Der Vertrag zwischen Verlag und Pressegrossisten: Zivilrecht – Kartellrecht – Verfassungsrecht [1 ed.] 9783428450503, 9783428050505

Citation preview

BODO BORNER

Der Vertrag zwischen Verlag und Pressegrossisten Zivilrecht - Kartellrecht - Verfassungsrecht

Berliner Abhandlungen zum Presserecht herausgegeben von Karl August Bettermann, Ernst E. Hirsch und Peter Lerche

Heft 27

Der Vertrag zwischen Verlag und Pressegrossisten Zivilrecht- Kartellrecht-Verfassungsrecht

Von

Prof. Dr. Bodo Börner Direktor des IDatituta für du Recht der Europileeben Gemeiuechafleu und des llletituta für Euergierecht Uuiversitit Köln

DUNCKER &

HUMBLOT I

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten

© 1981 Duncker & Humblot, Berlln 41

Gedruckt 1981 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlln 61 Printed in Germany ISBN 3 428 05050 9

Die Wahrheit, lieber Freund, die alle nötig haben, die uns als Menschen glücklich macht, ward von der weisen Hand, die sie uns zugedacht, nur leicht verdeckt, nicht tief vergraben. Christian Fürchtegott Gellert, Der Schatz

Vorwort Der Verband Deutscher Zeitschriftenverleger e. V. hat mich gebeten, das Vertragsverhältnis zwischen Verlagen und Grossisten grundsätzlich zu überdenken mit dem Ziel, daß es auch weiterhin die Grundlage bleibt für eine von gegenseitigem Vertrauen getragene Zusammenarbeit, die sowohl den Verlegern als auch den Grossisten eine faire Regelung bietet. Dieses Verhältnis, davon war auszugehen, gleicht nicht einer Eintagsfliege, sondern einem Elefanten: Es ist angelegt auf Langlebigkeit. Wie alle Dauerbeziehungen kann es nur Bestand behalten, wenn jede Seite ihre Lage und Möglichkeiten und die ihres Partners richtig einschätzt; andernfalls kommt es zu Wirrnis und Mißverständnissen, die das Vertrauen, das Lebenselixier langfristiger Beziehungen, untergraben: Jeder "nützliche" Irrtum ist hier schädlich, selbst eine "schädliche" Wahrheit wäre hier nützlich. In diesem Sinne haben dankenswerterweise führende Herren des Grossos mir vor der endgültigen Niederschrift Gelegenheit gegeben, ihnen meine Grundthesen vorzutragen. Köln, den 11. 11. 1981

Bodo Börner

Inhaltsverzeichnis A. Zum Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

B. Der Vertrag zwischen Verlag und Pressegrossisten im System des Zivilrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

I. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

II. Bürgerliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

a} Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

b} Geschäftsbesorgungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

III. Handelsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

a} HUfspersonen des Kaufmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

b} Insbesondere Kommissionsagenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

c} Vielzahl von Kommittenten eines Kommissionsagenten . . . . . .

21

IV. Rechtliches Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

V. Vertriebspolitische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

c. Begründung

der Rechtsbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

I. Wirksamkeit des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

a} § 1 GWB . . ... ..... .. ............................. . .. .. ... . ..

26 26 26

1. Gemeinsruner Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Einheitlichkeit der Gebietsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...............................................

28

c} Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

b} §§ 15 ff. GWB

30

II. Abschlußzwang: § 22 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

III. Abschlußzwang: § 26 II GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

a} Grossist verlangt Vertragsabschluß von Verlag . . . . . . . . . . . . . . 1. Verlag als ~ormadressat ... .... . .. .. .. . . .. . ..... .. ... . . .. 2. Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 34

Inhaltsverzeichnis

8

3. Gleichartigkeit des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorhandensein der Ausstattung für den Betrteb eines Grossounternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zur Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Alleingrossist und Wettbewerbsgrossist . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Gewährung von Vertrauen ......... ; . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Folgerung für die Forderung eines EinzelhändLers gegen einen Verlag auf Direktbelieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verlag verlangt Vertragsabschluß von Grossisten . . . . . . . . . . . . 1. Grossist als Normadressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbot unbilliger Behinderung und ungerechtfertigter unterschiedlicher Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gebiete mit Objekttrennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beteiligung eines anderen, konkurrierenden Verlages an dem Grossisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 35 35 36 37 40 42 43 44 44 45 46 46

D. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 I. Dispositionsrecht des Verlages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

II. Alimentierung durch Brotobjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

a) §26IIGWB .. ...... . ... . . ...... . ... ...... .. .. .. ....... .. .. ..

50

b) Ausgestaltung eines Alimentierungsanspruchs im einzelnen . .

52

c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

III. Beteiligung des Grossisten an Anzeigenerlösen des Verlages . . . .

55

IV. Differenzierung von Handelsspannen durch einen Verlag . . . . . . . .

56

V. Differenzierung der Grossc-Leistungen durch einen Grossisten . .

57

a) Fragestellung

57

b) Grossovertrag

57

c) GWB

2. § 22 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60 60 61

E. Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

I. Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

.............. .. ............ . ..... . ........... .. . .. ...

l. §26IIGWB ...... .. .... .. ...... .. ..... .. ..... ..... ... ....

a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

b) Insbesondere ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

c) Ausgleichsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

Inhaltsverzeichnis

9

II. GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

III. Art. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

a) Tatbestand von Art. 5 I 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zu den Grundrechtsadressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Andere Bürger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsgrund des Grundrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zivilrechtliche Rechtsfolge von Art. 5 I 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eingrenzung von Art. 5 I 2 GG durch allgemeine Gesetzle nach

69 69 69

70

76 77

Art. 5 II GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

1. Bedeutung von Art. 5 II GG im allgemeinen . . . . . . . . . . . . . .

2. Güterahwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78 79

3. Meinung Kaisers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .

82

F. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 I. Zivilrechtliche Einordnung des Grossovertrages (oben B) . . . . . . . .

83

II. Begründung (oben C) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

III. Inhalt (oben D) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

IV. Beendigung (oben E) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

Literaturverzeidlnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

A. Zum Sachverhalt Die deutschen Verlage vertreiben Zeitungen und Zeitschriften über die Vertriebswege: Verlagseigenes Abonnement, werbender Buch- und Zeitschriftenhandel (WBZ), Bahnhofsbuchhandel, Lesezirkel und Pressegrosso. Zum Pressegrosso zählen 83 Unternehmen; sie verteilen an ca. 84 000 Einzelhändler (u. a. Lebensmitteleinze1handel, Schreib- und Papierwaren, Kioske, Tabakwaren, Supermärkte, Discount- und Verbrauchermärkte, Kaufhäuser) Zeitungen und Zeitschrüten im Lieferwert von jährlich ungefähr 4,4 Mrd. DM und erzielen damit einen Umsatz von ungefähr 3 Mrd. [)M (1979). Das Pressegrosso vertreibt damit von den insgesamt verkauften Zeitungen und Publikumszeitschriften ungefähr die Hälfte. Auf ein durchschnittliches Grossounternehmen entfällt ein Umsatz von 36 Mio. DM jährlich; das kleinste Unternehmen erzielt rd. 4 Mio. DM; die größten erreichen weit über 100 Mio. DM. Durchschnittlich vertreibt ein Grossounternehmen 1000 Titel (800 - 1500), beliefert ungefähr 1000 Einzelhändler und beschäftigt 100 Personen. An fünf Grossisten sind Zeitschriftenverleger beteiligt (2 in Berlin, 2 in Harnburg und 1 in Saarbrücken). Von den restlichen 78 gehören 77 dem Verband Deutscher Buch-, Zeitungs- und Zeitschrütengrossisten an. An dreien dieser 77 sind regionale Tageszeitungsverlage beteiligt. Beliefert werden die Grossisten außer von Verlagen auch von 7 sogen. "nationalen Distributoren"; sie vertreiben die Objekte von ungefähr 70 kleineren Verlagen. Ein Grossist erhält vom Verlag ein Alleinvertriebsgebiet zugesichert. Ein und derselbe Grossist erhält von allen seinen zuliefernden Verlagen das gleiche Gebiet zugesichert. Dadurch ist die Bundesrepublik aufgeteilt in Vertriebsgebiete der Grossisten. 73 Grossisten liefern :in ihren Gebieten das gesamte Sortiment aus, so daß es in diesen 73 Gebieten nur je einen Grossisten gibt. In 5 Gebieten sind je 2 Grossisten tätig, von denen der eine einen und der andere den anderen Teil des Sortiments ausliefert; jeder dieser Grossisten hat für den von ihm ausgelieferten Teil der Titel das Alleinvertriebsrecht in dem Gebiet. !Das nennt man Objekttrennung. Sie ist eingeführt in Berlin, Hamburg, Saarbrücken, Dortmund und Darmstadt An 5 der 10 Gros!rlsten, die mit Objekttrennung arbeiten, sind ZeitschriftenverIage beteiligt.

B. Der Vertrag zwischen Verlag und Pressegrossisten im System des Zivilrechts I. Fragestellung

Die Vertragsbeziehungen zwischen dem Verlag und dem Pressegrossisten werden in das System des Zivilrechts eingeordnet nicht, um zu versuchen, aus einer mysteriösen "Rechtsnatur" praktische Konsew quenzen abzuleiten1 , sondern um lin einem Gewirr von Tatsachen diejenigen auszumachen, auf die es für die Ableitung von Rechtsfolgen ankommt. Das ermöglicht es dann, einen komplexen Sachverhalt mit nur einer einzigen rechtstechnischen Bezeichnung zutreffend zu kennZieichnen; die rechtssystematische Einordnung ersetzt eine Gouache durch einen Holzschnitt. II. Bürgerliches Recht a) Werkvertrag

Der Vertrag zwischen dem Verlag und dem Grossisten, von jetzt an Grossovertr.ag genannt, hat Elemente eines Werkvertrages, bei dem der Verlag Besteller .und der Grossist Unternehmer ist, § 631 BGB. Der Unternehmer hat insofern ein "Werk" versprochen, nämlich einen bestimmten "Erfolg herbeizuführen", als der Grossist selbständig das Pressegut übernimmt, bedarfsgerecht auf die Einzelhändler verteilt und dorthin transportiert2 , die Remission durchführt und mit dem Einzelhändler und dem Verleger abrechnet. Andererseits finden sich Elemente eines Dienstvertrages insbesondere in dem Weisungsrecht3, das sich aus § 662 BGB sowie § 384 I 2. Halbsatz HGB analog ergibt'. Vgl. auch Rittner, Vertragshändler, S. 64 ff. Die Mehrzahl der Grossisten bedient sich für den Transport besonderer Transportunternehmen. s Erman I Küchenhoff, § 611 Rdnm. 123 ff. ' Unten b und III b sowie D I. Vgl. im übrigen Baumbach I Duden, § 383 Anm. II A; Gierke I Sandrock, S. 461; Ulmer, Vertragshändler, S. 289, Anm. 117. Der volkswirtschaftliche Begriff "Dienstleistungen" im Gegensatz zu "Waren" führt weder volkswirtschaftlich noch rechtlich weiter, schon deshalb, weil er zu unbestimmt ist und ungeklärt bleibt, welchem Zweck er dienen soll; unfruchtbar daher Schweizerisches Institut, S. 37. Unklar Kaiser, S. 70 zu t

2

Anm2.

II. Bürgerliches Recht

13

b) Gesdliftsbesorgungsvertrag

Die Besonderheit dieses Werkvertrages liegt darin, daß das Pressegut trotz Übergabe an den Grossisten im Interessenbereich des Verlegers verbleibt. Denn der Grossist trägt ein Risiko weder hinsichtlich des beim Leser zu erzielenden Preises noch hinsichtlich der dort abzusetzenden Menge6 : Hinsichtlich des Preises fehlt es an einem RJisiko, weil der Preis, den der Leser zu entrichten hat, von vornherein feststeht. Für jedes an den Leser verkaufte Exemplar erhält der Grossist demgemäß eine feste, in seinem Vertrag bestimmte Vergütung; das heißt, der Grossist kann die Ware zu einem im Grossovertra:g vorgesehenen höheren Preis weiterverkaufen, als der Verlag ihm in Rechnung stellt. Bezogen auf den festgesetzten Endverkaufspreis abzüglich Mehrwertsteuer beträgt die Handelsspanne für das Grosso durchschnittlich 16-18 °/o. (Ebenso erhält der Einzelhandel eine Handelsspanne von durchschnittlich 18-20 Ofo)8• Aus der Vergütung deckt der Grossist die von ihm zu tragenden Kosten für die Abwicklung des Vertriebs sowie den Unternehmerlohn und den Gewinn7• Der Verlag entlastet die Grossisten nicht nur vom Preisrisiko, sondern, das ist hler ausschlaggebend, auch vom Mengenrisiko: Der Grossist braucht letztlich nicht so viele Exemplare zu bezahlen, wie !ihm geliefert sind, sondern nur so viele, wie der Einzelhandel an Leser verka.uft hat (und auch der Einzelhandel braucht nur diese Exemplare zu bezahlen). Das erinnert an die normale Verkaufskommission des HGB gemäß § 383 HGB. Der Kommissionär verkauft eine Ware, die einem anderen gehört8, im ·eigenen Namen, und wenn der andere, der Kommittent, vom Käufer den Kaufpreis erhalten hat, dann kann der Kommissionär nach § 396 I 1 HGB vom Kommittenten eine Provision fordern. Davon unterscheidet sich der Grossovertrag dadurch, daß der Verlag das Eigentum am Pressegut schon mit der Übergabe unter Eigentumsvorbehalt auf den Grossisten überträgt. iDem entspricht es, daß der Verlag dem Grossisten den Abgabepreis für die gelieferten Mengen unter Berücksichtigung eines Zahlungsziels in Rechnung stellt, schon bevor die neuen Verkaufszahlen des Einzelhandels vorliegen. Aber der Grossist erhält für diejenigen Exemplare, die er nicht mit Hilfe der Einzelhändler seines Vertriebsgebiets an Leser absetzt, ä.m Wege der s Vgl. Kaiser, S. 70. 6 VDZ, Struktur, S. 15. 1 Vgl. Kaiser, S. 71. s Baumbach I Duden, § 383 Anm. 3 F.

B. Der Vertrag zwischen Verlag und Pressegrossisten

14

Remission -sei sie körperlich, sei sie körperlos - vom Verlage eine Remissionsgutschrift, so daß er letztlich nur die tatsächlich an Endverbraucher verkauften Exemplare zu bezahlen hat. Daher trägt er kein Mengenrisiko, d . h. kein Risiko der Art, daß die von ihm zunächst abgenommenen Mengen auch tatsächlich verkauft werden. Sein Interesse am Absatz beschränkt sich darauf, daß er eine Vergütung in Gestalt der Handelsspanne erhält. Das dem Grossisten übergebene Pressegut bleibt daher im Interessenbereich des Verlegers. Daraus folgt, daß der Grossist auch nach der Übergabe des Presseguts die Interessen des Verlegers zu wahren hat, d. h., ihn trifft u. a. die Rechtspßicht, sich darum zu bemühen, daß möglichst viele Exemplare verkauft werden und daß entsprechend möglichst wenige Exemplare im Wege der Remission den Verleger wieder belasten. Die Bedeutung dieser Bemühungen ergibt sich aus den Remissionsquoten9 : Bei den 60 auflagestärksten Titeln beträgt sie ungefähr 20 Ofo und weniger, bei den übrigen ungefähr 50 °/o; einem Gesamtlieferwert von ca. 4,4 Mrd. DM steht eine Remission im Wert von ca.1,4 Mrd. DM, also etwa ein Drittel gegenüber. Dieser Rechtspflicht suchen die Grossisten auf mannigfache Weise nachzukommen: Hervorzuheben ist die Einzelhandelsstrukturanalyse (EHASTRA), eine Gemeinschaftsarbeit von Grosso und Verlagen, die für die Jahre 1970, 1973, 1977 und 1980/81 erstellt wurde 10. Die EHASTRA krankt insbesondere daran, daß man noch Illicht vollen Umfangs ihre Daten mit den Daten einzelner Titel verknüpfen konnte11 • Weiter ist zu nennen die marktorientierte Bezugsregulierung (MBR), gleichfalls eine Gemeinschaftsentwicklung von Grossisten und Verlagen12. Das Verfahren berechnet für eine stetig größer werdende Anzahl von Objekten pro Ausgabe und Einzelhändler eine voraussichtliche Verkaufsmenge und eine Zuschlagsmenge. Das dabei üblicherweise verwendete Rechnungsverfahren nennt man exponentielle Glättung13 • Für Titel mit kleiner Auflage erprobt man zur Zeit ein spezielles Bezugsregulierungsverfahren (BK0)1 4• Alle Bemühungen um einen möglichst großen Verkauf liegen naturgemäß im Interesse ·a uch des Grossos, weil er eine Provlision erhält nicht für die gelieferten, sondern für die verkauften Exemplare. Die Beu Kaiser, S. 15 Anm. 9. 1o VDZ, Stellungnahme, S. 9; vgl. auch S. 17; Wenzel, S. 380 Anm. 8.

u Ebenda, S. 19. Zu allem Kaiser, S. 30.

12 Vgl. Wenzel, a.a.O., Anm. 9. 13 14

Vgl. dazu auch OLG Karlsruhe 23. 4. 80, WuW/E OLG 2289,2291. VDZ, Stellungnahme, S. 8, 18; Kaiser, S. 33; Wenzel, a.a.O., Anm. 10.

II. Bürgerlicheil Recht

15

mühungen wn eine möglichst geringe Remission aber liegen vor allem im Interesse der Verlage, die die vollen Herstellungs- und Versandkosten auch für den Remissionsanteil tragen müssen. Das Interesse des Grossos daran ist Illicht im gleichen Maße ausgeprägt, weil er nur mit den Kosten des Handling belastet bleibt. Für die rechtliche Beurteilung ist jedenfalls wesentlich, daß der Grossist, der die Ware erhalten hat, wegen der Remission im Interesse der Verleger tätig ist; daß sein eigenes Interesse in die gleiche Richtung geht, steht drl.eser Feststellung nicht entgegen, ebensowenig wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag, der im Interesse des Geschäftsherrn tätig wird, nicht deshalb von der Anwendung der §§ 677 ff. BGB ausgeschlossen bleibt, weil er zugleich. im eigenen Interesse handelt16. Das ist für die rechtliche Einordnung des Grossovertrages wesentlich. Oben wurde festgestellt, daß er ein Werkvertrag ist. Das Gesetz unterscheidet hierbei zwei Typen, nämlich solche, die eine Geschäftsbesorgung zwn Gegenstand haben, und solche, bei denen das nicht der Fall ist. Der Untemehmer besorgt Geschäfte für den Besteller, wenn er Angelegenheiten vornimmt, und zwar mit einer gewissen Selbständigkeit18; es handelt sich wn "selbständige Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen"17. Diese Umschreibung ist so allgemein, daß sie nur einen Vertragstypus angibt, der sich einer präziseren Darstellung im abstrakten Bereich entzieht18 • Für Werkverträge, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben, verweist § 675 BGB auf eine Reihe von Vorschriften des Auftragsrechts. Die Bestimmung war nötig geworden, nachdem die zweite Kommission den Auftragsvertrag eingeschränkt hatte auf unentgeltliche Verträge19. ·E s gibt aber eine Reihe von Werk- und !Dienstverträgen, in denen dem Untemehmer bzw. dem zur Dienstleistung Verpflichteten die Sorge für fremde Interessen obliegt wie einem Beauftragten. Diese Verträge waren nach dem Gemeinen Recht auch. ein Auftrag, ein mandatwn, und das sollte im BGB mit Hilfe des § 675 BGB der Sache nach so bleiben. Auf den Grossovertrag als auf einen mit einer Geschäftsbesorgung verknüpften Werkvertrag sind demgemäß einige Vorschriften des Auf15 Erman/ Hauss, Vor § 677 Rz4; RGZ 126, 287, 293, ständige Rechtsprechung; BGHZ 65,354, 357; insbesondere BGHZ 62,71 ff., 79 f. 1& Ermanl Hauss, § 675 Rz 1; Enneccerus I Lehmann, § 164 I; BGH 22.10. 58, DB 1959, 168; BGHZ 45, 223, 228 f. - Unerheblich ist hier die Streitfrage, ob der Begriff des Geschäfts noch weitergeht und im Sinne von § 662 BGB auszulegen ist; dazu Ermann I Hauss, Vor § 622 Rz. 6; Ulmer, Vertragshändler, S. 273 ff. 17 So richtig Larenz, Besonderes Schuldrecht, S. 309. 18 Larenz, a.a.O. 19 Motive, Bd. II, S. 526 ff.; Protokolle, Band II, S. 352; § 603 a E II.

B. Der Vertrag zwischen Verlag und Pressegrossisten

16

tragsrechts anzuwenden, soweit der konkrete Vertrag nicht etwas anderes bestimmt. Der Grossovertrag enthält einige solche Sondervorschriften, aber der Kern des allgemeinen Auftragsrechts bleibt erhalten, nämlich nach §§ 665, 666 BGB die Pflicht des Grossisten, Weisungen des Auftraggebers auszuführen, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Auslieferun·g Rechenschaft abzulegen. Daß die vom Grossisten besorgten Angelegenheiten des Verlegers zugleich eigene Angelegenheiten des Grossisten sind, steht seiner Pflicht nicht entgegen2o. W. Handelsrecht a) Bllfspersonen des Kaufmanns

Die bürgerliche Einordnung des Grossovertrages als eines Werkvertrages mit Geschäftsbesorgung des Grossisten für den Verleger ermöglicht es nun, auch handelsrechtlich den Grossovertrag weiter zu charakterisieren. Zwei selbständige Kaufleute als Vertragsparteien stehen sich entweder in einer Weise gegenüber, daß jeder grundsätzlich nur an seine eigenen Interessen zu denken braucht; das Musterbeispiel ist der Handelskauf; Sie können sich aber auch so gegenüberstehen, daß der eine von ihnen nicht nur seine Interessen wahrzunehmen hat, sondern a.uch die ,seines Partners; dann liegt ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne von § 675 BGB vor. Damit unterscheidet sich diese Gruppe von anderen Geschäftspartnern des Kaufmanns, die ihre Entscheidungen ganz autonom und grundsätzlich, nämlich innerhalb der durch § 242 BGB gezogenen Grenzen, ohne Rücksicht auf die Interessen ihres Partm~rs treffen können. Die Gruppe derjenigen Kaufleute, die einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit einem anderen Kaufmann getroffen haben, helfen diesem anderen Kaufmann, seine Interessen zu wahren; man nennt diese Gruppe deshalb (selbständige) "Hilfspersonen" des anderen Kaufmanns. Der Ausdruck "Hilfspersonen" bedeutet nicht eine kommerzielle oder soziale Unterordnung ,unter den anderen Kaufmann, sondern besagt lediglich, daß die Geschäftsbesorger ihren Partner bei der Wahrung von Interessen unterstützen. Die Interessen, die sie unterstützen, sind typischerweise die Umsatzinteressen: Die HUfspersonen des Kaufmanns sind Umsatzmittler21 • l!O Vgl. RGZ 73, 286, 288; 164, 350; BGHZ 10, 385; Erman I Hauss, § 666 Rz. 6; Erman I Sirp, §§ 259-262 Rz. 8; Larem, Allgemeiner Teil, 5.155; gleiches Ergebnis bei Koppehele, Vertriebsrecht, in: Schiwy I Schütz, S. 219 ff., 222; Kuner,

s. 878. 21

Gierke I Sandrock, S. 421, 440.

III. Handelsrecht

17

Statt daß der Kaufmann den Abatz der Ware und damit den Umsatz des Geldes selbst besorgt, bedient er sich dazu kaufmännischer HUfspersonen. Ein Grossist ist demnach HUfsperson aller seiner Verleger. Für die verschiedenen Gruppen von HUfspersonen des Kaufmanns hält das Handelsrecht (dispositive) Sonderregeln bereit. Hier ist zunächst zu unterscheiden zwischen ständig und nichtständig betrauten Hilfspersonen. Die Grossisten gehören zur Gruppe der ständig betrauten Personen. Diese werden entweder über Willenserklärungen oder auf andere Weise, also rechtsgeschäftlich oder faktisch, tätig. Zur zweiten Gruppe zählen die Vermittlungshandelsvertreter im Sinne von § 84 I 1 erste Alternative HGB 22• Die Grossisten gehören zur Gruppe derjenigen, die Willenserklärungen abgeben. Bei diesen ist zu unterscheiden, ob sie das im eigenen oder im fremden Namen tun. Wer im fremden Namen Willenserklärungen abgibt, ist Abschlußhandelsvertreter gemäß § 84 I 1 zweite Alternative HGB 23• Seine Willenserklärung wirkt nach § 164 BGB für und gegen den Unternehmer. Die Grossisten geben Willenserklärungen im eigenen Namen ab, d. h. sie veräußern Presseerzeugnisse an die Einzelhändler im eigenen Namen. Hier ist zu unterscheiden, ob diese HUfspersonen für eigene oder für fremde Rechnung handeln. Handeln sie für eigene Rechnung, so sind es Vertragshändler24 • Weil ständig betraut, sind sie eingegliedert in die ständige Verkaufsorganisation des Herstellers25 • Die Grossisten zählen nicht zu den Vertragshändlern, weil sie nicht auf eigene, sondern auf fremde -Rechnung handeln; das ist die Folge des Remissionsrechts26• 22 23

Gierke I Sandrock, S. 430 f., 374 f.; Baumbach I Duden, § 84 Anm. 3 A. Gierke I Sandrock, S. 430 f.; Baumbach I Duden, § 84 Anm. 3 B. - Bis 1953

hießen die Handelsvertreter Handlungsagenten. Der Agenturbegriff des ADHGB umfaßte auch das Auftreten im eigenen Namen auf fremde Rechnung, also nicht nur die direkte, sondern auch die indirekte Stellvertretung. Vgl. hierzu WieLand, S. 352 f. 24 Dazu Gierke I Sandrock, S. 479 ff., 489; Baumbach I Duden, § 84 Anm. 4 G. 25 So richtig Gierke I Sandrock, S. 479, 480 f. Kritisch Rittner, S. 66. 2u Wie hier der Sache nach Kaiser, S. 146, mit der richtigen Feststellung, daß das Produktionsrisiko bei den Verlagen verbleibt. Anders aber derselbe, S. 69: "Formal handelt der Grossist im eigenen Namen und für eigene Rechnung, das heißt er wäre insofern, im Verhältnis zu der vorgelagerten und der nachgelagerten Wirtschaftsstufe, zu Verlegern und Einzelhändlern, als selbständiger Unternehmer anzusehen." Warum der Grossist für eigene Rechnung handelt, begründet Kaiser damit nicht und verwechselt zugleich das Handeln für eigene Rechnung mit dem Begriff des "selbständigen" Handelns, das etwas anderes ist und nicht in den Zusammenhang gehört, möglicherweise auch mit dem Begriff "im eigenen Namen". 2 Börner

18

B. ber Vertrag zwisChen Verlag und Pressegrossisten b) Insbesondere Kommissionsagenten

Die Gruppe von Hilfspersonen des Kaufmanns, die, ständig betraut, im eigenen Namen auf fremde Rechnung handelt, nennt man Kommissionsagenten27. Im Unterschied zu den gewöhnlichen Kommissionären könnte man sie auch nennen "Dauerkommissionäre". Als besondere Art hat den Kommissionsagenten zuerst Wüstendörfer 1906 erwähnt28. Er zählte dazu vor allem einen bestimmten Fall der Gebietsabgrenzung, nämlich den Einzelhändler, der ein Kommissionslager des Herstellers unterhält und dem der Alleinvertrieb für ein bestimmtes Gebiet eingeräumt worden ist. Das HGB regelt diesen Fall nicht, und nur wenige Urteile behandeln lihn29 ; die Literatur hat ihn kaum gewürdigt. Das HGB regelt nur diejenigen Gruppen der kaufmännischen Hilfspersonen, die zwar im eigenen Namen auf fremde Rechnung auftreten, aber nicht ständig betraut sind; das sind die Kommissionäre, §§ 383 ff. HGB30• Demgemäß ist die Regelung für den Kommissionsagenten, den Dauerkommissionär, lückenhaft, zumal Rechtsprechung und Schrifttum sich nur selten mit ihm befaßt haben31• Zu dieser Gruppe von HUfspersonen des Kaufmanns (ständig betraut, im eigenen Namen auf fremde Rechnung) gehört der Pressegrossist. Seinem Handeln auf Reclmung des Verlegers steht nicht der Umstand entgegen, daß der Verleger ihm die Ware schon mit der Übergabe übereignet und ihn sogleich mit dem Preis belastet; denn er kann die Ware im Wege der - körperlichen oder körperlosen - Remission 27 Gierke I Sandrock, S. 476; Ulmer, Vertragshändler, S. 195. SchlegelbergeT I HefeTmehl, § 383 Nr. 79, nennt sie Kommissionsvertreter, und Schmidt-Rimpler, S. 539 f., bezeichnet sie als Agenturkommissionäre. Der

Ausdruck Kommissionsagent hat sich heute aber durchgesetzt. Die tiefgreifenden Unterschiede zwischen Kommissionären sowie Kommissionsagenten einerseits, die auf fremde Rechnung tätig werden, und Kaufleuten, die auf eigene Rechnung tätig werden, betont der BGH in seinem (für die amtliche Sammlung vorgesehenen) Urteil vom 26. 9. 1980, NJW 81, 918 ff. Daher verjähren die Ansprüche des Kommittenten gegen den Kommissionär auf Herausgabe des Erlangten nicht- wie bei Ansprüchen gegen Einzelhändler- nach § 196 in einer kurzen Frist von zwei oder vier Jahren, sondern nach § 195 BGB erst in der Regelfrist von 30 Jahren ebenso wie Herausgabeansprüche aus sonstigen Geschäftsbesorgungsverträgen gemäß §§ 667, 675 BGB (RGZ 96, 53, 55). 2s S. 133; vgl. auch Nussbaum, S. 23 und 41. 29 Nachweise bei Ulmer, Vertragshändler, S. 44 Anm. 28. 30 Gierke I Sandrock, S. 454, 476, 477. Nur diese sind auch bei Schnutenhaus aufgezählt, S. 13 f. - Sandrock, S. 421 ff. legt richtig dar, daß der Kommissionsvertrag, weil eine kaufmännische Hilfsperson betreffend, systematisch richtig im ersten und nicht im dritten Buch des HGB hätte angesiedelt werden sollen. Umgekehrt erörtern Schmidt-Rimpler (S. 3, 4) und Cosack (von der vierten bis zur vorletzten Auflage) den Handlungsagenten beim Recht der Handelsgeschäfte. Vgl. auch Brüggemann, S. 4. 31 Gierke I Sandrock, S. 478 f.

III. Handelsrecht

19

"zurückübereignen" und dadurch eine entsprechende Gutschrift erlangen. Damit trägt der Verlag das Risiko des Weiterverkaufs vom Grossisten über den Einzelhändler an den Leser. Es zeigt sich hier, daß das Tatbestandsmerkmal "für Rechnung eines anderen" des § 383 HGB unabhängig davon ·ist, ob das Eigentum an der Kommissionsware auf den Kommissionär oder den Dauerkommissionär übergangen ist oder ob es noch beim Kommittenten, hier dem Verlag, verbleibt. Zwar mag das typische Bild sein, daß ein Dauerkommissionär nicht eigene, sondern fremde Ware nach§ 185 I BGB im eigenen Namen mit Wirkung für den Eigentümer an einen Dritten übereignet. Für diesen Fall erweitert § 366 HGB die Vorschriften über den Schutz des guten Glaubens, sofern ein Kaufmann das tut. Für diesen Fall räumt ferner § 397 HGB dem Kommissionär ein Pfandrecht an dem im Eigentum des Kommittenten stehenden Kommissionsgut ein. Aber wenn der Kommittent das Kommissionsgut an den Kommissionär übereignet hat, jedoch die Weiterveräußerung des Kommissionsguts, wie hier, noch auf Rechnung des Kommittenten geht, dann ist § 366 HGB gegenstandslos, der den Dritterwerber schützt; denn den Dritterwerber schützen dann §§ 932 ff. BGB. Gegenstandslos ist auch § 397 HGB, der den Kommissionär schützt; denn wer das Eigentum hat, bedarf nicht zusätzlich eines Schutzes durch ein Pfandrecht an eigener Mobilie. Nicht gegenstandslos aber ist § 384 HGB, der den Kommittenten schützt. Denn der Kommittent bedarf des Schutzes auch in dem Fall, daß eine ihm nicht mehr gehörende Sache vom Kommissionär veräußert wird. Dieses Schutzes bedarf der Kommittent, weil der Kommissionär, obwohl seine eigene Sache veräußernd, doch "für Rechnung" des Kommittenten handelt. Der Kommittent und nicht der Kommissionär trägt das Risiko der nicht rechtzeitigen Weiterveräußerung der Ware. Denn er muß die Ware wieder zurücknehmen, sei es durch körperliche, sei es durch körperlose Remission32• Man mag die Frage aufwerfen, aufgrund welchen obligatorischen Rechtsgeschäfts der Kommittent Eigentum ·auf den Kommissionär überträgt. Man kann das als einen Schuldrechtsvertrag eigener Art bezeichnen oder als ein kaufähnliches Verhältnis oder als etwas Drittes; darauf kommt es hier nicht an. Entscheidend ist nur, daß der Kommittent, der Verlag, das Risiko trägt und daß ihn deshalb § 384 HGB schützt. Unerheblich Iist daher auch die Überlegung, daß der Eigentumsübergang vom Verlag auf den Grossisten nur teilweise stattfindet, nämlich nur insoweit, als der Grossist vor der Weiterveräußerung die Rechnung 32 OLG Karlsruhe, Urteil vom 21. 5. 1980, WRP 1980, 640, 642, bezeichnet das als Handelsbrauch.

B. Der Vertrag zwischen Verlag und Pressegrossisten

20

bezahlt hat. Er zahlt erst nach zwei Wochen, und bis dahin ist die Remission für die entsprechenden Nummern der Tagespresse und der Wochenpresse bereits abgewickelt. Der Grossist hat dann nur ein Anwartschaftsrecht erlangt und bedurfte zur Übertragung des Eigentums auf andere zusätzlich noch der Ermächtigung durch den Verlag nach § 185 I BGB. Anders wieder ist es bei den Monatsheften: Hier zahlt der Grossist, bevor das Heft den Leser erreicht und die Remission abgewickelt wird. Es mag sein, daß es auch in anderen Branchen ein Rückgaberecht gibt, etwa im Sortimentsbuchhandel, bei den Juwelieren, im Teppichhandel33 und im Textilhandel34• Das Risiko des Lieferanten ist hier erheblich geringer als das des Verlages, weil der Lieferant normaler Waren, falls der Abnehmer ihm die Ware zurückgibt, eine noch vollkommen intakte und weiterhin verkaufsfähige Ware wiedererhält, die er anschließend erneut zu veräußern versuchen kann. Wenn der Grossist die nicht verkauften Presseerzeugnisse remittiert, sind diese aber veraltet und deshalb nur noch so viel wert wie geschmolzenes Speiseeis. Eben deshalb verdrängt die körperlose Remission mehr und mehr die körperliche. Das Risiko des Teppichlieferanten kann sogar umgekehrt liegen: Viele Teppiche werden mit zunehmendem Alter wertvoller, und es kann wirtschaftlich das beste sein, statt sie zu veräußern, sie zunächst auf zehn Jahre liegen zu lassen35• Der Grossist trägt also das Risiko, ob der Einzelhändler die Ware überhaupt weiterverkauft, während der Veräußerer in anderen Branchen nur das Risiko trägt, wann die Ware verkauft wird, nämlich ob sein Abnehmer die Ware weiterverkauft, bevor er sie an den Veräußerer wieder zurückgibt. Was immer in anderen Branchen die Rechtsfolgen eines Rückgaberechts sein mögen, der Grossist jedenfalls handelt auf Risiko und damit auf Rechnung des Verlages, Iist deshalb Dauerkommissionär und muß die Pflichten erfüllen, die§ 384 HGB analog ilim auferlegt36. Beim Vertrieb von Presseprodukten handelt es sich im Gegensatz zu den in der Rechtsprechung entschiedenen Fällen36a nicht etwa um einen OLG Karlsruhe 29. 6. 71, BB 71, 1123. BGH 19. 2. 75, NJW 75, 776 ff. In diesen beiden Fällen ging es um andere Rechtsfragen, nämlich darum, ob ein Teppichhändler einem Großhändler einen Teppich noch zurückgeben darf, wenn die vertragliche Rückgabefrist schon abgelaufen ist, und ob ein Textileinzelhändler seinem Großhändler gelieferte Ware bezahlen muß, die bei ihm zufällig verbrannt ist. 35 OLG Karlsruhe vom 23. 4.1980, WuW/E OLG 2289 (Zeitschriftengrossisten) spricht beim Grossovertrag von einem kommissionsähnlichen Verhältnis. 36 Dementsprechend spricht der Grossc-Geschäftsbericht 1951 (S. 9) ausdrücklich von "Kommissionsware". S6a Vgl. dazu oben Fußnoten 33 und 34. S3

s4

III. Handelsrecht

21

auflösend bedingten Kauf bzw. einen Rückkauf, weil es wegen der Besonderheit der Ware "Presse" (Leichtverderblichkeit) nach Ablauf des aktuellen Verkaufszeitraums einer Ausgabe gar keinen "rückgabefähigen Kaufgegenstand" im übichen Sinne mehr gibt. Das Presseprodukt geht sozusagen im Hinblick auf seinen Wert und seine eventuelle anderweitige Verkaufsmöglichkeit unter. Andererseits bleibt es dabei, daß für diesen "Wertverlust" der Grossist kein eigenes Risiko trägt, also handelt es sich für ihn um Kommissionsware. Dem Handeln des Grossisten für fremde Rechnung steht auch nicht der Umstand entgegen, daß er die Kosten seines Vertriebsweges selbst zu tragen hat. Es genügt, daß der Verleger ihn von dem hauptsächlichen Risiko, dem des Verkaufs, entlastet. Ein Kommissionsagent bezahlt ebenso wie ein Kommissionär in der Regel seine Vertriebskosten selbst37• Kaufleute sind die Grossisten oft nach § 6 HGB und jedenfalls immer nach § 2 HGB, weil ihr Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert; daher bleibt offen, ob sie auch aufgrund einer analogen Anwendung von § lii Nr. 6 HGB Kaufleute sind38• Der Umstand, daß ein Grossist nicht als Einzelfirma auftritt, sondern als Gesellschaft, sei es eine Personengesellschaft, sei es eine GmbH, steht seiner Eigenschaft als Kommissionsagent nicht entgegen. Diese Rechtsformen sind für den Handelsvertreter allgemein anerkannt39 ; für den Kommissionsagenten kann nichts anderes gelten. c) Vielzahl von Kommittenten eines Kommissionsagenten

Die Besonderheit des Kommissionsagenturvertrages eines Pressegrossisten gegenüber sontigen Kommissionagenturverträgen besteht in folgendem: Der Kommissionsagent schließt nicht nur mit einem, sondern mit vielen Verlegern ähnliche Verträge ab, und zwar über Produkte, die grundsätzlich beim Leser miteinander in Wettbewerb stehen, und diese Verträge betreffen alle das gleiche abgegrenzte Gebiet; die Verleger, seine Vertragspartner, wissen und billigen das. Jeder Kornmissionsagenturvertrag verpflichtet den Grossisten nun, die Interessen des betreffenden Verlages, seines Vertragspartners, wahrzunehmen. Die Interessen der verschiedenen Verlage konkurrieren aber miteinander, weil sie im Hinblick auf den Absatz beim Leser beim Einzelhandel in Wettbewerb miteinander stehen. Wenn der Grossist aufgrund eines Gierke I Sandrock, S. 478. Nicht richtig Kaiser, S. 71. as Die Verleger sind Kaufleute aufgrundvon § 1 li Nr. 8 HGB. so Brüggemann, S. 6 Anm. 9.

37

22

B. Der Vertrag zwischen Verlag und Pressegrossisten

einzelnen Vertrages die Interessen dieses Verlages mehr fördert, als die der anderen, so schädigt er die Interessen der anderen und verletzt damit möglicherweise die Pflichten aus seinen Verträgen ihnen gegenüber. Ein Verleger will aber als redlicher Vertragsgenosse seinen Grossisten nicht zu einem Vertragsbruch gegenüber anderen Verlegern verpflichten; das würde auch gegen§ 1 UWG verstoßen. Daher verpflichtet jeder Kommissionagenturvertrag den Grossisten zur Wahrung der Interessen des Verlegers nicht weiter, als es verträglich ist mit der gleichmäßigen Wahrung der Interessen aller Vertragspartner: Der Grossist muß die Interessen seines Vertragspartners wahren, aber nur bis zur Grenze einer angemessenen Wahrnehmung der Interessen aller Verleger. Dieser vertraglichen Obergrenze der Interessenwahrung steht gegenüber eine vertragliche Unter.grenze: Der Verleger kann mit dem Grossisten abschließen nur, weil er darauf vertrauen kann, daß seine Interessen von dem Grossisten nicht weniger gewahrt werden als die der anderen Verleger; auch das ist, ausdrücklich oder stillschweigend, Inhalt des Kommissionsagenturvertrages. Damit zeigt sich: Die sogenannte Neutralität des Pressegrossos folgt als Rechtspflicht aus jedem einzelnen Grossovertrage mit einem Verleger. Ein Beschluß der Mitgliederversammlung des Grossoverbandes im Januar 197640, auf den Kaiser hinweist41, konnte daher nicht eine neue Pflicht begründen, sondern nur eine alte bekräftigen42. Mit Neutralität ist hier allerdings nur die gleichartige Behandlung allderjenigen Verleger gemeint, die mit einem Grossisten vorher einen Vertrag abgeschlossen haben. Nicht ist damit angesprochen die Frage, ob ein Grossist verpflichtet ist, mit jedem Verleger, der neu an ihn herantritt, oder über jeden neuen Titel einen neuen Grossovertrag abzuschließen. Dieser F·r age eines Kontrahierungszwangs ist später nachzugehen43. Nicht zu verwechseln ist die Verpflichtung zur gleichartigen Behandlung mit der Frage, ob eine rechtliche Verpflichtung des Grossisten besteht, Objekte mit kleinen Auflagen, die ihre Vertriebskosten nicht decken, zu finanzieren mit den Überschüssen, die mit den sogenannten Brotobjekten erwirtschaftet werden44. 40 Geschäftsbericht 1977, S. 8. 41 a.a.O., s. 91. 42 Auch die Verfassung braucht man nicht zu bemühen; vgl. Ipsen, a.a.O.,

8.82. 43 C II, III b .

44 Dazu unten D 111.

IV. Rechtliches Ergebnis

23

Für Kaisez-45 ist der Ausdruck Neutralität ein Sammelbecken für alle drei Sachverhalte46 • Die Neutralitätspflicht des Grossisten besteht ungeachtet des Umstandes, daß ihm die Objekte des einen Verlages, weil oft gekauft, mehr Verdienst bringen als die eines anderen. Auch kann ihm der eine Verlag eine höhere Vergütung zahlen als der andere. Beides mag den Grossisten veranlassen, für den einen Verlag mehr zu tun als für den anderen und insofern doch die verschiedenen Verlage ungleich zu behandeln. Die vom Neutralitätsgrundsatz geforderte gleichartige Behandlung steht also in einem Spannungsverhältnis zu dem Wunsch des Grossisten und der Verlage nach Versch:iedenbehandlung. Darauf wird unten einzugehen sein47 •

IV. Rechtliches Ergebnis Der Pressegrossovertrag ist ein Werkvertrag mit Elementen eines Dienstvertrages48, bei dem der Grossist als Unternehmer für den Besteller, den Verleger, zugleich eine Geschäftsbesorgung übernimmt, §§ 631, 675 BGB49• Weil der Verleger sich bei der Wahrnehmung seiner Interessen aufgr.und der Geschäftsbesorgung vom Grossisten helfen läßt, ist der Grossist als Kaufmann "Hilfsperson" eines anderen Kaufmanns, des Verlegers50• Weil er damit ständig betraut ist und es im eigenen Namen auf fremde Rechnung, nämlich auf Rechnung des Verlegers, tut, ist er Kommissionsagent51• Weil er mit mehreren, miteinander in Wettbewerb stehenden Verlegern zugleich Kommissions·a genturverträge abschließt, ist er verpflichtet, die Interessen aller seiner Vertragspartner gleichartig zu wahren und nicht einen auf Kosten eines anderen zu bevorzugen&!. a.a.O., u. S. 50 f. Daher ist hier keine Auseinandersetzung mit seiner pauschalen Behauptung möglich, es sei eine "Grundlage" der Neutralität des Grossos, daß der Staat im Bereich des Art. 5 GG nicht reglementieren und steuern dürfe (a.a.O., 45

46

s. 87).

Unten D. V. Oben llb. 49 Oben IIb. so Oben III a. 51 Oben III b. 52 Oben III c. Kaiser hat eine zivilrechtliche Erfassung des Grossovertrages nicht versucht. Aufgrund dessen spricht er von der "Unmöglichkeit", "mit handelsrechtlich vorgegebenen Begriffstypen den Sachverhalt angemessen zu erfassen" (S. 69). "Dem Grosso-Geschäft fehlen Merkmale, die es erlauben würden, es dem einen oder anderen handelsrechtliehen Unternehmenstyp vorbehaltlos einzuordnen; andererseits verfügt es über charakteristische Elemente, die jede Zuordnung sprengen." 47

48

24

B. Der Vertrag zwischen Verlag und Pressegrossisten

Der Vertrieb von Presseerzeugnissen ist nicht, wie 1976 der damalige Direktor der federführenden Beschlußabteilung des Bundeskartellamts gesagt hat, dem Vertrieb von Maggiwürfeln und Großturbinen gleichzusetzen, weder in f·aktischer noch in rechtlicher Beziehung53•

V. Vertriebspolitische Würdigung a) Es ist eine vertriebspolitische Frage, ob das Vertriebssystem durch ein anderes ersetzt werden könnte, in dem der Grossist statt auf fremde auf eigene Rechnung handelt, das heißt also in dem er kein Remissionsrecht hat. Das würde tiefgreifende Folgen für die Versorgung der Bevölkerung mit Presseerzeugnissen haben. Der Großhandel könnte dann nur noch so viel Exemplare abnehmen, wie er mit einiger Sicherheit auch zu verkaufen erwartet. Daher würden die Lieferungen der Verlage an den Großhandel um mehr als um die jeweilige Remissionsquote zurückgehen, das heißt also bei den 60 auflagestärksten Titeln um mehr als ein Fünftel und bei den übrigen um mehr als die Hälfte; der Lieferwert würde um mehr als ·ein Drittel sinken. Dementsprechend würde sich die Versorgung der Einzelhändler und damit der Leser verschlechtern. Viele kleinere Objekte würden ihr Erscheinen einstellen müssen. Damit ist das Handeln für fremde Rechnung nicht nur der rechtssystematische, sondern auch der vertriebspolitische, Unternehmerische und pressepolitische Angelpunkt des Systems. Ein System, in dem der Grossist auf eigene Rechnung handelt, scheidet aus politischen Gründen aus. b) Zweitens ist zu erwägen, ob man den Grossisten kein Alleinvertriebsrecht mehr geben sollte, so daß jeder Einzelhändler für ein- und dasselbe Objekt zwischen mehreren Grossisten wählen könnte. Das würde sich auswirken auf die durchschnittliche Zahl der Kilometer, die jedes Objekt vom Grossisten zum Einzelhandel gefahren werden müßte; diese durchschnittliche Transportentfernung je Objekt würde ansteigen. Es käme großen Umfangs zu dem berühmten "Aneinandervorbeifahren" der Ware. Auch die anderen Distributionskosten je verkauftes Exemplar würden in die Höhe schnellen. All das würde zu einer erheblichen Verteuerung der gesamten Presse und deshalb zu einem entsprechenden Absatzrückgang führen. Viele ss Interview, wiedergegeben in dem Branchen-Informationsdieost "text intern" Nr. 72 vom 20. 8. 1976.

V. Vertriebspolitische Würdigung

25

Leser würden darauf verzichten, sich die Informationen am Stand zu kaufen54.

54 Im theoretischen Modell kann man die Pressefreiheit formal aufrechterhalten und zugleich materiell beseitigen, wenn man die Preise hoch genug dafür ansetzt. Dann gliche die Presse dem Tyrannen Dionys von Syrakrus', der gehalten war, die in Stein gehauenen Gesetze auch zu veröffentlichen, aber die Gesetzessteine so hoch aufstellte, daß niemand sie lesen konnte. Insofern enthält Art. 5 I 2 GG auch das Gebot, prohibitiv hohe Preise möglichst zu vermeiden. Vgl. zum Wettbewerbsgrossisten auch OLG Karlsruhe 23. 4. 80 (WuW/E OLG 2289, 2292 [Zeitschriften-Grossisten]). Welche Verhältnisse bei einem übergang zu einem Wettbewerbsgrosso drohen, zeigt ein Vergleich mit der jüngsten Entwicklung des Pharma-Großhandels, obwohl die Lage hier in mancher Hinsicht anders ist: Die 32 Pharma-Großhändler, davon fünf in der Rechtsform der Aktiengesellschaft, mit 140 Betrieben sind Eigenhändler ohne Gebietsschutz. Sie liefern Produkte von 1800 Herstellern an 15 000 öffentliche Apotheken. 1979 haben sie einen Umsatz von acht Mrd. DM erzielt, also 15 Ofo des gesamten deutschen "Gesundheits'"Umsatzes. Eine staatliche Festlegung der Arzneimitteltaxen für Apotheken und Großhandel soll bewirken, daß ein Medikament überall in der Bundes>republik für den gleichen Preis zu kaufen ist, wie heute auch ein Presseerzeugnis. Zur Zeit beträgt die Großhandelsspanne ca. 15 Ofo. Am Markt sind ca. 60 000 Angebote für Spezialitäten; eine Großhandlung führt ungefähr 40 000. Mit 1400 "Brotobjekten" erzielt sie 80 Ofo ihres Umsatzes. Die Apotheken haben von den Spezialitäten nur je ein Stück vorrätig. Das genügt deshalb, weil sie von den Großhandlungen täglich beliefert werden. Daher fordern sie auch durchweg nur ein Ersatzstück je Spezialität an; die Kosten für die Großhandlung sind aber nicht höher, wenn 10 oder 20 Stück geliefert würden. Nun ist den Großhändlern nicht gesetzlich vorgeschrieben, ein Vollsortiment zu führen. Das hatte sich die Firma Pharma-Bauer in Neustadt an der Weinstraße zu Nutze gemacht. Sie nahm nur die 2000 gängigsten Artikel, die sogen. Schnelldreher, in ihr Sortiment auf, beschleunigte dadurch ihren Lagerumschlag, konnte diese Artikel in größeren Partien an die Apotheken liefern, brauchte nicht mehr täglich zu liefern und konnte die Bearbeitungsund Versandkosten senken und deshalb den Apotheken größeren Rabatt einräumen, als es den anderen Großhändlern möglich war, nämlich 10 bis 13 Ofo. Die Pharma-Hersteller befürchteten, daß so das ganze Verteilungssystem gefährdet würde, sahen sich aber gezwungen, die Firma Bauer trotzdem zu beliefern. Die Vollsortimenter, d. h. alle anderen Pharma-Großhändler, versuchten, durch Sonderangebote und Sonderrabatte gegenzuhalten, so daß drei Aktiengesellschaften von ihnen 1979 einen Verlust ausgewiesen haben. Dann versuchte Bauer aber, zum Vollsortimenter zu werden, geriet dabei jedoch in Finanzschwierigkeiten. Deshalb wollte er Apotheker an seinem Kapital beteiligen und brachte in kürzester Frist eine erhebliche Zeichnungssumme zusammen. Aber das konnte den Zusammenbruch nicht mehr aufhalten. - Trotzdem hat jetzt eine Interessengruppe eine Auffanggesellschaft gegründet, die mit Hilfe einer Landesbürgschaft das Geschäft wieder ankurbeln will; vgl. zu allem auch Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 1979/ 80, s. 80 f.

C. Begründung der Rechtsbeziehung I. Wirksamkeit des Vertrages Der Vertrag ist möglicherweise nach dem GWB fehlerhaft. a)

§1 GWB

1. Gemeinsamer Zweck Eine Unwirksamkeit nach § 1 GWB setzt voraus, daß der Grossovertrag zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen worden ist. Das braucht nicht ein Zweck im Sinne eines Gesellschaftsvertrages nach § 705 BGB zu sein; die Rechtsprechung nimmt vielmehr einen gemeinsamen Zweck auch dort an, wo es an einem solchen im Sinne des Gesellschaftsrechts fehlt. Der Begriff ist "eigenständig unter Berücksichtigung der aru:f die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes auszulegen"ss. Diese Fr·a ge bedarf keiner Vertiefung; denn es besteht Einigkeit darüber, daß § 1 GWB jedenfalls insoweit nicht anwendbar ist, als einer der in §§ 15 ff. GWB geregelten Sachverhalte vorliegt56• Die Verpflichtung eines Abnehmers, außerhalb seines Gebiets nicht zu verkaufen, fällt unter § 18 I Nr. 357, und die Verpflichtung ·e ines Lieferanten, nicht in das Gebiet des Abnehmers zu liefern, fällt unter§ 18 I Nr. 2 GWB 58• Wenn der Verlag X also mit den Grossisten A und B Alleinvertriebsverträge abschließt, bei denen jeder Grossist sein Gebiet hat, so fällt das nicht unter § 1 GWB. Ob nun §§ 15 ff. GWB anzuwenden sind, ist eine andere Frage, auf die unten einzugehen sein wird59•

2. Einheitlichkeit der Gebietsgrenzen Der Grossovertrag weist aber die Besonderheit auf, daß der Grossist mit anderen Verlagen gleichfalls Verträge abschließt, die das gleiche BGHZ 68, 6, 10 = JuS 77, 622. Rittner, S. 344; Schwartz, in: Gemeinschaftskommentar, Vorbem., vor §§ 15- 21, Anm. 4. 57 Langen I Niederheithinger I Schmidt, § 18 Anm. 86; Müller I Giessler I Scholz, § 18 Nr. 29. 58 Müller I Giessler I Scholz, § 18 Anm. 17; Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 384 Anm.25. &9 Vgl. unten b). 55

56

I. Wirksamkeit des Vertrages

27

Gebiet erfassen: Außer mit dem Verlage X haben die Grossisten A und B auch mit den Verlagen Y und Z abgeschlossen und dabei die gleichen Gebietsgrenzen wie mit X zugrunde gelegt. Das kann eine Anwendung von § 1 GWB auf den einzelnen Grossovertrag nicht begründen. Jeder Grossist ist durch seine Verträge mit den Verlagen auf sein Gebiet begrenzt und insoweit der Weisung des Verlages nach § 665 BGB und § 384 I HGB analog unterworfen; einen mangels rechtlicher Handlungsfreiheit bestehenden Wettbewerb untereinander können die Grossisten A und B nicht beschränken. Die Verlage X und Y haben miteinander nicht einen Vertrag über die Gleichartigkeit bei Gebietsgrenzen ihrer Grossisten abgeschlossen. Hätten sie es getan, so würde ein solcher Vertrag den Wettbewerb unter ihnen nicht beschränken. Schließlich hat auch nicht ein Grossist A mit dem Verlage X über die Gebietsgrenzen beim Vertrieb der Erzeugnisse des Verlages Y einen Vertrag geschlossen. Die Einheitlichkeit der Gebietsgrenzen ein- und desselben Grossisten für alle mit ihm in Geschäftsverbindung stehenden Verlage beruht vielmehr auf einer wettbewerbsrechtlich gesehen neutralen, einer natürlichen Entwicklung; will man einen altüberkommenen Ausdruck der allgemeinen Rechtslehre verwenden, so muß man von einer Entwicklungaufgrund der Natur der Sache sprechen60• Sie hat den Wettbewerb unter den Verlagen nicht beschränkt, sondern ausgeweitet. Denn erst sie ermöglicht es, daß eine 'große Zahl von Einzelhändlern eine große Vielzahl von Presseerzeugnissen einer entsprechend großen Zahl von Lesern präsentiert. Ein Wettbewerb unter den Grossisten findet insofern nicht statt, als jeder auf sein Gebiet beschränkt ist. Die gebietsbezogene Alleinauslieferung ist dabei die Folge nicht dessen, daß "die mittelständischen Grosso-Unternehmen gegenüber der Verlagsseite einer Fundierung ihrer Position in einer gebietsbezogenen Alleinauslieferung bedürfen"61 , sondern dessen, daß die Funktion des Vertriebes es erfordert; das System des Alleinvertriebs ist begründet nicht in der Person des Grossisten, sondern in der sachlichen Aufgabe der Verteilung. Dem kann man nicht entgegenhalten, daß der Wettbe~rb der Grossisten um die Einzelhändler darunter leide. Denn daß jeder Verlag sein Absatzgebiet auf Alleingrossisten aufteilt, ist, wie noch darzulegen ist62 , zulässig, weil die Grossisten Kommissionsagenten sind, die 60

81 82

Dazu Börner, Studien Bd. II, S. 69 f. So aber Kaiser, S. 57. Unten b) sowie III a 3 dd.

28

C. Begründung der Rechtsbeziehung

auf fremde und nicht auf eigene Rechnung arbeiten. Es fr.agt sich also nicht, ob ein bestimmter Einzelhändler für die Belieferung mit einund demselben Presseerzeugnis .unter verschiedenen Grossisten, die im Wettbewerb miteinander stehen, soll auswählen können, sondern nur, ob er für die Erzeugnisse des Verlages A auf den Alleingrossisten X und für die des Verlages B auf den Alleingrossisten Y angewiesen sein soll, kurz, es handelt sich um die Frage, ob Objekttrennung zugelassen werden soll oder nicht. Das aber hat mit einer Beschränkung des Wettbewerbs nichts zu tun63 • b) §§ 15 ff. GWB

Es ist zu überlegen, ob die Verträge eines Verlages mit seinen Grossisten nach § 15 GWB nichtig sind oder nach §§ 17 I oder 18 I GWB von der Kartellbehörde für unwirksam erklärt werden können. Ausschlaggebend ist hier: "Der Sinnzusammenhang des § 15 ergibt . . . eine Einschränkung gegenüber dem Wortlaut in folgender Hinsicht: Die Vorschrift stellt ab auf eine Beschränkung der "Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen" bei Verträgen bestimmter Art. Wo eine solche Gestaltungsfreiheit ohnehin fehlt- etwa weil von der Rechtsordnung anerkannte institutionelle Gegebenheiten ihr entgegenstehen - (Baumbach I Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, § 15 Rdn. 16) - , kann sie nicht erst durch den Vertrag beschränkt werden. "Schon die Begründung zum Regierungsentwurf nahm in den Erläuterungen zu § 10 des Entwurfs ,Bindungen, die der Auftraggeber seinem Agenten über die Durchführung des Geschäfts auferlegt', von § 10 aus; sie rechtfertigte dies damit, daß Bindungen im Rahmen eines Agenturvertrages, aufgrund dessen der Agent den Abschluß von Verträgen seines Auftraggebers über Waren oder gewerbliche Leistungen vermittle oder als Bevollmächtigter seines Auftraggebers tätig werde, als typischer Bestandteil eines solchen Dienstvertrages zulässig seien. Das Schrifttum ist dem durchweg ·gefolgt und hat auf Weisungen an Handelsvertreter wie auch Kommissionäre § 15 GWB nicht angewandt (vgl. Gemeinschaftskommentar, 2. Aufl., § 15 Rdn. 12; Baumbach I Hefermehl, a.a.O., GWB, § 15 Rdn. 16; Langen, GWB, 4. Aufl., § 15, Rdn. 16; Frankfurter Kommentar, § 15, Rdn. 38). Der Frankfurter Kommentar (§ 15 Rdn. 39) nimmt auch Weisungen an Eigenhändler von § 15 aus, wenn die Beziehungen zwischen Lieferanten und Eigenhändlern denen zwischen Unternehmen und Handelsvertretern entsprechen64." Dem ist 63 Vgl. OLG Karlsruhe 23. 4. 80, WuW/E OLG 2289, 2290 f. (ZeitschriftenGrossisten). 64 So BGHZ 51, 163, 168 (Farbumkehrfilme).

I. Wirksamkeit des Vertrages

29

die Literatur, insbesondere auch im Hinblick auf Kommissionäre, gefolgt65. Der Vertrag zwischen Verlag und Grossist ist ein Kommissionsagenturvertrag. Daher hat der Grossist nach § 665 BGB und in entsprechender Anwendung von § 384 I HGB den Weisungen des Verlages als des Geschäftsherrn zu ifolgen. Seine innere Berechtigung findet das Weisungsrecht darin, daß der Verlag info1ge des Remissionsrechts des Grossisten das volle wettbewerbliehe Absatzrisiko trägt. Eben das führt allgemein zum Ausschluß von§ 15 GWB68 • Insbesondere die Preisbindung ist daher nicht eine dem § 16 GWB unterstehende Ausnahme von § 15 GWB. Die den Grossisten auferlegte Preisbindung für Verlagserzeugnisse beruht entgegen der bisherigen Meinung nicht auf einer besonderen gesetzlichen Zulassung durch § 16 GWB und würde weiter zulässig bleiben, wenn§ 16 GWB aufgehoben würde. Daher kann die Kartellbehörde gegen eine Preisbindung von Presseerzeugnissen in keinem Fall im Wege der Mißbrauchsaufsicht nach § 17 GWB vorgehen. Das ist von Bedeutung auch für die Frage, inwieweit ein Verlag und ein Grossist Normadressaten von§ 26 II GWB sein können67• Die Überlegungen des BGH zu § 15 GWB gelten gleichermaßen für § 18 GWB. Auch diese Vorschrift soll die Freiheit des Abnehmers schützen. Der Grossist hat eine solche Freiheit nicht, sondern ist nach § 665 BGB und in entsprechender Anwendung von § 384 I HOB an die Weisungen des Verlages gebunden. Die Rechtsfolge sowohl von § 17 I als von § 18 I GWB, nämlich die Zuständigkeit der Kartellbehörde, eine Unwirksamkeitserklärung abzugeben, kann aus einem weiteren Grunde weder eine Preisbindung noch eine Gebietsabgrenzung treffen. Die Kartellbehörde kann "für unwirksam erklären" nur Verträge. Die Pflicht des Grossisten, die Preisbindung zu beachten und seine Gebietsgrenzen einzuhalten, kann auf Vertrag beruhen, beruht aber in jedem Falle außerdem auf einer einseitigen Weisung des Verlages. Diese auf einseitiger Willenserklärung des Verlages beruhende Bindung des Grossisten kann die Kartellbehörde nicht nach den §§ 16 oder 17 GWB beseitigen. Es zeigt sich also, daß die Nichtanwendung der §§ 17 und 18 GWB insbesondere auf Kommissionäre und Kommissionsagenten sich nicht 65 Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 380 Anm. 7; Müller I Giesster, § 15 Anm. 26; Langen I Niederleithinger I Schmidt, § 15 Anm. 15 und 13. 66 Vgl. BGH 23. 9. 1975, WuWIE BGH 1402 (EDV -Zubehör). 67 Dazu unten S. III a) 1. und b) 1.

C. Begründung der Rechtsbeziehung

30

erst, wie beim § 1568, aus dem "Sinnzusammenhang" ergibt, sondern schon aus dem Wortlaut der Rechtsfolge69 • c) Ergebnis

Der Alleinvertrieb des Presseorgans ist weder nach § 1 noch nach §§ 15 ff. GWB unwirksam. Andere Unwirksamkeitsgründe kommen nicht in Betracht. Zur Rechtfertigung des Bestehens des Grossosystems bedarf es daher nicht eines 1Rückgriffs auf Regeln des Grundgesetzes: das schlichte Zivilrecht genügt7o.

ll. Abschlußzwang: § 22 GWB Grossist und Verlag begründen ihre Rechtsbeziehung durch einen Vertrag, d. h. durch zwei Willenserklärungen. Wenn eine der beiden Parteien nicht abschließen will, fragt sich, ob sie dazu gezwungen werden kann. Als Mittel des Zwanges kommt eine Ersetzung der Willenserklärung im Wege der Zwangsvollstreclrung nach§ 894 ZPO sowie eine Erzwingung der Willenserklärung mit Hilfe von Bußgeldern in Betracht, die die Kartellbehörde verhängt. Rechtsgrundlage für eine zivilrechtliche Klage auf Abgabe einer Willenserklärung sind § 35 II GWB i. V. m. § 249 BGB. Er setzt voraus, daß ein Unternehmen gegen ein Schutzgesetz verstoßen hat. § 22 GWB ist nicht ein derartiges Schutzgesetz71. Rechtsgrundlage für ein Bußgeld ist § 38 I Nr. 4 GWB; er setzt voraus, daß ein Unternehmen einer Verfügung der Kartellbehörde zuwider gehandelt hat, die die Kartellbehörde auf der Grundlage von § 22 V GWB (Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) erlassen hatte. Auf der Grundlage von § 22 GWB kann die Kartellbehörde nicht eine Verfügung des Inhalts erlassen, ein Unternehmen möge eine vertragliche Willenserklärung (Offerte oder Akzeptation) abgeben. Denn sie kann nur ein Unterlassen, nicht aber ein Tun verlangen72• Das hat der BGH eindeutig erklärt73• Die Entscheidung ist ergangen zu§ 37 a GWB, BGHZ 51, 163 (Farbumkehrfilme); Baumbach I Hefermehl, § 15 Rdn. 16. Folgerichtig gilt für die Preisbindung auch nicht das Gebot der Schriftform, das§ 34 GWB ausspricht. Zu diesem BGHZ 77, 1. 70 Anders Kaiser, S. 65 f. und insbesondere S. 149 mit der Feststellung, das Grosso entbehre einer dem § 103 GWB vergleichbaren legislativen Schutznorm. Derer bedarf es nicht; Kaiser fordert Sperrfeuer an, obwohl niemand angreift. 71 BGHZ 51, 66 ff.; BGH NJW 74, S. 901, vom 22. 10. 1973; mit ablehnender Anmerkung Emmerich und zustimmender Anmerkung Börner, S. 2235; Karsten Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 263 ff. 72 Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 294, 435. 73 3. 4. 75, WuW/E BGH 1345 (Polyestergrundstoffe). 68 69

III. Abschlußzwang: § 26 II GWB

31

aber der BGH bezieht sich in seiner Begründung ausdrücklich auch auf §22 GWB. Nicht nur die Rechtsfolge, sondern auch der Tatbestand des Mißbrauchs im Sinne von § 22 GWB beschränkt sich auf ein Tun, das durch Unterlassen abzustellen ~st, und erlaßt nicht ein Unterlassen, das durch ein Tun abzustellen ist74• Auch insofern scheidet eine auf § 22 GWB gestützte kartellbehördliche Verfügung aus75•

m. Abschlußzwang: § 26 D

GWB

Das Unterlassen eines Unternehmens dadurch abzustellen, daß man es zu einem Tun zwingt, !ist möglich unter den Voraussetzungen von § 26 IJ16, d. h. mit einer Klage vor dem Zivilgericht wegen Verletzung eines Schutzgesetzes im Sinne von § 35 GWB77 und mit kartellbehördlichen Verfügungen, die auf§ 38 I Nr. 8 GWB gestützt sind. Die Vorschrift leidet an einer "fast grenzenlosen Weite", so daß sie "verhältnismäßig leicht bejaht werden" kann78• Deshalb ist eine behutsame und fallbezogene Auslegung geboten711• Sie darf nicht zu einer sozialen Schutzvorschrift für kleinere Unternehmen werden80• Obwohl danach die Grenzen von § 26 II GWB unklar sind, ist seine Anwendung im vorliegenden Fall doch klar auszuschließen. a) Grossist verlangt Vertragsabschluß von Verlagst

1. Verlag als Normadressat Man kann die Anwendung des § 26 II 1 GWB nicht darauf stützen daß der Verlag nach § 16 GWB die Preise bindet. Damit ist, wie oben 74 Zu allem Börner, Mißbrauchsaufsicht und "Durchleitung" in der Gaswirtschaft, S. 81 ff. und 106 ff. Nicht erkannt ist die Rechtslage von Hildebrandt, S. 154 f. 1s Falsch Kaiser, S. 98, mit der pauschalen Behauptung, mit § 22 GWB könne man einen Grossisten zum Abschluß eines Vertrages mit einem Verlage zwingen. Zur Begründung, andernfalls könne eine Verfassungspflicht nicht durchgesetzt werden, vgl. unten E III c 3. Im gleichen Atemzug zögert Kaiser freilich wieder, und zwar auch hinsichtlich des § 26 II GWB, wenn er sagt, daß die Bindungen des Pressegrossos einem Kontrahierungszwang nur "nahekämen" (S. 98). 76 Börner, a.a.O., S. 123 ff. 77 Ständige Rechtsprechung; BGH vom 20. 11. 74, WuWIE BGH 1391 (Rossignol); Langen I NiederZeithingeT I Schmidt, § 35, Anm. 3. 78 Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 404. 79 Müller I Giessler I Scholz, § 26 Anm. 60. so Emmerich, S. 204. 81 Kaiser, S. 64, hält diese Frage für statthaft, und gibt darauf aber keine allgemeine Antwort. Kritisch zu Kaiser: Wenzel, S. 331 f.

C. Begründung der Rechtsbeziehung

32

dargelegt82, eine vertragliche Preisbindung gemeint, während es sich hier um eine Preisbindung kraft einseitigen Rechtsgeschäfts, nämlich einer gemäß § 665 BGB, § 384 I HGB analog für den Grossisten bindenden Weisung des Verlages handelt83• Das entspricht dem Zweck von § 26 II 1 GWB. Er hat den Preisbinder deshalb in das Diskriminierungsverbot einbezogen, weil er zwar nicht Marktbeherrscher sein muß. aber auch, wenn er das nicht ist, noch "eine so starke Stellung auf dem Markt einnehmen (kann), daß auch von ihm Störungen des Marktgeschehens von der Art, wie der Gesetzgeber sie durch das Diskriminierungsverbot bekämpfen wollte, ausgehen können". Dabei hat e1 "in der Möglichkeit der Einführung und Durchsetzung einer Preis-e bindung in verallgemeinernder Betrachtungsweise den Ausdruck von Marktstärke des preisbindenden Unternehmens erblickt" 84• Ein Ausdruck von Marktstärke ist aber die Einführung einer Preisbindung nur da, wo sie Eigenhändlern gegenüber allein durch einen zweiseitigen Vertrag, d. h . mit Zustimmung des Händlers, durchgesetzt wird Wo aber ein Händler auf fremde Rechnung handelt, wie ein Kommissionsagent das tut, da beruht die Preisbindung nicht auf Marktstärke. sondern auf Rechtsstärke, nämlich auf der Weisungsbefugnis des Geschäftsherrn nach § 665 BGB und nach § 384 I HGB analog85• Auf Marktstärke beruht dann allenfalls der Abschluß des Agenturvertrages selbst; er begründet von Gesetzes wegen ein allgemeines Weisungsrecht mit der Möglichkeit, eine Preisbindung einseitig durchzusetzen. Die Begründung dieses allgemeinen Weisungsrechts ist aber nicht ein Vorgang, der unter § 16 GWB fällt, und auch nicht ein Vorgang, aus dem man "in verallgemeinernder Betrachtung", wie der BGH sa·gt, schließen kann auf eine Marktstärke, die generell "Störungen des Marktgeschehens" ermöglicht. Mit Recht hat sich daher das Kammergericht86 in Anwendung der Mißbrauchsaufsicht von § 18 GWB darauf gestützt, daß die Vertragshändler und Vertragswerkstätten der VW-AG keine "quasi-Agenturen" (sind), denen ähnlich wie Handelsvertretern und anderen bloßen AbVgl. oben I b. Anders noch die Urteile in dem Verfahren MAL ./. Bauer Verlag: OLG Karlsruhe vom 25. 5. 77, WuW/E OLG 855; BGH vom 10. 10. 78, WuW/E BGH 1527 und OLG Karlsruhe vom 23. 4. 80, WuW/E OLG 2289. Die Annahme der Revision gegen das Urteil hat der BGH nach § 554 b ZPO durch Beschluß ohne mündliche Verhandlung abgelehnt, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung habe. -Ebenso auch Kaiser, S. 142. 84 BGHZ 49, 90, 96 (Jägermeister); BGH 24. 9. 79, WuW/E BGH 1629, 1630 (Modellbauartikel Il). ss Zum Unterschied zwischen Rechtsstärke und Marktstärke Börner, Studien Band III, S. 336 ff. und 393. 86 13. 12. 79, WuW/E OLG 2247 ; vgl. auch Tätigkeitsbericht des BKA 1979/80, s. 33, 59. 82

83

III. Abschlußzwang: § 26 II GWB

33

Satzvermittlern die Verwendungs- und Abschlußfreiheit von vornherein fehlt, so daß § 18 GWB von seinem Sinn und Zweck her gesehen nicht anwendbar ist. Die V AG-Betriebe sind vielmehr selbständige Eigenhändler, die selbst am Wettbewerb teilnehmen und das wirtschaftliche Risiko ihrer unternehmerischen Betätigung tragen. (Im September 1981 ist das Urteil des BGH in der Sache ergangen.) -Beim Grosso ist es offensichtlich umgekehrt. Eine zweite Gruppe von Normadressaten des § 26 II 1 GWB sind die Marktbeherrscher. Ob Marktbeherrschung vorliegt, läßt sich nur im Einzelfall feststellen und ist hier nicht weiter zu erörtern. Die dritte Gruppe von Normadressaten nennt § 26 II 2. Danach muß der Grossist als Anbieter einer Vertriebsleistung von einem Verlage in der Weise abhängig sein, daß er keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten hat, auf andere Verlage auszuweichen87• Die 1973 eingefügte Vorschrift soll Schutzlücken schließen, die der Satz 1 noch offen gelassen haben soll. Dabei hatte der Gesetzgeber vor allem an folgende Fälle gedacht88 : 1. Händler, die abhängig sind vom Bezug bestimmter Markenartikel (sortimentsbedingte Abhängigkeit). Der BGH hat das weit ausgelegt811• Die Abhängigkeit äußert sich darin, daß die Kunden der Händler bei diesen, wenn sie dort nicht den bestimmten Markenartikel vorfinden, auch sonst nicht kaufen. - Hier scheidet das aus. Ein Einzelhändler bezieht von einem Grossisten auch dann, wenn der Grossist bestimmte Titel nicht führt; er bezieht einfach deshalb, weil der Grossist für die von ~hm tatsächlich geführten Titel in seinem Gebiet das Alleinvertriebsrecht hat. Neben diesem Hauptfall hat man drei weitere Fälle ins Auge gefaßt, die aber alle im Hinblick auf den Grossisten nicht in Betracht kommen: 2. Ein Unternehmen, das sich auf das in Anspruch genommene Unternehmen ganz eingestellt hat, so daß ihm eine Umstellung nur noch mit unverhältnismäßigen Opfern möglich ist (unternehmensbedingte Abhängigkeit). Hier soll nicht erreicht werden die Aufnahme, sondern es soll verhindert werden der Abbruch von Geschäftsbe:zäehungen90• 87 Nachweise aus der Rechtsprechung bei Markert, Anm. zu BGH 7. 10. 80 (Neue Osnabrücker Zeitung), BB 81, 385 Anm. 2. 88 Müller I Giessler I Scholz, § 26 Anm. 62; Langen I Niederleithinger I Schmidt, § 26 Anm. 90 ff.; Emmerich, S. 199 ff. 89 Nachweise bei von Gamm, S. 2495; BGH vom 24. 9. 79, WuW!E BGH 1629 (Modellbauartikel II); BGH 23. 10. 79, NJW 80, 941 (Fernsehgeräte rn; BGH 24. 9. 79, WuWIE BGH 1671 (robbe-Modellsport); Tätigkeitsbericht BKA 1979/1980, s. 34, 79 f. 90 BKA Tätigkeitsbericht 1979/1980, S. 88.

3 Börner

34

C. Begründung der Rechtsbeziehung

3. Die Abhängigkeit kleiner und mittlerer Lieferanten von ihren Abnehmern (nachfragebedingte Abhängigkeit). Hier ist an Zulieferauten von Automobilfabriken und Kaufhäusern gedacht. Es soll vor allem verhindert werden, daß sich marktmächtige Nachfrager ungerechtfertigt bessere Konditionen verschaffen als schwächere Nachfrager. Dafür gilt die Vermutung von II 3. und das Verbot von III des § 26 GWB91 • Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht darum, daß ein Verlag von einem Grossisten bessere Konditionen als andere Verlage erhält, sondern darum, daß der Verlag die Belieferung des Grossisten überhaupt nicht aufnehmen will. 4. Beziehungen von freien Händlern zu solchen Konzernlieferanten, die außerdem konzerneigene Händler beliefern (mengenbedingte Abhängigkeit). Ein Beispiel bilden die freien Tankstellen. In Zeiten des Mangels sollen die Konzerne ihre konzerneigenen Händler nicht voz den freien Händlern bevorzugen92 • Dieser Gedanke trifft hier nicht zu.

2. Geschäftsverkehr

Es muß sich um einen Geschäftsverkehr handeln. Man kann das nicht mit der Begründung verneinen, es handele sich hier nicht um einen normalen Austauschvertrag, sondern um einen Kommissionsagenturvertrag, bei dem der Grossist "für Rechnung eines anderen" (§ 383 HGB analog), nämlich für Rechnung des Verlages handele. Damit würde man den Verkehr zwischen Kommittenten und Kommissionären ebenso wie den zwischen Handelsvertretern und Unternehmern gänzlich der Kontrolle durch den § 26 II GWB entziehen und die Kommissionäre .u nd Handelsvectreter des Schutzes dieser Vorschrüt berauben Das ist nicht angängig. Unter Geschäftsverkehr ist daher zu verstehen die Zahlung von Geld für Sachen, Rechte oder Werke, und zwar auch dann, wenn eine Partei dabei auf Rechnung der anderen handelt93. Die bisherige Rechtsprechung kann man zur Unterstützung dieses Ergebnisses nicht heranziehen. Sie hat die Hechtsnatur des Grossover-· trages als eines Kommissionsagenturverhältnisses noch nicht voll erkannt94. 91 Vgl. Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 1979/1980, S . 35 f.; Emmerich, S. 202. 92 Langen I Niederleithinger I Schmidt, § 26 Anm. 93. Vgl. Tätigkeitsbericht

BKA 1979/80, S. 44 ff. os Zum Begriff vgl. auch Benisch in: Gemeinschaftskommentar, § 26 Anm. 58. D4 OLG Karlsruhe, 23. 4. 80, WuW/E OLG 2289, spricht von einem kornmissionsähnlichen Vertrage.

III. Abschlußzwang: § 26 II GWB

35

3. Gleichartigkeit des Unternehmens aa) Fragestellung Der Grossobezug ist jedenfalls denjenigen Grossisten zugänglich, mit denen der Verlag einen Grossovertrag - sei es schriftlich, sei es mündlich -abgeschlossen hat. Sofern ein Verlag also einen Grossisten, mit dem er einen Grossovertrag bereits abgeschlossen hat, unbillig behindert oder unterschiedlich behandelt, kann der Grossist aufgrund von § 26 II GWB Abhilfe verlangen. Ein (marktbeherrschender) Verlag kann also innerhalb seines Vertriebsnet:res seine Kommissionsagenten nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandeln. Jedoch es fragt sich, ob gleichartig mit denjenigen Grossisten, die mit einem Verlage bereits abgeschlossen haben, diejenigen Grossisten sind, die das erst noch tun möchten und sich dazu auf § 26 II GWB berufen. Im MAL-Verfahren haben das alle Urteile bejaht, aber ohne nähere Begründung95 ; Kaiser" hat es verneint. Nach ständiger Rechtsprechung kommt es für die Gleichartigkeit darauf an, ob es sich nach objektiven Gesichtspunkten um die gleiche Unternehmerische Tätigkeit handelt und um die gleichen Funktionen als Marktteilnehmer97 • bb) Vorhandensein der Ausstattllll!g für den Betrieb eines Grossounternehmens Im Hinblick auf das Pressegrosso wird es daran in vielen Fällen schon deshalb fehlen, weil das Bundesgebiet bereits aufgeteilt ist auf die Alleinvertriebsgrossisten und es kein Gebiet mehr gibt ohne Grossisten mit Alleinvertrieb. Insofern kommt als Bewerber für einen Grossobezug von einem Verlage V 1 nur ein Unternehmen in Betracht, das entweder in dem gleichen Gebiet für einen Verlag V 2 bereits als Grossist tätig ist oder das für den Verlag V 1 oder den Verlag V 2 in einem anderen Gebiet bereits tätig ist. Es ist kaum denkbar, daß jemand, ohne schon einen Grossobetrieb zu betreiben, mit der gesamten 95 Das OLG Karlsruhe hatte in seinem ersten klageabweisenden Urteil vom 25. 5. 77, WuW/E OLG 1855, eine übliche Zugänglichkeit des Geschäftsverkehrs verneint. Nachdem der BGH in seinem Urteil vom 10. 10. 78, WuW/E BGH 1527, hierzu weitere Aufklärung für notwendig gehalten hatte, hat das OLG in seinem zweiten klageabweisenden Urteil vom 23. 4. 80, WuW/E OLG 2289, einen sachlich gerechtfertigten Grund für eine unterschiedliche Behandlung bejaht. Vgl. ob. Anm. 83. es S.103. 97 Benisch, a.a.O., Anm. 59 m. w. N.; BGH 23. 10. 1979, WuW/E BGH 1635, 1637 (Plaza SB-Warenhaus); Markert, in Anm. zu BGH 7. 10.80 (Neue Osnabrükker Zeitung), BB 81,385 Anm. 3; Danelzik, S. 655; Ebel, a.a.O.

36

C. Begründung der Rechtsbeziehung

dazu nötigen Ausrüstung dasteht, so wie Athene dem Haupt des Zeus schon gepanzert entsprungen war, und vom Verlage V 1 einen Vertragsabschluß verlangt98• Es genügt also nicht, daß die Aufnahme des Geschäftsbetriebs beabsichtigt ist, sondern es müssen auch die sachlichen Voraussetzungen für die unverzügliche Aufnahme des Betriebes bereits vorliegen, wenn ein Lieferauspruch nach § 26 II GWB erhoben wird99• Insofern ist der Fall MAL wohl eine Ausnahme; hier betrieb die Klägerin MAL bereits einen Grossobetrieb (unter Objekttrennung). cc) Zur Methode

Ob ein Unternehmen gleichartig ist, hängt nicht nur davon ab, was, sondern auch davon, wie es handelt. Dafür bietet gerade das Pressegrosso ein Beispiel. Es genügt also nicht festzustellen, daß der Außenseiter ebenso Presseerzeugnisse des Verlages übernehmen und an Einzelhändler weiterleiten will wie der schon vorhandene Grossist. Das haben die Gerichte im MAL-Verfahren übersehen .und sind deshalb zu Ergebnissen gekommen, die nicht hinreichend reflektiert sind. Kaisertoo hat eine Gleichartigkeit zwischen einem Außenseiter und den schon etablierten Grossisten verneint und zur Begründung die Neutralität (gegenüber den Verlagen) und die Dispositionsfreiheit (gegenüber den Einzelhändlern) der schon vorhandenen Grossisten herangezogen. Das ist so, als wollte man einen Greifvogel vom anderen dadurch unterscheiden, daß der eine Krallen hat: Die Pflicht zur Neutralität gegenüber den Verlagen ergibt sich aus der Rechtsnatur des Grossovertrages101; ·die Dispositionsfreiheit gegenüber den Einzelhändlern ergibt sich aus der Rechtsnatur des Vertrages zwischen Grossisten und Einzelhändlern102. Beides trifft also sowohl auf die Außenseiter als auch auf die schon vorhandenen Grossisten zu. Methodisch beruht der Fehler Kaisers darauf, daß er einen verfassungsrechtlichen Überbau und ein zivilrechtliches Dach darauf konstruiert, ohne vorher den zivilrechtliehen Unterbau gelegt zu haben. "Wohl steht das Haus gezimmert und gefügt, doch ach, es wankt der Grund, auf dem wir bauten103." Kaisers Fehler macht sich auch in anderer Hinsicht bemerkbar104. 98 Zur Forderung eines Einzelhändlers, ein Verlag solle ihn direkt beliefern, vgl. unten gg). 99 Vgl. auch Benisch, a.a.O., Anm. 58 am Ende; WuW/E BKA 383. 100 s. 103. 101 Oben B. III. c). 102 Unten gg). 1os Wilhelm Tell, 1. Akt. 104 Dazu unten D. II. und III. sowie E III. b) und c).

III. Abschlußzwang: § 26 li GWB

37

Kaiser will also folgerichtig aus Rechtsgründen einem neuen Grossisten keinen Anspruch gegen einen Verlag auf Abschluß eines Grossovertrages zugestehen. Andererseits will er auf der Großhandelsstufe den Zugang für Außenseiter offenhalten. Obwohl er nun für möglich hält, das mit Hilfe von Wettbewerbsregeln nach § 28 GWB zu tun, meint er zugleich, das Außenseiterproblem ent:mehe sich der unreflektierten Anwendung üblicher Maßstäbe. Die Widersprüche zwischen seinen Auffassungen erwähnt er nicht105• Im folgenden wird also die Gleichartigkeit von Außenseitern und vorhandenen Grossisten unter Berücksichtigung der Regelung des Pressegrossovertrages zu prüfen sein. dd) Alleingrossist und Wettbewerbsgrossist Die von MAL vertriebenen Objekte werden in ihrem Gebiet von niemandem anderen grossiert. Von den normalen Grossisten unterscheidet sich MAL dadurch, daß in ihrem Gebiet Objekttrennung herrscht; für den einen Teil der Presseerzeugnisse hat MAL das Alleinvertriebsrecht, für den anderen einer oder mehrere andere Alleinvertriebsgrossisten. - Was MAL aber anstrebte, und das ist der hier allgemein zu untersuchende Fall, ist nicht ein Alleinvertriebsrecht für weitere bestimmte Objekte, sondern ein Wettbewerbsvertriebsrecht für diese Objekte. Es fragt sich also, ob ein Alleinvertriebsgrossist gleichartig ist mit einem Wettbewerbsgrossisten106• Das kommt darauf an, welches Vergleichskriterium man hierfür wählt. Ein alter Satz der Ontologie lautet: Wenn zwei Dinge vorhanden sind, so sind sie immer in einigen Beziehungen gleich und immer in den anderen Beziehungen tingleich. So sind die beiden Arten von Grossisten gleich hinsichtlich der vertriebenen Objekte, ungleich hinsichtlich der Konkurrenz, der sie für diese Objekte bei den Einzelhändlern ihres Gebiets ausgesetzt sind. Daraus ergeben sich eine Reihe weiterer Unterschiede in der Unternehmenspolitik, die hier nicht weiter ausgeführt seien. Ob es auf die gleichen oder auf die ungleichen Eigenschaften ankommen soll (und das heißt, ob Gleichheit oder Ungleichheit anzunehmen ist), kann man nicht mit Hilfe logischer Schlüsse, sondern nur mit Hilfe von Werturteilen entschei:den107• Bewertend zu vergleichen ist das Ergebnis, das man bei einem GJ.eichheitsurteil erzielt, mit dem, das man bei einem Ungleichheits1os S . 150. Dazu Wenzel, S. 382. 106 107

Vgl. dazu schon oben B. V. b). Zu dieser Struktur des Gleichheitssatzes Börner, Studien Bd. li, S. 436.

C. Begründung der Rechtsbeziehung

38

urteil erzielt108• Die Wertmaßstäbe sind der Rechtsordnung, hier insbesondere dem GWB, zu entnehmen109• Wenn man (bei sonst üblicherweise zugänglichem Geschäftsverkehr} Gleichartigkeit von Alleinvertrieb und Wettbewerbsvertrieb annimmt, dann kann ein Verlag, der Normadressat von § 26 II GWB ist, einen Alleinvertrieb überhaupt nicht mehr mit einiger Rechtssicherheit aufbauen. Denn er muß dann ständig darauf gefaßt sein, daß ein Außenseiter versucht, diesen Alleinvertrieb mit Hilfe von § 26 II GWB aufzubrechen. Das kann der Verlag nur dann verhindern, wenn es ihm gelingt, in jedem Prozeß gegenüber jedem Anspruchsteller nachzuweisen, daß der Alleinvertrieb für die nicht beteiligten Außenseiter nicht unbillig ist und daß es einen sachlich gerechtfertigten Grund gibt, die Außenseiter aus~uschließen und nur Alleinvertriebsgebiete für die schon zugelassenen Händler vorzusehen. Das bedeutet ein Handikap für den Alleinvertrieb. Angesichts der großen Investitionen, die auch für den Verlag häufig mit der Einrichtung eines Systems von Alleinvertriebshändlern verbunden sind, wird man in Zukunft zögern, dieses Risiko einzugehen. Der Fall MAL ist ein Beispiel dafür: Der ,g esamte Vertrieb ist in seinen langfristigen Dispositionen ganz eingerichtet auf einen Alleinvertrieb. Ein einZJiger Außenseiter hat auf einen Schlag das System in Gefahr gebracht und es abhängig gemacht von der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe, die vier Urteile und einen Beschluß erforderlich gemacht hatuo. Jedoch all das ist in Kauf zu nehmen, wenn es der Zielsetzung des § 26 und der des GWB im allgemeinen entspricht. Sie erstreben einen wirksamen Wettbewerb. Dieser Wettbewerb kann auf verschiedenen Stufen stattfinden, nämlich unter den Großhändlern um die Einzelhändler und unter den Einzelhändlern um die Leser und unter den Verlagen um die Leser. Das wichtigste ist der letztgenannte Wettbewerb, nicht zuletzt auch im Hinblick auf Art. 5 I 2 GG; denn letztlich geht es hier um die sichere, schnelle und billige Belieferung der Leser mit einer großen Zahl von Presseprodukten. Soweit ein Wettbewerb von Großhändlern um Einzelhändler die Konkurrenz der Presseerzeugnisse um die Leser beeinträchtigt, hat er zurückzutreten: Um eine auf dem Kopf sitzende Fliege zu fangen, schlägt man nicht den Kopf ein. Wenn man aber den Alleingrossisten ersetzt durch mehrere Wettbewerbsgrossisten, dann wird das die Versorgung der Leser mit Presseartikeln und den Wettbewerb der Presseartikel untereinander schwer tos Börner, ebenda, S. 217 f. Börner, Studien Bd. I, S. 52. uo Oben Anm. 83 und 95. 109

III. Absdüußzwang: § 26 II GWB

39

schädigen; das bedarf keiner weiteren Darlegung. Daher muß der Alleinvertrieb vor Angriffen, wie sie die Firma MAL geführt hat, verläßlich geschützt werden. Das bedeutet: Den ungleichen Relationen zwischen Wettbewerbsgrossisten und Alleingrossisten ist der Vorzug zu geben vor den gleichen Relationen, und das heißt: Sie sind als n!icht gleichartige Unternehmen anzusehen. Damit scheidet eine Abwägung der Vorzüge des Alleinvertriebs gegenüber denen des Wettbewerbsvertriebs innerhalb des§ 26 II GWB von vornherein aus. Offen bleibe hier, ob die obigen Erwägungen für jeden Alleinvertrieb zum gleichen Ergehiris führen. Es genügt, die BeurteiLung des Pressegrossosklargestellt zu haben111. Soweit ein Alleinvertriebssystem gegen §§ 1 ff. GWB oder gegen §§ 15 ff. GWB verstößt, ist dagegen nach den für diese Vorschrift vorgesehenen Regeln und Sanktionen vorzugehen. Der Versuch, Verstöße dieser Art sozusagen nebenbei als Vorfragen eines Anspruchs auf Abschluß eines Vertrages gemäß § 26 II GWB zu klären, ist ein detournement de procedure, das die Verteidigungsmöglichkeiten des Produzenten in unangemessener und vom Gesetz n!icht vorgesehener Weise verkürzt. Das Oberlandesgericht Karlsruhe112 und der Bundesgerichtshof113 haben Gleichartigkeit angenommen, weil sie die ausschlaggebende Fragestellung nicht gewürdigt haben. Daß ein Vertriebssystem als solches schutzwürdig ist und daß seine Erhaltung bei der Anwendung von § 26 II GWB den Ausschlag geben kann selbst dann, wenn es sich nicht um ein System von Alleinvertriebsgebieten handelt, sondern um "ausgewählte leistungsfähige Unternehmen", die miteinander in Wettbewerb stehen, hat der Bundesgerichtshof anerkannt114• 111 Wenn ein Vertragshändler ein Premium-Bier in Alleinvertriebsgebieten absetzen und ein Außenseiter von der Brauerei direkt beziehen möchte, ist das Verlangen abgewiesen worden, weil es an der üblichen Zugänglichkelt des Geschäftsverkehrs fehlte. Vgl. Düsseldorf 16. 10. 1979, WuW/E OLG 2133 (Premium-Bier). Ähnlich OLG Koblenz 27. 3. 80, WuW/E OLG 2281 (Bitburger Pils), das aber auf fehlende unbillige Behinderung und ungerechtfertigte Ungleichbehandlung abstellt. 112 25. 5. 77 und 23. 4. 80, WuW/E 1855 und 2289. 113 10. 10. 78, WuW/E BGH 1527. Vgl. ob. Anm. 95. 114 13. 3. 79, WuW/E BGH 1646, 1647 (Vermittlungsprovision für Flugpassagen II) im Rahmen des sachlich gerechtfertigten Grundes für eine Ungleichbehandlung; zum gleichen Sachverhalt schon BGH 30. 9. 71, WuW/E BGH 1200, 1203 f. (Vermittlungsgebühr für Flugpassagen); siehe ferner BGH 13. 3. 79, WuW/E BGH 1584 (Anwaltsbücherdienst) betreffend einen Angriff auf den jetzigen Vertriebsweg des Buchhandels. Vor allem jetzt OLG KarlSJruhe 23. 4. 80, WuW/E OLG 2289, 2290.

40

C. Begründung der Rechtsbeziehung

ee) Gewährung von Vertrauen Auch eine weitere wesentliche Unterscheidung zwischen einem Außenseiter und einem Alleingrossisten haben die Urteile im MALVerfahren nicht gewürdigt. Sie ergibt sich aus der Rechtsnatur des Pressegrossovertrages, wie er oben dargelegt worden ist115• Er ist als Kommissionsagenturvertrag ein Geschäftsbesorgungsvertrag, bei dem der Grossist die Interessen des Verlages wahrzunehmen hat und bei dem er auf Rechnung des Verlages handelt. Jedermann wird aber seine Interessen wahrzunehmen und auf seine Rechnung zu handeln nur demjenigen anvertrauen, dem er vertraut. Kein Anvertrauen ohne Vertrauen, das heißt kein Vertragsschluß ohne Vertrauen: Das folgt aus der rechtlichen Grundstruktur dieser Vertragsart und ist ihre soziologische Voraussetzung. Das Vertrauen ist Voraussetzung deshalb, weil der Vertragspartner, der Geschäftsbesorger, dem Auftraggeber auch noch nach Abschluß des Vertrages durch mangelhafte Wahrung der Interessen des Auftraggebers schaden kann. Eben das unterscheidet die Geschäftsbesorgung etwa vom Kauf und von anderen Umsatzgeschäften mit Eigehhändlern: Hier heißt es: Ware gegen Geld, und damit ist die Sache für beide Parteien abgeschlossen. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof es für unzulässig gehalten, daß ein nach § 26 II GWB auf Vertragsabschluß verklagtes Unternehmen verurteilt wird zu vorbehaltloser Lieferung. § 26 II GWB gestattet vielmehr nur eine Verurteilung zur Lieferung Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises. Andernfalls müßte der Lieferant dem Händler Kredit gewähren, und das heißt Vertrauen gewähren, nämlich ein Credo dazu betätigen, daß der Händler später einmal seine Schulden begleichen werde. Zu einem solchen Credo zwingt § 26 II GWB niemanden11t . Auch der Grossist bildet ein Beispiel für die Fallgruppe, daß nicht nur ein Zug-um-Zug-Austausch vorliegt: Nicht abgeschlossen ist hier die Sache mit dem Satz: Ware gegen Geld, sondern damit beginnt sie erst. Denn nun soll der Grossist versuchen, möglichst viele Exemplare des Presseproduktes zu verkaufen und dadurch die Interessen des Verlages wahrzunehmen; die Interessen des Verlages stehen auf dem Spiel, weil der Verlag alle unverkauften Exemplare im Wege der Remission wieder zurücknehmen muß. Die Interessen des Verlages und die des Grossisten müssen nun nicht in einer Art prästabilierter Harmonie nach leibniz'scher Manier immer zusammenfallen. Es kann durchaus sein, daß der Grossist an einer us B II und III b. uo BGH 24. 9. 79, WuW/BGH 1629, 1634 (Modellbauartikel II).

III. Abschlußzwang: § 26 II GWB

41

Umsatzsteigerung nicht mehr interessiert ist, etwa weil er dazu neue Investitionen tätigen müßte, wie neue Lastkraftwagen anschaffen, neues Personal einstellen, EDV-Anlagen erweitern usw. Die Interessen des Verlages werden demgegenüber in der Regel auf eine Umsatzausweitung gerichtet sein. Nun kann der Verlag nicht bei jedem Schritt hinter dem Grossisten stehen und ihn überwachen; das ist weder faktisch noch rechtlich möglich. Rechtlich geht es deshalb nicht, weil der Grossist ein selbständiger Kaufmann ist, nicht aber ein unselbständiger Angestellter. Er hat demgemäß zwar die Weisungen des Verlages nach § 665 BGB und § 384 I HGB analog zu befolgen, aber diese Weisungen lassen ihm wohl immer noch viel eigenen Unternehmerischen Ermessensspielraum. Vertrauen muß der Verleger also dem Grossisten, daß dieser das Ermessen in einer sachgemäßen Weise handhaben und dabei die Interessen des Verlages angemessen berücksichtigen wird, wie es ihm§ 384 I HGB analog auch ausdrücklich vorschreibt. Also: Ohne Vertrauen des Kommittenten kein Kommissionsagenturvertrag; ohne Vertrauen des Verlages kein Grossovertrag. Es gilt das alte Wort: "Vertrau' dein Herz nicht jedermann, so du nicht willst in Schaden stan; und halt dein Herz in stiller Hut, denn viel Vertrauen schaden tut." Darüber setzt sich hinweg, wer hier mit einem Kontrahierungszwang hebein will. Das Prozeßgericht kann dem Kommittenten nicht befehlen: "Vertraue!" In noch stärkerem Maße kommt das bei einem anderen Vertrag des Bürgerlichen Rechts zum Ausdruck, beim Ehevertrag. Deswegen kann eine Verurteilung zur Eingebung einer Ehe weder nach § 894 I ZPO vollstreckt noch durch Zwangsgeld oder Zwangshaft nach § 888 I ZPO erzwungen werden, wie der Absatz II der beiden Vorschriften es besagt. - Für Geschäftsbesorgungsverträge bedarf es einer derartigen Vorschrift nicht: Ihren Abschluß erzwingen kann nur, wer sich auf einen Vorvertrag beruft, und das genügt dem Zivilrecht. Ein Vorvertrag soll aber nicht genügen für den Abschluß eines Ehevertrages. Demgemäß bestimmt § 1297 BGB, daß- anders als bei allen anderen Verträgen - nicht einmal aus einem Vorvertrag, einem Verlöbnis, auf Eingebung der Ehe geklagt werden kann. Für § 26 II GWB folgt daraus: Ein Kontrahierungszwang würde zu einer Denaturierung des Grossovertrages führen und ist daher nicht zulässig. Technisch erreicht man das dadurch, daß man einen Kommissionsagenten und insbesondere einen Pressegrossisten, der mit einem

42

C. Begründung der Rechtsbeziehung

Verleger einen Vertrag abgeschlossen hat und mit rihm in einem Geschäftsverkehr steht, für nicht gleichartig erklärt mit einem Unternehmen, das einen solchen Vertrag noch nicht mit dem Verlage abgeschlossen hat. Das ermöglicht es dem Verlage, sein Unternehmen nach dem Satz zu füh·r en: "Trau, schau, wem117." Driese Überlegungen beruhen nicht auf Gesichtspunkten, die erst im Rahmen der nachfolgenden Interessenahwägung zu berücksichtigen sind. Einen derartigen Fehler hat der Bundesgerichtshof118 an dem Urteil des OLG Karlsruhel 19 gerügt. Das OLG hatte sich mit der Frage der üblichen Zugänglichkeit des Geschäftsverkehrs befaßt und war hierbei eingegangen auf den Übergang von einem Wettbewerb auf der Großhandelsstufe ohne Objekttrennung zu einem solchen mit Objekttrennung und zum System der Alleingebietsgrossisten. Das erforderte die Einbeziehung der- naturgemäß einzigartigen- Umstände einer bestimmten historischen Entwicklung, und sie mögen in der Tat der späteren Interessenahwägung vorbehalten sein. Hier hingegen dreht es sich nicht um faktische Besonderheiten dieser Art, sondern um die rechtsdogmatische Einordnung eines bestimmten Vertrages als eines AlleinvertriebsvertMges und Geschäftsbesorgungsvertrages; das geschieht aufgrund der allgemeinen, von der Rechtsordnung vorgeschriebenen Merkmale, ohne daß es der Abwägung faktischer Einzelheiten bedarf. Überlegungen dieser Art sind nicht der Interessenahwägung zugänglich, sondern typische Bestandteile einer Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Gleichartigkeit von Unternehmen". Der Interessenabwägung vorbehalten sind, wie der BGH sagt, die "individuellen Besonderheiten der Einzelfallgestaltung"120• ff) Zusammenfassung Ein Grossist A, der von einem Verlage einen Vertragsabschluß verlangt, ist im Sinne von § 26 II GWB nicht ein gleichartiges Unternehmen, verglichen mit einem anderen Grossisten B, der einen solchen Vertrag mit diesem Verlage bereits abgeschlossen hat. Die Nichtgleichartigkeit :folgt aus zwei Gründen: Der Grossist A will das Geschäft 117 Gleiches Ergebnis bei Benisch, in: Gemeinschaftskommentar § 26 Anm. 59 m. N. Richtig Wenzel, S. 383, mit dem Hinweis, daß das Remissionsrecht

der entscheidende Gesichtspunkt sei; denn das Vertrauen des Verlages zum Grossisten muß eben wegen dieses Rechts vorhanden sein. Auch das OLG Karlsruhe (23. 4. 80, WuW/E OLG 2289, 2293 [Zeitschriftengrossisten, MAL)} hält für ausschlaggebend das Remissionsrecht und berücksichtigt es aber erst bei der Frage, ob die Nichtbelieferung eines Außenseiters ein sachlich gerechtfertigter Grund und nicht unbillig ist. 118 10. 10. 78, WuW/E BGH 1527, 1530; vgl. ob. Anm. 95. 11e Vom 25. 5. 77, WuWIE OLG 1855 (Zeitschriftengrossisten). 120 a .a.O., 1530.

III. Abscblußzwang: § 26 II GWB

43

eines Wettbewerbsgrossisten durchführen, der Grossist B aber das eines Alleinvertriebsgrossisten. Dem Grossisten B hat der Verlag, bekundet durch den Vertragsschluß, Vertrauen entgegengebracht, dem Grossisten A aber nicht, was eben in der Weigerung des Verlages, mit dem A abzuschließen, deutlich wird121. gg) Folgerung für die Forderung eines Einzelhändlers gegen einen Verlag auf Direktbelieferung Diese Überlegungen gelten auch für andere Vertriebsformen, bei denen der Großhändler für fremde Rechnung arbeitet, insbesondere also Komissionsagent werden will. Die Frage war aufgetaucht in dem aufgrundvon § 37 a GWB vom Bundeskartellamt eingeleiteten Verfahren gegen den Verlag Gruner + Jahr hinsichtlich der Frage, ob der Verlag die Firma Montanus-Aktuell (MA) zu den gleichen Bedingungen wie den Grosso beliefern müsse. Das Bundeskartellamt hat mit Beschluß vom 5. 6. 1978 eine Gleichartigkeit mit dem Grosso abgelehnt, weil Montanus nicht an Einzelhändler verkaufe, sondern selbst einer sei122• Das ist richtig, aber das Bundeskartellamt hätte außerdem darauf abstellen können, daß wettbewerbsrechtlich grundsätzlich niemand von einem anderen verlangen kann, auf dessen Rechnung tätig zu werden123• Da das Bundeskartellamt diesen Rechtssatz nicht erkannt hatte, hat es in seinem Beschluß gemeint, es sprächen aber Anhaltspunkte dafür, daß Montanus-Aktuell ein ebenfalls den Bahnhofsbuchhändlern gegenüber gleichartiges Unternehmen sei, weil seine Tätigkeit ähnlich sei. Es hat das dann letztlich offengelassen mit der Begründung: Gruner + Jahr habe jedenfalls einen sachlich gerechtfertigten Grund dafür, Montanus-Aktuell anders als die Bahnhofsbuchhandlungen zu behandeln, das heißt nicht direkt zu beliefern; denn eine Direktbelieferung 121 Das entspricht der Forderung von Kilian, eine wettbewerbsbezogene Bewertung durchzuführen, S. 475. - Gleichermaßen lehnt einen Kontrahierungszwang ab Ipsen, S. 67. - Verfassungsrechtlich gilt nichts anderes; vgl. Ipsen, S. 78 f. Nicht richtig Hildebrandt, S. 199 - 202. - Zum hier vertretenen Ergebnis kommt auch das Schweizer Bundesgericht, a.a.O. Ebenso Wenzel, der aber für einen Ausnahmefall, der nach seiner Auffassung immer theoretisch bleiben dürfte, doch einen Belieferungsanspruch zugestehen will - zu Unrecht. Vgl. S. 384 rechts. Falsch Schmahl, S. 513 f. 122 WRP 1979, 582. Vgl. auch OLG Koblenz 27. 3. 80, WuW/E OLG 2281, 2284 (Bitburger Pils), wo ein Bierhändler der zweiten Handelsstufe auf den Bezug vom Großhandel verwiesen wurde und ihm ein Anspruch auf Belieferung direkt von der Brauerei versagt wurde. Für uneheblieh hat das OLG es gehalten, daß der klagende Bierhändler auf seiner Handelsstufe ebenso viel umsetzte wie der von der beklagten Brauerei belieferte Großhändler. 12s Richtig Wenzel, a.a.O.,: "Aus § 26 Abs. 2 GWB kann Ansprüche nur ableiten, wer ohne Remissionsmöglichkeit arbeitet."

44

C. Begründung der Rechtsbeziehung

von Montanus-Aktuell würde das Grossosystem gefährden. Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung kam es darauf nicht an, weil auch die Bahnhofsbuchhändler ein Remissionsrecht haben und damit Kornmissionsagenten sind1 24. b) Verlag verlangt Vertragsabschluß von Grossisten

1. Grossist als Normadressat Auch auf einen Grossisten kann man § 26 II GWB nicht mit der Begründung anwenden, der Grossist bände die Preise nach § 16 GWB. Denn die Preisbindung, die der Grossist an die Einzelhändler weitergibt, beruht auch hier auf der einseitigen Weisung an die Einzelhändler, die diese nach § 665 BGB und § 384 I HGB analog vom Grossisten oder vom Verlage entgegenzunehmen haben. Der Einzelhändler ist wegen seines Remissionsrechts gleichermaßen auf fremde Rechnung tätig. Selbst wenn man annähme, die Grossisten würden Preise für die Einzelhändler nicht durch einseitiges, sondern durch zweiseitiges Rechtsgeschäft, durch Vertrag, binden, wäre§ 26 II GWB nicht anwendbar, weil die Grossisten dann nur im Auftrag des Verlages und aufgrund eigener Verpflichtung dem Verlage gegenüber die Preisbindung des Verlages an die Einzelhändler weitergäben125. Schließlich ist § 26 GWB auf Preisbinder anzuwenden zum Schutz derjenigen Unternehmen, denen gegenüber die Preise gebunden werden, nicht aber zum Schutz der Zulieferer des Preisbinders. Demgemäß könnte§ 26 II GWB, wäre er überhaupt anwendbar, für die Grossisten nur gelten zum Schutze der Einzelhändler, nicht aber zum Schutze der Verlage1211. § 26 II GWB ist aber auf den Grossisten zum Schutz eines Verlages anzuwenden, wenn der Grossist für ein Vertriebsgebiet marktbeherrschend ist. Das ist im Einzelfall zu ermitteln127. tu Vgl. Wenzel, S. 384.- Auch nicht zuzustimmen ist demgemrul den Ausführungen des Bundeskartellamts, Tätigkeitsbericht 1963, S. 56 f. und 1964, S.44. 12s Langen I Niederleithinger I Schmidt, § 26 Anm. 69; Müller I Gries I Giessler, § 26 Anm. 48. 12e Langen I Niederleithinger I Schmidt, § 26 Anm. 68; Müller I Gries I Giessler, a.a.O. 127 Vgl. BKA Tätigkeitsbericht 1963, S. 56 f.; Löffler, S. 1130. Nicht richtig, weil in der Fragestellung zu undifferenziert, Schweizerisches Institut. S. 28 ff.; fälschlicherweise wird dort eine Monopolstellung deshalb abgelehnt, weil die Preise für den Einzelhandel gebunden seien. Ganz allgemein nimmt eine Monopolstellung an OLG Karlsruhe 23. 4. 80, WuW/E 2289, 2291 (Zeitschriftengrossisten).

III. Abschlußzwang: § 26 II GWB

45

Schließlich ist noch § 26 II 1 GWB gern. Satz 2 anzuwenden, wenn der Verlag in der Weise vom Grossisten abhängig ist, daß ausreichende und zurnutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen128• Es handelt sich um einen Geschäftsverkehr, der anderen Unternehmen, nämlich anderen Verlagen, üblicherweise zugänglich ist. Das ergibt sich aus der Zahl der Verlage, deren Erzeugnisse der Grossist in seinem Gebiet vertreibt. Die Verlage, die bereits im Geschäftsverkehr mit dem Grossisten stehen, sind dem Verlage, der den Zugang erst begehrt, gleichartig. Hier ist nicht (wie im umgekehrten Fall, wo der Grossist vom Verlage Vertragsabschluß verlangt) die Unterscheidung zu machen, ob der Normadressat mit dem Petenten schon einen entsprechenden Vertrag abgeschlossen hat. Denn der Grossist vertraut dem Verlage nicht die Wahrung seiner Interessen an, und der Verlag betätigt sich nicht auf Rechnung des Grossisten.

2. Verbot unbilliger Behinderung und ungerechtfertigter unterschiedlicher Behandlung Wenn der Grossist nach dem Gesagten dem § 2611 GWB unterliegt, dann darf er einen Verlag nicht unbillig behindern oder ohpe Grund unterschiedlich behandeln. Insbesondere muß er also mit einem Verlage einen Grossovertrag schließen, sofern er andernfalls gegen § 26 II GWB verstoßen würde. Insoweit bedarf es keiner "Anerkennung" eines Kontrahierungszwanges und keines Hinweises auf die Berufsauffassung des Grossos129• Kaiser führt eine "Verpflichtung" der Grossisten, deren Inhalt er allerdings unklar läßt, letztlich zurück auf drei Grunde, nämlich auf den Art. 5 GG, den Geist des Art. 5 GG und das Berufsethos des Grossos. Rechtsquelle ist nur das erste130• Grundsätzlich erfüllt der Grossist den Tatbestand von § 26 II GWB; anders ist es nur, wenn er nachweist, daß eine Behinderung durch Nichtabschluß des Vertrages nicht unbillig ist und daß für eine unterschiedliche Behandlung, bestehend in einem Nichtabschluß, ein sachlich gerechtfertigter Grund 12s Zur marktbeherrschenden Stellung eines Grossisten gegenüber einem Einzelhändler OLG Karlsruhe 22. 12. 71, AfP 1972, 157; Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 1961, S. 47; Tätigkeitsbericht 1963, S. 56 f.; Tätigkeitsbericht 1964, S. 44; Tätigkeitsbericht 1965, S. 55; Koppehele, a.a.O.; Wenzel, S. 386; Hildebrandt, S. 222 ff. 129 So aber Kaiser, S. 50. tso Zum gleichen Ergebnis wie hier kommen Ipsen, S. 81; Kuner, AfP 1979, S. 377; Wenzel, S. 385 f. - Zur Kontrahierungspflicht des Grossisten gegenüber einem Einzelhändler Wenzel, S. 386 f.

C. Begründung der Rechtsbeziehung

46

dargelegt werden kann. Das wird entschieden aufgrund einer umfassenden Würdigung der privaten Interessen der Beteiligten131• Hier fragt sich, ob ein Grossist den Abschluß verweigern kann, weil der Vertrieb des vom Verlag angebotenen Objekts nicht rentabel sei; darauf wird noch einzugehen sein132• Im übrigen kommen insbesondere folgende Fälle in Betracht: aa) Gebiete mit Objekttrennung In den Gebieten mit Objekttrennung133 fragt sich, ob der von einem Verlag in Anspruch genommene Grossist den Verlag auf den anderen Grossisten verweisen kann oder ob gar jeder den anderen vorschieben kann in einer Art Pingpong. Die Frage hat der BGH im Hinblick auf die sortimentsbedingte Abhängigkeit verneint und demgemäß einem Selbstbedienungswarenhaus einen Belieferungsanspruch zuerkannt gegen die Firma Telefunken, obwohl diese einen Marktanteil von nur 10 Ofo und damit nur an 3. oder 4. Stelle liegt: Eine Abhängigkeit "ist . . . jedenfalls gegenüber allen Anbietern anzunehmen, die . . . zur Spitzengruppe gehören. Der Nachfrager ist nicht verpflichtet, gleichzeitig alle zur Spitzengruppe gehörenden Anbieter im Wege der Klage in Anspruch zu nehmen oder diese in einer bestimmten Reihenfolge zu verklagen" 134• Diese Grundsätze sind auch hier anzuwenden mit der Folge, daß bei Objekttrennung ein Verlag sich aussuchen kann, von welchem der Grossisten eines bestimmten Gebietes er einen Vertragsabschluß verlangen will. bb) Beteiligung eines anderen, konkurl"ierenden Verlages an dem Grossisten Wenn der Verlag A vom Grossisten den Abschluß eines Grossovertrages verlangt und der Verlag B, der mit dem Verlag A konkurriert, an diesem Grossisten beteiligt ist, so fragt sich, ob der Grossist den Vertragsabschluß mit A unter Hinweis auf die Beteiligung des B an seinem Unternehmen ablehnen darf. Das ist zu bejahen, wenn die Interessenabwägung ergibt, daß der Grossist den Verlag A weder unbillig behindert noch ihn ohne sachlich gerechtfertigten Grund unter131

von Gamm, S. 2496 m. N.

Unten D II a. Oben A. 134 23.10.1979, NJW 80, 94 = WuW/E BGH 1635 (Plaza-SB-Warenhaus); vgl. auch schon 17.1. 79, NJW 79, 2152 = WuW/E BGH 1567 (Nordmende). 132

133

III. Abschlußzwang: § 26 II GWB

47

schiedlich behandelt. Die Rechtsprechung hat sich mit der F,rage, ob der Einfluß eines Unternehmens auf den Lieferanten diesen berechtigt, ein anderes Unternehmens nicht zu beliefern, wiederholt beschäftigt. Grundlegend ist auch heute noch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 3. 3. 1969135• Die Facheinzelhandelsgeschäfte für Sportartikel hatten den Verband deutscher Sportgeschäfte e. V. (VDS) gegründet, und dieser veranstaltete über eine Tochtergesellschaft jährlich eine marktbeherrschende Fachmesse. Die Tochtergesellschaft machte die Zulassung von Herstellern und Großhändlern davon abhängig, daß diese ihre Waren ausschließlich über den Fachhandel vertrieben und nicht unmittelbar an Verbraucher lieferten. Darin hat der Bundesgerichtshof eine unbillige Behinderung und ungerechtfertigt unterschiedliche Behandlung gesehen. Für unerheblich hat er gehalten, daß der Ausschluß die betroffenen Unternehmen noch nicht in ihrer Existenz bedrohte13il. Nicht ausschlaggebend war auch, daß die Messe ausschließlich im Interesse der Facheinzelhändler, nicht dagegen im Interesse der Hersteller eingerichtet worden war. Die Normadressaten vom § 26 li GWB müssen vielmehr die Interessen auch der anderen betroffenen Marktteilnehmer berücksichtigen, insbesondere die der Hersteller und Großhändler, einschließlich derer, die an Verbraucher unmittelbar liefern137• In seiner Entscheidung vom 30. 9. 1971138 hatte· der Bundesgerichtshof zu befinden, ob die Volkswagenwerke ihren Vertragshändlern untersagen konnten, Leasing-Unternehmen zu beliefern außer einem, das eine Tochter von VW war. "Das schon aus der Zugehörigkeit zum seihen Konzern sich ergebende wirtschaftliche Interesse der Beklagten (VW) an möglichst hohen Gewinnen auch der VolkswagenLeasing GmbH erscheint nicht aus diesem Grunde weniger schutzwürdig." (Nämlich deshalb, weil VW-Leasing eine eigene juristische Person ist.) Dieser Satz steht der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen. Er sagt nur, daß der Schutz des Konzerninteresses nicht von vornherein ausgeschlossen ist, nicht aber, wie weit dieser Schutz geht. - Der Bundesgerichtshof fährt fort: "Ferner ist grundsätzlich davon auszugehen, daß auch die Normadressaten des § 26 Abs. li GWB grundsätzlich nicht nur den Absatz, sondern auch die sonstige wirtschaftliche Verwertung ihrer Erzeugnisse nach eigenem freien Ermessen gestalten können ." Auch das steht einer Verpflichtung solcher Grossisten nicht entgegen, an denen ein Verlag beteiligt ist. Denn es handelt sich nicht darum, den Absatz der Erzeugnisse dieses Verlages zu gestalten, sondern den Absatz der Erzeugnisse anderer Verlage zu behindern. 135 136 137 138

BGHZ 52, 65 ff. s. 71.

s. 72.

NJW 1971, 483

=

WuW/E BGH 1211 (Kfz-Leasing).

48

C. Begründung der Rechtsbeziehung

Die Übertragung dieser Gesichtspunkte auf den vorliegenden Fall führt dazu, daß ein Grossist einem Verlage den Abschluß eines Grossovertrages nicht deshalb abschlagen darf, weil an ihm ein anderer Verlag beteiligt ist1 39• In die gleiche Richtung geht die Entscheidung zur Funktaxenzentrale: Diese, in der Form einer Genossenschaft handelnd, durfte sich nicht zum Schutz ihrer Genossen weigern, weitere Taxenunternehmen aufzunehmen140•

139 Falsch Pressekommission, S. 37, wonach neue Verlage für den Zugang zum Grosso auf das Wohlverhalten einiger bereits etablierter Verleger angewiesen seien. Einen Rechtsanspruch zeichnet es aus, daß seine Durchsetzung nicht vom Wohlverhalten anderer Personen abhängt.- Falsch auch die Kritik daran durch das Schweizer Institut, S. 51 ff., das sich auf die nationalökonomische Empirie und Erfahrung beruft, eine gründliche empirische Analyse verlangt und einen emphatischen Appell an die Grossimen richtet, statt das Gesetz aufzuschlagen. Den gleichen Fehler begeht das dissentierende Mitglied der Pressekommission Geubets, a.a.O., S. 54. uo BGH 28. 6. 1977 WuW/E BGH 1495 (Autoruf-Genossenschaft); vgl. auch Stuttgart 6. 9.1976 WuW/E OLG 1743; München 22.1. 80, WuW/E OLG 2287 (Münchener Taxiunternehmen). Einen Sonderfall behandelt KG 12. 10. 79 WuW/E OLG 2210 (Rote Liste): Der Bundesverband der pharmazeutischen Industrie gibt die "Rote Liste" für Arzneimittel heraus. Das Kammergericht hat ihm aufgegeben, auch die Arzneimittel eines Nichtmitgliedes darin anzuführen; aber der Verband hatte die Nichtmitgliedschaft der Klägerin nach Auffassung des Kammergerichts in rechtswidriger Weise bewirkt; vgl. § 162 II BGB. Der BGH hat am 7. 10.80 zurückverwiesen, BGHZ 78, 190.

D. Inhalt I. Dispositionsrecht des Verlages Das Dispositionsrecht des Verlages bedarf keiner besonderen Vereinbarung im Vertrag; es ergibt sich schon aus dem Gesetz: §§ 675, 665 BGB setzen das Bestehen des Weisungsrechts als selbstverständlich voraus und regeln nur, wann der Werkunternehmer von den Weisungen des Bestellers abweichen darf. Für den Auftrag selbst ergibt sich das Weisungsrecht auch aus § 662 BGB: Der Beauftragte muß ein "ihm ... übertragenes" Geschäft ausführen, und diese Übertragung schließt die Weisungsgebundenheit ein; er muß es "für diesen", für den Auftraggeber, ausführen, und auch daraus ist das Weisungsrecht abzuleiten. Die Protokolle (Band II S. 352) verzichten auf eine solche Ableitung aus dem Wortlaut und berufen sich auf das "Wesen" des Auftrages; dies Wesen muß aber, soll es überhaupt faßbar sein, dn der Definition des Auftrages, das heißt in den Worten des § 662 BGB deutlich werden.

§ 384 I 2. Halbsatz HGB, der auf den Kommissionsagenturvertrag entsprechend anzuwenden Iist, statuiert ausdrücklich ein Weisungsrecht des Komittenten. Rechtspolitisch dst das 'E rgebnis richtig. Denn das Weisungsrecht und damit hier das Dispositionsrecht ist die notwendi·ge Folge dessen, daß der Kommissionsagent nicht auf eigene, sondern auf fremde R€chnung handelt, .und das heißt, daß der Grossist das Remissionsrecht hatl41 • Das Dispositionsrecht kann in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein. Damit fragt sich, ob es nach § 9 (vgl. auch § 24) AGBG unwirksam