem Rechtsanwalt die Fortsetzung der Verteidigung noch zumutbar ist. Hierbei ist ein strenger Maßstab anzulegen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß einem Sicherungsverteidiger in der Regel mehr zuzumuten ist, als einem „normalen“ Pflichtverteidiger. Der Sicherungsverteidiger wird vorwiegend im staatlichen Interesse tätig und darf nicht „abgeschossen“ werden können. Im Fall der Sicherungsverteidigung kann sich die Unzumutbarkeit daher nicht aus dem Verhalten des Beschuldigten oder mit diesem unmittelbar oder mittelbar verbundener Dritter ergeben. Der Pflichtverteidiger hat nachvollziehbar darzulegen, welche Umstände die Unzumutbarkeit begründen. Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses löst sich auch die Konkurrenzproblematik der „Aufhebung aus wichtigem Grund“ zu den Regelungen der §§ 138 a ff. StPO. Letztere sind auch auf Pflichtverteidiger anwendbar und in ihrem Anwendungsbereich abschließend. Dies gebietet der Sinn und Zweck der §§ 138 a ff. StPO. Ein ausschließlicher Charakter dergestalt, daß daneben eine Aufhebung aus wichtigem Grund nicht mehr in Betracht kommt, kann den §§ 138 a ff. StPO aber nicht zuerkannt werden, denn es gibt durchaus Fälle, in denen eine Aufhebung der Bestellung erforderlich ist, die weder von den gesetzlichen Aufhebungsvorschriften, noch von den §§ 138 a ff. StPO erfaßt werden. Da nach der hier vertretenen Auffassung die Aufhebung aus wichtigem Grund nur in Fällen zulässig ist, die außerhalb des Anwendungsbereiches der §§ 138 a ff. StPO liegen und daher keinen Wertungswiderspruch zu den gesetzlichen Vorschriften begründen, ist ein Nebeneinander der §§ 138 a ff. StPO und der Aufhebung aus wichtigem Grund unproblematisch. Gegen die Entscheidung über die Abberufung des Pflichtverteidigers ist v.a. die Beschwerde und die Revision zulässig. Die Statthaftigkeit der Beschwerde hängt nicht davon ab, in welchem Verfahrensstadium die angefochtene Entscheidung ergeht. Beschwert sind nicht nur der Beschuldigte und die Staatsanwaltschaft, sondern auch der Pflichtverteidiger. Wird dieser gegen seinen Willen abberufen, ergibt sich die Beschwer aus einer Verletzung der Berufsfreiheit, Art. 12 I GG. 22*

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Zusammenfassung

Allerdings ist eine Beschwer des Verteidigers zu verneinen, wenn die Abberufung auf Antrag oder mit Zustimmung des Beschuldigten erfolgte, denn der Pflichtverteidiger kann seinen Verbleib im Verfahren nicht gegen den Willen des Beschuldigten erzwingen.

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Sachwortverzeichnis Abberufung 20 ff., 24, 30, 32, 36, 47 ff., 74, 86, 92 f., 100, 106 f., 119 ff., 134, 137 f., 152 f., 155, 156 ff., 161 ff., 167 ff., 175, 179, 185, 198 ff., 210 f., 249 ff., 257, 261, 264, 268 ff., 274 ff., 287 ff., 300 ff., 308 ff., 338 ff.; s.a. Aufhebung Abmahnung 168 f., 310, 317, 351 Angeklagter 33 f. Angeschuldigter 33 Angriff 187, 228, 279, 283, 286 Armenrechtsfunktion 235, 242, 244, 248 Aufhebung s.a. Abberufung – Anspruch auf Aufhebung 79, 83, 124, 126, 133, 135, 170, 179 f., 191 f., 202, 247, 252, 265, 274 ff., 314, 320, 329, 331, 333 f., 337 – auf Antrag 19 ff., 24, 30, 78, 113 ff., 122, 124 ff., 152 ff., 169 ff., 180 ff., 195 f., 223, 252, 256 ff., 262 ff., 272 ff., 283 ff., 298, 307, 317, 319 ff., 323 ff., 331 ff., 337 ff. – aus Gründen im Verhalten des Verteidigers 48, 62, 64, 71 ff., 82 f., 87 f., 127, 134, 142, 149 ff., 158 ff., 270 ff., 294, 326, 330 – aus Gründen in der Person des Verteidigers 127 f., 134, 138, 148 f., 263, 266 f. – aus prozessualen Gründen 128 f., 254 – Rechtsgrundlage 23, 59 ff., 90 ff., 121, 197 ff., 287, 295 f., 326, 334 – von Amts wegen 114, 123 ff., 150 ff., 172 ff., 194 f., 197, 210 f., 240, 252, 254, 256, 258 f., 261 ff., 287, 293 ff., 317 ff., 323, 325 ff., 331, 338 – wegen Unzumutbarkeit 115 f., 126, 128, 169, 182, 184, 194 ff., 253, 283, 286, 333 ff.; s.a. Unzumutbarkeit Aufhebungsakt 42 ff., 114, 199, 328, 334 Ausbleiben des Verteidigers 59, 61, 67, 86, 89, 187, 296

Ausschließung des Verteidigers 56, 96 ff., 113 ff., 228, 273, 288, 313, 325 Auswahl des Pflichtverteidigers 64, 81, 126, 132, 136, 138, 192, 201, 203, 257, 262 Auswechslung des Pflichtverteidigers 24, 51, 68, 79, 83, 124 ff., 153, 156, 162, 170 ff., 178 ff., 193, 197, 265, 270, 272, 277, 281 ff., 298, 307, 309, 319, 324, 329 f., 333, 338 Autonomie 58, 124, 204, 216 f., 219 ff., 233 ff. Bedrohung 187, 287, 336 Beiordnung 38, 45, 51, 66, 68, 70, 74 f., 79, 86, 99, 120, 124, 129, 133 ff., 153, 174, 182, 185, 235, 249, 255, 258 ff., 311, 315, 332, 334; s.a. Pflichtverteidigerbestellung Beschuldigter 33 f., 39, 40, 45, 86, 110, 129, 147, 153, 169, 179 f., 184, 193, 223, 276, 278 ff., 291, 336 Beschwer 309 ff., 314 ff.; 320 f., 339 Beschwerde 20, 24, 47, 77, 97, 106, 122, 132, 152, 256 f., 297 ff., 335, 339 Bestellung s. Pflichtverteidigerbestellung Beweisantrag 220, 282, 308 Darlegungsanforderungen 188, 190, 284, 333 Differenzen 283 – politische 280 – über Verteidigungsstrategie 173 f., 181, 191, 281 f., 285 Drenkmann-Lorenz-Prozeß 19 Effektivität der Strafrechtspflege 226 ff., 239, 337 Entpflichtung 19, 23 f., 32 f., 42, 48 ff., 61, 89, 93, 114 f., 119 ff., 142 ff., 150 ff., 159, 161 f., 166 ff., 181 ff., 205, 211, 253, 263 f., 268, 270, 273 ff., 279, 283 ff., 294,

Sachwortverzeichnis 298 f., 302 ff., 328, 331, 336, 338; s.a. Aufhebung Ergänzungsverteidiger 27, 31, 72 Ermessen 36, 84 f., 88, 117, 127, 130, 135 ff., 154, 160, 163, 179 f., 208, 240, 252, 256, 258, 260 f., 264 ff., 273 f., 293, 301, 317, 321, 326, 328 f., 331 f., 338 Ersatzverteidiger 27, 31, 70 ff. Erschleichen 52, 57, 74, 76, 81, 83, 277, 329 Generalklausel 22 f., 86, 90, 94, 113, 199, 208, 261, 326, 331, 333, 335 Hochschullehrer 29, 82 f., 113 f., 140, 265 ff., 271, 314, 316, 332, 334 f. Ideologie 175 f., 184 f., 188 Interessenkonflikt 80, 96, 113, 145 ff., 195 f., 260, 269, 336 Interessenvertretertheorie 200, 215, 218, 220 f., 224 f., 232, 234, 243 Konfliktverteidigung 71, 87, 161, 164 f., 167; s.a. Rechtsmißbrauch Kosten 20, 25, 28, 38 f., 52, 66, 72, 75 ff., 89 f., 94, 105, 115, 120, 135, 170 f., 179, 182, 188, 191 f., 243, 264, 273, 275 ff., 279, 281, 324, 330, 333, 338 Krankheit des Verteidigers 141, 143, 194 ff., 259, 261, 267, 291 Krawatte 20, 161 Langbinder 20 Meinungsverschiedenheiten s. Differenzen Mißbrauch s. Rechtsmißbrauch Notverteidiger 27, 32 Organ der Rechtspflege 70, 150 f., 153, 159, 174, 215 f., 218, 222, 224 f., 231, 239, 246, 251, 275, 281 f. Organtheorie 59, 215, 222, 224 ff., 239, 247, 252, 273 Pflichtverteidigerbestellung s.a. Beiordnung – Fehlen der Voraussetzungen 128, 131, 138, 254 ff., 295, 323 ff. 23 Theiß

353

– fehlerhafte Auswahl 132, 192, 257, 262 – Mehrheit von Pflichtverteidigern 19, 30, 46, 53, 60, 118, 133, 153, 195, 264 – Wegfall der Voraussetzungen 84, 123, 126, 128 f., 254 ff., 266, 295, 323, 325 ff. Prozeßsabotage 150, 158, 160, 165 f.; s. a. Rechtsmißbrauch u. Konfliktverteidigung Prozeßunfähigkeit des Verteidigers 86, 139, 259, 263 f., 267, 272 f., 284, 293 ff., 296, 323, 327, 338 Rechtsgrundlage 23, 59 f., 62, 80, 86, 90 ff., 121, 157, 197 ff., 287, 295 f., 326, 334 Rechtsmißbrauch 47 f., 55, 61, 63 f., 68, 71 ff., 89, 101, 136, 165 ff., 194, 226, 228 ff., 239, 246 f., 251 f., 278, 292, 329 Referendar 29, 82 f., 113 f., 117, 140, 265 ff., 271, 314, 316, 334 f. Revision 41, 54, 61, 72, 81, 106, 130 f., 139, 151 f., 154, 173, 177 f., 186, 236, 280, 298 ff., 308 f., 321, 339 Rücknahme s. Abberufung und Aufhebung Sabotage s. Prozeßsabotage Sicherungsverteidiger 30, 60, 64, 90, 130 f., 247, 253, 269, 272, 274 f., 280, 283, 323, 327, 329 f., 337 ff.; s.a. Zwangsverteidiger Sicherungsverteidigung 52, 94, 178, 210, 247, 253, 268 f., 274 f., 278, 280, 294, 323 f., 327, 331, 333, 337 ff. Sprachkenntnisse 149 standeswidriges Verhalten 74, 78 ff., 140, 147 f., 154, 163, 175, 183, 185, 187, 264 f., 273, 277, 279, 324, 329, 331, 333 f., 337 Statusverlust 140, 265 ff., 294 ff., 338 Strafanzeige 174, 181, 186, 188, 281, 336 Strafrechtspflege 37, 183, 223, 226 ff., 237, 239, 246, 275, 337 Terminschwierigkeiten 56, 141 ff., 153, 159 f., 163 f., 195, 260, 268 Terroristen 57, 64, 89 f., 176 Unfähigkeit des Verteidigers 38, 149 ff., 156, 270

354

Sachwortverzeichnis

Unmöglichkeit der Verteidigung 126, 141, 267 f., 295, 338 Unwilligkeit des Verteidigers 150, 155, 270, 272 Unzeit 48 ff., 86, 154, 323 f., 327 f., 334, 337 Unzumutbarkeit 24, 88, 115 ff., 126, 128, 169, 179, 182 ff., 193 ff., 253, 256 f., 259 f., 269, 275, 278, 283, 285 ff., 320, 324 ff., 333 ff. Verfahrensbeschleunigung 37, 65 f., 88, 115, 141, 192, 273 Verfahrensförderungspflicht 144, 159, 163, 231, 239, 246 f., 274 Verfahrenssabotage s. Prozeßsabotage Verfahrenssicherung 31, 37, 40, 46, 53, 57, 65 ff., 70, 76, 114, 125, 145, 151, 153, 159, 187, 210, 240, 242 ff., 251 ff., 268 ff., 272 f., 276, 280, 283, 307 f., 329 f., 336 ff. Verfahrensverzögerung 21, 24, 30, 55 f., 63 ff., 71, 73 f., 89 f., 101, 106, 161, 164 f. 170, 178 f., 182, 186, 228, 230, 247, 274 ff., 333, 338; s.a. Prozeßsabotage Verhandlungsunfähigkeit des Verteidigers s. Prozeßunfähigkeit Verhinderung des Verteidigers 56, 90, 141 ff., 159 f., 164, 187, 207 f., 261, 267 f., 291, 294 f. Verlust der Stellung s. Statusverlust Verteidiger – Ausbleiben in der Hauptverhandlung 59, 61, 67, 86, 89, 187, 296 – Ausschließung 56, 96 ff., 113 ff., 228, 273, 288, 313, 325 – beigeordneter 19, 27 f., 45, 117, 121 f., 209, 250, 255, 258, 261, 295, 320, 332; s.a. Beiordnung – Beistandfunktion 35, 70, 148, 174, 186, 210, 217 f., 223, 244, 248 – bestellter 19 f., 22, 24, 27 ff., 38 ff., 51, 53, 56, 60 f., 68 f., 71, 74 ff., 109, 114, 117 ff., 130 ff., 146, 150, 153, 158, 164, 171 ff., 189, 201 ff., 210, 243, 247 f., 250, 253, 254 ff., 260 ff., 287, 311, 313 ff., 324 ff., 337 ff.

– Ergänzungs- 27, 31, 72 – Ersatz- 27, 31, 70 ff. – Fehlverhalten 89, 142, 150, 152 f., 158 ff., 270, 273, 275, 286, 294, 326, 338 – Interessenkonflikt 80, 96, 113, 145 ff., 195 f., 260, 269, 336 – Krankheit 141, 143, 194 ff., 259, 261, 267, 291 – Not- 27, 32 – notwendiger 27 f., 34, 42; s.a. Verteidigung, notwendige – Offizial- 27 f. – Organ der Rechtspflege 70, 150 f., 153, 159, 174, 215 f., 218, 222, 224 f., 231, 239, 246, 251, 275, 281 f. – Pflichtverletzung 78, 144, 146, 149 ff., 154 f., 159 ff., 172 f., 177, 273 f. – Prozeßunfähigkeit 86, 139, 259, 263 f., 267, 272 f., 284, 293 ff., 296, 323, 327, 338 – Sicherungs- 30, 60, 64, 90, 130 f., 247, 253, 269, 272, 274 f., 280, 283, 323, 327, 329 f., 337 ff.; s.a. Zwangsverteidiger – Sprachkenntnisse 149 – standeswidriges Verhalten 74, 78, 80 ff., 140, 147 f., 154, 163, 175, 183, 185, 187, 264 f., 273, 277, 279, 324, 329, 331, 333 f., 337 – Statusverlust 140, 265 ff., 294 ff., 338 – Terminschwierigkeiten 56, 141 ff., 153, 159 f., 163 f., 195, 260, 268 – Unfähigkeit 38, 149 ff., 156, 270 – Unwilligkeit 150, 155, 270, 272 – Verfahrensförderungspflicht 144, 159, 163, 231, 239, 246 f., 274 – Verhandlungsunfähigkeit s. Prozeßunfähigkeit – Verhinderung 56, 90, 141 ff., 159 f., 164, 187, 207 f., 261, 267 f., 291, 294 f. – Wahl- 19 f., 27 ff., 34 ff., 51 ff., 89 ff., 117 ff., 129, 138, 140, 144, 146, 155 f., 169 f., 178 f., 191, 210, 234, 242, 246, 248 f., 254 ff., 269, 271, 273, 275 f., 281, 290, 292 f., 295, 313 ff., 329 f., 323 – Wahlpflicht- 27, 30 f., 36, 39, 165, 271 – Zwangs- 19 f., 27, 30 f., 40, 52 ff., 58 ff., 85, 92, 94, 130 f., 133, 164 f., 180, 194,

Sachwortverzeichnis 210, 243, 247 f., 253, 260, 268 f., 272 ff., 280 f., 294, 329, 336 Verteidigung – Effektivität 30, 96, 149, 156, 181, 197, 208, 214, 219, 226 f., 239 ff., 246 f., 252, 263 f., 270 ff., 280, 294, 310, 317 – notwendige 27, 34 f., 37, 39, 51, 126, 131, 217, 227, 231 ff., 243 ff., 254 ff., 326 – Sicherungs- 52, 94, 178, 210, 247, 253, 268 f., 274 f., 278, 280, 294, 323 f., 327, 331, 333, 337 ff. – unzureichende 150, 157 – Verfahrenssicherungszweck 151, 159, 210, 244, 246, 248, 251, 308 – Zweck 71, 114, 116, 120 ff., 125, 134, 142 f., 150 f., 159, 182, 198, 210 ff., 218 f., 225 f., 229 f., 231 ff., 238 ff., 244 ff., 268, 274, 280, 337 Verteidigungskonzept 69, 71, 87, 156, 173 f., 177, 181, 184, 191, 219, 281 f., 285; s. a. Differenzen Verteidigungsstrategie 35, 49, 69, 71 f., 154, 161, 176, 193 f., 227, 238, 283, 285, 308; s. a. Differenzen

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Vertrauenskrise 173 f., 177, 183, 186, 189, 191 ff.; s.a. Vertrauensverhältnis Vertrauensverhältnis 20, 35 f., 50, 77 ff., 88, 93, 104 f., 111, 124 ff., 134 ff., 144, 152, 163, 169 ff., 249, 253, 265, 272 ff., 278 ff., 286, 291, 293, 324 ff., 330 ff. wichtiger Grund 23, 65, 89, 114, 116, 121, 134 ff., 139, 141, 144 f., 149 f., 160, 171, 174 f., 179, 182 ff., 197 ff., 201 f., 205 f., 250, 257 ff., 261 f., 294, 320, 324, 335 ff. Zuständigkeit 46 ff., 81, 90 ff., 95, 104 f., 107, 119, 129, 139, 195, 205, 260, 262 f., 300, 323, 327, 330, 332, 337 Zwangsverteidiger 19 f., 27, 30 f., 40, 52 ff., 58 ff., 85, 92, 94, 130 f., 133, 164 f., 180, 194, 210, 243, 247 f., 253, 260, 268 f., 272 ff., 280 f., 294, 329, 336 Zwangsverteidigung 19 f., 27, 30 f., 40, 52 ff., 58 ff., 85, 92, 94, 111, 130 f., 133, 164 f., 180, 194, 210, 243, 245, 247 f., 249 ff., 253, 255, 260, 268 f., 272 ff., 280 f., 294, 312, 316, 329, 336