Der verbraucherrechtliche Unternehmerbegriff: Seine Übertragung auf das deutsche HGB nach Vorbild der UGB-Reform in Österreich 9783161541049, 3161541049

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 353 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Jürgen Basedow, Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Anne Springob

Der verbraucherrechtliche Unternehmerbegriff Seine Übertragung auf das deutsche HGB nach Vorbild der UGB-Reform in Österreich

Mohr Siebeck

Anne Springob, geboren 1983; Studium der Rechtswissenschaft an der Universität Münster und der Universitat de Barcelona; LL.M.-Studium (Global Business Law), La Trobe University, Melbourne; Referendariat OLG Düsseldorf (Stammdienststelle Düsseldorf); 2012 zweites Staatsexamen JPA Düsseldorf; 2015 Promotion; derzeit als Rechtsanwältin in Düsseldorf tätig.

Zugl.: Köln, Univ., Diss. 2015 ISBN 978-3-16-154104-9 ISSN  0720-1141 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­biblio­ graphie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de ab­r ufbar. © 2016  Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­t ung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikro­verfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek­t ronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruck­papier gedruckt und gebunden.

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Oktober 2014 vom rechtswissenschaftlichen Fachbereich der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden bis einschließlich Oktober 2014 berücksichtigt. Herzlichen Dank möchte ich meiner Doktormutter Frau Prof. Dr. Barbara Grunewald aussprechen, die mich nicht nur bei der Auswahl des Themas unterstützt hat, sondern deren Anregungen auch während der Erstellung der Arbeit stets hilfreich waren. Danken möchte ich ferner Herrn Prof. Dr. Joachim Hennrichs für die Anfertigung des Zweitgutachtens. Für die Durchsicht der Arbeit und die gemeinsamen Studienreisen nach Wien, die maßgeblich zum Fortschritt dieser Arbeit beitrugen, bedanke ich mich außerdem bei Frau Anna Vorspohl. Ganz besonders dankbar bin ich schließlich meinen Eltern, nicht nur für ihre Anmerkungen für den Feinschliff der Arbeit, sondern auch für ihre ansonsten in jeglicher Hinsicht gewährte Unterstützung. Düsseldorf im Oktober 2015

Anne Springob

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVIII

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Systematik und Aufbau des HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 III. Lösungsansätze zur Weiterentwicklung des Handelsrechts . . . . . 5 IV. Keine unklare Reichweite des Unternehmerbegriffs . . . . . . . . . 15 V. Gang der Bearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

B. Rechtslage in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Kaufmannsbegriff im HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II. Anwendungsbereich deutscher Personengesellschaften . . . . . . . 50 III. Unternehmerbegriff im Verbraucherrecht . . . . . . . . . . . . . . . 64

C. Rechtslage in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 I. Begriffe und Anwendungsbereich des UGB sowie Folgen der Reform für das frühere österreichische Handelsbzw. Unternehmensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 II. Anwendungsbereiche der österreichischen Personengesellschaften sowie Auswirkungen der UGB-Reform auf das Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 III. Der Unternehmerbegriff im österreichischen Verbraucherrecht . . 142

D. Übertragbarkeit dank vergleichbarer Ausgangsrechtslage . . . . . 154 I. Vergleichbarkeit der betreffenden Rechtssysteme . . . . . . . . . . 154 II. Vergleich der Begrifflichkeiten im Verbraucherrecht und im Handels-/Unternehmergesetzbuch in Deutschland und Österreich . 157 III. Abstimmung von Verbraucherrecht und Unternehmensrecht in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 IV. Vergleich der Personengesellschaftssysteme . . . . . . . . . . . . . 162

VIII

Inhaltsübersicht

V. Übertragbarkeit der österreichischen Anpassungen auf die deutsche Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

E. Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Keine für die Nichtanwendung des HGB ausreichenden Unterschiede zwischen Freiberuflern, Land- und Forstwirten und (anderen) Gewerbetreibenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 II. Weitere rechtspolitische Gründe für die Erweiterung des Anwendungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 III. Keine Nachteile durch Einbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

F. Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB auf die neuen Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . 214 I. Grundsätzlich einzubeziehende Unternehmer . . . . . . . . . . . . 214 II. Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Ersten Buchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 III. Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Zweiten Buchs des HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 IV. Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Dritten Buchs des HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 V. Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Vierten Buchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 VI. Folgeanpassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

G. Abschließende Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 H. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVIII

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Systematik und Aufbau des HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 III. Lösungsansätze zur Weiterentwicklung des Handelsrechts . . . . . 5 1. Analoge Anwendung der HGB-Vorschriften . . . . . . . . . . . . . 5 2. Berufsrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 3. Hinwendung zum HGB als Teil des Außenprivatrechts für Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 4. Grundlegende Umstrukturierung des Handelsbzw. Unternehmensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 5. Der österreichische Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

IV. Keine unklare Reichweite des Unternehmerbegriffs . . . . . . . . . 15 1. Verschiedene Unternehmerbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2. Anlehnung an den verbraucherrechtlichen Unternehmerbegriff beugt mangelnder Konkretisierung vor . . . . . . . . . . . . . . . 17

V. Gang der Bearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

B. Rechtslage in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Kaufmannsbegriff im HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Istkaufleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 a) Gewerbebegriff des HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 aa) Auf Dauer angelegte Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 22 bb) Selbständige wirtschaftliche Tätigkeit auf einem Markt . . . 23 cc) Gewinnerzielungsabsicht / Entgeltlichkeit . . . . . . . . . . 23 dd) Erlaubtheit / keine Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . 24

X

Inhaltsverzeichnis

ee) Keine freiberufliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 25 b) Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 c) Betreiben eines Gewerbes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 d) Stellungnahme zur Anknüpfung an den Kaufmanns- und insbesondere an den Handelsgewerbebegriff . . . . . . . . . . . 31 aa) Unklare Definition eines Handelsgewerbes . . . . . . . . . . 32 bb) Keine bestehende Defizite ausreichend auffangende Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 e) Ausgewählte Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 aa) Gewerblichkeit von Existenzgründern und juristischen Personen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . 35 bb) Gewerblichkeit eigener Vermögensverwaltung . . . . . . . . 36 cc) Gewerblichkeit gemeinnütziger Organisationen . . . . . . . 37 dd) Kaufmannseigenschaft von Gesellschaftern / Leitungsorganen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 3. Kannkaufleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 b) Stellungnahme zur Behandlung von Kannkaufleuten . . . . . . . 40 aa) Vorteile freiwilliger Eintragung und Löschung von Kleingewerbetreibenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 bb) Inkonsequente Systematik bezüglich bestimmter Geschäfte . 42 4. Behandlung von Land- und Forstwirten . . . . . . . . . . . . . . . 43 5. Kaufmann kraft Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 6. Handelsgesellschaften und Formkaufleute . . . . . . . . . . . . . . 49

II. Anwendungsbereich deutscher Personengesellschaften . . . . . . . 50 1. Gesellschaften bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 2. Offene Handelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. Kommanditgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 4. Partnerschaftsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 a) Grundlagen der PartG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 b) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 5. Vergleich der deutschen Personengesellschaften . . . . . . . . . . . 55 6. Stellungnahme zum heutigen Personengesellschaftssystem . . . . . 58 a) Zweifelhafte Abgrenzung von und zwischen OHG und PartG, insbesondere Kritikwürdigkeit des Katalogs freier Berufe im PartGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 b) Unbegründete privilegierende Haftungsbeschränkung von PartG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 c) Zum Teil überflüssige, zum Teil systematisch besser ins Berufsrecht passende Vorschriften im PartGG . . . . . . . . . . 63

III. Unternehmerbegriff im Verbraucherrecht . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Grundlagen zum Verbraucherrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 a) Gründe für den Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . 65 b) Situative, typisierende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . 65 c) Entwicklung des deutschen Verbraucherrechts . . . . . . . . . . 66

Inhaltsverzeichnis

XI

2. Auslegung der aktuellen deutschen Vorschriften . . . . . . . . . . . 67 a) Auslegung des Unternehmerbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . 67 aa) Mögliche Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (1) Existenzgründer und juristische Personen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (2) Eigene Vermögensverwaltung, insbesondere Vermietung oder Verpachtung . . . . . . . . . . . . . . 68 (3) Gemeinnützige Organisationen . . . . . . . . . . . . . . 69 (4) Leitungsorgane / Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . 69 (5) Verkäufer bei Internetauktionen . . . . . . . . . . . . . . 71 (6) Rechtsscheintatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 bb) Ausübung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 cc) Relevanter Zeitpunkt: Bei Abschluss des Geschäfts . . . . . 73 dd) Beurteilungsmaßstab und Beweislast . . . . . . . . . . . . . 74 b) Auslegung des Verbraucherbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . 76 aa) Verbrauchereigenschaft von GbR mit privater Zweckrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 bb) Verbrauchereigenschaft von juristischen Personen mit gemeinnützigem Zweck / Idealvereinen . . . . . . . . . 77

C. Rechtslage in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 I. Begriffe und Anwendungsbereich des UGB sowie Folgen der Reform für das frühere österreichische Handels- bzw. Unternehmensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Anwendungsbereich des öHGB vor der UGB-Reform . . . . . . . . 79 a) Definition und Auslegung des Kaufmannsbegriffs im öHGB . . 79 aa) Mußkaufleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 bb) Sollkaufleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 cc) Minderkaufleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 dd) Kaufleute kraft Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 ee) Formkaufleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Behandlung der freien Berufe und Land- und Forstwirte . . . . 82 c) Kritik am damaligen Kaufmannsbegriff . . . . . . . . . . . . . 83 2. Heutiger Anwendungsbereich des österreichischen UGB . . . . . . 85 a) Grundlagen zur UGB-Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Gründe für die Erweiterung des Anwendungsbereichs . . . . . . 86 c) Definition und Auslegung der Begriffe und des Anwendungsbereichs des UGB nach §§  1 bis 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 aa) Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (1) Betreiben eines Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . 87 (a) Auf Dauer angelegte Organisation . . . . . . . . . . 88 (b) Selbständige wirtschaftliche Tätigkeit auf einem Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

XII

Inhaltsverzeichnis

(c) Kein Erfordernis einer Gewinnerzielungsabsicht . . . 89 (d) Kein Erfordernis einer Mindestgröße . . . . . . . . . 90 (2) Sonderfälle Freiberufler und Land- und Forstwirte . . . . 91 (3) Weitere ausgewählte Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . 91 (a) Unternehmereigenschaft von Existenzgründern und juristischen Personen des öffentlichen Rechts . . 91 (b) Unternehmereigenschaft der Verwaltung eigenen Vermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (c) Unternehmensfähigkeit von Rechtsträgern ohne Gewinnerzielungsabsicht, insbesondere gemeinnützigen Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (d) Unternehmereigenschaft von Leitungsorganen / Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 bb) Unternehmer kraft Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . 95 cc) Unternehmer kraft Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3. Auswirkungen der Änderung des Anwendungsbereichs des öHGB . 96 a) Auswirkungen auf frühere Adressaten des öHGB . . . . . . . . 97 b) Auswirkungen auf Freiberufler . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 c) Auswirkungen auf Land- und Forstwirte . . . . . . . . . . . . . 100 d) Auswirkungen auf nichtgewerbliche bzw. gewerbliche Kleinunternehmer außerhalb des Grundhandelsgewerbekatalogs des §  1 Abs.  2 öHGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 e) Auswirkungen auf Sonderfälle, insbesondere Existenzgründer und juristische Personen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . 101 f) Zusammenfassende Tabelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 4. Stellungnahme zum neuen Anwendungsbereich des UGB . . . . . . 103 a) Sachgerechte Anknüpfung an den Unternehmensbegriff . . . . 103 b) Zu befürwortende Abschaffung des Erfordernisses einer Gewinnerzielungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 c) Vom Ansatz her gerechtfertigte, aber inkonsequente Einbeziehung von Freiberuflern und Land- und Forstwirten . . . 106 d) Sachgerechte Einbeziehung von Kleinunternehmern . . . . . . . 111 e) Nachvollziehbare Lösung für Existenzgründer und juristische Personen öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 f) Sachgerechte Einbeziehung von gemeinnützigen Vereinigungen und Einzelfallbetrachtung bei der Verwaltung eigenen Vermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 g) Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

II. Anwendungsbereiche der österreichischen Personengesellschaften sowie Auswirkungen der UGB-Reform auf das Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Das österreichische Personengesellschaftssystem vor Inkrafttreten des UGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Österreichische Gesellschaften bürgerlichen Rechts . . . . . . . 115 b) Österreichische offene Handelsgesellschaften . . . . . . . . . . 117 c) Österreichische Kommanditgesellschaften nach dem öHGB . . . 118

Inhaltsverzeichnis

XIII

d) Erwerbsgesellschaften nach dem EGG . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Grundlagen der Erwerbsgesellschaften . . . . . . . . . . . . 118 bb) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 e) Vergleich zwischen den österreichischen Personengesellschaften vor der UGB-Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 f) Kritik an damaliger Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Das österreichische Personengesellschaftssystem seit der UGB-Reform und die Auswirkungen der Reform auf die früheren Gesellschaftsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Grundlagen des neuen Personengesellschaftssystems nach dem UGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Gesellschaftsrechtliche Gründe für die UGB-Reform . . . . . . 126 c) Auswirkungen auf die öGbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 aa) Änderungen des Anwendungsbereichs der öGbR . . . . . . 127 (1) Gesonderte Übertragung der Vermögenswerte bei Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (2) Ausnahme für Freiberufler und Land- und Forstwirte . . 130 bb) Anwendbare Vorschriften des UGB . . . . . . . . . . . . . 130 d) Auswirkungen der Ersetzung der öOHG und der OEG durch die OG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 aa) Änderungen des Anwendungsbereichs hin zur OG . . . . . 132 bb) Sonstige maßgebliche Änderungen . . . . . . . . . . . . . . 133 cc) Anwendbare Vorschriften des UGB . . . . . . . . . . . . . 134 e) Auswirkungen der Ersetzung der öKG nach dem öHGB und der KEG durch die öKG nach dem UGB . . . . . . . . . . . 135 3. Stellungnahme zu den Änderungen des Anwendungsbereichs der Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Weitestgehend systemkonforme Erweiterung des Anwendungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Vorteilhaftes Normativsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 c) Zu befürwortende individuelle Beurteilung eines etwaigen unternehmerischen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 d) Zweckmäßigkeit einer Eintragungspflicht ab Erreichen bestimmter Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

III. Der Unternehmerbegriff im österreichischen Verbraucherrecht . . 142 1. Grundlagen zum österreichischen Verbraucherschutz . . . . . . . . 142 2. Auslegung des Unternehmerbegriffs im österreichischen Verbraucherrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Auf Dauer angelegte Organisation selbständiger Tätigkeit . . . . 144 b) Mögliche Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 aa) Existenzgründer und juristische Personen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 bb) (Eigene) Vermögensverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . 146 cc) (Gemeinnützige) Vereine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 dd) Leitungsorgane / Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . 147 ee) Rechtscheintatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

XIV

Inhaltsverzeichnis

ff) Weitere Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 c) Keine Gewinnerzielungsabsicht erforderlich . . . . . . . . . . . 151 d) Betriebszugehörigkeit des Geschäfts . . . . . . . . . . . . . . . 151 e) Beurteilungsmaßstab und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Auslegung des Verbraucherbegriffs im österreichischen Verbraucherrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

D. Übertragbarkeit dank vergleichbarer Ausgangsrechtslage . . . . . 154 I. Vergleichbarkeit der betreffenden Rechtssysteme . . . . . . . . . . 154 1. Gleiche historische Wurzeln im Handels-/Unternehmensrecht . . . 154 2. Europäischer Einfluss durch Richtlinien im Verbraucherrecht . . . 155

II. Vergleich der Begrifflichkeiten im Verbraucherrecht und im Handels-/Unternehmergesetzbuch in Deutschland und Österreich . 157 1. Vergleich der Unternehmerbegriffe im deutschen und österreichischen Verbraucherrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Vergleich der Adressatenkreise von Kaufleuten und Unternehmern nach dem UGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

III. Abstimmung von Verbraucherrecht und Unternehmensrecht in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 IV. Vergleich der Personengesellschaftssysteme . . . . . . . . . . . . . 162 V. Übertragbarkeit der österreichischen Anpassung auf die deutsche Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

E. Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Keine für die Nichtanwendung des HGB ausreichenden Unterschiede zwischen Freiberuflern, Land- und Forstwirten und (anderen) Gewerbetreibenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Tradierte Berufsbilder sind nicht mehr zeitgemäß . . . . . . . . . . 166 a) Überholter Kaufmannsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Freiberufliche Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 c) Land- und Forstwirte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 2. Vergleichbarkeit der Tätigkeiten von Freiberuflern, Land- und Forstwirten und (anderen) Gewerbetreibenden . . . . . . . . . . . . 173 3. Ziele und Charakteristika des HGB sind auch für andere Unternehmer gültig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 4. Charakteristika der Freiberufler bieten keine ausreichende Grundlage für eine Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Besondere berufliche Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . 182

Inhaltsverzeichnis

XV

b) Enge persönliche Bindung / Vertrauensverhältnis . . . . . . . . 183 c) Fachliche Unabhängigkeit / eigenverantwortliches Handeln . . . 185 d) Nutzen für die Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 e) Berufsrecht / Verkammerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 5. Charakteristika der Land- und Forstwirte bieten ebenfalls keine ausreichenden Gründe für eine Ungleichbehandlung . . . . . . . . 189

II. Weitere rechtspolitische Gründe für die Erweiterung des Anwendungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Unterscheidung ist dem EU-Recht fremd . . . . . . . . . . . . . . . 190 2. Legislative Entwicklung in Richtung Unternehmerbegriff . . . . . 192 a) Allgemeine Entwicklung weg vom Kaufmannsbegriff und hin zur häufigeren (jedenfalls mittelbaren) Bezugnahme auf den verbraucherrechtlichen Unternehmerbegriff . . . . . . . 193 b) Annäherung im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 194 c) Sonstige Liberalisierung bei Behandlung von Freiberuflern . . . 195 3. Erhöhung der Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) Vereinheitlichung der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . 197 b) Abbau von Abgrenzungsschwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . 199 c) Abbau inkonsequenter Handhabung im Einzelfall . . . . . . . . 201 d) Verringerung momentaner Streitpunkte . . . . . . . . . . . . . . 203 4. Vereinfachung der Verwaltung durch Beschränkung auf ein Register . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

III. Keine Nachteile durch Einbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 1. Keine überhöhten Anforderungen an Kleinunternehmer . . . . . . . 204 2. Sonderregelungen durch Berufsrecht möglich . . . . . . . . . . . . 206 3. Keine zwangsläufige Abschaffung steuerrechtlicher Vorteile . . . . 209 4. Österreichische Problemfelder stellen sich in Deutschland nicht in gleichem Ausmaß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

F. Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB auf die neuen Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . 214 I. Grundsätzlich einzubeziehende Unternehmer . . . . . . . . . . . . 214 II. Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Ersten Buchs . 215 1. Eintragungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besondere Firmenvorschrift für Freiberufler . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Beibehaltung der Opt-in-Möglichkeit für Freiberufler und Land- und Forstwirte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Notwendigkeit einer Pflicht zur Eintragung ab Erreichen gewisser Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umsatzgrenzen sind taugliches Kriterium für die Unterscheidung zwischen Klein- und Großunternehmern . . . . .

. . 215 . . 216 . . 216 . . 217 . . 218 . . 220

XVI

Inhaltsverzeichnis

d) Sinnvolle Erstreckung der Vorschriften über die Firma und die Firmenfortführung auf die neuen Adressaten . . . . . . 222 e) Sinnvolle Erstreckung der Vorschriften über Prokura und Handlungsvollmacht auf die neuen Adressaten . . . . . . . . . . 227

III. Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Zweiten Buchs des HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 1. Auswirkungen auf GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 2. Schaffung von freiberuflichen Kommanditgesellschaften . . . . . . 229 3. Etwaig zu übertragende Haftungsnormen des PartGG . . . . . . . . 231 4. Sonstige Anpassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

IV. Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Dritten Buchs des HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 1. Rechnungslegungspflichtige Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . 235 2. Schwellenwerte des Dritten Buchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 3. Ausnahmen von der Rechnungslegungspflicht . . . . . . . . . . . . 238 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 a) Feste Umsatzgrenzen auch für Rechnungslegungspflichten sinnvoll . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 b) Wünschenswerte Erstreckung der Rechnungslegungspflichten auf Freiberufler aufgrund vergleichbarer Interessenlagen . . . . 241 c) Ebenfalls erstrebenswerte Erstreckung der Rechnungslegungspflichten auf Land- und Forstwirte aufgrund gleicher Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

V. Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Vierten Buchs 246 1. Anwendungsbereich des Vierten Buchs . . . . . . . . . . . . . . . 246 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) Systemkonforme Einbeziehung von Freiberuflern und Landund Forstwirten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 b) Systemkonforme Einbeziehung von Kleinunternehmern . . . . 248 c) Keine bevorzugte Behandlung von Existenzgründern und juristischen Personen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . 250 3. Übertragbarkeit einzelner Vorschriften des Vierten Buchs . . . . . 251 a) Vermutung für ein Handelsgeschäft und Anwendbarkeit auf einseitige Handelsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 b) Vorschriften zu Handelsbräuchen / sonstige allgemeine Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 c) Handelsrechtliche Zinsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . 255 d) Entgeltlichkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 e) Modifizierung der Abtretungsvorschriften . . . . . . . . . . . . 257 f) Kontokorrentvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 g) Vorschriften über das Indossament . . . . . . . . . . . . . . . . 258 h) Gutglaubensvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 i) Vertragsstrafe und Bürgschaftsvorschriften . . . . . . . . . . . . 259 j) Modifikation des bürgerlich-rechtlichen Pfandrechts . . . . . . . 261

Inhaltsverzeichnis

XVII

k) Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . 261 l) Annahmeverzug / Fixhandelskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 m) Kaufmännische Rügeobliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . 263 n) Sonstige Vorschriften ohne allgemeine praktische Relevanz . . 265 o) Zusammenfassung der Reichweite der Erstreckung . . . . . . . 265

VI. Folgeanpassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 1. Folgeanpassungen im HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 2. Folgeanpassungen im Prozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 3. Folgeanpassungen im Wirtschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 268 4. Folgeanpassungen im Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

G. Abschließende Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 H. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

Abkürzungsverzeichnis 4. EVHGB 4. Einführungsverordnung zum Handelsgesetzbuch a. A. andere Auffassung ABGB Allgemeines bürgerlichers Gesetzbuch (Österreich) ABl. Amtsblatt (EU) AcP Archiv für die civilistische Praxis AG Aktiengesellschaft AG Amtsgericht AGBG Gesetz zur Regelung der allgemeinen Geschäftsbedingungen AHGB Allgemeines Deutschs Handelsgesetzbuch ähnl. ähnlich Allg. M. Allgemeine Meinung BAG Bundesarbeitsgericht BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BB Betriebs-Berater Begr. Begründer BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt (Deutschland) BGH Bundesgerichtshof BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung BRE Bundesratsentwurf Bsp. Beispiel bsp. beispielsweise BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise ca. circa DB Der Betrieb ders. derselbe dies. dieselbe DNotZ Deutsche Notarzeitung DStR Deutsches Steuerrecht EG Erwerbsgesellschaften EGG Erwerbsgesellschaftengesetzes (Österreich) EHGB Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch E/B/J/S Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn Erl RV Erläuterungen zur Regierungsvorlage (Österreich) EStG Einkommensteuergesetz ecolex ecolex: Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht

Abkürzungsverzeichnis

EWIV Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung EWIVG EWIV-Ausführungsgesetz f./ff. folgende FR Finanz-Rundschau Ertragsteuerrecht GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GES Zeitschrift für Gesellschaftsrecht und angrenzendes Steuerrecht GesRZ Der Gesellschafter GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR Die GmbH-Rundschau GPR Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union grds. grundsätzlich GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht h.A. herrschende Auffassung Hg. Herausgeber HGB Handelsgesetzbuch h.L. herrschende Lehre h. M. herrschende Meinung HRRG Handelsrechtsreformgesetz i.Erg. im Ergebnis insb. insbesondere JA Juristische Arbeitsblätter JAB Bericht des Justizausschusses (Österreich) JAP Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung JBL Juristische Blätter jdf. jedenfalls JURA Juristische Ausbbildung JuS Juristische Schulung JZ JuristenZeitung KEG Kommanditerwerbsgesellschaft (Österreich) KG Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KSchG Konsumentenschutzgesetz (Österreich) KREIS Konsumentenrecht – Entscheidungssammlung KRES Konsumentenrecht – Entscheidungssammlung LG Landgericht LGZ Wien Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien m.w.Bsp. mit weiteren Beispielen MedR Medizinrecht MinE Ministerialentwurf MDR Monatszeitschrift für deutsches Recht MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern MMR MultiMedia und Recht MüKo Münchener Kommentar MünchHdb Münchener Handbuch

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XX

Abkürzungsverzeichnis

m. w. N. mit weiteren Nachweisen NJOZ Neue Juristische Online-Zeitung NJW Neue Juristische Zeitung NJW-RR Neue Juristische Zeitung Rechtsreport NJW-Spezial Neue Juristische Zeitung Spezial NZ Österreichische Notariatzeitung NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht öAnwBl. Österreichisches Anwaltsblatt ÖBA BankArchiv – ÖBA öBGBl Bundesgesetzblatt (Österreich) OEG offene Erwerbsgesellschaft (Österreich) öGbR österreichische Gesellschaft bürgerlichen Rechts ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung öKG österreichische Kommanditgesellschaft öHGB österreichisches Handelsgesetzbuch öOHG österreichische offene Handelsgesellschaft ÖZG Österreichische Zeitschrift für Geschichtswissenschaften OG offene Gesellschaft (Österreich) OGH Oberster Gerichtshof (Österreich) OHG offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht (Österreich und Deutschland) PartG Partnerschaftsgesellschaft PartGG Partnerschaftsgesellschaftsgesetz PartGmbH Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung RA Rechtsausschuss RDW Österreichisches Recht der Wirtschaft RegB Regierungsbegründung RegE Regierungsentwurf RPfleger Der deutsche Rechtspfleger Rspr. Rechtsprechung RWZ Zeitschrift für Recht und Rechnungswesen s. a. siehe auch SE Societas Europaea sog. sogenannte StBerG Steuerberatergesetz SWK Steuer- und Wirtschaftskanzlei SZ Sammlung Zivilsachen, Sammlung bürgerlichrechtlicher Entscheidungen in Österreich u. a. unter anderem UGB Unternehmensgesetzbuch (Österreich) UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb VersR Versicherungsrecht vgl. vergleiche VR Versicherungsrundschau (Österreich) VuR Verbraucher und Recht – Zeitschrift für Wirtschafts- und Verbraucherrecht VwGH Verwaltungsgerichtshof

Abkürzungsverzeichnis

WBl Wirtschaftsrechtliche Blätter WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung WiPrO Wirtschaftsprüferordnung wobl Wohnrechtliche Blätter WM WertpapierMitteilungen WRP Wettbewerb in Recht und Praxis WT Der Wirtschaftstreuhänder z. B. zum Beispiel z. T. zum Teil Zak Zivilrecht aktuell ZAP Zeitschrift für die Anwaltspraxis ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

XXI

A. Einleitung Zur Einführung in das Thema, ob das deutsche Handelsgesetzbuch (HGB) nach dem Vorbild der österreichischen Unternehmensgesetz-Reform (UGB-Reform) geändert werden sollte, folgt zunächst ein Überblick über die Problemstellung, die Lösungsansätze zur Weiterentwicklung des Handelsrechts sowie die Geeignetheit der Anknüpfung an den Unternehmerbegriff des §  14 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

I. Problemstellung Vor circa dreißig Jahren schien der Weg vom Handelsgesetzbuch (HGB) zu einem Unternehmensrecht noch in weiter Ferne zu liegen.1 Jahrzehntelang erntete der Anwendungsbereich des HGB sowohl in Deutschland als auch in Österreich massive Kritik. Als Österreich sich schließlich anschickte, den Anwendungsbereich seines HGB zu erweitern, hatten die Kontroversen einen Punkt erreicht, an dem die seinerzeitige Lage wegen der „legistischen ebenso wie der rechtstatsächlichen Entwicklung beinahe als Trümmerfeld“ bezeichnet wurde.2 Nach langen Diskussionen und dem Blick nach Deutschland, das 1998 den deutschen Kaufmannsbegriff reformiert hatte, ging Österreich mit der Reform seines Handelsrechts einen großen Schritt weiter. Am 1. Januar 2007 änderte sich nicht nur der Name des österreichischen Handelsgesetzbuchs (öHGB) von „Handels‑” zu „Unternehmensgesetzbuch“ (UGB), sondern es wurde auch der Anwendungsbereich des Gesetzes erheblich erweitert, indem der Kaufmannsbegriff durch den Unternehmerbegriff ersetzt wurde. Dabei orientiert sich der Unternehmerbegriff weitestgehend am Äquivalent des österreichischen Verbraucherschutzrechts. So ist die Erweiterung des HGB zu einem Unternehmensrecht die rechtssystematisch konsequente Folge der internationalen Entwicklung des Verbraucherrechts, das ebenfalls nur auf den Unternehmerstatus abstellt.3 Außerdem trägt die Entwicklung dem Bedürfnis Rechnung, dass es aufgrund der vielen verschiedenen Unternehmensarten erforderlich ist, für die Ko1 

Vgl. dazu K. Schmidt, JuS 1985, 249, 252. Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 3. 3  Siehe nur Grundmann, ZHR 163 (1999), 635, 644 f.; G. Roth, in FS Doralt, 379, 379; vgl. auch unter E.II.2., D.I.2. 2 

2

A. Einleitung

difikation eines Handels- bzw. Unternehmensrechts einen möglichst umfassenden Grundtatbestand zu schaffen, der eine ausreichende und gerechte Regelungsdichte ermöglicht. Auf diese Weise können durch die Gleichstellung aller Unternehmer Wertungswidersprüche vermieden werden, wobei geringe Abgrenzungsprobleme in Kauf genommen werden sollten.4 Die deutsche Handelsrechtsreform im Jahre 1998 mit ihrer Erweiterung des Kaufmannstatbestands erfuhr demgegenüber zwar grundsätzlich Zustimmung, ging aber vielen Rechtsanwendern nicht weit genug. Daher untersucht diese Arbeit, ob das österreichische Modell auf das deutsche Recht übertragen werden sollte mit der Folge, dass der Unternehmerbegriff des §  14 BGB in das HGB integriert und dadurch von der Beschränkung des Anwendungsbereichs des HGB auf Kaufleute Abstand genommen werden könnte. Mit der UGB-Reform änderte sich auch der Zuschnitt der österreichischen Personengesellschaften. In Deutschland war der Gesetzgeber im Zuge der Handelsrechtsreform der Auffassung, dass sich die Frage der Erweiterung des Kaufmannsbegriffs, insbesondere nach den gesellschaftsrechtlichen Angleichungen durch die Einführung der Partnerschaftsgesellschaften (PartG) für Freiberufler in der Zwischenzeit erübrigt hätte.5 Die dadurch herbeigeführte Annäherung6 sollte jedoch nicht im Gesellschaftsrecht aufhören, sondern im allgemeinen Teil des HGB weitergeführt werden. Denn es gibt „keinen überzeugenden Grund, nur bestimmte Unternehmer dem HGB zu unterstellen, die anderen aber nicht“.7 Vielfach wurde die weitere Ausklammerung der Freiberufler dementsprechend als bedauerlich empfunden.8 Die Beibehaltung der Sonderregeln für Freiberufler sei Ausdruck „ängstlicher Kleinmütigkeit“.9 Die personengesellschaftsrechtliche Diskussion stellt lediglich ein Etappenziel, einen „Nebenkriegsschauplatz“ der modernen Anpassung des Kaufmannsbegriffs dar.10 Der Unternehmerbegriff macht sich währenddessen „bereit zur Erlangung höherer Weihen auch im Handelsrecht“.11 Die Anpassung an den Unternehmerbegriff im Verbraucherrecht bietet sich schon deshalb an, weil durch die Begrifflichkeiten im Handels- und Verbraucherrecht ein Großteil der Geschäfte am Markt abgebildet wird.12 Die Rechtsverhältnisse des Geschäftsverkehrs werden heute im Wesentlichen von den Begrifflichkeiten des Ver4 

F. Bydlinski, Sonderprivatrecht, 23 f. RegE BT-Drs. 13/8444, 34. 6  Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 25. 7  Krejci/Aicher/Schuhmacher, 5. 8  Ammon, DStR 1998, 1474, 1475 bzw. als rechtspolitisch fragwürdig Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  19. 9  K. Schmidt, JZ 2003, 585, 590. 10 So Krejci, ÖJT I/1, 47. 11  Heinemann, in FS Fikentscher, 349, 379. 12  Grundmann, AcP 202 (2002), 40, 68–70; Schauer, in ABGB 3. Jt., 137, 152; ders., JBl 2004, 23, 24; ders., ÖJZ 2006, 64, 69; ders., in Krejci, RK, §  343 UGB Rn.  8; vgl. auch unter E.II.1. 5 

II.  Systematik und Aufbau des HGB

3

braucherrechts geprägt.13 Dieses enge Verhältnis zwischen allgemeinem Privatrecht, Verbraucherrecht und Handelsrecht wird aus diesem Grund auch „Trialismus des Vertragsrechts“ genannt.14 Bereits jetzt wird aufgrund der zahlreichen Überschneidungen und Wechselwirkungen15 zwischen dem unionsrechtlichen (also vor allem das Verbraucherrecht prägenden) Unternehmensbegriff und dem Kaufmannsbegriff des HGB vorgeschlagen, zur Auslegung des Ersteren die von Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auslegungsgrundsätze zu §§  1 ff. HGB heranzuziehen, soweit sich eine solche Übertragung anbietet.16 In dieser Arbeit wird demgegenüber genau die gegenteilige Richtung eingeschlagen: Der Unternehmerbegriff soll de lege ferenda Vorbild für das Handelsrecht sein. Denn: „Rechtspolitisch […] ist die Ablösung des HGB durch ein Unternehmensgesetzbuch nach österreichischem Vorbild überfällig.“17 Plakativ formuliert gilt also: „Die Zukunft – und recht eigentlich schon die Gegenwart – gehört dem […] Unternehmensbegriff“!18

II.  Systematik und Aufbau des HGB Das HGB wird gemeinhin als Sonderprivatrecht der Kaufleute bzw. Gewerbetreibenden bezeichnet.19 Zwar ist die Frage, was ein Sonderprivatrecht ist, was dieses Sonderprivatrecht im Einzelnen ausmacht und ob es überhaupt eine Berechtigung hat, umstritten.20 Es kann aber jedenfalls festgehalten werden, dass dieses Sonderprivatrecht im Vergleich zum allgemeinen Zivilrecht einen eingeschränkteren, auf Kaufleute zugeschnittenen Anwendungsbereich hat.21 Im Handelsrecht geht es darum, den rechtsgeschäftlichen Verkehr effektiv zu regeln und die Rechtsverhältnisse der „Beteiligten entsprechend ihrer geschäftlichen 13 

So für Österreich vor der Reform Dehn, JBl 2004, 5, 6. Kramer, in FS Ostheim, 299, 306; Schauer, in ABGB 3. Jt., 137, 151; bzw. die Bereiche bildeten eine „Trias“ Heinemann, in FS Fikentscher, 349, 378. 15 MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  43. 16 MüKo/Micklitz, BGB, §  14 Rn.  2. 17  Henssler, NZG 2011, 1121, 1122 18  K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 87. 19  Canaris, HR, §  1 Rn.  1; MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  43; Oetker, in Oetker, Einl Rn.  18; Oetker, in Staub, Einl Rn.  27; MüKo/K. Schmidt, HGB, Vorb zu §  1 Rn.  1; W.-H.Roth, in Koller/W.-H.Roth/Morck, Einl vor §  1 Rn.  1; ähnl. Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  2, der von einem „Sonderrecht […] für gewerbliche Tätigkeit“ spricht, was den Kernbereich der Anwendbarkeit betreffe. 20  F. Bydlinski, System, 429–437; Oetker, in Staub, Einl Rn.  25; jeweils m. w. N. Nach F. Bydlinski, System, 429–437 zeichnet sich ein Sonderprivatrecht dadurch aus, dass es aufgrund normativer Spezifität und allgemeiner Zweckmäßigkeit eine abgrenzbare Einheit bildet, wobei das Handelsrecht eine solche, wenngleich bescheidene Spezifität aufweist, auch wenn Einschränkungen zu machen sind. 21 So Kalss/Schauer/Winner, Rn.  1/4 für das Unternehmensrecht in Österreich. 14 

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A. Einleitung

Qualifikation und Erfahrung und wohl auch Bewegungsfreiheit auf ihrem jeweiligen Tätigkeitsgebiet auszurichten“.22 Die so beschriebene Aufgabe des Handelsrechts, Ordnungsfragen professioneller unternehmerischer Tätigkeit, insbesondere bezüglich der Organisation und des Geschäftsverkehrs, zu beantworten, lässt sich ohne Weiteres auf das Unternehmensrecht übertragen.23 Dreh- und Angelpunkt für die Anwendung des HGB ist de lege lata der Kaufmannsbegriff. Nur für den, der Kaufmann ist oder als Kaufmann gilt, ist das HGB direkt anwendbar. Das HGB folgt also einem subjektiven System.24 Im Rahmen des Vierten Buchs über Handelsgeschäfte ist allerdings eine Annäherung an das objektive Recht festzustellen, da §  343 HGB bestimmt, dass ein Geschäft zum Betrieb des Handelsgewerbes gehören muss,25 und §  345 HGB das Recht der Handelsgeschäfte sogar grundsätzlich für anwendbar erklärt, auch wenn nur ein einseitiges Handelsgeschäft vorliegt.26 Der Anwendungsbereich ist somit in zwei Richtungen abgegrenzt: im Hinblick auf den sonderprivatrechtlichen Normenkatalog des HGB und im Hinblick auf seinen Adressatenkreis.27 Innerhalb des subjektiven Anwendungsbereichs findet vorrangig das HGB Anwendung. Ein Rückgriff auf das BGB erfolgt lediglich, sofern das HGB oder das Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch (EHGB) keine spezielleren Regelungen enthalten (Art.  2 EGHGB). Eine dritte Abgrenzung besteht darin, dass das HGB für jeden Kaufmann nur insoweit gilt, als seine geschäftliche Sphäre betroffen ist. Handelt ein Kaufman privat, findet das HGB keine Anwendung.28 Das HGB besteht aus fünf Büchern: Das Erste Buch trägt den Titel „Handelsstand“ und trifft allgemeine Bestimmungen sowie das Handelsregister- und Firmen­ recht, Prokura, Handlungsvollmacht, Handelsgehilfen, -vertreter und ‑makler. Das Zweite Buch beschäftigt sich mit dem Gesellschaftsrecht, das Dritte mit den ­Handelsbüchern, das Vierte mit den Handelsgeschäften. Das Fünfte Buch enthält Vorschriften über den Seehandel.29

22 

F. Bydlinski, Sonderprivatrecht, 18. So legt Krejci, öAnwBl 2003, 67, 69 die Aufgaben des Unternehmensrechts dar. 24  P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 407; Canaris, HR, §  1 Rn.  3; Kindler, in E/B/J/S, Vorb Rn.  1; MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  45; Oetker, in Oetker, Einl Rn.  12; Oetker, in Staub, Einl Rn.  19; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  3; W.‑H.Roth, in Koller/W.-H.Roth/ Morck, Einl vor §  1 Rn.  2; MüKo/K. Schmidt, HGB, Vorb zu §  1 Rn.  16. 25  G. Roth/Weller, §  1 Rn.  2; K. Schmidt, BB 2005, 837, 841. 26  Canaris, HR, §  1 Rn.  3; Kort, AcP 193 (1993), 453, 461 f.; Treber, AcP 199 (1999), 525, 543; Weyer, WM 2005, 490, 493. 27  K. Schmidt, JuS 1985, 249, 250. 28  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  6. 29  Aufgrund der Spezialität dieses Buches und seiner fehlenden praktischen Auswirkung für alle, die in anderen Branchen tätig sind, wird es in dieser Arbeit nicht weiter berücksichtigt. 23 

III.  Lösungsansätze zur Weiterentwicklung des Handelsrechts

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III.  Lösungsansätze zur Weiterentwicklung des Handelsrechts In der Literatur werden verschiedene Lösungsansätze zur Behebung des eingeschränkten Anwendungsbereichs des HGB vorgeschlagen. Diese stehen nicht notwendigerweise in einem Alternativverhältnis, sondern ergänzen sich teilweise oder bauen aufeinander auf. 1.  Analoge Anwendung der HGB-Vorschriften Bereits vor der Handelsrechtsreform wurde aufgrund der Unzulänglichkeiten des damals geltenden Kaufmannsbegriffs und des rechtspolitischen Wunschs nach Ausweitung des Anwendungsbereichs die analoge Anwendung einzelner Vorschriften auf Nichtkaufleute befürwortet, sofern ihr Gehalt bzw. ihre ratio legis nicht sachlich oder persönlich ausdrücklich auf die sie regelnden Ausnahmetatbestände begrenzt war und sich daher eine Übertragung auf andere Sachverhalte verbot.30 Je eher eine Norm ihrem Gehalt nach, wegen ihrer Sinnverwandtschaft oder der Ähnlichkeit mit den dort geregelten Sachverhalten systematisch besser ins BGB passe, desto eher biete sich eine Analogie an.31 Nach der Handelsrechtsreform werden die Vorschriften des HGB häufig immer noch analog auf Nichtkaufleute angewandt, jedenfalls soweit Handelsbräuche und das Gewohnheitsrecht betroffen sind,32 einzelne Vorschriften auf Nichtkaufleute passen33 oder diese im Einzelfall über eine betriebliche Organisation verfügen und mit Handelsbräuchen vertraut sind.34 Dieser Weg stellt aber keine vollkommen zufriedenstellende Lösung dar. Eine generelle Ausweitung des Adressatenkreises im Wege der Analogie wäre zwar wünschenswert, ist jedoch als contra legem abzulehnen. Eine Analogie darf nicht als „Instrument […] zur Verdeckung ideologisch motivierter Entscheidungsgründe mißbraucht werden“.35 Analogien dürfen nur punktuell erfolgen, da sich der Wille des Gesetzgebers, Kleingewerbetreibende und Freiberufler nicht dem HGB zu unterstellen, durch die Handelsrechtsreform manifestiert hat, während es gleichzeitig

30 

Zum Folgenden: Raisch, in FS Stimpel, 29, 35 f., 45. Raisch, in FS Stimpel, 29, 36, 45. 32 MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  48; vgl. auch Pfeiffer, NJW 1999, 169, 170. Körber, in Oetker, §  1 Rn.  114 verneint in dieser Hinsicht ein Bedürfnis nach einer Analogie, da deren Anwendungsbereich ohnehin aus sich selbst heraus bestimmt werde. 33  Vgl. nur K. Schmidt, JBl 1995, 341, 345; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  10; Raisch, ZHR 154 (1990), 567, 577; Körber, in Oetker mit Bsp., §  1 Rn.  115–117; Canaris, §  21 Rn.  1, ist der Auffassung, dass diese Normen ohnehin ins BGB gehörten; weiter differenzierend nach Charakteristi­ ka der Normen und Personengruppen Siems, Kaufmannsbegriff, 157, 200–219. Gegen eine Analogie des gesamten Vierten Buchs schon vor der Handelsrechtsreform Pfeiffer, NJW 1999, 169, 170. 34  Canaris, HR, §  21 Rn.  3. 35  Raisch, in FS Stimpel, 29, 46. 31 

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A. Einleitung

in der Gesetzesbegründung ausdrücklich heißt, dass vereinzelt über Analogien nachgedacht werden dürfe.36 Die Analogiediskussion ist somit durch die Handelsrechtsreform nicht gegenstandslos geworden. Die Gesetzesbegründung muss in den Passagen, in denen keine Analogiefähigkeit diskutiert wird, auch nicht ohne Weiteres als „beredtes Schweigen“ des Gesetzes zu dieser Frage angesehen werden.37 Das gilt zum Beispiel für Kleingewerbetreibende, deren Einbeziehung nur lückenhaft ausgestaltet wurde.38 Selbst die Regierungsbegründung befürwortet die analoge Anwendung von §§  56, 60 f. HGB auf Kleingewerbetreibende.39 Bei der Überlegung, welche Vorschriften analoge Anwendung finden können, muss aber de lege lata berücksichtigt werden, dass das Optionsrecht des §  2 HGB, der für gewerbliche Nichtkaufleute die Möglichkeit bietet, sich freiweillig dem HGB zu unter­ stellen, nicht unterlaufen und durch die Hintertür der Analogie ausgehöhlt werden darf.40 Für vorsichtige Analogien bei Freiberuflern spricht unter anderem die Tatsache, dass die generelle Entwicklung mittlerweile dahin geht, Freiberuflern besondere Schutzwürdigkeit abzusprechen; in den meisten Fällen wird dennoch angesichts der klaren Ausklammerung der Freiberufler aus dem HGB eine Analogie nicht41 bzw. nur auf behutsame Art und Weise dort möglich sein, wo die Regeln erstens passen und zweitens in eine entsprechende Verkehrserwartung eingebettet sind.42 Auch für andere Nichtgewerbetreibende müssen die Voraussetzungen für eine Analogie sorgfältig geprüft werden.43 Der (zurückhaltenden) analogen Anwendung einzelner Normen steht diese Interpretation jedoch nicht entgegen.44 Selbst die analoge Anwendung nur einzelner Bestimmungen führt allerdings zu Rechtsunsicherheit, da unklar ist, ob und wie Analogien gebildet werden dürfen. Dieser Umstand wohnt Analogien per se inne.45 Gerade vor dem Hintergrund, dass das HGB darauf abzielt, Schnelligkeit und Leichtigkeit des kaufmännischen/unternehmerischen Verkehrs zu gewährleisten, ist die analoge Anwendung von Normen angesichts des de lege lata eingeschränkten Anwendungsbereichs im Einzelfall daher nur ein begrenzt nutzbares Behelfsmittel. 36 

Siems, Kaufmannsbegriff, 183–185; i. Erg. ebenso Treber, AcP 199 (1999), 525, 570. K. Schmidt, NJW 1998, 2161, 2164; ähnl. MüKo/ders., HGB, §  1 Rn.  86 f. 38  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 187. 39  Wenn auch bzgl. §  59 HGB offenbleibt, ob das Ergebnis durch eine Analogie oder durch Anwendung der Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht erreicht werden soll, RegE BT-Drs. 13/8444, 30. 40  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  2 Rn.  31; vgl. dazu unter B.I.3. 41  Siems, Kaufmannsbegriff, 214. Dieser Trend ist gerade auch ein Grund dafür, warum der gesamte Anwendungsbereich des HGB erweitert werden sollte. 42  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  38a. 43  Siems, Kaufmannsbegriff, 218 f. 44  Kindler, in E/B/J/S, Vorb Rn.  37; Roth, in Koller/Roth/Morck, Einl vor §  1 Rn.  13; a. A. mit der Begründung, es fehle an einer planwidrigen Regelungslücke, Herwig, 216 f. 45  Schauer, FS Wirtschaftsuniversität, 39, 51. 37 

III.  Lösungsansätze zur Weiterentwicklung des Handelsrechts

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2.  Berufsrechtlicher Ansatz Zum Teil wurde (zum HGB vor der Reform)46 der Wunsch geäußert, dass an Stelle der Erweiterung des Kaufmannsbegriffs an die Berufstätigkeit angeknüpft werden solle, um ein Berufsrecht zu etablieren, das sich sowohl auf berufsrechtlich vorgeprägte Vertragsinhalte als auch auf verschiedene handelsrechtliche Vorschriften und Bräuche, berufliche Einstands- sowie besondere Schutzpflichten erstrecken sollte.47 Dieses Konzept sieht eine eigene, unabhängig vom Handelsrecht geltende Rechtsebene vor, deren Motor die Rechtsprechung sein soll. Vorausgesetzt, die Regeln passen, sollen Vorschriften des HGB auf alle Berufsträger Anwendung finden, wobei die Spezifika des jeweiligen Berufs Berücksichtigung finden sollen. Dies böte den Vorteil, dass – anders als beim Unternehmerbegriff – keine Notwendigkeit bestünde, alle Vorschriften des HGB auf Nichtkaufleute zu erstrecken, sofern der gesetzgeberische Wille nicht eindeutig entgegenstünde. Motivation für diesen Ansatz ist die Schutzbedürftigkeit der Nichtfachleute, die wegen Informations- und Expertisedefiziten auf „Leistungsbereitschaft und korrekte Leistungserbringung“ ihrer Vertragspartner angewiesen sind.48 Mit diesem Verweis wird nicht nur auf die gleichen Schutzzwecke abgestellt, auf denen §§  13 f. BGB und die entsprechenden verbraucherschützenden Vorschriften des BGB beruhen. Es soll auch „jede selbständige, nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit einer Person am Markt, die dort ihre Waren oder Dienste anbietet“, einbezogen werden, wobei es weder auf eine Gewinnerzielungsabsicht, noch auf eine Mindestgröße ankommen soll.49 Es wird also faktisch auf die gleichen Merkmale abgestellt wie beim hier favorisierten Unternehmerbegriff, mit der Ausnahme, dass an die Dauer der Berufsausübung geringere Anforderungen gestellt werden. Aus den Kaufmannsvorschriften und dem Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) ergibt sich jedoch, dass das Gesetz eine solche Differenzierung nicht stützt.50 Der Ansatz, das Berufsrecht als Zwischenebene zwischen HGB und BGB heranzuziehen, verstößt ferner gegen die Gewaltenteilung.51 Es bedarf keiner besonderen Zwischenebene zwischen HGB und BGB, da deren Voraussetzungen bei jeder „gewöhnlichen“ Analogie zu prüfen sind. Gegen diesen Ansatz spricht ferner, dass grundsätzlich eine Bindung an das Gesetz besteht, die durch die Rechtsprechung nicht ausgehöhlt werden darf.52 46 Der berufsrechtliche Ansatz könnte aber auch heute noch vertreten werden, vgl. Siems, Kaufmannsbegriff, 175 f. 47  Zum Folgenden: Hopt, AcP 183 (1983), 608, 608, 656 f., 670–712, 719 f. 48  Hopt, AcP 183 (1983), 608, 656. 49  Hopt, AcP 183 (1983), 608, 670. 50  Neuner, ZHR 157 (1993), 267 f.; Siems, Kaufmannsbegriff, 174. 51  Neuner, ZHR 157 (1993), 243, 268. 52  Siems, Kaufmannsbegriff, 174.

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Die Anknüpfung an den Unternehmerbegriff stellt im Gegensatz dazu auf ähnliche Kriterien ab, betont aber das Merkmal der Dauerhaftigkeit, das schon aus Gründen der Rechtssicherheit und Einheit der Rechtsordnung einbezogen werden sollte. Nicht jedes Geschäft kurzzeitiger beruflicher Tätigkeit sollte die Geltung des HGB auslösen, sondern nur solche Tätigkeiten, die eine gewisse Kontinuität aufweisen. Ansonsten würde die Anwendung des HGB erheblicheren Schwankungen unterliegen als nach dem österreichischen Lösungsansatz.53 3.  Hinwendung zum HGB als Teil des Außenprivatrechts für Unternehmen Bereits ab Mitte der 1960er Jahre wurde der Unternehmensbegriff ins Zentrum handelsrechtlicher Adressatenüberlegungen gestellt. Die Erwägungen beruhten auf der Beobachtung, dass sich nach dem 17. und 18. Jahrhundert, in denen die Stände die wesentlichen Wirtschaftsaufgaben ausübten, der Kreis der wirtschaftlich Tätigen stetig gewandelt und erweitert hat, bis sich schließlich im geschäftlichen Bereich der Begriff des Unternehmers durchsetzte.54 Spätestens ab den 1950er Jahren hat die Diskussion um den Begriff weiter an Fahrt gewonnen und sich dieser zu einem Zentralbegriff entwickelt, um den Zweck des Handelsrechts zu erläutern. Als Unternehmer im Sinne des Handelsrechts wurde derjenige angesehen, der „selbständig mittels einer auf Dauer angelegten organisierten Wirtschaftseinheit anderen Marktteilnehmern wirtschaftliche werthafte Leistungen anbietet.“55 Die handelsrechtlichen Regelungen, die diesen „Häufigkeitstypus“ bzw. „Durchschnittstypus“ betreffen, sollten nicht nur auf Kaufleute, sondern auch auf andere Unternehmer angewandt werden, da der Begriff ohnehin weitgehend dem Gewerbebegriff entspreche.56 Das Handelsrecht sollte die Normen beschreiben, die faktisch die Rechtsverhältnisse der Unternehmen abbilden: Die Unternehmereigenschaft sollte als Leitgedanke, als entscheidendes Sondierungs- und Orientierungsprinzip fungieren, da bei der Abgrenzung zwischen BGB und HGB bislang ein „überzeugendes Sonderungsprinzip“ fehle.57 Weiterführend wurde das HGB als Teil des Außenprivatrechts der Unternehmen erachtet. Anknüpfend an die Lösung der analogen Anwendung beinhaltet dieser Ansatz ein systematisches Gesamtkonzept auf Grundlage eines „Handelsrechts über/hinter dem HGB“58, wobei das subjektive System weiterhin die Basis dieses 53 

Siehe zum österreichischen Lösungsansatz unter A.III.5, C.I.2 und C.II.2. Folgenden Raisch, Grundlagen HR, 4, 21 f., 30, 39 f., 121–131, 193; zur weiteren Entwicklung des Unternehmenbegriffs im 19. und 20. Jahrhundert vgl. ders., Grundlagen HR, 119– 121. 55  Raisch, Grundlagen HR, 193. 56  Raisch, Grundlagen HR, 30, 39 f., 121–131. 57  Raisch, JuS 1967, 533, 542; ders., in FS Stimpel, 29, 36 f., 39; ders., ZHR 154 (1990), 567, 568. 58 So Vossius, JuS 1985, 936, 937 über K. Schmidts Ansatz, den er dahingehend kritisierte, dass diesem Gedanken ein „Objekt realer Erkenntnis fehle“ und statt auf empirische Erkenntnisse auf metaphysische Begriffssysteme abgestellt würde. 54  Zum

III.  Lösungsansätze zur Weiterentwicklung des Handelsrechts

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Verständnisses des Handelsrechts bildet.59 Das Handelsrecht soll in der vorgeschlagenen Form sowohl das innere Organisationsrecht als auch die Außenbeziehungen voll umfassen und der Unternehmensbegriff den antiquierten Gewerbebegriff ersetzen.60 Rechtspolitisch geht es unter anderem um eine generelle Erweiterung des Gewerbebegriffs, während unternehmensbezogene Rechte und Pflichten auf den Träger des Unternehmens übertragen werden.61 Das Unternehmen wird in den Fokus gestellt, von dort blickt man „auf die Unternehmensführung durch den Unternehmensträger“. 62 Die handelsrechtlichen Vorschriften sollen dabei nicht undifferenziert auf alle Unternehmer gleichermaßen Anwendung finden, sondern erst nach individueller Prüfung, ob sie angesichts ähnlicher Regelungsbedürfnisse und zugrundeliegender faktischer Umstände tatsächlich passend erscheinen.63 Zusammenfassend handelt es sich bei diesem Konzept um eine „Aufstellung einer Zweifelsregel; einer Art Vermutung für die Erstreckung des Handelsrechts auf alle äußeren Unternehmens-Rechtsverhältnisse“, nach der sich die generelle analoge Anwendung am Rechtsfortbildungsziel des Unternehmens orientiert, im Einzelfall aber abhängig von der Einschlägigkeit der ratio legis einschränkend keine Analogie gebildet werden soll.64 Grundsätzlich haben diese Überlegungen Anerkennung erfahren. Sie zeichneten sich „durch den Reiz systematischer Einfachheit und Geschlossenheit aus“, ohne zu sachwidrigen Ergebnissen zu führen.65 Leider weise das geschlossene Konzept jedoch Lücken auf, wenn nach der generellen Erstreckung der handelsrechtlichen Normen auf alle Unternehmer Rückausnahmen gebildet werden müssten, um dem Umstand gerecht zu werden, dass das HGB hauptsächlich auf große Unternehmen ausgerichtet sei.66 Diesem Kritikpunkt ist allerdings entgegenzuhalten, dass Ausnahmen aus Schutzgründen unabhängig von der Art der gesetzlichen Regelung notwendig sind und man sich ihrer nicht erwehren kann. Kritisiert wird die Theorie weiterhin mit der Begründung, sie verstoße gegen geltendes Recht, da die Begriffe des Kaufmanns und des Gewerbes diesbezüglich eindeutig, eine generelle Erweiterung also unzulässig sei.67 Die generelle Anerken59 

K. Schmidt, JuS 1985, 249, 250, 252. Schmidt, HGB, Vorb zu §  1 Rn.  7 f. 61  K. Schmidt, JBl 1995, 341, 345; s. a. ders., JuS 1985, 249, 255; MüKo/ders., HGB, Vorb zu §  1 Rn.  9. Die Ausweitung des Anwendungsbereichs soll das Konzept aber nicht begrenzen, sondern nur dessen „Bestandteil und Konsequenz“, und dabei keine bloße Auflehnung gegen die geltende Rechtslage darstellen, vgl. MüKo/K. Schmidt, HGB, Vorb zu §  1 Rn.  6 f. 62  K. Schmidt, HR, §  2 Rn.  49. 63  K. Schmidt, JuS 1985, 249, 254. 64  F. Bydlinski, Sonderprivatrecht, 15. 65  Canaris, HR, §  1 Rn.  43. Für eine Erweiterung des Kaufmannsbegriffs auf den Unternehmerbegriff auch Herber, ZHR 144 (1980), 47, 71. 66  Canaris, HR, §  1 Rn.  43; ähnl. Neuner, ZHR 157 (1993), 243, 268 f. 67  Jeweils zum Handelsrecht vor der Handelsrechtsreform Zöllner, ZGR 1983, 82, 85 mit Verweis darauf, dass die Besinnung auf den Kaufmannsbegriff „die Grundentscheidung des Handels60 MüKo/K.

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nung des HGB als Außenrecht für Unternehmer würde de lege lata gesetzeswidrig dazu führen, dass das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt würde, sodass gesondert begründet werden müsste, wenn man nur die ursprünglichen Adressaten des HGB in den Anwendungsbereich bestimmter Normen einbeziehen wollte.68 Zur Lösung wird trotz Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke eine Rechtsfortbildung unter Berücksichtigung und im Interesse von Verkehrserwartungen befürwortet.69 Die vorgeschlagenen Begrifflichkeiten stellten überdies nicht notwendigerweise eine unzulässige Rechtsfortbildung dar.70 Eine solche Erweiterung würde de lege lata aber die Rechtsunsicherheit schüren, da der Rechtsverkehr nicht sicher wissen könne, ob spezielle Normen auf Nichtkaufleute angewandt würden oder nicht.71 Zwar lässt sich für die Erweiterung des Handelsrechts auf das Unternehmensrecht anführen, dass der Gesetzgeber dadurch, dass er teilweise Kleingewerbetreibende dem gesamten Vierten Buch des HGB unterstellt und gemäß §  105 Abs.  2 Satz  1, 2. Var. HGB die offene Handelsgesellschaft (OHG) für Personengesellschaften öffnet, die gegebenenfalls kein Gewerbe betreiben,72 deutlich macht, dass das Handelsrecht nicht „unbedingt“ ausschließlich auf Kaufleute anwendbar sein soll.73 Dies lässt bereits eine gewisse Lockerung gegenüber dem Kaufmannsbegriff erkennen. Auch dass die Handelsrechtsreform nur eine kleine Reform mit punktuellen Korrekturen darstellen sollte,74 könnte für die Zulässigkeit einer Rechtsfortbildung sprechen. Ein gewichtiger Grund gegen die Theorie ist allerdings, dass sich der Gesetzgeber ausdrücklich mit den unternehmensrechtlichen Ansatz auseinandersetzt und ihm nicht folgt,75 wodurch er eindeutig zum Ausdruck bringt, dass der Zentralbegriff des (Handels‑)Gewerbes beibehalten werden sollte.76

rechts“ sei; ähnl., de lege ferenda befürwortend, ders., Sonderprivatrecht, 26; ders., System, 442; Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 34, 43; Hüffer, ZGR 1986, 603, 620; Neuner, ZHR 157 (1993), 243, 269; Vossius, JuS 1985, 936, 937; zum heutigen Stand Canaris, HR, §  1 Rn.  24; ähnl. Siems, Kaufmannsbegriff, 158 f., 166–170; s. a. Herwig, 214 f., der zusätzlich auf die Rechtsunsicherheit verweist, die durch die zweifelhafte Erstreckung auf alle Unternehmer entstehen würde. 68  Canaris, HR, §  1 Rn.  25. Siems, Kaufmannsbegriff, 158 sieht ebenfalls einen Konflikt mit dem Gebot der Gesetzesbindung aus Art.  20 Abs.  3 GG. 69  K. Schmidt, HR, §  3 Rn.  16, 38. 70 MüKo/K. Schmidt, HGB, Vorb zu §  1 Rn.  9. Der Gesetzgeber habe einen solchen Reformprozess mit der Handelsrechtsreform weder ausschließen noch konterkarieren wollen, K. Schmidt, JZ 2003, 585, 586; vgl. auch RegE BT-Drs. 13/8444, 22 f. 71  Canaris, HR, §  1 Rn.  25; Siems, Kaufmannsbegriff, 159. 72  Vgl. zur Gewerblichkeit der Verwaltung eigenen Vermögens unter B.I.2.e)bb). 73  Zum ersten Punkt Siems, Kaufmannsbegriff, 166–168. 74  Vgl. RegE BT-Drs. 13/8444, 23; ebenso Siems, Kaufmannsbegriff, 166 (wenn auch i. Erg. divergierend). 75  Vgl. RegE BT-Drs. 13/8444, 22 f. 76  Siems, Kaufmannsbegriff, 166–168.

III.  Lösungsansätze zur Weiterentwicklung des Handelsrechts

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4.  Grundlegende Umstrukturierung des Handels- bzw. Unternehmensrechts Seit der Kodifikation des HGB war nie geplant, dass seine verschiedenen Teile ein kohärentes System handelsrechtlicher Normen darstellen sollten.77 Der Zusammenschluss der Teile, die sich heute im HGB befinden, erklärt sich vielmehr damit, dass der Vorgänger des HGB, das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (AHGB), einen einheitlichen Rechtsrahmen für das gesamte Deutsche Reich herstellen sollte.78 Auf das Verhältnis zwischen dem allgemeinen Zivilrecht und dem Handelsrecht als Sonderrecht wurde nicht geachtet.79 Vielfach wurde darauf aufbauend angezweifelt, ob generell notwendig sei, ein Handelsrecht aufrechtzuerhalten,80 oder ob es stattdessen nicht sinnvoller sei, das Handelsrecht vollständig aufzulösen81 bzw. jedenfalls allgemeingültige Normen in das BGB zu integrieren.82 Trotz einiger handelsrechtlicher Besonderheiten entfalte das HGB in vielen Bereichen keine „materielle Eigenständigkeit“ gegenüber dem BGB.83 Stattdessen beherberge es eine inkonsistente Mischung aus bürgerlich-rechtlichen und öffentlich-rechtlichen Vorschriften.84 Sowohl die Aufteilung in einzelne Spezialgesetze als auch die Abschaffung des HGB, gegebenenfalls verbunden mit einer umfassenden Reform hin zu einem einheitlichen, systematisch voll abgestimmten, umfassenden Unternehmensrecht, erscheint auf den ersten Blick erwägenswert. Es ist aber zu erwarten, dass sie sich nicht realisieren lassen würde: Es wäre zu befürchten, dass der (politische) Diskussionsbedarf das Vorhaben so ausbremsen würde, dass es nie verabschiedet würde.85

77  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, Vor §  1 Rn.  2; Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 1, 6; Müller-Freienfels, in FS v. Caemmerer, 583, 591, 593 f. 78  Oetker, in Staub, Einl Rn.  31. 79  Raisch, JuS 1967, 533, 535; ders., ZHR 145, (1990), 567, 575. 80  Statt vieler vgl. nur Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 14. Zöllner, ZGR 1983, 82, 82 sieht die „Zweifel an der Sinnhaftigkeit des Handelsrechts als Sondermaterie als übermächtig“ an. 81  Für eine Integration bspw. Grundmann, AcP 202 (2002), 40, 68–70; ders., in AGBG 3. Jt., 19, 32 f. 82  Dies gelte jdf. bis zum Herabsinken des HGB zu einem „randständigen Gebiet“, Canaris, HR, §  1 Rn.  45. Ähnl. für weite Teile des Vierten Buchs Herwig, 186–204; Zöllner, in Harrer/ Mader, 1, 3 f., der sich in Österreich eine umfassende Umstrukturierung gewünscht hätte und eine Integration der Vorschriften des Vierten Buchs in das BGB vorschlägt. Canaris, HR, §  1 Rn.  30– 32, regt an, das Recht der Handelsvollmacht, das Firmenrecht und die Vorschriften über das Kontokorrent, die Unwirksamkeit von Abtretungsverboten sowie den Schutz des guten Glaubens an die Verfügungsmacht ebenso wie das Recht der Handelsvertreter, Handelsmakler, Kommissionäre, Frachtführer, Spediteure und Lagerhalter ins BGB zu übernehmen. Den gleichen Weg erwägt Müller-Freienfels, in FS v. Caemmerer, 583, 615 f. vor. Vgl. auch Grundmann, in Grundmann/ Medicus/Rolland, 281, 282, 286. 83  Canaris, HR, §  1 Rn.  22. Dennoch sieht er den gesetzgeberischen Aufwand für eine Abschaffung als zu groß an, Rn.  39. 84  Canaris, HR, §  1 Rn.  38. 85  So zu entsprechenden österreichischen Erwägungen Krejci, FS Handler, 263, 264.

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Der legislative Aufwand, die bestehenden Teile auseinanderzureißen, wäre überdies wohl kaum lohnenswert,86 insbesondere wenn der Nutzen abgesehen von einer klareren Rechtssystematik und -technik gering bliebe. In Österreich hat der Ge­ setzgeber Pläne zur Abschaffung des HGB dementsprechend als unökonomisch ­bezeichnet.87 In nachvollziehbarer Weise wurde befunden, dass das HGB „we­sent­ lichen inneren Prinzipien“ des Wirtschaftsrechts entspreche, weswegen eine Ad­ap­ tion möglich erschiene.88 Außerdem konnten auf diese Weise bisherige Erfahrungswerte sowie der Stand der Rechtsprechung und Literatur weiterhin berücksichtigt werden.89 Zunächst ist fraglich, ob eine Zersplitterung des HGB deshalb sinnvoll ist, weil sich der Rechtsverkehr lange an die, wenn auch teilweise willkürlich anmutende, Zusammensetzung des Gesetzes gewöhnt hat. Dieser Beweggrund alleine spricht jedoch nicht unbedingt gegen eine Umstrukturierung, da die Anpassungsfähigkeit des Rechtsverkehrs nicht unterschätzt werden sollte. Viele Normen wären anderswo platziert, würden aber letztlich dasselbe aussagen. Eine temporäre Anfangsverwirrung sollte einem Reformvorhaben nicht im Weg stehen. Darüber hinausgehend kann der Sinn einer solchen Integration in diesem Kontext dahinstehen. Letztlich beruht die Entscheidung der Integration gerade der Normen des Vierten Buchs in das BGB auf bloßen Zweckmäßigkeitserwägungen.90 Eine vollständige Integration des HGB in das BGB scheiterte jedenfalls daran, dass die der Transparenz des Handelsrechts dienenden Vorschriften systematisch nicht ins BGB passten und zumindest diese Passagen in gesonderten Gesetzen geregelt werden müssten.91 Ansonsten käme es zu einer heillosen Überfrachtung des bürger­ lichen Gesetzbuchs,92 was überdies sogar von einigen Befürwortern einer Integra­ tion in das BGB nicht ernsthaft vertreten wird; vielmehr gehe es lediglich um die Sensibilisierung und Förderung der Harmonisierung durch Rechtsfortbildung.93 Pläne einer Abschaffung des HGB konzentrieren sich häufig auf das Vierte Buch, das nur einen Teilbereich des HGB abdeckt.94 Daneben müssen auch die anderen Bücher beleuchtet werden, in denen das subjektive System des HGB (mit dem

86  Dehn/Krejci, in Dehn/Krejci, 18; Krejci, VR 2003, 218, 218; ders., in Krejci, RK, Einl Rn.  4; ähnl. K. Schmidt, Gegenwartsaufgabe, 22; Schauer, FS Wirtschaftsuniversität, 39, 62. 87  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 5. Auch Canaris, HR, §  1 Rn.  39 sieht den legislativen Aufwand als zu groß an. 88  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 5; Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, Vor §  1 Rn.  19. 89  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 5. 90 MüKo/K. Schmidt, HGB, Vorb zu §  1 Rn.  4. 91  Oetker, in Staub, Einl Rn.  31. Dies gelte bspw. für registerrechtliche Vorschriften F. Bydlinski, System, 450; laut Schauer, FS Wirtschaftsuniversität, 39, 53 ist die Zusammenfassung im HGB aufgrund von Spezialität und Subjektivität zweckmäßig. 92  Herwig, 205. 93  Canaris, HR, §  1 Rn.  39. 94  Wenn dies auch den Teil darstellt, für den die Angleichung an den Adressatenkreis des §  14 BGB am relevantesten wird.

III.  Lösungsansätze zur Weiterentwicklung des Handelsrechts

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Schwerpunkt auf Publizität, unternehmerischer Haftung und Rechnungslegung) deutlicher zum Ausdruck kommt.95 In der hier vorgenommenen Untersuchung soll aufgezeigt werden, dass eine Erweiterung des Anwendungsbereichs sinnvoll wäre: Ob darüber hinaus insbesondere Teile des Vierten Buchs teilweise ins BGB aufgenommen werden sollten oder nicht, ist ein anderes Thema. Die Erweiterung des Adressatenkreises und der sonstigen Überprüfung der Angemessenheit handelsrechtlicher Normen müssen nicht zwangsläufig Hand in Hand gehen.96 Punktuelle Änderungen können zunächst ausreichend sein. In Österreich wurde zwar insbesondere das Buch der Handelsgeschäfte leicht überarbeitet. Aber auch ohne wesentliche Änderungen wäre eine Anpassung des Adressatenkreises sinnvoll. In einem ersten Schritt erscheint es daher angebracht, sich zunächst auf die Erweiterung des Adressatenkreises neben vereinzelten Folgeänderungen zu konzentrieren. Da die meisten Verträge als mindestens einseitige Unternehmerverträge geschlossen werden,97 könnte ferner erwogen werden, das Schuldrecht gänzlich im HGB anzusiedeln. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass angesichts des nicht mit dem europäischen Recht kompatiblen deutschen Handelsrechts Vorschriften, die Unternehmer betreffen, systematisch besser ins HGB passen würden, da sie einseitige oder sogar zweiseitige unternehmerische Verträge darstellen.98 Die vom Gesetzgeber gewählte Lösung, sie stattdessen im BGB unterzubringen, kann jedoch damit gerechtfertigt werden, dass das HGB als Sonderprivatrecht auf dem BGB aufbaut und sich einige europäische Vorschriften ebenfalls auf den Verbraucherbegriff beziehen, weswegen die Ansiedlung im BGB jedenfalls nachvollziehbar erscheint. Die ebenfalls erfolgte teilweise Verortung von Richtlinien im BGB, bei denen der Verbraucher per se nicht im Fokus der Regelung steht, liegt wohl hauptsächlich am zu differenzierenden Anwendungsbereich des HGB. Es lässt sich aber durch den Sinnzusammenhang mit dem übrigen Verbraucherrecht und seiner Schutzrichtung erklären, die jedenfalls auch den Schutz von Verbrauchern umfasst. Obwohl weite Teile auch bei Übertragung des Schuldrechts auf das HGB im BGB verbleiben würden, wäre wegen der Wichtigkeit des Schuldrechts fraglich, inwiefern das BGB noch als Grundlage aller zivilrechtlichen Kodifikationen gelten könnte.99 Während das HGB momentan nur Ausschnitte des weiten Feldes der Normen abdeckt, die Unternehmen betreffen, ist darüber hinaus über die Zweckmäßigkeit eines allumfassenden Gesetzes nachgedacht, ein solches Vorgehen jedoch als „Arbeitsplan für Giganten“ bezeichnet und zu Gunsten einer Schritt-für-Schritt-Novel95 

K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 79. Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 54; so aber RegE BT-Drs. 13/8444, 23. 97  Grundmann, ZHR 163 (1999), 635, 672 f.; ders., in Grundmann/Medicus/Rolland, 281, 285. 95% aller Verträge sind zumindest einseitige Unternehmergeschäfte, vgl. ders., AcP 202 (2002), 40, 68. 98  Grundmann, ZHR 163 (1999), 635, 665; vgl. auch unter E.II.1. 99  Für eine Implementierung in ein Gesetz wohl Grundmann, ZHR 163 (1999), 635, 671. 96 

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lierung verworfen worden.100 Auch hier sprachen legislativer Aufwand und Verwirrung in der Praxis gegen ein solches Unterfangen.101 5.  Der österreichische Lösungsansatz In Österreich wurde die Problematik des begrenzten Anwendungsbereichs des öHGB durch Verabschiedung des UGB gelöst.102 Der Kaufmanns- und Handelsbegriff wurde nach Vorbild des österreichischen Verbraucherrechts durch den Unternehmerbegriff ersetzt. Als Fortführung des öHGB ist dementsprechend das Unternehmensrecht in Österreich, das weiterhin dem subjektiven Ansatz folgt,103 der auch im öHGB verfolgt wurde, nun das Sonderrecht der Unternehmer und nicht mehr das Sonderrecht der Kaufleute. Dabei bildet der Unternehmensträger, Inhaber oder Betreiber das Rechtssubjekt, während das Unternehmen das Rechtsobjekt bildet, dessen Betrieb einen Unternehmer grundsätzlich ausmacht.104 Entscheidend für die Anwendung des UGB ist, dass ein Unternehmen betrieben, bzw. zumindest durch die Eintragung ein entsprechender Anschein erweckt wird. Das Hauptaugenmerk liegt nicht mehr auf dem Gewerbebegriff, sondern auf dem mehr „ökonomisch-organisatorisch orientierten Unternehmerbegriff“.105 Dabei wer­ den grundsätzlich neben Freiberuflern und Land- und Forstwirten Kleingewerbetreibende einbezogen. Somit entspricht dieser Unternehmensbegriff dem Gewerbebegriff mit dem einzigen Unterschied, dass er Freiberufler sowie künstlerische und wissenschaftliche Berufe mit einbezieht106 und auf das Erfordernis einer Gewinnerzielungsabsicht verzichtet.107 Eine solche Anpassung bot sich an, da Handelsrecht und Verbraucherrecht verschiedene Ausprägungen eines gemeinsamen Unternehmens- und Marktrechts abbilden, das den Großteil aller am Markt stattfindenden Geschäfte umfasst.108 Verbraucher- und Handelsrecht sind zwar nicht Teile desselben Rechtsgebiets, verhalten sich aber kompatibel und die verbraucherrechtlichen Gesetze und Abgrenzungen stellen zugleich handels- bzw. unternehmensrechtliche Gesetzgebung dar.109

100 

K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 76; ähnl. ders., Gegenwartsaufgabe, 20 f. So zu entsprechenden österreichischen Erwägungen Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 5; Krejci, VR 2003, 218; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  8; ähnl. Schauer, JBl 2004, 23, 24; zweifelnd im Hinblick auf eine Verbindung zwischen BGB und HGB in Deutschland Herber, ZHR 144 (1980), 47, 69 f. 102  Vgl. dazu schon unter A.I und unter C.I.2. 103  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  9. 104  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  81, 84. 105  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  87. 106 MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  20. 107  G. Roth, ZHR 155 (1991), 24, 28. 108  Schauer, JBl 2004, 23, 24; ders., ÖJZ 2006, 64, 69; ders., in Krejci, RK, §  343 UGB Rn.  8. 109  Preis, ZHR 158 (1994), 568, 574; G. Roth/Fitz, UR, Rn.  39. 101 

IV.  Keine unklare Reichweite des Unternehmerbegriffs

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Die Entscheidung, das öHGB nicht gänzlich aufzugeben und die Regelungen in andere Gesetze zu integrieren, war von dem Bewusstsein getragen, dass das öHGB „trotz seines allzu engen Grundtatbestands […] den wesentlichen inneren Prinzipien des professionellen Geschäftsverkehrs Rechnung“ trug und entsprechend angepasst werden konnte.110 Auf diese Weise konnten sachlich vollumfänglich111 nicht (mehr) gerechtfertigte Privilegien abgebaut und gleichzeitig die Rechtsordnung vereinheitlicht, die Rechtsunsicherheit verringert und europäische Vorgaben besser umgesetzt werden. Ein weiterer Effekt ist, dass „die teleologisch unbefriedigende Diskrepanz zum allgemeinen Privatrecht“ beseitigt wurde.112 Die Hinwendung zum Unternehmerrecht bietet zudem die Möglichkeit einer in sich geschlossenen Konzeption.113

IV.  Keine unklare Reichweite des Unternehmerbegriffs Der Unternehmensbegriff an sich ist unklar und präzisierungsbedürftig.114 Eine allgemein anerkannte und allgemeingültige Definition fehlt.115 Schon innerhalb der europäischen Richtlinien und Verordnungen wird der Begriff unterschiedlich verwendet.116 Generell wird ein Unternehmen als „wirtschaftliche Einheit unter einheitlicher Organisation und gemeinsamer Ausrichtung auf einen bestimmten Unternehmenszweck“ verstanden117 bzw. als „Organisation, die den Zweck verfolgt, auf dem Markt wirtschaftlich werthaltige Leistungen gegen Entgelt anzubieten, und die objektive, subjektive und organisatorische Gestaltungselemente umfasst“.118 110 

Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 5. Dass die Erweiterung des Anwendungsbereichs durch Rechtsschein-, Vertretungs- und Namensregeln ersetzt werden könnte, so Canaris, HR, §  1 Rn.  42, mag im Einzelfall möglich sein, stellt aber weder den leichteren noch systemkonformeren Weg dar. Außerdem bergen Rechtsscheinregeln wie Analogien stets eine gewisse Rechtsunsicherheit. Zudem können allgemeine Regelungen nicht die Eintragung ins Handelsregister ersetzen, die für Geschäftspartner wichtig sein kann. 112  Oetker, in Staub, §  1 Rn.  12 mit dem Hinweis, u. a. durch größenabhängige Sondervorschriften (wie hier vorgeschlagen) könnten auch für Kleinunternehmer gerechte Ergebnisse erzielt werden. 113  Treber, AcP 199 (1999), 525, 588. 114  F. Bydlinski, System, 443; ähnl. Raiser, in FS Schwark, 59, 63. 115  Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  13; Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  17; Kalss/Schauer/Winner, Rn.  3/4; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  12; K. Schmidt, HR, §  3 Rn.  1; Schmitt, Kleingewerbetreibende, 40; Siems, Kaufmannsbegriff, 73; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  35; G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 411. Zöllner, ZGR 1983, 82, 84 nennt ihn daher „konturenlos“. 116  Kalss/Schauer/Winner, Rn.  3/4. Vgl. dazu unter D.I.2. 117  Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  38. 118  Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  20 m. w. N.; ebenso Krejci, in Krejci, Hdb KSchG, 210. Zu den verschiedenen Elementen vgl. Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  61 m. w. N. 111 

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A. Einleitung

1.  Verschiedene Unternehmerbegriffe Im deutschen Recht existieren verschiedene Unternehmerbegriffe. Die Auslegung hängt vom Telos des jeweiligen Gesetzes ab, in dem er vorkommt.119 Trotz dieser Variationen des Unternehmensbegriffs hat der Rechtsverkehr keine größeren Schwierigkeiten, mit dem Begriff in der Praxis umzugehen.120 Das Gesamtkonzept wird trotz verschiedener Zwischentöne beim Unternehmerbegriff nicht gestört.121 Der Großteil der Unternehmer wird nach allen Definitionen als solcher erkannt; kleine Widersprüche in den Randbereichen sind unumgänglich. An das Unternehmen selbst anzuknüpfen verbietet sich demgegenüber, weil ein Unternehmen selbst keine Rechtsfähigkeit aufweist.122 Schon im BGB wird der Unternehmerbegriff uneinheitlich gehandhabt. So bezeichnet §  631 BGB im Werkvertragsrecht den Vertragspartner des Bestellers als Unternehmer. Auf eine unternehmerische Tätigkeit im Sinne des §  14 BGB kommt es nicht an.123 Die unterschiedliche Auslegung von §  14 BGB und §  631 BGB ergibt sich schon aus der Systematik des Gesetzes, da bei §  631 BGB nur die Parteien benannt werden sollen. Die Norm existiert allerdings schon seit so vielen Jahren, dass sich der Rechtsverkehr an die gleiche Definition gewöhnt hat, ohne dass es zu Problemen kam, insbesondere da sich die Unterschiedlichkeit schon aus dem Kontext ergibt. Im HGB kommt der Unternehmensbegriff zwar bereits jetzt vor, er bezieht sich aber lediglich auf die wirtschaftliche Organisation, die seinem Träger dazu dient, am Markt aufzutreten, und deckt sich insofern mit dem Begriff des Gewerbebetriebs.124 Im Lauterkeitsrecht ist davon Abstand genommen worden, wie früher auf §  14 BGB zu verweisen.125 Nunmehr werden nicht nur Personen, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornehmen, sondern auch Personen, die im Namen oder Auftrag von Unternehmern handeln, sowie unselbständige berufliche Tätigkeiten vom Unternehmerbegriff des §  2 Abs.  1 Nr.  6 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) erfasst. Abgesehen davon, dass Personengesellschaften hätten ausdrücklich einbezogen werden sollen, ging mit der Erweiterung auf unselbständig agierende Personen allerdings nicht zwangsläufig eine Änderung der Rechtslage einher, da auch zuvor ein Mitar119  Hopt, in Baumbach/Hopt, Einl vor §  1 Rn.  31; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  12; K. Schmidt, HR, §  3 Rn.  1. 120  Auch in Österreich kommt die Rechtsordnung mit einem variierenden und unscharfen Unternehmensbegriff gut zurecht, vgl. Krejci, EGG, Vorb Rn.  7. 121  Krejci, in Krejci, RK, Ein. Rn.  1. 122  Allg. M., so auch F. Bydlinski, Sonderprivatrecht, 23; K. Schmidt, HR, §  3 Rn.  39; Zöllner, ZGR 1983, 82, 85. 123 MüKo/Busche, BGB, §  631 Rn.  30 f. 124  W.-H.Roth, in Koller/W.-H.Roth/Morck, Einl vor §  1 Rn.  10. 125  So war die Rechtslage bis Ende 2008.

IV.  Keine unklare Reichweite des Unternehmerbegriffs

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beiter selbst Täter sein konnte, sodass die Abkehr vom allgemeinen Unternehmerbegriff des §  14 BGB ohne Not Unklarheiten schaffte.126 Im Kartellrecht bezieht sich das Gesetz nicht auf Unternehmer, sondern auf Unternehmen. Aber auch hier weicht die Auslegung dessen, was ein Unternehmen ausmacht, von der Auslegung im Rahmen des §  14 BGB ab. Ein Unternehmen im Sinne des GWB zeichnet sich durch eine selbständige Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr aus, die entweder den Austausch von Waren oder von unternehmerischen Leistungen zum Inhalt hat und die nicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt ist.127 Hoheitliches Handeln fällt wie private und unselbständige Tätigkeit nicht unter den Unternehmensbegriff.128 Ansonsten ist jedwede wirtschaftliche Tätigkeit am Markt ausreichend, ohne dass eine bestimmte Organisationshöhe erreicht werden muss.129 Der Unternehmensbegriff des GWB und die geschäftliche Handlung im Sinne des §  2 Abs.  1 Nr.  1 UWG sind aufeinander abgestimmt, sodass für beide die gleichen Auslegungsgrundsätze gelten; die geschäftliche Handlung ist aber nicht mit dem Unternehmerbegriff des UWG deckungsgleich.130 Auch in anderen Bereichen, beispielsweise im öffentlichen Recht oder im Steuerrecht, ist der Unternehmerbegriff bereits in der Rechtsanwendung vorhanden, 131 sodass etwaige Abgrenzungsprobleme des Begriffs bereits in der Rechtswirklichkeit angekommen und in Kauf genommen worden sind.132 2.  Anlehnung an den verbraucherrechtlichen Unternehmerbegriff beugt mangelnder Konkretisierung vor Angesichts der unterschiedlichen Unternehmerbegriffe wird teilweise bezweifelt, dass der Unternehmensbegriff aufgrund seiner unklaren Umrisse geeignet sei, den Kaufmannsbegriff abzulösen,133 bzw. dass er diesem „zwingend überlegen“ sei.134 Diese Ansicht verkennt, dass der Kaufmannsbegriff seinerseits in Teilbereichen ­unklar ist.135 Vielmehr ist der Unternehmensbegriff sogar „klarer als der Gewerbe126 

Vgl. zur Kritik bspw. Sosnitza, WRP 2008, 1014, 1015 f. Nordemann, in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, §  1 Rn.  19 m. w. N. 128  Nordemann, in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, §  1 Rn.  21–28, 34 f.; Zimmer, in Immenga/Mestmäcker, §  1 Rn.  28–30, 38, jeweils m. w. N. 129  Nordemann, in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, §  1 Rn.  20; Zimmer, in Immenga/ Mestmäcker, §  1 Rn.  35; jeweils m. w. N. 130  Nordemann, in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, §  1 Rn.  19 m. w. N. 131  Siehe dazu unter E.III.3. 132  F. Bydlinski, Sonderprivatrecht, S.  23. 133  Zöllner, ZGR 1983, 82, 84; Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 6 f.; zweifelnd auch RegE BT-Drs. 13/8444, 23. 134  Oetker, in Staub, Einl Rn.  24; ähnl. Körber, in Oetker, Einl Rn.  33.  135  So auch Canaris, §  1 Rn.  27; Heinemann, FS Fikentscher, 349, 369; K. Schmidt, JuS 1985, 249, 255; Treber, AcP 199 (1999), 525, 588; vgl. auch F. Bydlinski, Sonderprivatrecht, S.  23 f., der dem gesetzlichen Kaufmannsbegriff (wenn auch nach altem Recht) zwar eine größere Trennschärfe attestiert, den Unternehmerbegriff jedoch dennoch angesichts seiner Vorteile für vorzugswürdig erachtet; ähnl. F. Bydlinski, System, 449. 127 

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A. Einleitung

begriff“.136 Man denke nur an die Unsicherheit bei der Beurteilung, ob ein nach Art oder Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteter Gewerbetrieb erforderlich ist.137 Der Begriff „Gewerbe“ wird darüber hinaus ebenfalls in weiten Teilen der Rechtsordnung unterschiedlich verstanden.138 Ein weiterer Vorteil gegenüber dem Gewerbebegriff ist, dass Sinn und Zweck, ein Sonderprivatrecht für Unternehmer zur Verfügung zu stellen, durch Bezugnahme auf „Unternehmer“ besser erreicht werden können.139 In dieser Arbeit wird nicht untersucht, ob irgendein Unternehmerbegriff auf das HGB übertragen werden sollte, sondern ob die Übertragung des Unternehmerbegriffs des §  14 BGB auf das Handelsrecht sinnvoll wäre. Über den Unternehmerbegriff gemäß §  14 BGB heißt es teilweise, er sei ein „unselbständiger und leerer Gegensatz zu dem Begriff des Verbrauchers“ und eine „rechtstechnisch zweckmäßige Kunstfigur“.140 Er ist jedoch im Gegenteil hinreichend konkretisiert; Detailfragen sind mittlerweile von der Rechtsprechung geklärt.141 Damit tritt die Abgrenzung bzw. Unschärfe des generellen Unternehmerbegriffs in den Hintergrund, da in diesem Zusammenhang ein spezieller Unternehmerbegriff herangezogen wird.142 Außerdem wird auch in Österreich der Unternehmerbegriff nicht im luftleeren Raum gelassen, sondern durch eine klare Definition dessen, was ein Unternehmen ausmacht, herausgebildet. Teilweise wird vorgeschlagen, statt auf einen generellen Unternehmerbegriff abzustellen, zwischen selbständiger beruflicher/gewerblicher im Gegensatz zu privater Tätigkeit zu unterscheiden.143 Auch wenn in diesem Kontext bestritten wird, dass der Verbraucherschutz ausgeweitet werden soll, und stattdessen auf die Eignung der Differenzierung zwischen privater und unternehmerischer Sphäre abgestellt wird,144 ändert dies nichts an der Tatsache, dass §  14 BGB genau diese Unter136  K. Schmidt, in Krejci/Schmidt, 87; ähnl. ders., ZIP 1997, 909, 911; ders., HR, §  9 Rn.  13; §  3 Rn.  11; ähnl. Treber, AcP 199 (1999), 525, 589. 137  Siehe dazu B.I.2.d)aa). 138  BGH, NJW 1997, 1659, 1660; BGH, NJW 2000, 1940, 1941; Hopt, ZGR 1987, 145, 149; ders., in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  11; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  15; Körber, in Oetker, Einl Rn.  11; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  19 f.; W.-H. Roth, in Koller/W.‑H. Roth/Morck, §  1 Rn.  3 m. w. N. Im Deliktsrecht können sich bspw. Freiberufler auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb berufen, BGH, NJW 2012, 2579, 2580. Daher ist der Einwand, dass der Gesetzgeber von der Umstellung vom Kaufmann zum Unternehmer im Rahmen der Handelsrechtsreform abgesehen habe, um „eine Zersplitterung zwischen den Gewerbebegriffen im öffentlichen Recht, Steuerrecht und Handelsrecht zu vermeiden“, nicht tragbar, so aber Schulz, JA 1998, 890, 893. 139  K. Schmidt, HR, §  9 Rn.  13. 140  Raiser, in FS Schwark, 59, 64. 141  Von kleineren Unstimmigkeiten abgesehen, vgl. unter B.III.2. 142  So auch zum KSchG Schauer, FS Wirtschaftsuniversität, 39, 59. 143  Canaris, HR, §  1 Rn.  35. 144  Canaris, HR, §  1 Fn.  26.

IV.  Keine unklare Reichweite des Unternehmerbegriffs

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scheidung trifft. Daher kann uneinschränkt zugestimmt werden, dass letzterem Lösungsmodell die Zukunft gehört.145 Zum Teil wird gegen die Erstreckung des Unternehmerbegriffs des BGB auf das HGB/UGB angeführt, es gebe zwar Überschneidungen zwischen den Gebieten, der Gleichlauf der Anwendungsbereiche sei aber schon deshalb nicht überzeugend, da die verfolgten Zwecke völlig differierten.146 Die bestehenden Reibungsflächen sollten vielmehr nicht durch eine begriffliche Abstimmung, sondern durch eine angemessene Reform der einzelnen Normen beseitigt werden.147 Zwar wäre es wünschenswert, Konflikte zwischen dem Verbraucher- und dem Handelsrecht mit einer umfassenden Reform zu lösen. Jedoch müssten zunächst zusätzlich die Systeme abgestimmt werden, um eine möglichst umfassende rechtsvereinheitlichende Wirkung zu erzielen. Dass es in Einzelfällen aufgrund unterschiedlichem Telos oder aus historischen Gründen zu unterschiedlichen Auslegungen kommen kann, ist auch im Rahmen einiger Normen innerhalb eines Gesetzes148 nicht ungewöhnlich und steht nicht im Widerspruch zu den Bemühungen, dennoch eine begriffliche Ab­ stimmung zu bewirken.149 Das gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass der Kauf­ manns­begriff heute die tatsächlichen Gegebenheiten des Marktes nicht adäquat abbildet.150 Im Zuge einer ohnehin wünschenswerten Reform kann das Verbraucher­ recht durchaus Orientierung bieten, da sich trotz unterschiedlichen Schutz­z wecks grundsätzlich die gleichen Tatbestandsmerkmale ergeben. Eine Erstreckung des verbraucherrechtlichen Unternehmerbegriffs auf das UGB ist angesichts der Tatsache, dass es sich bei diesem um eine situationsabhängige Definition handelt, jedenfalls im Vierten Buch möglich. Aber auch jenseits der vertraglichen Komponenten kann der Unternehmer im Sinne des §  14 BGB mit seinem Grundgedanken einheitlicher branchen- und größenunabhängiger Beurteilung Vorbildfunktion für das deutsche HGB entfalten. Dem weiteren Argument, der Unternehmerbegriff sei zu weit und führe deshalb im Einzelfall zu unbilligen Ergebnissen, kann entgegengesetzt werden, dass jeweils im besonderen Teil der Gesetze die Anwendung wie in Österreich eingeschränkt werden kann und soll.151

145 

Canaris, HR, §  1 Rn.  36. Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 9. 147  Preis, ZHR 158 (1997), 606; Zöllner, in Harrer/Mader 1, 9. 148  Als Beispiel diene der Unternehmensbegriff von §  14 BGB und §  631 Abs.  1 BGB. 149  Vgl. dazu näher unter A.IV.1. 150  Vgl. dazu näher unter E.I.1. 151  Zu den einzelnen Auswirkungen vgl. unter F. 146 

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A. Einleitung

V.  Gang der Bearbeitung Um aufzuzeigen, dass die Übertragung des verbraucherrechtlichen Unternehmerbegriffs auch in Deutschland sinnvoll wäre, werden nach dieser Einleitung im zweiten Teil der Arbeit zunächst der Anwendungsbereich des deutschen Handelsrechts und des deutschen Personengesellschaftsrechts dargestellt, soweit es infolge der Übertragung des Unternehmerbegriffs von der Umstellung betroffen wäre. Sodann wird der Anwendungsbereich des deutschen Verbraucherrechts näher untersucht. Im dritten Teil der Arbeit geht es um die österreichische Rechtslage vor und nach der UGB-Reform, deren Auswirkungen auf die früheren Adressaten sowie den Anwendungsbereich österreichischer Verbraucherschutznormen. Der vierte Teil beinhaltet einen kurzen Vergleich der Begrifflichkeiten im deutschen und österreichischen Recht und zeigt die Vergleichbarkeit der beiden Rechtssysteme auf. Der fünfte Teil beschäftigt sich mit den Gründen für eine Übertragbarkeit des Unternehmerbegriffs auf das HGB. Anschließend werden die Auswirkungen einer Übertragung untersucht.

B.  Rechtslage in Deutschland Um verdeutlichen zu können, dass eine Erweiterung des Kaufmannsbegriffs nach dem Vorbild der österreichischen UGB-Reform sinnvoll ist, wird im Folgenden ausgeführt, wie das deutsche Handels- und das Verbraucherrecht de lege lata auszulegen sind. Zunächst erfolgt ein Überblick über die Kaufmannstatbestände, bevor das deutsche Personengesellschaftssystem und der Unternehmerbegriff im deutschen Verbraucherrecht näher betrachtet werden.

I.  Kaufmannsbegriff im HGB §§  1 bis 6 HGB legen fest, wer nach deutschem Recht die Kaufmannseigenschaft innehat. 1. Grundlagen Der Kaufmannsbegriff steht in Deutschland bereits seit mehreren hundert Jahren im Mittelpunkt des Handelsrechts. Schon im 17. und 18. Jahrhundert begann sich das Unternehmen als Wirtschaftssubjekt in Europa zu etablieren, als sich die Gesellschaft vom Bedarfsdeckungsprinzip immer weiter entfernte und kapitalistischeren Strukturen zuwandte.1 Als der Handels- und Geschäftsverkehr stetig größere Bedeutung erlangte, stellte bereits das AHGB als Vorgängergesetz des HGB den Kaufmannsbegriff mit enumerativ aufgeführten Arten von Kaufleuten in den Fokus des gesetzlichen Unternehmerrechts.2 Im Jahr 1897 wurde dann das deutsche HGB verabschiedet, das drei Jahre später in Kraft trat.3 Zunächst unterschied der Gesetzgeber im HGB nach verschiedenen Kategorien von Kaufleuten.4 Bald stellte sich die Abgrenzung jedoch als antiquiert heraus. In den 1990er Jahren begann in Deutschland eine Reformdiskussion, die schließlich in der Verabschiedung des Handelsrechtsreformgesetzes (HRRG) gipfelte.5 Durch das HRRG wurde neben Änderungen im Firmenrecht6 insbesondere der Kaufmannsbegriff erweitert. 1 

Raisch, Grundlagen HR, 3 f., 25. Raisch, Grundlagen HR, 4. 3  Raisch, Grundlagen HR, 6, 106. 4  Siehe zum eng verwandten österreichischen Handelsgesetz vor der UGB-Reform, C.I.1. 5 MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  50. 6  Diese Änderungen sind für diese Arbeit nicht weiter relevant. 2 

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B.  Rechtslage in Deutschland

2.  Istkaufleute Gemäß §  1 Abs.  1 HGB ist derjenige Kaufmann, der ein Handelsgewerbe betreibt. Für solche Istkaufleute ist das gesamte HGB anwendbar. Sie sind gemäß §  29 HGB verpflichtet, sich ins Handelsregister eintragen zu lassen. Gleichwohl hat die Eintragung nur deklaratorische Bedeutung.7 a)  Gewerbebegriff des HGB Der Gewerbebegriff ist ein Typusbegriff, der nicht starr definiert werden kann.8 Das Vorliegen eines Gewerbes ist zu bejahen, wenn eine auf Dauer angelegte, planmäßige Tätigkeit selbständig, marktorientiert und entgeltlich ausgeführt wird und es sich nicht um eine freiberufliche, wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeit handelt.9 Streitig ist, ob eine Gewinnerzielungsabsicht notwendig ist. Ebenfalls streitig ist, ob das Gewerbe erlaubt sein muss oder nicht sittenwidrig sein darf. aa)  Auf Dauer angelegte Tätigkeit Eine Tätigkeit ist dann auf eine gewisse Dauer angelegt, also planmäßig, wenn sie auf eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften gerichtet ist.10 Zwischen den Geschäften besteht typischerweise ein Fortsetzungszusammenhang.11 Das Unternehmen selbst muss mit einem Mindestmaß an Kontinuität ausgestattet sein.12 Die gelegentliche selbstständige Tätigkeit erfüllt nicht die Anforderungen eines Gewerbes.13 Saisonale oder befristete Unternehmen können demgegenüber unabhängig davon, ob sie in Haupt- oder Nebentätigkeit ausgeführt werden,14 ein Gewerbe darstellen.15

7  Canaris, HR, §  3 Rn.  13; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  110; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/ Morck, §  1 Rn.  39; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  3, 6. 8  Siems, Kaufmannsbegriff, 22. 9  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  12; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  9; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  12; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  2; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  23, jeweils mit Rspr.-Nachweisen; ähnl. Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  24. 10  Canaris, HR, §  2 Rn.  6; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  13; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  24; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  16; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  20; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  28; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  7 m. w. N. 11  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  16. 12  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  16; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  30. 13  OLG München, NJW 2003, 673, 673; Canaris, HR, §  2 Rn.  6; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  17; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  20 f.; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  27. 14  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  14; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  18. 15  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  13; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  18; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  21; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  31; K. Schmidt, HR, §  9 Rn.  36.

I.  Kaufmannsbegriff im HGB

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bb)  Selbständige wirtschaftliche Tätigkeit auf einem Markt Zur Beurteilung der Selbständigkeit können die Kriterien der Selbständigkeit der Handelsvertreter gemäß §  84 Abs.  1 Satz  2 HGB herangezogen werden, wonach selbständig ist, wer im Wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit frei bestimmen kann.16 Dabei ist mit Selbständigkeit lediglich die rechtliche Selbständigkeit gemeint. Ob darüber hinaus eine wirtschaftliche Selbständigkeit vorliegt, ist grundsätzlich irrelevant, sodass im arbeitsrechtlichen Sinn Scheinselbständige ebenso ein Gewerbe betreiben können17 wie abhängige Gesellschaften.18 Weitere Faktoren sind, ob der Tätige nach dem Gesamtbild der jeweiligen Vertragsbeziehung und -erfüllung das Unternehmerrisiko und die Verantwortung trägt sowie persönliche unternehmerische Freiheit genießt.19 Handelsgesellschaften sind stets selbständig.20 Grundsätzlich muss ein Gewerbetreibender nach außen 21 anbietend 22 tätig sein und am Wettbewerb teilnehmen,23 wobei irrelevant ist, wie groß der Markt ist, auf dem angeboten wird.24 Tätigkeiten, die sich nur auf den reinen Innenbereich einer Gesellschaft25 auswirken, stellen somit kein gewerbliches Handeln dar. cc)  Gewinnerzielungsabsicht / Entgeltlichkeit Weitestgehend Einigkeit besteht im Erfordernis der Entgeltlichkeit, um eine Tätigkeit als gewerblich zu qualifizieren. Umstritten ist, inwiefern zusätzlich eine Gewinnerzielungsabsicht vorliegen muss. Die überwiegende Rechtsprechung26 vertritt diese Ansicht, allerdings mit der Einschränkung, dass keine Gewinnmaximierungsabsicht vorliegen muss, sofern ein wirtschaftlicher Erfolg bezweckt ist, der den Aufwand zumindest in bescheidenem Maße übersteigt, bzw. dass kein tatsächlicher Gewinn erzielt werden muss.27 16  Canaris, HR, §  2 Rn.  2; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  21; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  14; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  18; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  25; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  27; §  1 Rn.  6. 17  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  13; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  26; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  27. 18  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  13; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  27. 19  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  14; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  27; vgl. auch BAG NJW 1966, 902, 902 f. (LS); BAG NJW 2004, 461,462. 20 MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  27. 21  Canaris, HR, §  2 Rn.  7; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  19; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  22; K. Schmidt, HR, §  9 Rn.  31. 22  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  19; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  33; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  28; K. Schmidt, HR, §  9 Rn.  27. 23  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  19. 24 MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  28. 25  Oder eines Vereins oder einer sonstigen juristischen Person bzw. Vereinigung. 26  Vgl. statt vieler BGH, NJW 1982, 1815, 1815; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 1120; OLG Frankfurt, NJOZ 2005, 2583, 2585; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  28. 27  BGH, NJW 1985, 3063, 3063; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  28.

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B.  Rechtslage in Deutschland

Dieser Gedanke wird allerdings nicht konsequent verfolgt, da beispielsweise ein insolventer Unternehmensträger seinen Kaufmannstatus behält.28 Kritiker bringen insbesondere das Argument vor, eine Absicht als innere Tatsache sei schwerlich geeignet, als Anwendungsmerkmal des HGB zu fungieren.29 Geeigneter sei es, generell darauf zu achten, ob objektiv nach der Verkehrsanschauung ein Gewerbe vorliegt, das nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt wird und mit anderen Privatunternehmen im Wettbewerb steht.30 Des Weiteren sei die Begrenzung auf gewinngerichtete Unternehmen „betriebswirtschaftlich überholt und teleologisch […] nicht begründbar“.31 Dem ist zuzustimmen, da manche (Konzern‑)Gesellschaften gerade geschaffen werden, um keinen Gewinn zu erwirtschaften.32 Außerdem würde es ohne dieses Kriterium leichter fallen, öffentliche Unternehmen unter den Gewerbebegriff zu subsumieren.33 Entschärft wird die Problematik dadurch, dass zumindest bei privaten Unternehmen das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht vermutet wird.34 Überdies geht die Entwicklung in Literatur und Rechtsprechung mittlerweile dahin, auf die Gewinnerzielungsabsicht ganz zu verzichten und stattdessen die bloße Entgeltlichkeit als auschlaggebend zu erachten.35 dd)  Erlaubtheit / keine Sittenwidrigkeit Die Regierungsbegründung zum HRRG führt ausdrücklich aus, ein Gewerbe dürfe nicht gesetzes- oder sittenwidrig sein.36 Dagegen wird eingewandt, dass unabhängig von der Unwirksamkeit unrechtmäßiger oder sittenwidriger Geschäfte der Tätige von den Pflichten des HGB nicht verschont bleiben sollte.37 Für diese Auslegung

28 

Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  48. Canaris, HR, §  2 Rn.  14; Herwig, 221; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  27; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  28; Kort, AcP 193 (1993), 453, 457 f.; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  50; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  10; Treber, AcP 199 (1999), 525, 568. 30  Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 22; Hopt, ZGR 1987, 145, 175; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  16. Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  30 schlägt in ähnlicher Weise vor, die Art der Teilnahme am Geschäftsverkehr zu betrachten. 31 MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  31.  32  Hopt, ZGR 1987, 145, 154, 176; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  27; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  34; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  48; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  31; K. Schmidt, HR, §  9 Rn.  38. 33  Heinemann, in FS Fikentscher, 349, 363. 34  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  28 m. w. N. 35  OLG Dresden, NJW-RR 2003, 257, 257; Canaris, HR, §  2 Rn.  3, 14; Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 21; Herwig, 221 f.; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  27; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  26, 28; Kort, AcP 193 (1993), 453, 457 f.; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  39; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  24, 48, 50; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  10; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  31 (ernstgemeintes Entgelt); ders., HR, §  9 Rn.  37; Siems, Kaufmannsbegriff, 30 f.; Treber, AcP 199 (1999), 525, 568; v. Olshausen, ZHR 163 (1999), 493, 495. 36  RegE BT-Drs. 13/8444, 24. 37  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  21; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  27. Das Erfordernis der Er29 

I.  Kaufmannsbegriff im HGB

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sprechen auch Rechtsgedanke und Wortlaut des §  7 HGB, gemäß dem die Anwendung des HGB durch Vorschriften des öffentlichen Rechts, nach welchen die Befugnis zum Gewerbebetrieb ausgeschlossen oder von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht wird, nicht berührt wird.38 ee)  Keine freiberufliche Tätigkeit Freie Berufe im engeren Sinne sowie wissenschaftliche und künstlerische Tätigkeiten als freie Berufe im weiteren Sinne unterfallen grundsätzlich nicht dem Gewerbebegriff. Mangels einer eindeutigen Definition39 gibt es bei der Abgrenzung zwischen Gewerbetreibenden und Freiberuflern beträchtliche Abgrenzungsschwierigkeiten.40 Der freie Beruf ist eine soziologische Wortschöpfung, die nicht justitiabel definiert werden kann.41 Es haben sich aber bestimmte Merkmale zur Beschreibung dessen, was einen freien Beruf ausmacht, durchgesetzt. Zusammengefasst üben Freiberufler „Dienstleistungen höherer Art42 , die auf besonderer Qualifikation oder schöpferischer Begabung beruhen, und die neben dem Interesse des Auftraggebers auch der Allgemeinheit dienen“, aus.43 Bei der Beurteilung kommt es entscheidend auf die Tradition44 und die daraus erwachsene Verkehrsanschauung45 sowie das typische Berufsbild46 an. Häufig wird darüber hinaus durch gesetzliche Regelungen explizit festgestellt, dass bestimmte Berufsgruppen kein Gewerbe führen.47 An Stelle von kaufmännischen oder technischen Fähigkeiten stehen bei Freiberuflern wissenschaftliche, geistige oder künstlerische Fähigkeiten im Vorderlaubtheit verneinend Canaris, HR, §  2 Rn.  13; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  11; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  30; K. Schmidt, HR, §  9 Rn.  32, 35. 38  Canaris, HR, §  2 Rn.  13; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  30; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  27; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  41; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  57; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  30; ders., HR, §  9 Rn.  35. 39  BT-Drs. 12/6152, 9 f.; P. Bydlinski, Stellungnahme, Rn 1; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  43; Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  27; Mahnke, WM 1996, 1029, 1031; MüKo/Schäfer, BGB, §  1 PartGG Rn.  33; Seibert, in Seibert, 36, 54. Vgl. zu Definitionsversuchen Michalski, GR FB, 9–16; Taupitz, 22 f. 40  Siehe dazu näher unter E.I.1., E.II.3.b. 41  BT-Drs. 12/6152, 9; Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  27. 42  Dies betonte in den 1960ern das BVerfG, NJW 1964, 1067, 1069, worauf sich der Rechtsausschuss noch Ende der 1990er Jahre berief, BT-Drs. 13/10955, 12. 43  Oetker, in Staub, §  1 Rn.  32; ähnl. Raisch, in FS Rittner, 471, 472. 44  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  58. Die Tradition als alleiniges Merkmal sieht MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  33. 45  BayObLG, NZG 2002, 718, 719; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  19; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  39; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  60; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/ Morck, §  1 Rn.  13a; kritisch MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  33. So sind bspw. verkammerte und vom Berufsrecht reglementierte Tätigkeiten meist freiberuflich, vgl. BayObLG, NZG 2002, 718, 719; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  42. 46  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  42; Canaris, HR, §  2 Rn.  10; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  60. 47 Vgl. Körber, in Oetker, §  1 Rn.  36 m. w. N.

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B.  Rechtslage in Deutschland

grund.48 Das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer ist von besonderem Vertrauen geprägt.49 Der Fokus soll auf die individuelle Leistungserbringung im Gegensatz zu sachlicher Inanspruchnahme von Unternehmenskapazitäten gerichtet sein.50 Freie Berufe sollen sich darüber hinaus dadurch auszeichnen, dass sie überwiegend höchstpersönliche Leistungen erbringen,51 wohingegen wettbewerbsorientiertes Handeln untypisch sein soll.52 Charakteristisch ist darüber hinaus, dass die Berufsträger häufig spezifischem Berufsrecht unterliegen. §  1 Abs.  2 Satz  1 PartGG formuliert die Abgrenzung wie folgt: „Die Freien Berufe haben im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt.“ Selbständigkeit wird dabei wie im HGB abgegrenzt, Berufstätigkeit zeichnet sich dadurch aus, dass eine Tätigkeit auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage dient.53 Um weitere Fragen zu beantworten, folgt in §  1 Abs.  2 Satz  2 PartGG ein nicht abschließender Katalog der Personen, die als Freiberufler anzusehen sind. Der Gesetzgeber hat sich in diesem Fall dafür entschieden, das Definitionsproblem durch eine typisierende Betrachtung vorzunehmen. Die Schwierigkeit, den Begriff des freien Berufs zu erfassen, wird beispielsweise daran deutlich, dass die genannten Definitionen zwar Ähnlichkeiten aufweisen, der an §  18 Abs.  1 Nr.  1 EStG angelehnte Katalog54 des §  1 Abs.  2 Satz  2 PartGG aber nach h. M. für die Beurteilung nach dem HGB nicht ausschlaggebend ist, sondern stattdessen die allgemeinen Maßstäbe angewendet werden sollen.55 Begründet wird diese Ansicht damit, dass §  1 Abs.  2 Satz  2 PartGG und der Gewerbebegriff des HGB unterschiedliche Zwecke verfolgten: Im PartGG gehe es darum, den Anwendungsbereich möglichst breit zu fassen,56 beim Gewerbebegriff seien die freien Berufe ausdrücklich nicht erfasst, sodass keine extensive Ausle48  Dehn, in Krejci, RK, §  1 Rn.  41; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  39; Meier, NJW 1986, 1909, 1911; Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, 2.172. Zur näheren Auseinandersetzung mit diesen und den folgenden Kriterien vgl. unter E.I.4. 49  Taupitz, 40 f., 52. 50  Raisch, Grundlagen HR, 212; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  13b; Taupitz, 41; Zumseil, FR 2010, 353, 355; kritisch Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  58. 51  Canaris, HR, §  2 Rn.  8, 10; Siems, Kaufmannsbegriff, 32; Taupitz, 40 f. 52  BayObLG, NZG 2002, 718, 719; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  39; Meier, NJW 1986, 1909, 1911. 53  Henssler, PartGG, §  1 Rn.  61. 54  Es bestehen aber auch Unterschiede, vgl. dazu unter E.III.3. 55  BayObLG, NZG 2002, 718, 719; Canaris, HR, §  2 Rn.  10; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  19; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  39; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  38; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  68–71; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  13a; MüKo/Schäfer, BGB, Vor §§  1 PartGG, §  1 Rn.  17; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  36; für eine einheitliche Abgrenzung Henssler, PartGG, §  1 Rn.  65–67. 56  So auch BT-Drs. 12/6152, 10; Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  77.

I.  Kaufmannsbegriff im HGB

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gung erlaubt sei.57 In der „Grauzone“ zwischen HGB und PartGG in Bezug auf die Gesellschaftsform besteht indes Wahlfreiheit.58 Ausweislich der Gesetzesbegründung wollte der Gesetzgeber schließlich einen weiten Kreis partnerschaftsfähiger freier Berufe schaffen.59 Die Gegenauffassung geht davon aus, dass der Gesetzgeber einen Gleichlauf zwischen Gewerbe und Anwendungsbereich des PartGG schaffen wollte; dies wäre zwar für die Abstimmung zwischen HGB und PartGG konsequent, es gibt aber dafür keinen Anhaltspunkt.60 Trotzdem erscheint es widersinnig, die gleiche Tätigkeit einmal als Gewerbe und einmal ausdrücklich als nichtgewerblich einzuordnen, je nachdem, ob natürliche Personen alleine handeln oder eine Gesellschaft gebildet wurde.61 Die Relativität des Gewerbebegriffs muss ebenfalls berücksichtigt werden. Sie spricht zwar nicht zwangsläufig für eine unterschiedliche Auslegung des Gewerbebegriffs und damit verbunden in verschiedenen Gesetzen auch nicht für eine unterschiedliche Beurteilung dessen, was einen freien Beruf ausmacht, kann sie aber erklären. Zu befürworten ist die mit der Wahlfreiheit verbundene Möglichkeit der Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft für möglichst viele Adressaten insbesondere, weil eine Differenzierung zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden ohnehin nicht sachgerecht ist.62 Angesichts dieser Auslegungsschwierigkeiten sollten wenigstens die Berufsgruppen als freie Berufe im Sinne des HGB anzusehen sein, die der Gesetzgeber im PartGG als solche definiert hat.63 Dies rechtfertigt eine gleiche Auslegung trotz der grundsätzlichen Relativität des Gewerbebegriffs. Unter freiberufliche Tätigkeiten im weiteren Sinne fallen auch wissenschaftliche und künstlerische Berufe. Wissenschaftlich tätig ist, wer selbständig versucht, eine schwierige Aufgabe nach streng sachlichen und objektiven Gesichtspunkten zu lösen, wozu wissenschaftliche Kenntnisse erforderlich sind und eine hoch qualifizierte Tätigkeit entfaltet werden muss.64 Unter eine wissenschaftliche Tätigkeit nach der Definition der freien Berufe im weiteren Sinn sollen, im Gegensatz zum Beschäftigen mit Wissenschaft zu bloßen Informations- und Dienstleistungszwecken, nur die

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Canaris, HR, §  2 Rn.  10. OLG Zweibrücken, NJW-RR 2013, 241, 241 f.; Henssler, PartGG, §  1 Rn.  66; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  39; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  13b; MüKo/Schäfer, BGB, §  1 PartGG Rn.  16 f.; K. Schmidt, DB 1998, 61, 62. Oetker, in Staub, §  1 Rn.  31, sieht darin einen krassen Gegensatz zum legislativen Anliegen; dagegen auch Coester-Waltjen, JURA 1995, 666, 666. 59  BT-Drs. 12/6152, 7 f., 10; zustimmend Körber, in Oetker, §  1 Rn.  39. 60  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  39. 61  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  39 m. w. N. 62  Vgl. dazu unter E.I. 63  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  39. 64  Henssler, PartGG, §  1 Rn.  179 m. w. N. 58 

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B.  Rechtslage in Deutschland

Ausarbeitung und das Angebot individueller Resultate fallen.65 Die Methodik der Wissenschaft muss dabei nachprüf- und nachvollziehbar sein.66 Freiberufliche künstlerische Tätigkeiten sollen nach einer Ansicht erst ab einer gewissen künstlerischen Höhe vorliegen und darüber hinaus auf nichtgewerbliche Produktion ausgerichtet sein.67 Letzteres ergibt sich freilich schon von selbst, da bei gewerblicher Produktion qua definitionem ein Gewerbe vorliegen würde. Das Abstellen auf eine gewisse künstlerische Höhe zieht seinerseits Abgrenzungsschwierigkeiten nach sich.68 Deshalb sollte ein weiter Kunstbegriff angelegt werden, der lediglich eine freie schöpferische Gestaltung erfordert, durch die der Künstler Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse unmittelbar zur Anschauung bringt.69 Eine vermittelnde Auffassung sieht bei zweckfreier Kunst kein Erfordernis einer ge­ wissen Gestaltungshöhe, während Kunst, die Gebrauchszwecken dient, eine solche erreichen soll.70 Bei Mischbetrieben, die sowohl freiberufliche als auch gewerbliche Aspekte aufweisen, ist zunächst darauf zu achten, ob die Betriebe getrennt betrachtet werden können; ansonsten ist der Schwerpunkt der Tätigkeit71 bzw. das Gesamtbild nach der Verkehrsanschauung72 entscheidend. Wenn eine Anstalt mit kaufmännischen Einrichtungen geführt wird, spricht dies für die Gewerblichkeit.73 Beispiele für solche Anstalten bilden von Ärzten betriebene Krankenhäuser, Sanatorien oder Pflegeheime, das technische Büro eines Architekten oder Privatschulen.74

65 MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  33; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  61, sieht das Merkmal in der Praxis ähnlich als selten gegeben an. Vgl. Körber, in Oetker, §  1 Rn.  36 m. w. N. 66  Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  69; MüKo/Schäfer, BGB, §  1 PartGG Rn.  72, 179 mit weiteren Einzelheiten. 67 MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  33; vgl. auch Henssler, PartGG, §  1 Rn.  185 mit Beispielen aus der steuerrechtlichen Rspr. 68  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  61, der stattdessen vorschlägt, auf die Schaffung individueller Werke abzustellen. 69  Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  70 mit Verweis auf BVerG, GRUR 1971, 461, 463. 70 MüKo/Schäfer, BGB, §  1 PartGG Rn.  74 m. w. N. 71  BayObLG, NJW-RR 2002, 968, 969; OLG Düsseldorf, NJW 1988, 1519, 1519; Canaris, HR, §  2 Rn.  11; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  45; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  15; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  35 differenziert zusätzlich danach, ob eine getrennte Betrachtung möglich ist. 72  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  20; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  45; W.-H.Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  15; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  35. Ob die Rspr. ebenfalls zunächst darauf achtet, ob die Unternehmen getrennt beurteilt werden können, bleibt in BGH, NJW 1961, 725, 728; BB 1979, 860, 860; NJW 2011, 3036, 3037, offen. 73  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  46; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  63 f. 74  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  20; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  47; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  63; differenzierend MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  33–35; kritisch Canaris, HR, §  2 Rn.  11, jeweils m. w. N. Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  63; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  33; kritisch Canaris, HR, §  2 Rn.  12.

I.  Kaufmannsbegriff im HGB

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b)  Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs Istkaufmann ist nur, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Ein Handelsgewerbe ist gemäß §  1 Abs.  2 HGB jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art und Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Unter kaufmännischen Einrichtungen versteht man solche Einrichtungen, die geboten sind, um ein Unternehmen ordnungsgemäß und zuverlässig überblicken und lenken zu können.75 Als Beispiele werden die kaufmännische Rechnungslegung, Buchführung und Firmenführung sowie Stellvertretung genannt, teilweise auch die kaufmännische Inventarisierung, zusätzlich manchmal die Beschäftigung von kaufmännisch ausgebildeten Personen und die Aufbewahrung von Geschäftsdokumenten.76 Entscheidend ist das typologische Gesamtbild des Betriebs unter Berücksichtigung der objektiven Umstände des Einzelfalls.77 Das Merkmal der Erforderlichkeit lässt erkennen, dass die Einrichtungen nicht tatsächlich vorliegen müssen.78 Von ihrem Fehlen können keine Rückschlüsse gezogen werden; liegen sie jedoch vor, wird ihre Erforderlichkeit indiziert.79 Die Art des Geschäftsbetriebs bezieht sich auf qualitative Aspekte, wie unter anderem die Schwierigkeit und Komplexität des Unternehmensgegenstandes, die Vielzahl der Erzeugnisse, den Organisationsbedarf, die Größe der Geschäftslokale, das Maß an Arbeitsteiligkeit, die Arten der Leistungen und Geschäftsbeziehungen, die Höhe der Kreditinanspruchnahme und -gewährung, die Teilnahme am Wechselverkehr, die geographische Ausdehnung der Geschäfte und gegebenenfalls die Erforderlichkeit einer doppelten Buchführung.80

75  Canaris, HR, §  3 Rn.  9; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  46; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  50; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  107; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  70. 76  Vgl. in unterschiedlicher Ausprägung Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  23 (dort zusätzlich noch die kaufmännische Haftung); Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  46; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  50; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  43. MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  70 f. sieht nur die kaufmännische Buchführung und Rechnungslegung als entscheidend an, da die anderen Kriterien Folge, nicht selbst Merkmale eines kaufmännisch eingerichteten Betriebs seien; i. Erg. ebenso ders., HR, §  10 Rn.  57. 77  Canaris, HR, §  3 Rn.  9; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  23; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  51; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  54 f.; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  98; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/ Morck, §  1 Rn.  44; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  72; Siems, Kaufmannsbegriff, 48, jeweils m. w. N. 78  Canaris, HR, §  3 Rn.  10; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  47; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  72; Schulz, JA 1998, 890, 894 f. 79  Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  47; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  54. 80  Jeweils in verschiedener Ausprägung Canaris, HR, §  3 Rn.  9; Hopt, in Baumbach/ Hopt, §  1 Rn.  23; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  49; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  52; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  100; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  104; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  44, MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  72; Schulz, JA 1998, 890, 894, jeweils m. w. N.

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B.  Rechtslage in Deutschland

Der Umfang knüpft an quantitative Aspekt an wie Größe, Anzahl, Organisation und Funktion der Mitarbeiter und Betriebsstätten, Anzahl der Geschäftspartner, Höhe des Produktionsvermögens, geographische Ausdehnung, Maß an Anlage- und Betriebskapital oder das Jahresumsatzvolumen81.82 Die Praxis orientiert sich insbesondere an Umsatzgrenzen.83 Die Gesetzesbegründung wehrt sich zwar diesbezüglich gegen feste Schwellenwerte,84 in der Literatur wird aber eine Umsatzschwelle zumindest als „Einstiegskriterium“ vorgeschlagen.85 Die Kasuistik ist unübersichtlich und uneinheitlich.86 Als schwierig stellt sich inbesondere heraus, dass sich die Bedeutung der einzelnen Kriterien im Laufe der Zeit wandelt.87 Sofern ein Gewerbe vorliegt, wird gemäß §  1 Abs.  2 HGB widerleglich vermutet, dass es sich um einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb handelt. Als Konsequenz muss derjenige, der sich auf das Gegenteil beruft, dieses darlegen und beweisen.88 c)  Betreiben eines Gewerbes Betreiber ist der Unternehmensträger, das heißt derjenige, der nach außen berechtigt und verpflichtet wird, unabhängig davon, für wessen Rechnung das Gewerbe betrieben wird.89 Vertretungsverhältnisse oder Einbindungen in ein Vertriebssys-

81  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  112 Fn.  3 zieht die Grenze bei EUR 500.000, da die tatsächliche Preisentwicklung den früheren Richtwert von DEM 500.000 als „schief“ erscheinen ließe; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  45 (EUR 250.000). Kögel, DB 1998, 1802, 1805 f. differenziert bei der Umsatzhöhe nach unterschiedlichen Branchen. 82  Jeweils in verschiedener Ausprägung Canaris, HR, §  3 Rn.  9; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  49; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  55; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  101; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  72; Schulz, JA 1998, 890, 894; Siems, Kaufmannsbegriff, 48. 83  OLG Dresden, NJW-RR 2002, 33, 33; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  52; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  102. 84  RegE BT-Drs. 13/8444, 24 f. 85  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  55; Siems, Kaufmannsbegriff, 58 (jdf. im Rahmen einer Vermutung). 86 Vgl. Körber, in Oetker, §  1 Rn.  58 f. m. w. N. 87  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  58; bzw. die Kriterien an die heutige Wirklichkeit anzupassen sind, W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  45. 88  Das gilt nach einhelliger Auffassung zu Lasten des Gewerbetreibenden, nach h. M. und systematisch richtig auch zu Lasten des Dritten, der sich darauf beruft, vgl. BT-Drs. 13/8444, 48; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  25; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  60; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  46; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  76; Siems, Kaufmannsbegriff, 65; a. A. Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  43; Lieb, NJW 1999, 35, 36; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  90 f., der §  242 BGB anwenden will. Zu Besonderheiten im Registerverfahren vgl. Körber, in Oetker, §  1 Rn.  60 m. w. N. 89  Canaris, HR, §  2 Rn.  17; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  35; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  78; Körber, in Oetker §  1 Rn.  85; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  53; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  73; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  9, 12, 37, 54.

I.  Kaufmannsbegriff im HGB

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tem sowie die Eigentumsverhältnisse an Betriebsmitteln sind für die Bestimmung des Betreibers irrelevant.90 Betreiber eines Gewerbes können einerseits natürliche Personen sein,91 andererseits juristische Personen92 sowie OHG (§  105 Abs.  1 HGB) und Kommanditgesellschaften (KG, §  161 Abs.  1 HGB). Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR) und Partnerschaftsgesellschaften (PartGG, §  1 Abs.  1 Satz  2 PartG) unterfallen mangels gewerblicher Tätigkeit nicht dem HGB. Sofern eine GbR ein Handelsgewerbe ausübt, ist sie gemäß §  105 Abs.  1 HGB als OHG anzusehen. Überschneidungen zwischen den verschiedenen Gesellschaftstypen sind somit nicht möglich. d)  Stellungnahme zur Anknüpfung an den Kaufmanns- und insbesondere an den Handelsgewerbebegriff Generell bietet die Auslegung des Gewerbebegriffs die größte Angriffsfläche für Kritik. Er bietet keine klaren Konturen und bleibt unscharf. Im Zuge des HRRG wurde das Problem zwar vom Gesetzgeber erkannt, es zu beheben stellte ihn allerdings vor solch große praktische Schwierigkeiten, dass er davon Abstand nahm und der Rechtsprechung die Auslegung überließ.93 Insgesamt blieb die Reform „auf halbem Wege stehen“ und „hinter der rechtstatsächlichen Entwicklung zurück“94 bzw. verharrte in „rechtspolitischer Halbherzigkeit“.95 Was blieb, sind vage Kriterien, die im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip des Art.  20 Abs.  2 Grundgesetz (GG) und den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz (Art.  103 Abs.  2 GG)96 problematisch sind.97 Abgesehen von den einzelnen Auslegungsschwächen wird über diese hinaus insbesondere beanstandet, dass der Kaufmannsbegriff die tatsächlichen Gegebenheiten des Wirtschaftslebens nicht adäquat widerspiegele. Verbreitet wird versucht, diese Mangelhaftigkeit durch analoge Anwendung von Kaufmannsvorschriften auf Nichtkaufleute zu kompensieren.98

90  Canaris, HR, §  2 Rn.  19; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  83; Körber, in Oetker §  1 Rn.  86–88; vgl. auch Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  35; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  44; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  7, 18; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  54. 91 Bei Geschäftsunfähigen bzw. beschränkt Geschäftsfähigen sind die einschränkenden Schutzvorschriften des BGB ergänzend anwendbar, vgl. Oetker, in Staub, §  1 Rn.  58; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  38 f.; s. a. Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  61–66, jeweils m. w. N. 92  Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  67; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  40. Bei den Kapitalgesellschaften ergibt sich die Kaufmannseigenschaft schon durch ihre Rechtsform, vgl. §  3 Abs.  1 AktG, §  13 Abs.  3 GmbHG. 93  RegE BT-Drs. 13/8444, 24. 94  Treber, AcP 199 (1999), 525, 575, 588. 95  K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 912; s. a. K. Schmidt, in FS Horn, 557, 570. 96  Dieser ist aufgrund der einschlägigen Insolvenzstraftaten (§§  283–283b StGB) zu beachten. 97  Siems, Kaufmannsbegriff, 53 f. Er schlägt daher eine Schematisierung vor, 53–60. 98  Canaris, HR, §  1 Rn.  25; Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 3. Vgl. dazu unter A.III.1.

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B.  Rechtslage in Deutschland

Einen weiteren Kritikpunkt bildet die Beschränkung des Anwendungsbereichs, insbesondere die Ausklammerung der Freiberufler.99 Die vom Gesetzgeber vorgetragene Begründung, für Freiberufler habe kein Bedürfnis nach Anwendung des HGB bestanden, da ihnen bereits die PartG zur Verfügung stehe, hinkt, da diverse Vorschriften des HGB nicht auf PartG angewandt werden und so manche zwingende Norm des HGB zur freien Disposition der Gesellschafter steht; außerdem wird auf diese Weise nicht berücksichtigt, dass es Freiberufler gibt, die nicht in einer Gesellschaft tätig werden.100 aa)  Unklare Definition eines Handelsgewerbes Auch im Hinblick auf Kleingewerbetreibende stellt sich die Frage nach der Anwendung handelsrechtlicher Vorschriften,101 weil die Abgrenzung in der Praxis große Bedeutung erlangt.102 Die Art und Weise, wie der Gesetzgeber die Problematik geregelt hat, ist kritikwürdig. Das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs beinhaltet einen Zirkelschluss, da schon die Definition eines Kaufmanns davon abhängt, ob kaufmännische Einrichtungen notwendig sind.103 Das Merkmal der Erforderlichkeit eines kaufmännischen Betriebs selbst ist tautologisch und ohne eigenen Erklärungswert.104 Klare Konturen dessen, was ein Handelsgewerbe ausmacht, sind nicht zu erkennen. Im Zusammenhang mit uneinheitlicher und zum Teil fast widersprüchlicher Kasuistik105 entsteht eine erhebliche Rechtsunsicherheit.106 Dies betrifft vor allem 99  Canaris, HR, §  2 Rn.  8 f.; Dreher, in Reform, 1, 18 f.; MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  47; Neuner, ZHR 157 (1993), 243, 264; K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 911; s. a. Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 24 f., der allerdings auch Argumente für die Ausklammerung nennt; die Ausklammerung de lege lata jdf. im Hinblick auf die Freiberufler, die kaufmannsähnlich am Geschäftsverkehr teilnehmen, ablehnend, W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, Einl vor §  1 Rn.  13. Zu den Gründen für eine Einbeziehung und damit für eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB auf Freiberufler siehe Kapitel E. 100  Schmitt, WiB 1997, 1113, 1114. 101  W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, Einl vor §  1 Rn.  13. Daher spricht sich Schmitt, Kleingewerbetreibende, 179–195, für eine vorsichtige analoge Erstreckung aus. 102  K. Schmidt, JBl 2003, 137, 141. 103  Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 47; Siems, NJW 2003, 1296, 1296; Siems, Kaufmannsbegriff, 45 f.; a. A. G. Roth/Weller, §  4 Rn.  96. 104  Heinemann, in FS Fikentscher, 349, 375; bzw. tautologisch und unscharf, Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  15; eine gewisse Tautologie beinhaltend, K. Schmidt, HR, §  9 Rn.  57. Siems, Kaufmannsbegriff, 45 f. nennt den Zusammenhang „(vitioser) Zirkel“. Henssler, ZHR 161 (1997), 47 f. geht von einer „petitio principii“ aus; ähnl. Schmitt, Kleingewerbetreibende, 50. 105  Heinemann, in FS Fikentscher, 349, 376; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  16, 110; „die Kasuistik sei weder stetig verlaufen noch beständig“, Dreher, in Reform, 1, 8 f., als „uneinheitlich und sprunghaft“ sieht sie Kögel, BB 1997, 793, 802 an. 106  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 29; P. Bydlinski, ZIP 1998, 1169, 1171; Canaris, HR, §  3 Rn.  5; Heinemann, in FS Fikentscher, 349, 367; Kaiser, JZ 1999, 495, 495–498; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  4, 49; Krebs, DB 1996, 2013, 2015, 2018; Lieb, NJW 1999, 35, 35; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  110; G. Roth, in FS Doralt, 379, 380; G. Roth/Weller, §  4 Rn.  96; K. Schmidt,

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nicht eingetragene Einzelunternehmer und nicht eingetragene Personengesellschaften.107 Zwar kann auf die bereits vorliegende Rechtsprechung als Auslegungshilfe Bezug genommen werden.108 Die Kriterien, die in den entsprechenden Urteilen herangezogen werden, sind aber angesichts des Alters der meisten Urteile und der Entwicklung in der Wirtschaft nicht nur unscharf, sondern haben in manchen Fällen auch keine Aussagekraft mehr. Ein Beispiel dafür stellt die Notwendigkeit einer doppelten Buchführung dar, die in vielen, auch kleinen, Betrieben den Regelfall darstellt, da häufig externe Dienstleister beauftragt werden, um den Anforderungen des deutschen Steuersystems zu genügen.109 Auch die Tatsache, dass kaufmännische Einrichtungen nicht vorliegen, sondern nur erforderlich sein müssen, ruft Rechtsunsicherheit hervor. Denn selbst unterstellt, entsprechende Einrichtungen lägen vor, könnten Art und Umfang eines Betriebes für Dritte unklar zu erkennen sein.110 Besonders bei Neugründungen ist es schwierig, zuverlässig zu beurteilen, ob die Anforderungen an ein Handelsgewerbe erfüllt werden.111 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Definition des Kaufmannsbegriffs „sprachlich und inhaltlich mißglückt“ und unpassend ist, obwohl von dieser Formel die gesamte Geltung des HGB abhängt.112 Eine Vereinfachung ware daher wünschenswert. Dennoch wird der Grad der verursachten Rechtsunsicherheit teilweise als verkraftbar angesehen, da die Kleinunternehmer, die keinen entsprechenden Organisationsgrad und -umfang aufweisen, unberücksichtigt blieben und in den seltensten Fällen tatsächlich Rechtsstreitigkeiten zu befürchten seien.113 Dessen ungeachtet bleibt die Abgrenzung vage und unklar. In den Fällen, in denen es zu Rechtsstreiten kommt, ist eine gegebenenfalls umfangreiche Beweisaufnahme trotz der Beweis­ lastumkehr des §  1 Abs.  2 HGB häufig kaum zu vermeiden. Schwankungen bezüglich des Kaufmannstatus, die durch unvorhergesehene Umsatzeinbußen und damit einhergehende betriebliche Verkleinerung hervorgerufen werden, können zu einer noch unsichereren Lage bezüglich der Anwendung des HGB führen, da es hierfür auf die Kaufmannseigenschaft zum Zeitpunkt des Geschäfts ankommt.114

JBl 2004, 31, 34; Schmitt, Kleingewerbetreibende, 47; Siems, NJW 2003, 1296, 1297; v. Olshausen, ZHR 163 (1999), 493, 494. 107  RegE BT-Drs. 13/8444, 26. 108  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  42. 109  Kögel, DB 1998, 1802, 1803 f. Ebenso beauftragen auch Freiberufler häufig externe Dienstleister, um Bilanzierungs- und Steuerfragen zu klären, vgl. Herwig, 277. 110  Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  35; Kindler, in E/B/H/S, §  1 Rn.  45; ebenso für den Betriebsinhaber selbst, vgl. Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  15, 109. 111  Kögel, BB 1997, 793, 802. 112  Heinemann, in FS Fikentscher, 349, 367, 375. 113  K. Schmidt, JBl 2004, 31, 34; ähnl. Henssler, ZHR 161, 13, 48; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  45; Krejci, in Krejci/Schmidt, 95 f.; Treber, AcP 199 (1999), 525, 561 f., 566, halten die Gefahren ebenfalls für überschaubar. 114  Kaiser, JZ 1999, 495, 497.

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bb)  Keine bestehende Defizite ausreichend auffangende Beweislastumkehr Die Beweislastregel des §  1 Abs.  2 HGB mag die Rechtsunsicherheit, die durch das schwammige Erfordernis kaufmännischer Einrichtungen erzeugt wird, zwar abschwächen.115 Sie leidet aber an dem Manko, dass sie nicht die Realität abbildet, da der Bereich der Kleingewerbe weit mehr als die Hälfte aller Unternehmen umfasst.116 Die Widerlegung der Vermutung erfordert im Zweifel eine zeitraubende Beweisaufnahme, in der ein Sachverständigengutachten zu erstellen ist,117 dessen Ergebnis nicht sicher antizipiert werden kann.118 In Grenzfällen kommen unterschiedliche Sachverständige zu unterschiedlichen Ergebnissen.119 Dem Ergebnis der Beweisaufnahme kommt indes keine allgemein klärende Wirkung zu. Aufgrund der inter-partes-Wirkung muss gegebenenfalls sogar mehrfach für die gleichen Parteien Beweis erhoben werden.120 Dessen ungeachtet kann die Beweislastregel zwar möglicherweise dabei helfen, Streitigkeiten beizulegen, aber kaum, sie zu verhindern. Die Frage, ob ein Geschäftspartner Kaufmann ist oder nicht, stellt sich häufig nicht erst bei einem etwaigen Gerichtsprozess: Schon bei Abschluss des Geschäfts ist es angesichts der Vorschrift des §  344 Abs.  1 HGB, nach der die von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig gelten und bei der es auf die tatsächlichen Gegebenheiten bei Vertragsschlusses ankommt,121 wichtig, in Bezug auf die Frage, welche Normen einschlägig sind, schon zur Zeit des Geschäftsschlusses Klarheit zu haben.122 Die diesbezügliche Unklarheit konterkariert hingegen die Zielsetzung des HGB, die Schnelligkeit des Verkehrs zu gewährleisten.123 Der Gesetzgeber hat augenscheinlich nicht bedacht, dass die Beweislastregel das Problem der Geschäftspartner, ex ante nicht beurteilen zu können, ob sie mit einem Kaufmann Geschäfte schließen, nicht auffangen kann.124 Wenn sich jemand auf die Vermutung eines Handelsgewerbes beruft, aber tatsächlich kein Handelsgewerbe ausübt, soll nach der Regierungsbegründung §  15 Abs.  1 HGB einschlägig sein.125 Diesem Vorschlag wird zum Teil vorgeworfen, 115  So bspw. Körber, in Oetker, §  1 Rn.  49; sie soll gar die Rechtsunsicherheit auf „das erträglichste Maß“ reduzieren, MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  73. 116  Kögel, BB 1997, 793, 801; ders., DB 1998, 1802, 1802, auch wenn Herwig, 151, dies als bloße Behauptung kritisiert. 117  P. Bydlinski, ZIP 1998, 1169, 1172; ähnl. Siems, NJW 2003, 1296, 1298. 118  Kaiser, JZ 1999, 495, 498. 119  P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 409. 120  P. Bydlinski, ZIP 1998, 1171 f.; Kaiser, JZ 1999, 495, 499; Lieb, NJW 1999, 35, 35; ebenfalls kritisch Krebs, DB 1996, 2013, 2018. 121  Allg. M., vgl. nur Canaris, HR, §  3 Rn.  5. 122  P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 408; ders., ZIP 1998, 1169, 1171. 123  Siems, Kaufmannsbegriff, 53 f.; ähnl. Schmitt, Kleingewerbetreibende, 16, 47 f., 190. 124  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 191; ähnl. Dreher, in Reform, 1, 9. 125  RegE BT-Drs. 13/8444, 48; zustimmend Siems, Kaufmannsbegriff, 65; ablehnend Kaiser, JZ 1999, 495, 500–502.

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über die vermeintlich zweifelhafte126 Anwendung von §  15 Abs.  1 HGB auf Primärtatsachen hinaus die Vermutung des §  1 Abs.  2 HGB faktisch außer Kraft zu setzen, sodass die Eintragung als „systematische Merkwürdigkeit“ teilweise doch konstitutiv wirke.127 Für die Anwendung des §  15 Abs.  1 HGB spricht indes, dass sie hilft, die deutliche Rechtsunsicherheit der kaufmännischen Einrichtungen abzumildern.128 §  15 Abs.  1 HGB soll als Vertrauensschutznorm eine Wahlmöglichkeit eröffnen und hat sowohl andere Ziele als auch andere Voraussetzungen (insbesondere die fehlende Kenntnis der betreffenden Tatsache) als §  1 Abs.  2 HGB,129 sodass ein etwaiger „aushebelnder“ Effekt nicht zu beanstanden ist. e)  Ausgewählte Sonderfälle Aufbauend auf der dargestellten Auslegung des Gewerbebegriffs haben sich gewisse Sonderregeln ergeben. aa)  Gewerblichkeit von Existenzgründern und juristischen Personen des öffentlichen Rechts Die Istkaufmannstellung beginnt mit dem ersten Vorbereitungsgeschäft der gewerblichen Tätigkeit nach außen, sofern sie über die bloße Planung oder den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags hinausgeht.130 Ausreichend ist eine bevorstehende Entwicklung, von der anhand zuverlässiger Anhaltspunkte angenommen werden kann, das Unternehmen werde alsbald zu einem handelsgewerblichen Betrieb erstarken.131 Dadurch unterfallen zukünftige Handelsgewerbetreibende (sog. Existenzgründer) beim Abschluss von Existenzgründergeschäften, das heißt solchen Geschäften, durch die die kaufmännische Tätigkeit faktisch erst beginnt bzw. das Geschäft im Zuge der Aufnahme einer unternehmerischen/gewerblichen Tätigkeit geschlossen wird, schon vollumfänglich dem HGB. Bei öffentlichen Unternehmen ist die Gewinnerzielungsabsicht im Einzelfall darzulegen und zu beweisen, da ein primärer Zweck, öffentliche Aufgaben zu erfüllen, 126  Mittlerweile aber von der h. M. bejahten, vgl. Siems, Kaufmannsbegriff, 66; MüKo/Krebs, HGB, §  15 Rn.  32 f.; m. w. N. 127  Lieb, NJW 1999, 35, 36; zustimmend Mönkemöller, JuS 2002, 30, 31 f., der ggf. die Grundsätze des venire contra factum proprium anwenden will, sofern ein Kleingewerbetreibender konkludent das Vertrauen seines Gegenübers weckt, kein Kaufmann zu sein, sich dann aber auf die Vermutung berufen will; dagegen Kaiser, JZ 1999, 495, 501 und Schmitt, Kleingewerbetreibende, 64, da §  15 Abs.  1 HGB lediglich einseitig wirke und dazu diene, den Eintragungszwang durchzusetzen. 128  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  121. 129  Siems, Kaufmannsbegriff, 66. 130  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  23, 51; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  40; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  108; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  45; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  139; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  7. 131  BGH, NJW 1953, 1217, 1217; BGH, NJW-Spezial 2004, 175, 176; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  55.

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B.  Rechtslage in Deutschland

vermutet wird.132 Dennoch steht einer darüber hinausgehenden Gewinnerzielungsabsicht bei privatrechtlich handelnden öffentlichen Personen bei entsprechendem Nachweis nichts entgegen.133 bb)  Gewerblichkeit eigener Vermögensverwaltung Die Gewerblichkeit der Verwaltung eigenen Vermögens ist umstritten. Historisch wurde ihr gewerblicher Charakter verneint.134 Früher wurde ein Gewerbe demgegenüber teilweise bejaht, wenn sich der Handelnde eine berufsmäßige Erwerbsquelle eröffnen wollte.135 Es mehren sich jedoch die Stimmen, die zu Recht betonen, dass ein höherer Umfang, eine größere Komplexität und hohe Anzahl der Geschäfte die Gewerblichkeit begründen können.136 Hier dürfen die Voraussetzungen aber nicht zu streng angelegt werden, weil Gewerblichkeit gemäß §§  1 Abs.  2, 2 HGB im Gegensatz zu einem Handelsgewerbe kein Erfordernis kaufmännischer Einrichtungen voraussetzt.137 Teilweise wird schon der Marktbezug verneint, da der Vermögende nicht anbietend nach außen in Erscheinung trete.138 Ob dies zutrifft, hängt jedoch von der Fallgestaltung und der Beurteilung der Organisationshöhe im Einzelfall ab. Ein weiterer Vorschlag ist, auf die spezifische Risikostruktur abzustellen, also darauf, ob durch Umschichtungen Marktrisiken eingegangen werden.139 Dieses Vorgehen führt allerdings ein neues Kriterium ein, das nicht den allgemeinen Voraussetzungen eines Gewerbes entspricht.140 132  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  31; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  31; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  51, jeweils m. w. N. 133  BGH, NJW 1968, 639, 639; BGH, NJW 1991, 2134, 2134 f.; OLG Stuttgart, NJW-RR 1999,1557, 1558; OLG München, NZG 2013, 346; Canaris, HR, §  3 Rn.  37 f.; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  31; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  53. 134  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  13, 17; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  19, 23, jeweils m. w. N. 135  Siehe nur BGH, NJW 1974, 1462, 1463 m. w. N.; zuletzt OLG Düsseldorf, NJOZ 2002, 1442, 1443; ablehnend Canaris, HR, §  3 Rn.  15; Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 36; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  25; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  25, 43; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  35, 72; K. Schmidt, HR, §  9 Rn.  20; Schulze-Osterloh, in FS Baumann, 325, 327. Die Rspr. bezog sich auf den Gewerbebegriff alter Verjährungsvorschriften des BGB, sodass zusätzlich die Relativität des Gewerbebegriffs zu beachten ist, vgl. Siems, NZG 2001, 738, 739. 136  BGH, NJW 2002, 368, 369 (zu §  1 VerbKrG aF); BGH, NJW 2006, 3486, 3487 (zu §  354a HGB); Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  17; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  34 (jdf. dann, wenn das Maß üblicher Verwaltungsarbeit überschritten wird); Oetker, in Staub, §  1 Rn.  25; Schulze-Osterloh, in FS Baumann, 325, 329; ders., ZIP 2007, 2390, 2393; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  37; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  7a; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  28. Siems, Kaufmannsbegriff, 36 f. (jdf. dann, wenn der organisatorische Aufwand ein planmäßiges Unternehmen nahelegt); ähnl. Herwig, 168–174. 137  Herwig, 171; Siems, NZG 2001, 738, 739 m. w. N.; ähnl. Dreher, in Reform, 1, 16; Schön, DB 1998, 1169, 1172. 138  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  23; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  34; kritisch Schön, DB 1998, 1169, 1171. 139  Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  35 f.; Schön, DB 1998, 1169, 1173 f., jeweils m. w. N. 140  Ebenfalls kritisch Dreher, in Reform, 1, 16; Herwig, 172 f.; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  25;

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Teilweise wird der eigenen Vermögensverwaltung wegen der Formulierung des §  105 Abs.  2 Satz  1, 2. Alt. HGB der gewerbliche Charakter immer noch generell abgesprochen.141 Angesichts einer fehlenden Erstreckung des §  105 Abs.  2 Satz  1, 2. Alt. HGB auf natürliche Personen in §  1 HGB sei vom entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers auszugehen.142 Ein solcher Rückschluss ist aber gerade nicht zwingend, weil der Gesetzgeber die Formulierung auch klarstellend gemeint haben könnte.143 Teilweise soll §  105 Abs.  2 HGB analog zu Recht auch auf Einzelpersonen anwendbar sein, um die Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte zu vermeiden.144 cc)  Gewerblichkeit gemeinnütziger Organisationen Ob die Kaufmannseigenschaft von gemeinnützigen Organisationen bzw. Non-Profit-Organisation bejaht werden kann, hängt von der Position im Streit um die Notwendigkeit einer Gewinnerzielungsabsicht ab.145 Bejaht man mit der Rechtsprechung das Erfordernis einer Gewinnerzielungsabsicht, steht ein karitativer Zweck der Beurteilung als Gewerbe nur dann entgegen, wenn keine laufenden Einnahmen erzielt werden und kein entsprechendes unternehmerisches Auftreten vorliegt.146 Sind diese beiden Voraussetzungen jedoch gegeben, kann auch ein karitatives Unternehmen ein Gewerbe darstellen, da unerheblich ist, wie die Gewinne verwendet werden.147 Für letztere Auffassung spricht, dass die Geschäftspartner dieser Unternehmen gleiche Qualität und gleiche Sorgfalt erwarten, und der gemeinnützige Zweck außerhalb des HGB, beispielsweise im Steuerrecht, Berücksichtigung finden kann.148 Falls eine karitative Einrichtung nicht Oetker, in Staub, §  1 Rn.  25; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  39; Siems, NZG 2001, 738, 739; ders., Kaufmannsbegriff, 38. 141  Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  32–34; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  22; Oetker, in Staub, §  2 Rn.  6; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  28. Herwig, 174, sieht die Vorschrift dementsprechend als systemfremd an. 142  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  22; Oetker, in Staub, §  2 Rn.  6; für den Fall des Herabsinkens einer vermögensverwaltenden OHG auf ein Einzelunternehmen möchte Kindler, in E/B/J/S, §  5 Rn.  22 §  5 HGB anwenden. 143  Oetker, in Staub, §  1 Rn.  23 f.; Schulze-Osterloh, in FS Baumann, 325, 329 f.; i. Erg. für eine Klarstellung auch wegen weiterer Argumente wie die Sicherung der Unternehmenskontinuität oder keine Privilegierung gegenüber anderen Gewerbetreibenden Siems, NZG 2001, 738, 739 f.; Siems, Kaufmannsbegriff, 38–41. 144  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  17; M. Roth, in Baumbach/Hopt, §  105 Rn.  13; bzw. die Anwendung auf Einzelvermögensverwalter grundrechtlich geboten sein, Kindler, in E/B/J/S, §  2 Rn.  7. 145  Zu Recht für die Einordnung als Kaufmann, W-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  10. 146  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  33. Auch die Bund-Länder-Arbeitsgruppe zum Handelsrecht sprach sich dafür aus, dass karitative Einrichtungen grundsätzlich als Kaufleute behandelt werden sollten, ZIP 1994, 1407, 1409. 147  OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 1120, 1120 f. 148  Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 22.

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unternehmerisch auftritt und sich auf die Verwirklichung ihres gemeinnützigen Zwecks konzentriert, handelt sie jedenfalls nicht gewerblich.149 dd)  Kaufmannseigenschaft von Leitungsorganen / Gesellschaftern Aufbauend auf der Erwägung, dass nur derjenige, der verpflichtet wird, Betreiber eines Gewerbes ist, sind (Allein‑)Geschäftsführer einer GmbH nach der Rechtsprechung nicht als Kaufleute anzusehen.150 Auch Gesellschafter von Kapitalgesellschaften sind, unabhängig davon, ob sie Alleingesellschafter sind oder nicht, ebenso wie Kommanditisten keine Kaufleute,151 da es sich nach der Rechtsprechung beim Halten eines Gesellschaftsanteils um eine bloße Vermögensverwaltung handelt.152 Streitig ist, ob persönlich haftende Gesellschafter von im Handelsregister eingetragenen Personengesellschaften – teilweise beschränkt auf die Anwendung des Vierten Buches – als Kaufleute zu klassifizieren sind. Dies entsprach früher der Auffassung der h. M. in Literatur und Rechtsprechung, da sie nach §  128 HGB das Unternehmerrisiko tragen.153 Mittlerweile mehren sich aber die Stimmen, die dies anders bewerten, insbesondere seitdem der BGH §  350 HGB nicht auf einen geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafter angewandt hat.154 Diese Ansicht verdient Zustimmung, da die Gesellschaft selbst rechtsfähig ist; es besteht also kein Bedarf, dass daneben die Gesellschafter Kaufmannstatus erlangen.155 Träger des Gewerbes ist einzig die Gesellschaft; ihre Vertreter haben ähnlich einem Geschäftsführer Organfunktion, auch wenn sie für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften.156 Eine vermittelnde Ansicht möchte Gesellschafter einschränkend nur hinsichtlich

149 

Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  49. BGH, NJW 1993, 1126, 1126; BGH, NJW 1996, 1467, 1468; ebenso Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  85; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  62; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  74; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  55, 66. 151  So die überzeugende h. M. BGH, NJW 1966, 1960, 1961 f.; BGH, NJW 1980, 1572, 1574; Canaris, HR, §  2 Rn.  20; Körber, in Oetker §  1 Rn.  89; Petersen, Jura 2005, 831, 832; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  66 f. 152  BGH, NJW 1996, 2156, 2158; BGH, NJW 2006, 830, 839; OLG Düsseldorf, NJOZ 2002, 1442. 153  Vgl. statt vieler BGH, NJW 1961, 1022, 1022; BGH, NJW 1966, 1960, 1961; Canaris, HR, §  2 Rn.  20; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  86; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  65; Petersen, Jura 2005, 831, 832; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  75. 154  BGH, NJW 2006, 431, 432; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  105 Rn.  17 m. w. N. für diese auch schon früher vertretene Ansicht. 155  Vgl. ebenso Körber, in Oetker §  1 Rn.  90; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  67; M. Roth, in Baumbach/Hopt, §  105 Rn.  19; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  1 Rn.  23; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  67; 105 Rn.  14. Wertenbruch, in E/B/J/S, §  105 Rn.  37. Siehe zur Parallelargumentation in Österreich unter C.I.2.c)aa)(3)(d). 156  Vgl. auch Körber, in Oetker, §  1 Rn.  90; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  66 f.; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  67. 150 

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einiger Normen als Kaufmann ansehen.157 Dieser Ansatz führt aber zu Rechtsunsicherheit, ohne dass ein Bedarf nach einer solchen Einordnung besteht. 3.  Kannkaufleute Kleingewerbetreibende sind Gewerbetreibende, deren Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. a) Allgemeines Diese sog. Kannkaufleute sind aus dem Anwendungsbereich des HGB grundsätzlich ausgenommen. Ihnen steht allerdings auf Antrag gemäß §  2 Satz  2 HGB die freiwillige Eintragung offen. Die Eintragung wirkt konstitutiv.158 Nach der Eintragung findet das HGB vollumfängliche Anwendung. Nach einer Ansicht ist die Anmeldung nach §  2 Satz  2 HGB eine reine Verfahrenshandlung ohne materiellen Gehalt,159 die h.L. ist hingegen der Auffassung, dass die Anmeldung formelle und materielle Elemente in einem Doppeltatbestand kombiniert.160 Bei einigen Geschäften sind nicht eingetragene Kleingewerbetreibende aufgrund ihres Geschäftsgegenstands teilweise in den Anwendungsbereich des HGB einbezogen. Im Rahmen von Speditionsgeschäften (§  453 Abs.  3 Satz  2 HGB), Kommissionsgeschäften (§  383 Abs.  2 Satz  1 HGB), Frachtgeschäften (§  407 Abs.  3 Satz  2 HGB) oder Lagergeschäften (§  467 Abs.  3 Satz  2 HGB) gelten für sie die jeweiligen Spezialvorschriften sowie bis auf ein paar wenige Ausnahmen die Vorschriften über Handelsgeschäfte des Vierten Buchs.161 Die ausnahmsweise Geltung der meisten 157  M. Roth, in Baumbach/Hopt, §  105 Rn.  19–23 differenziert bspw. danach, um welche Art von Normen und Sphären es sich handelt (öffentlich-rechtliche Normen, Geschäfte im Zusammenhang mit der OHG, Geschäfte unter Gesellschaftern); MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  100 f., §  105 Rn.  16 befürwortet eine analoge Anwendung bei reinen Statusnormen. 158  Canaris, HR, §  3 Rn.  17, 19; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  2 Rn.  3; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  2 Rn.  18, 21; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  2 Rn.  17. 159  Kindler, in E/B/J/S, §  2 Rn.  15; Körber, in Oetker, §  2 Rn.  11 f.; Osterloh, ZIP 2007, 2390, 2391; K. Schmidt, ZHR 163 (1999), 87, 92 f.; MüKo/ ders., HGB, §  2 Rn.  11, 13 f., 18; Treber, AcP 199 (1999), 525, 583. 160  Canaris, HR, §  3 Rn.  19; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  2 Rn.  4; Lieb, NJW 1999, 35, 36; Oetker, in Staub, §  2 Rn.  12; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  2 Rn.  10; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  2 Rn.  3; Siems, Kaufmannsbegriff, 86–88. Dies hat auch Auswirkungen auf den Prüfungsumfang des Registergerichts (bloße Prüfung der Eintragungsfähigkeit (vgl. nur Hohmeister, NJW 2000, 1921, 1922; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  2 Rn.  11, 13; Schmitt, WiB 1997, 1113, 1117; Schmitt, Kleingewerbetreibende, 81–86) bzw. Hinweis- oder Nachfragepflichten (vgl. nur Canaris, HR, §  3 Rn.  23; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  2 Rn. Z7; Körber, in Oetker, §  2 Rn.  16; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  2 Rn.  3). 161  Für Speditionsgeschäfte vgl. Merkt, in Baumbach/Hopt, §  453 Rn.  3, für Kommissionsgeschäfte vgl. Hopt, in Baumbach/Hopt, §  383 Rn.  2, für Frachtgeschäfte Merkt, in Baumbach/Hopt, §  407 Rn.  9, für Lagergeschäfte Merkt, in Baumbach/Hopt, §  467 Rn.  3.

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Normen des Vierten Buchs für Kleingewerbetreibende beruht auf der speziell auf den Geschäftsbereich zugeschnittenen Normen, deren Anwendung den Rückgriff auf die Grundregeln des Vierten Buchs ermöglichen muss; gleichzeitig sprechen Schutzgründe dagegen, das Vierte Buch komplett für anwendbar zu erklären, da die §§  348 bis 350 HGB mit ihren strengen Vorschriften über Vertragsstrafe und Bürgschaft viele Gefahren für Kleinunternehmer bergen.162 Der Kaufmannstatus bleibt bestehen, solange ein Gewerbe betrieben wird und die Betreffenden nicht vom jederzeit – solange ihr Betrieb kein Handelsgewerbe darstellt – möglichen Löschungsrecht gemäß §  2 Satz  3 HGB Gebrauch machen.163 b)  Stellungnahme zur Behandlung von Kannkaufleuten Teilweise ist die Regelung des §  2 HGB durchaus sinnvoll, teilweise entsteht durch sie jedoch erhebliche Rechtsunsicherheit. aa)  Vorteile freiwilliger Eintragung und Löschung von Kleingewerbetreibenden Die Möglichkeit einer freiwilligen Eintragung ist zu begrüßen. Sie ist „systematisch konsequent“, da Kleingewerbetreibenden nicht nur die Vorteile des HGB gewährt werden, sondern ihnen gleichzeitig auch Verpflichtungen auferlegt werden; etwaige Seriositätseinbußen des Handelsregisters wurden zu Recht angesichts der Vorteile in Kauf genommen.164 Die Freiwilligkeit der Eintragung kann zudem die Unternehmenskontinuität nach Ausscheiden der übrigen Gesellschafter bei Fortführung als Einzelgewerbe ermöglichen und gleichzeitig die Flucht in die Ein-Mann-Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) abschwächen.165 Die freiwillige Eintragung entspricht nicht zuletzt auch dem „Bedürfnis nach einem liberalen Privatrechtssystem“, während Schutzerwägungen gerade aufgrund der freien und bewussten Wahl für die Geltung des HGB hintenangestellt werden können.166 Dennoch sprach sich der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren zum HRRG gegen die freiwillige Eintragung mit jederzeitiger Löschungsmöglichkeit aus, um die Registergerichte vor einem höherem Aufwand durch häufigere Ein- und Austragungen zu bewahren und den Geschäftsverkehr davor zu schützen, ständig im Handelsregister nachsehen zu müssen, ob das HGB Anwendung findet oder nicht.167 Diese 162 

Hopt, in Baumbach/Hopt, §  383 Rn.  2. Hopt, in Baumbach/Hopt,§  2 Rn.  3; Körber, in Oetker, §  2 Rn.  19, 29; Oetker, in Staub, §  2 Rn.  19; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  2 Rn.  27. 164  Winkler, 151 f. Anders die Bund-Länder-Arbeitsgruppe, ZIP 1994, 1407, 1411, die zu befürchtete, das Handelsregister verkomme zu einem Register für Kleingewerbetreibende; G: Roth, ZHR 155 (1991), 24, 47 f. bestreitet grundsätzlich einen Seriositätsnachweis durch Eintragung ins Handelsregister. 165  Kindler, in E/G/J/S, §  2 Rn.  2. 166  Siems, Kaufmannsbegriff, 70 f.; ähnl. P. Bydlinski, JBl 1998, 405, 410; ders., ZIP 1998, 1169, 1173. 167  Stellungnahme BR, BR-Drs 340/97, 2. 163 

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Argumente sind zwar im Hinblick darauf begründet, dass im Rahmen des Vierten Buchs regelmäßig nachgeschaut werden muss, ob der Geschäftspartner dem HGB unterfällt oder nicht. Dies ist – wenn auch die Anwendung des Vierten Buchs nicht von einer Eintragung abhängen sollte – jedoch gegenüber dem Fehlen einer freiwilligen Eintragungsmöglichkeit immer noch ein Vorteil. Denn sobald sich Gewerbetreibende eintragen lassen, besteht jedenfalls insofern Rechtssicherheit, als das HGB jedenfalls unabhängig davon anwendbar ist, ob sie ein Handelsgewerbe betreiben oder nicht. Die Rechtssicherheit wird dadurch folglich erhöht und nicht beeinträchtigt. Angesichts des Verwaltungs- und Kostenaufwands, der mit einer Eintragung im Handelsregister und einer anschließenden Löschung verbunden ist, ist im Übrigen nicht von häufigen Wechseln auszugehen. Außerdem wurde durch die Regelung der Aufwand der Prüfung, ob die Eintragungsvoraussetzungen vorliegen, erheblich verringert, sodass ein etwaiger zusätzlicher Aufwand durch die Löschungsmöglichkeit die Kapazitäten der Registergerichte nicht über Gebühr beanspruchen würde.168 Dennoch würde auch dieses Problem im Rahmen einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des Vierten Buchs auf alle Unternehmer obsolet,169 was zu begrüßen wäre. Dem gegen die freiwillige Löschung weiter geäußerten Argument, Kleingewerbetreibende sollten dazu angehalten werden, sich im Vorfeld darüber im Klaren zu sein, welche Auswirkungen eine Eintragung habe,170 steht entgegen, dass die Möglichkeit freiwilliger Löschung von Kleingewerbetreibenden durchaus im Interesse der Rechtssicherheit liegen kann. Wenn Kleingewerbetreibende immer an eine Eintragung gebunden wären, könnte das dazu führen, dass sie sich lieber nicht eintragen lassen, was für Verkehrsschutz und Publizität wiederum nachteilig wäre. Weitere Bedenken wurden dahingehend erhoben, dass eine Handelsregistereintragung direkt wieder gelöscht werden könnte, um die Buchführungspflichten zu umgehen.171 Das Bestehen von Missbrauchsmöglichkeiten im Einzelfall ist einem System freiwilliger Eintragungen immanent, wird aber angesichts des bereits beschriebenen Aufwands wohl die Ausnahme bleiben. Dennoch würde die Gefahr dadurch gebannt, die Rechnungslegungspflichten nicht an die Eintragung zu koppeln.172

168 

Gegenäußerung Reg BT-Drs. 13/8444, 98; P. Bydlinski, ZIP 1998, 1169, 1173. Vgl. dazu unter E.II.3. 170  Stellungnahme BR, BT-Drs. 13/8444, 91. 171  Winkler, 154 f. 172  Vgl. dazu unter F.IV. 169 

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B.  Rechtslage in Deutschland

bb)  Inkonsequente Systematik bezüglich bestimmter Geschäfte Zwar zeugt die Einbeziehung einiger Kleingewerbetreibender von einer Annäherung des deutschen Handelsrechts an das Unternehmensrecht.173 Dennoch birgt die Art und Weise der Handhabung gewisse Ungenauigkeiten. Die in Teilbereichen bestehende Anwendbarkeit des HGB für nicht eingetragene Kleingewerbetreibende ist insofern nachvollziehbar, als diese Bereiche Sonderregeln statuieren, die mit den betreffenden Vertragstypen in Zusammenhang stehen und von der Betriebsgröße des Gewerbes unabhängig sind, gleichzeitig aber auf dem Vierten Buch aufbauen.174 Dennoch tritt durch die Aufteilung eine Verwässerung der Trennung zwischen eingetragenen und nicht eingetragenen Kleingewerbetreibenden ein.175 Davon abgesehen, dass die teilweise Einbeziehung eine unübersichtliche Rechtslage geschaffen hat,176 handelt es sich letztlich um eine zufällige, wenn nicht gar willkürliche Abgrenzung innerhalb der Kleingewerbetreibenden, bei der die Anwendung des Vierten Buchs beispielsweise davon abhängt, ob es sich bei einem Geschäft um Kommissionsware handelt, bei einem anderen aber nicht.177 In der Gesetzesbegründung heißt es dazu – für das Ausmaß der Ungleichbehandlung viel zu pauschal178 –, dass die Einbeziehung dieser Gruppen im Interesse des Geschäftsverkehrs liege und der Rechtssicherheit diene.179 Der Rechtssicherheit wäre durch eine Erstreckung auf zumindest alle Kleingewerbetreibenden jedoch eher Genüge getan. Die jetzige teilweise Erstreckung des Vierten Buchs auf nicht eingetragene Kleingewerbetreibende stellt hingegen einen Systembruch dar.180 Unterstellt, man wolle die Beschränkung auf Gewerbetreibende beibehalten, hätte sich stattdessen angeboten, alle Kleingewerbetreibenden einzubeziehen und aus Schutzgründen lediglich Ausnahmen vorzusehen.181 Unabhängig von inhaltlichen Bedenken ist darüber hinaus die systematische Verortung dieser Sonderregelungen wenig gelungen, da sie unübersichtlich über das gesamte HGB verteilt sind.182

173 

Merkt, in Baumbach/Hopt, §  407 Rn.  10; Schmitt, Kleingewerbetreibende, 11. P. Bydlinski, JBl 1998, 405, 411; ders., ZIP 1998, 1169, 1173; Schauer, FS Wirtschaftsuniversität, 39, 49. 175  G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 410.; K. Schmidt, JBl 2003, 137, 141 empfindet sie hingegen als nicht störend. 176  Schauer, GesRZ 2003, 3, 6. 177  Saenger, in FS Leser, 198, 205; ebenfalls eine Ungleichbehandlung anprangernd P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 410; ders., ZIP 1998, 1169, 1174. 178  P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 410. 179  RegE BT-Drs. 13/8444, 29 f. 180  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 28. 181  Canaris, HR, §  1 Rn.  40 f. Eine ähnl. Lösung für alle Unternehmer wird hier für das Vierte Buch vorgeschlagen, vgl. unter F.V. 182  K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 98. 174 

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4.  Behandlung von Land- und Forstwirten Für land- und forstwirtschaftliche Betriebe gelten (vorbehaltlich der Tatsache, dass sie keine Rechtsform gewählt haben, aufgrund derer sie Formkaufleute sind) Sonderregeln, auch wenn sie grundsätzlich ein Gewerbe im Sinne des §  1 Abs.  1, 2 HGB ausüben.183 Landwirtschaft ist definiert als „Ausnutzung des Bodens mit dem Ziel der Erzeugung und Verwertung pflanzlicher oder tierischer Rohstoffe“,184 oder „die Gewinnung pflanzlicher und tierischer Rohstoffe durch Landbau sowie deren Weiterverarbeitung und Weiterverkauf“ bei eigener Bodennutzung,185 worunter auch Handelsgärtnereien und Baumschulen gefasst werden, sofern sie eigene Erzeugnisse verkaufen.186 Weitere Beispiele sind die Viehzucht, die Produktion und Weiterverarbeitung tierischer Produkte bei gleichzeitiger eigener Bodennutzung187oder Imkereien.188 Die Bodennutzung ist jeweils essentiell für die Beurteilung der Tätigkeit.189 Wenn lediglich Bodenbestandteile abgebaut werden, liegt kein landwirtschaftlicher Betrieb vor.190 Unter Forstwirtschaft versteht man die wirtschaftliche Nutzung von Wäldern durch planmäßiges Auf- und Abforsten, insbesondere gerichtet auf Holzgewinnung.191 Sofern Wälder nur angekauft werden, um abgeholzt zu werden, handelt es sich um keinen forstwirtschaftlichen Betrieb.192 §  3 Abs.  1 HGB schließt zunächst die Geltung des §  1 HGB für den Betrieb der Land- oder Forstwirtschaft aus. Gemäß §  3 Abs.  2 HGB gilt §  2 HGB für land- oder forstwirtschaftliche Großunternehmen, also Unternehmen, die nach Art und Um183 H.M., Hopt, in Baumbach/Hopt, §  3 Rn.  2 f.; Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  3 f.; Körber, in Oetker, §  3 Rn.  3; Oetker, in Staub, §  3 Rn.  7; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  10; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  3 Rn.  5 f.; vgl. bspw. auch BGH, NJW 1961, 725; a. A. offenbar RegE BT-Drs. 13/8444, 33, wobei Siems, Kaufmannsbegriff, 80 f. insofern von einem Redaktionsversehen ausgeht. 184  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  3 Rn.  4; fast wortgleich Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  3 Rn.  4. 185  W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  3 Rn.  2 , fast wortgleich Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  7. 186  OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 1126, 1126; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  3 Rn.  4; Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  13; Körber, in Oetker, §  3 Rn.  13; Oetker, in Staub, §  3 Rn.  12; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  3 Rn.  8; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  3 Rn.  18. 187  Dies ist z. B. zu verneinen bei Geflügelfarmen auf kleinstem Boden, wenn die Bodennutzung nicht im Vordergrund steht, Hopt, in Baumbach/Hopt, §  3 Rn.  4; Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  8. 188  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  3 Rn.  4; Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  8; Körber, in Oetker, §  3 Rn.  8; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  3 Rn.  2; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  3 Rn.  14. 189  Körber, in Oetker, §  3 Rn.  8 f.; Oetker, in Staub, §  3 Rn.  11; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  3 Rn.  5; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  3 Rn.  12; ders., HR, §  10 Rn.  85. 190  Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  12; Oetker, in Staub, §  3 Rn.  14; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  3 Rn.  7; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  3 Rn.  15; ders., HR, §  10 Rn.  88. 191  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  3 Rn.  4; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  3 Rn.  2. 192  Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  15; Oetker, in Staub, §  3 Rn.  16; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  3 Rn.  16.

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fang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern, mit der Maßgabe, dass nach Registereintragung eine Löschung der Firma nur nach den allgemeinen Vorschriften stattfindet.193 Demnach haben land- oder forstwirtschaftliche Großunternehmen die Wahl, ob sie sich eintragen lassen wollen oder nicht. Die Eintragung wirkt konstitutiv.194 Die Löschung kann im Gegensatz zu §  2 HGB nicht immer erfolgen, sondern nach allgemeinen Vorschriften nur dann, wenn das Gewerbe auf das Niveau eines Kleingewerbes herabgesunken ist195, der Betrieb gemäß §  395 FamFG aufgegeben wird196 oder der Anmeldende nicht zur Anmeldung berechtigt war.197 Im Hinblick auf kleine land- oder forstwirtschaftliche Betriebe ist umstritten, ob für sie §  2 HGB ohne Besonderheiten gilt, ob die Betreiber also von Kleinbetrieben im Unterschied zu land- oder forstwirtschaftlichen Großbetrieben ihre Eintragung und Löschung nach freiem Belieben beantragen können. Dafür spricht die Zusammenschau mit §  3 Abs.  1 HGB, der nur die Geltung von §  1 HGB ausschließt, §  2 HGB aber nicht ausdrücklich erwähnt.198 Auch vom Sinngehalt ergibt diese Auslegung das angemessenste Ergebnis, da §  3 HGB insgesamt eine Privilegierung199und keine Benachteiligung von land- oder forstwirtschaftlichen Betrieben im Sinn hat.200 Der Zweck des §  2 HGB, Kleinunternehmern die Eintragung zu ermöglichen und dadurch den Prüfungsumfang für Registergerichte zu verringern, spricht ebenfalls für diese Auslegung.201 Die Gesetzesbegründung ist diesbezüglich insofern missverständlich, als dort geschrieben steht, der früher geltende Zustand habe lediglich an die neuen Paragraphen angepasst werden sollen.202 Zum Teil wird dieser Passus so verstanden, dass Kleinbetrieben gerade nicht ermöglicht werden sollte, 193  Aus diesem Grund wurde die Norm aufgrund der unterschiedlichen Behandlung von kleingewerbetreibenden und größeren Betrieben von Land- und Forstwirten als zwar verfassungsgemäßes, aber „gesetzgeberisch missglücktes Chamäleon“ bezeichnet, Siems, Kaufmannsbegriff, 115. 194  Canaris, HR, §  3 Rn.  32; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  3 Rn.  6; Körber, in Oetker, §  3 Rn.  21; Oetker, in Staub, §  3 Rn.  28; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  3 Rn.  3; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  3 Rn.  24. 195  Canaris, HR, §  3 Rn.  31; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  3 Rn.  8; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  3 Rn.  27; a. A. v. Olshausen, RPfleger 2001, 53, 54, da die betreffenden Land- und Forstwirte im Gegensatz zu anderen Handelsgewerbertreibenden dem HGB ohne freiwillige Eintragung nicht unterstehen würden. 196  Canaris, HR, §  3 Rn.  31; Körber, in Oetker, §  3 Rn.  26; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  3 Rn.  27. 197  Körber, in Oetker, §  3 Rn.  26; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  3 Rn.  27. 198  P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 410; Dreher, in Reform, 1, 15; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  3 Rn.  2; Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  34; Körber, in Oetker, §  3 Rn.  4; Mönkemöller, JuS 2002, 30, 32 f.; Schmitt, Kleingewerbetreibende, 78 f.; ohne Begründung zustimmend K. Schmidt, in MüKo, HGB, §  1 Rn.  7, 20; ders., HR, §  10 Rn.  82; Siems, Kaufmannsbegriff, 81. Canaris, HR, §  3 Rn.  36 sieht in der gegenteiligen Auffassung einen eklatanten Verstoß gegen Art.  3 Abs.  1 GG. 199  Was auch die Gegenansicht als Telos anerkennt, Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  3 Rn.  1; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  3 Rn.  2. 200  Dreher, in Reform, 1, 15; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  3 Rn.  2; Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  1, 35; Körber, in Oetker, §  3 Rn.  5; K. Schmidt, ZHR 163 (1999), 87, 91. 201  Siems, Kaufmannsbegriff, 81; ähnl. v. Olshausen, RPfleger 2001, 53 f. 202  RegE BT-Drs. 13/8444, 49. Vor dem HRRG konnten sich gemäß §  3 HGB a. F. nur solche

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sich eintragen zu lassen.203 Es sind allerdings keine Gründe für einen insofern abschließenden Charakter von §  3 HGB ersichtlich. Bei mehreren Betrieben innerhalb eines Unternehmens entscheidet im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt der Tätigkeit.204 Bei der Beurteilung neuerer Erzeugungsformen ist darauf zu achten, ob ein „Betriebsrisiko eigener Art“ vorliegt, das darin besteht, dass die klassische Landwirtschaft in besonderem Maße Naturkräften ausgesetzt ist.205 Für den Fall, dass mit dem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb ein Nebengewerbe verbunden ist, bestimmt §  3 Abs.  3 HGB die entsprechende Geltung von Abs.  1 und 2 für dieses Nebengewerbe. Unter einem Nebengewerbe versteht man ein selbständiges, das heißt mit eigenem Personal und eigener Organisation ausgestattetes Unternehmen, welches neben dem land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmen geführt wird, wobei das Nebengewerbe vom Hauptgewerbe funktional abhängig sein und vom selben Inhaber geführt werden muss, was nach der Verkehrsanschauung entschieden wird.206 Die geforderte Abhängigkeit kommt darin zum Ausdruck, dass die Zwecke des Hauptbetriebs in irgendeiner Weise gefördert werden müssen.207 Die Rechtsfolge des §  3 Abs.  3 HGB ist, dass §  1 HGB für dieses Gewerbe nicht gilt. Das heißt, auch wenn das Nebengewerbe an sich ein Handels­ gewerbe gemäß §  1 Abs.  2 HGB darstellen würde, bestünde lediglich die Option, die Kaufmannseigenschaft durch Eintragung zu erlangen.208 Für die Eintragung kleingewerblicher Nebenbetriebe gilt je nach Auffassung der Geltung des §  2 HGB Entsprechendes wie für die Eintragung des Hauptgewerbes.209 Auf nicht eingetragene land- oder forstwirtschaftliche Betriebe finden die Vorschriften des HGB keine Anwendung. Bei der Frage der analogen Anwendung handelsrechtlicher Normen soll nach einer Auffassung Zurückhaltung geboten sein, um die Privilegierung des §  3 HGB nicht zu gefährden,210 nach anderer Auffassung land- oder forstwirtschaftlichen Betriebe eintragen lassen, die einen in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb erforderten. 203  Herwig, 157–164; Oetker, in Staub, §  3 Rn.  37; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  3 Rn.  20, 22; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  3 Rn.  3; bzw. es wird dem Gesetzgeber jdf. die Absicht unterstellt, Kleingewerbetreibenden die Eintragung verwehren zu wollen, v. Olshausen, JZ 1998, 717, 717, 719; vgl. aber auch später abweichend v. Olshausen, RPfleger 2001, 53 f. 204  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  3 Rn.  5; Körber, in Oetker, §  3 Rn.  13; Oetker, in Staub, §  3 Rn.  10; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  3 Rn.  14. 205  Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  7 m. w. N. Generell verneint MüKo/K. Schmidt, HGB, §  3 Rn.  12, dass die zwar „charakteristische Abhängigkeit von Umwelt- und Wetterbedingungen“ für die Beurteilung entscheidend ist. 206  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  3 Rn.  10; Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  18, 20–22; Körber, in Oetker, §  3 Rn.  30–33; Oetker, in Staub, §  3 Rn.  18–22; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  3 Rn.  10; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  3 Rn.  5; K. Schmidt, HR, §  10 Rn.  92–94, 97. 207  Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  18; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  3 Rn.  5. 208  Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  24; Körber, in Oetker, §  3 Rn.  35; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  3 Rn.  6. 209  Die unmittelbare Geltung bejahend Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  25. 210  Körber, in Oetker, §  3 Rn.  37.

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B.  Rechtslage in Deutschland

kommt eine Analogie gerade da in Betracht, wo vom Optionsrecht des §  3 Abs.  2 HGB kein Gebrauch gemacht wurde.211 Von Befürwortern der Sonderstellung wurde angemerkt, die Ungleichbehandlung von großen land- und forstwirtschaftlichen Betrieben und Kleingewerbetreibenden sei nicht gelungen; stattdessen sollten die gleichen Maßstäbe für alle landund forstwirtschaftlichen Betriebe gelten.212 Die bestehende Ungleichbehandlung ließe sich aber durch die unterschiedliche Ausgangslage beider Gruppen rechtfertigen. Wenn die großen land- und forstwirtschaftlichen Betriebe die Schwellen zum Kleingewerbe überschritten haben und für die Geltung des HGB optieren, kann ihnen unterstellt werden, dass sie wissen, was auf sie zukommt. Durch die Eintragung wird „ihr rechtlicher Status dem faktischen“ angepasst,213 eine weitergehende Privilegierung im Hinblick auf eine freiwillige Löschung wurde darüber hinaus wohl nicht als erforderlich angesehen. Aufgrund mangelnder Gründe für eine Privilegierung wäre es allerdings vorzugswürdig gewesen, Land- und Forstwirte ohne weitere Privilegierung in den Anwendungsbereich des HGB aufzunehmen, da keine ausreichenden Gründe für eine fortbestehende Ungleichbehandlung bestehen.214 5.  Kaufmann kraft Eintragung Gemäß §  5 HGB kann demjenigen, welcher sich auf eine eingetragene Firma beruft, nicht entgegengehalten werden, dass das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei. Sinn und Zweck der Regelung des §  5 HGB ist es, Probleme mit der Auslegung der §§  1 bis 3 HGB abzufangen 215 und somit objektiv Rechtssicherheit und Verkehr zu schützen.216 Ein Kaufmann kraft Eintragung unterfällt dem HGB ebenso wie jeder andere Kaufmann. Voraussetzung des Tatbestands nach §  5 HGB ist zunächst, dass jedenfalls ein Rechtsträger vorliegt, dem der Eingetragene zugerechnet werden kann.217 Nach strengerer und verbreiteter Auffassung muss Personenidentität vorliegen.218 Unerheblich ist, auf welcher Grundlage die notwendige Eintragung zustande gekommen ist.219 Es kommt auch nicht darauf an, ob der Geschäftspartner des Eingetragenen 211 

Oetker, in Staub, §  3 Rn.  42. Stellungnahme BR BT-Drs. 13/8444, 91. 213  Winkler, 160. Ähnl. P. Bydlinski, ZIP 1998, 1169, 1173. 214  Zu den Gründen für eine Einbeziehung von Land- und Forstwirten ins HGB siehe unter E.I. und E.II. 215  Winkler, 162. 216  BGH, NJW 1982, 45; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  5 Rn.  1; Kindler, in E/B/J/S, §  5 Rn.  1; Oetker, in Staub, §  5 Rn.  1; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  5 Rn.  1; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  5 Rn.  1; ders., HR, §  10 Rn.  26. 217 MüKo/K. Schmidt, HGB, §  5 Rn.  18. 218  OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 93, 94; Kindler, in E/B/J/S, §  5 Rn.  25; Körber, in Oetker, §  5 Rn.  15; Oetker, in Staub, §  5 Rn.  11; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  5 Rn.  5. 219  Unerheblich ist also, ob der Eingetragene den Antrag also selbst gestellt hat, Canaris, HR, 212 

I.  Kaufmannsbegriff im HGB

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tatsächlich darauf vertraut, dass der andere Kaufmann ist,220 dieses Vertrauen für den Geschäftsabschluss kausal war221 oder ob ein entsprechender Rechtsschein begründet wurde.222 Wenn das Unternehmen nicht mehr betrieben wird, entfaltet §  5 HGB keine Wirkung mehr.223 Ein Streitpunkt betrifft die Frage, ob ein gewerbliches Unternehmen betrieben werden muss. Der Wortlaut spricht eindeutig dafür. Dementsprechend vertritt die h. M. die Auffassung, dass nichtgewerbliche (insbesondere freiberufliche oder vermögensverwaltende) Unternehmer keine Kaufleute kraft Eintragung im Sinne von §  5 HGB werden können.224 Dem wird vereinzelt entgegengehalten, dass der (vermeintlich) fehlende Anwendungsbereich zu einem erhöhten Rechtsfortbildungsbedürfnis führe und ein solches Vorgehen gleichzeitig legitimiere: Jedes eingetragene Unternehmen, unabhängig davon, ob es tatsächlich ein Gewerbe ausübe oder nicht, sei im Rechtssinne als kaufmännisch anzusehen, sofern es eingetragen sei.225 Dafür spreche auch der Zweck der Norm, umfassenden Verkehrsschutz zu gewähren.226 Darüber hinaus soll §  5 HGB nach dieser Auffassung (analog) angewandt werden für alle weiteren Rechtsträger, unabhängig davon, ob (noch) ein Unternehmen betrieben wird oder nicht, da nur so die gewünschte Rechtssicherheit erreicht werden könne.227 De lege lata ist angesichts der strikten Trennung zwischen Gewerbetreibenden und Freiberuflern allerdings kaum von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen. Dies zeigt sich beispielsweise an §  1 Abs.  1 Satz  2 PartGG, der ausdrücklich normiert, dass PartG kein Handelsgewerbe ausüben.228 Auch die vergleichbare Interessenlage wird bezweifelt, da sich das Erfordernis kaufmännischer Einrichtungen maßgeblich von der Unternehmereigenschaft per se unterscheide.229 §  3 Rn.  53; Kindler, in E/B/J/S, §  5 Rn.  17; Körber, in Oetker, §  5 Rn.  13; Oetker, in Staub, §  5 Rn.  6; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  5 Rn.  14; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  5 Rn.  1, 6; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  5 Rn.  20. 220  Kindler, in E/B/J/S, §  5 Rn.  26; Körber, in Oetker, §  5 Rn.  13; Oetker, in Staub, §  5 Rn.  13; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  5 Rn.  14; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  5 Rn.  6; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  5 Rn.  2, 26; ders., HR, §  10 Rn.  35. 221  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  5 Rn.  3; Körber, in Oetker, §  5 Rn.  13; Oetker, in Staub, §  5 Rn.  13; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  5 Rn.  14. 222  Kindler, in E/B/J/S, §  5 Rn.  3; Körber, in Oetker, §  5 Rn.  13; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  5 Rn.  26. 223  Oetker, in Staub, §  5 Rn.  12; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  5 Rn.  3. 224  Canaris, HR, §  3 Rn.  55 f.; Körber, in Oetker, §  5 Rn.  10; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  5 Rn.  13, 15; Tersteegen, NZG 2010, 651, 652 f.; mit gleichzeitigem Ausschluss der Kleingewerbetreibenden Hopt, in Baumbach/Hopt, §  5 Rn.  2, 5; insb. wegen §  105 Abs.  2 HGB auf vermögensverwaltende Unternehmen Kindler, in E/B/J/S, §  5 Rn.  20, 23; Oetker, in Staub, §  5 Rn.  8, 10; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  5 Rn.  3, 9., jeweils m. w. N. 225 MüKo/K. Schmidt, HGB, §  5 Rn.  22 f.; ders., ZHR 163 (1999), 87, 97; ders., HR, §  10 Rn.  29, 32; i.Erg. ebenso Siems, Kaufmannsbegriff, 122 f.; für die analoge Anwendung auf Gewerbe jdf. für Gesellschaften Karl, NJW 2010, 967, 969. 226  Siems, Kaufmannsbegriff, 122 f. 227 MüKo/K. Schmidt, HGB, §  5 Rn.  24. 228  Kindler, in E/B/J/S, §  5 Rn.  21, 24; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  5 Rn.  9. 229  Kindler, in E/B/J/S, §  5 Rn.  21; Körber, in Oetker, §  5 Rn.  12.

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B.  Rechtslage in Deutschland

Statt einer Analogie wird daher eine Lösung über §  15 Abs.  1, 3 HGB oder Rechtsscheingrundsätze vorgeschlagen.230 Abhängig von der Beurteilung, welche Wirkungen eine Anmeldung zur Registereintragung hat, betrifft ein weiterer Streitpunkt die Reichweite von §  2 HGB und §  5 HGB. In den Fällen, dass sich (a) ein zunächst größerer Gewerbebetrieb dauerhaft zu einem Kleingewerbe entwickelt, der Kaufmann aber bislang keinen erneuten Antrag nach §  2 HGB gestellt hat,231 bzw. (b) ein Kaufmann nach §  2 HGB oder §  3 HGB irrtümlich davon ausgeht, Kaufmann gemäß §  1 HGB zu sein, (c) ein landoder forstwirtschaftlicher Betrieb gemäß §  3 Abs.  2 HGB eingetragen wurde, aber die Voraussetzungen der Eintragung nicht mehr erfüllt,232 oder (d) eine Eintragung ohne jeglichen Antrag erfolgte,233 soll nach einer Auffassung §  5 HGB Anwendung finden. Die Gegenseite ist der Ansicht, dass §  5 HGB bei wortlautgetreuer Auslegung faktisch keinen Anwendungsbereich mehr habe, sondern in diesen Fällen §  2 Satz  1 HGB greife.234 Für die erstgenannte Auffassung spricht jedenfalls, dass auf diese Weise gewährleist ist, dass ein Anwendungsbereich verbleibt. Der Gesetzgeber hätte §  5 HGB nicht beibehalten, wenn er für die Norm keinen Anwendungsbereich gesehen ­hätte.235 Eine teilweise vermittelnde Ansicht sieht einen Anwendungsbereich des §  5 HGB dort, wo die Anmeldung gemäß §  14 HGB durch das Registergericht erzwungen wur­de oder durch sonstige Umstände deutlich ist, dass lediglich der Pflicht nach §  14 HGB nachgekommen, aber keine Eintragung als freiwillige Option gewünscht wurde.236 230 

Körber, in Oetker, §  5 Rn.  12; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  5 Rn.  9. Oetker, in Staub, §  5 Rn.  4; Schmitt, Kleingewerbetreibende, 91 f., 110. Mit dem Argument, dass der deklaratorische Antrag auf Eintragung nach §  29 HGB nicht mit dem konstitutiven nach §  2 HGB gleichgesetzt werden könne, vgl. Lieb, NJW 1999, 35, 36; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  5 Rn.  8; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  5 Rn.  1; Siems, Kaufmannsbegriff, 119–121. S.a. Canaris, HR, §  3 Rn.  21 f., 49, der zusätzlich darauf verweist, dass eine andere Auslegung zur einer „eklatanten Verletzung des Prinzips der Privatautonomie“ führe. 232  Hohmeister, NJW 2000, 1921, 1922; Oetker, in Staub, §  5 Rn.  4; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  5 Rn.  9. 233  Schulze-Osterloh, ZIP 2007, 2390, 2392; v. Olshausen, ZHR 163 (1999), 494, 496. 234  P. Bydlinski, ZIP 1998, 1169, 1172; Habersack, in Reform, 73, 81 f.; Mönkemöller, JuS 2002, 30, 33 f.; K. Schmidt, JZ 2003, 585, 588; Siems, JuS 1998, 1176, 1176. Vgl. auch Kindler, in E/B/J/S, §  5 Rn.  10 f, 13, 15, 21, 32 f.; Körber, Jura 1998, 452, 453; 68; K. Schmidt, ZIP, 1997, 909, 914; ders., ZHR 163 (1999), 87, 96 f.; ders., HR, §  10 Rn.  27; Schmitt, WiB 1997, 1113, 1117; Schulz, JA 1998, 890, 893; Treber, AcP 199 (1999), 525, 582–584. Vgl. auch MüKo/K. Schmidt, HGB, §  2 Rn.  19, §  5 Rn.  6, 14 mit dem Argument, dass die Gegenseite „Scheinprobleme“ hervorrufe, wogegen wiederum der Vorwurf der methodologischen Bedenklichkeit erhoben wurde, bzw. geäußert wurde, dass K. Schmidts Auffassung „rechtspraktisch überkompliziert“ sei; Körber, in Oetker, §  6 Rn.  9 nennt als verbleibenden Anwendungsbereich, dass generell eine wirksame Anmeldung fehlt; zustimmend Kindler, in E/B/J/S, §  5 Rn.  16. Petersen, Jura 2005, 831 f.; K. Schmidt, NJW 1998, 2161, 2164. 235  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  5 Rn.  13. Canaris, HR, §  3 Rn.  50 weist darüber hinaus auf die Maxime hin, Gesetze nicht so auszulegen, dass kein Anwendungsbereich mehr übrig bleibt. 236  Begründet wird diese Auffassung damit, dass ein irrtümlich deklaratorisch gemeinter Antrag gleichwohl konstitutive Wirkung habe, Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  5 Rn.  8. 231 

I.  Kaufmannsbegriff im HGB

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Folgt man der Auffassung, dass für §  5 HGB kaum ein Anwendungsbereich verbleibt, wäre es besser gewesen, die Norm gänzlich zu streichen bzw. auf das Erfordernis eines Gewerbes zu verzichten.237 Die rein redaktionelle Änderung war jedenfalls nicht sinnvoll, da §§  1 bis 3 HGB nicht gut auf §  5 HGB abgestimmt sind.238 6.  Handelsgesellschaften und Formkaufleute Gemäß §  6 Abs.  1 HGB gelten die in Betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften auch für Handelsgesellschaften, ohne dass geprüft werden muss, ob es sich um Gewerbe handelt oder nicht.239 Das ergibt sich bereits aus spezialgesetzlichen Normen, sodass §  6 Abs.  1 HGB insofern rein deklaratorische Wirkung hat240 bzw. jedenfalls die Kaufmannseigenschaft nicht begründet.241 Im Einzelnen fallen unter Handelsgesellschaften neben OHG und KG (§§  105 Abs.  2, 161 HGB) die GmbH & Co. KG, die GmbH (§  13 Abs.  3 GmbH), die Aktiengesellschaft (AG) (§  3 Abs.  1, 278 Abs.  3 AktG), die KGaA (§§  3, 278 Abs.  3 AktG), die SE (Art.  9 Abs.  2 c) ii) der Verordnung (EG) Nr.  2157/2001 des Rats über den Status der Europäischen Gesellschaft (SE)242 i. V. m. §  3 SE-Ausführungsgesetz i. V. m. §  3 Abs.  1 AktG) sowie die deutsche Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) (§  1 letzter HS EWIV-Ausführungsgesetz (EWIVG)). §  6 Abs.  2 HGB erläutert, dass Vereine, denen das Gesetz den Kaufmannstatus verleiht, unabhängig davon als Kaufleute gelten, ob sie das Erfordernis des notwendigen, nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebs erfüllen (sog. Formkaufleute). Die Eintragung ist konstitutiv, ihr Kaufmannstatus folgt der Eintragung und ist unabhängig vom Unternehmensgegenstand.243 Rechtsfolge der Kaufmanneigenschaft ist, dass alle Geschäfte der Gesellschaften im Außenverhältnis Handelsgeschäfte sind; ein Rückgriff auf die Vermutung des §  344 HGB ist nicht nötig.244

237  P. Bydlinski, ZIP 1998, 1169, 1172; letzteres teilend K. Schmidt, NJW 1998, 2161, 2164; ders., ZHR 163 (1999), 87, 96 f. 238  Siems, Kaufmannsbegriff, 134. 239  Canaris, HR, §  3 Rn.  41; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  6 Rn.  1. 240  Ebenso MüKo/K. Schmidt, HGB, §  6 Rn.  1. Kindler, in E/B/J/S, §  6 Rn.  1, vertritt demgegenüber die Auffassung, dass die Norm den Kaufmannstatus begründet. Canaris, HR, §  3 Rn.  45 f. und Körber, in Oetker, §  6 Rn.  1 nehmen deklaratorische Wirkung nur für OHG und KG an. 241  Oetker, in Staub, §  6 Rn.  1, 5 f. Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  6 Rn.  2 , merkt dazu an, dass §  6 Abs.  1 HGB zwar auch die Funktion habe, die Kleingewerbe betreibenden und eigenes Vermögen verwaltenden OHG und KG dem HGB zu unterstellen, sich diese Folgerung aber auch ohne ausdrückliche Nennung ergeben hätte. 242  Abl. 2001 L 294/1. 243  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  6 Rn.  3; Kindler, in E/B/J/S, §  6 Rn.  15; Oetker, in Staub, §  6 Rn.  19; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  6 Rn.  8. 244  Oetker, in Staub, §  6 Rn.  21; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  6 Rn.  22.

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B.  Rechtslage in Deutschland

II.  Anwendungsbereich deutscher Personengesellschaften245 Die deutschen Personengesellschaftsformen sind in unterschiedlichen Gesetzen geregelt, die jeweils aufeinander verweisen, sodass die Gesellschaftsformen sich zwar in ihren jeweiligen Anwendungsbereichen unterscheiden, aber eng miteinander verzahnt sind. 1.  Gesellschaften bürgerlichen Rechts Die GbR bildet die Grundform der deutschen Personengesellschaften. Auf sie finden die §§  705 bis 740 BGB Anwendung, wobei die gesetzlichen Regelungen weitestgehend abdingbar sind. GbR gibt es in den verschiedensten Arten. Während die Mehrzahl der GbR Außengesellschaften sind, also nach außen im Rechtsverkehr in Erscheinung treten, gibt es eine Reihe von atypischen Erscheinungsformen, wie etwa reine Innengesellschaften oder Publikumsgesellschaften, die sich durch eine große Anzahl von Gesellschaftern auszeichnen.246 Anders als andere Gesellschaftsformen steht die GbR grundsätzlich allen Personen offen. Auch im Hinblick auf den Gesellschaftszweck sind der Vertragsfreiheit kaum Grenzen gesetzt, solange der Zweck legal ist.247 Gesellschaften, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist,248 können sich allerdings nicht in einer GbR zusammenschließen. Wenn ein Handelsgewerbe betrieben wird, handelt es sich nicht mehr um eine GbR, sondern es entsteht ipso iure gemäß §  105 Abs.  1 HGB eine OHG. Die Rechtsfähigkeit der GbR war lange umstritten. Die traditionelle Auffassung vertrat die Ansicht, aufgrund der Ausgestaltung der GbR als Gesamthandgemeinschaft träfen Rechte und Pflichten nicht die Gesellschaft, sondern die dahinterstehenden Gesellschafter in ihrer Gesamtheit; die Gegenauffassung sah die Gesellschaft an sich als Zuordnungsobjekt von Rechten und Pflichten an.249 Nachdem schon höchstrichterlich entschieden war, dass die GbR als Gesamthandgemeinschaft ihrer Gesellschafter grundsätzlich jede Position im Rechtsverkehr einnehmen kann, erkannte der BGH schließlich in 2001 endgültig die Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR an.250 245 

Die stille Gesellschaft und die EWIV werden in dieser Arbeit nicht weiter berücksichtigt. für weitere Bsp. Ditfurth, in Prütting/Wegen/Weinreich, §  705 Rn.  39–52; Westermann, in Erman, Vor §  705 Rn.  29–51. 247  Habermeier, in Staudinger, Neub. 2003, §  705 Rn.  18; MüKo/Ulmer, BGB, Vorb zu §§  705 ff., Rn.  17. 248  Vgl. dazu unter A.II.2. 249 Vgl. zum Streitstand nur Habermeier, in Staudinger, Neub. 2003, Vorb zu §§  705–740 Rn.  8 f.; MüKo/Ulmer, BGB, Vorb zu §§  705 ff., Rn.  9 f.; Westermann, in Erman, Vor §  705 Rn.  17, jeweils m. w. N. 250  BGH, NJW 2001, 1056, 1056. 246 Vgl.

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2.  Offene Handelsgesellschaften OHG sind in §§  105 bis 160 HGB geregelt. Ergänzend finden gemäß §  105 Abs.  3 HGB die Vorschriften über die GbR Anwendung. Gemäß §  105 Abs.  1 HGB ist eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. Eine OHG liegt demzufolge schon dann vor, wenn ein Handelsgewerbe betrieben wird.251 Die Gesellschaft ist verpflichtet, sich eintragen zu lassen, die Eintragung wirkt in diesen Fällen aber nur deklaratorisch.252 Wenn zwar ein Gewerbe, aber kein Handelsgewerbe betrieben wird, handelt es sich zunächst um eine GbR. Gemäß §§  105 Abs.  2 Satz  1, 1. Var., Satz  2, Abs.  2 Satz  2 HGB steht diesen Gesellschaften aber die Möglichkeit offen, durch konstitutive Eintragung zur OHG zu werden.253 Es gelten gemäß §  105 Abs.  2 Satz  2 HGB die Löschungsoptionen des §  2 Satz  3 HGB entsprechend.254 Das Gleiche gilt gemäß §  105 Abs.  2 Satz  1, 2. Var. HGB für Gesellschaften, die nur eigenes Vermögen verwalten. Sie können durch konstitutive Eintragung nach ihrer Wahl OHG werden und damit Kaufmannstatus erlangen. Die ganz h. M. interpretiert §  105 Abs.  2 Satz  1, 2. Var. HGB so, dass tatsächlich nur die Verwaltung eigenen Vermögens der Gesellschaftszweck sein darf bzw. dass lediglich eine geringfügige Fremdverwaltung zulässig ist.255 Vereinzelt gibt es gegen diese Interpretation Widerstand. Sie sei weder sinnvoll, noch sei zu erwarten, dass Registergerichte entsprechende Nachweise verlangen würden.256 Stattdessen sei „nur“ so zu interpretieren, dass damit eine „Komplementärformel zum Gewerbebegriff“ gemeint sei, sodass jede nichtgewerbliche Tätigkeit die Eintragung ermögliche, da jede Gesellschaft auch eigenes Vermögen verwalte.257 Diese Auffassung widerspricht aber dem Wortlaut des Gesetzes, ohne dass eine planwidrige Lücke ersichtlich ist,258 wenngleich sie rechtspolitisch zu begrüßen wäre. Dafür spricht auch der 251 

Zu den Voraussetzungen, ab wann ein Handelsgewerbe vorliegt, vgl. unter B.I.2.a). HGB, §  106 Rn.  46. 253 MüKo/Langhein, HGB, §  106 Rn.  46; M. Roth, in Baumbach/Hopt, §  105 Rn.  12. 254  Vgl. dazu unter B.I.3.a). 255  BGH, NJW 2011, 3036, 3037; Ammon, DStR 1998, 1474; M. Roth, in Baumbach/Hopt, §  105 Rn.  13; Schaefer, DB 1998, 1269, 1273 f.; Schulze-Osterloh, ZIP 2007, 2390, 2393; Siems, NZG 2001, 738, 741 f.; ders., NJW 2003, 1296, 1297; ähnl. Schulze-Osterloh, in FS Baumann, 325, 331. 256  K. Schmidt, JZ 2003, 585, 591 f. Vgl. auch ders., JBl 2003, 137, 145. 257  K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 118, wobei er zugibt, dass diese Auslegung nicht zwingend sei; ders., JZ 2003, 585, 591; vgl. auch ders., NJW 1998, 2161, 2165; ders., ZIP 1997, 909, 916 f.; ders., DB 2003, 703, 706; ders., DB 2009, 271, 273; ders., DB 2011, 2477, 2478; ders., HR, §  10 Rn.  108; zustimmend Kamps/Wollweber, DStR 2009, 926, 928; Schlitt, NZG 1998, 580, 581. 258 Ebenso Herwig; 232–234; Priester, DNotZ 1998, 691, 702; Schaefer, DB 1998, 1269, 1273; Schulze-Osterloh, in FS Baumann, 325, 332; ders., ZIP 2007, 2390, 2394; Teerstegen, NZG 2010, 651, 653; ähnl. Habersack, in Reform, 73, 79. 252 MüKo/Langhein,

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B.  Rechtslage in Deutschland

bezweckte Gleichlauf zwischen §§  1 f. HGB und §  105 HGB,259 der allerdings schon durch §  105 Abs.  2 Satz  1, 2. Var. HGB selbst durchbrochen wird. 3. Kommanditgesellschaften Die Vorschriften über KG finden sich in §§  161 bis 177a HGB. KG sind eng mit OHG verwandt. Das macht sich bereits dadurch bemerkbar, dass die Vorschriften über die KG in weitem Umfange auf die der OHG verweisen (§  161 Abs.  2 HGB). Die beiden Gesellschaftsformen unterscheiden sich hauptsächlich in der persönlichen Haftung der Gesellschafter, die bei der KG bei mindestens einem Gesellschafter, dem sog. Kommanditisten, beschränkt ist. Nach §  161 Abs.  1 HGB ist eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter, sog. Komplementäre). Es muss mindestens ein Komplementär an der Gesellschaft beteiligt sein. Dieser muss aber keine natürliche Person sein. 4. Partnerschaftsgesellschaften Seit dem Jahr 1994 dürfen sich Freiberufler vorbehaltlich einer Erlaubnis im jeweiligen Berufsrecht als PartG organisieren. a)  Grundlagen der PartG Obwohl es zuvor schon einige (erfolglose) Bestrebungen gegeben hatte, eine Gesellschaftsform für Freiberufler einzuführen, scheiterte eine entsprechende Gesetzgebung nach Protesten der Berufsgruppen zunächst im Jahr 1975 am Bundesrat,260 da das Bedürfnis nach einer eigenständigen Rechtsform verneint wurde. Schließlich waren es die Berufsverbände, die die erlahmte Diskussion um eine PartG Anfang der 1990er Jahre wiederaufgriffen. Am 20. Juli 1993 wurde das PartGG vom Bundestag verabschiedet. Nach Anpassungen an die Handelsrechtsreform traten 1998 Änderungen in Kraft, mit denen die Haftungsnorm des §  8 Abs.  2 PartGG modifiziert und die PartG umwandlungsfähig wurde.261 Die letzte Ände259 

Habersack, in Reform, 73, 79. Damals wurde das Gesetz – anders. als beim jetzigen Entwurf – als zustimmungsbedürftig angesehen, vgl. Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  1; Leutheusser-Schnarrenberger, in FS Helmrich, 677, 677; Seibert, in Seibert, 36, 37 f. 261 Einen kurzen Überblick über die Entwicklung bis zum PartGG zeigen RegE BT-Drs. 12/6152, 1; Beckmann, in FS Kleinert, 210, 210–217; Henssler, PartGG, Einf Rn.  1–7; Lenz, MDR 1994, 741, 742; ders., in Meilicke, §  1 Rn.  1; Leutheusser-Schnarrenberger, FS Helmrich, 677, 677; Mahnke, WM 1996, 1029, 1029 f.; Römermann, in Michalski/Römermann, Einf. Rn.  1–42. Münch260 

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rung vollzog sich mit Einführung des §  8 Abs.  4 PartGG im Jahr 2013, der die Möglichkeit der Schaffung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB) einräumt. Begründet wurde die Schaffung der PartG damit, dass durch sie dem als berechtigt empfundenen Druck der freien Berufe nach einer neuen Gesellschaftsform nachgegeben werden konnte. Die Entwicklung des freiberuflichen Marktes bewegte sich hin zu überörtlich agierenden Dienstleistungsunternehmen der freien Berufsträger, die mitunter vor allem aufgrund steigender Komplexität der Materie eine interdisziplinäre Zusammenarbeit notwendig machte.262 Dazu kamen die Notwendigkeit, sich zu spezialisieren, sowie erhöhter Konkurrenzdruck,263 insbesondere unter Berücksichtigung einer steigenden Internationalisierung.264 Ein weiterer Grund lag in der immer größer werdenden Kostenlast.265 Die bis dato für Freiberufler einzig erlaubte Personengesellschaft bildete die damals (erst recht) nicht als Alternative angesehene (Außen-)GbR, deren Rechtsfähigkeit noch nicht anerkannt war.266 Vorgeblich sollte es seinerzeit hingegen nicht um die Beibehaltung einer (ungerechtfertigten) Sonderstellung der freien Berufe im Vergleich zu anderen Berufsträgern oder Unternehmen gehen.267 Vielmehr wurde eine Lücke zwischen den vorher bestehenden Gesellschaftsformen und den Bedürfnissen der freien Berufe gesehen. OHG und KG seien „zu sehr auf die Gegebenheiten bei Handel und Gewerbe zugeschnitten“.268 Die Regeln des Zweiten Buchs allein werden damit nicht gemeint gewesen sein. Vielmehr zielt dieses Zitat auf die Regeln über die Rechnungslegungsvorschriften sowie Handelsgeschäfte ab. Da aber keine Gründe bestehen, warum dies nicht auch für Freiberufler gelten sollte, bildet der ursprüngliche Zuschnitt auf Handel und Gewerbe keinen Hinderungsgrund mehr, die Gesellschaftsformen anzugleichen.269 b) Allgemeines Gemäß §  1 Abs.  1 Satz  1 PartGG ist die Partnerschaft eine Gesellschaft, in der sich Angehörige freier Berufe zur Ausübung ihrer Berufe zusammenschließen. §  1 Abs.  1 Satz  2 PartGG normiert ausdrücklich, dass eine PartG kein Handelsgewerbe Hdb GR/Salger, §  36 Rn.  1–6; MüKo/Schäfer, BGB, Vorb PartGG Rn.  1–10a; Scharlach/U. Hoffmann, WM 2000, 2082, 2082 f. auf. 262  Leutheusser-Schnarrenberger, FS Helmrich, 677, 678. 263  RegE BT-Drs. 12/6152, 1; Beckmann, in FS Kleinert, 210, 215; Hornung, RPfleger 1995, 481, 481. 264  Knoll/Schüppen, DStR 1996, 608, 608 f.; vgl. auch Beckmann, in FS Kleinert, 210, 215; Bösert, ZAP 15, 137, 138. 265  RegE BT-Drs. 12/6152, 7; Leutheusser-Schnarrenberger, FS Helmrich, 677, 678, 680. 266  RegE BT-Drs. 12/6152, 1; Leutheusser-Schnarrenberger, FS Helmrich, 677, 679; Seibert, DB 1994, 2381, 2381. 267  Leutheusser-Schnarrenberger, FS Helmrich, 677, 680. 268  RegE BT-Drucks. 12/6152; Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  6. 269  Vgl. dazu unter E.IV.4. und E.V.2.a).

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B.  Rechtslage in Deutschland

ausübt. In systematischer Hinsicht handelt es sich bei der PartG um eine Sonderform der GbR.270 Sofern das PartGG keine Bestimmungen enthält, ist also auf die Gesellschaftsvorschriften des BGB zurückzugreifen (§  1 Abs.  4 PartGG). In subjektiver Hinsicht gibt es zwei Einschränkungen: Gemäß §  1 Abs.  1 Satz  3 PartGG können nur natürliche Personen Gesellschafter einer Partnerschaft sein. In einer Berufsausübungsgesellschaft können ferner nur solche Freiberufler Partner werden, die aktiv als Freiberufler in der Gesellschaft tätig sind.271 Der Gesellschaftsanteil darf nicht an Dritte veräußert werden, die selber keine Freiberufler sind.272 Die Ausübung des Berufs muss außerdem selbständig erfolgen.273 Was einen freien Beruf im Sinne des PartGG ausmacht, ist in §  1 Abs.  2 PartGG normiert. Aufgrund des Wortlauts der Beschreibung der Charakteristika („im allgemeinen“) soll es sich um keine Legaldefinition,274 sondern eine Legal-275 bzw. Typusbeschreibung276 handeln. Neben einer Aufzählung von freien Berufen sind auch „ähnliche Berufe“ als freiberuflich anzusehen. Um festzustellen, ob ein nicht im Katalog aufgeführter Beruf solch ein ähnlicher Beruf ist, soll ein Vergleich zu einem konkret aufgeführten Beruf277 oder einer aufgeführten Berufsgruppe278 gezogen werden. Eine Partnerschaft kann gemäß §  1 Abs.  3 PartGG nur gegründet werden, wenn ihre Gründung im etwaigen Berufsrecht erlaubt ist oder die dort aufgestellten Voraussetzungen erfüllt werden. Die PartG wurde eng an das Konzept der offenen Handelsgesellschaft angelehnt. Dies wird schon durch die vielen Verweise auf das HGB deutlich (§§  2 Abs.  2, 4 Abs.  1, 5 Abs.  2, 6 Abs.  3, 8, 9 Abs.  1 PartGG). Gegebenenfalls sollen dort, wo die §§  105 ff. HGB für PartG entsprechend gelten, die Besonderheiten freiberuflicher Tätigkeit berücksichtigt werden.279 Leider werden für diese Auffassung keine konkreten Beispiele genannt. Stattdessen bleibt es bei einer generellen Aussage, die die 270  Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  19; MüKo/Schäfer, BGB, §  1 PartGG Rn.  7; MüKo/Ulmer/Schäfer, BGB, Vorb §§  705 ff. Rn.  20. 271  Henssler, PartGG, §  1 Rn.  22; Hirtz, in Henssler/Strohn, §  1 PartGG Rn.  12 f., 34; MüKo/ Schäfer, BGB, §  1 PartGG Rn.  10 f.; kritisch dazu Mahnke, WM 1996, 1029, 1032; Römermann, in Michalski/Römermann, §  1 Rn.  10–13. 272  Hirtz, in Henssler/Strohn, §  1 PartGG Rn.  14. 273  Henssler, PartGG, §  1 Rn.  57; Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  30; MüKo/Schäfer, BGB, §  1 PartGG Rn.  45. Zur Auslegung des Selbständigkeitsbegriffs siehe unter B.I.2.a)bb). 274  So aber Henssler, PartGG, §  1 Rn.  51; Römermann, in Michalski/Römermann, §  1 Rn.  51. 275  Hirtz, in Henssler/Strohn, §  1 PartGG Rn.  17; MüKo/Schäfer, BGB, §  1 PartGG Rn.  37. 276  Beschlussempfehlung RA BT-Drs. 13/10955, 1, 13; Henssler, PartGG, §  1 Rn.  52; Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  28. 277  Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  75. Ebenso Henssler, PartGG, §  1 Rn.  79 f.; MüKo/Schäfer, BGB, §  1 PartGG Rn.  66 f., wobei letztere daneben unter gewissen Voraussetzungen auch Vergleiche zu Berufsgruppen für möglich halten. 278  Henssler, PartGG, §  1 Rn.  80; MüKo/Schäfer, BGB, §  1 PartGG Rn.  66 f. 279  Hirtz, in Henssler/Strohn, §  1 PartGG Rn.  4, insbesondere Unabhängigkeit und Eigenverantwortung, Henssler, PartGG, Einf Rn.  11.

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unterschiedliche Behandlung von Freiberuflern und Gewerbetreibenden weiterhin (künstlich) aufrechterhält. Verliert die Gesellschaft ihren freiberuflichen Zweck, so wird sie zur GbR, sofern sie ein Handelsgewerbe ausübt, zur OHG, ohne dass die Eintragung als Partnerschaft dem entgegensteht.280 In den Bereichen, in denen die Zugehörigkeit zu den freien Berufen oder Gewerbetreibenden nicht eindeutig ist, soll bezüglich der Gesellschaftsform Wahlfreiheit bestehen, da der Gesetzgeber mögliche Partnerschaftsgesellschafter „großzügig“ aufgezählt habe, ohne den einzelnen Gruppen per se die Gründung einer OHG oder KG zu verbieten.281 5.  Vergleich der deutschen Personengesellschaften Zunächst weisen alle Gesellschaftsformen 282 die Gemeinsamkeit auf, dass sich mindestens zwei Personen zu einem gemeinsamen Zweck zusammenschließen müssen (§  705 BGB). Alle Gesellschaften sind rechts- (vgl. §§  124 Abs.  1, 161 Abs.  2 HGB), eintragungs- und prozessfähig. Die Gesellschafter sind jeweils gesamthänderisch an der Gesellschaft beteiligt.283 Als rechtsfähige Gebilde können alle Gesellschaften Gesellschaftsvermögen haben.284 OHG und KG sind verpflichtet, sich eintragen zu lassen, oder entstehen, abhängig davon, ob ein Handelsgewerbe betrieben wird oder nicht, erst durch Eintragung ins Handelsregister. PartG entstehen erst durch Eintragung in das Partnerschaftsregister (§  7 Abs.  1 PartGG), das eigens für sie geschaffen wurde. Die Modalitäten sind für die Gesellschaften des HGB und PartGG weitgehend parallel geregelt (§  4 Abs.  1 Satz  1 PartGG) mit dem Unterschied, dass in der Anmeldung der PartG die Zugehörigkeit jedes Gesellschafters zu seinem jeweiligen freien Beruf angegeben werden muss (§  4 Abs.  1 Satz  2 PartGG). Die GbR unterliegt keiner Eintragungspflicht. Der Vertrag einer PartG muss schriftlich geschlossen werden (§  3 Abs.  1 PartGG), während die anderen Gesellschaftsverträge nicht formbedürftig sind. Charakteristisch für Personengesellschaften ist die Selbstorganschaft. Bei GbR besteht grundsätzliche gemeinschaftliche Geschäftsführung (§  709 Abs.  1 BGB) und alleinige Vertretungsmacht (§  715 BGB). Bei OHG sind grundsätzlich alle Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt (§  114 Abs.  1 HGB) und einzelvertretungsbefugt (§  125 Abs.  1 HGB). Bei KG ergeben sich zu OHG insoweit Unterschiede, als die Kommanditisten von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind, aber bei außergewöhnlichen Geschäften ein Widerspruchsrecht (§§  164, 170 HGB) sowie 280  Henssler, PartGG, §  1 Rn.  3; Knoll/Schüppen, DStR 1995, 646, 650 m. w. N.; MünchHdb GR/Salger, §  38 Rn.  6; vgl. auch RegE BT-Drs. 12/6152, 9; a. A. Praß, in Michalski/Römermann, §  7 Rn.  10 f. 281  Vgl. unter B.I.2.a)ee). 282  Gemeint sind die Außen-GbR, OHG, KG und PartGG. 283 MüKo/Ulmer/Schäfer, BGB, Vorb zu §§  705 ff., Rn.  2; für die PartG Henssler, PartGG, §  1 Rn.  5; Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  19; MünchHdb GR/Salger, §  37 Rn.  1. 284  So ausdrücklich klarstellend §  718 BGB, vgl. MünchHdb GR/Gummert, §  13 Rn.  1 f.

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B.  Rechtslage in Deutschland

ansonsten Informationsrechte haben (§  166 HGB). In PartG erbringen alle Gesellschafter ihre beruflichen Leistungen 285 innerhalb der Grenzen ihres Berufsrechts (§  6 Abs.  1 PartGG). Einzelne Gesellschafter dürfen nur von der Führung sonstiger, also nicht beruflicher286, Geschäfte ausgeschlossen werden (§  6 Abs.  2 PartGG). Die Grenzziehung kann im Einzelfall schwierig sein.287 Durch diese Einschränkung gegenüber den OHG-Vorschriften sollen die Besonderheiten der freien Berufe betont werden.288 Die Vorschriften des HGB betreffend das Innenverhältnis der Gesellschafter sind auch auf die PartGG anwendbar, soweit sie nicht die Eintragung ins Handelsregister bzw. den Kaufmannstatus voraussetzen.289 Eine Besonderheit von PartG besteht des Weiteren darin, dass sie die Gesellschaften gemäß §  7 Abs.  4 Satz  1 PartGG als Prozess- oder Verfahrensbevollmächtigte beauftragt werden können. Alle Personengesellschaften zeichnen sich durch die grundsätzlich gesamtschuldnerisch unbeschränkt persönliche Haftung der Gesellschafter aus. §  128 Satz  1 HGB stellt die zentrale Haftungsnorm dar. Nach Anerkennung der Rechts­ fähigkeit der GbR findet sie bei der GbR analoge290 und bei der OHG direkte Anwendung. Das Gleiche gilt für Komplementäre einer KG, Kommanditisten haften dagegen persönlich und unbeschränkt nur bis zur Höhe ihrer Einlage (§  171 Abs.  1 HGB). Die Haftungsverfassung der PartG weist die Besonderheit auf, dass zwar grundsätzlich gemäß §  8 Abs.  1 PartGG akzessorisch persönlich und unbeschränkt gesamtschuldnerisch gehaftet wird, §  8 Abs.  2 PartGG aber als verschuldensunabhängige Handelndenhaftung291 die Haftung auf einzelne Partner beschränkt, wenn nur diese mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst waren, sofern es sich nicht um Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung handelt. Die Haftungskonzentration bezieht sich auf alle etwaigen Ansprüche aus fehlerhafter Berufsausübung.292 Voraussetzung ist, dass die mit der Bearbeitung beschäftigten Partner individualisiert werden können.293 Von Teilen der Literatur wird vorgeschlagen, die 285  Darunter fallen sowohl die Anbahnung als auch die Durchführung der „Mandanten“-Verträge, vgl. Meilicke, in Meilicke, §  6 Rn.  44; ob zusätzlich auch die Durchsetzung der Vergütung dazu zählt, ist streitig, befürwortend Henssler, PartGG, §  6 Rn.  53 f.; MünchHdb GR/Salger, §  41 Rn.  18; a. A. Meilicke, in Meilicke, §  6 Rn.  44; Praß, in Michalski/Römermann, §  6 Rn.  29. 286  Meilicke, in Meilicke, §  6 Rn.  43. Dazu gehören aber auch Hilfsgeschäfte, die zur Erfüllung der freiberuflichen Tätigkeit gehören, MüKo/Schäfer, BGB, §  6 PartGG Rn.  12. 287 Vgl. nur Lenz, MDR 1994, 741, 743; Praß, in Michalski/Römermann, §  6 Rn.  27; MüKo/ Schäfer, BGB, §  6 PartGG Rn.  11. 288  Henssler, PartGG, §  6 Rn.  1, 4; Hirtz, in Henssler/Strohn, §  6 PartGG Rn.  22; Hornung, RPfleger 1996, 1, 1; Meilicke, in Meilicke, §  6 Rn.  1; insb. Selbständigkeit und Eigenverantwortlichkeit, RegE BT-Drs. 12/6152, 15; wobei der Sinn der Betonung zweifelhaft ist, vgl. unter E.I.4. 289  Bspw. die Ermächtigung zur Erteilung der Prokura (§  116 Abs.  3 HGB) oder Informationsrechte für von der Geschäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter (§  118 HGB), wobei ein solcher Ausschluss gemäß §  6 Abs.  2 PartGG ohnehin nicht möglich wäre. 290  So bspw. BGH, NJW 1999, 3483, 3484 m. w. N. 291  Vgl. BGH, NJW 2010, 1360, 1361 f.; kritisch dazu Römermann, AnwBl 2012, 288, 289. 292  RegE BT-Drs. 12/6152, 18; Hirtz, in Henssler/Strohn, §  8 PartGG Rn.  21; MüKo/Schäfer, BGB, §  8 PartGG Rn.  15. 293  Hirtz, in Henssler/Strohn, §  8 PartGG Rn.  14.

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Haftungskonzentration aus §  8 Abs.  2 PartGG auch freiberuflichen GbR zuzugestehen, da die Besonderheiten freiberuflicher Berufsausübung dort in gleicher Weise greifen würden.294 Die Rechtsprechung verneint eine solche Erstreckung jedoch zu Recht wegen mangelnder Regelungslücke und vergleichbarer Rechtslage, da bei der GbR das Publizitätserfordernis des §  7 Abs.  1 PartGG fehle.295 §  8 Abs.  3 PartGG bestimmt, dass das jeweilige Berufsrecht Haftungshöchstgrenzen festlegen kann, wenn gleichzeitig eine Berufshaftpflichtversicherungspflicht abgeschlossen wird. Schließlich gibt es noch eine Sonderform der PartGG, die PartGmbB, deren Haftung auf das Gesellschaftsvermögen begrenzt ist, sofern eine Berufshaftpflicht­ versicherung besteht und die beschränkte Haftung über einen entsprechenden ­Namenszusatz kenntlich gemacht wurde (§  8 Abs.  4 PartGG). Bei der GbR wird die Gesellschaft grundsätzlich mit dem Tod eines Gesellschafters aufgelöst (§  727 Abs.  1 BGB). Bei OHG, KG und PartG scheiden persönlich und unbeschränkt haftende Gesellschafter im Falle ihres Todes nur aus der Gesellschaft aus; die Gesellschaft selbst bleibt bestehen (§  131 Abs.  3 Nr.  1 HGB, §  9 Abs.  1 HGB). Beim Tod eines Kommanditisten treten dessen Erben in die Kommanditistenrolle ein. Bei der PartG scheidet ein Partner darüber hinaus dann aus, wenn er seine Berufszulassung endgültig296 verliert (§  9 Abs.  3 HGB). Dies ist nur bei verkammerten Berufen möglich.297 Bei nicht verkammerten Berufen ist der die Berufszulassung Verlierende verpflichtet, auszutreten bzw. die anderen Partner sind angehalten, den Betreffenden auszuschließen.298 Zunächst bleibt er erst einmal Gesellschafter der PartG.299 Im Gegensatz zu den Beteiligungen an anderen Gesellschaften ist die Beteiligung an einer Partnerschaft grundsätzlich nicht vererblich (§  9 Abs.  4 Satz  1 PartGG) und dies ist nur dahingehend abdingbar, dass nur Dritte, die selber Partner werden ­können, also als natürliche Personen einen freien Beruf ausüben (§  9 Abs.  4 Satz  2 PartGG), als Erben in Betracht kommen. Wenn der Erbe die Partnerstellung nicht annehmen möchte, bleibt ihm nur der Ausstieg aus der Gesellschaft, während unbeschränkt persönlich haftende Gesellschafter einer OHG/KG gemäß §  139 Abs.  1 HGB verlangen können, dass ihnen unter Belassung des bisherigen Gewinnanteils die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird. Während das HGB in §§  120 bis 122 HGB Vorschriften darüber enthält, wie im Zweifel der Gewinn und Verlust zu verteilen sind, enthält das PartG keine entsprechenden Vorschriften. Das bedeutet, dass im Zweifel nicht nur auf GbR, sondern 294  Hirtz, AnwBl 2008, 82, 83; ders., in Henssler/Strohn, §  8 PartGG Rn.  1, 13; ablehnend Römermann, NJW 2009, 1560, 1561; K. Schmidt, NJW 2005, 2801, 2806; Ulmer, ZIP 2003, 1113, 1118 f. 295  BGH, NJW 2012, 2435, 2442. 296  RegE BT-Drs. 12/6152, 20; Hornung, RPfleger 1996, 1, 5. 297  Henssler, PartGG, §  9 Rn.  37, 41; Hirtz, in Henssler/Strohn, §  9 PartGG Rn.  11; Jü. Hoffmann, in Meilicke, §  1 Rn.  22; Römermann, in Michalski/Römermann, §  9 Rn.  20. 298  Jü. Hoffmann, in Meilicke, §  1 Rn.  22. 299  RegE BT-Drs. 12/6152, 20; Hirtz, in Henssler/Strohn, §  1 PartGG Rn.  15.

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B.  Rechtslage in Deutschland

auch auf PartG (§  1 Abs.  4 PartGG i. V. m.) §  722 BGB Anwendung findet, der die Verteilung von Gewinn und Verlust nur rudimentär regelt. Für die GbR bestehen keine besonderen Namensvorschriften. Gemäß §  19 Abs.  1 Nr.  2 HGB muss die Firma einer OHG die Bezeichnung „offene Handelsgesellschaft“ oder eine Abkürzung enthalten, die Firma einer KG „Kommanditgesellschaft“ oder eine entsprechende Abkürzung (§  19 Abs.  1 Nr.  3 HGB). Die PartG muss mindestens den Namen eines Partners, den Zusatz „und Partner“ oder „Partnerschaft“ sowie die Berufsbezeichnungen aller in der Partnerschaft vertretenen Berufe enthalten (§  2 Abs.  1 Satz  1 PartGG). Ansonsten gelten die Vorschriften betreffend OHG und KG weitestgehend auch für PartG. Ein Unterschied besteht darin, dass die Firma einer PartG, die aufgrund eines Nießbrauchs, Pachtvertrags oder ähnlichen temporären Verhältnisses übernommen wird, nicht fortgeführt werden darf (§  2 Abs.  2 PartGG i. V. m. §  22 Abs.  2 HGB). Gemäß (§  7 Abs.  4 i. V. m.) §  125a Abs.  1 Satz  1 HGB müssen Geschäftsbriefe von OHG, KG und PartG bestimmte Angaben zu ihrer Gesellschaft enthalten. Gemäß §§  105, 1 HGB sind OHG und KG Kaufleute, sodass alle Bücher des HGB auf sie Anwendung finden. PartG und GbR unterfallen nicht dem Anwendungsbereich des HGB. Sie können also keine Prokura erteilen und müssen weder handelsrechtliche Rechnungslegungspflichten erfüllen, noch unterliegen sie dem Recht der Handelsgeschäfte des Vierten Buchs. Die PartG ist allerdings steuerrechtlich gemäß §  4 Abs.  3 Einkommensteuergesetz (EStG) verpflichtet, eine einfache Einnahmen-Überschussrechnung anzufertigen.300 Zusammenfassend liegen die Hauptunterschiede zwischen OHG und PartG in der Haftungskonzentration des §  8 Abs.  2 PartGG, in den persönlichen Voraussetzungen, die ein Partner erfüllen muss (insbesondere die Beschränkung auf natürliche Personen (§  1 Abs.  1 Satz  3 PartGG) und das Erfordernis einer bestehenden Zulassung zum entsprechenden freien Beruf (§  9 Abs.  3 PartGG)), im Verbot des Ausschlusses von der Geschäftsführung (§  6 Abs.  2 PartGG) sowie schließlich in der eingeschränkten Vererbbarkeit des Gesellschaftsanteils (§  9 Abs.  4 PartGG). Außerdem bestehen Unterschiede im Namensrecht von OHG, KG und PartG. Im direkten Vergleich sind PartG sehr viel mehr auf die persönliche Bindung zwischen den Gesellschaftern konzentriert. Von der KG unterscheiden sie sich darüber hinaus dadurch, dass eine reine Kapitalbeteiligung an einer PartG unzulässig ist.301 6.  Stellungnahme zum heutigen Personengesellschaftssystem Unabhängig davon, dass Freiberufler und Land- und Forstwirte generell in das HGB (und damit auch in das Gesellschaftsrecht des HGB302) aufgenommen werden soll300 

Henssler, PartGG, Einf Rn.  27; MünchHdb GR /Salger, §  36 Rn.  14. RegE BT-Drs. 12/6152, 9; Hirtz, in Henssler/Strohn, §  1 PartGG Rn.  35; Henssler, PartGG, §  1 Rn.  23; MüKo/Schäfer, BGB, §  1 PartGG Rn.  11; Seibert, DB 1994, 2381, 2382, jeweils m. w. N. 302  So auch Henssler, AnwBl 2009, 1, 6. 301 

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ten, ist das jetzige Zusammenspiel der verschiedenen Gesellschaftsformen nicht optimal aufeinander abgestimmt. Die in weiten Teilen vorgenommene Verweis­ technik auf das HGB lässt zweifelhaft erscheinen, ob die Sonderrolle der PartG nötig ist. Letztlich wurde durch die Schaffung der PartG vielmehr verpasst, auf einfache Art einheitliche Regelungen für alle Unternehmer zu schaffen.303 a)  Zweifelhafte Abgrenzung von und zwischen OHG und PartG, insbesondere Kritikwürdigkeit des Katalogs freier Berufe im PartGG Um eine Rechtszersplitterung zu vermeiden, hatten die deutschen Bundesländer bereits im Gesetzgebungsverfahren zur Handelsrechtsreform angemerkt, dass eine Öffnung des OHG-Rechts der einfachere Weg wäre,304 sich aber bedauernswerterweise in diesem Punkt nicht durchsetzen können. Stattdessen wurde das PartGG verabschiedet, wodurch der „Graben“ zwischen PartG und HGB-Gesellschaften „überaus künstlich […] vertieft“ wurde.305 Es ist Ausdruck „kurzsichtiger rechtspolitischer Begehrlichkeiten“306 und sollte daher nicht als Endpunkt der gesellschaftsrechtlichen Entwicklung verstanden werden, sondern – ähnlich der Verabschiedung des Erwerbsgesellschaftengesetzes (EGG) in Österreich307 – als Etappenziel.308 Das PartGG ist – drastisch ausgedrückt – „Ausgeburt einer unsachgemäßen Sonderbehandlung“309 und die PartG eine „ganz und gar überflüssige Rechtsform“.310 Ihr kommt eine „merkwürdige Zwitterstellung“ zu,311 während der rechtspolitische Bedarf, die Situation der Freiberufler an die der Gewerbetreibenden anzupassen, durch die Einführung des PartGG bestehen blieb.312 Das PartGG ist „ein eindrucksvolles Beispiel für die Tatsache, dass sich das Gesellschaftsrecht nicht für berufsrechtliche Spezifika einer heterogenen Berufsgruppe eignet.“313 Der Katalog des §  1 Abs.  2 PartGG ist zu weit gefasst und ruft im Einzelnen Kritikpunkte hervor. Die Definition der freien Berufe bleibt „diffus“, der Verweis auf ähnliche Berufe ist eine „Ausfransung“ und „geradezu provozierende Floskel“.314 Die Definition des freien Berufs mit der Einschränkung „im allgemeinen“ zu for303 

Knoll/Schüppen, DStR 1996, 608, 611. Seibert, ZIP 1993, 1197, 1198 f. Die Eröffnung der Möglichkeit, eine KG zu gründen, wurde vom Gesetzgeber als unpassend gebrandmarkt, ohne zu berücksichtigen, dass das Berufsrecht Einschränkungen enthalten könnte, wie es im Rahmen der Gründung von Rechtsanwaltsgesellschaften geschehen ist. 305  K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 911. 306  K. Schmidt, GR, §  6 4, 1889 f. 307  Siehe dazu unter C.II.1.d). 308  So auch Lenz, MDR 1994, 741, 745. 309  K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 110. 310  K. Schmidt, JZ 2003, 585, 590. 311  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  38. 312  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  19; Treber, AcP 199 (1999), 525, 575, obwohl das die Gesetzesbegründung anders. sieht, vgl. RegE BT-Drs. 13/8444, 34. 313  Römermann, in Michalski/Römermann, Einf. Rn.  90. 314  Mahnke, WM 1996, 1029, 1032. 304 Vgl.

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mulieren, führt zu einer Entwertung der freiberuflichen Berufe, da offensichtlich Ausnahmefälle vorhanden sind, die die Abgrenzung schwierig machen. Die Vorschrift verkommt so zu einem „politischen Programmsatz ohne rechtlich verbind­ lichen Charakter“.315 Die Tatsache, dass sich verschiedenste Gruppen von Frei­ beruflern – wenngleich unter dem Vorbehalt des Berufsrechts – in einer PartGG organisieren können, macht die bestehende Unterscheidung zu Gewerbetreibenden wenig verständlich, da zwischen den einzelnen Gruppen gravierende Unterschiede bestehen.316 Bei beratenden Volks- und Betriebswirten ist beispielsweise unklar, wann ein freier Beruf ausgeübt wird; die betreffenden Personen müssen die Erfüllung der Voraussetzungen der Freiberuflichkeit jeweils im Einzelnen darlegen.317 Die Auswahl der verschiedenen Berufe ist zudem relativ zusammenhangslos und wirkt fast willkürlich.318 Dass sogar nach der Rechtsprechung bei Berufen, die in beide Kategorien (gewerblich/freiberuflich) passen, innerhalb des Kataloges des §  1 Abs.  2 PartGG mittlerweile zwischen den verschiedenen Gesellschaftsformen frei gewählt werden kann319, spricht schon dafür, dass keine besonderen Gründe vorliegen, die einzelnen Gesellschaftsformen unterschiedlich zu behandeln. Verneint man eine solche Wahl­ freiheit mangels entsprechenden legislativen Willens320, zeugt zumindest die verbreitete Gegenauffassung davon, dass jedenfalls die Formulierungen oder dahinterstehenden Überlegungen nicht eindeutig sind. Weiter stellt sich die Frage, warum die Wahlfreiheit nur den Branchen zugutekommen soll, für die das Gesetz nicht ausdrücklich normiert, dass sie kein Gewerbe betreiben. Eine Privilegierung im Hinblick auf die Rechtswahl ist nicht gerechtfertigt, da weitergehende Unterschiede neben der einfachen Festsetzung der fehlenden Gewerblichkeit nicht ersichtlich sind. Innerhalb der Gesellschaftsformen des HGB hat die Öffnung für eigene vermögensverwaltende Gesellschaften zwar begründeterweise dafür gesorgt, dass der Übung, den Registern ein Gewerbe vorzugaukeln, um eintragungsfähig zu werden, ein Ende gesetzt wurde.321 Ähnlich wie bei freiberuflichen Tätigkeiten besteht aber auch bezüglich anderer nichtunternehmerischer Zwecke kein Grund, OHG und KG nicht für sie zu öffnen. §  105 Abs.  2 Satz  1, 2. Alt. HGB stellt somit einen ersten Schritt der Abkehr von der zentralen Bedeutung des Kaufmannsbegriffs dar,322 wo315  Römermann, NZG 1998, 675, 675, 677; ähnl. Henssler, PartGG, §  1 Rn.  52; MünchHdb GR/Sal­ ger, §  36 Rn.  10. 316  Mahnke, WM 1996, 1029, 1032. 317  Hirtz, in Henssler/Strohn, §  1 PartGG Rn.  29; vgl. auch K. Schmidt, NJW 1995, 1, 2. 318 Zurückhaltender Knoll/Schüppen, DStR 1996, 608, 609. 319  Optieren die Betroffenen nicht freiwillig für die Eintragung ins Partnerschafts- oder Handelsregister, sind sie nach §  106 HGB dazu verpflichtet, sich ins Handelsregister eintragen zu lassen, wozu sie ggf. per Zwangsgeld angehalten werden können, vgl. MüKo/Schäfer, BGB, Vorb PartGG Rn.  14. 320 So Oetker, in Staub, §  1 Rn.  31. 321  K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 117. 322  P. Bydlinski, ZIP 1998, 1169, 1175; Römermann, AnwBl 2011, 97, 99; Römermann, AnwBl 2011, 750, 750.

II.  Anwendungsbereich deutscher Personengesellschaften

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durch der Gesetzgeber deutlich macht, dass der Gewerbebegriff zur Regelung des heutigen Wirtschaftslebens letztlich nicht mehr adäquat ist.323 Die Öffnung hat nicht zuletzt auch die Rechtssicherheit erhöht.324 Allerdings hätte der Gesetzgeber durch eine klarere Formulierung die bestehende Unsicherheit, ob neben der reinen Verwaltung auch weitere, nichtgewerbliche Handlungen erlaubt sind, vermeiden können.325 Wünschenswert wäre überdies gewesen, die Erweiterung auf alle Nichtgewerbetreibenden auszudehnen, statt Sonderregeln eigens nur für Vermögensverwaltungsgesellschaften einzuführen.326 b)  Unbegründete privilegierende Haftungsbeschränkung von PartG Der größte Unterschied zwischen OHG und PartGG liegt in der Haftungskonzentration des §  8 Abs.  2 PartGG. Sie soll dazu dienen, die einzelnen Partner davor zu schützen, für die Fehler ihrer Kollegen persönlich in Anspruch genommen zu werden.327 Eine Haftung aller Partner führe gerade bei überörtlichen und/oder interprofessionellen Partnerschaften zu „einer sinnwidrigen und unpraktischen“ sowie grundlosen Haftungsausweitung.328 Die Haftungsbeschränkung soll den Partnern Rechts- und Planungssicherheit verschaffen.329 Schließlich sei nicht nötig, dass einem Gläubiger mehr Schuldner hafteten als bei Beauftragung einer Einzelpraxis.330 Der Rechtsverkehr erwarte keine persönliche Haftung aller, sondern nur der Partner, die mit seinem Anliegen befasst waren.331 Der Bundesrat hat diese Argumentation jedoch zutreffend als systemfremd angezweifelt.332 Da die Gesellschafter von Personengesellschaften im sonstigen Rechtsverkehr – mit Ausnahme der Kommanditisten – uneingeschränkt persönlich haften,333 ist es nicht recht nachvollziehbar, warum der Rechtsverkehr bei Freiberuflern, die in PartG organisiert sind, andere Vorstellungen bezüglich der Haftung haben sollte als bei gewerblichen Gesellschaften oder freiberuflichen GbR. 323  Henssler, NZG 2011, 1121, 1122; sondern „mittlerweile völlig antiquiert“, vgl. ders., BB 2010 Special 3, 2, 2. 324  Stumpf, BB 1998 2380, 2383. 325  K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 117 f. 326  Weber/Jacob, ZRP 1997, 152, 153. 327  Kainz, NZS 1995, 500, 501. 328  Henssler, in FS Vieregge, 361, 369; ähnl. ders., PartGG, §  8 Rn.  51; Hirtz, in Henssler/ Strohn, §  8 PartGG Rn.  13. 329  RegE BT-Drs. 13/9820, 21; Henssler, PartGG, §  8 Rn.  11; MüKo/Schäfer, BGB, §  8 PartGG Rn.  3. 330  RegE BT-Drs. 12/6152, 17; RegE BT-Drs. 13/9820, 21; zustimmend Henssler, in FS Vier­ egge, 361, 369. Sotiropoulos, ZIP 1995, 1879, 1880 hält eine Berufshaftung aller Partner für nicht zumutbar. 331  Hirtz, in Henssler/Strohn, §  8 PartGG Rn.  1; Seibert, DB 1994, 2381, 2384; Seibert, in Seibert, 36, 57. 332  Stellungnahme BR BT-Drs. 12/6152, 25, 27; Stellungnahme BR BT-Drs. 13/9820, 25. 333  Durch §  278 BGB findet dieser Grundsatz auch Berücksichtigung im allgemeinen Schuld­ recht, vgl. Grunewald, ZIP 2012, 1115, 1117.

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B.  Rechtslage in Deutschland

Der Vergleich mit der geringeren Haftungsmasse bei Freiberuflern, die ohne ­gesellschaftlichen Zusammenschluss tätig sind, kann in gleicher Weise auf den ­gewerblichen Bereich erstreckt werden: Auch dort haften einem Gläubiger alle Gesellschafter, also mehr Personen als im Betrieb eines Einzelkaufmanns.334 Diese „schonende Form der Haftungsbegrenzung“335 für Freiberufler ist daher nicht gerechtfertigt. Die Personengesellschaften des HGB werden durch die Norm ungerechtfertigterweise benachteiligt. Der zusätzliche Einwand, der Rechtsverkehr habe kein Bedürfnis, von größeren gesellschaftlichen Zusammenschlüssen der Freiberufler zu profitieren, da in der Regel nur ein Partner mit dem Auftrag beschäftigt sei,336 pauschaliert die tatsächlichen Gegebenheiten, da abhängig vom Umfang eines Projekts und seiner Facetten337 durchaus mehrere Partner involviert sind.338 In OHG kommt es darüber hinaus ebenfalls in der Praxis vor, dass nur ein Gesellschafter bzw. Angestellter einen bestimmten Auftrag ausführt. Im Übrigen ist die Norm auch ihrer Art nach kritikwürdig, da die Abgrenzung zwischen haftenden und nicht haftenden Partnern im Einzelfall schwierig sein kann.339 Die unklare Formulierung („von untergeordneter Bedeutung“) führt darüber hinaus zu Auslegungsschwierigkeiten.340 Ferner ist schon zweifelhaft, warum die Haftung innerhalb einer Berufsausübungsgemeinschaft gerade (nur) auf berufliche Fehler beschränkt werden kann, obwohl der dahinterstehende Sinn und Zweck ursprünglich die Eigenverantwortlichkeit des Berufsträgers betonen sollte.341 Die summenmäßige Beschränkung der Berufshaftung bei Vorliegen einer entsprechenden Versicherung (§  8 Abs.  3 PartGG) wird als „Fremdkörper“ im deutschen Gesellschaftsrecht empfunden.342 Ihr Zweck ist zudem fraglich, da auf Bundesebene keine Kompetenznorm benötigt wird, während eine Verpflichtung des Landesgesetzgebers, der gemäß Art.  30, 70 Abs.  1 GG in weiten Teilen die Gesetzgebungskompetenz für die Berufsausübung hat, an fehlender Gesetzgebungskom334  Aus diesen Bewegründen zweifelt Henssler, in FS Wiedemann, 906, 927 f.; ders., BB 2010 Special 3, 2, 3; ders., PartGG, §  1 Rn.  13, sogar die Verfassungsmäßigkeit der Norm an. 335 So Henssler, in FS Vieregge, 361, 369, dem die Haftungsbeschränkung darüber hinaus nicht weit genug geht, vgl. ders., BB 2010 Special 3, 2, 3. 336 So Henssler, in FS Vieregge, 361, 369. 337  Bspw. bei einem Unternehmenskauf, in dessen Verlauf steuerrechtliche, kartellrechtliche und gesellschaftsrechtliche Fragen aufkommen. 338  Dass der Bearbeiter der einzelnen Bereiche für den Geschäftspartner unter Umständen erkennbar ist, ändert nichts daran, dass das Argument nicht überzeugt. 339  Mahnke, WM 1996, 1029, 1033; Römermann, in Michalski/Römermann, §  8 Rn.  31, 46; v. Westphalen, in Meilicke, §  8 Rn.  69. So z. B., wenn Angestellte mit dem Auftrag befasst sind oder ein Partner einen anderen berät, Stellungnahme BR BT-Drs. 13/9820, 26; vgl. auch Jawansky, DB 2001, 2281, 2282; Römermann, NZG 1998, 675, 676; ders., AnwBl 2012, 288, 290; Sotiropoulos, ZIP 1995, 1879, 1881, jeweils m. w. N. 340  Henssler, PartGG, §  8 Rn.  73; Jawansky, DB 2001, 2281, 2282. 341  Henssler, BB 2010 Special 3, 2, 3. 342  Römermann, in Michalski/Römermann, §  8 Rn.  66; zustimmend v. Westphalen, in Meilicke, §  8 Rn.  70.

II.  Anwendungsbereich deutscher Personengesellschaften

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petenz scheitert.343 Es wäre systemkonformer gewesen, die Norm direkt im jeweiligen Berufsrecht zu verankern.344 Die Einführung von §  8 Abs.  4 PartGG hat die gesellschaftsrechtliche Privilegierung der Freiberufler verstärkt. Auch ihre sachliche Rechtfertigung ist angreifbar. Denn auch gewerbliche Berufsgruppen könnten ein Interesse an der Gründung einer Personengesellschaft mit beschränkter Haftung haben, da die Rechtsform der GmbH & Co. KG aufwendig zu gründen und kompliziert in der Handhabung ist, ohne dass ersichtlich ist, warum diese Rechtsform auf die freien Berufe beschränkt werden sollte.345 Hier war die Gesetzgebung zuallererst davon geleitet, eine Alternative für die britische Rechtsform der Limited Liability Partnership zu schaffen, ohne auf die Belange bzw. Ungleichbehandlung von Gewerbetreibenden zu achten.346 c)  Zum Teil überflüssige, zum Teil systematisch besser ins Berufsrecht passende Vorschriften im PartGG Die Beschränkung auf natürliche Personen in §  1 Abs.  1 Satz  3 PartGG soll das Vertrauensverhältnis zwischen Freiberuflern und Geschäftspartnern zum Ausdruck bringen347 und den stark personenbezogenen Charakter der PartGG betonen.348 Davon abgesehen, dass man über das besondere Vertrauensverhältnis gerade in größeren Sozietäten, bei denen der Mandant meistens mit einem geringen Anteil von Partnern bzw. nur angestellten Berufsträgern in Kontakt tritt, streiten kann,349 führt die Norm zu einer Vermischung von Gesellschafts- und Berufsrecht, da das Berufsrecht zu regeln hat, unter welchen Voraussetzungen Kooperationen eingegangen werden dürfen.350 Der Berufsrechtsvorbehalt des §  1 Abs.  3 PartGG ist überflüssig, weil der gleiche Grundsatz bereits für andere Gesellschaften gilt, ohne eine Klarstellung zu erfordern.351 Der Verweis darauf, dass die berufliche Leistung in Einklang mit dem Berufsrecht erfolgt (§  6 Abs.  1 PartGG), hätte ebenfalls unterbleiben können.352 Bei §  6 Abs.  2 PartGG handelt es sich um eine bloße Klarstellung, da es sich lediglich um ein Kriterium der beruflichen Unabhängigkeit handelt, dessen Regelungsgehalt,

343 

Henssler, PartGG, §  8 Rn.  96 f.; ähnl. Mahnke, WM 1996, 1029, 1033. K. Schmidt, ZIP 1993, 633, 647; ders., NJW 1995, 1, 6; Sotiropoulos, ZIP 1995, 1879, 1879. 345  Grunewald, NJW 2011, 3767, 3770; dies., ZIP 2012, 1115, 1117. 346  BT-Drs. 17/10487, 13 f. 347  BT-Drs. 12/6152, 9. 348  Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  19 m. w. N. 349  Siehe dazu auch unter E.I.4.b). 350  Knoll/Schüppen, DStR 1996, 608, 610; Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  105; Römermann, in Michalski/Römermann, §  1 Rn.  41 f.; K. Schmidt, ZIP 1993, 633, 639. 351  Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  110. 352  Michalski, ZIP 1993, 1210, 1212; Praß, in Michalski/Römermann, §  6 Rn.  7; ebenfalls für eine bloß klarstellende Wirkung K. Schmidt, NJW 1995, 1, 4. 344 

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B.  Rechtslage in Deutschland

kein Gesellschafter freiberuflicher Sozietäten dürfe von der Berufsausübung ausgeschlossen werden, schon vor dem PartGG eindeutig war.353 Das Namensrecht des PartGG enthält „beklemmende Kleinlichkeit“ und sperrt den Namen Partnerschaft für freiberufliche GbR,354 ohne dass ein Bedürfnis danach besteht. Sachgemäßer wäre es, auch anderen Gesellschaften die Bezeichnung „Partnerschaft“ zu ermöglichen.355 Das Verbot, den Namen der Partnerschaft im Fall der Veräußerung oder eines Erbfalls weiterzuführen (§  22 Abs.  1 HGB i. V. m. §  2 Abs.  2 PartG), ist insofern inkonsequent, als im vergleichbaren Fall der (Freiberufler-)GmbH die Firma sogar bei nur temporärem Übergang weitergeführt werden darf. Ob es für den Rechtsverkehr bei PartG wichtiger als bei anderen Gesellschaften ist, wer tatsächlich noch aktiv handelt, ist überdies zweifelhaft. Eigenwillig erscheint auch, dass das berufliche Namensrecht teilweise weniger strenge Vorschriften vorsieht als das PartGG.356 Dieser Umstand ist zumindest „systematisch unglücklich“; gelungener wäre gewesen, im PartG die liberalsten Regeln zu verankern, die die jeweiligen Berufsrechte nach Bedarf verstärken könnten.357 §  9 Abs.  3 PartGG mag zwar zur personenbezogenen Ausrichtung der PartG passen, birgt aber gerade in Anbetracht der Frage, welches die Rechtsfolgen eines Verstoßes sein sollen, erhebliche Probleme.358 Man hätte die Sanktionierung dem Berufsrecht vorbehalten sollen.359

III.  Unternehmerbegriff im Verbraucherrecht Für die Feststellung, ob der Terminus des Unternehmers nach §  14 BGB auf das Handelsrecht übertragen werden sollte, sind auch Reichweite und Schutzbereich der geltenden §§  13 f. BGB zu untersuchen. Da der Verbraucherbegriff der Natur der Sache nach eng mit dem Unternehmerbegriff zusammenhängt und beide Begriffe „konträre Gegensätze“360 bilden, werden, soweit zweckmäßig, in diesem Kapitel beide Begriffe berücksichtigt.

353 

Michalski, GR FB, 310; Praß, in Michalski/Römermann, §  6 Rn.  8. K. Schmidt, GR, §  64, 1887. 355  Zu Einzelheiten der hier vorgeschlagenen Lösung vgl. unter F.II.3.d). 356  Vgl. §  53 Satz  2 StBerG oder §  31 Satz  2 WPO. 357  MünchHdb GR/Salger, §  38 Rn.  20. 358  J. Hoffmann, in Meilicke, §  9 Rn.  22 hält §  9 Abs.  3 PartGG dementsprechend für konsequent; Knoll/Schüppen, DStR 1995, 646, 649 wollen die Regeln über fehlerhafte Gesellschaftsverhältnisse anwenden. 359  So auch K. Schmidt, NJW 1995, 1, 4. 360  Gregor, GPR 2007, 53, 53 f. 354 

III.  Unternehmerbegriff im Verbraucherrecht

65

1.  Grundlagen zum Verbraucherrecht Seit Mitte des Jahres 2000 stellen §§  13 f. BGB, die den personellen Anwendungsbereich verbraucherschützenden Vorschriften festlegen, die zentralen Normen des deutschen Verbraucherrechts dar. Sie sind im Allgemeinen Teil des BGB enthalten. Das Ausmaß des Schutzes ergibt sich hingegen erst in Zusammenschau der §§  13, 14 BGB mit der Vorschrift, die die Situation, in der die Personen agieren, näher beschreibt. a)  Gründe für den Verbraucherschutz Das Verbraucherrecht basiert darauf, dass der typischerweise unwissende und durch diese Unkenntnis unmündig gewordene Verbraucher im Geschäftsverkehr vor Übervorteilung gegenüber Unternehmern, die typischerweise sowohl wirtschaft­ lich als auch bezüglich ihrer Kenntnis erfahrener sind, geschützt werden soll.361 Kurz gesagt soll die wirtschaftlich stärkere Position des Unternehmers durch den Verbraucherschutz ausgeglichen werden.362 §§  13, 14 BGB haben dabei eine janusköpfige Funktion: Sie setzen europäische Richtlinien um und legen gleichzeitig den Adressatenkreis der nationalen Verbrauchervorschriften fest.363 b)  Situative, typisierende Betrachtung Sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene wurden aus Gründen der Praktikabilität und des Verkehrsschutzes jeweils typisierende Regelungen gewählt.364 Dabei wird nicht auf den reinen Status der Betroffenen abgestellt, sondern ein situationsbezogener Ansatz verfolgt,365 indem ein Bezug zur privaten Natur des Handelns hergestellt wird.366 Keine natürliche Person ist demnach stets Verbraucher oder stets Unternehmer. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschriften sowie daraus, dass eine Typisierung nach dem reinen Status als Unternehmer Schutzdefizite für privat handelnde, aber grundsätzlich ein Unternehmen betreibende natürliche Personen zur Folge hätte, dass sie aufgrund ihres Status grundsätzlich als informiert und demnach nicht schutzbedürftig gelten würden.367

361 

Herresthal, JZ 2006, 695, 696; kritisch Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 379–384. Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, 63; Rohlfing, MMR 2006, 271, 273. 363 MüKo/Micklitz, BGB, §  13 Rn.  1, §  14 Rn.  1; Purnhagen, ZRP 2012, 36, 36. 364  Faber, ZEuP 1998, 854, 859. 365  Wolf/von Bismark, JA 2010, 841, 843. 366 MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §§  13, 14 BGB Rn.  68. 367  Herresthal, JZ 2006, 695, 697. 362 

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B.  Rechtslage in Deutschland

c)  Entwicklung des deutschen Verbraucherrechts Ab den 1960er Jahren befasste man sich im Zuge des Wirtschaftswunders verstärkt mit dem Verbraucherrecht.368 In der Folgezeit wurden zwar einzelne verbraucherschützenden Maßnahmen ergriffen, insgesamt handelte es sich allerdings um ein „konzeptionsloses“ Vorgehen.369 Ein wichtiges frühes verbraucherschützendes Gesetz stellte das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) a. F. von 1974 dar, das insbesondere Kaufleute aus dem Schutzbereich des Gesetzes ausnahm. Seit dem Jahr 1996 galten zur Erweiterung des Schutzzwecks gewisse Sonderregeln für Verträge zwischen Unternehmern – worunter sowohl natürliche als auch juristische Personen fielen – 370 und Verbrauchern, bevor der Anwendungsbereich anlässlich der Handelsrechtsreform 1998 endlich vollumfänglich auf den Unternehmerbegriff abgestimmt wurde.371 Hierdurch fand eine Angleichung sowohl innerhalb des Gesetzes als auch an andere Verbrauchergesetze statt,372 die ebenfalls auf den Unternehmer abstellten.373 Im Zuge der Schuldrechtreform ging die entscheidende Vorschrift des §  24 AGBG 2001 schließlich in §  310 Abs.  1 BGB auf. Weitere verbraucherschützende Gesetze bildeten ab Mitte der 1970er und insbesondere ab den 1980er Jahren das Fernunterrichtungsschutzgesetz, das Haustürwiderrufsgesetz, das Produkthaftungsgesetz, das Verbraucherkreditgesetz sowie das Teilzeit-Wohnrechte-Gesetz.374 In ihnen waren die Begrifflichkeiten „Verbraucher“ und „Unternehmer“ jeweils nicht einheitlich geregelt. Erst §§  13, 14 BGB behoben das Manko der formell uneinheitlichen Adressatenkreise im Jahr 2000 weitest­ gehend.375 Zuvor hatte der Gesetzgeber erwogen, ein neues Sondergesetz zu schaffen, sich aber stattdessen dafür entschieden, den Verbraucherschutz ins BGB zu integrieren.376 Dieser war der erste von mehreren rechtsvereinheitlichenden Schritten. Die gleichen Begrifflichkeiten nebst Definitionen wurden zunächst im Verbraucher­ kreditgesetz, im Haustürwiderrufsgesetz und im Teilzeitwohnrechtegesetz über-

368  Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, 13; Kannowksi, in Staudinger, Neub 2013, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  3. 369  Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, 13 f.; MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  20; s. a. Kannowksi, in Staudinger, Neub 2013, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  4 f. 370 MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §  4 Rn.  10. 371  RegE BT-Drs. 13/8444, 47; Kannowksi, in Staudinger, Neub 2013, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  21. 372  RegE BT-Drs. 13/8444, 47; Kannowksi, in Staudinger, Neub 2013, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  21. 373  Siehe dazu unter E.II.2. 374 MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  21; Reich, VuR 2000, 261, 261 f. 375  In vereinzelten Fällen differiert der Schutzbereich, entsprechend der europäischen Vorlage, immer noch von §§  13 f. BGB, z. B. im Reisevertragsrecht. 376  Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 174; Tonner, BB 2000, 1413, 1414, vgl. auch RegE BT-Drs. 14/2658, 29.

III.  Unternehmerbegriff im Verbraucherrecht

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nommen,377 bevor die Einbeziehung des Verbraucherschutzes ins BGB 2002 mit der Schuldrechtsreform weitestgehend abgeschlossen war.378 2.  Auslegung der aktuellen deutschen Vorschriften Für die Untersuchung, inwiefern der Unternehmerbegriff des §  14 BGB auf das Handelsrecht übertragbar ist, ist es hilfreich, sich insbesondere die Auslegung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB, aber auch seines Gegenstücks, des Verbrauchers nach §  13 BGB, genauer anzusehen. §  14 BGB ist das kontradiktorische Gegenteil von §  13 BGB, niemand kann also beim selben Geschäft gleichzeitig als Verbraucher und Unternehmer auftreten.379 a)  Auslegung des Unternehmerbegriffs §  14 Abs.  1 BGB definiert als Unternehmer eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss des Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. aa)  Mögliche Unternehmer Die Definition des Unternehmers enthält keine branchenspezifische Einschränkung, sodass unter anderem auch Freiberufler, Künstler, Wissenschaftler, Kaufleute und Landwirte diesem Begriff unterfallen können,380 ohne dass es darauf ankommt, ob das HGB nicht oder nur unter gewissen Voraussetzungen auf sie anwendbar ist.381 Rechtsfähige Personengesellschaften im Sinne des §  14 Abs.  2 BGB sind die OHG, die KG, die PartG, die PartGmbB und die EWIV, die Wohnungseigentümergesellschaft sowie die Außen-GbR.382 (1)  Existenzgründer und juristische Personen des öffentlichen Rechts Nachdem lange umstritten war, ob Existenzgründer als Unternehmer anzusehen sind oder nicht, bejahte der BGH diese Frage im Jahr 2005 mit der Begründung, die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Verhaltens und gerade nicht das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein geschäftlicher Erfahrung sei entscheidend.383

377 MüKo/Micklitz,

BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  4. BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  1, auch wenn das Fernunterrichtsschutzgesetz immer noch nicht in das BGB integriert wurde. 379  Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666, 1666; Habermann, in Staudinger, Neub 2013, §  14 Rn.  2. 380 MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §  14 Rn.  5. 381  Szczesny/Holthusen, NJW 2007, 2586, 2587; s. a. MüKo/Micklitz, BGB, §  14 Rn.  31, 33. 382 MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §  14 Rn.  9 f.; Prütting, in Prütting/Wegen/Weinreich, §  14 Rn.  6; Saenger, in Erman, §  14 Rn.  7. 383  BGH, NJW 2005, 1273, 1274. 378 MüKo/Micklitz,

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B.  Rechtslage in Deutschland

Die Sonderregel des §  507 BGB a. F.384, durch den die Vorschriften über Verbraucherdarlehen unter gewissen Umständen auch auf Existenzgründer Anwendung finden, stelle die Existenzgründer lediglich bis zu dieser Grenze dem Verbraucher gleich und lasse den Umkehrschluss zu, dass ein Existenzgründer grundsätzlich gerade nicht Verbraucher sei.385 Gegen eine Beurteilung als Verbraucher spricht auch, dass eine situationsgebundene Einteilung abhängig vom tatsächlichen Erfahrungsgrad des Handelnden an der Unmöglichkeit scheitern würde, scharfe Abgrenzungskriterien zu formulieren.386 Für die Unternehmereigenschaft spricht, dass Existenzgründer gerade bei Gründungsgeschäften wegen ihrer erheblichen Auswirkungen vorsichtig agieren.387 In der Literatur wird eingewandt, die Einordnung als Kaufleute widerspreche dem Schutz­z weck, da entsprechendes Knowhow manchmal gerade erst durch die Erfüllung eines Vertrags übertragen werde.388 Formal kommt es aber nur auf den Abschluss des Rechtsgeschäfts an, in dessen Rahmen der Existenzgründer bereits als Unternehmer handelt. Aufgrund der typisierenden Betrachtung ist die konkrete Erfahrenheit im Geschäftsverkehr irrelevant. Der Gesetzgeber hat letztlich nachvollziehbarerweise die Rechtssicherheit – gerade für Außenstehende kann schwer erkennbar sein, ob es sich um einen Existenzgründer handelt oder nicht – höher gewichtet als die Schutzwürdigkeit des jeweiligen Existenzgründers im Einzelfall. Zudem erhöht sich so der Schutz der Vertragspartner der Existenzgründer, deren Verbraucherrechte ansonsten beschnitten würden, wenn diese als Verbraucher auftreten.389 Bei juristischen Personen wird nach dem Wortlaut nicht zwischen juristischen Personen des öffentlichen und des Privatrechts unterschieden, sodass erstere ebenfalls als Unternehmer agieren können, sofern sie privatrechtlich tätig werden.390 (2)  Eigene Vermögensverwaltung, insbesondere Vermietung oder Verpachtung Diskutiert wird, ob die eigene, private Vermögensverwaltung einen gewerblichen bzw. selbständigen beruflichen Zweck darstellt. Der BGH sieht eine Gesellschaft 384 

Jetzt §  512 BGB. BGH, NJW 2005, 1273, 1274. Ähnl. schon zuvor OLG Rostock, OLGR Rostock 2003, 505; kritisch Prasse, MDR 2005, 961, 961; s. a. MüKo/Micklitz, BGB, §  13 Rn.  54 mit dem Argument, der Gesetzgeber habe sich im Zusammenhang mit den Verbraucherkreditvorschriften keine Gedanken zum Verhältnis zu §§  13 f. BGB gemacht. Ob das Argument nach Änderung des §  13 BGB weiterhin trägt, könnte angezweifelt werden, auch wenn der Gesetzgeber weiterhin zu dem Pro­ blem schweigt; dies dennoch bejahend Schünemann/Blomeyer, JZ 2010, 1156, 1158 f. 386  OLG Rostock, OLGR Rostock 2003, 505, 508 m. w. N.; ebenso Saenger, in Erman, §  13 Rn.  16; s. a. Kellermann, JA 2005, 546, 549. 387  OLG Oldenburg, NJW-RR 2002, 641, 642 m. w. N. zur Literatur. 388  Prasse, MDR 2005, 961, 962 f. 389 MüKo/Micklitz, BGB, §  13 Rn.  54. 390 MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §§  14 Rn.  7; Prütting, in Prütting/Wegen/Weinreich, §  14 Rn.  6; Saenger, in Erman, §  14 Rn.  6; Schmidt-Räntsch, in Bamberger/H. Roth, §  14 Rn.  5, 10. 385 

III.  Unternehmerbegriff im Verbraucherrecht

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bürgerlichen Rechts, die eigenes Vermögen verwaltet, auch dann als privat handelnd an, wenn „beträchtliches“ Vermögen vorhanden ist, solange der Umfang noch keines planmäßigen Geschäftsbetriebs in Form einer Organisation oder eines Büros bedarf. Bei der Vermietung oder Verpachtung von Immobilien sind demzufolge nach einer Einzelfallbetrachtung die Komplexität, die Anzahl und der Umfang der Geschäfte entscheidend, nicht aber die Größe des verwalteten Objekts.391 (3)  Gemeinnützige Organisationen Da es beim europäisch geprägten Unternehmerbegriff nicht auf eine etwaige Gewinnerzielungsabsicht ankommt, können auch gemeinnützige Organisationen als Unternehmer anzusehen sein.392 Wenn sie im Einzelfall unternehmerisch handeln, also entgeltliche Leistungen am Markt anbieten, sind sie nach den allgemeinen Kriterien trotz grundsätzlich ideeller Zielsetzung als Unternehmer anzusehen.393 Das ist nachvollziehbar, da Idealvereine in dem Maße, in dem sie wirtschaftlich tätig werden, nicht mehr schutzbedürftig sind, weil sie selbst am Markt agieren. (4)  Leitungsorgane / Gesellschafter Gesellschafter einer GmbH gelten nach der Rechtsprechung als Verbraucher, da die Gesellschafterstellung lediglich als Ausprägung privater Vermögensverwaltung anzusehen sei.394 Dafür spricht jedenfalls, dass ein Gesellschafteranteil eine Kapitalanlage darstellt.395 Dagegen wird eingewandt, dass zumindest Mehrheitsgesellschafter einen entscheidenden Einfluss auf die Geschäfte der GmbH ausüben könnten.396 Dieser Einfluss wird sich allerdings nur mittelbar auswirken, da die GmbH ihre eigenen Organe hat, die für sie handeln. Ein Rückgriff auf die Gesellschafter ist auch deswegen nicht nötig, weil die GmbH selbst als Rechtsträgerin auftritt. Ferner spricht die Abstimmung mit dem Handelsrecht dafür, die gleichen Maßstäbe anzusetzen. (Allein-)Geschäftsführer einer GmbH sind nach der Rechtsprechung ebenfalls als Verbraucher anzusehen.397 Der BGH legt eine formale Betrachtung an den Tag und lässt die Unternehmerstellung unabhängig von eventueller Expertise im entsprechenden Geschäftskreis an der fehlenden Selbständigkeit des Geschäftsführers scheitern. Von weiten Teilen der Literatur wird dieser Ansatz nicht geteilt, sondern auf Missbrauchsmöglichkeiten398 oder darauf hingewiesen, dass der Schutzzweck 391 

BGH, NJW 2002, 368, 369, zustimmend bspw. Artz, JZ 2002, 457, 459. BGB, §  14 Rn.  7 m. w. N. 393  OLG Frankfurt, NJOZ 2008, 3504, 3505; Schmidt-Räntsch, in Bamberger/H. Roth, §  14 Rn.  5; Witt, NJW 2011, 3402, 3404. 394  Vgl. nur BGH, NJW 2006, 431, 432. 395  Mülbert, in FS Hadding, 575, 579. 396  Mülbert, in FS Hadding, 575, 580 f. 397  BGH, NJW-RR 2007, 1673, 1674; BAG NJW 2010, 2827, 2829. 398  Vgl. nur Canaris, AcP 200 (2000), 273, 355 m. w. N. (zum Verbraucherkreditgesetz); Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666, 1667. 392 MüKo/Micklitz,

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B.  Rechtslage in Deutschland

nicht einschlägig sei, wenn ein Verbrauchergeschäft des Gesellschafters/Geschäftsführers gleichzeitig mit einem unternehmerischen Geschäft abgeschlossen wird.399 Es gilt allerdings zu berücksichtigen, dass ein Geschäftsführer organschaftlich zunächst nur für die Gesellschaft tätig wird und weder einen direkten persönlichen Nutzen hat noch unmittelbar das unternehmerische Risiko trägt, sondern von der Gesellschafterversammlung abhängig ist.400 Eine verbreitete Auffassung lässt diese Gesichtspunkte jedenfalls für Alleingesellschafter jedoch nicht gelten, die gleichzeitig Geschäftsführer sind, da sie nur „abhängig von sich selbst“ seien.401 Eine formale Betrachtungsweise verhindert allerdings, dass Rechtsunsicherheit ­entsteht, da im Einzelfall für den Geschäftspartner schwer zu erkennen sein kann, ob die relevanten Mehrheitsverhältnisse der Gesellschaft vorliegen bzw. ob derjenige, der den Geschäftsabschluss im eigenen Namen abschließt, Geschäftsführer oder anderweitig Beteiligter ist. Die Informationsbeschaffung zur Gesellschafterstellung aus dem Handelsregister ist außerdem mit einem gewissen Aufwand verbunden. Sofern man auf das tatsächliche Verhandeln auf Augenhöhe abstellen würde, wären ferner Beweisschwierigkeiten in zukünftigen Gerichtsverfahren vorprogrammiert. Diese Aspekte sind höher zu gewichten als die – durchaus denkbaren – Fälle, in denen der Geschäftspartner mit verbraucherschützenden Informationspflichten belastet wird, ohne dass ein typischer Wissensvorsprung gegeben ist. Die typisierte Betrachtung erstreckt sich auf das gesamte Verbraucherrecht, sodass es zudem ein Systembruch wäre, im Falle eines Alleingeschäftsführers von diesem System abzuweichen. De lege lata sollen die Grundsätze für GmbH auch für die Gesellschafter einer Personengesellschaft gelten.402 Dieses Ergebnis wird jedoch sowohl wertungsmäßig als auch unter dem Aspekt als kritikwürdig angesehen, dass Gesellschafter einer OHG oder KG teilweise als Kaufleute angesehen werden,403 da „die formale Separation der beiden Ebenen verbraucherschutzrechtlich gerade trennt, was gesellschaftsrechtlich [aufgrund der Selbstorganschaft der Gesellschafter] doch zusammengehört“; demnach soll es zumindest darauf ankommen, wer im Einzelfall im Innenverhältnis zur Geschäftsführung berufen ist bzw. wer sich gegenüber anderen geschäftsführenden Gesellschaftern durchsetzen kann.404 Mit dem Wandel der Rechtsprechung405 und der richtigen Auffassung, dass Gesellschafter keine Kaufleute sind, besteht dieser Kritikpunkt nach hier vertretener Ansicht allerdings nicht mehr, da die beiden Ebenen Gesellschafterstellung und Verbrauchereigenschaft getrennt betrachtet werden. 399 

Hänlein, DB 2001, 1185, 1187; Kellermann, JA 2005, 546, 547 f. Mülbert, FS Hadding, 575, 579. 401  Mülbert, FS Hadding, 575, 580 m. w. N. 402 MüKo/K. Schmidt, HGB, §  105 Rn.  17a; wohl auch Schmidt-Räntsch, in Bamberger/H. Roth, §  14 Rn.  12. 403  Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666, 1668 f. 404  Mülbert, in FS Hadding, 575, 584–586 m. w. N. 405  Siehe unter B.I.2.e)dd). 400 

III.  Unternehmerbegriff im Verbraucherrecht

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(5)  Verkäufer bei Internetauktionen Diskutiert wird im Zusammenhang mit dem Online-Handel insbesondere die Unternehmereigenschaft von Verkäufern, die zwar häufig Geschäfte im Internet abschließen, ansonsten aber kein Gewerbe führen oder selbständig beruflich tätig sind. Allein das Betreiben eines digitalen Ladens406 oder die regelmäßige Nutzung einer Internetplattform zum Anbieten von Waren ist nach herrschender Rechtsprechung nicht ausreichend, um eine Unternehmerstellung zu begründen.407 Vielmehr ist für die Beurteilung eine Einzelfallbetrachtung geboten. Entscheidend ist die Berücksichtigung sämtlicher Umstände des vorliegenden Sachverhalts, wobei insbesondere die folgenden Kriterien Entscheidungshilfen bieten: Dauer der Verkaufs­ tätigkeit, Stellung als sog. Powerseller408, Anzahl der Verkaufs- bzw. Angebotshandlungen im fraglichen Zeitraum409, Art der angebotenen Waren, Anteil von Neuwaren, Verwendung eigener AGB, Dauer zwischen Erwerb und Weiterverkauf sowie Herkunft der Waren, Verkaufsanlass und die Angebotspräsentation, Nutzung des PayPal-Systems zur Abwicklung des Geschäfts, Verwendung von Widerrufsbelehrungen, ob Verkaufsaktivitäten für Dritte angeboten werden, sowie die Anzahl der Verkaufsbewertungen.410

406  LG Berlin, MMR 2007, 401, obwohl das Betreiben eines realen Geschäfts das Geschäft schon die Unternehmereigenschaft begründet, Szczesny/Holthusen, NJW 2007, 2586, 2588. 407  LG Hof, VuR 2004, 109; AG Detmold, MMR 2004, 638, 638. 408 Bei Powersellern werden die sonstigen Umstände i. d. R. geringer überprüft, vgl. OLG Frankfurt, NJW 2005, 1438, 1438 (Die Unternehmereigenschaft nach §  14 BGB wurde im Rahmen des §  2 Abs.  2 UWG behandelt. Dass die gewerbliche Tätigkeit in Zusammenhang mit wettbewerbsrechtlichen Klagen von Mitbewerbern von der unternehmerischen Tätigkeit umfasst und daher einheitlich zu behandeln ist, vertritt auch das OLG Hamm, MMR 2010, 608, 608); AG Radolfzell, NJW 2004, 3342. Szczesny/Holthusen, NJW 2007, 2586, 2588 bejahen jdf. die Scheinunternehmerschaft, wenn sich der Unternehmerstatus nicht aus den Umständen ergibt. Zur beweisrechtlichen Beurteilung des Powersellerstatus vgl. Mankowski, VuR 2004, 79, 84 f.; ders., CR 2006, 132–134; Rohlfing, MMR 2006, 271, 272; Szczesny/Holthusen, NJW 2007, 2586, 2588. 409  Welche Anzahl den Unternehmerstatus begründet, variiert im Einzelfall, z. B. 51 Geschäfte in einem Monat und 40 ein paar Monate später, LG Berlin, MMR 2007, 401; 70 Geschäfte im Jahr, AG Bad Kissingen, NJW 2005, 2463, 2463; 86 in neun Monaten, OLG Frankfurt, GRUR 2004, 1042, 1042; von der Literatur werden weitaus höhere Geschäftszahlen gefordert, vgl. Szczesny/ Holthusen, NJW 2007, 2586, 2589 m. w. N. 410  BGH, MMR 2004, 668, 671; BGH, MMR 2007, 507, 509; BGH, MMR 2008, 531, 531 f.; BGH, MMR 2009, 538, 539 (alle BGH-Urteile zu markenrechtlichen Ansprüchen ohne direkten Bezug zu §  14 BGB); OLG Frankfurt, MMR 2005, 458, 459; OLG Hamm, MMR 2010, 608, 608 f.; LG Berlin, MMR 2007, 401; AG Bad Kissingen, NJW 2005, 2463, 2463; zu Online-Verbrauchergeschäften vgl. Borges, DB 2005, 319, 326; Kaestner/Tews, WRP 2004, 391, 393 f. (zu Indizien, die auf eine „Geschäftsmäßigkeit“ im Sinne von §  6 TDG, der dem Unternehmerbegriff nach §  14 Abs.  1 BGB gleichzusetzen ist), hinweisen; Krüger/Biehler, in Martinek, §  33 Rn.  80; Mankowski, VuR 2004, 79, 81 (nicht beschränkt auf Onlineverkäufe); ders., CR 2006, 132, 133 f.; Rohlfing, MMR 2006, 271, 273 f.; Schlegel, MDR 2005, 132, 135; Schmittmann, VuR 2006, 223, 225; Szczesny/Holthusen, NJW 2007, 2586, 2590; Teuber/Melber, MDR 2004, 185, 186.

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B.  Rechtslage in Deutschland

Wenn einzelne Grenzwerte nicht erreicht werden, kann auch das Vorliegen mehrerer Faktoren jeweils unterhalb der Schwellen kumulativ zur Anerkennung der Unternehmereigenschaft führen.411 (6) Rechtsscheintatbestände Verbraucherrechte sind grundsätzlich nicht disponibel.412 Zu Recht verstößt ein Verbraucher jedoch gegen Treu und Glauben (§  242 BGB) und kann sich nicht auf verbraucherschützende Vorschriften berufen, wenn er sich als Unternehmer ausgibt.413 Sofern falsche Tatsachen vorgespiegelt werden, ist der Verbraucher nicht schutzwürdig und der Vertrauensschutz höher zu bewerten.414 Die Literatur wendet in diesen Fällen zum Teil Rechtsscheingesichtspunkte an, kommt damit aber häufig zu denselben Ergebnissen, sofern ein schutzwürdiger Dritter von der Täuschung betroffen ist.415Auf Rechtsfolgenseite soll angesichts der Unabdingbarkeit vieler verbraucherschützender Vorschriften der nie unternehmerisch Tätige nur haften, wenn er zusätzlich rechtsmissbräuchlich handelt; derjenige, der ein Unternehmen betreibt, im betreffenden Geschäft aber objektiv als Verbraucher handele, müsse sich am Rechtsschein festhalten lassen.416 Diese Trennung zwischen verschiedenen Verbrauchergruppen bezüglich der Rechtsfolgen überzeugt allerdings nicht. Dass „Teilzeitverbraucher“ nicht schutzwürdig seien, da sie typischerweise generell ökonomisch-rationale Gedanken zu fassen vermögen,417 würde die gewollte generelle Typisierung der Verbraucherstellung zu Lasten der auch Unternehmen betreibenden Verbraucher aufheben, ohne dass ein entsprechender gesetzgeberischer Wille ersichtlich ist. bb)  Ausübung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Tätigkeit Eine Tätigkeit ist dann gewerblich, wenn sie nach außen in Erscheinung tritt, auf gewisse Dauer angelegt ist und planvoll, selbständig und wirtschaftlich ausgeübt

411 

Kaestner/Tews, WRP 2004, 391, 394; Szczesny/Holthusen, NJW 2007, 2586, 2590. Herresthal, JZ 2006, 695, 696. 413  Bspw. um einen günstigeren Preis auszuhandeln, den der Verkäufer Unternehmern anbietet, um im Gegenzug einen Gewährleistungsausschluss vereinbaren zu können, der bei einem Verbrauchergeschäft gemäß §  475 Abs.  1 BGB i. V. m. §§  433 bis 435, 437, 439 bis 443 nicht möglich ist, BGH, NJW 2005, 1045, 1045 f. Ausdrücklich offen blieb in diesem Urteil, ob der Scheinunternehmer Unternehmer ist oder ihm als Verbraucher die Geltendmachung seiner Verbraucherrechte verwehrt ist; zustimmend Saenger, in Erman, §  13 Rn.  19; ähnl. Schmidt-Räntsch, in Bamberger/ H. Roth, §  14 Rn.  15; kritisch Halfmeier, GPR 2005, 184, 185 f. 414  Vgl. auch Herresthal, JZ 2006, 703; K. Schmidt, JuS 2006 1, 8; Szczesny/Holthusen, NJW 2007, 2586, 2587. 415 Vgl. Herresthal, JZ 2006, 695, 699–702. 416  Herresthal, JZ 2006, 695, 703 f. 417 So Herresthal, JZ 2006, 695, 703. 412 

III.  Unternehmerbegriff im Verbraucherrecht

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wird.418 Anders als beim Kaufmannsbegriff hat der BGH im Rahmen von §  14 BGB entschieden, dass keine Gewinnerzielungsabsicht vorliegen muss, sondern die Vereinbarung eines Entgelts ausreicht.419 In welchem Maße die gewerblichen Aktivitäten durchgeführt werden, ist unerheblich, da es für den Verbraucher in seiner Schutzwürdigkeit irrelevant ist, ob er mit einem Groß- oder Kleinunternehmer Geschäfte macht.420 Die selbständige berufliche Tätigkeit umfasst grundsätzlich auch die gewerbliche Tätigkeit, geht aber darüber hinaus.421 Sie liegt dann vor, wenn eine Tätigkeit nach außen in Erscheinung tritt, auf Dauer angelegt ist und dem Erwerb eines Lebensunterhalts dient, wobei die Person selbständig agieren muss.422 Zur Auslegung des Merkmals der Selbständigkeit gilt das zum Gewerbebegriff Gesagte entsprechend.423 Im Falle gemischter Zweckbestimmung, des sog. Dual Use, war bislang umstritten, ob das Geschäft im Ganzen als Verbraucher- oder als Unternehmergeschäft zu klassifizieren sein sollte. Zum 13. Juni 2014 wurde der Wortlaut des §  13 BGB aber dahingehend geändert, dass nicht nur der generelle, sondern der überwiegende Zweck privat sein muss, sodass der Streit im Sinne der h. M., die schon immer auf den Schwerpunkt abstellte,424 entschieden wurde. cc)  Relevanter Zeitpunkt: bei Abschluss des Geschäfts Der relevante Zeitpunkt für die Beurteilung der Unternehmensstellung ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Obwohl im deutschen Recht in der Regel zwischen rechtsgeschäftlichen, §  311 Abs.  1 BGB, und rechtsgeschäftsähnlichen, §  311 Abs.  2 BGB, Verhältnissen unterschieden wird und demzufolge die Formulierung Vertrags­ abschluss eigentlich nur die rechtsgeschäftlichen Verhältnisse gemäß §  311 Abs.  1

418 MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §  14 Rn.  18; Schmidt-Räntsch, in Bamberger/H. Roth, §  14 Rn.  8. 419  BGH, NJW 2006, 2250, 2251; vgl. auch zu §  1 VerbrKrG BGH, NJW 2003, 2742, 2744; zustimmend MüKo/Micklitz, BGB, §  14 Rn.  23 f.; Saenger, in Erman, §  14 Rn.  12. 420 MüKo/Micklitz, BGB, §  14 Rn.  33. Ob sich in Fällen, in denen der Verbraucher Kleinstunternehmern gegenübersteht, die typische strukturelle Unterlegenheit auswirkt, bleibt zweifelhaft, kann hier aber dahinstehen, da im Bereich der §§  13, 14 BGB gerade typisiert und somit generalisiert wird, ohne einzelne Gegebenheiten zu berücksichtigen, was grundsätzlich aufgrund der damit verbundenen Steigerung der Rechtssicherheit zu begrüßen ist. Dennoch wäre der Schutzzweck der verbraucherschützenden Vorschriften wohl auch gewahrt, wenn Kleinstunternehmer vom Adressatenkreis des §  14 BGB herausgenommen worden wären. 421  Szczesny/Holthusen, NJW 2007, 2586, 2587. 422  BGH, NJW 2006, 2250, 2251; MüKo/Micklitz, BGB, §  14 Rn.  31; Wolf/von Bismarck, JA 2010 2010, 841, 846; vgl. auch Faber, ZEuP 1998, 854, 868 f. 423  Vgl. unter B.I.2.a)bb). 424  Vgl. nur OLG Celle NJW-RR 2004, 1645, 1646; Ellenberger, in Palandt, §  13 Rn.  1, 4; MüKo/Micklitz, §  13 BGB Rn.  34–36; Wolf/von Bismarck, JA 2010, 841, 843, m. w. N.

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B.  Rechtslage in Deutschland

BGB abdecken müsste, finden §§  13 f. BGB auch in rechtsgeschäftsähnlichen Verhältnissen Anwendung.425 dd)  Beurteilungsmaßstab und Beweislast Die Klassifizierung als Unternehmer oder Verbraucher erfolgt unabhängig vom subjektiven Willen der handelnden Person bzw. Personengesellschaft grundsätzlich nach einem objektiven Maßstab.426 Dieser muss lediglich modifiziert werden, wenn die Unternehmerstellung lediglich vorgetäuscht wird.427 Bezüglich der Beweislast gelten die allgemeinen Regeln.428 Jeder muss also die ihm günstigen Tatsachen beweisen. Der Verbraucher, der sich auf verbraucherschützende Vorschriften beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sein Vertragspartner Unternehmer und er selbst Verbraucher ist.429 Bei Kaufleuten wendet der BGH §§  343, 344 HGB an, sodass auch bei branchenfremden Nebengeschäften eine Vermutung für ein Handeln in Ausübung der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit besteht.430 Diese Auslegung überzeugt, da die typische Erfahrung im Geschäftsleben nicht von einer bestimmten Anzahl oder Häufigkeit der Geschäfte abhängt.431 Letztlich wirkt sich die Frage der Anwendung von §  344 HGB ohnehin nur in Bezug auf Einzelunternehmer aus, da §  344 HGB bei juristischen Personen mangels Privatsphäre gegenstandslos ist.432 Zum Teil wird die Ausweitung der Vermutung außerhalb des Anwendungsbereichs von §  344 HGB in Bezug auf alle selbständigen Unternehmer befürwortet.433 Teilweise wird die analoge Anwendung dabei jedoch auf nichtgewerbliche Unternehmer beschränkt, deren Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb erfordert, um kleine Unternehmen nicht mit der 425  Prütting, in Prütting/Wegen/Weinreich, §  13 Rn.  12; Purnhagen, ZRP 2012, 38, 38; Saenger, in Erman, §  13 Rn.  22; Wolf/von Bismarck, JA 2010, 841, 843 f.; kritisch zur Verwendung des Wortes „Abschluss“ Medicus, in FS Kramer, 211, 214 f. 426  BGH, NJW 2005, 1273, 1274; BGH, NJW 2008, 435, 436; Borges, DB 2005, 319, 325; Herresthal, JZ 2006, 695, 697; MüKo/Micklitz, BGB, §  13 Rn.  35; Prütting, in Prütting/Wegen/Weinreich, §  13 Rn.  9; Saenger, in Erman, §  13 Rn.  19; Schmidt-Räntsch, Bamberger/H. Roth, §  13 Rn.  14; Szczesny/Holthusen, NJW 2007, 2586, 2587. 427  Vgl. unter B.III.2.a)aa)(6). 428  OLG Celle, NJW-RR 2004, 1645, 1646; KG Berlin, MittBayNot 2007, 214, 214; Ellenberger, in Palandt, §  13 Rn.  4. 429  BGH, NJW 2007, 2619, 2621; BGH, NJW 2009, 3780. 430  BGH, NZG 2009, 273, 275; BGH, NJW 2011, 3435, 3436. 431  Witt, NJW 2011, 3402, 3404. 432  Ellenberger, in Palandt, §  14 Rn.  2; M. Roth, in Baumbach/Hopt, §  344 Rn.  1; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  344 Rn.  2; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  344 Rn.  2; Witt, NJW 2011, 3402, 3403 f. Zudem können GbR nach hier vertretener Auffassung keine Verbraucher sein, vgl. unter B.III.2.b)aa). 433  Faber, ZEuP 1998, 854, 865 f.; Mankowski, VuR 2004, 79, 80 f.; Schmidt-Räntsch, in Bamberger/H. Roth, §  14 Rn.  14; differenzierend nach den verschiedenen Wirkungen der Vorschriften Weyer, WM 2005, 490, 501.

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Widerlegung der Vermutung zu belasten.434 Einer solchen faktisch analogen Anwendung des §  344 HGB wird entgegengehalten, dass §  344 HGB nicht die Zielrichtung von §§  13 f. BGB verfolge, ein vermutetes wirtschaftliches Ungleichgewicht auszugleichen.435 Darüber hinaus soll es bei einer Anwendung von §  344 HGB außerhalb seines Anwendungsbereichs zu einer beweisrechtlichen Benachteiligung des privat handelnden gewerblichen Unternehmers kommen,436 die zu einer existenziellen Verkürzung der Anwendung von §  13 BGB führen und damit dem Grundsatz richtlinienkonformer Rechtsanwendung widersprechen soll.437 Das ist sicherlich bei einer Analogie de lege lata der Fall, da beispielsweise ein freiberuflicher Unternehmer nach derzeitiger Rechtslage keiner entsprechenden Vermutung unterliegt. Warum §  344 HGB auf nichtgewerbliche Unternehmer keine analoge Anwendung finden soll, leuchtet jedoch nicht ein. Das Argument der Verkürzung von §  13 BGB kann nämlich auch von anderer Seite betrachtet werden. Verbraucher, die mit nichtkaufmännischen Unternehmern kontrahieren, können Schwierigkeiten haben, die Unternehmereigenschaft ihres Vertragspartners zu beweisen. Im Übrigen ist es Unternehmern angesichts der typisiert vorausgesetzten Erfahrung eher zuzumuten, die Privatheit eines Geschäfts zu beweisen, als dem typischerweise unerfahrenen „Nur“-Verbraucher. Unabhängig von der vertretenen Auffassung zu dieser Frage ist jedenfalls die jetzige Unterscheidung zwischen kaufmännischen und nichtkaufmännischen Unternehmern unsachgemäß, da kaufmännische Unternehmer benachteiligt werden. Zur besseren Abstimmung zwischen dem HGB und dem Verbraucherrecht und zur konsequenten Durchsetzung der Gleichbehandlung aller Unternehmer im Verbraucherrecht sollte §  344 HGB somit analog für alle Unternehmer gelten.438 Dies erhöhte zusätzlich die Rechtssicherheit, ohne die übrigen Unternehmer über Gebühr zu beanspruchen, da sie die Vermutung im Falle eines Privatgeschäfts problemlos widerlegen könnten. Zum Teil wird angezweifelt, ob die vor Kurzem in Kraft getretene Änderung des §  13 BGB, wonach es nur auf den überwiegend privaten Zweck ankommt, weiterhin rechtens ist, da dadurch die Zweifelsregelung untergraben werden könnte.439 Da sich die Formulierung aber in Bezug auf den Wortlaut der Zweifelsregelung nicht 434  Bei einer wie hier vorgeschlagenen Änderung des Anwendungsbereichs des HGB würde sich dieses Problem zumindest im Bereich der größeren Unternehmen erledigen. 435 MüKo/Micklitz, BGB, §  14 Rn.  34; Saenger, in Erman, §  14 Rn.  17; kritisch auch MüKo/K. Schmidt, HGB, §  344 Rn.  17; die Anwendung von §  344 HGB nur zurückhaltend, abhängig von den Folgen für den Vertragspartner befürwortend Weyer, WM 2005, 490, 501. 436  Ellenberger, in Palandt, §  14 Rn.  2; MüKo/Micklitz, BGB, §  14 Rn.  34; Prütting, in Prütting/ Wegen/Weinreich, §  14 Rn.  7; Saenger, in Erman, §  14 Rn.  17. Zu §  24 AGBG Pfeiffer, NJW 1999, 169, 173 f. mit der Begründung, die Anforderungen an die Widerlegung der Vermutung des §  344 HGB seien höher als in den europäischen Vorgaben vorgesehen. 437  Herresthal, JZ 2006, 695, 699. 438  So auch MüKo/K. Schmidt, HGB, §  344 Rn.  5. 439  Purnhagen, ZGR 2012, 36, 37.

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B.  Rechtslage in Deutschland

entscheidend geändert hat, ist diese Ansicht abzulehnen. Dadurch, dass es nun auf den überwiegenden Zweck anstelle des generellen Zwecks ankommt, ändert sich die grundsätzliche Beweislastverteilung nicht. b)  Auslegung des Verbraucherbegriffs Nach §  13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Es handelt sich hierbei um eine formalabgrenzende Bestimmung zur Begrenzung des persönlichen Anwendungsbereichs der verbraucherrechtlichen Vorschriften des BGB.440 Entscheidend sind die beiden Komponenten natürliche Person und private Zweckbestimmung des jeweiligen Rechtsgeschäfts. Das Kriterium der natürlichen Person hat zunächst den Effekt, dass juristische Personen von vorneherein aus dem Anwendungsbereich des §  13 BGB herausfallen. Das ergibt sich aus dem Wortlaut441 und einem systematischen Vergleich mit §  14 BGB, der juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaften ausdrücklich benennt.442 aa)  Verbrauchereigenschaft von GbR mit privater Zweckrichtung Da nach dem Wortlaut von §  13 BGB nur natürliche Personen Verbraucher sein können, stellt sich die Frage, ob Außen-GbR mit privater Zielrichtung Verbraucher sind oder nicht. Häufig wird die Verbraucherfähigkeit trotz Rechtsfähigkeit der Außen-GbR mit dem Hinweis bejaht, aus der Rechtsfähigkeit der GbR folge keine eigene Rechtspersönlichkeit443 bzw. die GbR sei in diesem Zusammenhang als Verband natürlicher Personen anzusehen.444 Der BGH hat entschieden, dass eine Außen-GbR Verbraucher sein könne, da der Schutzzweck auch mehrere natürliche Personen in gesellschaftsrechtlicher Verbundenheit umfasse und Gegenstück der zugrundeliegenden Richtlinie (nur) die juristische Person sei.445 Das Urteil erging allerdings noch zu §  1 Abs.  1 VerbrKrG, der keine Legaldefinition eines Unternehmers enthielt. Angesichts des Wortlauts von §  14 BGB mit seinem Verweis auf Personengesellschaften kann diese Auffassung nicht mehr aufrecht erhalten werden.446 440 MüKo/Micklitz,

BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  7. BGB, Vorb zu §§  13 Rn.  11, 13. 442  Kannowski, in Staudinger, Neub. 2013, §  13 Rn.  31; Wolf/von Bismarck, JA 2010, 841, 846. 443  Artz, JZ 2002, 457, 458 f.; Kannowski, in Staudinger, Neub 2013, §  13 Rn. Rn.  35; Kellermann, JA 2005, 546, 548. 444  Schmidt-Räntsch, in Bamberber-Roth, §  13 Rn.  6 m. w. N.; ähnl. Faber, ZEuP 1998, 854, 862 f. 445  Noch zu VerbrKrG BGH, NJW 2002, 368, 368 f.; zustimmend Schroeter, JuS 2006, 682, 685. 446 MüKo/Micklitz, BGB; §  13 Rn.  18 m. w. N. 441 MüKo/Micklitz,

III.  Unternehmerbegriff im Verbraucherrecht

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Eine beachtliche Mindermeinung sieht die h. M. spätestens seit Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR zu Recht als überholt an.447 Sowohl die Wortlautgrenze448 als auch der systematische Gesichtspunkt, dass nach der Aufzählung des §  14 Abs.  1 BGB natürliche Personen und rechtsfähige Personengesellschaften in einem aliud-Verhältnis stehen,449 sprechen gegen die Verbraucherfähigkeit von GbR, auch wenn in Einzelfällen die Schutzbedürftigkeit von nichtunternehmerischen GbR in ähnlicher Weise vorliegen kann wie bei natürlichen Personen. Darüber hinaus wäre angesichts der akzessorischen Haftung gemäß §  128 HGB analog, die ebenfalls deutlich macht, dass die Gesellschaft Vertragspartnerin wird, ein verbraucherrechtlicher Durchgriff auf die Gesellschafter als natürliche Personen nicht systemkonform.450 Schließlich legt auch der EuGH Richtlinien, der nur natürliche Personen unterfallen, so aus, dass auch nur diese persönlich den Schutz in Anspruch nehmen dürfen.451 bb)  Verbrauchereigenschaft von juristischen Personen mit gemeinnützigem Zweck / Idealvereinen Strittig ist die Verbrauchereigenschaft von juristischen Personen, insbesondere eingetragenen Vereinen, die gemeinnützige oder zumindest nicht unternehmerische Zwecke verfolgen. Der BGH hat mit Verweis auf die abschließende Regelung des §  13 BGB entschieden, dass ein Verbraucherschutzverband in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins kein Verbraucher im Sinne von §  13 BGB sein könne, da er keine natürliche Person sei.452 Von der Warte des Schutzzwecks aus betrachtet ist nicht zwingend ersichtlich, warum gemeinnützige bzw. Vereine mit ideeller Zwecksetzung keine Verbraucher sein sollten. Aus diesem Grund wurde gerade auf europäischer Ebene, auf der sich das gleiche Problem stellt, kritisiert, dass kleine Idealvereine als Gruppe nicht geschützt seien, während die Mitglieder, sofern sie alleine handelten, Schutz genießen würden.453 Solche Vereine treten schließlich weder am Markt als Anbieter auf, noch kann typischerweise davon ausgegangen werden, dass gerade Vereine mit geringer Mitgliederzahl über eine solche Expertise im Geschäftsverkehr verfügen, dass ihr Schutz nicht gerechtfertigt wäre. Diese Argumente sprechen zwar grundsätzlich 447  Statt vieler Fehrenbacher, BB 2002, 1006, 1008 f.; Krebs, DB 2002, 517, 517–519; Mülbert, WM 2004, 905; Prütting, in Prütting/Wegen/Weinreich, §  13 Rn.  8; kritisch, aber i. Erg. dem BGH zustimmend K. Schmidt, JuS 2006, 1, 4 f. 448  Krebs, DB 2002, 517, 517 f. 449  Fehrenbacher, BB 2002, 1006, 1009. 450  Fehrenbacher, BB 2002, 1006, 1010. Diese Auffassung korrespondiert zu Recht mit der bereits angesprochenen Ansicht, dass Gesellschafter auch nicht als Kaufleute angesehen werden sollten, vgl. unter B.I.2.e)dd). 451  Zu Richtlinie 93/13/EWG, vgl. EuGH, Slg. 2001, I-9049 – Cape Snc/Idealservice Srl. Rn.  16; vgl. Struck, MittBayNot 2004, 259, 260. 452  BGH, MDR 2010, 425, 644, 644. 453 Vgl. Pfeiffer, in Grabitz/Hilf, A 5, Art.  2 Rn.  4 m. w. N.

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B.  Rechtslage in Deutschland

dafür, zumindest für Idealvereine mit kleiner Mitgliederzahl den Verbraucher und ohne wirtschaftlicher Betätigung454 im Einzelfall zuzulassen.455 Ein überzeugendes Gegenargument ist demgegenüber, dass es in der Praxis schwierig sein dürfte, genau zu beziffern, bis zu welchem Organisations- und Professionalitätsgrad ein Verein noch Verbraucher sein kann. Es wäre weder den Vertragspartnern zumutbar, noch mit der Rechtssicherheit vereinbar, darüber im Einzelfall entscheiden zu müssen. Dementsprechend wird in der Literatur eine analoge Anwendung des §  13 BGB auf Idealvereine diskutiert, aber größtenteils abgelehnt.456 Der Wortlaut des §  13 BGB wurde im Rahmen der Anpassung an die Verbraucherrechterichtlinie geändert. Der Gesetzgeber behält weiterhin die Beschränkung auf natürliche Personen bei. Dies spricht ebenfalls gegen eine analoge Anwendung auf andere rechtsfähige Gemeinschaften.

454 MüKo/Micklitz, BGB, §  13 Rn.  13 schlägt in diesem Zusammenhang vor, bei einer Finanzierung der Vereinsgeschäfte zu einem Drittel oder mehr durch wirtschaftliche Tätigkeiten die Verbrauchereigenschaft zu verneinen. 455  So auch zum europäischen Recht Pfeiffer, in Grabitz/Hilf, A 5, Art.  2 Rn.  4. 456 MüKo/Micklitz, BGB, §  13 Rn.  13 m.w.N; dagegen bspw. Kannowski, in Staudinger, Neub 2013, §  13 Rn.  37; Krebs, DB 2002, 517, 517–519; Saenger, in Erman, §  13 Rn.  5; Wolf/von Bis­ marck, JA 2010, 841, 846; dafür Flume, ZIP 2000, 1427, 1428.

C.  Rechtslage in Österreich Nachdem die Grundlagen der derzeitigen bzw. zu übertragenden Begriffe und Anwendungsbereiche im deutschen Recht aufgezeigt wurden, werden im Folgenden die Auswirkungen der UGB-Reform auf den Unternehmertatbestand und das Personengesellschaftsrecht sowie der Anwendungsbereich des heutigen UGB und der Gesellschaften des UGB dargestellt. Im Anschluss daran werden die entscheidenden Vorschriften des österreichischen Konsumentenschutzgesetzes (KSchG) erläutert, die viele Ähnlichkeiten mit §§  13 f. BGB aufweisen.

I.  Begriffe und Anwendungsbereich des UGB sowie Folgen der Reform für das frühere österreichische Handelsbzw. Unternehmensrecht Das österreichische UGB ist dem deutschen HGB in Bezug auf Struktur und Aufbau sehr ähnlich. Der Hauptunterschied besteht darin, dass der Anwendungsbereich des UGB weiter ist als der des deutschen HGB. Diese Erweiterung im Vergleich zum HGB vollzog sich durch die UGB-Reform, die zum 1. Januar 2007 in Kraft trat. Im Folgenden wird zunächst der Anwendungsbereich des öHGB vor der Reform dargestellt. Anschließend werden die Auswirkungen der Reform auf die früheren und die jetzigen Adressaten im Einzelnen aufgezeigt. 1.  Anwendungsbereich des öHGB vor der UGB-Reform Das bis zur UGB-Reform geltende öHGB unterschied sich hinsichtlich seines Anwendungsbereichs erheblich vom jetzigen UGB. a)  Definition und Auslegung des Kaufmannsbegriffs im öHGB Der Kaufmannsbegriff des öHGB entsprach weitgehend dem Kaufmannsbegriff des deutschen HGB in der Fassung vor der Handelsrechtsreform von 1998. Das Vorliegen eines Gewerbes war somit ebenfalls grundsätzlich entscheidend für die Anwendbarkeit des Handelsgesetzes.1 1  Wie im deutschen Recht, abgesehen von den Vorschriften betreffend Formkaufleute und Kaufleute durch Eintragung.

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C.  Rechtslage in Österreich

aa)  Mußkaufleute Die erste Gruppe von Kaufleuten bildeten die sog. Mußkaufleute nach §  1 Abs.  2 öHGB, die sich durch den Betrieb eines Grundhandelsgewerbes auszeichneten. Nach §  1 Abs.  1 öHGB war Kaufmann derjenige, der ein Handelsgewerbe betrieb. Die generelle Definition entsprach der auch im heutigen deutschen Recht noch gültigen Definition.2 In Rechtsprechung und Lehre bildeten sich die gleichen Merkmale heraus wie in Deutschland. Ein Gewerbe war demnach jede nicht unrechtmäßige oder sittenwidrige, selbständig ausgeübte, planmäßig betriebene Tätigkeit, die auf Dauer angelegt war, auf dem Markt erkennbar nach außen auftrat und mit Gewinnerzielungsabsicht3 betrieben wurde.4 Das Betreiben eines Handelsgewerbes wurde ebenso ausgelegt wie im deutschen Recht.5 §  1 Abs.  2 öHGB enthielt eine erschöpfende Aufzählung zentraler Grundhandelsgeschäfte. Grundhandelsgeschäfte waren Umsatzgeschäfte (Nr.  1), Lohnfabrikationsgeschäfte (Nr.  2), Versicherungsgeschäfte (Nr.  3), Bankgeschäfte (Nr.  4), Beförderungsgeschäfte (Nr.  5), Kommissions-, Speditions-, Lagerhaltungsgeschäfte (Nr.  6), Geschäfte der Handelsvertreter und ‑makler (Nr.  7), Verlagsgeschäfte (Nr.  8) und Druckereigeschäfte (Nr.  9).6 Sowohl §  1 Abs.  2 Nr.  2 als auch Nr.  9 öHGB enthielten Ausnahmen für Lohnarbeit- und Druckhandwerker, die demzufolge nicht als Mußkaufleute im Sinne des Gesetzes klassifiziert wurden. Die Eintragung ins Firmenbuch7 war für Mußkaufleute nach §  29 öHGB zwar verpflichtend, wirkte aber lediglich deklaratorisch8, da die Kaufmannseigenschaft schon ipso iure bestand.9 Die Gruppe der Mußkaufleute unterteilte sich in zwei Untergruppen, die der Vollkaufleute und die der Minderkaufleute, das heißt solcher Kaufleute, die zwar ein Grundhandelsgewerbe ausübten, deren Betrieb aber gleichzeitig gemäß §  4 öHGB nach Art oder Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte.10 Im Umkehrschluss waren Vollkaufleute diejenigen, deren Grund­ handelsgewerbe dieses Kriterium erfüllten. 2  Insofern kann zu den obigen Ausführungen zum deutschen Recht verwiesen werden, wie das auch in der österreichischen Literatur üblich war, siehe unter B.I.1 bzw. B.I.2; vgl. auch Krejci, HR, 35 f.; Straube, in Straube, öHGB, §  1 Rn.  4 –13. 3  Wie in Deutschland bestand beim Erfordernis der Gewinnerzielungsabsicht keine Einigkeit, vgl. Krejci, HR, 26; s. a. Krejci, in FS F. Bydlinski, 219, 227–229 m. w. N. 4  Straube, in Straube, öHGB, §  1 Rn.  4; Winkler, 27. 5  Siehe dazu unter B.I.2.b); vgl. auch Krejci, HR, 33, 51; Straube, in Straube, öHGB, Vor §  1 Rn.  9, §  2, Rn.  4 –6 m. w. N.; Winkler, 61. 6  Winkler, 39. Zu Einzelheiten der Tatbestände vgl. Krejci, HR, 33–37; Straube, in Straube, öHGB, §  1 Rn.  31–57; Winkler, 39–57. 7  Das Firmenbuch entspricht in Deutschland dem Handelsregister. 8  Straube, in Straube, öHGB, §  1 Rn.  39. 9  Krejci, HR, 33. 10  Siehe dazu unter C.I.1.a)cc).

I.  Begriffe und Anwendungsbereich des UGB

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bb)  Sollkaufleute Diejenigen, die kein im Katalog des §  1 Abs.  2 öHGB aufgeführtes Grundhandelsgewerbe ausübten, konnten den Kaufmannstatus gemäß §  2 Satz  1 öHGB nur durch Eintragung in das Firmenbuch erwerben, sofern ein nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteter Betrieb erforderlich war. §  2 öHGB erfüllte damit eine Auffangfunktion gegenüber dem Grundhandelsgewerbekatalog des §  1 Abs.  2 öHGB.11 Gemäß §  2 Satz  2 öHGB hatte der Unternehmer die Pflicht, die Eintragung nach den für die Eintragung kaufmännischer Firmen geltenden Vorschriften herbeizuführen. Die Eintragung wirkte konstitutiv.12 Das öHGB wurde also nur auf diese sog. Sollkaufleute angewandt, die sich tatsächlich in das Firmenbuchregister hatten eintragen lassen. Durch Verletzung der Eintragungspflicht konnte der Unternehmer der Anwendung komplett entgehen, denn §  24 Firmenbuchgesetz a. F. sah nur mittelbare Sanktionsmöglichkeiten durch Auferlegung von relativ geringen Geldstrafen13 vor.14 Trotz der durch die Eintragung erst begründeten Kaufmannstellung unterfielen Sollkaufleute jedoch auch ohne Eintragung gemäß §  189 Abs.  4 öHGB den handelsrechtlichen Rechnungslegungspflichten. cc)  Minderkaufleute Als Minderkaufleute wurden gemäß §  4 öHGB diejenigen bezeichnet, die zwar ein Gewerbe betrieben, deren Betrieb aber nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erforderte. Auf Minderkaufleute waren die Vorschriften über die Firma15, die Prokura und die Rechnungslegung nicht anzuwenden. Außerdem bestimmte §  351 öHGB, dass die Vorschriften über die Bürgschaft und die Vertragsstrafe gemäß §  348 bis §  350 öHGB keine Anwendung fanden. Der Gesetzgeber dachte dabei an den „kleinen“ Einzelunternehmer, der nicht mit diesen speziellen Erfordernissen belastet werden sollte.16 Gemäß §  4 Abs.  2 öHGB war es Minderkaufleuten verwehrt, eine österreichische offene Handelsgesellschaft (öOHG) oder eine österreichische Kommanditgesellschaft (öKG) nach dem öHGB zu gründen. Sie konnten allerdings eine offene Erwerbsgesellschaft (OEG) oder Kommanditerwerbsgesellschaft (KEG) nach dem

11 

Straube, in Straube, öHGB, §  2 Rn.  1a; Winkler, 73 m. w. N. P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 407; Krejci, HR, 42; Rauter, JAP 2005/2006, 101, 102; Straube, in Straube, öHGB, §  2 Rn.  7. 13  Bis zu EUR 3.600 bzw. bis zu EUR 7.260, wenn die erste Strafe trotz entsprechenden rechtskräftigen Entschlusses nicht beglichen wurde. 14  P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 407; Winkler, 74. 15  Eine Ausnahme bildeten die minderkaufmännischen eingetragenen Erwerbsgesellschaften, deren Eintragung konstitutiv wirkte und für die die Vorschriften über die Firma gemäß §  3 Erwerbsgesellschaftengesetz Anwendung fanden, vgl. unter C.II.1.d). 16  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  117. 12 

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C.  Rechtslage in Österreich

EGG gründen.17 Wenn eine bestehende Vollhandelsgesellschaft nach Art und Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb mehr erforderte, wandelte sie sich in eine OEG oder KEG um und die Eintragung musste berichtigt werden.18 dd)  Kaufleute kraft Eintragung Des Weiteren gab es – wie im deutschen Recht – den Kaufmann kraft Firmenbucheintragung gemäß §  5 öHGB, der unabhängig vom tatsächlichen Vorliegen eines Handelsgewerbes vollumfänglich dem Handelsrecht unterfiel.19 Der Einwand, ein Grundhandelsgewerbetreibender sei nur ein Minderkaufmann oder es liege kein Handelsgewerbe vor, das einen in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb erfordere, war nach Eintragung abgeschnitten. ee)  Formkaufleute Nach §  6 Abs.  1 öHGB fanden die die Kaufleute betreffenden Vorschriften auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung. Welche Gesellschaften dem Begriff der Handelsgesellschaften unterfielen, wurde in Sondergesetzen bestimmt.20 Daneben wurde in §  6 Abs.  2 öHGB festgelegt, dass die Handelsgesellschaften des Abs.  1 und Vereine21 Vollkaufmannstatus erhielten.22 b)  Behandlung der freien Berufe und Land- und Forstwirte Ebenso wie heute noch in Deutschland unterstanden Freiberufler und Land- sowie Forstwirte nicht dem österreichischen Handelsrecht. Die Definition dessen, was freie Berufe ausmachte, entsprach der deutschen Auslegung. Für die Beurteilung, ob es sich um eine freie Berufstätigkeit handelt, wurde auf die im Zweifel weite Verkehrsanschauung und den Typus des jeweiligen Berufes abgestellt.23 Abgrenzungsprobleme zu Gewerbetreibenden ergaben sich ebenfalls parallel zum deutschen Recht.24 17 

Krejci, EGG, §  1 Rn.  71, 78; Straube, in Straube, öHGB, §  4 Rn.  18. Straube, in Straube, öHGB, §  4 Rn.  20. 19 Nach h.  M. inklusive der Rechnungslegungsvorschriften, vgl. Krejci, in Krejci/Aicher/ Schuhmacher, 164; teilweise wurde diese Rechtsfolge als unwiderlegliche Vermutung, so Straube, in Straube, öHGB, §  5 Rn.  6, oder als eigener „Fall von Vollkaufmannseigenschaft“ bezeichnet, so Krejci, HR, 46. Zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen des §  5 öHGB vgl. Krejci, HR, 45–48; Straube, in Straube, öHGB, §  5 Rn.  4 –10; Winkler, 83–86. 20  Rauter, JAP 2005/2006, 101, 104, z. B. §  3 AktG a. F., §  61 Abs.  3 GmbHG a. F., §  1 Abs.  3 GenG a. F. 21  Als Vereine in diesem Sinne zählten neben anderen Formen auch die AG und die GmbH, vgl. Straube, in Straube, öHGB, §  6 Rn.  7 f. 22  Straube, in Straube, öHGB, §  6 Rn.  6; für Bsp. vgl. G. Roth/Fitz, UR, Rn.  92; Straube, in Straube, öHGB, §  1 Rn.  17. 23  Krejci, HR, 27; Straube, in Straube, öHGB, §  1 Rn.  15. 24 Vgl. Krejci, HR, 26–28; Straube, in Straube, öHGB, §  1 Rn.  20; Winkler, 35. 18 

I.  Begriffe und Anwendungsbereich des UGB

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Die Unternehmen von Land- und Forstwirten galten als Gewerbe, aber nicht als Handelsgewerbe.25 §  3 Abs.  1 öHGB bestimmte, dass §§  1, 2 öHGB auf diese Betriebe keine Anwendung fanden. Der Begriff der Landwirtschaft wurde dabei genauso ausgelegt26 wie heute in Deutschland, der der Forstwirtschaft ganz ähnlich.27 Im Gegensatz zur deutschen Rechtslage konnten sich größere österreichische Land- und Forstwirte gemäß §  3 Abs.  2, 1. HS öHGB nur mit einem Nebengewerbe eintragen lassen, was gemäß §  3 Abs.  2, 2. HS öHGB auch dann galt, wenn das Nebengewerbe ein Grundhandelsgewerbe darstellte.28 Die Eintragung hatte konstitu­ tive Wirkung.29 Die Löschung solcher Unternehmen war wie bei §  3 HGB nur nach allgemeinen Regeln möglich.30 c)  Kritik am damaligen Kaufmannsbegriff Bereits in den Anfangsjahren des öHGB war der Kaufmannsbegriff „ungeeignet“,31 um adäquate Rechtsfolgen herbeizuführen, da dessen Ordnungsziele durch die mehrfache Gliederung schon damals nicht erreicht werden konnten.32 Letztlich wurde die Definition des Kaufmannsbegriffs als nur aus historischer Warte verständlich33 und später als nicht mehr nachvollziehbar angesehen,34 obwohl schon damals nicht nur Handeltreibende, sondern die Regelung professioneller, unternehmerischer Geschäftstätigkeit im Fokus gestanden haben sollen.35 Generell kann man sagen, dass der Kaufmannsbegriff des öHGB Umstände zugrunde legte, die nicht mehr der Realität entsprachen. Er war den modernen Anforderungen der Geschäftswelt nicht mehr angemessen.36 Es bestand ein Widerspruch zwischen dem Unternehmer, der das übrige Wirtschaftsrecht prägte, und dem Kaufmann im Sinne des öHGB.37 Das öHGB ging immer noch von einer Wirtschaft aus, 25 

Krejci, HR, 26, 44; Straube, in Straube, öHGB, §  3 Rn.  1; Winkler, 78. Siehe dazu unter B.I.4; für Österreich vgl. Krejci, Handelsrecht, 44 f.; Winkler, 78 m. w. N. 27  Siehe unter B.I.4; nämlich als gewerbliche Gewinnung von Waldprodukten und die planmäßige Walderhaltung, vgl. Krejci, HR, 45; Straube, in Straube, öHGB, §  3 Rn.  9; Winkler, 78 m. w. N. 28  Die Definition dessen, was ein Nebengewerbe ausmachte, entsprach der deutschen Auslegung, vgl. Straube, in Straube, öHGB, §  3 Rn.  12 f., 15, 17; Winkler, 81; auch weiterhin gilt die gleiche Definition, vgl. Armann/Herda in Jabornegg/Artmann, §  4 Rn.  17; Dehn, in Krejci, RK, §  4 UGB Rn.  8. 29  Straube, in Straube, öHGB, §  3 Rn.  19 f.; Winkler, 82. 30  Straube, in Straube, öHGB, §  3 Rn.  20. 31  Krejci, in FS F. Bydlinski, 219, 224. 32  Krejci, VR 2006, 17, 17. Zu den entsprechenden Problemen in Deutschland vor der Handelsrechtsreform vgl. Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  25–30. 33  JAB 1078 XXII.GP, 1; Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 1. 34  U. Torggler, Entwurf, 1; Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 51. 35  Krejci, in Krejci, RK, Einf Rn.  1. 36  Kalss, NZG 2012, 161, 164; Kalss/Schauer/Winner, Rn.  1/24; Schauer, in ABGB 3. JT, 137, 140. 37  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 1. 26 

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C.  Rechtslage in Österreich

die zum Großteil vom Warenhandel geprägt war, während der immer größere Dienstleistungssektor weitgehend keine Berücksichtigung fand,38 ohne dass es hierfür plausible Abgrenzungskriterien gegeben hätte.39 Der Grundtatbestand war viel zu eng gefasst und – trotz gleicher Interessenlage – willkürlich formuliert.40 Diese willkürliche Systematik führte zu ausgeprägten Beurteilungsschwierigkeiten,41 ja sogar zu Zufallsergebnissen.42 Der früher in Österreich geltende Kaufmannsbegriff war aufgrund des strengen Branchenkatalogs für Mußkaufleute kompliziert in der Handhabung.43 Der Aufbau war viel zu kasuistisch.44 Die unterschiedlichen Differenzierungsebenen, insbe­ sondere zwischen Voll-/Minder- und Sollkaufleuten, erschwerten die Anwendung des öHGB erheblich.45 Das Festhalten am Kaufmannsbegriff führte überdies zu Systemproblemen mit anderen Gesetzen, die thematisch in der Nähe des öHGB anzusiedeln waren.46 Die Anknüpfung an ein Mindestmaß kaufmännischer Organisation wurde generell als überflüssige Einschränkung aufgefasst.47 Darüber hinaus waren Kleingewerbetreibende, die ein Grundhandelsgewerbe betrieben, beispielsweise immer dem öHGB unterstellt, während die übrigen Kleingewerbetreibenden gar keine Möglichkeit hatten, sich dem öHGB zu unterwerfen.48 Die fehlende Eintragungserlaubnis von Kleinunternehmern, die kein Grundhandelsgewerbe betrieben, führte beim Firmengericht wegen der Prüfung, ob ein vollkaufmännischer Betrieb vorlag, zu einem erheblichen Arbeits- und Prüfungsaufwand. Die konstitutive Eintragung hatte bei Sollkaufleuten gemäß §  2 öHGB den Effekt, dass sich viele der Geltung des öHGB entzogen, indem sie sich nicht eintragen ließen.49 Selbst Betriebe, die grundsätzlich ein Grundhandelsgewerbe im Sinne von §  1 öHGB ausführten, bei denen aber der Tatbestand des §  1 öHGB erst ab einem gewissen Umfang an Geschäftstä38  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 4; P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 408; Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 50; Schauer, in ABGB 3. JT, 137, 140; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  39; U. Torggler, Entwurf, 1 f. 39  F. Bydlinski, Sonderprivatrecht, 12 m. w. N. Vgl. auch Krejci, JBl 2002, 10, 12; Winkler, 117. 40 Von Dehn, JBl 2004, 5, 5 f. wurde durch das Beispiel von kleinen Bäcker- im Gegensatz zu kleinen Friseurbetrieben anschaulich verdeutlicht, dass unterschiedliche Branchen trotz gleicher Geschäftserfahrung und identischer Größe ungleich behandelt wurden. 41  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 4; Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, Vor §  1 Rn.  4, §  1 Rn.  3; G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 410. 42  Rauter, JAP 2005/2006, 101, 102; K. Schmidt, JBl 1995, 341, 344. 43  Dehn, JBl 2004, 5, 5. 44  Schauer, in ABGB 3.Jt, 137, 140. 45  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 45. 46  Krejci, in FS Handler, 261, 267. 47  Dehn, JBl 2004, 5, 5. 48  JAB 1078 XXII.GP, 1; Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 48. Häufig zitiert wurden in diesem Zusammenhang der Baustoffhändler, der ein Grundhandelsgewerbe ausübte, und der reine Bauunternehmer, der den Status eines Sollkaufmanns hatte, vgl. OGH, RdW 1994, 143; Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 48 m. w. N. 49  P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 408; Dehn, JBl 2004, 5, 5 f.; Krejci, JBl 2002, 10, 12.

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tigkeit einschlägig war (Lohnfabrikanten, nicht anstaltsmäßige Personenbeförderer, Druckereien), konnten der Anwendbarkeit des öHGB entgehen.50 Diese „kasuistischen Verästelungen“ waren wirtschaftlich überholt51 und führten zu einem Wertungsbruch innerhalb des öHGB.52 Dass sich Land- und Forstwirte nicht freiwillig dem öHGB unterwerfen konnten, wurde ebenfalls als Manko erachtet,53 während die Eintragungsmöglichkeit mit einem Nebengewerbe Quelle von Abgrenzungsproblemen ohne rechtfertigenden Hintergrund war.54 Zusammenfassend wurde das Ziel einer klaren und einfachen Regelung verfehlt.55 Stattdessen war der Kaufmannsbegriff verwirrend und kompliziert.56 Drastisch gesagt gehörte der Grundtatbestand des Kaufmannsbegriffs deshalb ins „Altenteil“.57 2.  Heutiger Anwendungsbereich des österreichischen UGB Nachdem der Kaufmannsbegriff schon lange in der Kritik gestanden hatte, fanden die österreichischen Reformbemühungen 2007 ihren Abschluss. Das UGB führt das subjektive System des öHGB fort, allerdings mit dem Unterschied, dass die Anwendung nicht mehr an die Begriffe Kaufmann und Handelsgewerbe, sondern Unternehmer und Unternehmen anknüpft.58 Dabei sollten die Begrifflichkeiten zwischen Verbraucherrecht und öHGB angeglichen werden.59 a)  Grundlagen zur UGB-Reform Das österreichische Bundesjustizministerium setzte im Jahr 2001 eine Kommission ein, die rechtspolitische Leitlinien zur Reform des öHGB erarbeiten sollte.60 Die Vorschläge mündeten nach Überarbeitung in einem Ministerialentwurf61, der 2003 veröffentlicht wurde.62 Auf diesem Entwurf nebst Änderungen nach zahlreichen Stellungnahmen basierte eine Regierungsvorlage, die 2005 vorgestellt wurde und weitestgehend dem schließlich Ende September 2005 vom österreichischen Natio-

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Krejci, ÖJZ 2006, 54, 55 Fn.  13. Schauer, ecolex 2004, 4, 4. 52  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 4. 53  P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 409. Zu diesem Kritikpunkt vgl. unter B.I.4.c) sowie unter E. 54  Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 14; ders., in FS F. Bydlinski, 219, 237 f. 55  Winkler, 21. 56  Krejci, in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 5. 57  K. Schmidt, JBl 2003, 137, 139. 58  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, Vor §  1 Rn.  8; Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  6; G. Roth/Fitz, UR, Rn.  6. 59  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 4. 60  G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 409. 61  Entwurf eines Handelsrechts-Änderungsgesetzes, JMZ 10.000K/27-I.3/2003 (MinE). 62  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 5; Krejci, VR 2006, 17, 17; ders., in Krejci, RK, Einl Rn.  15. 51 

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C.  Rechtslage in Österreich

nalrat verabschiedeten, dem der österreichische Bundesrat zwei Wochen später zustimmte. Am 1. Januar 2007 trat das UGB in Kraft, durch das der von einer breiten Masse beworbene Unternehmerbegriff Gesetzeswirklichkeit wurde. Gleichzeitig wurden das Firmenrecht liberalisiert und der Unternehmensübergang neu geregelt sowie verschiedene Normen des Vierten Buchs aufgehoben bzw. in das allgemeine Zivilrecht verschoben.63 Die Normen des BGB, auf die das öHGB wegen seines deutschen Ursprungs verwies, wurden urspünglich durch die 4. Einführungsverordnung zum Handelsgesetzbuch (4. EVHGB) in das österreichische Recht übertragen. Im Zuge der Reform wurde die 4. EVHGB formell beseitigt; die materiellen Aussagen wurden vielfach in das UGB integriert und dadurch fortgeführt.64 Bemerkenswert sind allerdings nicht die übernommenen Regelungen, sondern ist vielmehr die neu geschaffene Kategorisierung des Adressatenkreises. Die UGB-Reform bedeutete an sich „keinen radikalen Bruch“ mit dem alten öHGB, sondern bildete die alte Rechtslage fort.65 b)  Gründe für die Erweiterung des Anwendungsbereichs Ziel des Gesetzes war eine „grundlegende Modernisierung des Handelsgesetzbuchs als zentraler Beitrag zur Vereinfachung und Deregulierung des Unternehmensrechts“.66 Mit anderen Worten sollte der „Anschluss an die Rechtswirklichkeit“ wiederhergestellt werden.67 Die Reform sollte „Standortbestimmung des Handelsrechts für das 21. Jahrhundert“ sein.68 Dem lag die richtige Auffassung zugrunde, das öHGB solle systematisch das Organisations- und materielle Recht rund um den professionellen unternehmerischen Geschäftsverkehr regeln, also eine Materie, die nicht nur Kaufleute, sondern alle Unternehmer betrifft.69 Die Ersetzung des Kaufmanns durch den Unternehmer und die darin enthaltene Erweiterung des subjektiven Anwendungsbereichs sollte die Rechtsanwendung – auch für das Firmenbuchgericht70 – erleichtern,71 indem „schlichtere Strukturen“ geschaffen wurden.72 Dazu diente als Grundtatbestand ein einheitlicher Unternehmensbegriff.73

63  Vgl. Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 1. Die weiteren Änderungen sind für diese Arbeit ohne Belang. 64  Kalss, NZG 2012, 161, 163; Krejci, in Krejci, RK, Einf Rn.  29. 65  Kalss/Schauer/Winner, Rn.  1/25. 66  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 1; s. a. JAB 1078 XXII.GP, 1. 67  K. Schmidt, JBl 2004, 31, 32. 68  G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 410. 69  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 4. 70  Krejci, VR 2006, 17, 17 f. 71  Kalss, NZG 2012, 161, 164. 72  Rauter, JAP 2005/2006, 101, 102. 73  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 1.

I.  Begriffe und Anwendungsbereich des UGB

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Ein weiterer Grund für die Angleichung der Begriffe war die Ausräumung von Wertungs- und systematischen Widersprüchen zwischen dem handelsrechtlichen und dem verbraucherrechtlichen Vertragsrecht, wie zum Beispiel der Umstand, dass europäische Richtlinien in das systematisch unpassendere allgemeine Zivilrecht an Stelle des öHGB überführt wurden.74 Das UGB kann sich erheblich besser in die anderen Regelungsbereiche einfügen, die sich mit dem Unternehmens- und Wirtschaftsrecht beschäftigen,75 was auch mit dem weiteren Ziel der Reform korreliert, die Einheit der Rechtsordnung zu fördern. Das UGB sollte sich neben der Anpassung an das Verbraucherrecht an andere Bereiche des Wirtschaftsrechts, wie das Gesellschaftsrecht außerhalb des öHGB, das Kartellrecht, das Wettbewerbsrecht und den gewerblichen Rechtsschutz, anpassen, in denen ebenfalls nicht zwischen verschiedenen Arten und Klassen von Unternehmern unterschieden wird.76 c)  Definition und Auslegung der Begriffe und des Anwendungsbereichs des UGB nach §§  1 bis 5   Wie das öHGB und das HGB beginnt auch das UGB im Ersten Buch mit den Allgemeinen Bestimmungen. Der Anwendungsbereich des heutigen UGB ist, wie in der Vorlage des öHGB, weiterhin im Ersten Abschnitt geregelt – jetzt unter der Überschrift „Begriffe und Anwendungsbereich“. aa) Unternehmer Nach §  1 Abs.  1 UGB ist ein Unternehmer derjenige, der ein Unternehmen betreibt. Damit stellt §  1 Abs.  1 UGB bereits klar, dass der Unternehmer als Rechtsträger selbst Anknüpfungspunkt und entscheidendes Zurechnungsobjekt des UGB ist und nicht die dahinterliegende Organisation als Unternehmen.77 (1)  Betreiben eines Unternehmens Auch in Österreich gilt, dass derjenige, in dessen Namen ein Geschäft geführt wird und der unmittelbare Rechte und Pflichten erlangen soll, Betreiber des Unternehmens ist.78 Voraussetzung ist lediglich die Rechtsfähigkeit des Betreibers.79 74 

Dehn, ecolex 2006, 274, 274. Rauter, JAP 2005/2006, 101, 102. 76  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 4. 77  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, Vor §  1 Rn.  16, §  1 Rn.  22; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 45. 78  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  10; Kalss/Schauer/Winner, Rn.  2/24; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  19. 79  Weswegen eine öGbR kein Unternehmen betreiben kann, vgl. Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  11; Kalss/Schauer/Winner, Rn.  2/4; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  42; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  12; sowie zum Betreiben generell Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  11; Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  7–9; Kalss/Schauer/Winner, Rn.  2/12, 2/24; Keinert, UR, 5, Rn.  7; Krejci, in Krejci, Hdb KSchG, 210; ders., in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 42 f.; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  172 f.; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  20, 24 f. 75 

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C.  Rechtslage in Österreich

Gemäß §  1 Abs.  2 UGB ist ein Unternehmen jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Genauer gesagt liegt ein Unternehmen dann vor, wenn materielle und immaterielle Mittel planmäßig und zweckdienlich eingesetzt werden und grundsätzlich eine arbeitsteilig kooperierende Personengruppe an ihm mitwirkt, wobei ständig wirtschaftlich werthaltige Leistungen gegen Entgelt auf einem Markt angeboten und erbracht werden.80 Im Rahmen von §  1 Abs.  1 UGB wird auf Vorgaben bezüglich der inhaltlichen Beschaffenheit des Unternehmens verzichtet. Stattdessen liegt der Fokus auf einer Zusammenschau der Tatbestandsmerkmale des §  1 Abs.  2 UGB.81 (a)  Auf Dauer angelegte Organisation Das Erfordernis einer auf Dauer angelegten Organisation entspricht dem Maß an Organisation, das bereits im Rahmen der Definition des Gewerbes vorausgesetzt wurde.82 Es knüpft an die wirtschaftliche Einheit eines Unternehmens als Ausgangspunkt für das Außen- und Innenverhältnis im Sinne einer inneren Struktur an.83 Es bestehen insofern keine Unterschiede zum gleichen deutschen Tatbestandsmerkmal des §  1 Abs.  2 HGB.84 Generell wird darunter ein Aktions- und Handlungssystem zusammengefasst, das in der Regel von einer Personenmehrheit gebildet wird, um anhaltend bestimmte Ziele unter Einsatz zweckmäßiger Mittel materieller oder immaterieller Art zu verfolgen.85 In diesem Aktions- und Handlungssystem verbinden sich objektive, subjektive und organisatorische Aspekte: als objektive Elemente die Betriebsmittel (insbesondere das Anlagevermögen), als subjektive die Planung, Idee, Ziel- und Umsetzung und als organisatorisches Element das planmäßige Zusammenwirken, regelmäßig durch arbeitsteilige, zweckorientierte Abläufe.86 Abhängig von der Art des Unternehmens können diese Aspekte unterschiedlich stark ausgeprägt sein.87 Typischerweise handelt eine Personengruppe; dies ist

80 

Erl RV 1058 BlgNR22.GP, zu §  1 UGB, 19. Dehn, ÖJZ 2006, 44, 45. 82  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  86; vgl. zu Details Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  60–66. 83  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  85. 84  Vgl. zur Auslegung im österreichischen Recht JAB 1078 XXII.GP, 4; Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  28; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 46; dies., in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  18; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  64; G. Roth/Fitz, UR, Rn.  86; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  60 f. 85  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  30; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 46; dies., in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  20; Kalss/Schauer/Winner, Rn.  2/10; Krejci, in FS Weißmann, 451, 452; ders., HR, 110; ders. in Dehn/Krejci, 22; ders., in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 34; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  60 m. w. N. 86  Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  22; Kalss/Schauer/Winner, Rn.  2/10; Krejci, in Krejci/ Aicher/ Schuhmacher, 122; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  61. 87  Krejci, in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 122. 81 

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aber nicht ausschlaggebend, denn auch eine Person alleine kann durch ihr Wirken die erforderliche Organisationshöhe erreichen.88 (b)  Selbständige wirtschaftliche Tätigkeit auf einem Markt Die Ansichten dazu, was genau unter einer wirtschaftlichen Tätigkeit zu verstehen ist, stimmen im Wesentlichen mit der entsprechenden Diskussion im deutschen HGB überein. Zusammengefasst hat sich die Definition durchgesetzt, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit das entgeltliche Anbieten wirtschaftlich werthafter Waren oder Leistungen nach außen auf einem Markt ist.89 Für das Bejahen einer wirtschaftlichen Tätigkeit kommt es demnach zu einem gewissen Grad auf „Profes­ sionalität, betriebswirtschaftliche Effizienz und Rentabilität, Erzeugung von Mehrwert“ an.90 Das Merkmal der werthaften Leistungen wird weit ausgelegt und umfasst unter anderem die klassischen Bereiche Produktion und Handel sowie sämtliche Dienstleistungen.91 Das Erfordernis der rechtlichen Selbständigkeit dient dazu, Leistungen aufgrund eines Anstellungs- oder Dienstvertrags auszuklammern.92 Die entscheidende Frage für die Beurteilung ist, ob der Handelnde das Unternehmerrisiko trägt.93 (c)  Kein Erfordernis einer Gewinnerzielungsabsicht Der ausdrückliche Verzicht auf eine Gewinnerzielungsabsicht zielt darauf ab, alle erwerbswirtschaftlich Tätigen dem UGB zu unterstellen, ohne ihren wirtschaftlichen Erfolg zu berücksichtigen.94 Im Vordergrund soll nicht mehr die innere Motivation, sondern das nach außen deutlich werdende professionelle Auftreten des Handelnden stehen, und der Zweck der Tätigkeit soll nach dem Vorbild des KSchG objektiviert werden.95 Aus der Regierungsvorlage, die die Entgeltlichkeit als Merkmal einer organisierten selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit nennt, wird deutlich, dass statt auf die Gewinnerzielungsabsicht auf die Entgeltlichkeit der Tätigkeit abge-

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Dehn, ÖJZ 2006, 44, 46; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  64. Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  26 f.; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 46 f.; dies., in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  24, 26; Krejci, in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 122. Vgl. in Einzelnen Kalss/Schauer/Winner, Rn.  2/13 f; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  80 f.; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  49. 90  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  90. 91  Kalss/Schauer/Winner, Rn.  2/13. 92  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 46. 93  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  25. Vgl. im Einzelnen auch Kalss/ Schauer/Winner, Rn.  2/22; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  67; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  56 f. 94  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  87. 95  Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  31. 89 

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C.  Rechtslage in Österreich

stellt wird.96 Entgeltlichkeit meint dabei, dass die Leistung von beiden Seiten nicht freigiebig ist.97 Umstritten ist, ob beabsichtigt sein muss, kostendeckend zu agieren.98 Jedenfalls ist es unerheblich, ob tatsächlich Gewinne erzielt bzw. die Kosten gedeckt werden.99 (d)  Kein Erfordernis einer Mindestgröße Im Gegensatz zum Kaufmannsbegriff nach dem HGB sind auch Klein- und Kleinst­ unternehmer vom Unternehmerbegriff des §  1 Abs.  1 UGB umfasst. Das Gesetz trifft grundsätzlich keine quantitativen Unterscheidungen.100 Der österreichische Gesetzgeber hat sich damit bewusst von der deutschen Regelung distanziert und eine dem deutschen Recht in §  2 Satz  2 HGB entsprechende Opt-in-Lösung ver­ worfen, um einen einheitlichen Unternehmertatbestand zu schaffen, der sowohl dem Vorbild des §  1 Abs.  1 Nr.  1 KSchG genügt, als sich auch europäischen Richt­ linien anpasst, die ebenfalls nicht nach der Größe eines Unternehmens differenzieren.101 Das fehlende Erfordernis einer Mindestgröße beinhaltet, dass kein bestimmter Umsatz, keine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern oder eine bestimmte arbeitsteilige Organisation vorliegen müssen.102 Gleichwohl hat die grundsätzliche Einbeziehung der Rechtsträger von Kleinbetrieben in den Unternehmertatbestand nicht die vollständige Geltung des UGB für Kleinunternehmer zur Folge.103

96  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 4; Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  27; Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  31; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  67. 97  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  31; Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  32. 98  Dies befürworten Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  71 mit dem Argument, alle Unternehmen unabhängig von weiterer Gewinnerzielungsabsicht strebten nach Erfüllung des Kosten­ deckungsprinzips, um den Bestand zu sichern und einer Insolvenz vorzubeugen; dies sei Ausfluss der Professionalität, die das Sonderprivatrecht für Unternehmen rechtfertigt. Die Grenze soll dort liegen, wo der oberflächliche Kunde die Unüblichkeit des verlangten Preises bemerkt, dies., in Zib/ Dellinger, §  1 Rn.  75. I. Erg. genauso Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  31; Kalss/ Schauer/Winner, Rn.  2/16; Krejci, in Dehn/Krejci, 21, 23; ders., in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 122; ablehnend Dehn, ÖJZ 2006, 44, 47; dies., in RK §  1 UGB Rn.  32; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  68, die dafür plädieren, dass die Vergütung lediglich „ernst zu nehmen sein“ soll; siehe dazu auch unter B.I.2.c)aa)(3). 99  Kalss/Schauer/Winner, Rn.  2/16. 100  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  22, 35; Keinert, UR, Rn.  7; Krejci, in Krej­ ci/Aicher/Schuhmacher, 34; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  160 f.; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  45, 50. 101  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 46. 102  Ganz h. M., vgl. Kalss/Schauer/Winner, Rn.  2/11 m. w. N. 103  Zu Einzelheiten vgl. unter C.I.3.

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(2)  Sonderfälle Freiberufler und Land- und Forstwirte Sowohl Freiberufler als auch Land- und Forstwirte sind Unternehmer im Sinne von §  1 Abs.  1 UGB. Bezüglich der Definition dessen, was Freiberufler und Land- und Forstwirte ausmacht, hat sich im Verhältnis zum öHGB nichts geändert. Nach der Definition der Freiberufler zählen zu dieser Gruppe nach der Verkehrs­ auffassung in der Regel solche Berufe, die wissenschaftlichen oder künstlerischen, sowie überwiegend rechtswahrenden, sozialen, religiösen, lehrenden oder heilenden Charakter haben.104 Bei der Landwirtschaft ist weiterhin die Bestellung des Bodens, um tierische und pflanzliche Produkte zu verwerten, entscheidend; bei der Forstwirtschaft geht es neben der Gewinnung von Waldprodukten und Holz um die planmäßige Walderhaltung mittels Pflege und Aufforstung.105 Obwohl beide Berufsgruppen Unternehmer sind, gilt das UGB für sie nicht uneingeschränkt wie für andere Unternehmer.106 (3)  Weitere ausgewählte Sonderfälle Auch in Österreich gibt es eine Reihe von Sonderfällen, deren Unternehmereigenschaft häufig problematisiert wird. (a)  Unternehmereigenschaft von Existenzgründern und juristischen Personen des öffentlichen Rechts Geschäfte, die mit entsprechender Absicht in Vorbereitung auf einen dauerhaften Geschäftsbetrieb abgeschlossen werden, begründen den Unternehmerstatus, auch wenn natürliche Personen als Existenzgründer in den Anwendungsbereich des Vierten Buches gemäß §  343 Abs.  3 UGB nicht einbezogen werden.107 Das ergibt sich aus dem Telos der Vorschrift. Wenn das Herausfallen von Existenzgründern die Regel darstellen würde, hätte sich der Hinweis in §  343 Abs.  3 UGB erübrigt bzw. befände sich an systematisch falscher Stelle. Sofern sie ein Unternehmen betreiben, gelten für juristische Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich die allgemeinen Regeln.108 Ein Sonderfall besteht ge104  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  4 Rn.  7; Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  41; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  121; Straube/Rauter, in Straube, UGB, §  4 Rn.  10–14. 105  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  4 Rn.  15 f.; Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  46 f.; Straube/Rauter, in Straube, UGB, §  4 Rn.  17–18; vgl. näher Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  143–149. 106  Zu den verschiedenen Anwendungsbereichen siehe unter B.I.3.a) und B.I.3.c). 107  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  50; Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  15; Keinert, UR, 19; ders., JBl 2007, 299, 301; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  27; a. A. Krejci, HR, 33. 108  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  43; Krejci, in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 36; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  39.

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mäß §  343 Abs.  1, 2. Alt. UGB im Rahmen des Vierten Buchs parallel zur Sonderregel für Existenzgründer. Im KSchG sind juristische Personen des öffentlichen Rechts immer als Unternehmer anzusehen. Um den beabsichtigten Gleichlauf zu realisieren, sind sie im Rahmen des Vierten Buchs unabhängig von einer etwaigen Unternehmerstellung109 in den Anwendungsbereich einbezogen. Da §  8 Abs.  1 UGB nur für natürliche Personen gilt, unterliegen juristische Personen des öffentlichen Rechts insoweit auch keiner Eintragungspflicht.110 (b)  Unternehmereigenschaft der Verwaltung eigenen Vermögens Die Verwaltung eigenen Vermögens, insbesondere die Vermietung oder Verpachtung, wird heute als unternehmerische Tätigkeit angesehen, wenn sie in so großem Umfang durchgeführt wird, dass eine gewisse Art von Organisation notwendig ist.111 In diesem Kontext wird die Parallelproblematik zum KSchG auf das UGB übertragen.112 Die rein private Vermögensverwaltung stellt keine unternehmerische Tätigkeit dar, wenn schon kein Markt vorliegt, an dem Leistungen angeboten werden.113 (c)  Unternehmensfähigkeit von Rechtsträgern ohne Gewinnerzielungsabsicht, insbesondere gemeinnützigen Einrichtungen Als Folge des Verzichts auf die Gewinnerzielungsabsicht fallen konzernzugehörige Unternehmen, deren Gewinne auf andere Konzernunternehmen verlagert werden, oder Versorgungsunternehmen der öffentlichen Hand ebenfalls unter den Unternehmerbegriff.114 Durch den Verzicht auf eine Gewinnerzielungsabsicht können auch gemeinnützige Einrichtungen (Non-Profit-Organisationen), meist Vereine, grundsätzlich in den Anwendungsbereich einbezogen werden.115 Vom klassischen Unternehmer unterscheiden sich gerade größere Organisationen auf den ersten Blick lediglich durch das Merkmal des fehlenden direkten Entgelts: Vom Umsatz, vom Grad der Organisation, von der Anzahl der Mitarbeiter, vom Grad der Professionalität und vom Ausmaß der Werbeaktivitäten her unterscheiden sie sich häufig kaum von einem typi-

109 

Dehn, ecolex 2006, 274, 277; Krejci, VR 2006, 17, 18. Keinert, UR, Rn.  54. 111  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  89; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 47. 112  S. Bydlinski, in Krejci, RK, §  189 UGB Rn.  26; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 47; dies., in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  26; G. Roth/Fitz, UR, Rn.  89; Schiebel/Six, in Straube, UGBI, §  189 Rn.  45; siehe dazu auch unter B.III.2.b)bb). 113  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  27. 114  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  88. 115  Perl, SWK 2006, 123, 123. Dies befürwortete Krejci, in Krejci/Schmidt, 1, 9 f. schon vor der Reform. 110 

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schen größeren Unternehmen.116 Vom jeweiligen Sachverhalt im Einzelfall hängt dementsprechend ab, ob die anderen Kriterien, insbesondere die erforderliche Dauer oder ein ausreichendes Maß an Organisation, den Betrieb eines Unternehmens nahelegen.117 Statt eines Entgelts werden Einnahmen von gemeinnützigen Organisationen häufig auf andere Weise generiert, etwa durch Mitgliedsbeiträge oder Spenden.118 Wenn die Nutznießer der Organisationen selbst nicht in der Lage sind, die erbrachten Leistungen selbständig auf einem freien Markt in Anspruch zu nehmen, sollen gemeinnützige Organisationen – sofern sie nicht aufgrund ihrer Rechtsform gemäß §  2 UGB schon als Formunternehmer angesehen werden – nach einer Ansicht nicht als Unternehmer angesehen werden, da trotz fehlender Nachfrage Bedürfnisse außerhalb eines „regulären Marktgeschehens“ befriedigt würden.119 Die Begründung der Regierungsvorlage geht hingegen zu Recht davon aus, dass die Finanzierung eines Unternehmens über „professionell organisierte Quellen“ wie Subventionen, Spenden oder Mitgliedsbeiträge der Anerkennung als Unternehmen im Sinne von §  1 Abs.  2 UGB grundsätzlich nicht entgegensteht mit der Folge, dass auch Non-Profit-Organisationen Unternehmen sein können.120 Nur bei völligem Fehlen von Entgeltzahlungen findet keine unternehmerische Tätigkeit statt.121 Eine etwaige Missbrauchsgefahr sieht der Gesetzgeber dabei augenscheinlich nicht. Für den Fall, dass eine Leistung gegen freiwillige Spende erbracht wird, ist auf die jeweilige Intention der Parteien abzustellen und diese „freiwillige“ Spende unter Umständen als Entgelt zu werten.122 Teilweise wird ferner danach differenziert, ob die Einrichtungen nur für ihre Mitglieder/Gesellschafter oder daneben auch für Außenstehende tätig werden: Beschränkt sich ihre Tätigkeit auf das gemeinschaftliche Innenverhältnis, mangelt es schon an einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit der Einrichtung.123 Wenn sie nach außen, also nicht nur für Mitglieder/Gesellschafter entgeltlich Leistungen anbieten, ist nach einer Ansicht eine entgeltliche Tätigkeit, wie sie für einen Unter-

116  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 48; dies., in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  55. Wenn sie in Konkurrenz mit anderen Unternehmen stehen, sollen sie auch so behandelt werden, Krejci, VR 2006, 17, 18 f. 117  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 47 f. 118  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 47; dies., ecolex 2006, 274, 274 Fn.  5. 119  JAB 1078 XXII.GP, 4; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 48; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  69. Ihnen fehle die Marktwidmung, vgl. Krejci, in Dehn/Krejci, 23, bzw. es liege keine spezifische, mit der Leistung verknüpfte Gegenleistung vor Perl, SWK 2006, 123, 124 f. 120  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 19. Ob damit auch der angesprochene Sonderfall gemeint ist, bleibt offen. 121  JAB 1078 XXII.GP, 4. 122  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  41. 123  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  40; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 47; dies., in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  31, 52; Perl, SWK 2006, 123, 124.

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nehmer erforderlich ist, gegeben,124 selbst wenn unternehmerische Vereine neben einer Geschäftssphäre eine nichtunternehmerische Sphäre haben können.125 (d)  Unternehmereigenschaft von Leitungsorganen / Gesellschaftern §  105 Satz  2 UGB stellt die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften offene Gesellschaft (OG) und öKG nach dem UGB, die die öOHG und die öKG nach dem öHGB ersetzten, klar. Eine Konsequenz dessen ist, dass – anders als früher – die Gesellschafter nicht mehr als Kaufleute bzw. Unternehmer angesehen werden. Zudem begründen darüber hinaus weder die bloße Tatsache einer gesetzlichen Haftungsverpflichtung noch die Stellung als Vertreter den Kaufmann- bzw. Unternehmerstatus.126 Die Rechtsprechung zum KSchG, die bei GmbH-Geschäftsführern unter bestimmten Voraussetzungen127 die Unternehmereigenschaft bejaht, ist nicht auf das UGB übertragbar, da die Fälle spezielle Aspekte des Verbraucherrechts betreffen und eine Übertragung dem Regelungsziel des UGB widersprechen würden.128 Die Formulierung „betreiben“ verdeutlicht vielmehr, dass nach der Regierungsvorlage natürliche oder juristische Personen oder rechtsfähige Personengesellschaften statt ihrer Organe Unternehmer sein können.129 Eine Beurteilung als Unternehmer würde außerdem dazu führen, dass sich geschäftsführende Gesellschafter zusätzlich selbst eintragen lassen müssten, was insbesondere Zurechnungsprobleme zur Folge hätte.130 Schwierig wäre auch die Beurteilung, wer Rechnungslegungspflichten zu erfüllen hätte.131 Das Ziel, einen Gleichlauf mit dem Verbraucherrecht herzustellen, ist mit Blick auf Gesellschafter und Leitungsorgane klar verfehlt worden. Dies ist zu bedauern, aber im österreichischen Recht angesichts der Rechtsprechung des ÖGH im Verbraucherrecht zu akzeptieren. Zwar kommt der ÖGH im Verbraucherrecht im Einzelfall gegebenenfalls zu vertretbaren Ergebnissen. Die gleiche Beurteilung würde aber im Unternehmensrecht zu sachwidrigen und nicht nachvollziehbaren Ergebnissen führen. Die rein formale Betrachtung der Rechtsträgerschaft ist jedenfalls im UGB zu bevorzugen. 124  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  40, 42; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 47; dies., in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  53; Perl, SWK 2006, 123, 124; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  69; vgl. auch OGH, GES2012, 341; OGH, SZ 2007/194, wonach es darüber hinaus nicht schadet, dass ein wirtschaftlicher Zweck dem ideellen untergeordnet wird. 125  JAB 1078 XXII.GP, 4; s. a. Dehn, ÖJZ 2006, 44, 48 Fn.  29; dies., in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  58. Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  37 wollen, solange kein „innerer Markt“ vorliegt, in der Regel die Unternehmereigenschaft verneinen. 126  Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 1, 48 f. 127  Siehe dazu unter C.III.2.b)dd). 128  Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  26; ebenso U. Torggler, in Straube, UGB, §  105 Rn.  41; die Übertragung ebenfalls ablehnend Artmann, in Jabornegg/Artmann, §  105 Rn.  26. 129  Schummer/Kriwanek, §  1, 9 f. 130  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  16. 131  Schummer/Kriwanek, §  1, 9 f.

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bb)  Unternehmer kraft Rechtsform §  2 UGB beschäftigt sich mit den Unternehmern kraft Rechtsform und zählt Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften132 , Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, Sparkassen, Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigungen (EWIV), Europäische Gesellschaften (SE) und Europäische Genossenschaften (SCE) als Unternehmer kraft Rechtsform auf. OG und öKG nach dem UGB sind, ebenso wie Privatstiftungen und Vereine, keine Unternehmer kraft Rechtsform im Sinne von §  2 UGB. Stattdessen muss im Einzelnen beurteilt werden, ob eine unternehmerische Tätigkeit ausgeführt wird.133 cc)  Unternehmer kraft Eintragung Die Ziele des §  3 UGB sind wie die des §  5 HGB der (abstrakte) Verkehrsschutz und die Erhöhung der Rechtssicherheit.134 §  3 UGB legt fest, dass diejenigen, die zu Unrecht ins Firmenbuch eingetragen sind und unter ihrer Firma handeln, als Unternehmer kraft Eintragung gelten. Im Gegensatz zu einem Unternehmer gemäß §  1 UGB oder §  2 UGB hat der Unternehmer kraft Eintragung nicht stets den Status des Unternehmers inne, sondern wird nur dann als Unternehmer behandelt, wenn er auch als solcher auftritt.135 Er handelt als eingetragener Nichtunternehmer. Rechtsfolge ist je nach (ohne praktische Auswirkungen bleibender) Auffassung eine unwiderlegliche Vermutung der Unternehmerschaft136 oder eine tatsächliche Stellung als Unternehmer137. Dabei kommt es nicht auf die Kenntnis des Vertragspartners von der fehlenden Unternehmertätigkeit des Handelnden an, §  3 UGB kann insofern für und gegen den Handelnden wirken.138 Wie in Deutschland im Rahmen von §  5 HGB ist uner-

132  Unter Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften fallen nur die Genossenschaften nach dem Genossenschaftsgesetz, vgl. Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  2 Rn.  7; Dehn, in Krej­ci, RK, §  2 Rn.  3; Straube/Ratka, in Straube, UGB, §  2 Rn.  6. 133  Dehn, in Krejci, RK, §  2 Rn.  4; Kalss, NZG 2012, 161, 164. 134  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 20; Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  3 Rn.  3; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 51; dies., in Krejci, RK, §  3 Rn.  1; Kalss/Schauer/Winner, Rn.  3/38; Keinert, UR, Rn.  23; Krejci, in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 51; Krejci/Haberer, in Zib/ Dellinger, §  3 Rn.  1, 8; Völkl, in Straube, UGB, §  3 Rn.  2. 135  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  141. 136  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  3 Rn.  8; Kalss, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  3/39; Keinert, UR, Rn.  26; Krejci, in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 51; Völkl, in Straube, UGB, §  3 Rn.  13, 15. 137  Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  11. 138  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  3 Rn.  3; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 51; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  9 f.; Völkl, in Straube, UGB, §  3 Rn.  17; für das Vierte Buch bei Kenntnis des Vertragspartners einschränkend Schauer, in Krejci, RK, §  343 Rn.  14; kritisch dazu Krejci/ Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  18.

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C.  Rechtslage in Österreich

heblich, ob die am Geschäft Beteiligten tatsächlich an die Unternehmereigenschaft des Handelnden geglaubt haben oder nicht.139 Insgesamt ist der Anwendungsbereich im Vergleich zu §  5 (ö)HGB reduziert,140 da für die Anwendung des heutigen UGB kein Gewerbe, sondern nur noch ein Unternehmen vorliegen muss. In der Praxis kommt §  3 UGB besonders im Zusammenhang mit vorgetäuschter oder erschlichener Eintragung oder dem Versäumnis der Löschung nach Beendigung des Betriebes eines Unternehmens vor.141 Weitere Anwendungsfälle können Sachverhalte sein, in denen nicht klar ist, ob bloße Gelegenheitsgeschäfte vorgenommen werden, ob bereits ein Unternehmen besteht oder die Selbständigkeit der Tätigkeit fraglich ist.142 Nach umstrittener Ansicht soll §  3 UGB teleologisch reduziert werden und nicht zur Anwendung kommen, wenn der Eingetragene die Eintragung nicht selbst veranlasst hat, die Eintragung nicht hätte bemerken müssen und der Dritte nicht darauf vertraute.143 Die Ansicht ist aber aus Verkehrsschutzgründen abzulehnen, da in Einzelfällen der Einwand des Rechtsmissbrauchs erhoben werden kann.144 Nicht unter §  3 UGB fallen die Personengesellschaften des UGB. Sofern sie von ihrem Gesellschaftsgegenstand her nicht die Anforderungen an den Unternehmensbegriff erfüllen, sind sie trotz ihrer Eintragung nicht als Unternehmer anzusehen. Die Eintragung im Firmenbuch dient bei ihnen entgegen der übrigen Systematik nicht der Publizität ihrer Unternehmereigenschaft, sondern ihrem rechtlichen Bestehen.145 Somit können sie nicht zu Unrecht eingetragen worden sein.146 Die Anwendungsbereiche des §  3 UGB und des Zweiten Buchs können sich demnach nicht überschneiden. 3.  Auswirkungen der Änderung des Anwendungsbereichs des öHGB Die größte Neuerung der UGB-Reform besteht darin, dass nunmehr auch nichtgewerbetreibende Unternehmer dem UGB unterfallen. Auch für frühere Kaufleute ergeben sich gewisse Änderungen. 139  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  3 Rn.  3; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 51; Keinert, UR, 7, Rn.  26; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  8; Völkl, in Straube, UGB, §  3 Rn.  17. 140  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  3 Rn.  4; Dehn, JBl 2004, 5, 10; Krejci, in Dehn/ Krejci, 21, 30; ders., in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 50 f.; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  6. 141  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  3 Rn.  6; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 51; Kalss/Schauer/ Winner, Rn.  3/37; Keinert, UR, Rn.  27; Völkl, in Straube, UGB, §  3 Rn.  4. 142  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  3 Rn.  2; Kalss/Schauer/Winner, Rn.  3/38; s. a. Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  4. 143  Dehn, in Krejci, RK, §  3 Rn.  5. 144  Völkl, in Straube, UGB, §  3 Rn.  5. 145  Kalss/Schauer/Winner, Rn.  3/36. 146  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  3 Rn.  5; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 51 Fn.  41; dies., in Krejci, RK, §  3 UGB Rn.  4; Kalss/Schauer/Winner, Rn.  3/36; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  14; Schauer, in Krejci, RK, §  343 UGB Rn.  14; ders., in Kalss/Nowotny/ Schauer, Rn.  2/125; Torggler, in Straube, UGB, §  105 Rn.  39.

I.  Begriffe und Anwendungsbereich des UGB

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a)  Auswirkungen auf frühere Adressaten des öHGB147 Zum Teil sind die früheren Kaufleute von den allgemeinen Änderungen betroffen, zum Teil ergeben sich besondere Auswirkungen für die verschiedenen Gruppen von Kaufleuten. Gemäß §  4 Abs.  1 UGB ist das Erste Buch des UGB auf Unternehmer im Sinne der §§  1 bis 3 UGB anzuwenden. Da alle früheren dem öHGB unterfallenden Kaufleute auch heute den Unternehmerbegriff erfüllen, ist das Erste Buch unterschiedslos auf sie anzuwenden. Viele Bestimmungen des Ersten Buches erfordern allerdings die Eintragung ins Firmenbuch. Für nicht eingetragene frühere Kaufleute sind somit die Firmenvorschriften (§§  7 bis 37 UGB) und die Vorschriften über die Prokura (§§  48 bis 53 UGB) ohne Bedeutung. Nur die Vorschriften über den Unternehmensübergang (§§  38 bis 40 UGB) und die Handlungsvollmacht (§§  54 bis 58 UGB) entfalten Wirkung, da sie unabhängig von der Eintragung gelten. Im Gegensatz zur alten Rechtslage, nach der manche Kaufleute zur Eintragung verpflichtet waren,148 müssen sich gemäß §  8 Abs.  1 Satz  1 UGB nur unternehmerisch tätige natürliche Personen, die nach §  189 Abs.  1 Nr.  2 UGB der Pflicht zur Rechnungslegung unterliegen, eintragen lassen. Nach §  189 Abs.  1 Nr.  2 UGB unterliegen grundsätzlich alle Unternehmer, die hinsichtlich der einzelnen einheit­ lichen Betriebe jeweils mehr als EUR 700.000149 Umsatzerlöse im Geschäftsjahr erzielen, der Rechnungslegungspflicht, die dem Unternehmer abhängig von der Höhe seines Umsatzes entweder ab dem ersten oder dem zweiten Geschäftsjahr auferlegt wird.150 Da §  8 Abs.  1 Satz  1 UGB nur ganz allgemein von der Pflicht zur Rechnungslegung nach §  189 UGB spricht, müssen zur Begründung der Eintragungspflicht auch die Voraussetzungen von §  189 Abs.  2 UGB gegeben sein, durch den nach seinem Wortlaut die Rechtsfolgen des Schwellenwerts, zu denen auch die Eintragungspflicht gemäß §  8 Abs.  1 Satz  1 UGB gehört, erst eintreten. Eine hier im (wohl eher seltenen) Einzelfall relevante Ausnahme zu dieser Pflicht ergibt sich aus §  189 Abs.  4, 3. Var. UGB für Unternehmer, deren Einkünfte im Sinne des §  2 Abs.  4 Nr.  2 EStG 1988 im Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten liegen. Das bedeutet, dass diese sog. Überschussrechner ausschließlich außerbetriebliche Einkünfte erzielen.151 Insbesondere kann dies bei Einnahmen aus Vermietung und Ver-

147 

Mit Ausnahme der Land- und Forstwirte nach §  3 Abs.  2 öHGB. Mußkaufleute aufgrund ihres Geschäftsgegenstands und Sollkaufleute aufgrund ihrer Größe. 149  Ursprünglich war die Summe auf EUR 400.000 festgelegt. Durch das Rechnungslegungsrechts-Änderungsgesetz 2010 (RÄG) wurde der Betrag auf die heutige Summe erhöht. 150  Vgl. näher dazu unter E.IV. 151  Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  63. 148 

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C.  Rechtslage in Österreich

pachtung der Fall sein, wenn die Geschäfte einen solchen Umfang erreichen, dass von einem Unternehmen gesprochen werden kann.152 Daneben bestimmt §  8 Abs.  1 Satz  2 UGB, dass andere, also der Rechnungslegung nicht unterfallende, Einzelunternehmer zur Eintragung berechtigt, aber nicht verpflichtet sind. Nach erfolgter Eintragung finden alle Vorschriften des Ersten Buchs unterschiedslos auf die früheren Kaufleute gemäß §§  1 bis 3 öHGB Anwendung, unabhängig davon, ob die Eintragung freiwillig war oder nicht.153 Namensrechtlich muss die Firma von Unternehmern gemäß §  19 Abs.  1 Nr.  1 UGB die Bezeichnung „eingetragener Unternehmer”, „eingetragene Unternehmerin” oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung, insbesondere „e.U.” enthalten. Das Zweite Buch beschäftigt sich mit den Gesellschaftsformen des UGB, ist also für die früheren Kaufleute nach §§  1, 2, 4, 5 öHGB mit Ausnahme veränderter Firmierung154 ohne Belang. Bei der Anwendung des Dritten Buchs über die Rechnungslegungspflicht kommt es wiederum auf die bereits erwähnten Schwellenwerte des §  189 Abs.  1 UGB an. Alle früheren Kaufleute, die die Schwellenwerte überschreiten und die Voraussetzungen von §  189 Abs.  2 UGB erfüllen, unterfallen der Rechnungslegungspflicht; für die anderen hat das Dritte Buch keine Relevanz. Bedeutsam ist dies für diejenigen, deren Unternehmen zwar einen nach Art und Umfang eingerichteten Gewerbetrieb erfordern, die aber die Umsatzschwellen des §  189 UGB nicht erreichen. Sie sind ab jetzt von der Rechnungslegungspflicht befreit. Für frühere Kaufleute kraft Eintragung gilt das Dritte Buch nicht, da dessen Anwendung schon der Natur der Sache nach den Betrieb eines Unternehmens voraussetzt.155 Das Vierte Buch über die unternehmensbezogenen Geschäfte gilt gemäß §  343 Abs.  1 UGB unterschiedslos vollumfänglich für alle Unternehmer im Sinne von §§  1 bis 3 UGB, also auch für all diejenigen, die früher dem öHGB unterstellt waren, unabhängig davon, ob sie heute ins Firmenbuch eingetragen sind oder nicht. Für frühere Kaufleute nach §  5 öHGB, die jetzt §  3 UGB unterfallen, gilt das Vierte Buch (wie zuvor) dann, wenn sie unter ihrer Firma handeln,156 da §  343 Abs.  2 UGB, 152  S. Bydlinski, in Krejci, RK, §  189 Rn.  37; Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  63; Told, in Straube, UGB, §  8 Rn.  35. 153  Für Unternehmer, die jetzt §  3 UGB unterfallen, wirkt sich die Geltung des Ersten Buchs besonders in Bezug auf firmenrechtliche Bestimmungen aus, da die Vorschriften über Prokura, Handlungsvollmacht und Unternehmensübertragung und die Rechnungslegungsvorschriften nur dann zum Zuge kommen, wenn tatsächlich ein Unternehmen betrieben wird, Dehn, ÖJZ 2006, 44, 51. 154  Siehe dazu unter C.II.2.d)bb). 155  Dehn, in Krejci, RK, §  3 UGB Rn.  8; Kalss/Schauer/Winner, Rn.  2/41; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  18; G. Roth/Fitz, UR, Rn.  139; Völkl, in Straube, §  3 Rn.  16. 156  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  3 Rn.  9; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 51; Krejci/ Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  18; G. Roth, ZIP 2006, 1749, 1753; G. Roth/Fitz, UR, Rn.  140.

I.  Begriffe und Anwendungsbereich des UGB

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nach dem unternehmensbezogene Geschäfte alle Geschäfte eines Unternehmers sind, die zum Betrieb seines Unternehmens gehören, lediglich einen Bezug zur (vermeintlichen) Unternehmenssphäre herstellt und nicht darauf abzielt, §  3 UGB dadurch auszuhebeln, dass Geschäfte von Unternehmern kraft Eintragung letztlich mangels Betreiben eines Unternehmens nicht unternehmerisch tätig sein können.157 Bei Mischbetrieben, die freiberufliche, land- und forstwirtschaftliche und/oder gewerbliche Bereiche aufweisen, entscheidet der Schwerpunkt der Tätigkeit über die Anwendung der einzelnen Bücher, sofern keine sachlich und oganisatorisch getrennte Betrachtung möglich ist.158 b)  Auswirkungen auf Freiberufler Während §  4 Abs.  1 UGB bestimmt, dass das Erste Buch grundsätzlich Anwendung auf alle Unternehmer findet, schränkt §  4 Abs.  2 UGB diesen Grundsatz für freiberufliche Unternehmen ein, die von einem Einzelunternehmer geführt werden.159 Demnach sind Angehörige der freien Berufe von der Anwendung der folgenden Abschnitte des Ersten Buches ausgenommen (§  4 Abs.  2 Satz  1 UGB), können sich aber freiwillig eintragen lassen und sich dadurch dem Ersten Buch unterstellen, sofern das Berufsrecht dem nicht entgegensteht (§  4 Abs.  2 Satz  2 UGB). §  4 Abs.  2 gilt nur für Einzelunternehmer, da Gesellschaften entweder als Formunternehmer im Sinne von §  2 UGB oder gemäß §  123 Abs.  1 UGB konstitutiv eingetragen werden.160 Im Falle der Eintragung gilt das Erste Buch vollumfänglich. Ohne Eintragung gelten gemäß §  4 Abs.  2 UGB nur §§  1 bis 3 UGB. Anders als andere Unternehmer unterliegen Freiberufler damit nicht der Pflicht zur Eintragung bei Überschreitung der Schwellenwerte des §  189 Abs.  1 UGB, weder als natürliche Person gemäß §  8 Abs.  1 UGB, noch wenn sie als unternehmerische öGbR tätig sind, da §  8 Abs.  3 UGB nicht gilt.161 Gemäß §  19 Abs.  1 Nr.  4 Satz  1 UGB muss eine freiberufliche Firma einen Hinweis auf den ausgeübten freien Beruf enthalten, soweit berufsrechtliche Vorschriften nichts anderes vorsehen. Das Zweite Buch ist für Freiberufler anwendbar, wenn sie eine OG oder eine öKG nach dem UGB gründen. Da die Beschränkungen im Hinblick auf den Unternehmensgegenstand weggefallen sind, stehen Freiberuflern vorbehaltlich anderweitiger 157  Vgl. auch Kalss/Schauer/Winner, Rn.  2/42; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  18; G. Roth/Fitz, UR, Rn.  3 f., 139, 141. 158  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  4 Rn.  13; Dehn, in Krejci, RK, §  1 Rn.  37. 159  Erl RV 1058 BlgNR22. GP, 21; Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  4 Rn.  11; Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn 43; Straube/Rauter, in Straube, UGB, §  4 Rn.  5. 160  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 7 f., zu §  4, 21, Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  4 Rn.  11; Burgstaller/Pilgerstorfer, in Jabornegg/Artmann, §  8 Rn.  6; Dehn, in Krejci, RK, §  4 UGB Rn.  3. 161  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  4 Rn.  9; Dehn, in Krejci, RK, §  4 UGB Rn.  5; Straube/Rauter, in Straube, UGB, §  4 Rn.  5.

100

C.  Rechtslage in Österreich

berufsrechtlicher Regelungen die gleichen Gesellschaftsformen offen wie früheren Kaufleuten. Das Dritte Buch gilt für Freiberufler gemäß §  189 Abs.  4, 1. Alt. UGB unabhängig vom Erreichen der Schwellenwerte des §  189 Abs.  1 UGB grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme besteht gemäß §  189 Abs.  4, letzter HS UGB dann, wenn sie gemäß §  189 Abs.  1 Nr.  1 UGB entweder in einer Kapitalgesellschaft oder in einer Personengesellschaft organisiert sind, in denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Das Vierte Buch über unternehmensbezogene Geschäfte findet auf Freiberufler in der gleichen Art wie für alle anderen Unternehmer Anwendung. c)  Auswirkungen auf Land- und Forstwirte In Bezug auf Land- und Forstwirte stellt sich die Rechtslage ganz ähnlich der Lage der Freiberufler dar. Ähnlich wie §  4 Abs.  2 UGB für Freiberufler normiert §  4 Abs.  3 Satz  1 UGB, dass einzelunternehmerisch162 tätige Land- und Forstwirte von der Anwendung der Vorschriften des Ersten Buches außer des Ersten Abschnitts, also von der Anwendung des Firmenrechts, des Unternehmensübergangsrechts, der Prokura und Handlungsvollmacht, ausgenommen sind, sofern sie sich nicht freiwillig gemäß §  4 Abs.  3 Satz  2 UGB eintragen lassen. Dabei sind Land- und Forstwirte nicht darauf beschränkt, sich mit ihrem land- und forstwirtschaftlichen (Haupt-) Unternehmen (§  4 Abs.  3 Satz  2, 1. Alt. UGB) eintragen zu lassen, sondern können sich stattdessen auch mit ihrem Nebengewerbe163 eintragen lassen (§  4 Abs.  3 Satz  2, 2. Alt. UGB), statt wie früher nach §  3 Abs.  2 Satz  1 öHGB darauf beschränkt zu sein, sich nur mit einem Nebengewerbe eintragen lassen zu können. Für den Fall einer Eintragung für einen Teilbereich entfaltet das UGB nur für diesen Bereich Auswirkungen.164 Auch für Land- und Forstwirte gilt §  4 Abs.  3 UGB vorrangig gegenüber den Eintragungspflichten des §  8 Abs.  1 UGB und §  8 Abs.  3 UGB.165 Das Zweite Buch findet nur dann Anwendung auf Land- und Forstwirte, wenn sie eine OG oder öKG nach dem UGB gründen.166 Die Anwendung des Dritten Buchs ist gemäß §  189 Abs.  4, 2. Alt. UGB unabhängig davon ausgeschlossen, ob eine Personengesellschaft nach dem UGB oder ein Einzelunternehmer Betreiber des Unternehmens ist.

162  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 21; Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn 50, 43; Straube/Rauter, in Straube, UGB, §  4 Rn.  5. 163  Dabei wird der Begriff Nebengewerbe weiterhin so ausgelegt wie früher, vgl. Artmann/ Herda, in Jabornegg/Artmann, §  4 Rn.  17; Keinert, UR, Rn.  14; Krejci/ Haberer, in Zib/Dellinger, §  4 Rn.  43–57; Straube/Rauter, in Straube, UGB, §  4 Rn.  19–22 m. w. N. 164  Dehn, in Krejci, RK, §  4 UGB Rn.  9. 165  H.M., vgl. nur Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  19; Dehn, in Krejci, RK, §  4 UGB Rn.  9. 166  Zu Einzelheiten siehe unter C.II.2.d).

I.  Begriffe und Anwendungsbereich des UGB

101

Das Vierte Buch findet für Land- und Forstwirte wie für alle Unternehmer Anwendung. Im Gegensatz zu Freiberuflern können für Land- und Forstwirte auch mehr Vorschriften dieses Buches relevant werden, da Land- und Forstwirte nicht schwerpunktmäßig dienstleistend tätig sind, also nicht entsprechend dem Grundbild des traditionellen Kaufmanns als bloße Handelstreibende agieren, ihre Waren aber als Produzenten anbieten. d)  Auswirkungen auf nichtgewerbliche bzw. gewerbliche Kleinunternehmer außerhalb des Grundhandelsgewerbekatalogs des §  1 Abs.  2 öHGB Für natürliche Personen, die Klein- und Kleinstbetriebe betreiben, hatte die Änderung zur Folge, dass sie nun unabhängig vom Gegenstand ihres Unternehmens und einer Eintragung ins Firmenbuch grundsätzlich dem UGB unterfallen. Dessen ungeachtet finden nicht alle Vorschriften des UGB auf sie Anwendung. Aufgrund des Wegfalls der Unterscheidung zwischen verschiedenen Gewerben und anderen Berufen kommt es zur gleichen Konsequenz wie für frühere Minderkaufleute: Dem Ersten Buch können sie sich gänzlich unterstellen, indem sie sich gemäß §  8 Abs.  1 Satz  2 UGB eintragen lassen. Die Vorschriften, die keine Eintragung voraussetzen, gelten jedoch ohne Weiteres. Das Zweite Buch gilt nur, wenn sie eine OG oder eine öKG nach dem UGB gegründet haben. Im Hinblick auf das Dritte Buch werden die Schwellen nicht erreicht, sodass – wie früher – keine Rechnungslegungspflicht besteht, dem Vierten Buch sind sie unabhängig von einer Eintragung unterstellt. e)  Auswirkungen auf Sonderfälle, insbesondere Existenzgründer und juristische Personen des öffentlichen Rechts Existenzgründer sind wie bisher grundsätzlich in den Adressatenkreis einbezogen.167 Vom Anwendungsbereich des Vierten Buchs sind sie, sofern es sich um natürliche Personen handelt, lediglich gemäß §  343 Abs.  3 UGB ausgeklammert, um einen Einklang mit dem KSchG herzustellen.168 Die Anwendung der übrigen Bücher hängt davon ab, welcher Unternehmergruppe die Existenzgründer ihrem Geschäftsgegenstand nach zugehören. Für Existenzgründer in Form von Kapital- und (rechtsfähigen) Personengesellschaften gilt das UGB weiterhin vollumfänglich.169 Angesichts der fehlenden Rechtsfähigkeit der öGbR genießen Gesellschafter von unternehmerischen öGbR ebenfalls das Privileg des §  343 Abs.  3 UGB.170 Für OG, bei denen der Beginn der unternehmerischen Tätigkeit der Gründung nachfolgt, soll §  343 Abs.  3 UGB analoge 167 

Siehe unter C.I.2.c)aa)(3). Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  15; Keinert, UR, Rn.  19. 169  Krejci, in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 263. 170  Keinert, JBl 2007, 299, 300. 168 

102

C.  Rechtslage in Österreich

Anwendung finden, sofern der handelnde Gesellschafter das Privileg erhalten hätte, wenn er das Geschäft für sich persönlich abgeschlosen hätte.171 In Einzelfällen erscheint es in der Praxis zweifelhaft, ob alle Vorschriften des UGB Geltung erlangen können. So können die gemäß §  14 Abs.  1 UGB zu treffenden Angaben auf Geschäftsbriefen den Schein einer unternehmerischen Tätigkeit erzeugen, obwohl der Verbraucherschutz des KSchG gilt und das Vierte Buch noch keine Anwendung findet. Zur Lösung dieses Punkts wird vorgeschlagen, dass §  14 Abs.  1 UGB in diesen Fällen teleologisch reduziert wird mit der Folge, dass er für Existenzgründer ebenfalls keine Anwendung fände.172 Dies widerspricht zwar der Systematik des Gesetzes, das ausdrücklich nur das Vierte Buch für unanwendbar erklärt. Der Schutz des §  343 Abs.  3 UGB könnte aber sonst durch die Hintertür für Existenzgründer unterlaufen werden, sodass insofern von einer Regelungslücke auszugehen ist, die eine Analogie rechtfertigt. Bezüglich juristischer Personen des öffentlichen Rechts gilt die Besonderheit, dass sie jedenfalls in den Anwendungsbereich des Vierten Buchs einbezogen sind, in den der anderen Bücher nur bei unternehmerischer Tätigkeit, die nach den allgemeinen Kriterien festgestellt wird. Die Verwaltung eigenen Vermögens, gemeinnützige Vereine und Mischbetriebe werden ebenfalls nach den allgemeinem Kriterien beurteilt, im Hinblick auf die Anwendung des UGB gibt es insofern keine Besonderheiten. f)  Zusammenfassende Tabelle Anwendung des 1. Buchs (Allgemeines, Firma, Prokura, Handlungsvollmacht)

2. Buchs (Personen­ gesellschaften)

3. Buchs (Rechnungs­ legung)

4. Buchs (Handels­ geschäfte)

+

+/– (abhängig von Rechtsform)

+ (ab Erreichen der Schwellenwerte)

+

frühere Minderkaufleute

+

+/– (abhängig von Rechtsform)

– (in der Regel kein Erreichen der Schwellenwerte)

+

frühere Sollkaufleute

+

+/– (abhängig von Rechtsform)

+ (ab Erreichen der Schwellenwerte)

+

frühere Vollkaufleute

171  Apathy in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1 KSchG Rn.  16; Schauer, in Kalss/Nowotny/ Schauer, Rn 2/126; dagegen U. Torggler, in Straube, UGB, §  105 Rn.  39; unentschieden Artmann, in Jabornegg/Artmann, §  105 Rn.  25. 172  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 50.

103

I.  Begriffe und Anwendungsbereich des UGB Kleingewerbe­ treibende

+

+/– (abhängig von Rechtsform)

– (in der Regel kein Erreichen der Schwellenwerte)

+

einzelunternehmerisch tätige Freiberufler / Landund Forstwirte

§§  1–3 UGB (+) daneben Opt-in-Option (§  4 Abs.  1 UGB)

–

– (§  4 Abs.  2, 3 UGB)

+

unternehmerische OG/öKG

+

+

+ (ab Erreichen der Schwellenwerte)

+

nicht unternehmerische OG/öKG

+

+

–

–

Formunternehmer, §  2 UGB

+

–

+

+

Unternehmer kraft Eintragung, §  3 UGB

+

–

–

+

Existenzgründer

+

–

+ (ab Erreichen der Schwellenwerte)

–

juristische Personen öffentlichen Rechts

+/– (abhängig vom Zweck)

–

+ (ab Erreichen der Schwellenwerte)

+

Verwaltung eigenen Vermögens, gemeinnützige Vereine, Mischbetriebe

abhängig von den allgemeinen Regeln

4.  Stellungnahme zum neuen Anwendungsbereich des UGB Eine Reform des Kaufmannsrechts war in Österreich unbestritten lange überfällig und bahnte sich in Österreich längst an, bevor die UGB-Reform als „Legislativprojekt von grundsätzlicher Bedeutung“173 an Fahrt gewann. a)  Sachgerechte Anknüpfung an den Unternehmensbegriff Der Aufbau des österreichischen UGB ist trotz der immer noch bestehenden Ungleichbehandlungen insbesondere bezüglich Freiberuflern und Land- und Forstwirten der geltenden deutschen Regelung durch die generelle Einbeziehung aller (auch Klein‑)Unternehmer in den Anwendungsbereich des UGB einen großen Schritt voraus.174 Lediglich in einzelnen Aspekten wären andere Ergebnisse wünschenswert gewesen.

173  174 

Schauer, in ABGB 3.Jt, 137, 141. Das prognostizierten schon G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 413.

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C.  Rechtslage in Österreich

Dementsprechend erntete die Erweiterung des Anwendungsbereichs auch grundsätzlich Zustimmung. Die offene Formulierung mit ihrem Verzicht auf Größenkriterien, Branchenabgrenzungen und Eintragungserfordernissen sei geeignet, sowohl eine Parallele zum Verbraucherrecht zu ziehen, als sich auch den tatsächlichen Gegebenheiten anzupassen.175 Der Unternehmerbegriff eigne sich zudem dazu, Leitbildwirkung für andere Bereiche zu entwickeln.176 Ferner werde die Rechtsanwendung durch die Reform vereinfacht.177 Diverse Ausnahmen bzw. Opt-out-Möglichkeiten führten allerdings dazu, dass der Unternehmerbegriff „als einheitliches und maßgebliches Moment für die Geltung besonderer Vorschriften“ trotz grundsätzlicher Erweiterung des Anwendungsbereichs faktisch den zwingenden Kernanwendungsbereich wieder auf Gewerbetreibende beschränke.178 Anderen ging die Reform hingegen zu weit: Das UGB sei einer begriffsjuristischen Definition gefolgt, die nicht im Wesen der Sache begründet sei; obwohl die Regierungsvorlage vom Regelungsgegenstand des professionellen Geschäftsverkehrs spreche, der jeden betreffe, sei tatsächlich der Geschäftsverkehr nur für Kaufleute professionell, für andere Berufe lediglich „Beigabe“.179 Die Entscheidung für den Unternehmensbegriff sei mitnichten angesichts von Telos und Idee der handelsrechtlichen Regelungen alternativlos; dies sei eine reine Wertungsfrage.180 Dieser Auffassung ist zu entgegnen, dass die neu einbezogenen Gruppen durchweg alle Kriterien aufweisen, die den Unternehmerstatus ausmachen.181 Die Berücksichtigung von Wertungselementen ist zudem jeder Gesetzgebung immanent. Jedenfalls stellt die gewählte Alternative, den Adressatenkreis zu erweitern, die deutlich gelungenere Wahl gegenüber der früheren Systematik dar. Zusammenfassend ist die positivste Neuerung der Verzicht auf das Vorliegen eines Gewerbes. Angesichts der Abgrenzungsschwierigkeiten im Einzelfall ist es einfacher, nur beurteilen zu müssen, ob ein Unternehmen vorliegt oder nicht. Ferner gibt es eine Vielzahl sachlicher Gründe, den Anwendungsbereich des UGB auf alle Unternehmer zu erstrecken.182 Ob über den Bereich des UGB hinaus der Unternehmerbegriff in Österreich noch Leitbildwirkung183 haben kann, ist allerdings fraglich, da beispielsweise bereits das Verbraucherrecht und das Lauterkeitsrecht auf 175  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  22; Dehn, JBl 2004, 5, 6; dies., in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  4 f. 176  Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  3. 177  Kalss, NZG 2012, 161, 164. 178  Nowotny, WT 2006, 34, 34. Keinert, UR, Rn.  240, sieht die Erweiterung des Unternehmerbegriffs dadurch geschwächt, dass der Gewerbebegriff im Rahmen der Anwendung des Dritten Buches doch wieder wichtig wird. 179  Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 9. 180  Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 11. 181  Vgl. unter E.I.2. 182  Vgl. unter E. 183 So Dehn, in Krejci, RK, §  1 UGB Rn.  3.

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den Unternehmerbegriff abstellen und es nicht mehr allzu viele Bereiche gibt, in denen der Unternehmerbegriff noch zusätzliche Wirkung entfalten könnte. Dem Einwand, trotz der Erweiterung des Adressatenkreises blieben Unklarheiten bestehen, da die Rechtsprechung im Verbraucherrecht keine klare Linie gefunden habe, wer im Einzelfall als Unternehmer anzusehen sei,184 ist insofern zu widersprechen, als die Rechtsprechung zumindest in weiten Teilen bereits vielfach entsprechende Kriterien185 aufgestellt hat, die sich in den ca. 35 Jahren seit Bestehen des KSchG verfestigt haben. Der Grenzbereich zwischen unternehmerischem Handeln und Verbraucherhandeln ist zudem kleiner als der der Übergänge vom (klein-) gewerblichen Handeln zu einer Betriebsgröße, die einen in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb erfordert. Um im Einzelfall gerechte Ergebnisse zu erzielen, sind gewisse Unklarheiten bei der Beurteilung des Unternehmerstatus im Übrigen nicht gänzlich zu vermeiden und können hingenommen werden. Strikte Definitionen, ab wann gerade (klein‑)unternehmerisches Handeln vorliegt, ohne die Existenz eines Grenzbereichs anzuerkennen, bergen demgegenüber die Gefahr von Einzelfallungerechtigkeit. Im weitaus größten Teil der Fälle kann jedoch zweifelsfrei festgestellt werden, ob ein Unternehmen nach der neuen Definition des UGB vorliegt oder nicht. b)  Zu befürwortende Abschaffung des Erfordernisses einer Gewinnerzielungsabsicht Mit dem expliziten Verzicht auf eine Gewinnerzielungsabsicht folgte der Gesetzgeber der zunehmenden und ganz h.A. in der Literatur. Dementsprechend wurde der ausdrückliche Bezug auf die Entbehrlichkeit einer Gewinnerzielungsabsicht als Ankommen in der Realität des Geschäftslebens empfunden.186 Allerdings wurden auch Einschränkungsvorschläge laut: Wenn auf eine Gewinnerzielungsabsicht verzichtet werde, sollten Hobbies oder ausschließlich karitative Tätigkeiten aus dem Anwendungsbereich herausgenommen werden.187 Dass Hobbies fälschlicherweise als unternehmerische Tätigkeit angesehen werden könnten, ist hingegen nicht zu befürchten, solange sie keine Organisationshöhe aufweisen, ab der von einem Unternehmen gesprochen werden kann. Wird eine solche Organisationshöhe erreicht, spricht nichts dagegen, das Unternehmen dann auch als solches zu behandeln. Handelt es sich für den Betreiber des Unternehmens nur um eine Nebentätigkeit, ändert sich nichts an seiner Teilnahme am relevanten Geschäftsverkehr. Eine Behandlung als Nichtunternehmer wäre dann nicht gerechtfertigt. Der ausdrückliche Verzicht auf eine Gewinnerzielungsabsicht ist zu begrüßen, da auf diese Weise Unklarheiten und Beweisschwierigkeiten vermieden werden kön184 So

Nowotny, WT 2006, 34, 35. zur Dauer und Organisationshöhe von Unternehmen, zur fünf Objekte-Regel bei Vermietung/Verpachtung. 186  K. Schmidt, JBl 2004, 31, 33. 187  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  87; zögerlich Rüffler, RdW 2005, 85, 86. 185 Bspw.

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nen.188 Außerdem sagt eine innere Motivation nichts über die Professionalität des Handelns aus, die entscheidendes Kriterium und Hauptargument für die Beurteilung als Unternehmen ist. Dennoch bleiben die Befürworter des Erfordernisses einer Gewinnerzielungsabsicht dabei, dass es seine Rechtfertigung habe. In Fällen, in denen die Gewinnerzielungsabsicht als reines Internum und daraus folgend die Anwendung des öHGB nicht erkennbar sei, solle das Institut des Scheinkaufmanns ausreichen; die Gewinnerzielungsabsicht könne man darüber hinaus klar am Preis einer Leistung erkennen.189 Dass eine Gewinnerzielungsabsicht am Preis erkennbar wäre, kann zwar für einen Großteil der Fälle bejaht werden, aber nicht für alle. Als Kunde kann es schwierig sein, den Ursprung für Preisdifferenzen zwischen verschiedenen Anbietern richtig zu deuten. Zudem ist zweifelhaft, ob es in der Praxis überhaupt zu entsprechenden Preisunterschieden kommt.190 Denn neben fehlender Gewinnerzielungsabsicht kann ein niedriger Preis auch an besseren (Mengen‑)Rabatten gegenüber dem Lieferanten im Gegensatz zu anderen Konkurrenten oder der Inkaufnahme einer geringeren Marge liegen. Ebenso kann es sich um ein temporäres „Lockangebot“ handeln. Bei karitativen Organisationen hingegen kann ein höherer Preis zwar für eine Gewinnerzielungsabsicht sprechen. Er kann aber auch daran liegen, dass es sich um fair trade- oder umweltschonend produzierte Produkte oder Dienstleistungen handelt. Von Anhängern des Entgeltlichkeitserfordernisses wurde vorgeschlagen, das Anbieten einer entgeltlichen Leistung in den Tatbestand aufzunehmen.191 Dies hätte zwar klarstellende Wirkung gehabt. Allerdings ist Entgeltlichkeit bereits so lange als Bestandteil des Tatbestandsmerkmals einer auf Dauer angelegten Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit anerkannt, dass ein entsprechender Hinweis nicht dringend notwendig erscheint. c)  Vom Ansatz her gerechtfertigte, aber inkonsequente Einbeziehung von Freiberuflern und Land- und Forstwirten Inhaltlich erhitzte insbesondere die Einbeziehung von Freiberuflern die Gemüter. Schon im Vorfeld der Reform führte sie zu „intensiven rechtspolitischen Erörterungen“192 und „hartnäckigem Widerstand“193.194

188 

So auch Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 9. Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 16. 190  Dies anzweifelnd Hopt, ZGR 1987, 145, 173. 191  K. Schmidt, JBl 2003, 137, 139. 192  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 49. Benn-Ibler, öAnwBl. 2003, 57, 57, beschreibt die Kritik der Berufsverbände. 193  Krejci, ZHR 170 (2006), 113, 123. 194  Zu einer näheren Auseinandersetzung mit den Gründen für eine Einbeziehung von Freiberuflern in das UGB vgl. unter E. 189 

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Zunächst ist positiv zu bewerten, dass Freiberufler und Land- und Forstwirte generell in den Anwendungsbereich aufgenommen wurden, auch wenn eine gänzliche Gleichstellung nicht nur einen Systembruch vermieden hätte195, sondern auch inhaltlich zu bevorzugen gewesen wäre.196 Durch die notwendig bleibende Unterscheidung zwischen Freiberuflern, Landund Forstwirten und Gewerbetreibenen für die Anwendung des Vierten und die Opt-in-Möglichkeit des Ersten Buchs sind die bestehenden Abgrenzungsprobleme immer noch nicht beseitigt worden. Dies hätte durch eine vollständige Gleichstellung erreicht werden können. Insofern hat die Aussage, der Kernbereich des UGB werde durch die Sonderregeln für Land- und Forstwirte sowie Freiberufler quasi durch die Hintertür praktisch in weiten Teilen doch wieder auf Gewerbetreibende begrenzt,197 einen wahren Kern. Die Beurteilung hängt aber auch davon ab, wie man den Kernbereich des UGB genau definiert. Schließlich werden alle Unternehmer in den Anwendungsbereich des Vierten Buchs, bei Gründung einer OG oder öKG nach dem UGB auch in den Adressatenkreis des Zweiten Buchs und bei Eintragung auch in den des Ersten Buchs einbezogen. Dennoch wäre zu begrüßen gewesen, wenn das Erste und das Dritte Buch sowie die Eintragungspflichten auf alle Unternehmer erstreckt worden wären, um eine wirkliche Gleichbehandlung aller Unternehmen zu erreichen.198 Dass es zusätzlich nach der Branchendifferenzierung noch Abstufungen im Bereich kleinunternehmerischer Tätigkeit gibt, ist hingegen sinnvoll und konnte aus Schutzaspekten nicht vernachlässigt werden. Der geplante Gleichlauf mit dem KSchG wurde aufgrund der Sonderregeln für Freiberufler und Land- und Forstwirte nur im Rahmen des Zweiten und vor allem Vierten Buchs durchgesetzt. Auch wenn hauptsächlich im Anwendungsbereich des Vierten Buchs Divergenzen zwischen KSchG und öHGB bestanden und zu Konflikten führten, wäre es wünschenswert gewesen, wenn die Lobbyarbeit der Interessenvertreter es nicht geschafft hätte, sich durchzusetzen, sondern stattdessen sachliche Argumente die Hauptrolle gespielt hätten. Anfänglich hatte das Justizministerium über eine Gleichbehandlung von Freiberuflern, Land- und Forstwirten und anderen Unternehmern nachgedacht, da sie alle Anforderungen erfüllen, die an Unternehmer gestellt werden, ohne dass zugleich die Höchstpersönlichkeit und Unabhängigkeit ihrer Leistungen in Abrede gestellt werden sollten.199 Schließlich konnten sich dann aber die jeweiligen Interessenvertreter zumindest insoweit durchsetzen, als die Freistellung von der Pflicht zur Rechnungslegung für Freiberufler und Land- und Forstwirte bestehen bleiben sollte.200 195  So auch Keinert, UR, 5; s. a. G. Roth/Fitz, UR, Rn.  123, die die Ausnahmen z.T. jedoch plausibel begründbar finden. 196  Zu den Gründen für eine Gleichbehandlung vgl. unter E. 197 So Nowotny, WT 2006, 34, 34. 198  Vgl. dazu unter F.II.3.a) und F.II.3.b). 199  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 7. 200  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 7 f; Krejci, in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 37; Rauter, JAP 2005/2006, 101, 103.

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Daneben wurde im Vorfeld auch diskutiert, ob nur die Freiberuflergruppen ausgenommen werden sollten, die selbständig in Kammern verbunden sind, da diese ebenfalls die Aufgabe haben, Berufsgruppen zu organisieren und deren Belange zu regeln. Letztlich wurde aber der Gegenansicht zugestimmt, dieser Umstand könne nicht als geeignetes Kriterium herangezogen werden, da nur ein Teil der freiberuflichen Tätigkeiten in Kammern organisiert sei und die Sonderregeln für alle Freiberufler gleichermaßen gelten sollten.201 Die herausgehobene Stellung der Freiberufler und Land- und Forstwirte wurde einerseits als befriedigender Kompromiss empfunden: Diese Gruppen könnten damit zufrieden sein, eine Sonderstellung zu haben, die sie betonen könnten, wenn es „politisch opportun erscheint“, während Befürworter der Gleichstellung zumindest damit besänftigt würden, dass das Vierte Buch bzw. nach freiwilliger Eintragung auch die anderen Bücher auch für Freiberufler gelten würden.202 Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass das Reformprojekt aufgrund der Lobbyarbeit der Interessenvertreter gescheitert wäre, wenn man sich für eine absolute Gleichbehandlung der Freiberufler mit anderen Unternehmern ausgesprochen hätte.203 Die Gegenauffassung bescheinigte andererseits „rechtspolitischen Kleinmut“204 und bedauerte, dass es politisch unmöglich sei, einen vollständigen Gleichlauf mit dem KSchG herzustellen, obwohl es dagegen keinen rechtfertigenden rechtspolitischen Grund gebe.205 Schon vor der Reform wurde zutreffend festgestellt, eine Ungleichbehandlung zwischen nichtgewerblichen und gewerblichen Unternehmern inklusive einer Optionsmöglichkeit für die erste Gruppe könne höchstens eine Kompromisslösung sein und würde den Prozess der Entwicklung vom Handelszum allumfassenden Unternehmerrecht nur eingeschränkt verwirklichen.206 Die Gegner der Gleichstellung machten geltend, das öHGB sei (lediglich) auf die Bedürfnisse von Gewerbetreibenden zugeschnitten.207 Die Einbeziehung von Freiberuflern ins Erste Buch sei gänzlich überflüssig: Jedenfalls die verkammerten Berufe benötigten kein Register und die verkehrsschützenden Aspekte des Firmenrechts würden vom strengeren Standesrecht überlagert.208 Den Kritikern der Reform ist zuzugestehen, dass einige Vorschriften des UGB, namentlich die des Vierten Buchs, für einige Berufe eine bloße Beigabe sind. Allerdings werden sich 201 

Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 21. Krejci, VR 2006, 17, 18; ähnl. ders., in Dehn/Krejci, 21, 27; schon zum MinE, der eine gleichartige herausgehobene Stellung beinhaltete ders., JBl 2004, 10, 13; ders., VR 2003, 218, 221; vgl. auch ders., ÖJZ 2006, 54, 55. 203  Keinert, UR, 5, Rn.  239. 204  K.Schmidt, JBl 2004, 31, 33; ähnl. schon ders., JBl 2003, 137, 139 f. 205  Weilinger, in FS Welser, 1135, 1136.   206  G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 413. 207  Die Ansicht darstellend Krejci, in FS Weißmann, 451, 451. 208  Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 12; zustimmend Rüffler, RdW 2005, 85, 85. Dieses Argument wurde ähnl. zur Rechtfertigung der Sonderregeln verwendet, da es aufgrund berufsrechtlicher Verzeichnisse auf die Geltung des Ersten Buches nicht entscheidend ankomme, vgl. Dehn, ÖJZ 2006, 44, 49. 202 

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für diese Branchen keine großen Auswirkungen ergeben. Ähnlich dem Fünften Buch über den Seehandel, dessen Normen nur wenige Unternehmer betreffen, bestehen zu manchen Normen, gerade für (nicht nur freiberuflich ausgeübte) dienstleistende Unternehmen, keine Berührungspunkte. Die Neuadressaten werden dadurch aber auch nicht belastet. Angesichts der Klarstellung und Vereinfachung im übrigen UGB, besonders im Firmen-, Gesellschafts- und Rechnungslegungsrecht, ist dieser Effekt in Kauf zu nehmen. Dort, wo es Geltung findet, ist seine Anwendung gerechtfertigt, da die Unternehmen sich an entsprechenden Unternehmensgeschäften beteiligen.209 §  4 Abs.  2 Satz  2, Abs.  3 Satz  3 UGB sind zu eng formuliert, weil nicht alle freiberuflichen bzw. land- und forstwirtschaftlichen Unternehmer, sondern nur Einzelunternehmer einbezogen sind.210 Nach Eintragung einer Gesellschaft nach dem UGB gelten die anderen Bücher auch für freiberufliche oder land- und forstwirtschaftliche Unternehmer bzw. es liegt ein Unternehmer kraft Rechtsform vor.211 Unabhängig davon, dass die Ausnahmen für Freiberufler und Land- und Forstwirte rechtspolitisch nicht gerechtfertigt sind bzw. jedenfalls nicht zwingend erscheinen, ist das System in sich nicht schlüssig. Warum für Einzelfreiberufler sowie Einzelland- und -forstwirte eine Privilegierung gilt, für Gesellschaften allerdings nicht, bleibt offen. Dass die Vorschriften des Ersten Buchs, die keine Eintragung voraussetzen, zwar für alle freiberuflichen und land- und forstwirtschaftlichen Gesellschaften gelten sollen, nicht aber für die Einzelunternehmer dieser Branchen, ist nicht stringent. Zwar könnte man argumentieren, ihre Geltung würde bei freiwilliger Gründung einer Gesellschaft in Kauf genommen. Falls es aber einen sachlichen Grund gegeben haben sollte, Einzelunternehmer beispielsweise von der Möglichkeit auszuschließen, eine Handlungsvollmacht zu erteilen, ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Gründe nicht auch greifen würden, sofern eine Gesellschaft handelte. Die Privilegierung der Freiberufler wurde durch die im Gegensatz zum alten Recht zusätzlich eingeräumte Möglichkeit der Eintragung sogar faktisch erhöht.212 Dass den Freiberuflern und Land- und Forstwirten die Eintragung ermöglicht wird, wurde vom Gesetzgeber angesichts der Eintragungsmöglichkeit für andere Einzelunternehmer als gerechtfertigt beurteilt, da nicht alle Berufsgruppen auf berufsrechtliches Sonderrecht zurückgreifen können und ihnen die Vorteile des Ersten Buches nicht gänzlich verwehrt werden sollten.213 Bei Land- und Forstwirten ist das vorgebrachte Argument des Gesetzgebers, dieser Gruppe sollten die bereits bestehenden Eintragungsmöglichkeiten nicht be209 

Siehe dazu unter F.V. Dehn, in Krejci, RK, §  4 Rn.  3; Kalss/Schauer/Winner, Rn.  2/50. 211  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  4 Rn.  11; Kalss/Schauer/Winner, Rn.  2/51; Dehn, in Krejci, RK, §  4 Rn.  3; Straube/Rauter, in Straube, UGB, §  4 Rn.  6; Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  4, 21. 212  Keinert, UR, 39. 213  Dieses Argument gelte insbesondere auch für Land- und Forstwirte, Erl RV 1058 BlgNR22. GP 8, zu §  4, 21. 210 

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schnitten werden, aber nicht überzeugend.214 Denn erstens ist eine bestehende kein Grund für eine zukünftige Privilegierung, solange keine sachliche Rechtfertigung vorliegt. Zweitens konnten sich Land- und Forstwirte zuvor nur mit ihrem Nebengewerbe eintragen lassen. Insofern lag auch keine „echte” Privilegierung vor, da das Nebengewerbe alle Voraussetzungen an ein Gewerbe erfüllen musste. Das Argument, es gäbe im landwirtschaftlichen Bereich viele Nebengewerbe, denen (auch im Verbraucherrecht) unnötige Beschränkungen auferlegt würden,215 ist zumindest dadurch zu relativieren, dass kleine land- und forstwirtschaftliche Betriebe hauptsächlich vom Vierten Buch umfasst werden und ihre Stellung insofern nicht schlechter ist als die anderer Unternehmer, die ihre Unternehmen nebenberuflich führen und keine Gründe für eine unterschiedliche Behandlung im Gegensatz zu anderen Kleinunternehmern ersichtlich sind. Jedenfalls ist aber positiv zu bemerken, dass die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebengewerbe bei land- und forstwirtschaftlichen Betrieben aufgehoben wurde, da auf diese Weise Abgrenzungsprobleme zwischen Haupt- und Nebentätigkeiten beseitigt werden konnten.216 Wie in Deutschland im Rahmen der Handelsrechtsreform in Bezug auf Kleingewerbetreibende wurde der „offensichtlich beliebige […] Wechsel“ von eingetragenem zu nicht eingetragenem Status als rechtspolitisch nicht sinnvoll erachtet.217 Der Gesetzgeber argumentierte hingegen, die Publizitätswirkung des §  15 Abs.  1 UGB schütze den Geschäftsverkehr ausreichend, solange der betreffende Unternehmer noch eingetragen sei.218 Dem wurde entgegengehalten, die Publizitätswirkung des §  15 Abs.  1 UGB ende mit Löschung der Registrierung, die zeitlich schnell erfolge,219 der Geschäftspartner die Eintragung aber ständig kontrollieren müsse. Dass Dritte wegen der Optionsmöglichkeiten ständig Einsicht in das Firmenbuch nehmen müssten, um sich vom Fortbestand der früheren Umstände zu überzeugen, wird zunächst dadurch abgeschwächt, dass jedenfalls das Vierte Buch für alle Unternehmer unabhängig von ihrer Eintragung gilt, die Eintragung im Rechtsverkehr also weniger Auswirkungen hat als früher. Außerdem hat sich zumindest in Deutschland das System bewährt. Es ist also davon auszugehen, dass sich auch in Österreich der Markt mittlerweile an die freiwillige Eintragung und Löschung gewöhnt hat. Es ist auch keine erhebliche Erhöhung des Verwaltungsaufwands bei freiwilliger Eintragung und Löschung der Verwaltungsaufwand für die Registergerichte zu befürchten, da jede Anmeldung und Löschung zu Kosten und einigem Aufwand des Unternehmers führt. Jedenfalls dürfte sich der Aufwand der Registergerichte bei

214 

So Erl RV 1058 BlgNR22.GP, zu §  4, 21. Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 15. 216  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  4, 21. 217  Keinert, UR, 5, Rn.  15. 218  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  8, 22. 219  Keinert, UR, Rn.  15. 215 So

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der Anmeldung mangels Prüfung, ob ein Gewerbe vorliegt oder nicht, gleichzeitig verringern.220 Bei Mischbetrieben bleiben in verschiedenen Bereichen des UGB noch Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen, da die unterschiedlichen Bücher unterschiedliche Anwendungsbereiche haben, weswegen eine völlige Abschaffung der Unterschiede zwischen den Branchen zwar wünschenswert gewesen wäre. Jedenfalls ist aber die Abstimmung zwischen den verschiedenen Bereichen, insbesondere mit dem Verbraucherrecht, zu begrüßen. d)  Sachgerechte Einbeziehung von Kleinunternehmern Im Vorfeld war diskutiert worden, ob die generelle Einbeziehung von Kleinunternehmern sinnvoll wäre oder nicht: Dagegen sprach, dass im Einzelfall gegebenenfalls kein Bedürfnis nach organisatorischen und geschäftlichen Mindestanforderungen bestehen würde.221 In bestimmten Bereichen könnte eine vollständige Einbeziehung sachwidrig sein, da kleine Betriebe mit gewissen Anforderungen übermäßig strapaziert und überfordert werden könnten, ohne dass ein adäquates Gegeninteresse auf Seiten ihrer Geschäftspartner bestehen würde. 222 Für eine Einbeziehung sprach aber die Zielsetzung der Reform, einen Gleichlauf zwischen Verbraucherrecht und Handelsrecht herzustellen und die leidliche Unterscheidung zwischen Voll- und Minderunternehmern aufzugeben.223 Durch den Verzicht auf eine Mindestgröße ist im Hinblick auf die Anwendbarkeit des UGB die Rechtssicherheit gestärkt worden, da viele Abgrenzungsprobleme, gerade in Bezug auf den vagen Terminus des eingerichteten und erforderlichen Geschäftsbetriebs, beseitigt wurden.224 Ein weiterer positiver Nebeneffekt der Öffnung des UGB für alle Kleinunternehmer ist die Verringerung des Prüfungsaufwands für das Firmenbuchgericht, das im Einzelfall nicht mehr prüfen muss, ob ein in kaufmännischer Weise eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb erforderlich ist oder nicht.225 Unstreitig können größere Unternehmen im Vergleich zu Kleinunternehmen markt- und verhandlungsstärker sein.226 Aus Schutzgründen wurde daher die Gleichbehandlung von größeren und kleineren Unternehmen nicht gänzlich umgesetzt. Das Ziel, durch die Einbeziehung von Kleinunternehmern Klarheit bezüglich der Grenzen des Adressatenkreises des UGB zu schaffen, ließ sich angesichts der 220  Dieses Argument ist jedoch bei der Löschung insbesondere größerer freiberuflicher oder land- und forstwirtschaftlicher Betriebe nicht schlüssig, da es in diesem Zusammenhang wieder darauf ankommt, ob es sich um gewerbliche oder andere Unternehmen handelt. 221  Dehn, JBl 2004, 5, 8. 222  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 46; Schummer/Kriwanek, Übersicht, 1. 223  Dehn, JBl 2004, 5, 8. 224  So auch Krejci, JBl 2004, 10, 12. 225 So auch Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 64; K. Schmidt, JBl 2003, 137, 141; U. Torggler, Entwurf, 7. 226  Krejci, in Krejci, Hdb KSchG, 214.

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C.  Rechtslage in Österreich

Umsatzgrenzen des Dritten Buchs nicht konsequent durchhalten, sondern hatte Korrekturen im Anwendungsbereich der einzelnen Bücher zur Folge,227 die den Rechtsverkehr allerdings vor keine großen Probleme stellen. Durch die unterschiedlichen Anwendungsbereiche der verschiedenen Bücher ist außerdem sichergestellt, dass Kleinunternehmer nicht über Gebühr belastet werden.228 Im Zuge der Diskussion um die Reformbedürftigkeit des öHGB war bereits vorschlagen worden, für Kleinunternehmer seien – wohl insbesondere im Hinblick auf die Anwendung des Vierten Buchs – in hohem Maße belastende Regelungen nicht anzuwenden, da die Rechtssicherheit zugunsten von Schutzaspekten zurücktreten sollte.229 Dieser Gedanke wurde vom Gesetzgeber jedenfalls insoweit aufgegriffen, als viele Vorschriften gestrichen oder entschärft wurden.230 Diese Vorgehensweise stellt eine behutsame und sachgerechte Berücksichtigung der widerstreitenden In­ teressen dar, ohne Kleinunternehmer zu benachteiligen. e)  Nachvollziehbare Lösung für Existenzgründer und juristische Personen öffentlichen Rechts Dass Existenzgründer grundsätzlich weiterhin dem UGB unterfallen, wurde zum Teil kritisch kommentiert, da sie auch außerhalb des Vierten Buchs in bestimmten Situationen Gefahr liefen, übervorteilt zu werden.231 Allerdings sind die Folgen der Anwendung des UGB für sie überschaubar: Das Erste Buch gilt hauptsächlich erst ab Eintragung. Das Zweite Buch gilt für den Fall der Gründung einer OG oder öKG nach dem UGB unabhängig vom Vorliegen eines Unternehmens, das Dritte Buch ist erst einschlägig, wenn die Schwellen des §  189 UGB erreicht werden. Dies gilt gemäß §  189 Abs.  2 Nr.  2 UGB frühestens ab dem folgenden Geschäftsjahr an. In der Regel kann bei einem solchen Existenzgründer, der bereits einen beträchtlichen Umsatz erwirtschaftet hat, erwartet werden, dass er auch über die notwen­ dige Erfahrung verfügt und keinen „Welpenschutz“ mehr benötigt. Es bietet sich darüber hinaus nicht an, die Lage der Existenzgründer mit der der Kleinunternehmer zu vergleichen, die verschiedene Sonderregelungen genießen, da sowohl Schutzzweck (geschäftliche Unerfahrenheit im Gegensatz zu größerer Belastung kleinerer Betriebe) als auch sachlicher Anknüpfungspunkt (Erstgeschäfte abhängig von der Rechtsform des Unternehmens im Gegensatz zu Umsatzgröße) differieren.232 227 

K. Schmidt, JBl 2004, 31, 32 f., 35. Vgl. dazu auch unter E.III.1. 229  P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 409. 230  Vgl. zu den Einzelheiten unter F.V. 231  Keinert, UR, Rn.  19; ders., JBl 2007, 299, 302 m. w. N. Mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut und die Absicht zum Abgleich des Vertragsrechts des öHGB mit dem KSchG verneint er dennoch die Ausdehnung der Sonderrolle unter Verweis auf die bereits vor der Reform entsprechend bestehenden Auffassungen in der Literatur. 232  Keinert, JBl 2007, 299, 302. 228 

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Die Privilegierung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts in Bezug auf die Eintragungspflicht mag in gewissem Sinne inkonsequent sein.233 Einer Eintragungspflicht stehen aber keine besonderen Interessen des Rechtsverkehrs gegenüber. Bei juristischen Personen öffentlichen Rechts ist das Bedürfnis nach einer Eintragung nicht so dringend wie bei privaten Unternehmen. Die ausdrückliche Einbeziehung in den Anwendungsbereich des Vierten Buchs liegt einzig an ihrer Einordnung als Unternehmer im Rahmen des KSchG: Insofern ist ein Gleichlauf ausdrückliches Anliegen des Gesetzes und ihre Einbeziehung somit notwendig und sinnvoll. Ansonsten ist kein Grund ersichtlich, warum die Anwendung nicht nach den allgemeinen Regeln davon abhängen sollte, ob ein Unternehmen betrieben wird oder nicht. f)  Sachgerechte Einbeziehung von gemeinnützigen Vereinigungen und Einzelfallbetrachtung bei der Verwaltung eigenen Vermögens Die grundsätzliche Einbeziehung von gemeinnützigen Vereinigungen, sofern sie die Anforderungen an ein Unternehmen erfüllen, erntete Zustimmung, wenn auch Einzelheiten der Einbeziehung diskutiert wurden. Vereinzelt wurde vorgebracht, die Gesellschaft habe an der Anwendung des öHGB auf gemeinnützige Unternehmen kein Interesse: Es bestehe kein Grund, die Geschäftspartner von diesen Unternehmen zu schützen, sie wüssten vielmehr, auf was sie sich einließen. Stattdessen solle man gemeinnützige Unternehmen nicht mit den Regelungen des UGB beschweren, da sie nicht am Wettbewerb in dem Sinne teilnähmen, um andere Wettbewerber auszubooten.234 Es wurde allerdings eingeräumt, die wirtschaftlich relevanten, weithin als gemeinnützig angesehen Unternehmen wie beispielsweise Sparkassen und kommunale Versorgungsbetriebe seien sehr wohl an der Vergrößerung ihres Marktanteils und damit einhergehend an einer Mehrung des unternehmerischen Vermögens interessiert mit der Folge, dass sie vor dem Gesetz schon nach damaligem Recht eine Gewinnerzielungsabsicht verfolgten.235 Es kann nicht pauschal gesagt werden, das UGB hätte kein Interesse an der Einbeziehung von karitativen Unternehmen: Denn sofern gemeinnützige Unternehmen wie ihre Wettbewerber am Markt teilnehmen, ist kein Grund dafür ersichtlich, warum sie nicht auch in Bezug auf das UGB gleich behandelt werden sollten, auch wenn der gemeinnützige Status in der Regel bekannt ist. Dass sie ihre Mitbewerber nicht aus dem Markt drängen wollten, kann schon deshalb kein Argument sein, da es trotz anderer ursprünglicher Absichten abhängig von ihrem Marktauftritt grundsätzlich gleichwohl zu einer Verdrängung kommerzieller Anbieter kommen kann. Der Aspekt, es liege kein Unternehmen vor, sofern die Begünstigten die Leistungen einer gemeinnützigen Einrichtung selbst am Markt nicht in Anspruch nehmen 233 So

Keinert, UR, Rn.  54. Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 16 ff. 235  Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 17 f. 234 

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könnten,236 sollte nur dann Berücksichtigung finden, wenn der Verein kein Entgelt für die Leistung erhält. Erst dann findet die Leistung tatsächlich außerhalb eines regulären Marktes statt. Außerdem wird damit den allgemeinen Anforderungen entsprochen, die ein entgeltliches Handeln vorsehen. Wenn ein (auch nur geringes) Entgelt erbracht wird, sollte die Einrichtung – vorbehaltlich des Vorliegens der anderen Voraussetzungen – unabhängig von dessen Höhe als Unternehmer beurteilt werden, sowohl bei entgeltlicher Leistung gegenüber den Nutznießern der Einrichtung als auch gegenüber ihren Geschäftspartnern und Arbeitnehmern, denn ihnen gegenüber tritt die Einrichtung grundsätzlich wie andere, kommerziell tätige Abnehmer von Waren auf. Die Art der Finanzierung sagt nichts über Organisationshöhe oder den Grad der Professionalität aus. Eine solche klare Regelung erleichterte auch die Abgrenzung im Einzelfall. Bei der Verwaltung eigenen Vermögens ist es sinnvoll, anhand festgelegter Kriterien, aber unter Berücksichtigung des Einzelfalls zu prüfen, ob es sich um eine unternehmerische Tätigkeit handelt oder nicht. Denn es liegt nicht im Interesse des Rechtsverkehrs, die Verwaltung eigenen Vermögens grundsätzlich als Unternehmen anzusehen. g) Sonstiges Die enumerative Aufzählung von §  2 UGB an Stelle des alten §  6 öHGB, der nur auf Handelsgesellschaften abstellte, und die Definition dessen, was eine Handelsgesellschaft ausmacht, den Sondergesetzen überließ, erhöht zwar im Rahmen des UGB die Übersichtlichkeit über die Unternehmen, die Formkaufleute sein sollen. Dort, wo die Einteilung als Handelsgesellschaft bzw. Kaufmann in den Sondergesetzen geregelt war,237 wurden die Normen größtenteils ins UGB überführt, aus den Sondergesetzen wird somit der Status als Unternehmer kraft Rechtsform nicht mehr deutlich.238 Zwingend ist diese Vorgehensweise allerdings nicht, auch wenn sie keine ausdrücklichen Nachteile im Vergleich zur alten Systematik birgt. Die Erweiterung des materiellen Gehalts von §  3 UGB im Gegensatz zu §  5 öHGB wurde teilweise beanstandet, da der – schon zu weit empfundene – Anwendungsbereich von §  5 öHGB früher wenigstens die Einschränkung erhielt, dass ein Gewerbe geführt werden musste, während heute jedes Unternehmen davon betroffen ist.239 Andere sahen durch den größeren Anwendungsbereich gerade durch die 236 So Krejci, VR 2006, 17, 18; ders., in Dehn/Krejci, 23, wie z. B. Suppenküchen oder Unterbringungseinrichtungen für Obdachlose in Betracht. 237  So §  3 AktG a. F., §  61 Abs.  3 GmbHG a. F., §  1 Abs.  3 GenG a.F, §  1 Abs.  1 EWIVG, §  27 VAG. 238  Eine Ausnahme stellt §  1 Abs.  1 Satz  2 Sparkassengesetz dar, nach dem Sparkassen Unternehmer kraft Rechtsform sind. 239  Zum fast identischen §  6 Satz  2 MinE (der eingeschränkt war auf Einzelunternehmer, worin aber keine sachliche Differenzierung liegt, da bei der anderen Unternehmergruppe, den Unternehmern kraft Rechtsform, die Eintragung ohnehin konstitutiv war), vgl. P. Bydlinski, Stellungnahme, 1, Punkt. 3.

II.  Anwendungsbereiche der österreichischen Personengesellschaften

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Erstreckung auf alle Unternehmer die Transparenz für Dritte und somit die Rechtssicherheit im Gegensatz zu §  5 HGB erhöht.240 Die Erweiterung des §  3 UGB auf alle Unternehmer ist jedoch die systematisch konsequente Fortführung von §  5 öHGB. Für die Beibehaltung der Norm spricht das Rechtsschutzinteresse des Verkehrs auf das Vertrauen in die Richtigkeit des Firmenbuchs. Auch wenn sich der Anwendungsbereich verringert hat, ist es legitim, die Norm beizubehalten, da immer noch praktische Fälle denkbar sind, in denen sie benötigt wird.

II.  Anwendungsbereiche der österreichischen Personengesellschaften sowie Auswirkungen der UGB-Reform auf das Personengesellschaftsrecht Die UGB-Reform beinhaltete auch Änderungen im Bereich des Gesellschaftsrechts. ÖOHG und öKG wurden von OG und öKG nach dem UGB abgelöst und auch für öGbR ergaben sich einige Änderungen, die nachfolgend im Rahmen einer kurzen Darstellung der alten und neuen Rechtslage vorgestellt werden.241 1.  Das österreichische Personengesellschaftssystem vor Inkrafttreten des UGB Die wichtigsten Personengesellschaften des österreichischen Rechts stellten vor der UGB-Reform die öGbR, die öOHG und die öKG nach dem öHGB dar. a)  Österreichische Gesellschaften bürgerlichen Rechts Ebenso wie die deutsche GbR bildet die öGbR die Grundform der österreichischen Personengesellschaften. Geregelt ist sie in §§  1175 bis 1216 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB).242 Nach §  1175 ABGB, der die Überschrift „Erwerbsgesellschaft“ trägt, liegt eine öGbR bzw. eine „Gesellschaft zu einem gemeinschaftlichen Erwerbe“ vor, wenn sich zwei oder mehr Personen zusammenschließen, um ihre „Mühe allein, oder 240  So zur Vorschrift §  6 Satz  2 MinE K. Schmidt, JBl 2004, 31, 33, der allerdings auch in Deutschland §  5 HGB de lege lata nur auf die Eintragung abstellt, vgl. MüKo/ders., HGB, §  5 Rn.  23 f. 241  Die stille Gesellschaft und die EWIV werden nicht weiter berücksichtigt, da sich ihr Anwendungsbereich vorbehaltlich der nun ausdrücklichen Einbeziehung als Unternehmer kraft Eintragung gemäß §  2 UGB und des für alle veränderten Anwendungsbereichs von §  189 UGB nicht verändert hat. 242  Allerdings erweitert §  178 UGB das Regelungswerk seit der UGB-Reform für unternehmerisch tätige öGbR. Außerdem laufen derzeit die Vorbereitungen zu einer öGbR-Reform, die eine weitere Harmonisierung des öGbR-Rechts mit dem OG-Recht verfolgt, die öGbR aber nicht rechtsfähig werden soll, vgl. zum Reformvorhaben u. a. Krejci, GES 2012, 4; Schauer, GES2012, 51; K. Schmidt, GES 2012, 22; Told, GES 2011, 147; U. Torggler, wbl 2011, 517; ders., JBl 2011, 353; ders., GES 2012, 32.

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auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen“. Die GbR ist und war wie im deutschen Recht die flexibelste aller Gesellschaftsformen. Bezüglich des Gesellschaftszwecks bestehen kaum Einschränkungen. Der Begriff des Erwerbs in §  1175 ABGB wird einerseits so interpretiert, dass er weitestgehend dem Unternehmensbegriff des §  1 Abs.  2 UGB bzw. §  1 Abs.  2 KSchG entspricht, das heißt „jede Art von erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit oder Wertschöpfung“ umfasst.243 Nach anderer Auffassung ist „Erwerb“ im Sinne von „Zuerwerb“ zu verstehen und grenzt zulässige Gesellschaftszwecke vom bloßen, nicht gesellschaftsfähigen gemeinschaftlichen Haben ab.244 Der gemeinschaftliche Nutzen im Sinne des §  1175 ABGB entspricht einem gemeinsamen Zweck.245 Er ist nicht begrenzt auf den erwerbswirtschaftlichen Bereich; ausreichend ist ein irgendwie gearteter, weit gefasster Vorteil.246 Der kon­ krete Geschäftsgegenstand muss erlaubt sein.247 Umstritten ist, ob auch ideelle Zwecksetzungen zulässig sind,248 wobei einzelne Bestimmungen mit erwerbswirt­ schaft­lichem Hintergrund dann gegebenenfalls nicht angewendet werden sollen.249 Die Gegenmeinung spricht sich dafür aus, es müsse jedenfalls ein – weit auszulegender – wirtschaftlicher Zweck vorliegen, und führt als Argument den Gesetzeswortlaut auf, wendet aber gleichzeitig einzelne Vorschriften der öGbR-Vorschriften analog an.250 Die Rechtsprechung ist uneinheitlich.251 Vor der UGB-Reform gab es die Einschränkung, dass die öGbR kein Vollhandelsgewerbe ausüben durfte: War dies der Fall, entstand eine öOHG.252 Gemäß §  4 Abs.  2 öHGB war die Ausübung von Vollhandelsgewerben den Handelsgesellschaften vorbehalten. Minderhandelsgewerbe konnten in der Rechtsform der öGbR ausgeübt werden.253 Auch freien Berufen stand die öGbR offen,254 ebenso wie forstund landwirtschaftlichen Betrieben, wie der Rückschluss aus §  3 Abs.  1 öHGB ergab. Bei Absinken von nicht eingetragenen öOHG/öKG, die ein Vollhandelsgewerbe

243 

G. Roth/Fitz, UR, Rn.  166. U. Torggler, JBl 2011, 353, 354; ders., wbl 2011, 517, 518 f.; ders., GES 2012, 32, 33. 245  Grillberger, in Rummel, §  1175 Rn.  17; Jabornegg/Resch/Slezak, §  1175 Rn.  11. 246  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  166. 247  Jabornegg/Resch, in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1175 Rn.  14; Jabornegg/Resch / Slezak, §  1175 Rn.  14. 248  Bejahend z. B. OGH, SZ 24/87G; vgl. auch Grillberger, in Rummel, §  1175 Rn.  17; Nowotny, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/4; G. Roth/Fitz, UR, Rn.  165; Told, GES2011, 147, 149; U. Torgg­ ler, JBl 2011, 353, 354, jeweils m. w. N. 249  Nowotny, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/4; den Bedarf solcher atypischen Gesellschaften anerkennend Jabornegg/Resch/Slezak, §  1175 Rn.  12. 250  Grillberger, in Rummel, §  1175 Rn.  17; Jabornegg/Resch, in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1175 Rn.  1; in die gleiche Richtung wohl auch Krejci, EGG, §  1 Rn.  51. 251  Grillberger, in Rummel, §  1175 Rn.  17 m. w. N. 252  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 52; Grillberger, in Rummel, §  1175 Rn.  39. 253  Grillberger, in Rummel, §  1175 Rn.  2. 254  Grillberger, in Rummel, §  1175 Rn.  5. 244 

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betrieben, auf das Niveau eines Minderhandelsgewerbes wandelten sich die Personenhandelsgesellschaften in öGbR um.255 b)  Österreichische offene Handelsgesellschaften Die öOHG stellte mit Abstand die wichtigste handelsrechtliche Personengesellschaft dar. Anders als die heutige deutsche OHG stand sie nicht allen Gewerbetreibenden zu Verfügung, sondern konnte nur von bestimmten Gewerbetreibenden gegründet werden. Im Wesentlichen entsprachen die Regelungen über die öOHG denen im deutschen Recht.256 Die öHGB war in §§  105 bis 160 öHGB geregelt; ergänzend sollten gemäß §  105 Abs.  2 öHGB die Vorschriften des bürgerlichen Rechts herangezogen werden. Durch Art.  7 Abs.  1 Nr.  1 4. EVHGB wurden die ABGB-Vorschriften für unanwendbar erklärt. Die entsprechenden deutschen Regelungen waren im weiteren Verlauf der 4. EVHGB enthalten und wurden so in das österreichische Recht überführt. Minderkaufleuten, also Kaufleuten, die ein kleineres Grundhandelsgewerbe betrieben, war die Gründung einer handelsrechtlichen Personengesellschaft gemäß §  4 Abs.  2 öHGB verwehrt. Auch andere Gewerbetreibende, deren Betrieb nach Art und Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte, konnten keine öHGB gründen, ebenso wenig wie Land- und Forstwirte oder Freiberufler.257 Denn §  105 Abs.  1 öHGB bestimmte, dass eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Vertrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, eine öOHG war, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt war. Für Land- und Forstwirte ergab sich die Unzulässigkeit des Zusammenschlusses in einer öOHG aus §  3 Abs.  1 öHGB, für Freiberufler daraus, dass sie kein Gewerbe ausübten. Wenn in einer Gesellschaft ein Grundhandelsgewerbe betrieben wurde, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte, handelte es sich bei dieser Gesellschaft ipso iure um eine öOHG; handelte es sich bei dem Geschäftsgegenstand um ein Gewerbe im Sinne des §  2 öHGB, so trat die Vollkaufmannseigenschaft gemäß §  106 öHGB mit der Eintragung ins Firmenbuch ein.258

255 

Vgl. nur Resch, SWK 2004, 21, 24 m. w. N. Vgl. unter B.II.2 und B.II.5. Ansonsten bestanden Unterschiede hauptsächlich bzgl. der Eintragungspflichten im Firmenbuch (§  125 HGB, §  125a HGB, §  148 Abs.  3 öHGB), der Auflösung der Gesellschaft (§  131, 136–138 öHGB), der Rechte des Erben (§§  139 Abs.  3, 140 Abs.  1 Satz  2, 143 Abs.  1 Satz  3 HGB), der Liquidation (§§  145 Abs.  2, 2. HS, 146 Abs.  2 Satz  3 HGB und §§  141, 142 öHGB) sowie der Verjährungsvorschriften (§§  159, 160 HGB), die im hier besprochenen Kontext keine Relevanz entfalten. 257  H. Torggler/U. Torggler, in Straube, öHGB, §  105 Rn.  16. Land- und Forstwirte konnten lediglich mit ihrem Nebengewerbe eine solche Gesellschaft gründen, vgl. unter C.I.1.b). 258  G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 413. 256 

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c)  Österreichische Kommanditgesellschaften nach dem öHGB Die öKG nach dem öHGB war entsprechend der deutschen Systematik eng mit der öOHG verwandt; die Regelungen über die öOHG galten gemäß §  161 Abs.  2 öHGB ergänzend zu §§  161 bis 177 öHGB. Die öKG stellte also wie in Deutschland einen Sonderfall der öOHG dar,259 ihr Anwendungsbereich korrespondierte mit dem der öOHG. Der einzige Unterschied bestand wie immer noch in Deutschland darin, dass es bei der öKG gemäß §  161 Abs.  1 öHGB neben persönlich unbeschränkt haftenden Gesellschaftern auch Gesellschafter gab, die nur bis zur Höhe ihrer Einlage hafteten. Auch bei der öKG entsprachen die organisatorischen Regelungen weitestgehend dem deutschen Recht.260 Mangels einer Entsprechung des §  105 Abs.  2 HGB im öHGB bestimmte §  176 Abs.  1 Satz  2 öHGB, dass die Haftung des Kommanditisten gleich einem Komplementär nicht zur Anwendung kam, sofern sich (nur) aus §  2 öHGB etwas anderes ergab. Die Norm bezog sich also nur auf eingetragene Gesellschaften. d)  Erwerbsgesellschaften nach dem EGG Von 1991 bis Ende 2006 war es möglich, Erwerbsgesellschaften (EG) zu gründen, sofern der Gesellschaftszweck nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet war.261 aa)  Grundlagen der Erwerbsgesellschaften Mit dem EGG begann die Entwicklung im österreichischen Gesellschaftsrecht hin zur annähernden Gleichstellung zwischen Freiberuflern und Kaufleuten, die letztlich mit dem Inkrafttreten des UGB 2007 ihren Höhepunkt fand. Vor Verabschiedung des EGG war schon seit Jahrzehnten darüber diskutiert worden, Freiberuflern eine adäquate Gesellschaftsform neben der öGbR bereitzustellen, da diese ihre Belange nicht angemessen regeln konnte.262 Grundlage der Dis259 

Bzw. jetzt OG, vgl. Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/104. Vgl. dazu unter B.II.3. Beachte auch die Unterschiede zwischen öOHG und OHG, Fn.  863, die sich durch §  161 Abs.  2 öHGB auch auf die Differenzen zwischen öKG und KG erstrecken. Die Unterschiede betrafen im Einzelnen die Anmeldung zum Handelsregister, §  162 Abs.  1 Satz  2 HGB, §  162 Abs.  2 öHGB, die Berechnung der Kapitalanteile gemäß §  172 Abs.  4 Satz  3 HGB, die Bewertung der Einlage bei Gesellschaften, bei denen kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, §  172 Abs.  6 HGB, die Folgen für die Gesellschaft nach dem Tod eines Gesellschafters gemäß §  177 HGB und die Formvorschriften des §  177a HGB. 261  Ausnahmen bestanden dort, wo Formzwang herrschte, bspw. im Bank- und Versicherungswesen, vgl. zu Einzelheiten Krejci, EGG, §  1 Rn.  44. Auch bei Absinken einer öOHG/öKG unter die Schwelle eines Vollhandelsgewerbes handelte es sich um eine EG (§  25 Abs.  2 Satz  1 Firmenbuchgesetz (FBG)). 262  Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/89; zu den unzulänglichen Möglichkeiten vgl. auch Erl RV 1231 BlgNR17.GP, 3; Thiery, in FS Kastner, 431, 431. 260 

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kussionen war insbesondere das Bedürfnis derjenigen, die nicht dem öHGB unterfielen, nach einer Gesellschaft, die rechtlich weitgehend selbständig agieren konnte.263 Dem Gesetzesvorhaben vorausgegangen war der Entwurf eines Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes264. Nach heftiger Kritik, unter anderem dahingehend, der Entwurf unterscheide nicht klar genug zwischen Berufs- und Gesellschaftsrecht 265 und sei zusätzlich auf einen zu engen Personenkreis beschränkt,266 wurde schließlich statt eines Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes das EGG verabschiedet und „vom Standpunkt der Gleichbehandlung“ her begrüßt.267 Der im Raum stehende Vorschlag, auch Nichtkaufleuten zu ermöglichen, sich in einer öOHG zu organisieren, wurde von der gesetzlichen Interessenvertretung der österreichischen Rechtsanwaltschaft abgelehnt, die sich dagegen wehrte, dem handelsrechtlichen Rechnungslegungsrecht unterstellt zu werden.268 bb) Allgemeines Gemäß §  1 Nr.  1 EGG war eine OEG eine Gesellschaft, die auf einen gemeinschaftlichen Erwerb oder auf die Nutzung und Verwaltung eigenen Vermögens unter gemeinsamer Firma gerichtet war, zu deren Zweck jedoch eine öOHG nicht gegründet werden konnte. War bei mindestens einem Gesellschafter die persönliche Haftung auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt, während mindestens ein anderer Gesellschafter unbeschränkt persönlich haftete, handelte es sich um eine KEG. Erwerb war dabei ausweislich der Gesetzesbegründung weit zu verstehen und sollte neben dem Betrieb eines Unternehmens die Gewinnerzielung durch Verpachtung und Verwaltung von Vermögen umfassen.269 Schon an der Formulierung des §  1 EGG wird deutlich, wie nah die neuen Gesellschaftsformen konzeptionell an öOHG und öKG herangerückt waren. Verstärkt wird der Eindruck durch die Verweisungstechnik des §  4 Abs.  1 EGG, der sowohl die Vorschriften des öHGB, die sich mit den Personengesellschaften und dem Firmenbuch beschäftigen, als auch die entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Normen der 4. EVHGB auf die OEG und die KEG für anwendbar erklärte.

263 

Krejci, EGG, Vorb Rn.  2. Vgl. nebst nachstehenden Aufsätzen u. a. auch K. Hoffmann, ÖJT II/1, 45; Krejci, ÖJT II/1, 1, 59; ders., GesRZ 1989, 187; K. Schmidt, ÖJT II/1, 91; H. Torggler, ÖJZ 1988, 428; ders., wbl 1988, 209. 265  Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/89; Krejci, EGG, Vorb Rn.  10; ebenfalls kritisch ders., ÖJT II/1, 59, 65 f.; K. Schmidt, JBl 1988, 745, 750 f.; ders., ÖJT II/1, 91, 101. 266  Krejci, EGG, Vorb Rn.  10 m. w. N.  267  Krejci, ecolex 1990, 349, 349. 268  Krejci, in FS Handler, 261, 268; dabei sei ein solches Vorgehen „verblüffend einfach“ und „systemkonform“ ders., GesRZ 1989, 187, 188, 190. 269  Erl RV 1231 BlgNR17.GP, zu §  1, 4. 264 

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Damit konnten die Gesellschaften des EGG weitgehend zu jedem Zweck 270 gegründet werden, zu dem auch öGbR gegründet werden konnten.271 Sie waren dabei nicht auf das Betreiben eines Unternehmens begrenzt. Zwischen den Gesellschaftsformen öGbR und EG bestand ein Wahlrecht,272 welches sich allerdings nicht eindeutig aus dem Gesetz ergab,273 sondern teleologisch damit begründet wurde, dass das EGG nicht dazu führen sollte, Gesellschafter aus der Rechtsform der öGbR zu drängen.274 Die Unterscheidung zwischen beiden Gesellschaftsformen wurde formal nach der Eintragung getroffen.275 Anders als bei der deutschen PartGG war der Anwendungsbereich der OEG somit nicht auf Angehörige der freien Berufe beschränkt. Stattdessen eröffnete das EGG Minderkaufleuten und Gewerbetreibenden, deren Betrieb nicht nach §  2 öHGB einen nach Art und Umfang kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderten, die Möglichkeit, eine rechtsfähige Personengesellschaft zu gründen. Auch Land- und Forstwirte hatten die Möglichkeit, mit ihrem Nebengewerbe neben einer öOHG oder öKG auch eine OEG oder KEG zu gründen.276 Für ihr Hauptgewerbe konnten sie sich nur in einer öGbR oder einer OEG bzw. KEG zusammenschließen.277 Für Freiberufler enthielt §  6 Abs.  1 EGG die zusätzliche Vorschrift, dass die Berufsausübung nur im Einklang mit den betreffenden berufsrechtlichen Vorschriften erfolgen durfte. Das gleiche Ergebnis hätte sich aber auch ohne Klarstellung ergeben, sodass es §  6 EGG nicht bedurft hätte.278 e)  Vergleich zwischen den österreichischen Personengesellschaften vor der UGB-Reform Abgesehen vom unterschiedlichen Gesellschaftszweck, zu dem die verschiedenen österreichischen Personengesellschaften gegründet werden konnten, ähnelten sie sich bereits vor der UGB-Reform in vielerlei Hinsicht. Größere Unterschiede bestanden lediglich zur öGbR, die sich auch heute noch aufgrund mangelnder Rechtsfähigkeit279 erheblich von den anderen Gesellschaften 270  Mit Ausnahme von gesetzes- oder sittenwidrigen Gesellschaftszwecken, Krejci, EGG, §  1 Rn.  44. 271  Graff, RdW 1990, 133, 136; ders., RdW 1990, 338, 339; Jabornegg/Resch, in Schwimann, PK ABGB, 2.  Aufl., §  1175 Rn.  32a; Krejci, EGG §  1 Rn 36, 37, 54. 272  Graff, RdW 1990, 133, 136; Grillberger, in Rummel, §  1175 Rn.  38; Jabornegg/Resch, in Schwimann, PK ABGB, 2.  Aufl., §  1175 Rn.  32a; Krejci, EGG, Vorb Rn.  20; G. Roth, ZHR 155 (1991), 24, 27. 273  Resch, SWK 2004, 21, 22; G. Roth/Fitz, wbl 1990, 189, 190 f. 274  Krejci, EGG, Vorb Rn.  19–24. 275  Jabornegg/Resch, in Schwimann, PK ABGB, 2.  Aufl., §  1175 Rn.  32a. 276  H.M, vgl. Graff, RdW 1990, 133, 140; Krejci, EGG, Vorb Rn.  19. 277  JAB 1260 BlgNR17.GP 1; Resch, SWK 2004, 21, 23. 278  Krejci, EGG, §  6 Rn.  2. 279  Grillberger, in Rummel, §  1175 Rn.  23 m. w. N.; Jabornegg/Resch, in Schwimann, PK

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unterscheidet und sich durch eine geringe Organisationsdichte auszeichnet.280 Die übrigen „Gesellschaftspaare“ öOHG/öKG einerseits und OEG/KEG andererseits waren sich schon vorher sehr ähnlich. Als „Klone der OHG und KG außerhalb der Mauern des HGB“281 fanden durch Verweisung im EGG im Wesentlichen die Vorschriften aus dem Zweiten Buch des öHGB auch auf EG Anwendung. Die öGbR stellt ein Dauerschuldverhältnis dar, in dessen Rahmen die Gesellschafter nach ihren jeweiligen Quoten berechtigt und verpflichtet werden.282 Sie ist weder eintragungs-283, noch partei-284 oder prozessfähig. Prozesse werden von den einzelnen Gesellschaftern geführt.285 Nach h. M. sind Forderungen der öGbR als Gesamthandforderungen unter dem Namen aller bzw. mit nachgewiesener Zustimmung der anderen Gesellschafter durchzusetzen (§  1203 ABGB i. V. m. §  890 Satz  2 ABGB).286 Auch wenn Einzelheiten zur Rechtsfähigkeit bei der öOHGB und öKG umstritten waren, ergab sich ihre Rechtsfähigkeit aus §  124 öOHG und §§  161 Satz  2, 124 öOHG bzw. jeweils i. V. m. §  4 Abs.  1 EGG287.288 Nach herrschender Auffassung waren die öOHG, öKG und EGG-Gesellschaften „zumindest teilrechtsfähige, der juristischen Person weitgehend entsprechende Gesamthandschaft[en]“.289 Für diejenigen, die die öOHG nicht als rechtsfähig ansahen, wurden statt der Gesellschaft ihre Gesellschafter als Kaufleute eingeordnet.290 Alle Gesellschaften außer der öGbR wurden eingetragen (§  106 Abs.  1 öHGB (i. V. m. §  161 Satz  2 öHGB), §  3 Abs.  1 Satz  1 EGG), die Wirkung der Eintragung ABGB, §  1175 Rn.  2b; Kalss, NZG 2012, 161, 163; Nowotny, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/25; G. Roth/Fitz, UR, Rn.  449. 280  Graff, RdW 1990, 133, 136. 281  Krejci, GES2012, 4, 4. 282  Schurr, in Schwimann, TK ABGB, §  1175 Rn.  10. 283  Gesellschafter einer öGbR können sich im Grundbuch, Patentregister oder Markenregister entsprechend ihrer Quote eintragen lassen. vgl. OGH, Beschluss vom 7. März 1995, 4 Ob 21/95; OGH, Beschluss vom 1. Dezember 1998, 7 Ob 313/98z; Schurr, in Schwimann, TK ABGB, §  1176 Rn.  14. 284  Im Verwaltungsverfahren wird der öGbR aber Parteifähigkeit eingeräumt, vgl. Jabornegg/ Resch/Slezak, §  1175 Rn.  20. 285  OGH, 6 Ob 67/02z; OGH, JBl 1989, 587; SZ 53/2; OGH,, Beschluss vom 7. März 1995, 4 Ob 21/95; G. Roth/Fitz, UR, Rn.  173; Schurr, in Schwimann, TK ABGB, §  1175 Rn.  12. 286  OGH, GesRZ 1987, 152; OGH, ecolex 1992,160; Grillberger, in Rummel, §§  1202, 1203 Rn.  9; Jabornegg/Resch, in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1203 Rn.  3 f.; Kapfer, §  1203 S.  1256; Nowotny, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/30; Schurr, in Schwimann, TK ABGB, §  1203 Rn.  2. 287  Im Folgenden wird nur auf den betreffenden öHGB-Paragraphen Bezug genommen, wenn sich für die anderen Gesellschaften aus §  161 Satz  2 öHGB bzw. §  4 Abs.  1 EGG bzw. §  4 Abs.  1 EGG i. V. m. §  161 Satz  2 öHGB das gleiche ergibt. 288  Die Rechtsfähigkeit von öOHG und öKG war viel länger umstritten als in Deutschland, vgl. zu den unterschiedlichen Auffassungen Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  105, 36 f.; Krejci, EGG, §  1 Rn.  8 –17; ders., JBl 2004, 10, 14 f.; ders., in Krejci, RK, §  105 Rn.  14–26, jeweils m. w. N. 289  So für die EGG-Gesellschaften Krejci, EGG; §  1 Rn.  17; ähnl. für öOHG und öKG U. Torggler/H. Torggler, in Straube, öHGB, §  105 Rn.  2b. 290 Vgl. Artmann, in Jabornegg/Artmann, §  105 Rn.  26; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  26. Hier liegt ein Unterschied zu OEG, da sie kein Gewerbe betrieben.

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C.  Rechtslage in Österreich

differierte allerdings. Die Eintragung von vollkaufmännischen Gesellschaften wirkte nur deklaratorisch (§  123 Abs.  1, 2 öHGB), sie waren aber gemäß §  29 öHGB dazu verpflichtet, sich eintragen zu lassen. Gesellschaften, die nicht auf den Betrieb eines vollkaufmännischen Grundhandelsgewerbes gerichtet waren, entstanden erst mit Eintragung (§§  123 Abs.  2, 2 öHGB). Für die EG wirkte die Eintragung gemäß §  3 Abs.  1 Satz  2 EGG immer konstitutiv. Verschiedene Register für unterschiedliche Arten von Gesellschaften wie in Deutschland gab es nicht. Aus der Rechtsfähigkeit von öOHG, öKG, OEG und KEG folgte ihre Grundbuch- und Prozessfähigkeit.291 Das einer öGbR gewidmete Vermögen steht nach h.A. als Sondervermögen im Miteigentum der Gesellschafter; über den eigenen Anteil kann zwar nach außen frei verfügt werden, die Gesellschafter unterliegen aber Beschränkungen im Innen­ verhältnis.292 Das Gesellschaftsvermögen von den anderen Gesellschaften steht jeweils der gesamten Hand zu.293 Forderungen der Gesellschaft sind Gesamthandforderungen. Als Personengesellschaft gilt auch bei der öGbR das Prinzip der Selbstorganschaft, sodass grundsätzlich die Gesellschafter Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht innehaben.294 Die Geschäftsführung und (Einzel‑)Vertretung oblag bei den anderen Gesellschaften den unbeschränkt persönlich haftenden Gesellschaftern (§  114 Abs.  1 öHGB, §  125 Abs.  1 öHGB). Kommanditisten waren grundsätzlich von Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen (§§  164 Satz  1, 170 öHGB). Ihnen stand gemäß §  164, 2. Hs. öHGB nur ein Widerspruchsrecht bei außergewöhnlichen Geschäften zu. Primär haftete bei öOHG, öKG und den EG parallel zur Haftung der deutschen Personengesellschaften die Gesellschaft für ihre Verbindlichkeiten.295 Die Haftung der Gesellschafter entsprach bei öOHG und EEG der der deutschen OHG-Gesellschafter, während öKG und KEG die Haftungsstruktur von deutschen KG aufwiesen (§  128 Satz  1 öHGB, §  161 Abs.  1 öHGB). Gemäß §  1203 Satz  2 ABGB haftet der einzelne öGbR-Gesellschafter im Innenverhältnis persönlich für seinen Anteil proportional zu seiner Beteiligung an der Gesellschaft.296 Daneben wird nach der Rechtsprechung regelmäßig eine darüber hinausgehende gesamtschuldnerische sog. Solidarhaftung angenommen.297 291 

Graff, RdW 1990, 133, 136. Nowotny, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/26 m. w. N. Vgl. auch Grillberger, in Rummel, §  1183 Rn.  4; Jabornegg/Resch, in PK ABGB, 3.  Aufl., §  1183 Rn.  8; Krejci, in FS Hopf, 115, 122 f.; Thiery, in FS Kastner, 431, 433; jeweils m. w. N. 293  Resch, SWK 2004, 21, Fn.  38. 294  Vgl. zu Einzelheiten für die öGbR Grillberger, in Rummel, §  1188 Rn.  2 –5, §  1190 Rn.  14, §  1201 Rn.  1 f.; Jabornegg/Resch, in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1188 Rn.  1–6; Schurr, in Schwimann, TK ABGB, §  1188 Rn.  1, 3. 295  Für die öGbR G. Roth/Fitz, UR, Rn.  465; Schurr, in Schwimann, TK ABGB, §  1203 Rn.  3. 296  Nowotny, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/30; Schurr, in Schwimann, TK ABGB, §  1203 Rn.  2 f. 297  Z. B. OGH, wbl 1989, 221; OGH, RdW 2000/14; OGH, 3 Ob 146/99; Krejci, in FS Hopf, 115, 126; Nowotny, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/30; G. Roth/Fitz, UR, Rn.  466; Schurr, in Schwi292 

II.  Anwendungsbereiche der österreichischen Personengesellschaften

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Der Tod eines Gesellschafters führte gemäß §  131 Nr.  4 öHGB anders als nach jetzigem deutschen Recht grundsätzlich zur Auflösung von öOHG, öKG und den EG. Sie wurden gemäß §§  145 bis 158 öHGB liquidiert. Hat eine öGbR mehr als zwei Gesellschafter, wird sie nach dem Tod eines Gesellschafters grundsätzlich fortgeführt (§  1207 Satz  2 ABGB), ansonsten endet sie (§  1207 Satz  1 ABGB). Bei Auflösung einer öGbR wandelt sich die Gesellschaft gemäß §  1215 ABGB automatisch in eine Rechtsgemeinschaft nach dem 16. Hauptstück des ABGB; eine Liquidation ist nicht vorgesehen.298 Sie wird erst durch Teilung gemäß §  834 ABGB beendet. Die Vorschriften des öHGB fanden auf öGbR keine Anwendung.299 Die Vorschriften des Ersten Buchs galten für die Handelsgesellschaften sowie für OEG und KEG gleichermaßen mit Ausnahme der Vorschriften über Prokura und Handlungsvollmacht gemäß §§  48 bis 58 öHGB, da diese den Betrieb eines Handelsgewerbes voraussetzten. Die Anwendung der Vorschriften des Vierten Buchs – mit Ausnahme der strengen Vorschriften über Vertragsstrafe und Bürgschaft, §  350 öHGB – und der Bestimmungen der 4. EVHGB über die Handelsgeschäfte hing bei OEG und KEG davon ab, ob sie ein Minderhandelsgewerbe betrieben oder nicht.300 Für öOHG und öKG sah §  19 Abs.  1, 2 öHGB vor, dass die Firma den Namen wenigstens eines der persönlich haftenden Gesellschafter mit einem das Vorhandensein weiterer Gesellschafter andeutenden Zusatz oder die Namen aller persönlich haftenden Gesellschafter enthalten musste.301 Die EG waren gemäß §  2 Abs.  1 EGG dazu verpflichtet, ihrer Firma „offene Erwerbsgesellschaft“ oder „Kommandit-Erwerbsgesellschaft“ bzw. deren Abkürzungen hinzuzufügen. Bezüglich der Firma wurde den Freiberuflern eingeräumt, an Stelle der Bezeichnung „offene Erwerbsgesellschaft“ die Bezeichnung „Partnerschaft“ bzw. „& Partner“ zu setzen. Außerdem musste die Firma gemäß §  6 Abs.  2 Satz  1 EGG einen Hinweis auf den ausgeübten freien Beruf enthalten. Freiberuflern wurde aber kein Monopol auf die Bezeichnung Partnerschaft eingeräumt: Auch anderen stand die Bezeichnung offen, sofern ein weiterer Zusatz „OEG“ oder „KEG“ hinzugefügt wurde.302 ÖGbR können sich hingegen einen Namen geben; Träger des Namens sind allerdings die Gesellschafter und nicht die Gesellchaft selbst.303 mann, TK ABGB, §  1203 Rn.  3; Told, GES2011, 147, 149; jdf. bei unternehmerischen Gesellschaften Grillberger, in Rummel, §§  1202, 1203 Rn.  5 f.; Riedler, wbl 2007, 515, 520; kritisch dazu Jabornegg/Resch, in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1203 Rn.  6. Bei unternehmerischen öGbR ergab sich die solidarische Haftung früher aus Art.  8 Nr.  1 4. EVHGB, heute aus §  348 UGB, Nowotny, in Kalss/ Nowotny/Schauer, Rn.  2/30. 298  OGH, NZG 2001, 937, 938; Nowotny, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/85. 299  Auch bzgl. der 4. EVHGB beschränkte sich die anwendbare Norm auf Art.  8 Nr.  1. 300  Graff, RdW 1990, 133, 140; Weilinger, RdW 1990, 424, 425. 301  Da das Firmenrecht erst im Rahmen der UGB-Reform geändert wurde, während in Deutschland bereits im Rahmen der Handelsrechtsreform eine Lockerung der Firmenvorschriften geregelt wurde, kann insofern nicht auf die deutsche Rechtslage verwiesen werden. 302  Enzinger, in FS Krejci, 553, 564; Graff, RdW 1990, 145; Krejci, ecolex 1990, 349, 351. 303  Jabornegg/Resch, in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1175 Rn.  20; vgl. auch OGH, RdW 1995, 300.

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C.  Rechtslage in Österreich

Nur öOHG und öKG unterlagen den Rechnungslegungspflichten des Dritten Buches des öHGB. Die öGbR ist nicht zur Rechnungslegung verpflichtet, ebenso wie OEG und KEG, die gemäß §  4 Abs.  2 EGG nicht dazu verpfichtet waren, Handelsbücher zu führen. Aus diesem Grund wurden OEG und KEG auch „zivilrechtliche OHG (KG)“ genannt.304 Als Handelsbücher waren die „Summe jener Aufzeichnungen zu bezeichnen, die […] notwendig sind, um die getätigten Geschäfte zu dokumentieren und letztlich den Jahresabschluß aufstellen zu können“, der nicht zuletzt der Erfolgsermittlung und -verteilung diente: Ergo sollten sämtliche kaufmännischen Rechnungslegungspflichten nicht zur Anwendung kommen.305 Nach einer noch weiteren Auffassung sollten angesichts des klaren Wortlauts des §  4 Abs.  2 EGG auch gesellschaftsrechtliche Bilanzierungspflichten nach dem HGB für EG nicht gelten,306 oder jedenfalls (nur) dann, wenn sie freiwillig Bücher führten bzw. steuerrechtlich dazu verpflichtet waren.307 Die fehlende gesetzliche Pflicht zur handelsrechtlichen Rechnungslegung sollte dem Justizausschuss zufolge durch Regelungen im Gesellschaftsvertrag ausgeglichen werden; bei fehlender Ausgestaltung im Gesellschaftsvertrag wurde vorgeschlagen, auf allgemein gültige Grundsätze im Rechnungslegungsrecht308oder auf die allgemeinen zivilrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften der öGbR zurückzugreifen.309 Gesellschafter von öGbR sind nämlich nach §§  1198–1200 ABGB verpflichtet, einen „eigenständigen Rechnungskreis zur Rechnungslegung zu bilden“.310 f)  Kritik an damaliger Systematik Vor Einführung des UGB gab es verschiedene Kritikpunkte am österreichischen Personengesellschaftssystem. Zunächst wurde als Nachteil empfunden, dass Nichtkaufleuten der Weg in öOHG und öKG versperrt war, die öGbR aber aufgrund fehlender Publizität und Außenwirkung keine echte Alternative für Nichtgewerbetreibende darstellte.311 Außerdem schwächte das unzulängliche Ausmaß der Regelungen die Rechtssicherheit. In diesem Zusammenhang stellte die Einführung der neuen Gesellschaftsformen OEG und KEG einen wichtigen Schritt in Richtung der Gleichstellung gewerblicher und nichtgewerblicher Unternehmen dar. Dementsprechend wurde das EGG nach Be304 

Krejci, EGG, Vorb Rn.  17. Weilinger, RdW 1990, 424, 426 m. w. N. 306  Weilinger, RdW 1990, 424, 426. 307  Graff, RdW 1990, 133, 141; kritisch dazu Weilinger, RdW 1990, 424, 427. Die steuerrechtliche Verpflichtung konnte sich aus dem Überschreiten von gewissen Schwellen ergeben, soweit man einer gewerblichen Tätigkeit nachging; Freiberufler waren auch von der steuerrrechtlichen Rechnungslegung befreit. 308  Kastner, JBl 1990, 545, 549. 309  Krejci, ecolex 1990, 349, 353; Weilinger, RdW 1990, 424, 426; dagegen Graff, RdW 1990, 133, 141. 310  Jabornegg/Resch/Slezak, §  1175 Rn.  2 f. 311  Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/89. 305 

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kanntwerden der Reformbemühungen als „überaus nützliches, aber historisch begrenztes Provisorium“ bezeichnet,312 denn das Nebeneinander von ähnlichen Gesellschaftsformen war zwar im Gegensatz zur alten Rechtslage in gewissem Sinne fortschrittlich, wurde aber zu Recht gleichzeitig als systematisch fragwürdig empfunden.313 Kritik erfuhr das EGG zum einen, da es für die Betreffenden im Hinblick auf die Registerpublizität und Haftungsbeschränkungen zu Ungleichheiten zwischen Einzelpersonen und Gesellschaften führte.314 Zum anderen blieb die Frage – ähnlich wie sie sich in Bezug auf die Partnerschaftsgesellschaft nach dem PartGG stellt – warum die EG zwar größtenteils den Regeln der OHG unterlagen, dennoch jedoch nicht als Kaufleute angesehen wurden.315 Ein weiterer Kritikpunkt war, dass einerseits EG in puncto Vertretung und Haftung dem öOHG/öKG-Recht gleichgestellt wurden, andererseits manche Vorschriften nicht galten, obwohl kein unterschied­ licher Grad an Schutzbedürftigkeit bestand.316 Aus nicht nachvollziehbaren Gründen war bestimmten unternehmerischen Zweigen die öOHG grundsätzlich versperrt, es war jedoch möglich, dem Firmenbuch­ gericht einen gewerblichen Zweck vorzutäuschen, da dieser in der Regel nicht überprüft wurde.317 Die Anknüpfung an das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs mit seinen fließenden Übergängen, wie sie heute noch in Deutschland existiert, wurde zur Unterscheidung zwischen öOHG und öGbR zu Recht als zu rechtsunsicher angesehen.318 Dass das Vierte Buch des öHGB sowie die Vorschriften über Prokura und Handlungsvollmacht keine Anwendung auf EG finden sollten, wurde teilweise lapidar „als rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers“ zur Kenntnis genommen,319 ohne dass man sich weiter mit einer Rechtfertigung der Sonderregelung beschäftigt hätte. Von anderer Seite wurde zu Recht vertreten, es liege – ungeachtet der Tatsache, dass viele EG schon aus steuerrechtlichen Gründen faktisch zur Buchführung verpflichtet waren – im Interesse der Gesellschafter, eine ordentliche Buchführung sicherzustellen; unter Berücksichtigung des §  172 Abs.  5 öHGB320 sei dies bei KEG „sogar unverzichtbar“.321 Angesichts dessen ist es schwer nachvollziehbar, warum

312 

K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 122. Schauer, GesRZ 2003, 3, 6. 314  G. Roth, ZHR 155 (1991), 43–45; G. Roth, in FS Kastner, 383, 393; Winkler, 97 f. 315  Winkler, 98. 316  G. Roth, in FS Kastner, 383, 392. 317  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  343, 52, zu §  105, 35. 318  K. Schmidt, JBl 1995, 341, 345 mit dem Beispiel einer Statuswechsels nach Klageerhebung. 319  Krejci, ecolex 1990, 349, 353. 320  Der Wortlaut entspricht der deutschen Vorschrift: „Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.“ 321  G. Roth, ZHR 155 (1991), 24, 47. 313 

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EG im Gegensatz zu den Gesellschaften des öHGB nicht zur Rechnungslegung verpflichtet waren. Ein weiterer Kritikpunkt war das Nebeneinander der verschiedenen Gesellschaften bei land- und forstwirtschaftlichen Betrieben: Falls sie einen Nebenbetrieb ausführten, der nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erforderten, hatten sie nach §  3 Abs.  2 öHGB die Möglichkeit, sich eintragen zu lassen mit der Folge, dass das gesamte öHGB Anwendung fand. Wenn sie stattdessen eine OEG gründeten, die zu jedem Zweck geschaffen werden konnte, war es möglich, die Rechnungslegung praktisch zu umgehen.322 2.  Das österreichische Personengesellschaftssystem seit der UGB-Reform und die Auswirkungen der Reform auf die früheren Gesellschaftsformen Die Reform hatte nicht nur eine erhebliche Ausweitung des Anwendungsbereichs des Ersten, sondern auch des Zweiten Buchs zur Folge. a)  Grundlagen des neuen Personengesellschaftssystems nach dem UGB Die größte Neuerung der UGB-Reform bestand darin, die zuvor bestehenden fünf wichtigsten Gesellschaftsformen öGbR, öOHG, öKG, OEG und KEG auf drei Formen zu begrenzen und die sie regelnden Statuten anzugleichen. Seit der Reform können die neu geschaffenen OG und öKG nach dem UGB für jeden erlaubten Zweck gegründet werden (§  105 Satz  3 UGB). Die Unternehmereigenschaft hängt davon ab, ob die allgemeinen Voraussetzungen für ein Unternehmen vorliegen. Außerdem führte die Reform zur konsequenten Etablierung eines Normativsystems: In Österreich entstehen jetzt alle rechtsfähigen Gesellschaften erst mit Eintragung in das Firmenbuch. b)  Gesellschaftsrechtliche Gründe für die UGB-Reform Die UGB-Reform sollte unter anderem dazu dienen, die Systematik der Personengesellschaften zu erneuern. Wenn auch nicht von Grund auf, so doch zumindest – und für diese Arbeit zentral – im Hinblick auf den Anwendungsbereich der Personengesellschaften des früheren HGB. Durch die Zusammenfügung der öOHG, öKG und ihrer „Derivate“ OEG und KEG konnte es auf diese Weise zu einer Rechtsbereinigung kommen.323 Hierbei ging es weniger darum, Wertungen des Unternehmensrechts auf nicht geschäftsmäßig handelnde Gesellschaften zu erstrecken, sondern vielmehr darum, ein einheitliches Gesetzesgerüst für alle Gesellschaftszwecke zu schaffen.324 Die Erweiterung der möglichen Gesellschaftszwecke innerhalb des UGB stellt auch 322 

Zu Einzelheiten vgl. Winkler, 104. Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/94. 324  Dehn, in Krejci, RK, Vor §  1 UGB Rn.  4. 323 

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eine logische Konsequenz der Erweiterung des Adressatenkreises des übrigen UGB dar.325 Den Anwendungsbereich des Zweiten Buches auf Gewerbetreibende zu beschränken, während der Rest des Gesetzes auf alle Unternehmer anzuwenden ist, wäre sinnwidrig gewesen. Gleichzeitig sollte eine wertungsmäßige Annäherung an die Kapitalgesellschaften hergestellt werden, die ebenfalls zu jedem erlaubten Zweck gegründet werden dürfen.326 Dies galt umso mehr, als die materiellrechtlichen Unterschiede zwischen den Personenhandelsgesellschaften und den EG ohnehin nur marginal waren.327 Außerdem sollte so die notwendige, aber mitunter schwerfällige Grenzziehung zwischen gewerblichen und vermögensverwaltenden Unternehmungen ausgeräumt werden.328 c)  Auswirkungen auf die öGbR Auch wenn die öGbR nicht im UGB geregelt ist, hatte die Reform einige Auswirkungen auf diese Gesellschaftsform. aa)  Änderungen des Anwendungsbereichs der öGbR Das gesetzliche Regime für die öGbR im ABGB wurde durch die Reform nicht verändert. Sie kann immer noch – jetzt ohne jegliche Einschränkung – zu jedem Zweck gegründet werden und ist nicht rechtsfähig. Durch Einführung des Normativsystems in Verbindung mit der Erweiterung möglicher Gesellschaftszwecke hat sich ihr Anwendungsbereich somit erweitert, da es keine nicht eingetragenen öOHG mehr geben kann.329 Auf nichtunternehmerische öGbR hatte die UGB-Reform keinerlei Auswirkungen, da die Vorschriften des UGB nicht auf sie anwendbar sind. Bei unternehmerischen öGbR sind mangels Rechtsfähigkeit der Gesellschaft die Gesellschafter Unternehmer im Sinne des UGB.330 Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs ergibt sich allerdings dann, wenn mehrere Personen als öGbR unternehmerisch tätig sind und der Bilanzierungspflicht des §  189 UGB unterfallen. Dann müssen sie die Gesellschaft gemäß §  8 Abs.  3 UGB eintragen lassen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich bei den Gesellschaftern um natürliche Personen oder um Gesellschaften handelt.331 Kommen sie dieser Verpflichtung nicht nach, entsteht aufgrund des Normativsystems nicht ohne Weiteres eine OG, sondern die öGbR bleibt als solche bestehen.332 325 

Vgl. Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  105, 35; Krejci, ÖJZ 2006, 54, 54. Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  105, 36. 327  Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 71. 328  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  105, 35; Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 71. 329  Resch, SWK 2004, 21, 27; U. Torggler, JBl 2011, 353, 355. 330  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  12; Jabornegg/Resch/Slezak, §  1175 Rn.  2c. 331  Zib/Dellinger, in Zib/Dellinger, §  8 Rn.  34. 332  Burgstaller/Pilgerstorfer, in Jabornegg/Artmann, §  8 Rn.  12; Dehn, in RK UGB, §  8 Rz 28; 326 

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In diesem Fall ist die öGbR gemäß §  8 Abs.  3 UGB zur Eintragung verpflichtet. Es besteht somit ab Erreichen der Schwellenwerte keine Wahlfreiheit, sondern ein Rechtsformzwang zur Gründung einer OG oder öKG nach dem UGB.333 Mit der konstitutiven Eintragung wandelt sich die öGbR je nach Ausgestaltung in eine öKG nach dem UGB oder in eine OG.334 Die Pflicht zur Eintragung nach §  8 Abs.  3 UGB bezieht sich trotz anderslautendem Wortlaut nicht ausschließlich auf den Schwellenwert des §  189 Abs.  1 Nr.  2 UGB, sondern stattdessen auf das Bestehen der Bilanzierungspflicht, sodass auch die übrigen Voraussetzungen des §  189 UGB335 vorliegen müssen.336 Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Sowohl die Wertung aus §  8 Abs.  1 UGB, der nur generell auf §  189 UGB verweist, als auch der Wortlaut des §  189 Abs.  2 UGB mit seiner Formulierung, die Rechtsfolgen des Schwellenwerts treten ein, wenn die weiteren Voraussetzungen der §  189 Abs.  2 Nr.  1 und 2 UGB gegeben sind, sprechen dafür, dass für unternehmerische öGbR insofern nichts anderes gilt als für andere Unternehmer.337 Eine unterschiedliche Behandlung wäre darüber hinaus auch teleologisch nicht gerechtfertigt, da in diesem Zusammenhang kein Grund für eine Andersbehandlung von Einzelunternehmern und öGbR besteht. Eine eingetragene OG, die die Grenzen des §  189 UGB unterschreitet, kann eine Löschung beantragen, um wieder in die Rechtsform der öGbR zu wechseln.338 Teilweise wird dazu eine analoge Anwendung des §  142 UGB mit der Folge einer Gesamtrechtsnachfolge vorgeschlagen.339 (1)  Gesonderte Übertragung der Vermögenswerte bei Eintragung Streitig ist, ob mit Eintragung eine Gesamtrechtsnachfolge oder ein identitätswahrender Formwechsel stattfindet, oder ob die Vermögenswerte gesondert übertragen werden müssen.340 Für die ersten beiden Ansichten wird einerseits der Wortlaut des §  123 Abs.  2 Satz  3 UGB341 angeführt, nach dem die Gesellschaft mit Eintragung in das FirmenSchauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/194; Told, in Straube, UGB, §  8 Rn.  22, 43. 333  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 52; Jabornegg/Resch/Slezak, §  1175 Rn.  33. Dies gilt nicht für Freiberufler und Land- und Forstwirte; sie sind von §  8 Abs.  3 UGB nicht erfasst. 334  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  130. 335  Zu Einzelheiten der Bilanzierungspflicht vgl. unter F.IV.2. 336  Vgl. nur Schiebel/Six, in Straube, UGB, §  189 Rn.  15. 337  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 52. 338  Jabornegg/Resch/Slezak, §  1175 Rn.  2h m. w. N. 339  Harrer/Pira, wbl 2007, 104–106; Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/605; Told, in Straube, UGB, §  8 Rn.  84 f. 340  Dehn, in Krejci, RK, §  8 Rn.  31; Harrer/Pira, wbl 2007, 101, 103 f.; Nowotny, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/4; Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/196. 341  §  123 Abs.  2 UGB lautet: „Handeln Gesellschafter oder zur Vertretung der Gesellschaft bestellte Personen nach Errichtung, aber vor Entstehung der Gesellschaft in deren Namen, so werden alle Gesellschafter daraus berechtigt und verpflichtet. Dies gilt auch dann, wenn ein handelnder Gesellschafter nicht, nicht allein oder nur beschränkt vertretungsbefugt ist, der Dritte den

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buch in die Rechtsverhältnisse eintritt.342 Andererseits wird argumentiert, ein solcher Übergang sei rechtspolitisch vernünftig, da er dem Willen der Beteiligten am besten entspreche.343 Dementsprechend wird eine analoge Anwendung des §  123 Abs.  2 Satz  3 UGB vertreten, da der Wortlaut darauf hindeute, dass die früher begründeten Rechtsverhältnisse der Gesellschaft „vergesellschaftet sind und auf die OG übergehen sollen“ und das Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergehe.344 Diejenigen, die einen identitätswahrenden Rechtsformwechsel favorisieren, eine Analogie aber kritisch sehen, führen an, die Anmeldung der Gesellschafter könne als konkludenter Einbringungsakt der Gesellschaftsanteile in die neue Gesellschaft angesehen werden; die Annahme eines identitätswahrenden Formwechsels entspreche aber darüber hinaus am besten den Interessen der Beteiligten und dem Wortlaut des Gesetzes in §  8 Abs.  3 UGB.345 Gegen eine Gesamtrechtsnachfolge sprechen aber gesetzessystematische Erwägungen, da an anderer Stelle (§  142 Abs.  1 UGB) die Gesamtrechtsnachfolge konkret angeordnet wird.346 Gegen einen identitätswahrenden Formwechsel spricht, dass Identität nur dort gewahrt werden kann, wo schon anfangs identische Rechtssubjekte vorliegen, was bei öGbR und OG/öKG nach dem UGB nicht der Fall ist.347 Der entscheidende Unterschied liegt in der Rechtsfähigkeit von OG/öKG im Gegensatz zur fehlenden Rechtsfähigkeit einer öGbR.348 Stattdessen werden teilweise gesonderte Übertragungsakte gefordert, da §  123 Abs.  2 Satz  3 UGB nur den nicht in allen Sachverhalten des Übergangs zwischen öGbR zu OG einschlägigen Fall regeln solle, dass die Handelnden bereits im Namen der OG/öKG tätig werden.349

Mangel der Vertretungsmacht aber weder kannte noch kennen musste. Die Gesellschaft tritt mit Eintragung in das Firmenbuch in die Rechtsverhältnisse ein.“ 342  Koppensteiner/Auer, in Straube, UGB §  123 Rn.  24; Krejci, ZHR 170 (2006), 113, 131; ders., VR 2006, 17, 22; das Wortlautverständnis zumindest zurückhaltend anerkennend G. Roth/Fitz/ Beiser, JBl 2007, 341, 344. 343  Jabornegg/Resch, in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1183 Rn.  9; Koppensteiner/Auer, in Straube, UGB §  123 Rn.  24. 344  Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/196; ebenso Jabornegg/Resch/Slezak, §  1175 Rn.  2h; Told, in Straube, UGB, §  8 Rn.  80, 82; kritisch G. Roth/Fitz/Beiser, JBl 2007, 341, 345; gegen die Gesamtrechtsnachfolge generell Nowotny, WT 2006, 34, 36. 345  G. Roth/Fitz/Beiser, JBl 2007, 341, 345. 346 So G. Roth/Fitz/Beiser, JBl 2007, 341, 344 f.; ähnl. G. Roth/Fitz, UR, Rn.  274. 347  Jabornegg/Resch/Slezak, §  1175 Rn.  2h; Krejci, in Krejci, RK, §  105 Rn.  27; ders., in FS Hopf, 115, 135; Told, in Straube, UGB, §  8 Rn.  75. 348  Burgstaller/Pilgerstorfer, in Jabornegg/Artmann, §  8 Rn.  13; Dehn, in RK §  8 UGB Rn.  30; Krejci, in Krejci, RK, §  105 UGB Rn.  27; Zib/Dellinger, in Zib/Dellinger, §  8 Rn.  37. Zu wieteren Argumenten vgl. Told, in Straube, UGB, §  8 Rn.  76–78 m. w. N. 349  Dehn, in Krejci, RK, §  8 Rn.  32 f.; Krejci, in FS Hopf, 115, 136; Nowotny, RdW 2007, 142, 143; Zib/Dellinger, in Zib/Dellinger, §  8 Rn.  37.

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(2)  Ausnahme für Freiberufler und Land- und Forstwirte Eine Ausnahme gilt für öGbR von Freiberuflern oder Land- und Forstwirten. Sie sind trotz etwaiger Erreichung der Schwellenwerte nicht verpflichtet, sich eintragen zu lassen und genießen ein Wahlrecht zwischen den verschiedenen Gesellschaftsformen. Das ergibt sich aus §  4 Abs.  2 Satz  1 UGB für Freiberufler und §  4 Abs.  3 Satz  1 UGB für Land- und Forstwirte in Verbindung mit §  4 Abs.  1 UGB, nach denen diese beiden Gruppen von der Anwendung der folgenden Abschnitte, also auch §  8 Abs.  3 UGB, des Ersten Buches ausgenommen sind. Für beide Gruppen besteht aber wie bei Einzelunternehmern gemäß §  4 Abs.  2 Satz  2 UGB bzw. §  4 Abs.  2 Satz  2 UGB die Möglichkeit der freiwilligen Eintragung. Bei Land- und Forstwirten gilt dies nicht nur bezüglich ihres (Haupt-)Unternehmens, sondern auch bezüglich ihres Nebengewerbes. bb)  Anwendbare Vorschriften des UGB Für unternehmerische öGbR, das heißt solche öGbR, bei denen die Gesellschafter gemeinschaftlich unternehmerisch tätig sind, gilt das Erste Buch der Allgemeinen Bestimmungen ohne die Teile, die die Eintragung voraussetzen. Denn ab der Eintragung handelt es sich nicht mehr um eine öGbR, sondern eine OG oder eine öKG nach dem UGB. Dementsprechend kann für öGbR, die die Schwellenwerte des §  189 UGB erreichen und sich gemäß §  8 Abs.  3 UGB eintragen lassen, auf die anwendbaren Vorschriften der OG bzw. öKG nach dem UGB verwiesen werden.350 Für sie gelten dann das gesamte UGB und insbesondere auch das Zweite Buch über die Gesellschaften des UGB. Für die unternehmerischen öGbR, die nicht ihre Rechtsform wechseln, verbleiben vom Ersten Buch demnach die allgemeinen Vorschriften der §§  1 bis 6 UGB, die Vorschriften über den Unternehmensübergang (§§  38 bis 40 UGB) und die Vorschriften über die Handlungs- und Ladenvollmacht (§§  54 bis 58 UGB). Ansonsten gilt das Zweite Buch naturgemäß nicht für öGbR, da sie im ABGB geregelt sind. Für den Fall, dass die öGbR einen unternehmerischen Zweck hat und im Geschäftsverkehr unter eigenem Namen auftritt, bestimmt §  178 Satz  1 UGB, dass Gesellschafter oder Vertreter der Gesellschafter die Gesamtheit der Gesellschafter verpflichten können. Gemäß §  178 Satz  2 UGB gilt dies auch dann, wenn die Vertretungsmacht beschränkt war, ein Dritter den Mangel aber weder kannte noch kennen musste. Die Gesellschaft wird somit selbst unternehmerisch unter eigenem Namen tätig,351 wobei mangels Rechtsfähigkeit der öGbR eigentlich die Gesellschafter vertreten werden.352

350 

Siehe unter E.II.2.d)cc). G. Roth/Fitz, UR, Rn.  173. 352  Riedler, wbl 2007, 515, 520; U. Torggler, wbl 2011, 517, 525, 528. 351 

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Zunächst war unklar, ob §  178 UGB auch freiberufliche und land- und forstwirtschaftliche Unternehmen unterfallen.353 Dafür spricht zum einen, dass der Wortlaut generell auf unternehmerische öGbR abstellt und keine Einschränkung bezüglich dieser Gruppen beinhaltet,354 und zum anderen das systematische Argument, dass die Vorschrift im Zweiten Buch angesiedelt ist, welches auf alle Unternehmer Anwendung findet.355 §  178 UGB gleicht die Unzulänglichkeiten des öGbR-Rechts aus, schützt den Verkehr durch die Zurechnung zu allen Gesellschaftern und die vermutete Vertretungsmacht und sorgt faktisch gleichzeitig für eine weitgehende Gleichstellung der öGbR mit der OG trotz fehlender Rechtsfähigkeit.356 Bezüglich der auf das Innenverhältnis anwendbaren Vorschriften wird vereinzelt vertreten, all jene Vorschriften sollten analog auf unternehmerische öGbR Anwendung finden, die keine Rechtsfähigkeit oder Eintragung des Unternehmens voraussetzen.357 Einer solchen Trennung zwischen dem Regelungsregime von unternehmerischen und nicht unternehmerischen öGbR wird aber entgegengehalten, eine entsprechende Tradition bestünde gerade nicht und es bestehe auch kein Bedürfnis danach, da sich das Recht der OG auch auf unternehmerische und nichtunternehmerische Gesellschaften erstrecke.358 Fraglich ist die Anwendung des Dritten Buches bei pflichtwidriger Nichtein­ tragung trotz Erreichen der Schwellenwerte gemäß §  189 UGB. Zwar droht bei ­Zu­widerhandlung gemäß gemäß §  24 Abs.  1 FBG eine Zwangsstrafe von bis zu EUR  3.600, die gemäß §  24 Abs.  2 FBG bei weiterer Widersetzung trotz gerichtlicher Anordnung erneut und auch wiederholt auferlegt werden kann. Ansonsten gibt es aber keine Sanktionen; insbesondere ist eine automatische Umwandlung in eine OG wegen des Normativsystems nicht möglich.359 Teile der Literatur sind der Auffassung, im Fall pflichtwidriger Unterlassung sei die öGbR dennoch zur Rech-

353 

Krejci, VR 2006, 17, 25. Jabornegg/Resch/Slezak, §  1175 Rn.  2j; Nowotny, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/51. 355  Weigand, in Dehn/Krejci, 74, 76. 356  U. Torggler, JBl 2011, 353, 355. 357  U. Torggler, JBl 2011, 353, 356 f.; ders., wbl 2011, 517, 519; ders., GES2012, 32, 34. Begründet wird die Analogie ferner damit, dass durch §  178 UGB und §  348 UGB („Verpflichten sich mehrere Unternehmer gemeinschaftlich zu einer teilbaren Leistung, so haften sie im Zweifel als Gesamtschuldner.“) eine Solidarverpflichtung begründet werde, die die öGbR im Wesentlichen in eine der OG vergleichbare „Ausgangslage“ versetzt, wodurch die OG-Vorschriften besser auf solche öGbR passen sollen als die §§  1175–1216 ABGB. Dem ist – unabhängig von einer etwaigen wünschenswerten analogen Anwendung – entgegenzuhalten, dass die Rspr. bereits ohne die Anwendung von §§  178, 348 UGB von einer Solidarhaftung ausgeht. Dem zweiten Grund für eine Analogie, dass dadurch der Anpassungsbedarf bei Rechtsformwechsel aufgrund §  8 Abs.  3 UGB verringert wird, ders., JBl 2011, 353, 357, ist zwar grundsätzlich zuzustimmen. Ob dieser Vorteil eine Analogie rechtfertigt, bleibt allerdings fraglich. 358  Schauer, GES 2012, 51, 60. 359  Jabornegg/Resch/Slezak, §  1175 Rn.  2i; siehe dazu auch Fn.  1038. 354 

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C.  Rechtslage in Österreich

nungslegung verpflichtet.360 Teilweise werden im Zuge einer weiteren Auslegung neben der Gesellschaft auch deren Gesellschafter als rechnungslegungpflichtig angesehen.361 Die Gegenseite führt an, dass das Dritte Buch für solche unternehmerisch tätigen öGbR keine Anwendung finde; insbesondere sollten öGbR nicht unter die Personengesellschaften des §  189 Abs.  1 Nr.  1, 2. Alt. UGB fallen. Dies soll sich aus der Regierungsvorlage ergeben,362 die davon spricht, dass die öGbR zwar vor Eintragung nicht der Rechnungslegungspflicht unterfällt, Erlöse aus ihrer Tätigkeit aber dennoch feststellbar sind.363 Statt der öGbR werden dann die Gesellschafter dieser Pflicht nachkommen müssen. Das Vierte Buch findet für alle unternehmerischen öGbR bzw. ihre Gesellschafter Anwendung. Auf nichtunternehmerische öGbR finden wie bisher die Vorschriften des UGB keine Anwendung.364 d)  Auswirkungen der Ersetzung der öOHG und der OEG durch die OG Durch die Neuerungen der Reform wurde die Materie des EGG in das UGB integriert und das EGG dadurch obsolet.365 Gleichzeitig wurde der Anwendungsbereich der OHG erweitert und der Name entsprechend in OG geändert. aa)  Änderungen des Anwendungsbereichs hin zur OG Wie der neue Name der Gesellschaft sowie die Erweiterungen in §  1 UGB nahelegen, wird bei der OG auf das Erfordernis eines Gewerbes verzichtet. Eine OG kann vielmehr gemäß §  105 Satz  3 UGB zu jedem erlaubten Zweck errichtet werden. Das Gesetz bezieht dabei ausdrücklich freiberufliche und land- und forstwirtschaftliche Tätigkeiten mit ein. Im Gegensatz zu früher muss sie weder einem vollkaufmännischen bzw. sollkaufmännischen noch einem unternehmerischen Zweck dienen. Unter den erlaubten Zweck werden neben wirtschaftlichen auch nicht wirtschaftliche Zwecke einschließlich ideeller Zielrichtungen subsumiert, solange nicht gegen das 360  Mayr, in FS Ruppe, 466, 471. Jdf. besteht die Pflicht zur Rechnungslegung auch nichteingetragene öGbR, vgl. Artmann, in Jabornegg/Artmann, §  105 Rn.  39; G. Roth, ZIP 2006, 1749, 1752. 361  Krejci, in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 165; dagegen Told, in Straube, UGB, §  8 Rn.  22. 362  Steiner, RdW 2007, 262, 263–265. 363  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  8, 22. 364  Eine Anwendung des §  178 UGB würde jedoch teilweise auch für nichtunternehmerische Gesellschaften begrüßt, so Schauer, GES 2012, 51, 60 m. w. N., der den Grund für §  178 UGB einzig in der fehlenden Transparenz der Vertretungsregeln der öGbR sieht; dagegen U. Torggler, GES 2012, 32, 40; ders., wbl 2011, 517, 525, für den die Anwendung des §  178 UGB in der Schnelllebigkeit des geschäftlichen Verkehrs begründet liegt. Riedler, wbl 2007, 515, 519 bezweifelt bei §  178 UGB, ob das Transparenzziel generell erreicht wurde, da für Außenstehende unklar sein könne, wer eine Gesellschafterstellung innehabe und wer nicht. 365  ErlRV 1058 BlgNR22.GP, 14, zu §  105, 35; Artmann, in Jabornegg/Artmann, Vor §  105 Rn.  9; Krejci, ÖJZ 2006, 54; ders., in Krejci, RK, §  105 UGB Rn.  49; Schauer, in Kalss/Nowotny/ Schauer, Rn.  2/94; Weigand, in Dehn/Krejci, 74, 74.

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Gesetz oder die guten Sitten verstoßen wird.366 Größenkriterien müssen nicht eingehalten werden.367 bb)  Sonstige maßgebliche Änderungen Unabhängig von der Verpflichtung zur Eintragung der öGbR ab Überschreitung der Umsatzschwellen des §  189 UGB gemäß §  8 Abs.  3 UGB kann eine OG auch schon unterhalb der Schwellenwerte gegründet werden. §  105 Satz  2 UGB nimmt ausdrücklich Stellung zur Rechtsfähigkeit der OG und erklärt sie für rechtsfähig.368 Die Gesellschaft selbst ist alleiniges Zurechnungsobjekt für Pflichten, Rechte und Verbindlichkeiten, die mit dem Gesellschaftsvermögen zusammenhängen, während die Gesellschafter nur die wirtschaftlichen Eigentümer des Gesellschaftsvermögens sind.369 Nach neuer Rechtslage beschränkt sich §  124 Abs.  1 UGB darauf, die gesamthänderische Bindung der Gesellschafter dadurch klarzustellen, dass ein Gesellschafter grundsätzlich nicht ohne Zustimmung aller anderen über seinen Gesellschaftsanteil verfügen kann und ein Schuldner gegen eine Forderung, die zum Gesellschaftsvermögen gehört, nicht gegen einen einzelnen Gesellschafter aufrechnen kann.370 Die fehlende ausschließliche sog. passive Vermögensfähigkeit, womit (missverständlicherweise)371 gemeint ist, dass nicht ausschließlich die Gesellschaft, sondern daneben ihre Gesellschafter haften, bleibt bestehen,372 da sich die Haftung allein aus §  128 UGB ergibt.373 Anders als früher werden Gesellschafter seitdem auch nicht mehr als Unternehmer angesehen.374 Ein Unterschied zur alten Rechtslage besteht darin, dass §  123 Abs.  1 UGB nun bestimmt, dass die Gesellschaft erst mit Eintragung in das Firmenbuch entsteht. Damit folgt Österreich ausnahmslos dem Normativsystem.375 Bestimmungen über die Rechtsverhältnisse von Vorgesellschaften enthält §  123 Abs.  2 Satz  1, 2 UGB. Beim Handeln von Gesellschaftern oder Vertretern der Ge366  Vgl. nur Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/109–111; U. Torggler, in Straube, UGB, §  105 Rn.  68. 367  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  105, 35. 368  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  105, 36; Artmann, in Jabornegg/Artmann, Vor §  105 Rn.  10, §  105 Rn.  6. 369  Artmann, in Jabornegg/Artmann, §  105 Rn.  7; Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/116. 370  Dadurch wird eine enge personale Bindung hergestellt, die juristischen Personen fremd ist, G. Roth/Fitz, UR, Rn.  249. Diese Normen sind identisch zu Art.  7 Nr.  10 Abs.  1, 2 und Nr.  11 der 4. EVHGB. 371  Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/121. 372  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  105, 36; Krejci, in Krejci, RK, §  105 Rn.  25. 373  Artmann, in Jabornegg/Artmann, §  105 Rn.  7. 374  Artmann, in Jabornegg/Artmann, §  105 Rn.  26; Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn 12; Krejci, ZHR 170 (2006), 113, 129; Straube, in Straube, UGB, §  1 Rn.  26; U. Torggler, in Straube, UGB, §  105 Rn.  40 m. w. N. 375  Altmann, in Jabornegg/Altmann, Vor §  105 Rn.  10; Koppensteiner/Auer, in Straube, UGB, §  123 Rn.  4 m. w. N.

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sellschaft im Namen der Gesellschaft während des Zeitraums nach Errichtung, aber vor Entstehung werden alle Gesellschafter unabhängig von etwaigen Vertretungsmängeln berechtigt und verpflichtet, allerdings nur, sofern die Vertragspartner die Vertretungsbeschränkungen weder kannten noch kennen mussten. Einzelvertretungsbefugnis wird vermutet,376 es kommt zu einer befreienden Schuldübernahme seitens der Gesellschaft.377 Gemäß §  123 Abs.  2 Satz  3 UGB tritt die Gesellschaft mit der Eintragung in das Firmenbuch in die Rechtsverhältnisse ein.378 Diese Gesamtrechtsnachfolge379 erfolgt ipso iure mit dem Zeitpunkt der Eintragung ohne weiteren Übertragungsakt.380 Durch die Abschaffung der 4. EVHGB ist das Rückgriffsverbot auf das ABGB gefallen. Der Anwendungsbereich von §§  1175 bis 1216 ABGB hat sich dadurch erweitert,381 ein zumindest vorsichtiger Rückgriff auf das ABGB ist zulässig.382 cc)  Anwendbare Vorschriften des UGB Wenn die Gesellschaft keinen unternehmerischen Zweck hat, beschränkt sich die Anwendbarkeit des UGB auf das Zweite Buch und aufgrund der Firmenbucheintragung auf die Vorschriften des Ersten Buchs über die Firma.383 Es gibt keine Vermutung für das Vorliegen eines Unternehmens.384 Das gilt unbeachtlich ihrer Registereintragung, da diese Gesellschaften entgegen §  3 UGB nicht zu Unrecht eingetragen worden sind. Gemäß §  19 Abs.  1 Nr.  2 UGB muss die Firma einer OG die Bezeichnung „offene Gesellschaft“ oder „OG“ enthalten. Eingetragen wird gemäß §  17 Abs.  1 UGB die Firma, also der in das Firmenbuch eingetragene Name eines Unternehmers, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. Da eine OG aber kein Unternehmen führen muss, sollen in diesem Fall die Regeln über die Firma jedenfalls analog angewendet werden.385 Sofern eine OG einen unternehmerischen Zweck hat, ist sie als Unternehmerin zusätzlich vollumfänglich dem Ersten Buch unterworfen.386 Für Freiberufler gibt es 376  Koppensteiner/Auer, in Straube, UGB, §  123 Rn.  15; Krejci, in Krejci, RK, §  123 Rn.  17; kritisch Artmann, in Jabornegg/Artmann, §  123 Rn.  17; Keinert, UR, Rn.  128–134. 377  Keinert, UR, Rn.  126. 378  Da im deutschen Recht ein Zusammenschluss von Personen zur Verfolgung eines bestimmten Zwecks vor Eintragung einer OHG eine GbR darstellt und die deutsche GbR zumindest teilrechtsfähig ist, entspricht die Gesellschafterhaftung in Deutschland bereits geltendem Recht und muss daher nicht weiter thematisiert werden. 379  Artmann, in Jabornegg/Artmann, §  123 Rn.  21; Krejci, in Krejci, RK, §  123 UGB Rn.  22; Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/222. 380  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  123, 40. 381  Schurr, in Schwimann, TK ABGB, §  1175 Rn.  3. 382  Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/101. 383  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  135. 384  Artmann, in Jabornegg/Artmann, §  105 Rn.  25; Reich-Rohrwig/Schneider, ecolex 2006, 389, 390, s. o. unter Fn.  753. 385  Für eine Analogie Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/152. 386  Kalss/Schauer/Winner, 2/55.

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weiterhin firmenrechtliche Sonderregelungen. Entsprechend der früheren Vorschrift des §  6 Abs.  2 EGG hat die Firma einer freiberuflich tätigen Gesellschaft auch weiterhin gemäß §  19 Abs.  1 Nr.  4 Satz  1 UGB vorbehaltlich berufsrechtlicher Sondervorschriften einen Hinweis auf den ausgeübten freien Beruf zu enthalten. Zudem sind gemäß §  19 Abs.  1 Nr.  4 Satz  2 UGB die Bezeichnung „Partnerschaft“ an Stelle der Bezeichnung „offene Gesellschaft“ sowie der Zusatz „und (&) Partner“ wie schon nach dem EGG erlaubt. Das Vorbild der OEG hat sich insofern durchgesetzt, als freie Berufe und Landund Forstwirte, die früher eine Hauptzielgruppe des EGG darstellten, weiterhin von der Rechnungslegung des Dritten Buchs ausgenommen sind. Die Anwendung des Dritten Buchs ist für die Personengesellschaften ansonsten abhängig vom Erreichen der Schwellenwerte, es sei denn, es handelt sich um eine unternehmerische OG im Sinne von §  189 Abs.  4, 3. Var. UGB387, die unabhängig vom Erreichen der Schwellenwerte nicht verpflichtet sind, die Rechnungslegungsvorschriften einzuhalten, oder es handelt sich um eine unternehmerische OG, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, die gemäß §  189 Abs.  1 Nr.  1 UGB die Rechnungslegungspflichten unabhängig vom Erreichen der Schwellenwerte erfüllen muss. Im Vergleich zur vorherigen Rechtslage konnte das für Gesellschaften mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter einerseits dazu führen, dass die Rechnungslegungspflichten entfielen, wenn vorher ein Vollhandelsgewerbe betrieben wurde, die Grenzen aber nicht erreicht wurden. Andererseits konnten im Einzelfall bei einer gewerblichen OEG, die ein minderkaufmännisches Gewerbe ausübte, aber die Schwellen erreichte, erst Rechnungslegungspflichten entstehen. Das Vierte Buch über Handelsgeschäfte knüpft an den Unternehmerstatus an, ist also ebenfalls – aber nur dann – anwendbar, wenn ein unternehmerischer Zweck ausgeübt wird. Dabei gelten alle von der Gesellschaft getätigten Geschäfte als unternehmensbezogen, da zwar die Gesellschafter, nicht aber die Gesellschaft selbst eine Privatsphäre haben können.388 Was die Verhältnisse der Gesellschafter untereinander und die Verhältnisse der Gesellschaft en detail angeht, hat sich das Gerüst der OG im Vergleich zu dem der OHG ansonsten nicht erheblich verändert.389 e)  Auswirkungen der Ersetzung der öKG nach dem öHGB und der KEG durch die öKG nach dem UGB Die charakteristische Struktur mit teilweise persönlich und unbeschränkt und teilweise nur mit ihrer Haftungseinlage haftenden Gesellschaftern blieb unverändert 387 

Vgl. dazu unter F.IV.3. G. Roth/Fitz, UR, Rn.  140. 389  Z. B. werden nun gemäß §  119 Abs.  2 UGB Stimmrechte nicht mehr nach Köpfen, sondern nach Kapitalbeteiligung verteilt. 388 

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und die wesentlichen Vorschriften im Vergleich zur öKG nach dem öHGB blieben bestehen. Die Änderung des Anwendungsbereichs beruhte auf dem neuen Gesetzeswortlaut des §  105 Satz  3 UGB: Gemäß §§  161 Abs.  2, 105 Satz  3 UGB ist der Gesellschaftszweck einer öKG nicht mehr auf den Betrieb eines Handelsgewerbes beschränkt. Auch eine öKG kann jetzt zu jedem beliebigen, freiberuflichem, land- und forstwirtschaftlichem oder nichtunternehmerischem Zweck gegründet werden. Die Auswirkungen der Ersetzung der öKG nach dem HGB und der KEG durch die öKG nach dem UGB verlaufen entsprechend den Auswirkungen der Ersetzung der OHG und der OEG.390 So hängt die Anwendung der übrigen Bücher des UGB davon ab, ob die öKG nach dem UGB ein Unternehmen betreibt oder nicht.391 Der Name wird im Vergleich zur öKG nach dem HGB nicht verändert; eine Anpassung war aufgrund des fehlenden Bezugs des Namens zum Gewerbe oder Handelsrecht nicht notwendig, sodass in §  161 UGB weiterhin von einer Kommandit­ gesellschaft die Rede ist. Die Eintragung ist für öKG nach dem UGB wie für OG konstitutiv (§§  161 Abs.  2, 123 UGB), die Rechtsfähigkeit richtet sich nach §§  161 Abs.  2, 105 Satz  2 UGB. Gemäß §  19 Abs.  1 Nr.  3 UGB muss die Firma einer öKG nach dem UGB eine Bezeichnung der Rechtsform bzw. der Abkürzung „KG“ enthalten. Auch hier gibt es für freiberufliche Gesellschaften eine der OG entsprechende firmenrechtliche Sondervorschrift, wonach vorbehaltlich berufsrechtlicher Vorschriften ein Hinweis auf den ausgeübten freien Beruf nötig und die Bezeichnung „Kommandit-Partnerschaft“ erlaubt ist. Die Vorschriften über die Firma sind auf nichtunternehmerische öKG nach dem UGB (jedenfalls analog) anzuwenden.392 Ein Unterschied zu den Regelungen betreffend die OG ergibt sich bei der Anwendbarkeit des Dritten Buchs der Rechnungslegung gemäß §  189 Abs.  1 Nr.  1, 2. Alt. UGB dann, wenn es in einer unternehmerischen öKG nach dem UGB keinen Komplementär gibt, der eine natürliche Person ist (§  189 Abs.  4 UGB): In diesem Fall findet das Dritte Buch ohne Rücksicht auf die Erreichung der Schwellenwerte Anwendung, aber nur, sofern es sich um kein freiberufliches oder land- und forstwirtschaftliches Unternehmen handelt. Weitere Änderungen betreffen unter anderem die Zuteilung des Gewinns und der Haftung.393 390 

Vgl. unter C.II.2.d). Schörghofer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/712. 392  Schörghofer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Rn.  2/728; offen, ob direkte oder analoge Anwendung bei Dehn, in Krejci, RK, §  17 Rn.  4. 393  Die weiteren Änderungen (z. B. bzgl. der Gewinnverteilung (§  167 UGB), der Stärkung der Informations- und Prüfungsrechte der Kommanditisten (§  166 Abs.  1 UGB) oder der Aufhebung der unbeschränkten Kommanditistenhaftung für vor Eintragung der Gesellschaft begründete Verbindlichkeiten (§  176 Abs.  1 Satz  1 UGB) fallen für die Erweiterung des Anwendungsbereichs nicht ins Gewicht. 391 

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3.  Stellungnahme zu den Änderungen des Anwendungsbereichs der Gesellschaften Für die Öffnung des öHGB für andere als gewerbliche Zwecke sprach man sich in Österreich zu Recht bereits im Zuge der Schaffung der EG aus, da der Rechtsverkehr kein Interesse daran habe, kleinere Betriebe vom öHGB auszunehmen: Die Freiwilligkeit der Gründung sei höher zu bewerten als ein vermeintliches Schutzbedürfnis; eine Aufweichung der Seriosität des Firmenbuchs sei nicht zu befürchten.394 Im Jahr 1998 wurde der Vorschlag gemacht, jedenfalls große freiberufliche Partnerschaften durch Öffnung des Anwendungsbereichs der öHGB-Gesellschaften gänzlich dem Handelsrecht zu unterstellen.395 Auch im weiteren Verlauf der Diskussion wurde die Öffnung von öOHG und öKG als sinnvoll erachtet, da ein entsprechendes Interesse des Rechtsverkehrs bestehe und die Publizität der Gesellschaften erhöht wurde.396 Durch die UGB-Reform wurde dieser Vorschlag endlich umgesetzt. Sie führte zu mehr Klarheit im österreichischen Gesellschaftsrecht.397 a)  Weitestgehend systemkonforme Erweiterung des Anwendungsbereichs Die Öffnung der Gesellschaftsformen des öHGB für Unternehmer stellt eine folgerichtige Weiterentwicklung des „provisorischen“398 Gesellschaftssystems seit Inkrafttreten des EGG dar und korrespondiert systemkonform mit der generellen Erweiterung des Adressatenkreises des UGB. Angesichts der früheren unsystematischen Regelungen ist die Rechtslage erfreulicherweise nunmehr insbesondere in Anbetracht gleicher Schutzbedürftigkeit und Regelungsziele abgestimmt. Die Personengesellschaften des UGB weiterhin auf einen bestimmten Kreis gewerbetreibender Unternehmer zu begrenzen, obwohl der Anwendungsbereich der anderen Bücher des UGB weitgehend für alle Unternehmern geöffnet wurde, hätte demgegenüber einen unzeitgemäßen Systembruch bedeutet.399 Der verbesserte systematische Aufbau wird unter anderem daran deutlich, dass das Nebeneinander von Gesellschaften von Land- und Forstwirten, die teilweise die Wahl hatten, ob sie eine EG oder eine öOHG/öKG gründen wollten, durch die Etablierung von nur zwei rechtsfähigen Gesellschaftstypen ein Ende hat. „Nur, wer sich des Ballastes bewusst ist, den der neue Grundtatbestand des UGB der Praxis von den Schultern genommen hat, kann das Ausmaß der nunmehr erreichten Vereinfachung der Rechtslage richtig erfassen“400, lautete dementsprechend eine Reaktion auf den neuen Zuschnitt der Gesellschaften, auch wenn die 394 

G. Roth, in FS Kastner, 383, 394. P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 412. 396  K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 119. 397  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  105, 36. 398 So K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 122 zum EGG. 399  Krejci, JBl 2004, 10, 11. 400  Krejci, in Krejci, RK, §  105 Rn.  48. 395 

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Neuerungen schließich inhaltlich gar nicht so schwer wogen, da das Regime von OEG und KEG dem der öHGB-Gesellschaften schon weit angenähert war.401 Dass öGbR von Freiberuflern, Land- und Forstwirten bei Überschreitung der Schwellen allerdings nicht verpflichtet sind, sich eintragen zu lassen, stellt wie die generelle Sonderbehandlung einen beibehaltenen systematischen Bruch dar.402 Es handelt sich um eine weder nachvollziehbare, noch sachlich überzeugende Ausnahme,403 die dazu führt, dass bestehende Abgrenzungsprobleme bleiben und zusätzlich die Gefahr großer öGbR trotz minder passenden Regelungsregimes geschürt wird.404 Das Ziel, den Status Quo derjenigen, die früher die Wahl zwischen einer EGG und einer öGbR hatten, nicht weiter zu beschneiden,405 ist kein stichhaltiges Argument für die Sonderstellung. Schließlich war die Gleichstellung gleichgearteter Sachverhalte ein erklärtes Ziel der UGB-Reform. Der Minderheit, die sich gegen die Einbeziehung der Freiberufler ins UGB aussprach und das Personengesellschaftsrecht in einem Sondergesetz geregelt sehen wollte,406 kann entgegengehalten werden, dass dadurch die intendierte Gleichbehandlung ohne ersichtliche Sachgründe aufrechterhalten worde wäre. Überdies ist es nicht zwingend nötig, das Personengesellschaftsrecht und damit verbunden alle Paragraphen zu ändern, schließlich hat sich der Rechtsverkehr bereits an das „Sammelsurium“ innerhalb des HGB/UGB gewöhnt.407 Erfreulich ist die Abschwächung der verschiedenen Abgrenzungsprobleme durch die Öffnung des Gesellschaftszwecks: Durch die Anknüpfung an das Normativsystem kann der Wechsel zwischen öGbR und OG für den Rechtsverkehr nicht mehr unbemerkt vonstatten gehen. Bezüglich des Wechsels einer öGbR in eine OG überzeugen aber nur die gegebenen Entstehungsvoraussetzungen: Wie der Übergang des Gesellschaftsvermögens zur gesamten Hand der Gesellschafter auf die OG erfolgen soll, hätte im Gesetz eindeutiger geregelt werden müssen. Eine dem deutschen §  105 Abs.  2 Satz  1 HGB vergleichbare Regelung, der die Rechtsform der OHG für vermögensverwaltende Gesellschaften öffnet, fehlt im österreichischen Recht. Im Vorfeld der Reform wurde der Wunsch ausgesprochen, eine solche Optionsregelung zu schaffen.408 Dem hat der österreichische Gesetzgeber nicht entsprochen, sondern stattdessen den Gesellschaftsgegenstand komplett geöffnet. Ein Vorteil dieser Vorgehensweise ist, dass die Gesellschaftsformen vereinfacht werden, während nichtunternehmerische Vermögensverwaltungsgesellschaften nicht den anderen Teilen des UGB unterfallen, die für sie keine Bewandtnis haben. Es besteht kein Bedürfnis, jede Vermögensverwaltung, die in einer Ge401 

Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  4 Rn.  3. G. Roth, ZIP 2006, 1749, 1751. 403  Krejci, VR 2006, 19; ders., ÖJZ 2006, 54, 55. 404  Krejci, ÖJZ 2006, 54, 55. 405  Dehn, JBl 2004, 5, 7; Krejci, VR 2003, 218, 221. 406  Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 12. 407  Vgl. dazu unter A.III.4. 408  G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 414. 402 

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sellschaft des UGB organisiert ist, vollumfänglich dem UGB zu unterstellen, sofern sie noch keinen Umfang erreicht hat, der ein entsprechendes Interesse des Rechtsverkehrs hervorrufen würde. Dass der Gesetzgeber die früher für die öOHG und öKG bestehenden Größenkriterien aufgegeben hat, ist schon deshalb folgerichtig, da er bereits durch die Schaffung der OEG und die vielen Verweisungen im EGG klarstellte, dass die öHGB-Vorschriften mit ihren Regelungen über die innere Organisation der handelsrechtlichen Personengesellschaften grundsätzlich und weitgehend auf die OEG und die KEG passen.409 Ebenfalls zu begrüßen ist darüber hinaus der für alle mögliche freiwillige Rechtsformwechsel, solange die Schwellen nicht erreicht werden. Diese Regelung stärkt die Privatautonomie, ohne dass ein überhöhter Aufwand für die Firmenbuchgerichte erwartet werden müsste, da eine Anmeldung auch für Unternehmen mit Aufwand verbunden ist.410 b)  Vorteilhaftes Normativsystem Aufgrund des offenen Gesellschaftszwecks benötigt man bei den UGB-Gesellschaf­ ten die Anknüpfung an die Eintragung zur Abgrenzung zur öGbR. Da bei der früheren deklaratorischen Eintragung bei Grundhandelsgewerben öOHG und öKG schon vor Eintragung mit Beginn ihrer Tätigkeit entstanden, konnte es für Dritte schwierig sein, zu beurteilen, ob es sich schon um eine öOHG handelte.411 Dieses Problem wurde obsolet. Durch Einführung des Normativsystems wurde zusätzlich die Problematik der Umwandlungen bei Abfallen eines Vollhandels- in ein Minderhandelsgewerbe und umgekehrt behoben.412 Somit ist ein großer Vorteil der Anknüpfung an das Normativsystem die Erhöhung der Rechtssicherheit.413 Die Eintragung als hoheitlicher Akt belegt die Existenz eines Rechtsträgers und fördert Publizität und Transparenz.414 Für den Rechtsverkehr ist jederzeit erkennbar, welches Recht anwendbar ist. Dies ist zu begrüßen, wenngleich von der Rechtsform nicht mehr so viel abhängt wie früher, da das Vierte Buch auch für unternehmerische öGbR gilt. Angesichts der fehlenden Rechtsfähigkeit der öGbR ist es aber zum Beispiel im Hinblick auf die Passivlegitimation im Prozess für Geschäftspartner wichtig, zu wissen, um welche Art von Gesellschaft es sich handelt. 409 

Krejci, JBl 2004, 10, 13. Siehe dazu unter B.I.3.b)aa). 411  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 12; die Beseitigung von Unsicherheiten ebenfalls befürwortend U. Torggler, Entwurf, 39; Schauer, GesRZ 2003, 3, 6. 412  Resch, SWK 2004, 21, 26 f. 413  Vgl. nur Artmann, in Jabornegg/Artmann, §  123 Rn.  10; Koppensteiner/Auer, in Straube, UGB §  123 Rn.  5; Krejci, JBl 2004, 10, 16. Gerade im Bereich kleiner Unternehmer konnte die Einordnung früher schwierig sein, vgl. RV Erl 1058 BlgNR 22.GP zu §  123, 40. 414  Koppensteiner/Auer, in Straube, UGB, §  123 Rn.  5; Krejci, in Krejci, RK, §  123 Rn.  5. 410 

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C.  Rechtslage in Österreich

Skeptisch ist zwar zu bewerten, dass die öGbR mit ihren unzulänglichen Regelungsregime wieder einen größeren Anwendungsbereich bekommen hat, da sie keinen Beschränkungen mehr im Hinblick auf ihren Gesellschaftszweck unterliegt: Allerdings ist die Reform ein Bekenntnis zu mehr Privatautonomie, im Zuge derer dispositive Regeln getroffen werden könnten, die das lückenhafte Recht der öGbR ausgleichen können.415 Vereinzelt wurde demgegenüber befürwortet, vom Normativsystem abzuweichen und unternehmerische OG schon vor Eintragung zuzulassen, um Vorgesellschaften den Regeln des UGB zu unterwerfen.416 Dies würde allerdings zu Rechtsunsicherheit führen417 und die Abgrenzung zur öGbR wäre schwierig. Schließlich ist nicht gewünscht, ab jedem Ausmaß unternehmerischer Tätigkeit von einer OG auszugehen.418 Die Möglichkeit, in öGbR unternehmerisch tätig zu werden, soll – jedenfalls, sofern es sich nicht um umfangreiche Unternehmungen handelt – beibehalten werden. c)  Zu befürwortende individuelle Beurteilung eines etwaigen unternehmerischen Zwecks Positiv zu bewerten ist, dass der Gesetzgeber – entgegen seiner ursprünglichen Pläne (§  5 MinE) – OG und öKG nach dem UGB nicht als Formunternehmer ausgestaltet hat. Mangels Rechtsfähigkeit der öGbR hätte dies dazu geführt, dass nicht unternehmerisch tätige Gesellschafter – vor allem im Bereich der privaten Vermögensverwaltung – trotz legistischer Defizite in der Rechtsform der öGbR hätten verbleiben können, um die Anwendung des UGB zu verhindern.419 Durch den Wegfall der Beschränkungen des Gesellschaftszwecks konnte die ursprünglich durch die Formunternehmerschaft beabsichtigte Erleichterung für das Firmenbuchgericht420 auch ohne sie realisiert werden. Im Einzelfall ist es für den Rechtsverkehr sicherlich jetzt schwieriger zu beur­ teilen, ob eine Gesellschaft unternehmerisch tätig ist oder nicht.421 Das könnte zu einem erhöhten Aufwand für die Geschäftspartner führen.422 Im Rahmen des EGG ist der Rechtsverkehr allerdings damit zurechtgekommen, ohne dass größere Probleme ersichtlich gewesen wären.423 Insofern darf der Rechtsverkehr nicht unterschätzt werden. In der weitaus größten Anzahl von Fällen ist überdies eindeutig, ob eine Gesellschaft unternehmerisch handelt oder nicht. Abgeschwächt werden die 415 

G. Roth, RdW 2003, 610, 612. K. Schmidt, JBl 2003, 137, 142 f, 145 f.  417  Resch, SWK 2004, 21, 25; U. Torggler, Entwurf, 46. 418  Krejci, in Krejci/K. Schmidtt, 1, 49. 419  Erl MinE, 23, 25; vgl. auch U. Torggler, Entwurf, 25. 420  Krejci, JBl 2004, 10, 14. 421  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  2 Rn.  11 m. w. N. 422  Schauer, ÖJZ 2006, 64, 69. 423  Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  51. 416 

II.  Anwendungsbereiche der österreichischen Personengesellschaften

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Schwierigkeiten des Rechtsverkehrs darüber hinaus durch §  3 Abs.  1 Nr.  5 FBG und §  10 Abs.  1 FBG, wonach der Gesellschaftsgegenstand und Änderungen desselben beim Firmenbuchgericht angemeldet werden müssen. Ein Blick ins Firmenbuch wird somit in den meisten Zweifelsfällen schnell ersichtlich machen, ob es sich um eine unternehmerische Gesellschaft handelt. Außerdem ist ohnehin von einem unternehmerischen Zweck des allergrößten Teil der eingetragenen Gesellschaften auszugehen, sodass sich die Frage in der Praxis nicht allzu oft stellen dürfte. In Österreich war ein weiteres Argument gegen die Anerkennung als Formunternehmer, dass es bei nicht unternehmerischen OG und öKG zu widersprüchlichen Ergebnissen im Verbraucher- und Unternehmensrecht kommen könnte.424 Diese rechtspolitische Entscheidung der Anwendung des Vierten Buchs nur dann, wenn auch ein Unternehmen geführt wird, ist nachvollziehbar, insbesondere vor dem Hintergrund der angestrebten Anpassung an das Verbraucherrecht, in dem der diesbezügliche Verbraucherschutz in Österreich nicht auf natürliche Personen beschränkt ist.425 Das Bestehen derselben Widersprüche im Einzelfall bei Kapitalgesellschaften426 ist erstens angesichts des erhöhten Gründungsaufwands bei Kapitalgesellschaften kein adäquater Vergleich.427 Zweitens ist Gründern einer Kapitalgesellschaft diese Einschränkung durchaus bewusst. Sie lassen sich freiwillig darauf ein. Das könnte zwar auch als Argument für eine Formunternehmerschaft von OG und öKG nach dem UGB gelten, es sollte aber berücksichtigt werden, dass man dem Rechtsverkehr wenigstens eine rechtsfähige Gesellschaft zur Verfügung stellen sollte, die ohne strenge Verhaltensauflagen/Pflichten gegründet werden kann. In diesem Zusammenhang sei noch angemerkt, dass es erklärbar ist, warum das Gesetz auch bei nicht unternehmerischen Gesellschaften davon spricht, dass sie eine Firma führen.428 Die Vorschriften allein wegen eines nichtunternehmerischen Zwecks analog anzuwenden erscheint als bloße Förmelei, führt aber letztlich zu gleichen Ergebnissen, sodass die Diskussion folgenlos bleibt. d)  Zweckmäßigkeit einer Eintragungspflicht ab Erreichen bestimmter Schwellenwerte Die Pflicht zur Eintragung ab einer gewissen Unternehmensgöße ist zu befürworten, da das Publizitätsinteresse des Rechtsverkehrs mit steigendem Unternehmensumfang zunimmt. Es sprechen also Publizitätsgründe dafür, marktrelevante öGbR 424  Krejci, ÖJZ 2006, 54, 55 Fn.  11; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  2 Rn.  13; vgl. auch Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  2, 19. 425  Vgl. dazu unter C.III.3. 426  Krejci, ÖJZ 2006, 54, 55 Fn.  11; s. a. Erl MinE, 23. 427  So auch U. Torggler, Entwurf, 26. 428  So schon zum EGG Krejci, ecolex 1990, 349, 351. G. Roth/Fitz, wbl 1990, 189, 191 hingegen bemerkten zu diesem Komplex, dass durch Anwendung des Normativsystems gerade noch keine Firma bestehe.

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C.  Rechtslage in Österreich

einem Eintragungszwang zu unterwerfen.429 Aus diesem Grund waren auch früher Unternehmer, deren Betrieb einen in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb erforderte, verpflichtet, sich eintragen zu lassen. Die Eintragungspflicht ab Erfüllung der Schwellenwerte erfüllt zusätzlich eine rechtspolitische Lenkungsfunktion, durch die verhindert wird, dass unternehmerische öGbR in dieser weniger tauglichen Gesellschaftsform verharren, um den Verschärfungen des UGB aus dem Wege zu gehen.430 Zu bemängeln bleibt jedoch die weitgehende Sanktionslosigkeit der Nichteintragung trotz Schwellenüberschreitung von öGbR – von der Zwangsstrafenzahlung gemäß §  24 FBG abgesehen – da §  178 UGB wegen inhaltlicher Übereinstimmung mit OG/öKG-Normen als Sanktion nicht geeignet ist.431 Es liegt auf der Hand, dass allein durch Normierung einer Eintragungspflicht keine absolute Rechtssicherheit in der Form erreicht werden kann, dass sich tatsächlich alle eintragen lassen. Die angedrohten Bußgelder erscheinen eher niedrig, weswegen der Auffassung zu folgen ist, das Vierte Buch sollte ebenso wie die Rechnungslegungsvorschriften auch ohne Eintragung Anwendung finden. Ferner dürfte die fehlende Rechtsfähigkeit gerade bei größeren Unternehmen dazu führen, dass der Wunsch nach einem rechtsfähigen Unternehmen den Umgehungsanreiz der Eintragung deutlich überwiegt.

III.  Der Unternehmerbegriff im österreichischen Verbraucherrecht Um die österreichische Anpassung des Adressatenkreises des früheren öHGB an das Verbraucherrecht anschaulicher zu machen, folgen Ausführungen zum Adressatenkreis des österreichischen Verbraucherrechts. 1.  Grundlagen zum österreichischen Verbraucherschutz Das Verbraucherschutzrecht ist in Österreich zentral im KSchG als Sonderprivatrecht432 geregelt.433 Ähnlich wie im deutschen Recht, wenn auch dort im Rahmen des allgemeinen BGB und nicht in einem Sondergesetz wie in Österreich, findet sich im Abschnitt I des I. Hauptstücks zunächst eine Definition des Geltungsbereichs der Vorschriften des Sonderprivatrechts der Verbraucher, bevor in den weiteren Abschnitten des I. 429 

Told, in Straube, UGB, §  8 Rn.  7 f. Krejci, in Dehn/Krejci, 29. 431  Steiner, RdW 2007, 262, 263; ebenso Jabornegg/Resch/Slezak, §  1175 Rn.  2i. 432  Lurger/Augenhofer, 21. 433  Die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie 200/32/EG ist hingegen nicht im KSchG, sondern durch das E-Commerce-Gesetz erfolgt; die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU hatte die Verabschiedung des Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetzes zur Folge. 430 

III.  Der Unternehmerbegriff im österreichischen Verbraucherrecht

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Hauptstücks die weiteren materiellen Regelungen folgen, die die verschiedenen Situationen beschreiben, in denen Verbraucher besondere Rechte genießen. Die Vorschriften des KSchG sollen wie ihre europäischen bzw. deutschen Pendants die Unterschiede wirtschaftlicher Stärke, Erfahrung im Geschäftsverkehr und verwandter Qualifikationen zwischen den Vertragsparteien ausgleichen, indem die dem Verbraucher als schwächerem Vertragspartner drohenden Gefahren zumindest abgeschwächt werden.434 Als weitere Gründe für den Verbraucherschutz werden psychologische Hemmnisse auf Seiten der Verbraucher sowie ein für sie unüberblickbares Warenangebot genannt.435 Die typische Unterlegenheit des Verbrauchers resultiert aus der fachlichen Ausbildung bzw. praktischen Spezialisierung, durch die der Unternehmer in seinem Geschäftsfeld erfahrungsgemäß eine überlegene Stellung innehat und die dazu führt, dass der Verbraucher an einer überdachten Entscheidung und vertraglichen Freiheit gehindert wird.436 Die Anwendung des KSchG hängt vom funktionellen Verhältnis der Beteiligten ab,437 also davon, ob die Beteiligten jeweils in der konkreten Situation als Verbraucher oder als Unternehmer betroffen sind. Wie in Deutschland wird auch im österreichischen Verbraucherrecht eine typisierte Betrachtung vorgenommen.438 2.  Auslegung des Unternehmerbegriffs im österreichischen Verbraucherrecht Das KSchG legt in §  1 KSchG den Geltungsbereich des Gesetzes fest. Demnach gilt das Hauptstück des Gesetzes für alle Rechtsgeschäfte, an denen einerseits Unternehmer und andererseits Verbraucher teilnehmen. Die Grundvoraussetzungen für eine unternehmerische Tätigkeit sind in §  1 Abs.  1 Nr.  1 KSchG in Verbindung mit §  1 Abs.  2 Satz  1 KSchG normiert. Für die Anwendung des Hauptteils des KSchG muss gemäß §  1 Abs.  1 Nr.  1 KSchG ein Unternehmer an einem Rechtsgeschäft beteiligt sein, also jemand, für den das Geschäft zum Betrieb seines Unternehmens gehört. Ein Unternehmen ist nach der Legaldefinition des §  1 Abs.  2 Satz  1 KSchG jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger Tätigkeit, wenn sie auch nicht auf Gewinn gerichtet ist.

434 

OGH, SZ 55/51. RV BGBl. 140/1979, abgedruckt in ProLibris Verlagsgesellschaft (Hg), Konsumentenschutzgesetz Texte Materialien Judikatur Stand: 1. Februar 2009, Wien 2010 (RV BGBl. 140/1979), 33 f.; Feil, KSchG, §  1 Rn.  1. 436  Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  4. 437  OGH, SZ 53/103; OGH, VersR 1984, 998; Feil, KSchG, §  1 Rn.  1, 6; Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  50. 438  RV BGBl. 140/1979, 34; OGH, SZ 54/58; Feil, KSchG, §  1 Rn.  1; Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  4; Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  25 f.; Tades, §  1 KSchG E 1. 435 

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C.  Rechtslage in Österreich

a)  Auf Dauer angelegte Organisation selbständiger Tätigkeit Wie im Rahmen des UGB müssen für den Betrieb eines Unternehmens keine bestimmte Betriebsgröße, kein Mindestkapital oder eine irgendwie geartete Mindestorganisationsweise vorliegen.439 Auch der Umfang der geschäftlichen Tätigkeit ist unerheblich, sofern die ausgeübte Tätigkeit regelmäßig und methodisch ausgeführt wird.440 Das betreffende Rechtsgeschäft muss sich lediglich als Ausdruck selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit darstellen.441 „Organisation“ wird also in diesem Kontext nicht als „Bezeichnung eines Verwaltungsapparats, sondern als hauptwörtliche Ausformung eines Zeitwortes, etwa gleichbedeutend mit ‚Ausübung‘“ aufgefasst.442 Der Gegenstand des Unternehmens ist unerheblich, sofern eine auf Dauer angelegte Organisation selbständiger Tätigkeit vorliegt.443 Die geforderte Selbständigkeit zeichnet sich dadurch aus, dass die Tätigkeit auf eigenes Risiko sowie rechtlich und weisungsunabhängig ausgeübt wird.444 Demzufolge sind Freiberufler, Landund Forstwirte sowie Gewerbebetreibende als Unternehmer zu behandeln.445 Obwohl der Wortlaut wirtschaftliche Tätigkeiten voraussetzt, können auch kulturelle, religiöse oder wissenschaftliche Veranstaltungen Teil eines Unternehmensbetriebs sein, da auch durch solche Veranstaltungen ein daneben vorliegender wirtschaft­ licher Zweck erfüllt werden kann.446 b)  Mögliche Unternehmer Nach dem Wortlaut des §  1 Abs.  1 Nr.  1 KSchG ist die Unternehmerfähigkeit nicht auf bestimmte Personen beschränkt.

439  OGH, KRES 1a/25; OGH, EvBl 2001/28; Kathrein, in Koziol/P. Bydlinski/ Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  3; Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  15; Krejci, in Krejci, Hdb KSchG, 213 f. 440  OGH, JBl 1991, 253, 254; Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  2. In Einzelfällen kann der Umfang der geschäftlichen Tätigkeit dennoch ein Kriterium bei der Beurteilung bilden, ob ein privates oder unternehmerisches Geschäft vorliegt, z. B. bei der Immobilienvermietung, vgl. unter C.III.2.b). 441  OGH, KRES 1a/12; Faber, ZEuP 1998, 854, 877; Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  15. 442  Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  33. 443  OGH, JBl 1991, 253, 254; JBl 1992, 796; Kathrein, in Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  3; Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  7. 444  Kathrein, in Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  3. 445  RV BGBl. 140/1979, 35; vgl. auch die Beispiele bei Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  8; Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  36. 446  Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  19.

III.  Der Unternehmerbegriff im österreichischen Verbraucherrecht

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Auf die Eigentumsverhältnisse in einem Betrieb kommt es ebenfalls nicht an.447 Ebenso sind etwaige Vertretungsverhältnisse irrelevant, solange der Vertretene Unternehmer bzw. Verbraucher ist.448 Bei juristischen Personen des bürgerlichen Rechts und Personengesellschaften ist entscheidend, ob sie ein Unternehmen betreiben oder nicht.449 ÖGbR können mangels Rechtsfähigkeit keine Unternehmer sein. Liegt eine öGbR vor, sind ihre Gesellschafter in ihrer Gemeinschaft als Unternehmer einzustufen. aa)  Existenzgründer und juristische Personen des öffentlichen Rechts Gemäß §  1 Abs.  3 KSchG gehören Geschäfte, die eine natürliche Person vor Aufnahme ihres Betriebs ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen tätigt, noch nicht zum Betrieb seines Unternehmens. Begründet wurde diese Regelung damit, dass eine natürliche Person vor Gründung eines Unternehmens typischerweise noch nicht über die Erfahrung verfüge, die eine Nichtanwendung von verbraucherschützenden Vorschriften rechtfertigen würde.450 Ob tatsächlich ein Mangel an Erfahrung besteht, ist angesichts der typisierten Betrachtung unerheblich.451 Existenzgründer können nach dem Wortlaut nur natürliche Personen sein, da Vertreter rechtsfähiger Zusammenschlüsse in der Regel über entsprechende Kenntnisse verfügen sollen452 bzw. ein erhöhter Sorgfaltsstandard erwartet werden könne.453 Umfasst sind nicht nur das erste Gründungsgeschäft, sondern alle Geschäfte, die vor Aufnahme des Betriebes zu dem Zwecke geschlossen werden, den Betrieb zu ermöglichen.454 §  1 Abs.  3 KSchG kommt nicht zur Anwendung, wenn der Handelnde bereits über Erfahrungen im speziellen Geschäftsbereich aufgrund eines bisherigen Unternehmens verfügt, wie beispielsweise bei einer Erweiterung, Modernisierung oder Umgestaltung eines bestehenden Unternehmens.455 Gemäß §  1 Abs.  2 Satz  2 KSchG sind juristische Personen des öffentlichen Rechts immer als Unternehmer anzusehen.456 Als juristische Personen des öffentlichen 447  OGH, KRES 1a/8; Apathy, in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1 KSchG Rn.  6; Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  6. 448  Krejci, in Krejci, Hdb KSchG, 210; Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  40; Welser, in Krejci, Hdb KSchG, 197. 449  RV 1998 BlgNR20.GP 18, zu §  1 Abs.  5 KSchG, abgedruckt bei Feil, §  1 KSchG, Rn.  3. Dies dürfte aber in der Regel zutreffen, vgl. Feil, KSchG, §  1 Rn.  3. 450  RV BGBl. 140/1979, 35; Kathrein, in Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  7. 451  Feil, KSchG, §  1 Rn.  5; Kathrein, in Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  7. 452  Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  69, kritisch dazu Krejci, in Rummel, §  1 KSchG Rn.  49. 453  Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  69. 454  OGH, EvBl 2003/151; Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  17. 455  OGH, SZ 54/10; OGH, RdW 2013, 530; OLG Wien, KRES 1a/18; Feil, KSchG, §  1 Rn.  14; Kathrein, in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  7; Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  67. 456  Kritisch zu dieser Einteilung Faber, ZEuP 1998, 854, 864.

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C.  Rechtslage in Österreich

Rechts gelten dabei mangels anderweitiger Definiton all diejenigen juristischen Personen, die durch Hoheitsakt gegründet wurden.457 Dies gilt allerdings nur, solange sie nicht im Rahmen hoheitlicher Verwaltung tätig werden,458 was sich unter anderem daraus ergibt, dass §  1 von „Rechtsgeschäften“ spricht459 und damit nur privatrechtliche Rechtsgeschäfte gemeint sind. Wenn öffentliche Aufgaben durch privatrechtliche Instrumente erfüllt werden, findet das KSchG hingegen Anwendung.460 bb)  (Eigene) Vermögensverwaltung Hinsichtlich der eigenen Vermögensverwaltung, insbesondere im Hinblick auf die Vermietung und Verpachtung, kommt es wie im UGB darauf an, ob im Einzelfall die Voraussetzungen eines Unternehmens erfüllt werden. Wenn ein Vermieter oder Verpächter dritte Personen (Verwalter, Hausmeister) angestellt hat und so viele Objekte vermietet bzw. verpachtet, dass in der Regel andere Unternehmer oder Erfüllungsgehilfen ihn bei der Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten unterstützen, ist sein Unternehmerstatus unter Vorbehalt anderer Umstände des Einzelfalls indiziert.461 Umgekehrt führt das Fehlen dieser Umstände nicht automatisch dazu, dass ein Verbraucher handelt.462 Ab fünf Miet-/Pachtobjekten geht die Rechtsprechung in der Regel von der Unternehmereigenschaft des Vermieters/Verpächters aus; auch hier entscheiden letztlich jedoch die Umstände des Einzelfalls.463 Nach neuer (unternehmensrechtlicher) Rechtsprechung sollen diese Grundsätze allerdings nur für natürliche Personen gelten, da Personengesellschaften schon keine Privatsphäre hätten, von der man sich abgrenzen müsse. Das Mindestmaß an Organisation könne sich bei Personengesellschaften auch aus dem Gesellschaftszweck bzw. aus der Tatsache ergeben, dass eine Gesellschaft eigens zur Verwaltung eines Mietobjekts gegründet wurde.464 cc)  (Gemeinnützige) Vereine Die Einordnung von (Ideal-)Vereinen kann problematisch sein. Vereine müssen generell den Anforderungen des Vereinsrechts genügen, sodass eine gewisse organisatorische Höhe stets gegeben sein muss.465 Generell sind ideelle Vereine – oder auch 457 

Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  73. VwGH, Urteil vom 22. März 1991, 90/18/0225; Feil, KSchG, §  1 Rn.  3; Welser, JBl 1980, 1, 2; Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  72. 459  Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  72. 460  Feil, KSchG, §  1 Rn.  3. 461  OGH, SZ 53/103; Feil, KSchG, §  1 Rn.  7. 462  OGH, wobl 2013, 331, 332 m. w. N. 463  OGH, KRES 1a/1; LGZ Wien, KRES 1a/16; Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  8; Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  34. 464  OGH, RdW 2012, 405; kritisch dazu Apathy, in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1 KSchG Rn.  7; Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  22; Rauter, JAP 2011/12, 231; Schenk/Linder, GesRZ 2012, 268, 269. 465  Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  32. 458 

III.  Der Unternehmerbegriff im österreichischen Verbraucherrecht

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andere gemeinnützige Zusammenschlüsse gleich welcher Rechtsform – Unternehmer, wenn sie die allgemeinen Anforderungen erfüllen, die an ein Unternehmen gestellt werden, insbesondere eine wirtschaftliche Zweckrichtung.466 Der wirtschaftliche Zweck darf jedoch nur Nebenzweck sein, damit überhaupt von einem ideellen Verein gesprochen werden kann. Andererseits ist die Unterordnung der unternehmerischen Tätigkeit unter einen nichtwirtschaftlichen Vereinszweck für die Beurteilung unerheblich; der Verein ist jedenfalls Unternehmer.467 In Bezug auf den Beitritt zu und die Mitgliedschaft in Vereinen stellt §  1 Abs.  5 KSchG klar, dass auch (gerade Ideal-)Vereine Unternehmer sein können, wenn sie von ihren Mitgliedern Beiträge oder sonstige Geldleistungen verlangen, ihnen jedoch nur eingeschränkte Mitgliedschaftsrechte, vor allem keine Mitspracherechte bei der Willensbildung des Vereins,468 einräumen und die Mitgliedschaft keinen geschäftlichen Zwecken dient. Dann sind sie zwar keine Unternehmer im Sinne des §  1 Abs.  1 Nr.  1 KSchG, das KSchG findet aber dennoch Anwendung.469 Gesellschafts- bzw. vereinsrechtliche Gesichtspunkte unterliegen hingegen nicht der Überprüfung nach dem KSchG.470 dd)  Gesellschafter / Leitungsorgane Angesichts der typisierten Betrachtungsweise wurden Geschäftsführer einer GmbH auch in Österreich unabhängig von ihrem tatsächlichen geschäftlichen Erfahrungsgrad lange als Verbraucher angesehen,471 zum Beispiel, wenn sich ein Alleingesellschafter einer GmbH, der gleichzeitig Geschäftsführer dieser GmbH war, persönlich für eine Schuld der GmbH verbürgte.472 Bei der Beurteilung, ob GmbH-Gesellschafter als Verbraucher oder Unternehmer zu klassifizieren sind, legt die österreichische Rechtsprechung mittlerweile aber eine wirtschaftliche statt einer formalen Betrachtungsweise an den Tag.473 Wenn sich ein Alleingesellschafter/Geschäftsführer persönlich neben der GmbH an einem Kredit beteiligt, argumentiert der OGH, liege gerade kein Verbrauchergeschäft vor, weil die Haftungsübername als (Mit‑)Kreditunternehmer letztlich in seinem Interesse stattfinde, sodass er letztlich selbst unternehmerisch tätig werde. Der OGH stuft hier das Schutzbedürfnis an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, das der BGH im Rahmen seiner gegenteiligen Rechtsprechung betont, als gering ein, da Ge466  Erl RV 1998 BlgNR20.GP 18, zu §  1 Abs.  5 KSchG; abgedruckt bei Feil, §  1 KSchG, Rn.  3; Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  23; Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  32, 37. 467  OGH, RdW 2008, 268. 468  Erl RV 1998 BlgNR20.GP 18, zu §  1 Abs.  5 KSchG, abgedruckt bei Feil, §  1 KSchG, Rn.  3; Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  24. 469  Feil, KSchG, §  1 Rn.  3. 470  OGH, RdW 2006, 563. 471  OGH, ecolex 1992, 89; Tades, §  1 KSchG, E 43. 472  OGH, RdW 1992, 75. 473  Schindler, Zak 2010, 423, 423.

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C.  Rechtslage in Österreich

schäftspartner und Geschäftsführer sich jederzeit darüber informieren könnten, wer „unumschränkter Herrscher“474 über die GmbH sei. Der OGH berücksichtigt sowohl die Beteiligungsverhältnisse, das Vorliegen bzw. das Ausmaß etwaiger Geschäftsführungsbefugnis als auch die faktischen Machtverhältnisse.475 Trotz etwaiger Geschäftsführungsbefugnis sollen Gesellschaftsanteile von insgesamt unter 50% nicht ausreichen, um die Unternehmerstellung zu begründen, da der betreffende Gesellschafter als Minderheitsgesellschafter typischerweise keinen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung habe.476 Wenn ein Gesellschafter jedoch 50% der Anteile halte und gleichzeitig Mitgeschäftsführer sei, soll er Unternehmer sein, da er ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse verfolge und maßgeblichen Einfluss auf die Belange der Gesellschaft ausüben könne.477 Demgegenüber kann ein Minderheitsgesellschafter schon mit 25% der Anteile wirtschaftlich gesehen Unternehmer sein, wenn er gleichzeitig Alleingeschäftsführer ist und die GmbH nur aus steuerlichen oder versicherungsrechtlichen Gründen zu 75% einem Verwandten gehört.478 In der Literatur erntet die wirtschaftliche Betrachtungsweise durchaus Zustimmung, teilweise werden aber unterschiedliche Kriterien angelegt bzw. eine andere Gewichtung der jeweiligen Kriterien befürwortet.479 Es gibt aber auch Gegenstimmen, die zu Recht betonen, die private Stellung einer Person in rechtlicher Hinsicht im KSchG müsse genauso respektiert werden wie im UGB.480 Abhängig vom Sinn

474 

OGH, RdW 2002, 412; s. a. OGH, RdW 2007, 529; OGH, RdW 2010, 319. Schindler, Zak 2010, 423, 426. 476  OGH, JBl 2012, 524. Ob es bei Überschreiten der 50%-Grenze entscheidend auf die Geschäftsführungsbefugnis ankommt, war nicht entscheidungserheblich und blieb offen. Zuvor hatte der OGH bereits den Unternehmerstatus von Gesellschaftern ohne Geschäftsführungsbefugnis (unabhängig davon, ob ihnen Prokura erteilt wurde oder nicht) bzw. Mindergesellschaftern mit nur bis zu 20% der Anteile der Gesellschaft verneint, da der erforderliche Betriebszusammenhang fehle, vgl. OGH, RdW 2006, 756; OGH, RdW 2007, 529. 477  OGH, RdW 2010, 771; OGH, RdW 2012, 523. 478  OGH, RdW 2010, 719. 479  Z.T. soll eine Gesellschafterstellung mit 20% bzw. 25% oder mehr als 50% der Anteile an der Gesellschaft ausreichen, vgl. Karollus, JBl 2002, 526, 527, 528 (20%); Heidinger, wbl 2007, 446, 446 f. (25%); Huemer, JBl 2007, 237, 242 (mehr als 50%); teilweise wird wie vom OGH auf die Gesamtumstände in Form von wirtschaftlichen Eigeninteresse ab 50% nebst organschaftlicher Leitungsbefugnis abgestellt, da der typische Unternehmer von eigenverantwortlichem Handeln geprägt sei, P. Bydlinski/Haas, ÖBA 2003, 11, 13 f.; zustimmend Schindler, Zak 2010, 423, 425; s. a. Riegler, ecolex 2011, 882, 884 (relevanter Einfluss auf die Geschäftsführung). Schuhmacher, wbl 2012, 71, 73–75, vertritt statt einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise eine typisierende Einschränkung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale bei Geschäftsführungs- und Vertretungs­ befugnis und beherrschendem Einfluss (sowohl faktisch als auch satzungsmäßig) auf die Gesellschaft. Eine ausreichende Leitungsbefugnis soll dabei entgegen OGH, RdW 2007, 529, nach teilweiser Ansicht sogar dann gegeben sein, wenn der Gesellschafter nur Prokurist ist, da der Unter­schied innerhalb der Befugnisse so klein sei, dass keine andere Beurteilung gerechtfertigt sei, vgl. Schindler, Zak 2010, 423, 425; Haas, ÖBA 2007, 826, 827 f. 480  Harrer, wbl 2010, 605, 608 f. 475 

III.  Der Unternehmerbegriff im österreichischen Verbraucherrecht

149

und Zweck der in Frage stehenden verbraucherschützenden Regelungen käme im Einzelfall allerdings eine teleologische Reduktion oder Analogie in Betracht.481 Die Verbraucherstellung von Aktionären wurde von der österreichischen Rechtsprechung bislang nicht problematisiert. In der Literatur wird unter Berücksichtigung der Tatsachen, dass Aktionäre in der Hauptversammlung nicht weisungsbefugt sind, der Vorstand weitestgehend eigenverantwortlich tätig wird und sich Aktien häufig in Streubesitz befinden, eine vermutete Grenze von 30% der Anteile vorgeschlagen.482 Andererseits wird generell bei einer (wohl seltenen) tatsächlichen typisierten Einflussmöglichkeit durchaus die Möglichkeit der Unternehmereigenschaft bejaht.483 Bei der öKG zeichnet sich ein etwas anderes Bild. Dort sind die Gesellschafter – unabhängig davon, ob es sich um Kommanditisten oder Komplementäre handelt – als Folge der nunmehr anerkannten Rechtsfähigkeit gemäß §  105 Satz  2 UGB grundsätzlich nicht als Unternehmer anzusehen.484 Abhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls werden aber bestimmte Normen des KSchG teleologisch reduziert, so zum Beispiel das Mäßigungsrecht des Richters bei Verbraucherkreditgeschäften gemäß §  25d KSchG.485 Dies ändert jedoch nichts an der grundsätzlichen Einordnung auch dieser Kommanditisten als Verbraucher. Da der OGH hierbei keinen Unterschied macht, ob der Gesellschafter unbeschränkt persönlich haftet oder nicht, müsste nach der Rechtsprechung Gleiches für alle Gesellschafter einer OG gelten. Demgegenüber wird jedoch in der Lehre vertreten, der Unternehmerstatus für Gesellschafter einer OG und Komplementäre einer öKG ergebe sich aus der persönlichen Haftung dieser Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft,486 bzw. dass persönlich haftende Gesellschafter mit Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnissen im Einzelfall Unternehmer und keine Verbraucher im Sinne des KSchG seien.487 ee) Rechtscheintatbestände Anders als §  3 UGB sieht das KSchG keinen Unternehmer kraft Eintragung vor.

481  P. Bydlinski, ÖBA 2012, 613, 615 f.; Dehn, in Krejci, RK, §  1 Rn.  12; Harrer, wbl 2010, 605, 608 f.; U. Torggler, in Straube, UGB, §  105 Rn.  41; Welser, JBl 1980, 1, 2. 482  Huemer, JBl 2007, 237, 243. 483  Schuhmacher, wbl 2012, 71, 75. 484  OGH, wbl 2013, 340, 342; Artmann, in Jabornegg/Artmann, §  105 Rn.  26; s. a. unter C. II.2.d)bb); Schuhmacher, wbl 2012, 71, 75, möchte demgegenüber den Unternehmerstatus aufgrund der persönlichen Haftung der Gesellschafter einer OG bzw. Komplementären bejahen. 485  Vgl. OGH, wbl 2013, 340, 345 f.; zustimmend Harrer, Zak 2013, 227, 227 f. 486  Schuhmacher, wbl 2012, 71, 75. 487  U. Torggler, in Straube, UGB, §  105 Rn.  41. Dabei möchte er statt einer wirtschaftlichen Betrachtung prüfen, ob konkrete verbraucherschützende Normen wegen teleologischer Reduktion nicht, dafür aber entsprechende Unternehmer betreffende Normen analog anwendbar sein sollten, i. Erg. ähnl. Riegler, ecolex 2011, 882, 883.

150

C.  Rechtslage in Österreich

Wenn sich Nichtunternehmer gegenüber Unternehmern selbst als Unternehmer gerieren, sollen sie grundsätzlich dem Verbraucherschutz unterliegen, da die objektive Sachlage zähle und der Verbraucherschutz nicht disponibel sei, während für den getäuschten Unternehmer Schadensersatz- und Anfechtungsansprüche in Betracht kommen könnten.488 Wenn ein Verbraucher gegenüber einem anderen Verbraucher vorgebe, Unternehmer zu sein, finde das KSchG dagegen keine Anwendung,489 da es an der typischen Unterlegenheit fehle. Auch hier seien Schadensersatz- und Anfechtungsansprüche denkbar.490 Wenn ein Unternehmer gegenüber einem Verbraucher vortäusche, er sei ebenfalls Verbraucher, falle das Geschäft unter das KSchG, damit der Schutzzweck des KSchG für den wahren Verbraucher erfüllt werden könne.491 Scheinverbraucher, also Unternehmen, die gegenüber einem Unternehmer vortäuschen, sie seien Verbraucher, genießen keinen Schutz des KSchG.492 ff)  Weitere Sonderfälle Im Rahmen etwaiger Sonderfälle werden zum Beispiel Internetverkäufer – soweit ersichtlich – in der österreichischen Literatur nicht weiter problematisiert. Die Rechtsprechung beschränkt sich darauf, anzuerkennen, dass es in der Praxis schwierig sein könne, eine „fallweise, beiläufige wirtschaftliche Tätigkeit von einer laufenden, hinreichenden Organisation“ abzugrenzen.493 Im Einzelfall hat der Gesetzgeber der Rechtsprechung einerseits die Möglichkeit eingeräumt, die „im Gesetz für den typischen Fall zum Ausdruck kommenden Wertungen auch auf andere Fälle anzuwenden“ sowie andererseits den Geltungsbereich dort teleologisch zu reduzieren, wo der Sachverhalt völlig andersartig ist als der Geschäftstyp, der dem Gesetzgeber vorschwebte.494 Daher wird diskutiert, inwiefern bei einem Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG eine analoge Anwendung der Vorschriften des KSchG angemessen wäre. Von der Rechtsprechung wird eine generelle analoge Anwendung abgelehnt, da sie zu Rechtsunsicherheit und darüber hinaus zu erheblichen 488  Apathy, in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1 KSchG Rn.  1; Krejci, in Krejci, Hdb KSchG, 217–219; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  63 f.; Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  80. 489  Apathy, in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1 KSchG Rn.  1; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  62. 490  Krejci, in Rummel, §  1 KSchG Rn.  28; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  62; Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  78. 491  Feil, §  1 Rn.  9; Krejci, in Krejci, Hdb KSchG, 216–218; Krejci, in Rummel, §  1 KSchG Rn.  25 f.; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  60; Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  79. 492  Apathy, in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1 KSchG, Rn.  2; Krejci, in Krejci, Hdb KSchG, 216; ders., in Rummel, §  1 KSchG Rn.  26, 30, 34; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  61. 493  OGH, RdW 2008, 711. 494  RV BGBl. 140/1979, 34, befürwortend Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 387–389.

III.  Der Unternehmerbegriff im österreichischen Verbraucherrecht

151

praktischen Problemen bei der Anwendung führen würde.495 Außerdem sprechen gegen eine Analogiefähigkeit, dass der Gesetzgeber mit der UGB bezweckte, die Anwendungsbereiche des UGB und des KSchG abzustimmen und dennoch im Zuge der UGB-Reform keine weiteren Änderungen des KSchG verabschiedete.496 c)  Keine Gewinnerzielungsabsicht erforderlich Im Gegensatz zum lange umstrittenen Aspekt der Gewinnerzielungsabsicht bei einem Gewerbe im früheren öHGB ergibt sich aus §  1 Abs.  1 Nr.  1 KSchG eindeutig, dass eine Gewinnerzielungsabsicht kein notwendiges Kriterium dafür ist, dass ein Unternehmer handelt. d)  Betriebszugehörigkeit des Geschäfts Zur Betriebszugehörigkeit nach §  1 Abs.  1 Nr.  1 KSchG gehört ein zwischen dem Rechtsgeschäft und dem Unternehmen zumindest entfernter Zusammenhang. Dies wird anhand der Kriterien bestimmt, die von der Rechtsprechung im Handels- bzw. Unternehmensrecht kreiert wurden.497 Generell wird der unternehmerische Zweck weit ausgelegt.498 Die Betriebszugehörigkeit ist nicht nur bei Hauptgeschäften, die den Kern des Unternehmensgegenstands betreffen, zu bejahen, sondern ebenso bei Hilfs- und Nebengeschäften.499 Neben dem Abschluss eines Vertrages unterfallen auch einseitige Vertragserklärungen wie Angebot und Annahme sowie einseitige Rechtsgeschäfte dem Betrieb eines Unternehmens.500 Sofern ein Rechtsgeschäft sowohl einen unternehmerischen als auch einen privaten Zweck erfüllt, ist es insgesamt als Unternehmergeschäft zu klassifizieren.501

495  OGH, SZ 55/157; OGH, KRES 1a/13; Tades, §  1 KSchG.; ebenso Krejci, in Rummel, §  1 Rn.  5; Welser, in Krejci, Hdb KSchG, 196. S. a. Krejci, in Krejci, Hdb KSchG, 224- 242 m. w. N. zum früheren Streitstand. 496  Lukas, JBl 2011, 771, 780–782. 497  RV BGBl. 140/1979, 34; Kathrein, in Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  4. 498  Krejci, in Krejci, Hdb KSchG, 212. 499  Kathrein, in Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  4; Welser, JBl 1980, 1, 4. 500  OGH, JBl 1982, 313; Feil, KSchG, §  1 Rn.  4; Kathrein, in Koziol/P. Bydlinski/ Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  1; Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  2; Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  10; Welser, JBl 1980, 1, 2; Welser, in Krejci, Hdb KSchG, 195. 501  OGH, KRES 1a/48; Apathy, in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1 KSchG Rn.  8; Faber, ZEuP 1998, 854, 887 f.; Feil, KSchG, §  1 Rn.  8; Kathrein, in Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  4; Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  7; Welser, JBl 1980, 1, 4; ders., in Krejci, Hdb KSchG, 200. Ob diese richterliche Praxis angesichts des Erwägungsgrunds 17 Satz  2 der Verbraucherrechte-Richtlinie, wonach bei Zusammentreffen von gewerblichem und nichtgewerblichem Zweck das Verbraucherrecht Anwendung finden soll, wenn der gewerbliche Zweck im Gesamtzusammenhang des Vertrags nicht überwiegt, weiterhin aufrecht erhalten werden kann, ist jedoch zweifelhaft.

152

C.  Rechtslage in Österreich

e)  Beurteilungsmaßstab und Beweislast Wie im deutschen Recht gilt auch im österreichischen Recht ein objektiver Maßstab.502 Die Behauptungs- und Beweislast, die im deutschen Recht der Darlegungs- und Beweislast entsprechen, richten sich nach allgemeinen Grundsätzen, wonach derjenige, der den Schutz des KSchG begehrt, die für ihn günstigen Tatsachen beweisen muss.503 Dies gilt insbesondere auch für die Dauer und Organisation eines vermeintlichen Unternehmens.504 Wenn der Vertragspartner ein Unternehmen führt, wird analog §  344 UGB505 die Betriebszugehörigkeit des Geschäfts zum Unternehmen vermutet: Es obliegt dem Unternehmer, darzulegen und zu beweisen, dass das Geschäft nicht betriebsbezogener, sondern privater Natur war.506 Teilweise wird auch ein Anscheinsbeweis zugelassen: Gelingt dieser, hat der in Anspruch Genommene die Möglichkeit, den Anschein zu widerlegen.507 Zugunsten der Verbraucher gilt der Anscheinsbeweis, wonach derjenige als Verbraucher anzusehen ist, der nicht als Unternehmer auftritt.508 Falls es dem Vertragspartner gelingt, den Anschein zu widerlegen, indem er nachweist, dass der vermeintliche Verbraucher grundsätzlich unternehmerisch tätig ist, obliegt es diesem, seine Verbrauchereigenschaft zu beweisen.509 3.  Auslegung des Verbraucherbegriffs im österreichischen Verbraucherrecht Wie im deutschen Recht stellt die Definition des Verbraucherbegriffs nach §  1 Abs.  1 Nr.  2 KSchG das Gegenstück zum Unternehmerbegriff nach §  1 Abs.  1 Nr.  1 KSchG dar. §  1 Abs.  1 Nr.  2 KSchG enthält keine eigenen Kriterien für die Definition eines Verbrauchers. Die Verbrauchereigenschaft liegt im Fehlen der Unterneh-

502 Vgl.

Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  79. OGH, KRES 1a/8; OGH, 3ob547/93; OGH, RdW 2008, 711; OGH, wobl 2013, 331, 332; Kathrein, in Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  6; Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  12; Krejci, in Krejci, Hdb KSchG, 220; Mayrhofer/Nemeth, in Klang, §  1 Rn.  74. 504  OGH, EvBl 1989/116; OGH, RdW 2008, 711. 505  Entspricht bis auf die Erweiterung auf Unternehmer und Unternehmen an Stelle von Kaufmann und Handelsgewerbe dem deutschen Recht. 506  RV BGBl. 140/1979, 35; OGH, SZ 63/134; OGH, RdW 2005, 613; Feil, KSchG, §  1 Rn.  6; Kathrein, in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  6; Krejci, in Krejci, Hdb KSchG, 221; Welser, JBl 1980, 1, 5. 507  OGH, SZ 63/134; OGH, RdW 2008, 711; Feil, KSchG, §  1 Rn.  13; Kathrein, in Koziol/P. Bydlinski/ Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  2. 508  OGH, JBl 2003, 253; Feil, KSchG, §  1 Rn.  9; Kathrein, in Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  6; Krejci, in Krejci, Hdb KSchG, 220 f.; Lehofer/Mayer, in Kosesnik-Wehrle, KSchG, §  1 Rn.  13. 509  OGH, JBl 1991, 253; Kosesnik-Wehrle in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  13. 503 

III.  Der Unternehmerbegriff im österreichischen Verbraucherrecht

153

merqualifikation.510 Somit ist jeder, der nicht Unternehmer ist, als Verbraucher anzusehen. Beim Erfordernis, dass das Geschäft nicht zum Betrieb eines Unternehmens gehören darf, gelten die gleichen Auslegungsgrundsätze wie im Unternehmensrecht.511 Der Wortlaut begrenzt den Kreis potentieller Verbraucher nicht auf natürliche Personen. Nach dem teilweise kritisierten Willen des Gesetzgebers512 können auch kleinere Idealvereine ohne Verwaltungsaufbau und mit geringer Mitgliederzahl ebenso wie Gesamthandsgemeinschaften, die nur als Nachfrager auftreten,513 als Verbraucher agieren. Aufgrund des offenen Wortlauts und vor allem, weil eine öGbR nicht rechtsfähig ist, besteht in Österreich keine dem deutschen Recht vergleichbare konzeptionelle Schwierigkeit, die Verbraucherfähigkeit von den Gesellschaftern einer öGbR zu bejahen.514 Demgegenüber werden Kapitalgesellschaften nicht als verbraucherfähig angesehen,515 und zwar wohl nur aus dem Grund, dass kaum eine Konstellation denkbar ist, in der sie ein Geschäft abschließen können, welches nicht zumindest mittelbar einen entfernten sachlichen Zusammenhang mit dem Betrieb ihres Unternehmens aufweist. So würde selbst ein im Einzelfall gemeinnütziges Rechtsgeschäft zumindest mittelbar PR-Zwecken des Unternehmens dienen und somit in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Betrieb des Unternehmens stehen. Gesetzt den (wohl eher theoretischen) Fall, dass eine Kapitalgesellschaft kein Unternehmen betreibt, dürfte sie nach allgemeinen Grundsätzen jedoch Verbraucher sein.

510  OGH, JBl 1982, 313, 315; OGH, SZ 54/58; Apathy, in Schwimann, PK ABGB, 3.  Aufl., §  1 Rn.  8; Feil, KSchG, §  1 Rn.  5; Kosesnik-Wehrle in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  10; Welser, in Krejci, Hdb KSchG, 195. 511  Siehe unter B.III.2.a) und B.III.2.d). 512  Erl RV 1998 BlgNR20.GP 18 zu §  1 Abs.  5 KSchG, abgedruckt bei Feil, §  1 KSchG, Rn.  3. 513  Vgl. dazu z. B. JAB 1223, BlgNR14.GP 2; OGH, JBl 2004, 183; Kathrein, in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  2; MüKo/Micklitz, BGB, §  13 Rn.  13. 514  OGH, ecolex 2001, 42; Kosesnik-Wehrle, in Kosesnik-Wehrle, §  1 Rn.  8. 515  Kathrein, in Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger, §  1 KSchG Rn.  2.

D.  Übertragbarkeit dank vergleichbarer Ausgangsrechtslage Es folgt ein Überblick darüber, worin die gemeinsamen Wurzeln in beiden Rechtsgebieten bestehen, inwiefern sich der Unternehmerbegriff des UGB und der Kaufmannsbegriff des HGB sowie der österreichiche Unternehmerbegriff des KSchG und §  14 BGB ähneln und wie die Begrifflichkeiten aufeinander abgestimmt sind.

I.  Vergleichbarkeit der betreffenden Rechtssysteme Die Untersuchung der Übertragbarkeit des Unternehmerbegriffs aus dem österreichischen UGB auf das deutsche Recht bietet sich insbesondere darum an, weil sowohl im Handelsrecht als auch im Verbraucherrecht beider Staaten ähnliche Regelungen vorliegen. 1.  Gleiche historische Wurzeln im Handels-/Unternehmensrecht Der wohl naheliegendste Grund für die gute Vergleichbarkeit des deutschen und des österreichischen Handelsrechtssystems ist die enge Verwandtschaft beider Systeme. Nachdem Österreich und Deutschland gemeinsam bei den Nürnberger Verhandlungen 1856/1857 über das Handelsrecht diskutiert hatten, wurde das AHGB ab 1861 von den einzelnen deutschen Staaten eingeführt,1 im Kaisertum Österreich trat es im Jahr 1862 in Kraft und galt auch nach Gründung der Republik Österreich weiter.2 In Deutschland wurde das HGB als überarbeiteter Nachfolger des AHGB 1897 verabschiedet. Das AHGB wurde dann im Rahmen des Anschlusses von Österreich an das Deutsche Reich durch das deutsche HGB ersetzt, das am 1. März 1939 in Österreich mit Ausnahme weniger Vorschriften über Handlungsgehilfen, -lehrlinge und -agenten durch Art.  1 der 4. EVHGB in Kraft trat. Die 4. EVHGB führte auch notwendige Abstimmungen des öHGB mit dem ABGB herbei.3 Nach Ende des zweiten Weltkriegs blieb das öHGB gemäß §  2 des Rechtsüberleitungsgesetzes geltendes Recht 1 MüKo/K.

Schmidt, HGB, Vor §  1 Rn.  21. kurzen Überblick über die geschichtliche Entwicklung bieten Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, Vor §  1 Rn.  13; Kalss, NZG 2012, 161, 161 f., 163; Kalss/Schauer/Winter, Rn.  1/21; MüKo/K. Schmidt, HGB, Vorb zu §  1 Rn.  21–27. 3  Krejci, in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 12; Schauer, FS Wirtschaftsuniversität, 39, 40 f. 2  Einen

I.  Vergleichbarkeit der betreffenden Rechtssysteme

155

der 2. österreichischen Republik, obwohl das Zusammenspiel zwischen 4. EVHGB und den so ins österreichische Recht implementierten deutschen BGB-Vorschriften ursprünglich nur als Provisorium geplant war.4 Erst später führten beide Länder eigenständige Reformen durch, durch die sich die Handelsrechtsregimes der beiden Nationen voneinander entfernten. Namentlich zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang die deutsche Handelsrechtsreform und natürlich die UGB-Reform. Durch sie wurde die weitgehend einheitliche Rechtslage auch im Gesellschaftsrecht abgeschwächt.5 Besonders aufgrund europäischer Vorgaben fanden aber dennoch teilweise auch Annäherungen statt.6 Das Handels-/Unternehmensrecht der beiden Länder weist in hohem Maße übereinstimmende Rechtsgrundlagen auf,7 gerade im Hinblick auf die Bestimmungen, die nicht den Anwendungsbereich insgesamt, sondern die Einzelregelungen der übrigen Bücher betreffen. Die Verwandtschaft zwischen den Rechtsgebieten zeigt sich auch daran, dass bei der Auslegung des öHGB häufig auf deutsche Kommentare zurückgegriffen wurde und immer noch werden kann.8 Sie wurden sogar von der österreichischen Rechtsprechung zitiert, ebenso wie deutsche Urteile des BGH in Österreich zu Argumentationszwecken herangezogen wurden. 2.  Europäischer Einfluss durch Richtlinien im Verbraucherrecht Die Ähnlichkeit zwischen dem österreichischen und dem deutschen Recht im Rahmen des Verbraucherrechts liegt daran, dass das Verbraucherrecht insbesondere seit 1986 maßgeblich auf europäischen Richtlinien (Rili) beruht, die jeweils ins natio­ nale Recht überführt wurden. Verbindliche Definitionen des Verbrauchers und des Unternehmers finden sich darin auf den ersten Blick allerdings nicht, die Begrifflichkeiten variieren je nach Schutzzweck der jeweiligen Richtlinie.9 Dennoch laufen die verschiedenen Definitionen letztlich inhaltlich auf weitgehend übereinstimmende Auslegungen hinaus.10 Zunächst verfolgten die Richtlinien größtenteils das Prinzip der Mindestharmonisierung, der nationale Gesetzgeber konnte von den Regelungen der Richtlinie also abweichen, solange der Verbraucherschutz dadurch nicht verkürzt wurde und die 4  RV Erl 1058 BlgNR22.GP, 4; Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, Vor §  1 Rn.  2; Krejci, in Krejci, RK, Einl Rn.  11; ders., in Krejci/K. Schmidt, 1, 6; Krejci, in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 12; Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 41. 5  Schauer, in Kalss/Schauer/Nowotny, Rn.  2/108. 6  Z. B. das Rechnungslegungsrecht, vgl. Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 42. 7  Kalss/Schauer/Winter, Rn.  1/23; Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 42. 8  Kalss/Schauer/Winter, Rn.  1/25. 9  Habermann, in Staudinger, Neub 2013, §  14 Rn.  14; Kannowski, in Staudinger, Neub 2013, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  17. Dennoch sind kaum Fälle ersichtlich, die aufgrund unterschiedlicher Formulierungen in der Praxis auf Verbraucherseite zu unterschiedlichen Ergebnissen führen würden, vgl. P. Bydlinksi/Haas, ÖBA 2003, 11, 15. 10  Gregor, GPR 2007, 73, 74.

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D.  Übertragbarkeit dank vergleichbarer Ausgangsrechtslage

Abweichung den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr nicht unverhältnis­ mäßig behinderte.11 Mittlerweile entwickelt sich das europäische Verbraucherrecht jedoch in Richtung Vollharmonisierung,12 sodass sich das österreichische und das deutsche Verbraucherrecht sogar noch weiter angleichen dürften. Meist wird in den europäischen Richtlinien ein Verbraucher als natürliche Person bezeichnet, die bei von der Richtlinie erfassten Geschäften zu einem Zweck handelt, der nicht zu ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.13 Auf der Seite der Vertragspartner verengen die Richtlinien den Adressatenkreis auf Unternehmerseite teilweise, indem beispielsweise von einem Kreditgeber (Art.  1 Abs.  2 lit.  b) der Verbraucherkredit-Richtlinie Nr.  1) bzw. Kreditgeber und Kreditvermittler (Art.  3 lit.  b), f) der Verbraucherkredit-Richtlinie Nr.  2), Veranstalter (Art.  2 Nr.  2 der Pauschalreisen-Richtlinie), Lieferer (Art.  2 Abs.  3 der Fernabsatz-­ Richtlinie), Verkäufer und Hersteller (Art.  1 Abs.  2 lit.  c), d) der Verbrauchsgüter-­ Richtlinie), Diensteanbieter (Art.  2 lit.  b) der e-Geschäftsverkehr-Richtlinie), Anbieter und Betreiber (Art.  2 lit.  c), g) der Fernabsatz-FinanzdienstleistungenRichtlinie) oder Zahlungsinstitut (Art.  4 Nr.  4 der Binnenmarkt-Zahlungs­diensteRichtlinie) gesprochen wird. Ansonsten ist den Richtlinien gemein, dass sie jedenfalls natür­liche oder juristische Personen, die im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handeln, als Unternehmer ansehen.14 Zum Teil gelten auf EU-Ebene andere Begrifflichkeiten als im nationalen Recht. Das wird beispielsweise daran deutlich, dass in einigen Richtlinien (zum Beispiel Art.  2 Abs.  2 der Haustürgeschäfts-Richtlinie, Art.  2 Abs.  1 lit.e) der Teilzeitnutzungsverträge-Richtlinie) ausdrücklich der Ausdruck „Gewerbetreibende“ benutzt 11 MüKo/Micklitz,

BGB, §  13 Rn.  6. BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  32. Ob die Tatsache, dass die Verbraucherrechte-Richtlinie gemäß Erwägungsgrund 13 zulässt, dass die Mitgliedsstaaten den personalen Anwendungsbereich erweitern, auf einen rückläufigen Trend hindeutet, ist unklar. 13  Kannowski, in Staudinger, Neub 2013, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  18. So bspw. in der Haustürgeschäft-Richtlinie 85/577/EWW, ABl. 1985 L 372/31, ähnl. in der ersten (mittlerweile – wenn auch nicht im Hinblick auf die Adressaten – durch neue Fassungen ersetzte) Verbraucherkredit-Richtlinie, 87/102/EWG, ABl. 1987, L 42/48; in der Fernabsatz-Richtlinie 97/7/EG, ABl. 1997 L 144/19; in der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie 1999/44/EG, ABl. 1999 L 171/12; in der Fernabsatz-Finanzdienstleistung-Richtlinie 2002/65/EG, ABl. 2002 L 271/16; in der unlautere-Geschäftsprak­tikenRichtlinie 2005/29/EG, ABl. 2005 L 149/22 oder in der Binnenmarkt-Zahlungsdienste-Richtlinie 2007/64/EG, ABl. 2007 L 319/1, die außerhalb des BGB umgesetzt wurde. Ausnahmen stellen die Pauschalreisen-Richtlinie 90/314/EWG, ABl. 1990 L 158/59 und die e-Geschäftsverkehr-Richtlinie 2000/31/EG, ABl. 2000 L 178/1 (sowie die Time-Sharing-Richtlinie 94/47/EG, ABl. 1994 L 280/83, die mittlerweile ersetzt ist) dar, die Gegenparts zum Verbraucher festlegten bzw. den Verbraucherbegriff leicht anders definierten. Die neue Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83/EU, ABl. 2011 L 306/64, übernimmt ebenfalls die gängige Definition, stellt aber in Erwägungsgrund 17 bei doppeltem Zweck auf den Schwerpunkt ab. Nähere Details zur Auslegung des Verbraucherbegriffs in den europäischen Richtlinien vermittelt Faber, ZEuP 1998, 854, insb. 855–857. 14  Z.T. mit kleinen Erweiterungen, bspw. bzgl. öffentlicher Unternehmen (Art.  2 lit.  c) der Verbraucherverträge-Richtlinie) oder handwerklicher Tätigkeiten (Art.  2 lit.  b) der unlautere-Geschäftspraktiken-Richtlinie). 12 MüKo/Micklitz,

II.  Vergleich der Begrifflichkeiten im Verbraucherrecht

157

wird, dieser aber anders als im deutschen Recht sowohl die gewerbliche als auch generell die berufliche Tätigkeit umfasst. Gerade im Bereich der Finanzdienstleistungen fehlt in den Richtlinien häufig gänzlich das Begriffspaar Verbraucher/Unternehmer.15 Das Unionsrecht differenziert klassischerweise nur zwischen natürlichen und juristischen Personen; der Begriff der juristischen Person ist allerdings weit zu verstehen und fokussiert sich auf die Tätigkeit und das Erscheinungsbild, ohne nationale Besonderheiten zu berücksichtigen.16 Daher ist es zum Beispiel rechtens, dass im KSchG keine Einschränkung gemacht wurde, welche Rechtsform der Unternehmer hat, und §  14 BGB neben juristischen und natürlichen Personen gemäß §  14 Abs.  2 BGB auch rechtsfähige Personengesellschaften als taugliche Unternehmer ansieht.

II.  Vergleich der Begrifflichkeiten im Verbraucherrecht und im Handels-/Unternehmergesetzbuch in Deutschland und Österreich Trotz der nahen Verwandtschaft des jeweiligen Handels-/Unternehmerrechts und des jeweiligen Verbraucherrechts bestehen zwischen den Adressatenkreisen der Bereiche einige nationale Unterschiede. 1.  Vergleich der Unternehmerbegriffe im deutschen und österreichischen Verbraucherrecht Aufgrund der gleichen europäischen Vorgaben sind die Adressatenkreise von §§  13 f. BGB und §  1 Abs.  1 KSchG sehr ähnlich ausgestaltet. Sowohl §  14 BGB als auch §  1 KSchG stellen umfassende Unternehmerdefinitionen auf, die größtenteils zu gleichen Auslegungsergebnissen führen. Unterschiede bestehen aufgrund der mangelnden Rechtsfähigkeit der öGbR darin, dass in Österreich nicht wie in Deutschland die Gesellschaft an sich, sondern ihre Gesellschafter Unternehmerstatus haben. Im österreichischen Recht sind juristische Personen des öffentlichen Rechts gemäß §  1 Abs.  2 Satz  2 KSchG stets Unternehmer, während ihre Beurteilung in Deutschland von der Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen abhängt. Existenzgründer werden in Deutschland grundsätzlich wie andere Unternehmer beurteilt, in Österreich sind sie gemäß §  1 Abs.  3 KSchG ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich herausgenommen. Die private Vermögensverwaltung kann je nach den betreffenden Umständen im Einzelfall nach beiden Rechtsordnungen Unternehmerstatus erlangen. Die Voraussetzungen, unter denen die Unternehmereigenschaft bejaht wird, variieren aller15  Was für die Auslegung der deutschen §§  13 f. BGB nicht weiter relevant ist, da sie im deutschen Recht außerhalb des BGB umgesetzt wurden, vgl. MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  94 m. w. N. 16 MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §  14 Rn.  10 m. w. N.

158

D.  Übertragbarkeit dank vergleichbarer Ausgangsrechtslage

dings: In Österreich ist ein Vermieter/Verpächter als natürliche Person in der Regel bereits ab fünf Objekten Unternehmer und nach jüngster (allerdings zum UGB ergangener) Rechtsprechung sind sogar alle rechtsfähigen Zusammenschlüsse mangels Privatsphäre in der Regel als Unternehmer anzusehen. In Deutschland ist die Rechtsprechung in der Beurteilung der Unternehmereigenschaft bei der Verwaltung eigenen Vermögens zögerlicher. Grundsätzlich soll die eigene Vermögensverwaltung nicht zum Unternehmerstatus führen, es sei denn, die Umstände des Einzelfalls legten dar, dass ein planmäßiger Geschäftsbetrieb in Form einer Organisation oder eines Büros benötigt werde. Ein Hauptunterschied besteht beim Verbraucherbegriff darin, dass dieser in Deutschland auf natürliche Personen beschränkt ist.17 Bei der Beurteilung der Verbraucherfähigkeit von Gesellschaftern und Leitungsorganen von Gesellschaften wird in Österreich eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an den Tag gelegt. Im Gegensatz dazu sind beide Gruppen nach deutschem Recht wegen ihrer formalen Stellung und gegebenenfalls als Gesellschafter wegen der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens Verbraucher. 2.  Vergleich der Adressatenkreise von Kaufleuten und Unternehmern nach dem UGB Während die Verbrauchernormen weitgehend ähnlich sind, weisen die Anwendungsbereiche von UGB und HGB größere Differenzen auf. Dem Anwendungs­ bereich des HGB unterfallen grundsätzlich nur Handelsgewerbetreibende und diejenigen Kleingewerbetreibenden (inklusive land- und forstwirtschaftlichen Kleingewerbetreibenden), die für die Geltung des HGB gemäß §  2 Abs.  2 HGB optiert haben, sowie Land- und Forstwirte, deren Betrieb einen in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb erfordern und die gemäß §  3 Abs.  2 HGB für das HGB optiert haben. Das UGB hat in §§  1 bis 3 UGB einen weiteren Anwendungsbereich. Es fallen grund­sätzlich alle Unternehmer unabhängig von ihrem Geschäftsfeld oder Betätigungsumfang darunter. Letztlich gibt es aber gewisse Abstufungen: Eintragungspflichtig sind Einzelkleingewerbetreibende ab dem Erreichen gewisser Schwellen (§  8 Abs.  1 i. V. m. §  189 UGB). Ab dem gleichen Zeitpunkt gelten auch die Rechnungslegungspflichten des Dritten Buchs für diese Unternehmergruppe. Sowohl Einzel- als auch gesellschaftlich gebundene Land- und Forstwirte haben hingegen die Wahl, sich freiwillig eintragen bzw. löschen zu lassen (§  4 Abs.  2, Abs.  3 UGB) und sind unabhängig vom Erreichen der Schwellenwerte von den Rechnungslegungspflichten befreit, es sei denn, sie unterfallen kraft Rechtsform §  189 Abs.  1 Nr.  1 UGB. Das Zweite Buch gilt für alle, die entsprechende Gesellschaften gründen, unabhängig vom jeweiligen Gesellschaftszweck. Das Vierte Buch gilt für alle Unternehmer. 17  Zu der (mit besseren Gründen zu verneinenden) Frage, ob GbR Verbraucher sein können, vgl. unter B.III.2.b)aa).

III.  Abstimmung von Verbraucherrecht und Unternehmensrecht in Österreich

159

Das HGB gilt für Kaufleute kraft Eintragung gemäß §  5 HGB und für Formkaufleute unabhängig von ihrem Gesellschaftszweck gemäß §  6 Abs.  1 HGB. Entsprechendes gilt in Österreich gemäß §§  2 f. UGB mit dem Unterschied, dass im Rahmen der Unternehmereigenschaft kraft Eintragung gemäß §  3 UGB weder ein Gewerbe noch ein Unternehmen ausgeübt werden muss. Auf Existenzgründer finden HGB und UGB grundsätzlich Anwendung, in Österreich besteht der Unterschied, dass Existenzgründer gemäß §  343 Abs.  3 UGB im Rahmen des Vierten Buchs nicht als Unternehmer angesehen werden. Dasselbe gilt für juristische Personen des öffentlichen Rechts, die außerhalb des Vierten Buchs in Österreich nach den allgemeinen Voraussetzungen beurteilt werden. In Deutschland hängt es demgegenüber davon ab, ob sie die generellen Voraussetzungen an den Handelsgewerbebegriff erfüllen oder die Rechtsform eines Formkaufmanns aufweisen. Vermögensverwaltende Gesellschaften sind gemäß §  105 Abs.  2 Satz  2, 2. Alt. HGB in Deutschland ebenfalls in den Anwendungsbereich des HGB einbezogen. Die Gewerblichkeit der Verwaltung eigenen Vermögens wird jedoch strenger als im Verbraucherrecht eher zurückhaltend jeweils abhängig von den allgemeinen Voraussetzungen bejaht. In Österreich hängt die Einordnung als Unternehmer bei der Verwaltung eigenen Vermögens nur davon ab, ob die allgemeinen Voraussetzungen vorliegen. Es gelten die gleichen Maßstäbe wie im Rahmen des KSchG. Traditionell wird man in Deutschland als persönlich haftender Gesellschafter zumindest als Kaufmann im Sinne des Vierten Buchs angesehen, die besseren Gründe sprechen aber gegen diese Sichtweise. Letztere Sicht teilt auch Österreich, wo Gesellschafter gemeinhin nicht mehr als Unternehmer eingeordnet werden.

III.  Abstimmung von Verbraucherrecht und Unternehmensrecht in Österreich Bei der UGB-Reform hat sich der österreichische Gesetzgeber bewusst an den Unternehmerbegriff des KSchG angelehnt, da sich dieser zur Zeit der Reform bereits seit mehr als einem Vierteljahrhundert bewährt hatte.18 Die Begründung des RegE verweist ausdrücklich darauf, dass mit der UGB-Reform ein einheitlicher, umfassender Grundtatbestand nach dem Muster des KSchG geschaffen werden sollte.19 Die grundlegenden Kriterien dessen, was einen Unternehmer ausmacht, sind in beiden Bereichen gleich. Der einzige Unterschied im Wortlaut besteht in der Betonung des situativen Charakters der Verbraucherschutzvorschriften in der Definition des KSchG, während das UGB in seinem Ersten Buch eine generelle Definition eines Unternehmers ent18 

19 

Dehn, ÖJZ 3006, 44, 45. Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 6.

160

D.  Übertragbarkeit dank vergleichbarer Ausgangsrechtslage

hält. Dies ist sinnvoll, da das Erste Buch unter anderem eine Art allgemeinen Teil für das gesamte UGB beinhaltet, also auch den Anwendungsbereich für Buchhaltungspflichten oder Unternehmensgeschäfte absteckt, während das KSchG immer nur bei konkreten Rechtsgeschäften Anwendung findet, an denen Verbraucher und Unternehmer beteiligt sind. Der situative Aspekt wird im UGB erst im Vierten Buch über unternehmensbezogene Geschäfte relevant. Gemäß §  343 Abs.  2 UGB ist das Vierte Buch auf unternehmensbezogene, also alle Geschäfte eines Unternehmers anwendbar, die zum Betrieb seines Unternehmens gehören. Innerhalb dieses Buchs des UGB soll eine „Ausklammerung der Privatsphäre des Inhabers“ bezweckt werden, sodass bei privaten Geschäften auch ein Unternehmer nicht als solcher behandelt wird.20 Voraussetzung dafür ist freilich, dass der Unternehmer eine Privatsphäre haben kann: Personen kraft Rechtsform gemäß §  2 UGB und unternehmerische Personengesellschaften können einen solchen Schutz nicht für sich in Anspruch nehmen. Eine Parallele der beiden Rechtssysteme findet sich in Bezug auf Existenzgründer, auch wenn §  1 UGB keine explizite Aussage über Existenzgründer und ihre Vorbereitungs- bzw. ersten Geschäfte trifft. Der durch §  1 Abs.  3 KSchG insofern bevorzugte Existenzgründer, als die verbraucherschutzrechtlichen Vorschriften keine Anwendung auf Gründungsgeschäfte finden, wird im Rahmen des UGB durch §  343 Abs.  3 UGB geschützt, der Gründungsgeschäfte noch nicht als Unternehmergeschäfte ansieht. Auf diese Weise werden Wertungswidersprüche vermieden.21 Der beabsichtigte Gleichlauf ist somit im Rahmen des Vierten Buches wieder hergestellt. Hinsichtlich juristischer Personen des öffentlichen Rechts gelten Besonderheiten: Nach §  1 Abs.  2 Satz  2 KSchG gelten juristische Personen des öffentlichen Rechts immer als Unternehmer. Im Rahmen des UGB kommt es hingegen immer darauf an, ob sie im Einzelfall unternehmerisch tätig sind oder nicht. Erklären lässt sich dieser Unterschied mit der verschiedenen Zweckrichtung der beiden Gesetze: Im Rahmen des KSchG wurde der Verbraucherschutz so hoch gewichtet, dass öffentliche Einrichtungen in der Rechtsform juristischer Personen ihm immer unterfallen sollen, während die Notwendigkeit, juristische Personen öffentlichen Rechts stets als Unternehmer anzusehen, nicht unbedingt gegeben ist. Das UGB ist nicht generell darauf angelegt, ordnungspolitische Vorgaben für juristische Personen des öffentlichen Rechts zu normieren. Gleichzeitig kommt es durch die Formulierung des §  343 Abs.  1 UGB dann doch im relevanten Bereich zu einem Gleichlauf, indem das Vierte Buch auch für juristische Personen des öffentlichen Rechts anwendbar ist, wenn diese juristischen Personen auch tatsächlich unternehmerisch tätig werden.22

20 

G. Roth/Fitz, UR, Rn.  5. Dehn, ÖJZ 2006, 44, 50. 22  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 50. 21 

III.  Abstimmung von Verbraucherrecht und Unternehmensrecht in Österreich

161

Die Zielsetzung der Entsprechung beider Unternehmerbegriffe zur Förderung der Einheit der Rechtsordnung wird auch daran deutlich, dass bei Sonderfällen auf die bereits zum KSchG ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen wird und die entsprechenden Kriterien übertragen werden. Bei der Verwaltung eigenen Vermögens werden im UGB beispielsweise die gleichen Maßstäbe angelegt wie im KSchG. Entscheidend ist, ob die Verwaltung eigenen Vermögens ein solches Ausmaß erreicht hat, welches ein gewisses Maß von unternehmerischer Organisation erforderlich macht. Die Gesetzesbegründung betont zudem die Abstimmung des UGB mit dem KSchG im Bereich der Beurteilung von gemeinnützigen Vereinen.23 Bei der Behandlung von (gemeinnützigen) Vereinen unterscheiden sich UGB und KSchG im Wesentlichen nicht. Das KSchG enthält lediglich in Bezug auf Beitritt und Mitgliedschaft in Vereinen Sonderregeln.24 Es bestehen jedoch zwei weitere Unterschiede zwischen dem KSchG und dem UGB: Das KSchG enthält keine Entsprechung zum Unternehmer kraft Rechtsform und kraft Eintragung wie §  2 UGB und §  3 UGB. Anders als im UGB kommt es also im KSchG darauf an, ob Formunternehmer im Sinne des UGB tatsächlich unternehmerisch tätig werden oder nicht. Der österreichische Gesetzgeber hatte im MinE erwogen, das Vierte Buch nur auf unternehmerisch handelnde Personen anzuwenden, sich aber nachvollziehbarerweise auf Kosten des Gleichlaufs zum Schutz des Rechtsverkehrs dagegen entschieden.25 Außerdem bestand die Sorge, gegen Europarecht zu verstoßen, wenn das KSchG auf Nichtunternehmer angewandt würde.26 Der Unterschied ist auch telelogisch nachvollziehbar: Während im Rahmen des Unternehmensrechts die Rechtssicherheit höher gewichtet wird,27 ist der Schutz des Verbrauchers im Verbraucherrecht höher anzusehen. Ein Verbraucher, der als Unternehmer behandelt würde, ohne dass er einen entsprechenden Rechtsschein außer der Eintragung gesetzt hat, würde benachteiligt. Es wurde jedoch darauf hingewiesen, dass dem Verbraucherschutz durch eine Erweiterung des KSchG auf Unternehmer gemäß §  2 UGB und §  3 UGB kein Nachteil drohe, da es jeder selbst in der Hand und außerdem die Pflicht habe, eine fehlende Unternehmereigenschaft aus dem Firmenbuch auszutragen.28 Die fehlende Konvergenz des UGB mit dem KSchG wurde dementsprechend als Versehen des Gesetzgebers angesehen.29 23 

Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 19. Die aber im hier interessierenden Kontext nicht relevant sind. 25  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 51, die die Frage aufwirft, ob dadurch nicht Widersprüche zum Verbraucherschutz ausgelöst werden. 26  Schauer, JBl 2004, 23, 25. 27  Schauer, ÖJZ 2006, 64, 70. 28  Schauer, ÖJZ 2006, 64, 70. Deshalb wird für eine analoge Anwendung von §  2 UGB und §  3 UGB im Rahmen des KSchG auch zur Erhöhung der Rechtssicherheit plädiert, vgl. Kerschner, in Jabornegg/Artmann, UGB, §  343 Rn.  5; Kramer/Rauter, in Straube, UGB I, §  343 Rn.  24; Schauer, in Krejci, RK, §  343 Rn.  10 f.; so wohl auch Krejci, in Rummel, §  1 KSchG Rn.  7; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  19, bzgl. §  2 UGB. 29  Schauer, ÖJZ 2006, 64, 70.  24 

162

D.  Übertragbarkeit dank vergleichbarer Ausgangsrechtslage

IV.  Vergleich der Personengesellschaftssysteme Die Personengesellschaftssysteme unterscheiden sich hauptsächlich darin, dass die österreichischen Personengesellschaften grundsätzlich jedermann offenstehen, während in Deutschland Restriktionen bezüglich des Gesellschaftsgegenstandes gelten. In Deutschland haben Freiberufler die Wahl zwischen Gründung einer GbR und einer PartG, Land- und Forstwirte sowie Kleingewerbetreibende haben die Möglichkeit, sich entweder in GbR, OHG oder KG zusammenzuschließen und Handelsgewerbetreibende können nur eine OHG oder eine KG bilden.30 Ein weiterer großer Unterschied zwischen dem Unternehmen-/Handelsrecht in Österreich und Deutschland liegt darin, dass öGbR nicht rechtsfähig sind, deutsche (Außen-)GbR aber Träger von Rechten und Pflichten sein können. Ansonsten sind die Regelungen bezüglich OG und KG nach dem UBG aufgrund der gemeinsamen Wurzeln nah mit den deutschen Regeln betreffend OHG und KG verwandt. PartG sind demgegenüber systematisch Sonderformen der GbR. Da sich das PartGG aber durch viele Verweise auf das HGB auszeichnet, besteht durchaus eine Vergleichbarkeit der Regelungen, wenn auch gerade im Bereich der Haftung Besonderheiten bestehen. Da die Normen, die OG und KG nach dem UGB betreffen, weitgehend denen von OHG und KG entsprechen, ergibt ein Vergleich ein ähnliches Bild wie der Vergleich innerhalb der deutschen Gesellschaften.31

V.  Übertragbarkeit der österreichischen Anpassungen auf die deutsche Rechtslage Zu untersuchen bleibt, ob das österreichische Modell auf das deutsche HGB übertragen werden kann. Das Verhältnis zwischen §  14 BGB einerseits und dem Kaufmannsbegriff des HGB andererseits ist nicht hinreichend festgelegt worden, die Wechselwirkungen zwischen beiden Begriffen wurden wohl fälschlicherweise übersehen.32 Aufgrund des dadurch entstandenen Spannungsverhältnisses besteht ein entsprechender Anpassungsbedarf.33 Zusammengefasst unterscheiden sich §  14 BGB und der Kaufmannsbegriff von §§  1 f. HGB im Wesentlichen darin, dass unter §  14 BGB jeder fällt, der unternehmerisch tätig ist, während das HGB mit Ausnahme der Tatbestände der §§  5 f. HGB danach differenziert, ob ein Gewerbe vorliegt, ob dieses Gewerbe ein Handelsge-

30  Zu den Auswirkungen einer Übertragung des österreichischen Modells auf das deutsche Personengesellschaftssystem siehe näher unter F.III. 31  Vgl. zum Vergleich von OHG, KG und PartG unter B.II.5. 32 MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  43, 56. 33  Jo. Hoffmann, BB 2005, 2090, 2090.

V.  Übertragbarkeit der österreichischen Anpassungen auf die deutsche Rechtslage

163

werbe darstellt, ob es sich um eine land- oder forstwirtschaftliche Tätigkeit handelt oder ob es im Gegensatz dazu eine freiberufliche Tätigkeit ist. Wie in Österreich liegt auf den ersten Blick neben den Unterschieden im Adressatenkreis ein großer Unterschied darin, dass das HGB dem subjektiven System folgt, während §§  13 f. BGB darauf ausgelegt sind, nur dann zu greifen, wenn der Unternehmer auch als solcher auftritt und nicht privat handelt. Der Kaufmannsbegriff ist ein Statusbegriff, der Unternehmerbegriff des §  14 BGB bezieht sich auf bestimmte Rechtsgeschäftslagen, weswegen das Verhältnis der beiden als „Aliud“ bezeichnet wird.34 Zutreffend ist bemerkt worden, dass die Gegenüberstellung der „Dynamik“ des Unternehmerbegriffs und der „Statik“ des Kaufmannsbegirffs35 insofern hinke, als der Unternehmerbegriff des §  14 BGB nur im Vertragsrecht Anwendung finde, während der Kaufmannsbegriff einen Status kennzeichnen solle.36 Er solle nicht nur das Vertragsrecht regeln, sondern verfolge umfassendere (Ordnungs-)Ziele. Dies spricht aber nicht dagegen, die Definition des §  14 BGB dort, wo nicht die Anbahnung bzw. Durchführung eines Rechtsgeschäfts im Raum steht, unter Abzug der situationsbedingten Komponente auf das HGB zu übertragen. Wenn es um Modifizierungen bzw. besondere Rechte beim Abschluss von Rechtsgeschäften geht, wird bereits jetzt ein objektiverer Maßstab angelegt. Im Vierten Buch der Handelsgeschäfte wird der subjektive Ansatz verobjektiviert und die Anwendung der Vorschriften ist ebenfalls situationsabhängig.37 Wenn ein Kaufmann also im privaten Bereich handelt, ist er trotz subjektiver Ausrichtung des HGB trotzdem ein Verbraucher.38 Da das Verbraucherrecht ohnehin nur im Zusammenhang mit Rechtsgeschäften einschlägig ist, entstehen keine weiteren Reibungspunkte. In Deutschland würde sich bei einer Angleichung von §§  13 f. BGB und den Adressaten des HGB im Hinblick auf Formkaufleute und Kaufleute kraft Eintragung die fehlende Entsprechung von §§  5 f. HGB im Verbraucherrecht nicht in gleichem Maße auswirken wie in Österreich. Für Formkaufleute gemäß §  6 Abs.  1 HGB wird das Problem dadurch abgeschwächt, dass nach §  13 BGB grundsätzlich nur natürliche Personen Verbraucher sein können. Auf den für das österreichische Recht gezogenen Erst-Recht-Schluss, wenn Scheinunternehmern die Berufung auf Verbraucherrecht verwehrt sei, müsse dies erst Recht für solche Unternehmer gelten, die qua Gesetz den Unternehmerstatus erlangten, kommt es demnach für Formkaufleute gar nicht an.39 Es besteht auch kein Bedürfnis, sie unabhängig vom Vorliegen eines Unternehmens im Rahmen des §  14 BGB stets als Unternehmer anzusehen. In 34 

K. Schmidt, BB 2005, 837, 838. So MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  60. 36  K. Schmidt, HR, §  1 Rn.  21 f. 37  Vgl. dazu schon unter A.II. 38  Auch wenn die Vermutung des §  344 HGB nach hier vertretener Auffassung dennoch gilt und Friktionen bleiben, vgl. Herresthal, ZIP 2006, 883; Jo. Hoffmann, BB 2005, 2090. Das gilt naturgemäß nur für natürliche Personen, da nur sie Verbraucher sein können. 39  So für Österreich Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  3 Rn.  19. 35 

164

D.  Übertragbarkeit dank vergleichbarer Ausgangsrechtslage

der Praxis dürfte es darüber hinaus äußerst wenige Fälle geben, in denen Formkaufleute, ohne Unternehmer zu sein, Verträge mit Verbrauchern abschließen, im Rahmen derer den Geschäftspartnern besondere Rechte zugesprochen werden könnten. Denn die meisten Verbraucherverträge sind so zugeschnitten, dass zumindest ein Vertragsteil unternehmerisch handelt, da diese Art von Verträgen nur in seltenen Fällen von einem Verbraucher und einem Nichtverbraucher und Nichtunternehmer abgeschlossen werden. Im Gegensatz dazu ist es im Hinblick auf das Vierte Buch sinnvoll, Formunternehmer stets als Unternehmer zu behandlen, um die Ziele des Handels-/Unternehmensrechts, Schnelligkeit und Effizienz im Geschäftsverkehr zu gewährleisten, erreichen zu können. Bei Einzelkaufleuten kraft Eintragung stellt sich die Problematik fehlender Entsprechung von Form- und Kaufleuten kraft Eintragung allerdings ähnlich wie in Österreich. Zur Lösung kann auf die Vermutung der Betriebszugehörigkeit eines Geschäfts nach §  344 Abs.  1 HGB und die Lösungsansätze zu Scheinunternehmern/-verbrauchern verwiesen werden, mit denen sich die verschiedenen Fallgruppen in den Griff bekommen lassen. Treten Kaufleute kraft Eintragung wie Kaufleute (also wie Unternehmer im Sinne des Verbraucherrechts) auf, sind sie verbraucherrechtlich als Scheinunternehmer zu behandeln und kommen ohnehin nicht in den Genuss von Verbraucherrechten. Wenn sie die Vermutung des §  344 Abs.  1 HGB widerlegen können, gelten sie auch im Rahmen des Vierten Buches nicht als Kaufleute, wodurch letztlich doch ein Gleichlauf zwischen dem Vierten Buch und dem Verbraucherrecht besteht. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass bei einer Erweiterung des Kaufmannstatbestandes der Anwendungsbereich der Kaufleute bzw. Unternehmer kraft Eintragung nicht groß sein würde, insbesondere da es nur bezüglich natürlicher Personen problematisch werden kann. Die Anzahl der praktischen Fälle dürfte also überschaubar sein. Einzig in den (wohl eher theoretischen) Fällen, in denen Kaufleute kraft Eintragung in verbraucherrechtlichem Sinn nicht als Unternehmer aufträten und sie dennoch die Vermutung des §  344 Abs.  1 HGB nicht widerlegen könnten, wäre eine Divergenz zwischen beiden Bereichen denkbar. Die Auffassung, natürliche Personen sollten aufgrund ihrer Eintragung im Verbraucherrecht stets als Unternehmer angesehen werden, da sie es selbst verschuldet hätten, ihre Eintragung rückgängig zu machen, ist zwar nachvollziehbar, eine solche Sanktionierung ist aber nicht notwendig und würde den Verbraucherschutz unnötig beschneiden. Obwohl es im deutschen Recht im Gegensatz zu Österreich verschiedene Ausprägungen von Gesellschaftsformen gibt, wäre es nur konsequent, auch im Rahmen des Gesellschaftsrechts als bedeutendem Teil des HGB eine Angleichung vorzunehmen. Die enge Verwandtschaft der gesellschaftsrechtlichen Regelungen, die nur vereinzelt im PartGG modifziert werden, ermöglicht grundsätzlich eine Übertragbarkeit des österreichischen auf das deutsche System. Die verbleibenden Unterschiede wären zum Teil in das HGB zu übertragen, zum Großteil sollten die Unter-

V.  Übertragbarkeit der österreichischen Anpassungen auf die deutsche Rechtslage

165

schiede aber abgebaut werden, um dem Ziel, das Gesellschaftsrecht zu vereinheit­li­ chen, gerecht werden zu können.40 Diese Anpassung hätte zwar keine Aus­wir­k un­gen auf bestehende Friktionen im Verbraucherrecht. Es sprechen aber dennoch gute Gründe für einen Abbau der bestehenden Unterschiede.41

40  41 

Vgl. dazu unter F.III.2, F.III.3 und F.III.4. Siehe zu weiteren Gründen unter E.

E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB Neben der generellen Kritikwürdigkeit der Ausgesaltung des heutigen Kaufmannsbegriffs gibt es eine Vielzahl weiterer Gründe, die für eine Übertragung des Unternehmerbegriffs des §  14 BGB und die damit verbundene Erweiterung des Anwendungsbereichs sprechen.

I.  Keine für die Nichtanwendung des HGB ausreichenden Unterschiede zwischen Freiberuflern, Land- und Forstwirten und (anderen) Gewerbetreibenden Insgesamt sind keine gravierenden Unterschiede zwischen Freiberuflern, Land- und Forstwirten sowie (anderen) Gewerbetreibenden ersichtlich, die eine Anwendung des HGB auf alle Unternehmergruppen unverhältnismäßig oder unzumutbar erscheinen ließen. Vielmehr sind die tradierten Berufsbilder überholt und die Tätigkeiten der verschiedenen Unternehmergruppen mittlerweile vergleichbar. Die Ziele und Charakteristika des HGB passen auf alle Unternehmer und die typischen Merkmale freiberuflicher Tätigkeit reichen weder aus, um das freiberufliche Berufsbild exklusiv zu bestimmen, noch um die Nichtgeltung des HGB zu rechtfertigen. Dasselbe gilt für die Charakteristika land- und forstwirtschaftlicher Tätigkeit. 1.  Tradierte Berufsbilder sind nicht mehr zeitgemäß Die unterschiedliche Behandlung von Freiberuflern, Land- und Forstwirten und Gewerbetreibenden wird ebenso (rein) historisch erklärt1 wie die daraus resultierende Sonderstellung des Kaufmanns.2 Die tradierten Berufsbilder entsprechen heute weitgehend nicht mehr den tatsächlichen Gegebenheiten.

1  Canaris, HR, §  2 Rn.  9; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  35; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  34; Neuner, ZHR 157 (1993), 243, 263; G. Roth, ZHR 155 (1991), 24; K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 85. 2  P. Bydlinski, ZIP 1998, 1169, 1172; Kindler, in E/B/J/S, Vorb Rn.  5; Neuner, ZHR 157 (1993), 243, 257 f.; Priester, DNotZ 1998, 691, 692.

I.  Keine für die Nichtanwendung des HGB ausreichenden Unterschiede

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a)  Überholter Kaufmannsbegriff Ursprünglich sollte das Handelsrecht das Sonderrecht der ständischen Berufsgruppe der Kaufleute abbilden, die Ende des 19. Jahrhunderts den Handelsstand bildeten.3 Sinn und Zweck der Einführung eines einheitlichen HGB im 19. Jahrhundert bestanden darin, zunftrechtliche Privilegien abzubauen: Die aus der Einführung des Kaufmannsbegriffs resultierenden Sonderregelungen für einzelne Berufsgruppen spiegeln das schon damalige Unvermögen des Gesetzgebers wider, eine Gleichbehandlung aller Bereiche durchzusetzen.4 Unabhängig von der hier vorgeschlagenen Erweiterung des Adressatenkreises ist die momentane Bezeichnung bereits de lege lata „hoffnungslos überholt und deshalb unzutreffend und irreführend“, weil sich heute kein eindeutiger Stand mehr abzeichnet, sondern das bloße Betreiben eines Gewerbes im Vordergrund steht.5 Der Kaufmannsbegriff weckt darüber hinaus die Assoziation, es handele in der Regel eine natürliche Person, die sich mit traditionellem Warenhandel beschäftigt, obwohl in der Praxis kein besonderer Fokus auf dieser Branche liegt und vermehrt (Kapital-)Gesellschaften die Funktion des Unternehmensträgers übernehmen.6 b)  Freiberufliche Unternehmer In den Ursprüngen des HGB mag eine Differenzierung besonders zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden noch gerechtfertigt erschienen sein. Die Ausgrenzung, die „ihre innere Berechtigung weitgehend verloren hat“, wird auf bloße historische Zufälligkeiten zurückgeführt.7 Von heutiger Warte aus ist der Verweis auf die historische Sonderrolle der einzig nachvollziehbare Grund, Freiberufler vom Handelsrecht auszuschließen.8 Heute werden angesichts immer stärkerer Konzentration auf den Dienstleistungssektor die Unterschiede zwischen Gewerbetreibenden und Freiberuflern immer geringer, was auch für die Verkehrsanschauung nicht folgenlos bleibt.9 Auch wenn viele freie Berufe geschaffen und gesondert geregelt wurden, um die Grundfreiheiten der Bürger durch unabhängige Berufsträger zu sichern, da Freiberufler „untrennbar mit einer liberalen und demokratisch rechtsstaatlichen Rechtsordnung verbunden“ sind, ist heute das „historische ‚Warum‘ von Sonderregelungen 3 

Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  4. K.Schmidt, JBl 2004, 31, 34. 5  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  4; ähnl. F. Bydlinski, System, 434; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  34; K. Schmidt, HR, §  9 Rn.  1; Treber, AcP 199 (1999), 525, 541; Weyer, WM 2005, 490, 493 m. w. N. 6  K. Schmidt, HR, §  1 Rn.  4. 7  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  38. 8  Grünwald, wbl 1987, 324, 325, 329. 9  So bereits Ende der 1980er Jahre Hopt, ZGR 1987, 145, 176. Der Trend dürfte sich verstärkt haben; in die gleiche Richtung Winkler, 95. 4 

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nicht mehr recht erkennbar“.10 Denn Bestimmungen, die die soziale und demokra­ tische Funktion von Freiberuflern sichern, finden sich bereits jetzt im Berufsrecht und sollten dort auch verbleiben.11 Standesvertreter in Österreich gaben zu bedenken, es müsse berücksichtigt werden, dass Freiberufler in der Regel nicht markt- und absatzorientiert dächten.12 Wenn die deutsche Rechtsprechung in ähnlicher Weise zur Abgrenzung zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden darauf abstellt, dass Ersteren marktnahes, wettbewerbsorientiertes Auftreten fehle,13 erscheint dies mittlerweile realitätsfern14 und antiquiert. Das Argument kann schon angesichts der Möglichkeit der Freiberufler, sich durch einen gesellschaftlichen Zusammenschluss in Form einer Kapitalgesellschaft zu organisieren, nicht mehr aufrechterhalten werden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern beispielsweise Rechtsanwaltsgesellschaften15 der Vorwurf gemacht werden kann, sie würden sich über Gebühr auf Kosten ihrer berufsrechtlichen Vorschriften kommerzialisieren. Folgt man zudem weiterhin der Ansicht, eine bloße Kapitalbeteiligung an einer freiberuflichen Gesellschaft sei nicht angemessen,16 kann das entsprechende Berufsrecht, das jedenfalls diejenigen Berufsgruppen abdeckt, in denen eine zu weitreichende Kommerzialisierung zu befürchten wäre, die Kapitalbeteiligung einschränken (so geschehen in §  59e Abs.  3 BRAO) oder andere Gegenmaßnahmen ergreifen. Die fortschreitende Kommerzialisierung in freiberuflichen Branchen hat im Gegenteil erst dazu geführt, dass sich zum Beispiel Rechtsanwälte dafür ausgesprochen haben, GmbH gründen zu dürfen.17 Diese Gesellschaften sind schon heute in den Anwendungsbereich des HGB einbezogen, ohne dass seitdem ein Vertrauensverlust in das Berufsbild damit einhergegangen wäre. Kurzum: Der Sonderstatus wird aus sachfremden Gründen aufrechterhalten.18 Der pauschale Verweis, die Beschränkung auf bestimmte Gesellschaftsformen für Freiberufler sei die Regel,19 bezieht sich wohl ebenfalls auf die historische Entstehung gesellschaftsrechtlicher Sonderformen. Damit ist aber noch lange kein Argument für Sinn oder Unsinn dieses Umstands genannt. Die Heranziehung der historischen Entwicklung wurde in Österreich mit der Äußerung verbunden, der hauptsächliche Zweck der freiberuflichen Tätigkeit sei keine 10 

Benn-Ibler, in FS Michalek, 7, 8, 10; ähnl. Benn-Ibler, AnwBl 2003, 57. Siehe dazu unter E.III. 12  1058 BlgNR22.GP, 7; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 49; dies., JBl 2004, 5, 8. 13  BayObLG, NJW-RR 2002, 968, 969. 14  Körber, in Oetker, §  1 Rn.  43; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  34. 15  So werden GmbH von Rechtsanwälten mit anderen Rechtsanwälten bzw. ausgesuchten Berufsgruppen genannt (§  59c Abs.  1 BRAO). 16 So Seibert, DB 1994, 2381, 2382. 17 Bzw. die fortschreitende Kommerzialisierung durch ein Verhindern der RechtsanwaltsGmbH verhindert werden sollte, BayObLG, BB 1994, 2433, 2434. 18  K. Schmidt, JBl 2003, 137, 139. 19  Benn-Ibler, öAnwBl 2003, 57, 57. 11 

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Gewinnerzielung, sondern idealistische Hilfe. Dabei sind die Zeiten, in denen Freiberufler kein Gewinnstreben verfolgten, schon lange vorbei.20 Heute ist es realitätsfern, davon auszugehen, Freiberufler würden ihren Beruf nicht aus Erwerbsstreben ausüben.21 Die historische Abgrenzung hängt letztlich auch mit dem Umstand zusammen, dass Freiberufler häufig berufsrechtlichen Regelungen unterliegen und verkammert sind.22 Das trifft aber heutzutage längst nicht (mehr) auf alle freien Berufe zu, sodass die Tatsache der Verkammerung allein kein valides Unterscheidungskriterium bildet.23 Der Großteil der freien Berufe (wenn auch nicht der Großteil der Berufsträger) unterliegt sogar schon gar keinem Berufsrecht. Im Übrigen sind Gewerbetreibende auf ähnliche Weise in Industrie- und Handelskammern verbunden.24 Die generelle Berufung auf die Tradition oder generell auf das „historische Wachsen“ der Sonderrolle der Freiberufler25 hat keinen tatsächlichen objektiven Wert. Warum genau dieser Tradition eine solche Relevanz beizumessen wäre, dass sie unbedingt beibehalten werden sollte, bleibt stets offen. Auf die Spitze getrieben würde das Traditionsargument trotz fehlender sachlicher Differenzierungsgründe Reformbemühungen jedweder Art im Keim ersticken. In Österreich hätte die Rechtfertigung der Gewöhnung an den Kaufmannsbegriff überspitzt dazu geführt, dass gar keine UGB-Reform hätte stattfinden müssen, denn die Gewerbetreibenden hatten sich auch an diese unbestritten willkürlichen und altmodischen Abgrenzungen gewöhnt. Die gemeinschaftliche Ausübung ihrer Tätigkeit hat früher wohl dem Selbstbild der Freiberufler widersprochen.26 Die sozialen und gesellschaftlichen Umstände haben sich allerdings schon längst geändert.27 Überdies ist fragwürdig, ob die zum Teil als verständlich angesehene „Abneigung der freiberuflichen Praxis, mit Krämern, Handwerkern und kleinen Häusermaklern auf eine Ebene gestellt zu werden“, zeitgemäß ist; jedenfalls sollte der Gesetzgeber sie nicht berücksichtigen.28 Ein (verqueres) Selbstverständnis allein rechtfertigt schließlich keine Andersbehandlung. Somit ist das Traditionsargument weniger sachlicher Natur als vielmehr 20  Krejci, FS Weißmann, 451, 460; ders., VR 2006, 17, 18; ders., EGG, §  1 Rn.  91; Krejci/ Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  123; kritisch auch Raisch, in FS Rittner, 471, 471, 480. 21  Körber, in Oetker §  1 Rn.  43; Kort, GRUR 1997, 701, 704; Röhricht, in Röhricht/v. West­ phalen, §  1 Rn.  58; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  34; Raisch, Grundlagen HR, 210; bzw. dass es in den Hintergrund rücke, Heinemann, FS Fikentscher, 349, 362; Michalski, Begriff FB, 41 f. ­Römermann, in Michalski/Römermann, §  1 Rn.  48, jeweils m. w. N.; gerade auch im Hinblick auf das wirtschaftliche Risikio, das freiberufliche Selbständige tragen, Taupitz, 60 f. 22  K. Schmidt, JBl 1988, 745, 749. 23  Krejci, in FS F. Bydlinski, 219, 231, nennt als Beispiele u. a. Schriftsteller, Erfinder, Künstler, Journalisten, Schiedsrichter. Vgl. auch ähnl. Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 21. 24  So auch Herwig, 253 f. 25  Dies gilt entsprechend auch für Land- und Forstwirte. 26  Canaris, HR, §  1 Rn.  42. 27  Enzinger, in FS Krejci, 553, 554. 28 Vgl. K. Schmidt, ZIP 1993, 633, 635.

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

bloß eine „Abwehrmaschinerie der Interessenverbände“.29 Dass die Aufnahme in den Anwendungsbereich des HGB „bar jeder Verlockung [sei], zumal [… Freiberufler] ihr berufliches Ansehen auf anderem Wege sichern“ würden,30 hat ebenfalls keine Überzeugungskraft. Ebenso greift das Argument nicht, es habe sich kein Rechtsanwalt, Notar oder Wirtschaftstreuhänder je über den Kaufmannsbegriff beschwert.31 Das Beharren der Freiberufler auf ihrer Sonderstellung und vermeintlich bestehenden Unterschieden ist nicht verwunderlich, da sie ihre Privilegien, gerade im Hinblick auf die Rechnungslegung, nicht aufgeben möchten. Genauso wenig überzeugt es, dass der Gesetzgeber eine Einbeziehung von Freiberuflern in den Adressatenkreis des HGB mit der Begründung ablehnte, dafür bestehe seit Schaffung der Partnerschafts­ gesellschaft kein Bedürfnis mehr.32 Letzten Endes muss berücksichtigt werden, dass in der Gesellschaft der „Strukturwandel auf den Rechtsberatungsmärkten nun schon dazu geführt hat, daß der Anwalt nicht mehr als Angehöriger eines ‚Standes‘ und als Organ der Rechtspflege, sondern als ‚ganz normaler‘ Anbieter einer Dienstleitung anzusehen ist.“33 Gleiches gilt für andere freie Berufe. Auch der Gesetzgeber hat bereits zur Kenntnis genommen, dass der Trend im freiberuflichen Bereich zu größeren Strukturen und überregionalen sowie interprofessionellen Zusammenschlüssen geht; aus diesen Gründen wurde das PartGG verabschiedet.34 Im Vorfeld der Schaffung des PartGG trat das Bedürfnis der Freiberufler zutage, ähnliche Gesellschaften wie die des HGB gründen zu dürfen. Freiberufler hatten angesichts eines sich wandelnden Berufsbildes das Bedürfnis nach komplexeren Organisationsformen. Sie selbst setzten sich schließlich für eine Anpassung der Gesellschaftsformen ein. Diese Bemühungen mündeten in der Verabschiedung des PartGG und dem Reformvorhaben der PartGmbB. Der nächste Schritt zur Förderung der Gleichbehandlung wäre die Abschaffung der Sonderformen bzw. die Öffnung dieser Sonderformen für alle Unternehmer. c)  Land- und Forstwirte Entsprechendes gilt für die land- und forstwirtschaftlichen Betriebe. Ihre Sonderrolle ist ebenfalls nur historisch begründbar.35 Die Frage der Einbeziehung von Land- und Forstwirten ins HGB verlief allerdings bislang durchaus nicht geradlinig in dem Sinne, dass das Handelsrecht stets keine Anwendung gefunden hätte: Vielmehr verlief sie in „Zickzackbewegun29 

K.Schmidt, JBl 2004, 31, 34. Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 19. 31  Harrer/Pira, wbl 2007, 101, 102. 32  RegE BT-Drs. 13/8444, 34. 33  Donath, ZHR 156 (1992), 134, 165. 34  Leutheusser-Schnarrenberger, in FS Helmrich, 677, 678. 35  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  3 Rn.  1; K. Schmidt, HR, §  10 Rn.  78. 30 

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gen“36, denn unter Umständen konnten Land- und Forstwirte bereits dem AHGB unterfallen.37 Im Vorfeld der Verabschiedung des HGB wurde der Status der Land- und Forstwirte breit diskutiert, bevor schließlich politische Gründe, allen voran die Interessen der Großgrundbesitzer, den Ausschlag gaben, sie weiterhin zu privilegieren.38 Es setzte sich letztlich die Auffassung durch, selbst zwischen landwirtschaftlichen und gewerblichen Großbetrieben bestünden so große Unterschiede in Gestaltung und geschäftlichen Gegebenheiten, dass eine rechtliche Gleichstellung nicht angebracht sei.39 Kaufmännische Unternehmen und Betriebe der Landoder Forstwirtschaft seien vielmehr wesensverschieden.40 Land- und Forstwirten wurde das Recht eingeräumt, sich mit einem Nebengewerbe eintragen zu lassen, während sie ansonsten nicht als Kaufleute angesehen wurden.41 Die Art der Sonderstellung innerhalb des HGB zeugt allerdings davon, dass der historische Gesetzgeber nicht gänzlich davon ausging, dass das HGB nicht zum Wesen der Land- und Forstwirtschaft passe.42 Sonst hätte er darauf verzichtet, sie unter die Gewerbe zu subsumieren, wie durch den ausdrücklichen Ausschluss der übrigen Kaufmannsvorschriften deutlich wurde.43 Ab Mitte der 1970er Jahre wurde Land- und Forstwirten das Recht zuteil, handelsrechtliche Personengesellschaften zu gründen, da ein entsprechendes Bedürfnis nach überbetrieblicher Kooperation angenommen wurde.44 Dadurch wurde die unsachgemäße Privilegierung noch zementiert,45 obwohl das vermeintliche Bedürfnis angesichts einer geringen Anzahl tatsächlich gegründeter Gesellschaften offensichtlich eher spärlich war.46 Selbst wenn die Reform des §  3 HGB damals dazu geführt hat, dass land- und forstwirtschaftliche Unternehmen – wenn auch (zu) spät – den Anschluss an moderne Geschäftsanforderungen gefunden haben, ist die Norm aus rein historischen Gründen noch enthalten47 und bleibt unmodern.48 §  3 ist und bleibt ein „rechtspolitisches Fossil, seine Beibehaltung ein rechtspolitischer Fehler“.49 36 

Kornblum, in FS Kaufmann, 193, 211. Kornblum, in FS Kaufmann, 193, 197–199 m. w. N. 38  Kornblum, in FS Kaufmann, 193, 200–207. 39 Vgl. Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  3; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  3 Rn.  4; Winkler, 79, jeweils m. w. N. 40  Kornblum, in FS Kaufmann, 193, 201; Oetker, in Staub, §  3 Rn.  1; K. Schmidt, HR, §  10 Rn.  79. 41  Kornblum, in FS Kaufmann, 193, 200. 42  Oetker, in Staub, §  3 Rn.  1. 43  Kindler, in E/B/J/S, §  3 Rn.  3; Oetker, in Staub, §  3 Rn.  1. 44 Vgl. v. Olshausen, ZHR 141 (1977), 93, 93 f. 45 Vgl. Kornblum, in FS Kaufmann, 193, 207 f., 212; Oetker, in Staub, §  3 Rn.  5; MüKo/ K. Schmidt, §  3 Rn.  4; ders., HR, §  10 Rn.  79. 46  Herwig, 246–248. 47  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  3 Rn.  1. 48  „Gesetzgebung für das 21. Jahrhundert ist das nicht“, K. Schmidt, HR, §  10 Rn.  83. 49  K. Schmidt, JZ 2003, 585, 589. 37 Vgl.

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Von der früher betonten (vermeintlichen) Wesensverschiedenheit zwischen landund forstwirtschaftlichen und anderen Gewerbebetrieben ist heute nicht mehr auszugehen.50 Die Zeiten, in denen sie hauptsächlich als Selbstversorger agierten, entsprechen nicht mehr den Gegebenheiten.51 Die „alte Mär vom bilanz­unkundigen Bauernstand“ ist „passé“.52 Land- und Forstwirte treten vielmehr (mittlerweile) grundsätzlich marktorientiert auf.53 Ihnen bleibt angesichts der Tat­sache, dass ein land- oder forstwirtschaftliches (Haupt‑)Unternehmen heute wegen höheren Konkurrenzdrucks und weiter reichender54 größeren Einschränkungen unterworfen ist als früher, auch keine andere Wahl, als sich zu professionalisieren. Professionalisierung und Spezialisierung haben sich also gerade im land- und forstwirtschaftlichen Bereich erheblich erhöht.55 Es gibt mittlerweile eine Vielzahl von agrar-industriellen Betrieben, die sich qualitätsorientiert an bestimmte Märkte richten und für diese produzieren und schon allein deswegen in hohem Maße or­ ganisiert sein müssen, damit sie von EU-Subventionen profitieren können.56 Landund Forstwirte verfolgen mittlerweile einen kaufmännischen Denkansatz, wie ihn der Strukturwandel zu immer größeren Betriebseinheiten erforderlich macht.57 Gerade in Großbetrieben sind fundierte Kenntnisse wirtschaftlicher und rechtlicher Zusammenhänge zu erwarten.58 Auch wenn es selbstverständlich – ebenso wie in anderen Gewerben – weiterhin kleine Betriebe gibt, die nebenberuflich unterhalten werden,59 muss davon ausgegangen werden, dass die Anpassung an moderne Unternehmensstrukturen weiter zunimmt.60 Im Rahmen der Handelsrechtsreform wurde sodann die Stellung der Land- und Forstwirte erneut diskutiert: Die Bundesregierung hatte erwogen, Land- und Forstwirte angesichts häufiger Kritik an ihrer Sonderstellung gänzlich dem HGB zu unterstellen, nahm aber schließlich davon Abstand, da eine solche Einbeziehung von den Vertretern der Branche nicht gefordert worden war.61 Anscheinend entspricht der Unternehmerstatus somit nicht dem Selbstverständnis der Land- und Forstwirte. Dies sollte freilich darauf keinen Einfluss haben, ob die Ungleichbehandlung 50 

Krejci, in FS F. Bydlinski, 219, 232; Winkler, 79. Krejci, VR 2006, 17, 18. 52  K. Schmidt, JBl 2003, 137, 140. 53  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  4 Rn.  14; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 49. 54  Als Beispiel dienen Tier- und Umweltschutzbestimmungen. 55  So schon zur Entwicklung von der Jahrhundertwende bis in die 1970er Jahre Hofmann, NJW 1976, 1297, 1297; v. Olshausen, ZHR 141 (1977), 93, 93 f. 56  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 8; Dehn, JBl 2004, 5, 8. 57  Herwig, 240 f. 58  Kornblum, in FS Kaufmann, 193, 212. 59  Sie sollen allerdings auch in Zukunft nicht in gleichem Umfang dem HGB unterstellt werden wie große Betriebe. Stattdessen sollen für sie die gleichen Regelungen gelten, die auch für andere Kleinunternehmer einschlägig sind. 60  Krejci, in FS F. Bydlinski, 219, 232; Herwig, 241. 61  RegE BT-Drs. 13/8444, 33 f. 51 

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plausibel ist oder nicht.62 Der Gesetzgeber hat jedoch „vor dem Selbstverständnis dieser Personenkreise und ihrer Verbände kapituliert“.63 Es ist nicht verwunderlich, dass sich Land- und Forstwirte nicht für eine weitere Öffnung des HGB eingesetzt haben, da sie durch die Eintragungsoption eine privilegierte Position innehaben.64 Dennoch ist ihr mangelnder Wille, ihre Sonderstellung aufzugeben, gegebenenfalls zwar „subjektiv begreiflich“, aber „objektiv unerheblich“.65 Hier wurde offensichtlich nicht danach entschieden, was rechtspolitisch sinnvoll wäre, sondern Lobbyinteressen nachgegeben. 2.  Vergleichbarkeit der Tätigkeiten von Freiberuflern, Land- und Forstwirten und (anderen) Gewerbetreibenden Im Zuge der Diskussion um den passenden Anwendungsbereich des HGB wird davor gewarnt, von einer Einheit auszugehen, „die schon de lege lata nicht besteht und deren Aufrechterhaltung de lege ferenda erst recht zu Fehllösungen führen kann.“66 Die Tätigkeiten von Freiberuflern, Land- und Forstwirten und (anderen) Gewerbetreibenden ähneln sich jedoch in vielen Aspekten, sodass von einer „zwanghaft gesuchten“ Einheit nicht gesprochen werden kann. Die gängigen Abgrenzungskriterien zwischen den Bereichen sind für eine klare Beurteilung, ob eine freiberufliche oder gewerbliche Tätigkeit vorliegt, nicht geeignet. Eine „Gleich­behandlung wäre sowohl vereinfachend als auch sachgerecht“.67 Dies gilt gerade im Hinblick auf große freiberufliche Unternehmen.68 Aber auch bezüglich kleiner Unternehmen ist nicht einzusehen, warum nicht für alle Kleinunternehmer die gleichen (eingeschränkten) Rechte und Pflichten nach dem HGB gelten sollten, da sie die gleiche Schutzbedürftigkeit aufweisen. Treffend führt dementsprechend die Regierungsvorlage des UGB aus, die Regelungsmaterie des öHGB berühre jeden, der die Kriterien eines Unternehmers (auf professionelle Weise selbständiges Angebot wirtschaftlicher Leistungen am Markt gegen Entgelt) verwirkliche.69 Klassischerweise gewerbliche Merkmale wie „Werbung, Wettbewerb, Abgabe von Angeboten […], oft stundenweise oder pauschale Honorierung, überörtliche Präsenz, Angestelltendasein sehr zahlreicher Berufsträ-

62 

So auch Siems, Kaufmannsbegriff, 114. Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  3 Rn.  2. 64  So auch K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 91, 113. 65  K. Schmidt, JZ 2003, 585, 589. 66  Canaris, HR, §  1 Rn.  29. 67  P. Bydlinski, Stellungnahme, Rn.  1. 68  K. Schmidt, ZIP 1997, 709, 711; zustimmend Priester, DNotZ 1998, 691, 693; die Einbeziehung für sachgerecht hält auch G. Roth, ZIP 2006, 1749, 1751: Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  29 findet die Nichteinbeziehung der (großen) freiberuflichen Betriebe zumindest bedenklich. 69  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 4, ebenso statt vieler Krejci, EGG, Vorb Rn.  6, §  1 Rn.  91; für Deutschland ebenso Körber, in Oetker, §  1 Rn.  35; Raisch, in FS Rittner, 471, 475. 63 

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ger, Bildung großer Einheiten“ treffen auf eine immer größere Anzahl von freien Berufen zu.70 Die selbständige freiberufliche Tätigkeit erfordert ein ähnliches Maß an Organisation wie gewerbliche Unternehmen.71 (Dienst-)Leistungen werden gegen Entgelt auf den betreffenden Märkten angeboten und die Betriebe sind grundsätzlich ebenso auf Dauer angelegt wie die von Gewerbetreibenden.72 Freiberufler sind somit Unternehmer geworden.73 Dasselbe gilt für Land- und Forstwirte,74 insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass die auf den vor- oder nachgelagerten Märkten tätigen Unternehmen (Holz-, Futterlieferanten) bereits de lege lata als Kaufleute angesehen werden.75 Das war auch der Grund, warum in Österreich ursprünglich angedacht wurde, beide Gruppen vollständig dem UGB zu unterstellen.76 Österreichische Interessenvertreter versuchten, die Sonderstellung zu retten, indem sie behaupteten, man müsse angesichts der zum Teil hoheitlichen Aufgaben, die Freiberufler erfüllten, die notwendige, für gewerblich Handelnde typische, für Freiberufler untypische Marktund Absatzorientiertheit in Form einer Sonderstellung aufrechterhalten.77 Erstens ist aber schon mehr als zweifelhaft, ob eine Markt- und Absatzorientiertheit tatsächlich untypisch ist; zweitens können dort, wo hoheitliche Aufgaben wahrgenommen werden, zusätzliche, berufsspezifische Regeln aufgestellt werden, die unabhängig vom HGB neben dem Berufsrecht gelten. Stattdessen ist es vielmehr so, dass „in Wahrheit nicht der geringste Zweifel [besteht], dass auch freie Berufe und die nicht auf Selbstversorgung ausgelegten Landund Forstwirtschaften professionellen selbständigen Erwerbstätigkeiten gewidmet“ sind.78 In der Vergangenheit wurde aus diesem Grund sogar die Verfassungsmäßigkeit der unterschiedlichen Behandlung von Freiberuflern und Gewerbetreibenden bestritten.79 Teilweise wurde bei „konsequenter Fassung und Anwendung“ der handelsrechtlichen Leitmaximen ein Anspruch auf Gleichbehandlung aus Art.  3 Abs.  1 70 

Dreher, in Reform, 1, 11. Krejci, in FS Weißmann, 451, 452 f.; Winkler, 35. 72  Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann, §  4 Rn.  6; Dehn, JBl 2004, 5, 8; Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 1, 11; ders., öAnwBl 2003, 67, 68; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  123 f., §  4 Rn.  5; Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 55; Winkler, 102; ähnl. Hopt, in Baumbach/ Hopt, §  1 Rn.  20; Dreher, in Reform, 1, 11. 73  Seibert, in Seibert, 36, 40. 74  I. Erg. ebenso Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann, §  4 Rn.  14; K. Schmidt, in Krejci/ K. Schmidt, 67, 85 f. 75  K. Schmidt, JBl 2003, 137, 140. 76  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 7 f. 77  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 7; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 49. 78  Krejci, VR 2003, 219, 221; ähnl. für Land- und Forstwirte BGH, NJW 1961, 725, 728; zumindest lägen „im Grunde“ keine Unterschiede vor, Schulz, JA 1998, 890, 894. 79  Zur Rechtslage vor dem Handelsrechtsreform Neuner, ZHR 157 (1993), 243, 286–290. Diese Auffassung ist nach der Handelsrechtsreform aber nicht mehr aufrechtzuerhalten, Siems, Kaufmannsbegriff, 191. 71 

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GG geschlussfolgert.80 Dem wurde entgegengehalten, die Wahl eines subjektiven Systems verletze nicht den Gleichheitssatz, da Kaufleute nicht privilegiert würden, sondern die Anwendung des HGB verschärfe die allgemein gültigen Regeln für diese Personengruppe.81 Gegen diese Argumentationskette spricht, dass – unabhängig von gewissen Vorteilen, die mit der Geltung des HGB einhergehen –Kaufleute durch diese verschärften Regelungen gegebenenfalls verfassungswidrig benachteiligt werden könnten. Allerdings ist der These, dass das HGB trotz seines beschränkten Anwendungsbereichs verfassungskonform sei, in dem Punkt zuzustimmen, dass der Gesetzgeber das Recht hat, aus Gründen der Rechtssicherheit eine gewisse Typisierung vorzunehmen.82 Die unterschiedliche Behandlung von Kaufleuten und anderen Unternehmern überschreitet dementsprechend wohl nicht das Gestaltungsermessen des Gesetzgebers. Es ist auch nicht so, dass die oben genannten Kriterien dessen, was einen Unternehmer ausmacht, keine Geltung für alle beanspruchen sollten, weil der Blickwinkel zu groß sei und dadurch Rechtstatsachen verkannt und entscheidende Unterschiede missachtet würden, die für eine angemessene Gesetzgebung maßgeblich sein müssten.83 Bis zu einem gewissen Grad liegt es in der Natur der Sache, dass Aussagen umso pauschaler werden, je weiter der Blickwinkel ist. Schließlich müssen alle davon Betroffenen „unter einen Hut“ gebracht werden. Sicherlich ist zuzugeben, dass es Berufe und Geschäftszweige gibt, die sich nicht ausschließlich mit dem Handel beschäftigen bzw. deren Fokus auf einem anderen Teil ihrer Arbeit liegt (die Krankenheilung bzw. das Kunstschaffen). Unabhängig von der spezifischen Prägung wird jedoch ein Unternehmen geführt. Zudem gibt es auch freiberufliche Tätigkeiten, die sich sehr viel mehr mit betriebswirtschaftlichen Themen auseinandersetzen als viele Unternehmer, die bereits jetzt dem HGB unterfallen. Bei ihnen führt gerade die fehlende Erstreckung zu unangemessenen Ergebnissen, weil sie dadurch bevorzugt werden. Man denke beispielsweise an Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder wirtschaftsrechtlich ausgerichtete Rechtsanwaltskanzleien, deren Tagesgeschäft darin besteht, Unternehmer bei ihren geschäftlichen Angelegenheiten zu beraten. Unterschiede zwischen den vorgenannten Berufen und einem (gewerblich handelnden) Unternehmensberater sind nicht zu erkennen.84 Davon abgesehen haben auch Künstler und Ärzte als Selbständige die Verantwortung, sich mit den notwendigen betriebswirtschaftlichen, steuer- und gesellschaftsrechtlichen Aspekten auseinanderzusetzen, ohne dass darin ihre Haupttätigkeit liegen muss.

80 

F. Bydlinski, Sonderprivatrecht, 19. Canaris, HR §  1 Rn.  3. 82  Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 29–32; vgl. auch Oetker, in Staub, Einl Rn.  14. 83 So Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 10 mit dem weiteren Argument, Ärzte und Künstler hätten nicht mehr geschäftliche Erfahrung als ein Konsument. 84  K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 86. 81 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

Im Verbraucherrecht wird argumentiert, Freiberufler und Land- und Forstwirte seien in den Unternehmerbegriff einbezogen, weil es keinen Grund gebe, sie außenvor zu lassen, da ihnen im Verhältnis zum Verbraucher die Schutzbedürftigkeit fehle.85 Entsprechendes gilt für die Einbeziehung ins HGB: Im Verhältnis zum Unternehmer fehlt ihnen ebenso die Schutzbedürftigkeit. Von einem Wissens- oder Erfahrungsvorsprung der Gewerbetreibenden kann im Allgemeinen nicht ausgegangen werden. Interessenvertreter der freien Berufe in Österreich haben betont, eine Unternehmensorganisation, wie sie in der industriellen Produktion üblich sei, stehe für Freiberufler in der Regel nicht zur Diskussion.86 Dieses Argument mag für sich allein gesehen auf den ersten Blick überzeugend klingen, denn klassischerweise wurden freie Berufe in kleineren Kanzleien oder Praxen ausgeübt. Das Bild eines „Einzelkämpfers“ hat nichts mit riesigen Produktionshallen und Fließbändern gemein. Auch der verbleibende, wenn auch geringe, Anteil typischer Selbstversorger-Landwirte organisiert seinen Betrieb natürlich auf andere Weise als ein Großunternehmen. Dieses Bild verzerrt allerdings die Wirklichkeit. Es soll nicht in Abrede gestellt werden, dass es zuhauf kleinere freiberufliche Büros gibt und auch Land- und Forstwirte, die keine Angestellte haben und die Land- oder Forstwirtschaft nebenberuflich betreiben. Auf der anderen Seite nimmt die Zahl an Rechtsanwaltskanzleien mit vielen Angestellten, immer größeren Gemeinschaftspraxen oder „Arztzentren“ und landwirtschaftlichen Großbetrieben deutlich zu. Auch „Beratungskonsortien“ verschiedener Fachrichtungen werden häufiger.87 Globalisierung und gestiegener Wettbewerbsdruck haben dazu geführt, dass wirtschaftliche Erwägungen auch bei Nichtgewerbetreibenden mehr in den Vordergrund rücken.88 Insofern ist die wirtschaftliche Lage von gewerblichen und nichtgewerb­ lichen Unternehmern durchaus vergleichbar. Berücksichtigt man daneben die heute häufig anzutreffende Spezialisierung unter Freiberuflern und Land- und Forstwirten, die in immer höherem Maße international tätig sind,89 erscheint eine Nicht­ einbeziehung ins HGB nicht mehr gerechtfertigt; dies gilt insbesondere, wenn man bedenkt, dass sich Freiberufler in Kapitalgesellschaften organisieren dürfen und damit gemäß §  13 Abs.  3 GmbH oder §  3 Abs.  1 AktG bereits dem HGB unterliegen.90 Au85 

Preis, ZHR 158 (1994), 567, 583. Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 7; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 49. 87  Redeker, AnwBl 1996, 503, 511. 88  Benn-Ibler, in FS Michalek, 7, 10; vgl. auch Sproß, AnwBl 1996, 201, 201. 89  So schon BayObLG, BB 1994, 2433, 2434; Bösert, ZAP 15, 137, 138; Kort, GRUR 1997, 701, 709; Zuck, NJW 2001, 2055, 2056, jeweils m. w. N. Das Bedürfnis besteht bei Freiberuflern insbesondere, um den Anforderungen des internationalen Beratungsmarkts gerecht werden zu können, vgl. Henssler, ZIP 1994, 844, 850; Henssler, NZG 2011, 1121, 1122. 90  Zur Parallelargumentation in Österreich vgl. Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 7; Dehn, JBl 2004, 5, 8; dies.,ÖJZ 2006, 44, 49; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  4 Rn.  5. Die Entwicklung weg von der einzelanwaltlichen Tätigkeit zur „Bündelung von Spezialwissen durch mehrere Anwälte“ in Sozietäten wurde schon Ende der 1990er Jahre beobachtet, vgl. Redeker, AnwBl 1996, 503, 505. 86 

I.  Keine für die Nichtanwendung des HGB ausreichenden Unterschiede

177

ßerdem sorgen „Spezialisierungs- und Rationalisierungserfordernisse“ dafür, dass Freiberufler unternehmerisch tätig sind.91 In den größeren Büros gibt es zwar immer noch keine Fließbandarbeit oder Fließbändern vergleichbare Produktionsstätten, aber in vielen Fällen eine ähnliche Organisationsstruktur in Bezug auf hierarchische Personalebenen, eine größere Anzahl an Schuldnern/Gläubigern, hohe Umsätze, die Einrichtung von Kindertagesstätten oder ähnliches. Im Gegensatz zu früher werden freiberufliche Tätigkeiten mittlerweile als Dienstleistungen angesehen,92 ohne dass ein großer Unterschied zu gewerblichen Dienstleistungen ersichtlich ist. Zudem steigen Anzahl und Bedeutung der freien Berufe stetig, sodass nicht nur die Grenzen zwischen Gewerbe und freiem Beruf verschwimmen, sondern auch eine immer größere Berufsgruppe nicht dem HGB unterstellt ist.93 Um den Tatbestand des §  1 Abs.  2 Satz  1 PartGG konkreter zu machen, greift der Gesetzgeber in §  1 Abs.  2 Satz  2 PartGG auf Beispiele freiberuflicher Tätigkeiten zurück. Heraus kam ein Potpourri verschiedenster Berufe. Was Lotsen und Handels­ chemiker und Journalisten, Künstler und Lehrer eint, ist weder auf den ersten noch auf den zweiten Blick ersichtlich. Sie bilden keine homogene Gruppe.94 Nicht umsonst wird von der „Pluralität der Freien Berufe“ gesprochen.95 Auch im Bereich von land- und forstwirtschaftlichen Unternehmen differieren Art und Ausmaß der Betriebe erheblich. Sie reichen von großen Agrarbetrieben bis zu nebenberuflichem Bioanbau. Außer der Branche haben diese Unternehmer nicht viel miteinander gemein. Angesichts der vielen Möglichkeiten, unternehmerisch tätig zu sein, liegt es in der Natur der Sache, dass sich die Tätigkeitsfelder mancher Freiberufler erheblich derer bestimmter Gewerbetreibender unterscheiden. Indessen muss berücksichtigt werden, dass gleich große Unterschiede auch zwischen den Gewerbetreibenden untereinander bestehen. Ein Kioskbesitzer ohne Angestellte ist nicht ohne Weiteres mit einem DAX30-Unternehmen vergleichbar. Im Gegensatz dazu besteht in verschiedenen freiberuflichen Dienstleistungsberufen und Gewerbetreibenden wie beispielsweise einer Unternehmensberatung und einer Marketingagentur ähnlicher Regelungsbedarf. Insofern unterscheidet sich die Bandbreite der freiberuflichen, land- und forstwirtschaftlichen Unternehmen nicht von der der Gewerbetreibenden, die ebenfalls unterschiedlichste Qualifikationen und Spielarten im Hinblick auf Größe und Unternehmensorganisation aufweisen.96 Auch die Bandbreite der Geschäftsgegenstände ist ähnlich mannigfaltig. Die Unterschiede innerhalb der einzelnen Gruppen sind somit ähnlich groß wie die Unterschiede zwischen den verschiedenen Gruppen. Die 91 

Krejci, EGG, §  1 Rn.  91. Redeker, AnwBl 1996, 503, 505. 93  Herwig, 250 f. 94  Dreher, in Reform, 1, 11; ähnl. Mahnke, WM 1996, 1029, 1032. 95  Seibert, in Seibert, 36, 41. 96  Winkler, 102. 92 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

Schutzbedürftigkeit bzw. das Regelungsanliegen ist nicht von der Branche, sondern vielmehr von der Größe der Unternehmen abhängig. 3.  Ziele und Charakteristika des HGB sind auch für andere Unternehmer gültig Von den Ordnungszielen des Handelsrechts sind Regelungen der Organisation und des Geschäftsverkehrs zum Gesellschafter- und Gläubigerschutz, dem damit zusammenhängenden Schutz öffentlicher Interessen und letztlich dem Schutz des Rechtsverkehrs umfasst und die Verwendung des Unternehmerbegriffs ist als „gemeinsamer prinzipieller Regelungsansatz“ zur Erreichung dieser Ziele sinnvoll.97 Als Gründe für die Kodifizierung eines Handelsrechts werden im Allgemeinen seine Eigenarten genannt, die auf den Erfordernissen der Schnelligkeit und Leichtigkeit des Handelsverkehrs beruhen, so wie beispielsweise das Bedürfnis einfacher, flexibler, schneller und unkomplizierter Begründung und Durchsetzung von Ansprüchen, erhöhter Rechtssicherheit bzw. Übersichtlichkeit durch Verkehrs- und Vertrauensschutzregeln und Publizitätsvorschriften, Erweiterung der Privatautonomie und (typischerweise) Entgeltlichkeit.98 Im Vergleich zu anderen Teilnehmern am Rechtsverkehr wird bei Kaufleuten ein höheres Maß an geschäftlicher Erfahrung und Risikobereitschaft, aber auch Selbständigkeit und Eigenverantwortlichkeit99 vorausgesetzt, weswegen Schutzvorschriften des bürgerlichen Rechts nicht anzuwenden sind.100 Obwohl es schwierig ist, die einzelnen Bedürfnisse prägnant zusammenzufassen,101 treffen diese Eigenarten faktisch auf jede unternehmerische Tätigkeit zu.102 Die Leitziele des Handelsrechts sind immer dann betroffen, wenn unter Ausklammerung privaten Handelns selbständig am Markt aufgetreten wird; auf den Kaufmannsbegriff kommt es nicht entscheidend an.103 Im gleichen Maße kann also auch bei Freiberuflern und Land- und Forstwirten, die nicht ausdrücklich für die Geltung des HGB optiert (in Österreich vollumfäng97 

Krejci, in FS F. Bydlinski, 219, 224 f. im Einzelnen Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann, Vor §  1 Rn.  19; F. Bydlinski, Sonderprivatrecht, 17 f.; ders., System, 444–446; Canaris, HR, §  1 Rn.  16–19; Dehn, in Krejci, RK, Vor §  1 UGB Rn.  2; Hopt, in Baumbach/Hopt, Einl vor §  1 Rn.  4 –7; Kerschner, in Jabornegg/ Artmann, UGB, §  343 Rn.  7; Körber, in Oetker, Einl Rn.  8 –10; Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 1, 4; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  15–22; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  9 f.; Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 55; MüKo/K. Schmidt, HGB, Vorb zu §  1 Rn.  38; Treber, AcP 199 (1999), 525, 541; Weyer, WM 2005, 490, 491. Zu den Gründen für eine Einbeziehung in den Anwendungsbereich der einzelnen Bücher vgl. unter F. 99  Canaris, HR, §  1 Rn.  16; Hopt, in Baumbach/Hopt, Einl vor §  1 Rn.  4; Oetker, in Staub, Einl Rn.  15; Roth, in Roth/Koller/Morck, Einl vor §  1 Rn.  5. 100  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  11. 101  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  9. 102  So auch F. Bydlinski, Sonderprivatrecht, 18; ders., System, 447 f.; Winkler, 35; Schauer, FS Wirtschaftsuniversität, 39, 55 jdf. für selbständige dauerhafte Tätigkeiten, die mit Erwerbsabsicht ausgeübt werden; m. E. kann auf die Erwerbsabsicht, auf die der österreichische Gesetzgeber letztlich auch nicht abstellt, verzichtet werden. 103  Treber, AcP 199 (1999), 525, 559, 588. 98 Vgl.

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lich durch Ausübung des Opt-in-Rechts, in Deutschland durch die Wahl einer Kapitalgesellschaft) haben, aber dennoch am Wirtschaftsleben teilnehmen, unterstellt bzw. zumindest erwartet werden, dass sie sich in der Geschäftswelt gut auskennen, wenn sie an ihr teilnehmen. In weiten Teilen überschneiden sich nämlich ihre Bedürfnisse im Hinblick auf die Charakteristika des Handelsrechts.104 Dementsprechend wird als „rechtspolitisch fragwürdig“ empfunden, dass Freiberufler qua definitionem kein Gewerbe betreiben.105 Unabhängig von der Branche ist das Ziel des Handelsrechts, die effektive Regelung des geschäftlichen Verkehrs bei typischerweise einer Vielzahl von gleichgelagerten Geschäften und die erhöhte Qualifikation und Erfahrung ohne Weiteres auch auf andere unternehmerische Zweige zu erstrecken. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs bietet die Möglichkeit der konsequenten Durchsetzung dieser Prinzipien des Handelsrechts für alle, für die sie in der Praxis angemessen sind. Demgegenüber ist es inkonsequent, dass es momentan einen großen Realitätsbereich unternehmerischer Sphäre gibt, der ausgeklammert bleibt.106 Im Einzelnen gilt: Schnelligkeit und Leichtigkeit des Handelsverkehrs werden hauptsächlich durch das Vierte Buch gewährleistet, wo dem Bedürfnis strengerer Sorgfalts- und Zurechnungsvorschriften107 sowie gesteigerter Eigenverantwortlichkeit108, beispielsweise durch Verzicht auf Formvorschriften, Rechnung getragen wird.109 Daneben werden diese Funktionen auch durch die Vertretungsregeln der Prokura und der Handlungsvollmacht erfüllt, da auf diese Weise zeitaufwendige Kontrollen der Reichweite von Vertretungsmacht obsolet werden.110 In Bezug auf die Prokura oder die Handlungsvollmacht (§§  48 bis 58 HGB) wurde vertreten, dass diese – neben anderen Vorschriften, die sich auf Kaufleute beziehen – keine freiberuflichen Bedürfnisse erfüllen würden.111 Dass die Möglichkeit für freiberufliche Unternehmer, diese Instrumente zu nutzen, nachteilig wäre, wurde hingegen nicht erörtert und ist auch nicht ersichtlich.112 Stattdessen besteht in der Praxis offenkundig durchaus Interesse an der Erteilung einer Prokura. Die Rechtsprechung war schließlich bereits mit der Zulässigkeit der Erteilung einer Prokura in einer Partnerschaft befasst.113

104 

So auch Canaris, HR, §  1 Rn.  27. Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  19. 106  Vgl. zum Vorstehenden F. Bydlinski, Sonderprivatrecht, 18, 20 f. 107  F. Bydlinski, Sonderprivatrecht, 17; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  9 f. 108  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  10. 109  Vgl. dazu näher unter F.II.3.e). 110  Oetker, in Staub, Einl Rn.  15. Vgl. zu den Auswirkungen unter F.II. 111  K. Hoffmann, ÖJT II/1, 47. 112  Der Einwand, dass daneben berufsrechtliche Erfordernisse zu berücksichtigen seien, vgl. K. Hoffmann, ÖJT II/1, 47, eignet sich nicht, die Option auf die Erteilung von Prokura oder Handlungsvollmacht zu negieren. 113  OLG München, MDR 2006, 120, 120. Siehe dazu auch F.II.3.e). 105 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

§  288 Abs.  2 BGB legt höhere Verzugszinsen fest, wenn kein Verbraucher am betreffenden Rechtsgeschäft beteiligt ist. Durch die Ahndung bzw. Sanktionierung von Verspätungen werden Verlässlichkeit und Schnelligkeit des Handelsverkehrs, also klassische Ziele des Handelsrechts, verwirklicht. Dem Tatbestand unterfallen nicht nur Kaufleute, was bezeugt, dass die Erstreckung dieser Ziele auf einen größeren Unternehmerkreis gerechtfertigt und angemessen ist. Die Publizitätsfunktion, also die „Offenlegung unternehmensbezogener Daten durch Unternehmen“114, wird in Deutschland durch das Handelsregister und in Österreich durch das Firmenbuch erfüllt. Die für den Markt wichtige Aufgabe des Firmenbuchs ist es, im Interesse der Allgemeinheit sowie der betroffenen eingetragenen Rechtsträger die maßgeblichen Rechtsverhältnisse und Tatsachen der Einzutragenden zu beurkunden und öffentlich einsehbar zu machen.115 Die Verwirklichung der Publizitätsfunktion nützt grundsätzlich auch Freiberuflern.116 Dies hat bereits die Schaffung des Partnerschaftsgesellschaftsregisters und seine Akzeptanz im Rechtsverkehr gezeigt. Vertrauensschutzregeln finden sich im HGB verstreut beispielsweise in den Vorschriften über Prokura und Handlungsvollmacht oder in der Vorschrift des §  15 HGB, der eingetragene Tatsachen unter gewissen Voraussetzungen als den tatsächlichen Tatsachen entsprechend unterstellt. Der Rechtsverkehr hat ein Bedürfnis nach eben diesem Grad an Rechtssicherheit und Vertrauensschutz und diese Schutzzwecke sind auf Freiberufler und Land- und Forstwirte übertragbar. Gerade das besondere Vertrauensverhältnis zu Freiberuflern wird schließlich immer wieder betont. Das Bilanzrecht erfüllt die handelsrechtlichen Gesetzesziele (insbesondere den Gläubigerschutz und die Unternehmenstransparenz117), indem es die Adressaten zu einem Mindestmaß an Organisation anhält und Einblick in die wirtschaftliche ­Leistungsfähigkeit eines Unternehmens gewährt.118 Auch bei freiberuflichen und land- und forstwirtschaflichen Betrieben besteht wie bei anderen Unternehmern ein solches öffentliches Interesse.119 Neuadressaten des HGB könnten generell davon profitieren, dass in ihrem Berufsumfeld „straffere“ Vorgaben gälten als im Privatleben. Auch Ärzte oder Künstler haben ein Interesse daran, Geschäfte möglichst zügig abzuschließen und abzuwickeln, um Betriebsausgaben und weitere Investitionen verlässlicher planen zu können. Solche Erwägungen haben weniger mit dem Gegenstand des Geschäfts zu tun als vielmehr damit, dass ein selbständiger Betrieb grundsätzlich gewisse kaufmännische Kalkulationen mit sich bringt.

114 

Kalss, in Kalss/Nowotny/Schauer, 1.103. Kalss, in Kalss/Nowotny/Schauer, 1.92 f. 116  Krejci, in FS Weißmann, 451, 463; s. a. unter F.II.3.d). 117  Kindler, in E/B/J/S, Vorb §  1 Rn.  35 m. w. N. 118  Oetker, in Staub, Einl Rn.  17. 119  Zu Einzelheiten vgl. unten unter F.IV. 115 

I.  Keine für die Nichtanwendung des HGB ausreichenden Unterschiede

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Unabhängig von den bereits erwähnten klassischen Zielen des HGB gibt es eine Reihe von Zielen bzw. Gründen für eine handelsrechtliche Kodifizierung, die ebenfalls für andere Unternehmer Geltung beansprucht. So ist das Interesse bzw. die berechtigte Erwartung des Wirtschaftsverkehrs an einer gewissen „Professionalität“, die eine Stärkung der Privatautonomie zu Lasten sozialen Rechtsschutzes rechtfertigt,120 auch bezüglich Freiberuflern oder größeren Landwirtschaftsbetrieben relevant. Selbst wenn für den Einzelnen die Verpflichtungen oder Auswirkungen im Einzelfall nicht erstrebenswert erscheinen sollten, ist das Bedürfnis des Rechtsverkehrs doch in beiden Fällen vergleichbar. Freiberufler würden durch die höheren Sorgfaltsstandards des HGB nicht über Gebühr beansprucht. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass vielen Berufsgruppen bereits jetzt durch ihr Berufsrecht besondere Sorgfaltspflichten auferlegt werden. Diese sind meist noch höher als im Kaufmannsverkehr.121 Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die bislang nicht ins HGB einbezogenen Unternehmer durch Gründung einer Kapitalgesellschaft branchenunabhängig ins HGB einbezogen werden. Dies stellt eine „teleologisch nicht überzeugende Diskrepanz“ dar.122 Teilweise wird vertreten, die vollständige Geltung des HGB werde hauptsächlich als Belastung und kaum als Privileg angesehen.123 Wenn dieser Ansatz konsequent durchgehalten würde, hätte aber letztlich für die Einführung des PartGG kein Bedürfnis bestanden.124 Für die Einführung haben sich aber auch Interessenvertreter der freien Berufe ausgesprochen. Es geht also wohl mehr um das Recht der Handelsgeschäfte125 und der Rechnungslegung.126 Einzelkaufleute lassen sich beispielsweise wohl um eines seriösen Eindrucks willen eintragen.127 Zu Ersterem ist zunächst nicht ersichtlich, warum die Regeln nicht für alle Unternehmer unterschiedslos gelten sollten; viele werden in der Praxis keine großen Auswirkungen haben.128 Außerdem sind die dispositiven Regeln des Vierten Buchs häufig ohnehin vertraglich in AGB geregelt,129 während die Rechnungslegung nur diejenigen treffen soll, bei denen der Verkehr angesichts ihres Umsatzes ein Interesse an einer ordentlichen Führung ihrer Bücher hat.130

120 

G. Roth/Fitz, UR, Rn.  15. Dehn, WT 2004, 23, 24. 122  Oetker, in Staub, §  3 Rn.  5. 123  Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 19. 124  K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 910. 125  In diese Richtung K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 910. 126 So Kindler, in E/B/J/S, §  2 Rn.  10. 127  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 106. 128  Vgl. dazu unter E.V; vgl. auch K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 911. 129  Kindler, in E/B/J/S, §  2 Rn.  10. 130  Siehe dazu unter F.IV. 121 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

4.  Charakteristika der Freiberufler bieten keine ausreichende Grundlage für eine Ungleichbehandlung Wie bereits geschildert,131 werden freie Berufe dadurch charakterisiert, dass ihre Angehörigen eine besondere berufliche Qualifikation erlangt bzw. schöpferische Begabung haben und persönlich, eigenverantwortlich und fachlich unabhängig Dienstleistungen höherer Art anbieten (§  1 Abs.  2 Satz  1 PartGG). Die persönlich erbrachten Dienste sollen im Vordergrund stehen und die professionelle Beziehung zu Dritten von einem besonderen Vertrauensverhältnis geprägt sein.132 Ein weiteres Merkmal freiberuflicher Tätigkeit ist (typischerweise) das Handeln nach in Berufsausübungsregeln konkretisierten ethischen Grundsätzen.133 Freie Berufe sollen außerdem überwiegend wissenschaftlichen, künstlerischen, religiösen, sozialen, lehrenden, heilenden oder rechtswahrenden Charakter134 haben und der Allgemeinheit dienen.135 Die Abgrenzung wird der Verkehrsanschauung überlassen. Das BVerfG betont zudem, Freiberufler würden auch durch ihre Stellung im Sozialgefüge geprägt; außerdem unterschieden sie sich von Gewerbetreibenden durch eine begrenzte Möglichkeit, durch zusätzliches Kapital die Arbeitskraft zu steigern.136 Diese Charakteristika stellen jedoch keine Rechtfertigungsgründe für eine unterschiedliche Behandlung (mehr) dar.137 a)  Besondere berufliche Qualifikation Das Merkmal der besonderen beruflichen Qualifikation grenzt Angehörige der freien Berufe heute nicht mehr in jedem Fall von gewerblichen Unternehmern ab.138 Als Leistungen höherer Art werden solche Tätigkeiten bezeichnet, die „ein überdurchschnittliches Maß an Fachkenntnissen, Kunstfertigkeit oder wissenschaftlicher ­Bildung, eine hohe geistige Phantasie oder Flexibilität139 voraussetzen“.140 Damit wird die Voraussetzung des hohen Qualifikationsgrades bzw. der schöpferischen Begabung auf die Leistung bezogen. Das Resultat einer freiberuflichen Leistung soll im Gegensatz zu dem typischer handwerklicher Arbeit ideell sein.141 In der Realität 131 

Siehe zur Definition freier Berufe, B.I.2.a)ee). Kort, GRUR 1997, 701, 703 f.; Krejci, in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 37; vgl. auch Rittner, 20–22. 133  Scheuba, öAnwBl 2003, 75, 75. 134 Vgl. Krejci, in FS F. Bydlinski, 219, 232 m. w. N. 135  Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  29, bzw. ihr Berufsethos soll über gewerbliche Zwecke hinausgehen, vgl. RegE BT-Drs. 12/6152, 6. 136  BVerfG, ZIP 2008, 1164, 1167; ähnl. Krejci, ÖJT I/1, 1, 22; Rittner, 22 f. Allerdings befindet sich das traditionelle Bild der Freiberufler im Wandel, vgl. unter E.I.1. 137  Mahnke, WM 1996, 1029, 1032; Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 55; K. Schmidt, HR, §  9 Rn.  21; a. A. bspw. Michalski, Begriff FR, 226. 138  So auch Krejci, HR, 40; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  129; Winkler, 35. 139  AG Köln, NJW-RR 1993, 1207, 1208. 140 MüKo/Henssler, BGB, §  627 Rn.  20. 141  Taupitz, 42 f. 132 

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weist der Großteil der Adressaten des heutigen HGB nicht mehr viele Ähnlichkeiten mit dem klassischen Handwerksbetrieb auf, sodass dieser Vergleich zwar typi­ scherweise passt, die Verallgemeinerungsfähigkeit dieses Kriteriums aber nicht gegeben ist. Überzeugender, was die Rechtfertigung der Sonderstellung angeht, wird die Definition dadurch nicht. Schließlich ist das Ergebnis stetigen technischen Fortschritts ein immer größerer Bedarf an hochspezialisierten Fachkräften. Insgesamt „gefragt ist nicht mehr so sehr die Muskelkraft, sondern schöpferische Intelligenz und abstraktes Denkvermögen.“142 So bedarf auch die Führung vieler Gewerbebetriebe ausgeprägter Fähigkeiten,143 während ein Teil der freiberuflich ausgeübten Tätigkeiten keine höhere Ausbildung erfordert,144 bzw. auch im freiberuflichen Bereich „Anzeichen eines gewissen Deprofessionalisierungsprozesses“ erkennbar sind.145 Daneben ist die schöpferische Begabung als solche bereits ein konturenloser Begriff. Im Kunstgewerbehandwerk ist beispielsweise ebenfalls eine schöpferische Begabung unbedingt notwendig, um Aufträge zur Zufriedenheit der Kunden erfüllen zu können. Gerade in diesem Bereich kommt es häufig zu willkürlich anmutenden Differenzierungen zwischen Gewerbetreibenden und Freiberuflern.146 Auch das vermeintlich typische freiberufliche Merkmal der Wissenschaftlichkeit kann kaum eine ausreichende Abgrenzung zu anderen Berufen liefern.147 Ohne eine „intensive wissenschaftliche Forschung [… ist] die Entwicklung der meisten modernen Industrieprodukte gar nicht denkbar“,148 sodass nicht nur freiberufliche Unternehmen wissenschaftlich arbeiten. b)  Enge persönliche Bindung / Vertrauensverhältnis Das Merkmal der persönlichen Bindung kann ebensowenig pauschal bejaht werden. Zwar gibt es zugegebenermaßen viele freiberufliche Unternehmer mit kleinen Betrieben, bei denen eine persönliche Bindung zu ihren Geschäftspartnern besteht und auch wichtig ist.149 Wenn von Lobbyvereinigungen aber die besondere persönliche Beziehung und Vertrauensstellung zwischen Kunden und Freiberuflern hochgehalten wird,150 drängt sich bei manchem das Bild auf, dass typischerweise ein kleines 142 

Michalski, Begriff FR, 73. Krejci, in FS F. Bydlinski, 219, 231 f.; Krejci, in FS Weißmann, 451, 455. 144  Krejci, ÖJT I/1, 1, 50 f.; ders., in Krejci/K. Schmidt, 1, 12; Römermann, NZG 1998, 675, 675, 677. 145  Taupitz, 49. 146  Winkler, 35. 147  Grünwald, wbl 1987, 324, 325 f. Im Fall der wissenschaftlich tätigen Wirtschaftstreuhänder wurde in Österreich bspw. zunächst der Freiberuflerstatus von der Rspr. verneint, bevor er gesetzlich festgelegt wurde. 148  Krejci, EGG, §  1 Rn.  92. 149  Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  124; unabhängig von der Betriebsgröße Taupitz, 40–43, 52. 150  So im österreichischen Gesetzgebungsverfahren, Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 7. 143 

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Büro aufgesucht wird, in dem sich ein Freiberufler ohne weitreichende Unternehmensorganisation persönlich und individuell auf seine Geschäftspartner konzentriert. In diesen Fällen tritt der Freiberufler als Kleinunternehmer auf151 und soll auch nicht gänzlich so behandelt werden wie größere Unternehmer. Die Ausgangslage entspricht somit derer kleiner gewerblicher Unternehmer und das HGB ist nur insoweit anwendbar, wie es angesichts der Größe des Unternehmens – wie bei allen anderen Unternehmern – angemessen ist. Die Wichtigkeit einer persönlichen Vertrauensstellung ist unter dem Aspekt zweifelhaft, dass „persönliche Fähigkeiten und persönliches Vertrauen in zunehmenden Maße kein Expansionshindernis [… sind], wie die gesellschaftlichen Zusammenschlüsse auch im Bereich der freien Berufe beweisen“.152 Das persönliche Vertrauensverhältnis nimmt mit zunehmender Größe des Büros ab.153 Es gibt bereits zahlreiche Freiberufler, die keine enge persönliche Bindung zu ihren Geschäftspartnern pflegen,154 da schon die Größe des Unternehmens sowie die in Angriff genommenen Projekte dies nicht mehr hergeben. Viele Verlage haben keine besondere persönliche vertrauensvolle Bindung zu ihren Autoren; Leser kennen sie in der Regel nicht persönlich. Das Gleiche gilt für Musiker, deren Konzert man besucht. Auch die Ausübung freier technischer Berufe erfordert kein besonderes Vertrauensverhältnis.155 Die persönliche Leistungserbringung steht also angesichts größerer Unternehmensorganisationen und des Spezialisierungstrends häufig nicht mehr im Vordergrund.156 Statt der „Dominanz des persönlichen Einsatzes“ herrschen häufig bei vielen freien Berufen „Substitutionsbefugnisse“, die zwangsläufig aus dem Erfordernis nach Spezialisierung und Arbeitsteilung resultieren.157 Schon vor einem Vierteljahrhundert wurde dementsprechend konstatiert, unter anderem „berufliche Spezialisierung und umfassende Dienstleistung“ zur „Stärkung gegen zunehmende Konkurrenz aus dem Ausland“ erfordere die Möglichkeit eines gesellschaftlichen Zusammenschlusses von Freiberuflern.158 Jedenfalls bei großen freiberuflichen Unternehmen wäre es also zweifelhaft, wegen der vermeintlichen Höchstpersönlichkeit auf die Anwendung des HGB zu verzichten.159 151  Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 1, 12; ders., in FS Weißmann, 451, 454; vgl. auch Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 56. 152  Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 1, 12; ders., in FS F. Bydlinski, 219, 231; ders., FS Weißmann, 451, 454; in die gleiche Richtung gehend Krejci, in Krejci/Aicher/Schumacher, 41. 153  Krejci, HR, 40. 154  Wie z. B. Laborärzten, Römermann, NZG 1998, 675, 675, 677. 155  Michalski, Begriff FB, 84; ders., GR FB, 14. 156  Krejci, ÖJT I/1, 1, 14, 48 f.; ders., HR, 40; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  127; Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 56; Winkler, 35; ähnl. Henssler, NJW 1993, 2137, 2137. 157  Krejci, EGG, §  1 Rn.  92. 158  H. Torggler, ÖJZ 1988, 428, 428 f. 159  Kort, GRUR 1997, 701, 703; die Vertrauensstellung generell anzweifelnd Mahnke, WM 1996, 1029, 1032.

I.  Keine für die Nichtanwendung des HGB ausreichenden Unterschiede

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Als Geschäftspartner von größeren Sozietäten/Praxen kann man zwar darauf vertrauen, dass der Vertrauensträger seine Angestellten ordnungsgemäß aussucht und überwacht. Man kann aber in der Praxis nicht davon ausgehen, dass sein Geschäft tatsächlich von demjenigen persönlich ausgeführt oder genau kontrolliert wird, zu dem ein Vertrauensverhältnis besteht. Darüber hinaus ist es auch bei Einzelanwälten nicht unüblich, Rechtsanwälte – und sei es nur in deren ersten Berufsjahren – als Angestellte zu beschäftigen,160 sodass auch hier das Vertrauensverhältnis nicht zwingend zu demjenigen besteht, der tatsächlich tätig wird. Sicherlich ist in gewissen Bereichen wie im Bereich der Heilkunde oder der Strafverteidigung ein vertrauensvolles Verhältnis wichtig und förderlich, um angemessene und sachgerechte Ergebnisse zu erzielen. Aufgrund eines steigenden Bildungsstandards in der Bevölkerung wird auch klassischen Freiberuflern wie Ärzten oder Rechtsanwälten allerdings weniger (blindes) Vertrauen entgegengebracht als früher. Ihr Urteil wird zudem häufiger angezweifelt, was zum Beispiel durch eine steigende Zahl an Gerichtsprozessen und anderen Überprüfungsbegehren deutlich wird.161 Im Übrigen ist generell ein gewisses Vertrauen nötig, um Geschäfte miteinander zu treiben. Das gilt auch für gewerbliche Geschäftsverhältnisse, in denen man sich auf die ordnungsgemäße Erfüllung von Aufträgen verlässt.162 In manchen Branchen muss das Vertrauen der Geschäftspartner folglich genauso groß sein wie im Umgang mit Freiberuflern.163 Schließlich trifft das Bestehen einer Vertrauensbeziehung keinerlei Aussage darüber, ob das Organisationsrecht für Gewerbe nicht auch für kleine freiberufliche und land- und forstwirtschaftliche Betriebe gelten sollte. c)  Fachliche Unabhängigkeit / eigenverantwortliches Handeln Das Bedürfnis nach fachlicher Unabhängigkeit und eigenverantwortlichem Handeln bildet in vielen Bereichen freiberuflicher Tätigkeit ein wichtiges Unterscheidungskriterium im Vergleich zu Gewerbetreibenden.164 Ausmaß und Details der fachlichen Unabhängigkeit selbst, ihre Reichweite und Durchsetzung hängen aber weitestgehend davon ab, in welchem Beruf der Betreffende tatsächlich tätig ist, und können nicht ohne Weiteres auf andere Berufe übertragen werden. Stattdessen ist es Aufgabe des Berufsrechts, diese Aspekte zu regeln.165 Dementsprechend weisen besonders die berufsrechtlichen Vorschriften darauf hin, dass die betreffenden Berufsträger eigenverantwortlich zu handeln haben, und prägen das Berufsbild zusammen mit der gesellschaftlichen Funktion des je160 Ähnl.

K. Schmidt, BB 2004, 785, 787. Taupitz, 56 m. w. N. 162  Krejci, in FS Weißmann, 451, 455; ders., in Krejci/K. Schmidt, 1, 12; Michalski, Begriff FB, 81. 163  Krejci, in Krejci/Aicher/Schumacher, 41. 164  Vgl. näher dazu Michalski, Begriff FB, 47–49; Taupitz, 44 f. 165  Siehe unter E.III.2. 161 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

weiligen Berufs; außerdem sind häufig auch Gewerbetreibende weisungsunabhängig tätig.166 Die persönliche Leistungserbringung ist in Verbindung mit dem Vertrauensverhältnis zu Freiberuflern als weiteres typisches Merkmal zu sehen. Heute verwischen die Grenzen zwischen freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeit immer weiter, da der „Aspekt der Individualität des Leistenden“ nicht exklusiv auf freiberufliche Tätigkeiten zugeschnitten ist.167 Es stimmt zwar, dass die freiberufliche Tätigkeit durch den Einsatz persönlicher Arbeitskraft geprägt wird. Es ist aber auch anzuerkennen, dass Freiberufler für Hilfsmittel erhebliche Investitionen tätigen.168 Andersherum zeichnet der begrenzte Einsatz von Kapitalmitteln immer häufiger auch Gewerbetreibende aus.169 d)  Nutzen für die Allgemeinheit Als Besonderheit der freiberuflichen Dienstleistungen wird ins Feld geführt, dass durch sie „unverzichtbare Grundansprüche der Bevölkerung gedeckt werden“, die „unmittelbar die Grundrechte des Einzelnen“ betreffen und „damit wesentliche Aspekte der Gesellschaft“ tangieren,170 bzw. dass sie gemeinschaftswichtige Verpflichtungen wahrnehmen171 oder „soziokulturelle Werte, die von zentraler Bedeutung für das Wertesystem der Gesellschaft sind“,172 hochhalten. Freiberufliche Tätigkeiten garantierten überdies die Funktionsfähigkeit unserer gesellschaftlichen Ordnung.173 Das Tatbestandsmerkmal der Dienstleistung gemäß §  1 Abs.  2 Satz  1 PartGG ist nicht im Sinne von §  611 BGB zu verstehen. Vielmehr fallen unter Dienstleistungen in diesem Sinne auch Werkleistungen.174 Der auch gewerbliche Dienstleistungs­ sektor wird immer größer,175 Werkverträge sind daneben klassische Gewerbeverträge (man denke an Handwerkerverträge), sodass auch die Art der Leistung nicht als Differenzierungskriterium zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden taugt. Bei manchen Freiberuflern wie Ärzten, Hebammen oder Rechtsanwälten liegt das Merkmal des Nutzens für die Allgemeinheit klar auf der Hand. Ob diese Aussagen aber in ihrer Absolutheit stimmig sind, darf bezweifelt werden. Wenn exem­plarisch 166 

Michalski, GR FB, 10 f. Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  128. 168  So z. B. bei den Heilberufen oder bei Architekten Bösert, ZAP Fach 15, 137, 138; vgl. auch Krejci, ÖJT I/1, 1, 99; Römermann, in Michalski/Römermann, §  1 Rn.  48; a. A. Zaumseil, FR 2010, 353, 355. 169  Z. B. Handelsvertreter und -makler; vgl. Herwig, 261; Michalski, GR FB, 10. 170  Benn-Ibler, öAnwBl 2003, 57, 57. 171  Beschlussempfehlung RA, BT-Drs. 13/10955, 12. 172  Taupitz, 65. 173  Zuck, NJW 2001, 2055, 2055. 174  Beschlussempfehlung RA, BT-Drs. 13/10955, 12 f.; Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  29. 175  So schon zur Kritik am Kaufmannsbegriff vor der Handelsrechtsreform Kindler, in E/B/ J/S, Vorb §  1 Rn.  18. 167 

I.  Keine für die Nichtanwendung des HGB ausreichenden Unterschiede

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auf die Bereiche Gesundheit, Rechtsordnung, öffentliche Sicherheit und Städtebau eingegangen wird, ist dem jedenfalls zuzustimmen. Auch der Aspekt, dass Frei­ berufler grundsätzlich „unverzichtbare Garanten für die Erbringung und Güte dieser Leistungen“ seien, wird zumindest in diesen Bereichen keinen Protest hervorrufen. Es wird auch vollkommen zutreffend darauf hingewiesen, dass besondere Be­ rufsvorschriften die zur Wahrung der Grundsicherung erforderlichen Qualitäts­stand­ards reglementierten.176 Dies gilt aber selbstredend nur für die Berufe, die ein eigenes Berufsrecht haben, und würde durch die Erweiterung des Anwendungs­ bereichs des HGB nicht angetastet. Das allgemeine Abstellen auf die Gemeinwohlfunktion freiberuflicher Tätigkeiten ist ebenfalls viel zu weit gefasst, um eine griffige Abgrenzung zu ermöglichen, denn auch „einfachste Verwaltungstätigkeiten“ können darunter fallen; überdies stellen diese Eigenschaften kein Ausschließlichkeitskriterium dar, denn „die Tätigkeit [kann] durchaus gegenständlicher Natur sein“.177 Künstler erfüllen beispielsweise kulturelle Zwecke zum Nutzen der Allgemeinheit. Das Gleiche gilt allerdings auch für Festivalveranstalter, Eventagenturen oder Veranstaltungskaufleute, die nicht als Freiberufler angesehen werden. Zwar bereiten sie in der Regel künstlerische Darbietungen vor, es gibt aber auch Veranstaltungen (Jahr- und Weihnachtsmärkte, Karnevalsumzüge oder Schützenfeste), bei denen der kulturelle Zweck ohne (freiberufliche) künstlerische Note erfüllt wird. Als weiteres Beispiel können Zahntechniker angeführt werden, die als handwerklich Berufstätige gewerblich tätig sind, deren Tätigkeit aber ebenfalls im öffentlichen Interesse liegt, oder Pharmaunternehmen. Im Gegensatz dazu ist bei einem freiberuflichen Beruf wie dem des Fahrlehrers der größere Nutzen für die Allgemeinheit gegenüber einer gewerblichen Tätigkeit schwer greifbar.178 e)  Berufsrecht / Verkammerung Freiberufler unterliegen häufig besonderen Regelungen des Berufsrechts. Auch Gewerbetreibende begegnen jedoch abhängig von ihrer Branche oft Regelungen, die ihre Geschäftstätigkeit einschränken, gerade im Bereich des Umwelt-, Gewerbeund anderen Aspekten des Gefahrenabwehrrechts.179 Außerdem spricht allein die Tatsache, dass einige freiberufliche Branchen durch Kammern, Berufsordnungen oder Standesrecht reglementiert werden, nicht dafür, dass sie nicht auch dem HGB unterfallen sollten.180 Apotheker sind sogar in einer den freiberuflichen Berufen ganz ähnlichen Kammer verbunden.181 176 

So die Argumentation von Benn-Ibler, öAnwBl 2003, 57, 57. Michalski, Begriff FB, 71, 74. 178  Römermann, NZG 1998, 675, 675, 677. 179  So für Österreich Krejci, öAnwBl 2003, 67, 68. 180  So für Österreich Krejci, in FS Weißmann, 451, 453. 181  Für Österreich vgl. Krejci, EGG, §  1 Rn.  84, 86. 177 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

Freiberufler werden häufiger mit strengeren Regeln bezüglich der Gegenleistung für erbrachte Dienste konfrontiert. Das macht aber inbesondere dann keinen Unterschied zwischen Gewerbe und freiem Beruf mehr aus, wenn es – wie es die ganz h. M. vertritt – auch im Hinblick auf alle anderen Unternehmer nicht mehr entscheidend auf eine Gewinnerzielungsabsicht ankommen soll.182 Des Weiteren unterliegen nur Mitglieder traditioneller freier Berufe Gebührenordnungen, während es gleichzeitig im Gewerberecht ähnliche, wenngleich nicht gesetzlich festgelegte, Richtwerte gibt, die von den Selbstverwaltungseinrichtungen der Gewerbe gegründet werden.183 Es heißt, „im Interesse der Aufrechterhaltung der freiberuflichen Leistung“ sei Freiberuflern eine Sonderstellung eingeräumt worden, die sie – wohl verdienter­ maßen – von anderen Einschränkungen befreie.184 Inwiefern die Tatsache, dass Freiberufler nicht dem HGB unterfallen, dazu beitragen könnte, die freiberufliche Leistung sicherzustellen, bleibt dabei offen. Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, mit der Aussage sei gemeint, die berufsspezifischen Regelungen, denen einige Freiberufler unterliegen, belasteten diese so, dass ein Ausgleich geschaffen werden müsse. Dem kann aber entgegengehalten werden, dieser Ausgleich könnte bislang nur für solche freiberuflichen Tätigkeiten gelten, die nicht in Form eines Formkaufmanns organisiert sind: Denn diese unterfallen bereits jetzt dem HGB. Obwohl die Gesellschaftsform freiwillig gewählt wird, wäre es angesichts der starken Reglementierung, die mit dem oben genannten Argument beschworen wird, ebenso unpassend, diese Freiberufler doppelt zu „belasten“. Inwiefern überdies – abgesehen von berufsspezifischen Einschränkungen, die abhängig vom jeweilig betroffenen Berufssegment sind, da in jedem Berufsrecht unterschiedliche, wenn auch ähnliche Maßstäbe gelten – die Sonderstellung bezüglich der Anwendung des HGB tatsächlich zu einer Qualitätssicherung freiberuflicher Leistung führen würde, bleibt zumindest fraglich. Als weiteres Argument für die Einbeziehung kann schließlich der Vergleich zu anderen Branchen wie Banken oder Versicherungen gezogen werden, die ebenfalls zusätzlich zum HGB weiteren, strengeren Vorschriften unterliegen.185 Bezüglich der besonderen ethischen Grundsätze, die häufig in freiberuflichem Berufsrecht geregelt sind, ist kurz darauf hinzuweisen, dass bei Weitem nicht alle Freiberufler besonderen ethischen Regeln unterliegen und sich im Übrigen auch Gewerbebetriebe an ethischen Grundsätzen zu orientieren haben.186 Die Beachtung ethischer Grundsätze ist unabhängig von der Einbeziehung ins HGB und hat gänzlich andere Ziele. Für die Branchen, für die strenge Regeln gelten, ist es überdies

182 

Krejci, EGG, §  1 Rn.  91; Herwig, 258. Herwig, 258. 184  Benn-Ibler, öAnwBl 2003, 57, 57. 185  K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 911. 186  Z. B. Pharmakonzerne. 183 

I.  Keine für die Nichtanwendung des HGB ausreichenden Unterschiede

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nicht überzeugend, „gerade sie aus dem Bereich des Handelsrechts und damit aus dem Adressatenkreis für Vertrauenserwägungen auszuklammern“.187 Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass von einer „Wesensverschiedenheit“, die zum Teil gegen eine Einbeziehung der Freiberufler in das (Gesellschaftsrecht des) HGB angeführt wird, keine ausreichenden Gründe ausgehen, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnten.188 5.  Charakteristika der Land- und Forstwirte bieten ebenfalls keine ausreichenden Gründe für eine Ungleichbehandlung Entsprechendes gilt für Land- und Forstwirte. Man könnte anführen, sie sollten nicht unter das HGB fallen, da „sich die Betätigung der Land- und Forstwirte von gewöhnlichen erwerbswirtschaftlichen Tätigkeiten darin unterscheidet, dass die Bewirtschaftung des Bodens bzw. des Waldes eine über die Erwerbswirtschaft hinausgehende Funktion hat, indem Land- und Forstwirte durch ihre Tätigkeit zugleich zentrale Aufgaben im Rahmen des Landschafts- und Naturschutzes übernehmen und damit einen Beitrag zur Erhaltung der menschlichen Lebensgrundlagen leisten.“189 Gegen diese Argumentation spricht jedoch der Umstand, dass diese Charakteristika selbst den Gesetzgeber nicht davon abgehalten haben, Land- und Forstwirte vollumfänglich aus dem Anwendungsbereich des HGB herauszunehmen,190 auch wenn das BVerfG die Abhängigkeit der Land- und Forstwirte von Klimabedingungen und die besondere Bedeutung des Produktionsfaktors Boden als Unterscheidungsmerkmal von anderen Unternehmern ausdrücklich betont.191 Branchenspezifische Unterschiede sollten aber keinen Einfluss darauf haben, ob allgemeine Regelungen sinnvollerweise auf sie erstreckt werden können. Auch die Ansicht, ein geringeres Kapitalrisiko der Gewerbetreibenden mache eine unterschiedliche Behandlung nachvollziehbar, kann nicht überzeugen.192 Unter Gleichbehandlungs- und rechtssystematischen Aspekten darf somit ein sachlicher Grund für die Sonderstellung bezweifelt werden.193 Ein anschauliches Beispiel für die Vergleichbarkeit von Gewerbetreibenden und Land- und Forstwirten bilden Agrarbetriebe, die sich auf die Viehmast spezialisiert haben, aber kein selbst angebautes Futter verfüttern und deshalb nicht §  3 HGB unterfallen, und Agrarbetriebe, die selbst angebautes Futter verfüttern. Zwar sind erstere nicht von Wetter- und Klimabedingungen abhängig wie letztere. Im Hin187  Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 25 mit der Einschränkung, etwas anderes könne gelten, wenn Freiberufler mit einer „verschäften Pflichtenstellung“ belastet würden. 188  So aber RegE BT-Drs. 12/6152, 9; MüKo/Schäfer, BGB, §  1 PartGG Rn.  8 m. w. N. 189  Diese Argumente führt Oetker, in Staub, §  3 Rn.  7 f. kritisch auf. 190  Oetker, in Staub, §  3 Rn.  8. 191  BVerfG, ZIP 2008, 1164, 1167. 192  Siems, Kaufmannsbegriff, 114. 193  Schaefer, in Reform, 23, 28; ähnl. Dreher, in Reform, 1, 15.

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

blick auf die Ausbreitung von Krankheiten sind sie aber genauso von äußeren Umständen abhängig wie diejenigen, die das Futter selbst anbauen. Im Übrigen sind auch andere Branchen wie zum Beispiel die Baubranche erheblich vom Wetter abhängig. Im Baugewerbe können bestimmte Arbeiten bei schlechtem Wetter schließlich nicht ausgeübt werden. Sicherlich sind ihre Produkte nicht wetteranfällig, aber während einer Schlechtwetterperiode können Baugewerbetreibende ihre Werkverträge nicht erfüllen, auch wenn sie eine Haftung für wetterbedinge Verzögerungen vertraglich ausschließen können.

II.  Weitere rechtspolitische Gründe für die Erweiterung des Anwendungsbereichs Das Fehlen von ausreichenden Unterscheidungskriterien für oder wider die Geltung des HGB sind nicht die einzigen Gründe, die für eine Erstreckung des HGB auf alle Unternehmer sprechen. Stattdessen passt die Anknüpfung an den Unternehmerstatus zum europäischen Recht und entspricht dabei der legislativen Entwicklung hin zum Unternehmerbegriff. Außerdem ermöglicht die Anpassung an den Unternehmerbegriff eine Erhöhung der Rechtssicherheit und damit einhergehend eine konsequentere Rechtsanwendung. 1.  Unterscheidung ist dem EU-Recht fremd Unter anderem spricht das „sich immer stärker verdichtende europäische Privatrecht“194 für eine Aufhebung der Differenzierung zwischen den unterschiedlichen Unternehmergruppen. Wenngleich die im HGB gebündelten Normen erst partiell angeglichen wurden,195 bzw. ihre europarechtskonforme Auslegung noch Probleme birgt,196 wird die Vereinheitlichung des Rechts in Europa im Handelsrecht immer wichtiger. Teilweise wird sogar schon von einem europäischen Handelsrecht gesprochen,197 auch wenn bislang keine systematische Harmonisierung des Handelsrechts verfolgt wurde.198 Der Begriff des Unternehmers steht im europarechtlichen Fokus199 und es besteht dementsprechend ein Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach weiterer Angleichung.200 194 

Schauer, in ABGB 3.Jt, 137, 139. Bspw. im Recht der Handelsbilanzen und im Recht der Handelsvertreter sowie im Registerrecht (obwohl die Vorgaben in der betreffenden Richtlinie 68/151/EWG auf Kapitalgesellschaften beschränkt waren), vgl. Oetker, in Staub, Einl Rn.  62 f., 67–72. 196  Hopt, in Baumbach/Hopt, Einl vor §  1 Rn.  28. 197  Grundmann, ZHR 163 (1999), 635, 642, 670 mit dem Argument, das Ziel eines gemeinsa­ men Binnenmarktes und die Konzentration der Grundfreiheiten auf den Handel ließen einen anderen Schluss nicht zu; der Bezeichnung zustimmend Hopt, in Baumbach/Hopt, Einl vor §  1 Rn.  28. 198 MüKo/Micklitz, BGB, Vorb zu §§  13, 14 Rn.  4 4. 199 Vgl. Grundmann, NJW 2000, 14, 16. 200  Magnus, in FS Drobnig, 57, 63 f., 78. 195 

II.  Weitere rechtspolitische Gründe für die Erweiterung des Anwendungsbereichs

191

Trotz dieser Entwicklung ist die deutsche HGB-Reform von 1998 an der Aufgabe, den Kaufmannsbegriff zu modernisieren und „europäische Entwicklungstendenzen“ vorwegzunehmen, „mehr gescheitert, als sie reüssiert hätte“.201 Die Reform hat am Kaufmannsbegriff festgehalten. Dieser hat kein europarechtliches Pendant, sondern ist dem Europarecht fremd.202 Dabei ist mit Blick auf das Gemeinschaftsrecht die Anpassung an den Unternehmerbegriff sinnvoll.203 Schließlich benutzt der europäische Gesetzgeber den Begriff nicht nur im Verbraucherrecht als Anknüpfungspunkt für verschiedene Richtlinien, die ins nationale Recht übertragen werden müssen,204 auch wenn sich die europäischen Vorgaben bislang auf das Kapitalgesellschaftsrecht (und damit verbundene Bilanzierungsvorschriften) konzentriert haben.205 Das Europarecht knüpft häufig an die professionelle Tätigkeit an, anstatt sich auf bestimmte Sachgebiete zu konzentrieren.206 Da das europäische Recht größtenteils Rechtsgeschäfte mit Beteiligung mindestens eines Unternehmers regelt,207 bietet sich die Angleichung schon deshalb an, um die entsprechenden Vorgaben in Zukunft an systematisch richtiger Stelle umsetzen zu können. Häufig ist es sicherlich möglich, die neuen Vorschriften ins BGB zu verorten; sachlich und systematisch würden sie jedoch besser in ein erweitertes HGB (faktisch ein UGB) passen, da sie die anderen Adressaten des BGB nicht direkt betreffen.208 Die Verzugszinsenvorschrift des §  288 Abs.  2 BGB hätte zum Beispiel systematisch besser ins HGB gepasst. Dennoch sind Vorschriften betreffend sowohl einseitige als auch zweiseitige Unternehmergeschäfte nicht ins Vierte Buch eingegliedert worden, obwohl sie Situationen betreffen, die nach deutschem Recht als zweiseitige Handelsgeschäfte klassifiziert würden.209 Parallel ging es daher in Österreich auch darum, das Zusammenspiel zwischen dem allgemeinen Zivilrecht, dem Verbraucherschutzrecht und dem Handelsrecht für europäische Einflüsse zu wappnen,210 da die Kategorien Verbraucher und Unternehmer im Europarecht die entscheidenden Parameter sind und „weitere Zulieferungen aus Brüssel“ mit dem HGB abgestimmt werden können.211 201 

G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 410. Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 1; Dehn, JBl 2004, 5, 6; Schauer, in ABGB 3. Jt, 137, 140. 203  Krejci, JBl 2002, 9, 12. 204  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 5; Krejci, in FS Weißmann, 451, 476. 205  Canaris, HR, §  1 Rn.  21; siehe im Einzelnen MüKo/K. Schmidt, HGB, Vorb zu §  1 Rn.  4 4. 206  Schauer, in ABGB 3. Jt, 137, 141; andererseits betreffen viele europäische Normen nur spezielle Branchen, Grundmann, ZHR 163 (1999), 635, 665. Für Freiberufler hat es nur im Bereich der Rechtsanwälte bislang europäische Sonderregelungen gegeben, vgl. Enzinger, in FS Krejci, 553, 567 f. 207  Vgl. hierzu schon unter A.III.4. 208  So generell auch Dehn, WT 2004, 23, 23. 209  Grundmann, ZHR 163 (1999), 635, 645 f., 665. 210  Dehn, JBl 2004, 5, 6; K. Schmidt, JBl 2003, 137, 137, dies begrüßend auch Artmann/ Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  4. 211  S. Bydlinski, JBl 2004, 2, 4. 202 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

In Österreich war daher ein Anreiz für die UGB-Reform, das österreichische Unternehmensrecht den europäischen Begrifflichkeiten, insbesondere aus dem Verbraucherrecht, anzugleichen.212 Es galt, einen gewissen „Dualismus“ zwischen den (europäisch geprägten) Unternehmern und Verbrauchern herzustellen. Über das europäische Verbraucherrecht wurde festgestellt: „[…] dieser Entwicklungsrichtung wird die Zukunft gehören […] in Europa.“213 Diesen Dualismus zu unterstützen, scheint auch in Deutschland wünschenswert, um die Umsetzung neuer europäischer Vorgaben in Zukunft einfacher und zweckgerichteter realisieren zu können. Von der uneingeschränkten Weiterführung der in Deutschland und Österreich typischen extensiven Ausprägung des Berufsrechts der freien Berufe unter europarechtlichen Gesichtspunkten kann vor diesem Hintergrund ferner nicht ausgegangen werden.214 Deswegen war es den Interessenvertretern der freien Berufe wohl wichtig, auf Sonderregeln zu bestehen, um im Gesetzgebungsverfahren zur UGB-­ Reform ihre Verhandlungsposition in Brüssel zu verbessern.215 Dies stellt allerdings einen sachfremden Gesichtspunkt dar, der nicht berücksichtigt werden sollte. Schließlich spricht auch die „beginnende Europäisierung des Privatrechts“ dafür, dass sich die ursprünglich so eng verwandten Handels‑/Unternehmensrechtssysteme Österreichs und Deutschlands wieder annähern.216 Kritiker wenden dagegen ein, anstatt eine Erweiterung des öHGB zu beschließen, solle man lieber den Sinn solcher europäischen Vorbilder hinterfragen.217 Offen bleibt bei dieser Kritik allerdings, inwiefern sich der österreichische Gesetzgeber – selbst unterstellt, die europäische Übung mangelnder Differenzierung zwischen Kaufleuten und anderen Berufsgruppen sei nicht sinnvoll – gegen einen solchen Trend wehren sollte, wenn das europäische Recht ihn entweder durch Richtlinien zur Übertragung ins österreichische Recht zwingt oder selbst entsprechende Verordnungen erlässt. Eine kompliziertere Lösung in Spezialgesetzen oder durch gegebenenfalls systemwidrigen Einfügungen ins (A)BGB kann schließlich nicht erstrebenswert sein. 2.  Legislative Entwicklung in Richtung Unternehmerbegriff Die Geschichte des Handelsrechts ist davon geprägt, dass sich das ursprünglich nur auf den Warenhandel konzentrierte Normengeflecht immer weiter für andere Unternehmensbereiche öffnete: Bereits von der ursprünglichen Fassung waren nicht nur klassische Händler, sondern auch andere Gewerbetreibende erfasst.218 Durch die 212 

Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann, Vor §  1 Rn.  3. G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 410. 214  K.Schmidt, JBl 2004, 31, 33 215  Krejci, VR 2003, 219, 222, der später diesen Grund als valide anerkennt in Krejci/ Aicher/ Schuhmacher, 38. 216  K.Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 68. 217  Rüffler, RdW 2005, 85, 85, Fn.  6. 218  Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 17 f. Zur Rechtslage vor der UGB-Reform vgl. C.I.1.a). 213 

II.  Weitere rechtspolitische Gründe für die Erweiterung des Anwendungsbereichs

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Handelsrechtsreform wurde dann jedem Gewerbetreibenden die Erlangung des Kaufmannstatus ermöglicht.219 a)  Allgemeine Entwicklung weg vom Kaufmannsbegriff und hin zur häufigeren (jedenfalls mittelbaren) Bezugnahme auf den verbraucherrechtlichen Unternehmerbegriff Abgesehen vom Handelsrecht geht die gesetzgeberische Entwicklung dahin, den Unternehmer an Stelle des Kaufmanns als Adressaten verschiedener Normen vorzusehen und der Kaufmannsbegriff verliert rechtspolitisch immer weiter an Bedeutung.220 Unabhängig von unterschiedlichen tatbestandlichen Voraussetzungen wird in neuen Gesetzen hauptsächlich auf die Tätigkeit und nicht auf den im Handelsrecht entscheidenden Status abgestellt.221 Lediglich das HGB verschließt sich noch einer Annäherung der Begrifflichkeiten, während in verschiedenen anderen Gesetzen schon ein Gleichlauf herbeigeführt wurde. Dem österreichischen Unternehmerbegriff des UGB wurde im Gegensatz dazu eine Leitbildfunktion attestiert, der die Möglichkeit bietet, Schnittstelle für die weitere Umsetzung europäischer Richtlinien zu sein.222 Beispiele für diese Entwicklung sind insbesondere die verbraucherrechtlichen Vorschriften. So waren ursprünglich eingetragene Kaufleute nach §  8 Abzahlungsgesetz vom Schutzbereich des Gesetzes ausgenommen, bis es 1990 durch das Verbraucherkreditgesetz223 ersetzt und im Zuge dessen auf Unternehmer abgestellt wurde. §  13 Abs.  3 AGBG schloss die Verbandsklage für Verbraucherverbände aus, wenn AGB gegenüber einem Kaufmann verwendet wurden. Im Zuge der Handelsrechtsreform wurde der Kaufmannsbegriff gemäß Art.  2 HRRG durch den Unternehmerbegriff ersetzt. Die Nachfolgevorschrift von §  13 Abs.  3 AGBG führt diese Tradition fort (§  2 Abs.  2 Nr.  1 Unterlassungsklagengesetz). Bis zum Jahr 1998 galten für Schiedsvereinbarungen gemäß §  1027 Abs.  2, 1 ZPO a. F. für einige Kaufleute keine Formerfordernisse. Heute differenziert §  1031 Abs.  5 ZPO danach, ob ein Verbraucher beteiligt ist oder nicht, wobei gewisse Form­ erfordernisse für alle Unternehmer bestehen bleiben. Im Jahr 2000 wurde der bis dato geltende §  24 Satz  1 Nr.  1 AGBG a. F., der spezielle Regelungen zur Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle hinsichtlich solcher AGB enthielt, die gegenüber Kaufleuten verwandt wurden, dahingehend geändert, dass der Kaufmannsbegriff durch den Unternehmerbegriff ersetzt wurde, damit spezielle Gruppen von Kleingewerbetreibenden und in diesem Zusammenhang „außer Frage“ gleich zu behandelnde Freiberufler nicht ebenfalls vom Schutz des AGBG profitieren 219 

Oetker, in Staub, Einl Rn.  21. Kindler, in E/B/J/S, Vorb §  1 Rn.  27. S.a. Oetker, in Staub, Einl Rn.  48. 221  Kindler, in E/B/J/S, Vorb Rn.  27. 222  Vgl. Fn.  782. 223  Im Rahmen der Schuldrechtsreform das Gesetz von §§  491 ff. BGB abgelöst. 220 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

könnten.224 Die reformierte Norm ist daher als „Ausdruck einer partiellen Fortentwicklung des Handelsvertragsrechts zu einem Unternehmensvertragsrecht“ interpretiert worden.225 Die angebliche Schutzbedürftigkeit von Kleinunternehmern war hier augenscheinlich kein Hindernis, sie allen Unternehmern gleichzustellen.226 Im Rahmen der Verjährungsvorschriften wurde die bis Anfang des Jahrtausends bestehende Sondervorschrift des §  196 Nr.  1 BGB a. F. abgeschafft. Auch wenn sie nicht durch eine Vorschrift betreffend Unternehmer ersetzt wurde, wird jedenfalls nicht mehr danach entschieden, ob es sich um kaufmännische Forderungen handelt. Heute gelten kürzere Verjährungsfristen nur noch im Transportrecht des HGB. Bis ins Jahr 2001 waren Kaufleute gemäß §  53 Abs.  1 Satz  1, 2 Börsengesetz a. F. qua Gesetz befähigt, Börsentermingeschäfte abzuschließen. Seit Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungesetzes wird nicht mehr an den Kaufmannstatus angeknüpft, sondern die Beteiligten werden gemäß §  31a Wertpapierhandelsgesetz in Privatkunden, professionelle und geeignete Gegenparteien unterteilt.227 Seit dem Jahr 2002 hängt die Höhe der Verzugszinsen gemäß §  288 Abs.  2 BGB nur noch davon ab, ob ein Verbraucher am Geschäft beteiligt ist oder nicht.228 In den verschiedenen Arbeitsgesetzen sind Freiberufler den anderen Arbeitgebern gleichgestellt.229 Niemand würde auf die Idee kommen, freiberufliche Arbeitgeber in den allgemeinen Arbeitsgesetzen anders zu behandeln als gewerbliche, sofern die Unternehmen von ihrer Größe vergleichbar sind. b)  Annäherung im Gesellschaftsrecht Auch im Gesellschaftrecht ist es vereinzelt zu Lockerungen der Ungleichbehandlung gekommen. Bereits seit dem Jahr 1989 können sich Freiberufler, die grenz­ überschreitend tätig sind, als EWIV zusammenschließen mit der Folge, dass sie gemäß §  1, letzter Hs. EWIVAG als Handelsgesellschaft gelten.230 Bei der Verabschiedung des EWIVAG hat sich der Gesetzgeber sogar bewusst dazu entschieden, EWIV dem Handelsrecht zu unterstellen, ohne dazu europarechtlich gezwungen worden zu sein.231 Im Rahmen der Handelsrechtsreform im Jahr 1998 hat sich der Gesetzgeber durch die Einbeziehung der Verwaltung eigenen Vermögens in §  105 Abs.  2 HGB teilweise vom Gewerbebegriff gelöst und dadurch deutlich gemacht, dass der Gewerbebegriff nicht in Stein gemeißelt ist.232 224 

RegE BT-Drs. 13/8444, 47. Pfeiffer, NJW 1999, 169, 171. 226  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 129. 227 MüKo/K. Schmidt, HGB, Vorb zu §  1 Rn.  18. 228  Zu §  288 Abs.  2 BGB vgl. schon unter E.I.3. 229  Für Österreich Krejci, in FS Weißmann, 451, 459. 230  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  29. 231  Treber, AcP 199 (1999), 525, 574 f. m. w. N. 232  P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 412. 225 

II.  Weitere rechtspolitische Gründe für die Erweiterung des Anwendungsbereichs

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Aber nicht nur von Seiten des Gesellschaftsrechts im HGB, sondern auch von Seiten der freiberuflichen Berufsrechte hat sich bereits eine gewisse Öffnung vollzogen: Nachdem Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern schon längst erlaubt war, sich in GmbH zusammenzuschließen (§  27 Abs.  1 Wirtschaftsprüferordnung (WiPrO), §  49 Abs.  1 Steuerberatergesetz (StBerG)), entschied der BGH Ende 1993, dass das Berufsrecht der Zahnärzte dieser Organisationsform ebenfalls nicht entgegenstünde.233 Schließlich dürfen sich auch Rechtsanwälte seit 2000 in einer GmbH zusammenschließen (§  59c Abs.  1 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO)). Der früher vorgebrachte Einwand, es wäre standesgemäß undenkbar, dass sie eine GmbH wählen würden, verebbte in der Zwischenzeit.234 Seit neuestem steht Frei­beruflern grundsätzlich – wenn auch nur vereinzelte Berufsrechte dies vorsehen – außerdem die neue Gesellschaftsform der PartGmbB zur Verfügung. Das BVerfG hat darüber hinaus Anfang des Jahres 2014 berufsrechtliche Normen (§§  59e Abs.  2 Satz  1, 59 Abs.  1f BRAO sowie §§  52e Abs.  2, 52f Abs.  1 Satz  1 Patentanwaltsordnung) für verfassungswidrig erklärt, soweit sie vorsehen, dass Berufsträger die Stimmrechtsmehrheit und Leistungsmacht innehaben müssen, um eine Zulassung zu erhalten: Die Wahrung der Unabhängigkeit, die Sicherstellung der Qualifikationsanforderungen und die Beachtung des maßgeblichen Berufsrechts könnten schon durch die anderen, allgemeinen Regelungen des Berufsrechts erzielt werden; eine darüber hinausgehende sonderrechtliche Gesellschaftsregel sei nicht erforderlich.235 Eine weitere, wenn auch eher faktische Reduzierung der Unterschiede zwischen gewerblichen und anderen unternehmerischen Gesellschaften stellt die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR dar.236 Somit bestehen zwar zwischen den Gesellschaftsformen von Gewerbetreibenden und Freiberuflern im Hinblick auf die ihnen zur Verfügung stehenden Gesellschaften und ihre konkrete Ausgestaltung immer noch Unterschiede. Die Entwicklung geht aber zumindest in Richtung der Angleichung der Gesellschaftsformen, soweit dies möglich ist. Gewisse Unterscheidungen haben demgegenüber durchaus ihre Berechtigung, um die Besonderheiten des jeweiligen freien Berufs außerhalb des HGB deutlich zu machen und zu sichern. c)  Sonstige Liberalisierung bei Behandlung von Freiberuflern Freiberufler bemühen sich in anderen Bereichen als dem Handelsrecht schon länger darum, historische Unterschiede aufzuheben, und haben neben dem Gesellschaftsrecht insbesondere im Bereich der Werbung und der früher bestehenden Ortsgebun-

233 

BGH, NJW 1994, 786, 787. Für den parallelen österreichischen Einwand vgl. Krejci, in FS Weißmann, 451, 456. 235  BVerfG, NJW 2014, 613. 236  Dauner-Lieb, in FS Ulmer, 73, 73, 79 f. 234 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

denheit bereits Erfolge verbuchen können, obwohl diese Aspekte früher als typisch gewerblich galten.237 Seit dem Jahr 2007 ist beispielsweise für Wirtschaftsprüfer die Grenze der zulässigen Werbung erst bei Unlauterkeit erreicht; auch bei Ärzten ist ein früher geltendes generelles Werbeverbot einem Verbot berufswidriger, aber der Erlaubnis sachlich berufsbezogener Information gewichen.238 Die Rechtsprechung geht immer häufiger dazu über, weniger überkommene Berufsbilder in den Fokus der Beurteilung von Werbeverboten zu stellen als vielmehr die Interessen der Adressaten.239 Die Lockerung basiert somit unter anderem darauf, dass tradierte Berufsbilder nicht künstlich am Leben gehalten werden, sondern der Fokus auf der sachlichen Ebene liegt. Schließlich ist auch ein europäischer Trend zu beobachten, das jeweilige Berufsrecht zurückzudrängen und allgemeine Regeln zu implementieren.240 Die auch Freiberufler betreffende Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG (DL-Rili)241 hat beispielsweise dazu geführt, dass Werberegeln von Rechtsanwälten 242 gelockert wurden, da nicht mehr nur ausreichende Gründe des Gemeinwohls,243 sondern zwingende Gründe des Allgemeininteresses (Art.  4 Nr.  8 und Erwägungsgrund 40 der DL-Rili) zur Rechtfertigung von Werbebeschränkungen vorliegen müssen. Der BGH hat kürzlich entschieden, dass trotz des im Berufsrecht verankerten Verbots von Werbung, die auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist (§  43b BRAO und §  57a StBerG)244, Werbung rechtmäßig sein kann, wenn sie – im streitgegenständlichen Fall handelte es sich um einen Brief – den Adressaten weder belästigt, nötigt oder überrumpelt und als sachliche Werbung hilfreich sein kann.245 Häufig gelten immer noch Einschränkungen bezüglich der Vergütung von Freiberuflern. Das Verbot für Rechtsanwälte, jegliche Erfolgshonorare zu vereinbaren, wurde vom BVerfG im Jahr 2007 jedoch für verfassungswidrig erklärt246, woraufhin die BRAO insofern geändert wurde, als unter gewissen Voraussetzungen Erfolgshonorare zulässig sein können (§  49b Abs.  2 Nr.  1 BRAO i. V. m. Rechtsanwaltsvergütungsgesetz). 237  Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  38. Dreher spricht von einer „Erosion ursprünglich strenger standesrechtlicher Vorgaben“, in Reform, 1, 11. 238 Vgl. Lipp, in Laufs/Katzenmeier/Lipp, II Rn.  41. 239  Kleine-Cosack, NJW 2013, 272, 272 f. Vgl. dazu BGH, NJW 2012, 3102; BGH, NJW 2013, 314. 240  Henssler, AnwBl 2009, 1, 1. 241  ABl. 2006 L 376/36. 242  Und Steuerberatern, da die berufsrechtlichen Regelungen die gleichen sind, vgl. auch Köhler, DStR 2011, 428, 431 f. 243  So der Standard des BVerfG, NJW 2008, 1298, 1298 f. 244  Diese Entwicklung hatte Köhler, DStR 2011, 428, 431 f., bereits antizipiert. Für eine gänzliche Streichung der betreffenden Vorschriften §  43b BRAO und §  57a StBerG Kleine-Cosack, NJW 2014, 514, 517. 245  BGH, NJW 2014, 554, 555 f. 246  BVerfG, BB 2007, 617, 617.

II.  Weitere rechtspolitische Gründe für die Erweiterung des Anwendungsbereichs

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Auch andere typische, teilweise nur faktische Restriktionen wurden gelockert. Als Beispiel dient die Außerkraftsetzung des Rechtsberatungsgesetzes, wodurch sich die Anzahl derer, die rechtsberatend tätig werden können, erhöht hat, oder der Usus, dass Ärzte sich immer mehr im Vertrieb von eigentlich technischen medizinischen Apparaten engagieren.247 Unabhängig von der Frage, inwiefern Werbeverbote in bestimmten Bereichen beibehalten werden sollten, zeugt die Entwicklung davon, dass die Unterschiede zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden verblassen, da für beide jedenfalls die allgemeinen Gesetze wie das UWG gelten, auch wenn im Einzelnen noch Sonderrechte bestehen. Darüber hinaus ist ein direkter Zusammenhang zwischen der Beibehaltung der Sonderstellung in Bezug auf das HGB und Werbeverboten nicht erkennbar.248 3.  Erhöhung der Rechtssicherheit Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs hätte darüber hinaus den die Rechtssicherheit erhöhenden Effekt, dass die Rechtsordnung vereinheitlicht, Abgrenzungsschwierigkeiten im Einzelfall sowie eine widersprüchliche Beurteilung in der Praxis abgebaut und Analogien nicht mehr im gleichen Maß erwogen werden müssten. Durch die unterschiedslose Anwendung des HGB auf alle Unternehmer würden Rechtsunsicherheiten nahezu beseitigt.249 a)  Vereinheitlichung der Rechtsordnung Verbraucherrecht und Handelsrecht sind eng miteinander verzahnt. In beiden Bereichen gibt es viele Überschneidungspunkte, da jedenfalls alle Kaufleute Unternehmer, wenn auch nicht alle Unternehmer Kaufleute sind. Daher ist es wichtig, die Systeme so abzustimmen, dass die Rechtsfolgen zueinander passen.250 Die aufgrund ungleicher Anwendungsbereiche entstandenen Spannungsverhältnisse zwischen Verbraucher- und Handelsrecht könnten durch die Übertragung abgebaut werden.251 Ein weiterer positiver Nebeneffekt wäre, dass es weniger auf die Kasuistik ankommen würde.252 Stattdessen würde eine möglichst einheitliche Rechtsauslegung über verschiedene Bereiche hinweg gefördert, die gemeinsam den weitaus größten Anteil an den tagtäglichen Rechtsgeschäften ausmachen. In Österreich hat die Übertragung beispielsweise dazu geführt, dass in einigen problematischen Einstufungsfällen auf die Rechtsprechung zum KSchG zurückge-

247 

Vgl. dazu auch Zuck, NJW 2001, 2055. A. A. Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 26. 249  So auch P. Bydlinski, ZIP 1998, 1169, 1172. 250  K. Schmidt, JBl 1995, 341, 342. 251  Für Österreich Dehn, JBl 2004, 5, 10. 252  Schauer, ABGB 3. Jt., 137, 138. 248 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

griffen wird.253 Damit wurde auch bezweckt, durch die Klärung von früher bestehenden Zweifelsfragen letztlich im Wege der Umwegrentabilität den Staatshaushalt zu entlasten,254 da Rechtsfragen zum Verbraucherrecht oder zum jetzigen UGB geklärt werden können und sich beide Bereiche die jeweilige Rechtsprechung im anderen Bereich nutzbar machen können. Dagegen wurde eingewandt, diese Erwartung sei teilweise überzogen, da im Hinblick auf die notwendige Intensität einer Tätigkeit von Seiten der Rechtsprechung keine allzu klare Linie gezogen worden sei, sondern es letztlich auf die Umstände des Einzelfalls ankomme.255 Dieser Einwand könnte in Deutschland nur teilweise überzeugen, da die Rechtsprechung im deutschen Verbraucherrecht relativ klare Grenzen gezogen hat. Dass es darüber hinaus auf den jeweiligen Sachverhalt im Einzelfall ankommt, liegt in der Natur der Sache, da ein professionelles entgeltliches Anbieten am Markt auf mannigfaltige Art möglich und eine genauere Einschränkung daher schwierig ist. Gegen die Erhöhung der Rechtssicherheit könnte sprechen, dass der Unternehmerbegriff in einigen Bereichen leicht anders verstanden wird als im hier besprochenen Kontext.256 Eine vollständig gleiche Auslegung ist angesichts der unterschiedlichen Schutzzwecke und -richtungen nicht immer möglich. Daher ist es zu begrüßen, wenn wenigstens in den zwei großen Bereichen des Handels- und Verbraucherrechts einheitliche Begriffe verwandt werden. Durch die Abstimmung des Unternehmerbegriffs des HGB mit dem des §  14 BGB würde darüber hinaus keine weitere neue „Unternehmerart“ hinzukommen, sondern eine bereits anerkannte lediglich auf ein weiteres Rechtsgebiet übertragen werden. Außerdem gibt es aufgrund der Überschneidungen mit einseitigen Handelsgeschäften gemäß §  343 Abs.  1 HGB größere Berührungspunkte zwischen HGB und Verbraucherrecht als beispielsweise zwischen HGB und UWG, sodass gerade eine Abstimmung von HGB und §§  13 f. BGB sinnvoll ist. Durch die Angleichung des Anwendungsbereichs des Vierten Buchs des HGB und des Anwendungsbereich des §  14 BGB ergäbe sich zudem der wünschenswerte Effekt, dass Kaufleute nicht mehr durch die Anwendung von §  343 HGB bei ihren Geschäften benachteiligt würden, bei anderen Unternehmern mangels einer entsprechenden Vorschrift jedoch keine solche Vermutung zum Zuge käme. Der kaufmännische Unternehmer hat demnach de lege lata im Vergleich zu anderen Unternehmer wie Freiberuflern oder Land- und Forstwirten Beweisnachteile. 257 Simultan würden Abgrenzungsschwierigkeiten innerhalb des Kaufmannsbegriffs abgebaut, was ebenfalls die Rechtssicherheit erhöhen würde. Ein weiterer As-

253  Wie vom Gesetzgeber intendiert, Erl RV 1058 BlgNR22.GP, zu §  1, 19. So ausdrücklich OGH, RdW 2012, 405; vgl. ferner z. B. OGH, GES 2012, 341. 254  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 2. 255  Nowotny, WT 2006, 34, 35. 256  Das Argument anführend, aber verneinend K. Schmidt, JuS 1985, 249, 254 f. 257  Siehe dazu unter B.III.2.a)dd).

II.  Weitere rechtspolitische Gründe für die Erweiterung des Anwendungsbereichs

199

pekt ist, dass das Unternehmensrecht durch die Abschaffung des Kaufmannsbegriffs systematisch in sich geschlossener würde.258 Im Gesellschaftsrecht würde sich der Streit erledigen, ob §  105 Abs.  2 Satz  1 HGB nur solche Gesellschaften betrifft, die nur eigenes Vermögen verwalten oder ob daneben weitere Tätigkeitsfelder treten dürfen. Auch die Uneinigkeiten in Bezug auf die Wahlfreiheit im Grenzbereich zwischen PartGG und HGB würden nicht mehr bestehen. b)  Abbau von Abgrenzungsschwierigkeiten Die Unterscheidung zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden kann im Einzelfall schwierig sein,259 da die Kriterien, die einen freien Beruf ausmachen, durchweg unscharf sind.260 Dem Begriff der Freiberufler unterfallen „eine Vielzahl von Berufen mit unterschiedlichem wirtschaftlichem, sozialem und kulturellem Erscheinungsbild […, die eine] schillernde, umstrittene und nicht nur in Randbereichen verschwommene“ Gruppe ergeben.261 Bekannte Beispiele bilden in diesem Kontext die Beurteilung, ob eine freiberufliche oder gewerbliche Tätigkeit vorliegt in den Branchen der künstlerischen (= freiberuflichen) und kunstgewerblichen (= kaufmännischen) Berufe262 , der Beurteilung von Designern,263 Heilpraktikern 264 oder Tanzoder Fahrschulen.265 Ein weiteres Beispiel sind ärztliche Heilberufe: Wenn ein Arzt tätig wird, ist er Freiberufler; wird eine Klinik betrieben, handelt es sich um ein Gewerbe.266 Die Grenzen sind häufig fließend.267 Ein Grund für die Schwierigkeiten ist nicht nur die bereits besprochene Heterogenität der einzelnen Branchen und Berufsbilder sowie die fehlende Aussagekraft der Abgrenzungskriterien, sondern vor allem die zahlreichen Ausnahmefälle zu jedem Tatbestandsmerkmal. Zurzeit wird durch den Rückgriff auf die Verkehrsanschauung versucht, Abgrenzungsschwierigkeiten abzubauen, was jedoch mangels eindeutiger Abgrenzungs-

258 

Krejci, EGG, Vorb Rn.  7. Kort, AcP 193 (1993), 453, 459; Krejci, EGG, Vorb Rn.  7. 260  P. Bydlinski, Stellungnahme, Rn 1; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  43; MüKo/Schäfer, BGB, §  1 PartGG Rn.  33; Taupitz, 11. 261  Taupitz, 11. 262  P. Bydlinski, JBl 1998, 404, 409; ders., ZIP 1998, 1169, 1172. Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  19; Krejci, EGG, §  1 Rn.  92. Die Abgrenzung erfolgt nach folgendem, schwer greifbarem Kriterium: „Künstler […] sind in der Lage, etwas Persönliches und Eigenschöpferisches auf überdurchschnittlichem Leistungsniveau zu kreieren, während beim Kunstgewerbe das ,Handwerksmäßig-Kaufmännische‘ ,das Eigenschöpferische‘ übersteigt und das Maß erlernter Technik größer ist als das künstlerische Talent“; Krejci, EGG, §  1 Rn.  93; vgl. auch Straube/Rauter, in Straube, UGB, §  4 Rn.  13. 263  Grds. befürwortend RegE BT-Drs. 12/6152, 10; kritisch Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  70. 264  Henssler, PartGG, §  1 Rn.  65 m. w. N. 265  Vgl. MüKo/Schäfer, BGB, §  1 PartGG Rn.  16; K. Schmidt, NJW 1995, 1, 2. 266  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  19; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  43. 267  Siehe dazu auch unter B.I.2.a)ee). 259 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

kriterien viele Fragen offen lässt.268 Letztlich läuft es auf eine kasuistische Beurteilung hinaus, die Rechtsunsicherheiten schürt269 und höchstens eine Orientierungshilfe bieten kann, die bei der Entstehung von neuen Berufsfeldern häufig nicht weiterhelfen können wird.270 Wenn sich die rechtliche Beurteilung nach der Verkehrsanschauung richtet, ist die Wirklichkeit der Verkehrsanschauung zwangsläufig immer einen Schritt voraus. Insbesondere im freiberuflichen Bereich ist dies von Nachteil, da er einem stetigen Wandel der Berufsbilder unterliegt, sowohl in Bezug auf neue, als auch im Hinblick auf altbewährte, klassische freie Berufe.271 Es bleibt zudem die Gefahr, dass der Begriff statisch bleibt, wenn einmal eine Verkehrsanschauung gebildet wurde, unabhängig davon, ob sich die tatsächlichen Gegebenheiten geändert haben oder nicht. Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs würde diese Abgrenzungsschwierigkeiten abbauen.272 Die Abgrenzung zwischen Kleingewerbetreibenden, die nicht dem HGB unterfallen, und Handelsgewerbetreibenden ist ebenfalls unscharf und in der Praxis schwierig zu handhaben.273 Der zum Großteil durchgehaltene Verzicht auf Größenkriterien würde bei der Bestimmung helfen, ob ein Unternehmen vorliegt, da er „unbefriedigende Abgrenzungen“ unnötig machte.274 Dass daneben ab einer gewissen Schwelle zusätzliche Pflichten (Eintragungspflicht, Rechnungslegungspflicht) hinzukämen, wäre für die Rechtssicherheit primär nicht entscheidend. Für den betreffenden Geschäftspartner steht zunächst nicht im Fokus, ob Eintragungspflichten bestehen, sondern welches Regelungsregime, besonders im Rahmen der unternehmensbezogenen Geschäfte, das Geschäft prägt. Auch etwaige Schwankungen in der Betriebsgröße und -organisation wären unerheblich. Eine Einführung fester Schwellen würde vielmehr die Abgrenzung erheblich erleichtern, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Schwellen sich nur auf die Eintragungspflicht und die Pflicht zur Rechnungslegung auswirkten.275 Viele Unternehmer sind momentan nicht eingetragen, da sie „weder an die gesetzliche Eintragungsverpflichtung noch die quälende Frage, was mit dem Erfordernis eines nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb gemeint ist, überhaupt auch nur einen Gedanken verschwenden.“276 Wenn von der Eintragung wie in Österreich weniger abhinge, würde sich die Ungleichbehandlung „rechtstreuer“ und die Eintragungspflicht missachtender Unternehmer verringern, da die Beurteilung, ob man der Eintragungspflicht unterfällt oder nicht, einfacher würde. 268 

Statt vieler Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  130; Winkler, 35. Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 58; Winkler, 35. 270  Krejci, in FS Weißmann, 451, 455. 271  Taupitz, 13, 15, 20, m. w. N. 272 MüKo/Micklitz, BGB, Vorb §§  13, 14 Rn.  51; K. Schmidt, JuS 1985, 249, 255. 273  Vgl. unter B.I.2.d)aa). 274  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 9. 275  Vgl. unter F.II.3.c) 276  Kögel, BB 1997, 793, 801. 269 

II.  Weitere rechtspolitische Gründe für die Erweiterung des Anwendungsbereichs

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Weitere Probleme, die durch die unterschiedslose Anwendung des HGB auf alle Unternehmer wegfallen würden, wären die Unterscheidung bei gemischten Betrieben, beispielsweise gewerblicher land- und forstwirtschaftlicher Art im Rahmen von §  3 HGB, oder das Nebeneinander freiberuflicher und gewerblicher Aspekten einer Tätigkeit.277 Außerdem müsste bei land- und forstwirtschaftlichen Betrieben mit gewerblichem (Neben-)Betrieb nicht mehr zwischen den verschiedenen Betrieben differenziert werden. Im Einzelfall kann dies trotz geringer praktischer Bedeutung Schwierigkeiten bereiten.278 Die Abgrenzung zwischen Freiberuflern und anderen Unternehmern sollte nur noch Auswirkungen auf die Firma von freiberuflichen Unternehmen haben.279 Das hätte zur Folge, dass der Rechtsverkehr die Art des Unternehmens grundsätzlich nicht zu berücksichtigen hätte. Nur die Registergerichte hätten dann den Aufwand, zu entscheiden, ob ein freiberufliches Unternehmen vorliegt oder nicht. Angesichts der Tatsache, dass sie entsprechend geschult sind und selbst bei falscher Firma die Auswirkungen für den Rechtsverkehr vernachlässigt werden können, fällt diese verbleibende Unterscheidung nicht weiter ins Gewicht. c)  Abbau inkonsequenter Handhabung im Einzelfall Zunächst würde eine Angleichung dazu führen, dass schon innerhalb des Bereichs der nicht eingetragenen Kleingewerbetreibenden nicht mehr branchenspezifisch differenziert würde. Die jetzige bestehende Ungleichbehandlung im Rahmen von Speditions-, Kommissions-, Fracht- und Lagergeschäften würde ad acta gelegt, sodass Gewerbe mit vergleichbarem Organisationsumfang auch im Rahmen des Vierten Buchs gleich behandelt würden. De lege lata ist inkonsequent, dass das HGB nicht für alle Kleingewerbetreibenden gilt, da nichtgeschriebene Regeln, wie beispielsweise die über ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, sehr wohl Anwendung auf diese Gruppe von Gewerbetreibenden finden.280 Obwohl zwischen gewerblichen und nichtgewerblichen Unternehmen unterschieden wird, gibt es über die bereits angesprochenen gesellschaftsrechtlichen Abgrenzungschwierigkeiten hinaus281 Sonderfälle, in denen eigentlich freiberuflichen Tätigkeiten dennoch die Gesellschaftsformen des Handelsrechts offen stehen bzw. eigentlich freiberufliche Tätigkeiten gleichzeitig ein Gewerbe im Sinne des HGB ausüben. Ein Beispiel bilden Apotheker. Obwohl sie alle Kriterien erfüllen, die üblicherweise freien Berufen zugeschrieben werden, werden sie gemeinhin als Gewerbetreiben277 

Vgl. für Deutschland unter B.I.4 und für Österreich unter C.I.1.b). Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  4 Rn.  42. 279  Vgl. dazu unter F.II.3.d). 280  Saenger, in FS Leser, 198, 205; K. Schmidt, NJW 1998, 2161, 2163 f. 281  Zur Wahlfreiheit im Grenzbereich zwischen gewerblicher Tätigkeit nach dem HGB und freiberuflicher Tätigkeit nach dem PartGG vgl. uner B.I.2.a)ee) und B.II.4.b). 278 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

de angesehen.282 Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern ist es als Freiberuflern berufsrechtlich erlaubt, KG zu gründen (§  27 Abs.  1 WiPrO, §  49 Abs.  1 StBerG), während Rechtsanwälten die Gründung einer KG verwehrt wird.283 Zum Teil werden sogar Bedenken im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit dieser Ungleichbehandlung geäußert.284 Diese Auffassung ist nicht zuletzt deswegen nachvollziehbar, weil die maßgeblichen Charakteristika der Berufe gleich sind.285 Die Betonung von Unterschieden im Hinblick auf ihr Berufsfeld (insbesondere die Abgrenzung treuhänderischer/freiberuflicher Tätigkeit bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern) wirkt überdies überholt.286 Die Erlaubnis für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, KG zu gründen, ist an sich schon zweifelhaft, da Voraussetzung des §  105 Abs.  1 HGB das Betreiben eines Gewerbes ist. Da es auf den Schwerpunkt der Tätigkeit ankommt, käme demnach eine Eintragung nach allgemeinen Grundsätzen nur in Betracht, soweit sie hauptsächlich treuhänderische, also gewerbliche, Tätigkeiten ausüben würden, was ihnen nach dem Berufsrecht287 erlaubt ist.288 Es ist jedoch davon auszugehen, dass der weitaus größte Teil dieser KG dem Schwerpunkt nach nicht gewerblich handelt; deshalb müssten diese Gesellschaften stringenterweise aus dem Handels­ register gelöscht werden.289 Der Einfluss gewerblicher Tätigkeit auf die Berufsausübung von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern ist jedenfalls kein systematisch geeignetes Kriterium, um die (GmbH & Co.-)KG für diese Gruppen zu öffnen.290 Dennoch darf sich eine Steuerberatungsgesellschaft nach höchstrichterlicher Rechtsprechung mit dem Gesellschaftszweck „geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen einschließlich der Treuhandtätigkeit“ ins Handelsregister eintragen lassen, da der Gesetzgeber in §  49 Abs.  2 StBerG eine spezialgesetzliche Regelung geschaffen habe, nach der ausreichend sei, neben der prägenden geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen auch eine untergeordnete treuhänderische Tätigkeit auszuüben.291 Im Gesellschaftsrecht kommt es zu der weiteren Inkonsequenz, dass es Freiberuflern in der Regel bereits jetzt freisteht, sich dem Handelsrecht zu unterstellen, wenn sie eine Rechtsform wählen, die Formkaufmannstatus verleiht.292 282  Köhler, in Köhler/Bornkamm, §  4 Rn.  11.115; Michalski, Begriff FB, 43 m. w. N. Für eine Einordnung als Gewerbe BGH, NJW 1983, 2085, 2086. 283  BGH, NJW 2011, 3036. 284  Henssler, AnwBl 2009, 1, 6; ders., NZG 2011, 1121, 1129; Römermann, AnwBl 2008, 608, 611; ders., AnwBl 2011, 750, 752; früher schon Sproß, AnwBl 1996, 201, 203 f. 285  Mit diesen Argumenten rechtfertigte Henssler, ZIP 1994, 844, 850, die Öffnung der GmbH für Rechtsanwälte. 286  Henssler, NZG 2011, 1121, 1126. 287  Vgl. §  49 Abs.  2 StBerG; RegB, BT-Drs. 3/201, 55. 288  Tersteegen, NZG 2010, 651, 652; ebenso Henssler, NZG 2011, 1121, 1127 f. 289  Schüppen, BB 2012, 783, 785; Tersteegen, NZG 2010, 651, 654; ähnl. Römermann, GmbHR 2012, 64, 67. 290  K. Schmidt, DB 2009, 271, 271. 291  BGH, Beschluss vom 15.07.2014 – II ZB 2/13. 292  Bei einem Zusammenschluss als EWIV, AG oder GmbH. Ausnahmen können sich teilweise noch aus Berufsrecht ergeben.

II.  Weitere rechtspolitische Gründe für die Erweiterung des Anwendungsbereichs

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Auch die Tatsache, dass EWIV mit freiberuflicher Beteiligung gänzlich dem Handelsrecht unterstellt sind, Freiberufler aber bis auf wenige Ausnahmen ansonsten nicht die Möglichkeit haben, sich eintragen zu lassen, sofern sie keine Kapitalgesellschaft bilden, erscheint willkürlich.293 d)  Verringerung momentaner Streitpunkte Wie bereits angesprochen, stellt sich auch nach der Handelsrechtsreform weiterhin die Frage, inwiefern Vorschriften des HGB auf nichtgewerbliche Unternehmer Anwendung finden. Ein Vorteil der Ausdehnung des Unternehmensbegriffs des HGB wäre, dass sich die exzessiv geführte Diskussion darüber, ob und insbesondere welche Normen des HGB auch auf Nichtkaufleute ausgeweitet werden sollten, größtenteils erledigen würde.294 Schließlich würden in diesem Fall alle, die unternehmerisch tätig sind, von vorneherein dem HGB unterfallen. Dadurch erhöhte sich nicht zuletzt der Verbraucherschutz, der im Zuge der Handelsrechtsreform dadurch eingeschränkt wurde, dass Normen, die dem Schutz der Geschäftspartner der Unternehmer dienen (zum Beispiel §§  56, 362, 366 HGB) nur auf Geschäfte von Kaufleuten direkt anwendbar sind.295 Bis zu einer etwaigen umfassenden Reform, die zu einer Bereinigung des Vierten Buchs führen würde, würden sich die einzig verbleibenden Analogiediskussionen auf die Frage beschränken, inwiefern insbesondere Vorschriften des Vierten Buchs auf nichtunternehmerische BGB-Adressaten anzuwenden sind. Diese Diskussionen beziehen sich jedoch nur auf eine geringe Anzahl von Normen, da die meisten Bestimmungen nicht auf jedermann zugeschnitten sind, sondern zumindest einen Teilbezug zum unternehmerischen Wirken aufweisen. Daher würden sich verbleibende Analogieerwägungen in Grenzen halten. 4.  Vereinfachung der Verwaltung durch Beschränkung auf ein Register Das PartGG hat mit der Einführung eines neuen Registers das Bestreben der Freiberufler erfüllt, sich möglichst weit von anderen Gewerbetreibenden abzugrenzen.296 Die Entscheidung, ob ein oder zwei Register geführt werden sollen, mag zwar eine bloße „technische Detailfrage“297 darstellen. Es wäre aber schon bei Einführung der PartG einfacher gewesen, eine Eintragung ins Handelsregister vorzusehen.298 Überdies hat die Implementierung des Partnerschaftsregisters in der Pra293 

Raisch, ZHR 145 (1990) 567, 577 hält diesen Unterschied sogar für verfassungswidrig. Körber, in Oetker, Ein Rn.  33; Oetker, in Staub, Einl Rn.  24. 295  Diesen Aspekt kritisierte Schmitt, WiB 1997, 1113, 1115 an der Handelsrechtsreform; vgl. auch Krebs, DB 1996, 2013, 2015. 296  K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 92. 297  K. Schmidt, JBl 1988, 745, 754. 298  K. Schmidt, NJW 1995, 1, 3; ähnl. zu entsprechenden österreichischen Erwägungen Krejci, ÖJT I/1, 1, 102. 294 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

xis dazu geführt, dass neue Posten im öffentlichen Dienst geschaffen werden mussten bzw. die vorhandenen Beschäftigten eine weitere Aufgabe übernehmen mussten.299 Die Einbeziehung der Kleinunternehmer in den Anwendungsbereich des HGB führte demgegenüber nicht, wie früher befürchtet,300 zu einer unverhältnismäßigen Aufblähung der Registergerichte, da die Eintragungspflicht größenabhängig sein soll. Sie hätte aber zur Folge, dass das Nebeneinander von Partnerschaftsregister und Handelsregister ein Ende hätte. Ein weiterer Nebeneffekt wäre, dass die Arbeit für die Registergerichte erleichtert und der Verwaltungsaufwand insofern verringert würde, da die in Zweifelsfällen schwierige Frage, ob der angegebene Gesellschaftsgegenstand einen freien Beruf darstellt oder nicht, wegfallen würde.301 Allerdings käme es wohl zu einer höheren Anzahl von Eintragungen. Dieser Mehraufwand denkbarer Mehreintragungen dürfte aber durch die geringere Prüfungsdichte mindestens ausgeglichen werden.

III.  Keine Nachteile durch Einbeziehung Es sind keine direkten Nachteile ersichtlich, die durch die Erweiterung des Adressatenkreises auf Unternehmer entstehen würden. Es könnte aber neben einer übermäßigen Belastung von Kleinunternehmern befürchtet werden, dass die Besonderheiten freiberuflicher Berufsausübung bei einer Einbeziehung ins HGB nicht ausreichend berücksichtigt werden könnten oder dass die Gewerbesteuerfreiheit für Freiberufler direkt gefährdet wäre. Ein weiterer Diskussionspunkt könnte darstellen, dass die in Österreich bekannten Spannungsfelder auch in Deutschland zu Problemen bei der Anwendung des UGB führen könnten. 1.  Keine überhöhten Anforderungen an Kleinunternehmer Zuzugeben ist, dass die Anknüpfung des HGB an den Unternehmerbegriff dazu führt, dass sich die Anforderungen, die an Kleinunternehmer gestellt werden, erhöhen. Dies wird aber dadurch gerechtfertigt, dass die unternehmerische Freiheit nicht ohne Pflichten bestehen kann und steigende Anforderungen letztlich Abbild „der tatsächlichen Entwicklung zu mehr Professionalisierung“ sind.302 Das Verbraucherrecht trifft ebenfalls keine Unterscheidungen bezogen auf die Größe des Unternehmens. Diese Wertung ist grundsätzlich ins HGB, insbesondere in sein Viertes Buch, zu übertragen. 299 

V. Falkenhausen, AnwBl 1993, 479, 480. Krejci, in Krejci/Schmidt, 93 f.; MüKo/K. Schmidt, §  2 Rn.  4. 301  So schon zur Erleichterung für die Registergerichte bei Einführung des EGG Krejci, EGG, §  1 Rn.  38. 302  Hopt, AcP 183 (1983), 608, 674. 300 

III.  Keine Nachteile durch Einbeziehung

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An einer undifferenzierten Geltung des HGB besteht aber kein entsprechendes Bedürfnis der Öffentlichkeit und der Kleinunternehmer könnte überfordert werden.303 Die Einführung von Schwellenwerten ermöglichte hingegen eine sachgerechte Differenzierung.304 Aufgrund der Schwellen wären Kleinunternehmer nicht in den Anwendungsbereich aller Bücher einbezogen. Eine Überforderung würde dadurch ausgeschlossen, weil so die erhöhte Schutzbedürftigkeit von Kleinunternehmern in Bezug auf „gefährliche und beschwerliche Vorschriften“305 berücksichtigt werden könnten. Es ist davon auszugehen, dass das öffentliche Interesse an der Auferlegung bestimmter Pflichten mit höherem Umsatz steigt. Das Dritte Buch gälte dementsprechend erst ab Erreichen dieser Schwellen, beträfe also Kleinunternehmer gar nicht. Auch das Erste Buch hätte weitgehend keine Folgen für Kleinunternehmer, es sei denn, sie würden frewillig für die Geltung optieren, da die meisten Vorschriften die Eintragung voraussetzen. Zwar wären durch den Wechsel zum Normativsystem gegebenenfalls auch kleine unternehmerische Gesellschaften von allen Pflichten betroffen. Dies fände seine Rechtfertigung darin, dass sie freiwillig für die Eintragung optieren und sich im Zuge dessen schon über die Geltung besonderer Regeln bewusst würden. Die Geltung des gesamten HGB würde sie somit nicht unverhofft treffen. Gesellschafter, denen das Risiko dadurch zu groß würde, könnten weiterhin auf die GbR ausweichen. Ein Vorteil gegenüber der österreichischen Rechtslage ist die Rechtsfähigkeit der deutschen GbR, aufgrund derer sie für nichtunternehmerische Zusammenschlüsse geeigneter ist als die öGbR. Schon zum EGG wurde vertreten, es sei nicht zu erwarten, dass jedenfalls ideelle und Gesellschaften, denen das Dauermoment für ein Unternehmen fehle, diese Rechtsform wählen würden.306 Das Gleiche gilt in Deutschland für die Gesellschaften des HGB erst Recht. Unterhalb der Schwellenwerte stünde es Kleinunternehmern – wie nach geltendem Recht, auch wenn die Schwellen anders ausgestaltet wären – frei, sich eintragen zu lassen und damit die Geltung des gesamten HGB freiwillig auf sich zu nehmen, wodurch sich die Schutzbedürftigkeit verringerte. Außerdem ist zu berücksichtigten, dass, auch wenn Kleinunternehmer weniger Umsatz generieren und damit häufig einhergehend, wenngleich nicht zwangsläufig, eine geringere Anzahl an Geschäften tätigen, dieser Umstand nicht in jedem Fall eine Aussage über die Schutzbedürftigkeit treffen kann. Schon jetzt ist mehr als fraglich, ob die momentan praktizierte Abgrenzung nach einem in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb tauglich ist, um Schutzbedürfnisse zu berücksichtigen. Auch Kleingewerbetreibende erwerben mit der Zeit in 303 

So für das öHGB G. Roth, ZHR 155 (1991), 24, 46 m. w. N. Zu den Vorteilen fester Schwellenwerte vgl. unter F.II.3.c). 305  G. Roth, ZHR 155 (1991), 24, 45. 306  G. Roth, ZHR 144 (1991), 24, 27. 304 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

ihrem – zugegebenermaßen typischerweise engeren – Geschäftsumfeld Fachkenntnisse.307 Wer sich ein wenig über die Geschäftswelt informiert, wird von den durch das HGB auferlegten Rechten und Pflichten nicht überfordert. Besonders gravie­ rende Vorschriften könnten zudem durch das Erfordernis einer Eintragung abgeschwächt werden.308 Im Rahmen der Handelsrechtsreform wurde diskutiert, ob die unvermeidlichen Unschärfen im Grenzbereich bei der Beurteilung der Selbständigkeit und Planmäßigkeit dafür sprechen würden, nur eingetragene Kleinunternehmer von Anwendungsbereich zu erfassen.309 Das Problem stellt sich im Wesentlichen bei der Anwendung des Vierten Buches, da die anderen Bücher hauptsächlich auf die Eintragung bzw. die Erreichung von Schwellenwerten abstellen. Sicherlich gibt es auch im Grenzbereich zwischen unternehmerischem und nichtunternehmerischem Handeln Fälle, in denen die Abgrenzung schwierig sein kann; der Umgang mit diesen „unvermeidlichen Unschärfen“ ist allerdings im Verbraucherrecht bereits erprobt.310 Die Rechtsprechung hat zum Beispiel bei Onlineverkäufen311 (wenigstens grobe) Kriterien aufgestellt, ab wann ein Unternehmen vorliegt. Die Abhängigkeit der Beurteilung von der Gesamtsituation liegt aufgrund der vielfältigen Möglichkeiten, unternehmerisch tätig zu werden, auf der Hand. Stattdessen auf eine Eintragungspflicht für alle abzustellen, wäre demgegenüber nicht zweckdienlich. 2.  Sonderregelungen durch Berufsrecht möglich Wie bereits mehrfach erwähnt wurde, unterliegen einige freiberufliche Berufsgruppen einem speziellen Berufsrecht. Zweck der meisten dieser berufsrechtlichen Vorschriften ist es, die Unabhängigkeit der freiberuflich Tätigen sicherzustellen, was in funktionellem Sinne essentiell für die freiberufliche Tätigkeit ist.312 Schließlich werden Freiberufler auch als unabhängige Hüter einer liberalen und demokratischen Rechtsordnung bezeichnet.313 Das freiberufliche Berufsrecht sichert darüber hinaus Qualitätsstandards, indem es sowohl die Zulassung als auch Verhaltensregeln festlegt und überwacht. Dabei kommt der Sicherung der Charakteristika der freiberuflichen Tätigkeit besondere Bedeutung zu.314 Diese Ziele könnten weiterhin unabhängig von einer Einbeziehung der Freiberufler ins HGB erreicht werden. Davon zeugt heute schon das Rücksichtnahmegebot 307 

Schmitt, Kleingewerbetreibende, 18. Vgl. dazu unter F.V.3.i). 309  K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 96–99; ders., JZ 2003, 585, 587 f.; MüKo/ders., HGB, §  1 Rn.  73. 310  Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 67, 94 f.; ähnl. MüKo/K. Schmidt, §  2 Rn.  4. 311  Vgl. unter B.III.2.a)aa)(5). 312  Enzinger, in FS Krejci, 553, 557. Zu weiteren Gründen für die Einführung speziellen Berufsrechts vgl. Michalski, Begriff FB, 150–154. 313  Benn-Ibler, in FS Michalek, 7, 8; s. a. unter C.I.1.b). 314  Benn-Ibler, in FS Michalek, 7, 9; ders., öAnwBl 2003, 57, 57; vgl. auch Rittner, 25. 308 

III.  Keine Nachteile durch Einbeziehung

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auf spezielle Gewohnheiten in §§  346 f. HGB,315 durch die spezielle Gepflogenheiten auch weiterhin berücksichtigt werden könnten. Davon abgesehen dürfen Berufsträger eines durch Berufsrecht geregelten Berufs diesen stets nur im Einklang mit den berufsrechtlichen Vorschriften ausüben. Das gilt in Österreich unabhängig davon, ob sie dem UGB unterfallen oder nicht. Im österreichischen Recht wurde dies dadurch klargestellt, dass Freiberufler gemäß §  4 Abs.  2 Satz  2, 2. Hs. UGB dem Ersten Buch, selbst wenn sie von der Opt-in-Möglichkeit der Eintragung ins Firmenbuch Gebrauch machen, nur insoweit unterfallen, als das Berufsrecht keine Sonderbestimmungen enthält. Es war dort nie geplant, den Vorrang des Berufsrechts einzuschränken.316 Das deutsche PartGG enthält in §  1 Abs.  3 PartGG einen ähnlichen Passus.317 Durch diesen Vorrang des Berufsrechts ist sichergestellt, dass die Einbeziehung keinen Qualitäts- oder Sittenverfall innerhalb einiger Berufsgruppen provoziert, wodurch der befürchteten Entwicklung vorgebeugt würde, durch eine rein marktorientierte Denkweise ein Signal in die falsche Richtung zu setzen und beispielsweise Rechtsanwälte in ein „System zu pressen“, welches berufsrechtliche Facetten außer Acht ließe.318 Die Abgrenzung zwischen Berufs- und Gesellschaftsrecht ist nicht immer einfach zu führen, was unter anderem an der „Allgegenwart des Berufsrechts, das sich ständig in das Gesellschaftsrecht der freiberuflichen Kooperation einmischt“ und der „notwendigen Verzahnung“ der beiden Bereiche liegt.319 Bei einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB würde es dabei bleiben, dass das Gesellschaftsrecht des HGB nur das organisatorische Grundgerüst bildete, während das Berufsrecht die Erlaubnis und die Voraussetzungen für die Gründung einer entsprechenden Gesellschaftsform enthalten müsste.320 Beschränkungen des Berufsrechts, beispielsweise gewisse Kontrahierungsverbote (wie das Doppelvertretungsverbot oder der Vorrang des Mandats bei Rechtsanwälten) oder Kontrahierungszwänge (bei Ärzten und Apothekern), sind keine validen Argumente gegen eine Einbeziehung von Freiberuflern ins HGB,321 da sie keinen sachlichen Bezug gegen die Geltung von allgemeinen handelsrechtlichen Vorschriften beinhalten. Soweit darauf verwiesen wird, gesellschaftsrechtliche Sonderregeln, wie das Verbot der Gesellschaftsgründung mit Berufsfremden, seien vom Gesetzgeber erwünschte Maßnahmen zur Qualitätssicherung, insbesondere zur Sicherung der Un315 

Treber, AcP 199 (1999), 525, 571. Krejci, in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 37; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  4 Rn.  7. 317  Siehe dazu unter B.II.4.b). 318  Scheuba, öAnwBl 2003, 75, 77. 319  K. Schmidt, ZIP 1993, 633, 634. 320  Krejci, öAnwBl 2003, 67, 69; ders., in FS Weißmann, 451, 454; K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 917. 321  So aber zu Kontrahierungsverboten für Rechtsanwälte Scheuba, öAnwBl 2003, 75, 75. 316 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

abhängigkeit und Freiheit von Interessenkollisionen,322 so spricht dieses Argument allein ebenfalls weder für, noch gegen die Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB, weil genau diese Aspekte im Berufsrecht geregelt werden können. Denn es gilt: „Aus gesellschaftlicher Sicht besteht kein Anlaß zur Etablierung eines Sonderrechts der freien Berufe. Das Gesellschaftsrecht hat eine allgemeingültige Rahmenregelung zur Verfügung zu stellen. Das berufliche Standesrecht befindet darüber, in welchem Umfang Berufsangehörige von dieser Rahmenordnung Gebrauch machen dürfen.“323

Diese generelle Aussage wird verstärkt durch die Überlegung, dass die freien Berufe mehrheitlich keinem beruflichen Sonderrecht unterliegen, eine Beschränkung also auch diejenigen trifft, die keinerlei Berührungspunkte mit den erhöhten An­ forderungen eines Berufsrechts haben. In Österreich wurde befürchtet, die „Anpassung der Gesellschaftsformen […] an die Bedürfnisse des freiberuflichen Unternehmens [würde sich …] so umfangreich“ gestalten, dass die „Einführung eines neuen Gewerbebegriffs in das HGB“ ungeeignet sei, da zu viele Normen im Standesrecht verankert werden müssten, um das HGB nicht zu überfrachten.324 Jedoch stellt die berufsspezifische Regulierung im jeweiligen Berufsrecht die systematisch stringentere Lösung dar. Auf diese Weise unterliegen nur diejenigen Berufe Sonderregeln, bei denen sie auch tatsächlich nötig sind. Außerdem enthält das deutsche Berufsrecht schon jetzt nähere Einschränkungen zu verschiedenen Gesellschaftsformen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf Kapitalgesellschaften, sondern ebenso für Partnerschaftsgesellschaften in Form von Kooperationserlaubnissen.325 Davon zeugen bereits jetzt die Vorschriften §§  59c-59m BRAO, die verschiedene Voraussetzungen beinhalten, unter denen Rechtsanwälte eine GmbH gründen dürfen, um ihren Beruf auszuüben. Auch in Österreich modifizieren berufsrechtliche Vorschriften die Anwendung des UGB. Es gibt zum Beispiel in einigen Branchen – Hintergrund und Berechtigung der einzelnen Bestimmungen können hier dahinstehen – Eintragungsverbote, so beispielsweise §  1 Abs.  4 der österreichischen Rechtsanwaltsordnung und §  7 Abs.  3 Satz  1 der österreichischen Notariatsordnung. Dort, wo Beschränkungen sinnvoll und gewollt sind,326 um beruflichen Besonderheiten Rechnung zu tragen, sollen sie durch die Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB nicht beschnitten werden.327 Teilweise wird befürchtet, die Regelung von gesellschaftsrechtlichen Aspekten im Berufsrecht führe zu einer erheblichen Rechtszersplitterung angesichts der unterschiedlichen Interessen der jeweiligen Be322 

Benn-Ibler, in FS Michalek, 7, 9. K. Schmidt, JBl 1988, 745, 750; ähnl. Krejci, ÖJT I/1, 1, 48. 324  K. Hoffmann, ÖJT II/1, 47. 325  Vgl. nur §  59a BRAO; §  56 StBerG oder §  4 4b WiPrO. 326  Auch von den Berufsträgern selbst, die sich beispielsweise mehrheitlich gegen die Erlaubnis von Fremdkapital aussprechen, vgl. Kilian, NJW 2011, 3413, 3414. 327 Ähnl. Preis, ZHR 158 (1994), 567, 606. Vgl. dazu auch unter F.III. 323 

III.  Keine Nachteile durch Einbeziehung

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rufsgruppen.328 Das Beispiel der Rechtsanwaltsgesellschaft hat jedoch gezeigt, dass der Rechtsverkehr in der Lage ist, mit dieser Rechtszersplitterung umzugehen. Allerdings bleiben gewisse Probleme bestehen. Ein Beispiel dafür sind die ­verschiedenen Berufshaftpflichtversicherungssummen bei interprofessionellen PartGmbB, die heute schon im Berufsrecht geregelt sind und die interdisziplinäre Zusammenarbeit erschweren. Allerdings ist es schwer zu sagen, inwiefern eine diesbezügliche Lösung für alle Berufe gefunden werden kann, wenn unterschiedliche Bedürfnisse des Rechtsverkehrs und Risiken bestehen. Diese Art von Unstimmigkeiten würde sich durch eine freiberufliche Angleichung des Gesellschaftsrechts an das übrige Gesellschaftsrecht jedenfalls nicht vergrößern. Das Gegenteil ist der Fall. Wie der österreichische Gesetzgeber bei Einführung der EG bemerkte, waren die Vorschriften des öHGB „so elastisch, so weitgehend dispositiv, daß durch eine entsprechende Gestaltung des Gesellschaftsvertrags allen berufsrechtlichen Erfordernissen genügt werden“ könne, „sodaß es keiner gesellschaftsrechtlichen Sonderstellung bedarf, sondern eine berufsrechtliche Verpflichtung der Gesellschafter zu einer bestimmten Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses genügen“

würde.329 Diese Aussagen fassen prägnant zusammen, warum eine gesonderte gesellschaftsrechtliche Gesetzgebung für Gesellschaften von Freiberuflern nicht notwendig ist. Vertreter von Interessenvertretungen brachten in Österreich gegen eine Anpassung des Gesellschaftsrechts vor, der Einbeziehung der Freiberufler stünde entgegen, dass kein Eindruck von Kommerzialisierung entstehen dürfe; die streng beachteten ethischen, standespolitischen und disziplinarischen Maßstäbe drohten durch einen solchen Eindruck beeinträchtigt zu werden.330 Sie wiesen zwar auch darauf hin, dass das Berufs-, Disziplinar- und Standesrecht bereits organisationsrechtliche Regelungen treffe.331 Missachtet wurde dabei dennoch, dass die hohen ethischen Anforderungen schon heute nicht im (ö)HGB/UGB oder im Gesellschaftsrecht durchgesetzt werden, sondern dass das Berufsrecht enstprechende Anforderungen und die Konsequenzen ihrer Missachtung festlegt. Das Strafrecht wirkt ausreichend unterstützend daran mit, Verletzungen ethischer Grundsätze zu ahnden. 3.  Keine zwangsläufige Abschaffung steuerrechtlicher Vorteile Neben der fehlenden Einbeziehung von Freiberuflern ins HGB besteht ein gravierender Unterschied zwischen Gewerbetreibenden und Freiberuflern darin, dass freiberufliche Unternehmen, sofern sie von einem Einzelunternehmer (§  2 Abs.  1 Satz  2 328 So

Henssler, ZHR 161 (1997), 305, 308 zur RA-GmbH. Erl RV EGG, RdW 1990, 141. 330  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 7 f.; Dehn, JBl 2004, 5, 8 f.; dies., ÖJZ 2006, 44, 49. Generell das Argument der Kommerzialisierung ablehnend Kort, GRUR 1997, 701, 704. 331  Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 7. 329 

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E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

GewStG i. V. m. §§  2 Abs.  1 Nr.  2, 15 Abs.  2 Satz  1, 2. Alt. EStG) oder in einer GbR bzw. Partnerschaft (§  2 Abs.  1 Satz  1 i. V. m. §  1 Abs.  1 Satz  2 PartGG) ausgeübt werden, im Gegensatz zu gewerbetreibenden Unternehmen, bei denen sich die Gewerbesteuerpflicht aus §  2 Abs.  1 Satz  1 GewStG i. V. m. §§  2 Abs.  1 Satz  2 Nr.  2, 15 Abs.  2 EStG ergibt, keine Gewerbesteuer entrichten müssen. Die Gewerbesteuerfreiheit gilt gemäß §  3 Nr.  6 Satz  1 GewStG ebenfalls für Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienen. Landund forstwirtschaftliche Betriebe sind gemäß §  2 Abs.  1 Satz  2 GewStG i. V. m. §  2 Abs.  1 Nr.  1, 2, 15 Abs.  2 Satz  1, 1. Alt. EStG ebenfalls von der Gewerbesteuerpflicht ausgenommen. Die Befreiung von der Gewerbesteuerpflicht für Freiberufler wurde vom BVerfG in der Vergangenheit als verfassungsgemäß angesehen, da keine so weitreichende Angleichung der verschiedenen Berufsbilder vorliege, dass das Fehlen tragfähiger Unterschiede zwischen den Branchen offensichtlich sei; dadurch werde allerdings gleichzeitig nicht ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber dennoch eine Gleichbehandlung beschließe.332 Die Beurteilung einer etwaigen Gleichbehandlung liegt folglich innerhalb des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers. Die Sorge, auf den Wegfall der handelsrechtlichen Sonderstellung könne auch der Wegfall dieses steuerlichen Privilegs folgen, ist einer der Hauptgründe, warum sich Freiberufler gegen die Einbeziehung in das HGB wehren.333 Die Nichtgeltung des HGB ist eine Art „weiterfressender Mangel“ aus dem Steuerrecht.334 Treffend wird daher konstatiert, dass von Seiten der Freiberufler schwerlich mit einer diesbezüglich unvoreingenommenen Stellungnahme gerechnet werden könne.335 Die steuerrechtliche Privilegierung stellt aber für die Beurteilung des Unternehmensstatus lediglich einen „irrelevanten Störfaktor“ dar.336 Sie hat nämlich keinen direkten Einfluss darauf, ob bzw. dass im Handelsrecht eine Gleichbehandlung wünschenswert wäre. Die steuerrechtliche Einordnung eines Berufs als freier Beruf stellt „nur einen Ansatz für eine steuerrechtliche Privilegierung dar“, ohne dass Gewerbesteuerfreiheit – und damit anders herum auch die Gewerbesteuerpflicht – zwangsläufig mit der Freiberuflichkeit zusammenhängen muss.337 Stattdessen handelt es sich um einen „völlig sachfremden Gesichtspunkt“338, der für die hier behandelte Frage der Einbeziehung von Freiberuflern in den Adressatenkreis des HGB nicht berücksichtigt werden sollte, denn „sachlich gerechtfertigte 332 

BVerfG, ZIP 2008, 1164, 1167, 1169. K. Schmidt, JZ 2003, 585, 589 f.; ders., HR, §  9 Rn.  21. 334  K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 912. 335  Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 25. 336  K. Schmidt, JZ 2003, 585, 590. 337  Michalski, in GR, 5. 338  K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 911; ders., NJW 1998, 2161; ders., in Krejci/K. Schmidt, 67, 92; ähnl. Krejci/Haberer, in Dib/Zellinger, §  4 Rn.  12. 333 

III.  Keine Nachteile durch Einbeziehung

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Lösungen dürfen im Privatrecht nicht durch Rücksichtnahmen auf das Steuerrecht verhindert werden.“339 In Österreich wurde zu diesem Thema angemerkt, man habe auf eine Einbeziehung der Freiberufler und Land- und Forstwirte in den Anwendungsbereich des Dritten Buchs verzichtet, da eine Einbeziehung nur sinnvoll sei, wenn die Rechtslage im Steuerrecht entsprechend angepasst werde.340 Diese Ansicht verkennt aber zum einen die unterschiedliche Zielsetzung von Steuerrecht und Handelsrecht341 und das ordnungspolitische Ziel insbesondere des Dritten Buchs, im Interesse des Rechtsverkehrs Unternehmer zur Eigenkontrolle anzuhalten, welches vom Steuerrecht nicht tangiert wird. Zum anderen gibt es schon jetzt keine absolute Übereinstimmung zwischen der Auslegung von steuerrechtlichen und handelsrechtlichen Vorschriften. Nicht nur die Begriffe des Gewerbes und des freien Berufs werden im Steuerrecht und im Handelsrecht unterschiedlich ausgelegt.342 Die unterschiedliche Auslegung erstreckt sich auch auf das PartGG.343 Die Definition des PartGG ist §  18 Abs.  1 Nr.  1 Satz  2 EStG zwar hinlänglich ähnlich aufgebaut, umfasst aber nicht identische ­Berufe.344 Der steuerrechtliche Katalog entfaltet keine Relevanz für das Handelsrecht.345 Auch hier gilt, dass jedes Gesetz einen eigenständigen Inhalt und Zweck hat, die bei der jeweiligen Auslegung berücksichtigt werden müssen.346 Im Steuerrecht ist gemäß §  15 Abs.  2 Satz  1 EStG zwingend eine Gewinnerzielungsabsicht erforderlich,347 da nur solche Einkünfte erfasst werden sollen, die in der Absicht erzielt wurden, nachhaltig und auf Dauer Überschüsse zu erzielen.348 Hieran wird im HGB von der ganz h. M. nicht mehr festgehalten.349

339 

Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 57 f. S. Bydlinski, JBl 2004, 2, 4. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Gewerbesteuer in Öster­reich in den 1990er Jahren abgeschafft wurde. Dennoch unterscheidet das österreichische Steuerrecht – ähnl. wie das deutsche – teilweise weiterhin zwischen freiberuflicher, land- und forstwirtschaftlicher und gewerblicher Tätigkeit (vgl. bspw. §§  17 Abs.  1 Satz  2, 22 Nr.  1 österreichisches Einkommensteuergesetz). 341  Hopt, ZGR 1987, 145, 175; ders., in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  11; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  67; MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  22. 342  BVerwG, NJW 1977, 772; MüKo/Schmidt, HGB, §  1 Rn.  23 f.; zum Steuerrecht außerdem Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  20. 343  Vgl. unter B.I.2.a)ee). 344  §  18 Abs.  1 Nr.  1 Satz  2 EStG zählt weitgehend die gleichen Berufe auf wie §  1 Abs.  1 Satz  2 PartGG. Auf die dort aufgeführten Hebammen, Heilmasseure, Diplom-Psychologen, hauptberufliche Sachverständige sowie Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher geht §  18 Abs.  1 Nr.  1 Satz  2 EStG allerdings nicht ein, vgl. Körber, in Oetker, §  1 Fn.  149. 345 MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  36. 346  BGH, NJW 2000, 1940, 1941; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  11. 347  Henssler, PartGG, §  1 Rn.  6 4; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  11. 348 MüKo/K. Schmidt, HGB, §  1 Rn.  24. 349  Eine Besteuerung ohne Gewinne wäre schließlich auch zweckwidrig. 340 

212

E.  Gründe für die wesentliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB

Der Gesetzgeber hat ausdrücklich festgestellt, dass das EStG durch das PartGG nicht präjudiziert werden soll.350 Das wäre auch schon wegen der ausführlicheren Überprüfung durch die Steuerbehörden im Gegensatz zu den Registergerichten gar nicht möglich.351 Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass ein Unternehmen, das sowohl freiberufliche als auch gewerbliche Tätigkeiten ausübt, gemäß §  15 Abs.  3 Satz  1 EStG als gewerblich im Sinne des Steuerrechts zählt und verpflichtet ist, Gewerbesteuer zu entrichten. Im HGB erfolgt die Abgrenzung hingegen nach dem Schwerpunkt der Tätigkeit. Es ist anerkannt, dass diese steuerrechtliche sog. Abfärbetheorie einzig eine steuerrechtliche Fiktion ist und nicht auf andere Rechtsgebiete erstreckt werden soll.352 Für die Anwendung des HGB sind auch andere steuerrechtliche Maßstäbe nicht wichtig. So ist beispielsweise für die Bestimmung, ob es sich um ein kaufmännisches Unternehmen handelt, irrelevant, ob die Betreffenden steuerrechtlich zur Buchführung verpflichtet sind.353 4.  Österreichische Problemfelder stellen sich in Deutschland nicht in gleichem Ausmaß Einige der bereits erörterten Problemfelder bei der Übertragung des Unternehmerbegriffs vom Verbraucherrecht in das Handelsrecht stellen sich in Deutschland nicht in gleicher Weise wie in Österreich. Das gilt zunächst für die Problematik, dass Existenzgründer in Österreich nicht als Unternehmer im Sinne des Verbraucherrechts gelten, aber grundsätzlich (mit Ausnahme des Vierten Buchs) in den Anwendungsbereich des UGB einbezogen sind. In Deutschland werden Existenzgründer bis auf kleinere Ausnahmen bei Verbraucherdarlehensgeschäften generell als Kaufleute bzw. Unternehmer angesehen. Insofern erübrigt sich auch das österreichische Folgeproblem, ob §  343 Abs.  3 UGB bei existenzgründenden OG analoge Anwendung finden sollte oder nicht.354 Im Hinblick auf juristische Personen öffentlichen Rechts stellt sich die Rechtslage in Österreich parallel dar. In Deutschland ist das demgegenüber kein Problem, da diese auch im Rahmen von §  14 BGB nicht unabhängig vom Vorliegen der weiteren Voraussetzungen einbezogen werden. In Österreich wurde der Gleichlauf zwischen KSchG und UGB dadurch abgeschwächt, dass Alleingesellschafter einer GmbH im Rahmen des KSchG als Unternehmer gelten, im Rahmen des UGB aber nicht. In Deutschland ist die Frage, ob (Allein-)Geschäftsführer und Gesellschafter in Verbraucher- und Handelsrecht 350 

RegE BT-Drs. 12/6152, 10; Körber, in Oetker, §  1 Rn.  39. Hornung, RPfleger 1995, 481, 483. 352  Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  84. 353  Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  47; Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, §  1 Rn.  104, jeweils m. w. N. 354  Vgl. dazu unter F.V.2. 351 

III.  Keine Nachteile durch Einbeziehung

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gleich beurteilt werden, hingegen unproblematisch, da der BGH eine formale Sichtweise an den Tag legt und sowohl das Halten von Gesellschaftsanteilen als auch die Führung der Geschäfte grundsätzlich als Verbrauchertätigkeiten einordnet. Dies gilt angesichts der heute anerkannten Rechtsfähigkeit der OHG, KG und (Außen-) GbR nach hier vertretener Auffassung auch für Gesellschafter von Personengesellschaften. Verbleibende Probleme, denen die Praxis aber bisher beikommen konnte, könnten im Einzelnen bestehen bleiben bei Unternehmern kraft Rechtsform und Kaufleuten kraft Eintragung (oder respektive Unternehmern kraft Eintragung). Sie sind aber im Gegensatz zu Österreich dadurch abgeschwächt, dass nach dem Wortlaut nur natürliche Personen Verbraucher sein können.355 Außerdem wird im Verbraucherrecht häufig dasselbe Ergebnis wie bei Anwendung von §§  5, 6 Abs.  1 HGB über die Rechtsfigur des Scheinverbrauchers/Scheinunternehmers erzielt, sofern nicht zwingende Verbraucherschutzaspekte dagegen sprechen. Ein weiteres Problem stellt in Österreich die mangelnde Rechtsfähigkeit der öGbR dar. Durch die Umstellung auf das Normativsystem ergeben sich Probleme im Rahmen der Tätigkeit der Gesellschaften vor Eintragung, da eine „Vor-OG“ keine Rechtsfähigkeit aufweist.356 Da (Außen-)GbR in Deutschland rechtsfähig sind, bestünden nach deutschem Recht keine Schwierigkeiten, die Gesellschaft und ihre Gesellschafter bereits durch die Geschäfte der Vorgesellschaft als berechtigt und verpflichtet anzusehen. Auch in Bezug auf die Rechnungslegung stellt sich in Deutschland anders als in Österreich nicht die Frage, wer bei unternehmerischen GbR, die sich pflichtwidrig nicht eintragen lassen, rechnungslegungspflichtig ist.

355  Das Problem stellt sich auch nicht wieder durch die Hintertür, wenn man der Auffassung folgt, dass die Einbeziehung von GbR in den Schutzbereich des §  13 BGB nicht mehr aufrecht erhalten werden kann. Zu denken ist aber bspw. an den (wohl eher theoretischen) Fall, dass Verbraucher mit Formunternehmern kontrahieren, ohne dass ihnen Verbraucherrechte zukommen. 356  Vgl. zu den Kritikpunkten des §  123 Abs.  2 UGB K. Schmidt, JBl 2003, 137, 142 f.; ders., JBl 2004, 31, 38 f.

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB auf die neuen Adressaten Nachdem dargelegt wurde, dass keine ausreichenden Gründe bestehen, Freiberufler, Land- und Forstwirte sowie Kleinunternehmer nicht grundsätzlich dem HGB zu unterstellen, werden im Folgenden die Auswirkungen dieser Erwägungen untersucht.

I.  Grundsätzlich einzubeziehende Unternehmer Wie in Österreich stellt sich auch in Deutschland das Ziel der Vereinheitlichung der Rechtsordnung. Dabei sollten die österreichischen Vorschriften nicht blind übernommen, sondern stets überprüft werden, ob die Erweiterung des Anwendungsbereichs zu Übereinstimmungen mit dem deutschen Unternehmerbegriff aus §  14 BGB führt, der in einigen wenigen Teilen vom Unternehmerbegriff des §  1 Abs.  1 Nr.  1 KSchG abweicht. Das UGB gilt in Österreich grundsätzlich für sämtliche Unternehmer. Das heißt, dass neben den schon immer dem HGB unterfallenden Kaufleuten grundsätzlich alle Land- und Forstwirte und alle Kleinunternehmer1 auch dem neuen Anwendungsbereich des HGB unterfallen würden. Existenzgründer würden wie jetzt dem HGB unterstellt sein, juristische Personen des öffentlichen Rechts nur, sofern sie unternehmerisch tätig sind. Bei der Problematik, ob die eigene Vermögensverwaltung als unternehmerisch anzusehen ist, würde es sich anbieten, die Grundsätze des Verbraucherrechts zu übernehmen, wie es schon jetzt in der Literatur vertreten wird.2 Durch den Wegfall quantitativer Merkmale zur Beurteilung einer handelsgewerblichen Tätigkeit würde die Einteilung erleichtert. Eine Einzelfallbetrachtung wie im Verbraucherrecht ist zwar der Rechtssicherheit nicht zuträglich, erscheint aber zur Sicherung der Einzelfallgerechtigtkeit erforderlich. Gemeinnützige Unternehmen könnten ebenfalls bei entsprechendem Auftreten unter den Unternehmerbegriff gefasst werden.3 1  Zu Besonderheiten der Anwendungsbereiche der folgenden Bücher vgl. bei dem Teil, der die jeweiligen Bücher behandelt. 2  Siehe dazu unter B.III.2.a)aa)(2). 3  Zu den Gründen vgl. unter C.I.2.c)aa)(3)(c).

II.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Ersten Buchs

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Die PartG würden abgeschafft, den Angehörigen freier Berufe stünde stattdessen entweder die Gründung einer OG, einer KG oder einer GbR offen. GbR würden dem UGB nur unterfallen, sofern sie unternehmerisch tätig wären. Im Personen­ gesellschaftsrecht würde zusätzlich §  105 Abs.  2 HGB wegfallen, wonach Klein­ gewerbetreibende eine OHG kraft Eintragung gründen können, da OG und KG zu jedem Zweck gegründet werden könnten. Die Frage, ob eine unternehmerische ­Tätigkeit vorliegt, würde in diesen Fällen auf die gleiche Weise beantwortet wie bei der eigenen Vermögensverwaltung außerhalb von OHG und KG.

II.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Ersten Buchs Die Anpassung an das österreichische Recht hätte im Bereich des Ersten Buchs erhebliche Auswirkungen auf das deutsche Recht. Neben der allgemeinen Anpassung an den neuen Adressatenkreis enthält das österreichische Recht seit der UGB-Reform weitere Änderungen in Bezug auf die Eintragungspflichten und die Firmenvorschriften für Freiberufler. Das Erste Buch enthält unter anderem die Definition der verschiedenen Arten von Kaufleuten, Vorschriften über das Handels- und Unternehmensregister sowie Regelungen über Zweigniederlassungen, Vorschriften über die Firma und Firmenfortführung, Angaben auf Geschäftsbriefen, Prokura und Handlungsvollmacht sowie Bußgeldvorschriften.4 1.  Eintragungspflicht Die Schwellenwerte des §  189 Abs.  1 UGB werden nicht erst beim Dritten Buch bei den Rechnungslegungspflichten, sondern bereits bei der Pflicht zur Eintragung nach §  8 Abs.  1 Satz  1 UGB im Ersten Buch relevant. Danach müssen sich alle unternehmerisch tätigen natürlichen Personen, die nach §  189 UGB5 zur Rechnungslegung verpflichtet sind, in das Firmenbuch eintragen lassen, während alle anderen Einzelunternehmer dazu berechtigt sind (§  8 Abs.  1 Satz  2 UGB). Die Eintragung wirkt im letzteren Fall deklaratorisch, da der Unternehmerstatus nicht von einer etwaigen Eintragung abhängen soll.6 Eine freiwillige Eintragung kann nach entsprechendem Antrag wieder gelöscht werden (§  8 Abs.  1 Satz  3 UGB).7 Die Eintragungspflicht besteht nur für natürliche Personen. Kapitalgesellschaften müssen sich schon de lege lata nach anderen (Spezial‑)Vorschriften eintragen lassen und auch die Perso4  Sowie Vorschriften über Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge sowie Handelsvertreter und Handelsmakler, die für diese Arbeit aber keinerlei Relevanz entfalten. 5  Zu Einzelheiten der Auslegung von §  189 UGB siehe unter F.IV.1 und F.IV.2. 6  Told in Straube, UGB, §  8 Rn.  36. 7  Vgl. zu den parallelen Auswirkungen im österreichischen Recht unter B.I.3.

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F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

nengesellschaften des UGB müssen sich schon deshalb eintragen lassen, weil die Eintragung für ihre Entstehung konstitutiv ist. Für unternehmerische GbR, die die Schwellenwerte des §  189 Abs.  1 Nr.  2 UGB überschreiten und die die Voraussetzungen des §  189 Abs.  2 UGB erfüllen, gilt eine Eintragungspflicht als OG oder KG nach dem UGB gemäß §  8 Abs.  3 UGB, sodass auch in dieser Hinsicht das Publizitätserfordernis erfüllt wird. Die Eintragungspflicht von §  8 Abs.  3 UGB gilt darüber hinaus für Überschussrechner im Sinne des §  189 Abs.  4 UGB, da dessen Varianten teleologisch einheitlich behandelt werden sollen,8 bzw. das Ziel unternehmerischer Selbstkontrolle die Eintragungspflicht nicht rechtfertigen würde, wenn ausschließlich Einkünfte aus außerbetrieblicher Tätigkeit erzielt werden.9 Die Eintragung von Unternehmen kraft Rechtsform, OG, KG nach dem UGB und anderen Rechtsträgern wird in den für sie geltenden Sonderbestimmungen geregelt (§  106 Satz  1 UGB bzw. §§  161, 106 Satz  1 UGB). Freiberufler und Land- und Forstwirte haben eine Sonderrolle inne: Gemäß §  4 Abs.  2 Satz  2, Abs.  3 Satz  2 UGB sind sie nicht verpflichtet, sich in das Firmenbuch eintragen zu lassen, können sich aber vorbehaltlich berufsrechtlicher Regeln freiwillig eintragen lassen. Lassen sich Angehörige dieser Gruppen nicht eintragen, gelten für sie vom Ersten Buch nur §§  1 bis 3 UGB. 2.  Besondere Firmenvorschrift für Freiberufler In Bezug auf die Firmenvorschriften enthält das UGB eine Vorschrift, deren Änderung über die bloße Anpassung an den neuen Unternehmerbegriff hinausging. Gemäß §  19 Abs.  1 Nr.  4 Satz  1 UGB müssen die Firmen von Angehörigen freier Berufe einen Hinweis auf den ausgeübten freien Beruf enthalten. §  19 Abs.  1 Nr.  4 Satz  2 UGB bestimmt, dass bei Freiberuflern an Stelle der Bezeichnung „offene Gesellschaft“ die Bezeichnung „Partnerschaft“ oder „und (&) Partner“ bzw. an Stelle von „Kommanditgesellschaft“ der Begriff „Kommanditpartnerschaft“ treten darf. 3. Stellungnahme Eine weitgehende Übertragung der österreichischen Vorlage bezüglich des Ersten Buchs wäre größtenteils sinnvoll. Im Einzelfall wären allerdings Abweichungen angebracht. a)  Keine Beibehaltung der Opt-in-Möglichkeit für Freiberufler und Land- und Forstwirte Die allgemeinen Gründe, Freiberufler sowie Land- und Forstwirte ins HGB einzubeziehen, sind bereits ausführlich erörtert worden. 8  9 

Nowotny, RdW 2007, 142, 143. Erl RV 1058 BlgNR22.GP, zu §  189, 50; Zib/Dellinger, in Zib/Dellinger, §  8 Rn.  5.

II.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Ersten Buchs

217

Da diese Gründe auch in Österreich diskutiert wurden, bleibt verwunderlich, dass beide Gruppen gemäß §  4 Abs.  2 Satz  2, Abs.  3 Satz  2 UGB unabhängig vom Erreichen der Schwellenwerte immer die Option haben, die Anwendung des UGB zu wählen. Durch eine Übertragung dieses Opt-in-Rechts würde sich zwar die Rechtslage bezüglich der grundsätzlichen Gleichbehandlung verbessern, aber gewisse Abgrenzungsschwierigkeiten würden bestehen bleiben. Dabei wäre gerade die Abschaffung der Sonderregelungen aus rechtssystematischen Gründen sinnvoll, um eine einheitliche Regelung für alle Unternehmer zu gewährleisten. Insgesamt erscheint es sachgerechter, die Einschränkung gänzlich aufzuheben und Freiberufler und Land- und Forstwirte handels- bzw. unternehmensrechtlich den übrigen Unternehmern vollständig gleichzustellen. Speziell in Bezug auf die Erstreckung des Ersten Buchs auf Freiberufler wurde in Österreich für eine verbleibende Sonderrolle angeführt, zumindest die verkammerten Berufe benötigten kein Register, da sie häufig selbst entsprechende Verzeichnisse führten10 und die verkehrsschützenden Aspekte des Firmenrechts vom strengeren Standesrecht überlagert würden.11 Jedoch verfügen weder alle freien Berufe über ein spezifisches Berufsrecht, noch sind alle verkammert. Außerdem ist es in Deutschland bereits durch das PartGG üblich, dass freiberufliche Gesellschaften die Wahl haben, sich in ein Register eintragen zu lassen und sich so faktisch einem Firmenrecht zu unterwerfen. Es ist nicht ersichtlich, warum einzelne Freiberufler nicht die Möglichkeit bzw. ab Erreichen der Schwellenwerte nicht auch die Pflicht haben sollten, sich eintragen zu lassen. Land- und Forstwirte haben keine eigenen berufsrechtlichen Register, sodass sich diese Frage bei ihnen gar nicht stellt.12 Ein weiterer positiver Nebeneffekt wäre, dass sich die Verwaltung auf die Führung eines Registers beschränken könnte.13 In Österreich wurde durch die Ungleichbehandlung ein systematischer Bruch forciert, obwohl es bei fehlender Eintragung ohnehin nur wenige Normen sind, bei denen sich die Unterscheidung tatsächlich auswirkt. Stattdessen sollte in Deutschland die einzige Unterscheidung die zwischen Klein- und anderen Unternehmern sein, ohne auf den Geschäftszweck des Unternehmens Rücksicht zu nehmen.14 Die Abschaffung des §  4 Abs.  2, 3 UGB würde dazu führen, dass die Verpflichtung, sich gemäß §  8 Abs.  1 Satz  1 UGB ins Firmenbuch eintragen zu lassen, für Freiberufler und Land- oder Forstwirte wie alle anderen Unternehmer gelten würde. Angesichts des schon größeren Ausmaßes an geschäftlicher Tätigkeit, die mit der Erreichung der Schwellenwerte des §  189 Abs.  1 UGB zusammenhängt, ist es ge10 

So aber Dehn, in Krejci, RK, §  4 Rn.  6. Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 12; zustimmend Rüffler, RdW 2005, 85, 85; ähnl. Dehn, ÖJZ 2006, 44, 49. 12  Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  4 Rn.  37. 13  Vgl. unter E.II.4. 14  Eine Ausnahme könnte wie angesprochen beibehalten werden für firmenrechtliche Vorschriften, da mit dem Ausdruck der Partnerschaft Marketingvorteile verbunden sein können. 11 

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F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

rechtfertigt, dieser Unternehmergruppe die gleichen Verpflichtungen aufzuerlegen und sie nicht vor die Wahl zu stellen, ob das Firmenrecht auf sie Anwendung finden soll oder nicht. Schließlich dienen die Vorschriften zur Firma auch dem Schutz des Rechtsverkehrs, der genauso betroffen ist, wenn seine Geschäftspartner Freiberufler oder Land- oder Forstwirte sind wie dann, wenn es sich um andere Unternehmer handelt. b)  Notwendigkeit einer Pflicht zur Eintragung ab Erreichen gewisser Schwellenwerte Die Unterscheidung zwischen eingetragenen Unternehmern, auf die verschiedene Regelungen anwendbar wären, und nicht eingetragenen Unternehmern, bei denen das nicht der Fall wäre, ist sinnvoll, da der Geschäftsverkehr bei größeren bzw. umsatzstärkeren Unternehmen in der Regel ein höheres Informationsbedürfnis hat als bei Kleinunternehmern.15 Das höhere Informationsbedürfnis der Geschäftspartner kann sich dabei einerseits daraus ergeben, dass eine Vielzahl an Geschäften getätigt wird, der Kreis der Informationsbedürftigen also groß ist, andererseits aber auch darin bestehen, dass wenige, aber umsatzstarke Geschäfte getätigt werden und das Risiko für den (wenngleich gegebenenfalls im Einzelfall überschaubaren) betroffenen Teil des Rechtsverkehrs entsprechend hoch sein kann. Daher wird zu Recht bereits jetzt dafür plädiert, das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbetriebs in gleicher Weise auf Freiberufler ­anzuwenden wie auf Gewerbetreibende.16 Kleine Gewerbetreibende sind schutz­ bedürftiger und bedürfen weniger der Vorteile, die der Eintragung folgen.17 Die Arbeitsbelastung der Registergerichte wird durch die Wahlmöglichkeit bzw. die fehlende Eintragung von Kleinunternehmern nicht über Gebühr beansprucht, da Großunternehmen seltener ihren Unternehmensstatus aufgeben und später wieder neu aufnehmen, der Aufwand einer Eintragung von größeren Unternehmen also leichter gestemmt werden kann.18 In Österreich war im Rahmen des MinE noch vorgesehen, dass die Eintragung vollkommen freiwillig erfolgen sollte, während die Vorschriften über Vertragsstra15  Keinert, ÖJZ 2004, 460, 461; U. Torggler, Entwurf, 7; ähnl. G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 412; G. Roth, RdW 2003, 610, 611; in die Richtung schon zum EGG Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 1, 18; G. Roth, in FS Kastner, 383, 385 m. w. N. Auch bei größeren freiberuflichen Unternehmen hat der Rechtsverkehr ein Bedürfnis nach Eintragung, vgl. Winkler, 190; ähnl. Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl 29; K. Schmidt, JBl 2003, 137, 142, 146. 16  Canaris, HR, §  1 Rn.  36. Wenn auch angesichts der Unsicherheiten bzgl. der Auslegung dieses Kriteriums mE nach österreichischem Vorbild fixe Schwellen angesetzt werden sollten. 17  Ein Vorteil ist der Prestigegewinn durch Eintragung, während der Aspekt der Klarheit über die Anwendung handelsrechtlicher Normen (vgl. Körber, in Oetker, §  2 Rn.  9) angesichts der hier vertretenen Geltung des Vierten Buchs unabhängig von der Eintragung und der Geltung des Dritten Buchs aufgrund fester Umsatzgrenzen bei einer Übertragung der österreichischen Systematik nicht weiter ins Gewicht fallen würde. 18  U. Torggler, Entwurf, 7.

II.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Ersten Buchs

219

fe und Bürgschaft nur auf eingetragene Unternehmer Anwendung finden sollten (§  343 Abs.  3 MinE). Ursprünglich wurde dieses Vorhaben damit begründet, der Aufwand bei einer Eintragungspflicht könne durch die geringeren Auswirkungen einer Eintragung nicht gerechtfertigt werden.19 Bei vollumfänglicher Eintragungspflicht ist diesem Einwand zuzustimmen. Gerade im kleinunternehmerischen Bereich bestehen erhebliche Schwankungen; die Verlässlichkeit des Registers könnte gefährdet werden.20 Daher ist es sinnvoll, irgendeine Art von Schwellen anzusetzen. Auf diese Weise ist gewährleistet, dass Kleinunternehmer nicht über Gebühr belastet werden, ohne dass ein entsprechendes rechtspolitisches Interesse daran besteht, kleine Unternehmen im Firmenbuch aufzuführen. In Österreich wurde vor­ gebracht, dies könne dazu führen, dass sich große Unternehmer nicht eintragen ließen.21 Das ist zwar ein durchaus legitimer Hinweis und nicht als „Preis der Liberalisierung“22 ohne Weiteres hinzunehmen, auch wenn es nur Einzelunternehmer betrifft. Das weiter vorgetragene Argument fehlender Rechtssicherheit trotz Eintragungspflicht, da man nie die Gewähr dafür habe, dass sich alle rechtstreu verhielten,23 ist hingegen nicht überzeugend, da sich absolute Rechtssicherheit mit keiner Schwelle oder Eintragungsverpflichtung erreichen lässt, sofern nicht – was praktisch nicht durchsetzbar ist – jedes Unternehmen vom Registergericht vollumfänglich und kontinuierlich überprüft würde. Gegen eine lediglich freiwillige Eintragung spricht jedoch insbesondere, dass das Register dadurch zu einem bloßen Gesellschaftsregister würde,24 da die Gesellschaften (mit Ausnahme der ohnehin nicht eintragungsfähigen GbR) im Gegensatz zu anderen Unternehmern aufgrund der konstitutiven Wirkung der Eintragung von Gesellschaften keine andere Wahl hätten, als sich eintragen zu lassen. Eine obligatorische Anmeldung jeglicher Unternehmer würde auf der anderen Seite vor allem zu einem immensen Verwaltungsaufwand führen; unter den zahlreichen Schwankungen würde zudem die Aussagekraft des Registers leiden.25 19  Dehn, JBl 2004, 5, 6 f. Die Eintragung sollte lediglich Relevanz im Rahmen des Rechts auf Firmenführung, dem firmenbuchrechtlichen Schutz der Firma, dem Recht zur Erteilung der Prokura und schließlich der Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen entfalten, Dehn, JBl 2004, 5, 7; Krejci, VR 2003, 218, 220 f.; ders., VR 2006, 17, 19; ders., in Dehn/Krejci, 28 f.; ders., in Krejci/ Aicher/Schuhmacher, 47 f. 20  Keinert, ÖJZ 2004, 460, 461; G. Roth/Fitz, JBl 2005, 409, 412; Zöllner, in Harrer/ Mader, 1, 20. Ähnl. zur Rechtfertigung der Verhinderung einer Eintragungspflicht für alle Unternehmer Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 11. 21  K. Schmidt, JBl 2004, 31, 35; ähnl. Krejci, in Krejci/Aicher/Schuhmacher, 48. Zur Missbrauchsmöglichkeit, den strengen Vorschriften des Vierten Buchs, die nur auf eingetragene Unternehmer Anwendung finden sollten, zu entgehen, vgl. P. Bydlinski, Stellungnahme, Punkt 4; K. Schmidt, JBl 2004, 31, 41 f.; U. Torggler, Entwurf, 4; Weilinger, in FS Welser, 1135, 1145. 22  So aber Krejci, JBl 2004, 10, 12, wenn er auch die Problematik der „liberalen Einstellung“ des Entwurfs zur Eintragung dennoch anerkennt. 23 So S. Bydlinski, JBl 2004, 2, 3; Krejci, JBl 2004, 10, 12. 24  G. Roth, RdW 2003, 610, 611. 25  K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 94.

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F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

Zusammenfassend stellt sich die Einführung bestimmter Schwellenwerte somit als zielführend dar. c)  Umsatzgrenzen sind taugliches Kriterium für die Unterscheidung zwischen Klein- und Großunternehmern Zur Bestimmung, ob ein eintragungspflichtiges Gewerbe vorliegt, hat der deutsche Gesetzgeber – was bei den Beratungen zur Handelsrechtsreform eine zentrale Rolle spielte26 – bewusst darauf verzichtet, feste Größenkriterien aufzustellen, da die gleichen Grenzen nicht für alle Wirtschaftsbranchen passend seien und eine ausschließlich zahlenorientierte Vorschrift nichts über Art und Struktur eines Unternehmens aussage.27 Dem ist in seiner Absolutheit grundsätzlich zuzustimmen. Dennoch wurden auf diese Weise Abgrenzungsschwierigkeiten verursacht.28 Daher wäre die Festlegung von Zielvorstellungen für die Spruchpraxis hilfreich und wünschenswert gewesen.29 Die Festlegung fester Grenzen für eine Eintragung räumt auf umfassende Weise mit den Schwierigkeiten auf, im Einzelfall zu bestimmen, ob ein nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteter Betrieb vorliegt. Außerdem ist „nicht einzusehen, weshalb der Unternehmer, dem es mittels eines einfach strukturierten Betriebes ohne größere Kenntnisse gelingt, einen erheblichen Umsatz zu erzielen, nicht dem Handelsrecht oder einem Teil seiner Normen unterstellt werden“ sollte, da der Rechtsverkehr ein ähnlich großes Publizitäts- und Vertrauensinteresse hat wie bei Betrieben, die eine höhere Organisationsdichte aufweisen.30 Bereits heute lässt das Umsatzerfordernis des Handelsgewerbes in der Praxis häufig Rückschlüsse auf das Vorhandensein kaufmännischer Einrichtungen zu, da der Umsatz bei der Beurteilung des Kaufmannstatus mindestens einen wesentlichen Faktor darstellt.31 Die vorgesehene umfassende Gesamtwürdigung wird – sicherlich auch angesichts knapper Ressourcen – anstelle von Recherchen ohnehin häufig schon durch Pauschalierungen vorgenommen.32 Ferner bedient sich der Gesetzgeber bereits jetzt in §§  266, 267 HGB fester Größen, um Bilanzierungspflichten festzulegen.33

26 

Schaefer, DB 1998, 1269, 1270. RegE BT-Drs. 13/8444, 24 f.; ähnl. Treber, AcP 199 (1999), 525, 566, nach dem die „Vielgestaltigkeit der erfaßten Unternehmen […] die Handhabbarkeit dieses Gesichtspunkts“ beeinträchtigt. Bülow/Artz, JuS 1998, 680, 680 f. loben die Flexibilität des Kriteriums. 28  Vgl. dazu unter B.I.2.d)aa). 29  Mönkemöller, JuS 2002, 30, 31, der feste Grenzen dennoch ablehnt, um der „Flexibilität des Wirtschaftsverkehrs“ gerecht zu werden. 30  Raisch, Grundlagen HR, 191, 197. 31  Vgl. bspw. OLG Celle, BB 1983, 659, 659; Kindler, in E/B/J/S, §  1 Rn.  51; Kögel, DB 1998, 1802, 1805; Oetker, in Staub, §  1 Rn.  97, 102. 32  Kögel, DB 1998, 1802, 1805. 33  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 49. 27 

II.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Ersten Buchs

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Darüber hinaus hinge von der Eintragung nicht so viel ab wie nach geltendem Recht: Lediglich bei der Eintragungspflicht und der Rechnungslegung, also den Interessen des Rechtsverkehrs und der Öffentlichkeit, sollte auf den Umsatz Bezug genommen werden. In diesen Bereichen können Art und Struktur eines Betriebes mindere Berücksichtigung finden, da die Umsatzgrenzen zwar nichts über die tatsächliche Anzahl von Geschäftspartnern und/oder Rechtsgeschäften bzw. die Wichtigkeit eines Unternehmens aussagen, aber zumindest die Notwendigkeit der Berücksichtigung öffentlicher Interessen indizieren. Daher wurde auch von Befürwortern variabler Grenzen eingeräumt, dass zumindest das Bilanzrecht mit weniger flexiblen Kritierien auskommen kann.34 Eine starre Umsatzgrenze ist dem konturenlosen Begriff des nach Art und Umfang eingerichteten Gewerbebetriebs außerdem vorzuziehen, da sie wesentlich einfacher zu bestimmen ist.35 Es zeugt zusammenfassend nicht von „wenig praktischem Sinn“36, an Umsatzgrenzen anzuknüpfen, sondern erleichterte die Abgrenzung im Gegenteil erheblich.37 In einigen wenigen Fällen könnte es dazu kommen, dass Betriebe rechnungslegungspflichtig würden, obwohl kein entsprechendes Bedürfnis des Rechtsverkehrs bestünde. Eine solche „kleine Einschränkung der Einzelfallgerechtigkeit“ ist jedoch durchaus hinnehmbar,38 ohne dass von einer ungerechten oder willkürlichen Handhabung gesprochen werden kann.39 Wenn es sich um wenige, umsatzstarke Geschäfte handelt, wird die Rechnungslegung schließlich auch weniger kompliziert als bei einer großen Anzahl von Geschäften, da es weniger gibt, was dargelegt werden muss. Das in der Regierungsbegründung zum UGB vorgebrachte Argument, es stelle sich die weitere Schwierigkeit, dass die Zahlen erst später feststehen würden40, wird dadurch entschärft, dass davon nicht die Geltung des gesamten HGB abhängen soll. Das Vierte Buch gälte ab Unternehmensbeginn und das Zweite Buch ab seiner Eintragung, sodass insofern keine Rechtsunsicherheit übrig bliebe. Der österreichische Gesetzgeber hat durch die Formulierung des §  189 Abs.  2 UGB darüber hinaus genau festgelegt, wann die entsprechenden Rechtsfolgen eintreten sollen. Somit ist auch die diesbezügliche Rechtsunsicherheit zu vernachlässigen, da sie – sofern sie nicht aus der Rechtsform herrührt – in der Regel erst ab dem zweiten Geschäftsjahr eintritt (§  189 Abs.  2 Nr.  1 UGB).

34 

Treber, AcP 199 (1999), 525, 566. So nennt G. Roth, RdW 2003, 610, 611 dieses Erfordernis „schwer fassbar“; a. A. v. Olshausen, ZHR 163 (1999), 493, 495. Gegen feste Grenzen Hopt, in Baumbach/Hopt, §  1 Rn.  23. 36 So K. Schmidt, ZIP 19997, 909, 912. Es ist auch nicht realitätsfern, so aber MüKo/ders., HGB, §  1 Rn.  73. 37 Ebenso Krebs, DB 1996, 2013, 2018. 38  Krebs, DB 1996, 2013, 2018. 39  Der Rechtsausschuss lehnte dennoch in seiner Beschlussempfehlung, ZIP 1998, 712, 713 die Anknüpfung an feste Umsatzgrenzen ab; ähnl. Schmitt, Kleingewerbetreibende, 49 f. 40  RegE BT-Drs. 13/8444, 25; zuvor schon Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 66. 35 

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F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

Das darüber hinausgehende Argument der Unflexibilität von starren Grenzen41 ist zwar nicht von der Hand zu weisen. In Österreich wurde die Schwelle jedoch ohne großen politischen Widerstand bereits nach oben korrigiert. In Deutschland wäre bei Bedarf eine ähnlich leichte Anpassung zu erwarten. Gegen die im Gegensatz dazu in Österreich vertretenen Vorschläge, entweder hauptsächlich an Mitarbeitergrenzen42 oder sowohl an Mitarbeiter- als auch Umsatzzahlen43 anzuknüpfen, spricht die politische Lenkungswirkung, die eher zu mehr Beschäftigung motivieren sollte, sowie die übertriebene Belastung von kleinen, arbeitsintensiven Betrieben.44 Es stellte eine Schwierigkeit dar, Stichtage oder ähnliches einzuführen, die darüber hinaus missbräuchlich umgangen werden könnten. Zudem hinge viel von arbeitsmarktpolitischen und konjunkturellen Faktoren ab.45 Zusätzlich bestünde die Gefahr, dass weniger Arbeitnehmer eingestellt würden, damit die Rechnungslegungspflichten nicht eingehalten werden müssten.46 Diese Gefahr stellt sich beim Umsatzerfordernis nicht in gleicher Weise. Zu versuchen, den Umsatz möglichst gering zu halten, hätte negative Auswirkungen auf den Erfolg des Unternehmens und ist daher schon aus Eigeninteresse der Unternehmer nicht ernstlich zu befürchten. Schließlich besteht kein Bedarf, Mitarbeiterzahlen zu berücksichtigen, da der Umsatz als „aussagekräftigste Kennziffer für die Dimension eines Unternehmens“ ein ausreichend aufschlussreiches Kriterium und am schwierigsten zu manipulieren ist.47 Dass die Umatzgrößen dem Geschäftspartner in der Regel nicht bekannt sein dürften,48 führt hingegen nicht zu Rechtsun­ sicherheit, da es nur um die Eintragungspflicht bzw. die Erfüllung von Rechnungslegungspflichten geht, die Geschäftspartner nur mittelbar tangieren. d)  Sinnvolle Erstreckung der Vorschriften über die Firma und die Firmenfortführung auf die neuen Adressaten Es sind keine Gründe ersichtlich, die gegen eine Erstreckung der Vorschriften auf die Neuadressaten des HGB sprächen. Es ist grundsätzlich als Vorteil zu werten, die Möglichkeit eingeräumt zu bekommen, im Geschäftsverkehr das Recht zur Firmenführung zu haben. Die Firmen­ fortführung ist eine zu begrüßende Marketingmöglichkeit.49 Auch eine Erstreckung der Haftungsvorschriften des Ersten Buchs auf Freiberufler wird schon lange befürwortet.50 41 

RegE BT-Drs. 13/8444, 25; Siems, Kaufmannsbegriff, 52. So der Vorschlag von Preis, ZHR 158 (1994), 567, 610 f. 43  Wie etwa der österreichische MinE es noch vorgesehen hatte (§  188a MinE). 44  Heinemann, in FS Fikentscher, 349, 376; Keinert, ÖJZ 2004, 460, 461. 45  Heinemann, in FS Fikentscher, 349, 376. 46  Krejci, VR 2003, 218, 220. 47  Heinemann, in FS Fikentscher, 349, 377. 48  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 50. 49  Krejci, öAnwBl 2003, 67, 70. 50  Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 43. 42 

II.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Ersten Buchs

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Das PartGG wurde unter anderem verabschiedet, um die Firmenvorschriften für Freiberufler anwendbar zu machen. Denn auch Freiberufler haben ein Interesse am Firmenschutz.51 Schon jetzt beanspruchen Freiberufler, die sich in Kapital- oder PartGG zusammengeschlossen haben, die großen land- und forstwirtschaftlichen Betriebe, die gemäß §  3 Abs.  2 HGB opiert haben, sowie die kleineren Betriebe gewerblicher oder land- oder forstwirtschaftlicher Natur, die vom Optionsrecht nach §  2 Abs.  2 HGB Gebrauch gemacht haben, die Firmenvorschriften für sich. Die Erstreckung sämtlicher firmenrechtlicher Normen auf frühere PartG dürfte somit nicht zu Schwierigkeiten führen. Kleingewerbetreibende hätten weiterhin die Wahl, ob sie sich eintragen lassen wollten oder nicht. Für sie würde sich grundstäzlich nichts ändern. Freiberuflichen Einzelunternehmern sowie -land- und -forstwirtschaftlichen Betrieben würde unterhalb der Erreichung der Schwellenwerte ebenfalls ein Wahlrecht eingeräumt, sodass sie eher einen Vorteil, jedenfalls aber keinen Nachteil erlangen würden. Bei größeren Unternehmen ist eine Eintragung aus Gründen des Verkehrsschutzes ohnehin sinnvoll und nicht zu beanstanden. §§  25 bis 28 HGB mit ihren Vorschriften zur Haftung bei Fortführung von Handelsgewerben sind Ausdruck der Unternehmenskontinuität.52 Schon de lege lata wird eine analoge Anwendung der Vorschriften auf Nichtgewerbetreibende befürwortet.53 Teilweise soll die Anwendung sogar auf nicht eingetragene Unternehmer erweitert werden, da die Normen nicht per se an die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtungen anknüpfe, sondern allgemeine Geltung beanspruche und systematisch ins BGB hätte verortet werden sollen.54 Ob man so weit gehen sollte, kann hier dahinstehen. Jedenfalls stellt das Argument, dass schon nicht eingetragene gewerbliche Betriebe nicht über Gebühr benachteiligt würden, ein starkes Indiz für die Zweckmäßigkeit der Erstreckung auf alle eingetragenen Unternehmer dar, da eingetragene Unternehmer entweder aufgrund ihrer eigenen Wahl oder – bei Eintragungspflicht – ihres erhöhten Betriebsumfangs weniger schutzbedürftig sind als Kleinunternehmer. Für die Anwendung auf alle Unternehmer kann zur Fortführung eines kaufmännischen Unternehmens gemäß §  25 HGB zusätzlich angeführt werden, dass die Verkehrserwartung, wonach derjenige, der eine Firma fortführt, das Unternehmen mit allen Rechten und Pflichten übernimmt, nicht auf den kaufmännischen Bereich be51 

Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  4 Rn.  20; Raisch, in FS Rittner, 471, 481. Vgl. nur BGH, NJW-RR 2009, 820, 821; W.-H. Roth, in Koller/W.-H. Roth/Morck, §  28 Rn.  1; Schmitt, Kleingewerbetreibende, 238. 53  K. Schmidt, ZHR 145 (1981), 2, 17–22; MüKo/ders., HGB, §  1 Rn.  91 m. w. N.; gegen eine Anwendung von §  25 HGB auf PartGG Mahnke, WM 1996, 1929, 1933; gegen eine Anwendung von §  28 HGB auf PartGG früher Grunewald, ZAP 2001, Fach 23, 551, 556 m. w. N.; für eine analoge Anwendung sogar auf nicht eingetragene Kleinunternehmer Schmitt, Kleingewerbetreibende, 237–252; für eine Anwendung des §  28 HGB im gesamten bürgerlich-rechtlichen Bereich ausführlich (vor PartGG und Handelsrechtsreform) Lieb, in FS Westermann, 309, 309–324. 54  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 240, 248, 252. 52 

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F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

schränkt ist.55 Die Haftungsübernahme ist häufig schon einzelvertraglich vereinbart.56 Außerdem sind die Geschäftspartner von Kaufleuten nicht schutzwürdiger als die anderer Unternehmer.57 Dasselbe gilt für die Sicherstellung der Unternehmenskontinuität im Erbfall gemäß §  27 HGB58 und sollte auch für den Fall des Eintretens in einen einzelkaufmännischen Betrieb gemäß §  28 HGB gelten. §  28 HGB ist nach der Rechtsprechung wegen der besonderen Ausgestaltung der betreffenden Rechtsverhältnisse, insbesondere wegen des Vertrauensverhältnisses der Parteien, momentan noch nicht auf Freiberufler und Land- und Forstwirte anwendbar, die in eine GbR eintreten.59 Die Begründung ist allerdings nicht überzeugend, da der ähnliche §  130 HGB gemäß §  8 Abs.  1 Satz  2 PartGG ebenfalls auf PartG sowie grundsätzlich auf freiberufliche GbR angewandt wird,60 der Gesetzgeber also nicht davon ausging, das Vertrauensverhältnis in Bezug auf die Haftung zwischen Freiberuflern und Kaufleuten und ihren Geschäftspartnern sei so gravierend unterschiedlich, dass eine Haftung des Eintretenden ungerechtfertigt wäre.61 Außerdem ist das Element der Höchstpersönlichkeit freiberuflicher Dienste unabhängig vom Vertragsverhältnis mit der Gesellschaft zu sehen, da die Interessen des Geschäftspartners auch bei Geltung des §  28 HGB gewahrt werden können.62 Zudem würden durch eine Erstreckung Abgrenzungsschwierigkeiten und Zufallsergebnisse im Grenzbereich zu Kleingewerbetreibenden und Freiberuflern vermieden.63 Schließlich kann §  28 Abs.  1 HGB bei Unternehmern, bei deren Tätigkeiten es auf die persönliche Leistungserbringung ankommt, in der Praxis abbedungen werden.64 Bei Land- und Forstwirten stellen sich die Probleme der höchstpersön­ lichen Leistungserbringung erst gar nicht, sodass keine Bedenken bezüglich der Erstreckung bestehen.65 Der BGH begründet die Erstreckung des §  130 HGB damit, dass die Anwendung der akzessorischen Haftung entspreche und dem Verkehrsschutz diene.66 Demgegenüber vertreten Teile der Literatur zu Recht, dass §  28 Abs.  1 HGB Ausdruck ei55 

Schmitt, Kleingewerbetreibende, 242 m. w. N. Herwig, 69. 57  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 251. 58  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 248. 59  So jdf. für Rechtsanwälte BGH, NJW 2004, 836, 837, BGH, NJW 2012, 239, 241; und Ärzte BSG MedR 2007, 669, 671 f. 60  BGH, ZIP 2010, 124 (PartG); BGH, NJW 2003, 1803, 1804 (GbR); letzterem zustimmend Ulmer, ZIP 2003, 1113, 1115 f.; so schon vorher Grunewald, ZAP 2001, Fach 23, 551, 554; m. w. N.; zuvor kritisch bspw. Dauner-Lieb, in FS Ulmer, 73, 81. 61  Den Rückschluss von §  28 Abs.  1 HGB auf §  130 HGB verneinend Römermann, BB 2003, 1084, 1086. 62  K. Schmidt, NJW 2005, 2801, 2807. 63  BGH, NJW 2003, 1803, 1805. 64  K. Schmidt, BB 2004, 785, 789. 65  Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  4 Rn.  37. 66  BGH, NJW 2003, 1803, 1804 f.; insofern zustimmend K. Schmidt, NJW 2003, 1897, 190, als es eine konsequente Erstreckung der OHG-Regeln auf die GbR ist und die Erstreckung der Syste56 

II.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Ersten Buchs

225

nes allgemeinen Rechtsgedankens der Unternehmenskontinuität sei, der eine analoge Anwendung auf Nichtkaufleute rechtfertige,67 bzw. dass die gleichen Wertungsgesichtspunkte griffen, ob jemand nun eine Gesellschaft gründe oder in eine bestehende eintrete.68 Entsprechendes gilt bei Eintritt in eine Partnerschaft, die bei Übertragung des österreichischen Modells in einer OG aufgehen würde. Auch hier ist bislang die Geltung von §  28 HGB nicht ausgeschlossen.69 Gegen die Anwendung von §  28 HGB wird de lege lata zwar nachvollziehbarerweise aufgeführt, einzelberuflich oder in einer GbR tätige Freiberufler würden durch die Geltung benachteiligt, da sie sich nicht durch einen Vermerk im Handelsregister gemäß §  28 Abs.  2 HGB von der Haftung befreien könnten.70 Durch die hier vorschlagene Erweiterung des Anwendungsbereichs würde sich dieser Kritikpunkt jedoch erledigen, da jedermann die Möglichkeit hätte, sich eintragen zu lassen und diesen Nachteil zu umgehen. §  19 Abs.  1 Nr.  4 Satz  1 UGB mit dem Erfordernis des Hinweises darauf, welcher freie Beruf ausgeübt wird, sollte ins Berufsrecht verlagert werden, da er keine Allgemeingültigkeit erlangt.71 Die systematische Verortung im HGB bzw. UGB erscheint fraglich, da Ausgestaltung und Notwendigkeit des Hinweises nur konkrete Berufe betreffen. Nur bei berufsrechtlich reglementierten Berufen, bei denen der Gesetzgeber eine Qualitätssicherung für erforderlich erachtet, besteht ein echtes Bedürfnis danach, den Rechtsverkehr über die spezielle Qualifikation eines Unternehmens zu informieren. Das sind gleichzeitig die Branchen, in denen es für den Geschäftspartner entscheidend auf eine Zulassung oder ähnliches ankommt. Schon jetzt enthält das Berufsrecht im Übrigen teilweise Vorschriften, die Besonderheiten des Firmenrechts regeln, sodass eine entsprechende Norm nicht systemfremd erscheinen würde.72 Bei nicht berufsrechtlich reglementierten anderen Berufen ist der Nachweis im Firmennamen entbehrlich. Die Übertragung von §  19 Abs.  1 Nr.  4 Satz  2 UGB wäre demgegenüber trotz Aufrechterhaltung einer Differenzierung sinnvoll. Denn der Begriff Partnerschaft ist traditionell mit bestimmten freien Berufen verknüpft und der Rechtsverkehr hat sich auf den Begriff eingestellt. Es erscheint nicht nötig, aus ordnungspolitischen Gründen dieses Marketing- und Wiedererkennungselement einzuschränken. Denn matik des Gesetzes entspricht, die ansonsten ebenfalls nicht zwischen der Haftung für Alt- und Neuschulden unterscheidet (§  735 BGB). 67  K. Schmidt, NJW 2003,1897, 1903 f.; ders., NJW 2005, 2801, 2806; ders., HR, §  8 Rn.  93; jeweils m. w. N. Vgl. auch ders., ZHR 145, 1981, 2, 17–23. 68  Dauner-Lieb, in FS Ulmer, 73, 83 f.; Grunewald, JZ 2004, 681, 683. 69 MüKo/Schäfer, BGB, §  8 PartGG Rn.  10. Der BGH hat den Umkehrschluss, dass angesichts des mangelnden Verweises in §  2 Abs.  2 PartGG auf §  28 Abs.  1 HGB dessen Geltung ausgeschlossen sei, jdf. offen gelassen, BGH, NJW 2010, 3720, 3720 f. 70  BGH, NJW 2004, 836, 838; BSG MedR 2007, 669, 671 f.; MüKo/Thiessen, HGB, §  28 Rn.  13 m. w. N. 71  Siehe zur weiteren Stellungnahme schon unter C.II.3. 72  Vgl. nur §  59k Abs.  1 BRAO.

226

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

der Vorteil dieser Firmenbildungsvorschriften schneidet – anders als nach heutiger Rechtslage nach dem PartGG73 – anderen Unternehmern nicht völlig den Namen Partnerschaft ab, sondern verpflichtet sie lediglich zu einer weiteren Angabe der Rechtsform. So kommt es in Österreich zu keiner erheblichen Ungleichbehandllung zwischen Gewerbe- und Nichtgewerbetreibenden. Außerdem sind die Gefahren für den Rechtsverkehr selbst bei falsch eingetragener Firma gering.74 Die Bezeichnung „Partnerschaft“ ist nicht besonders schutzbedürftig, da es bei vielen freiberuflichen Unternehmen, gerade denjenigen, die sich üblicherweise Partnerschaft nennen, ohnehin berufsrechtliche Anforderungen an die Qualifikationen ihrer Gesellschafter gibt. Es würde also kaum Fälle geben, in denen jemand auf eine „falsche“ Partnerschaft hereinfallen und freiberufliche Tätigkeiten erwarten würde, obwohl nur gewerbliche Tätigkeiten angeboten würden. Denn erstens beinhaltet die Bezeichnung Partnerschaft an sich keinen speziellen Leistungskatalog, und zweitens ergibt sich immer aus dem Kontext, welche Leistungen genau angeboten werden. Aus Prestigegründen sollte daher Freiberuflern erlaubt werden, an der Bezeichnung Partnerschaft ohne weiteren Zusatz festzuhalten. Mit der Erlaubnis, sich weiterhin Partnerschaft zu nennen, könnte der Sinngehalt von §  4 Abs.  2 Satz  1 PartGG für diese Gesellschaften verbunden werden, sofern daran festgehalten werden sollte – was nicht zwingend notwendig erscheint und systemfremd anmuten würde.75 Diese Vorschrift sollte die einzige Stelle sein, an der es darauf ankäme, ob es sich um eine gewerbliche, land- und forstwirtschaftliche oder freiberufliche Tätigkeit handelte. Bei Gesellschaften, die sowohl einen freiberuflichen als auch einen gewerblichen Zweck haben, sollte der Schwerpunkt des Gesellschaftszwecks für den Firmenzusatz ausschlaggebend sein. Gemäß §  37a HGB besteht die Pflicht bestimmter Angaben auf Geschäftsbriefen eines Kaufmanns. Eine Anpassung ruft keine besonderen Probleme hervor. Für PartG gilt ohnehin gemäß §  7 Abs.  4 i. V. m. §  125a HGB schon eine entsprechende Vorschrift im Gesellschaftsrecht. Hierdurch wird deutlich, dass die Angaben einer freiberuflichen Tätigkeit nicht generell widersprechen würden. Auch Kleinunternehmer würden von der Vorschrift nicht überstrapaziert. Ähnliche Vorschriften gelten zum Schutz des Rechtsverkehrs beispielsweise schon in Bezug auf Angaben bei Internetgeschäften nach §  5 Telemediengesetz, also in einem Bereich, in dem häufig Kleinunternehmer agieren.

73  Nur eine Mindermeinung vertritt, dass auch andere Gesellschaftsformen sich „und Partner“ nennen dürfen, vgl. für eine entsprechende Rechtsfortbildung Kögel, RPfleger 1996, 314, 315–317. 74  Siehe dazu unter E.III.2. 75 Vgl. K. Schmidt, ZIP 1993, 633, 641.

II.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Ersten Buchs

227

e)  Sinnvolle Erstreckung der Vorschriften über Prokura und Handlungsvollmacht auf die neuen Adressaten Die Erteilung einer Prokura ist sicherlich nicht für jedes nichtgewerbliche, unternehmerische Betätigungsfeld geeignet,76 kann aber durchaus im Interesse von Freiberuflern liegen.77 Jedenfalls ist die Angst vor der Erstreckung auf andere Unternehmer nicht nachvollziehbar.78 Die Erteilung einer Prokura ist lediglich ein Recht, keine Verpflichtung, sodass die Freiberufler keinen Nachteil erleiden würden.79 Der österreichische Justizausschuss hat sogar – wenn auch beschränkt auf Wirtschaftstreuhänder-Personengesellschaften – bereits Anfang der 1990er Jahre vorgeschlagen, dass diesen die Möglichkeit einer Prokuraerteilung eingeräumt werden sollte.80 Auch in anderen Bereichen war die Rechtsprechung bereits mit der Erlaubnis einer Prokuraerteilung erfasst.81 Das Bedürfnis scheint somit zumindest in manchen Branchen vorhanden zu sein, ob aus einem Bedürfnis nach rechtlicher Klarheit heraus oder zur Ermöglichung eines Karrieresprungs für Mitarbeiter.82 Gründe, warum die Erteilung nicht allen Freiberuflern ermöglicht werden sollte, sind nicht ersichtlich.83 Das Berufsrecht könnte in Fällen, in denen eine Prokura­ erteilung nicht nur praktisch irrelevant, sondern unerwünscht wäre, entsprechende Regelungen treffen. So stellt beispielsweise §  59f Abs.  3 BRAO besondere Anforderungen an Prokuristen von Rechtsanwaltsgesellschaften. Auf diese Weise könnte auch der von einigen Kritikern ohne nähere Begründung gesehenen Gefahr begegnet werden, es könne dem zum Vertragsparter bestehenden Vertrauensverhältnis schaden, wenn Freiberufler Prokura erteilen könnten und insbesondere würde eine Einbeziehung von Rechtsanwälten ins HGB „zum Nachteil der rechtssuchenden Bevölkerung und der Rechtsstaatlichkeit selbst“ gereichen.84 Selbst wenn dem Handelsregister ein Fehler unterlaufen sollte und eine falsche Prokura eingetragen werden sollte, würde nur derjenige Freiberufler dafür die Konsequenzen tragen müssen, der die Eintragung in Gang gesetzt und dadurch selbst ein gewisses Risiko für eine fehlerhafte Eintragung geschaffen hätte. Denn im Rahmen des Gutglaubensschutzes des §  15 HGB muss ein Kaufmann nach der h. M. eine fehlerhafte Bekanntmachung veranlasst haben (etwa durch eine – wenn auch

76 

So für einige Berufsgruppen Rüffler, RdW 2005, 85, 85. Krejci, in FS Weißmann, 451, 469; Winkler, 101; auch bejahend für Land und Forstwirte Schummer/Kriwanek, §  4 Rn.  5. 78  Weilinger, in FS Welser, 1135, 1145; Winkler, 191. 79  Krejci, öAnwBl 2003, 67, 71. 80  JAB Nr.  132, Beilagen stenographische Protokolle des Nationalrates, XVIII.GP, 3. 81  OLG München, MDR 2006, 120, 120; vgl. auch unter E.I.3. 82  Winkler, 191. 83  Mahnke, WM 1996, 1029, 1032; Römermann, in Michalski/Römermann, Einf. Rn.  85. 84  Scheuba, öAnwBl 2003, 75, 77. Auch der deutsche Gesetzgeber empfand die Erteilung von Prokura als nicht passend für Freiberufler, vgl. Seibert, ZIP 1993, 1197, 1199. 77 

228

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

richtige – Anmeldung)85, damit die Rechtsfolgen der bekanntgegebenen, aber unrichtigen Prokuraerteilung gemäß §  15 Abs.  3 HGB eintreten. Die Erstreckung der Handlungsvollmacht gemäß §  56 HGB auf die neuen Ad­ ressaten bliebe demgegenüber ohne besondere Wirkung, da sie bereits heute auf nichtkaufmännische Unternehmer analog angewandt wird.86 Für eine Erstreckung sprechen insbesondere die Argumente, die Verkehrsanschauung gehe bei allen Unternehmen gleichermaßen von einer Bevollmächtigung der Laden- oder Lagerangestellten aus und es sei dem Inhaber des Unternehmens zumutbar, die betroffenen Angestellten genau auszusuchen, da dies in seiner Zuständigkeit liege.87 Der gegen eine Erstreckung der Vorschriften des Ersten Buchs auf Freiberufler erhobene Einwand, es bestehe kein Bedürfnis nach der Einbeziehung von Freiberuflern, da die Rechtsfolgen weitgehend ohne Firmenbucheintragung herbeigeführt werden könnten (etwa durch die Anwendung von Rechtscheinregeln an Stelle von §  15 HGB, UWG-Vorschriften oder die Erteilung einer Generalvollmacht)88 greift insofern nicht, als Unterschiede bleiben können, die sachlich nicht gerechtfertigt sind. Ein Geschäftspartner kann die Gültigkeit einer Generalvollmacht nicht im gleichen Maße überprüfen wie eine eingetragene Prokura. Unabhängig davon, ob ein Rechtsschein gesetzt wird oder nicht, bleibt ein erhöhtes Prozessrisiko, während eine Prokura nicht geleugnet werden kann. Die UWG-Vorschriften verfolgen überdies eine zwar ähnliche, aber doch geringfügig abweichende Zielrichtung, sodass auch insofern keine gänzliche Übereinstimmung besteht. Land- und forstwirtschaftliche Unternehmen könnten ebenfalls von der Möglichkeit der Prokuraerteilung profitieren89; jedenfalls könnten bei ihnen erst Recht keine Bedenken wegen der Übertragung von Aufgaben auf andere bestehen, da ­ihnen kein den Freiberuflern vergleichbares Vertrauensverhältnis zu ihren Abnehmern nachgesagt wird. Für Kleinunternehmer würden sich keine Änderungen ergeben, da sie bereits heute für die Eintragung und damit für die Erteilung einer Prokura optieren können.

III.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Zweiten Buchs des HGB Gegenstand und Besonderheiten des zweiten Buchs des HGB sind sowohl für Deutschland als auch für Österreich bereits ausführlich geschildert worden.90 85  OLG Brandenburg, MDR 2013, 105, 105; Gehrlein, in E/B/J/S, §  15 Rn.  33; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  15 Rn.  19; Preuß, in Oetker, §  15 Rn.  61, jeweils m. w. N. 86  Winkler, 192; dessen nicht unmittelbare Geltung auf Kleingewerbetreibende sahen Weber/ Jacob, ZRP 1997, 152, 153, als nachteilig für die Rechtssicherheit an. 87  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 255. 88 So Canaris, HR, §  1 Rn.  42. 89  Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  4 Rn.  37. 90  Vgl. unter B.II und C.II.2.

III.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Zweiten Buchs des HGB

229

Die entsprechenden Auswirkungen auf deutsche Gesellschaften führten dazu, dass das PartGG außer Kraft gesetzt würde und der Rechtsverkehr stattdessen im Personengesellschaftsrecht die Wahl zwischen GbR, OG oder KG hätte, die alle zu jedwedem Zweck gegründet werden könnten. Angesichts der Rechtsfähigkeit der GbR in Deutschland könnte argumentiert werden, es bestünde kein Bedürfnis danach, PartG und OHG/KG zusammenzuführen und durch allgemein zugängliche OG und KG zu ersetzen. Es wurde aber schon vor über zwanzig Jahren festgehalten, dass ein Nachteil der GbR sei, dass ihr der Zugang zum Handelsregister und damit ein gewisses Maß an Gestaltungsfreiheit verwehrt seien.91 Die Gesellschaftsform der PartG ist außerdem de lege lata kritikwürdig.92 Es bestehen keine ausreichenden sachlichen Differenzierungskriterien zwischen freiberuflichen und gewerblichen Tätigkeiten, die die Aufrechterhaltung von verschiedenen Gesellschaftssystemen rechtfertigen würden. 1.  Auswirkungen auf GbR Für GbR würden sich grundsätzlich die gleichen Auswirkungen ergeben wie die der UGB-Reform auf öGbR mit dem einzigen Unterschied, dass es im Hinblick auf die Übertragung der Vermögenswerte bei einer Eintragung angesichts der Rechtsfähigkeit von GbR zu keinen Schwierigkeiten käme.93 Über das österreichische Vorbild hinaus würde sich hier die Abschaffung von §  4 Abs.  2 Satz  1, Abs.  3 Satz  1 UGB jedoch bemerkbar machen, da freiberufliche und land- und forstwirtschaftliche Gesellschaften nicht ausschließlich vor die Wahl gestellt würden, ob sie sich eintragen lassen möchten oder nicht, sondern eine Pflicht zur Eintragung ab Erreichen der Schwellenwerte des §  189 UGB festgelegt würde. 2.  Schaffung von freiberuflichen Kommanditgesellschaften Die Eröffnung der Möglichkeit für Freiberufler, eine KG zu gründen, entspräche letztlich rechtspolitischer Plausibilität.94 In Österreich wurde bereits im Zuge der Einführung des EGG festgestellt, dass es keinen Grund gibt, warum die Haftungsbeschränkung auf den Kommanditanteil nur (voll-)käufmännischen Unternehmen zur Verfügung stehen sollte.95 In Deutschland steht im Gegensatz dazu nur Gewerbetreibenden die Gründung einer KG offen. Es stellt sich die Frage, warum nicht auch allen Freiberuflern – vorbehaltlich berufsrechtlicher Sonderregelungen, sofern

91 

G. Roth, ZHR 144 (1991), 24, 43. Vgl. dazu unter B.II.6. 93  Vgl. unter C.II.2.c) und E.III.4. 94  K. Schmidt, DB 2011, 2477, 2477; Schüppen, BB 2012, 783, 785, 787; Sotiropoulos, ZIP 1995, 1879, 1885. 95  G. Roth, ZHR 144 (1991), 24, 25 m. w. N.; G. Roth/Fitz, wbl 1990, 189, 189. 92 

230

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

diese angezeigt erscheinen mögen96 – eine bloße Kapitalbeteiligung möglich sein sollte.97 Das bloße Argument, eine Beschränkung der persönlichen Haftung auf ­einige Partner entspräche „kaum dem Bild der freiberuflichen Partnerschaft“,98 ­entbehrt sachlicher Grundlage, da das angeführte persönliche Verhältnis zwischen Freiberuflern und ihren Geschäftspartnern den Gesetzgeber nicht daran gehindert hat, die Möglichkeit der Gründung von Kapitalgesellschaften zu schaffen. Spä­te­ stens seit der Erlaubnis für berufsrechtlich reglementierte Freiberufler, GmbH gründen zu dürfen, besteht jedenfalls kein Grund mehr, die Schaffung von KG mit berufszugehörigen Kommanditisten zu verwehren.99 Außerdem sieht die Part­ GmbB wie §  8 Abs.  2 PartGG eine solche Haftungsbeschränkung auf einige Partner bereits faktisch vor. Bereits jetzt dürfen Steuerberater und Wirtschaftsprüfer unter bestimmten Voraussetzungen KG gründen.100 Als der BGH Rechtsanwälten verwehrte, eine GmbH & Co. KG zu betreiben, stützte er sich im Wesentlichen auf das formalistische Argument, Rechtsanwälte übten als Freiberufler kein Handelsgewerbe aus.101 Dieses Argument würde durch eine Anpassung des Anwendungsbereichs des HGB hinfällig werden. Wie sich schon an der Zulässigkeit der GmbH oder der Einführung der PartGG für Freiberufler zeigt, müssen Mandanten nicht durch die unbeschränkte persönliche Haftung aller Gesellschafter geschützt werden. Die Notwendigkeit einer solch weitreichenden Haftung ist angesichts verbreiteter Pflichtversicherungen nicht mehr gegeben.102 Das Argument, die fehlende Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Kommanditisten könne dem typischen Bild einer gemeinschaftlichen Berufsausübung widersprechen,103 spricht ebenfalls nicht gegen die Öffnung der KG für Freiberufler. Denn richtigerweise sollte die Frage, ob eine bestimmte Berufsgruppe eine 96  Bspw. die Einschränkung, dass nur solche Berufsträger Gesellschafter sein dürfen, die auch in der Gesellschaft selbst tätig sind, ähnl. §  59e BRAO für die GmbH, vgl. auch die Kapitalbindungs- und Gesellschaftervorschriften für die Steuerberater-KG §  50a Abs.  1 Nr.  4, 1 StBerG oder für die Wirtschaftsprüfer-KG §  28 WiPrO. 97  So auch Henssler, AnwBl 2009, 1, 6. 98 So Seibert, in Seibert, 36, 57. 99  K. Schmidt, DB 1998, 61, 62; ders., DB 2009, 271, 271. 100  Unter anderem unter dem Vorbehalt treuhänderischer Tätigkeit, vgl. §  49 Abs.  1, 2 StBerG und §  28 WiPrO. 101  BGH, NJW 2011, 3036; für die Zulässigkeit der Gründung einer (GmbH & Co.) KG hingegen Karl, NJW 2010, 967, 968 f; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2010, 591, 591; Römermann, AnwBl 2008, 608, 612; ders., AnwBl 2011, 97, 100; ders., AnwBl 2011, 750; ders., AnwBl 2012, 288, 288, 291; befürwortend auch Schüppen, BB 2012, 783, 784; für die Implementierung einer Kommanditpartnerschaft Michalski, ZIP 1993, 1210, 1214; K. Schmidt, ZIP 1993, 633, 649, bzw. eine der GmbH & Co. KG vergleichbare Gesellschaftsform schon früher Henssler, BB 2010, Special 3, 2, 2, der dann andererseits ein Wesenselement der Partnerschaft als bedroht ansieht, ders., PartGG, §  1 Rn.  43. 102  Michalski, ZIP 1993, 1210, 1214 m. w. N.; ähnl. Jawansky, DNotZ 1997, 938, 944 f. m. w. N.; Sotiropoulos, ZIP 1995, 1879, 1886. 103  Bösert, DStR 1993, 1332, 1336; Jawansky, DNotZ 1997, 938, 945.

III.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Zweiten Buchs des HGB

231

KG gründen darf oder nicht, vom Berufsrecht erfasst werden anstatt vom gesellschaftsrechtlichen Normengerüst.104 Liegt der Grund einer Sonderregelung beispielsweise in der besonderen Verantwortung gegenüber Geschäftspartnern, gehört eine solche Norm ins Berufsrecht, anstatt aus diesem Grund bestimmte Gesellschaftsformen für Freiberufler auszuschließen.105 Dasselbe gilt für Voraussetzungen und Kriterien, die ein freiberuflicher KG-Vertrag erfüllen muss: Diesbezüglich könnten etwaige Bedenken bezüglich der Geschäftsführung und Vertretung so gelöst werden, dass das Berufsrecht vorsehen könnte, dass Kommanditisten per Gesellschaftsvertrag Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse eingeräumt werden müssten. 3.  Etwaig zu übertragende Haftungsnormen des PartGG Der größte verbleibende Unterschied zwischen den bestehenden eintragungsfähigen deutschen Personengesellschaften ist derzeit die Haftungskonzentrationsnorm des §  8 Abs.  2 PartGG. Sinn und Zweck sowie Rechtfertigung der Norm sind bereits oben beschrieben worden.106 Da es keine plausiblen Gründe für die Ungleichbehandlung von Gewerbetreibenden und Freiberuflern gibt, sollten die Vorteile von §  8 Abs.  2 PartGG nicht auf Freiberufler beschränkt werden. Es böte sich also an, die Norm ersatzlos aufzuheben oder auf alle Unternehmer zu erstrecken. Da davon auszugehen ist, dass die Vorteile des §  8 Abs.  2 PartGG Freiberuflern nicht aus der Hand genommen werden sollen, wäre wünschenswert, die Haftungskonzentration auf alle Unternehmer zu erstrecken. Dies wäre auch ein Weg, um die Interessenvertreter der Freiberufler zu besänftigen, da ihnen keine Vorteile genommen würden. Dies führte allerdings als Kehrseite der Medaille zu einer umfassenden systemfremden Haftungserweiterung für alle Gesellschaften. Daneben böte sich an, §  8 Abs.  2 PartGG in die jeweiligen Berufsrechte zu verlagern. Da das Haftungsregime jedoch zum „Grundgerüst“ gehört, das systematisch im HGB verortet werden sollte, könnte das HGB auf Sonderregeln im etwaigen Berufsrecht verweisen. Damit würde auch der Rechtssicherheit Genüge getan, da potentielle Geschäftspartner erstens wüssten, dass eine solche Haftungsbeschränkung möglich ist und zweitens mit Kenntnis des Gesellschaftszwecks auch wissen würden, in welchem Berufsrecht eine entsprechende Regelung zu finden wäre. Die Information einzuholen, ob eine Beschränkung auf bearbeitende Gesellschafter gerechtfertigt ist, wäre durchaus zumutbar. §  8 Abs.  3 PartGG, der eine Haftungsbegrenzung auf einen Höchstbetrag bei Bestehen einer Berufshaftpflichtversicherung durch Berufsrecht ermöglicht, zeugt davon, dass der Gesetzgeber grundsätzlich ähnliche Erwägungen anstellte. Die Auswirkungen für Geschäftspartner können 104 

K. Schmidt, DB 2011, 2477, 2477, 2480. Römermann, AnwBl 2008, 608, 611. 106  Vgl. unter B.II.4.b) und B.II.5. 105 

232

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

bei beiden Vorschriften ähnlich hoch sein, sodass auch die Zumutbarkeit vergleichbar erscheint. Das Berufsrecht sieht zum Teil jetzt schon Normen vor, die dem PartGG vorgehen,107 wie beispielsweise §  59a BRAO, der zulässige Kooperationen zu anderen Berufen festlegt. Auch bezüglich anderer Gesellschaftsformen werden teilweise ähnliche Regeln aufgestellt, wie durch Anwendung des PartGG erreicht werden. So sieht als Beispiel die BRAO bei GmbH von Rechtsanwälten vor, wer Gesellschafter sein darf (§  59e Abs.  1 BRAO), wie Einzelheiten der Geschäftsführung zu regeln sind (§  59f BRAO), dass Rechtsanwalts-GmbH besondere Firmenvoraussetzungen erfüllen müssen (§  59k Abs.  1 BRAO „Rechtsanwaltsgesellschaften“) und sogar entsprechend §  7 Abs.  4 Satz  1 PartGG, dass Rechtsanwaltsgesellschaften als Prozess- oder Verfahrensbeauftragte beauftragt werden können (§  59l BRAO). Schließlich stellt das Berufsrecht besondere Regelungen bezüglich einer Berufshaftpflichtversicherung (§  59j BRAO) auf. Daher wäre es nicht abwegig, eine Haftungsnorm entsprechend §  8 Abs.  2 PartGG ebenfalls ins Berufsrecht zu verlagern, sofern man daran festhalten wollte. Speziell zur Haftung enthalten §  51a Abs.  2 BRAO, §  54a WiPrO und §  67a StBerG überdies Regelungen, die unter weiteren Voraussetzungen eine Beschränkung der persönlichen Haftung durch schriftliche Vereinbarung ermöglichen. Systematisch wäre eine Ansiedlung in der Nähe von §  128 HGB zu erwägen. Ein neuer §  128a nHGB könnte lauten: „Waren nur einzelne Gesellschafter mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst und handelte es sich nicht nur um Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung, kann durch Gesetz für einzelne Berufe bestimmt werden, dass nur sie gemäß §  128 HGB neben der Gesellschaft haften.“

So blieben die Vorteile der PartG erhalten, ohne eine spezifische Rechtsform erhalten zu müssen. Damit würde auch die Unterscheidung zwischen freien Berufen und Gewerbetreibenden nicht durch die Hintertür wieder aufgehoben, da lediglich bestimmte Berufe privilegiert würden, die durch Berufsrecht reglementiert und dort eindeutig definiert würden. Der Verlust eines Privilegs seitens der Freiberufler, die nicht von berufsrechtlichen Regelungen erfasst sind, wäre angesichts des Zugewinns an Rechtsklarheit hinzunehmen. Der weitaus größte Teil der Partnerschaften besteht heute ohnehin aus Berufsträgern aus berufsrechtlich reglementierten Branchen. Der weitere Haftungsunterschied zwischen den eingetragenen Personengesellschaften (§  8 Abs.  3 PartGG) könnte ebenfalls beibehalten werden, obgleich die Norm im jeweiligen Berufsrecht besser aufgehoben wäre.108 Er könnte durch einen neuen §  128b HGB implementiert werden. Der Wortlaut könnte unverändert weiter bestehen. 107 

108 

Vgl. dazu schon unter E.III.2. Vgl. unter B.II.6.b).

III.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Zweiten Buchs des HGB

233

§  8 Abs.  4 PartGG könnte als §  128c nHGB aufgenommen werden. Parallel zu §  19 Abs.  1 Nr.  4 UGB wäre weiterhin eine Bezeichnung als PartGmbB gerechtfertigt. Durch die Beschränkung im Wortlaut auf die „zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung“ wäre – unabhängig davon, ob sie gerechtfertigt ist oder nicht109 – gesichert, dass nur die Gesellschaften/Berufsgruppen in den Genuss der Vorschriften kämen, für die die Privilegierung ursprünglich gedacht war. 4.  Sonstige Anpassungen Die Vorteile der konstitutiven Eintragung und der Öffnung des Anwendungs­ bereichs sind bereits geschildert worden.110 Aufgrund der Rechtsfähigkeit der deutschen (Außen-)GbR bestünden auch keine Probleme, Geschäfte einer Vorgesellschaft zu behandeln. Eine Entsprechung von §  123 Abs.  2 UGB wäre im deutschen Recht daher nicht nötig, um Geschäfte einer Vorgesellschaft der späteren Gesellschaft und ihren Gesellschaftern zuzuordnen.111 Sofern der sachliche Gehalt von §  1 Abs.  1 Satz  3 PartGG in einigen Berufen beibehalten werden sollte, böte sich eine Verlagerung ins Berufsrecht an. Das Berufsrecht muss darüber entscheiden, wer sich gesellschaftsrechtlich zusammenschließen darf. Nach anderer Auffassung könnte die Norm heute schon im PartGG gestrichen werden, weil sie überflüssig ist.112 §  1 Abs.  3 PartGG ist überflüssig und bedarf keiner Entsprechung.113 Auch §  6 Abs.  2 PartGG hat nur klarstellenden Charakter, könnte also ebenfalls gestrichen werden. Es bestehen auch keine zwingenden Gründe, das Schriftformgebot von §  3 Abs.  1 PartGG ins HGB zu übertragen. Denn die Norm dient primär Beweiszwecken, da der Vertrag nur das Innenverhältnis der Partner regelt.114 Die Sonderregeln im Hinblick auf die Firma bzw. den Namen der Partnerschaft könnten ohne Weiteres zumindest in leicht abgewandelter Form beibehalten werden.115 Hintergrund der Vorschrift, dass bei PartG die „Firma“, die den Namen eines Gesellschafters enthält, im Fall der Veräußerung oder des Erbfalls nicht weitergeführt werden darf (§  22 Abs.  1 HGB i. V. m. §  2 Abs.  2 PartG), ist die Betonung der persönlichen Beziehung als Spezifikum der Freiberuflichkeit. Falls weiterhin davon ausgegangen würde, dass bei Freiberuflern „wahrheitsgemäße“ Angaben über aktive Partner für den Geschäftsverkehr wichtig seien, könnte eine entsprechende Vorschrift im Berufsrecht verankert werden. Es kann allerdings nicht davon 109 

Vgl. unter B.II.6.b). Siehe unter C.II.3.b). 111  Siehe unter E.III.4. 112  Lenz, in Meilicke, §  1 Rn.  105. 113  Vgl. ausführlicher zu dieser und anderen überflüssigen Normen unter A.II.6.c). 114  Hornung, Rpfleger 1995, 481, 486. 115  Vgl. unter F.II.3.d). 110 

234

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

ausgegangen werden, dass dieses Argument bei allen Freiberuflern zum Tragen kommt. Die Vorschrift des §  4 Abs.  2 PartGG hat keine Entsprechung im HGB. Dass der ausgeübte freie Beruf im Rahmen der Registeranmeldung angegeben werden soll, hat den Zweck, für die Registergerichte deutlich zu machen, ob die einzelnen Partner die persönlichen Anforderungen erfüllen, die an Gesellschafter von PartG gestellt werden. Angesichts der durch die Anpassung erfolgenden Öffnung der Gesellschaftszwecke wäre diese Überprüfung unnötig. Die Norm könnte also ersatzlos gestrichen werden. Sofern Freiberufler, die ihre Zulassung verlieren, gemäß §  9 Abs.  3 PartGG aus der Gesellschaft ausscheiden sollen, könnte das Berufsrecht um entsprechende Regelungen erweitert werden. Schließlich gilt §  9 Abs.  3 PartG schon jetzt nur für die freien Berufe, die eine Zulassung benötigen. Aus dem Berufsrecht kann sich im Übrigen heute bereits ergeben, dass die übrigen Partner verpflichtet sind, den Ausschluss des Partners ohne Zulassung durchzusetzen.116 Die Norm des §  9 Abs.  4 Satz  1, 2 PartGG, wonach in einer PartG der Gesellschaftsanteil grundsätzlich nur vorbehaltlich einer entsprechenden Klausel im Gesellschaftsvertrag an einen Dritten vererbt werden kann, der selbst die Voraussetzungen eines Partners erfüllt, sollte ins Berufsrecht verortet werden. Die Anwendung des §  139 Abs.  1 HGB würde bei Öffnung der KG für alle Freiberufler – vorbehaltlich einer berufsrechtlichen Erlaubnis – ebenfalls passen. §  9 Abs.  4 Satz  3 PartGG würde obsolet. In der Praxis würde der Umstand, dass das HGB in §§  120 bis 122 HGB Vorschriften darüber enthält, wie Gewinne und Verluste zu verteilen sind, die dann auch für freiberufliche Gesellschaften gälten, keine großen Auswirkungen haben. Denn §§  120 bis 122 HGB sind abdingbar. Da die Gewinnverteilungsvorschriften der GbR, die durch den in §  7 Abs.  4 PartGG geschilderten Rückgriff auf das BGB mangels expliziter Regelung der Gewinnverteilung im PartGG einschlägig sind, auf PartG in der Regel nicht passen, ist es in der Praxis ohnehin verbreitet, entsprechende Regelungen in den Gesellschaftsvertrag zu übernehmen. Für den Fall, dass die §§  120 bis 122 HGB als nicht adäquat angesehen würden, könnte diese Praxis einfach beibehalten werden. Die Angaben auf Geschäftsbriefen gemäß §  125a HGB und §  7 Abs.  4 PartG entsprechen sich in weiten Teilen. Bei einer Vereinheitlichung der Personengsellschaften ergäben sich keine Auswirkungen, die gegen eine Öffnung der Gesellschaftszwecke sprächen. Im Bereich der kleinen bzw. nichtunternehmerischen Gesellschaften bestehen keine weiteren Anpassungsbedürfnisse: Während kleine Gewerbebetriebe schon jetzt eine KG gründen können, wäre die Möglichkeit der Gründung einer KG für nicht unternehmerisch tätige Zusammenschlüsse zwar zu begrüßen, würde aber in 116 MüKo/Schäfer,

BGB, §  9 Rn.  20.

IV.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Dritten Buchs des HGB

235

der Praxis keine großen Auswirkungen haben, da die Hauptgruppe nicht unternehmerischer Tätigkeit, die in Form einer Gesellschaft ausgeübt wird, die Verwaltung eigenen Vermögens, bereits de lege lata eine KG gründen darf.

IV.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Dritten Buchs des HGB Das Dritte Buch des HGB befasst sich mit den Handelsbüchern. In diesem Buch sind die Details der Buchführung und Rechnungslegung festgelegt. Im Einzelnen beschäftigt es sich unter anderem mit allgemeinen Buchführungspflichten (u. a. der Pflicht zur Aufstellung der Jahresbilanz (§  242 HGB) sowie deren Modalitäten (§§  243 bis 261 HGB), den besonderen Vorschriften für den Jahresabschluss von Kapitalgesellschaften und Gesellschaften, bei denen kein Gesellschafter zumindest mittelbar persönlich haftet (§  264 bis §  265 HGB), mit den allgemeinen Modalitäten zur Bilanzierung (§§  266 bis 74 HGB), zur Gewinn- und Verlustrechnung (§§  275 bis 288 HGB), zum Lagebericht (§§  289 f. HGB), zum Konzernabschluss- und -lagebericht (§§  290 bis 315a HGB) und den damit zusammenhängenden Prüfungsvorschriften (§§  316 bis 324a HGB) sowie Publizitätsvorschriften (§§  325 bis 329 HGB) und Straf- und Bußgeldvorschriften (§§  331 bis 335b HGB). Gemäß §  238 Abs.  1 Satz  1 HGB unterliegt grundsätzlich jeder Kaufmann den Buchführungsvorschriften, wobei nicht alle Vorschriften des Dritten Buchs auf alle Kaufleute anwendbar sind. Auch in Österreich beschäftigt sich das Dritte Buch des UGB mit der Rechnungslegung. Es gilt allerdings in Österreich nicht für alle Unternehmer gleichermaßen. 1.  Rechnungslegungspflichtige Adressaten §  189 Abs.  1 Nr.  1 UGB legt fest, dass das Dritte Buch vorbehaltlich anderweitiger Bestimmungen auf Kapitalgesellschaften und unternehmerisch tätige Personengesellschaften anzuwenden ist, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Unter Kapitalgesellschaften fallen AG, GmbH und SE. Sie müssen die Rechnungslegungspflichten des Dritten Buches unabhängig davon erfüllen, wer Gesellschafter ist oder welchen Unternehmensgegenstand sie verfolgen.117 Von §  189 Abs.  1 Nr.  1, 2. Alt. UGB ist in der Praxis hauptsächlich die GmbH & Co. KG betroffen.118 Denkbare Adressaten können daneben auch KG nach dem UGB sein, bei denen der einzige persönlich haftende Gesellschafter ein Verein oder eine Genossenschaft ist.119

117 

Keinert, UR, Rn.  202; Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  22 m. w. N. Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 13; Keinert, UR, Rn.  203; Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  20. 119  Dehn, ecolex 2006, 276 Fn.  18; Deutsch-Goldoni, in Dehn/Krejci, 91, 93. 118 

236

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

Um die Schwelle §  189 Abs.  1 Nr.  2 UGB an Stelle von §  189 Abs.  1 Nr.  1, 2. Alt. UGB anwendbar zu machen, reicht es, wenn nur eine natürliche Person unbeschränkt haftet.120 In Österreich wird teilweise diskutiert, ob unter Personengesellschaften in diesem Sinne außer der OG und der KG auch die GbR fällt. Dagegen spricht, dass sie aufgrund ihrer fehlenden Rechtspersönlichkeit schwerlich rechnungslegungspflichtig sein kann.121 Dafür sprechen, dass die GbR gemeinhin als Personengesellschaft eingeordnet wird und §  189 UGB darüber hinaus ausdrücklich nicht die Eintragung zur Voraussetzung macht sowie, dass Sinn und Zweck dieser Vorschrift, die Umgehung der Rechnungslegungspflichten durch „verdeckte juristische Personen“ zu erschweren, auch bei GbR einschlägig sind.122 In Deutschland gilt das weitere Argument, dass im Rahmen von §  264a Abs.  2 HGB die Vorschriften des Ersten bis Fünften Unterabschnitts des Dritten Buchs ausdrücklich auf eine OHG, eine KG oder eine „andere Personengesellschaft“ abstellen. Zudem ist die GbR rechtsfähig, sodass sich dieses österreichische Problem in Deutschland nicht stellen würde. In mehrstöckigen Personengesellschaften soll §  189 Abs.  1 Nr.  1, 2. Alt. UGB entgegen dem Wortlaut teleologisch reduziert und nicht angewandt werden, wenn mindestens ein Gesellschafter der Gesellschaft, die als Gesellschafterin der rechnungslegungspflichtigen Gesellschaft auftritt, natürliche Person ist und persönlich haftet. Schließlich liege dann keine faktische Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der beteiligten juristischen Personen bzw. rechtsfähigen Gesellschaften vor.123 In Deutschland stellt sich das Problem nicht, da §  264a HGB solche Sachverhalte ohnehin von der Buchführungspflicht ausnimmt. Für deutsche Kapitalgesellschaften würde keine Änderung eintreten, da sie schon de lege lata verpflichtet sind, die Vorschriften des Dritten Buchs des HGB zu erfüllen. Da in Deutschland als rechnungslegungspflichtige Personengesellschaften, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürlich Person ist, nur die OHG und die KG in Betracht kommen,124 ergibt sich schon aus diesem Umstand, dass sich in Bezug auf die Rechnungslegungspflichten nichts ändert. §  264a Abs.  1 HGB erstreckt bereits jetzt Kapitalgesellschaften betreffende Vorschriften auf diese Gruppe.

120 

Keinert, UR, Rn.  204. Deutsch-Goldoni, in Dehn/Krejci, 91, 94; Krejci, in Krejci, RK, §  189 Rn.  26. Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  24 schlägt vor, dass die Gesellschafter dann rechnungslegungspflichtig sein sollen; ebenso Keinert, UR, Rn.  221. 122  Keinert, UR, Rn.  212, 216, 219, 221. 123  Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  21; Nowotny, WT 2005, 34, 36; Schiebel/Six, in Straube, UGB, §  189 Rn.  26. 124  GbR unterliegen nicht der Rechnungslegungspflicht, in PartGG müssen alle Gesellschafter natürliche Personen sein. 121 

IV.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Dritten Buchs des HGB

237

2.  Schwellenwerte des Dritten Buchs Nach §  189 Abs.  1 Nr.  2 UGB sind die Adressaten des UGB verpflichtet, die Rechnungslegungspflichten zu erfüllen, wenn ihre einzelnen Betriebe jeweils mehr als EUR 700.000 Umsatzerlös im Geschäftsjahr erzielen. Da der Begriff des Betriebs im UGB nicht definiert ist, wird hier auf die steuerrechtliche Rechtsprechung zurückgegriffen. Daraus ergibt sich, dass ein Betrieb die „Zusammenfassung von menschlicher Arbeit und sachlichen Produktionsmitteln zu einer organisatorischen Einheit zur Erzielung von Einkünften“ ist; die Einheitlichkeit ist abhängig davon, ob der Verkehr angesichts organisatorischer, wirtschaftlicher und finanzieller Zusammenhänge von einem einheitlichen Betrieb sprechen würde.125 Die Umsatzgrenze ist somit betriebsbezogen, nicht unternehmerbezogen.126 Gemäß §  232 Abs.  1 UGB sind Umsatzerlöse die für die gewöhnliche Geschäftstätigkeit des Unternehmens typischen Erlöse aus dem Verkauf und der Nutzungsüberlassung von Erzeugnissen und Waren sowie aus Dienstleistungen nach Abzug von Erlösschmälerungen und der Umsatzsteuer. Umsätze aus Eigenverbrauch und der Veräußerung von Anlagegütern sind nicht umfasst.127 Mehrere Betriebe eines Unternehmers sind einer Einheit zuzurechnen, während mehrere selbständige Unternehmen, auch wenn sie demselben Inhaber gehören, nicht Teil eines solchen einheitlichen Betriebes sind.128 OG und KG nach dem UGB sowie öGbR haben jeweils nur einen einheitlichen Betrieb.129 Die Pflicht zur Rechnungslegung tritt erst ab dem zweiten Geschäftsjahr ein, wenn der Schwellenwert in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren überschritten wurde, §  189 Abs.  2 Nr.  1 UGB. Dadurch bekommen die Unternehmer ein „Pufferjahr“ eingeräumt, in dem sie den Umfang ihrer Geschäfte beobachten können.130 Ausnahmsweise treten die Rechtsfolgen der Anwendung des Vierten Buchs schon ab dem folgenden Geschäftsjahr ein, wenn der Schwellenwert um mindestens EUR 300.000 überschritten wird (§  189 Abs.  2 Nr.  2, 1. Alt. UGB). Bei typisierender Betrachtung kann bei einem Umsatz von EUR 1.000.000 erwartet werden, dass im

125  Fida/Rechberger, RWZ 2006, 197 f.; vgl. auch S. Bydlinski, in Krejci, RK, §  189 UGB Rn.  23; Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  32; Schiebel/Six in Straube, UGB, §  189 Rn.  48; Told, in Straube, UGB I, §  8 Rn.  34. 126  Deutsch-Goldoni, in Dehn/Krejci, 91, 98; G. Roth, in FS Doralt, 379, 382 f. 127  S. Bydlinski, in Krejci, RK, §  189 UGB Rn 17; Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  33, jeweils m. w. N. 128  S. Bydlinski, in Krejci, RK, §  189 Rn.  18; Deutsch-Goldoni, in Dehn/Krejci, 91, 98; Fida/ Rechberger, RWZ 2006, 197 f.; Nowotny, RdW 2006, 259, 259; G. Roth/Fitz, UR, Rn.  117; Told in Straube, UGB I, §  8 Rn.  34; Zib/Dellinger, in Zib/Dellinger, §  8 Rn.  8. 129  H.M.; vgl. S. Bydlinski, in Krejci, RK, §  189 UGB Rn 25, 38; Deutsch-Goldoni, in Dehn/ Krejci, 91, 98 f.; Doralt, in Doralt, §  5 Rn.  5; Nowotny, RdW 2006, 259, 260; Schiebel/Six, in Straube, UGB, §  189 Rn.  49. 130  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  189, 50; Dehn, ÖJZ 2006, 44, 52, Fn.  47.

238

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

Folgejahr ein Umsatz von mindestens EUR 700.000 erreicht wird und die Auferlegung der Rechnungslegungspflichten dann zumutbar ist.131 Die Rechtsfolgen treten ebenfalls ab dem folgenden Geschäftsjahr ein, wenn bei Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolge in den Betrieb oder Teilbetrieb eines Unternehmens der Rechtsvorgänger zur Rechnungslegung verpflichtet war, es sei denn, dass der Schwellenwert für den übernommenen Betrieb oder Teilbetrieb in den letzten zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren nicht erreicht wurde (§  189 Abs.  2 Nr.  2, 2. Hs. UGB). Hintergrund zur Regelung des 2. Hs. ist, dass in diesem Fall auch der Rechtsvorgänger keine Rechnungslegung (mehr) hätte leisten müssen.132 Die Norm dient der Bilanzkontinuität133 und soll eine Umgehung der Rechnungslegungspflichten verhindern.134 Um diese Ziele zu erreichen, ist das folgende Geschäftsjahr das erste Geschäftsjahr nach der Übernahme.135 Die Rechnungslegungspflicht beginnt somit frühestens im zweiten Geschäftsjahr.136 Wenn der Rechtsnachfolger bereits aus anderen Gründen rechnungspflichtig ist, hat die Sonderregelung des §  189 Abs.  2 Nr.  2, 2. Alt. UGB keine Auswirkungen.137 Die Rechtsfolgen nach §  189 Abs.  2 Nr.  1 UGB entfallen ab dem folgenden Geschäftsjahr, wenn der Schwellenwert in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren nicht mehr überschritten wird. Im Gegensatz zum Fall des §  189 Abs.  1 Nr.  2, 1. Alt. UGB bei besonders hohem Überschreiten gibt es für besondere negative Schwankungen keine generelle, sondern nur eine Sonderregelung bezogen auf die Aufgabe eines Teilbetriebs, wenn dabei der Umsatz um mindestens die Hälfte unterschritten wird. Aufgabe bedeutet dabei nicht, dass der Teilbetrieb insgesamt aufgegeben werden muss; ausreichend ist seine Veräußerung.138 Ein Pufferjahr muss dann nicht gewährt werden.139 3.  Ausnahmen von der Rechnungslegungspflicht Eine Ausnahme zur Pflicht zur Rechnungslegung besteht im Hinblick auf Freiberufler sowie Land- und Forstwirte140 unabhängig von einer etwaigen Eintragung sowie im Hinblick auf Unternehmer, deren Einkünfte als Überschuss der Einnahmen über 131  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  189, 50; S. Bydlinski, in Krejci, RK, §  189 UGB Rn.  29; Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  37; Told, in Straube, UGB I, §  8 Rn.  33. 132  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  189, 50. 133  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  189, 50. 134  Keinert, UR, Rn.  236. 135  S. Bydlinski, in Krejci, RK, §  189 Rn.  30; Deutsch-Goldoni, in Dehn/Krejci, 91, 101 Fn.  211; Schiebel/Six, in Straube, UGB, §  189 Rn.  59. 136  Deutsch-Goldoni, in Dehn/Krejci, 91, 100. 137  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  189, 50; Deutsch-Goldoni, in Dehn/Krejci, 91, 101. 138  Deutsch-Goldoni, in Dehn/Krejci, 91, 101; Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  43; Schiebel/ Six in Straube, UGB, §  189 Rn.  62. 139  Deutsch-Goldoni, in Dehn/Krejci, 91, 100; Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  42; Schiebel/ Six in Straube, UGB, §  189 Rn.  61. 140  Dazu sollen auch land- oder forstwirtschaftliche Nebengewerbe im Sinne von §  4 Abs.  3 UGB zählen, vgl. Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  59.

IV.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Dritten Buchs des HGB

239

die Werbungskosten definiert sind. Gemäß §  189 Abs.  4 UGB ist das Dritte Buch auf sie nicht anzuwenden. Ist §  189 Abs.  1 Nr.  1 UGB einschlägig und demgegenüber §  189 Abs.  4 UGB nicht, sind die Gesellschaften rechnungslegungspflichtig.141 Nichtunternehmerisch tätige Gesellschaften unterliegen trotz ihrer Registereintragung nicht der Verpflichtung zur Rechnungslegung nach dem Vierten Buch des HGB.142 Das gleiche gilt mangels Betreibens eines Unternehmens auch für Unternehmer gemäß §  3 UGB. Sie werden im Übrigen keinen entsprechenden Umsatz generieren.143 Parallel zur Problematik zu §  189 Abs.  1 Nr.  1 UGB stellt sich auch bei §  189 Abs.  1 Nr.  2 UGB die Frage, ob öGbR bei Überschreiten der Schwellenwerte Rechnungslegungspflichten erfüllen müssen, wenn sie pflichtwidrig nicht eingetragen werden.144 Der Gesetzgeber verneint eine Rechnungslegungspflicht.145 Gegen eine solche Verpflichtung wird der unterschiedliche Wortlaut von §  8 Abs.  1 UGB, der die Eintragung für Einzelunternehmer vorsieht, die der Rechnungslegungspflicht unterliegen, und §  8 Abs.  3 UGB, der öGbR bei Überschreitung der Schwellen zur Eintragung verpflichtet, herangezogen.146 In Deutschland würde sich die Frage, ob die Gesellschafter rechnungslegungspflichtig sind oder die Gesellschaft, wegen der Rechtsfähigkeit der GbR hingegen nicht stellen. Bei Unternehmen mit sowohl privilegiertem als auch nicht privilegiertem Unternehmenszweck innerhalb eines Betriebs stellt sich die Frage, ob Rechnungslegungspflichten erfüllt werden müssen oder die Ausnahme des §  189 Abs.  4 UGB greift. Die h. M. vertritt die Ansicht, die Rechnungslegungspflicht erst dann greifen zu lassen, wenn die gewerbliche Tätigkeit einen Großteil des Umsatzes generiert.147 Allerdings wird (zumindest bei Personengesellschaften) auch die Abfärbetheorie aus dem Steuerrecht herangezogen, wonach die geringste gewerbliche Tätigkeit §  189 Abs.  4 UGB aushebeln und Rechnungslegungspflichten nach sich ziehen soll.148

141 

Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  56. Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  189, 49; Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  30. 143  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 51 Fn.  41; dies., in Krejci, RK, §  3 Rn.  8; Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  29. 144 Bejahend Artmann, in Jabornegg/Artmann, §  105 Rn.  39; Jabornegg/Resch/Slezak, §  1198 Rn.  2a; die einzelnen Gesellschafter als rechnungslegungspflichtig ansehend Krejci, in Krejci/ Aicher/Schuhmacher, 164. 145  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  8, 22; kritisch dazu Beiser, SWK 2010, W 1; Molat, in Zib/ Dellinger, §  189 Rn.  29. 146  Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  29. 147  Artmann/Herda, in Jabornegg/Artmann, §  1 Rn.  37, §  4 Rn.  13; Dehn, in Krejci, RK, §  1 Rn 36 f.; Krejci/Haberer, in Zib/Dellinger, §  1 Rn.  157 f.; Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  66; Straube, in Straube, UGB I, §  1 Rn.  55. 148  Schiebel/Six, in Straube, UGB, §  189 Rn.  53 f. Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  69 wendet dagegen ein, dass anders als im Steuerrecht im UGB die Abfärbetheorie nicht positiv gesetzlich festgelegt ist. 142 

240

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

Das Vorgenannte gilt vorbehaltlich rechnungsrechtlicher Sonderbestimmungen, die gemäß §  189 Abs.  3 UGB der Anwendung des UGB vorgehen.149 4. Stellungnahme Insgesamt stellt die österreichische Lösung zur Frage der Einbeziehung verschiedener Unternehmer ins Dritte Buch einen Fortschritt gegenüber dem deutschen Recht dar. Es sollte aber noch über diese Erweiterung hinausgegangen werden, da sach­ liche Gründe für eine rechnungslegungsrechtliche Privilegierung von Freiberuflern sowie Land- und Forstwirten fehlen.150 Ob die bisher geltenden Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rechnungslegung angemessen sind oder inwiefern insbesondere die für Partnerschaftsgesellschaften geltende Einnahmen-Überschuss­rechnung ein erwägenswertes Alternativmodell darstellen könnte, bleibt hierbei außen vor. Entscheidend ist, dass die im Rahmen der Rechnungslegung herrschende Differenzierung nach Branchenzugehörigkeit abgeschafft werden sollte. a)  Feste Umsatzgrenzen auch für Rechnungslegungspflichten sinnvoll Auch in Bezug auf die Rechnungslegungspflichten ist eine Differenzierung anhand der Größe/Bedeutung des Unternehmens wichtig. Dass sich der Umsatz grundsätzlich als Kriterium eine Unterscheidung von verschiedenen Pflichtengraden anbietet, wurde bereits besprochen.151 Im Gegensatz zum deutschen Recht stellt er ein klares Abgrenzungskriterium dar. Der Rückgriff auf Bilanzierungsgrenzen bot sich hingegen nicht an, da diejenigen, die keinen Jahresabschluss erstellen müssen, keine Bilanzsumme haben.152 Auch bei der Rechnungslegungspflicht des Dritten Buches des öHGB begegnete man früher der Schwierigkeit, abzugrenzen, ab wann Gewerbetreibende verpflichtet sein sollten, die Anforderungen des Dritten Buches zu erfüllen. Die neu eingeführten festen Schwellenwerte führten zu einer erfreulichen Vereinfachung.153 Die damit einhergehenden Schwankungen bei der Buchführungspflicht werden durch die „Einschleiffristen“ des §  189 Abs.  2 UGB abgeschwächt.154 Dass die Rechnungslegungspflicht nicht alle Unternehmer gleichermaßen treffen soll, wird unstreitig sein.155 Kleine Betriebe mit den gleichen Verpflichtungen im Hinblick auf die Rechnungslegungspflicht zu belasten wie große Betriebe wäre weder sachgemäß noch verhältnismäßig. Es drohte die Gefahr einer Überforderung, 149 So z. B. Vereins- oder Genossenschaftsvorschriften, vgl. Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  48–55 m.w.Bsp. 150  K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 91 f. 151  Vgl. dazu unter F.II.3.c). 152  Erl MinE, 18. 153  So auch G. Roth/Fitz, UR, Rn.  117. Feste Umsatzgrenzen wurden auch schon vor der Reform befürwortet, z. B. von Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 1, 21. 154  S. Bydlinski, in Krejci, RK, §  189 UGB Rn.  20. 155  G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 410 halten sie für „unverzichtbar“.

IV.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Dritten Buchs des HGB

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ohne dass der Rechtsverkehr ein Bedürfnis nach der Erfüllung der Rechnungslegungspflicht hätte.156 Insofern ist der Sinn einer, wenn auch freiwillig in Kauf genommenen, Rechnungslegungspflicht von Kannkaufleuten de lege lata fraglich.157 In diesem Zusammenhang ist vor der österreichischen Reform die Frage aufgeworfen worden, ob für Kleinunternehmer besondere, erleichterte Buchführungsregeln implementiert werden sollten.158 Unabhängig von einer etwaigen Reformbedürftigkeit der HGB-Rechnungslegungsvorschriften, deren Untersuchung den Rahmen dieser Arbeit übersteigen würde, erscheint eine solche Maßnahme nicht zwingend nötig, da es nach der hier vorgeschlagenen Lösung unabhängig von einer freiwilligen Eintragung erst ab Überschreiten der Grenzwerte zur Buchführungspflicht kommen soll, die Buchführungspflicht also nur diejenigen treffen würde, die der Verpflichtung grundsätzlich gewachsen erscheinen. b)  Wünschenswerte Erstreckung der Rechnungslegungspflichten auf Freiberufler aufgrund vergleichbarer Interessenlagen Mit der Regelung des Anwendungsbereichs des Dritten Buchs durch eine umsatzbezogene Schwelle nebst Differenzierung nach dem Unternehmensgegenstand ist das UGB dem Vorschlag der Literatur nachgekommen, die bereits 2002 angeregt hatte, das Umsatzkriterium mit „einer vertikalen Abgrenzung nach Unternehmensgegenständen“ zu verbinden, sodass Freiberufler weiterhin aus der Anwendung des Dritten Buchs herausfallen sollten.159 Teilweise wurden Bilanzierungspflichten in Österreich für Freiberufler als völlig grundlos angesehen.160 Weit vor der Reform in Österreich wurde bereits angemerkt, dass der eigentliche Sinn der Erstreckung des öHGB ohne das Rechnungslegungsrecht als Kernpunkt der Adressatenkreiserweiterung auf Freiberufler zu erstrecken zweifelhaft sei, da viele Regelungen des Vierten Buchs für Freiberufler faktisch keine Auswirkungen hätten.161 Die diesbezüglichen Ausnahmen nicht nur für Freiberufler, sondern auch für Land- und Forstwirte gingen zu weit,162 da es keinen Grund für eine Privilegierung gäbe.163 Im Übrigen schmälere die Nichtanwendung des Dritten Buches auf diese Berufsgruppen den rechtspolitischen Erfolg der Reform.164 Die Beschränkung

156 

So zum EGG G. Roth, in FS Kastner, 383, 387 m. w. N. Schmitt, Kleingewerbetreibende, 52. 158  K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 112. 159  G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 412 f. Auch Krejci hatte bereits vorher erwogen, als Kriterien für die Rechnungslegung konkrete Umsatz- oder Arbeitnehmerzahlen heranzuziehen, in Krejci/ Schmidt, 21. 160  Zöllner, in Harrer/Mader, 1. 161  Krejci, in FS Handler, 261, 269. Auch Barfuß, ÖJZ 292, 293; K. Schmidt, JBl 2003, 137, 148 gingen diese Ausnahmen zu weit. 162  Barfuß, ÖJZ 292, 293; K. Schmidt, JBl 2003, 137, 148. 163  P. Bydlinski, Stellungnahme, Punkt 1; Keinert, UR, Rn.  239 f.; K. Schmidt, JBl 2004, 31, 38. 164  Keinert, UR, Rn.  239 f. 157 

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F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

der Rechnungslegungspflichten auf den kaufmännischen Bereich sei nicht nachvollziehbar.165 Das Argument, dass die Ausnahme der Tradition entspräche und „praktische“ Gründe habe,166 entbehrt einer sachlichen Rechtfertigung. Für die Erstreckung der Rechnungslegungspflichten spricht ferner, dass eine ordentliche Buchführung auch Freiberuflern zu Gute käme, denn: „Kalkulatorischer Dilettantismus wird […] nicht dadurch legitimiert, dass man einen freien Beruf ausübt.“167 „Das Führen von Büchern soll keine Schikane darstellen“.168 Stattdessen erfüllen Rechnungslegungsvorschriften den Zweck, sowohl den Unternehmer selbst als auch die Allgemeinheit169 über ein Unternehmen zu informieren. Sie haben Dokumentations-, Erfolgsermittlungs- und Kontrollfunktion.170 Daneben werden als weitere Gründe die Insolvenzvorbeugung, der Gläubigerschutz und die Beweissicherung angeführt.171 Damit erfüllt die Rechnungslegung zentrale gesellschaftsrechtliche Ordnungsfragen.172 Diese Ziele und Funktionen sind auf alle Unternehmen übertragbar,173 denn jeder Unternehmer sollte im eigenen Interesse darauf achten, seine Vermögens- und Ertragslage vor Augen zu haben.174 Hiergegen könnte eingewandt werden, dass es einem freiberuflichen Unternehmer grundsätzlich selbst überlassen sein sollte, darüber zu entscheiden, wie viel Buchführung gut für ihn ist.175 Das Gleiche gilt aber auch in Bezug auf Gewerbetreibende.176 Es ist nicht ersichtlich, inwiefern Gewerbetreibende eher bilanzieren müssten als Freiberufler, wenn das Ausmaß der Geschäfte ähnlich ist. Wenn Freiberufler so viel Umsatz erwirtschaften, dass sie die Schwellen des §  189 UGB überschreiten, ist es nicht ungerechtfertigt, sie mit den üblichen Pflichten eines unternehmerisch Tätigen zu belasten. Wer lediglich ein kleines Unternehmen hat, wird durch die Erstreckung des HGB auf seine Person keine nennenswerten Nachteile haben: Er muss sich dann weder eintragen lassen, noch Rechungslegungspflichten erfüllen. 165  P. Bydlinski, Stellungnahme, Rn.  1; Krejci, in FS Weißmann, 451, 455. Winkler, 193. Doralt, in Doralt, §  5 Rn.  8 hat sogar verfassungsrechtliche Bedenken; ähnl. schon K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 91 f. 166  G. Roth/Fitz, UR, Rn.  125. 167  Krejci, in FS Weißmann, 451, 466. 168  Weilinger, RdW 1990, 424, 429. 169  So ausdrücklich U. Torggler, in Straube, UGB, Vor §  189 Rn.  33–36 oder Dritter Kindler, in E/B/J/S, Vorb Rn.  34. 170  U. Torggler, in Straube, UGB, Vor §  189 Rn.  33–36; Weilinger, RdW 1990, 424, 429. 171  Molat, in Zib/Dellinger, §  189 Rn.  5 m. w. N.; ähnl. Kindler, in E/B/J/S, Vorb Rn.  34, m. w. N. 172  Krejci, ecolex 1990, 349, 352; Weilinger, RdW 1990, 424, 429. Als „in Rechtsnormen gefasste, betriebswirtschaftliche Grundregeln ordentlicher Gebärung“ bezeichnet sie Krejci, öAnwBl 2003, 67, 70. 173  So auch G. Roth, in FS Kastner, 383, 392; Winkler, 193. 174  Krejci, öAnwBl 2003, 67, 70 f. 175  Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 13 sieht jdf. keinen Grund, warum Freiberufler bilanzieren sollten. 176  So auch Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 56.

IV.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Dritten Buchs des HGB

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Dass Freiberufler generell nicht dazu in der Lage sein sollen, Buchführungspflichten zu erfüllen, ist angesichts der Tatsache, dass es eine Vielzahl freiberuflicher Dienstleister gibt, die sich intensiv mit der Materie befassen, nicht allgemeingültig.177 Das gleiche gilt für den Einwand, der Erfahrungsschatz von Freiberuflern liege in ihrer beruflichen Qualifikation und weniger in ihrer Geschäftserfahrung.178 Entkräftet werden können diese Einwände im Übrigen damit, dass das im Einzelnen bei vielen Gewerbetreibenden, beispielsweise kleinen Handwerksbetrieben, ebenso sein dürfte,179 ohne dass dieser Umstand Niederschlag im Gesetz finden würde. Schließlich werden Freiberufler auch im Verbraucherrecht als Unternehmer angesehen,180 obwohl sie in diesem Bereich über genauso viel oder wenig Geschäftserfahrung verfügen dürften eine im HGB. Gerade, aber nicht ausschließlich, die häufig von Freiberuflern ausgeübte Verwaltung fremden Geldes erfordert eine ordentliche Buchführung.181 Daher würden die Buchführungsvorschriften „ohne weiteres passen“, sofern die Größenkriterien gegeben sind.182 Berücksichtigt werden muss auch, dass Formkaufleute derzeit unabhängig vom Geschäftsgegenstand dem Dritten Buch unterworfen sind. Bereits jetzt gründen zahlreiche Kleinunternehmer und Freiberufler (falls dies berufsrechtlich möglich ist) Kapitalgesellschaften und unterstellen sich freiwillig gänzlich dem HGB. Abgesehen davon müssen Freiberufler als einkommensteuerpflichtige Selbständige (§  18 Abs.  1 Nr.  1 EStG) für die Einkommensteuer eine Bewertung ihrer Unternehmungen vornehmen und Aufstellungen von Unternehmenszahlen anfertigen (§§  2 Abs.  1 Nr.  3, Abs.  2 Nr.  1, 4 Abs.  1, 3 EStG); darüber hinaus haben sie die Option, eine Bilanzierung an Stelle einer solchen Überschussrechnung zu erstellen.183 Ist eine entsprechende Betriebsgröße erreicht, so kann angesichts dieser bereits bestehenden Pflichten von einer unzumutbaren Überforderung der Freiberufler keine Rede sein.184 Insofern ist die momentane Rechtslage in Deutschland nicht nachvollziehbar: Kleine Gewerbebetriebe, auch wenn sie für die Geltung des HGB optiert haben, müssen Rechnungslegungspflichten erfüllen, während freiberufliche Unternehmen unabhängig von ihrer Größe davon befreit sind. Vor der österreichischen Reform wurde vorgeschlagen, dass eine Eingaben-/Ausgaben-Rechnung für Freiberufler ausreichend sein solle, um einen Gleichlauf mit 177 In diesem Zusammenhang zitiert Winkler, 194 Wirtschaftstreuhandgesellschaften. Das gleiche gilt aber für Steuerberater, Anwälte, Wirtschaftsprüfer, Buchhalter etc. 178  Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 26; ähnl. Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 10. 179  Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 56, vgl. näher dazu unter E.I.2. 180  Auch Landwirte treten in der Praxis bspw. als Fernabsatzunternehmer auf und können mit der Verbrauchergesetzgebung in Berührung kommen. 181  Krejci, öAnwBl 2003, 67, 70; ders., in FS Weißmann, 451, 466. 182  Canaris, HR, §  2 Rn.  9. 183  Herwig, 276. 184  So zum Erreichen einer Betriebsstruktur, die einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vergleichbar ist, Herwig, 276.

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F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

dem Steuerrecht herzustellen, das zwischen freiberuflich selbständigen und gewerblichen Einkünften unterscheidet.185 Das Steuerrecht in Österreich stellt für die Unterscheidung die Tatsache in den Vordergrund, dass personengesellschaftsrechtlich zusammengeschlossene oder einzeln tätige Freiberufler ihre Dienste grundsätzlich ausschließlich persönlich anböten, die Anzahl ihrer Geschäfte aufgrund dieses Umstands überschaubar sei, sodass kein Jahresabschluss notwendig sein solle.186 Dabei wäre es inkonsequent, die angestrebte grundsätzliche Gleichstellung aller Unternehmer im Dritten Buch damit wieder aufzuheben. Eine Divergenz zwischen Steuer- und Handelsrecht ist leichter zu rechtfertigen als eine Divergenz innerhalb des Unternehmensrechts.187 Bezüglich des Arguments der Überschaubarkeit ist erstens fraglich, ob es noch zeitgemäß ist, da es nicht mehr auf alle freiberuflichen Unternehmen zutrifft. Außerdem können in den Fällen, in denen es zutrifft, die Schwellenwerte dafür sorgen, dass die Betreffenden nicht überstrapaziert werden. Ab einer gewissen Schwelle haben die Geschäfte jedenfalls einen Umfang erreicht, bei dem eine betriebswirtschaftliche Organisation und Kalkulation sinnvoll ist. Bei Erreichung der Schwellen wird typischerweise – im Einzelfall mag je nach Branche und Honorarvereinbarung die Anzahl an Umsatzgeschäften gering sein – die Überschaubarkeit nicht ohne Weiteres gegeben sein. Durchweg wird erst eine größere Anzahl an Rechtsgeschäften zu einem Gesamtumsatz in Höhe der Schwellenwerte führen. Falls diese Argumente nicht ausreichen sollten, um die Anwendung auf Freiberufler zu rechtfertigen, sollte lieber an das Umsatzkriterium eine bestimmte (Mindest-)Anzahl an Geschäftskontakten mit seinen Abnehmern geknüpft werden, um auszuschließen, dass „überschaubare“ Unternehmen über Gebühr beansprucht werden, statt wieder eine Sonderrolle für Freiberufler einzuräumen. Es wäre auch keine Lösung, wie vorgeschlagen wird, anstelle aller freien Berufe nur verkammerte Berufe von der Rechnungslegungspflicht auszunehmen, obwohl auf diese Weise Abgrenzungsschwierigkeiten abgebaut würden.188 Warum verkammerte Berufe aber nicht dem Rechnungslegungsrecht unterliegen sollen, wenn sie die entsprechenden Schwellen überschreiten, bleibt offen. Das naheliegende Argument, verkammerte Berufe sollten nicht über das Berufsrecht hinaus noch mit Bilanzierungs- und Rechnungslegungspflichten beschwert werden, greift jedenfalls nicht, da die Befolgung berufs- oder standesrechtlicher Pflichten in keinem Sach­ zusammenhang mit der Rechnungslegung nach dem UGB steht.189 185 

Krejci, in FS Weißmann, 451, 467; ders., öAnwBl 2003, 67, 71. Krejci, in FS Weißmann, 451, 468 f.; ähnl. ders., öAnwBl 203, 67, 71. In Deutschland ist das gleiche Vorgehen steuerrechtlich als Einnahmen-Überschuss-Rechnung bekannt. 187  Zu den bereits bestehenden Divergenzen vgl. unter E.III.3. 188  Nowotny, WT 2006, 34, 35. Der Gesetzgeber folgte mit den Ausnahmen dem Vorschlag von G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 412 f., „einer vertikalen Abgrenzung nach Unternehmensgegenständen“. Auch Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 1, 2 hatte bereits vorher erwogen, als Kriterien für die Rechnungslegung konkrete Umsatz- oder Arbeitnehmerzahlen heranzuziehen. 189  Vgl. dazu bereits unter E.I.4.e). 186 

IV.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Dritten Buchs des HGB

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Letztlich könnte, falls bestimmte Berufsgruppen sich durchsetzen und dennoch davon ausgegangen würde, dass ein solcher Sachzusammenhang besteht, im Berufsrecht geregelt werden, dass handelsrechtliche Buchführungspflichten entfallen. So könnte man notfalls auch dem Einwand entgegenkommen, die Rechnungslegungsvorschriften seien für Berufe in Heilkunde und Kunst verfehlte Belastungen, weil sich gerade diese Berufe nicht durch Geschäftsgewandtheit auszeichneten.190 c)  Ebenfalls erstrebenswerte Erstreckung der Rechnungslegungspflichten auf Land- und Forstwirte aufgrund gleicher Interessenlage Für Land- und Forstwirte gelten diese Ausführungen entsprechend. Die Nichtanwendung des Dritten Buches auf diese Berufsgruppen schmälerte den rechtspolitischen Erfolg der UGB-Reform.191 Dies gilt umso mehr von dem Hintergrund, dass Land- und Forstwirtschaft schon immer als Gewerbe angesehen wurden.192 Der BGH hat dem fadenscheinigen Argument gegen die Gewerblichkeit der Tätigkeiten von Land- und Forstwirten, dass sie generell nicht gerne Bücher führen würden, bereits Anfang der 1960er Jahre eine Absage erteilt.193 Außerdem sind Land- und Forstwirte bereits nach geltendem Recht nach §  141 Abgabenordnung (AO) verpflichtet, Buch zu führen. Zahlreiche HGB-Vorschriften sind dabei entsprechend anwendbar (vgl. §  141 Abs.  1 Satz  2 AO). Die handelsrechtliche Buchführung ist daneben kein erheblicher Mehraufwand mehr.194 Der Einwand, der bereits im Vorfeld einer etwaigen östererreichischen UGB-Reform geäußert wurde, dass Freiberuflern und Land- und Forstwirten nur die Option gegeben werden könne, sich der kaufmännischen Buchführungspflichten zu unterwerfen und etwas anderes nicht „annehmbar“ sei,195 zeugt von einer immer noch verbreiteten traditionellen Auffasung, hat aber keinen Überzeugungswert.

190  Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 26, wobei dieses Argument im Einzelfall angreifbar ist. In diesen Fällen hätte man als Kompromiss ggf. bilanzielle Sondergrenzen einfügen können, K. Schmidt, JBl 2004, 31, 38. 191  P. Bydlinski, Stellungnahme, Punkt 1; Keinert, UR, Rn.  239 f.; K. Schmidt, JBl 2004, 31, 38. 192  Krejci, in FS F. Bydlinski, 219, 233. 193  BGH, NJW 1961, 725, 728. Das Argument bemüht aber Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 10, gerade im Hinblick auf eine nebenberufliche Tätigkeit; ebenfalls kritisch Rüffler, RdW 2005, 85, 86. 194  Herwig, 243. 195  G. Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 411.

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F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

V.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Vierten Buchs Das Vierte Buch des HGB befasst sich mit den Handelsgeschäften. Die praktische Relevanz der Vorschriften nimmt immer mehr ab, da die meisten unternehmerischen Verträge, insbesondere in AGB, eigene Bestimmungen treffen.196 Überprüft werden im Rahmen dieser Arbeit die Tatbestände der Handelsgeschäfte auf „ihre Eignung für einen größenunabhängigen einheitlichen Unternehmertatbestand“, was auch Teil der Aufgabe des österreichischen Reformgesetzgebers war.197 1.  Anwendungsbereich des Vierten Buchs Gemäß §  343 Abs.  1 UGB ist das Vierte Buch auf Unternehmer im Sinne der §§  1 bis 3 UGB sowie auf juristische Personen des öffentlichen Rechts anzuwenden. Das bedeutet, dass in subjektiver Hinsicht alle Unternehmer gemäß §§  1 bis 3 UGB erfasst sind, ohne dass es darauf ankommt, ob sie eingetragen sind oder nicht. Die Einbeziehung der juristischen Personen des öffentlichen Rechts basiert auf der Abstimmung mit dem KSchG, welches diese Gruppe ebenfalls als Unternehmer ansieht.198 Betroffen sind nur Handlungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts im Privatrecht; hoheitliches Handeln wird nicht erfasst.199 Ob tatsächlich ein Unternehmen betrieben wird, soll in diesem Zusammenhang unerheblich sein,200 was von anderer Seite wegen des Wortlauts, der ein unternehmensbezogenes Geschäft verlangt, welches begriffsnotwendig einen Unternehmensbetrieb einschließt, aus teleologischen Gründen bestritten wird.201 Alle Geschäfte von Unternehmern nach §  2 UGB sind allein aufgrund der Rechtsform der Unternehmer als unternehmensbezogene Geschäfte anzusehen, bei §  3 UGB kommt es mangels Ausübung eines tatsächlichen Unternehmens darauf an, ob unter der Firma gehandelt wurde oder nicht.202 §  343 Abs.  3 UGB bestimmt, dass Geschäfte, die eine natürliche Person vor Aufnahme des Betriebs ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen für dieses tätigt, noch nicht als unternehmensbezogene Geschäfte gelten. Diese Fiktion ist unwiderlegbar.203 Gemeint sind damit Geschäfte von Existenzgründern. Die Einführung des §  343 Abs.  3 UGB ist dem Umstand geschuldet, dass Existenzgründer nach §  1 Abs.  3 KSchG im Verbraucherrecht noch nicht, im Sinne des Handelsrechts 196 

Kramer, in FS Ostheim, 299, 301. Schauer, JBl 2004, 23, 25. 198  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  343, 51; Kerschner, in Jabornegg/Artmann, §  343 Rn.  4; Kramer, in Straube, UGB, §  343 Rn.  23; Schauer, in Krejci, RK, §  343 UGB Rn.  8, jeweils m. w. N. 199  Kramer, in Straube, UGB, §  343 Rn.  21, 40. 200  Dehn, in Dehn/Krejci, 124, 126; Kramer, in Straube, UGB I, §  343 Rn.  21; Schauer, in Krejci, RK, §  343 UGB Rn.  7, jeweils m. w. N. 201  Kerschner, in Jabornegg/Artmann, §  343 Rn.  4, 17. 202  Kramer, in Straube, UGB, §  343 Rn.  15 f., 43 f.; Schauer, in Krejci, RK, §  343 Rn.  13 f. 203  Kerschner, in Jabornegg/Artmann, UGB, §  343 Rn.  41. 197 

V.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Vierten Buchs

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aber als Unternehmer angesehen wurden. Diesen Widerspruch hat §  343 Abs.  3 UGB beseitigt.204 In Österreich wird die analoge Anwendung von Vorschriften des Vierten Buchs des UGB auf Gesellschafter gerade aufgrund der geplanten Abstimmung des UGB mit dem KSchG erwogen. Dabei sollen die Wertungen nicht pauschal übertragen, sondern nur dann angewandt werden, wenn der Normzweck dahin geht, nicht nur den Unternehmensträger selbst zu verpflichten, sondern auch diejenigen Personen, denen dessen Tätigkeiten zugerechnet werden, und die betreffende Tätigkeit des Gesellschafters im Zusammenhang mit dem Betrieb des Unternehmens steht.205 Soweit in Deutschland Gesellschafter zu Recht nicht mehr als Kaufleute angesehen werden, wird teilweise ebenfalls die Geltung passender Normen des Vierten Buches auf Gesellschafter diskutiert, wenn der betreffende Gesellschafter Geschäftsführungsbefugnisse hat und das Geschäft im Zusammenhang mit der Gesellschaft steht.206 Dies ist jedoch als systemfremd abzulehnen und widerspricht außerdem der formellen Betrachtungsweise der deutschen Rechtsprechung zur Beurteilung von Leitungsorganen und Gesellschaftern im Rahmen von §§  13 f. BGB.207 Angesichts der Rechtsfähigkeit der Geselschaften besteht auch kein Bedarf für eine solche Betrachtungsweise. Letztlich würde dieser Streitpunkt durch die Erweiterung aber nicht beeinflusst. 2. Stellungnahme In wesentlichen Teilen ist eine Übernahme des Adressatenkreises des UGB auf das Vierte Buch im HGB sinnvoll. Allerdings sollten nicht alle Aspekte von §  343 UGB übernommen werden. a)  Systemkonforme Einbeziehung von Freiberuflern und Land- und Forstwirten Durch das Versäumnis, Freiberufler in das HGB einzubeziehen, wird die Abgrenzung zwischen Verbraucherrecht und Unternehmerrecht mangels Abstimmung erschwert.208 Schon zur Verabschiedung der Handelsrechtsreform wurde zu Recht vertreten, dass Freiberufler jedenfalls im Hinblick auf das Vierte Buch hätten einbezogen werden sollen, sofern Berufsrecht nicht entgegenstehe.209 Die österreichische UGB-Reform bezweckte bekanntermaßen genau diese Angleichung der Anwendungsbereiche des KSchG und des §  343 UGB.210 204 

Siehe dazu auch unter E. Schuhmacher, wbl 2012, 71, 76. 206  Zweifelnd MüKo/K. Schmidt, HGB, §  105 Rn.  17. 207  Siehe unter B.III.2.a)aa)(4). 208  K. Schmidt, in FS Horn, 557, 565. 209  Heinemann, in FS Fikentscher, 349, 374; zumindest als diskussionswürdig erachtend Oetker, in Staub, §  1 Rn.  36. 210  Dehn, ÖJZ 2006, 44, 45; Krejci/Haberer, in Zib/ Dellinger, §  4 Rn.  6; Rauter, JAP 2005/2006, 101, 103. 205 

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F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

Die Erstreckung des Vierten Buchs auf Freiberufler wurde in Österreich dennoch teilweise als unpassend empfunden, da für die meisten kein praktischer Anwendungsbereich bliebe.211 Gegen eine Einbeziehung von Freiberuflern könnte auch das Argument angebracht werden, dass die Vorschriften über Handelsgeschäfte auf Sachleistungen zugeschnitten seien, weswegen sie sich entweder für Freiberufler oder für Land- und Forstwirte als unpassend oder unnötig darstellten.212 Es gilt aber zu berücksichtigen, dass das HGB bereits mit dem HRRG für gewerbliche Dienst­ leister weiter geöffnet wurde, ohne dass die Geltung des Vierten Buchs dem entgegenstand. Da der Gesetzgeber die Unterschiede für diese Art von Dienstleistern ebenso wie für kapitalgesellschaftlich organisierte Freiberufler nicht für so gravierend erachtet hat, dass sie aus dem Anwendungsbereich des Vierten Buchs ausgenommen werden müssten, spricht dies folglich nicht entscheidend gegen eine Einbeziehung von Freiberuflern. Die Rechtsfolgen passen auf diese Gruppen meist nicht schlechter als auf andere Unternehmer.213 Daher ist es auch nicht notwendig – wenngleich wünschenswert –, dass gleichzeitig mit der Erweiterung des Anwendungsbereichs das Vierte Buch generell reformiert wird.214 Die Einbeziehung von Land- und Forstwirten in das Vierte Buch wurde demgegenüber nicht explizit diskutiert, wohl unter anderem deshalb, weil die Vorschriften bei Optierung für das HGB bereits jetzt auf sie Anwendung finden. b)  Systemkonforme Einbeziehung von Kleinunternehmern Grundsätzlich geht es darum, Unternehmer, die weder geschäftliche Erfahrung noch betriebswirtschaftliche Vorbildung besitzen, vor der Belastung mit zusätzlichen Pflichten und risikobehafteten formlosen Abreden zu schützen, sie gleichzeitig aber auch dem Handelsrecht zu unterstellen, da sie am Geschäftsleben trotz ihrer fehlenden Erfahrung genau wie andere Unternehmer teilhaben.215 Der Gesetzgeber hat sich 1998 entschlossen, Kleinunternehmer nicht generell in den Anwendungsbereich des Vierten Buchs aufzunehmen, damit sie für den Fall, dass ihr Geschäftsschwerpunkt nicht auf dem Warenhandel liegt, nicht für Nebentätigkeiten wie den Abschluss von Kaufverträgen dem strengen Vierten Buch unterliegen, obwohl das HGB ansonsten keine weiterführenden Regelungen ihres eigentlichen Geschäftsgebiets beinhaltet.216 Dieser Einwand ist grundsätzlich nachvollziehbar. Er gilt aber gleichermaßen für alle anderen Unternehmer, die sich vom klassischen Warenhandel entfernt ha211  Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 13; keine generelle Notwendigkeit der Einbeziehung von Freiberuflern ins Vierte Buch sieht auch Rüffler, RdW 2005, 85, 85 f.; ebenso jdf. für einen „beachtlichen Teil“ der Freiberufler Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 26. 212 So Raisch, Grundlagen HR, 213 zur Rechtslage vor der Handelsrechtsreform. 213  So auch K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 911; ähnl. Treber, AcP 199 (1999), 525, 544, 571. 214  So aber Henssler, ZIP 1997, 1481, 1481; so wie hier K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 911. 215  Winkler, 123. 216  RegE BT-Drs. 13/8444, 22.

V.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Vierten Buchs

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ben.217 In diesem Zusammenhang sei nur an den immer größer werdenden (freiberuflichen) Dienstleistungssektor gedacht. Außerdem beziehen sich nicht alle Normen lediglich auf Warengeschäfte.218 Selbst der Gesetzgeber erkennt die Schutzbedürfnisse von Kleinunternehmern jedoch nicht in allen Fällen an. Obwohl die Verwendung von AGB gegenüber Kleinunternehmern diese benachteiligen kann, sind Kleinunternehmer im Rahmen der AGB-Kontrolle Kaufleuten gleichgestellt. De lege lata ist es jedenfalls inkonsequent, Kleinunternehmer nicht gleichzeitig dem handelsrechtlichen Vertragsrecht zu unterstellen, da Unterschiede in puncto Schutzwürdigkeit nicht auszumachen sind und die momentane Rechtslage zu Wertungswidersprüchen führt.219 Ein weiteres Argument gegen die Einbeziehung von Kleinunternehmern ins Vierte Buch war, dass sie durch die Geltung des Vierten Buchs mit gleicher Härte wie große Unternehmer belastet würden, ohne dass ein entsprechender Erfahrungsschatz vorhanden sei, und dass Kleinunternehmer wie Verbraucher geschäftlich unerfahren seien.220 Zunächst wird aber jeder Unternehmer in seinem – wenn auch begrenzten – Geschäftsfeld mit der Zeit ein gewisses Know-how erreichen.221 Zudem gelten die Erwägungen, die höhere Sorgfaltsanforderungen an Handelsgewerbetreibende stellen, auch für andere Gewerbetreibende.222 Im Übrigen zeugen die verbraucherrechtlichen Vorschriften von der zumindest europarechtlichen Entwicklung dahin, auch Kleinunternehmer in die Pflicht zu nehmen. Bereits jetzt sind die Anforderungen an Unternehmer im Verbraucherrecht, insbesondere in Bezug auf Informationspflichten und Widerrufsrechte, relativ hoch, auch wenn dies primär am erhöhten Schutzbedürfnis von Verbrauchern liegt, im Vergleich zu denen auch Kleinunternehmer typischerweise einen Erfahrungsvorsprung haben. Daneben würde die Geltung des Vierten Buchs zu keiner übermä­ ßigen Mehrbelastung führen. Im Einzelfall können sich die Fallstricke des Verbraucherrechts bei unerfahrenen Kleinunternehmern ähnlich negativ auf die Geschäftslage auswirken wie die Geltung des Vierten Buchs. Diese Ungleichbehandlung kre­iert einen Widerspruch zwischen Handels- und Verbraucherrecht.223 Dort, wo aus Schutzerwägungen eine Überforderung zu erwarten ist, stellt die Eintragung eine probate Voraussetzung dar, um Schutzbedürfnisse zu erfüllen, da sie entweder freiwillig erfolgt, wodurch sich ihre Schutzbedürftigkeit erheblich verringert, oder die Schwellenwerte erreicht werden, sodass die Betroffenen typischerweise über entsprechende Erfahrung und Kenntnis verfügen. 217 

Winkler. 172. Schmitt, Kleingewerbetreibende, 17. 219  Pfeiffer, NJW 1999, 169, 170, 174; ähnl. Schmitt, Kleingewerbetreibende, 129. 220  So auf den österreichischen MinE bezogen Zöllner, in Harrer/Mader, 1, 19. 221  Vgl. hierzu bereits unter E.III.1. 222  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 54. 223  Krebs, DB 1996, 2013, 2019; Schmitt, Kleingewerbetreibende, 177; a. A. Treber, AcP 199 (1999) 525, 576–581, 584, der den Kleinunternehmer in der Zwischenstufe zwischen Unternehmern und Verbrauchern sehen will. 218 

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F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

Darüber hinaus müssen sich auch Kleinbetriebe mit den Gepflogenheiten der ­Unternehmenswelt auseinandersetzen. Die Vorschriften des Vierten Buchs sind schließ­lich recht überschaubar, insbesondere vor dem Hintergrund, dass nicht alle Vorschriften auf alle Unternehmer Anwendung finden sollen.224 Für die Einbeziehung von Kleinunternehmern spricht ferner, dass sich die aktuellen Kriterien, die ein Handelsgewerbe erfüllen muss, auf organisatorische Aspekte beziehen, wovon die Professionalität einer Tätigkeit zunächst unberührt bleibt.225 Gleichwohl ist zuzugeben, dass in der Regel eine gewisse Professionalität häufig eine geordnete Organisation mit sich bringen wird. Es kann also auch heute so sein, dass es Kleinunternehmer gibt, die dem Vierten Buch trotz Erfahrunsgdefiziten unterfallen. Schließlich hat der Gesetzgeber bereits de lege lata für Kleingewerbetreibende, die dem besonderen Teil des Vierten Buchs unterliegen, das gesamte Vierte Buch für anwendbar erklärt, ohne dass eine sachliche Differenzierung zwischen ihrem jeweiligen Erfahrungsschatz und dem anderer Kleinunternehmer ersichtlich ist.226 Darüber hinaus handelt es sich bei vielen Normen nicht ausschließlich um Regelungen, die Schwächere schützen bzw. Stärkere weniger schützen sollen, sondern „um schutzbedürftigkeitsneutrale Regelungen, die den sachlichen Besonderheiten und Gepflogenheiten“ Rechnung tragen und daher Allgemeingültigkeit erlangen sollen.227 c)  Keine bevorzugte Behandlung von Existenzgründern und juristischen Personen des öffentlichen Rechts Die Herausnahme von Existenzgründern aus dem Anwendungsbereich des Vierten Buchs war in Österreich nachvollziehbar und sinnvoll.228 Gerade im Hinblick auf Existenzgründer bestanden Spannungsfelder zwischen dem KSchG und dem öHGB, die die UGB-Reform beseitigen sollte.229 Der österreichische Gesetzgeber hat sich dazu entschlossen, die Schutzaspekte der einzelnen Existenzgründer höher zu gewichten als den Schutz des Rechtsverkehrs. Auch aufgrund des weitreichenden Schutzes von Existenzgründern im KSchG ist diese Wertung zwar in sich stringent, aber in beiden Bereichen nicht zwingend. In Deutschland stellt sich das Problem der Sicherung der Abstimmung mit dem Verbraucherrecht in etwas anderer Weise. Da Existenzgründer grundsätzlich als Unternehmer im Sinne des §  14 BGB gelten und sie nur partiell in den Genuss ver224 

Siehe insb. unter F.V.3.i) und F.V.3.o). Schmitt, Kleingewerbetreibende, 54 f. 226  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 124. 227  Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, 31, 46, abgesehen bspw. von §§  348–350 HGB. 228  Einen entsprechenden Vorschlag machte Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 61 f. schon vor der Reform. 229  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  343, 52; so auch die einhellige Literatur, vgl. nur Kramer, in Straube, UGB I, §  343 Rn.  57; Schauer, in Krejci, RK, §  343 UGB Rn.  15. 225 

V.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Vierten Buchs

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braucherschützender Vorschriften kommen, besteht insofern kein Widerspruch zum deutschen §  343 HGB, der ebenfalls für Existenzgründer gilt.230 Der Gesetzgeber hat bereits in der Formulierung des §  14 BGB bzw. des §  512 BGB deutlich gemacht, dass Existenzgründer in der Regel Unternehmer sind. In Deutschland wird ihre Schutzbedürftigkeit somit niedriger gewichtet als die Interessen des Rechtsverkehrs. Schließlich ist es für den Geschäftsverkehr nicht zwingend eindeutig zu erkennen, wann jemand Existenzgründergeschäfte abschließt.231 Sofern sich Existenzgründer dazu entscheiden, ein Unternehmen zu gründen, ist ihnen auch zuzutrauen, sich mit den Vorschriften des Vierten Buchs vertraut zu machen,232 zumal diese de lege ferenda auch auf Kleinunternehmer gänzlich Anwendung finden sollten, die gegebenfalls einen ähnliches Maß an Geschäftserfahrung haben. Berücksichtigung sollte zudem der Umstand finden, dass die Teilnahme am geschäftlichen Verkehr immer ein gewisses Risiko birgt, dass freiwillig eingegangen wird. Eine Beschäftigung mit dem zukünftigen Geschäftsumfeld gehört zu einer ordnungsgemäßen Vorbereitung auf eine unternehmerische Tätigkeit und ist überdies nicht zuletzt deswegen ratsam, um im Vergleich mit anderen Unternehmern bestehen zu können. Um die Angleichung des Anwendungsbereichs des Vierten Buchs und §  14 BGB nicht zu gefährden, sollte §  343 Abs.  3 UGB somit nicht in das deutsche Recht übernommen werden. Die Einbeziehung von juristischen Personen öffentlichen Rechts ist für eine Anpassung von deutschem Verbraucher- und Handelsrecht anders als in Österreich ebenfalls nicht notwendig, denn im Gegensatz zum österreichischen Recht behandelt das deutsche Recht juristische Personen des öffentlichen Rechts in beiden Fällen nicht als Unternehmer bzw. Kaufmann.233 Es erscheint auch nicht zwingend, diese Praxis zu ändern. Daher sollte davon Abstand genommen und §  343 Abs.  1, 2. Var. UGB ebenfalls nicht ins deutsche Recht überführt werden. 3.  Übertragbarkeit einzelner Vorschriften des Vierten Buchs Die Gesamtheit der Vorschriften des Vierten Buchs ist im Einzelfall teilweise unpassend. Das liegt aber nicht an der Unzulänglichkeit des Unternehmerbegriffs des §  14 BGB im Handelsrecht. Stattdessen erscheint es unmöglich, eine Definition zu finden, die auf das Sammelsurium der verschiedensten schuld- und sachenrechtlichen Regelungen zugeschnitten ist. Eine Alternative wäre eine komplette Überar-

230 

W.-H. Roth, in Koller/Roth/Morck, HGB, §  343 Rn.  5. für Österreich U. Torggler, Entwurf, 54. Aus diesem Grund wird vereinzelt auch für Österreich vertreten, dass im Einzelfall (beispielsweise auf direkte Nachfrage) Informationspflichten des Existenzgründers. gegenüber seinem Geschäftspartner bestehen, vgl. Schauer, in Krejci, RK, §  343 Rn.  18. 232  Krejci, in Rummel, §  1 KSchG Rn.  48; Lurger/Augenhofer, 31. 233  Vgl. unter C.I.2.c)aa)(3)(a) und B.III.2.a)aa)(1). 231  So

252

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

beitung234 des Vierten Buchs.235 Solange diese nicht erfolgt, bleibt zu untersuchen, inwiefern die Vorschriften auf die neuen Adressaten passen. a)  Vermutung für ein Handelsgeschäft und Anwendbarkeit auf einseitige Handelsgeschäfte Die Vermutung für ein Handelsgeschäft gemäß §  344 Abs.  1 HGB müsste lediglich an den neuen Adressatenkreis angepasst werden. Bereits heute wird die analoge Anwendung auf Nichtgewerbetreibende befürwortet, da auf diese Weise eine Sonderstellung des Kaufmanns vermieden würde.236 Entsprechendes gilt für die Vermutung des §  344 Abs.  2 HGB betreffend von Kaufleuten gezeichnete Schuldscheine. §  345 HGB bestimmt die grundsätzliche Geltung der Vorschriften über Handelsgeschäfte bei einseitiger Kaufmannbeteiligung. Unabhängig von der generellen Kritik an der Norm 237 würde die Erweiterung auf nicht eingetragene Kleinunternehmer, nicht eingetragene land- und forstwirtschaftliche Unternehmer und Freiberufler keine übermäßige Härte darstellen. Entscheidend ist ohnehin jeweils die Norm, die aufgrund von §  345 HGB für anwendbar erklärt wird. Auch der österreichische Gesetzgeber entschied sich, die Norm als Hilfe in Zweifelsfragen lediglich begrifflich an den neuen Adressatenkreis anzupassen.238 b)  Vorschriften zu Handelsbräuchen / sonstige allgemeine Vorschriften §  346 HGB über die Rücksichtnahme auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche kann ohne Weiteres auf Unternehmer erweitert werden.239 Die Berücksichtigung von Handelsbräuchen ist heute schon – jedenfalls unter gewerblich Handelnden, die nicht dem HGB unterfallen – unter gewissen Voraussetzungen üblich. Dies gilt dann, wenn entweder eine entsprechende Verkehrssitte (eine im Verkehr tatsächlich herrschende Übung, zu deren Bildung es eines gewissen Zeitraumes, einheitlicher übereinstimmender Auffassung aller Beteiligten und allgemeiner tatsächlicher Übung bedarf) besteht,240 die besonders, aber in vorsichtiger Weise festzustellen ist, die Geltung eines Handelsbrauchs im Vertrag ausdrück234 

Ein detaillierter Vorschlag hierzu würde den Rahmen dieser Arbeit überschreiten. Zum Parallelproblem in Österreich in gleichem Sinne Winkler, 201. 236  Preis, ZHR 158 (1994), 567, 601 f. 237  Der Einwand, dass nichtkaufmännische Geschäftspartner nicht mit dem strengen Handelsrecht belastet werden sollten, ist angesichts der historischen Umstände der Entstehung der Norm geschuldet, als aufgrund der Zersplitterung des Deutschen Reichs nur das Handelsrecht einheitlich geregelt werden konnte und im AHGB teilweise allgemeingültiges Zivilrecht eingeführt wurde, vgl. nur Schauer, in ABGB 3.Jt, 137, 143–145, der sich dennoch aus Kontinuitätsgründen für eine Beibehaltung ausspricht. 238  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  345, 53. 239  So i.Erg. auch Krejci, in FS Weißmann, 451, 472. 240  OLG Koblenz, NJW-RR 1988, 1306, 1306. 235 

V.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Vierten Buchs

253

lich vereinbart wird oder von dessen Geltung auszugehen ist.241 Bereits vor der Handelsrechtsreform war anerkannt, dass die Reichweite der Verkehrssitten und Gewohnheitsrechtsnormen aus sich selbst bestimmt werden konnte, ohne dass der Gegenstand der Unternehmung oder der Status des Handelnden entscheidend war.242 Der Sorgfaltsmaßstab eines Kaufmanns gemäß §  347 HGB erscheint ebenfalls ohne Weiteres auf alle Unternehmer übertragbar. Dementsprechend hat der österreichische Gesetzgeber den gleich lautenden §  347 Abs.  1 öHGB weiterhin im UGB belassen und lediglich den Wortlaut angepasst. Für Freiberufler sind die verstärkten Sorgfaltsanforderungen darüber hinaus schon jetzt üblich, da ihre Dienstleistungen häufig von besonderem Vertrauen geprägt sind.243 Von daher ist ihnen die Anwendung eines gewissen Sorgfaltsstandards nicht fremd. Die Betonung von Sorgfaltsstandards erfolgt häufig schon im Berufsrecht. Im Übrigen wird §  347 HGB ohnehin als überflüssig angesehen, da neben §  276 BGB kein zwingendes Bedürfnis nach einer Normierung des Sorgfältigkeitsmaßstabs bestehe.244 §  358 HGB mit seinen Bestimmungen zur Leistungszeit ist ohne Weiteres auf alle Unternehmer übertragbar. Im Zweifel ergibt sich eine entsprechende Auslegung aus allgemeinen Grundsätzen. In Österreich wurde die Norm aus diesem Grund sogar ganz gestrichen.245 §  359 HGB ist eine reine Auslegungsregel zu Zeitangaben. Es handelt sich um eine „tote“ Vorschrift, die keine Praxisrelevanz aufweist.246 Somit kann sie ohne Weiteres auf den erweiterten Adressatenkreis übertragen werden. Ist gemäß §  360 HGB bei einem Warenhandelskauf eine Gattungsschuld vereinbart, so muss der Kaufman ein Handelsgut mittlerer Art und Güte leisten.247 Die Ware muss also den Erwartungen entsprechen, die der Handelsverkehr am Leistungsort gewöhnlicherweise an einen Gegenstand stellt.248 Bis auf die unterschiedlichen Bezeichnungen (Sache und Handelsgut/Ware) entspricht die Norm §  243 Abs.  1 BGB. Schon dieser Umstand zeugt davon, dass eine Erweiterung auf alle Unternehmer sachgemäß ist. Denn es „sind erhebliche Auslegungsanstrengungen erforderlich, um den speziellen handelsgeschäftlichen Gehalt der Vorschrift zu ermitteln“.249 Eine Ausweitung des Anwendungsbereichs ist daher sinnvoll und notwendig.

241 

BGH, NJW 1952, 257; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  346 Rn.  5 m. w. N. K. Schmidt, JBl 1995, 341, 344 Fn.  32 zu Bsp. 243  Dehn, JBl 2004, 5, 8. 244  Raisch, Grundlagen HR, 41. 245  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  358, 58. 246  So zum österreichischen §  359 öHGB Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  359, 58; ähnl. Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 1, 33. 247  Die Auslegung, dass ein Kaufmann Schuldner sein muss, entspricht (mit teilweise unterschiedlichen Begründungen) der h. M., vgl. nur MüKo/Welter, HGB, §  360 Rn.  20 m. w. N. 248 MüKo/Welter, HGB, §  360 Rn.  23. 249 MüKo/Welter, HGB, §  360 Rn.  19. 242 Vgl.

254

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

§  361 HGB stellt eine Auslegungsregel für im Vertrag vorkommende Maßeinheiten auf. Während die Primärpflichten meist ausdrücklich vertraglich bestimmt sind, kommt der Norm für Sekundärpflichten erhebliche Bedeutung zu.250 Durch sie wird somit die Rechtssicherheit erhöht, was auch für andere Unternehmer sinnvoll und wichtig sein kann. Gerade für Kleinunternehmer könnte sich die Klarstellung durch eine solche Norm als günstiger darstellen, da sonst Zweifelsfälle gerichtlich geklärt werden müssten. Jedenfalls sind keine Nachteile ersichtlich. §  362 Abs.  1 HGB betrifft das Schweigen als Annahme. Die Geltung ist nicht auf Warengeschäfte beschränkt, sondern kommt auch bei Dienstleistungen zum Einsatz.251 Im deutschen Recht wird vertreten, eine analoge Anwendung von §  362 HGB sei davon abhängig zu machen, ob der Rechtsverkehr davon ausgehen dürfe, dass Schweigen als Zustimmung gelte.252 Diese Erwägung könnte bei Umsetzung der vorgeschlagenen Erweiterung dahinstehen, da der Rechtsverkehr dann in jedem Fall davon ausgehen könnte, dass Schweigen als Zustimmung zu werten sei. Für Freiberufler sind ähnliche Regelungen berufsrechtlich nicht ungewöhnlich.253 Außerdem ist schon heute kaum nachvollziehbar, warum gerade Rechtsanwaltssozietäten oder Architekturbüros nicht dazu angehalten werden sollen, direkt auf ein Angebot zu reagieren, wie es §  362 HGB vorsieht.254 Im österreichischen MinE war noch geplant, den ähnlich lautenden §  362 öHGB im Gesetz zu behalten und den Anwendungsbereich auf alle Unternehmer und all ihre Geschäfte zu erweitern, da wegen der „Bedingungen moderner Massenproduktion, flexibler Märkte und durchlässiger Vertriebskanäle“ die Prämisse nicht mehr aufrechterhalten werden könne, dass bei einem Warengeschäft im Gegensatz zu einem Geschäftsbesorgungsvertrag das Schweigen nicht als Annahme zu werten sei.255 Im verabschiedeten Gesetz hat §  362 UGB aber keinen Niederschlag gefunden, da die Norm praktisch nur geringe Bedeutung besitzt und ferner die Befürchtung bestand, dass aufgrund aggressiver Geschäftspraktiken unbeabsichtigt Verträge geschlossen werden könnten.256 Im Gesetzesverfahren wurde daneben die Missbrauchsgefahr thematisiert, durch geschickte Zusendungen Vertragsschlüsse zu forcieren. Sie könne dadurch eingedämmt werden, dass der Schutzbereich auf bereits bestehende Geschäftsbeziehungen begrenzt werden könne, sowie dadurch, dass es bei offenkundigem Fehlen eines aktuellen Bindungswillens zu keinem Vertragsschluss kommen sollte.257 Diese Einschränkungen überzeugen gerade auch zum Schutz von Existenzgründern und 250 

Maultzsch, in Oetker, §  361 HGB Rn.  2. Schmitt, Kleingewerbetreibende, 17. 252  Siems, Kaufmannsbegriff, 212. 253  Gemäß §  4 4 Satz  1 BRAO, §  51 Satz  1 WiPrO oder §  63 Satz  1 StBerG müssen Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater einen Auftrag grundsätzlich unverzüglich ablehnen. 254  So zumindest für große Unternehmen Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  29. 255  MinE, Erl 56; zustimmend Schauer, GesRZ 2003, 3, 8; Schauer, ABGB 3. Jt, 137, 146. 256  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  362, 59. 257  MinE, Erl 56. 251 

V.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Vierten Buchs

255

Kleinunternehmern. Sowohl die Existenz von Geschäftsbeziehungen als auch §  242 BGB als Regulierungsinstrument können die Missbrauchsgefahr ausreichend ausräumen. Abschließend ist anzumerken, dass viele Ergebnisse, die durch die vorgenannten Vorschriften herbeigeführt werden, auch ohne Erweiterung des Anwendungs­ bereichs durch Vertragsauslegung erzielt werden können.258 Jedenfalls gilt eine §  362 HGB entsprechende Verkehrserwartung gegenüber allen Unternehmern und ist nicht auf Kaufleute beschränkt.259 Durch die Einschränkung auf bestehende Vertragsbeziehungen werden auch kleine Unternehmen nicht über Gebühr benachteiligt. Es ist schließlich ein Zeichen von Professionalität, zeitnah auf Angebote zu antworten, die innerhalb von laufenden Geschäftsbeziehungen gemacht werden. Eine Erstreckung auf den erweiterten Adressatenkreis ruft demzufolge keine erheblichen Bedenken hervor.260 §  375 HGB mit der Regelung des Bestimmungskaufs kann ohne Weiteres auf alle Unternehmer übertragen werden. Nachteile sind für neue Unternehmer nicht ersichtlich. Außerdem haben es die Beteiligten in der Hand, die Anwendung der Norm durch klare vertragliche Ausgestaltung auszuschließen. Dabei würden auch Kleinbzw. Neuunternehmer nicht in ihrer etwaigen geschäftlichen Unerfahrenheit ausgenutzt. Da die Norm auch auf einseitige Handelsgeschäfte anwendbar ist,261 findet sie ohnehin schon immer dann Anwendung, wenn nur ein Kaufmann beteiligt ist. Da Freiberufler größtenteils als Dienstleister tätig werden, erlangten sie durch die Geltung eher einen Vorteil als einen Nachteil, da sie hauptsächlich als Käufer auftreten werden. Die Auslegungsregel des §  380 HGB über die Behandlung des Taragewichts dient der Klarstellung. Hiervon könnten auch Kleingewerbetreibende profitieren. Landund Forstwirte könnten noch eher mit der Norm in Berührung kommen als Freiberufler, bei beiden Gruppen ist eine Benachteiligung nicht zu erkennen. Die Norm ist ohnehin praktisch bedeutungslos und wurde daher in Österreich gänzlich gestrichen,262 sodass die Relevanz der Frage der Übertragbarkeit bereits fraglich ist. c)  Handelsrechtliche Zinsvorschriften §  352 Satz  1 HGB ist ebenfalls auf den erweiterten Adressatenkreis übertragbar. Die Erhöhung des gesetzlichen Zinssatzes mit Ausnahme der Verzugszinsen von 4% auf 5% für alle Unternehmer ist gerechtfertigt. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum größeren Gewerbetreibenden allein aufgrund ihrer Branchenzugehörigkeit und Größe eine höhere gesetzliche Zinslast auferlegt werden sollte als anderen Un258 

Vgl. dazu Schmitt, Kleingewerbetreibende, 273 f. Schmitt, Kleingewerbetreibende, 294 m. w. N. 260  So i.Erg. auch Krejci, in FS Weißmann, 451, 474 f. 261  Hopt, in Baumbach/Hopt, §  375 Rn.  1. 262  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  380, 62. 259 

256

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

ternehmern. Auch bei Kleinunternehmern als Gläubigern kann davon ausgegangen werden, dass sie ihre Einnahmen zinsbringend anlegen werden.263 Gegen die Erstreckung von §  352 öHGB264 auf Freiberufler wurde in Österreich vorgebracht, dass sie durch die Erhöhung der Zinsen bei beiderseitigen Handelsgeschäften benachteiligt würden, da sie häufig, beispielsweise bei Heilberufen, beruflich nur mit Verbrauchern zu tun hätten, sodass sie zwar selbst 5% Zinsen zahlen müssten, ihrerseits aber nur einen geringeren Zinssatz weitergeben könnten.265 Dieses Argument ist schon deshalb nicht überzeugend, weil Freiberufler bei Verzugszinsen mittlerweile den anderen Unternehmern gleichgestellt sind. Gemäß §  288 Abs.  2 BGB beträgt der Verzugszinssatz unter Unternehmern acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Der Gesetzgeber hat, wenn auch aufgrund europäischer Vorgaben,266 deutlich gemacht, dass er darin keinen ausgleichswürdigen Nachteil für Freiberufler sieht. Des Weiteren sind von diesem Problem nicht nur Freiberufler, sondern sämtliche Unternehmer betroffen, die mit Verbrauchern bzw. Endabnehmern kontrahieren.267 In der Literatur werden §§  352 f. HGB deshalb sogar für verfassungswidrig gehalten.268 Im Übrigen ist die Bedeutung von §  352 HGB vergleichsweise gering,269 sodass die Auswirkungen überschaubar bleiben würden. Gemäß §  353 Satz  1 HGB kann ein Kaufmann bei einem beiderseitigen Handelsgeschäft vom Tag der Fälligkeit an Zinsen verlangen. Die Norm ist Ausdruck des Entgeltlichkeitsprinzips,270 welches für alle Unternehmer Geltung beansprucht. Insofern erscheint es recht und billig, jeden Unternehmer den gleichen diesbezüglichen Regelungen zu unterwerfen. Es liegen keine Gründe vor, warum es Land- und Forstwirten, Freiberuflern oder Kleinunternehmern nicht zuzumuten wäre, ab dem Tag der Fälligkeit Zinsen entrichten zu müssen oder geltend machen zu können. Nach §  354 Abs.  2 HGB können vom Tag der Leistung an für Darlehen, Vorschüsse, Auslagen und andere Verwendungen Zinsen berechnet werden. Diese Norm kann aus den gleichen Gründen wie §  353 Satz  1 HGB auf alle Unternehmer erstreckt werden.

263 

Schmitt, Kleingewerbetreibende, 286 m. w. N. §  352 öHGB entsprach dem deutschen §  352 HGB mit der Abweichung, dass im deutschen Recht die Verzugszinsen ausgenommen sind. Dass diese unter allen Unternehmern 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz betragen, ergibt sich aus §  288 Abs.  2 BGB. 265  Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 55 f.; ähnl. Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 27. 266  Zahlungsverzug-Richtlinie 2000/35/EG, ABl. 2000 L 200/35. 267  P. Bydlinski, ZIP 1998, 1169, 1172 Fn.  37; ders., JBl 1998, 405, 409 Fn.  37; Schauer, in FS Wirtschaftsuniversität, 39, 55 f.; K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 911 Fn.  43. 268  Canaris, HR, §  1 Rn.  32; §  26 Rn.  10, 12; Schmitt, Kleingewerbetreibende, 289 bejaht jdf. Wertungswidersprüche. 269  RegE BT-Drs. 13/8444, 30; auch Schmitt, Kleingewerbetreibende, 288–288, betont einen geringen Anwendungsbereich. 270  Kindler, in E/B/J/S, §  353 Rn.  2; Pamp, in Oetker, §  353 Rn.  1. 264 

V.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Vierten Buchs

257

d) Entgeltlichkeitsprinzip §  354 Abs.  1 HGB regelt das Entgeltlichkeitsprinzip im Handelsrecht. Wer in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, kann dafür ohne Verabredung Provision und, wenn es sich um Aufbewahrung handelt, Lagergeld nach den an dem betreffenden Ort üblichen Sätzen fordern. An dieser Vorschrift zeigt sich, dass das Vierte Buch nicht ausschließlich auf Betriebe mit hohen Warenumsätzen ausgerichtet ist, sondern daneben sehr wohl auch Dienstleistungen betrifft.271 Durch die Übertragung der Norm wird der Besonderheit der gesteigerten Entgeltlichkeit im Handels- bzw. Unternehmensrecht Rechnung ge­ tragen. In Österreich ist der gleich lautende Paragraph im öHGB an den Unternehmerbegriff angepasst worden. Während §  354 Abs.  2 öHGB nur sprachlich angepasst wurde, lautet §  354 Abs.  1 UGB nunmehr: „Ist in einem Geschäft kein Entgelt gestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen.“ Diese Formulierung sollte übernommen werden. Schließlich ist jeglicher unternehmerischen Tätigkeit immanent, dass sie grundsätzlich entgeltlich erfolgt, unabhängig davon, ob sie kaufmännisch-gewerblicher oder nichtgewerblicher Art ist.272 Ansonsten stellte sich die Tätigkeit schon nicht als unternehmerisch dar, da die Gewinnerzielungsabsicht durch das Erfordernis der Entgeltlichkeit abgelöst wurde. Dementsprechend spricht §  354 Abs.  1 UGB nur davon, dass im Zweifel generell bei Geschäften ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. Darüber hinaus ist auch zu dieser Vorschrift anzumerken, dass sich Vergütungsansprüche häufig schon aus einfacher Vertragsauslegung ergeben.273 e)  Modifizierung der Abtretungsvorschriften Zu §  354a HGB, der die Unwirksamkeit von Abtretungsverboten im Handelsverkehr regelt, wird de lege lata vertreten, dass es sich um eine bürgerlich-rechtliche Vorschrift handelt, die ins BGB hätte überführt werden müssen,274 oder zumindest auf alle Geschäfte erstreckt werden sollte, die Verwender von Abtretungsverboten in gewerblichem oder beruflichem Zusammenhang abschließen.275 Die Norm schürt Ungleichheiten, obwohl (Klein-)Unternehmer in den Schutz gemäß §  354a HGB einbezogen werden sollten, da sie in einer noch schlechteren Marktposition gegenüber großen Unternehmen sind als größere Wettbewerber.276 Bei Freiberuflern wird 271 

Schmitt, Kleingewerbetreibende, 17. Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  354, 56; ebenso Schauer, ÖJZ 2006, 67, 72 f. mit dem darüber hinausgehenden Hinweis, dass der Rechtsbindungswille selbstverständlich vorliegen muss und sorgfältiger Prüfung bedarf. 273  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 290 f. m. w. N. 274 Vgl. Canaris, HR, §  1 Rn.  32, §  26 Rn.  33–39. 275  Wagner, WM 1996, Beilage 1, 1, 8. 276  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 291; generell zustimmend Wagner, in Röhricht/v. Westphalen, §  354a Rn.  8. 272 

258

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

die Norm hingegen kaum Anwendung finden, da sie typischerweise keine Glieder in Lieferketten bilden. f) Kontokorrentvorschriften Es wird bereits lange darüber diskutiert, dass die Kontokorrentvorschriften der §§  355 bis 357 HGB ins BGB übertragen werden sollten.277 Zwar ist diese Ansicht nachvollziehbar, in der Praxis wird aber in der Regel zumindest ein Unternehmer am Geschäft beteiligt sein 278, sodass der Verbleib von §§  355 bis 357 HGB wegen §  345 HGB beim erweiterten Anwendungsbereich des HGB sachlich gerechtfertigt wäre.279 Für die Beibehaltung im HGB spricht zudem die größere Häufigkeit der Anwendung im unternehmerischen Verkehr.280 Dadurch soll eine analoge Anwendung auf Nichtunternehmer nicht ausgeschlossen werden.281 Jedenfalls zeigt die Analogiediskussion, dass die Vorschriften auf alle rechtsfähigen Gebilde passen. Wenn sie schon auf alle BGB-Bürger erstreckt werden können, könnten sie erst Recht auf alle Unternehmer Anwendung finden. g)  Vorschriften über das Indossament In Österreich wurden die Vorschriften über das Indossament gemäß §§  363 bis 365 öHGB mit geringen Anpassungen aufrecht erhalten. Für Kleinunternehmer kann es vorteilhaft sein, die in Orderpapiere verbrieften Rechte vereinfacht durch Indossament übertragen zu können. Besonders schutzbedürftig erscheinen sie diesbezüglich jedenfalls nicht, da zu jeder unternehmerischen Tätigkeit gehört, nicht leichtfertig Schriftstücke zu unterschreiben bzw. zu übergeben, ohne die rechtlichen Konsequenzen zu bedenken. Als Erwerber eines solchen Orderpapiers sind die Unternehmer im Übrigen gemäß §§  364, 365 HGB besonders geschützt, was durchaus vorteilhaft sein kann. Für Freiberufler und Land- und Forstwirte werden die Vorschriften §§  363 bis 365 HGB generell wenige Auswirkungen haben,282 da sie in der Regel wenig Berührungspunke mit Indossamenten haben werden. Benachteiligt werden sie jedenfalls nicht.

277 Vgl. Canaris, HR, §  1 Rn.  30, §  25 Rn.  55 f.; K. Schmidt, HR, §  20 Rn.  10, bzw. eine Analogie möglich ist, Neuner, ZHR 157 (1993), 243, 250–253. 278  So auch Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 1, 34. 279  Schauer, in ABGB 3.Jt, 137, 146; ders., GesRZ 2003, 3, 8; ähnl. ders., ÖJZ 2006, 67, 75. Ebenso Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  355 f., 56 f.; Krejci, öAnwBl 2003, 67, 73. 280  Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 1, 34. 281  So Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  355 f., 56. Eine analoge Anwendung befürwortend Canaris, HR, §  25 Rn.  55 f.; Kindler, in E/B/J/S, Vorb Rn.  37; Neuner, ZHR 157 (1993), 243, 249 f.; K. Schmidt, HR, §  21 Rn.  10. 282  Krejci, öAnwBl 2003, 67, 74; ders., in FS Weißmann, 451, 474.

V.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Vierten Buchs

259

h) Gutglaubensvorschriften In Österreich wurden die Gutglaubensvorschriften der §§  366 f. öHGB283 größtenteils284 ins ABGB eingefügt. Daran zeigt sich, dass der österreichische Gesetzgeber keinen Anstoß daran genommen hat, die Norm auf alle Unternehmer zu erstrecken. Auch in Deutschland spricht nichts dagegen. Bereits nach dem geltenden Recht wird unter bestimmten Umständen aus Verkehrsschutzaspekten eine Analogie für Kleingewerbetreibende erwogen.285 Kritisiert wird insbesondere die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs nur für handelsrechtliche Pfandrechte.286 Schließlich hängt das Vertrauen in die Verfügungsmacht nicht vom Vorliegen eines Handelsgewerbes ab, sondern basiert darauf, dass jemand, der in einem unternehmerischen Umfeld tätig wird, typischerweise verfügungsbefugt ist.287 i)  Vertragsstrafe und Bürgschaftsvorschriften §§  348 bis 350 HGB enthalten Regelungen über kaufmännische Vertragsstrafen sowie Formerleichterungen für Bürgschaften, Schuldversprechen und Schuldanerkenntnisse. Im Gegensatz zu anderen Vorschriften des Vierten Buchs sind hier Schutzerwägungen zu berücksichtigen. Gerade für kleine und/oder unerfahrene Unternehmer bergen diese Vorschriften in besonderem Maße die Gefahr, verheerende Folgen nach sich zu ziehen. Im österreichischen MinE war deshalb gemäß §  343 Abs.  3 MinE noch vorgesehen, die Normen betreffend die Vertragsstrafe (allerdings in anderer Form als §  348 HGB) und die kaufmännische Bürgschaft nur auf eingetragene Einzelunternehmer anwendbar zu machen; begründet wurde der Vorstoß mit dem Schutz der typischerweise in geringerem Maße vorhandenen Geschäftserfahrenheit nicht eingetragener Unternehmer im Hinblick auf diese Vorschriften.288 Die Einschränkung, dass es sich um Einzelunternehmer handeln muss, war allerdings in diesem Zusammenhang unnötig, da aufgrund des Normativsystems alle Nicht-Einzelunternehmer ohnehin eingetragen waren. Auch in Deutschland sieht der Gesetzgeber Kleingewerbetreibende diesbezüglich als besonders schutzwürdig an. Daher sind bei der Einbeziehung mancher Kleingewerbetreibender ins HGB trotz Nichterreichens eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs die §§  348 bis 350 HGB von der sonstigen Geltung des Vierten Buches ausgeschlossen.289 283 

Die Vorschriften entsprechen weitgehend dem deutschen Recht. Bis auf die im ähnlichen deutschen §  366 Abs.  3 HGB enthaltenen Passagen, die Kommis­ sions-, Lager-, Frachtführer- und Speditionsgeschäfte betreffen, vgl. §  367 UGB. 285  Siems, Kaufmannsbegriff, 212. 286  Canaris, HR, §  1 Rn.  32, §  27 Rn.  36–38. 287  Schmitt, Kleingewerbetreibende, 297. 288  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  343, 51. Das schlug auch Krejci, in Krejci/K. Schmidt, 1, 36 f., schon vor. 289  Vgl. §  453 Abs.  3 Satz  2 HGB, §  383 Abs.  2 Satz  2 HGB, §  407 Abs.  3 Satz  2 , letzter HS HGB bzw. §  467 Abs.  3 Satz  2, letzter HS HGB. 284 

260

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

Letztlich wurde von der Einschränkung in Östereich Abstand genommen, um die Geltung der betreffenden Vorschriften nicht dem Gutdünken der Einzelunternehmer zu überlassen.290 Im endgültig verabschiedeten UGB sind die Vorschriften nicht mehr enthalten. Sie wurden auch nicht ins ABGB überführt. In Österreich wurde zuvor die Möglichkeit einer formlosen Bürgschaft ab Erreichen der Schwellenwerte des §  189 Abs.  1 Nr.  2 UGB vorgeschlagen.291 Durch ein Abstellen auf die Schwellenwerte wäre zumindest sichergestellt, dass nur solche Unternehmer formlos Bürgschaften erteilen könnten, die entweder hinreichend organisiert oder zumindest umsatzstark sind. Ab einem Umsatz von EUR 700.000 kann verlangt werden, sich mit den Gepflogenheiten und Normen des Handelsrechts auseinander zu setzen. Allerdings besteht das Problem, dass für den Geschäftspartner nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, ob Rechnungslegungspflichten bestehen, sodass die Rechtssicherheit darunter leiden würde. Im Zuge der Diskussionen um die Handelsrechtsreform wurde schon die Geltung der §§  348 bis 350 HGB für alle eingetragenen Kleingewerbetreibenden kritisert.292 Für die Geltung im deutschen Recht spricht der Umstand, dass Kleingewerbetreibende de lege lata freiwillig dafür optieren, in den Anwendungsbereich des HGB aufgenommen zu werden. Dies nimmt ihnen in weitem Maße die Schutzwürdigkeit. Bei einer Umstellung auf den Unternehmerbegriff nach hier vorgeschlagener Art würde dieser Rechtfertigungsgrund allerdings wegfallen, da die Geltung des Vierten Buchs nicht von einer etwaigen Eintragung abhinge. Die verschiedenen Schutzebenen wären daher besser durch die Geltung der §§  348 bis 350 HGB für alle eingetragenen Unternehmer in Einklang zu bringen.293 Auf diese Weise wären Kleinunternehmer geschützt, sofern sie nicht für die freiwillige Eintragung optierten und damit auf besonderen Schutz verzichteten. Für den Rechtsverkehr wäre es darüber hinaus einfach zu überprüfen, ob beispielsweise eine Bürgschaft formlos erteilt werden könnte oder nicht. Es könnte eingewandt werden, dass die pflichtwidrige Nichteinhaltung dazu führe, dass §§  348 bis 350 HGB nicht greifen würden.294 Dennoch wäre in diesem Rahmen die Rechtssicherheit höher zu bewerten als das Ausmaß des Schadens, der entstünde, wenn pflichtwidrig keine Eintragung beantragt würde. Fraglich ist allerdings, ob für kleine OG/KG ein zu berücksichtender Nachteil entstehen würde, wenn die Vorschriften für sie gälten, da sie aufgrund des Wechsels zum Normativsystem stets eingetragen werden würden. Angesichts der weitgehenden Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR hätten Gesellschafter kleiner Gesellschaften

290 

Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  343, 51. Wilhelm, ecolex 2005, 817, 817. 292  Kornblum, DB 1997, 1217, 1217. 293  So für den gleichlautenden §  350 öHGB auch Krejci, in FS Weißmann, 451, 473. 294  Die Eintragung als Kriterium lehnte deswegen U. Torggler, Entwurf, 53, ab. 291 

V.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Vierten Buchs

261

jedoch immer noch die Möglichkeit, GbR anstelle von OG/KG zu gründen, falls sie die Geltung von §§  348 bis 350 HGB als zu großes Manko ansähen.295 Im Übrigen sollte jedem Unternehmer – unabhängig davon, ob er die einzelnen Vorschriften kennt oder nicht – vor Vereinbarung einer Bürgschaft oder einer Vertragsstrafe klar sein, dass im Zweifel die Zahlung der vereinbarten Summen drohen kann. Dass die Normen bei Übertragung des Unternehmerbegriffs für Land- und Forstwirte sowie Freiberufler gelten würden, ist nicht zu beanstanden. Sie sind nicht schutzwürdiger als andere eingetragene Unternehmer.296 Derzeit ist schon „wertungsmäßig in keiner Weise einleuchtend“, dass sie nicht jetzt de lege lata einbezogen sind.297 Entsprechend wird die analoge Anwendung der §§  348 bis 350 bereits auf andere Unternehmer erwogen, da sie das gleiche Bedürfnis haben, Rechtsgeschäfte flexibel abzuwickeln, ohne schutzbedürftig zu sein.298 j)  Modifikation des bürgerlich-rechtlichen Pfandrechts Bei einem beiderseitigen Handelsgeschäft wird die Frist vor Verwertung eines Pfandes nach §  1234 BGB und der Pfandrechte des Kommissionärs, Spediteurs, Lagerhalters und des Frachtführers von einem Monat auf eine Woche verkürzt, §  368 HGB. Während die speziellen Pfandrechte bestimmter Branchen die neuen Adressaten größtenteils nicht tangieren werden, die Normen aber keine Nachteile mit sich bringen werden, sind Kleinunternehmer, die in diesen Branchen tätig sind, schon nach geltendem Recht in den Anwendungsbereich des Vierten Buches einbezogen. §  368 Abs.  1 HGB dürfte somit zu keinen nennenswerten nachteiligen Folgen für die neuen Adressaten des HGB führen. k)  Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht §§  369 bis 372 HGB regeln bei einem beiderseitigen Handelsgeschäft das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht und die Voraussetzungen des Verwertungsrechts aus dem zurückbehaltenen Gegenstand. Während für Freiberufler das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht in der Praxis weniger eine Rolle spielen dürfte,299 ist es denkbar, dass Land- und Forstwirte und insbesondere Kleinunternehmer häufiger damit in Berührung kommen könnten. Eine Überforderung ist jedoch nicht zu erwarten.

295 

So schon bei F.II.3.b). Tendenziell für eine analoge Anwendung auf Freiberufler MüKo/K. Schmidt, HGB, §  348 Rn.  8, §  350 Rn.  7. 297  Canaris, HR, §  1 Rn.  34; ebenso Preis, ZHR 158 (1994), 567, 604. 298  Treber, AcP 199 (1999), 525, 544 m. w. N. 299  So auch Krejci, öAnwBl 2003, 67, 74; ders., in FS Weißmann, 451, 475. 296 

262

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

Schließlich ist der Vertragspartner erst bei Fälligkeit berechtigt, den Gegenstand zurückzubehalten und gegebenenfalls zu verwerten. Somit obliegt es jedem Unternehmer selbst, durch rechtzeitige Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen dem Zurückbehaltungsrecht des anderen Teils zu entgehen. Im Übrigen können Kleinunternehmer von der Geltung der Normen profitieren, da ihnen bei Geschäften mit anderen Unternehmern selbst ebenfalls ein Zurückbehaltungsrecht zustehen würde.300 Überdies hat §  369 HGB wegen der weiten Auslegung des §  273 BGB einen begrenzten Anwendungsbereich,301 sodass die Auswirkungen ohnehin überschaubar sind. Einer Erweiterung der Normen stehen somit keine tragenden Gründe entgegen. Auch in Österreich wurde das unternehmerische Zurückbehaltungsrecht beibehalten und diesbezüglich nur leichte Anpassungen vorgenommen. l)  Annahmeverzug / Fixhandelskauf Die Vorschrift des §  373 HGB302 regelt die Rechte des Verkäufers für den Fall des Annahmeverzugs des Käufers und räumt ihm ein Hinterlegungs- sowie ein Versteigerungsrecht ein. Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Anwendung des §  373 HGB derzeit auf Kaufleute beschränkt ist, da Privatleute diesbezüglich die gleichen Interessen haben können.303 Daher steht der Erstreckung auf alle unternehmerisch Tätigen nichts entgegen. Dafür zu sorgen, dass Leistungen vertragsgemäß angenommen werden, entspricht professionellem Handeln. Kleingewerbetreibende werden durch die Norm auch nicht über Gebühr beansprucht. Schließlich liegt es in ihrer Verantwortung, ob sie in Annahmeverzug kommen oder nicht. Selbst wenn sich das Berufsbild der Freiberufler klassischerweise durch dienstleistende Tätigkeiten auszeichnet, treten Freiberufler als Nachfrager für Bürobedarf oder Geräte (zum Beispiel medizinische Apparate bei Ärzten) auf. Hauptsächlich werden sich in diesem Kontext – wenn auch beschränkte –304 Berührungspunkte mit den Vorschriften über den Annahmeverzug ergeben. Allerdings gibt es diese etwaigen Berührungspunkte schon de lege lata, da die Norm bei einseitigen Handelsgeschäften Anwendung findet.305 Ein sachlicher Unterschied gegenüber anderen klassischerweise eher nachfragenden Gewerbetreibenden wie beispielsweise

300 

Zur grds. Kritik an der Norm vgl. Canaris, HR, §  1 Rn.  32, §  28 Rn.  38. Schmitt, Kleingewerbetreibende, 272 m. w. N. 302  §  381 HGB stellt klar, dass die §§  373–380 HGB nicht nur für Kaufverträge über Waren und deren Erfüllung gilt, sondern auch für Wertpapierkaufverträge sowie Liefer- und Werklieferungsverträge. Da sich für den Rahmen dieser Arbeit dadurch aber keine Unterschiede ergeben, wird hier nicht weiter danach differenziert. 303 MüKo/Grunewald, HGB, §  373 Rn.  3. 304 Ebenso K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 911; i. Erg. ebenso Treber, AcP 199 (1999), 525, 572. 305 MüKo/Grunewald, HGB, §  373 Rn.  1; Hopt, in Baumbach/Hopt, §  374 Rn.  2. 301 

V.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Vierten Buchs

263

Friseuren, der einer Erstreckung auf Freiberufler entgegenstehen könnte, ist nicht ersichtlich. Land- oder Forstwirte könnten sowohl auf Verkäufer- als auch auf Käufersicht von der Norm betroffen sein. Die Vor- und Nachteile glichen sich in etwa aus; Unterschiede zu bereits dem HGB unterfallenden Gewerbetreibenden liegen nicht vor. Dementsprechend wurde die Vorschrift neben der dazu gehörigen Vorschrift des §  374 HGB in Österreich lediglich an die neue Rechtslage angepasst. So sollte auch in Deutschland verfahren werden. §  376 HGB räumt dem Kaufman beim relativen Fixhandelskauf ab Fälligkeit Sekundäransprüche ein. Ein Anspruch auf Erfüllung besteht nur noch, sofern das Beharren auf Erfüllung sofort angezeigt wird. In Bezug auf die Übertragung gilt das schon zu §  375 HGB Gesagte entsprechend.306 Im Übrigen räumt das BGB dem Gläubiger bereits jetzt für alle unterschiedslos beim relativen Fixgeschäft in §  323 Abs.  2 Nr.  1 BGB ein Rücktrittsrecht ein, allerdings ohne dass der Primäranspruch ohne Mitteilung untergeht. Gleichwohl sind die Auswirkungen nicht so erheblich, wie es den Anschein haben könnte. Es ist in der Praxis ohnehin davon auszugehen, dass bei Nichterfüllung der Vertragspartner kontaktiert wird und ihm dargelegt wird, ob man am Primäranspruch festhält oder nicht. Nachteile für die neuen Adressaten ergäben sich nicht. m)  Kaufmännische Rügeobliegenheit Im Hinblick auf die Vorschriften des Vierten Buches scheint insbesondere die Anwendung der Rügepflicht des §  377 HGB auf alle Unternehmer auf den ersten Blick zweifelhaft, da sie auf den klassischen Händler zugeschnitten ist.307 Die Vorschrift wird in den meisten Fällen keinen großen Schaden anrichten können. Das Problem mangelnden Zuschnitts stellt sich darüber hinaus nicht nur bei dienstleistungsgeprägten, sondern auch bei anderen Kaufleuten, die keine Massegeschäfte abwickeln und trotzdem der Rügeobliegenheit unterfallen. Trotzdem ist die Vorschrift im Zuge der Handelsrechtsreform noch für so wichtig erachtet worden, dass sie im Vierten Buch verblieben ist. Gerade in Grenzfällen zwischen freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeit macht die kaufmännische Rügeobliegenheit deutlich, dass eine Unterscheidung nicht (mehr) gerechtfertigt ist. So wird treffend formuliert: „Warum die kaufmännische Untersuchungs- und Rügelast, wie immer man auch rechtspolitisch über sie denken mag, zwar für den Kauf von Hotelbetten, nicht aber von Krankenhausbetten gelten soll, ist nur aus einer gedankenlos in die Gegenwart transportierten Tradition zu erklären.“308

306 

Vgl. unter F.V.3.b). Roth/Fitz, JBl 2002, 409, 412. 308  K. Schmidt, in Krejci/K. Schmidt, 67, 109. 307 

264

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

Durch die Mängelrüge wird dem unternehmerischen Bedürfnis nach schneller und leichterer Abwicklung von Geschäften Rechnung getragen.309 Schon dieser Aspekt spricht für eine Erstreckung der Norm auf alle Unternehmer. Im Gegensatz zu zwingenden Schutzvorschriften erfordern lediglich strengere Verhaltensanforderungen grundsätzlich keine Differenzierung nach dem Grad der Geschäftserfahrung.310 §  377 HGB ist Ausprägung einer solchen strengeren Verhaltensanforderung. Das Bedürfnis nach schneller Abwicklung ist hier höher zu bewerten als Schutzbedürfnisse kleinerer Unternehmer; außerdem wird unerfahrenen Unternehmern auch sonst zugemutet, sich über geltendes Handelsrecht zu informieren.311 Zudem ist eine „funktionierende Wareneingangskontrolle […] Standard im Wirtschaftsverkehr [… und] eine Selbstverteidigung des (kaufmännischen oder nichtkaufmännischen) Käufers“.312 Unternehmern, die beispielsweise lediglich zur Vorbereitung ihrer Dienste bzw. zur Ausstattung ihrer Büroräume Waren in Empfang nehmen, ist es durchaus zumutbar, diese zeitnah zu prüfen.313 Ursprünglich war in Österreich geplant, die Obliegenheit zur unverzüglichen Mängelrüge gemäß §  377 HGB nur auf eingetragene Unternehmer anzuwenden, um etwaige Erfahrungsdefizite kleiner bzw. unerfahrener Unternehmer abzufangen.314 Andererseits könnte die Nichtgeltung von §  377 HGB zu Missbrauch gerade im Bereich der Kleinunternehmer führen, wenn sie Ware auf Kredit bezogen haben, diesen aber wider Erwarten nicht bedienen können und sich in Folge dessen auf Mängel berufen könnten; dies könnte wiederum zu einer Verschlechterung der Preisoptionen für Kleinunternehmer führen.315 Dieser Missbrauchsmöglichkeit würde durch die Geltung auf alle Unternehmer Einhalt geboten werden, sogar mehr noch als nach geltendem Recht, weil auch nicht eingetragene Kleinunternehmer erfasst würden. Der österreichische Gesetzgeber hat die Norm beibehalten, aber insofern entschärft, als Mängel erst innerhalb angemessener Frist angezeigt werden müssen. Auf diese Weise wird die Härte der Norm abgeschwächt, während gleichzeitig das Bedürfnis nach Rechtssicherheit weitgehend gewahrt wird.316 §  379 Abs.  1 HGB statuiert eine Aufbewahrungspflicht gerügter Ware bei beiderseitigem Warenhandelsgeschäft. Die Aufbewahrung nach Abs.  1 wird den jeweiligen Unternehmer selbst bei der Lieferung einer etwaigen Ersatzbestellung nicht vor ungeahnte Probleme stellen. Auch Freiberufler werden durch §  377 Abs.  1 HGB nicht über Gebühr belastet. Gerade bei ihnen ist nicht zu erwarten, dass sie einen so 309 

Kerschner, in Jabornegg/Artmann, §  343 Rn.  7. Canaris, HR, §  1 Rn.  36; ähnl. Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, 32. 311  U. Torggler, Entwurf, 53; vgl. auch Schmitt, Kleingewerbetreibende, 299 f., 305–307. Für eine Anwendung auf Freiberufler auch Raisch, in FS Rittner, 471, 483. 312  Mönkemöller, JuS 2002, 30, 31; sinngemäß auch Herwig, 242. 313  So auch Raisch, Grundlagen HR, 292. 314  Erl RV 1058 BlgNR22.GP zu §  373, 51. 315  Krebs, DB 1994, 2013, 2015. 316  Schauer, ABGB 3. Jt., 137, 146; ders., GesRZ 2003, 3, 8. 310 

V.  Auswirkungen im Hinblick auf die Anwendung des Vierten Buchs

265

großen Warenbestand kaufen, dass dieser ihre Lagerkapazitäten übersteigen würde. Sie werden vielmehr in der Regel nicht von der Norm betroffen sein. §  379 Abs.  2 HGB räumt dem Kaufmann die Möglichkeit ein, die Ware unter bestimmten Voraussetzungen weiterzuverkaufen. Da es sich bei Abs.  2 nur um ein Recht, nicht um eine Pflicht handelt, ist der Erstreckung auf Kleinunternehmer, Land- und Forstwirte sowie Freiberufler nicht zu beanstanden. Auch wenn sie als Verkäufer auftreten sollten, wären sie bei Eintreten der Voraussetzungen (Gefahr im Verzug, verderbliche Waren)317 im Zweifel Nutznießer eines etwaigen Verkaufs, da der Verlust ansonsten noch höher wäre, wenn die Ware verderben würde. n)  Sonstige Vorschriften ohne allgemeine praktische Relevanz Die Spezialvorschriften über das Kommissionsgeschäft (§§  383 bis 406 HGB), das Frachtgeschäft (§§  407 bis 452d HGB), das Speditionsgeschäft (§§  453 bis 466 HGB) und das Lagergeschäft (§  467 bis 475h HGB) gelten bereits jetzt für Kleingewerbetreibende, die in den entsprechenden Branchen tätig sind, gemäß §  453 Abs.  3 Satz  2 HGB, §  383 Abs.  2, §  407 Abs.  3 Satz  2 HGB bzw. §  467 Abs.  3 Satz  2 HGB auch ohne Eintragung. Für Kleinunternehmer wird sich insofern nichts ändern. Auch für Freiberufler werden sie keine Relevanz entfalten, da sie sich mit diesen Geschäften nicht befassen. Dasselbe gilt für Land- und Forstwirte. Die Vorschriften sind schon heute für einen Großteil der Adressaten des HGB bedeutungslos.318 Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB bliebe somit faktisch ohne Konsequenzen. o)  Zusammenfassung der Reichweite der Erstreckung Unterstellt, dass bei einer Reform das Vierte Buch nicht inhaltlich überarbeitet und, wie in Österreich, einige Vorschriften in das BGB übernommen würden, bleibt festzuhalten, dass der Großteil der Vorschriften des Vierten Buchs auf den vorgeschlagenen Anwendungsbereich passt. Dafür spricht nicht zuletzt, dass „bei einer ganzen Reihe von Regelungen des HGB […] eine spezifische, auf kaufmännische Kontrahenten beschränkte ratio nicht oder zu wenig einsichtig“ ist.319 Wo die Vorschriften nicht passend sind, namentlich bei §§  348 bis 350 HGB, sollte aus Schutzgründen für Kleinunternehmer eine Eintragung Voraussetzung für die Anwendung sein. In den häufigen Fällen, in denen Freiberufler, Land- und Forstwirte klassischerweise wenige Berührungspunkte mit den jeweiligen Betätigungsfeldern haben, die durch die Vorschriften geregelt werden, kann der mögliche Schaden gerade wegen der geringen Überschneidungen vernachlässigt werden. 317  Eine Verpflichtung zum Verkauf besteht nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände, vgl. MüKo/Grunewald, HGB, §  379 Rn.  19. 318  Krejci, öAnwBl 2003, 67, 74. 319  Kramer, in FS Ostheim, 299, 302.

266

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

VI. Folgeanpassungen Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB hätte nicht nur im Hinblick auf das HGB, sondern auch auf andere Gesetze Auswirkungen, die sich noch immer auf den Kaufmannsbegriff beziehen. Hier werden nur einige wichtige Anpassungen dargestellt, die sich außerhalb der jeweiligen Berufsrechte ergeben.320 1.  Folgeanpassungen im HGB Nach einer Änderung des Anwendungsbereichs des HGB wäre es konsequent, die Begrifflichkeiten wie in Österreich im Titel, den jeweiligen Überschriften sowie innerhalb der einzelnen Normen anzupassen. Das HGB sollte dann ebenfalls in Unternehmergesetzbuch umbenannt werden. Das Erste Buch könnte anstelle des Titels „Handelsstand“ ebenfalls nach österreichischem Vorbild den Titel „Allgemeine Vorschriften“ tragen. Schon jetzt erscheint angesichts der Zusammensetzung der Normen des Ersten Buchs der Name „Handelsstand“ unabhängig von der – wohl zu verneinenden Frage –, ob er tatsächlich immer noch nur den klassischen Handelsstand abstellt, nicht adäquat, um die Gesamtheit der enthaltenen Normen zu klassifizieren. Im Zweiten Buch sollte der Name „Handelsgesellschaften“ durch die Namen „Offene Gesellschaft“ und „Kommanditgesellschaft“ ersetzt werden. Der Titel des Dritten Buchs sollte an Stelle von „Handelsbücher“ wie im österreichischen Recht nur noch von „Rechnungslegung“ oder von „Buchführung und Rechnungslegung“ sprechen. Da sich das Vierte Buch an Stelle von „Handelsgeschäften“ mit „unternehmensbezogenen Geschäften“ auseinandersetzt, wäre auch insoweit eine Anpassung des Titels wünschenswert. Diesen Beispielen folgend sollten im ganzen HGB die Ausdrücke „Kaufmann“ und „Kaufleute“ durch „Unternehmer“ geändert werden. 2.  Folgeanpassungen im Prozessrecht In prozessualer Hinsicht würde eine Anpassung an den Unternehmerbegriff zunächst dazu führen, dass der Zuständigkeitsbereich der Kammern für Handelssachen (KfH, §§  94 f. GVG) erweitert würde. Momentan sind KfH gemäß §  95 Abs.  1 Nr.  1 GVG zuständig bei näher bestimmten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in denen ein Anspruch gegen einen eingetragenen Kaufmann aus einem beidseitigen Handelsgeschäft geltend gemacht wird.

320  Andere Normen, wie z. B. §  7 Haftpflichtgesetz, §  7 Abs.  2 Makler- und Bauträgerverordnung, §  11 Abs.  1 Satz  1 Unternehmensrückgabeverordnung könnten ebenfalls angepasst werden, wobei die Praxisrelevanz für Neuadressaten äußerst zweifelhaft ist.

VI. Folgeanpassungen

267

Gegen die Erweiterung der Zuständigkeiten der KfH könnte sprechen, dass dadurch zukünftig eine Überlastung der Kammern eintreten könnte. Andererseits ist der Anwendungsbereich bereits jetzt bezüglich des relevanten Bereichs auf eingetragene Kaufleute beschränkt, sodass nicht alle Unternehmerstreitigkeiten künftig vor den KfH verhandelt werden müssten. Eine zusätzliche Zuständigkeit würde sich also nicht für alle Neuadressaten des HGB ergeben, sondern nur in Bezug auf (a) die gewerblichen Unternehmen, die die Schwellen des §  189 UGB überschreiten würden, (b) freiberufliche Gesellschaften, die neu dem HGB unterfallen würden, (c) Einzelunternehmern im freiberuflichen und land- und forstwirtschaftlichen Bereich, die die Schwellen des §  189 UGB überschreiten würden und eingetragen wären, (d) die Freiberufler, die unterhalb der Schwellen des §  189 UGB für die Eintragung des HGB optiert hätten. Bei der ersten Gruppe (a) ist in der Praxis davon auszugehen, dass der weitaus größte Teil dieser Unternehmen bereits jetzt das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs erfüllt und in das Handelsregister eingetragen ist. Die Überschneidungen zwischen den Umsatzschwellen und dem in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dürften nicht weiter ins Gewicht fallen. Die übrigen genannten Neu-Adressaten (b) bis (d) würden die Anzahl der Streitfälle, die vor den KfH verhandelt würden, deutlich erhöhen. Es dürfte aber nicht unzumutbar sein, bei Bedarf weitere KfH einzusetzen, zumal andere Kammern im gleichen Maße entlastet würden; die Anzahl der Streitigkeiten würde sich durch die Zuständigkeitsveränderungen schließlich nicht per se erhöhen. §  29 Abs.  2, 1. Alt. ZPO normiert den Gerichtsstand des Erfüllungsorts für den Fall, dass die Vertragsparteien Kaufleute sind. Einer Anpassung an den Unternehmerbegriff stehen keine Gründe entgegen. Im Gegenteil ist schon jetzt unklar, warum im Gegensatz zu §  29 Abs.  2, 1. Alt. ZPO die Möglichkeit von Schiedsverein­ barungen gemäß §  1031 ZPO auf alle Unternehmer erstreckt wurde, da beide Vorschriften den Grundsatz der Parteiherrschaft im Zivilprozess widerspiegeln.321 Ein Problem könnte allenfalls dadurch entstehen, dass bei Verwendung des Unternehmerbegriffs auf den ersten Blick unklar sein könnte, ob der situative Ansatz des Verbraucherrechts oder der statusbezogene Ansatz des HGB entscheidend sein sollte. De lege lata differenziert §  29 ZPO nicht danach, in welcher Sphäre das betreffende Geschäft abgeschlossen wurde, was als „Systembruch zu bedauern“ ist,322 und daher bei einer Anpassung zu korrigieren wäre. Es böte sich demnach an, §  29 Abs.  2, 1. Alt. ZPO entweder so zu formulieren, dass ein Unternehmer im Sinne des §  14 BGB handelt oder ein Unternehmer, der ein Rechtsgeschäft gemäß §  343 HGB ausübt. 321 

Schmitt, Kleingewerbetreibende, 147. Canaris, HR, §  1 Rn.  35; Treber, AcP 199 (1999), 525, 542 f.; kritisch auch Preis, ZHR 158 (1994), 567, 584. 322 

268

F.  Auswirkungen der Übertragung des Unternehmerbegriffs nach §  14 BGB

Ebenso vorteilhaft wäre eine Anpassung der Möglichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung für Kaufleute nach §  38 Abs.  1 ZPO, da die freie Wahl des Gerichtsstandes allen Unternehmern zu Gute kommen könnte. Dass Freiberufler Kaufleuten diesbezüglich nicht gleichgestellt sind, wird schon heute kritisiert.323 Nachteile sind nicht zu erkennen, insbesondere werden auch Kleinunternehmer nicht über Gebühr benachteiligt, da ihnen freisteht, eine solche Vereinbarung abzuschließen oder davon abzusehen. Zusätzlich erleichtert die Vorschrift die Bestimmung der Zuständigkeit für die Gerichte insofern, als sie bei einer entsprechenden Vereinbarung nur noch überprüfen müssen, ob überhaupt ein Unternehmen vorliegt, anstatt schon im Rahmen der Zuständigkeit beurteilen zu müssen, ob die jeweiligen Unternehmen der Parteien einen in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb erfordern. Falls der Standpunkt eingenommen wird, dass nur Kaufleute über ausreichende, sowohl geschäftliche als auch rechtliche, Erfahrung verfügten, die Tragweite einer Gerichtsstandsvereinbarung abschätzen zu können,324 könnte die erforderliche Einschränkung dadurch erfolgen, dass nur eingetragene Unternehmer eine solche Vereinbarung treffen dürften. Momentan ist es so, dass die persönlich haftenden Gesellschafter von OHG und KG ebenfalls Gerichtsstandsvereinbarungen abschließen können.325 Das dürfte nach einer Anpassung aber nur für persönlich haftende Gesellschafter unternehme­ rischer Gesellschaften gelten, da bei nicht unternehmerischen Gesellschaften und ihren Gesellschaftern nicht von einer dem Telos entsprechenden Erfahrung ausgegangen werden kann. Freilich sollte sich das schon aus dem Wortlaut „Unternehmer“ ergeben, der den Kaufmannsbegriff in §  38 ZPO ersetzen würde. 3.  Folgeanpassungen im Wirtschaftsrecht Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) stellt im Rahmen der Vorschriften über Finanztermingeschäfte nach §  37e Satz  1 WpHG für den Ausschluss des Einwands nach §  762 BGB nicht auf den Kaufmannstatus ab. Mittelbar wird allerdings eine Anpassung nötig, da der Ausschluss gegen solche Ansprüche greift, an denen mindestens ein Unternehmen beteiligt ist, das gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, tätig ist. Bei einer Übertragung des österreichischen Unternehmensbegriffs würde sowohl das Kriterium des Geschäftsbetriebs als auch des in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs wegfallen. Es würde sich nicht anbieten, in diesem Zusammenhang auf eingetragene Unternehmer abzustellen, da in diesem Fall auch kleine Unternehmen, die für die Anwendung des UGB optiert hätten, darunter ­fielen. Daher wäre eine Anpassung an die Schwellenwerte des §  189 UGB sinnvoller. 323 

So zumindest für größere Unternehmen Röhricht, in Röhricht/v. Westphalen, Einl Rn.  29. Kindler, in E/B/J/S, Vorb Rn.  65; BR BT-Drs. 7/268, 6. 325 Befürwortend Hüßtege, in Thomas/Putzo, §  38 Rn.  9; Kindler, in E/B/J/S, Vorb Rn.  65; Vollkommer, in Zöller, §  38 Rn.  19; ablehnend MüKo/K. Schmidt, HGB, §  345 Rn.  12. 324 So

VI. Folgeanpassungen

269

Die Überschneidungen mit einem in kaufmännischer Weise eingerichteten und ausgeübten Gewerbetriebs dürften in der Praxis ohnehin hoch sein. Dass neben Gewerbetreibenden auch Freiberufler in den Anwendungsbereich einbezogen würden, dürfte unschädlich sein, da sie in der Regel keine Finanztermingeschäfte abschließen. Einige Bestimmungen der Wertpapierverwahrung im Depotgesetz (DepotG, §§  1 Abs.  2, 15 Abs.  3, 17, 31 DepotG) stellen ebenfalls auf das Vorliegen eines Gewerbes und somit mittelbar auf den Kaufmannsbegriff ab. Hier kann der Gewerbebegriff durch den Unternehmensbegriff ersetzt werden, ohne dass sachliche Gründe entgegenstehen. Bei etwaigen Formerleichterungen für eingetragene Kaufleute gemäß §  16 DepotG könnte sich das Gesetz stattdessen auf „eingetragene Unternehmer“ beziehen. Eine Änderung wird angesichts der Tatsache, dass es sich in der Praxis größtenteils um Gesellschaften handeln wird, keine nennenswerten Konsequenzen haben. 4.  Folgeanpassungen im Strafrecht Die Bankrottvorschrift des §  283 Abs.  1 StGB stellt verschiedene Handlungen bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit unter Strafe. Ausdrücklich betrifft §  283 Abs.  1 Nr.  6 StGB strafbare Handlungen im Hinblick auf die Aufbewahrungspflichten von Unterlagen eines Kaufmanns. §  283 Abs.  1 Nr.  5 StGB normiert Straftaten, bei denen Handelsbücher das Tatobjekt darstellen, in §  283 Abs.  1 Nr.  7 StGB werden Verstöße gegen das Handelsrecht sank­ tioniert. Gemäß §  283b Abs.  1, 2 StGB ist die Verletzung der Buchführungspflicht strafbar; dabei wird in §  283 Abs.  2 Nr.  1 und 2 StGB auf Handelsbücher, in §  283 Abs.  2 Nr.  3 StGB auf Pflichten des Handelsrechts Bezug genommen. Da sich alle Tatbestände auf Bilanzierungspflichten beziehen, wäre eine Anpassung an den Unternehmerbegriff für Kleinunternehmer bedeutungslos. Bei Freiberuflern und Land- und Forstwirten, die über entsprechend große Betriebe verfügen, ist die Strafbarkeit gerechtfertigt, da das öffentliche Interesse an einer ordnungsgemäßen Buchführung bei ihnen genauso groß ist wie bei Kaufleuten und ihnen auch zumutbar ist, sich über ihre Pflichten zu informieren. Die Freiberufler, die einem Berufsrecht unterliegen, sind darüber hinaus erhöhte Sorgfalts- und Verhaltenspflichten gewohnt, sodass die Einbeziehung insofern nicht überfordernd wirken dürfte.

G.  Abschließende Zusammenfassung Zusammengefasst sollte das österreichische Recht im Hinblick auf die Anwendung des UGB auf alle Unternehmer, die Vereinheitlichung der Personengesellschaften, die jedermann offenstehen und die die in Deutschland bestehende freiberufliche Privilegierung im Gesellschaftsrecht beseitigen, und die von der Erreichung von Schwellenwerten abhängige Eintragungspflicht übernommen werden. Die Anpassung sollte dabei in Abstimmung mit dem deutschen Verbraucherrecht erfolgen, wodurch die Rechtsgebiete abgestimmt und Friktionen verringert werden könnten. Es sollten jedoch nicht alle Vorschriften des UGB betreffend den Adressatenrkeis der einzelnen Bücher übernommen werden. Ein angemessener Grundtatbestand des Handels-/Unternehmensrechts zeichnet sich dadurch aus, dass er einen Realitätsausschnitt beschreibt, der im Wirtschaftsverkehr die gleichen Bedürfnisse hat und daher rechtlich gleichbehandelt werden sollte.1 Sicherlich hat der Tatbestand des §  1 UGB dieses Ziel erreicht. Die Gleichbehandlung im Grundtatbestand wird aber dadurch abgeschwächt, dass sie bereits drei Paragraphen später wieder erheblich eingeschränkt wird. Für die weitere Privilegierung der Freiberufler und Land- und Forstwirte durch die fehlende Eintragungspflicht trotz Erreichen der Schwellenwerte gemäß §  4 Abs.  2 UGB sowie die fehlende Anwendung der Buchführungs- und Rechnungslegungspflicht gemäß §  189 Abs.  4 UGB fehlt die sachliche Rechtfertigung. Daher sollte von einer Übernahme dieser Facette der österreichischen UGB-Reform Abstand genommen werden. Lediglich die Firmenvorschrift des §  19 Abs.  1 Nr.  4 UGB könnte ohne Weiteres beibehalten werden, mit der Folge, dass anders als nach jetziger deutscher Rechtslage der Namenszusatz „und Partner“ nicht auf freiberufliche Gesellschaften beschränkt würde. §  19 Abs.  1 Nr.  4 UGB stellte dann die einzige Stelle dar, an der noch zwischen Freiberuflern und anderen Unternehmensbranchen unterschieden würde. Demnach ergäbe sich folgendes Bild: Große Unternehmen, die die Schwellenwerte des §  189 UGB überschreiten, unterlägen dem gesamten Unternehmensrecht, sofern sie der Pflicht zur Eintragung nachgekommen wären. Unterhalb der Schwellenwerte des §  189 UGB richtete sich die Anwendbarkeit danach, ob die Betreffenden von der Möglichkeit der Eintragung Gebrauch gemacht 1 

Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 5.

271

G.  Abschließende Zusammenfassung

hätten: Falls ja, fänden alle Bücher bis auf das Dritte Buch auf sie Anwendung, solange die Unternehmer eingetragen blieben; eine Löschung bliebe gemäß §  8 Abs.  1 Satz  3 UGB jederzeit möglich. Sofern sich die Kleinunternehmer nicht eintragen ließen, gälten für sie lediglich der nichteintragungsbezogene Teil des Ersten Buches sowie die Vorschriften des Vierten Buches. Die folgende Tabelle stellt die wesentlichen Änderungen im Einzelnen dar: Zu übertragende Vorschriften des österreichischen Rechts UGB / dHGB

De lege ferenda

Genereller Anwendungsbereich

§§  1 bis 3 UGB (Unternehmer)

(+)

Opting-in

§  4 UGB (Freiberufler, Land- und Forstwirte)

(–) (Keine Wahlmöglichkeit für Freiberufler und Land- und Forstwirte)

§  8 Abs.  1 Satz  1 UGB (Einzelunternehmer ab Erreichen der Schwellenwerte)

(+)

§  8 Abs.  3 Satz  1 UGB (öGbR ab Erreichen der Schwellenwerte)

(+)

Eintragungs- und Löschoption

§  8 Abs.  1 Satz  2, 3 UGB (Einzelunternehmer)

(+)

Firma von freiberuflichen OG/KG

§  19 Abs.  1 Nr.  4 UGB

(+)

Eintragungspflicht

Gesellschaftszweck

§  105 UGB

(+)

Handeln der Vorgesellschaft

§  123 Abs.  2 UGB

(–)

Rechnungslegungspflicht

§  189 UGB (grds. ab Erreichen der Schwellenwerte)

(+)

Ausnahme von Rechungs­ legungspflichten

§  189 Abs.  4, 1., 2. Alt. UGB (für Freiberufler und Landund Forstwirte)

(–)

Anwendungsbereich unternehmensbezogene Geschäfte

§  343 UGB (für alle Unternehmer vorbehaltlich Existenzgründern, juristischen Personen öffentlichen Rechts)

Einschränkend (für alle Unternehmer inklusive Existenzgründer, für juristische Personen des öffentlichen Rechts abhängig von allgemeinen Voraussetzungen)

Vertragsstrafe, Bürgschaft, Schuldanerkenntnis, Schuldversprechen

§§  348 bis 350 HGB

(+) (nur für eingetragene Unternehmer)

272

G.  Abschließende Zusammenfassung Zu übertragende Vorschriften des deutschen Rechts PartGG

De lege ferenda

Beschränkung auf natürliche Personen

§  1 Abs.  1 Satz  3

Berufsrecht

Berufsrechtsvorbehalt

§  1 Abs.  3

(–)

Schriftformerfordernis

§  3 Abs.  1

(–)

Anmeldung

§  4 Abs.  2

(–)

Geschäftsführung

§  6 Abs.  2

(–)

§  8 Abs.  2

Berufsrecht i. V. m. §  128a nHGB

Haftungsnormen

§  8 Abs.  3

Berufsrecht

§  8 Abs.  4

§  128c nHGB

Ausscheiden aus der Gesellschaft

§  9 Abs.  3

Berufsrecht

Vererbbarkeit

§  9 Abs.  4

§  9 Abs.  4 Satz  1, 2 Berufsrecht §  9 Abs.  4 Satz  3 (–)

H. Fazit Wie aufgezeigt, spricht eine Reihe von Gründen dafür, Österreichs UGB-Reform zumindest in weiten Teilen zu übernehmen und den verbraucherrechtlichen dem handelsrechtlichen Unternehmerbegriff anzupassen. Auch wenn es keine generelle Definition des Unternehmers gibt, die das Wirtschafts- und Unternehmensrecht abdeckt,1 ist der Begriff des Unternehmers im Sinne des §  14 BGB durch seine Erprobung im BGB hinreichend konkretisiert, sodass er geeignet ist, den Kaufmannsbegriff abzulösen und den Anwendungsbereich des HGB auf alle selbständig und auf Dauer auf einem Markt nach außen tätigen Personen auszuweiten. Der Unternehmerbegriff stellt im Hinblick auf die mannigfaltigen Erscheinungsformen unternehmerischer Tätigkeit den kleinsten gemeinsamen Nenner dar, der auch für das HGB passt. Seine Flexibilität ermöglicht die Anpassung an die Realität, während gleichzeitig die Kriterien scharf genug definiert sind, um Rechtsklarheit zu schaffen.2 So sind die häufig beschworenen „Fehllösungen“ bei Erstreckung des Unternehmerbegriffs auf das HGB nicht zu befürchten.3 Die hier vorgeschlagene Anpassung bietet wie in Österreich die Möglichkeit, eine „in sich schlüssige Modernisierung, die ohne Fixierung auf Detailprobleme des Augenblicks Raum lässt für weitere, insgesamt stimmige rechtspolitische Schritte“ zu realisieren.4 Die Übertragung des §  14 BGB auf das HGB bietet durch seine offene Formulierung die Chance, als „einheitliche[r] Anknüpfungspunkt für unternehmerisches Wirken im Wirtschaftsleben der Gegenwart […] sich dessen künftigen Entwicklungen anpassen zu können.“5 Außerdem bereitete die Erweiterung den Boden für vereinfachte, weil im Einklang mit dem europäischen Recht stehende Begrifflichkeiten, die die Implementierungen europäischer Vorschriften in das nationale Recht vereinfachen würden. Der bereits bestehende europäische Trend, auf den Unternehmer abzustellen, würde dadurch konsequent fortgeführt.6 1 

Vgl. unter A.IV.1. So zur österreichischen Parallelvorschrift des §  1 Abs.  1 Nr.  1 KSchG Erl RV 1058 BlgNR22.GP, 6. 3  So aber Canaris, HR, §  1 Rn.  29. 4  K. Schmidt, JBl 2003, 137, 148. 5  Zu §  1 UGB Dehn, JBl 2004, 5, 10. 6 Dazu Canaris, §  1 Rn.  35. 2 

274

H. Fazit

Der vorgeschlagene weite Grundtatbestand ermöglichte es zudem, einen gewissen Mindestrahmen zu schaffen, bevor hinsichtlich der Anwendung der einzelnen Bücher im Einzelfall nach eingetragenen und nicht eingetragenen bzw. die Schwellenwerte überschreitenden/nicht überschreitenden Unternehmen differenziert würde. Wie im österreichischen UGB sollte im Rahmen der Eintragungspflicht und zur Begründung der Rechnungslegungspflicht auf feste Grenzen zurückgegriffen werden, um das Ausmaß der Pflichten rechtssicher und klar zu regeln. Dadurch würden in der Regel keine unangemessenen Ergebnisse zu erwarten sein, da von der Eintragung nach dem hier vorgeschlagenen Modell weitaus weniger abhinge als jetzt. Lediglich die Anwendung des Ersten Buchs und des Vierten Buchs könnten – allerdings nur im Randbereich kleinstunternehmerischer Tätigkeit – Probleme bereiten. Dass ein gewisser – hier möglichst eingegrenzter – Graubereich besteht, ist fast allen fließend ineinander übergehenden Auslegungstatbeständen immanent. Auch wenn eine inhaltliche Überarbeitung des Buchs über die Handelsgeschäfte wünschenswert wäre, hat die Einbeziehung von Kleinunternehmern sowie Freiberuflern und Land- und Forstwirten, wie aufgezeigt, keine Folgen, die die neuen Gruppen überfordern würden. Der bislang bestehende „Geburtsfehler“ des HGB, dass entweder eine unsichere Rechtslage wegen der deklaratorischen Eintragung oder die „Gelegenheit zum handelsrechtlichen Escapismus“ bei konstitutiv wirkender, aber nicht vorgenommener Eintragung7 besteht, würde durch die geringere Abhängigkeit der Rechtsfolgen von der Eintragung erheblich geschwächt. Dort, wo der Gesetzgeber im Verbraucherrecht die Einbeziehung gewisser Unternehmer als nicht zweckmäßig empfand (zum Beispiel bei den Gründungsdarlehen von Existenzgründern, vgl. §  512 BGB), hat er im besonderen Teil des Verbraucherrechts den Anwendungsbereich modifiziert. Die gleiche Differenzierung ist auch innerhalb des HGB möglich: Der Anwendungsbereich der Buchführungspflichten des Dritten Buchs, die nicht alle Unternehmer unabhängig vom Umfang ihres Geschäftsbetriebs belasten sollen, sollte beispielsweise anhand der festen Schwellen auf diejenigen beschränkt werden, denen diese Pflichten billigerweise auferlegt werden könnten. Eine Angleichung der Gesellschaftsformen ist ebenfalls zu befürworten: Besonderheiten sind, sofern sie überhaupt nötig sind, nur für solche Berufsgruppen zu statuieren, die eine Sonderrolle erforderten, und folgerichtig im Berufsrecht zu verorten. Besondere Haftungsregelungen sollten um des Gleichbehandlungsgrund­ satzes willen allen Personengesellschaften offenstehen, ohne die Freiberufler weiterhin zu bevorteilen. Der Wechsel zum Normativsystem im Handelsrecht böte zudem den Vorteil, dass die vollständige Anwendung des Zweiten Buchs rechtssicher ab Eintragung des Unternehmens feststünde. 7 So

Dreher, in Reform, 1, 10.

H. Fazit

275

Eine Reihe von Unstimmigkeiten im österreichischen Recht könnte, insbesondere aufgrund der Rechtsfähigkeit der GbR, in Deutschland vermieden werden. Auch bezüglich der (fehlenden) Einbeziehung von Existenzgründern ins UGB ergäben sich keine Schwierigkeiten. Der österreichische Weg, sie von der Anwendung des Vierten Buchs auszunehmen, war – wenn auch sachlich diskutabel – jedenfalls konsequent. Im deutschen Recht stellt sich die Frage allerdings gar nicht, da Existenzgründer in Deutschland weder in den Verbraucherschutzbereich einbezogen, noch von der Geltung des HGB ausgenommen sind.

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Sachverzeichnis analoge Anwendung von HGB-Vorschriften  5 ff., 8 f., 15, 31 f., 37, 39, 45 ff., 74 ff., 102, 116, 128 f., 131, 134, 136, 141, 152, 161, 197, 203, 212, 223, 225, 228, 247, 252, 254, 258 f., 261 Apotheker  187, 201, 207 auf Dauer angelegte Tätigkeit  8, 22 f., 26, 72 f., 80, 88, 91, 93, 105 f., 143 f., 152, 174, 178, 205, 214, 273 Außenprivatrecht  8 Berufsbild  25, 166, 168, 170, 185, 196, 199 f., 210, 262 Berufsrecht – als Aspekt der Weiterentwicklung des Handelsrechts  7 f. – als Teil der Definiton der Freiberuflichkeit  25 f. – Einfluss auf Partnerschaftsgesellschaften  52, 54, 56 f., 59 f., 63 f. – Auswirkungen einer Reform  99 f., 108 f., 206 ff., 216 f., 225 ff., 230 ff., 243 ff., 247, 253 f., 266, 269, 272 – Zusammenspiel mit Gesellschaftsrecht  120, 135 f., 194 ff. – Charakteristikum für freiberufliche Tätigkeit  168 f., 174, 179, 181, 185, 187 f., 192, Buchhaltungspflichten  160, vgl. Rechnungslegungspflichten Bürgschaft  40, 81, 123, 219, 259 ff., 271 Drittes Buch des HGB/UGB  – Anwendungsbereich  4, 98, 100 f., 104, 129 ff., 135 f., 158 – Auswirkungen einer Reform  107, 112, 205, 211, 235 ff., 266, 271, 274

eigenverantwortliches Handeln  Eintragungspflicht  – Anwendungsbereich  55, 81, 92, 100, 107, 113, 117 – Zweckmäßigkeit  141 f., 200, 204, 206, – Auswirkungen einer Reform  215 f., 219 ff., 270 f., 274 Entgeltlichkeit  22 ff., 69, 89 f., 93, 106, 114, 178, 198, 256 f. Erstes Buch des HGB/UGB – Anwendungsbereich  4, 87, 97 ff., 123, 160 – Auswirkungen einer Reform  107 ff., 112, 126, 130, 134, 205, 207, 215 ff., 219, 221 ff., 236, 266, 271 Erwerbsgesellschaften (Offene Erwerbs­ gesellschaft / Kommanditerwerbsgesellschaft) – Allgemeines / Anwendungsbereich  81 f., 118 f., 125 f. – Regelungen  119 ff. – Auswirkungen der UGB-Reform  126, 132 ff., 136 f., 138 f.  Europäische Richtlinien  13, 15, 65, 75, 77 f., 90, 155 ff., 191 ff., 196 Existenzgründer – Definition  35 – Unternehmerstellung im HGB/UGB  36, 91 f., 101 ff., 112 ff., 159 f., 212, 214, 246, 250 f., 254 f., 271, 274 f. – Unternehmerstellung im Verbraucherrecht  67 f., 145, 157, 212, 274 f. Formkaufmann  43, 49, 79, 82, 114, 159, 163, 188, 202, 243 Freiberufler – Definition / Charakteristika  25 ff., 181 ff., 234

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Sachverzeichnis

– Rechtslage  5 f., 14, 26, 47, 52 ff., 82, 91, 99 ff., 103, 117 f., 120, 123 f., 130  ff., 162, 191, 194 f., 216, 223 ff., 238, 268, 271 – Kritik an Sonderstellung  2, 32 f., 106 ff., 111, 166 ff., 217, 240 ff., 252 ff., 261, 263, 270 – Gründe für Gleichbehandlung  6, 75, 103, 106 ff., 166 ff., 173 ff., 193 ff., 206 ff., 223 ff., 247 ff., 262, 264, 269, 274 Gesellschaft bürgerlichen Rechts – Allgemeines / Anwendungsbereich  31, 50 f., 67, 74, 76 f., 87, 99, 120 ff., 158, 162 f., 213 – Regelungen  50 f., 55 f., 64, 99, 101, 122 ff., 130, 210, 224 f. – Folgen einer Reform  115 ff.,127 ff., 145, 153, 213, 215 f., 219, 229, 233 f., 236 f., 239 – Bewertung einer Reform  138 ff., 140, 142, 195, 205, 213, 239, 260 f., 271, 275 – in kaufmännischer Weise eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb  18, 29 f., 32, 34, 36, 39, 44 f., 47, 74, 80 ff., 84, 105, 111, 117, 120, 125 f., 142, 158, 200, 205, 218, 220, 223, 259, 267 ff., 282 Gewinnerzielungsabsicht  7, 14, 22 ff., 35 ff., 69, 73, 80, 89 ff., 92, 105 f., 113, 151, 187, 211, 257 gemeinnützige Organisationen / Vereine  37 f., 69 f., 77, 92 f., 102 f., 113 f., 146 f., 153, 161, 210, 256 Gesellschafter  32, 38 f., 40, 50 ff., 52 f., 54 ff., 61 f., 64, 69 f., 77, 93 f., 101 ff., 117 ff., 127, 129 ff., 135, 138, 140, 145, 147 ff., 153, 157 ff., 178, 205, 207, 212 f., 226, 230, 232 f., 234 ff., 239, 247, 260, 268, 278, 280 Grundhandelsgewerbe  80 ff., 117, 122, 139 Haftungsbegrenzung  62, 232 Handelsgeschäfte  4, 13, 39, 49, 53, 58, 80, 102, 123, 135, 163, 181, 191, 198, 246, 248, 252 f., 255 f., 261 f., 264, 266, 274 Handelsgewerbe  – Definition  22, 29, 80 ff. – Anwendungsbereich  4, 35, 40 f., 44 ff., 122 f., 152, 158 f., 162, 230, 257

– Rechtsfolgen bei Vorliegen eines Handelsgewerbes  50 ff., 55, 80 ff., 101, 116 ff., 135 f. – Kritikwürdigkeit des Begriffs  31 ff., 139, 200, 223, 249 f., 259 Handelsrechtsreform – Allgemeines  10, 18, 21, 66, 171 f., 203, 220 – Inhalt  5 ff., 10, 52, 123, 171 f., 192 ff., 263 – Kritik  1 f., 59, 110, 174, 186, 206, 247 f., 260 Interessenvertreter  107 f., 119, 173 f., 176, 181, 183, 192, 209, 231 Istkaufmann  22, 29, 35 juristische Person des öffentlichen Rechts  – Definition  35 – Unternehmerstellung im HGB/UGB  36, 91 f., 101 ff., 112 ff., 157, 159 f., 212, 214, 246, 250 f., 271, 274 f. – Unternehmerstellung im Verbraucherrecht  67 f., 145, 157, 212, 274 f. Kannkaufmann  39 f., 241 Kaufmann kraft Eintragung  46 f., 82, 95, 98 f., 103, 115, 149, 159, 161, 163 f., 213 Kleingewerbetreibende / -unternehmer – Definition  39, 81, 90 – Rechtslage  5 f., 10, 14 f., 43 ff., 48, 84, 90, 101, 103 – Gründe für eine Reform  32 f., 40 ff., 46, 73, 103, 107, 110 f., 172 f., 204 ff., 218 ff., 227, 242 f., 248 ff., 254 ff. – Auswirkungen einer Reform  214, 218 f., 223 f., 228, 235, 240 f., 254, 258 ff., 264 ff., 271, 274 Kommanditgesellschaft (nach dem UGB) – Allgemeines / Anwendungsbereich  31, 49, 52 ff., 58, 67, 81, 94, 99 ff., 115, 117 f., 149, 162, 201 f. – Regelungen  70, 103, 107, 112, 135 ff. – Folgen einer Reform  213, 215 f., 229 ff., 261, 266, 268, 271 – vgl. offene Gesellschaft/offene Handelsgesellschaft – Bewertung einer Reform

Sachverzeichnis

Land- und Forstwirte – Definition / Charakteristika  43, 91, 189 – Rechtslage  14, 43 ff., 58 f., 82 f., 97, 99 ff., 103, 117, 120, 128, 130 ff., 135  ff., 158, 162, 214, 216 ff., 223 f., 238 – Kritik an Sonderstellung  85, 106 ff., 126, 138, 166, 170 ff., 185, 189, 198, 200 f., 211, 226, 240 f., 247 f., 252, 256, 261 – Gründe für Gleichbehandlung  106 ff., 170 ff., 180, 200 f., 245, 247 f., 256, 261, 264 f., 269 ff., 274 Leitungsorgane  38 f., 69 f., 94, 147 f., 158, 247 Löschung  40 f., 44, 46, 51, 83, 96, 110 f., 128, 158, 202, 215, 271 Minderkaufleute  80 ff., 101 f., 117, 120, 135, Mußkaufleute  80, 84, 97 Nebengewerbe  45, 83, 85, 100, 110, 117, 120, 130, 171, 238 Normativsystem  3, 126 ff., 131, 133, 138 ff., 205, 213, 259 f., 274 offene Gesellschaft / offene Handelsgesellschaft – Allgemeines / Anwendungsbereich  10, 31, 51 ff., 67,70, 81, 94, 99 f., 101, 115, 117 f., 128, 162 – Regelungen  51 ff., 55 ff., 120 ff., 126, 103, 107, 112, 128 f., 149 – Folgen einer Reform  126, 132 ff., 215, 225, 229, 266, 268, 271  – Bewertung einer Reform  137 ff., 140 ff., 212, 236, 260 f. Optionsrecht / Opt-In Recht  6, 45 f., 60, 90, 103, 107 f., 110, 138, 158, 173, 178 f., 205, 207, 217, 223, 248, 260, 267 f. Opt-Out Recht  51, 104 Partnerschaftsgesellschaft – Allgemeines / Anwendungsbereich  2, 26 f., 47, 52 ff., 67, 162, 164, 170, 177, 186, 195, 201 – Regelungen  27, 53 ff., 62 ff., 179 f., 181, 223 ff. – Kritik an Gesellschaftsform  32 f., 61 ff., 170, 230

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– Folgen einer Reform  125, 199, 203 f., 207 f., 210, 215, 217, 223 ff., 229 ff., 232 f., 240, 272 Publizität  13, 41, 58, 96, 110, 124 f., 137, 141, 178, 180, 216, 220, 235 Rechnungslegungspflichten  – Allgemeines / Anwendungsbereich  13, 29, 53, 58,  81 f., 97 f., 101 f., 107, 119, 124, 126, 132, 135 f., 158 – Erweiterung der Rechnungslegungs­ pflichten  41, 94, 109, 142, 170, 181, 200, 213, 215, 221 f., 235 ff., 260, 266, 270 Rechtsanwälte  59, 119, 168, 170, 175 f., 184 ff., 191, 195 f., 202, 207 ff., 227, 230, 232, 254 Rechtsscheintatbestände  71 ff., 102, 106, 149 f., 152, 163 f., 213, 228 Registergericht  39 ff., 44, 48, 51 f., 84, 86, 110 f., 125, 139 f., 201, 204, 212, 218 f., 234 Scheinverbraucher / -unternehmer  vgl. Rechtsscheintatbestände Schwellenwerte  vgl. Umsatzschwellen selbständige wirtschaftliche Tätigkeit  – Definition  23, 26, 54, 73, 89, 93, 96, 174  – als Voraussetzung verschiedener Tatbestände  7 f., 16 ff., 22, 45, 54, 56, 67 f., 71, 74, 78, 106, 108, 119, 143 f., 173, 178, 206, 237, 243 f., 273 Sollkaufleute  81, 84, 97, 102, 132 Sonderprivatrecht  3 f., 13, 18, 90, 142 Steuerberater  185, 194 ff., 201 f., 230, 243, 254 UGB-Reform  – Allgemeines / Zielsetzung der Reform  79, 85 ff., 191 f., 247, 250, – Inhalt  2, 79, 87 ff., 96 ff., 115, 126 ff., 151, 159 – Kritik  103 ff., 106, 108, 111 f., 137 ff., 245 Umsatzschwellen – Auswirkungen von Umsatzschwellenwerten  72, 97 ff., 112 f., 118, 124, 128, 130 f., 133, 135 f., 158, 215 ff., 229, 237 ff., 270 f., 274 

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Sachverzeichnis

– Argumentate für/wider feste Schwellenwerte  30, 46, 138 f., 141 f., 200, 205 f., 218 f., 240 ff., 260, 268 Unabhängigkeit  26, 54, 56, 62, 107, 144, 148 f., 167, 178 f., 182, 185, 195, 206, 224, 237 Verbraucher(-recht) – Allgemeines  2 f., 7, 13 f., 17 ff., 65 ff., 85, 87, 110 f., 197 f. – Abstimmung mit dem Europarecht  155 ff., 191, 249 – Anwendungsbereich  76 ff., 110 f., 163 f., 175 f., 212 ff., 243, 246 f.  – Ausmaß der Rechte  104 f., 141 ff., 163 f., 179, 193 f., 249 – (mangelnde) Abstimmung mit UGB  159 ff., 206, 247, 250 f., 270, 273 ff. Verkammerung  25, 57, 108, 169, 187, 217, 244, 266 f., 277 Vermietung / Verpachtung  68 f., 92, 105, 119, 146, 157, vgl. auch Verwaltung eigenen Vermögens Vertragstrafe  siehe Bürgschaft

Vertrauensverhältnis  26, 63, 168, 180, 182 ff., 224, 227 f., 253 Verwaltung eigenen Vermögens  36 ff., 47, 49, 51, 60 f., 68 f., 92, 102 f., 113 f., 119, 127, 138, 140, 144, 146, 157 99, 214 f., 235 Viertes Buch des HGB/UGB – Allgemeines  4 f., 10 ff., 12, 86, 163 f., 181 – Anwendungsbereich  38 ff., 91 f., 98, 100 ff., 107 ff., 119, 123, 125, 132, 135, 139, 141 f., 158 ff., 179, 191, 237 – Auswirkungen einer Reform  142, 198, 201, 203 ff., 212, 218 f., 221, 239, 241, 246 ff., 271, 274 f. Vollkaufmann  80, 82, 84, 102, 117, 122, 132 Wirtschaftsprüfer  175, 194, 196, 201 f., 230, 243, 254 Zweites Buch des HGB/UGB – Anwendungsbereich  4, 96, 98 ff., 107, 112, 126 ff., 158 – Auswirkungen einer Reform  126 ff., 221, 229 ff., 274