Der Staat der Moderne: Hans Kelsens Pluralismustheorie [1 ed.] 9783428509348, 9783428109340, 9783428580088

Citation preview

Beiträge zur Politischen Wissenschaft Band 125

Der Staat der Moderne Hans Kelsens Pluralismustheorie Von Robert Chr. van Ooyen

Duncker & Humblot · Berlin

Robert Chr. van Ooyen · Der Staat der Moderne

Beiträge zur Politischen Wissenschaft Band 125

Der Staat der Moderne Hans Kelsens Pluralismustheorie

Von Robert Chr. van Ooyen

Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information D e r Deutschen B i b l i o t h e k D i e Deutsche B i b l i o t h e k verzeichnet diese P u b l i k a t i o n i n der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind i m Internet über < h t t p : / / d n b . d d b . d e > abrufbar.

A l l e Rechte vorbehalten © 2003 Duncker & H u m b l o t G m b H , B e r l i n Fremddatenübernahme und D r u c k : Berliner Buchdruckerei U n i o n G m b H , B e r l i n Printed i n Germany I S S N 0582-0421 I S B N 3-428-10934-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Statt eines Vorworts

Man kann heute nicht mehr modern sein. Evelyne Boho, Politikwissenschaftlerin

Der Staat ist eine Vielheit von Bürgern. Das ist die ehrwürdigste und die gültigste Bestimmung des Staates. Sie steht am Anfang der europäischen, der okzidentalen Staatslehre und Staatswirklichkeit: Aristoteles hat sie gegeben. Dolf

Sternberger,

„ I c h wünschte ein Bürger zu sein".

N e u n Versuche über den Staat

Quid est enim civitas nisi iuris societas civium? (Was ist denn die Bürgerschaft wenn nicht die Rechtsgemeinschaft der Bürger?). Marcus Tullius Cicero, De Re Publica

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

13

Erster

Teil

Verfassung und pluralistische Demokratie

24

Abschnitt A Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

§ 1

§2

§3

Einführung: Die Verfassung des Pluralismus

24

24

Staat und Recht

27

1. Zwei Seiten einer ursprünglichen Macht? Die K r i t i k an Jellinek

28

2. Magd der Theologie: Die Kritik am Naturrecht

39

Rechtspositivismus als Verfassungstheorie pluralistischer Demokratie

45

1. Die Begründung der Gemeinschaft durch das Gesetz

45

2. Gemeinwohl, Wettbewerb und Legitimation durch Verfahren

51

3. Das Verhältnis von Verfassung. Macht und Demokratie

55

a) Identität von Recht und Macht

55

b) Relativismus als radikaler Pluralismus

63

Abschnitt Β Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie §4

70

Politisch-anthropologische Prämissen

70

1. Machtrealismus und Pluralismus

71

2. Primitive Horde und zivilisierte Moderne

79

10 §5

§6

§7

Inhaltsverzeichnis Freiheit und Gleichheit

89

1. Selbsttäuschung: Die K r i t i k an Rousseau

89

2. Mehrheitsprinzip und oppositionelle Minderheit

96

3. Lob des Kompromisses statt Freund-Feind-Entscheidung

100

Parteienpluralismus und Parlamentarismus

104

1. Parlamentarische Parteiendemokratie

104

a) Funktion und rechtliche Verankerung der Parteien

107

b) Fiktion der Repräsentation und Funktion des Parlamentarismus

112

2. Freiheit für die Feinde der Freiheit: Pluralismus und Extremismus

123

Pluralismus und Verfassungsgerichtsbarkeit

129

Zweiter

Teil

Kritik der Pluralismuskritiker §8

Einführung: Antitotalitarismus und Kritik der politischen Theologie

140 140

Abschnitt C Linke Pluralismuskritik: Klassengemeinschaft und Geschichtstheologie §9

Eigentum und Herrschaft

146 147

§ 10 Freund-Feind I

151

Abschnitt D Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

157

§ 11 Kritik an Triepels Parteienkritik

157

§ 12 Freund-Feind II: Die K r i t i k an Schmitt

161

1. Schmitts Pluralismuskritik

163

a) Gott und Teufel: Politische Theologie gegen Positivismus

163

b) Politische Einheit, Staat und Verfassung

171

c) (Totalitäre) Demokratie gegen (pluralistischen) Parlamentarismus

177

2. Verfassungsgericht gegen Präsident: Wer hütet was?

181

Inhaltsverzeichnis § 13 Der Staat als Integration? Die Kritik an Smend

11 192

1. Politische Einheit und Verfassung

193

2. Antiparlamentarismus und Antipluralismus

197

§ 1 4 Quadratur des Kreises: Die Parteienstaatslehre von Leibholz

202

Abschnitt E Exkurs: Präsidialer Integrator? § 15 Die Rezeption von Smend - z. B. in der Staatslehre von Herzog

Dritter

211 211

Teil

Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

222

Abschnitt F Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

223

§ 1 6 Voegelin i m Kontext der Totalitarismusforschung

223

§ 17 Politische Religion als K r i t i k an Kelsen und Schmitt

229

1. Volk als politische Religion: Schmitt

231

2. Positivistischer Allmachtswahn: Kelsen

234

Abschnitt G Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

243

§ 18 Klassenkampf nicht Pluralismus: Fraenkels Weimarer Schriften

245

§ 19 Neo-Pluralismus als K r i t i k an Kelsen und Schmitt

256

Zusammenfassung

269

Literaturverzeichnis

281

Sachverzeichnis

315

Abkürzungsverzeichnis a. Α .

anderer Ansicht

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

APSR

American Political Science Review

APuZ

Aus Politik und Zeitgeschichte

ARSP

Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie

BMI

Bundesministerium des Innern

BT-Drcks.

Bundestag-Drucksache

Β VerfG / E

Bundesverfassungsgericht / Entscheidung

EJIL

European Journal of International Law

FdGO

Freiheitliche demokratische Grundordnung

FS

Festschrift

GG / Κ

Grundgesetz / Kommentar

HB

Handbuch

HBdP

Handbuch der Politik (Weimarer Republik)

HBDtStR

Handbuch des Deutschen Staatsrechts (Weimarer Republik)

HBStRBRD

Handbuch des Staatsrechts der B R D

HWBStWiss

Handwörterbuch der Staatswissenschaften (Weimarer Republik)

JB

Jahrbuch

JBöR

Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart

JW

Juristische Wochenschrift

MEW

Marx Engels Werke

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

ÖZfP

Österreichische Zeitschrift für Politikwissenschaft

ÖZöRV

Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht

PartG

Parteiengesetz

PVS

Politische Vierteljahresschrift

RuP

Recht und Politik, Vierteljahreshefte für Rechts- und Verwaltungspolitik

SRP

Sozialistische Reichspartei

VN

Vereinte Nationen (Zeitschrift)

(V)VDStRL

(Veröffentlichungen) der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer

WRV

Weimarer Reichsverfassung

ZfP

Zeitschrift für Politik

ZöR

Zeitschrift für öffentliches Recht

ZParl

Zeitschrift für Parlamentsfragen

ZPol

Zeitschrift für Politikwissenschaft

Einleitung „ J u r i s t des J a h r h u n d e r t s " 1 - das ist es, was m a n m i t H a n s K e l s e n , d e m B e g r ü n der der „ R e i n e n R e c h t s l e h r e " 2 u n d „ W i e n e r S c h u l e " assoziiert. D i e L e i s t u n g seiner Rechtslehre sei i n e i n e m A t e m z u g zu n e n n e n m i t d e m „ b a h n b r e c h e n d e n C h a r a k t e r der P s y c h o a n a l y s e S i g m u n d Freuds oder der R e l a t i v i t ä t s t h e o r i e A l b e r t E i n s t e i n s " 3 . Fast k a u m n o c h z u ü b e r b l i c k e n d e A r b e i t e n beschreiben daher sein rechtswissenschaftliches W e r k : v o n der ersten Festschrift n o c h z u r W e i m a r e r Z e i t 4 über d i e S c h r i f t e n r e i h e des K e l s e n - I n s t i t u t s 5 bis h i n z u z a h l r e i c h e n M o n o g r a f i e n u n d S a m m e l b ä n d e n über e i n z e l n e W e r k a b s c h n i t t e 6 , rechts theoretische G r u n d f r a g e n

und

1 Dreier, Horst, Hans Kelsen (1881 - 1973): „Jurist des Jahrhunderts"?; in: Heinrichs, Helmut/Franzki, Harald/Schmalz, Klaus/Stolleis, Michael (Hrsg.), Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, München 1993, S. 705 ff.

2 Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (1960), Nachdr. Wien 1992. 3 So Leser, Norbert, Wertrelativismus, Grundnorm und Demokratie, in: Ders., Sozialismus zwischen Relativismus und Dogmatismus, Aufsätze i m Spannungsfeld von Marx und Kelsen, Freiburg 1974, S. 137. 4 Vgl. Verdross, Alfred (Hrsg.), Gesellschaft, Staat und Recht, Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre, FS Hans Kelsen zum 50. Geburtstag gewidmet (1931), Nachdr. F r a n k f u r t / M . 1967; zuletzt: California Law Review (Hrsg.), Essays in Honor of Hans Kelsen, Celebrating the 9 0 t h Anniversary of His Birth, South Hackensack 1971 und Merkt, A d o l f J. u. a. (Hrsg.), FS für Hans Kelsen zum 90. Geburtstag, Wien 1971; zur Person Kelsens vgl. Metall, Rudolf Aladâr, Hans Kelsen, Leben und Werk, Wien 1969; Walter, Robert, Hans Kelsen - Ein Leben i m Dienst der Wissenschaft (mit chronologischem und systematischem Werksverzeichnis), Schriftenreihe Hans Kelsen-Institut, Bd. 10, Wien 1985; Koja, Friedrich (Hrsg), Hans Kelsen oder die Reinheit der Rechtslehre, Wien u. a. 1988; Ladavac, Nicoletta Β., Hans Kelsen (1881 - 1973), Biographical Note and Bibliography; in: EJIL, 1998, S. 391 ff. 5

Vgl. ζ. Β . Paulson, Stanley / Walter, Robert, Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre, Ergebnisse eines Wiener Rechtstheoretischen Seminars 1985/86, Schriftenreihe Hans Kelsen-Instituts, Bd. 11, Wien 1986; Walter, Robert, Rechtstheorie und Erkenntnislehre gegen Reine Rechtslehre, Eine Buchbesprechung und eine Erwiderung, Schriftenreihe Hans Kelsen-Institut, Bd. 15, Wien 1990 (in Erwiderung auf: Winkler, Rechtstheorie und Erkenntnislehre, s. Fn 8). 6

Vgl. ζ. B. Schmitz, Georg, Die Vorentwürfe Hans Kelsens für die österreichische Bundesverfassung, Hans Kelsen - Institut, Schriftenreihe Bd. 6, Wien 1981; allein zu den völkerrechtlichen Arbeiten vgl. aktuell die beiden Monografien: Rub, Alfred, Hans Kelsens VÖlkerrechtslehre, Versuch einer Würdigung, Zürich 1995 und von Bernstorff, Jochen, Der Glaube an das universale Recht, Zur Völkerrechtstheorie Hans Kelsens und seiner Schüler, BadenBaden 2001; zu Aspekten des Spätwerks der Allgemeinen Theorie der Normen vgl. ζ. B.: Opalek, Kazimierz, Überlegungen zu Hans Kelsens „Allgemeiner Theorie der Normen", Schriftenreihe Hans Kelsen-Institut, Bd. 4, Wien 1980; Weinberger, Ota, War Kelsen Antipsychologist?; in: Rechtstheorie, 26/1995, S. 563 ff.

Einleitung

14

R e z e p t i o n s l i n i e n - z u m T e i l v e r g l e i c h e n d 7 u n d bis heute n i c h t a b r e i ß e n d 8 . Das legt d e n Schluss nahe, über d i e K e l s e n s c h e L e h r e l i e ß e sich n u n w i r k l i c h n i c h t s Neues m e h r sagen - u n d das m a g auch f ü r d i e g ä n g i g e n , g a n z ü b e r w i e g e n d der j u r i s t i schen S i c h t f o l g e n d e n I n t e r p r e t a t i o n s m u s t e r zutreffen. N u r eher v e r e i n z e l t f i n d e n sich aber B e i t r ä g e , d i e K e l s e n ü b e r h a u p t als p o l i t i schen T h e o r e t i k e r t h e m a t i s i e r e n 9 . A u ß e r A r b e i t e n aus österreichischer P e r s p e k t i v e i m ideengeschichtlichen K o n t e x t 1 0 v o n A u s t r o m a r x i m u s u n d Kelsenscher M a r x i s m u s k r i t i k 1 1 s i n d es v o r a l l e m z w e i S a m m e l b ä n d e i n d e n 80er Jahren gewesen, die K e l s e n s i d e o l o g i e k r i t i s c h e u n d d e m o k r a t i e t h e o r e t i s c h e L e i s t u n g e n e n d l i c h breiter a n a l y s i e r t e n 1 2 . Z u B e g i n n der 80er Jahre w u r d e auch i n e i n e m k u r z e n B e i t r a g er7 Vgl. ζ. B. Hans Kelsen-Institut (Hrsg.), Schriftenreihe Bd. 2, Der Einfluß der Reinen Rechtslehre auf die Rechtstheorie in verschiedenen Ländern. Wien 1978; darin zur schwierigen deutschen Rezeption: Achterberg, Norbert, Die Reine Rechtslehre in der Staatstheorie der Bundesrepublik Deutschland, S. 7 ff.; Hebeisen, Michael, W., Souveränität in Frage gestellt, Die Souveränitätslehren von Hans Kelsen, Carl Schmitt und Hermann Heller i m Vergleich, Baden-Baden 1995. 8 Vgl. ζ. B.: Vonlanthen, Albert, Z u Hans Kelsens Anschauung über die Rechtsnorm, Berlin 1965; Weinberger, Ota, Normentheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik, Eine Auseinandersetzung mit Hans Kelsens Theorie der Normen, Berlin 1981; Winkler, Günther, Rechtstheorie und Erkenntnislehre, Kritische Anmerkungen zum Dilemma von Sein und Sollen in der Reinen Rechtslehre aus geistesgeschichtlicher und erkenntnistheoretischer Sicht, Wien - New York 1990; ders., Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung, Methoden- und erkenntniskritische Gedanken über Hans Kelsens Lehre und das Verwaltungsrecht, Wien New York 1994; Weinberger, Oidi I Krametz, Werner (Hrsg.), Reine Rechtslehre i m Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker, Wien - New York 1988; Can ino, Agostino / Winkler, Günther (Hrsg.), Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre, Wien - New York 1995; Heideniann, Carsten, Die Norm als Tatsache, Zur Normentheorie Hans Kelsens, Baden-Baden 1997; aktuell m. w. N.: Walter, Robert. Hans Kelsens Rechtslehre, Baden-Baden 1999; Lippold, Rainer, Recht und Ordnung, Statik und Dynamik der Rechtsordnung, Wien 2000.

A u f zwei neue Monografien sei zudem wenigstens hingewiesen, auch wenn sie bei der vorliegenden Arbeit wegen Abschlusses des Manuskriptes nicht mehr berücksichtigt werden konnten: Jabloner, Clemens/Stadler, Friedrich (Hrsg.), Logischer Empirismus und reine Rechtslehre, Beziehungen zwischen dem Wiener Kreis und der Hans KelsenSchule, Wien 2001; Somek, Alexander, Hans Kelsen und die Legitimität demokratischer Herrschaft, 2001. 9 Die erste Monografie, die sich so mit Kelsen auseinandersetzt, ist die Arbeit von Reinhold Homeffer noch aus den 20er Jahren: Hans Kelsens Lehre von der Demokratie, Ein Beitrag zur K r i t i k der Demokratie, Erfurt 1926. 10

Hier ist vor allem Norbert Leser zu nennen, der sich in einer ganzen Reihe von Aufsätzen mit Kelsen auseinandergesetzt und auch Arbeiten neu herausgegeben hat; vgl. z. B. Leser, Sozialismus zwischen Relativismus und Dogmatismus bzw. Kelsen, Demokratie und Sozialismus, Ausgewählte Aufsätze, hrsgg. von N. Leser, Wien 1967. 11

Vgl. z. B. Hans Kelsen-Institut (Hrsg.), Reine Rechtslehre und marxistische Rechtstheorie, Schriftenreihe Band. 3, Wien 1978. 12 Krawietz, Werner/ Topitsch, Ernst/Koller, Peter (Hrsg.), Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, Reihe Rechtstheorie, Beiheft 4, Berlin 1982 und Krawietz, Werner /Schelsky, Helmut (Hrsg.), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, Reihe Rechtstheorie, Beiheft 5, Berlin 1984; vgl. auch schon zuvor Topitsch, Hans Kelsen als

Einleitung neut auf die oft unterschlagene Modernität Kelsens aufmerksam gemacht 1 3 . Diese liege nicht nur in der Abgrenzung von „Teilsystemen" 1 4 der Gesellschaft wie Recht, Politik und Moral, sondern gerade auch in ihrer individualistischen Konzeption. Kelsen habe damit etwas radikal infrage gestellt, was gerade in der Tradition der deutschen Staatslehre undenkbar schien zu hinterfragen: nämlich den „Staat" als existierend vorausgesetzte, als eine überindividuelle „apriori vorhandene Wesensheit" 15 . Einige weitere Beiträge stellen bis zur aktuellen Rezeption immer wieder heraus, Kelsen überhaupt als bahnbrechenden politischen Denken der Moderne des 20. Jahrhunderts zu begreifen 16 . So sieht man ihn i m Kontext einer demokratietheoretischen Moderne, die nicht zufällig in Wien entsteht 17 . In der Tat, selten bündelt sich der „Geist" einer Epoche wie durch ein „Brennglas" an einem Punkt. Es ist das Wien des beginnenden 20. Jahrhunderts als einer der zentralen Orte, an dem die „Moderne" sich einerseits neuerlich Bahn bricht: von der Begründung der Psychoanalyse durch Freud über den neopositivistischen „Wiener Kreis" und Ludwig Wittgenstein, vom radikalen Umbruch in der Architektur noch vor dem Bauhaus durch - „Ornament und Verbrechen" - A d o l f Loos über die neue Musik Arnold Schönbergs, von der liberalen Nationalökonomie des mit Kelsen befreundeten Ludwig von Mises schließlich bis zur „Reinen Rechtslehre" der „Wiener Schule" selbst 18 . Es ist aber andererseits auch das Wien der Jahrhundertwende, in dem der

Ideologiekritiker; in: Engel, Salo/Métall, Rudolf A. (Hrsg.), Law, State and International Legal Order, Essays in Honor of Hans Kelsen, Knoxville 1964, S. 330 ff. 13

Roehrssen, Carlo, Die Kelsensche Auffassung vom Recht als ein Ausdruck der modernen sozio-politischen Struktur; in: Der Staat, 1982, S. 231 ff.; auf den modernen, rationalistischen Impetus des älteren, „konservativen" Positivismus von Carl Friedrich von Gerber hatte schon aufmerksam gemacht: von Oertzen, Peter, Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus, F r a n k f u r t / M . 1974. 14 So auch aktuell beiläufig Pauly, Walter: „Stark an das, was Luhmann später ausarbeiten wird, erinnert an das Konzept ausdifferenzierter sozialer Systeme, das Kelsen in diesem Zusammenhang ausgehend von der Scheidung bestimmter geistiger Sphären entwirft"; Die Identifizierbarkeit des Staates in den Sozialwissenschaften, Ein Beitrag zur Kritik der Staatssoziologie bei Hans Kelsen und Niklas Luhmann; in: ARSP, 4 / 1 9 9 9 , S. 117.

15 Roehrssen, S. 232. 16 Horneffer hat dies - wenn auch eher beiläufig - schon in seiner gegen Kelsen gerichteten Schrift 1926 thematisiert. Kelsens Relativismus sei typisch für den „modernen Sophismus" (S. 80) und „Subjektivismus", dessen Folgen „Zerstörung, Zersetzung, Auflösung" bedeuteten (S. 79). A m weitesten in dieser Richtung ist aktuell sicherlich Agostino Canino vorgedrungen. In seiner kritischen Analyse stehen die für die Moderne typischen Ambivalenzen i m Vordergrund, nicht aber die hier akzentuierten pluralismustheoretischen Implikationen; vgl. Carrino, Die Normenordnung, Staat und Recht in der Lehre Kelsens, 2. Aufl., Wien New York 1998. 17

So Günther, Klaus, Hans Kelsen (1881 - 1 9 7 3 ) , Das nüchterne Pathos der Demokratie; in: Kritische Justiz (Hrsg.), Streitbare Juristen, Eine andere Tradition, Baden-Baden 1988, S. 367 ff.; vgl. zu den Verbindungen zum Wiener Kreis und Freud auch Jabloner, Kelsen and his Circle: The Viennese Years; in: EJIL, 1998, S. 368 ff. 18

Daher zu weitgehend die Einschätzung Kelsens als juristischer „Dekonstruktivist" in der Denkrichtung von Derrida bei Winkler, Die Reine Rechtslehre als Dekonstruktionismus?

Einleitung

16

A n t i s e m i t i s m u s gegen diese M o d e r n e r e b e l l i e r t . Z u R e c h t w u r d e daher b e m e r k t , dass K e l s e n s theoretische L e i s t u n g u m s o h ö h e r e i n z u s c h ä t z e n ist, eine „ d u r c h d r i n gende A n a l y s e des F u n k t i o n i e r e n s e i n e r m o d e r n e n D e m o k r a t i e i n e i n e r E p o c h e zu l i e f e r n , d i e an a l l e n E c k e n u n d E n d e n d i e a u g e n s c h e i n l i c h e W i d e r l e g u n g solcher Ideen zu bieten s c h i e n " 1 9 . A u c h w e n n s i c h d i e B e i t r ä g e über K e l s e n s p o l i t i s c h e T h e o r i e i n den letzten Jahren h ä u f e n 2 0 -

i n A n l e h n u n g an d i e D i k t i o n v o n M a x

Weber w i r d

sogar

j ü n g s t festgestellt, dass „ K e l s e n s A n a l y s e der D e m o k r a t i e . . . E n t z a u b e r u n g des P o l i t i s c h e n ( l e i s t e t ) " 2 1 - z u g l e i c h ist j e d o c h i n m e r k w ü r d i g e r Weise z u b e k l a g e n , dass der „ d e m o k r a t i s c h e I m p u l s " seiner L e h r e , dass K e l s e n s „ n ü r c h t e r n e ( s ) Pathos der D e m o k r a t i e " n o c h der R e z e p t i o n h a r r t 2 2 . M ö g l i c h e r w e i s e hat diese Fors c h u n g s l ü c k e m i t d e n z u n e h m e n d e n S c h e u k l a p p e n ausufernder

Spezialisierung

der D i s z i p l i n e n z u t u n : D i e j u r i s t i s c h e n L e s a r t e n interessierten s i c h w e n i g f ü r d e n p o l i t i s c h e n G e h a l t der K e l s e n s c h e n T h e o r i e . H i e r w a r K e l s e n e i n bis z u r „ W e i ß g l u t " p r o v o z i e r e n d e r r a d i k a l - p o s i t i v i s t i s c h e r R e c h t s t h e o r e t i k e r u n d a l l e n f a l l s a m R a n d e n a h m m a n zur K e n n t n i s , dass er s i c h auch m i t D e m o k r a t i e b e s c h ä f t i g t hat. R i c h t i g führte daher n a c h H a n s B o l d t 2 3 j ü n g s t D e t l e f L e h n e r t aus, „dass d i e S t u d i e n K e l s e n s z u r D e m o k r a t i e . . . b e h a r r l i c h unterschätzt w o r d e n (sind): als o b sie b l o ß e

Gelegenheits-

Geistesgeschichtliche Notizen zu einer grundlegenden Kontroverse zwischen Kelsen und Voegelin; in: Burmeister, Joachim (Hrsg.), Verfassungsstaatlichkeit, FS für Klaus Stern, München 1997, S. 124. Bei aller „zerstörerischen Kraft" der Lehre Kelsens gegenüber den tradierten Lehren seiner Zeit ist er zur „klassischen" Moderne zu rechnen. Ρ risching, Manfred, Hans Kelsen und Carl Schmitt, Zur Konfrontation zweier staatstheoretischer Modelle; in: Weinberger/ Krawietz, S. 82. 20

Vgl. außerdem: Wolter, Robert/ Jab loner, Clemens (Hrsg.), Hans Kelsens Wege sozialphilosophischer Forschung, Schriftenreihe Hans Kelsen-Institut Bd. 20, Wien 1997; ansatzweise auch bei der juristischen Arbeit von Carrino, Die Normenordnung, hier Kap. „Politische Formen und Weltanschauungen", S. 127 ff. und ebenfalls bei der juristischen Diss, von Schneider, Wilfried, Wissenschaftliche Askese und latente Wertepräferenz bei Hans Kelsen, Freiburg 1996. 21

Kick, Karl G., Politik als Kompromiß auf einer mittleren Linie: Hans Kelsen; in: Lietzmann, Hans J. (Hrsg.), Moderne Politik, Politikverständnisse i m 20. Jahrhundert, Opladen 2001, S. 68; zuvor schon bei Topitsch, Hans Kelsen - Demokrat und Philosoph; in: Kraw i e t z / T o p i t s c h / K o l l e r , S. 26. 22 So Günther, S. 367 ff.; auch Günter Hefler stellt i m Gegensatz zur Rezeption von Schmitt fest: „wer nicht an seinen juristischen Arbeiten interessiert ist, nimmt (bis heute) von Kelsen keine N o t i z " ; Wissenschaftlichkeit als Einsatz, Methodologie als politische Strategie bei Carl Schmitt und Hans Kelsen; in: Pircher, Wolfgang (Hrsg.), Gegen den Ausnahmezustand: Zur K r i t i k an Carl Schmitt, Wien 1999, S. 280. 23 Boldt spricht von einer der „großen Demokratiebegründungsschriften überhaupt", Schumpeter vorwegnehmend; Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, Bemerkungen zu Hans Kelsens „ V o m Wesen und Wert der Demokratie"; in: Kaase, Max (Hrsg.), Politische Wissenschaft und politische Ordnung, Analysen zu Theorie und Empirie demokratischer Regierungsweise, FS zum 65. Geburtstag von Rudolf Wildenmann, Opladen 1986, S. 217 ff.

Einleitung Schriften neben seinen H a u p t w e r k e n g e b l i e b e n s e i e n " 2 4 . U m g e k e h r t musste d e n P o l i t i k w i s s e n s c h a f t l e r n K e l s e n o h n e h i n als „ z u j u r i s t i s c h " erscheinen. So setzte m a n sich d a n n h i e r d o c h „ l i e b e r " m i t d e n „ p o l i t i s c h e r e n " Juristen der W e i m a r e r Z e i t w i e H e r m a n n H e l l e r u n d C a r l S c h m i t t auseinander - ü b e r h a u p t vergessend, dass deren W e r k e als R e f l e x h i e r a u f o h n e K e l s e n s Staatstheorie w o h l k a u m entstanden w ä r e n 2 5 . U n d : K e l s e n s „ n o r m a t i v e Staatslehre", d i e i n i h r e m I m p e t u s der F r e i h e i t e i g e n t l i c h als i n der T r a d i t i o n der p o l i t i s c h e n P h i l o s o p h i e stehend z u beg r e i f e n 2 6 i s t 2 7 , musste angesichts der b a l d herrschenden p o l i t i k w i s s e n s c h a f t l i c h e n A n s ä t z e - o b n u n m a r x i s t i s c h e r , systemtheoretischer oder e m p i r i s c h - a n a l y t i s c h e r A r t - s o w i e s o als „ o b s k u r " erscheinen. U m s o e r f r e u l i c h e r w a r es, dass H o r s t D r e i e r a m E n d e seiner u m f a n g r e i c h e n M o n o g r a f i e d a n n d o c h z u e i n e r S i c h t Kelsens d u r c h d r a n g , d i e z u m i n d e s t d e n e i n e n t r a d i t i o n e l l e n , j u r i s t i s c h e n B l i c k w i n k e l K e l s e n s c h e r Staatstheorie d u r c h b r o c h e n 2 8 h a t 2 9 . D e n n die R e i n e R e c h t s l e h r e sei „die

aufgeklärte R e c h t s a n s c h a u u n g der M o -

d e r n e " 3 0 - i n „ p o i n t i e r t e r F o r m u l i e r u n g " - sogar sei d i e „ R e i n e R e c h t s l e h r e . . . die der D e m o k r a t i e adäquate R e c h t s t h e o r i e " 3 1 - eine Feststellung, die i m ü b r i g e n K e l -

24 Lehnert, Detlef, Der Beitrag von Hans Kelsen und Hugo Preuß zum modernen Demokratieverständnis; in: Gusy, Christoph (Hrsg.), Demokratisches Denken in der Weimarer Republik, Baden-Baden, 1999, S. 224; vgl. auch Kick. 25 Es mag auch hinzukommen, dass Kelsen nach seiner Emigration in den U S A blieb, so dass mit Ausnahme der stärkeren Rezeption in Österreich - Kelsen als „Vater" der österreichischen Verfassung - in Deutschland nach 1945 andere juristische „Schulen" (ζ. B. die von Smend und Schmitt) dominierten. 26 Richtig daher: Marcie, René, Die Reine Staatslehre: Der Hintergrund der Kelsen-Renaissance i m deutschsprachigen Raum; in: Engel / M é t a l l , S. 206; Topitsch, Hans Kelsen Demokrat und Philosoph, S. 14. 27 Kelsen auch nur auch kurz erfasst bei Mayer-Tasch, Peter C., Politische Theorie des Verfassungsstaates (!), Eine Einführung, München 1991, S. 102; selbst ein Autor wie Häberle, der sich als Jurist mit der Verfassungstheorie des Pluralismus profund beschäftigt hat, nennt hinsichtlich pluralistischer Vorarbeiten „ n u r " u. a. Fraenkel, Loewenstein, Popper, nicht aber Kelsen; vgl. Häherle, Peter, Verfassung als öffentlicher Prozess, Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft (!), 2. Aufl., Berlin 1996, S. 143 ff. 28 Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans 2. Aufl., Baden-Baden, 1990; sowie ders., Kelsens Demokratietheorie: Grundlegung, turelemente, Probleme; in: Walter/Jabloner, S. 79 ff. In diesem Aufsatz sieht Dreier bei Kelsen eine „moderne Konzeption", auf der „Basis des Interessenpluralismus", Schmitt das „Gegenmodell" findet (S. 88 bzw. 89).

Kelsen, Strukrichtig die in

29 In Bezug auf den in dieser Hinsicht ebenfalls wenig beachteten Thoma ist das in analoger Weise auch schon gelungen in der Arbeit von Rath, Hans-Dieter, Positivismus und Demokratie, Richard Thoma 1 8 7 4 - 1957, Berlin 1981; vgl. neuerlich: Schönherger, Christoph, Elitenherrschaft für den sozialen Ausgleich: Richard Thomas „realistische" Demokratietheorie i m Kontext der Weimarer Diskussion; in: Gusy, Demokratisches Denken in der Weimarer Rep u b l i k ^ . 156 ff.

30 Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 245 (kursive Hervorhebung im Original). Ebd., S. 286. 2 van Ooyen

18

Einleitung

sen und seine „Anhänger" bisweilen auch selbst hervorgehoben haben 3 2 . Während Dreier aber - insoweit wieder typisch juristisch akzentuiert - genau hier aufhört, soll diese zur politischen Theorie hin akzentuierte Sicht zum Ausgangspunkt der vorliegenden Arbeit genommen werden. Kelsen ist daher genau „anders herum", gegen den „Strich" bisheriger Interpretation zu lesen - nicht als Rechtstheoretiker, der auch ein bisschen über Demokratie gearbeitet hat, sondern als bahnbrechender Demokratietheoretiker. Dann zeigt sich - und das ist die zentrale These der Arbeit: Kelsens positivistische Rechts- und Staatstheorie ist eine politische Theorie der pluralistischen Demokratie. In ideengeschichtlicher Perspektive ist sie - über Fraenkel hinaus aber zeitlich sogar weit vor ihm - überhaupt die erste voll durchformulierte und theoretisch abgesicherte „deutsche" 3 3 Pluralismustheorie. In ideengeschichtlicher Perspektive ist damit kein geringerer Anspruch verbunden, den Nachweis darüber zu erbringen, dass die Geschichte der Pluralismustheorie in Deutschland „neu" geschrieben werden muss. Die vorliegende Arbeit konzentriert sich jedoch „nur" auf die politische Theorie Kelsens; eine etwa in der Spur der Arbeit von Adolf B i r k e 3 4 noch zu schreibende Geschichte der Pluralismustheorie in Deutschland hätte jedoch noch eine ganze Reihe weiterer Kontexte einzubeziehen, die hier allenfalls am Rande thematisiert werden können: so etwa den Beitrag von Gustav Radbruch, Hugo Preuß, Richard Thoma, Karl Loewenstein aber auch von Ernst Cassirer und Leo Wittmayer 3 5 - nicht zu vergessen schließlich

32 Vgl. z. B. kurz Marcie , Die Reine Staatslehre, S. 200; zu Kelsen selbst vgl. das von Métall überlieferte Zitat: Hans Kelsen, Leben und Werk, S. 42; zitiert in § 3 Kap. 1 der vorliegenden Arbeit. 33 Hier i m Sinne von deutschsprachig; Kelsen hat j a zudem selbst einige Jahre in Köln gelehrt, bis er dann nach Lehrtätigkeiten in Genf und Prag schließlich in die USA emigrierte. Die Staatsrechtler hatten sich Anfang der 20er Jahre zur Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer zusammengeschlossen. Hierzu zählten nach damaligem „großdeutschem" Verständnis auch die Universitäten Österreichs und die deutsche Universität zu Prag; den Lehrenden der deutschsprachigen Schweiz stand die Vereinigung ebenfalls offen; vgl. Stolleis, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 3, Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft in Republik und Diktatur 1 9 1 4 - 1 8 4 5 , München 1999, S. 186 ff. 34 Pluralismus und Gewerkschaftsautonomie in England, Entstehungsgeschichte einer politischen Theorie, Stuttgart 1978. 35 Früh hierauf kurz hinweisend schon Marcie, Gustav Radbruch und Hans Kelsen; in: Kaufmann, Arthur (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch, Göttingen 1968, S. 90 f.; zu Radbruch liegen in dieser Hinsicht nunmehr einzelne Beiträge vor: vgl. Dreier, Ralf, Gustav Radbruchs rechtsphilosophische Parteienlehre; in: ARSP, 1999, S. 497 ff.; Poscher, Ralf, Vom Wertrelativismus zu einer pluralistischen Demokratietheorie - Gustav Radbruchs rechtsphilosophisch begründete Parteienstaatslehre; in: Gusy, Demokratisches Denken in der Weimarer Republik, S. 191 ff. Z u Preuß vgl. Lehnert, Verfassungsdemokratie als Bürgergenossenschaft, Politisches Denken, Öffentliches Recht und Geschichtsdenken bei Hugo Preuß, Beiträge zur demokratischen Institutionenlehre in Deutschland, Baden-Baden 1998; zu Thoma vgl. Fn 29; zu Loewenstein vgl. van Ooyen, Ein moderner Klassiker der Verfassungstheorie: Karl Loewenstein (1891 - 1 9 7 3 ) , in: ZfP, i. E.

Einleitung

19

die Rezeptionslinien der staatstheoretischen Arbeiten des holländischen Frühpluralisten Hugo Krabbe und des „Verfassungsrealismus" von Ferdinand Lassalle. Dabei muss es schon befremden, dass angesichts der Bedeutung der Pluralismustheorie für die Politikwissenschaft Kelsen in dieser Hinsicht nicht „entdeckt" worden ist und man sich in der deutschen Pluralismusforschung mit der riesigen Lücke zwischen den zaghaften Ansätzen bei Otto von Gierke und dem späteren bundesdeutschen Neo-Pluralismus von Ernst Fraenkel einfach begnügt 3 6 h a t 3 7 . Und zwar

36 Vgl. ζ. B. keine oder nahezu keine Hinweise zu Kelsen als Pluralismustheoretiker bei: Nuscheler, Franz/Steff*ani, Winfried (Hrsg.), Pluralismus, Konzeptionen und Kontroversen, 3. Aufl., München 1976; Kremendahl Hans, Pluralismustheorie in Deutschland, Entstehung, Kritik, Perspektiven, Leverkusen 1977; Piittner, Günter, Toleranz als Verfassungsprinzip, Prolegomena zu einer rechtlichen Theorie des pluralistischen Staates, Berlin 1977; HirschWeber, Wolfgang, Pluralismustheoretiker und ihre Kritiker; in: Kaase, S. 202 ff.; Oberreuter, Heinrich (Hrsg.), Pluralismus, Grundlegung und Diskussion, Opladen 1980; Steffani, Winfried, Pluralistische Demokratie, Studien zur Theorie und Praxis, Opladen 1980; Erdmann, Heinrich, Neopluralismus und institutionelle Gewaltenteilung, Ernst Fraenkels pluralistische Parteienstaatstheorie als Theorie parlamentarisch-pluralistischer Demokratie, Opladen 1988 (zumindest aber j e ein Kap. über Schumpeter und Loewenstein); Sandkühlei; Hans J., Pluralismus und Goldschmidt, Werner, Pluralistische Gesellschaft und partizipatorische Demokratie; beide in: Abel, Günter/Sandkühler, Hans J. (Hrsg.), Pluralismus - Erkenntnistheorie, Ethik und Politik, Hamburg 1996, S. 23 ff. bzw. S. 135 ff.; Plümacher, Martina/Schürmann, Volker / Freudenberger, Silja (Hrsg.), Herausforderung Pluralismus, FS für Hans J. Sandkühler, Frankfurt/M. u. a. 2000.

Auch nicht bei Schmidt, Manfred G., Demokratietheorien, 2. Aufl., Opladen 1997; dabei beschreibt Schmidt mustergültig, was auf Kelsen zutrifft: „ I n der frühen Pluralismustheorie gilt der Stachel der Kritik vor allem den Souveränitätsansprüchen des Staates, insbesondere eines nichtdemokratischen Staates. Z u m Antiliberalismus und Anti-Etatismus kommt die Frontstellung gegen den autoritären Staat und den Totalitarismus kommunistischer und nationalsozialistischer Prägung", S. 152 f. Ebenfalls fehlend in neueren Kompendien zur politischen Theorie des 20. Jahrhunderts, etwa bei Brodocz, André /Schaal, Gary S. (Hrsg.), Politische Theorien der Gegenwart, 2 Bde., Opladen 2001 bzw. 2002. In aller Regel auch nicht unter dem Stichwort „Pluralismus" in den Handbüchern, vgl. z. B. Eisfeld, Rainer, Pluralismus; in: Fetscher, Iring / Münkler, Herfried (Hrsg.), Pipers H B der politischen Ideen, Bd. 5, Vom Zeitalter des Imperialismus bis zu den neuen sozialen Bewegungen, München - Zürich 1987, S. 421 ff.; Schubert, Klaus, Pluralismus versus Korporatismus; in: Nohlen, Dieter (Hrsg.), Lexikon der Politik, Bd. 1, Politische Theorien, F r a n k f u r t / M . 1995, S. 407 ff.; Ausnahme aber auch hier nicht mit direktem Bezug zur Pluralismustheorie: Fenske, Hans, Hans Kelsen: Wertrelationismus als Grundlage der Demokratie; in: Lieber, Hans J. (Hrsg.), Politische Theorien von der Antike bis zur Gegenwart, Wiesbaden 2000, S. 712 ff. sowie Römer, Peter, Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, in: Stammen, Theo / Richter, Gisela / Hofmann, Wilhelm (Hrsg.), Hauptwerke der politischen Theorie, Stuttgart 1997, S. 261 ff. Klarer hingegen bei so manchem „ K r i t i k e r " der Pluralismustheorie, vgl. z. B. von Arnim, Hans Herbert, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, F r a n k f u r t / M . 1977, etwa S. 6 mit Bezug zu der Kritik am Gemeinwohlbegriff durch Bentley, Truman und Kelsen. 37 In einigen kürzeren Beiträgen / Passagen blitzt der Zusammenhang, dass Kelsen eine Demokratietheorie vorgelegt hat, die mit der modernen Pluralismustheorie i m direktem Kontext steht, immer mal wieder - am Rande oder auch etwas ausführlicher thematisiert auf; vgl. z. B.: Bauer, Wolfram, Wertrelativismus und Wertbestimmtheit i m Kampf um die

2*

20

Einleitung

dies u m s o m e h r , w e n n m a n s i c h v o r A u g e n f ü h r t ,

dass K e l s e n s

Antagonist

C a r l S c h m i t t , der seine „ p o l i t i s c h e T h e o r i e " überhaupt i n Gegnerschaft z u K e l s e n e n t w i c k e l t hat, der p o l i t i k w i s s e n s c h a f t l i c h e n F o r s c h u n g -

u n d gerade a u c h der

„ F r a e n k e l - S c h u l e " - z u R e c h t als I n b e g r i f f rechter P l u r a l i s m u s k r i t i k g i l t 3 8 . So geseh e n lässt s i c h d i e z w i s c h e n K e l s e n u n d s e i n e m „ H e r a u s f o r d e r e r " S c h m i t t geführte staatstheoretische K o n t r o v e r s e überhaupt als p a r a d i g m a t i s c h g e f ü h r t e r

„Kampf 4

auffassen - n ä m l i c h z w i s c h e n m o d e r n e r , p l u r a l i s t i s c h e r D e m o k r a t i e t h e o r i e u n d ant i m o d e r n e r , a n t i p l u r a l i s t i s c h e r „ R e s a k r a l i s i e r u n g " v o n P o l i t i k i n der F o r m der „ p o l i t i s c h e n T h e o l o g i e " 3 9 . F r a e n k e l selbst hat j a seine P l u r a l i s m u s - K o n z e p t i o n

als

„ N e g a t i o n " der S c h m i t t s c h e n P l u r a l i s m u s k r i t i k g e w o n n e n , die ihrerseits als „ A n t i K e l s e n " k o n z i p i e r t war. W i e l e i c h t hätte m a n da a u f K e l s e n stoßen müssen. D e r N a c h w e i s der These e r f o l g t i n drei S c h r i t t e n : 1. I m ersten T e i l w i r d die D e m o k r a t i e t h e o r i e Kelsens u n m i t t e l b a r r e k o n s t r u i e r t . Es w i r d g e z e i g t , dass seine n o r m a t i v e Staatstheorie als K o n s e q u e n z eines r a d i k a l p l u r a l i s t i s c h e n Verständnisses v o n Gesellschaft z u b e g r e i f e n ist. Z u r ü c k g e f ü h r t a u f die f ü r

die M o d e r n e

typische politisch-anthropologische

Prämisse

des

„ M a c h t r e a l i s m u s " s o w i e e i n e m h i e r m i t k o r r e s p o n d i e r e n d e n l i b e r a l e n Verständnis v o n F r e i h e i t u n d „ w e r t f r e i e m " r a t i o n a l i s t i s c h e n K o n s t r u k t i v i s m u s erschließt Weimarer Demokratie, Zur Politologie des Methodenstreits der Staatsrechtslehrer, Berlin 1968, S. 114 ff.; Achterberg, Rechtsnorm und Rechtsverhältnis in demokratietheoretischer Sicht; in: K r a w i e t z / T o p i t s c h / K o l l e r , S. 134 f.; Somek, Alexander, Politischer Monismus versus formalistische Aufklärung, Zur Kontroverse zwischen Carl Schmitt und Hans Kelsen; in: Paulson, Stanley L./Walter, Robert, Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre, Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts Bd. 11, Wien 1986, S. 109 ff.; Lenk, Kurt, Freiheit und Kompromißbildung: Z u m Demokratiekonzept Hans Kelsens; in: Münkler, Herfried (Hrsg.), Die Chancen der Freiheit, Grundprobleme der Demokratie, München - Zürich, 1992, S. 114 ff.; Luthard, Woldgang, Politiktheoretische Aspekte i m „ W e r k " von Hans Kelsen; in: Saage, Richard (Hrsg.), Solidargemeinschaft und Klassenkampf, Politische Konzeptionen der Sozialdemokratie zwischen den Weltkriegen, Frankfurt/M. 1986, S. 156; der schon genannte Aufsatz von Boldt (s. Fn 23); Dyzenhaus, David, Legality and Legitimacy, Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, Oxford 1997, S. 148; Lehnert, „Staatslehre ohne Staat"? Z u m kritischen Auftrag der rechts- und demokratietheoretischen Konzeption von Hans Kelsen gegenüber deutschen Staatsvorstellungen, Reihe IFS-Nachrichten, Institut für Staatswissenschaften der Universität der Bundeswehr München, Nr. 6, Neubiberg 1998; Baldus, Manfred, Hapsburgian Multiethnicity and the „ U n i t y of the State" - On the Structural Setting of Kelsen's Legal Thought; in: Diner /Stolleis, S. 13 ff.; Llanque, Marcus, Die politische Differenz zwischen absoluter Gerechtigkeit und relativem Rechtsstaat bei Hans Kelsen; in: Münkler/Ders., Konzeptionen der Gerechtigkeit, Baden-Baden 1999, S. 221: „Daher war er (Franz Neumann, RvO) nicht wenig verblüfft, den seinerzeit führenden englischen Theoretiker des Pluralismus, Harold Laski in deutlicher Nähe zur Identitätsthese des Rechtsstaats bei Kelsen zu sehen". 38 Auch die aus der „Fraenkel-Schule" stammende Arbeit von Joachim Detjen sieht diesen Zusammenhang und die Anleihen Fraenkels bei Kelsen nicht, obwohl sie ein kleines Kapitel über Kelsen enthält: Neopluralismus und Naturrecht, Zur politischen Philosophie der Pluralismustheorie, Paderborn u. a. 1988, Kap. „Die neukantische Position Kelsens", S. 360 ff. und Kap. „Ernst Fraenkels Auseinandersetzung mit dem Neukantianismus", S. 377 ff. 39

Vgl. hierzu dann ausführlich den Zweiten Teil der Arbeit, insb. § 12.

Einleitung sich dann konkret Kelsens „realistische" Theorie der Demokratie: Sie begreift Demokratie in einer pluralistischen Gesellschaft als Verfahren - angefangen von Wettbewerb, Mehrheitsprinzip und Kompromiss über den Parteienpluralismus und Parlamentarismus bis zur erstmalig theoretisch hergeleiteten Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit als zentralem Instrument des demokratischen Minderheitsschutzes (Abschnitte A und B). 2. Der mittlere Teil der Arbeit bringt einen „indirekten Beweis" der These derart, dass Kelsens scharfe Kritik antipluralistischer Konzeptionen herausgestellt wird. Als Kritiker der Pluralismuskritiker hat er sich sowohl mit der Pluralismuskritik von „links" als auch mit der von „rechts" immer wieder ausführlich ideologiekritisch auseinandergesetzt und so früh ein regelrecht antitotalitäres Konzept gegen Formen von „politischer Theologie" entwickelt. Bei der Analyse seiner Kritik am Marxismus (Abschnitt C) und an den autoritären / totalitären Implikationen der deutschen Staatslehre (Abschnitt D) steht letztere - und hierbei „natürlich" die Kontroverse mit Schmitt - im Vordergrund, weil j a vor allem von dieser Seite eine regelrechte „Rebellion" gegen Kelsens Staatstheorie erfolgte 4 0 . 3. Der Schlussteil verfolgt zur weiteren Erhärtung der These zwei politikwissenschaftliche Rezeptionslinien, die dann selber schulenbildend wurden. Es wird der Nachweis gebracht, dass Kelsens Pluralismustheorie einerseits in einer „rechten" Rezeption für die Totalitarismustheorie von Eric Voegelin von Bedeutung ist. Kelsens ideologiekritische Dekonstruktion der antipluralistischen Konzepte politischer Einheit werden von Voegelin in seinem Konzept der „politischen Religion" adaptiert (Abschnitt F). Und von „links" kommend ist es Ernst Fraenkel selbst, dessen Neo-Pluralismus auf Kelsens Pluralismustheorie rekurriert - und zwar bis in den Wortlaut der Diktion hinein. Dabei wird herausgearbeitet, dass Fraenkel erst nach seinen Arbeiten zur Weimarer Zeit überhaupt an den pluralismustheoretischen Diskussionsstand hat anknüpfen können, der mit Kelsen in den 20er Jahren schon längst erreicht und ausformuliert gewesen ist 4 1 (Abschnitt G ) 4 2 . 40 Der Abschnitt über die Parteienstaatslehre von Leibholz fällt dabei ein wenig aus dem Rahmen, weil Kelsen sich i m Unterschied zu Triepel, Smend und Schmitt hiermit nicht direkt auseinandergesetzt hat - wohl aber natürlich Leibholz mit Kelsen. Leibholz ist aber i m Kontext der Arbeit deshalb interessant, weil sein Scheitern - wie beim frühen Fraenkel - aufzeigt, dass es eine „mittlere" theoretische Position zwischen pluralistischer Demokratie und monistischer politischer Einheit nicht gibt. 41 U m schon hier Missverständnissen vorzubeugen: Das schmälert Fraenkels Leistung i m Kampf um die Weimarer Demokratie und auch später um eine „offene Gesellschaft" in keiner Weise. I m Gegenteil, der Verfasser ist der Ansicht, dass Fraenkel einer der letzten großen Repräsentanten eines auf die Freiheit zentral bezogenen Politikverständnisses gewesen ist ein Impetus, den die zeitgenössische Politikwissenschaft schon längst verloren hat. 42 Soweit es Kelsen betrifft, konzentriert sich die Analyse daher vor allem auf die von ihm zur Zeit der Weimarer Republik verfassten Schriften. Seine späteren Arbeiten bleiben, weil nicht relevant für den hier interessierenden ideengeschichtlichen Zusammenhang seiner zu dieser Zeit schon voll ausformulierten Pluralismustheorie, grundsätzlich unberücksichtigt.

Einleitung

22

D a s Interesse an K e l s e n s „ S t a a t s t h e o r i e " als T h e o r i e p l u r a l i s t i s c h e r D e m o k r a t i e erschöpft s i c h n i c h t i n d e r r e i n i d e e n g e s c h i c h t l i c h e n P e r s p e k t i v e . W e r d e n p o l i t i schen D i s k u r s b e o b a c h t e t , d e m f ä l l t auf: A n g e s i c h t s der v e r m e i n t l i c h e n p l u r a l i s t i schen „ Z e r f a s e r u n g " u n d z u n e h m e n d e r „ G l o b a l i s i e r u n g " h ä u f e n sich d i e F r a g e n n a c h d e m „ Z u s a m m e n h a l t " , n a c h „ S i n n s t i f t u n g " u n d der „ E i n h e i t " i n der V i e l h e i t , n a c h d e m , was d i e M e n s c h e n i n e i n e r m o d e r n e n Gesellschaft ü b e r h a u p t m i t e i n a n der v e r b i n d e t 4 3 . D a m i t ist i m m e r a u c h der m y t h i s c h e R u f n a c h h e i m e l i g e r „ G e m e i n s c h a f t " i m S i n n e e i n e r I d e n t i t ä t der m i t Substanz aufgeladenen

Kollektive44

( „ S t a a t " , „ V o l k " , „ K l a s s e " , „ K u l t u r " etc.) v e r b u n d e n , d i e d i e „ o f f e n e G e s e l l s c h a f t " g e f ä h r d e n 4 5 . D a s w e c k t o f f e n s i c h t l i c h seit e i n i g e n Jahren n i c h t n u r das n e u e r l i c h e Interesse an der K o n t r o v e r s e v o n K e l s e n u n d S c h m i t t s o w i e ü b e r h a u p t an der W e i m a r e r D i s k u s s i o n 4 6 , d i e m i t d e n an i h r b e t e i l i g t e n „ K l a s s i k e r n " fast alle d i e j e n i g e n theoretischen B a h n e n v o r g e z e i c h n e t hat, i n denen w i r uns a u c h heute n o c h b e w e g e n 4 7 . Sondern gerade K e l s e n b l e i b t daher über den i d e e n g e s c h i c h t l i c h e n K o n t e x t h i n a u s „ b r a n d a k t u e l l " . D e n n er hat m i t seiner n o r m a t i v e n Staatstheorie, die d e n „ S t a a t " g l e i c h „ a u s g e b l a s e n e n E i e r n " 4 8 a u f d i e b l o ß e F o r m des Rechts r e d u z i e r t

43 Vgl. ζ. B. Vorländer, Hans, Der ambivalente Liberalismus, Oder: Was hält die liberale Demokratie zusammen?; in: ZfP, 3 / 1 9 9 5 , S. 250 ff.; Gebhardt, Jürgen/Schmalz-Bruns, Rainer (Hrsg.), Demokratie, Verfassung, Nation, Die politische Integration moderner Gesellschaften, Baden-Baden 1994; Göbel, Andreas Ivan Laak, Dirk / Villinger, Ingeborg (Hrsg.), Metamorphosen des Politischen, Grundfragen politischer Einheitsbildung seit den 20er Jahren, Berlin 1995; Berger, Peter L./Luchnann, Thomas, Modernität, Pluralismus und Sinnkrise, Gütersloh 1995; Teufel, Erwin (Hrsg.), Was hält die moderne Gesellschaft zusammen?, F r a n k f u r t / M . 1996. 44 Vgl. ζ. B. Schwarz, Hans-Peter, Identifikation mit Kollektiven; in: Teufel, S. 139 ff.; Meyer, Thomas, Identitäts-Wahn, Die Politisierung des kulturellen Unterschieds, 2. Aufl., Berlin 1998; Herzingei; Richard, Republik ohne Mitte, Ein politischer Essay, Berlin 2001. 4

5 Das ist wenigstens zum Teil beim sog. „Kommunitarismus" der Fall.

46

Und zwar sowohl in der deutschen wie auch internationalen Forschung, vgl. ζ. B.: Mehring, Reinhard, Staatsrechtslehre, Rechtslehre, Verfassungslehre: Carl Schmitts Auseinandersetzung mit Hans Kelsen; in: ARSP, 1994, S. 191 ff.; Song, Seog-Yun, Politische Parteien und Verbände in der Verfassungsrechtslehre der Weimarer Republik, Berlin 1996; Dyzenhaus, Legality and Legitimacy; Kolb, Eberhard/Mühlhausen, Walter (Hrsg.), Demokratie in der Krise, Parteien i m Verfassungssystem der Weimarer Republik, München 1997; Caldwell, Peter, C., Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law, The Theory & Practice of Weimar Constitutionalism, Durham - London 1997; Chennoufi, Ridha, Demokratie oder Autokratie: die Debatte zwischen Carl Schmitt und Hans Kelsen; in: Schriftenreihe der Wittgenstein Gesellschaft, Bd. 25, 1997, S. 293 ff.; Englard, Izhak, Nazi criticism against the normativist Theory of Hans Kelsen: Its intellectual basis and post-modern tendencies; in: Israel Law Review, 2 / 1 9 9 8 , S. 183 ff.; Diner, Dan/ Stolleis, Michael (Hrsg.), Hans Kelsen und Carl Schmitt, A Juxtapostion, Gerlingen 1999; Gusy, Demokratisches Denken in der Weimarer Republik; zur aktuellen Schmitt-Rezeption vgl. die Literaturnachweise in § 12. 47 In diesem Kontext richtig Hans Boldt, der noch einmal darauf aufmerksam macht, dass der Ruf nach sicherer „Einheit", „Sinnerfüllung" und dem „Absoluten" schon i m politischen Diskurs der relativistischen, pluralistischen Weimarer Republik dauernd ertönte; Demokratie in krisengeschüttelter Zeit; in: Gusy, ebd., S. 625 f.

Einleitung und die „Einheit" in der Vielheit nur über das gemeinsame Gesetz begründet, ohne Zweifel die „modernste" Verfassungstheorie der deutschen „Staatslehre" vorgelegt 4 9 . Und „hierhinter" kann man nicht einfach zurück - bei aller Ambivalenz der Moderne und inzwischen längst erfolgter „Entzauberung" klassisch moderner „Entzauberer" 5 0 . Zu Recht wird daher behauptet: „Der Punkt, an dem Kelsen vor mehr als einem halben Jahrhundert angelangt war, ist der an dem wir uns noch heute befinden" 5 1 . Doch i m Gegenteil, ohne selbst „Kelsianer" zu sein, muss man feststellen, dass manch ein Bereich des bundesdeutschen Diskurses über Politik und Recht insoweit noch gar nicht beim „Stand" von Kelsen - oder allgemeiner formuliert: in der Moderne des letzten Jahrhunderts - „angekommen" ist. Das zeigt sich ζ. B. an der auch in theoretischer Hinsicht rätselhaften Debatte um „Staatsangehörigkeit", „politische Einheit" und „Integration" 5 2 . U m die aktuelle „Modernität" Kelsens etwas ausführlicher herauszuarbeiten, wird daher in einem Exkurs die von ihm radikal kritisierte, aber bis heute so erfolgreiche antipluralistische Integrationslehre von Smend in einer Rezeptionslinie exemplarisch dargestellt: anhand der sog. Integrationsfunktion des Bundespräsidenten i m Verständnis von Roman Herzog (Abschnitt E).

48

So die - eher von völligem Unverständnis zeugende - Polemik von Heller, Die Krisis der Staatslehre; in: Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, 1926, S. 301. 49 Diese Konzeption ist natürlich in allgemeiner Hinsicht uralt; vgl. schon das auf Aristoteles und Cicero Bezug nehmende Motto der Arbeit und die noch folgenden Verweise. 50 Vgl. Glasen Hermann, Deutsche Kultur 1945-2000, Lizenzausgabe, F r a n k f u r t / M . Wien 1999, S. 404; vgl. hierzu aber auch Voegelins Kritik an Kelsen in Abschnitt F; zum Kontext der Postmodeme-Diskussion vgl. Welsch, Wolfgang, Unsere postmoderne Moderne, 4. Aufl., Berlin 1993. 51 52

Carrino, Die Normenordnung, S. 4.

Vgl. hierzu ζ. B. van Ooyen, Das neue Staatsangehörigkeitsrecht, Ein Rekurs auf Hans Kelsen; in: RuP, 2 / 2 0 0 0 , S. 125 ff.; ders., Rechtsextremismus, Fremdenfeindlichkeit und Integration; in: RuP, 2 / 2 0 0 1 , S. 97 ff.

Erster Teil

Verfassung und pluralistische Demokratie Abschnitt A

Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie § 1 Einführung: Die Verfassung des Pluralismus Hauptgegenstand einer pluralistischen Staatstheorie ist zunächst die Auseinandersetzung mit der Souveränität des Staates. Otto von Gierke 1 beschränkte diese über die Figur der „realen Verbandspersönlichkeit", indem er die gesellschaftlichen Gruppen als unabhängig vom Staat existierende „reale" Größen begriff. In diesem Verständnis sind die Verbände nicht länger „Geschöpfe" des Staates, ihre Rechtspersönlichkeit ist nicht eine vom „Souverän" bloß verliehene. Als „reale" Einheit ist ihre jeweilige Rechtspersönlichkeit vielmehr so „originär" wie die des Staates selbst und von diesem nur noch anerkennend zur Kenntnis zu nehmen und zu bestätigen. Harold Laski bestritt radikal die Souveränität des Staates, indem er auf dem Hintergrund der philosophischen Konzeption von William James 2 der monistischen Einheit „Staat", den Pluralismus der Verbände gegenüberstellte 3 . Der „Staat" sei demnach nicht mehr eine kollektive Einheit, die als „Ganzes" alles in einer Totalität umfasse, sondern nur noch ein Verband unter vielen. Das Individuum, als Mitglied einer Gewerkschaft, Kirche, usw. in verschiedene Loyalitäten ein-

1 Vgl. von Gierke , Otto, Das Wesen der menschlichen Verbände, Berlin 1902; soweit man hier überhaupt schon von Pluralismustheorie sprechen kann. Obwohl Gierke als Vertreter der organischen Staatslehre schließlich am Konzept der staatlichen Souveränität festhielt, waren seine Arbeiten in der Rezeption von Frederic W. Maitland bahnbrechend für die Entwicklung der englischen Pluralismustheorie; vgl. die Einschätzung bei Steffani, Pluralistische Demokratie, S. 33; zum ideengeschichtlichen Hintergrund vgl. insgesamt Birke. 2 Vgl. James, W i l l i a m , Das Pluralistische Universum, Vorlesungen über die gegenwärtige Lage der Philosophie (übers, von J. Goldstein), Nachdruck der Ausgabe von 1914, hrsgg. von K . Schubert und U. Wilkesmann, Darmstadt 1994. Die 1907 am Manchester College in Oxford gehaltenen Vorlesungen sind vor allem eine Auseinandersetzung mit dem von James so bezeichneten „Monismus" (insb. bei Hegel), dem James den „Pluralismus" als philosophisches Konzept entgegensetzt; vgl. Schubert, Klaus/Diaz-Bone, Rainer, W i l l i a m James zur Einführung, Hamburg 1996. 3 Vgl. insb.: Laski, Harold, J., Studies in the Problem of Sovereignty, New Haven - London 1917.

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

25

gebunden, ist eben auch Mitglied des Verbands „Staat". In diesem pluralistischen Beziehungsgeflecht von „Souveränitäten" könne der „Staat" wie alle anderen Verbände Loyalität nur erwarten, soweit er sich durch Leistungserbringung Zustimmung zu verschaffen vermag. Die große Leistung dieses Verständnisses von Politik ist es, in der Kritik des Begriffs der „Souveränität" den „Staat" zu „entontologisieren" und damit die zentrale Perspektive des Politischen - das Individuum - (wiederzugewinnen. Kelsens Konzept erweist sich hierzu i m Vergleich als weitaus radikaler. Dabei ist sein Verdienst um so höher zu bewerten, als dass gerade in der deutschen Staatslehre infolge der hegelianischen Tradition der Staat nahezu vergöttlicht wurde 4 . Sein Ansatz ist es, über eine normative Begründung des „Staats" diesen als substanzhaftes, souveränes Subjekt - als „Lebewesen" eines Kollektivums - überhaupt zu zerstören, indem er ihn auf die positive Rechtsordnung reduziert. So ist für Kelsen auch Gierkes Beschreibung der menschlichen Verbände als „reale Persönlichkeiten", die immerhin ansatzweise den Allmachtsanspruch des Staates in Frage stellen konnte, das falsche Konzept. Denn Gierke hält in der Tradition der organischen Staatslehre stehend an der Vorstellung des Verbands als „Lebewesen" fest: „ A l s neuerer Vertreter der organischen Staatslehre gilt Otto Gierke. Dieser lehnt zwar ab, den sozialen Organismus als Naturkörper anzusehen, glaubt aber doch physische und soziale Organismen in dem einheitlichen Begriff des Lebewesens zusammenfassen zu können" 5 .

In der normativen Staatstheorie Kelsens dagegen existiert der Staat als „realer Verband" überhaupt nicht mehr bzw. nur noch soweit man sich hierunter die Einheit der Rechtsordnung (= Verfassung) vorstellt 6 . Diese wiederum ist identisch mit 4 In der schon mit dem „Federalist" sehr früh einsetzenden amerikanischen Pluralismusdiskussion war man in der theoretischen Konzeption längst weiter. Davon zeugt nicht zuletzt das bahnbrechende Buch von Bentley, das wohl erstmals in einer empirischen Analyse Politik als Prozess der pluralistischen Gruppen beschreibt aber so recht erst nach 1950 via Truman breiter rezipiert wird; vgl. Bentley , Arthur F., The Process of Government, A Study of Social Pressures (1908), with a new introduction by Thelma Ζ. Lavine, New Brunswick (USA) London 1995; Truman, David B., The Governmental Process, New York 1951. 5

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 376.

6

Ein Vergleich der Pluralismus-Konzepte von Laski und Kelsen kann hier nicht vorgelegt werden. Die Arbeit muss sich auf Kelsen beschränken und kann an dieser Stelle hierzu nur ausdrücklich anregen. Zur englischen Pluralismustheorie soll daher der nochmalige Hinweis auf die Arbeit von Birke genügen. Es sei aber kurz bemerkt, dass Eisfeld, richtig hervorhebt: „Laskis Festhalten an der These von der realen Verbandspersönlichkeit hatte... eine unhaltbare Ontologisierung des Verbandes zu Folge"; Pluralismus, S. 428. Schon insoweit ist Kelsens Pluralismuskonzept also das radikalere, da er nicht Gierkes organische Staatstheorie rezipiert, die bei Laski immer wieder durchschlägt. Bei Llanque, Die politische Differenz zwischen absoluter Gerechtigkeit und relativem Rechtsstaat bei Hans Kelsen, S. 221, findet sich der schöne - aber nur kurze - Hinweis, dass Franz Neumann (wie Fraenkel früher Assistent bei Sinzheimer), der noch einmal, nämlich 1936 bei Laski promovierte, über die Parallelen von Kelsen und Laski verblüfft war; vgl. das obige Zitat in Fn 37.

26

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

der S u m m e p o s i t i v gegebener Verfassungsgesetze u n d als etwas v o n M e n s c h e n „Gemachtes"

keinesfalls

„souverän".

Pluralismustheoretisch

interpretiert

heißt

das: D e r Staat ist n i c h t m e h r w i e selbst n o c h b e i L a s k i e i n V e r b a n d unter v i e l e n , sondern ü b e r h a u p t n u r d i e als S a t z u n g verstandene R e c h t s o r d n u n g , d i e i m F a l l e einer d e m o k r a t i s c h e n O r d n u n g d i e I n t e r e s s e n k o n f l i k t e der p l u r a l i s t i s c h e n G r u p p e n i n der Gesellschaft v e r f a h r e n s m ä ß i g regelt. E i n e stärkere „ E n t z a u b e r u n g " des M y thos „ S t a a t " als diese „Staatslehre ohne S t a a t " 7 lässt s i c h k a u m vorstellen. Z i e l des f o l g e n d e n K a p i t e l s ist es daher n i c h t , die längst i n der W i s s e n s c h a f t herausgearbeiteten e r k e n n t n i s t h e o r e t i s c h e n W u r z e l n u n d P r ä m i s s e n der n o r m a t i v e n Staatslehre als „ R e i n e R e c h t s l e h r e " w i e d e r h o l e n d z u d i s k u t i e r e n 8 . Es s o l l e n v i e l m e h r deren p l u r a l i s m u s t h e o r e t i s c h r e l e v a n t e n I m p l i k a t i o n e n h i n s i c h t l i c h des gegen d i e N a t u r r e c h t s l e h r e g e r i c h t e t e n W e r t r e l a t i v i s m u s u n d h i n s i c h t l i c h der

„Zerstö-

r u n g " des tradierten Staatsbegriffs herausgearbeitet w e r d e n . D . h.: W i e gelangt K e l s e n z u r „ S t a a t s l e h r e o h n e S t a a t " , z u m B e g r i f f des Staates als b l o ß e r F o r m des p o s i t i v e n Rechts - u n d d a m i t z u r M ö g l i c h k e i t der B e g r ü n d u n g einer Verfassungstheorie des P l u r a l i s m u s , die d e n Staat b l o ß als S a t z u n g z u r R e g e l u n g der d e m o k r a t i s c h e n G r u p p e n k o n f l i k t e b e g r e i f t u n d das Verständnis v o n Staat als

„Gemein-

s c h a f t " daher bis heute d u r c h b r i c h t ? 9

Die Stelle findet sich bei Neumann, Die Herrschaft des Gesetzes, Eine Untersuchung zum Verhältnis von politischer Theorie und Rechtssystem in der Konkurrenzgesellschaft (engl. 1936), Frankfurt/M. 1980, S. 203. Er stellt hier heraus, dass Laski den Begriff des Rechtsstaats ganz i m Sinne von Kelsen, nämlich als Identität von Staat und Recht interpretiert, die als abstrakter Begriff und nicht als Seinskategorie zu begreifen sei. A u f Parallelen zwischen Laski und Kelsen verweist etwa zur gleichen Zeit kurz auch der „Laski-Schüler" William Ebenstein: „Der rechtliche Pluralismus der Wiener Schule erinnert in einem gewissen Sinne an die Theorie des politischen Pluralismus, wie sie jüngst von Figgis, Cole und Laski vorgetragen wurde"; Die rechtsphilosophische Schule der Reinen Rechtslehre, Prag 1938, S. 129. Zu dieser Einschätzung gelangte er sogar, obwohl sich seine rechtstheoretische Arbeit gar nicht oder allenfalls ganz am Rande mit den demokratietheoretischen Schriften Kelsens beschäftigte. Ebensteins Arbeit erschien als Band 1 der von Weyr und Kelsen - zu dieser Zeit schon im E x i l - in Prag herausgegebenen Reihe „Rechts- und Staatswissenschaftliche Studien". Laski selbst hatte immerhin zuvor schon von einigen Arbeiten Kelsens Kenntnis genommen; auf der anderen Seite hat der „Kelsen-Schüler" Voegelin noch 1930 die Übersetzung eines Aufsatzes von Laski in der ZöR besorgt. Eine direkte Bezugnahme von Kelsen auf Laski ist in den hier untersuchten Arbeiten nicht erkennbar; Laski beruft sich in dem Aufsatz auf die von Kelsen herausgearbeitete Völkerrechtstheorie (Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2. Neudr. der 2. Aufl. 1928, Aalen 1981), die den Primat des Völkerrechts gegen den „souveränen" Staat postuliert; vgl. Laski, Das Recht und der Staat (in der Übersetzung von Erich Voegelin); in: ZöR, Bd. X., 1930, Nr. 1, S. 22 f. 7 So Kelsen selbst, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht (1922), 2. Neudr. der 2. Aufl. von 1928, Aalen 1981, S. 208. 8

Vgl. die in der Einleitung genannte Literatur; hier sei stellvertretend noch einmal besonders verwiesen auf die frühe Darstellung bei Voegelin, Reine Rechtslehre und Staatslehre; in: ZöR, 1924, S, 80 ff., auf den Sammelband von Krawietz/Schelsky, Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, und auf die Arbeit von Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen.

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

27

Vom Ergebnis her betrachtet wird daher festzustellen sein, dass die Kelsensche Staatslehre nicht nur in Blicklichtung der vorherrschenden, juristisch-rechtsphilosophischen Analyserichtung betrachtet werden darf. W i l l man die normative Staatstheorie in ihrer Bedeutung als Theorie einer pluralistischen Demokratie voll erfassen, ist also nicht zu fragen, was aus der „Reinen Rechtslehre" i m Hinblick auf die demokratische Konstitution von Herrschaft folgt. Erst „umgekehrt", aus Sicht einer politischen Theorie betrachtet wird man schließlich gewahr, dass Kelsens „Staatslehre" als „reine" Rechtslehre aus seinem pluralistischen Verständnis von Gesellschaft und Demokratie als die zugehörige Verfassungstheorie abgeleitet werden kann.

§ 2 Staat und Recht Für Kelsen ist Staatslehre also Rechtslehre, diese wiederum, da er gerade nicht auf metaphysische Begründungskontexte zurückgreifen w i l l , eine „Theorie des positiven Rechts" im Sinne einer „Reinen Rechtslehre" 10 . Das erfordert eine Auseinandersetzung überhaupt mit dem Geltungsgrund des Rechts, also mit der zentralen Frage einer jeden Rechtstheorie: Warum gilt eine Norm? Folglich sieht sich Kelsen von zwei grundsätzlichen Richtungen der Legitimation des Rechts herausgefordert - von der traditionellen, über Jahrhunderte vorherrschenden, metaphysischen Begründung durch das Naturrecht (sei es in religiöser oder auch säkularer Form) und zugleich vom „moderneren" soziologischen Positivismus, der den Geltungsgrund des Rechts zu dieser Zeit etwa in der Formel von der „normativen Kraft des Faktischen" 1 1 eines Georg Jellinek findet : „ D i e Reinheit der Lehre . . . bin ich . . . bemüht nach zwei Richtungen hin sicher zu stellen. Einmal gegen die Ansprüche einer sogenannten soziologischen' Betrachtung, die sich des Rechtes wie eines Stückes naturgegebener Wirklichkeit nach kausalwissenschaftlicher Methode bemächtigen will. Dann aber gegen die Naturrechtslehre, die . . . die Rechtstheorie aus dem Bereiche positiver Rechtssätze in den ethisch-politischer Postulate z i e h t " 1 2 . 9 Richtig daher die kurze demokratietheoretische Einschätzung Kelsens bei Lehnert, „Staatslehre ohne Staat"?, S. 29: „Gerade die Deontologisierung des Staatsbegriffs zur verhaltensregulierenden Normordnung ermöglichte Kelsen die Überwindung einer dualistischen Betrachtungsweise von Staat und Gesellschaft, deren Konsequenzen des etatistisch reduzierten Demokratieverständnisses die Erweiterung zum allgemeinen Formprinzip i m Gemeinleben blockierten". Vgl. auch den Begriff der „Profanierung des Staates" bei Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 208 ff. und hieran angelehnt bei Schneider, Wilfried, Wissenschaftliche Askese und latente Wertpräferenz bei Hans Kelsen, S. 64 ff. 10

Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze (1911), unveränderter Neudruck der 2. um eine Vorrede vermehrten Aufl., Tübingen 1960, Vorrede, S. V. h Jellinek, Georg, Allgemeine Staatslehre (1900), 3. Aufl., Berlin 1914, S. 338. 12 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Vorrede, S. V; in programmatischer Form als Vortrag vgl. Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, Vortrag, gehalten in der Soziologischen Gesellschaft zu Wien (1911), Neudr. Aalen 1970.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

28

In der Tradition der Staatslehre findet diese Problematik ihren Niederschlag im Dualismus von Staat und Recht, in der Frage ob das Recht dem Staat oder umgekehrt der Staat dem Recht vorausgehe. Letztlich handelt es sich hier um eine Spielart des alten rechtsphilosophischen Themas von Recht und Macht, Faktizität und Geltung 1 3 .

1. Zwei Seiten einer ursprünglichen Macht? Die Kritik an Jellinek M i t Beginn des Jahrhunderts war Georg Jellineks „Allgemeine Staatslehre" 14 als rechts- und sozialwissenschaftliche „Synthese" 1 5 ohne Zweifel ein Kulminationspunkt der Staatslehre im deutschsprachigen Raum. Eine Auseinandersetzung mit den Begriffen Staat und Recht kam daher hieran nicht vorbei. Kelsens schätzte denn auch selbst deren Bedeutung so hoch ein, dass „ m i t der Theorie Jellineks... die herrschende Lehre fallen" muss 1 6 . Jellinek hatte in seiner „Zwei-Seiten-Lehre" Staatsrechtslehre und Soziallehre des Staates gegenübergestellt, den „Staat" gleichzeitig als juristische Person und als soziales Phänomen begriffen. In seiner „Staatslehre" finden sich daher zwei Definitionen, die sich i m Wortlaut nur geringfügig voneinander unterscheiden nämlich einmal in der juristischen Wendung des Staats als einer Körperschaft und andererseits in der soziologischen als der eines Verbands: „Der Staat ist die mit ursprünglicher Herrschermacht ausgerüstete Verbandseinheit seßhafter Menschen".

Und: „ A l s Rechtsbegriff ist der Staat demnach die mit ursprünglicher Herrschermacht ausgerüstete Körperschaft eines seßhaften Volkes oder... die mit ursprünglicher Herrschermacht ausgestattete Gebietskörperschaft" 17 .

Auffallend an dieser berühmten sog. „Drei-Elementen-Lehre" („Gewalt", „Volk", Gebiet") ist die Tatsache, dass auch in der juristischen Definition keines der Merk13 So fand ja Hobbes die „Lösung": Auetori tas, non Veritas facit legem. Zur Rechtsphilosophie, hier etwa zu der auch für Kelsen wichtigen Unterscheidung von Geltung und Wirksamkeit vgl. einführend ζ. B. Zippelius, Reinhold, Rechtsphilosophie, 3. Aufl., München 1994, S. 23 ff. 14 Jellinek, Allgemeine Staatslehre; einführend zu Jellinek vgl. Herwig, Hedda, Georg Jellinek; in: Sattler, Martin J. (Hrsg.), Staat und Recht, Die deutsche Staatslehre i m 19. Und 20. Jahrhundert, München 1972, S. 72 ff.; Sattler, Martin, J., Georg Jellinek (1851-1911), Ein Leben für das öffentliche Recht; in: Heinrichs u. a., S. 355 ff.; die Leistungen Jellineks gerade für die Politikwissenschaft neuerlich herausstellend Anter, Andreas, Georg Jellineks wissenschaftliche Politik, Positionen, Kontexte, Wirkunsglinien; in: PVS, 1998, S. 503 ff.

•5 Stolleis, Bd. 2, Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1 8 0 0 - 1 9 1 4 , S. 450. 16 17

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatbegriff, S. 115.

Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 180 f. bzw. S. 183; diese berühmte Definition findet sich bisweilen auch heute noch in juristischen Lehrbüchern.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

29

m a l e a u f d i e s i t t l i c h e Q u a l i t ä t der H e r r s c h a f t B e z u g n i m m t , sondern der B e g r i f f des Staats a l l e i n ü b e r die F a k t i z i t ä t d e f i n i e r t w i r d - e i n U m s t a n d , der j a auch a u f j e d e n Unrechtsstaat z u t r i f f t

18

. A u s der S i c h t der J e l l i n e k s c h e n Staatslehre w i r d das

p l a u s i b e l , w e n n m a n b e d e n k t , dass d i e soziale Staatslehre m i t der j u r i s t i s c h e n ü b e r die „ n o r m a t i v e K r a f t des F a k t i s c h e n " v e r b u n d e n i s t 1 9 . N o c h i m h e g e l i a n i s c h gep r ä g t e n F o r t s c h r i t t s g l a u b e n g e f a n g e n 2 0 , schien es f ü r J e l l i n e k ü b e r h a u p t k e i n Prob l e m , dass der e i g e n t l i c h e G e l t u n g s g r u n d v o n R e c h t d i e t a t s ä c h l i c h e n gesellschaftl i c h e n ( M a c h t ) v e r h ä l t n i s s e sind, d i e d u r c h dauerhafte G e w ö h n u n g als r e c h t m ä ß i g e m p f u n d e n w e r d e n . Das n o r m a t i v e S o l l e n aus d e m g e s e l l s c h a f t l i c h e n Sein v o l l ständig a b z u l e i t e n , setzt a l l e r d i n g s die H e g e i s c h e „ I d e n t i t ä t s t h e s e " 2 1 voraus - o d e r s p ö t t i s c h f o r m u l i e r t , setzt voraus, dass m a n m i t H e g e l d a r a u f h o f f e n darf, der „ W e l t g e i s t " als A u s d r u c k der V e r n u n f t w e r d e die G e s c h i c h t e , d. h. h i e r d i e s o z i a l e n M a c h t v e r h ä l t n i s s e , i m L a u f e der Z e i t d u r c h d r i n g e n 2 2 . T y p i s c h ist der d a m i t e i n h e r gehende D u a l i s m u s v o n Staat u n d Gesellschaft, die Ü b e r h ö h u n g des Staates als e i ner v o n der Gesellschaft - also v o n d e n M e n s c h e n - losgelösten Substanz, d i e s i c h auch b e i J e l l i n e k als „ N a c h w i r k u n g " f i n d e n lässt. N u r w e n n m a n d e n Staat als A u s d r u c k der V e r n u n f t b e g r e i f t - oder gar w i e b e i H e g e l als „ G a n g Gottes i n der W e l t " 2 3 - w i r d e i n o n t o l o g i s c h e r Staatsbegriff gar n i c h t als p r o b l e m a t i s c h e m p f u n -

18 Vgl. auch Sattler, Georg Jellinek, S. 360. So i m übrigen j a auch dann bei Weber, Max, vgl. ζ. B. Politik als Beruf; in: Ders., Gesammelte Politische Schriften, hrsgg. von J. Winckelmann, 5. Aufl., Tübingen 1988, S. 505 ff. A u f die Beeinflussung Webers durch seinen Heidelberger Kollegen Jellinek bzgl. der Begriffe Staat, Legitimität und Idealtypus kann hier nicht eingegangen werden; vgl. Schöllgen, Gregor, Max Weber, München 1998, S. 39; Anter, Georg Jellineks wissenschaftliche Politik, S. 521 f. und ausführlich Anter, Max Webers Theorie des modernen Staates, Herkunft, Struktur und Bedeutung, Berlin 1995.

Bis heute ist die „Dreielementenlehre" i m Völkerrecht nach wie vor die maßgebliche Definition des Staates, die i m Unterschied zum älteren Legitimitätsprinzip die Effektivität der Herrschaft - unabhängig ob Diktatur oder demokratischer Rechtsstaat - zum allein entscheidenden Merkmal der Staatlichkeit macht; vgl. ζ. B. Fischer, Peter (Köck, Heribert F., Allgemeines Völkerrecht, 5. Aufl., Wien 2000, S. 105: „ E i n Staat i m Sinne des Völkerrechts ist dann gegeben, wenn die Elemententrias Volk, unabhängige Gewalt und Gebiet gegeben und diese Einheit (entity) mit Aussicht auf relative Dauerhaftigkeit errichtet ist"; vgl. Kimminich, Otto, Einführung in das Völkerrecht, 6. Aufl., Tübingen - Basel 1997, S. 113. 19 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 338 ff.; S. 342: „ D i e Umwandlung der zunächst überall rein faktischen Macht des Staates in rechtliche erfolgt stets durch die hinzutretende Vorstellung, daß dieses Faktische normativ sei, daß es so sein solle, wie es ist". 20

Vgl. auch Herwig, S. 87 ff.; a. A . Anter, Georg Jellineks wissenschaftliche Politik.

21 Die Identitätsthese lautet: „Was vernünftig ist, das ist wirklich; und was wirklich ist, das ist vernünftig"; Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts (oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse), Ausgabe Meiner, Hamburg 1995, Vorrede, S. 14. 22

Auch für Max Weber lässt sich dies zeigen, insofern er die Geschichte als Prozess fortschreitender „Rationalisierung" begriff, vgl. ζ. B. Weber, Wissenschaft als Beruf; in: Ders., Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, hrsgg. von J. Winckelmann, 7. Aufl., Tübingen 1988, S. 592 ff.; vgl. auch m. w. N. Schöllgen, S. 45 ff. 23 Hegel, § 258 (Zusatz), d. h. nicht im Originaltext sondern nur durch Vorlesungsmitschriften überliefert.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

30

den. Jellinek erkennt daher zwar, dass der Staat als „Funktion der menschlichen Gemeinschaft" - also als Menschenwerk - kein „über den Menschen stehendes natürliches Gebilde" sein kann 2 4 . Andererseits bildet er eine Staatsdefinition, die im Begriff der „ursprünglichen Herrschermacht" kaum „hegelianischer" sein könnte. Denn „ursprüngliche", d. h. nicht abgeleitete Herrschermacht - schöpferisch und sich selbst erschaffend - ist theologisch betrachtet eine Eigenschaft Gottes, nicht jedoch eine der von Menschen eingesetzten Institutionen. Damit wird der Staat als sozialer Verband zum „realen" Subjekt überhöht, als Substanz mit eigenem Willen („Staatswille") ausgestattet, der sich mit „ursprünglicher" Macht „souverän" über alles hinwegsetzen kann 2 5 . Für das Verhältnis von Staat und Recht bedeutet das in der Lehre Jellineks, dass der Staat als Faktizität dem Recht vorausgeht, er als „Schöpfer" der Rechtsordnung diese kraft seiner Souveränität i m „Ausnahmezustand" auch komplett suspendieren kann. Als Liberaler offensichtlich erschrocken über diese Omnipotenz des Staats sucht Jellinek dann durch den Kunstgriff einer staatlichen „Selbstverpflichtungslehre" 26 diesen „Leviathan" wieder einzufangen, zu bändigen - ohne jedoch an die Wurzel zu gehen und die aus der Substanzialisierung als „ursprünglicher" Macht folgende Souveränität überhaupt in Frage zu stellen 2 7 . Genau aber hier setzt Kelsen als Kritiker der „Staatssouveränität" an. Ausgehend vom Neukantianismus fordert er eine strikte Trennung von Sein und Sollen, die seiner ganzen Rechtstheorie als erkenntnistheoretische Prämisse zugrunde l i e g t 2 8 . Weil Sein und Sollen, Wirklichkeit und Norm nicht zu überbrückende Erkenntnisbereiche seien und daher unterschiedlicher Erkenntnismethoden bedürfen, beinhalte eine „Zwei-Seiten-Lehre" des Staats, die den Staat einmal mit soziologischen, dann aber wieder mit juristischen Methoden zu erfassen suche, einen unzulässigen Methodensynkretismus 29 :

24 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 175. 25 26

Vgl. auch die Einschätzung bei Herwig, S. 82.

Vgl. Jellinek, S. 367 ff.

Allgemeine Staatslehre, Kap. „ D i e Bindung des Staates an sein Recht",

27 Carl Schmitt wird dann dagegen diese Souveränität überhaupt zum A x i o m postulieren. Hier sei schon erinnert an den programmatischen Einführungssatz: „Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet", Politische Theologie (1922), 7. Aufl., Berlin 1996, S. 13. Zu Schmitt einschl. der Kontroverse Kelsen-Schmitt vgl. § 12. 28

Z u den Übereinstimmungen und auch Brüchen Kelsens zum Neukantianismus der „Marburger" bzw. „Südwestdeutschen Schule" vgl. ausführlich Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 56 ff.; Holzhey, Helmut, Kelsens Rechts- und Staatslehre in ihrem Verhältnis zum Neukantianismus; in: Paulson/Walter, S. 167 ff.; Paulson, Konstruktivismus, Methodendualismus und Zurechnung i m Frühwerk Hans Kelsens; in: AöR, 1999, S. 631 ff.; zum Souveränitätsbegriff allgemein - und speziell zu Kelsen kritisch vgl. von Simson, Werner, Die Souveränität i m rechtlichen Verständnis der Gegenwart, Berlin 1965, hier S. 54 ff.; auch Hebeisen, Kap. I I I „ D i e Entbehrlichkeit der Souveränitätsidee bei Hans Kelsen und deren Ersetzung durch das Postulat der Einheit der Rechtsordnung", S. 157 ff.

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

31

„Diese Theorie, die ,den' Staat zugleich als ein natürliches Faktum und eine juristische Person behauptet und so ein und dasselbe Objekt zum Gegenstand zweier der Methode nach gänzlich auseinanderfallender Erkenntnis weisen, zweier verschiedener Betrachtungsweisen:

einer

soziologisch-naturwissenschaftlichen

und

einer

normativ-juristischen,

macht, verstößt gegen den Fundamentalsatz aller Erkenntnistheorie, daß der Gegenstand der Erkenntnis durch die Erkenntnisrichtung bestimmt sei und daß daher zwei verschiedene Methoden, wie die naturwissenschaftlich-kausale und die juristisch-normative nicht ein und denselben Gegenstand - etwa den Staat ,an sich' - sondern zwei verschiedene Gegenstände erzeugen müssen, die mit dem gleichen Namen ,Staat' zu bezeichnen, nur ein irreführender Fehler sein k a n n " 3 0 .

Für Kelsen erklärt sich aus diesem Methodensynkretismus der Vermischung von Sollen und Sein die Widersprüchlichkeit der Selbstbindungslehre Jellineks, die den Staat einerseits als reales, „souveränes" Phänomen der Macht, als personifizierten „Schöpfer" des Rechts begreift, um ihn dann zugleich wieder in das Recht, in den Bereich des Sollens, zurückzuzwingen: „Der Schein eines möglichen Problems wird aber dadurch erzeugt, daß man die verpflichtende Rechtsordnung auf dem Weg einer veranschaulichenden Personifikation - die p e r son 4 des Staates - hypostasiert, d. h. real setzt, als realen Menschen behandelt und nun fragt, ob dieses von der juristischen Phantasie erzeugte Wesen - wie die andern Menschen - durch die Rechtsordnung verpflichtet werden k ö n n e " 3 1 .

Und: „Das Seltsamste an dieser Bestimmung des „sozialen' Staatsbegriffes... ist aber das Attribut. .. Diese Herrschermacht soll nämlich eine ursprüngliche' sein" . . . .

Daher: „ . . . kann von ,Ursprünglichkeit', was i m Bereich einer Seinsbetrachtung nur Ursachlosigkeit, die Eigenschaft einer prima causa bedeuten könnte, keine Rede sein. Oder in der Hypostase des Staates, als sozialen Gebildes, gesprochen: Die Macht des Staates als eines sozialen, der Welt des Seins, der sozialen Wirklichkeit angehörigen Faktums, kann nur kausal determiniert, also notwendig durch bestimmte Ursachen bestimmt, keinesfalls als ursprünglich' gedacht werden. Allein das Attribut der ,Ursprünglichkeit' ist nur deshalb möglich, weil der von der ,Soziallehre' gewonnene Staatsbegriff nicht kausalwisssenschaftlich, sondern normativ erzeugt wurde .. , " 3 2 .

29 V g l hierzu schon Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, dann vor allem die Arbeit: Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, in der die Auseinandersetzung mit der „Zwei-Seiten-Lehre" i m Titel ja geradezu ankündigt wird. 30 Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, Beitrag zu einer Reinen Rechtslehre (1920), 2. Neudr. der 2. Aufl. von 1928, Aalen 1981, S. 10. Nach Voegelin, Reine Rechtslehre und Staatslehre, S. 80, beinhaltet dieses Zitat den Grundsatz der Position der Reinen Rechtslehre. 31 32

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 133.

Ebd., S. 128; vgl. auch Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, S. 53 ff. und Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 103: „ . . . wird die Frage nach der Souveränität des Staates meist in dem Sinne gestellt, als ob es sich darum handelte, durch

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

32

Daraus f o l g e , dass m i t d e m B e g r i f f „ S t a a t " e n t w e d e r n u r e i n s o z i o l o g i s c h e s oder e i n j u r i s t i s c h e s P h ä n o m e n b e z e i c h n e t w e r d e n k ö n n e . D a s P r o b l e m ist m i t B l i c k a u f J e l l i n e k s Z w e i - S e i t e n - L e h r e aus K e l s e n s S i c h t n u r lösbar, sofern m a n d e n M e t h o d e n s y n k r e t i s m u s a u f g i b t u n d sich f ü r eine „ S e i t e " - f ü r d e n Staat als R e c h t oder als M a c h t - entscheidet. D a s h e i ß t d a n n aber: D e r Staat k a n n ü b e r h a u p t n u r als R e c h t , als a l l e i n d e m n o r m a t i v e n B e r e i c h des Sollens z u g e h ö r i g b e g r i f f e n w e r d e n , w i l l m a n n i c h t d i e V o r s t e l l u n g v o n Staat als e i n e m P h ä n o m e n des Rechts schlechth i n aufgeben: „Der Staat muß die Rechtsordnung oder ein Teil derselben, eine Teilordnung des Rechts sein, wenn Staat ein Rechtsbegriff sein soll. Und .Staat' kann dann ebensowenig oder ebenso sehr eine ,Realität' oder ein soziales Faktum sein wie das R e c h t " 3 3 . Folglich: „ U n d so ergibt sich . . . die einfache . . . Erkenntnis: daß der Staat . . . Rechtspflichten hat . . . nicht, obgleich er die Rechtsordnung, sondern weil er die Rechtsordnung nicht etwa ,erzeugt' oder ,trägt\ sondern i s t " 3 4 . R e d u z i e r t a u f das Recht ist der substanzhafte soziale S t a a t s b e g r i f f 3 5 d a m i t überw u n d e n , ist n i c h t m e h r o n t o l o g i s c h e „ p r i m a causa". A u s dieser S i c h t w e i s e e r g i b t sich die K o n s e q u e n z , dass der Staat n i c h t länger als „ r e a l e r " , m i t e i g e n e m „ W i l l e n " ( v g l . bis heute: „ S t a a t s w i l l e n " ) ausgestatteter V e r b a n d „ s o u v e r ä n " i m S i n n e der v o n J e l l i n e k b e z e i c h n e t e n „ u r s p r ü n g l i c h e n H e r r s c h e r m a c h t " sein k a n n , d i e als F a k t i z i t ä t j a erst das R e c h t erzeugt: „ D i e Vorstellung eines einheitlichen Staatswillens oder einheitlichen Staatsperson ist nur Ausdruck für die Einheitlichkeit der Organisation, für die Einheitlichkeit der Rechtsord-

empirische Untersuchung naturhafter realer Tatsachen die Eigenschaft eines sieht- und greifbaren oder doch i m Sinne psychischer Realität erfahrbaren Gegenstandes festzustellen". 33

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 117.

34

Ebd., S. 135. Schon zuvor hatte der holländische Staatstheoretiker Hugo Krabbe in zwei Arbeiten gegen die Souveränität des Staates die des Rechts gesetzt: Krabbe, Die Lehre der Rechtssouveränität, Beitrag zur Staatslehre, Groningen 1906 und Krabbe, Die moderne Staatsidee, Neudruck der 2. Ausgabe von 1919, Aalen 1969. Das Buch zur modernen Staatsidee gehört ohne Zweifel zu den frühen pluralismustheoretischen Arbeiten - hierauf verweist auch schon Steffani, Pluralismus; in: Wörterbuch der Soziologie, Stuttgart 1969, S. 808. Kelsen setzt sich mit Krabbe auseinander in: Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (§§ 5 und 6). Er würdigt dessen Leistung, hält i h m aber vor, die Identität von Staat und Recht nicht radikal genug zu entwickeln, weil er sie auf das Zeitalter des Konstitutionalismus, also „auf eine spezielle historische Situation (beschränkt)... und sich nicht bewußt ist, einer allgemein gültigen Erkenntnis auf der Spur zu sein...", S. 30. Zur Darstellung der Kritik vgl. auch Hebeisen, S. 224 ff. 35 Hinsichtlich des Substanzbegriffs wurde Kelsen durch Ernst Cassirer beeinflusst, der hiergegen den der Funktion gesetzt hatte; vgl. Bauer, Wolfram, Wertrelativismus und Wertbestimmtheit, S. 82; Cassirers Arbeit „Substanzbegriff und Funktionsbegriff, Untersuchungen über die Grundfrage der Erkenntniskritik", erschien 1910 in Berlin. Cassirer hat sich später, in seiner letzten Arbeit selbst mit dem Staatsbegriff auseinandergesetzt; vgl. Cassirer, Vom Mythus des Staates, Zürich 1949.

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

33

nung . . . Das ist das Wesen des Staatswillens: Eine zum Zwecke der Zurechnung vollzogene normative Konstruktion - nichts was mit einem sozialpsychologischen Gesamtwillen auch nur das geringste zu tun hätte" 3 6 .

Außerrechtliche Staatsakte - der „Ausnahmezustand" wie er etwa für Carl Schmitt 3 7 überhaupt das „entscheidende" Merkmal der Souveränität ist - sind damit unzulässig. Sie beinhalten eine „rechtswidrige Kompetenzüberschreitung" 38 . Als „reines" Rechtsphänomen ist der Staat kein sozialer Verband, dem Souveränität und Willen i m Sinne einer „ursprünglichen" Macht zukommen kann. Überhaupt kann diese Qualität als erkenntnistheoretisch unzulässiger Schluss von Sein auf Sollen für Kelsen gar keinem menschlichen Verband zukommen. Hierin liegt auch die parallel formulierte, radikale Kritik Kelsens an der Rechtssoziologie begründet 39 , der er wie i m Falle des Jellinekschen Dualismus von „Staatsrecht" und „Staatssoziologie" die mangelnde Trennung zwischen Sollen und Sein vorwirft 4 0 . Schon allein i m Begriff zeigt sich für Kelsen die widersprüchliche, wissenschaftstheoretisch unzulässige Vermischung. Denn für ihn gibt es vor dem Hintergrund der Trennung von Sollen und Sein nur die Rechtswissenschaft als reine Normwissenschaft oder die Soziologie als reine Kausalwissenschaft. Deren Gegenstand als Seinswissenschaft könne gerade nicht das Recht i m allein normativen Sinne sein, sondern nur die wertfreie empirische Beschreibung, „was die Menschen vom Rechte meinen und in dieser Meinung tun oder lassen" - niemals aber die Erkenntnis, was Recht und was Unrecht sei 4 1 . Daher könne es eine „Rechtsso-

36

So schon 1911 Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 56 f.; vgl. auch Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Kap. „Der Wille des Staates", S. 163 ff. 37

Vgl. ausführlich § 12.

38

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 137. Und ideologiekritisch für ihn zudem bloß ein Instrument in der Hand der jeweils Herrschenden, um die gewaltsame Durchsetzung ihrer Machtposition zu camouflieren; vgl. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 157; zur Thematik vor dem Weimarer Hintergrund vgl. Korioth, Stefan, Rettung oder Überwindung der Demokratie - Die Weimarer Staatsrechtslehre i m Verfassungsnotstand 1932/33; in: Gusy, Demokratisches Denken in der Weimarer Republik, S. 505 ff. 39 Die Texte der Kontroverse finden sich neuerlich zusammengestellt bei Paulson, Hans Kelsen und die Rechtssoziologie, Auseinandersetzungen mit Hermann U. Kantorowicz, Eugen Ehrlich und Max Weber, Aalen 1992; vgl. auch Rein, Ulrike, Rechtssoziologie gegen Rechtspositivismus, Die Kontroverse zwischen Eugen Ehrlich und Hans Kelsen 1915/ 16; in: Paulson/Walter, S. 91 ff.; Rottleuthner, Hubert, Rechtstheoretische Probleme der Soziologie des Rechts, Die Kontroverse zwischen Hans Kelsen und Eugen Ehrlich (1915/1917); in: Krawietz/ Schelsky, S. 521 ff. 40

So ζ. B. in der Kritik an Max Weber, dem er eine „unzulässige Begriffs Verschiebung" von Wirksamkeit und Geltung vorwirft; Kelsen, Der Staatsbegriff der „verstehenden Soziologie" (1921, dann als § 27 abgedruckt in: Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff); jetzt auch in der Textsammlung von Paulson, ebd., S. 110. Kelsen sucht hier zu zeigen, dass Weber selbst den Staat nur als normative Ordnung begreifen kann (vgl. S. 119); einführend vgl. auch Balog, Andreas, Kelsens Kritik an der Soziologie; in: ARSP, 1983, S. 515 ff. 3 van Ooyen

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

34

z i o l o g i e " als W i s s e n s c h a f t gar n i c h t geben. K e l s e n bestreitet d a m i t n i c h t d e n w i s s e n s c h a f t l i c h e n C h a r a k t e r der S o z i o l o g i e s c h l e c h t h i n , sondern n u r deren A n s p r u c h , empirisch-analytische Erkenntnisse i n den Bereich normativer Wissenschaft

zu

v e r l ä n g e r n . R i c h t i g b e m e r k t K i c k z u r f u n d a m e n t a l e n K r i t i k K e l s e n s an der zeitgenössischen S o z i o l o g i e : „Seit dem 19. Jahrhundert habe aber die Soziologie versucht, mit den Methoden der Naturwissenschaften das Problem einer allgemeinen Werturteilsfmdung in den Griff zu bekommen. Kelsen hält dies für eine Fehlentwicklung. . . . Kelsen kritisiert damit nicht nur die biologistischen oder rassistischen Pseudo-Soziologien seiner Zeit, sondern tatsächlich die Soziologie generell: Gesellschaft ist nicht, sondern soll sein; und deshalb können gesellschaftliche oder soziale Phänomene nur sollens-mäßig oder normativ, nicht aber naturgesetzlich oder kausallogisch erfaßt werden' 4 . Und: „ D a soziale Gebilde also immer Normenordnungen sind, läßt Kelsen selbstredend auch eine Unterscheidung von Staat und Gesellschaft nicht gelten" 4 2 . I d e o l o g i e k r i t i s c h betrachtet h ä l t K e l s e n d i e s i c h i m D u a l i s m u s v o n Staat u n d R e c h t w i d e r s p i e g e l n d e I d e e der Staatsräson f ü r e i n I n s t r u m e n t der H e r r s c h e n d e n , u m einen Rechts- u n d Verfassungsbruch z w e c k s eigener M a c h t s i c h e r u n g als i m scheinbaren Interesse a l l e r l i e g e n d zu v e r b r ä m e n : „ M a n manipuliert eben neben der Rechtsordnung noch mit einer zweiten, die sog. Staatsraison darstellenden Ordnung, die hauptsächlich auf die Bedürfnisse gewisser oberster Organe abgestellt ist. Vielleicht ist es nicht überflüssig, in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, daß das W o r t , S t a a t ' . . . in die deutsche Wissenschaft ursprünglich in der Bedeutung einer gegen die . . . demokratische Rechtsordnung gerichteten, auf die Interessen des Fürsten und seines Anhangs abgestellten autokratischen Ordnung eingedrungen ist. A u f Machiavellis Buch: ,Vom Fürsten' und dessen ,ragione di stato' geht die Terminologie z u r ü c k " 4 3 . D i e G e g e n ü b e r s t e l l u n g v o n Staat u n d R e c h t - u n d m i t i h r auch d i e v o n Staat u n d Gesellschaft, ö f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m R e c h t b z w . I n t e r e s s e 4 4 - ist f ü r K e l 41

Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie (1915), jetzt in: Paulson, ebd., S. 856. Bei diesem Aufsatz handelt es sich um eine Entgegnung zu Eugen Ehrlichs Grundlegung der Soziologie des Rechts, München - Leipzig 1913. 42 Kick, S. 75. Gleichwohl kommt Kelsen natürlich nicht um die Rechtssoziologie herum: „Gerade Kelsen macht j a eine fundamentale, soziologisch relevante Grundannahme: daß Recht eine spezifisch soziale Technik sei, bei der an bestimmte Sachverhalte die Androhung. .. von Zwang geknüpft werde"; Rottleuthner, S. 550. Z u den politisch-anthropologischen Prämissen bei Kelsen vgl. dann § 4. 43 Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 137; anspielend auf den geschichtlichen Hintergrund, dass sich j a der Begriff der „Staatssouveränität" gerade in Deutschland als - für Kelsen fauler - Kompromiss zwischen „Fürsten"- und „Volkssouveränität" durchgesetzt hat. 44 Zum Dualismus von Staat und Gesellschaft, der für Kelsen vor allem i m Zeichen der bürgerlichen Eigentumsapologetik steht, vgl. § 9 „Eigentum und Herrschaft"; vgl. auch Wyduckel, Dieter, Über die Unterscheidung von Öffentlichem Recht und Privatrecht in der Reinen Rechtslehre; in: Krawietz/Schelsky, S. 112 ff.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie sen A u s d r u c k der C a m o u f l i e r u n g v o n ü b e r k o m m e n e n

35

Herrschaftsverhältnissen,

die s c h l i e ß l i c h einer (umfassenden) D e m o k r a t i s i e r u n g der Gesellschaft i m W e g e stehen. G e n a u das hatte j a der preußische V e r f a s s u n g s k o n f l i k t ab 1862 gezeigt, i n d e m O t t o v o n B i s m a r c k d u r c h Verfassungsbruch

eine P a r l a m e n t a r i s i e r u n g

der

M o n a r c h i e k o n s e q u e n t v e r h i n d e r t e 4 5 . So d i e n t der D u a l i s m u s f ü r K e l s e n der A u f richtung

e i n e r M a c h t s r e s e r v e , d i e sich als „ s t a a t l i c h e r " , d. h. also „ s o u v e r ä n " p o l i -

tischer u n d d a m i t eben n i c h t r e c h t l i c h k o n t r o l l i e r b a r e r B e r e i c h der „ G e s e l l s c h a f t " ü b e r o r d n e t u n d sich d e m Gesetzgeber i n F o r m des d e m o k r a t i s c h l e g i t i m i e r t e n Parlaments e n t z i e h t 4 6 : Die ,Politik' tritt einfach unter dem Namen des dem Recht entgegengesetzten ,Staates' oder öffentlichen'

Interesses, des dem ,Recht'

(das zum ,Privat'recht

zusammen-

schrumpft) entgegengesetzten, öffentlichen' Rechtes auf . . . Der Gegensatz von Staat und Recht oder öffentlichem und privatem Recht . . . ist letzten Endes aus dem Bestreben erklärt, die positive, konstitutionell-demokratische Verfassung . . . i m Wege einer Interpretation aus dem Wesen des ,Staates' oder des öffentlichen' Rechtes zugunsten des absolutistisch-monarchischen Prinzips des Polizeistaates zu verdrängen" 4 7 . W i s s e n s s o z i o l o g i s c h stellt K e l s e n heraus, dass der B e g r i f f der S o u v e r ä n i t ä t des Staates ( o d e r auch des „ V o l k e s " ) eine Ü b e r t r a g u n g t h e o l o g i s c h e r B e g r i f f l i c h k e i t e n a u f die Staatslehre, also e i n e n F a l l v o n „ p o l i t i s c h e r T h e o l o g i e " b e i n h a l t e 4 8 . D e r M a c h t Gottes gegenüber der W e l t a n a l o g v e r h a l t e s i c h d i e „ u r s p r ü n g l i c h e H e r r s c h e r m a c h t " des Staates gegenüber d e m R e c h t . D e r Staat setze das R e c h t w i e G o t t

4 5 Bezieht man die fehlende parlamentarische Verantwortlichkeit der konstitutionellen Monarchie infolge der Bismarckschen Reichsverfassung von 1871 mit ein, so wurde in der Fernwirkung hierdurch eine Parlamentarisierung sogar bis zu der mit dem Ende des Kaiserreichs zusammenfallenden Verfassungsreform von 1918 verhindert - mit all den negativen Implikationen, die das dann i m Hinblick auf die Konstruktion des Präsidialamtes der Weimarer Reichsverfassung beinhaltete. Einführend zum Verfassungskonflikt von 1862 vgl. Boldt, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 2, Von 1806 bis zur Gegenwart, München 1990, S. 106 ff.; auch Grimm, Dieter, Deutsche Verfassungsgeschichte 1 7 7 6 - 1 8 6 6 , Vom Beginn des modernen Veifassungsstaats bis zur Auflösung des Deutschen Bundes, Frankfurt/M. 1988, S. 231 ff.

46 Genau aus diesem Grund wird dann - gegen Kelsen - Carl Schmitt diese Gleichsetzung von „staatlich" und „politisch" theoretisch mit umgekehrten Vorzeichen angehen, indem er dem Begriff des Staates sogar noch den Begriff des Politischen vorausgehen lässt und i m „ V o l k " totalisiert; vgl. hierzu § 12. 47 Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 138 f.; richtig daher bei Achterberg, Kelsen führe den Gegensatz von öffentlichem und privatem Recht „auf den Gegensatz von .autokratischer' und .demokratischer' Normerzeugung zurück"; Die Reine Rechtslehre in der Staatstheorie der Bundesrepublik Deutschland, S. 9. 48 Zu den verschiedenen Bedeutungsgehalten der „politischen Theologie" vgl. ζ. B. Bökkenförde, Ernst-Wolfgang, Politische Theorie und politische Theologie, Bemerkungen zu ihrem gegenseitigen Verhältnis; in: Taubes, Jacob (Hrsg.), Religionstheorie und politische Theologie, Bd. 1, Der Fürst dieser Welt, Carl Schmitt und die Folgen, 2. Aufl., München u. a. 1985, S. 16 ff. Vgl. auch ausführlicher die folgenden Kap. der vorliegenden Arbeit, insb. §§8, 12 und 17. 3'

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

36

d i e Naturgesetze - der D u a l i s m u s v o n Staat u n d R e c h t habe also eine t h e o l o g i s c h e Entsprechung in dem von Gott und N a t u r 4 9 : „Sofern der Dualismus von Staat und Recht das Ergebnis einer unkritischen Hypostasierung ist, in der der personifikative Einheitsausdruck des Rechts zu einem metarechtlichen, dem Recht transzendenten Staat wird, ist die erkenntnistheoretische Situation in der Lehre vom Staat die gleiche wie in der Lehre von Gott, der Theologie . . . Wie der Wille des Staates das Recht, so ist der W i l l e Gottes der Inhalt der das System der Welt bindenden Normen und Naturgesetze. Und so wie der Staat aus einer personifikativen Einheit des Rechts durch Hypostasierung zu einem dem Rechte transzendenten, metarechtlichen Wesen wird, dessen Beziehung zum Recht das Kernproblem der Staatslehre bildet, so lehrt die Theologie als das Wesen Gottes seine Transzendenz gegenüber der W e l t " 5 0 . Gerade i n der S e l b s t v e r p f l i c h t u n g s l e h r e eines J e l l i n e k z e i g t sich f ü r K e l s e n die w e i t e r e A n a l o g i e z w i s c h e n tradierter Staatslehre u n d T h e o l o g i e . D e n n d i e Verr e c h t l i c h u n g der „ u r s p r ü n g l i c h e n " M a c h t „ S t a a t " sei b e g r i f f s l o g i s c h eine s ä k u l a r i sierte F o r m der „ M e n s c h w e r d u n g " Gottes i n der T r i n i t ä t s l e h r e : „Der überweltliche Gott verwandelt sich in die Welt, . . . den Menschen . . . Als GottMensch verzichtet Gott auf seine Allmacht . . . Unter dem Gesichtspunkt der auch ausdrücklich so genannten . . . Selbstverpflichtung Gottes w i r d diese Lehre von der Weltwerdung Gottes vorgetragen. Ihr entspricht haargenau die . . . Lehre von der Selbstverpflichtung des Staates. Der vom Recht wesensverschiedene, als Macht zu begreifende . . . ,souveräne', durch keine Norm gebundene ,Staat' muß schließlich doch zum Recht werden .. . " 5 1 . D i e D u r c h b r e c h u n g der S e l b s t b i n d u n g des Staates d u r c h d i e S u s p e n d i e r u n g des Rechts v i a Staatsräson o d e r „ A u s n a h m e z u s t a n d " v e r h a l t e s i c h danach a n a l o g zur t h e o l o g i s c h e n L e h r e v o n der D u r c h b r e c h u n g der Naturgesetze i m g ö t t l i c h e n W u n d e r 5 2 . Z u dieser E i n s c h ä t z u n g - a l l e r d i n g s m i t u m g e k e h r t e m V o r z e i c h e n u n d gerade gegen K e l s e n - g e l a n g t j a d a n n a u c h C a r l S c h m i t t 5 3 . S c h m i t t s S t o ß r i c h t u n g 49 Vgl. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 219 ff.; auch Kelsen, Gott und Staat (1923); jetzt in: Ders., Staat und Naturrecht, Aufsätze zur Ideologiekritik, hrsgg. von Ernst Topitsch, 2. Aufl., München 1989, S. 29 ff.; weitere Nachweise auch in § 8.

Ohne Zweifel ist Kelsen hier durch Michail Bakunin beeinflusst worden - genauso wie später dann mit „umgekehrten Vorzeichen" - Carl Schmitts „politische Theologie". So heißt es ζ. B.: „Es gibt, es kann keinen Staat ohne Religion geben" und: „Der Staat ist also gewissermaßen die Kirche der modernen Zivilisation, die Advokaten sind seine Priester"; Bakunin, Gott und der Staat (1871), Nachdruck Grafenau 1998, S. 103 bzw. S. 119. Kelsen sieht daher auch eine Entsprechung von Anarchismus und Atheismus; vgl. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 239; zum anarchistischen Trieb der Freiheit bei Kelsen vgl. § § 4 und 5. 50

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 76.

51 Ebd., S. 77. 52 Vgl. ebd., S. 78 ff.; auch: Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 245 f. 53

Schmitt, Politische Theologie, Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität (1922), 7. Aufl., Berlin 1996, S. 43: „Der Ausnahmezustand hat für die Jurisprudenz eine analoge Bedeutung wie das Wunder für die Theologie. Erst in dem Bewußtsein solcher analogen

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

37

zielt daher nicht auf die „Entzauberung" des Staats sondern „zurück" auf dessen Reontologisierung - bzw. schärfer formuliert - auf seine „Theologisierung" 5 4 . Für Kelsen jedoch erweist sich die „Staatstheologie" des Souveränitätsbegriffs, die auffallende Parallelität von theologischen und staatsrechtlichen Konstruktionen als untrügliches Zeichen, dass die herrschende Staatslehre - etwa in ihrem Kulminationspunkt Jellinek - überhaupt noch gar nicht zu einem modernen Begriff des Staats vorgedrungen ist. Ihr „Staatsfetischismus" 55 stelle sich als ein Ersatz für Religion dar und entspringe aus dem „Anbetungsbedürfnis" als dem „Bedürfnis, sich einem Höheren, Heiligen zu unterwerfen, sich aufzuopfern" 5 6 . So verharrt die Staatslehre aus seiner Sicht nach wie vor in dem Verständnis der Stammesgemeinschaft „primitiver" Gesellschaften 57 . Typisch hierfür sei es, dass 1. die „soziale Einheit... in der sieht- und greifbaren Substanz des gemeinsam verzehrten Opfer- (Totem-) Tieres zum Ausdruck k o m m t " und 2. „die soziale Einheit... von vornherein religiösen Charakter h a t " 5 8 , also keine Trennung von Religion und Politik kennt, sondern sich immer als soziale und religiöse Gemeinschaft zugleich konstituiert. Und aus dieser „primitiven" Form der Konstitution von Gemeinschaft als gemeinsamer Teilhabe an einer i m Totem vergegenständlichen religiösen Substanz resultierten die für die Staatslehre typischen Personifikationen und Hypostasierungen. Sie würden aus den Ergebnissen der modernen Sozialpsychologie Freuds heraus betrachtet begreiflich: „ U n d darum ist es i m Prinzipe dasselbe, wenn dem primitiv totemistisch orientierten Denken die soziale Einheit, die Verbindung einer Vielheit von Individuen zur Einheit nur in der sieht- und greifbaren Substanz des gemeinsam verzehrten Opfer-(Totem-) Tieres zum Ausdruck kommen kann, und wenn die moderne Staats- und Rechtstheorie sich die abstrakte soziale Ordnung... nur als ein substanzartiges Ding, als eine ,reale' durchaus anthropomorph gebildete ,Person' veranschaulichen m u ß . . . Ist in diesem Punkte die moderne Staatstheorie primitiv, so ist eben das totemistische System die Staatstheorie der Primitiven"59.

In seiner Absicht, den Staatsbegriff zu einem modernen Verständnis hin zu entontologisieren, sieht sich Kelsen daher bestätigt durch die analogen Bemühungen Stellung läßt sich die Entwicklung erkennen, welche die staatsphilosophischen Ideen in den letzten Jahrhunderten genommen haben". 54

Zu Schmitt und der Kontroverse mit Kelsen vgl. § 12.

55

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 250.

56 Ebd. 57

Vgl. zum folgenden vor allem Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie, M i t besonderer Berücksichtigung von Freuds Theorie der Masse; in: Imago, Bd. 8 (1922), Reprint 1969, S. 97 ff.; einige Stellen des Aufsatzes finden sich auch in: Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff', S. 249 ff. sowie Kelsen, Der Staatsbegriff und die Psychoanalyse (1927); jetzt in: Klecatsky/ Marcie /Schambeck, S. 209 ff. 58

Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie, S. 136.

59 Ebd., S. 139.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

38

u n d E r k e n n t n i s s e Freuds, der a u f s e i n e m G e b i e t d i e „ m i t der ganzen M a g i e j a h r hundertealter W o r t e ausgerüsteten H y p o s t a s i e r u n g e n Gottes, der G e s e l l s c h a f t u n d des Staates i n i h r e i n d i v i d u a l - p s y c h o l o g i s c h e n E l e m e n t e a u f l ö s t " 6 0 . I n s o w e i t versteht K e l s e n seine A r b e i t als T e i l eines umfassenden K o n t e x t e s der M o d e r n i s i e r u n g , die a u f a l l e n G e b i e t e n i n der w i s s e n s c h a f t l i c h e n „ E n t z a u b e r u n g " u n d E n t m y t h o l o g i s i e r u n g der W e l t v o r a n s c h r e i t e t - sei es i n der m o d e r n e n P h y s i k u n d Psychoanalyse oder sei es n u n w i e d u r c h i h n selbst ( e n d l i c h auch) i n der R e c h t s - u n d Staatswissenschaft: „Wenn die Absorption des supranaturalen Gottesbegriffes durch den Begriff der Natur die Voraussetzung für eine echte, von aller Metaphysik freie Naturwissenschaft war. so ist die Reduktion des überrechtlichen Staatsbegriffs auf den Begriff des Rechtes die unerläßliche Vorbedingung für die Entwicklung einer echten Rechtswissenschaft.. . " 6 1 . Und: „Wenn festgestellt werden kann, daß der von der Staatstheorie dem Recht gegenübergestellte unterschiedene, ,hinter' dem Recht als ,Träger' des Rechts gedachte Staat ebenso eine verdoppelnde erzeugende ,Substanz' ist, wie die ,Seele' in der Psychologie, die ,Kraft' in der Physik, dann wird es ebenso eine Staatslehre ohne Staat geben, wie es schon heute eine Psychologie ohne eine ,Seele4 . . . und schon heute eine Physik ohne ,Kräfte' gibt-« 2 . V o r d i e s e m H i n t e r g r u n d o r d n e t sich d i e scharfe K r i t i k an J e l l i n e k s „ u r s p r ü n g l i cher H e r r s c h e r m a c h t " als I n b e g r i f f einer aus der S i c h t K e l s e n s i m m e r n o c h „ p r i m i t i v e n " , w e i l v o r m o d e r n e n Staatstheorie ein. D e s h a l b müsse eine solche „ S o u v e r ä n i t ä t s v o r s t e l l u n g " - so K e l s e n - „ r a d i k a l verdrängt w e r d e n " 6 3 . „Staatslehre ohne S t a a t " heißt d a n n , dass der o n t i s c h aufgeladene Staatsbegriff „ p r o f a n i s i e r t " I n e i n e m ersten S c h r i t t -

wird.

sozusagen als E r g e b n i s der K r i t i k a m s o z i o l o g i s c h e n

60 Ebd., S. 141; Kelsen rekurriert hier auf: Freud, Totem und Tabu, Einige Übereinstimmungen im Seelenleben der Wilden und der Neurotiker, Frankfurt/M. 1974 und Freud, Massenpsychologie und Ich-Analyse, Die Zukunft einer Illusion, Frankfurt/M. 1977; vgl. zu diesem Kontext Adamovich, Ludwig, Kelsen und die Tiefenpsychologie, Stattgefundene und nicht stattgefundene Begegnungen; in: Walter/Jabloner, S. 129 ff.

Textkritisch ist bzgl. Adamovich festzuhalten, dass dieser zwar selbst textkritisch darauf hinweist, dass der Aufsatz Kelsens von 1927 i m Werksverzeichnis von Walter falsch zitiert ist. Adamovich scheint jedoch seinerseits nicht bemerkt zu haben, dass dieser bei Klecatsky / Marcie / Schambeck nunmehr wiedergegebene Text gar kein neuer sondern einfach mit den letzten Seiten des „Imago-Aufsatzes 44 von 1922 identisch ist. Dagegen findet sich richtig der Hinweis bei Adamovich, S. 135, dass Kelsen erstaunlicherweise Freuds Schrift „Das Unbehagen in der Kultur 4 ' nicht rezipiert hat, obwohl sich hier Passagen fänden, die mit Kelsens Auffassung über die Funktion des Rechts als Instrument der Zivilisierung übereinstimmen; vgl. zu diesem Kontext auch die Ausführungen zu den anthropologischen Prämissen in § 4, Kap. 2 „Primitive Horde und zivilisierte Moderne 44 . 61

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 253.

62

Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie, S. 138 f.

63 Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, S. 320; hier sich beziehend auf das Verhältnis von „souveränem 44 Staat und Völkerrechtsordnung.

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

39

Staatsbegriff in der „Zwei-Seiten-Lehre" Jellineks - wird dabei der Begriff des Staats auf den des Rechts reduziert. Hieraus ergibt sich nun: Als „reines" Rechtsphänomen ist der Staat kein sozialer Verband, dem, indem er das Recht „macht", Souveränität im Sinne einer „ursprünglichen" Macht zukommen kann. Überhaupt kann diese Qualität als erkenntnistheoretisch unzulässiger Schluss von Sein auf Sollen für Kelsen gar keinem menschlichen Verband zukommen, wenn er i m Sinne einer kollektiven Einheit substanzhaft gedeutet w i r d 6 4 . Damit ist schon an dieser Stelle aus Sicht einer pluralistisch verfassten Gesellschaftskonzeption nicht wenig gewonnen. Denn alle Vorstellungen, die etwa den „Staat", in dieser Weise definieren, sind nach Kelsen Ideologien, d. h. „politische Theologien" i m Sinne einer vormodernen fehlenden Trennung von religiöser und politischer Gemeinschaft. Dies gilt dann aber nicht nur für den Staatsbegriff im Sinne einer „Staatssouveränität" es gilt gleichermaßen für ein analoges Verständnis der „Souveränität" von „Volk", Nation", „Rasse", „Klasse" usw., also aller mit Substanz versehenen Kollektiva schlechthin 6 5 . Denn auch hier „entstehe" jeweils eine von den Individuen losgelöste, die bloße Summe der Einzelteile transzendierende Macht, die - Inbegriff der „Staatstheologie" - „den metaphysischen Charakter von Hegels objektivem Geist annimmt"66.

2. Magd der Theologie: Die Kritik am Naturrecht Wenn nun der Staat - von der soziologischen Betrachtung in einem ersten Schritt „gereinigt" - Recht ist, dann ist Staatslehre, so Kelsen, Rechtslehre 67 . A l lein was ist das Recht? Und was ist mit ihm der juristische Begriff des Staats? Rechtsphilosophisch und staatstheoretisch betrachtet kann j a der Geltungsgrund einer staatlichen Norm nun umgekehrt in einer überpositiven, naturrechtlichen Norm liegen. Das ist der andere Fall, mit dem sich Kelsen auseinandersetzen muss: nicht der Staat geht dem Recht, sondern das Recht dem Staat voraus. Im wissenschaftsgeschichtlichen Rückblick betrachtet war die Kritik Kelsens am Naturrecht - im Unterschied zu seiner Dekonstruktion des tradierten Staatsbegriffs - zu dieser Zeit längst herrschende Lehre. Das wissenschaftliche Zeitalter des (Neo)-Positivismus hatte sich spätestens mit Gerber und Laband 6 8 in den 64 So auch die kurze Bewertung bei Lenk, Kurt, Kelsen - Schmitt - Heller: Drei Lesarten der Weimarer Reichsverfassung; in: Münkler, Herfried (Hrsg.), Bürgerreligion und Bürgertugend, Debatten über die vorpolitischen Grundlagen politischer Ordnung, Baden-Baden 1996, S. 345. 65

Vgl. hierzu auch den gesamten Zweiten Teil.

66

Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie, S. 105.

67

Vgl. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 45.

68

Paul Laband half mit seiner Unterscheidung von formellem und materiellem Gesetz, die Bismarcksche Praxis i m preußischen Verfassungskonflikt juristisch zu rechtfertigen, indem er das Haushaltsgesetz als bloß „formell" klassifizierte und so den Verfassungsbruch

40

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

R e c h t s w i s s e n s c h a f t e n schon d u r c h g e s e t z t 6 9 . A u c h J e l l i n e k , m i t dessen Staatslehre K e l s e n sich so i n t e n s i v auseinandergesetzt hatte, w a r j a i n s o w e i t „ P o s i t i v i s t "

-

w e n n auch, das z e i g t e gerade seine S o z i a l l e h r e als s o z i o l o g i s c h e B e t r a c h t u n g des Staats, k e i n ( „ r e i n e r " ) R e c h t s p o s i t i v i s t . G l e i c h w o h l : Erst w e n n s i c h a u c h d i e n a t u r r e c h t l i c h begründete G e l t u n g des staatlichen R e c h t s als n i c h t h a l t b a r e r w e i s t , k a n n m a n - aus Sicht K e l s e n s -

zur

R e c h t s t h e o r i e als e i n e r T h e o r i e des p o s i t i v e n Rechts v o r d r i n g e n , das seinen G e l t u n g s g r u n d i n einer - n u r h y p o t h e t i s c h f o r m u l i e r t e n - „ G r u n d n o r m " f i n d e t . D i e s e S i c h t w e i s e ist Voraussetzung e i n e r n o r m a t i v e n Staatstheorie, die d e n B e g r i f f des Staats i m B e g r i f f der Verfassung als S u m m e der verfassungsgesetzlichen R e g e l u n gen b e s t i m m t . U n d erst v o n hieraus k a n n K e l s e n w i e d e r u m z u e i n e m d e m o k r a t i schen Verständnis v o n Verfassung als „ V e r e i n s s a t z u n g " 7 0 v o r d r i n g e n , n ä m l i c h z u d e m d e r Verfassung als einer R e c h t s o r d n u n g , a u f deren I n h a l t e sich die p o l i t i s c h e n A k t e u r e i m K o m p r o m i s s g e e i n i g t h a b e n u n d d i e als „ S t a a t " b l o ß das Verfahren des M a c h t k a m p f e s p l u r a l i s t i s c h e r G r u p p e n regelt. D e n n eine n a t u r r e c h t l i c h e

Aufla-

d u n g des Verfassungsbegriffs stellt j a gerade b e s t i m m t e „ z e i t l o s e " W e r t e als unantastbar außer S t r e i t 7 1 . I n d i e s e m Verständnis s i n d e t w a d i e M e n s c h e n r e c h t e 7 2 als

kaschierte; vgl. einschl. der Leistungen Labands in methodischer Hinsicht m. w. N.: Hof, Hagen, Paul Laband ( 1 8 3 8 - 1 9 1 8 ) ; in: Kleinheyer, Gerd/Schröder, Jan (Hrsg.), Deutsche und Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten, 4. Aufl., Heidelberg 1996, S. 238 ff.; Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 2. S. 341 ff.; zum modernen, rationalistischen Impetus des Positivismus bei Gerber vgl. noch einmal von Oertzen, S. 323 ff. 69 In der Folgezeit setzte sich j a der Neo-Positivismus auf breiter Basis in den Wissenschaften durch, sei es nun mit Max Weber in der Soziologie, mit dem „Wiener Kreis" der Philosophie um Moritz Schlick, Rudolf Carnap und Otto Neurath, selbst in der Kunst und Architektur mit dem Konstruktivismus des Bauhauses in Weimar, später Dessau usw. In der Rechtsphilosophie ist es zu dieser Zeit vor allem die zwar nicht rechtspositivistische aber dennoch wertrelativistische Lehre von Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl., Stuttgart 1973. Während Kelsen am wertrelativistischen Konzept immer festhielt, hat Radbruch nach 1945 dies in der später so bezeichneten „Radbruch-Formel" eingeschränkt. Diese „Formel", geprägt an der strafrechtlichen Verfolgung von NS-Verbrechen, spielt erneut seit 1990 eine besondere Rolle bei der Begründung strafrechtlicher Verfolgung und Urteile im Rahmen von Tatbeständen zur Zeit der früheren D D R gerade bzgl. der Auslegung des in Art. 103 I I GG verankerten, fundamentalen rechtsstaatlichen Grundsatzes, der eine rückwirkende Strafgesetzgebung untersagt. Vgl. daher auch Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946); in: Ebd., S. 339 ff. 70 Die Charakterisierung des Staats als „Verein" erfolgt bei Kelsen selbst: „Völlig irrig ist aber die Behauptung einer rechtsinhaltlichen Differenz zwischen Staat und Verein..."; Allgemeine Staatslehre, S. 101; vgl. auch Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 227. 71 S o j a richtig Fraenkel, Deutschland und die westlichen Demokratien (1960), Kap. „Pluralistischer Staat und Naturrecht"; ders., Demokratie und öffentliche Meinung (1963), Kap. „ D i e zwei Sektoren der pluralistischen Demokratie"; jetzt beide in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, erw. 2. Aufl., F r a n k f u r t / M . 1990, S. 65 ff. bzw. S. 246 ff. 72

A u f die einzelnen ideengeschichtlichen Wurzeln der Naturrechtslehre etwa in der Antike, den Religionen und der Aufklärung kann an dieser Stelle ebenso wenig eingegangen werden wie auf systematische Fragen, die aktuelle Entwicklung i m Menschenrechtsschutz und

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

41

T e i l der „ N a t u r " des M e n s c h e n u n v e r ä u ß e r l i c h u n d daher e i n e r v e r t r a g l i c h e n A u s h a n d l u n g d u r c h d i e p o l i t i s c h e n A k t e u r e gar n i c h t z u g ä n g l i c h . Sie s i n d z w i n g e n d e s R e c h t u n d stehen n o c h n i c h t e i n m a l d e m T r ä g e r dieser R e c h t e selbst, d e m I n d i v i d u u m , z u r D i s p o s i t i o n . R e c h t s t h e o r e t i s c h b i l d e n sie eine absolute G r e n z e m e n s c h l i c h e r M a c h t - a u c h w e n n diese d e m o k r a t i s c h l e g i t i m i e r t w i r d . G e g e n ü b e r e i n e r radikalpluralistischen Demokratietheorie beinhaltet ein naturrechtlicher Geltungsg r u n d des Rechts f o l g l i c h e i n e n W e r t e b e r e i c h , der d e m d e m o k r a t i s c h e n Verfahren v o n A u s h a n d l u n g , K o m p r o m i s s u n d M e h r h e i t s e n t s c h e i d , der sich i m P a r l a m e n t s gesetz w i d e r s p i e g e l t , e n t z o g e n ist. K e l s e n w a r s i c h darüber v ö l l i g k l a r : „Es ist die Idee der angeborenen, unzerstörbaren... Rechte des Individuums, die seit j e mit der Prätention aufgetreten ist, absolute Schranken gegen das positive Recht aufzurichten"73. D a b e i sieht sich d i e N a t u r r e c h t s l e h r e a l l e r d i n g s v o r das P r o b l e m gestellt, d e n G e h a l t dieser unabänderbaren, „ e w i g e n " Rechte des M e n s c h e n z u b e s t i m m e n , d. h. fehlerfrei z u e r k e n n e n - g a n z zu s c h w e i g e n v o n der Frage, w e l c h e m O r g a n diese K o m p e t e n z d a n n i m i n s t i t u t i o n e l l e n R a h m e n des R e g i e r u n g s s y s t e m s

zuerkannt

w e r d e n s o l l 7 4 . N i c h t n u r der Streit über A r t , U m f a n g 7 5 u n d „ U n i v e r s a l i t ä t " der M e n s c h e n r e c h t e s o w i e d i e ständige M o d i f i k a t i o n v o n R e c h t s b e g r i f f e n a l l e i n i n f o l ge des t e c h n i s c h e n W a n d e l s 7 6 lassen h i e r eine gewisse Skepsis a u f k o m m e n .

die Diskussionen um die „Universalität" bzw. um die „Humanitäre Intervention". Es sei verwiesen auf ζ. B.: Maihofer, Werner (Hrsg.), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, 2. Aufl. Darmstadt 1972; Kiihnhart, Ludger, Die Universalität der Menschenrechte, Bonn 1987; bzgl. des Neo-Pluralismus vgl. Detjen, Neopluralismus und Naturrecht. 73

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 59.

74

Deshalb j a u. a. der häufig wiederkehrende Streit um Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, das das naturrechtlich orientierte Grundgesetz genau in dieser Hinsicht auslegt - ob nun bzgl. des Rechts auf Leben als Menschenrecht und der Zulässigkeit der Schwangerschaftsabbruchs (vgl. ζ. B. BVerfGE 88, 203 „§ 218") oder der Religionsfreiheit und dem staatlichen Neutralitätsgebot (vgl. ζ. B. BVerfGE 52, 223 „Schulgebet"; BVerfGE 93, 1 „Cruzifix"). Hinsichtlich der Definitionsproblematik des in der bundesdeutschen Verfassung zentralen Begriffs der Menschenwürde des Art. 1 I GG hat das Gericht angelehnt an Kant deshalb schon früh die sog. „Objektformel" entwickelt (vgl. BVerfGE 9, 89), die jedoch auch nach Meinung des Gerichts selbst nur als Anhaltspunkt zur Begriffsbestimmung dienen kann. 75

So hat das Bundesverfassungsgericht ζ. B. das früher in Art. 16, jetzt Art. 16 a GG verankerte Asylrecht ständig als Ausdruck der Menschenwürde interpretiert (vgl. etwa BverfGE 54, 341), mit dem Urteil von 1996 (vgl. BverfGE 94, 49 „Asylkompromiss") dies auf einmal jedoch völlig bestritten; vgl. hierzu van Ooyen, Einwanderungsgesetz gegen Asylrecht? Normatives Plädoyer gegen den Vorschlag, Art. 16 a GG durch eine institutionelle Garantie zu ersetzen; in: Vorgänge, Zeitschrift für Bürgerrechte und Gesellschaftspolitik, 4 / 2 0 0 0 , S. 93 ff. Auch wird etwa darüber gestritten, ob es ein Menschenrecht auf Demokratie gibt; vgl. hierzu ζ. B. Lang, Markus, Menschenrecht auf Demokratie, Artikel 21 der Allgemeinen Erklärung als Bestandsgarantie des demokratischen Verfassungsstaats; in: Vereinte Nationen, Nr. 6 / 1998, S. 195 ff. 76 Wer i m Parlamentarischen Rat hatte bei der Verfassungsgebung etwa das Menschenrecht der „informationellen Selbstbestimmung" im Computerzeitalter (vgl. BVerfGE 65, 1 „Volkszählung") oder die Gentechnologie vor Augen?

42

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie F ü r K e l s e n ist es v o r a l l e m d i e p o l i t i s c h e I n s t r u m e n t a l i s i e r u n g i m L a u f e der Ge-

schichte, d i e d i e N a t u r r e c h t s l e h r e d i s k r e d i t i e r t , i h r e n i d e o l o g i s c h e n C h a r a k t e r 7 7 offenbart habe. - Sie ist i h m z u d e m A u s d r u c k eines g e w i s s e n „ P r i m i t i v i s m u s " , einer z u ü b e r w i n d e n d e n n i e d r i g e r e n „ Z i v i l i s a t i o n s s t u f e " 7 8 . - I n e i n e r späteren, abermals f o r m u l i e r t e n K r i t i k 7 9 f ü h r t er gegenüber der a f f i r m a t i v e n F u n k t i o n dieser L e h r e , die k o n s e r v a t i v e n p o l i t i s c h e n u n d w i r t s c h a f t l i c h e n ( E i g e n t u m s - 8 0 ) V e r h ä l t n i s s e z u r e c h t f e r t i g e n d e n , aus: „Die Naturrechtslehre . . . als ,Magd der Theologie' . . . hat zuerst die Sklaverei, dann die Leibeigenschaft, dann die koloniale Zwangsarbeit in Verbindung mit Menschenhandel und schließlich das Feudalsystem . . . als ,Gott- und naturgewollte Ordnung' verteidigt" 8 1 . A u c h f ü r d i e W e i m a r e r Z e i t lasse sich e i n e solche p o l i t i s c h e I n s t r u m e n t a l i s i e r u n g des N a t u r r e c h t s b e i m Streit u m das r i c h t e r l i c h e P r ü f u n g s r e c h t feststellen. K e l sen n i m m t i n seiner S t e l l u n g n a h m e a u f der T a g u n g der Staatsrechtler v o n 1926 als These v o r w e g , was der j u n g e F r a e n k e l k u r z d a r a u f als „ S o z i o l o g i e der K l a s s e n j u stiz" ausführlich beschreibt 82: „Damit gewinnt aber die Wendung zum Naturrecht und zur Metaphysik, die wir neuestens innerhalb der juristischen Theorie beobachten können, eine politische Bedeutung. Es zeigt sich die deutliche Tendenz, den Wert der Autorität des positiven Gesetzgebers herabzuset-

77

So auch die Einschätzung bei Opalek, Kelsens Kritik der Naturrechtslehre; in: Kraw i e t z / T o p i t s c h / K o l l e r , S. 85: „ . . . hat Kelsen seine K r i t i k der Naturrechtslehre als Bestandteil seiner Ideologiekritik verstanden...". Vgl. auch Preiss, Walter, Hans Kelsens Kritik am Naturrecht, F r a n k f u r t / M . u. a. 1993. 78

Vgl. hierzu § 4 Kap. 2.

79

Kelsen hat sich Zeit seines Lebens mit dem Naturrecht auseinandergesetzt und an seiner grundsätzlichen Überzeugung, das Naturrecht sei „theologische" Ideologie, festgehalten. Da hier vor allem die Schriften bis 1933 im Vordergrund stehen, sei nur auf seine letzte große, posthum vom Hans-Kelsen-Institut veröffentlichte Arbeit verwiesen: Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (1979), unveränderter Nachdr., Wien 1990, S. 4: „Die Naturrechtslehre beruht, bewußt oder unbewußt, auf einer metaphysisch-theologischen Grundlage". 80 Kelsens Ablehnung der Naturrechtslehre ist nicht zuletzt vor dem Hintergrund des politischen Zusammenhangs von Eigentum und Herrschaft zu sehen; vgl. hierzu § 9. 81 Kelsen, Die Grundlagen der Naturrechtslehre (1963), jetzt in: Klecatsky/Marcie/ Schambeck, S. 904. Kelsen bezieht sich hier auf die Arbeit von August K n o l l (Kath. Kirche und scholastisches Naturrecht, Wien 1962). Diese Stelle der Ideologiekritik Kelsens an der Naturrechtslehre positiv hervorgehoben - allerdings mit verwechseltem Quellennachweis auch bei Flechtheim, Ossip K., Recht und Gesellschaft: Einige pluralistisch-soziologische Randglossen zur Reinen Rechtslehre; in: Ders., Von Hegel zu Kelsen, Rechtstheoretische Aufsätze, Berlin 1963, S. 48. Zur Funktion der Naturrechtslehre zwecks Herrschaftssicherung vgl. aber schon Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (1928), S. 40: „ . . . durch Generationen durchaus konservativ als Stütze von Thron und Altar bewährte Lehre". 82 Ein Teil der überwiegend konservativen Juristenschaft versuchte so mit materiell-rechtlichen Argumentationen die Herrschaft des vom demokratisch legitimierten Parlament beschlossenen Gesetzes auszuhebeln; zu den Weimarer Arbeiten Fraenkels vgl. § 18; zur theoretischen Herleitung von verfassungsgerichtlicher Normenkontrolle und Demokratie bei Kelsen vgl. §§ 7 und 12 Kap. 2.

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

43

zen. Ob und inwieweit diese Abkehr gewisser juristischer Kreise von dem bisher bedingungslos anerkannten Positivismus soziologisch mit der Änderung in der politischen Struktur des Gesetzgebungsorgans zu erklären ist, möchte ich dahingestellt lassen. Jedenfalls ist nicht zu verkennen, daß Juristen, die ehedem die strikteste Bindung des Richters an das Gesetz lehrten, heute den Richtern mit Berufung auf Naturrecht weitgehende Freiheit gegenüber dem Gesetz zuerkennen möchten; und daß der Richterstand von jenen Änderungen der politischen Struktur so ziemlich frei geblieben ist, die sich in der Zusammensetzung des Parlaments z e i g t . . , " 8 3 .

Aus Sicht der neopositivistischen Wissenschaftstheorie zeigt sich j a gerade an der Geschichte, dass Werte über Zeit und Raum wandelbar sind. Sie erweisen sich als relativ, sind hiernach wissenschaftlich nicht erkennbar, beweisbar, sondern Sache des „Glaubens" 8 4 . Als Gegenstand wissenschaftlicher Betrachtung lassen sich Werte daher „nur" empirisch in einer funktionalen Analyse beschreiben, etwa indem ihre jeweilige Rolle bei der Stabilisierung von Herrschaft und Machtsicherung bestimmt wird. Darin liegt der ideologiekritische Impetus des Positivismus. Das Zitat Kelsens zeigt diese Stoßrichtung seiner naturrechtlichen K r i t i k 8 5 . Sie folgt denn auch dem schon oben beschriebenen Muster der strikten Trennung von Sein und Sollen. Für Kelsen liegt auch i m Falle des Naturrechts ein logisch unzulässiger, ontologischer Schluss vom Sein auf das Sollen vor, indem aus der - überdies metaphysisch gedeuteten - „Natur" des Menschen verbindliche Normen gefolgert würden 8 6 . Demgegenüber könne Rechtstheorie eben nur eine „Theorie des positiven Rechts" sein, die nach Kelsen „keine Lehre vom richtigen Recht", keine Antwort auf die Frage geben will, „ w i e das Recht am besten . . . gestaltet werden soll", sondern „wie das Recht, ob nun gut oder schlecht, gerecht oder ungerecht, tatsächlich gestaltet ist" bzw. „überhaupt gestaltet sein k a n n " 8 7 . Von diesem positivistischen A x i o m aus betrachtet stellt sich das Naturrecht - wie schon zuvor die soziologische Seite des Staats bei Jellinek als unzulässige Vermischung von Wirklichkeit und Wert, als metaphysische Spekulation jenseits aller Erfahrung dar:

83 Kelsen, Redebeitrag in der Aussprache über die Berichte „Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung" auf der Staatsrechtslehrertagung in Münster 1926; in: V V D S t R L , Heft 3, Berlin - Leipzig 1927, S. 54. 84 Vgl. z. B. Weber, Die „Objektivität" sozial wissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis (1904) und ders., Der Sinn der „Wertfreiheit" der soziologischen und ökonomischen Wissenschaften (1917); beide jetzt in: Ders., Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, S. 146 ff. bzw. S. 489 ff. 85 Außer in seinen Monografien hat sich Kelsen bis 1933 gezielt in den folgenden Arbeiten mit dem Naturrecht auseinandergesetzt: Die Idee des Naturrechts (1928); jetzt in: Ders., Staat und Naturrecht, S. 73 ff.; Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, Wien 1928; Naturrecht und positives Recht, Eine Untersuchung ihres gegenseitigen Verhältnisses (1928), jetzt in: Klecatsky /Marcie / Schambeck, S. 215 ff. 86 Vgl. auch Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 167; Opalek, Kelsens Kritik der Naturrechtslehre, S. 73. 87

Kelsen, Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre; in: JW, 1929, S. 1723.

44

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie „ D i e Überwindung des metaphysisch-religiösen Dualismus von Jenseits und Diesseits, von Gott und Welt vollzieht sich, wenn der Mensch . . . den M u t findet, den jenseits seiner Erfahrung stehenden Bereich des Transzendenten, weil von i h m nicht erkennbar, als . . . wissenschaftlich unbrauchbare Hypothese fallen zu lasssen. Er beschränkt sein wissenschaftliches Weltbild auf das Diesseits" 8 8 .

Deshalb: „Hier soll . . . das . . . typische B i l d einer Weltanschauung skizziert werden, die sich von aller Metaphysik zu befreien sucht . . . soweit es für die . . . von aller Naturrechtstheorie emanzipierten Rechts- und Staatslehre in Betracht k o m m t " 8 9 .

M i t dem metaphysischen Geltungsgrund der Naturrechtslehre fällt auch deren vertragstheoretische Begründung des Staats. Denn im Begriff des Vertrags müsse dann schon die Geltung einer (positiven) Rechtsordnung (d. h. als Zwangsordnung) überhaupt vorausgesetzt werden - und sei es nur derart, dass Verträge überhaupt einzuhalten sind. Andernfalls bestehe j a gar keine (Rechts)pflicht, den „Gesellschaftsvertrag" als Vertrag der Individuen zur Konstituierung des Staats zu befolgen: „ D i e Anschauung, daß das Recht eine Voraussetzung des Staates sei, liegt schon jener Naturrechtstheorie zugrunde, die den Staat durch einen Kontrakt begründen läßt, ihn somit als Rechtsverhältnis auffaßt. Wenn der Vertrag als Rechtsgeschäft ein Rechtsverhältnis, d. h. gegenseitige Pflichten und Rechte zur Folge haben soll, muß eine Rechtsordnung vorausgesetzt werden, die an solchen Tatbestand solche Konsequenzen knüpft, sei es auch, daß diese Rechtsordnung nur aus der einzigen Norm bestünde: pacta sunt servanda" 9 0 .

I m Ergebnis folge hieraus wiederum, dass der Dualismus von Staat und Recht überhaupt aufgelöst und durch die Identität von Staat und Recht zu ersetzen sei: „So wie der Versuch den Staat als Voraussetzung des Rechtes zu bestimmen, muß auch jener, das Recht als Voraussetzung des Staates zu begreifen . . . zu einer Identifikation beider Begriffe führen" 9 1 .

Fasst man Kelsens Kritik an der soziologisch ausgerichteten Zwei-Seiten-Lehre Jellineks und an der Naturrechtslehre zusammen, so ergibt sich: Die Soziologie als empirische Wissenschaft kann keine normativen sondern allenfalls zweckrationale, funktionale Aussagen über die Gesellschaft treffen, während die Rechtswissenschaft als Normwissenschaft zwar normlogische Zusammenhänge nicht aber deren Inhalte begründen kann. Diese entziehen sich dann überhaupt wissenschaftlicher Erkenntnis und fußen für Kelsen letztendlich auf der subjektiven, freien Entscheidung des Individuums 9 2 .

88 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 60. 89

Ebd., S. 61.

90

So schon Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, S. 140.

9

1 Ebd.

92

Vgl. auch Kick, S. 76.

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

45

§ 3 Rechtspositivismus als Verfassungstheorie pluralistischer Demokratie 1. Die Begründung der Gemeinschaft durch das Gesetz Die Geltung des positiven Rechts kann also weder aus dem vorausgesetzten „souveränen" Staat als Faktum der Macht noch aus einer überpositiven, naturrechtlichen Norm begründet werden. In beiden Fällen liegt für Kelsen eine unzulässige Durchbrechung seiner erkenntnistheoretischen Prämisse der strikten Trennung von Sein und Sollen vor. Eine außerrechtliche, d. h. jenseits des positiven Rechts liegende Begründung der Geltung ist hiernach als unwissenschaftlich zu qualifizieren, ist Ideologie. Vor diesem Hintergrund erhellt sich das staatstheoretische Konzept einer „reine(n) Rechtslehre" als Theorie des positiven Rechts" 9 3 . Denn alle außerrechtlichen Faktoren sind aus dieser Staatslehre als Rechtslehre zu „säubern". Politische Aspekte, seien sie etwa wie bei Jellinek das Resultat soziologischer, empirisch-analytischer Erkenntnis oder wie im Naturrecht Ausdruck normativ-ontologischer Betrachtung von Gerechtigkeit, haben für Kelsen in einer Staatslehre keinen Platz - im Gegenteil, sie müssen auf das schärfste vermieden werden: „Sie (die staatstheoretische Erkenntnis, RvO) zielt - in Abkehr von einer nebulosen Staatsmetaphysik - auf eine Theorie des positiven Staates, das heißt aber auf eine streng juristische und nicht politisch gefärbte Staatslehre" 94 .

Denn: „Nicht ob der Staat, nicht warum und wie er sein soll, wie die Politik, sondern was der Staat und wie er ist, fragt die Staatslehre 95 ".

M i t der scharfen Trennung von Recht und Politik und der Reduktion des Staats auf den Begriff der - wandelbaren - positiven Rechtsordnung ergibt sich eine „Rechtsleere", eine „Staatslehre ohne Staat" 9 6 in dem Sinne, dass es keine Lehre vom „richtigen" Recht bzw. Staat i m Verständnis einer sittlichen Qualität oder Legitimation von Herrschaft geben kann. Diese völlige Trennung von Recht und Politik ist nur scheinbar eine unpolitische Sicht der Gesellschaft 97 . Insoweit erfassen die schon in der Weimarer Zeit gerade hieran geäußerten Kritiken - etwa Hermann Hellers Polemik gegen die Staatslehre Kelsens als Lehre von „ausgeblasenen Eiern 93

Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Vorrede, S. V.

94

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Vorrede, S. V I I ; vgl. auch S. 44 f.; mit gleichem Tenor dann auch: Kelsen, Reine Rechtslehre, Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik (1934), Neudr. der 1. Aufl., Aalen 1985, Vorwort, S. X I I f. 95

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 44.

96

So Kelsen sebst, Der soziologische und der juristische Begriff des Staates, S. 208.

97 Und zwar nicht in dem Sinne, dass „nicht-politisch" auch schon politisch ist; im übrigen sprechen dagegen schon die zahlreichen politikwissenschaftlichen Arbeiten Kelsens; vgl. hierzu überhaupt die folgenden Kapitel.

46

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

reiner Rechtsformen" 9 8 - die hinter der „Reinen Rechtslehre" stehenden politischen Implikationen nur unzureichend 99 . Kelsen wird sich daher in diesem Punkt wohl gar nicht von Hellers Polemik getroffen gefühlt haben - die Wendung von der „Staatslehre ohne Staat" stammt ja von ihm selbst. Denn demokratietheoretisch betrachtet verbirgt sich hinter der rigorosen Trennung von Recht und Politik die Absicht Kelsens, die Geltung des „staatlichen" Gesetzes ausschließlich auf den Menschen zurückzuführen. Ohne ontische Begründung des positiven Rechts durch „höhere" Werte (göttliche Ordnung, Naturrecht) oder „souveräne" Macht (Staatsräson, „normative Kraft des Faktischen") gibt es nämlich auch keinen Herrschaftsanspruch von absoluter Geltung. Wenn das Gesetz etwas von Menschen „Gemachtes" ist, dann gilt das Gesetz nur, weil es von Menschen gemacht wurde - und zwar von konkreten Menschen einer konkreten Gesellschaft zu einer bestimmten Zeit: „Dieser Anschauung steht diametral jene gegenüber, die den Staat nicht als eine von der Summe seiner Glieder verschiedene und daher rational gar nicht faßbare überempirische Wesenheit, sondern als bloß ideelle Ordnung des gegenseitigen Verhaltens der Individuen erkennt. Sie stellt den Staat nicht als ein über den Untertanen existentes, als ein die Menschen beherrschendes, von den beherrschten Menschen daher wesensverschiedenes Etwas vor, sondern sie geht von der Annahme aus, daß die Menschen den Staat bilden, daß der Staat als spezifische Ordnung menschlichen Verhaltens nicht außerhalb oder überhalb der Menschen, sondern in ihnen und durch sie existiert. Die Staatstheorie dieses Typus läßt sich in die Worte fassen: Der Staat, das sind wir. Die Tendenz dieser Erkenntnis ist nicht auf Verabsolutierung, sondern umgekehrt auf Relativierung des Staates gerichtet. Sie löst den Begriff der Souveränität als Ideologie bestimmter Herrschaftsansprüche a u f . . . " 1 0 ° .

M i t der Sicht dieser „Staatstheorie" - besser: politischen Theorie - sind daher zwei fundamentale Positionen (wieder)gewonnen, die gerade vor dem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund der Kelsenschen Lehre bahnbrechend gewesen sind und zu dieser Zeit zumindest im deutschsprachigen Wissenschaftsraum, soweit es die einzelnen Fachdisziplinen der „Staatswissenschaften" anlangte, schon fast verloren schienen: 1. M i t dem Ende des Begriffs von der Souveränität des Staats gelangt der Blickwinkel dahin, wo er aus Sicht einer politischen Theorie „hingehört" - nämlich

98 Heller, Die Krisis der Staatslehre, S. 301. Zur Rezeption Kelsens durch Heller vgl. Müller, Christoph, Kritische Bemerkungen zur Auseinandersetzung Hermann Hellers mit Hans Kelsen; in: Ders. /Staff, Ilse (Hrsg.), Staatslehre in der Weimarer Republik, Hermann Heller zu ehren, F r a n k f u r t / M . 1985, S. 128 ff. 99 Deshalb blieb Kelsen selbst i m „Lager" der demokratischen Staatslehrer zu dieser Zeit eher ein Außenseiter. So heißt es ζ. B. auch bei Thoma, der Kelsens Kritik am tradierten Staatsbegriff j a teilweise zustimmt: „ U n d jedenfalls habe ich vorerst noch nicht begriffen, wieso der Staat und die Rechtsordnung, wie Kelsen lehrt, identisch sein sollen"; Der Begriff der modernen Demokratie in seinem Verhältnis zum Staatsbegriff, Prolegomena zu einer Analyse des demokratischen Staats der Gegenwart; in: Palyi, Melchior (Hrsg.), Hauptprobleme der Soziologie, Erinnerungsgabe für Max Weber, II. Bd., München - Leipzig 1923, S. 56. 100 Kelsen, Staatsform und Weltanschauung, S. 23; vgl. auch Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 242.

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

47

vom „Staat" weg und zum Menschen hin. Dabei zeigt sich schon an dieser Stelle, dass Kelsen die Entontologisierung des Staatsbegriffs vorantreibt, um so die Voraussetzung für eine Verfassungstheorie der (pluralistischen) Demokratie zu schaffen. Denn nur wenn Herrschaft auf das menschliche Maß zurückgeführt worden ist, kann i m nächsten Schritt die demokratische Teilhabe der Bürger hieran erörtert werden 1 0 1 . 2. Und von hier aus beantwortet Kelsen die zentrale Frage nach dem Kriterium, das die Menschen in der Gesellschaft miteinander verbindet - in geradezu klassisch-antiker W e i s e 1 0 2 . Denn es ist nicht der „Staat", die „Nation", das „Volk", die „Klasse", die „ K u l t u r " oder wie immer auch die mit Substanz versehenen Kollektiva heißen mögen, die die Individuen miteinander verbinden und die „Gemeinschaft" politisch begründen. Sondern in der Pluralität der Interessen und Meinungen sei es nur das R e c h t 1 0 3 , das die res publica konstituiert: „Eben darum muß man sich von der üblichen Vorstellung emanzipieren, derzufolge der Staat ein räumliches Zusammensein, ein seelisch-körperliches Konglomerat und als solches eine unabhängig von aller Rechtsordnung existente Einheit einer Vielheit von Menschen i s t " 1 0 4 .

Deshalb: „So wie die Einheit des Gebietes ist die Einheit des Volkes nur durch die Einheit der Rechtsordnung begründet. Nur insofern ein und dieselbe Rechtsordnung für eine Vielheit von Menschen gilt, bilden diese eine Einheit . . . Die Theorie des Staatsvolks ist eine Rechtstheorie" 1 0 5 .

Dieser Begriff des „Staatsvolks" als Rechtsgemeinschaft der Bürger findet sich nicht nur in den antiken Vorstellungen von Polis bzw. Republik, treffend z. B. formuliert vor 2.000 Jahren von Marcus T. Cicero: „ Q u i d est enim ci vitas nisi iuris societas c i v i u m ? " 1 0 6

101

Vgl. hierzu weiter unten sowie Abschnitt B.

102

Richtig daher der kurze Hinweis bei Marcie, Die Reine Staatslehre, S. 206: „Kelsens Staatskonzept ist eine originelle und feinsinnige Erneuerung der ureuropäischen Staatsauffassung als Rechtsauffassung, die b e i . . . Aristoteles, Cicero... ausgebildet wird, um bei Kant, gleichsam im Nachschein, unterzugehen". 103 Vgl. Cicero, De re publica (liber p r i m u s ) / D e r Staat, in der Übersetzung von K. Büchner, Düsseldorf - Zürich 1999; wobei eben zu bedenken ist, dass die Übersetzung des antiken Begriffs mit dem des „Staats" vor dem geschilderten Bedeutungshintergrund des Staatsbegriffs völlig irreführend ist. Z u Cicero vgl. einführend: Gugg, Karl H., Cicero; in: Maier, Hans/Rausch, Heinz/Denzer, Horst (Hrsg.), Klassiker des politischen Denkens, Bd. 1, Von Plato bis Hobbes, 6. Aufl., München 1986, S. 70 ff. 104 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 150; vgl. auch schon Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 27 ff.

105 Ebd., S. 149. 106 „Was ist denn die Bürgerschaft, wenn nicht die Rechtsgemeinschaft der Bürger"; Cicero, liber primus (Rnr. 49), S. 66.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

48

In den neuzeitlichen Konzeptionen von „Staat" ist es vor allem auch Kant gewesen - aus der Sicht Kelsens als Neukantianer näherliegend - der in seiner Staatsund Rechtstheorie den Staat als „civitas" in einem solchen Verständnis definiert hat: „Ein Staat (civitas) ist die Vereinigung einer Menge von Menschen unter Rechtsgesetzen" 1 0 7 .

Diese „Lösung" des Problems der Begründung der Gemeinschaft als Rechtsgemeinschaft ist bei Kelsen nicht nur aus seinen erkenntnistheoretischen Prämissen heraus naheliegend. Vor dem zeitgeschichtlichen Hintergrund ist es der „Vielvölkerstaat" der habsburgisehen Donaumonarchie, der Kelsen zu Recht radikal fragen lässt, was denn in allgemein formulierter Weise die Menschen in einer pluralistischen, „multikulturellen" Gesellschaft i m politischen Sinne überhaupt miteinander verbindet 1 0 8 . Biografisch betrachtet mag bei Kelsen durchaus die Motivation aus einer persönlichen Betroffenheit hinzukommen. Menschen, die bzgl. der Staatsangehörigkeit, Kultur, Religion usw. einer Minderheit angehören, entwickeln hierfür ja eine besondere Sensibilität - nicht zuletzt weil die jeweilige Mehrheit sie diese „Fremdheit" deutlich negativ spüren lässt. Im Falle des in Prag in einer jüdischen Familie geborenen K e l s e n 1 0 9 - und angesichts des österreichischen Antisemitismus - liegt das nahe, ist aber i m Hinblick auf die Bedeutung seiner Theorie letztendlich völlig unerheblich und allenfalls von biografischem Interesse 110 . In dieser umgekehrten Sicht der Fragestellung liegt daher geradezu der richtige Schlüssel für das ganze staatstheoretische Verständnis von Kelsen - nämlich in seiner Frage, wie angesichts der pluralistischen Natur der Gesellschaft der „Staat" als „politische Einheit" überhaupt noch begriffen werden k a n n 1 1 1 . Kelsen hat diesen »07 Kant, Die Metaphysik der Sitten, Stuttgart 1997, 2. Teil, 1. Abschnitt, „Das Staatsrecht" (§ 45), S. 169. 108

Vgl. zu diesem Kontext aktuell den Aufsatz von Baldus, hier S. 20.

109

Vgl. auch die kurze Beschreibung bei Lehnen, Der Beitrag von Hans Kelsen und Hugo Preuß zum modernen Demokratie Verständnis, S. 235 f.: „ D i e Identitäts Vielfalt des Völkerschmelztiegels Wien kurz nach der Jahrhundertwende hat auch die Gelehrtensozialisation Kelsens geprägt: Er war Herkunftsböhme, Wiener Bildungsbürger, Kulturdeutscher in einem, dabei zugleich jüdischer Geburt, später katholisch getauft, tatsächlich Glaubensagnostiker..."; bliebe noch in pluralistischer Manier zu ergänzen: Liberaler und Sozialdemokrat; kurz auch bei Caldwell, der darauf hinweist, dass die scharfe Trennung von Sein und Sollen genau hieraus resultiert: „He insisted that the real organization of society or nation did not necessarly correspond to the normativ unity of the state. Kelsen's liberal skepticism and criticism of radical nationalist or socialist politics, which compresses state and society into a unity, translated into his radical and total distincton between ,is' and ,ought', between ,causal' and »normative' reality"; S. 46. 110

Richtig daher Baldus, S. 22: „Kelsen's problem. .. is certainly a topical approach which also has relevance today, above all for pluralist and democratically organized societies". 111 So auch früh - wenn auch eher beiläufig - Richard Thoma: „Das tiefere, von Kelsen aufgeworfene Problem liegt in der Frage, wodurch denn die Verbundenheit des Volkes

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

49

Zusammenhang zwischen Pluralismus und der Suche nach einer entsprechenden Staatstheorie - am Beispiel Österreichs - selbst als wesentlich herausgestellt: „,Angesichts des österreichischen Staates, der sich aus vielen nach Rasse, Sprache, Religion und Geschichte verschiedener Gruppen zusammensetzte, erwiesen sich Theorien, die die Einheit des Staates auf irgendeinen sozial-psychologischen oder sozial-biologischen Zusammenhang der juristisch zum Staat gehörigen Menschen zu gründen versuchten, ganz offenbar als Fiktionen. Insofern diese Staatstheorie eine wesentlicher Bestandteil der Reinen Rechtslehre ist, kann die Reine Rechtslehre als eine spezifisch österreichische Theorie gelten'"

112

.

Wenn es also gerade i m Gegensatz zu der politischen Theorie eines Carl S c h m i t t 1 1 3 angesichts dieser Tatsache der Heterogenität von Gesellschaft eben keine Homogenität i m Sinne einer „Gleichursprünglichkeit" gibt, bleibt als Verbindung, die die Einheit „Staat" stiftet, nur das Recht. I m politischen Sinne haben die Menschen aus der liberal-individualistischen Sicht Kelsens darüber hinaus nichts miteinander gemeinsam 1 1 4 . Daher ergibt sich - i m wesentlichen Unterschied zum oben erwähnten normativ-ontologischen Rechts- und Politikverständnis der Antike, das j a von einem bonum commune i m Sinne eines höchsten Guts ausgeht - für Kelsen die Pluralität nicht nur hinsichtlich der Faktoren „Kultur", „Sprache", „Nationalität", „Religion" usw. sondern vor allem auch hinsichtlich des Rechts selbst. D. h.: Der Pluralismus der politischen Weltanschauungen und Wertorientierungen zeigt gerade, dass die Begründung der „Gemeinschaft" als politische Einheit „Staat" auch nicht aus der ethischen Qualität des Rechts heraus möglich sei, die auf ein eindeutig bestimmbares höchstes Gut der Gerechtigkeit und des hierauf bezogenen tugendhaften Lebens zielt. Marcic hat dieses zentrale Anliegen der Kelsenschen Lehre unmittelbar und klar erfasst: „Die Form des Rechts erfüllt . . . deshalb eine spezifische Aufgabe, weil die Gesellschaft der Gegenwart ausgesprochen pluralistisch, in jeder Hinsicht buntscheckig gefügt ist, so daß Ethik und Moral ihre universale und globale Integrationskraft verlieren und dem Recht die Funktion der unteren Grenze der Sittlichkeit überantworten" 1 1 5 .

Daher wird für Kelsen die Einheit des „Staats" zwar durch die Rechtsgemeinschaft - also normativ - begründet, aber i m Gegensatz zum antiken metaphysischen Verständnis viel „enger" formuliert. Rechtsgemeinschaft ist für Kelsen die „bloße" Gemeinschaft des Gesetzes. Es ist daher nur das - positive - Gesetz, das die Menschen im politischen Sinne miteinander verbindet 1 1 6 - d. h. die konkreten bewirkt werde. Er meint: allein durch die Rechtsordnung"; Staat (Staatslehre); in: Elster/Weber/Wieser (Hrsg.), HWBStWiss, Bd. 7, S. 754. Kelsen („Autobiografie", unveröffentlicht), zitiert nach Metall, und Werk, S. 42.

Hans Kelsen, Leben

Ί3 Vgl. hierzu § 12. 114

Vgl. zu den anthropologischen Prämissen § 4.

us Marcic, Die Reine Staatslehre, S. 202. 116 Richtig daher die Beurteilung bei Bärsch, Claus-Ε., Lex vinculum societatis, Das Verhältnis von Recht, Macht und Gesellschaft in Kelsens allgemeiner Lehre vom Staat; in: 4 van Ooyen

50

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

Rechtsnormen, die von bestimmten Menschen zu einer bestimmten Zeit gemacht werden. Weil sich schließlich alle Gesetze und sonstigen Rechtsquellen von der Verfassung als höchster positiver Rechtsquelle ableiten, folgt hieraus: Staatstheorie ist Rechtstheorie ist Verfassungstheorie: „Ist der Staat die Rechtsordnung, dann muß . . . die Staatslehre mit der Rechtslehre zusammenfallen".

Und: „ D i e Probleme der Erzeugung der staatlichen Ordnung werden auch unter dem Begriffe der ,Verfassung' zusammengefaßt. Und so wie in dem traditionellen Begriff des ,Staats'Rechts, das mit Verfassungsrecht identisch ist, der Begriff des Staates in der Bedeutung von ,Verfassung' . . . auftritt, so bedeutet ,Allgemeine' Staatslehre auch eine allgemeine Verfassungslehre" 117 .

Die der pluralistischen Gesellschaft adäquate „Staatstheorie" ist also: 1. in diesem Sinne gar keine Staatstheorie sondern „nur" eine Verfassungstheorie, und 2. als solche keine Theorie über die gute und gerechte Ordnung sondern „nur" eine Theorie des positiven Rechts - d. h. aber im Ergebnis eine Theorie des Verfahrens, weil der Inhalt des positiven Rechts beliebig ist. Denn das ist der emanzipatorisch-demokratische Sinn des Kelsenschen Formalismus des Rechts: Weil der Begriff des Rechts vom Begriff der Gerechtigkeit abgelöst ist, Recht und Gesetz als identisch zusammenfallen, ist das Recht relativ. Als Gesetz steht es den Menschen völlig frei zur Disposition. Es kann daher jeden beliebigen Inhalt annehmen; es entzieht sich dem Maßstab einer als höherwertig reklamierten sittlichen Qualität von Herrschaft und in seine Form kann nun alles an politischen Konzepten und Wertvorstellungen mit gleicher Berechtigung - also Legitimität - „hineingegossen" werden, ohne sich tradierten Autoritäten, ohne sich überhaupt „nicht-menschlichen" Mächten noch länger beugen zu müssen. Insoweit zeigt sich der Rechtspositivismus bei Kelsen als bloße Folge seiner pluralistischen Sicht von Gesellschaft, die mit einem radikalen Wertrelativismus einhergeht 1 1 8 . Freilich gelingt ihm dies nur um den für alle modernen Konzeptionen der „Wertfreiheit" typischen Preis, dass man sich gegenüber tatsächlicher Machtwillkür auch nicht mehr auf die Legitimität einer höheren Wertordnung berufen kann. Doch zu dieser Ambivalenz weiter unten unter Kap. 3 - zunächst vielmehr ein Blick auf die grundsätzlichen Merkmale, die sich hieraus für das Verständnis von Demokratie bei Kelsen ergeben 1 1 9 .

Krawietz/Schelsky, S. 453 ff.; vgl. auch Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 223 f. 117

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 45.

π» Vgl. hierzu § 3 Kap. 3. 119 Detailliert vgl. dann § § 4 - 7 .

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

51

2. Gemeinwohl, Wettbewerb und Legitimation durch Verfahren Wenn die Gesellschaft als „politische Einheit" sich so allein über das von den Individuen bzw. von den politischen Gruppen „gemachte" Gesetz konstituiert, dann löst sich der Dualismus von Staat und Gesellschaft auf. Kein „Staat" kann dann mehr mit eigener Substanz als Hüter einer vermeintlichen „politischen Einheit" der pluralistischen Gesellschaft gegenübertreten und das Gemeinwohl, das " ,wahre' Volksinteresse", die Gerechtigkeit usw. gegenüber den „egoistischen Partikularinteressen" vermeintlich schützen 1 2 0 . Denn der „Staat" ist vergesellschaftet und eine „politische Einheit" in der Vielheit wirtschaftlicher, politischer, religiöser, kultureller und sonstiger Interessen jenseits des Gesetzes erweist sich als Mythos, als Ideologie 1 2 1 : „ . . . und doch i s t . . . nichts problematischer als gerade jene Einheit, die unter dem Namen des Volkes auftritt. Von nationalen, religiösen und wirtschaftlichen Gegensätzen gespalten, stellt es - seinem soziologischen Befunde nach - eher ein Bündel von Gruppen als eine zusammenhängende Masse eines und desselben Aggregatzustandes d a r " 1 2 2 .

Der Begriff des „Gemeinwohls" reduziert sich damit auf die Resultierende, die sich aus dem Kräftespiel der einzelnen Gruppen ergibt. Ideengeschichtlich findet diese Konzeption in der Moderne zweifellos eine „urliberale" Vorlage bei Adam Smith, wonach sich - wie von „unsichtbarer Hand" - Wohlstand am besten realisiere, wenn nur jeder seine eigenen Interessen verfolge 1 2 3 . 1911, schon früh die berühmte Fraenkelsche Formulierung vom „a posteriori-Gemeinwohl" 1 2 4 einer pluralistischen Demokratietheorie vorwegnehmend, führt Kelsen aus : „Dabei muß hier hervorgehoben werden, daß der mit diesem Staatswillen verfolgte Zweck . . . nur in einem sehr uneigentlichen Sinne Staats- (Gesamt-) Zweck oder Staats(Gesamt-) Interesse genannt zu werden verdient. Denn tatsächlich ist und bleibt es nur Zweck und Interesse einer sozialen Gruppe oder einer Mehrheit sozialer Gruppen, die auf Grund der jeweiligen Verfassung für die Bildung des Staatswillens ausschlaggebend sind..."125.

120 Vgl. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 79 f. ι 2 · Genau gegen diese Intention der Kelsenschen Theorie wird dann Carl Schmitt zu Felde ziehen; vgl. § 12. ι 2 2 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 15; vgl. aber auch schon 1911, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 482 ff. unter der Überschrift „Das Volk als Staatsorgan" und Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 27 ff., S. 57. 123 Vgl. Smith Der Wohlstand der Nationen, DTV-Ausgabe, 6. Aufl., München 1993. Bei Smith findet sich auch schon die Vorstellung einer fortschreitenden friedlichen Zivilisierung der arbeitsteilig differenzierten, bürgerlichen Gesellschaft; vgl. hierzu Prisching, Manfred, Adam Smith und die Soziologie, Zur Rezeption und Entfaltung seiner Ideen; in: Kurz, Heinz D. (Hrsg.), Adam Smith ( 1 7 2 3 - 1 7 9 0 ) , Ein Werk und seine Wirkungsgeschichte, Marburg 1990, S. 64 ff.; zu Fortschritt und Zivilisierung bei Kelsen vgl. § 4 Kap. 2. 124 Vgl. ζ. B. Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich rechtsstaatlichen Demokratie; jetzt in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 297 ff.

4*

52

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie Daher: „Es gibt eben überhaupt kein ,Gesamtinteresse\ sondern immer nur Gruppeninteressen, die auf irgendeine Weise die staatliche Macht, den Staatswillen für sich gewinnen . . . . . . und erst die Resultante all dieser zusammenwirkenden Kräfte findet im Staatswillen ihren Ausdruck"

126

.

I n e i n e m k u r z d a r a u f v e r ö f f e n t l i c h t e n A u f s a t z f i n d e t er analoge F o r m u l i e r u n g e n , d i e d e n d a m i t b e g r ü n d e t e n p l u r a l i s m u s t h e o r e t i s c h e n A n s a t z a u f d e n B e r e i c h der p o l i t i s c h e n B i l d u n g „ h e r u n t e r b r i c h t " . K e l s e n , der h i e r d i e Frage p o l i t i s c h e r W i l l e n s b i l d u n g i n staatlichen S c h u l e n d i s k u t i e r t , f o l g e r t w i e d e r u m : „Die gleiche politische Fiktion, die in der Annahme steckt, daß der S t a a t . . . das ganz Volk bedeute, daß Staatsinteresse . . . Gesamtinteresse sei, kehrt in dem naiven Glauben wieder, daß die Politik der herrschenden Partei, der herrschenden Gruppe oder Klasse . . . Politik schlechtweg sei, und daher in den Schulen gelehrt werden könne, ohne daß dadurch die Schulen in den Dienst der Parteien gezogen würden. Wer für politische Willensbildung durch die Schule ist, der vergesse nicht, daß politische Überzeugungen . . . so wenig objektiv und in ihrem Werte so relativ sind, wie r e l i g i ö s e " 1 2 7 . Daher: „Nicht akzeptiert werden kann die unklare Idee parteiloser politischer Erziehung, die noch in vielen Köpfen spukt, und deren Begriff einer über allen Parteien schwebenden Politik lebhaft an die älteren Versuche philosophischer Wirrköpfe erinnert, eine aus allen Konfessionen destillierte allgemeine oder Durchschnittsreligion zu

finden" 128.

S c h o n h i e r z e i g t sich: E i n e „ p o l i t i s c h e r e " Staatslehre k a n n m a n sich k a u m v o r stellen, w e n n m a n - m i t K e l s e n ü b e r e i n s t i m m e n d -

d e n B e g r i f f der P o l i t i k

im

„ m o d e r n e n " , d. h. „ r e a l i s t i s c h e n " Verständnis a u f d e n der M a c h t b z w . des M a c h t k a m p f e s v o n G r u p p e n reduziert. D e r Staat ist „ e n t z a u b e r t " , er ist n i c h t s anderes m e h r als die P l a t t f o r m u n d S a t z u n g a u f d e m sich u n d gemäß der sich der M a c h t k a m p f der p o l i t i s c h e n Interessen i n „ g e o r d n e t e n " B a h n e n einer

Rechtsordnung

v o l l z i e h t . D e m o k r a t i e ist d a n n gerade eben n i c h t d i e I d e n t i t ä t v o n R e g i e r e n d e n

125 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 479 f. unter der Überschrift „'Gesamtinteresse' und soziale Gruppeninteressen"; vgl. auch Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 22; hierzu ausführlicher vgl. § § 5 - 7 . 126 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 479. Schon zuvor, in einer Kommentierung zum Wahlrecht, hatte er zur Begründung für die Ablehnung einer Wahlpflicht auf die Interessen abgestellt: „Freilich, warum man die Teilnahme an der Wahl in eminenter Weise als Recht . . . und nicht als Pflicht (empfindet) . . . liegt in der Natur unseres Parlamentarismus. Das Wahlrecht, das ist das rechtlich geschützte Interesse am Wählen (genau gesagt: am Ausgange der Wahl), erklärt sich daraus, daß man sich vom Gewählten die Wahrung und Vertretung seiner (und nicht des Staates) Interessen erwartet, daß die Abgeordneten unseres Parlaments auch faktisch Interessenvertreter sind . . . " ; Kelsen, Kommentar zur österreichischen Reichsratswahlordnung, Wien 1907, S. 41. 127 Kelsen, Politische Weltanschauung und Erziehung (1913); jetzt in: Klecatsky/Marcie/ Scham beck, S. 1515 f.

i 2 « Ebd., S. 1517.

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

53

und Regierten, wie es zu dieser Zeit mit der „klassischen" Lehre der Volkssouveränität von Rousseau 1 2 9 noch das vorherrschende Dogma darstellt. Sie ist vielmehr - das Schumpetersche Diktum vorwegnehmend 1 3 0 - Wettbewerb zwischen verschiedenen Gruppen, die um Meinungen und Interessen streiten: „Demokratie schätzt den politischen Willen jedermanns gleich ein . . . Darum gibt sie jeder politischen Ueberzeugung die gleiche Möglichkeit sich zu äußern und i m freien Wettbewerb um die Gemüter der Menschen sich geltend zu m a c h e n " 1 3 1 .

Demokratie in diesem Verständnis ist aber natürlich vor allem auch der Machtkampf der Gruppen, die wie auf dem „Basar" um die „Beute" feilschen 1 3 2 - und dies überhaupt nicht i m negativen Sinne. Zu Recht hat später Ernst Fraenkel rückblickend beklagt, dass gerade in Deutschland dieser „Zusammenhang zwischen demokratischer Selbstregierung und politischem Machtkampf nicht anerkannt" w u r d e 1 3 3 . Die Frage nach der Gerechtigkeit von Herrschaft wird dieser Demokratietheorie zufolge identisch mit der Frage, wie denn die Vielzahl der miteinander im Wettbewerb stehenden, heterogenen Meinungen und Interessen ausgeglichen werden können. Daraus ergeben sich für Kelsen zwei Schlussfolgerungen, die die „Gerechtigkeit" einer so verstandenen „realistischen" Demokratietheorie ausmachen: 1. Wegen der Unmöglichkeit, für Wertvorstellungen einen absoluten Geltungsanspruch begründen zu können, ist das „Wesen" dieser pluralistischen Demokratie der K o m p r o m i s s 1 3 4 - so wie umgekehrt das „Freund-Feind-Denken" dasjenige totalitärer Demokratiekonzeptionen ist: „Wer absolute Wahrheit und absolute Werte menschlicher Erkenntnis für verschlossen hält, muß nicht nur die eigene, muß auch die fremde, gegenteilige Meinung zumindest für möglich halten. Darum ist der Relativismus die Weltanschauung, die der demokratische Gedanke voraussetzt" 1 3 5 .

129

Zur Kritik an Rousseau vgl. § 5 Kap. 1.

130

Vgl. die „klassische" Stelle bei Schumpeter, Joseph Α., Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 7. Aufl., Tübingen - Basel 1993, Kap. „Eine andere Theorie der Demokratie", S. 427 f.: „ U n d w i r definieren: Die demokratische Methode ist diejenige Ordnung zur Erreichung politischer Entscheidungen, bei welcher einzelne die Entscheidungsbefugnis vermittels eines Konkurrenzkampfs um die Stimmen des Volkes erwerben". 131

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, S. 101 (Begriff „Wettbewerb" i m Original sogar als Sperrung gedruckt); insoweit richtig die Einschätzung bei Boldt, Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 217 ff. 132 S o j a auch dann eines der Argumente von Carl Schmitt gegen Pluralismus und „Parteienstaat"; vgl. § 12. 133

Fraenkel, Akademische Erziehung und politische Berufe; in: Ders., Reformismus und Pluralismus, Materialien zu einer ungeschriebenen politischen Autobiographie, Hamburg 1973, S. 321. 1 3 4 Richtig herausgestellt bei Preiss, S. 104; Dreier, Horst, Kelsens Demokratietheorie, S. 96 ff.; auch bei Kurt Sontheimer - allerdings ohne Rekurs auf Kelsen - in seinem Aufsatz: Lob des Kompromisses, in: Die Zeit vom 25. 7. 1997; vgl. hierzu § 5 Kap. 3.

54

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie Und: „ . . . desto mehr wird die Politik der Demokratie eine Politik des Kompromisses, wie auch für die relativistische Weltanschauung nichts charakteristischer ist als die Tendenz zum vermittelnden Ausgleich zwischen zwei gegensätzlichen Standpunkten .. . " 1 3 6 . D a K e l s e n k o n s e q u e n t d i e R e l a t i v i t ä t der W e r t e p o s t u l i e r t b z w .

postulieren

muss, lässt sich j e d o c h d i e F o r d e r u n g z u m K o m p r o m i s s selbst auch n u r m i t relat i v e m G e l t u n g s a n s p r u c h e i n f o r d e r n (s. u., K a p . 3). 2. M i t der R e l a t i v i t ä t der W e r t e treten a l l e i n h a l t l i c h e n A s p e k t e i n d e n d e m o k r a t i e theoretischen H i n t e r g r u n d . D e m o k r a t i e w i r d n i c h t n a c h der Frage der

richtigen

sozialen O r d n u n g , sondern a u s s c h l i e ß l i c h als „ M e t h o d e " 1 3 7 , als V e r f a h r e n beg r i f f e n , das d u r c h I n s t i t u t i o n e n w i e W a h l e n , P a r l a m e n t a r i s m u s ,

Mehrheitsent-

scheid, v o r a l l e m aber d u r c h d e n S c h u t z der M i n d e r h e i t 1 3 8 den f r e i e n u n d fairen, c h a n c e n g l e i c h e n W e t t b e w e r b

als Voraussetzung des K o m p r o m i s s e s ,

ja

ü b e r h a u p t einer p l u r a l i s t i s c h e n , „ o f f e n e n G e s e l l s c h a f t " 1 3 9 , garantiert. D i e L e g i t i m i t ä t s g r u n d l a g e dieser F o r m v o n D e m o k r a t i e ist d i e L e g a l i t ä t , d. h. das i n der Verfassung verankerte u n d hieraus i m D e t a i l selbst w i e d e r u m d u r c h Verfahren abgeleitete r e c h t l i c h geordnete V e r f a h r e n 1 4 0 . I n der B e u r t e i l u n g ist daher L u h m a n n z u z u s t i m m e n , dass o h n e Z w e i f e l d i e „ R e i ne R e c h t s l e h r e " h i e r a m „ w e i t e s t e n u n d k o n s e q u e n t e s t e n " v o r g e d r u n g e n ist, L e g i t i m a t i o n d u r c h Verfahren z u e r z e u g e n 1 4 1 . So muss f ü r K e l s e n i m B e r e i c h der 135 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 101; vgl. auch schon Kelsen, Allgemeine Staatslehre, § 50 „Staatsform und Weltanschauung", S. 368 ff.; dann später, wohl als letzter Appell für eine offene Gesellschaft, die kleine Monografie: Staatsform und Weltanschauung, Tübingen 1933. 136

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 102.

137

So z. B. ebd., S. 119. Schon in seinem Aufsatz über die Wählerregistrierung, der zweiten Veröffentlichung von Kelsen überhaupt, zeichnet sich dieses formale, technische Verständnis der Demokratie als rationales Verfahren ab: „ D i e Vorschriften, über die Art und Weise, wie die Wahlprozedur im Einzelfall vor sich zu gehen habe, die Ordnung des .Wahlverfahrens' ist die wichtigste Garantie zur Verwirklichung jedes Wahlsystems"; Kelsen, Wählerlisten und Reklamationsrecht, unter Berücksichtigung der jüngsten Regierungsvorlage, betreffend die Wahlreform; in: Juristische Blätter, 35. Jahrgang, 1906, S. 289. Und zwar deshalb, weil Kelsen schon hier die Wahl von Abgeordneten nicht begreift als A k t der Bestellung eines „Organs des Gesamtstaats" - also als Einheit - sondern der parteimäßig organisierten „Vertreter von gesellschaftlichen Teilinteressen" - also als Vielheit; ebd., S. 304. 138

Zum diesem fundamentalen Zusammenhang bei Kelsen vgl. §§ 5 - 7 .

139

Zum Begriff der „offenen Gesellschaft" gerade in dieser Konzeption vgl. dann später vor allem Popper, Karl, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, Band 1, Der Zauber Piatons; Band 2, Falsche Propheten: Hegel, Marx und die Folgen, 7. Aufl., Tübingen 1992. 140

Ζ. B. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 98: „ . . . Demokratie nur eine Form, eine Methode ist, die soziale Ordnung zu erzeugen"; vgl. auch Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 320 ff. und S. 368 ff. 141

Luhmann, Niklas, Legitimation durch Verfahren, 4. Aufl., Frankfurt/M. 1997, S. 11; vgl. auch die Interpretation bei Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 261.

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

55

Staatsformenlehre das formale Kriterium der Rechtserzeugung entscheidend sein. Wenn Staatslehre Rechtslehre ist und wenn der Staat mit dem Recht i m Sinne der positiven Rechtsordnung identisch ist, dann sind die Staatsformen allein nach den Rechtsformen unterscheidbar 142 . Genauer formuliert macht sich der Unterschied zwischen Demokratie und Autokratie (d. h. Diktatur) „nur" an den verschiedenen Formen zur Erzeugung der Rechtsordnung - also an den Verfahren - nicht aber an deren Inhalt fest. Demokratie ist daher für Kelsen die Staatsform, in der die Verfassung durch die (Mehrheit der) Normunterworfenen selbst erzeugt w i r d 1 4 3 .

3. Das Verhältnis von Verfassung, Macht und Demokratie a) Identität von Recht und Macht Der emanzipatorische Impetus des Kelsenschen Rechtspositivismus, den Mensch wieder in den Mittelpunkt einer jeden „Staatstheorie" zu stellen und von allen überkommenen „Ideologien" als Legitimitätsmustern zu befreien, hat freilich seinen Preis. Dieser resultiert nicht aus der Vorstellung, die „Einheit" der Gesellschaft durch das Recht begründen zu wollen, sondern aus der oben schon angedeuteten völligen Rückführung des Rechts auf die - wenn auch ausschließlich menschliche - Macht. Denn für Kelsen kann aufgrund der erkenntnistheoretischen Trennung von Sein und Sollen der Geltungsgrund des Rechts nur in der positiven Rechtsordnung selbst liegen. So gilt eine tatsächliche Rechtsvorschrift eben nur, weil sie ihre Geltung aus der Legalität der hierarchisch übergeordneten Norm ableitet, diese wiederum aus der nächsthöheren Norm usw. D. h.: Die jeweils höhere Norm ist für die jeweils nachgeordnete „Stufe" Rechtserzeugungsnorm - in umgekehrter Blickrichtung dagegen Rechtsanwendung: „Indem die Verfassung i m wesentlichen bestimmt, auf welche Weise Gesetze zustande kommen, bedeutet die Gesetzgebung dieser Verfassung gegenüber Rechtsanwendung. I m Verhältnis zur Verordnung aber und den anderen unter dem Gesetz stehenden Akten: Rechtsschöpfung. Und so ist die Verordnung Rechtsanwendung gegenüber dem Gesetz, und Rechtsschöpfung gegenüber dem die Verordnung anwendenden richterlichen Urteil und Verwaltungsakt. Diese wiederum Rechtsanwendung nach oben, nach unten aber i m Verhältnis zu dem sie vollstreckenden Tatbestand: Rechtsschöpfung' 4 1 4 4 .

142 Vg]. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 320 ff. 143 Vgl. ebd., S. 326 f. 144 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit; in: V V D S t R L , Heft 5, Berlin - Leipzig 1929, S. 32; vgl. auch Allgemeine Staatslehre, S. 248 ff. Da jede Norm gegenüber der niedrigeren Rechtsschöpfung ist, obwohl selbst nach „oben betrachtet" nur Rechtsanwendung, zugleich aber für Kelsen Recht und Macht identisch sind, ist folglich jede „Stufe" mit eigener politischer Gestaltungsmacht ausgestattet - wenn auch nach „unten", zum „einfachen" Gerichtsurteil und Verwaltungsakt hin abnehmend. Diese sog. Lehre vom „Stufenbau der Rechtsordnung" hat Kelsen nicht selbst entwickelt sondern übernimmt sie von seinem Schüler A d o l f Merkl; vgl. ζ. B. Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

56

So ist d i e Verfassung d i e N o r m der N o r m e n , w e i l sie d i e N o r m e r z e u g u n g d u r c h Gesetze r e g e l t , das Gesetz w i e d e r u m R e c h t s e r z e u g u n g s n o r m f ü r d i e V e r o r d n u n gen. Das P r o b l e m des G e l t u n g s g r u n d s des R e c h t s , das K e l s e n i m m a n e n t lösen w i l l 1 4 5 , w i r d d a m i t j e d o c h n u r verschoben. D e n n diese L e h r e v o m „ S t u f e n b a u " der p o s i t i v e n R e c h t s o r d n u n g e r w e i s t sich j a n u r i n s o w e i t z w i n g e n d , w i e s i c h e t w a d i e G e l t u n g e i n e r R e c h t s v e r o r d n u n g aus d e m Gesetz, dessen G e l t u n g w i e d e r u m aus der Verfassungsordnung, j e n e w i e d e r u m v i e l l e i c h t n o c h aus d e m V ö l k e r r e c h t ableit e n l i e ß e 1 4 6 . B e i e i n e r streng p o s i t i v i s t i s c h e n Vorgehens w e i s e e r g i b t sich also e i n i n f i n i t e r Regress, da d i e L e g a l i t ä t einer R e c h t s n o r m ad i n f i n i t u m aus der L e g a l i t ä t der nächsthöheren - oder a u c h ( n a c h der L e x - p o s t e r i o r - R e g e l ) z e i t l i c h v o r a n g e g a n genen -

b e g r ü n d e t w e r d e n muss. D e m s o z i a l w i s s e n s c h a f t l i c h e n L e s e r ist diese

S c h w i e r i g k e i t a n a l o g b e k a n n t aus d e m späteren sog. „ B a s i s s a t z p r o b l e m " der Falsif i k a t i o n s t h e o r i e des sich v o m N e o - P o s i t i v i s m u s gerade b z g l . des W a h r h e i t s b e g r i f f s absetzenden K r i t i s c h e n R a t i o n a l i s m u s v o n K a r l P o p p e r 1 4 7 . D i e s e

Schwierigkeit

Stufenbaus; in: Verdross, Alfred, Gesellschaft, Staat und Recht (1931), Nachdr. Frankfurt/M. 1967, S. 252 ff.; ausführlich vgl. Behrend, Jürgen, Untersuchungen zur Stufenbaulehre A d o l f Merkls und Hans Kelsens, Berlin 1977. Bzgl. des parlamentarischen Regierungssystems vor allem aber der Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit in einer pluralistischen Demokratie kann Kelsen dadurch auf die Theorie der „Gewaltenteilung' 1 i m Sinne der „Trennung" von Legislative, Exekutive und Judikative verzichten, die er für eine Ideologie der konstitutionellen Monarchie hält, und dagegen eine „Gewaltenteilung" als Teilung von Macht setzen; vgl. zu diesem Kontext § 7 und § 12 Kap. 2. 145

Vgl. Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 129 f.

146

Vgl. hierzu ausführlich Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts; kurz Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 119 ff. Gegen die hegelianische Theorie des Völkerrechts, die ausgehend von Souveränität des Staats, das Völkerrecht als bloß äußeres Staatsrecht begriff, setzt Kelsen den Primat des Völkerrechts. Er zählt daher zu den Hauptvertretern der sog. monistischen Völkerrechtstheorie mit Vorrang des internationalen vor dem staatlichen Recht. I m Unterschied zur dualistischen geht die monistische Theorie nicht von unterschiedlichen Rechtskreisen aus, sondern ordnet Völkerrecht und Verfassungsrecht einund derselben Rechtsordnung zu. Zur Völkerrechtstheorie bei Kelsen vgl. ausführlich Rub, Hans Kelsens Völkerrechtslehre, speziell zur Einordnung in das Gesamtwerk, S. 46 ff. Einführend zur dualistischen und monistischen Theorie i m Völkerrecht vgl. ζ. B. Kimminich, S. 239 ff. Begründer der dualistischen Theorie ist Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig 1899. Zur Auseinandersetzung Kelsens mit Triepels Ablehnung der Parteien vgl. §11. Der Schwerpunkt der völkerrechtlichen Arbeiten Kelsens liegt allerdings nach 1933. Selbstverständlich hat dies, wie Alfred Söllner richtig bemerkt, mit dem Exil ab 1933 zu tun; vgl. Söllner, Deutsche Politikwissenschaftler in der Emigration, Studien zu ihrer Akkulturation und Wirkungsgeschichte, Opladen 1996, S. 135 f. Gleichwohl: Kelsens Beschäftigung hiermit folgte nicht nur aus seiner Staats- und Rechtslehre (etwa i m Hinblick auf den Begriff der Souveränität) sondern auch mit dem Wechsel nach Köln durch die Übernahme der Leitung des dortigen Instituts für Völkerrecht bis 1933. 147 Beschrieben schon bei Popper, Logik der Forschung (1934), 10. Aufl., Tübingen 1994; vgl. auch insgesamt die spätere Kontroverse um den „Positivismus" zwischen Popper und Adorno, Albert und Habermas in den 60er Jahren: Adorno, u. a. (Hrsg.), Der Positivismusstreit in der deutschen Soziologie, 9. Aufl., Darmstadt - Neuwied 1981.

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

57

k a n n s c h l i e ß l i c h n u r a x i o m a t i s c h gelöst w e r d e n . K e l s e n f ü h r t daher d i e sogenannte G r u n d n o r m e i n , der als b l o ß h y p o t h e t i s c h e r N o r m genau dieser a x i o m a t i s c h e C h a rakter z u k o m m t . W e n n einerseits der G e l t u n g s g r u n d des p o s i t i v e n Gesetzes n i c h t o n t o l o g i s c h b e g r ü n d e t w e r d e n k a n n 1 4 8 , andererseits e i n i n f i n i t e r Regress d r o h t , erg i b t sich n ä m l i c h : D i e p o s i t i v e R e c h t s o r d n u n g g i l t , w e i l die G r u n d n o r m i h r e G e l t u n g b l o ß p o s t u l i e r t - andernfalls müsse m a n s i c h n a c h K e l s e n i n E r m a n g e l u n g einer e r k e n n t n i s t h e o r e t i s c h „ s a u b e r e n " , d. h. S e i n u n d S o l l e n n i c h t v e r m i s c h e n d e n B e g r ü n d u n g des Rechts, ü b e r h a u p t v o n der V o r s t e l l u n g verabschieden, dass es R e c h t geben k ö n n e . P o p p e r w i r d d a n n e i n ä h n l i c h e s B e g r ü n d u n g s m u s t e r v e r w e n den, i n d e m er angesichts des P r o b l e m s , d e n R a t i o n a l i s m u s s c h l i e ß l i c h n i c h t r a t i o nal b e g r ü n d e n z u k ö n n e n , a x i o m a t i s c h a u f d i e „ b e w ä h r t e " k r i t i s c h e T r a d i t i o n , also a u f d e n „ i r r a t i o n a l e n G l a u b e n an die V e r n u n f t " z u r ü c k g r e i f t , andernfalls m a n W i s senschaft sonst aufgeben u n d „ T h e o l o g i e " b e t r e i b e n m ü s s e 1 4 9 . I n H i n b l i c k a u f das P r o b l e m des G e l t u n g s g r u n d s des Rechts heißt das f ü r K e l s e n m i t anderen W o r t e n : Das Gesetz g i l t , w e i l m a n a n n e h m e n müsse, dass es g i l t , da o h n e diese h i l f s w e i s e e i n g e f ü h r t e H y p o t h e s e sonst gar k e i n R e c h t m e h r existierte: „Dieser Stufenbau mündet in der die Einheit der Rechtsordnung . . . begründenden Grundnorm . . . Doch liegt . . . die Konstituierung der einzelstaatlichen Rechtsordnung, die Begründung ihrer Einheit, eigentlich in der als Verfassung i m rechtslogischen Sinne bezeichneten, nicht gesatzten, sondern nur vorausgesetzten G r u n d n o r m " 1 5 0 . U n d i n neukantianischer D i k t i o n 1 5 1 : „Ebenso wie die transzendentalen Gesetze der Erkenntnis nicht Erfahrungsgesetze, sondern nur die Bedingung aller Erfahrung sind, so ist die Grundnorm selbst kein positiver

148

Vgl. die vorangegangenen Abschnitte in § 2 zur Kritik an Jellinek und am Naturrecht.

149 Vgl. ζ. B. Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, Bd. 2, S. 270 f.; richtig daher - wenn auch in der Analyse mit Blick auf Schmitt - der kurze Hinweis bei Panajotis Kondylis, der festhält, dass Kelsen vorwegnimmt, was „Popper nach dem Zweiten Weltkrieg popularisierte" - mit genau diesem Problem, dass sich auf der „Basis des Prinzips der Wertfreiheit . . . sich nicht entscheiden (läßt), ob Skepsis und Toleranz dem blinden und intoleranten Glauben vorzuziehen sind"; Jurisprudenz, Ausnahmezustand und Entscheidung, Grundsätzliche Bemerkungen zu Carl Schmitts „Politische Theologie"; in: Der Staat, 1995, S. 343; ausführlicher wird auf die Vorwegnahme von Popper durch Kelsen, j a des gesamten kritischen Rationalismus einschl. Falsifikationsprinzip hingewiesen bei Schneider, Wilfried, Wissenschaftliche Askese und latente Wertpräferenz, S. 138 ff. und z. B. S. 154: „So gelangte er (Kelsen, RvO) früh zu einer Poppers These ähnelnden These über den Zusammenhang moderner Wissenschaft und ,offener Gesellschaft 4 . . . " . 150 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 249 151 Vgl. auch den Hinweis bei Paulson, Vorwort zu Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl., Neudruck, S. IV. Paulson benennt den Zeitpunkt eindeutig neukantianischer Interpretation mit der folgend zitierten Schrift von 1928; der Neukantianismus kulminiert bei Kelsen dann in der 1. Aufl. der „Reinen Rechtslehre" von 1934. Die 2. Aufl. der Rechtslehre von 1960 weicht von den strengen neukantianischen erkenntnistheoretischen Prämissen schon wieder ab. Für den hier untersuchten Zusammenhang kann das jedoch unberücksichtigt bleiben. Denn auch in der 2. Aufl. heißt es: „Da diese Grundnorm . . . für die Begründung der objektiven Geltung der positiven Rechtsnormen logisch unerläßlich ist, kann sie nur eine gedachte

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

58

Rechtssatz, kein positives Rechtsgesetz, weil nicht selbst gesetzt, sondern nur vorausgesetzt: die Bedingung aller positiven Rechtsnormen. Und so wie man die empirische Welt nicht aus den transzendentalen Gesetzen, sondern nur vermittels ihrer begreifen kann, so kann man das positive Recht nicht etwa aus der Grundnorm gewinnen, sondern vermittels ihrer begreifen" 1 5 2 . W e n n also die Verfassung n u r g i l t , w e i l sie g i l t , ist d i e s c h o n f r ü h geäußerte K r i t i k a m R e c h t s p o s i t i v i s m u s K e l s e n s 1 5 3 zunächst e i n m a l i n s o w e i t b e r e c h t i g t , dass als K o n s e q u e n z d u r c h d e n V e r z i c h t einer j e g l i c h e n m e t a r e c h t l i c h e n B e g r ü n d u n g der G e l t u n g des p o s i t i v e n Rechts n u r n o c h d i e F a k t i z i t ä t der j e w e i l s gegebenen M a c h t verhältnisse ü b r i g b l e i b t . W i e K e l s e n selbst f o r m u l i e r t , „ b e d e u t e t d i e G r u n d n o r m i n g e w i s s e m S i n n e d i e T r a n s f o r m a t i o n der M a c h t z u R e c h t " 1 5 4 . M i t i d e o l o g i e k r i t i s c h e m B l i c k a u f das N a t u r r e c h t f o r m u l i e r t er a u f der Staatsrechtslehrertagung v o n 1926: „Die Frage, die auf das Naturrecht zielt, ist die ewige Frage, was hinter dem positiven Recht steht. Und wer die Antwort sucht, der findet, fürchte ich, nicht die absolute Wahrheit einer Metaphysik noch die absolute Gerechtigkeit eines Naturrechts. Wer den Schleier hebt und sein Auge nicht schließt, dem starrt das Gorgonenhaupt der Macht entgegen" 1 5 5 . V o m C h a r a k t e r des Rechts lässt sich d a n n n i c h t s m e h r aus s e i n e m Z w e c k herleiten, sondern dieser b e s t i m m t s i c h v i e l m e h r a l l e i n d u r c h d i e B e s c h r e i b u n g der M i t tel - n ä m l i c h als b l o ß e Z w a n g s o r d n u n g 1 5 6 . D a s c h l i e ß l i c h j e d e r Staat j e d o c h irg e n d e i n e O r d n u n g m i t Z w a n g durchsetzt, f a l l e n „ R e c h t s s t a a t " u n d „ M a c h t s t a a t " z u s a m m e n . K e l s e n hat diese r e c h t s p o s i t i v i s t i s c h e K o n s e q u e n z i n r a d i k a l e r W e i s e j a i m ü b r i g e n selbst f o r m u l i e r t :

Norm sein, und zwar eine Norm, die als Voraussetzung gedacht wird, wenn eine i m goßen und ganzen wirksame Zwangsordnung als ein System gültiger Rechtsnormen gedeutet wird", Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (1960), Neudr. Wien 1992, S. 206 f. 152 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (1928), S. 64 f. Richtig daher die Einschätzung bei Paulson, dass die Grundnorm bei Kelsen dann eindeutig als Kantisches Erkenntnisprinzip zu verstehen sei, um mittels einer „Kategorie" die Vielheit des Rechtsmaterials überhaupt als Einheit, j a überhaupt als Recht deuten zu können; vgl. Paulson, Z u Hermann Hellers Kritik an der Reinen Rechtslehre; in: Müller, Christoph / Staff, Ilse (Hrsg.), Der soziale Rechtsstaat, Gedächtnisschrift für Hermann Heller 1891 - 1933, Baden-Baden 1984, S. 681 f.

153 Vgl. hierzu § 12. 154

Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 65; die Stelle ausführlicher zitiert s. u. 155 Kelsen, Redebeitrag (1927), S. 54 f. !56 Insoweit ist dieses Verständnis wohl typisch für den Positivismus überhaupt. Einschlägige Begriffsbestimmungen des Staats über die „Gewaltsamkeit" finden sich vor allem bei Max Weber. Er definierte den Staat nicht über seine Zwecke - denn das hieße letztendlich über Werte, die ihm über Zeit und Ort völlig relativ erschienen - sondern über sein „spezifisches M i t t e l " , nämlich das „ M o n o p o l legitimer physischer Gewaltsamkeit"; Weber, Politik als Beruf, S. 506. Diese Definition des Staatsbegriff ist in der deutschen Staatslehre vor allem von Jellinek geprägt worden. Zu Kelsens Kritik an Jellinek vgl. § 2 Kap. 1.

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

59

„Dabei ist unter,Rechts'-Staat nicht eine Staatsordnung spezifischen Inhalts, nicht also ein Staat mit ganz bestimmten Rechtsinstitutionen wie demokratische Gesetzgebung . . . Freiheitsrechte der Untertanen . . . usw. . . . zu verstehen, sondern ein Staat, dessen sämtliche Akte auf Grund der Rechtsordnung gesetzt werden. . . . Von einem streng positivistischen, jedes Naturrecht ausschließenden Standpunkte aus muß aber jeder Staat Rechtsstaat in diesem formalen Sinne sein, soferne eben jeder Staat irgendeine Ordnung, eine Zwangsordnung menschlichen Verhaltens und diese Zwangsordnung, wie immer sie erzeugt wird, ob autokratisch oder demokratisch, und welchen Inhalt sie immer haben mag, eine Rechtsordnung sein muß . . . Das ist der Begriff des Rechtsstaates, der mit dem des Staates ebenso wie dem des Rechtes identisch i s t " 1 5 7 .

Oder etwas knapper und literarisch schöner ausgedrückt: „Für eine positivistische Betrachtung . . . ist der Staat ein König Midas, dem alles, was er ergreift, zu Recht w i r d " 1 5 8 .

Sucht man in der Geschichte der Verfassungstheorie nach einer unmittelbaren Vorlage, von der aus Kelsen seinen Begriff von Verfassung gewinnt, so ist Ferdinand Lassalle zu nennen. Lassalles weit verbreitete Rede zum preußischen Verfassungskonflikt ist sicherlich keine „Verfassungstheorie" im Sinne gelehrter, streng wissenschaftlich systematischer Herleitung, sondern eben nur eine Rede. Doch formuliert Lassalle in ihr die zentrale These der Verfassungstheorie, die sich als „Verfassungsrealismus" 159 bezeichnen lässt: nämlich, dass eine Verfassung immer nur Ausdruck der gegebenen Machtverhältnisse sei. I m Unterschied zur „realistischen" Sicht des Marxismus sind diese Machtverhältnisse als „Basis" von Recht und Verfassung bei Lassalle jedoch keinesfalls auf die bloßen ökonomischen Produktionsverhältnisse verengt. Wie später K e l s e n 1 6 0 begreift Lassalle die Verfassung vielmehr als das komplexe Ergebnis eines pluralistischen Zusammenspiels vielfältiger und eigenständiger Machtfaktoren, die jeweils als „ein Stück Verfassung", der geltenden Rechtsordnung ihren prägenden Stempel aufdrücken 1 6 1 . Die oben zitierte „realistische" These Kelsens, dass letztendlich jeder Staat „Verfassungsstaat" sei, weil ja immer eine durch die Machtverhältnisse definierte Zwangsordnung vorliegt, hat Lassalle in dieser Rede wie folgt formuliert: 157 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 9. Auch nach der NS-Diktatur hat Kelsen hieran kategorisch festgehalten vgl. ζ. B. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (1960), Nachdruck Wien 1992. 158 Kelsen, S. 1784.

Justiz und Verwaltung

(1929); jetzt

in:

Klecatsky / Marcic / Schambeck,

159 Die Bezeichnung stammt von Fraenkel, jedoch mit Bezug zu Loewenstein, dessen Verfassungstheorie durch den „Realismus" von Max Weber entscheidend geprägt worden ist; vgl. Fraenkel, Geleitwort zu Loewenstein, Beiträge zur Staatssoziologie, Tübingen 1961, S. X V ; zu Loewenstein, insbesondere dessen Klassifikation der Verfassungen als „normativ", „nominalistisch" und „semantisch", vgl. Verfassungslehre, Tübingen 1957, S. 151 f f ; einführend vgl. van Ooyen, Ein moderner Klassiker der Verfassungstheorie, i. E.

160 Vgl. hierzu Abschnitt Β und Kelsens Kritik am Marxismus in Abschnitt C. 161

So etwa König, Adel, Militär, Bürgertum, Arbeiter usw.; vgl. insgesamt Lassalle, Ferdinand, Über Verfassungswesen, Rede am 16. A p r i l 1862, Hamburg 1993.

60

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie „Wir haben jetzt also gesehen, ... was die Verfassung eines Landes ist, nämlich: die in einem Lande bestehenden tatsächlichen Machtverhältnisse ... Diese tatsächlichen Machtverhältnisse schreibt man auf ein Blatt Papier nieder ... und wenn sie nun niedergeschrieben worden sind, so sind sie nicht nur tatsächliche Machtverhältnisse, sondern jetzt sind sie auch zum Recht geworden, zu rechtlichen Einrichtungen, und wer dagegen angeht, wird bestraft!" 162 Und: „Eine wirkliche Verfassung, eine wirkliche Konstitution hat nun ... jedes Land und zu jeder Zeit gehabt, und es ist nichts schiefer und zu verkehrteren Folgesätzen führend, als die weitverbreitete, herrschende Ansicht, es sei eine Eigentümlichkeit der modernen Zeit, Verfassungen oder Konstitutionen zu haben. Vielmehr hat notwendig ... jedes Land eine reale Verfassung oder Konstitution; denn in jedem Lande müssen ja irgendwelche tatsächlichen Machtverhältnisse bestehen"163.

Doch es würde völlig zu kurz greifen, verstünde man Kelsen nun so, dass über die Gleichsetzung von Staat, Recht und Macht über die „Hintertür" die Souveränität des Staates wieder eingeführt würde. Dann wäre er in diesem Punkte über Jellinek j a gar nicht hinausgekommen und würde gleichermaßen im hegelianischen Fortschrittsglauben gefangen - „was wirklich ist, ist vernünftig" - von der rohen Tatsächlichkeit der Gesellschaftsentwicklung auf das Gesollte, von der Macht auf das Recht i m Sinne einer „normativen Kraft des Faktischen" schließen, die mit eigener Substanz als ein in der Geschichte handelndes Subjekt auftritt. Dies folgt nicht nur aus dem noch darzulegenden Kontext seiner - i m Begriff der Freiheit normativ vorausgesetzten - Demokratietheorie, die den „Staat" in die pluralistischen Gruppen zerlegt und deshalb diesen überhaupt nicht als „souveräne" politische Einheit begreifen k a n n 1 6 4 . Kelsen unterscheidet zudem aufgrund der Trennung von Sollen und Sein die Geltung von der Wirksamkeit des Rechts 1 6 5 . D. h.: Die sich aus den Machtverhältnissen ergebende positive Rechtsordnung ist für ihn zwar unabhängig von ihrem Inhalt gültig - eben weil sie Zwangsordnung ist. Sie hat aber gerade keinen absoluten Geltungsanspruch, da das Recht bzw. die durch die Grundnorm als Einheit gedachte Rechtsordnung nicht von einem substanzhaften „Souverän" - sei es „Gott", „Staat", „Volk", „Natur" usw. - sondern „nur" von einzelnen, konkreten Menschen gemacht wird. Eine solch positive Rechtsordnung, von jeglicher Legitimität mit absolutem Geltungsanspruch befreit und auf die Dimension des menschlichen Gesetzes reduziert, kann daher Geltung immer nur relativ beanspruchen. Aus der Tatsache, dass eine bestimmte Rechtsordnung infolge konkreter Machtverhältnisse gegeben ist, lässt sich für Kelsen eben gerade nicht folgern, dass diese auch zu Recht besteht. Die Menschen könnten - mit gleichem

'62 Ebd., S. 23 f. 163 Ebd., S. 30. 164 Vgl. ausführlicher das nächste Kapitel und insgesamt Abschnitt B. 165 Vgl. gerade in diesem Kontext überzeugend: Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 228-247.

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

61

Geltungsanspruch - die geltende Ordnung auch ganz anders einrichten. Das ist j a gerade der emanzipatorisch-demokratische Sinn der „Reinen Rechtslehre"! Die Rechtsordnung gilt, weil sie Zwangsordnung ist. Aber eben weil sie nur Zwangsordnung sei, könne sie bloß solange gelten, wie sie als solche wirksam sei, d. h. aber von den Menschen befolgt w ü r d e 1 6 6 : „Das tatsächliche Geschehen darf der rechtlichen Ordnung, von der es geregelt sein w i l l , nicht vollkommen widersprechen. Man kann dies auch so ausdrücken: daß durch die Grundnorm als rechtserzeugende Autorität nur eine solche eingesetzt werden kann, deren Normen i m großen und ganzen Gehorsam finden . . . Indem der positive Jurist bei der Bestimmung der Grundnorm von der Tendenz geleitet wird . . . die historisch-politische Wirklichkeit, auch objektiv als Recht zu begreifen, bedeutet die Grundnorm in einem gewissen Sinne die Transformation der Macht zu R e c h t " 1 6 7 .

Genau in diesem Punkt liegt für Walter denn auch eine zentrale Fehldeutung der Lehre Kelsens begründet: „ I n der Verkennung dieser Funktion der Grundnorm liegen die meisten Mißverständnisse um die Reine Rechtslehre, der vorgeworfen wird, sie fordere Gehorsam gegenüber jeder effektiven sozialen Macht. In Wahrheit läßt die Reine Rechtslehre die Frage, ob man einem Normensystem gehorchen soll, bewußt offen. Denn diese Frage kann keine wissenschaftliche Lehre beantworten, sie muß menschliche Gewissensentscheidung b l e i b e n " 1 6 8 .

166 Paulson , Kostrukti vismus, Methodendualismus und Zurechnung im Früh werk von Hans Kelsen, macht zu Recht aufmerksam, dass genau an diesem Punkt von Geltung und Wirksamkeit die theoretische Herleitung vor dem Hintergrund des Dualismus von Sein und Sollen, Wirklichkeit und Norm nicht stringent ist und ungelöst bleibt: „Damit breche eine unvermeidliche Antinomie' auf, die Kelsen . . . mit bemerkenswerter Offenheit darlegt. Einerseits müsse der Rechtstheoretiker die inhaltliche Beziehung zwischen den beiden . . . Systemen' . . . anerkennen; i m besonderen lasse sich die inhaltliche Beziehung zwischen den beiden Systemen durch die Rechtspfllicht bezeichnen, denn eine Rechtspflicht könne ,nichts anderes zum Inhalt haben als menschliches Verhalten'. Andererseits müsse der Rechtstheoretiker, der laut Kelsen den methodischen Dualismus von Sein und Sollen notwendigerweise voraussetzt, auch einräumen, daß es zwischen diesen beiden Systemen überhaupt keine Beziehung geben könne"; S. 653. Denn dann ergibt sich hinsichtlich Geltung und Wirksamkeit das Problem: „Kelsen argumentiert zutreffend, daß die Geltung des Rechts mit seiner Wirksamkeit nicht identifiziert werden könne, vielmehr hänge die Geltung der Rechtsordnung als ganzer, von der Wirksamkeit dieser Ordnung ab'. Faktische Wirksamkeit ist aber kein Gegenstand der normativen Erkenntnisart. . . . Die Absonderung der faktischen Wirksamkeit von der Rechtsgeltung ist eine Widerspiegelung der,unvermeidlichen Antinomie' und führt dazu, daß die Rechtsgeltung in Kelsens System nicht aufgeklärt werden kann"; ebd., S. 654 f.; vgl. hierzu auch Thienel, Rudolf, Geltung und Wirksamkeit; in: Paulson/Walter, hier S. 28 ff. sowie Gerhardt, Volker, Die Macht i m Recht, Wirksamkeit und Geltung bei Hans Kelsen, in: Krawietz / Schelsky, S. 486 ff. 167 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 65. 168

Walter, Diskussionsbeitrag, Weltanschauung in der Staatsform, Zur Erinnerung an Hans Kelsen, in: Hans Kelsen-Institut (Hrsg.), Hans Kelsen zum Gedenken, Schriftenreihe, Bd. 1, Wien 1974, S. 56 f.; zur Problematik von Grundnorm, Geltung und Wirksamkeit vgl. auch m. w. N. Hebeisen, Kap. 42: „Die Problematik der Geltung der Rechtsordnung und deren Lösung durch die Grundordnung", S. 199 ff.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

62

Es bleibt damit der sittlichen Autonomie des Individuums überantwortet, ob man gegenüber einer bestehenden Ordnung Gehorsam leistet. Also: „Der juristische Positivismus Kelsens rechtfertigt das positive Recht nicht, er relativiert es", wie Dreier hieran anknüpfend richtig bemerkt, so dass es als „heteronome, kontingente und prinzipiell neutralisierte Größe sich nicht mehr selbst legitimieren k a n n " 1 6 9 . Vielmehr „ . . . wird die Verantwortung für den Inhalt des Rechts allein jenen zugewiesen, die sich nur gerne unter dem Schutzmantel des Rechts verstecken: den Machthabern, die den Rechtsinhalt, und den Rechtsgenossen, welche die Machthaber verantworten m ü s s e n ' " 1 7 0 .

Der traditionelle Begriff der Souveränität wird daher bei Kelsen i m Postulat der Einheit der Rechtsordnung dekonstruiert und „die ,souveräne' Herrschaft der Staatsgewalt (erscheint) als eine r e l a t i v e " 1 7 1 . Es mag zwar in einer Hinsicht schief sein, mit Hebeisen in Kelsen eine „frühe Form der Systemtheorie" zu erblicken 1 7 2 . Und zwar deshalb, weil hier bisweilen der Begriff des sich selbst regelnden „Systems" als eine von den Menschen losgelöste Substanz mit eigenem „ W i l l e n " ausgestattet und der „ U m w e l t " gegenübergestellt wird - und so wohl eher an den der Gesellschaft gegenübergestellten ontologisch aufgeladenen Staatsbegriff erinnert, wie er j a gerade für Hegel typisch i s t 1 7 3 . Insoweit fallen systemtheoretische Ansätze in ihrer „Modernität" hinter Kelsen eher zurück. Gleichwohl ist zuzustimmen, dass Kelsens „Reine Rechtslehre . . . eine Institutionentheorie des R e c h t s " 1 7 4 ist, die, so bliebe zu ergänzen, schon deshalb keine „Souveränität" kennt, weil sie i m Individuum bzw. in der pluralistischen Struktur der Gesellschaft ihren Fixpunkt f i n d e t 1 7 5 . Insofern kann man durchaus feststellen, dass Kelsens Rückführung des Rechts auf das „menschliche" Maß ideologiekritisch den Blick dafür geschärft hat, dass das Recht als Phänomen menschlicher Macht folglich auch in die Freiheit und Verantwortung des Menschen fällt - und zwar eines jeden einzelnen. So leicht lässt sich also i m Falle Kelsens der Vorwurf nicht begründen, dass der Rechtspositivismus als Wertrelativismus sich gegenüber jeder bestehenden Ord-

169 Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 231; in Anlehnung an Kelsen und Radbruch aus relativistischer Sicht richtig reformuliert auch bei Gusy, Über Relativismus; in: ARSP, 1982, S. 514 ff. 170 Dreier, ebd., S. 239 seinerseits zitierend Hauser, Raimund, Norm. Recht und Staat, Überlegungen zu Hans Kelsens Theorie der Reinen Rechtslehre, Wien - New York 1968, S. 239.

171 Hebeisen, S. 316. 172 Ebd., S. 315; zu Parallelen und Unterschieden vgl. auch Reisinger, Leo, Der Staatsbegriff Kelsens und Luhmanns Theorie sozialer Systeme; in: Krawietz/Topitsch/Koller, S. 483 ff.; Pauly, S. 112 ff. 173

Dieser These kann hier nicht weiter nachgegangen werden; es muss zur Stützung genügen, dass auf diesen Kontext auch verweist: Hartmann, Jürgen, Wozu politische Theorie? Opladen 1997, S. 156. 174 Hebeisen, S. 315. 1 7 5 Vgl. hierzu ausführlich § § 4 - 7 .

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

63

nung, also etwa auch einer Diktatur, zwingend affirmativ verhält. Trotzdem bleibt bei allem aufklärerischen, ideologiekritischen Impetus an dieser Stelle zunächst einmal das Problem, dass die politisch-ethische Dimension zwar nicht einfach negiert, aber allein der Verantwortung des Individuums übertragen und damit dem wissenschaftllichen Diskurs als „unwissenschaftlich" entzogen w i r d 1 7 6 . Die Folge dieser Beliebigkeit aller Rechtsordnungen, die ob demokratisch, autoritär oder gar totalitär immer den gleichen, nämlich nur relativen Geltungsanspruch reklamieren können, hat Krippendorff bezüglich Lassalle richtig beschrieben: „Es ist die verhängnisvoll instrumentelle, später nur noch zynische Einstellung zum Recht und zum Rechtsstaat, die hier ungewollt mitbegründet wurde . . . Das ist die schwarze Traditionslinie der brillanten Lassalle Rede ,Über Verfassungswesen'. Bereits zeitgenössische Kritiker hatten das gesehen und Lassalle den Vorwurf gemacht, er rechtfertige die böse Sentenz ,Macht vor R e c h t ' " 1 7 7 .

b) Relativismus als radikaler

Pluralismus

Von diesem Ergebnis aus betrachtet bedeutet das andererseits aber auch, dass Kelsen keinen zwingenden theoretisch-deduktiven Zusammenhang von seiner Rechts- und Staatstheorie zur Demokratietheorie herstellen kann - und es nach eigenem Bekunden auch gar nicht will, würde er sich doch dann dem von ihm im Rahmen einer „wertfreien" Wissenschaft so hart bekämpften Ideologieverdacht selbst aussetzen: „Darum ist es ein Irrtum, wenn die reine Rechtslehre als Ausläufer der liberal-individualistischen Rechtsstaatstheorie, als politischer Demokratismus und Pazifismus gekennzeichnet wird. Niemand hat so wie ich das demokratische Naturrecht bloßgestellt . . . Niemand hat so wie ich den Rechtsstaatsbegriff des politischen Liberalismus als Verabsolutierung eines einseitigen Standpunktes aufgelöst. . . . Wo ich mich für Demokratie oder für Pazifismus ausgesprochen habe, habe ich solches Werturteil nie als Ergebnis wissenschaftlicher Erkenntnis ausgegeben .. . " I 7 8 .

So ist es für Kelsen zwar möglich, die Demokratie von der Autokratie im Rahmen seiner Staatsformenlehre als Rechtserzeugungslehre typologisch beschreibend voneinander zu unterscheiden (s. o., Kap. 2). Auch kann er noch einen Schritt weiter gehen und die Staatsformen einander korrelierend mit den Formen der Weltanschauungen kontrastieren: „Das ist der prinzipielle Gegensatz der Welt- und Lebensanschauungen, in den sich der Gegensatz von Autokratie und Demokratie einfügt: Der Glaube an absolute Wahrheit und absolute Werte schafft die Voraussetzung für eine metaphysische und insbesondere religiös-mystische Weltanschauung. Die Negation dieser Voraussetzung aber, die Meinung, daß

176

Vgl. a.A. Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 231.

177

Krippendoijf,

178

Kelsen, Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre, S. 1724.

Ekkehart, „Alles Deutliche ist ungebildet"; in: Lassalle, S. 70.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

64

nur relative Wahrheiten, nur relative Werte der menschlichen Erkenntnis erreichbar sind . . . führt zur Weltanschauung des Kritizismus und des Positivismus . . . Diesem Gegensatz der Weltanschauungen entspricht ein Gegensatz der . . . politischen Grundeinstellung. Der metaphysisch-absolutistischen Weltanschauung ist eine autokratische, der kritisch-relativistischen die demokratische Haltung zugeordnet" 1 7 9 .

Eine zwingende, hinreichende Herleitung der Demokratie als der „richtigen" Staatsform gegenüber der Autokratie ergibt sich jedoch wegen des radikalen Relativismus aus seiner Staatstheorie gerade nicht. Sie müsste sich aus Kelsens Sicht als logischer Bruch darstellen, da sich der Relativismus - und mit ihm auch die Demokratie - selbst nur mit relativer, nicht aber absoluter Geltung postulieren lässt. Erkenntnistheoretisch formuliert bedeutet das, dass ein Pluralismus der „Wahrheiten", der sich zum allein gültigen Prinzip aufschwingt, das Konzept des Pluralismus selbst schon wiederum verlassen h a t 1 8 0 . Daher muss ein radikaler Wertepluralismus, w i l l er nicht seine Prämisse aufgeben, alle politischen Ideen „gleichwertig" behandeln und die demokratisch-rechtsstaatliche für genauso legitim halten wie etwa eine autoritäre oder gar totalitäre Ideologie. Demokratietheoretisch ist hiermit das sogenannte „Paradoxon der Demokratie" verbunden 1 8 1 , also das Problem der Abschaffung der Demokratie durch demokratischen Mehrheitsbeschluss. Weil nach Kelsen für die pluralistische Demokratie keine höhere Geltung behauptet werden kann als für jede andere Weltanschauung - ob Kommunismus oder Nationalsozialismus - ist es unmöglich, diese aus einem absoluten Geltungsanspruch heraus autoritativ zu unterbinden, ohne nicht zugleich die Demokratie selbst aufzugeben 1 8 2 . Demokratie ist daher in diesem Verständnis nur eine mögliche Staatsform von relativer Geltung wie jede andere auch. Gerade das folgt aus dem radikalen Wertepluralismus der Reinen Rechtslehre. Denn aufgrund der immanenten Begründung der Geltung des positiven Rechts als einer ausschließlich durch menschliche Macht geschaffenen Ordnung ergibt sich zwangsläufig der gleiche Geltungsanspruch einer jeden positiven Rechtsordnung - und zwar ohne Rücksicht auf den Inhalt. Die konkrete Verfassung eines bestimmten Staates gilt, weil - und nur weil - sie als positives Recht gilt, und damit völlig unabhängig von der Frage, ob es sich um einen demokratischen, die Würde des Menschen achtenden Staat oder ob es sich, drastisch formuliert, um eine totalitäre Diktatur mit „Nürnberger Rassegesetzen" handelt.

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, S. 100 f.; auch Allgemeine Staatslehre, Kap. „Staatsform und Weltanschauung", S. 370. 180 Vgl. gerade hierzu in Anlehnung an Paul Feyerabend: Spinner, Helmut, Pluralismus als Erkenntnismodell, F r a n k f u r t / M . 1974, Kap. „Fallibilistischer Pluralismus versus Monopolpluralismus", S. 237 ff. 181

So in der Formulierung von Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, Bd. 1, S. 147 f., S. 333 f. 182

Kap. 2.

Hierzu und zum damit zusammenhängenden Konzept der „wehrhaften Demokratie" § 6

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

65

V o r d e m z e i t g e s c h i c h t l i c h e n H i n t e r g r u n d w i r d diese I m p l i k a t i o n der K e l s e n s c h e n L e h r e i n aller D r a s t i k d e u t l i c h . B e z o g e n a u f d i e W e i m a r e r R e p u b l i k hat sie e i n e n e r h e b l i c h e n B e i t r a g z u r F e s t i g u n g v o n deren L e g i t i m i t ä t leisten k ö n n e n . A l l e n G e g n e r n der R e p u b l i k , d i e d i e j u n g e D e m o k r a t i e als i l l e g i t i m behaupteten, ließ sich m i t dieser Staatstheorie e r w i d e r n , dass w i e j e d e O r d n u n g a u c h d i e W e i m a r e r Verfassung eine z w e i f e l l o s legale O r d n u n g war. U n d gerade deshalb - w e i l j e d e r Staat Rechtsstaat u n d d a m i t „ z u R e c h t ' 4 Staat ist - k o n n t e f ü r W e i m a r d i e g l e i c h e „ L e g i t i m i t ä t " r e k l a m i e r t w e r d e n w i e e t w a f ü r das untergegangene K a i s e r r e i c h . I n s o w e i t ist M a u s z u z u s t i m m e n , d i e entgegen der bis heute v e r b r e i t e t e n A u f f a s s u n g n o c h e i n m a l d a r a u f a u f m e r k s a m m a c h t , dass eben n i c h t der R e c h t s p o s i t i v i s m u s z u m „ T o t e n g r ä b e r " der R e p u b l i k w u r d e , sondern „ g e r a d e i n d e n a n t i p o s i t i v i s t i schen A n s ä t z e n m a t e r i a l e r R e c h t s t h e o r i e . . . d i e R ü c k b i l d u n g d e m o k r a t i s c h e r Gesellschaftsgestaltung . . . i h r e n A u s d r u c k " f a n d 1 8 3 . D i e s w i r d n i c h t n u r d a d u r c h bestätigt, dass neben K e l s e n „ R e c h t s p o s i t i v i s t e n " w i e A n s c h ü t z , T h o m a 1 8 4 u n d R a d b r u c h 1 8 5 ganz e i n d e u t i g entschiedene A n h ä n g e r der p a r l a m e n t a r i s c h e n D e m o k r a t i e w a r e n , was m a n v o n v i e l e n seiner G e g n e r n i c h t gerade b e h a u p t e n k o n n t e 1 8 6 . Es

183 Maus, Ingeborg, Bürgerliche Rechtstheorie und Faschismus, Zur sozialen Funktion und aktuellen Wirkung der Theorie Carl Schmitts, 2. Aufl., München 1980, S. 16; vgl. auch S. 37 ff. A n dieser Stelle nur der kurze Hinweis, dass es j a insbesondere Carl Schmitt verstanden hat, die Legitimität gegen die Legalität der Weimarer Ordnung auszuspielen; vgl. ausführlich § 12. Es ist wohl Ernst Topitsch gewesen, der zuerst den Positivismus in dieser Hinsicht rehabilitiert und die These in den Bereich der Mythenbildung und Exkulpationsversuche infolge der Renaissance des Naturrechts nach 1945 verwiesen hat: „Hatte man seinerzeit in Vorbereitung oder i m Dienste der totalitären Herrschaft den Positivismus als Bundesgenossen der liberal-humanitären Demokratie verdammt, so wurde man nunmehr nicht müde, die Metaphysik als den wahren Hort der Demokratie zu preisen, den Positivismus aber als Helfershelfer des totalen Staats zu brandmarken; Topitsch, Einleitung (zur 1. Aufl. 1964) zu Kelsen, Staat und Naturrecht, 2. Aufl., S. 26. Aktueller m. w. N. und grundsätzlich bestätigend vgl. Bülow, Birgit von, Die Staatsrechtslehre der Nachkriegszeit ( 1 9 4 5 - 1 9 5 2 ) , Berlin 1996, S. 128 ff.; allerdings ist nach Bülow, S. 183 ff., das Urteil von Topitsch gerade hinsichtlich des Zusammenhangs von Naturrechtslehre und personeller Kontinuität in der deutschen Staatslehre nach 1945 in dieser Schärfe wohl nicht zu halten. Zur Kritik Fraenkels an Kelsen in diesem Zusammenhang vgl. die kurzen Hinweise bei Detjen, Neopluralismus und Naturrecht, S. 377 ff. und § 19 der vorliegenden Arbeit. 184

Zu genau diesem Kontext bei Thoma vgl. Rath; auch Schönberger.

185

Z u Gustav Radbruch vgl. kurz auch § 6; Ralf Dreier (m. w. N.) verweist darauf, dass die spätere These, der Rechtspositivismus habe die Weimarer Republik wehrlos gemacht, von Radbruch selbst stammt und - bei aller Sympathie Dreiers für Radbruch - nicht unerheblich „ein Stück persönlicher Vergangenheitsbewältigung' 4 darstellt; Gustav Radbruch, Hans Kelsen, Carl Schmitt, in: Haller, Herbert u. a. (Hrsg.), FS für Günther Winkler, Wien - New York 1997, S. 214; zur Thematik vgl. auch generell Gusy, Weimar - die wehrlose Republik? Verfassungsschutzrecht und Verfassungsschutz in der Weimarer Republik, Tübingen 1991. 186

Ohne - man denke etwa an Hermann Heller - Demokratie und Positivismus stereotyp gleichzusetzen; differenziertere Beurteilung der Leistungen des Positivismus gerade i m Hinblick auf die Stabilisierung der Weimarer Demokratie auch bei Heun, Werner, Der staatsrechtliche Positivismus in der Weimarer Republik, Eine Konzeption i m Widerstreit; in: Der Staat, 1989, S. 377 ff. 5 van Ooyen

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

66

zeigt sich überhaupt am gesamten ideologiekritischen Charakter des Rechtspositivismus - und dementsprechend bei der Durchsicht der nationalsozialistischen „Rechtsliteratur", die unmittelbar mit der Errichtung der NS-Diktatur insbesondere ja gegen Kelsens Ideologiekritik polemisierte 1 8 7 . Wohl wie kein anderer Staatsrechtler im deutschsprachigen Raum hatte er aus seiner Rechts- und Staatstheorie wissenschaftlich gegen die totalitären Ideologien Position bezogen, deren antipluralistische Gemeinschaftsbegrifflichkeit von „ V o l k " (bzw. „Klasse" gegenüber dem Marxismus) als Mythos entlarvt 1 8 8 . Dies zeigt sich aber auch noch aufgrund der Interpretation der schon in den vorangegangenen Kapiteln herausgearbeiteten Ergebnisse: Zweifellos bleibt Kelsens Theorie gegenüber den autoritären und totalitären Diktaturen so gesehen von einer gewissen „ H i l f - und Wehrlosigkeit" gekennzeichnet und zweifellos kann aus seiner positivistischen Rechtslehre nicht zwingend die pluralistische Demokratie abgeleitet werden. U m ihren wertvollen Beitrag zur Theorie einer pluralistischen Demokratie voll zu erfassen und zu bewerten, muss die Kelsensche Verfassungslehre jedoch in ihren Voraussetzungen und Implikationen aus Sicht der politischen Theorie genau „umgekehrt" zur vorherrschenden, überwiegend juristisch-rechtsphilosophischen Analyserichtung betrachtet w e r d e n 1 8 9 : Es ist also nicht die Frage in den Mittelpunkt zu stellen, was aus der „Reinen Rechtslehre" im Hinblick auf die demokratische Konstitution von Herrschaft und Regierung folgt. So betrachtet stehen Kelsens Rechts- und Demokratietheorie „lose" nebeneinander und nur aus ihrer gemeinsamen Voraussetzung und Wurzel im Wertrelativismus folgt eine gewisse Korrespondenz: „Wenn ich (Kelsen, RvO) mich für die Demokratie entscheide, geschieht es . . . aus der Beziehung der demokratischen Staatsform zu einer relativistischen Weltanschauung" 1 9 0 .

Und dann wird man tatsächlich zu dem Ergebnis kommen müssen, dass bei aller Würdigung Kelsens als eines in der politischen Haltung überzeugten Demokraten, die „Reine Rechtslehre . . . mit demokratischer Staatsorganisation nicht zwingend verbunden ( i s t ) " 1 9 1 . Insoweit j a richtig, wird jedoch erst „umgekehrt ein Schuh 187 Vgl. m. w. N: Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Staatsrecht und Staatsrechtslehre i m Dritten Reich, Heidelberg 1985; Englard, S. 183 ff. Als zeitgeschichtliche Quellen in diesem Kontext immer noch „lesenswert": Koellreutter, Otto, Vom Sinn und Wesen der nationalen Revolution, Tübingen 1933; Scheuner, Ulrich, Die nationale Revolution, Eine staatsrechtliche Untersuchung; in: AöR, 1933, S. 166 ff. und S. 261 ff.; Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (1934), 2. Aufl., Berlin 1993. 188

Vgl. hierzu ausführlich die Abschnitte C und D.

189

Vgl. auch zuvor § 3 Kap. 1 „Die Begründung der Gemeinschaft durch das Gesetz" und

Teil B. 190 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 118. 191 Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 282. Die ausgezeichnete Arbeit Dreiers scheint daher diesem, für einen Juristen typischen Blickwinkel i m Schweipunkt zu erliegen. Dreier kündigt dies mit dem Titel in der Abfolge der Begriffe „Recht - Staat - Demokratie" schon an. Gleichwohl sieht er: „Kelsens Rechtslehre wie seine

Abschnitt A : Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

67

d a r a u s " . N ä m l i c h : W e l c h e s Verständnis v o n Staat, R e c h t u n d Verfassung e r g i b t sich u n t e r der Voraussetzung einer p l u r a l i s t i s c h e n Gesellschaft? Was ist also angesichts der H e t e r o g e n i t ä t v o n M e i n u n g e n u n d Interessen überhaupt das K r i t e r i u m , das d i e „ E i n h e i t " i n der V i e l h e i t begründet. D a n n w i r d m a n g e w a h r , dass K e l s e n s „ S t a a t s l e h r e " als „ r e i n e " Rechtslehre sich hieraus k o n s e q u e n t als d i e z u g e h ö r i g e Verfassungstheorie e r g i b t , d a n n z e i g t die h i e r d u r c h „ g e ö f f n e t e R e c h t s o r d n u n g . . . das S p i e g e l b i l d der o f f e n e n G e s e l l s c h a f t " 1 9 2 . Seine Staatstheorie ist v o m d i e s e m B l i c k w i n k e l der p o l i t i s c h e n T h e o r i e betrachtet eben n i c h t e i n b l o ß e r

„Anwen-

d u n g s f a l l seiner , R e i n e n R e c h t s l e h r e 4 " I 9 3 , d. h. aber seiner E r k e n n t n i s t h e o r i e des Rechts. S o n d e r n die Staats- u n d Rechtstheorie ist v i e l m e h r A n w e n d u n g s f a l l seiner D e m o k r a t i e t h e o r i e , d. h. aber seines p l u r a l i s t i s c h e n Verständnisses v o n G e s e l l schaft, das selbst w i e d e r u m i n einer z e n t r a l z u g r u n d e l i e g e n d e n p o l i t i s c h - a n t h r o p o l o g i s c h e n Prämisse v o n F r e i h e i t u n d M a c h t k a m p f des I n d i v i d u u m s t i e f v e r w u r z e l t i s t 1 9 4 . A n dieser „ u m g e k e h r t e n " S i c h t ist D r e i e r ganz nahe dran, w e n n er i n seiner S c h l u s s b e t r a c h t u n g ausführt:

Demokratietheorie ruhen auf dem gleichen Fundament . . . dem des Wertrelativismus"; ebd., S. 280. Ähnlich auch bei Hebeisen, der jedoch sowieso den Souveränitäts- und nicht den Demokratiebegriff bei Kelsen analysiert, S. 310: „Wie auf der spiegelbildlichen Seite der Reinen Rechtslehre schlägt auch in der kelsenschen Demokratietheorie der Wertrelativismus um in einen Formalismus". Er erkennt jedoch richtig die Verbindung, wenn er auf S. 304 feststellt: daß in der Beliebigkeit des Rechtsinhalts in der Tat Aspekte der gesetzgeberischen Souveränität zutage treten". Auch Chennoufi, S. 298 ff., sieht zwar die moderne Konzeption des Bürgerbegriffs bei Kelsen, nicht jedoch seine pluralismustheoretische Basis, weshalb er ihn nach dem gängigen Interpretationsmuster dann wieder eher als Rechts- denn als Demokratietheoretiker begreift. U m die normative Staatstheorie Kelsens als Pluralismustheorie zu erfassen, ergibt sich dagegen die umgekehrte Abfolge: Demokratie - Staat - Recht. Dieser Zusammenhang findet sich - leider bloß am Rande und eher nur angedeutet - auch bei Llanque, S. 231: „Relativismus war für Kelsen demnach keine Formel toleranter Gleichgültigkeit, sondern meinte das Erfordernis, die . . . Spannungsverhältnisse zwischen Gerechtigkeitsvorstellungen und den Möglichkeiten ihrer positivrechtlichen Umsetzung auszuhalten, die Zumutung von Mehrheitsentscheidungen zu dulden"; ebenso kurz und „nahe" dran an dieser Einsicht Luthard, Politiktheoretische Aspekte i m „Werk" von Hans Kelsen, S. 158: „Der Rechtspositivismus und sein philosophisches Pendant, der Kritizismus, erhalten politiktheoretisch i m demokratischen Relativismus ihre innere Legitimation"; am ehesten ist diese These wohl bei Baldus formuliert in seinem Aufsatz „Hapsburgian Multiethnicity and the „ U n i t y of the State", S. 13 ff. Auch Dyzenhaus sieht diesen Kontext (allerdings vermeintlich gegen Kelsens eigene Intention): „ I t is here, contrary to Kelsen's own understanding of the Pure Theory, that his accounts of law and politics can be seen as starting to merge in such a way that the Pure Theory is best understood as the account of law appropriate to the proper functioning of parliamentary democracy"; Legality and Legitimacy, S. 148. Dyzenhaus sieht daher Kelsen in derselben liberalen Tradition wie später Rawls - und kritisch in dieselbe Schwierigkeit involviert, eine liberale politische Theorie wertfrei zu begründen; vgl. S. 158. 192 So die richtige, kurze Einschätzung bei Bauer, Wolfram, Wertrelativismus und Wertbestimmtheit, S. 120. 193 So auch in der juristisch-geprägten Sicht bei Hofmann, Hasso, Legitimität gegen Legalität, Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts, 3. Aufl., Berlin 1995, Kap. „Schmitts Staatsphilosophie und Kelsens Staatsrechtslehre", S. 48.

5*

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

68

„Zwischen Reiner Rechtslehre und Kelsenscher Demokratietheorie besteht . . . kein zwingender, aber doch ein indirekter Zusammenhang: die Reine Rechtslehre beschränkt ihren Anwendungsbereich nicht auf demokratische Ordnungen, aber i m Lichte ihrer Prinzipien und theoretischen Voraussetzungen stellt sich die Demokratie als diejenige Staatsform dar, die ihren Basisprämissen noch am ehesten entspricht. In pointierter Formulierung: die Reine Rechtslehre ist die der Demokratie adäquate Rechtstheorie, weil sie dem demokratisch legitimierten Willen der Mehrheit keine unverfügbaren Rechtsprinzipien v o r o r d n e t " 1 9 5 . So treffsicher h i e r D r e i e r d e n p o l i t i s c h e n D e n k e r K e l s e n a u c h b e g r e i f t - seine „ j u r i s t i s c h e L e s a r t " muss daher genau an dieser S t e l l e d e m o k r a t i e t h e o r e t i s c h e r Frag e s t e l l u n g e n abbrechen, die gerade d e n A u s g a n g s p u n k t seiner Staatstheorie b i l d e n 1 9 6 . F ü r K e l s e n e r w e i s t sich aus dieser S i c h t d i e Staatstheorie i n der F o r m der p o s i t i v i s t i s c h e n R e c h t s t h e o r i e sogar als d i e e i n z i g m ö g l i c h e

Verfassungstheorie

des P l u r a l i s m u s , w e i l sie d i e konsequente A n t w o r t a u f die Frage g i b t , was B e g r i f f u n d F u n k t i o n v o n „ S t a a t " u n d Verfassung ü b e r h a u p t n o c h sein k ö n n e n , s o w e i t m a n H e r r s c h a f t z w i s c h e n M e n s c h e n r a d i k a l als p l u r a l i s t i s c h e D e m o k r a t i e begreifen u n d o r g a n i s i e r e n w i l l . U n d d a n n scheiden eben a l l e o n t i s c h e n „ L ö s u n g e n " v o n h o m o gener p o l i t i s c h e r „ E i n h e i t " aus, d i e w i e „ S t a a t " , „ V o l k " , „ N a t i o n " , „ K l a s s e " usw. e i n K o l l e k t i v u m m i t eigener Substanz als handelndes S u b j e k t i n der G e s c h i c h t e versehen - w i e ü b e r h a u p t alle „ L ö s u n g e n " m i t u n b e d i n g t e m Souveränitäts- u n d

194

Vgl. hierzu ausführlich Abschnitt B; insb. § 4.

195

Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 286; ähnlich Achterberg, Rechtsnorm und Rechtsverhältnis, mit B l i c k auf den Kelsenschen Relativismus: „Der Pluralismus als soziologisches Korrelat des Relativismus"; S. 135; vgl. auch insgesamt Schneider, Wilfried, Wertrelativismus und latente Wertpräferenz bei Hans Kelsen, der jedoch auch eher der Lesart von der relativistischen Rechtstheorie zur Demokratietheorie hin folgt (z. B. S. 69). 196 In seinem späteren Aufsatz zu Kelsen stellt Horst Dreier dann noch deutlicher heraus, dass zwischen Wertrelativismus und pluralistischer Demokratie kein notwendiger Zusammenhang besteht:

„ I m Grunde genommen beruht die plural-demokratische Diskussion darauf, dass man an die Richtigkeit der eigenen Position glaubt, sich aber dennoch einer i m Ergebnis anderslautenden Mehrheitsentscheidung unterwirft. Und die Motivation dafür muß nicht einem erkenntnistheoretischen oder weltanschaulichen Relativismus entspringen, sondern kann i m Vertrauen auf den Revisibilitätsgrundsatz oder in pragmatischen Erwägungen begründet sein. Umgekehrt gilt, daß ein überzeugter Wertrelativist keineswegs zwingend ein besonders guter Demokrat sein muß . . . Letztendlich kann der Wertrelativismus den zynischen Machtwillen eines autoritären Alleinherrschers ebenso goutieren wie die vielfältigen Abstimmungs- und Kompromißstrukturen einer ausgeprägten Konsens- oder Konkordanzdemokratie"; Kelsens Demokratietheorie. S. 99. Dreier übersieht hier, dass Kelsens Begründung der pluralistischen Demokratietheorie durch den Wertrelativismus zwar nicht die einzig mögliche Form pluralismustheoretischer Konzeption ist, aber ohne Zweifel die maßgebliche, soweit man den politisch-anthropologischen Prämissen des „Machtrealismus" folgt, die Kelsen in typisch moderner Weise trifft. Und: Auch der Pragmatismus lässt sich i m Relativismus verorten. So zählt Rudolph Tschierpe den Haupt Vertreter des modernen Pragmatismus, W i l l i a m James, zugleich philosophischer Vordenker und Namensgeber der Pluralismustheorie, ausdrücklich zu den relativistischen Richtungen; Ein Weg in die Philosophie, Hamburg 1947, S. 389.

Abschnitt A: Normative Staatstheorie als Pluralismustheorie

69

Wahrheitsanspruch (ob nun religiös begründet oder in der Form säkularisierten Naturrechts) hinfällig werden. Denn pluralistische Demokratie i m Verständnis von Kelsen heißt j a vor allem chancengleicher (Macht)Wettbewerb und Ausgleich von subjektiven Meinungen und Interessen, die gerade aus ihrer Subjektivität heraus alle dasselbe Maß an Legitimitätsanspruch für sich reklamieren können und genau deshalb gleich legitim, d. h. aber relativ sind. Das A x i o m der modernen pluralistischen Demokratie ist danach, dass es keine letztgültige politische „Wahrheit" g i b t 1 9 7 . Norbert Leser hat diesen zentralen Punkt in Kelsens Demokratietheorie wenn auch nicht i m Kontext einer Theorie pluralistischer Demokratie - kurz wie folgt herausgestellt: „Der . . . Gedanke ist der, daß der geistige Lebensraum der Demokratie der Relativismus ist, i m Gegensatz zur Diktatur, die sich gern an absolutistische Idee und Ideologien anlehnt. Das bedeutet nicht, daß absolute Werte nicht existieren können, daß sie metaphysisch gesehen nicht existent sind, sondern es wird nur behauptet, daß für den Bereich des sozialen Zusammenlebens die Erkennbarkeit der Richtigkeit absoluter Ideen eingeschränkt ist und daß wir mangels einer Sicherheit über die Gültigkeit sozialer Ideen i m menschlichen Zusammenleben darauf verwiesen sind, einen Kompromiß zu finden in Form eines demokratischen Willensbildungsprozesses" 1 9 8 .

Wenn aber alle politischen Inhalte somit i m Zusammenleben nur relative Geltung beanspruchen können, dann bleibt „nur" die „Form" übrig: das von den Bürgern beschlossene positive Gesetz, in seiner höchsten Form die Verfassung, stiftet die „Einheit" in der pluralistischen Vielheit. So verstanden ist die von allen Inhalten gesäuberte „reine" Rechtslehre die „Staatstheorie" - besser: die politische Theorie - eines radikal pluralistisch verfassten Gemeinwesens. Denn erst „ i n der völligen Abstraktion von allen inhaltlichen Momenten ist ein enttraditionalisierter, postkonventioneller Staatsbegriff gewonnen, der sich mit einer pluralisierten und multikulturellen Gesellschaft verträgt" 1 9 9 . Und von hier aus ergibt sich, dass die Rechts- und die Demokratietheorie bei Kelsen nicht einfach unverbunden, bloß i m Relativismus korrelierend nebeneinander stehen, sondern dass die positivistische 197 So auch - ohne Bezug zu Kelsen - Häberle: „Der kritische Rationalismus ist die überzeugendste Wissenschaftstheorie des Pluralismus" (S. 144) und: „So betrachtet wären Fraenkels und Poppers Gesellschafts- bzw. Wissenschaftstheorie in nuce eigentlich („verborgene") Verfassungstheorien" (S. 145). Richtig, bliebe aber anzumerken: warum zur „ K o p i e " greifen, wenn es mit Kelsen das „Original" gibt? 198

Leser, Diskussionsbeitrag, Weltanschauung in der Staatsform, Zur Erinnerung an Hans Kelsen; in: Hans Kelsen-Institut (Hrsg), Bd. 1, S. 61; zur Bedeutung des Kompromisses vgl. § 5 Kap. 3; an anderer Stelle hat Leser das jedoch wieder relativiert, indem er darauf hinweist, dass der Zusammenhang von Relativismus und Demokratie - Bsp. Nietzsches Nihilismus - nicht so zwingend sei, wie Kelsen es behauptete; vgl. Leser, Wertrelativismus, Grundnorm und Demokratie, S. 179 f. Allerdings übersieht auch Leser hier, dass Kelsens Lehre nicht in der Richtung des Schlusses von Relativismus auf Demokratie, sondern umgekehrt zu lesen ist: aus der bei ihm vorausgesetzten pluralistischen Demokratie folgt dann - wenigstens in der Lesart des Machtrealismus - der Relativismus seines Rechtspositivismus. 199 Insoweit richtig, aber ohne Bezug zu Kelsen: Maus, Sinn und Bedeutung von Volkssouveränität in der modernen Gesellschaft; in: Kritische Justiz, 2 / 1991, S. 150.

70

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

normative Staatstheorie aus der Demokratietheorie Kelsens ableitbar ist, die selbst wiederum in einem pluralistischen, durch Freiheit und Machtkampf bestimmten Verständnis von Gesellschaft ihre normative Prämisse f i n d e t 2 0 0 . Und für dieses Ziel einer Verfassungstheorie der pluralistischen Demokratie nimmt die Kelsensche Rechts- und Staatslehre den „Preis" in Kauf, dass sie, um den eigenen Prinzipien treu zu bleiben, auch sich selbst nicht mit absolutem sondern - wie jede andere politische Theorie auch - nur mit relativem Geltungsanspruch postulieren kann und die Entscheidung für sie in die Verantwortlichkeit des Individuums stellen muss - selbst um den oben schon angedeuteten Preis eines Untergangs der Demokratie. Hieraus hat j a dann Ernst Fraenkel die Konsequenz einer Einschränkung des radikalen Pluralismus i m Neo-Pluralismus gezogen 2 0 1 . Es zeigt sich also: So „gelesen" kann es dann nicht länger verwundern, dass aus dem auf die positive Rechtsordnung reduzierten Staat sich nicht zugleich auch der demokratisch verfasste Staat ergibt. I m Gegenteil, gerade weil bei Kelsen aus der Demokratietheorie die Staats- und Rechtstheorie folgt - und nicht umgekehrt - gerade deshalb kann die als „Reine Rechtslehre" konzipierte Staatstheorie eben nur notwendige Bedingung seiner Demokratietheorie sein, nicht aber die überhaupt vorausgesetzte radikal-pluralistische Demokratie hinreichend begründen.

Abschnitt Β

Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie § 4 Politisch-anthropologische Prämissen Soweit nun nach den vorangegangenen Kapiteln die Sicht gewonnen worden ist, dass die normative Staatstheorie Kelsens als Konsequenz einer pluralistisch-demokratischen Gesellschaft - nämlich als die zugehörige Verfassungstheorie - zu begreifen ist, ergibt sich als zentraler Punkt einer jeden Demokratietheorie das Verständnis von Freiheit und Gleichheit. Wie bei allen politischen Theorien wird dieses wiederum bestimmt durch die jeweils vorausgesetzte politische Anthropolog i e 2 0 2 , d. h. durch das der Theorie zugrunde liegende Menschenbild, das im folgenden Kapitel „freigelegt" werden soll. Bemerkenswert für das Kelsensche Verständnis der Demokratie ist, dass es eben nicht durch die Gleichheit sondern durch die vom Menschenbild des Liberalismus geprägte individuelle Freiheit bestimmt wird. Bemerkenswert ist dies deshalb, weil Kelsen von hier aus zu einem Verständnis von Parlamentarismus 200 Vg]. hierzu dann den nächsten Abschnitt B. 201 Vgl. hierzu Abschnitt G. 202 Das gilt i m übrigen für jede politische Theorie, selbst - oder besser gerade sogar - für diejenigen, die das freiheitliche Handeln des Menschen nicht zu ihrem Fixpunkt bestimmen.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

71

und pluralistischer Parteiendemokratie gelangt, das gerade nicht auf Einheit, Homogenität, Identität und Ausschluss des „Fremden" zielt. Sein Verständnis kreist vielmehr um Vielheit, um Mehrheit und oppositionelle Minderheit, Wettbewerb und Kompromiss als die wesentlichen Begriffe einer „realistisch" erfassten Demokratie - und zwar dies schon zu einer Zeit, in der die deutsche Staatslehre Demokratie infolge Rousseaus noch als identitäre „Volkssouveränität" begreift, gegen die auch Schumpeter Jahrzehnte später in seiner „anderen Theorie der Demokratie" anschreiben w i r d 2 0 3 .

1. Machtrealismus und Pluralismus Kelsens Verständnis von Freiheit steht in einer liberalen Tradition, das jedoch dann in seiner radikalen Art den traditionellen Liberalismus durch die Entontologisierung des Staatsbegriffs überschreitet. Sein Begriff der Freiheit ist folglich durch ein „negatives" Verständnis, im Sinne der Freiheit von etwas, geprägt 2 0 4 . Diesem für den Liberalismus typischen Freiheitsbegriff steht ja das antike Verständnis von Freiheit in der Polis bzw. Republik gegenüber 2 0 5 . In der deutschen Prägung ist er vor allem als Freiheit von staatlicher Gewalt definiert 2 0 6 . Bis heute werden daher in der Staats- und Verfassungsrechtslehre die Grundrechte noch ganz überwiegend in ihrer klassischen Funktion als „Abwehrrechte" des Bürgers gegenüber dem Staat begriffen 2 0 7 - so wie die liberalen Bewegungen es sich während des 19. Jahrhunderts in ihren Forderungen nach Freiheit und Gleichheit gegen die „Obrigkeit" staatlicher Macht mühsam haben erstreiten müssen 2 0 8 . Soweit also in der deutschen Tradition das Freiheitsverständnis des Liberalismus eine Reflex auf die hegelianische Souveränität des Staats ist, erreicht Kelsen durch deren Überwindung eine Erweiterung des Freiheitsbegriffs. Wenn infolge seiner Entontologisierung 203 Schumpeter, S. 427 ff.; vgl. auch das Zitat in § 3 Kap. 2, Fn 130. 204 So wörtlich: „der . . . negativen Forderung der Freiheit"; Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 3. 205 Vgl. hierzu allgemein Aristoteles, Politik, Schriften zur Staatstheorie (in der Übersetzung von F. Schwarz), Stuttgart 1989; bzw. das neu-aristotelische Republikdenken ζ. B. bei: Arendt, Hannah, Über Revolution, Frankfurt a. M . - Wien - Zürich 1968; dies., Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft, 3. Aufl., München 1993, worin sie ausführt, dass der Totalitarismus entsteht als Folge der „Verlassenheit" des Menschen in der „Atomisierung" der Massengesellschaft, die den über die politische Freiheit definierten öffentlichen Raum des Gemeinwesens zerstöre. 206 Bis heute wird daher ζ. B. das Asylrecht gegen den Wortlaut von Art. 16 a GG auf den Begriff der staatlichen Verfolgung verkürzt; vgl. van Ooyen, Staatliche, quasi-staatliche und nichtstaatliche Verfolgung? Hegels und Hobbes' Begriff des Politischen in den Asylentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in: ARSP, 2003, i. E.

207 Vgl. die ständige Rechtsprechung des BVerfG zur sog. „Drittwirkungsproblematik" schon seit dem „Lüth-Urteil" von 1958: „ D i e Grundrechte sind in erster Linie Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat"; BVerfGE 7, 198. 208

Vgl. allgemein z. B. Boldt, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 2.

72

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

des „Staats" der Dualismus von Staat und Gesellschaft aufgehoben und der „Staat" „vergesellschaftet" wird, dann ist Freiheit in diesem Verständnis j a nicht nur Freiheit von staatlicher, sondern von jeglicher Form von Macht, die in der Gesellschaft ausgeübt wird. Das können „staatliche" Institutionen genauso sein wie „nichtstaatliche" Akteure, die - sei es nun als gesellschaftliche Gruppen wie Parteien, Verbände oder sei es auch als Industriekonzerne - i m „staatlichen" wie i m „gesellschaftlichen" Bereich, also i m politischen Prozess überhaupt Macht ausüben. So ergibt sich wie bei Max W e b e r 2 0 9 hieraus die Möglichkeit, das Problem des Politischen, d. h. der Herrschaft zwischen Menschen, über den engen Bereich der Gleichung von Politisch = Staatlich hinaus zu diskutieren. Kelsen kann daher einerseits in der Auseinandersetzung mit der marxistischen Staats- und Rechtstheorie, die unwillkürlich den vom Dualismus Staat und Gesellschaft geprägten bürgerlich-liberalen Begriff des Privateigentums übernimmt, die emanzipatorische Leistung seines, das liberale Verständnis in dieser Hinsicht überschreitenden Freiheitsbegriffs beweisen. Es gelingt ihm zu zeigen, dass die marxistische These von der herrschaftsfreien Gesellschaft infolge Änderung der Eigentumsverhältnisse schon deshalb falsch ist, da mit Eigentum immer Herrschaft als Macht von Menschen über Menschen verbunden ist - egal in welcher Form es organisiert ist: ob nun „privat" oder „ ö f f e n t l i c h " 2 1 0 . A u f der anderen Seite ergibt sich für die Verfasstheit der pluralistisch-parlamentarischen Demokratie, dass durch die Erweiterung des Politischen auch auf die nicht-staatlichen Machtträger die Parteien als zentrale Strukturmerkmale moderner Demokratie ganz selbstverständlich einbezogen werden. Kelsen kann daher mit seiner Staatstheorie in bahnbrechender Weise die für ganz weite Teile der deutschen Staatslehre typische parteienfeindliche Haltung systematisch überwinden, die die Parteien als dem „Staat" wesensfremd, weil seine vermeintliche „politische Einheit" zersetzend, erklärte 2 1 1 . Selbst Gerhard Leibholz, der wenn auch zögerlich - immerhin noch zur Weimarer Zeit die Parteien in seiner „Parteienstaatslehre" als tragendes Element der Demokratie würdigte, gelang hieran gemessen nicht wirklich der Durchbruch zu einer pluralistischen Theorie der Parteiendemokratie 212 . Der Begriff der Freiheit korrespondiert bei Kelsen mit einem „realistischen" Verständnis von Politik, das in der Tradition der „Moderne" das Politische auf Macht, d. h. aber Gewalt reduziert. Es ist nicht nur für Kelsen typisch, sondern für eine ganze „Epoche" - soweit sie durch die Übereinstimmung in den intellektuel-

209

Vgl. allgemein Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Grundriss der verstehenden Soziologie, hrsgg. von J. Winckelmann, 5. rev. Auflage, Tübingen 1980. 210 Insofern mag man durchaus festhalten, dass der „liberale" Kelsen Marx vorwirft, bürgerlich-liberalen Auffassungen aufzusitzen, die er, Kelsen, als Nicht-Marxist überwindet. Zu diesem Zusammenhang vgl. ausführlicher Abschnitt C. 211

Vgl. hierzu auch die im Abschnitt D dargestellte Kritik Kelsens an Triepel, Schmitt, Smend. 212 Leibholz blieb in seinem Verständnis von Demokratie der politischen Einheit „ V o l k " i m Sinne der Identität von Regierenden und Regierten verhaftet; vgl. § 14.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

73

len Leistungen von Marx, Freud, Nietzsche und W e b e r 2 1 3 mit Voegelin wie folgt beschrieben werden kann: „Vor allem sind sie (Marx, Nietzsche, Freud, Weber, RvO) einig darüber, daß der Mensch und sein Handeln aus der Perspektive der Macht, des Kampfes und des Trieblebens zu verstehen sind . . . Ihnen allen ist das Bemühen gemeinsam, die Werte als Masken für Interessen, Kampf und Triebleben zu e n t h ü l l e n " 2 1 4 .

A n kaum einer anderen Stelle kommt diese politisch-anthropologische Prämisse der Kelsenschen Pluralismustheorie so deutlich zum Ausdruck wie in der Kritik am Marxismus, der für ihn das Problem der Herrschaft von Menschen über Menschen auf das Ökonomische reduziert: „Der letzte Grund für diese Fremdheit gegenüber der Mannigfaltigkeit der sozialen M ö g lichkeiten, die alles nur i m Grau des Ökonomischen sieht, liegt darin, daß sie zur Erklärung der äußeren Verhältnisse nicht auf die seelische Natur des Menschen greift, sondern umgekehrt für die Unzulänglichkeit dieser Natur die äußeren Verhältnisse, die Produktionsverhältnisse, verantwortlich macht. Der böse Kapitalismus macht den Menschen schlecht . . . so lehrt der Marxismus. A l l e i n vielleicht ist der Kapitalismus nur möglich, weil dieses verwerfliche System der Ausbeutung doch irgendwie der Natur des Menschen entspricht, weil es einen unverwüstlichen Trieb des Menschen gibt . . . andere Menschen als Mittel für eigene Zwecke zu benützen. Und dieser Trieb findet in der wirtschaftlichen Ausbeutung nur eine von vielen M ö g l i c h k e i t e n " 2 1 5 .

Und - fast in der Diktion von Nietzsche: „Es ist der Wille zur Macht, der unverwüstliche Trieb des Menschen, über andere zu herrschen . . . sich selbst gegen andere, auf Kosten anderer... durchzusetzen".

Daher sei es „ . . . töricht zu glauben, daß mit der wirtschaftlichen Ausbeutung auch die Tatsache verschwinden wird, daß Menschen ihre Macht mißbrauchen" 2 1 6 .

213 Gegen diese Gleichsetzung vgl. ζ. B. die treffenden Ausführungen von Arendt, Macht und Gewalt, 14. Aufl., München 2000, S. 36 f.: „Die Staatsmacht, j a die Existenz des Staates also beruht auf Gewalt (ganz i m Sinne von Marx) und Jouvenel definiert Macht (ganz i m Sinne Max Webers) als Instrument der Herrschaft. Herrschaft wiederum entspringt angeblich einem dem Menschen eigentümlichen ,Trieb 4 andere zu unterjochen' . . . ,Macht' also wie es schon Voltaire meinte, ,besteht darin, andere zu veranlassen, so zu handeln, wie es mir beliebt', sie bedeutet nach Max Weber, jede Chance, innerhalb einer sozialen Beziehung den eigenen Willen auch gegen Widerstand durchzusetzen' . . . Wenn das Wesen der Macht in der Wirksamkeit des Befehls besteht, dann (würde) die einzige Schwierigkeit darin bestehen, daß es nun unmöglich wird zu sagen: ,wodurch sich denn der Befehl der Polizei von dem Befehl eines bewaffneten Verbrechers unterscheidet' ".

214 Voegelin, Eric, Die Größe Max Webers, München 1995, S. 86. 215

Kelsen, Sozialismus und Staat, 2. Aufl., S. 109 f.; diese Stelle zitiert auch bei Leser, Kelsens Verhältnis zum Marxismus, S. 429 f. 216

S. 129.

Kelsen, Die politische Theorie des Sozialismus; in: Österreichische Rundschau, 1923,

74

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie A u s d i e s e m „ r e a l i s t i s c h e n " M e n s c h e n b i l d heraus ist f ü r K e l s e n i m m e r m i t einer

V i e l h e i t v o n Interessensgegensätzen u n d daraus r e s u l t i e r e n d e n M a c h t k o n f l i k t e n zu rechnen. O b n u n d e r ö k o n o m i s c h e K l a s s e n a n t a g o n i s m u s ü b e r w u n d e n w o r d e n ist oder n i c h t , das P r o b l e m v o n H e r r s c h a f t i n e i n e m n i c h t e n d e n d e n , d. h. offenen Prozess der G e s c h i c h t e b l e i b t . U n d erst unter dieser V o r a u s s e t z u n g des P l u r a l i s m u s v o n Interessen e r g i b t sich f ü r K e l s e n f o l g e r i c h t i g d i e dauerhafte E x i s t e n z einer „ s t a a t l i c h e n " O r d n u n g als R e c h t s o r d n u n g , d. h. aber Z w a n g s o r d n u n g 2 1 7 , d i e einerseits d e n f o r m e l l e n R a h m e n f ü r eine geregelte I n t e r e s s e n d u r c h s e t z u n g b e r e i t h ä l t , andererseits z u g l e i c h j e d o c h a u c h i m m e r A u s d r u c k u n d R e s u l t a n t e dieses G r u p pen- u n d M a c h t p r o z e s s e s ist: „ . . . fragt man, was eigentlich eine Zwangsordnung notwendig macht . . . so zeigt sich, daß es gerade der Gegensatz ist, der zwischen der sozialen Ordnung und den Trieben, Wünschen, Interessen der Menschen besteht, deren Verhalten die Ordnung regelt, um den von ihr intentionierten Zustand herbeizuführen. Dieser Gegensatz zwischen der Ordnung und den Individualinteressen der der Norm unterworfenen Menschen ist natürlich immer auch ein Interessengegensatz zwischen Menschen, indem jede inhaltliche Gestaltung der sozialen Ordnung, wenn sie auch den Interessen der einen zuwiderläuft, so doch den Interessen irgendwelcher anderer entsprechen muß, insbesondere jener, welche sie gestaltet haben. Soferne man nicht - ohne in Utopie zu verfallen - mit der Möglichkeit rechnen kann, daß eine Ordnung dauernd den eingesehenen Interessen aller entspricht und daß sich daher alle der Ordnung freiwillig fügen, muß die Ordnung auf den Tatbestand des ihr Zuwiderhandelns mit einem Zwangsakt reagieren . . . . 2 1 8 " Pfabigan macht auf die unterschiedlichen

a n t h r o p o l o g i s c h e n Prämissen

auf-

m e r k s a m , d i e K e l s e n s p o l i t i s c h e T h e o r i e v o m M a r x i m u s r a d i k a l trennt: „So stellt für ihn (Kelsen, RvO), etwa der Eigentumstrieb keineswegs eine Folge, sondern eine unmittelbare Voraussetzung des Kapitalismus dar . . . Das Menschenbild, das hinter Kelsens psychologischen Reflexionen steht, ist im Gegensatz zu dem des Marxismus, der von der Veränderbarkeit des Menschen ausgeht, ein pessimistisches. Herrschen und beherrscht werden - das sind für Kelsen unabdingbare Bestandteile der menschlichen N a t u r " 2 1 9 . A b e r d a b e i ist das M e n s c h e n b i l d v o n K e l s e n gar n i c h t , w i e h i e r interpretiert w i r d , „ p e s s i m i s t i s c h " , n u r w e i l es n i c h t u t o p i s c h ist. I m G e g e n t e i l : Gerade w e i l H e r r s c h e n u n d B e h e r r s c h t s e i n f ü r i h n n i c h t änderbare K o n s t a n t e n i n der m e n s c h l i c h e n N a t u r s i n d u n d die m e n s c h l i c h e N a t u r n i c h t z u m „ G u t e n " h i n geändert w e r d e n k a n n , k a n n a u c h n i e m a l s eine I d e n t i t ä t v o n R e g i e r u n g u n d R e g i e r t e n p o 217 Zu der Gleichsetzung von Staat, Recht und Zwang vgl. § 3 Kap. 3, auch mit Verweis auf Max Weber und Georg Jellinek; zu Kelsens Kritik an Jellinek vgl. § 2 Kap. 1. Richtig gesehen die Parallelität von Weber und Kelsen in diesem Punkt auch bei Flechtheim, Kelsens Kritik am Sozialismus; in: Krawietz/Topitsch / Koller, S. 311. 218 Kelsen, Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer (1931); jetzt in: Ders., Demokratie und Sozialismus, S. 85.

Geschichtsauffassung

219 Pfabigan, Alfred, Hans Kelsens und Max Adlers Auseinandersetzung um die marxistische Staatstheorie, Ein Beitrag zur Ideengeschichte der österreichischen Sozialdemokratie; in: Hans Kelsen-Institut, Schriftenreihe Bd. 3, S. 72.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

75

stuliert werden. Dies ist j a für die nicht-pluralistischen, totalitären Demokratiekonzeptionen seit Rousseau t y p i s c h 2 2 0 , die in ihrem einheitlichen „Volkswillen" das Problem der Herrschaft von Menschen über Menschen „wegzaubern" und daher die Freiheit des Einzelnen um so stärker einschränken, j e schärfer sie die Vielheit leugnen und je unbegrenzter sie diese identitäre Einheit fordern. So liegt denn i m egoistischen „Meinen" und „Wollen" - das miteinschließt, jederzeit auch etwas anderes zu meinen, zu wollen und dies mit Macht durchzusetzen gerade in dieser Natur des Menschen für Kelsen überhaupt die Freiheit begründet. Und genau hierin liegt auch der zentrale Unterschied zu der ebenfalls materialistisch auf die Macht als Gewaltsamkeit rekurrierenden politischen Anthropologie etwa eines Thomas Hobbes 2 2 1 . Denn nicht die erbärmliche Furcht um das eigene Leben, die das politische Denken bei Hobbes bestimmt, sondern die Freiheit der Individuen von Macht als fremder Gewalt ist der zentrale Punkt der politischen Theorie von Kelsen: „ . . . bleibt die Idee der Freiheit die ewige Grunddominante aller politischen Spekulation und bildet so gleichsam den Kontrapunkt aller Gesellschaftstheorie und Staatspraxis" 2 2 2 .

Insoweit ist Kelsen ein Liberaler in der Tradition von John Stuart M i l l 2 2 3 , dessen Menschenbild als vielleicht wichtigster Vertreter des englischen Liberalismus i m 19. Jahrhundert genauso von diesen Prämissen ausging: Machttrieb des Menschen im Sinne von Gewaltsamkeit einerseits und zugleich die Sicherung der Freiheit des Individuums von Macht als dem zentralen Punkt seiner politischen Theorie andererseits 2 2 4 . Oder wie Fechner mit Blick auf Kelsen festhält: „Antimachtideologie" als die „politische Ideologie des Liberalismus" 2 2 5 . Wie bei M i l l folgt daher Kel220 Vgl. hierzu § 5. 221 Vgl. allgemein Hobbes, Leviathan. 222 Kelsen, Demokratie; in: Der Deutsche Volkswirt, Zeitschrift für Politik und Wirtschaft, 8 / 1 9 2 6 , S. 238; richtig gesehen auch bei Dreier, Horst, Kelsens Demokratietheorie, S. 80 f. 223 Auch Luthcird, Politiktheoretische Aspekte im „ W e r k " von Hans Kelsen, S. 159, macht beiläufig auf diese Parallele aufmerksam; vgl. Carrino, der Kelsen als Vertreter des modernen Liberalismus sieht, Die Normenordnung, z. B. S. 5, und zugleich Parallelen zu Hobbes zieht (S. 122). Carrinos Interpretation vernachlässigt jedoch an dieser Stelle die Bedeutung der Freiheit - und stuft so auch sein Menschenbild als „pessimistisch" (S. 122, 125) ein - die Kelsen dann folglich auch nicht wie bei Hobbes zum „Leviathan" sondern zu einer Theorie pluralistischer Demokratie führt; zutreffender daher der kurze Verweis bei Marcic, dass Kelsen (und Radbruch) vielmehr den „anthropologischen und Kulturoptimismus voraus(setzen)"; Gustav Radbruch und Hans Kelsen. S. 92. Und zwar bis zur Forschrittsideologie einer „ Z i v i lisierung"; vgl. hierzu dann das nächste Kapitel. 224 Vgl. Mill, Über die Freiheit (1859), Stuttgart 1974; sowie ders, Betrachtungen über die repräsentative Demokratie (1861), Paderborn 1971; auch M i l l ist dem Linksliberalismus und (als einer seiner wichtigsten Vertreter) dem (englischen) Positivismus - zuzuordnen und auch für sein Verständnis von Freiheit und Demokratie sind Durchsetzung von egoistischen Interessen und Nützlichkeitserwägungen zentral. M i l l s politische Theorie ist dabei vielleicht noch stärker vom Fortschrittsglauben des 19. Jahrhunderts durchdrungen, vom Glauben an fortschreitende Entwicklung der „Zivilisation" durch Rationalität; vgl. einführend: Rausch, Heinz, J. St. M i l l : in: Maier/Rausch/Denzer, Bd. 2, S. 199 ff.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

76

sens p o l i t i s c h e A n t h r o p o l o g i e e i n e m k o n s t r u k t i v i s t i s c h e n , t e c h n o k r a t i s c h e n Verständnis226. Z i e h t m a n hieraus die K o n s e q u e n z e n i m H i n b l i c k a u f d i e K o n s t i t u t i o n der D e m o k r a t i e , so ist es z w i n g e n d u n d m u t e t eben n i c h t f r e m d an, dass K e l s e n seinen B e g r i f f der D e m o k r a t i e gar n i c h t aus der G l e i c h h e i t , sondern v i e l m e h r aus der F r e i h e i t des I n d i v i d u u m s heraus g e w i n n t 2 2 7 , d i e l e t z t l i c h als i n d i v i d u a l i s t i s c h - a n a r chistischer, „ s t a a t s f e i n d l i c h e ( r ) U r i n s t i n k t " 2 2 8 i m M e n s c h e n w u r z e l t 2 2 9 . D e n n es „ i s t d i e N a t u r selbst, d i e s i c h i n der F o r d e r u n g der F r e i h e i t g e g e n d i e G e s e l l s c h a f t a u f b ä u m t " 2 3 0 . D . h. aber, dass D e m o k r a t i e n i c h t w i e b e i C a r l S c h m i t t i n d e r F o l g e Rousseaus aus der G l e i c h u r s p r ü n g l i c h k e i t i m Sinne v o n H o m o g e n i t ä t b e g r ü n d e t w i r d , d i e - siehe d i e „ F r e u n d - F e i n d - T h e o r i e " - aus i h r e r E i n h e i t das U n g l e i c h e als das „ F r e m d e " ausschließen u n d v e r n i c h t e n m u s s 2 3 1 . I m G e g e n t e i l ,

Demokratie

setzt d a n n d i e V i e l h e i t der H e t e r o g e n i t ä t v o r a u s u n d G l e i c h h e i t e x i s t i e r t „ l e d i g l i c h i m S i n n e der G l e i c h h e i t der F r e i h e i t " 2 3 2 . A u s d i e s e m i n d i v i d u a l i s t i s c h e n Verständnis des M e n s c h e n heraus, das t i e f i m M e n s c h e n b i l d des L i b e r a l i s m u s 2 3 3

wur-

225

Fechner, Erich, Ideologische Elemente in positivistischen Rechtsanschauungen, dargestellt an Hans Kelsens „Reiner Rechtslehre"; in: Schneider, Peter (Hrsg.), Sein und Sollen i m Erfahrungsbereich des Rechts, Beiheft ARSP 6, Wiesbaden 1970, S. 210. 226 Das technokratische Verständnis lässt sich allgemein wie folgt charakterisieren: „ W o Rationalität primär als Zweckrationalität gesehen wird, die dem Menschen die Verwirklichung seines Glücks in individueller Freiheit der vernünftigen Planung e r m ö g l i c h t . . . sind die Grundlagen zu einer technokratischen Anthropologie geschaffen, für die der Zweck der Herrschaft mit dem Nutzen der Beherrschten identisch wird. Mangels einer inhaltlichen Definition dieses Nutzens wird dann die Ausübung von Herrschaft nur noch durch formale Verfahren legitimierbar"; Weber-Schäfer, Peter, Politische Anthropologie; in: Dieter Nohlen (Hrsg.), Lexikon der Politik, Bd. 2, Politikwissenschaftliche Methoden, München 1994, S. 340. 227 Vgl. richtig daher Wielinger, Gerhart, Demokratisches Prinzip, Parteienstaat und Legalitätsprinzip bei Hans Kelsen; auch Mock, Erhard, Hans Kelsens Verhältnis zum Liberalismus; beide in: K r a w i e t z / T o p i t s c h / K o l l e r , S. 264 bzw. S. 440. 228

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 6.

229

Richtig daher Carrino: „Für Kelsen zeigt sich in der sozialen Natur nur das Individuum, das in sich geschlossene und aller natürlichen Geselligkeit beraubte A t o m . . . " , Die Normenordnung, S. 123; vgl. auch Eleonore Sterling, die diese Trennung von Individuum und „Staat" überhaupt typisch für das moderne Denken seit der Renaissance hält; Studie über Hans Kelsen und Carl Schmitt; in: ARSP, 1961, S. 577. 230

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 3.

2

31 Vgl. hierzu § 12.

232

Wielinger, S. 264; vgl. zu Individualismus und Freiheit bei Kelsen auch Roehrssen, S. 233 f., S. 237. 233 Vgl. Mock, S. 443 f.: er führt daher richtig aus, dass sich selbst Kelsens „sozialistische" Ablehnung des Privateigentums an Produktionsmitteln wegen der hiermit verbundenen Gefahr der Machtkonzentration und damit für die Freiheit noch aus diesem „liberalen" Verständnis heraus deuten ließe. Hierfür spricht auch, dass Kelsen immer die freiheitssichernde Funktion der Grundrechte betont hat, auch wenn er deren Unbedingtheit i m naturrechtlichen Geltungsgrund bestritt; vgl. ζ. B. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 53 f.; zur Naturrechtskritik Kelsens vgl. § 2 Kap. 2.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

77

z e i t 2 3 4 , ist die Demokratietheorie Kelsens geradezu i m Gegensatz zu Schmitt als eine politische „Theorie des Ungleichen", d. h. aber des „Anderen", dem „Fremden" verpflichtet 2 3 5 . Zugleich zeigt sich, dass für Kelsen die Macht als Grundkategorie des Politischen keine ontische Qualität hat. „Die Macht" ist kein selbständiges, mit eigener Substanz versehenes Subjekt in der Geschichte. Vielmehr ist Macht immer etwas von Menschen „Gemachtes". Jegliche Form der Substantialisierung von Macht wie sie die Begriffe von der „Souveränität" des „Staats", des „Volks" aber auch die der „Klasse" und „Klassenherrschaft" der marxistischen Theorie enthalten, können von Kelsen gerade durch diesen Ansatz einer ätzenden Ideologiekritik unterzogen werden 2 3 6 . Die anthropologische „Konstante" des Machttriebs, die dem pluralistischem Verständnis von Gesellschaft und Demokratie bei Kelsen zugrunde liegt, ist im übrigen kein Spezifikum, das nur für seine Pluralismustheorie gilt. Politik i m Verständnis als Machtkampf zur Interessensdurchsetzung ist wohl die Prämisse, die anthropologisch der politischen Theorie des Pluralismus im modernen Verständnis überhaupt im Sinne einer zwar nicht hinreichenden, so doch notwendigen Bedingung vorausgeht. Es ist ideengeschichtlich betrachtet das Fundament, auf dem die Pluralismustheorie in Deutschland nach 1945 wieder aufbaut. Nicht zufällig findet man sie später gerade auch bei den beiden maßgeblichen Vertretern der Pluralismustheorie der bundesdeutschen Gründerzeit, die zudem ihre wissenschaftliche Sozialisation in der Weimarer Republik erfahren und ihre politischen Theorien in der Auseinandersetzung mit Kelsen und dessen Antipoden Carl Schmitt entwickelt haben: Karl Loewensteins Theorie des „Verfassungsrealismus" " ist nicht nur durch den „Machtrealismus" von Max Weber, sondern ebenso durch Kelsens Position im 234 Zur Abgrenzung Kelsens gegenüber den „asozialen", zerstörerischen Tendenzen des Liberalismus vgl. Schluss von § 5 Kap. 1. 235

Zur Demokratie als Verfahren vgl. schon § 3 und die folgenden § § 5 - 7 .

236

Vgl. hierzu insgesamt § 8 und die Abschnitte C und D ; das ist j a gerade auch die ideologiekritische Leistung, die dem Positivismus überhaupt innewohnt; zum Problem, inwieweit der Positivismus jedoch selbst ideologische Ambivalenzen enthält vgl. insb. Voegelins Kritik in § 17. 237

Loewenstein blieb zwar i m Unterschied zu Fraenkel in den USA, ist jedoch aufgrund von Gastprofessuren vor allem aber wegen seiner publizistischen/wissenschaftlichen Arbeiten und Rezeption zur bundesdeutschen Politikwissenschaft zu rechnen. Z u ausgewählten biografischen Aspekten und der grundsätzlichen Bedeutung seines „Verfassungsrealismus" vgl. m. w. N. van Ooyen, Ein moderner Klassiker der Verfassungstheorie; vgl. auch die kurze Einordnung des Pluralismusbegriffs von Loewenstein bei Nuscheier/Steffani, S. 34 und ansatzweise die Würdigung bei Erdmann, Kap. „ K a r l Loewenstein und Ernst Fraenkel". 238 Vgl. Loewenstein, Verfassungslehre, Tübingen 1959 (zuerst engl.: Political Power and the Governmental Process, Chicago 1957); hier insb. Kap. 12 „Pluralismus", S. 3 6 7 - 4 1 6 . Er ist wohl der erste i m deutschsprachigen Raum nach dem Krieg, der den Pluralismusbegriff als positives Element der Machtkontrolle in einer Verfasssungslehre berücksichtigt und syste-

78

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

„Weimarer Schulenstreit" wissenschaftlich maßgeblich beeinflusst worden. Einen ontischen Status von Macht verneinend und mit Kelsen hierin einig, hält es Loewenstein für eine „typisch deutsche Eigenart", dem Staat „ i m Sinne Hegels" einen „von den ihn tragenden Menschen unterschiedenen und damit höheren Eigenwert" beizumessen 2 3 9 . Wie Kelsen gelangt daher später auch Loewenstein von diesem Ausgangspunkt zu einer pluralistisch ausgeformten „Staatstheorie", die er konsequenterweise in einer Verfassungs- und eben nicht Staatslehre formuliert - wenn auch zum Teil gerade gegen den Kelsenschen Rechtspositivismus theoretisch Position beziehend 2 4 0 . I m Unterschied zu Fraenkel ist der „Neo-Pluralismus" bei Loewenstein nicht naturrechtlich angereichert, denn er bleibt auch nach dem Scheitern Weimars konsequent „Positivist" - wenn auch nicht Rechtspositivist i m Sinne eines Kelsen. Sein Verständnis von Pluralismus ist vor allem von der immanenten Kritik „machtrealistischer" Betrachtung i. S. der politischen Soziologie Max Webers geprägt. Die pluralismustheoretische Voraussetzung eines chancengleichen Wettbewerbs hat er so aufgrund des Problems autonomer Elitenbildung in der Demokratie sehr skeptisch beurteilt 2 4 1 . Und bei Ernst Fraenkel selbst, der ja überhaupt den Begriff des „Gemeinwohls" als „Resultierende" aus dem Machtkampf der Einzel- und Gruppeninteressen direkt von Kelsen ü b e r n i m m t 2 4 2 , findet zwar der Pluralismus i m naturrechtlich bestimmten „Sektor" - in der Voraussetzung eines unerlässlichen Minimums allgemeingültiger Prinzipien, die dem Streit entzogen s i n d 2 4 3 - eine definitive Grenze. Das macht j a gerade den Gehalt des Pluralismus als ^ ^ - P l u r a l i s m u s bei Fraenkel aus, indem als Erfahrung aus dem Scheitern des radikalen Pluralismus ein „unstreitiger Sektor" aus dem pluralistischen Machtkampf herausgenommen werden muss, um nicht der Gefahr des politischen „Selbstmords", wie ihn aus seiner Sicht die Weimarer Demokratie vorgeführt hatte, ausgeliefert zu sein. Gleichwohl, jenseits der naturrechtlich definierten politisch-anthropologischen Prämissen, die den nach

matisch entwickelt; zum Begriff „Verfassungsrealismus" vgl. schon die Ausführungen zu Lassalle in § 3 Kap. 3 a). 239 Loewenstein, Rezension zu Zippelius, Reinhold, Allgemeine Staatslehre, München 1968; in: Häberle, Peter (Hrsg.), Rezensierte Verfassungsrechtswissenschaft, Berlin 1982, S. 292. 240 Vgl. ζ. B. Loewenstein, Verfassungslehre, 2. Aufl., Tübingen 1969, S. 417 f. So gilt Loewenstein vor dem Hintergrund des Scheiterns der Weimarer Republik als einer der Mitbegründer des Konzepts der sog. „wehrhaften Demokratie", das Kelsen als radikaler Pluralist immer abgelehnt hat. Z u diesem Zusammenhang vgl. § 6 Kap. 2. 241 Vgl. hierzu insb. Loewenstein, Kooptation und Zuwahl, Über die autonome Bildung privilegierter Gruppen, Frankfurt/M. 1973. 242 243

Vgl. hierzu insb. § 19.

Vgl. ζ. B. Fraenkel, Deutschland und die westlichen Demokratien; in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, Kap. „Pluralistischer Staat und Naturrecht", S. 65 f f ; ders., Demokratie und öffentliche Meinung, Kap. „ D i e zwei Sektoren der pluralistischen Demokratie"; ebd., S. 246 ff.; ders.: Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie; ebd. S. 297 ff.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

79

Fraenkel zwar notwendigen aber eher engen Grundkonsens konstituieren, vollzieht sich Politik i m weiten „kontroversen Sektor" als Macht zwischen Menschen bzw. den zu Gruppen zusammengeschlossenen Menschen 2 4 4 . Diese banale Erkenntnis musste gerade in Deutschland angesichts der hegelianischen Tradition der Staatsvergottung - und hiermit korrespondierender Untertanenmentalität sowie Verachtung von P o l i t i k 2 4 5 - erst wiedergewonnen werden und erweist sich selbst heute noch längst nicht als selbstverständlich. Fraenkel beklagte 1955 mit wenn auch nicht explizitem Rekurs auf Weber und Kelsen daher zu Recht: „Der vielzitierte Satz, daß Politik den Charakter verderbe, ist das Credo des bürokratiegläubigen Untertanen Verstandes. Die Geringschätzung, mit der das Wort ,Politiker' nur allzu häufig in Deutschland verwandt wird, das Mißtrauen, das nur allzuviele gegen den Berufspolitiker empfinden, mag nicht zuletzt darauf zurückzuführen sein, daß der Zusammenhang zwischen demokratischer Selbstregierung und politischem Machkampf nicht anerkannt i s t . . . Wer sich über Politik als Machtkampf erhaben dünkt, beweist lediglich, daß er für die Demokratie nicht reif i s t . . . I m demokratischen Massenstaat ist der Berufspolitiker . . . mehr als eine Realität, mit der wir zu rechnen haben: er ist für das Funktionieren der pluralistischen rechtsstaatlichen Massendemokratie ebenso unentbehrlich wie er in jedem andren Herrschaftssystem unvorstellbar i s t " 2 4 6 .

2. Primitive Horde und zivilisierte Moderne Der Machttrieb und die hierzu komplementäre individuell-anarchistische Freiheit als Wesenszug menschlicher Natur korrespondieren bei Kelsen mit einer weiteren politisch-anthropologischen Prämisse. Sie stellt in seiner politischen Theorie die Gemeinschaftsbezogenheit des Individuums her und sie ist ebenfalls typisch für das moderne Menschenbild. Zur besseren Verdeutlichung sei als Folie kurz auf das antike Politikverständnis anhand von Aristoteles rekurriert. Dieser führt i m ersten Buch seiner Politik aus, dass der Mensch „von Natur aus ein staatsbezogenes Lebewesen i s t " 2 4 7 . Das mag den Menschen zunächst einmal noch nicht besonders von anderen Lebewesen unterscheiden, die ebenfalls in Gemeinschaft, als „Herde" leben. Der wesentliche Un244

Zu den Parallelen des Menschenbilds bei Kelsen und Fraenkel vgl. auch § 19.

245

Kelsen beklagt die „unpolitische" Haltung des Bürgertums schon in seinem Aufsatz von 1913: Politische Weltanschauung und Erziehung, S. 1501 ff. Hinsichtlich der Folgen einer solchen Haltung als Entstehungsbedingung des Nationalsozialismus vgl. ζ. B. die Darstellung von Haffner, Sebastian, Germany: Jekyll & Hyde, 1939 - Deutschland von innen betrachtet, Berlin 1996. Das 1940 in England verlegte und erst jüngst endlich ins Deutsche übersetzte Buch beschreibt als Bericht eines Zeitzeugen - Haffner ging 1938 ins Exil - genau die fatalen Implikationen dieser Haltung auf den S. 115 ff. 246 Fraenkel, Akademische Erziehung und politische Berufe, S. 320 f. 247

Aristoteles, Politik, S. 78 (1252 b); kritisch bleibt anzumerken, dass die Übersetzung des antiken Begriffs der Polis mit „Staat" irreführend ist.

80

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

terschied folgt jedoch für Aristoteles - und dies ist insoweit typisch für das antike Denken überhaupt - aus der Fähigkeit der Menschen, dass „nur sie allein über die Wahrnehmung des Guten und des Schlechten, des Gerechten und Ungerechten . . . verfügen" 2 4 8 . D. h., es ist die Tatsache, dass der Mensch ein sittliches Wesen ist, die ihn zum Menschen macht. Und in der Herausbildung und Vervollkommnung eines guten und gerechten Lebens - d. h. aber in der Wahrung seines menschlichen Wesens - bleibt er an ein Leben in der Gemeinschaft zwingend gebunden. Andernfalls wäre er j a entweder bloß ein Tier, d. h. gar nicht zur Tugend fähig, oder aber schon ein Gott, der als vollkommenes Wesen überhaupt keiner Gemeinschaft bedarf 2 4 9 . Die Tugendhaftigkeit ist also der Kern menschlicher Natur und sie ist immer gemeinschaftsbezogen, d. h. „politisch". Das unterscheidet den antiken Begriff des Politischen nicht nur von der i m modernen Begriffsverständnis vorherrschenden Definition des Politischen als Macht im Sinne von Gewaltsamkeit wie es eben auch für Kelsen typisch ist. Hieraus folgt nun aber auch nicht nur die Trennung und schließlich völlige Loslösung des Politischen von der sittlichen Qualität der Herrschaft, also von der Frage nach der guten und gerechten Ordnung 2 5 0 . Es ergibt sich zudem ein weiterer Unterschied zum modernen Politikverständnis, welches das Leben des Menschen in der Gemeinschaft zunächst einmal nur als primitives Herdenleben begreifen kann. Denn vom modernen Stand aus stellt sich das Gemeinschaftsleben ursprünglich als völlig „irrational", gar als triebhaft bestimmt wie bei Tieren dar. Während also für die Antike der Mensch in der Gemeinschaft von Anfang an und jederzeit sittliches Wesen, d. h, aber Mensch ist, muss aus moderner Sicht der Mensch als ein ursprünglich wildes Tier erst „zivilisiert", d. h. aber erst überhaupt einmal Mensch werden! In einer für modernes Denken typischen Weise verbinden sich hiermit automatisch Vorstellungen von „Entwicklungsprozess" und „Fortschritt", die uns auch heute noch von „Entwicklungsländern" sprechen lassen oder etwa glauben machen wollen, dass frühere Zeiten in jeder Hinsicht „dunkle", „finstere" Epochen gewesen sein müssen - so als ob erst der moderne Mensch der Neuzeit „ w i r k l i c h " Mensch geworden s e i 2 5 1 . Wird dieses Menschenbild auf das Politische, d. h. auf die Frage von Herrschaft projiziert, dann ist die autoritär geführte Stammeshorde der Regierungstyp der „Urzeit" - und zwar sogar der dieser Zeit angemessene Typus, da der nicht zivilisierte, „ w i l d e " Mensch für differenziertere, also „rationalere" Formen von Herrschaft noch gar nicht „ r e i f s e i 2 5 2 . Neben Sigmund Freuds Psychoanalyse hat

248 Ebd. 249 Die Stelle lautet: „Wenn aber jemand nicht in der Lage ist, an der Gemeinschaft teilzuhaben, oder zufolge seiner Selbstgenügsamkeit ihrer nicht mehr bedarf, der ist kein Teil des Staates, somit also entweder ein wildes Tier oder gar ein Gott"; ebd., S. 79 (1253 a). 250 Für Aristoteles war es daher ganz selbstverständlich, die Regierungsformen nicht nur nach der Anzahl der Herrschenden sondern zugleich nach ethischen Maßstäben zu qualifizieren. 251 Bzw. j e nach Spielart noch - oder auch schon wieder - Mensch werden muss (ζ. B. bei Marx nach Aufhebung der Entfremdung).

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

81

Max Weber dieses moderne Verständnis in seiner Dreiheit von „charismatischer", „traditionaler" und „rationaler" Herrschaft 2 5 3 wie kaum ein anderer auf den Begriff gebracht. Denn so gesehen entspricht dem modernen Menschen vielmehr die in Institutionen vielfältig ausdifferenzierte legale „Anstalt", die „rational" und aufgeklärt, säkular und antimetaphysisch, in der Demokratie als Verfahren die Triebhaftigkeit des „Wilden" in uns endlich unter zähmende Kontrolle gebracht hat. Und allenfalls in einem „Rückfall" in die „Irrationalität" wird der Zivilisationsfortschritt bisweilen durchbrochen. Von diesem Standpunkt aus - und Karl Popper ist wohl nicht der letzte bedeutende Sozialwissenschaftler gewesen, der bei aller gedanklichen Schärfe ebenfalls dieser einseitigen Sicht aufsaß - muss sich Rassismus und totalitäre NS-Diktatur tatsächlich als ein „Atavismus" darstellen: als ein „ Z i v i lisationsbruch" i m Sinne eines „Rückfalls" in die finstere, unzivilisierte Zeit der wilden H o r d e 2 5 4 . Neben der schon aufgezeigten machtrealistischen Prämisse lässt sich auch diese zweite Komponente des modernen Menschenbilds für Kelsen nachweisen, der dabei in deutlicher Weise die sozialpsychologischen Arbeiten Freuds rezipiert. Machtrealismus und irrationale Triebstruktur - beide Komponenten bestimmen daher auch seine Auseinandersetzung mit der antiken Philosophie, die noch in der Weimarer Zeit beginnt und bemerkenswerter Weise auch i m späteren Verlauf seiner Arbeit nicht abreißen w i r d 2 5 5 . Vor diesem Verständnishintergrund bleibt ihm jedoch der antike Begriff des Politischen als praktische Philosophie eines tugendhaften Lebens in Gesellschaft - wie später auch Popper - völlig verschlossen 256 . 252

So j a auch lange Zeit und bisweilen bis heute ein Teil der wissenschaftlich verbrämten Vorurteile etwa gegenüber „ A f r i k a " infolge der entwicklungspolitischen Modernisierungstheorien. 253

Vgl. insgesamt Weber, Wirtschaft und Gesellschaft.

254

Vgl. insgesamt Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde; vgl. hierzu auch die Kritik Voegelins in § 17. 255

Zumindest was die Auseinandersetzung mit Piaton anlangt; vgl. das aus dem Nachlass herausgegebene umfangreiche Werk: Kelsen, Die Illusion der Gerechtigkeit, Eine kritische Untersuchung der Sozialphilosophie Piatons, hrsgg. von K. Ringhofer und R. Walter, Wien 1985. Für Kelsen stellt sich Piaton wohl als der wichtigste „Gegner" dar, den es intellektuell aus Sicht der modernen Rechtstheorie zu „besiegen" gilt: „So wie der göttliche Heiland, wie Jesus von Nazareth, so hat nur noch der Philosoph aus Athen, der ,göttliche 1 Piaton, um Gerechtigkeit gerungen . . . Wenn die Frage der Gerechtigkeit das Kernproblem aller sozialen Theorie und Praxis ist, dann ist das europäische Denken von heute in einem seiner bedeutendsten Bereiche ganz wesentlich bestimmt durch die Art und Weise, wie der griechische Philosoph und der jüdische Prophet diese Frage gestellt und beantwortet haben. Und wenn man überhaupt hoffen darf, auf . . . die Frage nach der absoluten Gerechtigkeit, eine Antwort zu erhalten, bei dem einen oder dem anderen muß sie zu finden sein - oder sie ist überhaupt nicht zu finden"; ebd., S. 1. 256

In dem hier interessierenden Zeitraum sind drei Aufsätze von Kelsen zu nennen: Die platonische Liebe (1933); Die platonische Gerechtigkeit (1933); Die hellenisch-makedonische Politik und die ,Politik' des Aristoteles (1933); alle jetzt in: Kelsen, Staat und Naturrecht, S. 114 ff., S. 198 ff. bzw. S. 293 ff. Sowohl Piaton als auch Aristoteles sind für Kelsen „Theologen". Ihre Lehre ist Ausdruck einer „religiösen Ideologie" und „politisch-religiöse 6 van Ooyen

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

82

A r i s t o t e l e s P o l i t i k - u n d insbesondere d i e G e g e n ü b e r s t e l l u n g v o n absolut u n d n u r r e l a t i v bester Verfassung - deutet K e l s e n v o r a l l e m m a c h t r e a l i s t i s c h v o r d e m H i n t e r g r u n d des „ K o r i n t h e r F r i e d e n s " z w i s c h e n der M o n a r c h i e M a k e d o n i e n s u n d d e n d e m o k r a t i s c h o r g a n i s i e r t e n h e l l e n i s c h e n S t a d t r e p u b l i k e n : n ä m l i c h als d i e b l o ß den status q u o r e c h t f e r t i g e n d e I d e o l o g i e . D e m g e g e n ü b e r i n t e r p r e t i e r t er Piatons P h i l o sophenherrschaft m i t H i l f e Freudscher p s y c h o a n a l y t i s c h e r M u s t e r als „ S u b l i m i e r u n g " des „ E r o s " 2 5 7 : „ D e m homosexuellen Eros kann, angesichts der fundamentalen Ungleichheit, die er mit seiner Existenz beweist, nichts verhaßter, nichts widernatürlicher, nicht ungerechter erscheinen als die Gleichheit der D e m o k r a t i e " 2 5 8 . T y p i s c h f ü r d i e v o r m o d e r n e soziale E i n h e i t als H o r d e ist f ü r K e l s e n n i c h t nur, w i e dargestellt, d i e f e h l e n d e T r e n n u n g v o n r e l i g i ö s e r u n d p o l i t i s c h e r

Gemein-

s c h a f t 2 5 9 . M i t F r e u d , der an dieser Stelle zunächst selbst a u f G u s t a v L e B o n rekurr i e r t 2 6 0 , f o l g t K e l s e n der V o r s t e l l u n g ü b e r die M a s s e als „ R ü c k f a l l " i n d i e a u t o r i t ä r geführte „ H o r d e " : „ M i t Recht hält Freud der bisherigen Sozial- oder Massenpsychologie vor, daß sie die außerordentliche Wichtigkeit des Führermoments übersehen habe. Eine Masse ist nach Freud ohne Führer gar nicht möglich . . . Der Mensch ist kein Herdentier - wie man zu sagen pflegt - , er ist ein Hordentier, ein Einzelwesen einer von einem Oberhaupt angeführten H o r d e " 2 6 1 . Und: „Den von Le Bon geschilderten, für das in die Masse eingereihte Individuum charakteristischen Rückfall in den Zustand seelischer Primitivität, j a Barbarei erklärt Freud durch Heranziehung seiner Hypothese von der Entstehung der menschlichen Gesellschaft" 2 6 2 . . . . „Speziell die ,Masse 4 erscheint Freud als ein Wiederaufleben der Urhorde . . . Der Führer der Masse ist noch immer der gefürchtete Urvater, die Masse w i l l immer noch von unbeschränkter Gewalt beherrscht werden, sie ist i m höchsten Grade autoritätssüchtig, hat nach Le Bons Ausdruck den Durst nach U n t e r w e r f u n g " 2 6 3 .

Metaphysik" (Die platonische Gerechtigkeit, S. 208 bzw. S. 214), weil „Lehre vom absoluten Wert" (Die hellenisch-makedonische Politik und die ,Politik' des Aristoteles, S. 295). 257 Kelsen, Die platonische Liebe, S. 141; der Aufsatz erschien in der von Freud herausgegebenen Zeitschrift „Imago".

258 Ebd., S. 120. 259 Z u dem von Kelsen herausgearbeiteten wissenssoziologischen Hintergrund des Souveränitätsbegriffs vgl. schon die Ausführungen in § 2 Kap. 1. 260 Vgl. Freud, Massenpsychologie und Ich-Analyse; in der Auseinandersetzung mit Le Bon, Psychologie der Massen, 15. Aufl., Stuttgart 1982. 261 Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie, S. 116; hier teilweise Freud zitierend. 262 Ebd., S. 117. 263 Ebd., S. 118, zum Teil Freud direkt zitierend.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

83

Diesen Überlegungen folgend thematisiert er daher „nur" die Kritik Freuds an Le Bons Substanzialisierung des Massenbegriffs, die bei Le Bon die Masse zum handelnden Subjekt erhebt und in eine eigene, nämlich deren genuine Eigenschaften beschreibende „Massenpsychologie" münden lässt 2 6 4 . Aus Kelsens Sicht besteht daher die Leistung Freuds darin, dass dieser die „Annahme einer »Kollektivseele' " bei Le Bon ganz klar als „Hypostasierung" 2 6 5 erkannt hat und dagegen das Phänomen der Masse auf die rein individualpsychologischen Ursachen zurückzuführen sucht 2 6 6 . Insoweit erklärt sich an dieser Stelle sein besonderes Interesse an den Arbeiten Freuds aus der Parallelität zur eigenen über den Staatsbegriff. Denn so wie Freuds Definition der Masse den „Schleier der Hypostasierung »Kollektivseele4 (zerreißt)" 2 6 7 und zur Erklärung allein auf das Individuum rekurriert, so zielt Kelsen analog auf die Zerstörung der zur Substanz hypostasierten, religiös aufgeladenen Kollektivbegriffe wie „Staat" und „ V o l k " durch deren vollständige Rückführung auf bloß individuelles Handeln. In der Ansicht über die „primitive" Masse als „Horde" und in der Kritik an Le Bons „Massenseele" also mit Freud einig, muss Kelsen auf der anderen Seite Freud selbst genau da kritisieren, wo dieser seine Definition der Masse nicht nur zur Klärung unzivilisierter „Horden" sondern auch zu der von modernen Errungenschaften wie dem Staat heranzuziehen scheint. Denn weil für Kelsen der Staat in seinem modernen Verständnis geradezu als zivilisierter, weil „rationaler" Gegenpol zur „wilden Horde" gelten muss, kann er natürlich nicht mit demselben Begriffsinstrumentarium erfasst werden, welches die Masse als Phänomen „primitiver Barbarei" beschreibt. Deshalb kommt Kelsen zu dem Schluss, dass der Begriff des Staats als Abstraktum einer Einheit der Rechtsordnung und der Begriff der Masse als Konkretum einer „Horde" gar nichts miteinander zu tun haben können: „Wenn die Begriffsbestimmung der Masse auf die artifizielle ,Masse' nicht zutrifft, dann ist diese letztere eben keine Masse i m Sinne einer sozialpsychologischen Einheit. Und daß die Charakteristik der psychologischen Masse speziell auf den Staat nicht zutreffen kann, das bedarf eigentlich keines weiteren Beweises. . . . Wäre der Staat eine psychologische Masse i m Sinne der Freud-Le Bonschen Theorie, dann müßten die zu einem Staat gehörigen Individuen sich miteinander identifiziert haben. . . . Die Identifikation ist von vornherein auf eine ganz begrenzte Zahl voneinander wahrnehmender Individuen beschränkt und daher . . . für eine psychologische Charakterisierung des Staates unbrauchbar" 2 6 8 .

Inwieweit Kelsen hier Freud missversteht, kann dahingestellt b l e i b e n 2 6 9 . Entscheidend ist die durchscheinende Kontrastierung von „modern" und „primitiv", die Kelsen i m übrigen mit Freud in dessen Gegenüberstellung von Kultur und Na264

Vgl. Le Bon, schon im 1. Kap. über die Masse als „seelische Einheit", S. 10 f.

265

Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie, S. 111. 266 Vgl. a u c h Adamovich, S. 131; kurzer Hinweis auf die Rezeption Freuds auch bei Lenk, Freiheit und Kompromißbildung, Z u m Demokratiekonzept Hans Kelsens, S. 120. 267

Kelsen, Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie, S. 113.

2

6« Ebd., S. 122.

269

6*

So der Hinweis bei Adamovich, S. 133.

84

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

t u r t e i l t . D e n n d i e f o l g e n d e Freudsche D e f i n i t i o n der K u l t u r t r i f f t sich durchaus m i t der K e l s e n s c h e n F u n k t i o n s b e s t i m m u n g des R e c h t s : „ . . . daß das Wort ,Kultur' die ganze Summe der Leistungen und Einrichtungen bezeichnet, in denen sich unser Leben von dem unserer tierischen Ahnen entfernt und die zwei Zwecken dienen: dem Schutz des Menschen gegen die Natur und die Regelung der Beziehungen der Menschen untereinander" 2 7 0 . A u s e i n e m anders a k z e n t u i e r t e n K o n t e x t heraus hat d a h e r Jabloner ganz z u R e c h t „ K e l s e n s Ü b e r l e g u n g e n . . . als S p i e l a r t e i n e r Z i v i l i s a t i o n s t h e o r i e "

gedeu-

t e t 2 7 1 . I n der schon herausgestellten - u n d i n f o l g e n d e n A b s c h n i t t e n zur p l u r a l i s t i schen D e m o k r a t i e n o c h w e i t e r zu d i s k u t i e r e n d e n - starken A k z e n t u i e r u n g v o n Verfassung u n d D e m o k r a t i e als S a t z u n g u n d Verfahren, d i e f ü r K e l s e n t y p i s c h ist, k o m m t d e m R e c h t o h n e Z w e i f e l p r i m ä r diese F u n k t i o n der P a z i f i z i e r u n g zu. D e n n : W e i l es k e i n e G e r e c h t i g k e i t g i b t , sondern n u r Interessen, b l e i b t n ä m l i c h n u r ü b r i g , die i n der T r i e b h a f t i g k e i t des M e n s c h e n b e g r ü n d e t e n K o n f l i k t e m i t t e l s des Rechts als e i n e r s o z i a l e n T e c h n i k a u s g l e i c h e n d z u r e g e l n 2 7 2 . K e l s e n hat dies selbst m e h r fach hervorgehoben: .. daß rationale Wissenschaft niemals eine positive Antwort auf die Frage nach dem Wesen der Gerechtigkeit zu geben vermag . . . So etwas wie eine absolute Gerechtigkeit gibt es nicht, läßt sich nicht bestimmen. Dieses Ideal ist eine Illusion. Es gibt nur Interessen, Interessenkonflikte und ihre Lösung durch Kampf oder Kompromiß. A n Stelle des Gerechtigkeitsideals tritt in der rationalen Sphäre zwangsläufig der Friedensgedanke" 2 7 3 .

270 Freud, Das Unbehagen in der Kultur, 6. Aufl., F r a n k f u r t / M . 2000; richtiger Hinweis auf den Zusammenhang bei Adamovich, S. 134 f. Seine Feststellung, dass Kelsen diese Schrift von Freud merkwürdigerweise nicht rezipiert hat, mag nicht allein damit zusammenhängen, dass diese Schrift Freuds erst 1930 erscheint; denn in dieser Spätschrift überwindet Freud seinen ursprünglichen Antagonismus durch die Verschränkung von Trieb und Kultur und formuliert so Modernitäts- als Kulturkritik. 271 Jabloner, Menschenbild und Friedenssicherung; in: Walter/Jabloner, S. 66; ders., Legal Techniques and Theory of Civilization - Refelctions on Hans Kelsen and Carl Schmitt; in: Diner/Jabloner, S. 51 ff.; vgl. außerdem Carrino, Die Normenordnung, S. 119; anders akzentuiert und daher nur mit ganz kurzem Hinweis bei Llanque, S. 236 f., wonach Kelsen in seiner „Pilatus-Parabel" (Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 103 f.) diesen sieht als „Sinnbild einer bestimmten Phase zivilisatorischer Entwicklung, in der erst Relativismus sich friedensstiftend durchsetzen kann". Auch Luthard stellt heraus, dass dem Begriff des Friedens in Verbindung mit Reformismus bei Kelsen zentrale Bedeutung zukommt, vgl. Luthard, Sozialdemokratische Verfassungstheorie in der Weimarer Republik, Opladen 1986, S. 29 ff.; ders., Politiktheoretische Aspekte i m „ W e r k " von Hans Kelsen, S. 152. 272 Diese Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft richtig herausgestellt - nämlich als „soziale Technik" - kurz bei Roehrssen, S. 238 und S. 236: „ D i e Modernität der Kelsenschen Auffassung vom Recht liegt somit darin, daß er klarstellt, daß das Recht nicht eine Philosophie der Gerechtigkeit . . . ist, sondern ein Mittel, um die soziale Welt zu verstehen und sie durch den geregelten Gebrauch des Zwanges zu bewältigen"; auch Kick, S. 66, stellt kurz heraus, dass Kelsen ein sozialtechnisches Verständnis von Politik hat. 273 So z. B. Kelsen, Die platonische Gerechtigkeit, S. 230; vgl. auch Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 68.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

85

A u f der Folie der Rezeption Freuds durch Kelsen bedeutet Legitimation durch Verfahren dann die Zähmung des „Wilden", also Triebkontrolle durch die Rationalität in Form einer Rechtsordnung als Verfahrens- aber eben auch Zwangsordnung. Dies erfolgt jedoch nicht wie die Einsetzung des Leviathan bei Hobbes aus der nackten Furcht heraus, das Leben zu verlieren, sondern allein zur Verwirklichung und Garantie der Freiheit. Denn die liberal verstandene Freiheit ist für Kelsen der „edle" Trieb des Menschen, die als Kehrseite positiv mit seinem Machttrieb verbunden bleibt. So gesehen hat die Triebnatur des Menschen in der Freiheit und der Macht im Sinne von Gewaltsamkeit ein Janusgesicht; und weil die Abschaffung des Machttriebes zugleich auch die Abschaffung der Freiheit mit sich brächte, bleibt als „Ausweg" nur die Zivilisierung durch „Rationalität". Wie eingangs festgestellt korrespondiert dieses modernistische Menschenbild mit einschlägigen Regierungstypen 2 7 4 , die sich gemäß dem jeweiligen „Rationalitätsgrad" in der Stufe der Zivilisation unterscheiden, bzw. Stufe um Stufe voranschreiten - nämlich von der autoritären Stammeshorde zur rational-aufgeklärten Demokratie. So auch bei Kelsen, der der jeweiligen Regierungsform einen entsprechenden Charaktertypus zuordnet 2 7 5 . Der Diktatur entspreche daher die offensichtlich auf niedrigem Entwicklungsniveau stehende autoritäre, vaterfixierte Persönlichkeit 2 7 6 der Horde, ausgestattet mit „lebhaften Aggressionstrieb", „intensiven Machtstreben", die „nicht minder als im Befehlen i m Gehorchen" ihr Glück f i n d e t 2 7 7 . Demgegenüber setze die Demokratie als Herrschaftsform der Freiheit (s. u.) und „vaterl o s e ^ ) Gesellschaft" 2 7 8 die nicht autoritäre, zivilisierte Persönlichkeit voraus: „Diese Art von Persönlichkeit erkennt sich selbst i m anderen wieder, erlebt den anderen a priori nicht als etwas Wesensfremdes, nicht als Feind, sondern als gleich und daher als Freund . . . Es ist der Typus des relativ herabgesetzten Ich-Gefühls, der Typus des sympathisierenden, friedliebenden, nichtaggressiven Menschen, dessen primärer Aggressionstrieb nicht so sehr nach außen, sondern nach innen gekehrt ist und sich hier als Neigung zu Selbstkritik und erhöhte Disposition für Schuldgefühl und Verantwortungsbewußtsein äußert" 2 7 9 .

274 Damit ist keineswegs eine Gegnerschaft zu institutionalisierten Verfahren intendiert. I m Gegenteil, auch der Autor misst der „pazifizierenden" Funktion von Verfahren zur Konfliktaustragung erhebliche Bedeutung bei, sträubt sich nur gegen die Einseitigkeit. 275 So findet sich bei Kelsen regelrecht eine Trias der Ebenen Charakter, Regierungssystem und Welterkenntnis; vgl. Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 276. 276

„ . . . weil das Urerlebnis aller Autorität der Vater ist"; Kelsen, Staatsform und Weltanschauung, S. 20. 277

Ebd., S. 13.

278

Ebd., S. 20; vgl. auch später Kelsen, Wissenschaft und Demokratie; in: N Z Z vom 23. 2. 1937, Nr. 321 und vom 24. 2. 1937, Nr. 326. 279 Ebd., S. 12; so auch bei Jabloner, Menschenbild und Friedenssicherung, S. 64 f.; vgl. zur Verbindung Kelsen - Freud auch Jabloner, Kelsen and his Circle, S. 368 ff.

M i t Horst Dreier positiv gewendet kann man feststellen, dass Kelsen hier die Voraussetzungen von Demokratie benennt, die später unter dem Begriff der „politischen Kultur" sub-

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

86

Auch Kelsens ätzende Kritik an der Naturrechtslehre erschließt sich vor diesem Hintergrund 2 8 0 . In einer an die drei Stadien von Comte erinnernden Weise - „theologisches", „metaphysisches" und „positives" Zeitalter 2 8 1 - unterscheidet er drei zivilisatorische Stufen der Rechtstheorie. Danach sei die Rechtstheorie der „Primitiven" dadurch gekennzeichnet, dass die Normen noch „nicht als menschliche Satzung" sondern als „unmittelbare(r) Ausdruck göttlichen Willens" begriffen werd e n 2 8 2 . Ihre ideologische Funktion bestehe darin, die „positive Ordnung zu rechtfertigen und deren Wirksamkeit durch die Erzeugung eines bedingungslosen Gehorsams, begründet vor dem Geheimnisvoll-Übermächtigen, der Gottheit, möglichst zu vertiefen" 2 8 3 . Demgegenüber stelle sich die Phase der Naturrechtslehre schon als relativer zivilisatorischer Fortschritt dar, weil aus „der primitiven Anschauung von der Göttlichkeit des Rechtes . . . der Dualismus von Naturrecht und positivem Recht geworden ( i s t ) " 2 8 4 : „Dieser metaphysisch-religiöse Dualismus ist gegenüber der naiv-mythologischen Naturund Sozialphilosophie . . . bereits als das Ergebnis einer gewissen kritischen Besinnung zu betrachten" 2 8 5 .

M i t dem zweiten Stadium sei also schon ein gewisser Schritt zur Befreiung durch Aufklärung getan. Aber erst mit der Überwindung des metaphysischen Dualismus in der wissenschaftlich-kritischen Weltanschauung - also mit dem juristischen Positivismus - , der sich „sonderlich durch den Fortschritt der Erfahrungswissenschaften" 2 8 6 vollzieht, erreiche der Mensch wahre soziale Emanzipation, nämlich mittels einer „von aller Naturrechtstheorie emanzipierten Rechts- und Staatslehre" 2 8 7 . M i t Blick auf Kelsens Völkerrechtstheorie hat Wolfram Bauer Kelsens Lehre zu Recht als „idealistischen Kosmopolitismus" bezeichnet, dessen aufklärerischer Traum von Humanität, Weltrecht und Weltstaat als „ein Stück Fortschrittsidee naturrechtlichen Ursprungs" daherkomme 2 8 8 .

sumiert werden; Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 293. Dafür spricht immerhin auch, dass Kelsen in einem frühen Aufsatz den Zusammenhang von „Politischer Weltanschauung und Erziehung" (1913) thematisiert. Ähnlich in der Einschätzung Lehnert, der an die späteren, klassisch gewordenen „Studien zum autoritären Charakter" von Adorno erinnert; „Staatslehre ohne Staat"?, S. 40 f. 280 Vgl. § 2 Kap. 2. 281 Vgl. einführend: Leuschner, Peter, Comte ( 1 7 9 8 - 1 8 5 7 ) ; in: Maier/Rausch/Denzer, Bd. 2, S. 219 ff. 282 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, Kap. „ D i e Natur- und Rechtstheorie des Primitiven", S. 46. 283 Ebd., S. 47 284 Ebd., S. 48. 285 E b d .

286 Ebd., S. 60. 287 Ebd., S. 61.

288 Bauer, Wolfram, Wertrelativismus und Wertbestimmtheit, S. 113.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

87

Gleichwohl, die Chancen einer solchen Zivilisierung durch „Rationalität" schätzt Kelsen dabei selbst nicht optimistisch ein; vielmehr sei der Irrationalismus, so zeige es die Geschichte, „schlechthin unzerstörbar" 2 8 9 . Leser hat an dieser Stelle auf einen gewissen Widerspruch hingewiesen: Kelsens gesamtes skeptisch-rationalistisches Lebenswerk kontrastiere mit seiner eigenen politisch-anthropologischen Prämisse, die die Natur des Menschen dann doch i m Grunde für irrational h a l t e 2 9 0 . Allenfalls „ i n relativ ruhigen Zeiten, in Epochen des sozialen Gleichgewichts", so Kelsen, könne die „antimetaphysische, wissenschaftlich-kritische Weltanschauung mit ihrem Ideal der Objektivität . . . gedeihen" 2 9 1 . In der Auseinandersetzung mit der politischen Philosophie Piatons hält er 1933, den aus seiner Sicht „Rückfall" in den Irrationalismus vor Augen, daher fest: „Das Heil des Auserwählten, Begnadeten, die Schau des Guten wird dadurch, daß sie zum Geheimnis des Führers wird, zum Heil auch für alle anderen, für die Geführten. . . . Sie können ihr Heil nur in der vollkommenen Unterwerfung unter die Autorität des Führers finden . . . Da nur der regierende Philosoph um das Gott-Gute weiß und in diesem seinem Wissen durch den Besitz des Geheimnisses durchaus einzigartig, von dem Volk ganz und gar verschieden ist, bleibt für dieses, als einer Masse politisch Rechtloser, nur der Glaube - nicht eigentlich unmittelbar an Gott, den zu schauen ihnen nicht vergönnt ist, sondern an das Wissen des Regenten, an sein Charisma. Dieser Glaube ist die Grundlage des unbedingten Gehorsams der Untertanen, auf dem die Autorität des platonischen Staates aufgebaut ist. Die Mystik Piatons, dieser vollkommene Ausdruck des Irrationalismus, ist eine Rechtfertigung seiner antidemokratischen Politik, ist die Ideologie der A u t o k r a t i e " 2 9 2 . . . . Ist dieser Glaube eine Illusion, dann ist diese Illusion stärker als alle Realität. Denn für die meisten Menschen . . . liegt die Lösung eines Problems nicht notwendig in einem Begriff, . . . in der Antwort auf eine Frage der Vernunft. Und darum wird auch die Menschheit sich vermutlich niemals mit der Antwort der Sophisten zufriedengeben, sondern immer wieder - und sei es auch durch Blut und Tränen - den Weg suchen, den Piaton gegangen, den Weg der R e l i g i o n " 2 9 3 .

Bleibt zu ergänzen, dass Kelsen hier nicht nur vorwegnehmend formuliert, was Popper - ebenfalls ausgehend von Piaton - in analoger, modernistischer Interpretation dann als Rückfall in den „Mythos der Horde" bezeichnen w i r d 2 9 4 . Es zeigt sich auch, dass Kelsen in seiner von der Moderne geprägten politischen Anthropologie dann schließlich doch genau dem aufsitzt, was er als Ideologiekritiker und Wissenschaftler einer reinen, „wertfreien" Lehre wie der „Teufel" das „Weihwasser" meiden wollte: nämlich in der Gegenüberstellung von „Rationalismus" (= 289

Kelsen, Die platonische Gerechtigkeit, S. 230.

290

Vgl. Leser, Wertrelativismus, Grundnorm und Demokratie, S. 186 f.

291 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, S. 77. 292

Kelsen, Die platonische Gerechtigkeit, S. 229 f.

293

Ebd., S. 230 f.

294 Wilfried Schneider weist darauf hin, dass - neben Marx - nicht zufällig Piaton dann auch der Kontrahent von Popper ist; vgl. Wissenschaftliche Askese und latente Wertpräferenz bei Hans Kelsen, S. 129.

88

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

Wissenschaft, Demokratie, Kultur, Vernunft) und „Irrationalismus" (= Glaube, Autokratie, Primitivismus, Trieb) dem Antagonismus von „ G u t " und „Böse", „Gott" und „ T e u f e l " 2 9 5 . Diese - in der Diktion von Horkheimer und Adorno - „Dialektik der Aufklärung", die einerseits den tradierten Mythos zerstört und dabei selbst in Mythos umschlägt 2 9 6 , offenbart sich auch immer dann bei Kelsen, wenn er in positivistischer „Wissenschaftsgläubigkeit" die besondere Bedeutung der wertfreien Wissenschaft hervorhebt. Wenn als überhaupt einzige Kraft in der Gesellschaft (!) könne diese sich vom „profanen" Kampf um Macht emanzipieren und den Standpunkt jenseits der Partikularinteressen transzendieren: Der Wissenschaftler also ist es schließlich bei Kelsen, der das „Richtige" schaut - eine in moderner Diktion verschleierte, gemessen an Kelsens eigenen Maßstäben nahezu „platonisch" anmutende Auffassung, die er ansonsten bei jeder Gelegenheit selbst als typisch obrigkeitsstaatlich mit ätzender Ideologiekritik überzogen hat: „Denn die Geschichte des menschlichen Geistes zeigt, daß die Wissenschaft und so auch die Wissenschaft von Staat und Recht sich immer wieder aus der Hörigkeit befreit, in der sie Politik immer wieder zu halten versucht, weil Wissenschaft ihrer innersten Natur nach gezwungen ist, wenn vielleicht auch nicht mehr, so doch jedenfalls etwas anderes zu sein als ein M i t t e l i m Kampf um die Macht. Wenn es überhaupt einen Punkt gibt, auf dem man sich außerhalb des Bereiches der Macht stellen kann, so ist es die Wissenschaft. Auch die Wissenschaft von der Macht; die dann eine reine Lehre von Staat und Recht i s t " 2 9 7 .

Aus Kelsens Dualismus von Trieb und Rationalität ergibt sich darüber hinaus noch ein weiterer, immanenter Widerspruch. Dies nicht nur, weil der - wenn auch von „Rückschlägen" gekennzeichnete und schleppende - Prozess fortschreitender Zivilisation i m Sinne zunehmender Rationalisierung die liberale Freiheit bis hin zur Anarchie steigern würde und den Staat als Zwangsordnung schließlich überhaupt überflüssig machte. In dieser Hinsicht nähert sich Kelsen dann doch sogar wiederum der von ihm vehement kritisierten marxistischen Utopie herrschaftsfreier Gesellschaft a n 2 9 8 . In einer solch durchrationalisierten Gesellschaft - d. h. in der Diktion Kants i m „Paradies" des „ewigen Friedens" - wäre der Mensch zudem völlig trieblos und hätte nach Kelsens eigener politisch-anthropologischen Prämisse schließlich auch den Trieb zur Freiheit verloren. Polemisch führt daher gegen diese bei Kelsen zugrunde liegende Vision schon früh Horneffer aus:

295 Den Zusammenhang richtig gesehen auch bei Carrino, Die Normenordnung, S. 125, S. 141 und S. 172; und kurz bei Jabloner: „When Kelsen speaks in this concept about the ideal of ,fraternity 4 - in its substance a secularized concept of Christian charity - he approaches close to a religious foundation of his Weltanschauung"; Legal Techniques and Theory of Civilization - Reflections on Hans Kelsen and Carl Schmitt, S. 57; als grundsätzliche Kritik an der Moderne - mit Blick auf Kelsen (und Max Weber) - zuvor formuliert u. a. von Eric Voegelin; vgl. hierzu § 17.

296 Vgl. Horkheimer, 1988.

M a χ! Adorno, Theodor W., Dialektik der Aufklärung, F r a n k f u r t / M .

297 Kelsen, Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre, S. 1726. 298 Vgl. hierzu §§ 9 und 10.

Abschnitt Β : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

89

„ . . . bleibt das Ideal die Freiheit vom Staat, die völlige Freiheit vollkommener, d. h. aber nichts anderes als triebloser, leidenschaftsloser Menschen, deren einzige Leidenschaft die Ruhe und Leidenschaftslosigkeit ist. Über den Wert dieses Schäferdaseins sehe man nach, was K a n t . . . s a g t . . . , . . . die Menschen, gutartig wie die Schafe, die sie weiden, würden ihrem Dasein kaum einen größeren Wert verschaffen als dieses ihr Hausvieh hat' " 2 " .

§ 5 Freiheit und Gleichheit 1. Selbsttäuschung: Die Kritik an Rousseau Das m o d e r n e M e n s c h e n b i l d i m S i n n e v o n M a c h t u n d T r i e b h a f t i g k e i t , F r e i h e i t u n d R a t i o n a l i t ä t m ü n d e t n u n b e i K e l s e n i n d i e F o r m u l i e r u n g einer D e m o k r a t i e theorie, w i e sie t a t s ä c h l i c h f ü r das 20. Jahrhundert - sofern m a n d e m P a r a d i g m a des P o l i t i k v e r s t ä n d n i s s e s der M o d e r n e F o l g e leistet - i n i h r e n g r u n d s ä t z l i c h e n Z ü g e n k a u m besser f o r m u l i e r t w e r d e n k a n n : V o m U m f a n g betrachtet ist die zentrale d e m o k r a t i e t h e o r e t i s c h e S c h r i f t über „ W e s e n u n d W e r t der D e m o k r a t i e " z w a r eher g e r i n g u n d auch gar n i c h t als „ g e l e h r t e " A b h a n d l u n g , sondern v i e l m e h r als eine „ V e r t e i d i g u n g s s c h r i f t " 3 0 0 k o n z i p i e r t , i n der K e l s e n a l l e A s p e k t e der D e m o k r a t i e

-

v o n d e n theoretischen Prämissen bis h i n z u p r a k t i s c h e n A s p e k t e n - i n einer p r i n z i p i e l l e n u n d gerafften W e i s e e n t w i c k e l t u n d g e b ü n d e l t d a r s t e l l t 3 0 1 . I n der F o r m der 2. A u f l . v o n 1929 ist sie j e d o c h i n d i e s e m S i n n e ganz o h n e Z w e i f e l „ e i n e der großen D e m o k r a t i e b e g r ü n d u n g s s c h r i f t e n

überhaupt"302.

K e l s e n b e g i n n t seine D a r s t e l l u n g m i t d e m Spannungsverhältnisses v o n i n d i v i d u e l l e r F r e i h e i t u n d sozialer O r d n u n g 3 0 3 . D a b e i ist der A u s g a n g s p u n k t die als i n d i 299 Horneffer,

hier mit Zitation Kants, S. 57 f.

300

Kelsen sah die Demokratie in der Klammer von Bolschewismus und Faschismus akut bedroht. In der erweiterten Neuauflage sollte der Begriff der Demokratie als notwendig pluralistische und parlamentarische Mehrparteiendemokratie gerade gegenüber diesen Ideologien, die für sich ebenfalls den Begriff „Demokratie" reklamierten, klar herauspräpariert werden. 301 Nach der ersten, erheblich kürzeren Auflage von „Wesen und Wert der Demokratie" und neben der Auseinandersetzung mit dem Marxismus (vgl. Abschnitt C) verfasste Kelsen einige weitere kleinere Arbeiten zu den Themen Demokratie / Parlamentarismus, die dann in die 2. Aufl. eingearbeitet wurden; vgl. u. a.: Kelsen, Demokratisierung der Verwaltung (1921); Zur Soziologie der Demokratie (1926); beide jetzt in: Klecatsky /Marcic / Schambeck, S. 1581 ff. bzw. S. 1729 ff.; Das Problem des Parlamentarismus, Wien - Leipzig 1925; Demokratie (5. Soziologentag 1926); jetzt in: Kelsen, Demokratie und Sozialismus, S. 11 ff.; Demokratie (Der Deutsche Volkswirt), S. 238 ff. und S. 269 ff. 302 So richtig Boldt, Demokratie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 217; ähnlich Theo Öhlinger, der dies für die überhaupt bedeutendste Schrift Kelsens hält; Repräsentative, direkte und parlamentarische Demokratie; in: Krawietz/Topitsch/Koller, S. 215. 303 Richtig erfasst, wenn auch dann unter anderem Blickwinkel, ist der politisch-anthropologische Zusammenhang ganz knapp auch bei Hebeisen, S. 244: „Genau an diesem Punkt

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

90

viduell-anarchistisch begriffene Freiheit des Menschen i m nicht-vergesellschafteten Zustand, d. h. aber i m „Naturzustand" 3 0 4 . Diese „Ur-Freiheit" ist kein „naturrechtlich" begründeter Status in der Weise, wie er entweder religiös aus der Kreatürlichkeit des Menschen nach dem Ebenbild Gottes oder säkular aus der Vernunft, dem lumen naturale hergeleitet werden k a n n 3 0 5 . Die Freiheit ist bei Kelsen - und insoweit eher an der Materialismus bei Hobbes erinnernd - vielmehr ein Wesenszug des Menschen, der aus seinem Machttrieb als „Urinstinkt" folgt: „ D i e ungeheure, gar nicht zu überschätzende Bedeutung, die gerade dem Freiheitsgedanken in der politischen Ideologie zukommt, ist nur erklärlich, soferne er aus einer letzten Quelle der menschlichen Seele, aus jenem staatsfeindlichen Urinstinkt entspringt, der das Individuum gegen die Gesellschaft s t e l l t " 3 0 6 .

Von hier aus, von der Freiheit - und nicht von der Gleichheit - entwirft Kelsen sein Verständnis von Demokratie 3 0 7 . Die Gleichheit hat daher nur eine der Freiheit untergeordnete Funktion. Sie ist Voraussetzung für die gleiche Freiheit der Individuen i m Sinne der „formalen Gleichheit in der F r e i h e i t " 3 0 8 : „Er ist ein Mensch wie ich, w i r sind gleich! Wo ist also sein Recht, mich zu beherrschen? So stellt sich die . . . Idee der Gleichheit in den Dienst d e r . . . Forderung der F r e i h e i t " 3 0 9 .

„Form follows function" - mit diesem konstruktivistischen Motto kann die Demokratie nach Kelsen beschrieben werden. Er ist nicht Demokrat aus einem substanziellen Postulat von Gleichheit heraus, sondern aus einem funktionalen Verständnis der infolge seiner politisch-anthropologischen Prämissen normativ gesetzten Freiheit: Die Demokratie ist eine (bloße) Funktion der Freiheit 3 1 0 . Die zentrale Fragestellung, anhand derer Kelsen seine theoretische Konzeption der Demokratie entwickelt, lautet daher: Wie ist ausgehend von der anarchistisch-individuell bemuß eine Diskussion des kelsenschen Verständnisses von Freiheit einsetzen: Es ist nach dem Verhältnis von Souveränität des Staates und der Freiheit des Individuums in der Reinen Rechtslehre Kelsens zu fragen. A m Anfang des Weges zur Antwort steht die Qualifizierung der individuellen Freiheit als asozial, als Antithese zur Normativität gesellschaftlicher Ordnung". 304 Vgl. zum Menschenbild bei Kelsen auch den vorangegangenen Abschnitt; richtig bemerkt Boldt: „ . . . von der natürlichen Freiheit - von ihr spricht Kelsen wie ein Naturrechtler!"; Demokratie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 220.

305 Z u Kelsen Kritik am Naturrecht vgl. § 2 Kap. 2. 306

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 5 f.

307

Vgl. auch Boldt, Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 218; die knappe Charakterisierung bei Römer, Hans Kelsen, S. 262 und Kick, S. 74. 308

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 93.

3{)

9 Ebd. S. 3; ebenso S. 14: „ . . . bei dem Grundprinzip der Demokratie, der Idee der Freiheit"; vgl. auch S. 93; Allgemeine Staatslehre, S. 321 ff.; Zur Soziologie der Demokratie, S. 1730. 310 Das funktionale Verständnis von Demokratie findet sich j a auch bei Weber; vgl. Wirtschaft und Gesellschaft, insgesamt Kap. „Staatssoziologie". Allerdings steht bei Weber nicht die Freiheit i m Vordergrund, sondern eine eigentümliche Dialektik von „rationaler" Bürokratie und „irrationaler" politische Führung.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

91

griffenen, natürlichen Freiheit des Menschen in einem vergesellschafteten Zustand Selbstbestimmung und Freiheit im Sinne der Freiheit von Fremdherrschaft überhaupt möglich? Die Antwort, die er findet, ist ernüchternd: Denn radikal durchdacht, schließen sich die so verstandene Freiheit des Individuums und die Vergesellschaftung i m sozialen Verband aus - und zwar auch in den Demokratie. Daher sei die Vorstellung von Demokratie als „Identität von Subjekt und Objekt der Herrschaft, von Führer und Geführten" nichts anderes als Ideologie, die der Wirklichkeit nicht standhalte 3 1 1 : „Demokratie bedeutet Identität von Führer und Geführten . . . bedeutet Herrschaft des Volkes über das Volk. A l l e i n was ist dieses ,Volk k ? Daß eine Vielheit von Menschen in ihm zu einer Einheit sich gestalte, scheint eine Grundvoraussetzung der Demokratie zu sein. . . . Und doch ist für eine auf die Wirklichkeit des Geschehens gerichtete Betrachtung nichts problematischer als gerade jene Einheit, die unter dem Namen des Volkes auftritt. Von nationalen, religiösen und wirtschaftlichen Gegensätzen gespalten, stellt es - seinem soziologischen Befunde nach - eher ein Bündel von Gruppen als eine zusammenhängende Masse eines und desselben Aggregatzustandes d a r " 3 1 2 .

Und nur um den Preis einer Selbsttäuschung, eines begrifflichen Bedeutungswandels i m Sinne einer „Verdrehung" des Freiheitsbegriffs kann für Kelsen darüber hinweggetäuscht werden, dass Freiheit und Gesellschaft letztendlich unvereinbar sind. Denn weil Gesellschaft als soziale Ordnung immer mit Eingriffen in die individuelle Freiheit verbunden sei, bleibe das Problem der Herrschaft von Menschen über Menschen unabhängig von der Organisationsform grundsätzlich und damit auch in der Demokratie bestehen. Daraus ergibt sich insoweit folgerichtig: Bloß mit einer Art „Taschenspielertrick", der die Vielheit individueller Freiheiten in die Einheit sozialer Freiheit „rätselhaft" umdeute, könne behauptet werden, dass der Mensch in der Demokratie „frei" sei: „Daß die Idee der Freiheit in den Kalkül des von ihr negierten Sozialen, ja sogar des Politisch-Staatlichen eingehen kann, ist nur möglich vermittels eines Bedeutungswandels, in dem aus der absoluten Negation sozialer Bindung im allgemeinen und daher des Staates im besonderen eine spezielle Form derselben wird .. , " 3 1 3 .

Und so wird „ . . . in einer fast rätselhaften Selbsttäuschung dieser Freiheitsgedanke zum bloßen Ausdruck für eine bestimmte Stellung des Individuums in der Gesellschaft. Aus der Freiheit der Anarchie wird die Freiheit der D e m o k r a t i e " 3 1 4 .

311

Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 11.

312

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 14 f.; vgl. zur Interpretation auch schon Bauer, Wolfram, Wertrelativismus und Wertbestimmtheit, S. 123. Deshalb, so weiter Kelsen, könne diese Einheit eben nur normativ, durch die Rechtsordnung begründet, begriffen werden; vgl. hierzu schon § 3. 313 Kelsen, ebd., S. 4. 314 Ebd., S. 6.

92

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie Rousseaus D e m o k r a t i e t h e o r i e , z u dieser Z e i t als „ k l a s s i s c h e " L e h r e v o n der

V o l k s s o u v e r ä n i t ä t i m m e r n o c h m a ß g e b l i c h e A u t o r i t ä t i n der deutschen Staatslehr e 3 1 5 , sitzt f ü r K e l s e n d i e s e m „ T r i c k " auf, i n d e m er i n seiner Vertragstheorie d i e individualistische

Freiheit

des N a t u r z u s t a n d s

i n eine soziale,

kollektivistische

F r e i h e i t der D e m o k r a t i e e i n f a c h „ u m g i e ß t " . K e l s e n hält Rousseau z w a r z u g u t e , dass er d e n B e g r i f f der D e m o k r a t i e v o n der F r e i h e i t her b e s t i m m e n w i l l . D a m i t z e i g t s i c h Rousseau f ü r i h n als e i n D e n k e r , der z u m i n d e s t die r i c h t i g e Fragestell u n g a u f w i r f t , i n d e m er das „ P r o b l e m " der D e m o k r a t i e w i e K e l s e n selbst v o n dieser zentralen F o r d e r u n g

her i n t e r p r e t i e r t 3 1 6 .

Zum

besseren Verständnis

daher genau der P u n k t , u m d e n der Gesellschaftsvertrag

sei

b e i Rousseau r o t i e r t ,

zitiert: „Diese Schwierigkeit läßt sich . . . so ausdrücken: ,Finde eine Form des Zusammenschlusses, die mit ihrer ganzen gemeinsamen Kraft die Person und das Vermögen jedes einzelnen Mitglieds verteidigt und schützt und durch die doch jeder, indem er sich mit allen vereinigt, nur sich selbst gehorcht und genauso frei bleibt wie zuvor'. Das ist das grundlegende Problem, dessen Lösung der Gesellschaftsvertrag darstellt" 3 1 7 . I n d e m Rousseau j e d o c h d i e i n d i v i d u e l l e i n der „ s o z i a l e n F r e i h e i t " z u r Ü b e r e i n s t i m m u n g b r i n g e n w i l l , ist er aus K e l s e n s S i c h t gescheitert. K e l s e n e n t l a r v t daher dessen D e m o k r a t i e t h e o r i e als m e t a p h y s i s c h e n k o l l e k t i v i s t i s c h e n

„Zauber",

der das K o l l e k t i v als p o l i t i s c h e E i n h e i t o n t o l o g i s i e r t . Seine K r i t i k an Rousseau ist v e r n i c h t e n d 3 1 8 : „Der Rousseausche Gedanke, daß der Untertan seine ganze Freiheit aufgibt, um sie als Staatsbürger wieder zurückzuhalten, ist darum so charakteristisch, weil in dieser Unterscheidung von Untertan und Staatsbürger der gänzliche Standpunktwechsel in der sozialen Betrachtung, die völlige Verschiebung der Problemstellung angedeutet ist. Der Untertan ist das isolierte Individuum einer individualistischen, der Staatsbürger das unselbständige, nur Teil eines höheren organischen Ganzen bildende Glied des Kollektivwesens . . . ; eines Kollektivwesens, das von dem durchaus individualistischen Ausgangspunkt der auf Freiheit eingestellten Wertung einen transzendenten,

metaphysischen

Charakter h a t " 3 1 9 .

315 Vgl. hierzu die Rezeption durch Schmitt in § 12 Kap. 1. 316

Vgl. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., z. B. S. 6.

317 Rousseau, Vom Gesellschaftsvertrag oder Grundsätze des Staatsrechts, 6. Kap. des 1. Buches, Stuttgart 1977, S. 17. 318 In dieser Hinsicht ist daher die Einschätzung von Boldt, Kelsen sei als Denker „ z w i schen Rousseau und Schumpeter" zu verorten, in dem sonst gelungenen Aufsatz ein wenig irreführend; denn Boldt sieht klar Kelsens „endgültige Absage an Rousseau und die klassische Demokratietheorie"; vgl. Boldt, Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 217 f. bzw. S. 221; dagegen Kelsen beiläufig in der Analyse der Demokratietheorie von Thoma insofern missverstanden Schönberger, S. 180 ff.; analog mit richtigem Blick auf Radbruch aber Fehldeutung Kelsens ebenso Poscher, S. 211; deutlicher die Unterschiede zu Rousseau herausstellend wiederum Dreier, Horst, Kelsens Demokratietheorie, S. 79 ff. 319

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 12.

Abschnitt Β : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

93

D e n n i m H i n b l i c k a u f d i e V e r t r a g s k o n s t r u k t i o n m a c h e Rousseau genau d e n o b e n beschriebenen F e h l e r 3 2 0 : „Rousseaus volonté générale - der anthropomorphe Ausdruck für die objektive, von dem Willen der Individuen, der volonté des tous, unabhängig gültige Staatsordnung - ist mit der Theorie des Staatsvertrages, der eine Funktion der subjektiven volonté des tous ist, völlig unvereinbar. Allein dieser Widerspruch zwischen einer subjektivistischen und einer objektivistischen Konstruktion oder - wenn man w i l l - diese Bewegung von einer subjektivistischen Ausgangsposition zu einem objektivistischen Endresultat ist für Rousseau nicht weniger charakteristisch als für Kant und F i c h t e " 3 2 1 . A u s der „ T r a n s f o r m a t i o n " i n d i v i d u e l l e r F r e i h e i t i n d i e F r e i h e i t des K o l l e k t i v s f o l g t s c h l i e ß l i c h f ü r K e l s e n b e i Rousseau d i e H y p o s t a s i e r u n g eines K o l l e k t i v w i l lens v o n eigener Substanz: „Angesichts der unvermeidlichen Differenz zwischen dem Willen des einzelnen, der den Ausgangspunkt der Freiheitsforderung bildet, und der staatlichen Ordnung, die dem einzelnen als fremder Willen entgegentritt, selbst in der Demokratie entgegentritt... vollzieht sich ein weiterer Wandel in der Vorstellung von der politischen Freiheit. Die . . . Freiheit des Individuums tritt allmählich in den Hintergrund und die Freiheit des Kollektivums in den Vordergrund. Der Protest gegen die Herrschaft . . . führt i m politischen Bewußtsein zu einer Verschiebung des Subjekts der - auch in der Demokratie unvermeidbaren - Herrschaft: zur Konstruktion der anonymen Person des Staates . . . Ein geheimnisvoller Gesamtwille und eine geradezu mystische Gesamtperson wird von den Willen und Persönlichkeiten der einzelnen losgelöst" 3 2 2 . Erst v o r d i e s e m n i c h t n u r f ü r Rousseau t y p i s c h e n u n d p r i n z i p i e l l e n T r u g s c h l u s s , der d i e F r e i h e i t des I n d i v i d u u m s i n d i e F r e i h e i t des „ V o l k s " oder des „ S t a a t s " verw a n d e l t , e r h e l l t sich f ü r K e l s e n der U m s t a n d , dass i n der „ k l a s s i s c h e n " , i d e n t i t ä r e n D e m o k r a t i e t h e o r i e das P r o b l e m der H e r r s c h a f t v o n M e n s c h e n ü b e r M e n s c h e n einf a c h w e g g e z a u b e r t w e r d e n k a n n . So d e f i n i e r t , k ö n n e selbst n o c h d i e D i k t a t u r als „ F r e i h e i t " erscheinen: „Wer . . . nicht zu folgen vermag, der mag . . . auf ein Verständnis der Schlußfolgerungen verzichten, die der geistreichste Schilderer der Demokratie gezogen, indem er auch vor der Behauptung nicht zurückschreckte, daß der Staatsbürger nur durch den allgemeinen Willen frei sei und daß man daher denjenigen, der diesem Willen den Gehorsam verweigert, indem man ihm gegenüber den Staatswillen erzwingt, zwingt - frei zu sein. Es ist mehr als paradox, es ist das Sinnbild der Demokratie, wenn in der genuesischen Repub320 Rousseau, Gesellschaftsvertrag, Kap. 6 des 1. Buchs, S. 18: „Schließlich gibt sich jeder, da er sich allen gibt, niemandem, und da kein M i t g l i e d existiert, über das man nicht das gleiche Recht erwirbt, das man i h m über sich einräumt, gewinnt man den Gegenwert für alles was man aufgibt . . . " ; zur totalitären Konzeption der Demokratie; vgl. auch § 8 und § 12 Kap. 1. 321 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 106 (es handelt sich um die Fußnote zur vorher zitierten Stelle). 322 Ebd., S. 10; zur Substanzialisierung des Kollektivums bei Rousseau vgl. Gesellschaftsvertrag, 6. Kap. des 1. Buchs; vgl. auch die einschlägigen Stellen bei Hobbes und Rousseau, die in § 8 zitiert sind.

94

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie lik über den Gefängnistüren und auf den Ketten der Galeerensklaven das Wort ,Libertas' zu lesen w a r " 3 2 3 . W e n n n u n d i e D e m o k r a t i e als F o r m sozialer O r d n u n g w i e j e d e O r d n u n g über-

h a u p t m i t der F r e i h e i t n i c h t v e r e i n b a r ist, b l i e b e aus dieser S i c h t f ü r K e l s e n die M ö g l i c h k e i t , a l l e soziale O r d n u n g als H e r r s c h a f t v o n M e n s c h e n über M e n s c h e n überhaupt k a t e g o r i s c h a b z u l e h n e n u n d eben k o n s e q u e n t anarchistisch z u a r g u m e n tieren. A l l e i n , a u c h a u f dieser Seite ist i h m der A u s w e g l e t z t l i c h versperrt. D e n n K e l s e n ist s i c h - b e i a l l e r i n t e l l e k t u e l l e n A n r e g u n g d u r c h B a k u n i n s A n a l y s e v o n R e l i g i o n u n d S t a a t 3 2 4 - der N o t w e n d i g k e i t sozialer O r d n u n g bewusst. G e n a u desh a l b hat er sich z u v o r i n e i n e r f r ü h e n S c h r i f t schon v o m klassischen L i b e r a l i s m u s d i s t a n z i e r t , dessen i n d i v i d u a l i s t i s c h e r A t o m i s m u s eben n i c h t n u r F r e i h e i t sondern z u g l e i c h selbstzerstörerische K r ä f t e b e i n h a l t e . D i e s e r m ü n d e über d e n A n a r c h i s mus schließlich i n den N i h i l i s m u s , in den „rücksichtslosen K a m p f ums Dasein und das Ü b e r l e b e n des S t ä r k e r e n " , d e n n v o n der l i b e r a l e n S t a a t s f e i n d l i c h k e i t

Hum-

b o l d t s „ b i s z u d e m ü b e r f l ü s s i g e n G ö t z e n (Staat, R v O ) N i e t z s c h e s ist es n u r e i n k u r zer S c h r i t t " 3 2 5 . A u s s e i n e m m a c h t r e a l i s t i s c h e n M e n s c h e n b i l d heraus muss K e l s e n

323 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 13; mit Bezug auf Rousseau, Gesellschaftsvertrag, in dem dieser die Gefängnisaufschrift „Libertas" für „schön" und „gerecht" hält, denn aus seiner Konstruktion des Vertrags ergibt sich: „Der Bürger stimmt allen Gesetzen zu, selbst jenen, die man gegen seinen Willen verabschiedet, und sogar solchen, die ihn bestrafen, wenn er es wagt, eines davon zu verletzen. Der beständige Wille aller Glieder des Staates ist der Gemeinwille; durch ihn sind die Bürger frei"; 2. Kap. des 4. Buchs, S. 116. 324

Vgl. Bakunin, Gott und der Staat; hierzu kurz auch § 2 Kap. 1.

325

Kelsen, Politische Weltanschauung und Erziehung, S. 1508 bzw. 1506; in dieser Linie nennt er auch noch Darwin und Stirner. Kelsen hat sich mit der 1. Aufl. seiner „Hauptprobleme der Staatsrechtslehre", S. X I , als „Neo-Liberaler" bezeichnet; in seinem Aufsatz „Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre", S. 1724 f., distanziert er sich sogar von dieser eigenen, frühen Einschätzung als Liberaler überhaupt, da er seine Rechtslehre nicht in den Dienst irgendeiner Weltanschauung gestellt sehen w i l l . In der Wahrnehmung seiner zeitgenössischen Kritiker wird er klar als Liberaler gesehen. Das gilt nicht nur für Schmitt (vgl. § 12) sondern ζ. B. auch für Gerhard Leibholz, Die Auflösung der liberalen Demokratie in Deutschland und das autoritäre Staatsbild, München - Leipzig 1933, S. 35; vgl. auch die Zitate in § 14. Winkler, Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung, Wien - New York 1994, S. 94 ff., sieht dagegen eine vollständige Ablehnung des Liberalismus durch Kelsen zugunsten eines antiindividualistischen „universalistisch-kollektivistischen Staatssozialismus" (S. 95). Diese Einschätzung Kelsens geht fehl. Zwar lässt sich auch das Kap. in der Allgemeinen Staatslehre zum Etatismus (S. 31 ff.) isoliert betrachtet so interpretieren; ebenso Kelsens Haltung hinsichtlich des gesellschaftlichen Zugriffs auf das Privateigentum. Insoweit ist der klassische Liberalismus für ihn die „politische Theorie des Bürgertums" (ebd., S. 32). Doch nicht nur seine Kritik am Marxismus (vgl Abschnitt C) und an allen weiteren kollektivistischen Substanzialisierungen politischer Einheiten zugunsten eines pluralistischen Verständnisses von Gesellschaft (vgl. allgemein überhaupt die vorliegende Arbeit) sprechen dagegen. Es ist vielmehr genau das beschriebene Spannungsverhältnis von individueller Freiheit und notwendiger sozialer Ordnung, das Kelsen veranlasst, seine gesamte Demokratietheorie einerseits vom Begriff der Freiheit (!) her zu entwickeln und zugleich andererseits den demokratischen „Staat" als Garanten dieser Freiheit zu begreifen. Insoweit ist er „Etatist" - wenn man den

Abschnitt Β : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

95

der A n a r c h i e als Garant i n d i v i d u e l l e r F r e i h e i t m i s s t r a u e n u n d f ü r v ö l l i g i n d i s k u t a b e l halten. S c h n e i d e r u r t e i l t

richtig:

„Empirisch-anthropologisch begründet Kelsen Ordnung als Prämisse von Gesellschaft; sein Skeptizismus führt zu einer Betonung des Staates als Regulativ angesichts der anarchistischen Tendenz zur Regelverletzung; Freiheit des Einzelnen wird i m Rahmen der ordre public definiert, die dem Individuum in Beschränkung ihrer selbst Freiräume einräumt . . . "

326

.

L a p i d a r r ä u m t K e l s e n daher die anarchistische A l t e r n a t i v e aus d e m W e g : „ A u s der Annahme, daß w i r - in der Idee - gleich seien, kann wohl die Forderung abgleitet werden, daß einer den anderen nicht beherrschen sollte. Allein die Erfahrung lehrt, daß wenn wir in der Wirklichkeit gleich bleiben wollen, wir uns beherrschen lassen 44327 müssen D . h.: K e l s e n l e h n t z w a r den aus seiner S i c h t z u N i e t z s c h e f ü h r e n d e n r a d i k a l l i b e r a l e n , i n d i v i d u a l i s t i s c h e n A n a r c h i s m u s e t w a i n der Spielart eines M a x

Stir-

n e r 3 2 8 ab, w e i l er O r d n u n g z u m Schutz der F r e i h e i t f ü r n o t w e n d i g hält. E r k a n n aber z u g l e i c h , da er d e m M a c h t r e a l i s m u s verhaftet b l e i b t , der i n der für das 19. Jahrhundert t y p i s c h e n W e i s e P o l i t i k n u r als K a m p f b e g r e i f t , n i c h t über e i n Verständnis v o n O r d n u n g als b l o ß e r Z w a n g s o r d n u n g h i n a u s g e l a n g e n . D a a u f g r u n d der m e n s c h l i c h e n N a t u r d i e B e w a h r u n g der i n d i v i d u e l l e n F r e i h e i t eines j e d e n , d. h. aber der g l e i c h e n F r e i h e i t i n der A n a r c h i e , w i e d e r u m eine soziale O r d n u n g , d. h.

für den Begriff nicht üblichen Kontext voraussetzt, dass der „Staat" für Kelsen j a gar nichts anderes ist als der pluralistische Gruppenprozess! Gerade die Haltung Kelsens gegenüber dem Privateigentum, das er pluralismustheoretisch gesprochen aus der privaten Verfügbarkeit in den Bereich der verhandelnden Kompromissbildung überführt, beweist das, wenn man sich die banale Tatsache vergegenwärtigt, dass mit Besitz selbstverständlich auch politische Machtverhältnisse verbunden sind - dafür braucht man kein Marxist, wohl noch nicht einmal Sozialist zu sein. Denn diese Ambivalenz des klassischen Liberalismus und Kelsens „Oszillieren" zwischen dem tradierten liberalen Freiheitsbegriff und der Einsicht in einen sozialpolitisch erweiterten Begriff der „sozialen Freiheit" ist j a auch typisch für den großen englischen Liberalen des 19. Jahrhunderts: John St. M i l l (vgl. auch die schon in § 4 Kap. 1. aufgezeigten Parallelen zwischen Kelsen und M i l l ) . M i t Norbert Leser lässt sich daher Kelsen klar als „Linksliberaler" einordnen; Leser, Diskussionsbeitrag, Weltanschauung in der Staatsform, S. 65. Eine ähnliche Einschätzung findet sich auch schon 1926 bei Homeffer, der Kelsen als einen Vertreter der „Liberaldemokratie . . . , die zur Radikaldemokratie hinneigt" bezeichnet (S. 37), hierin aber einen gewissen Widerspruch sieht: „Fast gewinnt man den Eindruck, als ob Kelsen verstandesmäßig den Wert der Führerqualität nicht verkennen kann und deshalb eine Staatsform sucht, die ihr gerecht wird, so daß er die Liberaldemokratie bevorzugen muß; als ob er andererseits gefühlsmäßig der Radikaldemokratie als dem Ideal der Führerlosigkeit zuneigte" (ebd.). 326

Schneider, Wilfried, Wertrelativismus und latente Wertpräferenz bei Hans Kelsen,

S. 67. 327 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 3 f.; Kelsen versteht hier Gleichheit i m Sinne von gleicher Freiheit, denn die Gleichheit hat für Kelsen nur dienende Funktion gegenüber der Freiheit (s. o.). 328

Vgl. Stirner,

Der Einzige und sein Eigentum (1845), Stuttgart 1981.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

96

Herrschaft von Menschen über Menschen erforderlich macht, sieht sich Kelsen nun vor ein Dilemma gestellt: Einerseits sind Freiheit und selbst demokratische Ordnung im oben gezeigten Sinne nicht vereinbar, auf der anderen Seite setzt die Freiheit selbst wiederum soziale Ordnung i m Sinne von Zwangsordnung voraus. In diesen Kontext ist Kelsens Auffassung zu stellen, dass nicht nur Staat und Recht immer identisch sind, sondern dass der Staat als (Rechts)ordnung - und zwar gerade unabhängig vom Inhalt dieser Ordnung - nicht bloß einerseits die Freiheit einschränkt, sondern immer auch, weil Schutz vor („wilder") Gewalt bietend, andererseits Inbegriff der Freiheit ist: „ . . . dann kann man sogar . . . sagen, daß der Staat die Freiheit nicht bloß bezweckt, sondern daß der Staat diese Freiheit ist, weil er das Rechtsgesetz i s t " 3 2 9 .

Vor diesem Hintergrund des Spannungsverhältnisses des Ideals der „natürlichen" individuellen Freiheit und der Realität von sozialer Ordnung dringt Kelsen nun Schritt für Schritt „von der Idee zur Wirklichkeit der Demokratie", d. h. zu einer realistischen Theorie der Demokratie v o r 3 3 0 .

2. Mehrheitsprinzip und oppositionelle Minderheit Kelsen zieht nun hieraus eine pragmatische Schlussfolgerung, indem er seine Ausgangsfrage relativiert. Denn unter der Bedingung dieses Dilemmas ist nicht mehr zu fragen, wie die Freiheit aller Individuen in der Demokratie verwirklicht werden kann - das ist schlechterdings überhaupt nicht möglich und liefe nur auf den Trugschluss Rousseaus i m Sinne eines identitären Konzept der Demokratie hinaus, bei dem Herrscher und Beherrschte i m allgemeinen Willen zusammenfallen. Wenn also Freiheit und Herrschaft selbst in der Demokratie im unauflöslichen Widerspruch stehen, zugleich aber die Herrschaft von Menschen über Menschen unumgänglich ist, um überhaupt Freiheit dauerhaft zu garantieren, dann sei zu fragen, wie möglichst viel Freiheit in einer sozialen Ordnung bewahrt werden k ö n n e 3 3 1 . Hieran habe sich das Begriffsverständnis von Demokratie annäherungsweise zu messen. Daher liegt für Kelsen die Lösung nun i m Mehrheitsprinzip. Wenn also schon Herrschaft, dann wenigstens „Herrschaft der M e h r h e i t " 3 3 2 - das ist seine Definition - und dies nicht wegen der Gleichheit sondern wegen der Freiheit. Denn eine Begründung des Mehrheitsprinzips aus der Gleichheit - etwa dem

329

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 44.

330

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 14.

331

„ . . . daß die größtmögliche Zahl von Gemeinschaftsmitgliedern an dem Prozeß der Willensbildung teilnimmt"; Kelsen, Zur Soziologie der Demokratie, S. 1735. 332 Mehrheitsprinzip und Mehrheitsherrschaft sind für Kelsen nicht identisch (vgl. ζ. B.: Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 64), weil sich die politische Willensbildung für ihn aus dem Kompromiss der Gruppen heraus ergibt, insoweit die Minderheit also immer „mitherrscht"; vgl. hierzu auch die nächsten Kapitel.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

97

gleichen Zählwert der Einzelwillen, bei dem Stimme gegen Stimme addiert und verrechnet wird - scheint ihm völlig absurd: „Aus ihr (der Freiheit, RvO) ist das Majoritätsprinzip abzuleiten. Nicht aber . . . aus der Idee der Gleichheit. Daß die menschlichen Willen untereinander gleich seien, ist wohl die Voraussetzung des Majoritätsprinzips. A l l e i n dieses Gleich-Sein ist nur ein Bild, kann nicht die effektive Meßbarkeit, die Summierbarkeit menschlicher Willen oder menschlicher Persönlichkeiten bedeuten. Es wäre unmöglich, das Majoritätsprinzip damit zu rechtfertigen, daß mehr Stimmen ein größeres Gesamtgewicht haben als weniger Stimmen. Aus der rein negativen Präsumtion, daß einer nicht mehr gelte als der andere, kann nicht positiv folgen, daß der Wille der Mehrheit gelten solle. Wenn man das Mehrheitsprinzip allein aus der Idee der Gleichheit abzuleiten versucht, hat es tatsächlich jenen rein mechanischen, j a sinnlosen Charakter, den man ihm von autokratischer Seite vorwirft . . . Nur der Gedanke, daß - wenn schon nicht alle - so doch möglichst viel Menschen frei sein, d. h. möglichst wenig Menschen mit ihrem Willen in Widerspruch zu dem allgemeinen Willen der sozialen Ordnung geraten sollen, führt auf einem vernünftigen Wege zum Majoritätsprinzip"333.

D. h.: Demokratie ist nicht die Identität von Regierenden und Regierten, die jede Form von Opposition gegenüber den bestehenden Verhältnissen per definitionem ausschließt, da j a ein jeder den „Volkswillen" als „seinen eigenen" Willen zu akzeptieren hätte. Demokratie bedeute vielmehr die Machtausübung der Vielen gegenüber den Wenigen, „Herrschaft der Mehrheit über die M i n d e r h e i t " 3 3 4 . Und diese ist für Kelsen nur zu „ertragen", weil 1. die Freiheit der herrschaftslosen Anarchie nicht dauerhaft ist und damit keine wirkliche Alternative darstellt, 2. die Demokratie als Mehrheitsprinzip gegenüber allen anderen Herrschaftsformen den meisten, d. h. aber relativ am meisten Freiheit gewährt und 3. die bestehenden Machtverhältnisse immer wieder veränderbar sind - eben durch neue Mehrheiten 3 3 5 . Damit ist ein weiterer zentraler Punkt der Kelsenschen Demokratietheorie erreicht. Denn Herrschaft der Mehrheit bedeutet in seinem Verständnis von Politik als Machtkampf nichts anderes als dauernder Kampf um die Mehrheit. Das aber hat den Wettbewerb und überhaupt erst einmal die Existenz von Minderheiten zwingend zur Bedingung. Der zur Mehrheit komplementäre Begriff der Minderheit 333 Ebd., S. 9 f.; vgl. auch Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 322 f. 334 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 55. 335 Das erfordert, dass die formelle Hürde zur Herbeiführung eines Mehrheitsbeschlusses zur Änderung der Politik nicht zu hoch angelegt werden darf. Denn: „ M a n wird doch zumeist in eine fertige Staatsordnung hineingeboren, an deren Entstehung man nicht mitgewirkt hat, und die einem daher von Anfang an als fremder Wille entgegentreten muß. Nur die Fortbildung, die Abänderung dieser Ordnung steht in Frage. Und unter diesem Gesichtspunkte bedeutet allerdings das Prinzip der absoluten (und nicht das der qualifizierten) Majorität die relativ größte Annäherung an die Idee der Freiheit"; Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 9. 7 van Ooyen

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

98

erschließt also k o n s e q u e n t v e r f o l g t K e l s e n s B e g r i f f der D e m o k r a t i e ; seine D e m o k r a t i e t h e o r i e ist eine T h e o r i e , d i e v o n der F r e i h e i t der O p p o s i t i o n her gedacht w e r d e n muss: „Demokratie schätzt den politischen Willen jedermanns gleich ein . . . Darum gibt sie jeder politischen Ueberzeugung die gleiche Möglichkeit, sich zu äußern und i m freien Wettbewerb um die Gemüter der Menschen sich geltend zu m a c h e n . . . . Die für die Demokratie so charakteristische Herrschaft der Majorität unterscheidet sich von jeder anderen Herrschaft dadurch, daß sie eine Opposition - die Minorität - ihrem innersten Wesen nach nicht nur begrifflich voraussetzt, sondern auch politisch anerkennt und in den Grund- und Freiheitsrechten, i m Prinzipe der Proportionalität s c h ü t z t " 3 3 6 . F o l g l i c h k o m m t b e i K e l s e n d e m S c h u t z der M i n d e r h e i t eine f u n d a m e n t a l e B e d e u t u n g zu. B e i m W e t t b e w e r b u m M e h r h e i t e n ist v o r a l l e m d i e C h a n c e n g l e i c h h e i t der O p p o s i t i o n sicherzustellen - andernfalls w ü r d e n j a die n u r e i n m a l z u einer bes t i m m t e n Z e i t bestehenden M e h r h e i t e n als dauernde Herrschaftsverhältnisse

ze-

m e n t i e r t . Das k o r r e s p o n d i e r t m i t d e m w e r t r e l a t i v i s t i s c h e n G r u n d a x i o m d e r m o d e r nen p l u r a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e , w o n a c h n i e m a n d e i n e n a b s o l u t e n G e l t u n g s - u n d W a h r h e i t s a n s p r u c h f ü r seine Interessen u n d A n s c h a u u n g e n b e h a u p t e n k ö n n e : „Wer sich in seinem politischen Wollen und Handeln auf göttliche Eingebung, auf überirdische Erleuchtung berufen kann, der mag . . . seinen Willen als den Willen des absolut Guten auch gegen eine Welt von Ungläubigen, Verblendeten, weil anders Wollenden durchsetzen. . . . Denn wer sich nur auf irdische Wahrheit stützt, wer nur menschliche Erkenntnis die sozialen Ziele richten läßt, der kann den zu ihrer Verwirklichung unvermeidlichen Zwang kaum anders rechtfertigen als durch die Zustimmung wenigstens der Mehrheit . . . Und diese Zwangsordnung darf nur so beschaffen sein, daß auch die Minderheit, weil nicht absolut i m Unrecht, nicht absolut rechtlos, jederzeit selbst zur Mehrheit werden k a n n " 3 3 7 . G e n a u dies -

Mehrheitsprinzip, Opposition und Minderheitsschutz -

ist f ü r

uns heute ganz selbstverständliche G r u n d l a g e des Verständnisses der p l u r a l i s t i schen D e m o k r a t i e 3 3 8 . S c h o n f r ü h -

n ä m l i c h 1952 i m ersten P a r t e i v e r b o t s u r t e i l

g e g e n die nazistische S R P - hat das B V e r f G i n e i n e r an K e l s e n e r i n n e r n d e n D i k -

336 Ebd., S. 101 f. (im Original Begriff „Wettbewerb" sogar gesperrt gedruckt); vgl. auch S. 53 und Kelsen, Staatsform und Weltanschauung, S. 28: „ . . . Herrschaft der Majorität ohne eine opponierende Minorität gar nicht möglich ist". 337

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 102 f.; vgl. die Interpretation der Stelle auch bei Boldt, Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 226; außerdem auch Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 371 und Kelsen, Staatsform und Weltanschauung, S. 27: „Wenn man an die Existenz des Absoluten . . . glaubt, was kann es Sinnloseres geben, als darüber eine Abstimmung zu veranstalten, die Majorität entscheiden zu lassen . . . Darum ist der Relativismus die Weltanschauung, die der demokratische Gedanke voraussetzt"; vgl. auch § 3 Kap. 2 und Kap. 3 b). 338 In der Auslegung des Art. 21 GG etwa ist das längst ständige Verfassungsrechtsprechung: vgl. z. B. BVerfGE 7, 99 (Sendezeiten); BVerfGE 44, 125 (Öffentlichkeitsarbeit); BVerfGE 70, 324 (parlamentarische Kontrolle der Geheimdienste); BVerfGE 95, 335 (Überhangmandate) sowie die zahlreichen Urteile zur Parteienfinanzierung.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

99

tion ausgeführt, dass „die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition" zum Kernbestand einer freiheitlichen und demokratischen Ordnung z ä h l e 3 3 9 . Aus Kelsens Sicht galt es dagegen seinerzeit, den Schutz der Minderheit als Voraussetzung von Opposition überhaupt erst einmal demokratietheoretisch zu postulieren. Da nun nach Kelsens Auffassung eine radikal pluralistische Demokratie einen ebenso radikalen Wertrelativismus voraussetzt, der deshalb jede politische Überzeugung für gleich legitim halten muss, ist der Schutz der Minderheit vor allem in institutionell abgesicherten, geregelten Verfahren zu realisieren 3 4 0 . Aus diesem funktionalen Verständnis heraus erklärt sich seine Wertschätzung der Grund- und Freiheitsrechte 341 , auch wenn er wie gezeigt deren naturrechtlichen Geltungsgrund als metaphysische Spekulation, als „Theologie" ablehnt 3 4 2 . Und aus dem Minderheitsschutz ergibt sich zudem eine zentrale Funktion der Verfass u n g 3 4 3 . Sie garantiert für Kelsen nicht nur, dass der politische Kampf sich nach festen Spielregeln und Verfahren vollzieht, sondern schützt durch ihre erschwerte Abänderbarkeit in Form der qualifizierten Mehrheit die Minderheit(en) vor allem auch vor einem gegen sie gerichteten radikalen Politikwechsel - einschließlich etwa einer Änderung der Spielregeln selbst: „ . . . daß Maßnahmen, die in gewisse nationale, religiöse, wirtschaftliche oder allgemein geistige Interessensphären eingreifen, nur mit Zustimmung einer - qualifizierten - Minorität, nicht gegen deren Willen, also nur mit Einverständnis zwischen Majorität und Minorität möglich s i n d " 3 4 4 .

Deshalb plädiert er nicht nur für das Verhältniswahlsystem, sondern zugleich in einer für Deutschland bahnbrechenden Weise für die Errichtung einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit 3 4 5 , die gerade in ihrem Verfahren der Normenkontrolle dieser Funktion gerecht werden soll. Doch dazu weiter unten 3 4 6 .

339 BVerfGE 2, 1 (SRP-Urteil) zur Klärung des in der Verfassung selbst nicht definierten Begriffs der FdGO. 340 Vgl. § 3 Kap. 2. 341 Vgl. auch Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 53. 342 Vgl. § 2 Kap. 2. 343 Kurz und pointiert formuliert bei Schäjfei; Heinz, Verfassung als Tabu; in: Krawietz/ Topitsch/Koller, S. 231 ff. 344 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 54; zur späteren Übernahme bei Fraenkel vgl. § 19. 345 In Österreich bestand zu dieser Zeit schon längst ein Verfassungsgerichtshof auf der Grundlage der Bundesverfassung, für die Kelsen j a den Expertenentwurf erstellt hatte. Kelsen war lange Jahre dort selbst als Richter tätig. 346 Z u m Verhältniswahlsystem vgl. § 6 Kap. 1 a); zur Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit als Instrument des Minderheitsschutzes vgl. § 7. τ

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

100

3. Lob des Kompromisses statt Freund-Feind-Entscheidung Zunächst soll vielmehr ein weiteres, mit dem Verständnis von Wettbewerb, Mehrheit und Minderheit verbundenes und im Menschenbild Kelsens wurzelndes Merkmal der Demokratie aufgezeigt werden. Es ergänzt zugleich das „negative", „kämpferische" B i l d seiner machtrealistischen anthropologischen Prämisse um eine „friedliche", „versöhnliche", j a „rationale" Komponente. Denn die Existenz von Minderheiten bedinge schließlich, dass die Mehrheit nicht schrankenlos und tyrannisch herrschen, ihre Freiheit als herrschende Mehrheit gar nicht grenzenlos durchsetzen könne, sondern vielmehr zur Rücksichtnahme auf und zur Kooperation mit der Minderheit gezwungen sei 3 4 7 - sei es, dass sie Mehrheit bleiben will, sei es, dass die Minderheit von heute schon morgen selbst Mehrheit sein kann und sich dann revanchiert oder - noch grundsätzlicher - dass sich eine Mehrheit überhaupt erst einmal selbst aus Minderheiten zusammenfügen muss. I m Gegenteil: So verstanden setzt für Kelsen die optimale Durchsetzung der eigenen Interessen vor dem Hintergrund der Vielzahl von anderen Interessen realistischerweise sogar viel stärker das Schließen von Zweckbündnissen, den vermittelnden Ausgleich und Kompromiss voraus 3 4 8 . Politik ist danach nicht nur interessensgeleiteter Kampf um Durchsetzungsmacht und schon gar nicht ein Kampf bis „auf das Messer", d. h. bis zur Vernichtung des Gegners. Das ist für Kelsen - siehe das Zitat oben - vielmehr die Mentalität des „Kreuzzüglers", der gegen „Ungläubige" um die Rettung des „Heiligen" kämpft und die ihn in eine scharfe Kontroverse mit Carl Schmitt und dessen „Freund-Feind-Axiom" des Politischen führen w i r d 3 4 9 . Do, ut d e s 3 5 0 : Politik erweist sich unter der Bedingung der Akzeptanz der Pluralität der Interessen zwar einerseits als Kampf, auf der anderen Seite aber zugleich vielmehr als ein Verhandeln und Feilschen, d. h. aber vor allem als gegenseitiges Aufeinanderzugehen und das Schließen von Kompromissen in einem geregelten Verfahren. Das von Kelsen formulierte Mehrheits-Minderheitsprinzip beinhaltet in Wirklichkeit ein pluralistisches Vielheitsprinzip 3 5 1 : 347

Vgl. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 56 f.

348

So auch das Merkmal pluralistischer Demokratie in der Auffassung des Fraenkel-Schülers Winfried Stejfcini: „Eine Problemlösung durch Mehrheitsentscheid setzt immer einen Minderheitenkompromiß innerhalb dieser Mehrheit voraus . . . Die Akzeptanz der Mehrheitsregel s e t z t . . . aber nicht nur voraus, daß wechselseitige Rücksichtnahme und Kompromißfähigkeit beim Zustandekommen einer Mehrheit gezeigt werden. In einer pluralistischen Verfassungsdemokratie muß dies von einer M e h r h e i t . . . vielmehr auch gegenüber den außerhalb der Mehrheit verbliebenen Minderheiten geschehen . . . Da Mehrheitsentscheidungen . . . alle binden, muß jede demokratische Mehrheit die Frage der Zumutbarkeit gegenüber überstimmten Minderheiten mitbeantworten"; Mehrheitsentscheidungen und Minderheiten in der pluralistischen Verfassungsdemokratie; in: ZParl 4 / 1 9 8 6 , S. 578. 34

9 Vgl. ausführlich § 12.

350

Römische Rechtsformel für Verträge und Tauschgeschäfte; wörtlich: ich gebe, damit du gibst. 351 Daher ist es nicht zutreffend, wenn Koller auf zwei Argumentationslinien der Demokratie bei Kelsen verweist (nämlich die, die das Mehrheitsprinzip aus der Freiheit begründet

Abschnitt Β : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

101

„ . . . weil sich der nach dem sog. Majoritätsprinzip gebildete Gemeinschaftswille gar nicht als Diktat der Majorität gegen die Minorität, sondern als Ergebnis der gegenseitigen Beeinflussung beider Gruppen, als eine Resultante ihrer aufeinanderstoßenden politischen Willensrichtungen ergibt. . . . Denn das ganze parlamentarische Verfahren mit seiner dialektisch-kontradiktorischen, auf Rede und Gegenrede, Argument und Gegenargument abgestellten Technik ist gerichtet auf die Erzielung eines Kompromisses. . . . Kompromiß bedeutet: Zurückstellen dessen, was die zu Verbindenden trennt, zugunsten dessen, was sie verbindet. Jeder Tausch, jeder Vertrag ist ein Kompromiß, denn Kompromiß bedeutet sich vertragen . . . A u f die Erzielung einer solchen mittleren Linie zwischen den einander entgegengesetzten Interessen, einer Resultante der einander entgegenwirkenden sozialen Kräfte ist j a das ganze parlamentarische Verfahren gerichtet" 3 5 2 . W o l l t e m a n es i n e i n B i l d k l e i d e n , d a n n f i n d e t der „ K a m p f 4 u m Interessen, d e n K e l s e n m e i n t , n i c h t „ h e r o i s c h " a u f d e m „ S c h l a c h t f e l d " statt. E r k a n n w o h l a m ehesten m i t d e m H a n d e l des „ M a r k t e s " u n d des „ B a s a r s " beschrieben w e r d e n , w o nat ü r l i c h e i n j e d e r a u f seinen V o r t e i l bedacht ist, aber g e n a u deshalb a u c h den anderen i n s e i n e m ebenso l e g i t i m e n Interesse respektieren u n d zur V e r s t ä n d i g u n g d u r c h K o m p r o m i s s bereit sein m u s s 3 5 3 . U n d gerade deshalb ist f ü r K e l s e n der f o r m a l e B e g r i f f der D e m o k r a t i e e n t s c h e i d e n d u n d n i c h t d i e v o n m a r x i s t i s c h e r Seite i n h a l t l i c h b e s t i m m t e „ s o z i a l e D e m o k r a t i e " i m Sinne der H e r s t e l l u n g m a t e r i e l l e r G l e i c h h e i t 3 5 4 . D e n n nur, w e n n m a n D e m o k r a t i e „ i n h a l t s l e e r " als Verfahren begreife, bestehe d i e M ö g l i c h k e i t , a l l e n u r d e n k b a r e n Interessensgegensätze i n F o r m

von

Mehrheitsentscheid / Kompromiss verhandelnd einem Ausgleich zuzuführen

und

so d e n sozialen F r i e d e n z u s t i f t e n 3 5 5 : „ . . . die Freiheit der Demokratie, das ist die Freiheit des Kompromisses, die Freiheit des sozialen Friedens. Das ist nun freilich eine schlichtere Haltung als das heroische Pathos der Diktatur, die ihre - schwarze oder rote - Fahne über die zum Schweigen geknebelte, rechtlose Opposition s c h w i n g t " 3 5 6 . G e n a u das aber ist t y p i s c h f ü r d i e p l u r a l i s t i s c h e D e m o k r a t i e überhaupt: D e n n so S o n t h e i m e r - d i e „ g e s e l l s c h a f t l i c h e Basis f ü r d e n K o m p r o m i s s als M i t t e l p o l i t i und die des Relativismus), die voneinander unabhängig seien. Vielmehr sind Mehrheits-/ Minderheitsprinzip und Relativismus als Ableitungen von „Vielheit" miteinander verbunden; vgl. Koller, Peter, Zu einigen Problemen der Rechtfertigung der Demokratie; in: Krawietz/ Topitsch / Koller, S. 320 ff. 352 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 56 f.; vgl. auch schon 1. Aufl., S. 13; Allgemeine Staatslehre, S. 324; Zur Soziologie der Demokratie S. 1739; Demokratie (5. Soziologentag), S. 34; zum „Gemeinwohl" als „Resultante" vgl. auch § 3 Kap. 2 „Gemeinwohl, Wettbewerb und Legitimation durch Verfahren"; zur Rezeption dieser pluralismustheoretischen Prämisse durch Fraenkel vgl. § 19. 353

Und nur ein Dummkopf käme auf die Idee, seine Interessen grenzenlos durchzusetzen und den anderen maßlos zu übervorteilen, weil er sich damit - um i m B i l d zu bleiben - die Basis aller weiteren Geschäfte zerschlägt. Freilich ist das B i l d insoweit schief, weil es j a keinesfalls nur um materielle Geschäftsinteressen geht. 354 Vgl. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 93 f f ; zu Kelsens Kritik am Marxismus vgl. Abschnitt C.

355 Vgl. ebd. S. 66 ff.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

102

scher Konfliktregelung ist der Pluralismus". In der „politischen Auseinandersetzung konfrontieren sich daher verschiedene, vielfältige, also pluralistische Vorstellungen . . . , die auf ihre Erfüllung und Respektierung drängen" und die „Verfassung stellt Regeln bereit, wie man zu Entscheidungen . . . (Mehrheitsprinzip) kommt", sieht „Vermittlungsinstanzen vor, die eine Entscheidung durch Kompromiss herbeiführen s o l l e n " 3 5 7 . Ins Negative gewendet verbindet sich mit diesem B i l d von der pluralistischen Demokratie das Muster der von Carl Schmitt bis heute in Deutschland formulierten Parlamentarismus- und Parteienkritik 3 5 8 . Dann nämlich wird das Parlament als Ort des ewigen „Schwafeins" begriffen, wo um „Beute" geschachert w i r d 3 5 9 , anstatt zu „entscheiden". Zu Recht hat Sontheimer 1997 auf diese fundamentale Gegensätzlichkeit der Politikverständnisse von pluralistischer Kompromisstheorie und totalitärer, auf Vernichtung zielender „Freund-Feind-Entscheidung" wieder aufmerksam gemacht: „Der theoretische Gegenentwurf zur pluralistischen Kompromißtheorie ist der Dezisionismus, der auf die Autorität und Kraft der Entscheidung setzt und in jeder Kompromißvereinbarung eine bedenkliche Verwässerung eines eindeutigen politischen Willens sieht. Gerade das Parlament als Institution ist von dieser Position aus häufig als entscheidungsschwach und kompromißlerisch kritisiert w o r d e n . . . . Darum ist der von Carl Schmitt geprägte Begriff des Politischen, der in der Unterscheidung von Freund und Feind das Wesensmerkmal des Politischen zu finden meinte, Gift für die demokratische Auseinandersetzung. Wer Politik in solcher Gesinnung betreibt, zielt auf die Ausschaltung, ja Vernichtung des Feindes, nicht auf Versöhnung durch Kompromir

3 6 0

Vor diesem Hintergrund schon zeigt sich, dass es nicht zutrifft und den fundamentalen Unterschied zwischen den politischen Theorien von Kelsen und Schmitt völlig verwischt, wenn behauptet wird, des einen Positivismus und des anderen Dezisionismus seien - weil allein auf Faktizität der Macht rekurrierend - i m Ergebnis identisch 3 6 1 . Selbstverständlich steht wie im Abschnitt A aufgezeigt der

356

Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, S. 43.

357

Sontheimer, Kurt, Lob des Kompromisses, S. 44; vgl. mit Bezug zu Kelsen auch Lenk, Freiheit und Kompromißbildung, S. 114 ff.; sowie Luthard, Politiktheoretische Aspekte i m „ W e r k " von Hans Kelsen, S. 155. 358 In milderer Form in der aktuellen Kontroverse um die Parteiendemokratie ζ. B. bei Hans Herbert von Arnim; vgl. hierzu m. w. N.: Wirthensohn, Andreas, Dem „ewigen Gespräch" ein Ende setzen: Parlamentarismuskritik am Beispiel von Carl Schmitt und Hans Herbert von A r n i m - nur eine Polemik?; in: ZParl, 2 / 1 9 9 9 , S. 500 ff.; van Ooyen, Typisch für ein vordemokratisches Staats- und Politikverständnis, demokratietheoretische Einwände gegen Hans Herbert von Arnims Thesen zu Verfassungsreform und Parteienkritik; in: Frankfurter Rundschau, Dokumentation vom 25. 7. 2000; van Ooyen, Präsidialsystem und Honoratiorenpolitiker?; in: RuP, 3 / 2 0 0 0 , S. 165 ff.; vgl. auch die antipluralistischen Ambivalenzen bei Roman Herzog, dargestellt i m Abschnitt E. 3

59 Schmitt; vgl. das vollständig Zitat in § 12 Kap. 1 c).

360

Sontheimer, L o b des Kompromisses, S. 44; hier allerdings nicht i m Rekurs auf Kelsen sondern auf D o l f Sternberger und Ernst Fraenkel.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

103

Positivismus eines Kelsen der Beliebigkeit der Entscheidung mit einer gewissen Hilflosigkeit gegenüber 3 6 2 . Und ohne Zweifel kann der Positivismus angesichts der von ihm festgestellten Relativität, d. h. aber Irrationalität der Werte letztendlich kein „rationales" Argument gegen den Freund-Feind-Irrationalismus eines Schmitt vorbringen. Denn ein so „verkürzter", funktionalistischer Vernunftbegriff von „Wertfreiheit" hat sich den hier einzig möglichen normativen Ausweg selbst versperrt und kann nur noch auf die „Zivilisierung" durch das Recht als Verfahren setzen. - Dies sollte in der praktischen politischen Bedeutung überdies keinesfalls unterschätzt werden. - Kelsen ist sich wohl darüber klar gewesen, dass er hier an die Grenze des Positivismus stößt, die auch für ihn letztendlich nur durch „Entscheidung" für den „Glauben" an die rationalistische „Zivilisierung" normativ-axiomatisch gesetzt werden k a n n 3 6 3 . Popper hat dieses Dilemma des Positivismus später in seinem Kritischen Rationalismus mit seiner Formel des „Glaubens an die Vern u n f t " 3 6 4 zu überwinden gesucht. Und insoweit sind Nietzsche und de Sade tatsächlich die andere, die „dunkle" Seite der rationalistischen Aufklärung mit ihrem instrumentellen Vernunftbegriff, wie sie von „links" durch Horkheimer und Adorno als „ D i a l e k t i k " 3 6 5 und - hier stärker von Interesse - von „rechts" durch den „Kelsen-Schüler" V o e g e l i n 3 6 6 später in der jeweiligen Positivismuskritik treffend herausgearbeitet werden wird. Gleichwohl: Schmitts Dezisionismus ist vor dem Hintergrund seines erbarmungslosen „Kreuzzugs" gegen die Moderne zu sehen, seine „Freund-Feind-Entscheidung" ist völkisch und zielt auf Vernichtung - nämlich des anderen V o l k s 3 6 7 . Und Kelsens Rechtspositivismus kann nicht isoliert, 361 So die frühe Interpretation: ζ. B. Ehmke, Horst, Grenzen der Verfassungsänderung (1952); jetzt in: Ders., Beiträge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik, Königstein/ Ts. 1981, S. 42; auch Graf von Krockow, Christian, Die Entscheidung, Eine Untersuchung über Ernst Jünger, Carl Schmitt, Martin Heidegger (1958), Neuausgabe Frankfurt/M. - New York, 1990, S. 66: „ W e i l von diesem Anfang der Weg nur zum Ende bei der Macht der Tatsachen führen kann, läßt sich der Positivismus als Grundlage des Dezisionismus erkennen. Und umgekehrt erweist sich der formale Positivismus eigentlich als ein verschleierter Dezisionismus. (Was Schmitt Kelsen voraus hat, ist nur die Aufgabe einer Fiktion, das Wegreißen des Rechtsstaats-Schleiers von der Wahrheit der Diktatur) . . . Der Dezisionismus ist ein Positivismus, der zum Bewußtsein seiner selbst gekommen ist - und damit in sein Gegenteil umschlägt"; mit ähnlicher Richtung bei aller Anerkennung der Grundverschiedenheit auch Sterling, S. 570.

362 Vgl. hierzu § 6 Kap. 2 über das Problem der „wehrhaften Demokratie". 363 Vgl. § 4 Kap. 2. 364 Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, ζ. B. Bd. 2, Kap. 24, S. 270. 365 Vgl. insgesamt Adorno/ Horkheimer, Dialektik der Aufklärung; in diesem Kontext speziell zu Nietzsche und de Sade ζ. B. S. 127: „ D i e Unmöglichkeit, aus der Vernunft ein grundsätzliches Argument gegen den M o r d vorzubringen, nicht vertuscht, sondern in alle Welt geschrieen zu haben, hat den Haß entzündet, mit dem gerade die Progressiven Sade und Nietzsche heute noch verfolgen. Anders als der logische Positivismus nahmen beide die Wissenschaft beim Wort". 366 Z u Voegelins Rezeption von und Kritik an Kelsen und Schmitt im Konzept der „politischen Religion" vgl. ausführlich § 17. 367 Vgl. hierzu und zur Kontroverse mit Kelsen insgesamt § 12.

104

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

sondern muss wie gezeigt als zwingende Konsequenz aus seiner Demokratietheorie, d. h. aber wiederum aus seinem radikal-pluralistischen Verständnis von Gesellschaft heraus betrachtet werden, das in der Freiheit des Individuums seinen Ausgangspunkt findet. Deshalb reicht seine politische Theorie zudem hin, um die Schmittsche Theorie als (totalitäre) Ideologie zu entlarven.

§ 6 Parteienpluralismus und Parlamentarismus 1. Parlamentarische Parteiendemokratie Von der pluralistischen Basis, wie sie zuvor durch die Begriffe „Freiheit" „ M a c h t k a m p f , „Wettbewerb" „Mehrheit / Minderheit" und „Kompromiss" bestimmt worden ist, entfaltet Kelsen nun seine spezielle Sicht zu Parlamentarismus und Parteien. Dabei dringt er zu Thesen vor, die das moderne Verständnis von parlamentarischer Parteiendemokratie formulieren und daher für die theoretische Diskussion von Demokratie und Gesellschaft i m 20. Jahrhundert aus deutscher Sicht bahnbrechend gewesen sind. Dies deshalb, weil „weder die politische Theorie noch die Staatsrechtslehre damals fähig waren, den Parteien ein neues, der parlamentarisch-demokratischen Regierungsweise adäquates Rollenverständnis zu vermitteln und dies zur allgemeinen Anerkennung zu b r i n g e n " 3 6 8 . Es sei nur kurz daran erinnert, dass die W R V die Parteien bloß ganz am Rande in Art. 130 zur Kenntnis nahm - und zwar aufgrund der überkommenen Trennung von Staat und Gesellschaft außerhalb des staatsorganisatorischen systematischen Abschnitts und daher zugleich als Gegensatz zum „Staat" mit negativer Konnotation, nämlich aus der Sicht des bürokratischen Obrigkeitsstaats des Berufsbeamtentums 369 . Das galt selbst für liberale Staatsrechtler, die, wie ζ. B. der zu den „Positivisten" zählende Gerhard Anschütz, den Parlamentsabgeordneten noch ganz selbstverständlich als „Vertreter des ganzen V o l k e s " 3 7 0 sahen - in „voller Unabhängigkeit gegenüber jedermann: gegenüber der Partei, Gesellschaftsklasse, Interessengruppe . . . namentlich auch gegenüber seinen W ä h l e r n " 3 7 1 . In dem u. a. von Anschütz und Jellinek 368 So richtig m. w. N. Boldt, Die Stellung von Parlament und Parteien in der Weimarer Reichsverfassung, Verfassungstheorie und Verfassungswirklichkeit; in: Kolb/Mühlhausen, S. 50; vgl. außerdem Gusy, Die Weimarer Reichsverfassung, Tübingen 1997, S. 121 ff. und ausführlich ders., Die Lehre vom Parteienstaat in der Weimarer Republik, Baden-Baden 1993; vgl. insgesamt Song, speziell mit kurzer Darstellung der Parteienlehre Kelsens, S. 156 ff. 369 Art. 130 WRV: „ D i e Beamten sind Diener der Gesamtheit, nicht einer Partei". 370 Vgl. diese tradierte, antipluralistische Formulierung bis heute in Art. 38 I GG: „Sie sind Vertreter des ganzen Volkes . . . " . 371

Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919, 14. Aufl. (1933), Nachdr. Bad Homburg - Berlin - Zürich 1968, Art. 21, S. 181 f. In der letzten Auflage dieses führenden Kommentars findet sich auch in der Kommentierung zum Art. 130 W R V nur ein Satz über die Parteien, obwohl Anschütz keinesfalls zu den Gegnern der Weimarer Demokratie zählte; vgl. ebd. S. 602 f.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

105

herausgegebenen sechsbändigen Handbuch der Politik von 1920 schreibt so Wilhelm von Blume in einer liberal geprägten und keineswegs kategorisch parteienfeindlichen Haltung, dass „ . . . staatsfeindlich . . . eine Partei dann (ist), wenn sie offen oder versteckt - ohne Rücksicht auf das Gemeinwohl das Interesse einer Gruppe oder Klasse zu verwirklichen strebt. Denn sie setzt sich in Widerspruch zu den Grundgedanken des Staates" 3 7 2 .

Auch hier bleibt eine vorbehaltslose Bejahung der Parteien, ein wirklicher Durchbruch zum Pluralismus durch den tradierten Staatsbegriff fatalerweise versperrt - und es sind noch die liberal-gemäßigten Auffassungen. Denn wer überhaupt „den Staat als Willenszentrum, als Organismus, reale Verbandspersönlichkeit oder als geistigen Prozeß der Integration deutete, für den waren Parteien die organisierte Entzweiung und Spaltung der N a t i o n " 3 7 3 . Bis heute lebt diese Problematik wenn auch in viel schwächerer Ausprägung fort. Zwar hat das Grundgesetz das Versäumnis Weimars von Anfang an überwunden - die zentrale verfassungsrechtliche Verankerung der Parteien in Art. 21 GG ist j a eine der wichtigsten Konsequenzen gewesen, die der Parlamentarische Rat aus dem Scheitern Weimars gezogen h a t 3 7 4 . In der Staatsrechtslehre stößt man jedoch weiterhin auf theoretische Schwierigkeiten, wenn an der Gegenüberstellung von Staat und Gesellschaft festgehalten wird. Dann ergibt sich zwar natürlich nicht mehr die These der Unvereinbarkeit von Staat und Parteien, doch auch hier eine nicht sonderlich schlüssige Konstruktion, wonach die Parteien zwischen „Staat" und „Gesellschaft" je nach Blickwinkel „oszillieren": Denn einerseits üben sie bei der politischen Willensbildung die Funktionen eines Verfassungsorgans a u s 3 7 5 , andererseits sind sie wiederum vor allem gesellschaftliche (zivilrechtliche) Vereinigungen, für die die grundsätzliche „Staatsfreiheit" vorausgesetzt w i r d 3 7 6 .

372 V On Blume, Wilhelm, Die Bedeutung der Parteien; in: Anschütz/Jellinek u. a. (Hrsg.), HBdP, Bd. 1, Die Grundlagen der Politik, 3. Aufl., Berlin - Leipzig 1920, S. 347; vgl. ähnlich zwischen Akzeptanz und Ablehnung des Parteienpluralismus schwankend und ausgehend von einer „vitalistischen Staatstheorie" van Calker, Fritz, Wesen und Sinn der politischen Parteien, Tübingen 1928. 373 Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 3, S. 107; hier mit Bezug zu van Calker; vgl. auch Mommsen, Hans, Die Illusion einer Regierung ohne Parteien und der Aufstieg der NSDAP; in: Kolb / Mühlhausen, S. 113 ff. 374 Vgl. z . β . Fromme, Friedrich Karl, Von der Weimarer Verfassung zum Bonner Grundgesetz, Tübingen 1960, S. 29, 34; zuletzt: Feldkamp, Michael F., Der Parlamentarische Rat 1948-1949, Göttingen 1998, S. 70 und Niclauß, Karlheinz, Der Weg zum Grundgesetz, Demokratiegründung in Westdeutschland 1 9 4 5 - 4 9 , Paderborn u. a. 1998, S. 176 ff. 375 M i t der Folge, dass sie u. a. sogar nach Art. 93 I (1) G G organstreitfähig sind; vgl. ζ. B. BVerfGE 4, 27 (verfassungsrechtlicher und verfassungsprozessualer Status der Parteien). 376 So etwa bei der Parteienfinanzierung; vgl. ζ. B. BVerfGE 85, 264. Das führt insgesamt zu juristisch völlig unscharfen Formulierungen, die die Parteien beschreiben als „Zwischenglieder zwischen dem Bürger und den Staatsorganen" (BVerfGE 44, 125, 145); als „singulärer öffentlicher Status" i m „Übergangsbereich von ,Nicht-Staatlichem' und Staatlichem' " (Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 79); „Quasi-Verfassungsorgane" usw. Z u m

106

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

N u r g a n z w e n i g e h a t t e n dagegen schon bis zur Z e i t der W e i m a r e r R e p u b l i k die p o l i t i s c h e B e d e u t u n g der Parteien i n der M a s s e n d e m o k r a t i e aus der Perspektive einer „ r e a l i s t i s c h e n " , d. h. e m p i r i s c h - a n a l y t i s c h e n B e t r a c h t u n g s w e i s e i n der w i s s e n s c h a f t l i c h e n L i t e r a t u r ü b e r h a u p t herausgearbeitet. D a z u z ä h l e n d i e A r b e i t e n v o n M a x W e b e r u n d R o b e r t M i c h e l s , die die m o d e r n e p o l i t i s c h e S o z i o l o g i e als Forschungsgebiet m i t b e g r ü n d e t e n u n d deren Ergebnisse K e l s e n i n seine „ r e a l i s t i s c h e " D e m o k r a t i e t h e o r i e e i n b e z i e h t 3 7 7 . I n der s e i n e r z e i t i g e n staatsrechtlichen L i t e r a t u r a l l e r d i n g s lassen sich d i e p o s i t i v e n W ü r d i g u n g e n der Parteien fast an einer H a n d a b z ä h l e n u n d n i c h t a l l e A u t o r e n sind i m S c h w e r g e w i c h t i h r e r A r b e i t e n ü b e r h a u p t d e m Staats- u n d Verfassungsrecht i m engeren S i n n e z u z u o r d n e n . Es s i n d h i e r neben Kelsen vor allem H u g o P r e u ß 3 7 8 , R u d o l f v o n L a u n 3 7 9 , Hans

Nawiasky380,

Fritz M o r s t e i n - M a r x 3 8 1 , natürlich L e o W i t t m a y e r 3 8 2 , Richard T h o m a 3 8 3 , Gustav R a d b r u c h 3 8 4 u n d , a l l e r d i n g s s c h o n m i t V o r b e h a l t , G e r h a r d L e i b h o l z 3 8 5 z u nennen.

Dualismus von Staat und Gesellschaft in der liberal-konservativen Rechtsprechungstradition vgl. aktuell van Ooyen, Staatliche, quasi-staatliche und nichtstaatliche Verfolgung? 377 Vgl. die Bezugnahme auf Webers „Wirtschaft und Gesellschaft" und auf Michels „Zur Soziologie des Parteiwesens in der modernen Demokratie" (1911) in der Staatslehre Kelsens (z. B. § 44) und in „Vom Wesen und Wert der Demokratie", 2. A u f l . , z. B. S. 112, 115. 378

Eher aus praktischer, denn aus theoretischer Sicht vgl. Preuß, Hugo, Die Organisation der Reichsregierung und die Parteien (1890); ders., Deutsche Demokratisierung (1917); beide jetzt in: Ders., Staat, Recht und Freiheit (1926), Neudr. Hildesheim 1964, S. 172 ff. bzw. S. 335 ff. Zu Preuß insgesamt vgl. Lehnert, Verfassungsdemokratie als Bürgergenossenschaft, hier auch mit kurzer verbindender Darstellung zu Kelsens Parteienstaatslehre auf den S. 3 6 5 - 3 6 8 . 37

9 Vgl. von Laun, Der Staatsrechtslehrer und die Politik, in: A ö R 43 (1922), S. 145 ff. In seinem Aufsatz verteidigt er nicht nur das parteipolitische Engagement, sondern fordert ζ. B. auch die pluralistische Besetzung von Hochschullehrerstellen nach weltanschaulichem bzw. parteipolitischem Proporz; S. 194 ff. bzw. S. 181 f. 380 Vgl. Nawiasky, Die Zukunft der politischen Parteien, München 1924. 381 Vgl. Morstein-Marx, Rechtswirklichkeit und freies Mandat; in: AöR 48 (1927), S. 430 ff.; Morstein-Marx war bis 1933 Assistent am Hamburger Institut für auswärtige Politik. 382 Vgl. Wittmayer, Demokratie und Parlamentarismus, Breslau 1928; vgl. die kurze Darstellung bei Song, S. 172 ff. 383 Vgl. Thoma, Der Begriff der modernen Demokratie in seinem Verhältnis zum Staatsbegriff, S. 60 ff.; ders., Staat (Allgemeine Staatslehre), S. 724 ff.; ders., Das Reich als Demokratie; in: Anschütz/Thoma, HBDtStR, Bd. 1, Tübingen 1930, § 16, S. 186 ff.; zu Thoma vgl. ausführlich m. w. N. Rath, bes. Kap. I I I „Parlamentarismus und Parteienstaat", S. 108 ff.; Schönberger, S. 156 ff. 384

Vgl. Radbruch, Die politischen Parteien i m System des deutschen Verfassungsrechts; in: Anschütz/Thoma, HBDtStR, Bd. 1, S. 285 ff. Radbruch hat vor allem auf dem Gebiet einer wertrelativistisch begründeten Rechtsphilosophie gearbeitet (8. Aufl., Stuttgart 1973). Daneben ist er bis heute bekannt für die sog. „Radbruch-Formel(n)", der zuletzt bei der strafrechtlichen Verfolgung des SED-Unrechts maßgebliche Bedeutung zugekommen ist. Als sozialdemokratischer Reichstagsabgeordneter und Justizminister in den Kabinetten Wirth und Stresemann verfügte Radbruch zudem über einschlägige parteipolitische Erfahrungen. Aufgrund seiner wertrelativistischen Konzeption und vor diesem Hintergrund praktischer Politik

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

107

Hier zeigt sich die wirkmächtige Traditionslinie einerseits der hegelianischen Staatsideologie des 19. Jahrhunderts wie andererseits der durch Rousseau geprägten Verständnisse von homogener Demokratie, die von „links" als „Klassengemeinschaft" und von „rechts" als „Volksgemeinschaft" gegen Parlamentarismus und pluralistische Parteiendemokratie Stellung bezogen. Heinrich Triepels konservativ-autoritäre Kritik der Parteien als „extrakonstitutionelle Erscheinung" hat das auf ihre Weise genauso zum Ausdruck gebracht wie die auf die politische Einheit „ V o l k " zielende Pluralismuskritik von Carl Schmitt, die sich in seiner Ablehnung von Parteien und Parlamentarismus bündelt 3 8 6 . Für Kelsen dagegen wird die Demokratie ohne Einschränkung notwendigerweise durch Parlamentarismus und Parteienpluralismus definiert. Sie ist parlamentarische Demokratie, weil „ . . . der Parlamentarismus die einzige reale Form ist, in der die Idee der Demokratie innerhalb der sozialen Wirklichkeit von heute erfüllt werden kann. Darum ist die Entscheidung über den Parlamentarismus zugleich die Entscheidung über die D e m o k r a t i e " 3 8 7 .

Und sie ist für ihn zugleich Parteiendemokratie: „ . . . noch heute ist man sich nicht genügend bewußt, daß die Parteienfeindlichkeit... und daß der Wesensgegensatz, den die Ideologie . . . zwischen der politischen Partei und dem Staate konstruierte, nicht anderes als eine schlecht verhüllte Feindschaft gegen die Demokratie bedeutet... Und so kann man ernstlich nicht bezweifeln, daß die von der politischen Theorie und der Staatsrechtslehre der konstitutionellen Monarchie beliebte Diskreditierung der politischen Partei ein ideologisch maskierter Stoß gegen die Realisierung der Demokratie war. Nur Selbsttäuschung oder Heuchelei kann vermeinen, daß Demokratie ohne politische Parteien möglich sei. Die Demokratie ist notwendig ein Parteienstaat" 3 8 8 .

a) Funktion und rechtliche Verankerung

der Parteien

Die positive Beurteilung der Parteiendemokratie ergibt sich bei Kelsen direkt aus seinem aufgezeigten Verständnis der pluralistischen Natur von Gesellschaft, die in eine Vielzahl von Meinungen und Interessen „zerfällt". Nein, eben nicht „zerfällt", weil dies sonst die monistische Einheit schon wieder voraussetzte. Die als politische Einheit begriffenen Konzeptionen von „Staat" oder „ V o l k " sind von dringt auch er zu einem pluralistischen Verständnis der Parteiendemokratie durch; vgl. Dreier, Ralf/ Paulson, Stanley L., Z u m 50. Todestag von Gustav Radbruch und speziell: Dreier, Ralf, Gustav Radbruchs rechtsphilosophische Parteienlehre; beide in: ARSP, 1999, S. 463 ff. bzw. S. 497 ff.; sowie Poscher, S. 191 ff.; zu den rechtstheoretischen Gemeinsamkeiten und Unterschieden bei Kelsen und Radbruch vgl. auch Marcic, Gustav Radbruch und Hans Kelsen, S. 82 ff. sowie Dreier, Ralf, Gustav Radbruch, Hans Kelsen, Carl Schmitt, S. 202 ff. 385

Vgl. hierzu ausführlich § 14.

386

Zu Kelsens Kritik am Staatsbegriff vgl. insgesamt Abschnitt A , zur Kritik an der marxistischen Pluralismuskritik Abschnitt C und zur Kritik an Triepel, Schmitt, Smend und Leibholz Abschnitt D. 387

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 27.

388

Ebd., S. 20.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

108

d i e s e m A u s g a n g s p u n k t betrachtet M e t a p h y s i k , s o w e i t sie ü b e r die K o n z e p t i o n einer E i n h e i t i n der R e c h t s o r d n u n g h i n a u s g e h e n u n d e i n v e r m e i n t l i c h e s „ G e s a m t i n teresse" v o n eigener Substanz als „ S t a a t s w i l l e " oder „ V o l k s w i l l e " j e n s e i t s der Partikularinteressen p o s t u l i e r e n 3 8 9 : „ I m übrigen ist das Ideal eines über den Gruppeninteressen und jenseits derselben stehenden und sohin überparteilichen 4 Gesamtinteresses, einer Interessensolidarität aller Gemeinschaftsglieder ohne Unterschied der Konfession, Nation, Klassenlage usw. eine metaphysische, oder besser: eine metapolitische Illusion, die sich . . . dem sog. Parteienstaat, der mechanischen Demokratie entgegenzusetzen p f l e g t " 3 9 0 . U n d deshalb sei das „ V o l k " a u c h n i c h t „ s o u v e r ä n " - e t w a i m S i n n e des R o u s seauschen Verständnisses v o n D e m o k r a t i e - w e i l j a das „ V o l k " als eine I d e n t i t ä t v o n R e g i e r e n d e n u n d R e g i e r t e n i m p o l i t i s c h - s o z i o l o g i s c h e n , d. h. i m m a c h t p o l i t i schen, „ r e a l i s t i s c h e n " S i n n gar n i c h t existiere. D e n n „ . . . es ist eine Fiktion, wenn sich die durch die staatliche Rechtsordnung konstruierte Einheit einer Vielheit einzelmenschlicher Akte, indem sie sich als ,Volk 4 bezeichnet, als ,ein Inbegriff von Menschen' ausgibt und so vortäuscht, dass alle Menschen, die nur mit einzelnen ihrer von der staatlichen Ordnung gebotenen oder verbotenen Handlungen zum Staatsvolk gehören, mit ihrem ganzen Wesen dieses Staatselement bildeten. Diese Illusion ist es, die Nietzsche in seinem Zarathustra' zerstört, wenn er dort vom ,Neuen Götzen' sagt: ,Staat heißt das kälteste aller Ungeheuer. Kalt lügt es auch; und diese Lüge kriecht aus seinem Munde: Ich der Staat bin das Volk' " 3 9 1 . D i e E i n h e i t „ V o l k " ist f ü r K e l s e n b l o ß e i n „ j u r i s t i s c h e r T a t b e s t a n d " u n d z w a r d i e „ E i n h e i t der das V e r h a l t e n der n o r m u n t e r w o r f e n e n M e n s c h e n r e g e l n d e n staatl i c h e n R e c h t s o r d n u n g " 3 9 2 - also d i e Verfassung. U n d diese regele das Verfahren des K r ä f t e s p i e l s der E i n z e l i n t e r e s s e n , d i e s i c h i n der m o d e r n e n D e m o k r a t i e zu G r u p p e n , d. h. Parteien o r g a n i s i e r e n , j a organisieren müssen. D e n n d i e „ m o d e r n e D e m o k r a t i e beruht geradezu a u f d e n p o l i t i s c h e n Parteien, deren B e d e u t u n g u m s o größer ist, j e stärker das d e m o k r a t i s c h e P r i n z i p v e r w i r k l i c h t i s t " 3 9 3 : „Daß das isolierte Individuum politisch überhaupt keine reale Existenz hat, da es keinen wirklichen Einfluß auf die Staatswillensbildung gewinnen kann, daß also Demokratie ernstlich nur möglich ist, wenn sich die Individuen zum Zwecke der Beeinflussung des Gemeinschaftswillens unter dem Gesichtspunkt der verschiedenen politischen Ziele zu Gemeinschaften integrieren, so daß sich zwischen das Individuum und den Staat jene Kollektivgebilde einschieben, die als politische Parteien die gleich gerichteten Willen der Einzelnen zusammenfassen: das ist o f f e n k u n d i g " 3 9 4 .

389 Vgl. a u c h insgesamt § 3 Kap. 1 und die schon zitierten Stellen aus Kelsens „Hauptprobleme der Staatsrechtslehre" von 1911 in § 3 Kap. 2. 390 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 21 f. 391 Ebd., S. 16. 392 Ebd., S. 15; vgl. hierzu noch einmal die Ausführungen und Zitate in § 3. 393 Ebd., S. 19. 394 Ebd., S. 20.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

109

Was Kelsen hier formuliert, ist auch i m heutigen Verständnis nach wie vor wichtige Funktion der Parteien i m politischen System: die Artikulation und Bündelung von Interessen. Aus der Bedeutung der Parteien für den politischen Prozess ergibt sich an dieser Stelle ein für die politische Theorie des Pluralismus charakteristischer Unterschied zum Liberalismus des 19. Jahrhunderts. Während dieser in Deutschland etwa zur Zeit des „Honoratiorenparlaments" der Frankfurter Paulskirche noch allein auf die individuelle Persönlichkeit rekurrieren konnte und insoweit Politik „atomistisch" begriff, tritt nun die Gruppe als maßgeblicher politischer Faktor i m Entscheidungsprozeß immer stärker h e r v o r 3 9 5 . Kelsen sieht, dass die notwendigerweise „kollektivierenden Tendenzen" des modernen Paiteiwesens genau hier die ,,,atomistisch-individualistische(n) Staatsauffassung'" transzendieren 396 . Insgesamt ist der Parteienpluralismus also für ihn 1. überhaupt ganz selbstverständlicher, direkter Ausdruck von pluralistischer Gesellschaft und zugleich 2. funktional betrachtet einfach Ergebnis der „,Rationalisierung von M a c h t 4 " 3 9 7 infolge des Wandels vom liberalen, durch Zensus und Wahlbeschränkungen geprägten „Honoratioren-Parlamentarismus" hin zur Massendemokratie, wie sie sich infolge der Demokratisierung des Wahlrechts ergeben h a t 3 9 8 . Unter diesen „realistischen" Prämissen ergibt sich folglich das „Gemeinwohl" immer erst i m nachhinein als resultierendes Ergebnis aus dem Kräftespiel der parteimäßig organisierten Gruppen. Es ist dies das Herzstück einer jeden Pluralismustheorie als Theorie pluralistischer Parteiendemokratie, das Kelsen postuliert: „ B e i der nun einmal in der Erfahrung gegebenen und hier unvermeidlichen Interessengegensätzlichkeit kann der Gemeinschaftswille, wenn er nicht einseitig das Interesse einer Gruppe

ausdrücken

soll, nicht anderes als die Resultante, das

Kompromiß

zwischen entgegengesetzten Interessen sein. Die Gliederung des Volkes in politische Parteien bedeutet in Wahrheit: daß die organisatorische Bedingung für das Zustandekommen solcher Kompromisse, daß die Möglichkeit dafür geschaffen wird, daß sich der Gemeinschaftswille in der Richtung einer mittleren Linie bewege . . . Gerade weil die Demokratie als Parteienstaat den Gemeinschaftswillen nur als Resultante der Parteiwillen entstehen lassen w i l l , kann sie auf die Fiktion eines überparteilichen organischen' Gesamtwillens verzichten" 3 9 9 .

395 In der modernen politikwissenschaftlichen Pluralismustheorie des 20. Jahrhunderts wohl zuerst beschrieben bei Bentley; leider liegt noch immer keine deutsche Übersetzung dieses Klassikers vor. 396

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 106 f. (Anmerkung 16).

397

Vgl. ebd., S. 19.

398

So galt das preußische „Dreiklassenwahlrecht" noch bis zum Ende des Kaiserreichs und der Ausschluss der Frauen hiervon fiel in Deutschland erst mit Art. 22 WRV. 399 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 22 f.; Kelsen hat das schon 1911 formuliert; vgl. hierzu das Zitat in § 3 Kap. 2; zur Rezeption Kelsens bei Fraenkel vgl. Abschnitt G.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

110

Hieraus folgt Kelsens Plädoyer gegen das Mehrheits- und für das Verhältniswahlsystem. Denn nur so seien „alle politischen Gruppen i m Verhältnis zu ihrer Stärke i m Parlament vertreten" und der „influenzartige Einfluß, den die Minorität auf die Bildung des Majoritätswillens ausübt, muß umso bedeutender sein, je mächtiger . . . diese Minoritäten i m Parlamente auftreten" 4 0 0 . Emeut zeigt sich, dass das Mehrheitsprinzip für Kelsen nicht deckungsgleich ist mit Mehrheitsherrschaft, weil der Mehrheitsbeschluss überhaupt nur i m Kompromiss mit den Minderheiten entstehen k a n n 4 0 1 . Insofern Kelsen damit die zentrale Bedeutung und Funktionsweise der Parteien in der pluralistischen Demokratie herausgestellt hat, ergibt sich dann deren verfassungsrechtliche Verankerung ganz automatisch. Da dies in der deutschen Verfassungsgeschichte erst mit dem Grundgesetz wirklich erfolgte, blieb seine Forderung zur Weimarer Zeit eine seltene Minderheitsmeinung: „Angesichts dieses Umstandes (nämlich der Bedeutung der Parteien für die Demokratie, RvO) sind die - bisher freilich nur schwachen - Tendenzen begreiflich, die politischen Parteien verfassungsmäßig zu verankern, sie auch rechtlich zu dem zu gestalten, was sie faktisch schon längst sind: zu Organen der staatlichen W i l l e n s b i l d u n g " 4 0 2 .

Dabei macht Kelsen sich keine Illusion darüber, dass in der Massendemokratie sowieso nur immer ein kleiner Teil der Bürger tatsächlich aktiv ist und auf die politische Willensbildung Einfluss nimmt, während eine „urteilslose Menge ohne eigene Meinung dem Einflüsse anderer" f o l g e 4 0 3 . 1911 hatte Robert Michels schon empirisch die Erkenntnis herausgearbeitet, wonach in der modernen Demokratie die Tendenz zur Bildung oligarchischer Herrschaftsstrukturen in einer solch starken 400 Ebd., S. 61 f.; vgl. auch Kelsen, das Problem des Parlamentarismus, S. 34; Allgemeine Staatslehre, S. 349 f. Den Nachteil der Parteienzersplitterung sieht er zwar, plädiert aber nicht für eine Sperrklausel i m heutigen Verständnis sondern nur für eine Mindestzahl von Stimmen für ein Mandat, um die kleinsten Splittergruppen zu filtern. Gleichwohl ist j a mit Blick auf die Weimarer Republik herauszustellen, dass diese wohl kaum an der Handlungsunfähigkeit des Reichstags infolge „Zersplitterung" scheiterte. Sicherlich zerbrach zwar 1930 - also ein Jahr nach der 2. Aufl. des Buchs von Kelsen - tatsächlich eine „Vielparteienregierung", die sog. „Große Koalition" unter Reichskanzler Müller (SPD) und öffnete sich dann der Weg zum ersten, „unechten" (weil noch durch die SPD tolerierten) Präsidialkabinett unter Brüning. Die Fähigkeit parteipolitischer Kompromissbildung, hier i m Streit um die Frage der Arbeitslosenversicherung (vgl. hierzu Bracher, Die Auflösung der Weimarer Republik, 5. Aufl., Villingen 1971, S. 265 ff.), hätte aber ein „Wahlrechtsfilter, etwa eine Fünfprozentklausel . . . kaum gefördert"; Boldt, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 2, S. 245. Die ideologische Fixierung der Parteien, ihre wenig pragmatische Ausrichtung infolge fehlender Übung von Regierungsverantwortung während der Bismarck-Ära, die Weimar ablehnende, antidemokratische Haltung bürgerlicher Funktionseliten und der politische Extremismus führten zum Scheitern. Pointiert formuliert scheiterte Weimar in dieser Hinsicht j a nicht an den vielen Parteien - sondern höchstens an zwei: N S D A P und auch KPD. 401 Vgl. ζ. B. Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, S. 32; vgl. auch die beiden vorangegangenen Kapitel. 402

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 19.

403 Ebd.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

111

Weise besteht, dass immer wieder - sich anscheinend nach einem „ehernen Gesetz der Oligarchie" vollziehend - die in den Parteien als Massenorganisationen tätigen professionellen Funktionäre bald die eigentlichen und wenig „demokratischen" Machthaber s i n d 4 0 4 . Diese Arbeit von Michels aufgreifend hält Kelsen die verfassungsrechtliche Regelung der Parteien für umso dringlicher. Denn nur so bestehe überhaupt eine Chance, auch die für die Demokratie so bedeutsame innerparteiliche Willensbildung durch rechtliche Vorgaben zur innerparteilichen Struktur wenigstens halbwegs zu demokratisieren: „ D i e verfassungsmäßige Verankerung der politischen Parteien schafft auch die Möglichkeit, die Gemeinschaftswillensbildung innerhalb dieser Sphäre zu demokratisieren. Dies ist umso notwendiger, als es vermutlich gerade die amorphe Struktur dieser Schichte ist, die es begünstigt, daß die sich hier abspielenden Vorgänge der Gemeinschaftswillensbildung einen ausgesprochen aristokratisch-autokratischen Charakter h a b e n " 4 0 5 .

Aus verfassungstheoretischer Sicht sieht Kelsen daher früh diese „Achillesferse" der Parteiendemokratie. Man mag dabei die hier durchscheinende, optimistische These, dass rechtliche Regelung hinreichend Abhilfe schaffe, kritisch beurteilen. Die inzwischen gemachten Erfahrungen über die Kluft zwischen rechtlichem Geltungsanspruch und tatsächlicher politischer Praxis lassen erhebliche Skepsis aufk o m m e n 4 0 6 . Trotz verfassungsrechtlicher Vorgabe in Art. 2 1 1 Satz 3 GG und einschlägiger Regelungen der §§ 6 ff. PartG ist die innerparteiliche Demokratie daher bis heute eines der zentralen Probleme der Kontrolle von politischer Macht in der Demokratie geblieben - auch wenn sich von Zeit zu Zeit der Erfolg juristischer Instrumente verbuchen lässt 4 0 7 . Nun, für Kelsen konnte es aus seinem Erfahrungshorizont heraus zunächst einmal „nur" darum gehen, rechtliche Vorgaben für die Parteien überhaupt zu fordern, da er erkannte, dass sich in der modernen Demokratie genau hier ein Brennpunkt von politischer Herrschaft - und Freiheit - herauskristallisiert hatte: „ W i r d die politische Partei zu einem entscheidenden Faktor i m Prozeß der staatlichen W i l lensbildung, dann liegt es nahe, die Organisation der Partei unter diesem Gesichtpunkt gesetzlich zu regeln, insbesondere dafür Sorge zu tragen, daß innerhalb der Partei selbst der Grundsatz demokratischer Kontrolle gewahrt bleibe, und die . . . Diktatur der Parteiführer möglichst eingeschränkt w e r d e " 4 0 8 . 404

Michels, 4. Aufl. Stuttgart 1989, S. 351. Wenngleich es ein solches soziologisches „Gesetz" i m Sinne der Notwendigkeit menschlichen Verhaltens, wie Michels es noch in der Euphorie „neu" entdeckter empirischer Wissenschaftlichkeit glaubte gefunden zu haben, wegen der Freiheit natürlich gar nicht geben kann. 4

05 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 23.

406 Vgl. exemplarisch Scheuch, Erwin K. / Scheuch, Ute, Cliquen, Klüngel und Karrieren, Über den Verfall der politischen Parteien - eine Studie, Reinbek bei Hamburg 1992; mit der kritischen Anmerkung, dass die konservative Parteienkritik bisweilen das „ K i n d mit dem Bade ausschüttet". 407 So ζ. B. das Urteil des Hamburger Verfassungsgerichts, das eine Parlamentswahl für ungültig erklärte wegen der undemokratischen Kandidatennominierung innerhalb der C D U . 4

08 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 351.

112

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

Auch Gerhard Leibholz wird bald darauf die verfassungsrechtliche Verankerung der Parteien fordern und sich von der Parteienfeindlichkeit der herrschenden Meinung absetzen. Sein Konzept eines Parteienstaats wertet zwar wie Kelsen auch die Parteien auf - allerdings so zu Lasten des Parlamentarismus, dass dieser in der parteienstaatlichen Massendemokratie als „Surrogat der unmittelbaren Demokratie im Flächenstaat" überhaupt als obsolet betrachtet werden m u s s 4 0 9 .

b) Fiktion der Repräsentation

und Funktion des Parlamentarismus

Während nun in den politischen Gemeinschaftskonzeptionen von „links" in Form des Marxismus und von „rechts" vor allem in der Theorie eines Carl Schmitt Demokratie und Parlamentarismus als unvereinbare Gegensätze begriffen werd e n 4 1 0 , gelingt es Kelsen, beide aus seiner realistischen Sicht zusammenzudenken. Dabei greift er gerade nicht auf die dogmatischen Repräsentationstheorien zur ü c k 4 1 1 , die den „Volkswillen" in einem Organ, wenn auch j e nach Konstruktion in unterschiedlicher Weise, „repräsentiert" sehen. Eine Repräsentation des „Volkes" durch das Parlament als „repräsentative Demokratie" hält Kelsen vom seinem pluralistischen Verständnis von Gesellschaft für eine Fiktion, die das Spannungsverhältnis von Demokratie und Parlamentarismus einfach „wegzaubert", indem die Begriffe zur Deckung gebracht würden: „ . . . wollte man den Schein erwecken, als ob auch i m Parlamentarismus die Idee der demokratischen Freiheit, und nur diese, ungebrochen zum Ausdruck käme. Diesem Zweck dient die Fiktion der Repräsentation, der Gedanke, daß das Parlament nur Stellvertreter des Volkes sei, daß das Volk seinen Willen nur i m Parlament, nur durch das Parlament äußern könne . . . Die Fiktion der Repräsentation soll den Parlamentarismus vom Standpunkte der Volkssouveränität l e g i t i m i e r e n " 4 1 2 .

Der „Volkswille" oder „Parlamentswille" sei vielmehr wie schon beim Staatsbeg r i f f 4 1 3 bloß ein „anthropomorphe(r) Ausdruck", einer „zur Person hypostasiert e ( n ) " 4 1 4 Gemeinschaft, die es als Substanz gar nicht geben könne, weil „das Phä409 Zu Leibholz vgl. § 14. 410 Vgl. hierzu die Abschnitte C und D. 411 Vgl. allgemein Sternberger, Nicht alle Staatsgewalt geht vom Volke aus, Studien über Repräsentation, Vorschlag und Wahl, Stuttgart 1971, rekurrierend auf die aristotelische Idee der Misch Verfassung; den Begriff der Repräsentation in ideengeschichtlicher Perspektive vom Vormärz bis Weimar analysierend: Hartmann, Volker, Repräsentation in der politischen Theorie und Staatslehre in Deutschland, Berlin 1979. Z u den ideengeschichtlichen Wurzeln vgl. auch Sternberger, ebd., Kap. „ D i e Erfindung der Repräsentativen Demokratie', Eine Untersuchung von Thomas Paines Verfassungs-Ideen", S. 59 ff.; bzgl. Frankreich vgl. immer noch grundlegend Loewenstein, Volk und Parlament nach der Staatstheorie der französischen Nationalversammlung von 1789, 2. Neudr. Aalen 1990. 4,2

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 30 f.

413 Vgl. hierzu die Ausführungen i m Abschnitt A. 414 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 35.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

113

nomen, das man bildlich als , Willen' der Gemeinschaft . . . zu bezeichnen pflegt, kein real-psychischer Tatbestand ist, da es i m psychologischen Sinne nur einzelmenschlichen Willen g i b t " 4 1 5 . Zugleich ist die Repräsentationstheorie für Kelsen gar nicht genuin mit dem demokratischen Gedanken verbunden. Denn auch die Monarchie habe sich immer darauf berufen, „Repräsentant der Volksgesamtheit" zu sein, so dass sich letztendlich überhaupt jede Herrschaft, also auch die Diktatur damit begründen ließe, das „ V o l k " zu repräsentieren 416 . In geschichtlicher Perspektive erwies sich die Illusion der parlamentarischen Repräsentationstheorie für Kelsen dabei solange als unproblematisch und ungefährlich, wie das gewählte Parlament sich seine Kompetenzen i m Machtkampf mit der Monarchie noch hat erstreiten müssen 4 1 7 . Denn solange wurde das Parlament nicht bewusst als ein gegenüber dem „ V o l k " auftretender eigener, selbständiger Machtfaktor wahrgenommen und die Gleichsetzung von „Volkswillen" und „Parlamentswillen" gerade im Hinblick auf die Auseinandersetzung mit dem absoluten Herrschaftsanspruch des Monarchen schien zu stimmen. Erst mit der Durchsetzung der Republik trete nun das Parlament als Ort eigener Interessensdurchsetzung und damit als Herrschaft ausübende Institution gegenüber dem „ V o l k " in der Wahrnehmung stärker hervor. Hieraus resultiert für Kelsen ein nicht unwesentlicher Teil der Parlamentarismusk r i t i k 4 1 8 , die den Parlamentarismus für etwas verantwortlich mache, was er bei „realistischer" Betrachtung gar nicht leisten könne bzw. s o l l e 4 1 9 . Denn - zum Teil bis heute - läßt sich dann verblüfft feststellen, dass der „Volkswille" gar nicht i m Parlament „repräsentiert" wird, vielmehr eine politische Klasse herrscht. Und anstatt nun zu überprüfen, ob das denn nicht schon immer der Fall gewesen sein könnte, weil gewählte Abgeordnete schon immer (auch) ihre eigenen Interessen verfolgt haben, wird jedoch weiter am Dogma der Repräsentation als Ausdruck von Volkssouveränität festgehalten. Ideologiegeschichtlich betrachtet lag daher die eigentlich positive Leistung der Repräsentationsfiktion für Kelsen nur darin, dass sie über die Erzeugung einer Illusion von „Volksherrschaft" vor (totalen) Exzessen der Demokratie geschützt habe, indem sie die tatsächlichen Herrschaftsverhältnisse mäßigend und „zivilisierend" camouflierte: „So hat die Repräsentationsfiktion . . . die unter dem gewaltigen Druck der demokratischen Idee stehende politische Bewegung des X I X . und X X . Jahrhunderts auf einer vernünftigen mittleren Linie gehalten. Indem sie - ideologisch - glauben machte, daß die große Masse des Volkes sich in dem gewählten Parlament politisch selbst bestimme, hat 415 Ebd., S. 34. 416

Ebd., S. 83 und: „ W i e wenig verwandt der Repräsentativgedanke dem demokratischen Prinzipe ist, erkennt man daraus, daß die Autokratie sich derselben Fiktion b e d i e n t . . . Es hat keinen . . . Tyrannen gegeben, der auf diese Rechtfertigung verzichtet hätte"; S. 83. 4

·7 Vgl. zum folgenden ebd., S. 31 f.

418

So auch für Kelsen eine Ebene der Parlamentarismuskritik bei Carl Schmitt; vgl. Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, S. 39 f.; Allgemeine Staatslehre, S. 359; vgl. auch § 12 Kap. 2. 419 Genau so formuliert es später auch Fraenkel, ζ. B. in seinem Aufsatz: Ursprung und Bedeutung der Parlamentsverdrossenheit; in: Der Politologe, 2 2 / 1967, S. 17 ff.

8 van Ooyen

114

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

sie eine exzessive Überspannung der demokratischen Idee in der politischen Wirklichkeit verhindert. Eine Überspannung, die nicht ohne Gefahr für den sozialen Fortschritt, weil notwendig mit einer unnatürlichen Primitivierung der politischen Technik verbunden ge·· «420 wesen ware

Kelsen dreht also die Sichtweise um: Aus der Tatsache, dass das Parlament tatsächlich nicht als Ort der „Repräsentation" des „Volkes" begriffen werden kann, folgert er gerade nicht, dass ein Versagen des Parlamentarismus vorliegt, der sodann auf dem „ A l t a r " der Volkssouveränität geopfert werden muss. I m Gegenteil, hieraus resultiert lediglich umgekehrt, dass die Theorie der Repräsentation des „souveränen Volkes" an der Realität scheitert, sie also revidiert und als ideologische Fiktion entlarvt 4 2 1 werden müsse 4 2 2 . Wie schon beim Mehrheitsprinzip ergibt

420 Kelsen, Demokratie (Der deutsche Volkswirt), S. 239. 421 Daher ist auch der Einwand von Volker Hartmann, S. 176 ff., dass Kelsens „staatsrechtlicher Positivismus . . . das Problem der Repräsentation eskamotiert" (S. 199) nicht zutreffend und wiederum Ergebnis einer isolierten und rein juristischen Betrachtung der Rechtstheorie, die vorwirft, dass das „Volk für Kelsen eben keine eigene vorjuristische Größe ist 44 (S. 198). Ja eben! Vom Ausgangspunkt einer Theorie pluralistischer Demokratie, die den Begriff „ V o l k " tatsächlich nicht als reale Entität fassen kann und damit auch nichts zu repräsentieren bleibt, ist genau das doch nur zwingend. In diesem Zusammenhang ist daher exemplarisch Sternberger zu folgen, der in der K r i t i k an Thomas Paine der Sicht Kelsens - ohne expliziten Bezug - voll Recht gibt: „Denn es ist eine Fiktion . . . i m Sinne einer Erdichtung, j a einer Täuschung, vor allem einer dogmatischen Selbsttäuschung. Repräsentative Demokratie' ist in Wahrheit kein einfaches, sondern ein zusammengesetztes Ding. Zusammengesetzt nämlich aus Repräsentation' und ,Demokratie' oder besser, aus einer regierenden Körperschaft und einer wählenden Bürgerschaft, und diese beiden Elemente oder Faktoren sind so wenig identisch miteinander, daß vielmehr ihre wechselseitige Spannung . . . das eigentliche Geheimnis des Systems ausmacht . . . Weit entfernt, das Verfassungssystem zu entmischen, zu purifizieren und zu vereinfachen, wie es die demokratische Doktrin von der einen und einzigen Quelle aller Staatsgewalt doch behauptet, hat der so geartete Auftritt des ,Volkes' es vielmehr kompliziert. Die Zusammensetzung von Repräsentation und Demokratie . . . das lebendige Widerspiel und Zusammenwirken von Parlament und Wählerschaft bildet an sich s e l b s t . . . ein Phänomen von der Art der ,gemischten Verfassung'. W i r Heutigen, die w i r überall in den ,repräsentativen' Versammlungen besonders organisierte Gruppen am Werke sehen, eine Mehrzahl von streitenden und kooperierenden Parteien nämlich, die insgesamt eine ,classa politica' . . . eigentümlicher Art bilden, könnten und sollten von der Fiktion der Einfachheit wie von derjenigen der Identität uns vollends zu lösen imstande sein"; Nicht alle Staatsgewalt geht vom Volke aus, S. 80 f. 422 Daher muss das Festhalten an den Begriffen befremden, selbst wenn es in einer - i m übrigen gar nicht möglichen - „abgemilderten" Form geschieht; vgl. z. B. bei Abromeit, Heidrun, Volkssouveränität, Parlamentssouveränität, Verfassungssouveränität: Drei Realmodelle der Legitimation staatlichen Handelns; in: PVS, 1 /1995, S. 49 ff. Denn entweder gibt es Souveränität oder nicht - eine „bescheidenere Variante" (ebd., S. 50), also ein bisschen Souveränität ist genauso unmöglich wie halb schwanger und somit eine contradictio in adjecto. Auch Ingeborg Maus hält merkwürdigerweise am Begriff fest, obwohl sie ganz klar die ideologischen Implikationen sieht. Sie versucht eine „Rekonstruktion von Volkssouveränität", die jedoch nach ihrer eigenen Auffassung in einer pluralistischen Gesellschaft - in einer an Kelsen erinnernden Weise - nur bei einer „völligen Abstraktion von allen inhaltlichen Momenten",

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

115

sich daher die Notwendigkeit des Parlamentarismus bei Kelsen aus einer pragmatischen Sicht, nämlich als ein weiterer Kompromiss aus dem aufgezeigten Dilemma von anarchistischer Freiheit des Individuums einerseits und der gleichzeitigen Notwendigkeit von Ordnung gerade zur Bewahrung von individueller Freiheit andererseits - einer Ordnung, die sich zudem i m Vergleich zu einfachen, „primitiven" Formen sozialer Organisation in der modernen Massengesellschaft arbeitsteilig erheblich ausdifferenziert habe: „Jede arbeitsteilige Differenzierung . . . , die Uebertragung irgendeiner staatlichen Funktion auf ein anderes Organ als das Volk bedeutet notwendigerweise eine Einschränkung der Freiheit. Der Parlamentarismus stellt sich somit als ein Kompromiß zwischen der demokratischen Forderung der Freiheit und dem sozialtechnischen Fortschritt bedingenden Grundsatz differenzierender Arbeitsteilung d a r 4 ' 4 2 3 .

Der Parlamentarismus ist daher bei Kelsen sozusagen eine „Ableitung zweiter Ordnung". Während die Demokratie selbst schon nur eine Funktion der Freiheit ist und sich hieraus das Mehrheitsprinzip als Kompromiss ableitet, ist der Parlamentarismus wiederum eine Funktion der Demokratie. Die anarchistische Freiheit wird also eingeschränkt durch die demokratische Mehrheitsherrschaft und diese wiederum dadurch, dass sie nicht direkt selbst von den Bürgern ausgeübt werden kann, sondern auf ein gewähltes Parlament als sozialtechnisch differenziertes Instrument der Erzeugung von Ordnung durch Gesetzgebung 4 2 4 angewiesen bleibt: „ A l l e i n die Freiheit ist und bleibt die ewige Grunddominante aller politischen Spekulationen, obgleich - oder gerade weil - die Idee der Freiheit ihrem tiefsten Wesen nach alles Soziale und damit alles Politische negiert und so gleichsam den Kontrapunkt aller Gesellschaftstheorie und Staatspraxis bildet. Eben darum kann . . . die Freiheit nicht rein in die Sphäre des . . . Politisch-Staatlichen eingehen, sondern muß sich mit gewissen ihr fremden Elementen amalgamieren. Und so zeigt sich auch i m Prinzipe des Parlamentarismus die Idee der Freiheit in einer doppelten, ihre ursprüngliche Kraft hemmenden Verbindung: Zunächst mit dem Majoritätsprinzip . . . Das zweite Element aber . . . ist die Mittelbarkeit der Willensbildung"425.

Aber die Ableitungskette Freiheit - Demokratie - Parlamentarismus lässt sich aufgrund des Dilemmas von Freiheit und Ordnung bei Kelsen eben auch umgekehrt lesen: Parlamentarismus ist Demokratie ist Freiheit. Dann erweist sich der Parlamentarismus nicht bloß als eine Einschränkung der Freiheit sondern als Funktion der Demokratie zugleich auch als ihr entscheidender Garant: „Versucht man, sich der Ideen bewusst zu werden, die das parlamentarische System bestimmen, so zeigt sich, daß es der Gedanke der demokratischen Selbstbestimmung, also

d. h. als Verfahren möglich ist; Maus, Sinn und Bedeutung von Volkssouveränität in der modernen Gesellschaft, S. 145 bzw. 150. 423 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 29; vgl. auch: Zur Soziologie der Demokratie, S. 1730 f. 424 „ D i e Funktion der generellen Normerzeugung wird aber stets die Tendenz haben, sich ein Kollegialorgan und nicht ein Einzelorgan zu schaffen; ebd., S. 36 bzw. S. 1732. 42

*

5 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 28 f.

116

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

der Gedanke der Freiheit, ist, der hier dominiert. Der Kampf für den Parlamentarismus war ein Kampf für die politische F r e i h e i t " 4 2 6 .

Damit sind für Kelsen Parlamentarismus und Demokratie zwar nicht identisch. Aufgrund der praktischen Unmöglichkeit direkter Demokratie i m modernen Staat jedoch erweise sich der Parlamentarismus als „die einzige reale Form . . . in der die Idee der Demokratie innerhalb der sozialen Wirklichkeit von heute erfüllt werden k a n n " 4 2 7 . Sie ist ihm zudem eine demokratischere, weil „rationalere" Form, da i m parlamentarischen Verfahren die Einbindung und der Schutz der Minderheiten vor dem Diktat der Mehrheit durch Kompromissbildung und durch die strenge Beachtung von Regeln eher realisiert werden könne. Gerade für die Notwendigkeit qualifizierter Mehrheitsbeschlüsse bei Verfassungsänderungen, die nicht einfach ohne Zustimmung der Opposition erfolgen können und somit zum Kernbestand des Minderheitsschutzes zählen, lasse sich auf Dauer im parlamentarischen Raum besser selbstverständliche Akzeptanz erzielen: „ I n der Volksversammlung ist das Bewußtsein physischer Macht noch zu groß . . . , als daß hier auf die Dauer erträglich wäre, daß eine absolute Mehrheit einer qualifizierten Minderheit gegenüber auf die Durchsetzung ihres Willens verzichtet. Nur i m Parlamentsverfahren ist solche rationale Selbstbeschränkung als verfassungsmäßige Institution m ö g l i c h " 4 2 8 .

Demokratie und Parlamentarismus sind also für Kelsen nicht unvereinbare Gegensätze, sondern gehören notwendigerweise zusammen. Und darum sei „die Entscheidung über den Parlamentarismus zugleich die Entscheidung über die Demok r a t i e " 4 2 9 und - so ließe sich ergänzen - über die Freiheit. Vor diesem theoretischen Hintergrund gibt er nun seine Definition, die das für ihn typische funktionale Verständnis des Parlamentarismus als Verfahren, als „brauchbares W e r k z e u g " 4 3 0 zum Ausdruck bringt. Denn: „Parlamentarismus ist: Bildung des maßgeblichen staatlichen Willens durch ein vom Volke aufgrund des allgemeinen und gleichen Wahlrechts, also demokratisch gewähltes Kollegialorgan, nach dem Mehrheitsprinzipe" 4 3 1 .

In Verbindung mit der Bedeutung des Parteienpluralismus, der sich über das Verhältniswahlsystem proporzmäßig in den parlamentarischen Raum verlängert, erweist sich das Parlament für Kelsen als der maßgebliche Ort von Politik i m Sinne organisierter Parteienpolitik einer Vielzahl politischer Gruppen. Aus dieser „sozialtechnischen" F u n k t i o n 4 3 2 des Parlamentarismus ergeben sich nun die weiteren zentralen Implikationen wie folgt:

426 Ebd., S. 28. 427 Ebd., S. 27.

428 Ebd., S. 54. 429 Ebd., 27.

430 Ebd. 431 Ebd., S. 28; auch Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, S. 5 f. 432 Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 11.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

117

• Berufsständische Kammer Ein berufständisches Vertretungsorgan wird als Ausdruck der ständestaatlichen Konzeption von Kelsen konsequent abgelehnt. Abgesehen von der praktischen Problematik, welche Berufsgruppen mit welchem Gewicht vertreten sein sollen, spiegelte eine so bestimmte Kammer zwar vielfältige Interessensgruppen wider, aber es würden „keineswegs alle für die staatliche Willensbildung in Betracht kommenden Interessen erfaßt" 4 3 3 . Das von den Parteien beherrschte Parlament ist funktional betrachtet daher der entscheidende Ort der Politik und einer berufsständischen Kammer könne allenfalls beratende Kompetenz zukommen. Art. 165 WRV sah ja eine solche Einrichtung von Bezirkswirtschaftsräten und eines Reichswirtschaftrats mit Gesetzesinitiativ- und Begutachtungsrecht in der Sozial- und Wirtschaftspolitik vor. In der politischen Praxis blieb der Reichswirtschaftsrat zwar bedeutungslos, nicht jedoch in der verfassungstheoretischen Debatte - vor allem je stärker gegen die parlamentarische Parteiendemokratie und für den Ständestaat argumentiert w u r d e 4 3 4 . Das wiederentfachte Interesse an berufständisch zusammengesetzten Verfassungsorganen erweist sich für Kelsen daher als kaum verhüllter Versuch einer machtpolitischen geleiteten Instrumentalisierung von bürgerlicher Seite, die infolge der Demokratisierung ihre Herrschaft bedroht sehe 4 3 5 . • Demokratie und Verwaltung Der Einfluss der Parteien müsse - so fundamental ihre Bedeutung auch für die politische Willensbildung in der Massendemokratie sei - i m Bereich der Institutionen strikt auf das Parlament beschränkt werden. Denn gerade weil das „Gemeinwohl" als Resultante des Kräfte- und Verhandlungsspiels der Gruppen vom Parlament in Form eines Gesetzes beschlossen wird, hält Kelsen es für erforderlich, dass sein Vollzug in Verwaltung und Justiz parteipolitischen Einflüssen soweit möglich - entzogen ist. Nur so sei sichergestellt, dass der einmal gefundene Kompromiss nicht nachträglich einseitig zugunsten einer Gruppe verändert werden könne. U m die Durchsetzung der demokratischen Beschlüsse des Parlaments zu garantieren, müsse daher der Aufbau der Verwaltung hierarchisch-autokratisch s e i n 4 3 6 . Gleichwohl hat Kelsen aufgrund seiner Stufenlehre des Rechts bzgl. des Dualismus von Demokratie und Bürokratie gerade nicht die mechanistische Vorstellung von Verwaltung und Justiz als bloßen „Rechtsautomaten", in die „oben" 433 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 47; vgl. zum folgenden insgesamt auch Demokratie (5. Soziologentag), S. 11 ff. 434

Vgl. Gusy, Die Weimarer Reichsverfassung, S. 366 ff.

43

5 Vgl. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 51 f.; in Österreich erfolgte ab 1934 (bis 1938) die Errichtung des autoritären Ständestaats. 436 Vgl. ebd., S. 76; Kelsen, Demokratisierung der Verwaltung, S. 1581 ff., vgl. auch mit Blick auf die Justiz: Kelsen, Geschworenengericht und Demokratie, Das Problem der Legalität (1929); jetzt in: Klecatsky / M a r c i c /Schambeck, S. 1777 ff.

118

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

ein Gesetz eingegeben wird und „unten" die Rechtsanwendung „herausrattert". Da wegen der Stufentheorie Justiz und Verwaltung auch immer Rechtsschöpfung beinhalten, wird für Kelsen in beiden Bereichen politische Macht ausgeübt, wenn auch nur (mit Ausnahme des Verfassungsgerichts) in einer gegenüber dem Parlament als Gesetzgeber bloß nachgeordneten Weise. Dass Kelsen hier noch i m etatistischen Verständnis der liberalen Staatsrechtstradition gefangen sei, dem sich eine Partizipation jenseits des parlamentarisch beschlossenen Gesetzes verschließe, ist insoweit nur mit Einschränkung zuzustimmen 4 3 7 - und zwar nicht nur, weil j a gerade Kelsen selbst die ideologieverdächtige Funktion des Dualismus von Staat und Gesellschaft herausgearbeitet hat. Denn er macht ganz bewusst nicht den naheliegenden Schritt, für die Demokratisierung von Justiz und Verwaltung einzutreten, und entscheidet sich „für Max Webers Prinzip bürokratischer L e g a l i t ä t " 4 3 8 . Kelsen sieht vielmehr in einer solchen „Demokratisierung der Verwaltung . . . einen Rückschritt zum Primitivismus durch Aufhebung der Arbeitsteilung" 4 3 9 . Wie Weber sitzt er daher hier dem Rationalitätsmythos auf, indem er „das fachmäßig geschulte Berufsbeamtentum . . . als Voraussetzung jeden kulturellen Fortschritts" 4 4 0 begreift. So schimmert bei Kelsen insofern „Etatismus" durch, wie er zu seiner Zeit noch hoffnungsvoll auf den sozialen „Verwaltungsstaat" setzen konnte, der die Gerechtigkeit in der Gesellschaft ausgleichend schon herstellen w ü r d e 4 4 1 . • Plebiszite und imperatives Mandat: Eine Stärkung direktdemokratischer Elemente ist für ihn daher nur i m Sinne einer bloßen Ergänzung - keinesfalls Ersetzung - des Parlamentarismus vorstellbar. Kelsen hält dies sogar für sinnvoll, um der wachsenden „Parlamentsverdrossenheit" entgegenzuwirken. Das gilt auch für die Einführung von Formen des gebundenen Mandats etwa in der Weise, dass bei Parteiausschluss oder Wechsel der Mandatsverlust automatisch zu erfolgen habe. Gerade weil Kelsen die Fiktion der Repräsentation ablehnt, ist für ihn das gebundene Mandat nicht Ausdruck eines identitären „Volkswillens", sondern funktional begründet: als ein zweckmäßiges Instrument, das einerseits der herausragenden Bedeutung der Parteien i m parlamentarischen Raum Rechnung trägt und andererseits zugleich ein Mittel gegen die zunehmende Ablehnung des Parlamentarismus 442 .

437 So Öhlingei; S. 222. 43« Boldt, Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 224. 439 So schon 1926 die richtige Einschätzung bei Horneffer,

S. 33 f.

440 Ebd., S. 34. 441 Vgl. so ζ. Β . Kelsen, Justiz und Verwaltung (1929), S. 1810 f. Als Kritiker des Marxismus sah Kelsen darin die Möglichkeit einer friedlichen „Lösung" der auch von „Linksliberalen" regelrecht als „Klassenspaltung" empfundenen sozialen Gegensätze. Aus heutiger, inzwischen ernüchterter linksliberaler Sicht vgl. ζ. B. Habermas, Jürgen, Die Krise des Wohlfahrtsstaats und die Erschöpfung utopischer Energien; jetzt in: Ders., Die Neue Unübersichtlichkeit, Sonderausgabe, F r a n k f u r t / M . 1996, S. 141 ff.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

119

• Parlamentarisches Regierungssystem Das präsidiale Regierungssystem (etwa in der Form der USA) lehnt Kelsen entschieden ab. Selbst mit einem gewählten Präsidenten erweise es sich schließlich als Derivat der „Ideologie der konstitutionellen M o n a r c h i e " 4 4 3 : nämlich durch die Lehre von der Gewaltenteilung i m Sinne (relativ) strenger Trennung der Gewalten. Diese sei nichts anderes als ein (letzter) Versuch der dynastisch bestellten Exekutive, sich gegenüber dem gewählten Parlament noch einen autonomen Bereich der Macht zu sichern, der sich parlamentarisch-demokratischer Kontrolle entzieht. Und überhaupt hält er die Übertragung umfassender politischer Macht auf einen einzelnen Menschen, d. h. auf ein monistisch konzipiertes Exekutivspitzenamt mit der pluralistischen Struktur der Demokratie für nicht vereinbar 4 4 4 . Deshalb erweise sich das parlamentarische Regierungssystem mit Bestellung und politischer Verantwortlichkeit der Regierung durch bzw. vor dem Parlament als das „demokratischere": „Was in einem alle Volksparteien umfassenden, vielköpfigen Parlamente vielleicht noch möglich: daß sich aus der Zusammenwirkung aller dieser Kräfte etwas wie ein Volkswille bilde, ist bei dem durch unmittelbare Volkswahl berufenen und daher vom Parlament ganz unabhängigen . . . aber nicht kontrollierbaren Präsidenten ebensowenig möglich wie bei dem erblichen Monarchen 4 ' 4 4 5 .

•

Führungsauswahl Die parlamentarische Demokratie hat für Kelsen noch einen weiteren maßgeblichen Vorteil gegenüber autokratischen Regierungsformen. Wenn die Demokratie aus realistischer Sicht nicht identitäre „Selbstherrschaft" sondern wie jede soziale Ordnung Herrschaft von Menschen über Menschen bedeute, dann sei nur entscheidend, „ . . . daß eine breite Schichte der Normunterworfenen, daß die größtmögliche Zahl von Gemeinschaftsmitgliedern an dem Prozesse der Willensbildung teilnimmt", d. h. aber im wesentlichen an der Bestellung der politischen Führung beteiligt i s t 4 4 6 . Wie Weber hält Kelsen die demokratische Wahl als Kreationsakt (des Parlaments durch die Bürger/innen und die der Regierung

442 Vgl. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 38 ff.; Das Problem des Parlamentarismus, S. 3 ff. und S. 11 ff. 443 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 81; zum Verständnis der „Gewaltenteilung" nicht i m Sinne von „Trennung" sondern von „Teilung" der Macht bei Kelsen vgl. § 7 und 12 Kap. 2. 444 Vgl. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 363. In der österreichischen Verfassung war das Präsidialamt daher i m Sinne Kelsens ursprünglich auf bloß repräsentative Funktionen beschränkt. Erst mit der Verfassungsnovellierung von 1929 wird das A m t dann in Richtung Stärkung präsidialer Kompetenzen mit plebiszitärer Legitimation „autoritär" verschoben und schließlich 1934 der Ständestaat errichtet; vgl. kurz Leser, Hans Kelsen und die österreichische Bundesverfassung; in: Österreichische Parlamentsgesellschaft (Hrsg.), 75 Jahre Bundesverfassung, FS, Wien 1995.

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 82. Ebd., S. 79 f.

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

120

wiederum durch das Parlament) gegenüber allen anderen Verfahren - vor allem dem dynastischen Prinzip der Monarchie - für rationaler, um politische Führungskräfte zu rekrutieren 4 4 7 . Denn autokratische Regierungsformen müssten immer auf einen irrationalen, „mystisch-religiösen" Rechtfertigungszusammenhang zurückgreifen, der „die Geburt des göttlichen Helden dem profanen Volk v e r h ü l l t " 4 4 8 . Dadurch würde der Herrscher gegenüber der Gemeinschaft überhöht und „transzendent", j a sogar als „Schöpfer" der Gemeinschaft sakralisiert und überhaupt der politischen Verantwortung entzogen 4 4 9 . Demgegenüber zeigt sich für Kelsen die demokratische Wahl mit dem „öffentlichen Wettbewerb" 4 5 0 der konkurrierenden Persönlichkeiten, der Notwendigkeit der Bewährung und vor allem auch der Möglichkeit des Führungswechsels als ein rationales Verfahren, das funktional betrachtet, auf den Zweck der Auswahl politischer Führung hin, erheblich überlegen ist. Weil hier die politischen Führungskräfte infolge der Wahl immer „Kreationen" der politischen Gemeinschaft und damit ihr „ i m manent" bleiben, scheine eine übermenschliche Entrückung ausgeschlossen; überhaupt sei daher die „Verantwortlichkeit der Führer ein spezifisches Merkmal der Demokratie" 4 5 1 . Damit zeigt sich insgesamt: Kelsen gewinnt seinen Begriff der Demokratie als Funktion aus dem Spannungsverhältnis von „idealer" individuell-anarchistischer Freiheit und „realer" sozialer Ordnung. Auch hier liegt der Dualismus Sein und Sollen zugrunde, nämlich als ein dialektisches Verhältnis von Ideologie und Realität:

447

Vgl. ebd., S. 84 ff., auch mit explizitem Bezug zu Weber.

448

Ebd., S. 89.

449 Ebd., S. 87; vgl. ζ. B. die Ideologie des „Gottesgnadentums" - aber eben nicht nur diese, sondern überhaupt die ganze Staatslehre soweit sie den Staat als „ursprüngliche Herrschermacht" begriff; vgl. hierzu ausführlich die Kritik Kelsens an Jellinek in § 2 Kap. 1. Auch das A m t des Präsidenten als Integrationsfigur wird noch durch solche „quasi-sakrale" Muster bestimmt. Z u diesem Kontext, der sich gerade in der bundesdeutschen Staats- und Regierungslehre aufspüren lässt, vgl. ausführlich den Exkurs in Abschnitt E. 450

Ebd., S. 90. Dagegen hält er die Gefahr der Demagogie für eher gering: „ W i r d behauptet, daß die Demokratie den Maulhelden und den auf die bösesten Instinkte der Massen spekulierenden Demagogen zur Führerschaft hilft, so kann demgegenüber wieder ins Treffen geführt werden, daß es gerade die Methode der Demokratie ist, die den Kampf um die Führerschaft auf die breiteste Grundlage s t e l l t . . . Dazu kommt, daß die Demokratie - erfahrungsgemäß - so wie sie den Aufstieg zur Führerschaft erleichtert, zugleich auch Garantien dafür schafft, daß ein Führer, der sich nicht bewährt, rasch wieder beseitigt wird . . . " ; ebd., S. 90 f. In diesem Punkte ist sein „rationalistischer", mechanistischer Konstruktivismus - aus heutiger Sicht (!) - zweifellos genauso „ n a i v " wie der eines Max Weber. Natürlich ist die demokratische Wahl funktional betrachtet eine notwendige Bedingung - allerdings eben keine hinreichende. Hinzu kommen vielfältige andere Faktoren wie demokratische Traditionen, wirtschaftliche Stabilität usw. Der Untergang der Weimarer Republik und die Errichtung des „plebiszitären Führerstaats" hat genau das gezeigt. 451 Ebd., S. 87 f.; vgl. auch Demokratie (5. Soziologentag), S. 12, mit der begrifflichen Gegenüberstellung von „metaphysisch" (Autokratie) und „rational" (Demokratie).

Abschnitt Β : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

121

„ V i e l Mißverständnis i m Streit um die Demokratie entsteht immer dadurch, daß der eine nur von der Idee, der andere nur von der Wirklichkeit des Phänomens spricht und beide sich darum widersprechen, weil keiner das Ganze: die Realität i m Lichte der sich über ihr erhebenden Ideologie, die Ideologie i m Hinblick auf die sie tragende Realität e r f a ß t " 4 5 2 . Und: „ D i e materialistische Geschichtsauffassung stellt das Problem des soziologischen Dualismus (d. h. von Ideologie und Realität, RvO) vornehmlich in dem Sinne, daß sie nach den realen Bedingungen fragt, unter denen eine Ideologie entsteht, die diesen realen Tatbestand zu deuten vorgibt, ihn aber in Wahrheit verhüllt: sie fragt nach den Ursachen der Ideologie, es kann aber auch nach ihren Wirkungen gefragt werden; zumal wenn diese Ideologie als normative Ordnung, als ein System ethischer und rechtlicher Normen, auftritt, die in den Inhalt des menschlichen Vorstellens und Wollens aufgenommen werden . . . Es ist die Ideologie, die die Wirklichkeit determiniert" 4 5 3 . A u s d e m d i a l e k t i s c h e n V e r h ä l t n i s e r g i b t sich f ü r K e l s e n d i e U n m ö g l i c h k e i t , d e n G e g e n s t a n d „ G e s e l l s c h a f t " i n n a i v e r Weise, d. h. i d e o l o g i e f r e i u n d u n a b h ä n g i g „ o b j e k t i v " z u erkennen, w e i l schon i m m e r d u r c h das e r k e n n e n d e S u b j e k t m i t k o n stituiert: „Allerdings ist die damit postulierte Isolierung des erkenntnistheoretischen von dem materialwissenschaftlichen Problem gerade innerhalb der soziologischen Erkenntnis darum besonders schwierig, weil hier der Gegenstand der Erkenntnis selbst schon ein Stück Erkenntnis darstellt. Denn die Ideologien, als welche sich die sozialen Gebilde . . . präsentieren, sind Funktionen des Bewußtseins der dieses Gebilde konstituierenden Menschen, die sich in diesen Ideologien ihre ,realen' Beziehungen zu deuten und zu rechtfertigen suchen .. , " 4 5 4 . V o r d i e s e m H i n t e r g r u n d w i r d d i e tradierte I d e o l o g i e der D e m o k r a t i e (d. h. i m S i n n e v o n Rousseau) i n e i n z e l n e n S c h r i t t e n ( m a c h t ) r e a l i s t i s c h e r Ü b e r p r ü f u n g z u gunsten der p l u r a l i s t i s c h e n , p a r l a m e n t a r i s c h e n P a r t e i e n d e m o k r a t i e v o l l s t ä n d i g rev i d i e r t . W i e b e i einer Z w i e b e l „ s c h ä l t " K e l s e n v o n dieser I d e o l o g i e S c h i c h t f ü r S c h i c h t a b 4 5 5 , w o b e i n i c h t zu e i n e m e n d g ü l t i g e n „ K e r n " der D e m o k r a t i e v o r g e d r u n g e n w e r d e n k a n n , sondern s i c h i m m e r n u r v o r l ä u f i g e „ H ü l l e n " b e s t i m m e n lassen, die, u m i m B i l d z u b l e i b e n , selbst w i e d e r als i d e o l o g i s c h e „ S c h i c h t " e i n e r realistischen Ideologiekritik unterzogen werden müssen - und zwar „ r a t i o n a l " voranschreitend ad i n f i n i t u m 4 5 6 . W e n n g l e i c h K e l s e n s realistische I d e o l o g i e k r i t i k

452

sich

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 14.

453

Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 13; dabei könne das wechselseitige Durchdringen soweit führen, dass Ideologie und Realität kaum noch zu unterscheiden seien; vgl. ebd., S. 14. 454

Kelsen, Demokratie (Der Deutsche Volkswirt), S. 238.

455

So das von ihm selbst gewählte B i l d ; vgl. Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 13.

456

Insoweit mag man in diesem Verständnis von dialektischem „Fortschreiten" durchaus ein hegelianisches Erbe bei Kelsen sehen, dass sich über den Umweg materialistischer Geschichtsauffassung bei ihm eingeschlichen hat. Richtig gesehen bei Carrino: „daß an die Stelle des spezifisch Hegeischen Begriffs vom substantiellen ethischen Staat bei Kelsen die

122

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

hier neuerlich selbst der Ideologie verdächtig macht - nämlich wiederum der Fortschrittsideologie - schmälert das die erreichte ideologiekritische Leistung an dieser Stelle in keiner Weise. Denn sie ist aus „realistischer" Sicht eine überzeugende prinzipielle Herleitung und Legitimation der pluralistischen Demokratie, die die Parteien- und Parlamentsverachtung vollständig überwindet. Oder wie es später Fraenkel formuliert: „Überwindung der Parlamentsverdrossenheit setzt voraus, daß mittels Verwendung der ,empirischen' Demokratietheorie die »rationale' Demokratietheorie einer reflektierten Ideologiekritik unterzogen w i r d " 4 5 7 .

Und genau das ist die Vorgehensweise Kelsens, die sich als Kette von ideologiekritischen Ableitungen noch einmal kurz zusammengefasst wie folgt darstellt: Demokratie ist nicht „Volksherrschaft", sondern als Funktion der Freiheit in der Realität einer sozialen Ordnung „bloß" Mehrheitsherrschaft. Diese ist wiederum realistisch betrachtet, d. h. wegen der pluralistischen Struktur der Gesellschaft, gar nicht „echte" Herrschaft der Mehrheit, sondern wird, weil immer auf Verhandlung und Kompromissbildung angewiesen, vielmehr durch den komplementären Begriff der Minderheit definiert. Eine solche Demokratie als Mehrheits-Minderheitsprinzip - oder besser: Vielheitsprinzip - die ihr „Gemeinwohl" als Resultante des Kräftespiels der pluralistischen Gruppen formuliert, kann selbst wiederum in der arbeitsteiligen Massendemokratie prinzipiell nicht direkt, sondern nur vermittelt realisiert werden - nämlich durch die sozialtechnischen Funktionen der Parteien und des Parlaments. Das wird schließlich noch einmal „realistisch" gebrochen, weil sich dies - natürlich vereinfacht formuliert - tatsächlich auf den Wettbewerb und die Bestellung politischer Führungspersönlichkeiten zuspitzt. Insoweit ist die frühe kritisch gemeinte Einschätzung bei Horneffer sogar richtig, der, ohne den pluralismustheoretischen Kontext zu erschließen, „intuitiv" erfasst, dass Kelsen von der vorherrschenden Ideologie der Demokratie kaum etwas übrig lässt: „Das, was er (Kelsen, RvO), von der Demokratie aussagt und anerkennt, läßt sich vielfach nicht mehr auf ihre Ideologie zurückführen, so daß man zu fragen geneigt ist, wie er überhaupt dazu kommt, die Demokratie in der Wirklichkeit zu bejahen, nachdem er die folgerichtigen Forderungen der Ideologie als schädlich oder unmöglich ablehnt. Seine Demokratie der Wirklichkeit scheint, wenn man sie zur Ideologie in Beziehung setzt, ohne Fundament in der Luft zu schweben" 4 5 8 .

Genau - denn für Kelsen ist letztendlich - auch - die „Lehre von der Volkssouveränität . . . eine totemistische Maske", gleichwohl „sehr verfeinert und vergei-

wissenschaftliche Vernunft tritt"; Die Normenordnung, S. 144; vgl. hierzu auch schon § 4 Kap. 2 und dann die K r i t i k Voegelins in § 17. 457

Fraenkel, Ursprung und politische Bedeutung der Parlamentsverdrossenheit, S. 24; die „rationale" Demokratietheorie ist für Fraenkel diejenige, die auf Rousseau zurückgeht und dem „empirischen", pluralistischen Verständnis von Demokratie entgegengesetzt ist. 4

*8 Horneffer,

S. 23.

123

Abschnitt Β : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

„ . . . so wie i m primitiven Zustand des Totemismus die Clangenossen sich gelegentlich bei gewissen orgiastischen Festen die Maske des heiligen Totemtiers, das ist der Urvater des Clans, vornehmen, um für eine kurze Zeit, selbst den Vater spielend, alle Bande sozialer Ordnung abzustreifen, so bekleidet sich das normunterworfene Volk i n der demokratischen Ideologie mit dem Charakter unveräußerlicher, nur der Funktion nach übertragbarer und auf die Gewalten immer wieder neu zu übertragender A u t o r i t ä t " 4 6 0 .

2. Freiheit für die Feinde der Freiheit: Pluralismus und Extremismus B e i a l l d i e s e n b a h n b r e c h e n d e n r e a l i s t i s c h e n A b l e i t u n g e n i s t es u m s o e r s t a u n l i cher, dass K e l s e n i n e i n e m P u n k t w e n i g R e a l i t ä t s s i n n e n t w i c k e l t u n d k e i n e „ e m p i rische"

Sicht der D e m o k r a t i e hat g e w i n n e n können: n ä m l i c h b e i der V e r t e i d i g u n g

einer pluralistischen, freiheitlich-demokratischen O r d n u n g - heute subsumiert unter d e m B e g r i f f d e r „ w e h r h a f t e n " o d e r a u c h „ s t r e i t b a r e n " D e m o k r a t i e 4 6 1 . Das P r o b l e m entsteht v o r a l l e m angesichts v o n Parteien, d i e die d e m o k r a t i s c h e Ordnung bekämpfen:

H a t also e i n e „ w i r k l i c h "

pluralistische Demokratie

nicht

a u c h diese e x t r e m i s t i s c h e n P a r t e i e n z u t o l e r i e r e n o d e r s o l l t e n u m g e k e h r t b e t r a c h t e t diese n i c h t gerade z u m S c h u t z e d i e s e r O r d n u n g v e r b o t e n w e r d e n 4 6 2 ?

In

aller

Schärfe stellt s i c h d i e F r a g e g e n a u d a n n , w e n n e i n e M e h r h e i t d e r B ü r g e r / i n n e n i m B e g r i f f steht, aus e i n e r d e m o k r a t i s c h e n O r d n u n g heraus s i c h f ü r d i e D i k t a t u r z u

459

Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 31; vgl. auch kurz: Lehnen, ohne Staat"?, S. 42 und mit anderer Bewertung Schönberger, S. 182. 460

„Staatslehre

Kelsen, ebd., S. 30 f.; zu der Rezeption von Freud vgl. § 4 Kap. 2.

461

Die „wehrhafte Demokratie" geht u. a. zurück auf Karl Loewenstein, der i m amerikanischen E x i l sein Konzept von „ m i l i t a n t democracy" in Reaktion auf das Scheitern Weimars entwickelt hat; vgl. Loewenstein, M i l i t a n t Democracy and Fundamental Rights; in: APSR, 1937, S. 417 ff. und S. 638 ff.; ders., Legislative Control o f Political Extremism in European Democracies; in: Columbia L a w Review, 1938, S. 591 ff. und S. 725 ff. M i t einer Portion Überspitzung bzw. Zynismus lässt sich jedoch auch in diesem Zusammenhang schon Carl Schmitt nennen (siehe weiter unten); noch weiter zurück verfolgt ist es indes der Liberaldemokrat Hugo Preuß gewesen, der schon für die Verteidigung der Demokratie gegen Linksund Rechtsextremismus plädiert; vgl. m. w. N.: Lehnert, Verfassungsdemokratie als Bürgergenossenschaft, S. 305 ff.; Dreyer, Michael, Die Entstehung der Weimarer Reichsverfassung; in: Thüringer Landtag (Hrsg.), 80 Jahre Weimarer Reichsverfassung ( 1 9 1 9 - 1999), Weimar 1999, S. 58. Zur „wehrhaften Demokratie" vgl. allgemein einführend: Backes, \5VJZI Jesse, Eckhard, Politischer Extremismus in der Bundesrepublik Deutschland, 3. A u f l . , Bonn 1993 und etwas älter: Backes, Streitbare Demokratie, 2. Aufl., Berlin 1981. Richtig ist hier die Einschätzung von Backes, S. 22, dass das Konzept „ i n engem Zusammenhang mit der Pluralismustheorie" - besser: Neo-Pluralismustheorie - steht; denn das gilt j a vor allem für Loewenstein und Fraenkel. 462 So auch aktuell die Kontroverse um das beim BVerfG laufende Verfahren gegen die N P D ; vgl. ζ. B. Jaschke, Hans-Gerd, Sehnsucht nach dem starken Staat - Was bewirkt Repression gegen rechts?; in: A P u Z , 3 9 / 2 0 0 , S. 22 ff.

124

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

entscheiden - soja auch die „Weimarer Erfahrung" aus der Endphase der Republik spätestens ab Jahresmitte 1 9 3 2 4 6 3 . Es entsteht hier ein Dilemma: Wird die demokratische Entscheidung akzeptiert, war dies offenbar die letzte - wird sie nicht akzeptiert, dann hat man schon gegen die demokratischen Regeln verstoßen. Wie man sich also auch verhält, so scheint es, ist es nicht demokratisch. Karl Popper hat dies später als das „Paradoxon der Demokratie" bezeichnet 4 6 4 . Kelsen hat sich mit der Problematik kurz in einem Aufsatz von 1932, also schon (oder auch noch) zu seiner Kölner Zeit, auseinandergesetzt. Er plädiert hier noch einmal entschieden für die parlamentarisch-pluralistische Demokratie als „rationale" Herrschaftsform gegen die irrationalen Bedrohungen der Weimarer Demokratie durch den Extremismus von „links" als Bolschewismus und den von „rechts" als Faschismus/Nationalsozialismus 4 6 5 . Vor dem Hintergrund seines radikalen Relativismus, der jede politische Meinung als gleich legitim und als Ausdruck einer pluralistischen Demokratie anerkennt, lehnt Kelsen aber die Verteidigung der Demokratie jenseits einer bloß politischen Auseinandersetzung mit der gleichen Entschiedenheit ab. Weil in seinem Verständnis der Pluralismus keinen absoluten sondern auch für sich selbst wiederum nur einen Anspruch relativer Geltung reklamieren kann, muss Kelsen überhaupt jede Beschränkung des Parteienpluralismus als ein „Verrat" an eben dieser Prämisse der Demokratie erscheinen und zwar selbst bei den Parteien, die gerade diesen Pluralismus beseitigen wollen. Mittel der sog. „wehrhaften Demokratie" wie Parteiverbote sind dann kategorisch unzulässig: „Sie (die Demokratie, RvO) ist diejenige Staatsform, die sich am wenigsten gegen ihre Gegner wehrt. Es scheint ihr tragisches Schicksal zu sein, daß sie auch ihren ärgsten Feind an der eigenen Brust nähren muß. Bleibt sie sich treu, muß sie auch eine auf Vernichtung der Demokratie gerichtete Bewegung dulden, muß sie ihr wie jeder anderen politischen Überzeugung die gleiche Entwicklungsmöglichkeit g e w ä h r e n " 4 6 6 .

Kelsen beharrt auf diesem Standpunkt selbst um den Preis der Errichtung einer Diktatur; vielmehr müsse man „seiner Fahne treu bleiben, auch wenn das Schiff 463 Infolge der 6. Reichstagswahl fielen mit dem Phänomen der „negativen Mehrheit" mehr als die Hälfte der Parlamentssitze an erklärte Gegner der Weimarer Republik. Deshalb greift Lehnerts Argument zu kurz, die NS-Diktatur könne gar nicht als „empirischer Kronzeuge" gegen Kelsen angeführt werden, weil „Kelsens Verfassungskonzept überhaupt keinen notverordnenden Volkswahlpräsidenten zuließ", der - man erinnere sich an die Worte Kurt Tucholskys über den in der W R V nicht vorgesehenen Sohn des Reichspräsidenten - in einem „verfassungsfernen Einflußumfeld" agierte; Lehnert, Der Beitrag von Hans Kelsen und Hugo Preuß zum modernen Demokratieverständnis, S. 237. Gleichwohl muss man sich vor dem einfachen, verdrehenden Klischee hüten, wonach der Positivismus eines Kelsen den Untergang der Weimarer Republik herbeigeführt habe; vgl. hierzu schon § 3 Kap. 3 b). 464

Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, Bd. 1, S. 147 f., S. 333 f.; vgl. auch § 3 Kap. 3 b). 465 Kelsen, Verteidigung der Demokratie (1932); jetzt in: Ders., Demokratie und Sozialismus, S. 61.

Ebd., S. 68.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

125

s i n k t " 4 6 7 . Das beschriebene Dilemma kann er von seinem Standpunkt daher nur in dieser Richtung „ l ö s e n " 4 6 8 . I m anderen Falle verteidige man die Demokratie schon mit „undemokratischen" Mitteln, d. h. aber schon gar nicht mehr die Demokratie: „Aber angesichts dieser Situation erhebt sich die Frage, ob man es dabei sein Bewenden lassen solle, die Demokratie theoretisch zu verteidigen. Ob die Demokratie sich nicht selbst verteidigen soll, auch gegen das Volk, das sie nicht mehr w i l l , auch gegen eine Majorität, die in nichts anderem einig ist, als in dem Willen, die Demokratie zu zerstören. Diese Frage stellen, heißt schon, sie verneinen. Eine Demokratie, die sich gegen den W i l len der Mehrheit zu behaupten, gar mit Gewalt sich zu behaupten versucht, hat aufgehört Demokratie zu sein. . . . wer für die Demokratie ist, darf sich nicht in den verhängnisvollen Widerspruch verstricken lassen und zur Diktatur greifen, um die Demokratie zu r e t t e n " 4 6 9 .

Zu Recht macht auch Koller darauf aufmerksam, dass sich eine solche Sicht selbst in Widersprüche verstrickt und ad absurdum führt. Zur Rechtfertigung und 467 Ebd. 468 oder wie Horst Dreier formuliert: „ . . . demokratietheoretisches Dilemma, aus dem Kelsen keinen überzeugenden Ausweg findet"; Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 270. 469 Kelsen, Verteidigung der Demokratie, S. 68. So auch in der Darstellung selbst bei Loewenstein. Auch er ist geneigt, eher dem radikal-pluralistischen Konzept zu folgen und die Beschränkung des Pluralismus wie Kelsen auf solche Gruppen zu beziehen, die die Abschaffung der Demokratie gewaltsam oder mit sonstigen illegalen, d. h. traditionell dem Strafrecht zuzuordnenden Mitteln (Putsch, Staatsstreich, Wahlfälschung usw.) herbeiführen wollen. A l lenfalls für den öffentlichen Dienst kann er sich inhaltliche Kriterien wie Verfassungstreue vorstellen; vgl. Loewenstein, Verfassungslehre, S. 348 ff. Insoweit ist der Rückgriff auf Loewenstein als (Mit)Begründer des Konzepts der „wehrhaften Demokratie" nur mit Einschränkung richtig. Der Streit um die „streitbare Demokratie" wird bis heute in deutscher verfassungsgeschichtlicher Argumentationsperspektive i m wesentlichen bestimmt durch die Beantwortung der Frage, ob Weimar eine „wehrlose Republik" war. Loewenstein ist der Auffassung, dass Weimar in dieser Hinsicht eben nicht an fehlender Staatsschutzgesetzgebung scheiterte, sondern (man denke ζ. B. an Papens Staatsstreich des „Preußenschlags": vgl. Bracher, Die Auflösung der Weimarer Republik, S. 491 ff.) an ihrer inkonsequenten Anwendung; ebd., S. 352: „ I m Lichte der reichlichen Erfahrung der letzten 30 Jahre kann nicht stark genug betont werden, daß bisher noch keine totalitäre Ideologie oder Umsturzbewegung durch legitime Methoden, d. h. ohne Gewaltanwendung, zur Macht gelangt ist, vorausgesetzt, die rechtmäßigen Machtträger, die über den Zwangsapparat des Staates verfügten, besaßen den W i l len, es zu verhindern". In diesem Kontext aufschlussreich ζ. B. das von Robert M . W. Kempner seinerzeit als Justitiar für Polizeiangelegenheiten i m preußischen Innenministerium i m Anschluss an den sog. „Ulmer Reichswehrprozess" mitverfasste Memorandum, das darauf zielte, die N S D A P strafrechtlich des Hochverrats zu überführen, jedoch in der „Schublade" verschwand, vgl. Kempner, Der verpaßte Nazi-Stopp: die N S D A P als staats- und republikfeindliche, hochverräterische Verbindung, preußische Denkschrift 1930, F r a n k f u r t / M . 1983. Vgl. zur Thematik grundlegend Gusy, Weimar - die wehrlose Republik? Selbst wenn die These vom wehrlosen Weimar eher ein Mythos und der Schutz der Verfassung gar nicht schwach gewesen ist, bleibt aber auch für Gusy die Frage offen, „ob ein anderes, noch einschneidenderes Verfassungsschutzrecht die Republik vor dem Untergang hätte bewahren können" - wie überhaupt diese Frage gar nicht rechtshistorisch beantwortet werden könne; S. 370.

126

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

Verteidigung der Demokratie reicht der Relativismus nicht hin. Vielmehr kann die „ . . . relativistische Anschauung . . . die Demokratie als eine Methode politischer Konfliktlösung, die auf den Kompromiß gegensätzlicher Interessen und Meinungen abzielt, nur insoweit begründen, als die Postulate, welche die Demokratie selbst tragen, der relativistischen Beliebigkeit entzogen s i n d " 4 7 0 . Dann aber hat er sich schon zur eigenen Vorausetzung in Widerspruch gesetzt. Erstaunlich ist die Haltung Kelsens, weil er ausgerechnet in diesem zentralen Punkt seine aus dem radikalen Pluralismus sich ergebenden theoretischen Postulate nicht zugunsten einer „realistischen" Einschätzung revidieren k a n n 4 7 1 . Aus der rückwärtigen Schau hat sein vormaliger „Schüler" Eric Voegelin dem mit Robert Jackson lapidar entgegenzuhalten: „'Demokratie ist kein Verein von Selbstmördern' " 4 7 2 . Es mag an dieser Stelle anhand der eigentlichen Urheberschaft des Zitats aber auch zunächst einmal die Stringenz der Position Kelsens deutlich werden. Denn das Zitat geht tatsächlich zurück auf Carl Schmitt - und passt sich natürlich viel eher in dessen „Freund-Feind-Denken" ein als in die relativistische Position Kelsens: „Hier ist wenigstens noch das bürgerlich-rechtliche System mit seinem Gesetzes- und seinem Freiheitsbegriff heilig, die liberale Wertneutralität wird als ein Wert angesehen und der politische Feind - Faschismus und Bolschewismus - offen genannt. Bei Anschütz dagegen geht die Wertneutraliät eines nur noch funktionalistischen Legalitätssystems bis zur absoluten Neutralität gegen sich selbst und bietet den legalen Weg zur Beseitigung der Legalität selbst, sie geht also in ihrer Neutralität bis zum Selbstmord" 4 7 3 .

Dies noch zur Zeit der Weimarer Republik formuliert, verschärft Schmitt sein Diktum kurz darauf und stellt die Argumentationslinie von „Freud-Feind" - totaler Staat - „Wehrhaftigkeit" heraus: „Der totale Staat in diesem Sinne ist gleichzeitig ein besonders starker Staat. . . . Ein solcher Staat läßt in seinem Innern keinerlei staatsfeindliche, staatshemmende oder staatszerspaltende Kräfte aufkommen. Er denkt nicht daran, die neuen Machtmittel seinen eigenen Feinden und Zerstörern zu überliefern und seine Macht unter irgendwelchen Stichworten, Liberalismus, Rechtsstaat, oder wie man es nennen w i l l , untergraben zu lassen. Ein solcher Staat kann Freund und Feind unterscheiden" 4 7 4 .

470 Koller, S. 326; vgl. auch Boldt, Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 227 f. 471

Andere Interpretation bei Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 271. Danach sei es insofern eine realistische Haltung Kelsens, dass „er i m Grunde vor der faktisch-politischen Unmöglichkeit kapituliert, angesichts des tatsächlichen Verlustes einer realen Basis für eine funktionstüchtige demokratische Staatsordnung diese gleichsam normativ absichern zu wollen". 472 Justice Robert H. Jackson ( 1 8 9 2 - 1 9 5 4 ) , Richter am amerikanischen Supreme Court, Justizminister und Chefankläger der U S A beim Nürnberger Prozess, zit. nach Voegelin, Autobiographische Reflexionen, München 1994, S. 59. 473 Schmitt, Legalität und Legitimität (1932), 5. Aufl., Berlin 1993, S. 46 f.; hier in der Kritik am Positivismus von Gerhard Anschütz.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

127

Wie richtig scheint Kelsen daher zu liegen, wenn er angesichts dieses Bedeutungszusammenhangs auf eine solche Verteidigung der Demokratie gerne verzichtet; sie passt offenbar wirklich viel besser in die antipluralistische Konzeption von Staat, Politik und Gesellschaft, die er bekämpft hat. Und richtig, es muss mit Blick auf die bundesdeutsche Verfassung als paradoxer Befund verwundem, dass das Konzept der „wehrhaften Demokratie", die sich „nach 1945 als geläuterte Form der Demokratie ausgab, . . . sich aus antiparlamentarischen, antipluralistischen und antiliberalen Traditionen (speiste)" 4 7 5 . Denn schon i m Kaiserreich wurde unter Bismarck vom Katholiken bis zum Sozialdemokraten so ziemlich alles zum „Staatsfeind" deklariert, was in Opposition stand - ganz zu schweigen davon, dass gerade die NS-Diktatur sich nach dem „Freund-Feind-Muster" der Parteiverbote als eines der ersten Mittel bediente, um die totalitäre Macht zu festigen 4 7 6 . Trotzdem: Selbst aus theoretischer Sicht hätte die andere Alternative für Kelsen jedoch denkbar sein müssen - gerade weil es sich j a um ein Dilemma handelt. Typisch hierfür ist es doch, dass egal in welcher Richtung man sich entscheidet, so oder so das Prinzip verletzt wird. Dann aber ist es logisch betrachtet völlig unerheblich, wie man sich entscheidet. Denn die Entscheidung für die „wehrhafte Demokratie" mit ihrer Einschränkung des Parteienpluralismus verletzt insofern nicht stärker das demokratische Prinzip als die Alternative, die Demokratie „wehrlos" preiszugeben. Unter dieser Bedingung eines Paradoxons müssen folglich weitere, jenseits hiervon liegende Kriterien gefunden werden, die eine Entscheidung rechtfertigen können. Und gerade für den Juristen Kelsen hätte doch eine vom Ergebnis her betrachtete, „realistische" Güterabwägung ihn zu einem anderen Ergebnis kommen lassen müssen. Denn die „wehrhafte Demokratie" als eine „eingeschränkte Demokratie" ist dann doch - bei aller auch praktischen Problematik, welche Instanz unter welchen Bedingungen ein Parteiverbot verhängen kann oder s o l l 4 7 7 - gegenüber der „vollen" Diktatur selbstverständlich das kleinere „Übel". 474

Schmitt, Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland (1933); jetzt in: Ders., Positionen und Begriffe i m Kampf mit Weimar - Genf - Versailles 1923-1939, 3. Aufl., Berlin 1993, S. 212 f.; zu Schmitt vgl. ausführlich § 12. 475 Leggewie, Claus IMeier, Horst, Republikschutz, Maßstäbe für die Verteidigung der Demokratie, Reinbek 1995, S. 171. 476

Ein einführender Rückblick in die Geschichte der Partei verböte findet sich aktuell ζ. B. bei Stein, Katrin, Parteiverbote in der deutschen Verfassungsgeschichte vom Vormärz bis zum Ende der Weimarer Republik; in: ZParl, 2001, S. 536 ff. 477 In der bundesdeutschen Verfassungsordnung ist das j a genau deshalb nach Art. 21 I I GG dem Verfassungsgericht übertragen. Dabei gehen mit Bezug auf das viel leichtere Vereinsverbot nach Art. 9 I I GG die Schwierigkeiten schon bei der verfassungstheoretischen Definition des Parteienbegriffs los. So hat das Bundesverfassungsgericht in den 90er Jahren zwei Parteiverbotsverfahren gegen rechtsextremistische Organisationen für unzulässig erklärt, weil in beiden Fällen gar keine Parteien i m Sinne von Art. 21 GG vorlagen. Die Vereinigungen fielen dadurch direkt unter die Verbotskompetenz des zuständigen Innenministers; vgl. hierzu van Ooyen, „Kaltes Parteiverbot" - das NPD-Verfahren i m rechtspolitischen Rückblick des FAP-Beschlusses. Auch beim aktuellen Fall der NPD bleibt es j a durchaus diskussionswürdig, ob nicht ein Verbot aus praktischen Erwägungen heraus ζ. B. deshalb

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

128

Es wäre dies nach seinen „realistischen" Ableitungen des demokratischen Ideals als Mehrheit- / Minderheitssprinzip, Parlamentarismus und Parteiendemokratie konsequent nur eine solche weitere gewesen. Das kategorische Festhalten an seiner radikal relativistisch-pluralistischen Position ist daher bei Kelsen noch auf einen weiteren, normativen - weil tief in seiner rationalistischen Konstruktion wurzelnden - Grund zurückzuführen. Denn man muss schon sehr optimistisch sein, um sich angesichts der heraufziehenden Diktatur den „Luxus" zu leisten, an der „reinen" Lehre festzuhalten. Das ist nur dann möglich, wenn man auf Dauer gesehen, sicher zu sein glaubt, dass die Vernunft sich durchsetzen werde und es sich also nur um einen „Atavismus", einen „Rückschlag" in finstere, „vorzivilisierte" Zeiten handle. Dann ist, etwas martialisch ausgedrückt, nur die „Schlacht", nicht aber der „Krieg" verloren. Und tatsächlich: Dieser unerschütterliche „Glauben an die Vernunft" scheint doch immer wieder in seinen Ausführungen durch: „Aber so wie der Verzicht auf die kühnen und trügerischen Hoffnungen metaphysischer Spekulation immer wieder von neuem erzwungen wird, so oft der menschliche Geist vergeblich gegen die ehernen Schranken stößt, die der Erkenntnis gezogen sind, so sucht die von messianischen Heilsversprechungen ihrer verschiedentlichen Diktatoren in blutige Gewaltfrohn verführte Menschheit immer wieder den Weg in den Frieden eines sozialen Ausgleichs"478.

Und: „ . . . dann ist die Demokratie die politische Ausdrucksform, die sich die so qualifizierte gesellschaftliche Gesamtlage immer wieder gegen, vorübergehend vielleicht erfolgreiche, Versuche der Diktatur suchen wird. Denn dann ist die Demokratie der Ruhepunkt, zu dem das nach rechts und links ausschlaggebende politische Pendel immer wieder zurückkehren muß"479.

A n dieser Stelle offenbart sich daher noch einmal die ideologische Befangenheit des Rationalismus, selbst in seiner „ultrakritischen" Spielart eines Kelsen. Bei aller ideologiekritischen und demokratietheoretischen Leistung: Es ist die Fortschrittskontraproduktiv ist, weil es dem zersplitterten Rechtsextremismus noch helfen könnte, sich organisatorisch zu einigen; vgl. ζ. B. FDP-Bundestagsfraktion (Hrsg.), NPD-Verbot problematisch, Liberale Argumente 20/2000. In rechtspolitischer Hinsicht hat jüngst Lars O. Michaelis in seiner Arbeit einen interessanten, gegenüber dem dargestellten Dilemma „vermittelnden" Vorschlag gemacht. Danach sei zwar einerseits am Konzept der „wehrhaften Demokratie" festzuhalten, dies zugleich aber restriktiver auszugestalten, indem eine gerichtliche Anordnung der Beobachtung durch den Verfassungsschutz vorausgehen sollte. Und in einem solchen Falle müsse dann nach einer beschränkten Zeit der Beobachtung Klage auf Verbot oder aber deren Einstellung erfolgen; vgl. insgesamt: Politische Parteien unter der Beobachtung des Verfassungsschutzes, Baden-Baden

2000. 478

Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, S. 44; auch S. 42: „Diese (die Freiheit, RvO) wird sich immer wieder gegen die Diktatur durchsetzen"; vgl. weiter ζ. B. Verteidigung der Demokratie, Schlusssatz, S. 68. 479

Kelsen, Demokratie (5. Soziologen tag), S. 38.

Abschnitt Β : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

129

i d e o l o g i e , d i e h i e r f ü r d e n „ S i e g " der V e r n u n f t (d. h. der D e m o k r a t i e ) k ü n f t i g e r G e n e r a t i o n e n , d i e a k t u e l l e G e n e r a t i o n der „ U n v e r n u n f t " (d. h. der D i k t a t u r ) opfert. U n t e r der n o r m a t i v e n A n n a h m e eines s o l c h e n r a t i o n a l i s t i s c h e n E n d z w e c k s „ h e i l i g t " dieser d a n n f ü r K e l s e n das M i t t e l seiner P r i n z i p i e n t r e u e 4 8 0 . D o c h w e l c h e i n katastrophaler I r r t u m , w e n n sich D e m o k r a t i e als „ r a t i o n a l e " F o r m v o n H e r r s c h a f t e n d l i c h gar n i c h t durchsetzte! Selbst w e n n das E i n z e l b e i s p i e l K e l s e n s These natürl i c h n i c h t w i d e r l e g e n k a n n - w e i l eine solche A u s s a g e gar n i c h t f a l s i f i z i e r b a r ist angesichts der t o t a l i t ä r e n S y s t e m e v o n N a t i o n a l s o z i a l i s m u s u n d S t a l i n i s m u s b l e i b t diese B e h a r r u n g b e f r e m d l i c h . K e l s e n hat h i e r a n auch nach der N S - D i k t a t u r festgeh a l t e n u n d der D e m o k r a t i e a l l e n f a l l s z u g e b i l l i g t , sich gegen d e n i l l e g a l e n , also d e n gewaltsamen Umsturzversuch zu v e r t e i d i g e n 4 8 1 : „Aber kann Demokratie tolerant bleiben, wenn sie sich gegen antidemokratische Umtriebe verteidigen muß? Sie kann es! In dem Maße, als sie friedliche Äußerungen anti-demokratischer Anschauungen nicht unterdrückt . . . Demokratie kann sich nicht dadurch verteidigen, indem sie sich selbst aufgibt. Aber es ist das Recht jeder, auch der demokratischen Regierung, Versuche, sie mit Gewalt zu beseitigen, mit Gewalt zu unterdrücken . . . Es mag mitunter schwierig sein, eine klare Grenzlinie zu ziehen zwischen der Verbreitung gewisser Ideen und der Vorbereitung eines revolutionären Umsturzes . . . Es mag auch sein, daß solche Grenzziehung eine gewisse Gefahr in sich schließt. Aber es ist das Wesen und die Ehre der Demokratie, diese Gefahr auf sich zu nehmen; und wenn Demokratie diese Gefahr nicht bestehen kann, dann ist sie es nicht wert, verteidigt zu w e r d e n " 4 8 2 .

§ 7 Pluralismus und Verfassungsgerichtsbarkeit „ H ü t e r der Verfassung oder L e n k e r der P o l i t i k " ? 4 8 3 , „ H ü t e r der Verfassung oder E r s a t z g e s e t z g e b e r ? " 4 8 4 u n d „ J u s t i z i a l i s i e r u n g v o n P o l i t i k " 4 8 5 - das s i n d die p l a k a t i v e n E n t g e g e n s e t z u n g e n v o n R e c h t u n d P o l i t i k , die s i c h seit der klassischen K o n 480 Vgl. hierzu auch die Positivismuskritik Voegelins in § 17. 481 Dagegen beruht j a das Konzept „wehrhafter Demokratie" bundesdeutscher Prägung gerade nicht auf dem formellen Kriterium der Legalität sondern auf einem dem politischen Strafrecht vorgelagerten materiellen Verständnis der Verfassungswidrigkeit; vgl. BVerfGE 2, 1 („SRP-Verbot") und BVerfGE 5, 85 („KPD-Verbot"). 482 Kelsen, Was ist Gerechtigkeit? (1953), 2. Aufl., Wien 1975, S. 42; neuerlich diese Argumentation vertretend mit explizitem Rekurs auf Kelsen vgl. Leggewie/Meier, z. B. S. 262; vgl. dagegen mit kritisch-pragmatischer Argumentation ζ. B. Jaschke, S. 22 ff. 483 Guggenberger, Bernd/ Würtenberger, Thomas (Hrsg.), Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik?, Das Bundesverfassungsgerichts i m Widerstreit, Baden-Baden 1998. 484 Scholz, Rupert, Das Bundesverfassungsgericht: Hüter der Verfassung oder Ersatzgesetzgeber?; in: APuZ, 16 / 1999, S. 3 ff.; klarer dagegen die Sicht bei Scicker, Horst, Das Bundesverfassungsgericht, 5. Aufl., Bonn 1999, S. 20 ff.; vgl. zur Thematik auch, anspielend auf ein Diktum von Böckenförde: Knies, Wolfgang, A u f dem Weg in den „verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat"?; in: Burmeister, S. 1155. 485

Landfried,

S. 10. 9 van Ooyen

Christine, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, Baden-Baden 1984,

130

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

troverse um die Verfassungsgerichtsbarkeit in Deutschland zwischen Kelsen und S c h m i t t 4 8 6 immer wieder vernehmen lassen. Dabei ist es bewusst oder unbewusst häufig gerade diese von Schmitt in zwei Hauptargumenten gegen Kelsens Herleitung institutionalisierter Verfassungsgerichtsbarkeit geprägte Kritik, auf die man rekurriert: der Begriff der Verfassungsgerichtsbarkeit sei ein Widerspruch in sich selbst, unvereinbar mit der „Gewaltenteilung" und überhaupt unvereinbar mit der politischen Konzeption der Volks- und/oder Parlamentssouveränität. Wenn man natürlich mit Schmitt annimmt, dass die Verfassung gar kein Rechts- sondern ein ausschließlich politischer Begriff sei - nämlich Ausdruck der „Entscheidung" der „politischen E i n h e i t " 4 8 7 - dann scheint tatsächlich eine gerichtsförmige Instanz als „Hüter der Verfassung" absurd. Häufig scheint jedoch völlig vergessen, dass die Schmittsche Argumentationslinie von Kelsen widerlegt w u r d e 4 8 8 - freilich nur soweit man mit Kelsen den Standpunkt einer pluralistischen Demokratie bejaht und die Rousseausche Konzeption der Volkssouveränität als homogener politischer Einheit verneint. I m folgenden soll daher nicht die Kontroverse zwischen Kelsen und Schmitt um den „Hüter der Verfassung" diskutiert werden - dazu erst später in Abschnitt D. Hier ist von Interesse, wie Kelsen sein Postulat einer starken, institutionalisierten Verfassungsgerichtsbarkeit aus dem zuvor dargestellten Kontext einer pluralistischen Demokratie ableitet. Dabei kann hier unberücksichtigt bleiben, ob Kelsen

486 Vgl. hierzu § 12. I m übrigen findet sich die Kritik an der Verfassungsgerichtsbarkeit nicht nur hierzulande. Norbert Leser hat daher im Kontext der österreichischen Debatte zu Recht schon darauf hingewiesen, dass „es nicht Mutwillen und Machtgier des Verfassungsgerichtshofes sind, die ihn zu einer ausgedehnteren Praxis geführt haben, sondern das Versagen der Gesetzgebung . . . " ; Hans Kelsen und die österreichische Bundesverfassung, S. 803 f. Und für die deutsche Diskussion richtig Knies, S. 1179: „Angesichts dieser partiellen politischen Handlungsunwilligkeit und -Unfähigkeit klingt der Vorwurf, das Verfassungsgericht greife in den Handlungsraum des Gesetzgebers über, ein wenig hohl. . . . Wer die Gerichte zum Gesetzgeber macht, darf sich nicht beklagen, wenn sie von der ihnen aufgedrängten Rechtsetzungsmacht dann auch zupackend und mitunter genußvoll Gebrauch machen". 487

Und zwar der „Freund-Feind-Entscheidung" der politischen Einheit „ V o l k " ; vgl. § 12. 488 Die Verwirrung scheint bisweilen so groß, dass die Idee einer institutionalisierten Verfassungsgerichtsbarkeit noch dem Schmittschen Gedankengut zugerechnet wird, weil gerade das Institut der Normenkontrolle „antipluralistisch" sei; so Lietzniann, Hans, Vater der Verfassungsväter? Carl Schmitt und die Verfassungsgründung in der Bundesrepublik, in: Hansen, Klaus/Ders, (Hrsg.), Carl Schmitt und die Liberalismuskritik, S. 114. Natürlich, wer wollte bezweifeln, dass Schmittsche Ideen beim Grundgesetz „Pate" gestanden haben - darauf aufmerksam zu machen, haben j a auch immer die „Schmittianer" selbst zu verstanden gewusst; vgl. ζ. B. Mußgnug, Reinhard, Carl Schmitts verfassungsrechtliches Werk und sein Fortwirken i m Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland; in: Quaritsch, Helmut (Hrsg.), Complexio Oppositorum, Über Carl Schmitt, Berlin 1988, S. 517 ff. Aber: Dass ausgerechnet die Verfassungsgerichtsbarkeit „antipluralistisch" sei, kann nur behauptet werden, wenn einem offensichtlich nicht bekannt ist, dass 1. das Konzept institutionalisierter Verfassungsgerichtsbarkeit von Kelsen stammt und 2. dieser die Verfassungsgerichtsbarkeit - und zwar gerade hinsichtlich der Normenkontrolle - aus einem pluralistischen Verständnis von Demokratie und zwar gegen Schmitt - begründet hat; vgl. hierzu die nachfolgenden Ausführungen.

Abschnitt Β: Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

131

nun alleiniger „Vater" des österreichischen Verfassungsgerichtshofs von 1920 und der theoretischen Begründung der Verfassungsgerichtsbarkeit gewesen ist. Jedenfalls finden sich gedankliche Vorläufer und praktische Parallelen u. a.: in den Beratungen und der Verfassung der „Paulskirche", in der alten österreichischen Reichsgerichtsbarkeit, bei Joseph Eötvös und Georg Jellinek, der etwa schon 1885 einen Verfassungsgerichtshof forderte, bei Karl Renner und dem mit Kelsen eng befreundeten Verfassungsjuristen und Haupt der „Brünner Schule" Franz Weyr, Mitglied des Verfassungsausschusses für die der österreichischen Verfassung zeitlich knapp vorangehenden Verfassung der neuen Tschechoslowakei, in deren Folge ebenfalls ein Verfassungsgericht errichtet w u r d e 4 8 9 . Als entscheidende Leistung zur Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit ist jedoch mit Merkl festzustellen, dass „Kelsens originelle Neuerungen auf diesem Gebiete . . . unzweifelhafter, bewußter Ausfluß der demokratischen Ideologie ( s i n d ) " 4 9 0 . Ein Verfassungsgericht nicht als Widerspruch sondern als Garanten der Demokratie zu begreifen, diese vollständig neue Sicht der Verbindung von pluralistischer Demokratie und Verfassungsgerichtsbarkeit findet ihren genuinen Ausdruck in der von Kelsen postulierten Kompetenz allgemeiner Normenkontrolle (s. u . ) 4 9 1 . Bemerkenswert hieran ist, dass das Verfassungsgericht bei Kelsen zwar selbstverständlich ein „Hüter der Verfassung" ist, aber gerade nicht i m „landläufigen", juristischen Verständnis der Entgegensetzung von Recht und Politik, sondern aus seinem funktionalen Verständnis des Verfassungsbegriffs heraus. Erinnert man, dass Kelsen die Verfassung in Anlehnung an Lassalle bloß als Ausdruck der politischen Machtverhältnisse begreift, dann ist die Funktion der Verfassung in einer pluralistischen Gesellschaft die einer „Vereinssatzung" 4 9 2 . Diese lenkt den 489 Vgl. kurz Ermacora, Felix, Österreichs Bundesverfassung und Hans Kelsen; in: Merkl u. a. (Hrsg.), FS für Hans Kelsen zum 90. Geburtstag, S. 48; Antonioiii, Walter, Hans Kelsens Einfluss auf die österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit; in: Engel/Métall, S. 21 ff., S. 27 ff.; ders., Hans Kelsen und die österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit; in: Hans Kelsen-Institut, Bd. 1, S. 27 ff.; mit Blick auf Weyr vgl. Métall , Hans Kelsen und seine Wiener Schule der Rechtstheorie; in: Hans Kelsen-Institut, Bd. 1, S. 15 ff.; ausführlich auf die „Vorläufer" eingehend und m. w. N.: Haller, Herbert, Hans Kelsen - Schöpfer der verfassungsgerichtlichen Gesetzesprüfung?; Reihe Rechtswissenschaft der Wirtschaftsuniversität Wien, Bd. 4, Wien 1977; allgemein zur Entstehung der Verfassungsgerichtsbarkeit vgl. auch Wendenburg, Helge, Die Debatte um die Verfassungsgerichtsbarkeit und der Methodenstreit der Staatsrechtslehre in der Weimarer Republik, Göttingen 1984, 1. Kapitel. 490 Merkl, Hans Kelsen als Verfassungspolitiker, Zu seinem 50. Geburtstag; in: Juristische Blätter, 1931, S. 385. 491 Peter Unruh weist darauf hin, dass die Normenkontrollkompetenz i m Rahmen einer institutionalisierten Verfassungsgerichtsbarkeit auch von Gerhard Leibholz zu dieser Zeit gefordert wird, allerdings aus seinen theoretischen Überlegungen zum Gleichheitssatz und zur Bindung des Gesetzgebers heraus; vgl. Unruh, Erinnerung an Gerhard Leibholz (1901 — 1982) - Staatsrechtler zwischen den Zeiten; in: AöR, 2001, S. 71 und S. 88. Insoweit verharrte Leibholz im Fahrwasser derjenigen, die - anders als Kelsen - die Forderung nach einem richterlichen Prüfungsrecht gegen die parlamentarische Demokratie positionierten; zur antipluralistischen, identitären „Parteienstaatslehre" von Leibholz vgl. § 14. 492

9*

Vgl. hierzu ausführlich §§ 3, 5 und 6.

132

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

„ K a m p f der politischen Gruppen durch die Festlegung von „Spielregeln" in „zivilisierte", d. h. „rationale", berechenbare Verfahrensabläufe. Hierüber vollzieht sich die Herstellung des „Gemeinwohls" als „Resultierende" des pluralistischen Kräftespiels - oder konkreter formuliert: der zwischen Mehrheit und Minderheit ausgehandelte Gesetzesbeschluss des Parlaments als dem primären Ort einer parteipolitisch organisierten pluralistischen Demokratie. Zugleich ist die Verfassung in der Festlegung dieser Regeln auch der Minimalkonsens, auf den sich politischen Gruppen geeinigt haben. Als die gegenüber dem einfachen Gesetz höherrangige Norm ist sie die Norm der Normerzeugung - also das Regelwerk, das die Regeln enthält, wie Regeln erzeugt w e r d e n 4 9 3 . Und aus dieser funktionalen Sicht der Verfassung bei Kelsen „hütet" das Verfassungsgericht nicht eine vermeintliche politische Einheit sondern „nur", dass: 1. der Gruppenprozess, d. h. vor allem das Gesetzgebungsverfahren, sich i m Rahmen der vereinbarten „Spielregeln" (d. h. der Verfassung) vollzieht, also insbesondere aus Sicht der Minderheiten nicht den vereinbarten Satzungsrahmen für Mehrheitsbeschlüsse in formeller wie materieller Hinsicht sprengt und - unmittelbar hiermit zusammenhängend aber schon die höhere Normstufe selbst betreffend 2. nicht einfach überhaupt eine Änderung der Regeln vorgenommen wird, wie Regeln gesetzt werden, d. h. keine Änderung der Verfassung jenseits der zuvor festgelegten Bedingungen möglich ist - oder anders ausgedrückt, dass kein fundamentaler Eingriff in die existenziellen Rechte der Minderheiten ohne deren vorhergehende Zustimmung erfolgt 4 9 4 . Institutionalisierte Verfassungsgerichtsbarkeit eröffnet daher die Möglichkeit der gerichtlichen Kontrolle und Durchsetzung des von den politischen Gruppen im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren ausgehandelten „Gemeinwohls" (= Gesetz) im Hinblick auf Vereinbarkeit mit dem als Basis zwischen den Gruppen ausgehandelten Grundkonsens (= Verfassung) bei gleichzeitiger Gewähr, dass dieser Grundkonsens selbst von einer dominierenden Gruppe (= Mehrheit) nicht gegen alle anderen (= Opposition) einfach außer Kraft gesetzt werden kann. Wenn das Verfassungsgericht ein Instrument der Garantie der Verfassung ist, so bedeutet das aus dieser funktionalen Sicht dann nichts anders als die Garantie der offenen, pluralistischen Struktur von Gesellschaft und Demokratie. Und weil sich diese letztlich über die Minderheiten definiert 4 9 5 , ist für Kelsen die Kernfunktion von

493 Vgl. hier: Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, Mitbericht; in: V V D S t R L , Bd. 5, Berlin - Leipzig 1929, S. 36. 494

Das wird j a durch die sog. formellen Schranken der Verfassungsänderungen sichergestellt, die besonders qualifizierte Mehrheiten vorsehen (vgl. z. B. Art. 79 I I GG), so dass die jeweilige Regierungsmehrheit - wenigstens i m Regelfalle des parlamentarischen Regierungssystems - eine solche nicht selbst herbeiführen kann und auf die Zustimmung wenigstens erheblicher Teile der Opposition angewiesen bleibt. 49

5 Vgl. hierzu § 5.

Abschnitt Β : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

133

Verfassungsgerichtsbarkeit der S c h u t z d e r M i n d e r h e i t e n als G r u n d b e d i n g u n g einer p l u r a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e überhaupt: „Die spezifische Verfassungsform, die i m wesentlichen darin zu bestehen pflegt, daß die Verfassungsänderung an eine erhöhte Majorität gebunden ist, bedeutet: daß gewisse fundamentale Fragen nur unter M i t w i r k u n g der Minorität gelöst werden können. . . . Die Verfassungsmäßigkeit der Gesetze ist daher ein eminentes Interesse der Minorität: gleichgültig, welcher Art diese Minorität ist, ob es sich um eine klassenmäßige, eine nationale oder religiöse Minorität handelt, deren Interessen durch die Verfassung in irgendeiner Weise geschützt s i n d . . . . Wenn man das Wesen der Demokratie nicht in einer schrankenlosen Majoritätsherrschaft, sondern dem steten Kompromiß zwischen den i m Parlament durch Majorität und Minorität vertretenen Volksgruppen erblickt, dann ist die Verfassungsgerichtsbarkeit ein besonders geeignetes Mittel, diese Idee zu v e r w i r k l i c h e n " 4 9 6 . Verfassungsgerichtsbarkeit

steht h i e r also n i c h t , w i e h ä u f i g m i t

Schmittscher

D i k t i o n behauptet, i m Gegensatz z u r D e m o k r a t i e , sondern ist so verstanden geradezu i h r spezifischer A u s d r u c k , j a fast schon eine c o n d i t i o sine q u a non. U n d deshalb ist e t w a d i e o b e n angeführte E n t g e g e n s e t z u n g „ H ü t e r der Verfassung oder Ersatzgesetzgeber" t a t s ä c h l i c h u n s i n n i g u n d muss v i e l m e h r heißen: „ H ü t e r der Verfassung" durch

„ E r s a t z g e s e t z g e b e r " o d e r - w i e K e l s e n es selbst k l a r e r f o r m u -

l i e r t - d u r c h den „ n e g a t i v e n G e s e t z g e b e r " 4 9 7 . D e n n n u r w e n n es eine I n s t i t u t i o n g i b t , die d i e K o m p e t e n z hat, i m R a h m e n e i n e r N o r m e n k o n t r o l l e R e c h t s n o r m e n

-

u n d z w a r gerade Parlamentsgesetze - w e g e n U n v e r e i n b a r k e i t m i t der Verfassung zu kassieren, n u r also m i t e i n e m s o l c h „ n e g a t i v e n G e s e t z g e b e r " hat m a n e i n w i r k sames I n s t r u m e n t z u r D u r c h s e t z u n g der Verfassung an der H a n d 4 9 8 . D e n n d i e K a s -

496 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 81; diesen Zusammenhang pluralistischer Demokratie und Normenkontrolle bei Kelsen richtig gesehen auch kurz bei Lehnert in seiner Arbeit über Preuß, Verfassungsdemokratie als Bürgergenossenschaft, S. 365 f., S. 379, sowie mit einer gegen Kelsen gerichteten Argumentation bei Troper, Michel, Kelsen und die Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit; in: C a n i n o / W i n k l e r , S. 33.

Gar nicht wahrnehmend dagegen Maus, Zur Transformation des Volkssouveränitätsprinzips in der Weimarer Republik; in: Nahamowitz, Peter/Breuer, Stefan (Hrsg.), Politik - Verfassung - Gesellschaft, Baden-Baden 1995, S. 113: „ . . . daß Kelsen als einziger bekannter Rechtspositivist für eine verfassungsgerichtliche Überprüfung einfacher Gesetze eintritt eine Position, die damals nur konservative Systemkritiker einnahmen, um den gerade demokratisierten Gesetzgeber in die Schranken zu weisen". Maus übersieht bzw. verwechselt dabei die Kontroverse um das richterliche Prüfungsrecht mit der um die institutionalisierte Verfassungsgerichtsbarkeit. I m Gegenteil, auch führende SPD-Juristen wie ζ. B. Radbruch und Arnold Brecht forderten i m Kampf gegen das von ihnen abgelehnte, konservativ instrumentalisierte richterliche Prüfungsrecht gerade die Einführung einer zentral institutionalisierten verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle - auch i m Hinblick auf die Gefahr, dass eine ersatzlose Streichung des richterlichen Prüfungsrechts diese Kompetenz nicht an das Parlament zurückfallen sondern dem Reichspräsidenten zufallen lassen könnte, während das Parlament über die Richterwahl des Verfassungsgerichts j a immerhin nicht geringen Einfluss ausüben würde. Nur „ l i n k e " sozialdemokratische Juristen wie ζ. B. Neumann lehnten dagegen beides ab; vgl. m. w. N. Wendenburg, S. 83 ff. 497

Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 56, in der Entgegensetzung zum Parlament als dem „positiven" Gesetzgeber.

134

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

sation d e m P a r l a m e n t selbst z u überlassen u n d z u erwarten, „ e i n v o n i h m beschlossenes Gesetz aus d e m G r u n d e seiner . . . V e r f a s s u n g s w i d r i g k e i t a u f z u h e b e n , w ä r e eine p o l i t i s c h e N a i v i t ä t " 4 9 9 . U n d aus der S i c h t der W e i m a r e r Verhältnisse g i l t dies f ü r K e l s e n a n a l o g a u c h i n B e z u g a u f d e n m a c h t v o l l e n Reichspräsidenten. A u f die S e l b s t k o n t r o l l e zu vertrauen, hieße i n b e i d e n F ä l l e n , d e n „ B r a n d s t i f t e r " m i t der A u f g a b e der F e u e r w e h r z u betrauen, w e i l „ k e i n e andere I n s t a n z w e n i g e r geeignet ist als gerade j e n e , d e r d i e Verfassung d i e A u s ü b u n g der M a c h t . . . überträgt, u n d d i e daher i n erster L i n i e d i e Verfassung z u v e r l e t z e n d i e r e c h t l i c h e G e l e g e n h e i t u n d den p o l i t i s c h e n A n t r i e b h a t " 5 0 0 . D a h e r erweise es sich als s i n n v o l l , d i e K o m petenz der N o r m e n k o n t r o l l e a u f e i n besonderes, eigenständiges Verfassungsorgan z u übertragen, das g e g e n ü b e r P a r l a m e n t u n d R e g i e r u n g m i t r i c h t e r l i c h e r U n a b h ä n g i g k e i t ausgestattet i s t 5 0 1 . O b diese E i n r i c h t u n g n o c h als G e r i c h t u n d seine T ä t i g k e i t n o c h als „ e c h t e J u s t i z " b e z e i c h n e t w e r d e n k ö n n e oder o b es sich n i c h t v i e l m e h r u m eine „ p o l i t i s c h e " E i n r i c h t u n g handle, ist f ü r K e l s e n i n d e m f u n k t i o n a l e n K o n t e x t der K o n t r o l l e v o n M a c h t zunächst e i n m a l v ö l l i g 5 0 2 u n e r h e b l i c h 5 0 3 . V o r diesem Hintergrund jedenfalls kann die Normenkontrolle in einem weiten griffsverständnis

504

als das „ H e r z s t ü c k " der Verfassungsgerichtsbarkeit

Be-

bezeichnet

w e r d e n . M i t i h r „ s t e h t " u n d „ f ä l l t " der v e r f a s s u n g s g e r i c h t l i c h e S c h u t z p l u r a l i s t i -

498 Aus der rückwärtigen Sicht beurteilte Kelsen selbst genau diese Kompetenz des Verfassungsgerichts als die eigentliche, bahnbrechende Neuerung: „Bisher hatte noch kein Gericht die Kompetenz erhalten, Gesetze wegen Verfassungswidrigkeit mit genereller Wirkung und nicht nur für den Einzelfall, aufzuheben"; Kelsen, Archivaufnahme, Weltanschauung in der Staatsform, Zur Erinnerung an Hans Kelsen; in: Hans Kelsen-Institut, Bd. 1, S. 50; vgl. auch die Einschätzung seines früheren Schülers Alfred Verdross, der hierin die originäre Leistung Kelsens auf dem Gebiet der Verfassungsgerichtsbarkeit sieht, Diskussionsbeitrag, ebd., S. 63. 499

Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 53.

500

Kelsen, Wer soll Hüter der Verfassung sein? (1931); jetzt in: Klecatsky / Marcic / Schambeck, S. 1874. soi Vgl. ebd. 502 Ebd., S. 1880; für Kelsen ist das überdies unstrittig, nicht nur wegen der parteimäßigen Ausgestaltung des Klageverfahrens, sondern weil das Wesen der Justiz überhaupt gar nichts anderes ist als Streitentscheidung eines Interessenskonflikts; vgl. hierzu auch § 12 Kap. 2. 503 Vgl, a u c h Grimm, Z u m Verhältnis von Interpretationslehre, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratieprinzip bei Kelsen; in: Krawietz/Topitsch/Koller, S. 153; Grimm ist aber wiederum typisch für die „juristische" Sichtweise Kelsens, so dass er die Verfassungsgerichtsbarkeit vom rechtstheoretischen Kontext der Stufenlehre Kelsens her betrachtet. Die Ableitung der Verfassungsgerichtsbarkeit aus Kelsens zentraler pluralismustheoretischer Sicht des Schutzes der Minderheit wird daher gar nicht thematisiert. Auch die große politische Macht eines Verfassungsgerichts sieht er bei Kelsen im Spannungsfeld zur Demokratie anstatt sie als von diesem intendiert zu begreifen - und zwar gerade aus der demokratietheoretischen Perspektive einer pluralistischen, d. h. ohne „Souverän" auskommenden Struktur der „staatlichen" Machtträger (s. u.). 504

In der Systematik des GG wird j a zwischen abstrakter und konkreter Normenkontrolle nach Art. 93 I 2 bzw. nach Art. 100 GG unterschieden; auch das Verfahren der Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 I 4 a GG ließe sich zumindest teilweise hierunter subsumieren.

Abschnitt Β : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

135

scher D e m o k r a t i e . U n d genau h i e r o r d n e t sich b e i K e l s e n das Verfahren der abstrakten N o r m e n k o n t r o l l e ein: W e n n n u n Verfassungsgerichtsbarkeit i m K e r n N o r m e n k o n t r o l l e ist u n d w e n n Verfassungsgerichtsbarkeit a u f d e n S c h u t z der M i n d e r h e i t z i e l t , d a n n f o l g t n a t ü r l i c h , dass d i e K l a g e b e f u g n i s z u r abstrakten N o r m e n k o n t r o l l e p r i n z i p i e l l e i n R e c h t der M i n d e r h e i t sein muss. D i e s g i l t f ü r i h n erst R e c h t i n e i n e m p a r l a m e n t a r i s c h e n R e g i e r u n g s s y s t e m , das L e g i s l a t i v - u n d E x e k u t i v f u n k t i o n e n i n der V e r f ü g u n g s g e w a l t v o n P a r l a m e n t s m e h r h e i t u n d R e g i e r u n g m i t e i n a n d e r 5 0 5 verschränkt 506: „Was speziell die Anfechtung von Gesetzen betrifft, wäre es von größter Wichtigkeit, sie auch einer - irgendwie qualifizierten - Minorität des Parlaments einzuräumen, das das verfassungswidrige Gesetz beschlossen hat. Dies umso mehr, als die Verfassungsgerichtsbarkeit . . . in den parlamentarischen Demokratien notwendig in den Dienst des Minoritätenschutzes treten m u ß " 5 0 7 . V o n h i e r aus erschließt sich also K e l s e n s P l ä d o y e r f ü r eine starke Verfassungsgerichtsbarkeit

als einer zentralen, w e n n a u c h n i c h t a l l e i n i g e n E i n r i c h t u n g z u r G a r a n -

t i e der Verfassung - u n d z w a r des B e g r i f f s der Verfassung als R e c h t s b e g r i f f : „Staatsgerichtsbarkeit ist Verfassungs-Gerichtsbarkeit und als solche gerichtliche Garantie der Verfassung. Sie ist ein Glied in dem System rechtstechnischer Maßnahmen, die den Zweck haben, die Rechtmäßigkeit der Staatsfunktionen zu s i c h e r n " 5 0 8 .

505 Vgl. daher auch die Konkretisierung in Art. 93 I 2 GG, wonach das Klagerecht von V 3 der Mitglieder des Bundestags schon auf verfassungsrechtlicher Ebene garantiert ist. 506

Insofern ist es erstaunlich und zeugt von Unkenntnis der Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit, wenn man wie Landfried die Abschaffung der abstrakten Normenkontrolle fordert mit der Begründung: „Die dritte Hypothese ist . . . , daß die abstrakte Normenkontrolle von der jeweiligen Opposition zur Fortsetzung der Politik mit juristischen Mitteln mißbraucht werden kann" und: „Wegen dieses gelegentlichen Mißbrauchs der abstrakten Normenkontrolle plädiert die Verfasserin für die Abschaffung des Verfahrens", S. 13 bzw. S. 177. Nun, was denn sonst? Der vermeintliche „Missbrauch" durch die Opposition ist doch gerade die Funktion der abstrakten Normenkontrolle! Dass das amerikanische Regierungssystem nur die konkrete Normenkontrolle kennt, findet seine Erklärung nicht nur i m Präsidialsystem als Derivat konstitutioneller Monarchie, sondern wohl auch in dem vom kontinentaleuropäischen völlig verschiedenen Rechtssystem. Z u m Kontext von Opposition und Verfassungsgerichtsbarkeit vgl. aktuell Stüwe, Klaus, Die Opposition i m Bundestag und das Bundesverfassungsgericht, Das verfassungsgerichtliche Verfahren als Kontrollinstrument der parlamentarischen Minderheit, Baden-Baden 1997. Ohne ausführlichen Bezug zu Kelsen und deshalb - angesichts dieser nach wie vor vorherrschenden (Schmittschen) Missverständnisse aber zu Recht - das „Rad noch einmal erfindend" - formuliert Stüwe u. a die Thesen Kelsens: „ . . .daß sich die Instrumentalisierung der Verfassungsgerichtsbarkeit durch die Opposition schon aus der institutionellen Logik des parlamentarischen Regierungssystems e r g i b t . . . " und: „ . . . ist von entscheidender Bedeutung für die Wirksamkeit dieser Kontrolle, ob die Opposition an der institutionellen Ausgestaltung und an der Besetzung des Gerichts beteiligt ist"; S. 20. 507

Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 75. 508 Ebd., S. 30. Aus Sicht des Linksliberalen Kelsen ist das entscheidende „Trauma" natürlich der preußische Verfassungskonflikt von 1862, den Bismarck mit Verfassungsbruch „löste".

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

136

K e l s e n ist s i c h dabei v ö l l i g b e w u s s t , dass d e m G e r i c h t z w a r eine A r t „ S c h i e d s r i c h t e r r o l l e " i m Interessenstreit der p o l i t i s c h e n G r u p p e n i n P a r l a m e n t u n d sonstig e n Verfassungsorganen z u k o m m t , es z u g l e i c h aber a u c h selbst n o t w e n d i g E l e m e n t des p o l i t i s c h e n Prozesses als M a c h t k a m p f z u r D u r c h s e t z u n g v o n Interessen ist. O h n e Z w e i f e l ist das Verfassungsgericht e i n „ p o l i t i s c h e s " O r g a n 5 0 9 , a u f das I n teressen e i n w i r k e n u n d das z u g l e i c h ü b e r seine e r h e b l i c h e K o m p e t e n z der N o r m e n k o n t r o l l e als „ n e g a t i v e r G e s e t z g e b e r " selbst solche Interessen f o r m u l i e r t , also M a c h t a u s ü b t 5 1 0 . D e n n e i n e über d e n p o l i t i s c h e n Partialinteressessen e n t r ü c k t stehende Verfassungsgerichtsbarkeit ebenso

als „ S t a a t s t h e o l o g i e " ,

e r w e i s t sich aus seiner Sicht des

als A u s d r u c k

der

„Lebenslüge

des

Politischen Obrigkeits-

s t a a t " 5 1 1 , w i e die u n m ö g l i c h e A n n a h m e eines über d e m Parteienstreit s c h w e b e n d e n Präsidenten. F ü r die S t e l l u n g des Verfassungsgerichts i m Prozess der „ G e w a l t e n t e i l u n g " f o l g t hieraus z w e i e r l e i : Erstens gelte es, dies erst gar n i c h t z u l e u g n e n , sondern d i e B e s t e l l u n g u n d Z u s a m m e n s e t z u n g des G e r i c h t s ganz b e w u s s t aus ( p a r t e i ) p l u r a l i s t i s c h e r S i c h t z u gestalten u n d i n s o f e r n aus dieser „ N o t " eine „ T u g e n d " z u m a c h e n : „So wünschenswert es wäre, alle parteipolitischen Einflüsse von der Judikatur des Verfassungsgerichts fernzuhalten, so schwierig ist es gerade die Verwirklichung diese Postulates . . . dann ist es beinahe besser, an Stelle eines inoffiziellen und unkontrollierbaren parteipolitischen Einflusses die legitime Beteiligung der politischen Parteien bei der Bildung des Gericht zu akzeptieren. Etwa in der Weise, daß ein Teil der Stellen durch Wahl seitens des Parlamentes besetzt wird, und daß bei dieser Wahl die verhältnismäßige Stärke der Parteien zu berücksichtigen i s t " . 5 1 2

509

Richtig gesehen i m Bezug zu Kelsen: Grimm, Z u m Verhältnis von Interpretationslehre, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratieprinzip bei Kelsen, S. 156: Schild, Wolfgang, Das Problem eines Hüters der Verfassung, Philosophische Anmerkungen zu einem juristischen Topos; in: Guggenberger/ Würtenberger, S. 40. 510

Das ist nicht nur durch die Kompetenz als solche begründet, sondern verstärkt sich bei Kelsen infolge seiner „Stufentheorie", wonach in diesem Zusammenhang Rechtsprechung nicht nur bloßer „juristischer" Vollzug von Rechtsnormen wie bei einem „Rechtsautomaten" ist, sondern immer auch notwendig „politische" Rechtsschöpfung, Verfassungsrechtsprechung also auch immer Verfassungsrechtsschöpfung beinhalten muss; vgl. ζ. B. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 31 ff.; vgl. hierzu auch § 3 und § 12 Kap. 2. 1

So Radbruch, Die politischen Parteien i m System des deutschen Verfassungsrechts; in: Anschütz/Thoma, S. 289. 512 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 57; kurze Interpretation aus parteipluralistischer Sicht auch bei Lehnert, „Staatslehre ohne Staat"?, S. 33 ff., hier S. 37. Hier wird wie anhand der Betrachtung der Verfahrensarten insgesamt offenkundig, wie sehr die Ideen Kelsens bei der Konzeption der bundesdeutschen Verfassungsgerichtsbarkeit prinzipiell Pate gestanden haben. So auch die kurze Einschätzung bei Antonioiii, Hans Kelsens Einfluss auf die österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 28: „ . . . Deutschland, das mit dem Bonner Grundgesetz ein Bundesverfassungsgericht geschaffen hat, dessen Konzept Kelsen entworfen haben könnte".

Verfassungsgeschichtlich betrachtet gelangten diese Vorstellungen an den Parlamentarischen Rat wohl über Hans Nawiaskys Arbeitspapiere der Bayerischen Delegation des Herren-

Abschnitt Β : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

137

U n d z w e i t e n s erschließe sich v o r d i e s e m H i n t e r g r u n d überhaupt erst B e g r i f f u n d F u n k t i o n der „ G e w a l t e n t e i l u n g " , die gar n i c h t u n v e r e i n b a r sei m i t der T ä t i g k e i t eines Verfassungsgerichts. I m G e g e n t e i l , aus der E r k e n n t n i s , dass der „ n e g a t i v e G e setzgeber" Verfassungsgericht als „ g e r i c h t l i c h e " Instanz n i c h t den „ p o l i t i s c h e n " Verfassungsorganen w i e P a r l a m e n t , Präsident usw. entgegengesetzt sondern sogar als p o l i t i s c h e Instanz u n d daher als T e i l des p o l i t i s c h e n Prozesses b e g r i f f e n w i r d , f o l g e sogar eine V e r t i e f u n g der „ G e w a l t e n t e i l u n g " . K e l s e n sieht, dass d e m t r a d i e r t e n k o n s t i t u t i o n e l l e n B e g r i f f der „ G e w a l t e n t e i l u n g " e i n verkürztes Verständnis z u g r u n de l i e g t , das seiner i d e o l o g i e k r i t i s c h e n B e u r t e i l u n g z u f o l g e d e m M o n a r c h e n

im

K a m p f gegen die D e m o k r a t i s i e r u n g die E x e k u t i v g e w a l t als „ e i n e v o m P a r l a m e n t u n a b h ä n g i g e S t e l l u n g " , als „ e i n R e f u g i u m s i c h e r n " s o l l t e 5 1 3 . D i e F u n k t i o n d e r Gew a l t e n t e i l u n g , d u r c h V e r h i n d e r u n g v o n M a c h t m i s s b r a u c h d i e F r e i h e i t z u sichern, ziele daher gerade n i c h t a u f eine v o l l s t ä n d i g e , d o g m a t i s c h e „ T r e n n u n g " sondern i m p l i z i e r e eine K o n t r o l l e d u r c h „ T e i l u n g " v o n M a c h t i m Sinne v o n „ G e w a l t e n v e r s c h r ä n k u n g " als e i n e m ausbalancierten S y s t e m gegenseitiger E i n g r i f f s r e c h t e : „Es ist der Gedanke der Aufteilung der Macht auf verschiedene Organe, nicht so sehr zum Zwecke ihrer gegenseitigen Isolierung, als vielmehr zu dem ihrer gegenseitigen Kontrolle. . . . Dann aber bedeutet die Institution der Verfassungsgerichtsbarkeit nicht nur keinen W i derspruch zum Prinzip der Trennung der Gewalten, sondern gerade i m Gegenteil dessen Bestätigung" 5 1 4 .

chiemseer Konvents; vgl. Laufer, Heinz, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozeß, Tübingen 1968, S. 38 f. 513 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 258 f. Das gilt für Kelsen analog auch bei der Trennung von Justiz und Verwaltung (Bsp. „Verwaltungsgerichtsbarkeit"), so dass sich bestimmte Herrschaftsbereiche des Monarchen (öffentlicher Dienst, Militär, Schulwesen, auswärtige Angelegenheiten usw.) einer rechtlichen Kontrolle weiterhin entzogen (vgl. hierzu die anfangs auch in der Bundesrepublik herrschende und bis heute noch nachweisbare sog. „Theorie der besonderen Gewaltverhältnisse"); vgl. Kelsen, Justiz und Verwaltung, S. 1790, S. 1803 ff. 5,4

Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 55. Für die Funktionsweise des parlamentarischen Regierungssystems als wohl offenkundigstem Beispiel einer Durchbrechung der „Gewaltentrennung" zugunsten der „Gewaltenintegration" mit dem Machtdualismus von Regierung / Parlamentsmehrheit und Opposition ist das ganz selbstverständlich. Das BVerfG hat in seiner Rechtsprechung diesem „modernen" Verständnis der „Gewaltenteilung" zum Teil Rechnung getragen, hält aber andererseits mit seiner sog „Kernbereichslehre" am klassischen Dogma der Gewaltentrennung fest; vgl. ζ. B. BVerfGE 34, 52. Ausdruck hiervon ist auch die sog. Lehre von der richterlichen Selbstbeschränkung („judicial selfrestraint"), mit der das Gericht sich auferlegt hat, keine „Politik zu treiben" (Vgl. ζ. B. BVerfGE 36, 1 - „Grundlagenvertrag"). Diese vom Gericht in Anlehnung an die „political question - Doktrin" des amerikanischen Supreme Court entwickelte Lehre ist ja Ausdruck des an der „Gewaltentrennung" orientierten präsidentiellen Regierungssystems, das seinerseits ein Derivat der konstitutionellen Monarchie des 19. Jahrhunderts ist. Richtig hält daher Klaus Schiaich fest: „Das Gebot (der richterlichen Selbstbeschränkung, RvO) ist ohne alle Konturen und ohne Inhalt, es taugt also nicht zur Begründung und Verteidigung einer Entscheidung, um so besser aber zu deren K r i t i k " ; Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 4. Aufl., München 1997, S. 342.

138

Erster Teil: Verfassung und pluralistische Demokratie

Denn so gesehen „teilt" sich also ein Verfassungsgericht als „negativer Gesetzgeber" die Legislativgewalt mit dem Parlament - und zwar nicht anders als sich das Parlament etwa in Bundesstaaten diese Kompetenz regelmäßig auch mit einer zweiten gesetzgebenden Kammer oder bei der Möglichkeit von Plebisziten direkt mit den Bürgern / innen selbst zu teilen h a t 5 1 5 . In diesem allgemeinen Funktionsverständnis kann die „Gewaltenteilung" als moderne Entsprechung der schon seit der Antike diskutierten Lehre der „gemischten Verfassung" 5 1 6 zur Mäßigung von Macht verstanden werden. Auch Kelsen sieht hierin die eigentliche Intention: „ D i e Forderung, die gesetzgebende, vollziehende . . . und richterliche Gewalt auf von einander grundsätzlich unabhängige Organe zu verteilen, entspringt bei ihrem Urheber {Montesquieu) dem Prinzip politischer Mäßigung, der Tendenz, . . . insbesondere in der Politik den goldenen Mittelweg und sohin zwischen extremer Autokratie und extremer Demokratie einen vermittelnden Ausgleich zu s u c h e n " 5 1 7 .

Und hieraus erklärt sich für Kelsen auch die Stellung des Verfassungsgerichts im politischen Prozess: Es ist für ihn gar nicht der „Hüter" der Verfassung. Sowenig in einer pluralistischen Struktur der Gesellschaft ein „Souverän" existiere, so wenig könne es den Hüter der Verfassung geben. Insoweit, als negative Folie begriffen, erweist sich die Schmittsche Konzeption des Reichspräsidenten als „Hüter" der souveränen und homogenen politischen Einheit „ V o l k " hierzu tatsächlich als der konsequente Gegenentwurf 5 1 8 . Bei Kelsen jedoch ist das Verfassungsgericht nur ein „Hüter" der Verfassung 519 , der sich die Macht und damit auch diese Funktion mit anderen politischen Mächten (und „Hütern") pluralistisch teilt. Diese stehen, wie es die amerikanische Verfassungstheorie - wenn auch vor einem anderen, nämlich stark „gewaltenteilenden" Hintergrund - formuliert, in einem wechselseitigen Verhältnis von „checks and balances". Sie garantieren insgesamt, dass kein Akteur des politischen Prozesses diese Struktur pluralistisch organisierter Machtzentren in Richtung monistischer Gewaltausübung verschieben oder gar auf515 Deshalb kann es aus dieser verfassungs- und demokratietheoretischen Argumentation auch keinen grundsätzlichen jenseits von lex posterior liegenden Vorrang des vom „ V o l k " gegenüber dem vom Parlament beschlossenen Gesetz geben; vgl. hierzu aktuell die Diskussion um die Gesetzesbeschlüsse in Schleswig-Holstein: van Ooyen/Möllers, Parlamentsbeschluss gegen Volksentscheid: Die demokratische Legitimation der Rechtschreibreform in Schleswig-Holstein; in: ZtP, 4 / 2 0 0 0 , S. 458 ff. 516 Richtig daher i m allgemeinen Bezug: Hesse, Stufen der Entwicklung der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit; in: JBöR, Bd. 46, 1998, S. 11. 517

Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 256; zu diesem Kontext vgl. auch Rausch (Hrsg.), Zur heutigen Problematik der Gewaltentrennung, Darmstadt 1969; Riklin, Alois, Montesq u i e u freiheitliches Staatsmodell, Die Identität von Machtteilung und Mischverfassung; in: PVS, 1989, S. 420 ff. 5i« Vgl. § 12. 519 Richtig daher schon die Einschätzung bei Merkl, dass Verfassungsgerichtsbarkeit und Verfassungsgarantie nicht identisch sondern die Verfassungsgerichtsbarkeit nur ein Element hiervon sei; vgl. seinen Diskussionsbeitrag bei der Tagung der Staatsrechtslehrer in Wien 1928; in: Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, V V D S t R L , Bd. 5, S. 101; vgl. auch Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, S. 118 f.

Abschnitt Β : Eine realistische Theorie pluralistischer Demokratie

139

heben k a n n . Gerade m i t B l i c k a u f d i e p r ä s i d i a l e K o m p e t e n z der „ D i k t a t u r g e w a l t " p l ä d i e r t e K e l s e n daher schon 1927 - also z e i t l i c h w e i t v o r d e m b e r ü c h t i g t e n „ P r e u ß e n s c h l a g " Papens - f ü r e i n e n U m b a u des W e i m a r e r I n s t i t u t i o n e n g e f ü g e s z u g u n sten

der

Gewaltenbalancierung

durch

verfassungsgerichtliche

Streitentschei-

dung520: „Unsere Bundesverfassung kennt nicht - wie noch die heutige deutsche Reichsverfassung i m Artikel 48 - jene gewaltsame Lösung zwischen Oberstaat und Gliedstaat, die man als Bundesexekution bezeichnet, und die in Wahrheit nichts anderes als ein Krieg, und zwar der fürchterlichste aller Kriege, nämlich ein Bürgerkrieg ist . . . Und dann muß die hochwichtige Frage, ob der Tatbestand einer Rechtsverletzung von Seiten des Landes . . . vorliegt, nicht - wie nach Art. 48 der deutschen Reichsverfassung - von einer Streitpartei, nämlich dem Reiche, und auch noch dazu von seinem mit der Bundesexekution betrauten Organ, dem Reichspräsidenten . . . entschieden werden. Die Umgestaltung des deutschen Staatsgerichtshofs (Art. 15 der deutschen Reichsverfassung) nach Muster unseres Verfassungsgerichtshofs wäre daher ein rechtstechnischer Fortschritt, der allen Gliedern des Reiches zum Segen gereichte" 5 2 1 .

520

Zur Position zum „Preußenschlag" vgl. Kelsen, Das Urteil des Staatsgerichtshofs vom 25. Oktober 1932; in: Die Justiz, 8, 1932/33, S. 65 ff.; kritische Darstellung bei Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, S. 123 ff. 521 Kelsen, Die staatsrechtliche Durchführung des Anschlusses Österreichs an das Deutsche Reich, Wien - Berlin 1927, S 22. In diesem Aufsatz befürwortet auch Kelsen die staatsrechtliche Einheit Österreichs mit dem Deutschen Reich - nach Maßgabe der in den Verträgen von Versailles und St. Germain bestimmten völkerrechtlichen Voraussetzungen (Zustimmung des Völkerbundsrats). Die Übernahme der in Österreich voll institutionalisierten Verfassungsgerichtsbarkeit hielt er für diesen Fall als den entscheidenden österreichischen „Beitrag"; vgl. hierzu auch Kelsen, Die Bundesexekution, Ein Beitrag zur Theorie und Praxis des Bundesstaates unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Reichs- und der österreichischen Bundesverfassung; in: FS für Fritz Fleiner zum 60. Geburtstag, Tübingen 1927, S. 127 ff.

Zweiter

Teil

K r i t i k der Pluralismuskritiker § 8 Einführung: Antitotalitarismus und Kritik der politischen Theologie K e l s e n s P l u r a l i s m u s t h e o r i e g e w i n n t w e i t e r e K o n t u r e n i n seiner A u s e i n a n d e r s e t zung

mit

antipluralistischen

Staats-

und

Gesellschaftskonzeptionen,

die

von

„ l i n k s " u n d „ r e c h t s " - b e w u ß t o d e r u n b e w u ß t - i n d i e autoritäre u n d t o t a l i t ä r e D i k tatur m ü n d e n . S e i n i d e o l o g i e k r i t i s c h e r I m p e t u s z i e l t d a r a u f ab, die v e r m e i n t l i c h w i s s e n s c h a f t l i c h e Basis dieser L e h r e n u n d ihre hieraus r e k l a m i e r t e n a b s o l u t e n G e l tungsansprüche z u zerstören: „ U n d so deduziert der konservative Professor - streng wissenschaftlich' versteht sich aus dem Begriff des Staates die Unmöglichkeit der Demokratie und die Notwendigkeit irgendeines Faszismus oder Ständestaates; und der revolutionäre Marxist lehrt - auf dem Boden des ebenso ,wissenschaftlichen 1 Sozialismus - die kausalgesetzlich voraussagbare Diktatur des Proletariats. Und beide erklären die mit ihren politischen Idealen unvereinbare Wirklichkeit als . . . ,Krankheits'- oder, Verfalls'-Erscheinungen" 1 . A n g e s i c h t s der h e r a u f z i e h e n d e n B e d r o h u n g v o n „ l i n k s " w i e v o n „ r e c h t s " ist dah e r d i e z w e i t e A u f l a g e seiner S c h r i f t „ V o m W e s e n u n d W e r t d e r D e m o k r a t i e " als eine f u n d a m e n t a l e B e g r ü n d u n g u n d A p o l o g i e der p l u r a l i s t i s c h e n u n d z u g l e i c h parl a m e n t a r i s c h e n D e m o k r a t i e gegen den T o t a l i t a r i s m u s k o n z i p i e r t w o r d e n : „Aber nicht nur die Diktatur des Proletariats, theoretisch begründet von der neukommunistischen Doktrin und praktisch realisiert von der Partei des russischen Bolschewismus, steht gegen das Ideal der Demokratie auf. Den gewaltigen Druck, den diese Bewegung des Proletariats . . . ausübt, erzeugt als Gegendruck auch eine antidemokratische Haltung der Bourgeoisie. Sie findet i m italienischen Faszismus theoretischen wie praktischen Ausdruck" 2 .

1 2

Kelsen, Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre, S. 1724.

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, Vorbemerkung, S. 2. Dass Kelsen an dieser Stelle nicht auf den Nationalsozialismus in Deutschland abstellt, mag zu erklären sein mit der Tatsache, dass die N S D A P gemessen an den Ergebnissen der Reichstagswahl von 1928 mit 2,6% der Stimmen (= 12 Reichstagsmandate) noch eine Splitterpartei war, die nach den heutigen Maßstäben des bundesdeutschen Wahlrechts an der Sperrklausel gescheitert wäre. Noch in der 1. Aufl. von 1920 sieht Kelsen nach der monarchistischen Autokratie als neue Bedrohung der Demokratie nur den Bolschewismus; vgl. ebd., S. 4.

141

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

K e l s e n hat e x p l i z i t k e i n e T o t a l i t a r i s m u s t h e o r i e 3 e n t w o r f e n e t w a v e r g l e i c h b a r der heute

als klassisch z u b e z e i c h n e n d e n

Arendt

6

Analysen

von Voegelin4,

Popper5

und

- a u c h n i c h t i m S i n n e einer e m p i r i s c h e n B e s c h r e i b u n g der M e r k m a l e tota-

litärer Herrschaft w i e bei F r i e d r i c h / B r z e z i n s k i 7 . D e r Totalitari smusbegriff, schon zu B e g i n n der z w a n z i g e r Jahren v o m l i b e r a l e n Parteiführer A m e n d o l a angesichts des i t a l i e n i s c h e n F a s c h i s m u s geprägt, w u r d e v i e l m e h r d u r c h seinen A n t i p o d e n , S c h m i t t , i n der W e n d u n g des B e g r i f f s v o m „ t o t a l e n Staat" i n d i e deutsche D i s k u s sion e i n g e f ü h r t 8 . G l e i c h w o h l setzte sich K e l s e n i n der K o n t r o v e r s e m i t S c h m i t t u m „ P l u r a l i s m u s " , „ P o l y k r a t i e " u n d d e n „ H ü t e r der V e r f a s s u n g " gerade h i e r m i t ause i n a n d e r 9 . I n H i n b l i c k a u f d i e T o t a l i t a r i s m u s t h e o r i e ist b z g l . K e l s e n daher z w e i e r l e i herauszustellen: 3

A n kaum einem anderen politikwissenschaftlichen Begriff entzündeten sich gerade in der Bundesrepublik in wissenschaftlicher und auch praktisch politischer Hinsicht so heftige Kontroversen - sei es an der Frage der Entspannungspolitik mit dem Osten, sei es i m „Historikerstreit" der achtziger Jahre um Ernst Nolte. M i t dem Zusammenbruch des Kommunismus in Mittel- und Osteuropa kam es zu einer Renaissance des Begriffs, nachdem zuvor nur noch wenige wie z. B. Bracher an ihm festgehalten hatten (aktuell zu der jüngst in Frankreich aufgebrochenen Diskussion um den totalitären Charakter des Kommunismus vgl. Courtois, Stéphane u. a. (Hrsg.), Das Schwarzbuch des Kommunismus, Sonderausgabe München - Zürich, 1999). Angesichts der durch die Enquete-Kommisssion des Bundestages geleisteten Arbeit und Ergebnisse bzgl. der SED-Diktatur titelte Jürgen Braun daher zu Recht: Stiller Sieg eines Begriffes, Der jahrzehntelange Totalitarismus-Streit und die Zeitenwende von 1989/90; in: Das Parlament vom 11./18. 11. 1994, S. 1. Zur Frage der Vergleichbarkeit der deutschen Diktaturen („vergleichbar aber nicht gleich") vgl. Deutscher Bundestag (Hrsg.), Bericht der Enquete-Kommission Aufarbeitung von Geschichte und Folgen der SED-Diktatur in Deutschland, BT-Drcks. 12/7820, Bonn 1994; allgemein zur Entstehungsgeschichte, Entwicklung und Kontroversen des Begriffs einführend: Wippermann, Wolfgang, Totalitarismustheorien, Die Entwicklung der Diskussion von den Anfängen bis heute, Darmstadt 1997; Jesse, Eckhard (Hrsg.), Totalitarismes i m 20. Jahrhundert, Eine Bilanz der internationalen Forschung, 2. Aufl., Bonn 1999; vgl. m. w. N. auch § 16. 4

Zu Voegelin vgl. Abschnitt F.

5

Vgl. Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde.

6

Vgl. Arendt, Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft, die Originalausgabe erschien erstmals 1951 unter dem Titel: „The Origins of Totalitarianism". I m Gegensatz zu dem von Voegelin festgestellten „Gottesverlust" gnostischer Massenbewegungen hält Arendt die Verlassenheit des Individuums und den „Weltverlust" in der modernen Massengesellschaft für entscheidend. Vgl. auch einführend: Gess, Brigitte, Die Totalitarismuskonzeption von Raymond Aron und Hannah Arendt; in: Maier, Hans (Hrsg.), Totalitarismus und Politische Religionen, Konzepte des Diktaturvergleichs, Bd. 1, Paderborn u. a. 1996, S. 264 ff. 7 Vgl. Friedrich, Carl J. (unter Mitarbeit von Brzezinski, Zbigniew K.), Totalitäre Diktatur, Stuttgart 1957; das in der deutschen Übersetzung veränderte Original erschien 1956 als Arbeit beider Autoren unter dem Titel: „Totalitarian Dictatorship and Autocracy". Dieses empirische, bald auch wegen seiner statischen Betrachtungsweise kritisierte Totalitarismuskonzept, wurde wohl am stärksten rezipiert, obwohl es i m Unterschied etwa zu Arendt und Voegelin kaum Ursachen für den Totalitarismus herauszuarbeiten suchte, sondern sich primär mit der „bloß" vergleichenden Beschreibung totalitärer Systeme begnügte; vgl. auch § 16. 8 Vgl. Jänicke, Martin, Totalitäre Herrschaft, Anatomie eines politischen Begriffs, Berlin 1971, S. 36 f.

9 Vgl. hierzu § 12.

142

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

Entstehungsgeschichtlich erfolgt die Begriffsprägung durch Amendola vor dem Hintergrund der Wahlmanipulationen, die die Anhänger Mussolinis auf regionaler/kommunaler Ebene vornahmen, indem sie durch Gewalt die Aufstellung oppositioneller Listen verhinderten 10 . Petersen macht darauf aufmerksam, dass Amendolas Totalitarismusbegriff daher zunächst in einem rein technischen Verständnis bzgl. der vollständigen Auflösung der Demokratie als Verfahren zwischen Mehrheit und Minderheit durch Ausschaltung aller Opposition erfolgte. Genau das aber - pluralistischer Wettbewerb, Verfahren von Mehrheitsentscheid und Minderheitsschutz - ist wie gezeigt der Kerngehalt der Kelsenschen Demokratietheorie 11 und die Basis seiner Kritik an den autoritären und totalitären politischen Konzeptionen. Bedeutsamer als der ideengeschichtliche Kontext in einem frühen Verständnis des Totalitarismusbegriffs ist aber zweitens Kelsens Fundamentalkritik an allen antipluralistischen Staats- und Gesellschaftskonzeptionen, an Vorstellungen, denen die Idee der Gemeinschaft als einer homogenen und harmonisch-konfliktfreien politischen Einheit zugrunde liegt, die mit Substanz versehen wird. M i t eigenem „Leben" ausgestattet und personifiziert wird diese Gemeinschaft absolut gesetzt, als „Übermensch", j a als Gott überhöht, in dessen Totalität das Individuum aufgeht: „ A u f diese Weise werden alle einzelnen eine Person und heißen Staat oder Gemeinwesen. So entsteht der große Leviathan . . . , der sterbliche G o t t . . , " 1 2 .

Neben Hobbes' politischer Einheit „Leviathan" ist an dieser Stelle vor allem Rousseau zu nennen, in dessen „Gesellschaftsvertrag" aus den vielen einzelnen vertragsschließenden Individuen - wie durch ein „Wunder" - auch eine solche Gemeinschaft als kollektive Identität entsteht 13 . Es ist das der zentrale Punkt der Kritik Kelsens an Rousseaus „Gemeinwille" gewesen, gegen den er seine „realistische Theorie" der Demokratie auf der Grundlage einer pluralistischen Konzeption von „ V o l k " konzipiert 1 4 . Zum Verständnis des Phänomens totaler Herrschaft

10

Vgl. Petersen, Jens, Die Entstehung des Totalitarismusbegriffs in Italien; in: Jesse, Totalitarismus i m 20. Jahrhundert, S. 104. h Vgl. hierzu §§ 5 - 7 . 12

Hobbes, Leviathan, 17. Kap., S. 155 (engl.: „ M o r t a l i God"; Ausgabe Reprint, London 1965, S. 89). Voegelin hat darauf aufmerksam gemacht, dass Hobbes daher nicht als ein Vordenker des Absolutismus sondern - da die Konzeption einer „politischen Religion" verfolgend - des Totalitarismes zu sehen sei; vgl. Voegelin, Die politischen Religionen (1938), 2. Aufl., München 1996, Kap.: „Der Leviathan", S. 43 ff.; vgl. auch ders., Religionsersatz, Die gnostischen Massenbewegungen unserer Zeit; in: Wort und Wahrheit, 1/1960, S. 5 ff. Der Ansatz der „Politischen Relgion" - neben Voegelin auch vertreten von Raymond Aron wird neuerlich wieder breit rezipiert, vgl. insb. Maier, Totalitarismus' und 'Politische Religionen'; Maier/Schäfer (Hrsg.), 'Totalitarismus' und 'Politische Religionen', Bd. II, Paderborn u. a. 1997; Barsch, Die politische Religion des Nationalsozialismus, München 1998; zu Voegelin vgl. §§ 16 und 17 der vorliegenden Arbeit. 13 Vgl. Barsch, ebd., S. 17 f. Die Stelle bei Rousseau, 6. Kap. des 1. Buches, S. 18, lautet: „Dieser A k t des Zusammenschlusses schafft augenblicklich anstelle der Einzelperson jedes Vertragspartners eine sittliche Gesamtkörperschaft . . . , die durch ebendiesen A k t ihre Einheit, ihr gemeinschaftliches Ich, ihr Leben und ihren Willen erhält".

143

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

k o m m t der P r o b l e m a t i k k o l l e k t i v e r I d e n t i t ä t bis heute zentrale B e d e u t u n g zu. B r a c h e r h ä l t 1993 fest: „Der weitverbreitete Modebegriff der Identität besitzt seine Berechtigung nur, wenn der Tatsache Rechnung getragen wird, daß die Absolutsetzung kollektiver Identität eine Gefahr darstellt, die wir in unserem Jahrhundert des Zwangs, der Verführung und Gleichschaltung mehrfach bitter erlebt haben" 1 5 . W i e g e z e i g t hatte K e l s e n schon 1911, n o c h i n der A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t der organischen Staatslehre, g e g e n s o l c h als k o l l e k t i v e I d e n t i t ä t e n k o n s t r u i e r t e n p o l i t i schen E i n h e i t e n d i e „ V i e l h e i t v o n G r u p p e n " 1 6 gesetzt. A u s s e i n e m i m ersten T e i l herausgearbeiteten r a d i k a l p l u r a l i s t i s c h e n Verständnis v o n Gesellschaft u n d D e m o k r a t i e e n t w i c k e l t er d a n n i n der i d e o l o g i e k r i t i s c h e n A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t der „ K l a s s e n g e m e i n s c h a f t " v o n „ l i n k s " u n d der „ V o l k s g e m e i n s c h a f t " v o n „ r e c h t s " regelrecht e i n antitotalitäres K o n z e p t . Dass er seine p o l i t i s c h e T h e o r i e p e r m a n e n t nach b e i d e n Seiten z u v e r t e i d i g e n hatte, w a r i h m j e d e r z e i t bewusst: „Es versteht sich von selbst, daß eine derart radikal-relativistische Haltung

damit rech-

nen muß, zwischen zwei Stühle zu geraten: Da sie die Ideologien beider Seiten als solche erkennt, werden ihre Resultate von jeder der beiden Seiten als Ideologie des Gegners verdächtigt. Und so ist es nicht zu verwundern, daß die Reine Rechtslehre von bürgerlicher Seite als sozialistische, von sozialistischer Seite als bürgerliche Ideologie abgelehnt wird, daß Demokraten sie für Faschismus, Faschisten für Demokratismus erklären" 1 7 . H i e r i n l i e g t sein g e n u i n e r B e i t r a g z u m Verständnis des T o t a l i t a r i s m u s : K e l s e n benennt d i e s t r u k t u r e l l e V e r g l e i c h b a r k e i t , d i e P a r a l l e l e n v o n A n t i p a r l a m e n t a r i s m u s u n d A n t i p l u r a l i s m u s , d i e sich aus der V o r s t e l l u n g e i n e r h o m o g e n e n p o l i t i s c h e n E i n h e i t i d e n t i s c h e r Interessen e r g e b e n 1 8 . I n a l l e n s o l c h e n F ä l l e n w i r d die G e m e i n schaft hypostasiert u n d das I n d i v i d u u m aufgelöst. K e l s e n f ü h r t h i e r f ü r z w e i G r ü n de an, die b e i d e f ü r i h n a u f f ä l l i g e P a r a l l e l e n z u r T h e o l o g i e b z w . r e l i g i ö s e D i m e n sionen b e i n h a l t e n . D e r erste G r u n d ist p s y c h o l o g i s c h e r N a t u r : „Das soziale Erlebnis kündigt sich i m Bewußtsein des Individuums an, verbunden zu sein mit anderen Wesen, die . . . von i h m als gleichartig, als Genossen empfunden werden. Doch ist dies nur die erste Stufe. Indem man sich mit anderen verbunden . . . weiß, fühlt

14

Zur Kritik Kelsens an der Demokratietheorie von Rousseau vgl. § 5.

15

Bracher, Nationalsozialismus, Faschismus, Totalitarismus - Die deutsche Diktatur i m Macht- und Ideologienfeld des 20. Jahrhunderts; in: Bracher / Funke /Jacobsen (Hrsg.), Deutschland 1933-1945, Neue Studien zur nationalsozialistischen Herrschaft, 2. Aufl., Bonn 1993, S. 589. 16

Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 28 f.

17

Kelsen, Allgemeine Rechtslehre im Lichte materialistischer Geschichtsauffassung, S. 70.

Z u den ideengeschichtlichen Wurzeln totalitärer Demokratie vgl. insb. Talmon, Jacob L., Die Ursprünge der totalitären Demokratie, Köln - Opladen 1961; ders., Politischer Mess i a n i s m i , Die romantische Phase, Köln - Opladen 1963; ders., The M y t h of Nation and the Vision of Revolution, The origins of Totalitarian Polarisation in the Twentieth Century, London 1981 (zusammen als dreibändige „Geschichte der totalitären Demokratie"). Talmon sieht den Ausgangspunkt vor allem mit Rousseau gegeben.

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

144

man sich . . . als ein unselbständiger Teil eines Ganzen, innerhalb dessen die eigene kleine Gliedfunktion erst ergänzt wird durch die Funktion der anderen Glieder; eines Ganzen, dessen Sinn eben jene Zusammenfassung zu harmonischer Er-Gänzung ist, eines Ganzen, das man eben darum als über sich, dem bloßen Teil stehend, als ein Höheres empfindet, von dem die eigene Gliedexistenz bedingt und ermöglicht wird, dem gegenüber sonach das Gefühl der Abhängigkeit sich einstellen m u ß " 1 9 . G e n a u das aber, so K e l s e n , sei auch t y p i s c h f ü r das r e l i g i ö s e E r l e b n i s : „Das religiöse Erlebnis kristallisiert sich um den Glauben an eine über dem Individuum stehende, dessen Existenz bedingende . . . Autorität, von der man sich ebensosehr verpflichtet wie völlig abhängig f ü h l t . . . M i t dem Bewußtsein einer überindividuellen, autoritären Wesenheit ist das religiöse Ergebnis durchaus nicht erschöpft. Z u seinem charakteristischen Gehalt gehört das Gefühl des die Gottheit Erlebenden: . . . aufzugehen in einer umfassenden, auch andere als den Erlebenden selbst umfassenden Totalität, die durch die Gottheit vermittelt wird. In der Stiftung dieser das Individuum allseits ergreifenden Gemeinschaft, des Kosmos als einer innigen Gemeinschaft des Individuums mit allen anderen gott-gewollten, gott-erfüllten Wesen . . . vollendet sich das religiöse Erleben" 2 0 . D e r z w e i t e G r u n d e r g i b t s i c h f ü r K e l s e n aus der e r k e n n t n i s t h e o r e t i s c h e n Perspektive, aus der s c h o n dargestellten m a n g e l n d e n T r e n n u n g z w i s c h e n S e i n u n d S o l l e n , d i e f ü r a l l e I d e o l o g i e n t y p i s c h sei. I n B e z u g a u f d i e tradierte Staatslehre führe dies e t w a i m B e g r i f f der S o u v e r ä n i t ä t als „ u r s p r ü n g l i c h e r

Herrschermacht"

zu einer der T h e o l o g i e a n a l o g e n P r o b l e m s t e l l u n g u n d B e g r i f f l i c h k e i t

21

:

„Angesichts dieser Sachlage ist es nicht zu verwundern, daß die Lehre vom Staat, diesem vollendetsten aller sozialen Gebilde, dieser entwickeisten aller Ideologien, ganz auffallende Übereinstimmungen mit der Lehre von Gott, der Theologie, aufweist. Das gilt nicht etwa bloß von jener Staatstheorie, die nach dem Vorbild Hegels bewußt auch i m ethischen Sinne auf eine Verabsolutierung und somit Vergöttlichung des Staates a b z i e l t . . . Das gilt in unerwartet weitem Ausmaße von der ganzen älteren wie neueren Staatstheorie überhaupt" 2 2 . A u f der „ a n d e r e n S e i t e " des p o l i t i s c h e n S p e k t r u m s k e n n z e i c h n e t er a u c h d e n M a r x i m u s als F o r m v o n „ p o l i t i s c h e r T h e o l o g i e " 2 3 , als eine „ d i e s s e i t i g e R e l i g i o n " , die das „ P a r a d i e s " a u f E r d e n schaffen w i l l : 19 Kelsen, Gott und Staat (1923), S. 29. 20 Ebd., S. 29 f. 21

Vgl. hierzu ζ. B. die Kritik an Jellinek in § 2 Kap. 1.

22

Kelsen, Gott und Staat, S. 38. A u f die Analogie weist Kelsen schon früh - und dann immer wieder - hin in: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911); Über Staatsunrecht (1913). Richtig bemerkt daher Carrino: „Es ist oft vergessen, daß Kelsen, nicht Schmitt, i m deutschen Raum der erste gewesen ist, der eine Parallele zwischen Sozialem und Religiösem, Staat und Gott, Jurisprudenz und Theologie gezogen hat"; Die Normenordnung, S. 83. Bleibt noch einmal der Hinweis zu ergänzen: Kelsen ist - und mit ihm Schmitt - in dieser Hinsicht seinerseits durch Bakunin, Gott und der Staat (1871 ), beeinflusst worden; vgl. kurz § 2 Kap. 1. 23

Einführend zum Begriff der politischen Theologie vgl. noch einmal m. w. N.: Taubes, Bd. 1; vgl. insgesamt die folgenden Abschnitte C und D und hier bes. § 12 über die Kontroverse von Kelsen und Schmitt sowie den Abschnitt F über Voegelin.

145

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

„ . . . und der wissenschaftliche Sozialismus ist wahrhaftig heute in mehr als oberflächlichem Sinne Religion. Aber diese Religion unterscheidet sich von jener des Christentums . . . sehr wesentlich. Das Christentum wollte kein Reich von dieser, sondern nur von einer anderen, jenseitigen Welt errichten . . . Der Sozialismus aber zielt auf irdische Glückseligkeit, er zielt auf ein Reich ganz und gar i m Diesseits .. , " 2 4 . K e l s e n m a c h t d a m i t f r ü h a u f die V e r g ö t t l i c h u n g der p o l i t i s c h e n G e m e i n s c h a f t , a u f d i e r e l i g i ö s e n I m p l i k a t i o n e n k o l l e k t i v e r I d e n t i t ä t a u f m e r k s a m 2 5 , d i e „das K o l l e k t i v u m , sei es d i e M e n s c h h e i t , das V o l k , die Klasse, d i e Rasse o d e r d e n Staat, als R e a l i s s i m u m e r l e b t " 2 6 u n d d e n e i n z e l n e n M e n s c h e n a u f e i n e m s o l c h e n A l t a r der „ W a h r h e i t " opfert: „ . . . die Unmöglichkeit, für ein . . . politisches Ideal . . . absolute Gültigkeit zu beanspruchen, zwingt gebieterisch zu einer Negation auch des politischen Absolutismus, mag das nun der Absolutismus eines Monarchen, einer Priester-, Adels- oder Kriegerkaste, einer Klasse oder sonst einer privilegierten, jede andere ausschließende Gruppe sein. Wer sich in seinem politischen Wollen und Handeln auf göttliche Eingebung, auf überirdische Erleuchtung berufen kann, der mag das Recht haben, sein Ohr der Stimme des Menschen zu verschließen und seinen Willen, als den Willen des absolut Guten, auch gegen eine Welt von Ungläubigen, Verblendeten, weil anders Wollenden durchzusetzen" 2 7 . Vor diesem Hintergrund

einer I d e o l o g i e k r i t i k

der „ p o l i t i s c h e n

Theologie"28

v o l l z i e h t sich Kelsens K r i t i k an d e n K r i t i k e r n des P l u r a l i s m u s v o n „ l i n k s " u n d „ r e c h t s " . S c h o n h i e r ist dabei festzuhalten, dass angesichts des K o n t e x t e s

der

staatstheoretischen D e b a t t e z u r W e i m a r e r Z e i t dabei der K o n t r o v e r s e m i t

Carl

S c h m i t t besondere B e d e u t u n g z u k o m m t . D e n n S c h m i t t ist unter d e n p l u r a l i s m u s k r i t i s c h e n Staatsrechtlern n i c h t n u r z w e i f e l l o s der i n t e l l e k t u e l l s t e sondern a u c h der „ p o l i t i s c h e T h e o l o g e " s c h l e c h t h i n . D e n n w ä h r e n d s o w o h l d i e m a r x i s t i s c h e n w i e a u c h die k o n s e r v a t i v e n , m o n a r c h i s t i s c h e n G e g n e r p l u r a l i s t i s c h e r D e m o k r a t i e sich m i t i h r e n A r g u m e n t a t i o n s m u s t e r n i n b e k a n n t e n , tradierten B a h n e n b e w e g e n , ist es S c h m i t t , der i m B e r e i c h des Staatsrechts u n d der p o l i t i s c h e n T h e o r i e ganz 24

Kelsen, Die politische Theorie des Sozialismus, S. 114. Vgl. auch schon zuvor Kelsen, Sozialismus und Staat, Eine Untersuchung der politischen Theorie des Marxismus, 1. Aufl., Leipzig 1920. In der 2. Auflage von „Sozialismus und Staat", Leipzig 1923, S. 8, bezeichnet Kelsen den Marxismus als „Religionsersatz"; in der späteren Arbeit „The Political Theory of Bolshevism", Berkeley - Los Angeles 1948, S. 14 ff., verwendet er in Bezug auf Hegel und Marx die Begriffe „Geschichtstheologie", „weltliche Immanenz Gottes"; vgl. hierzu auch § 10. 25 Vgl. hierzu dann die Totalitarismustheorie von Voegelin in Abschnitt F Dieser erklärt jedoch mit seinem Konzept der „politischen Religion" darüber hinaus auch den Positivismus eines Kelsen für „gnostisch", d. h. aufgrund des „Gottesverlustes" auf diesseitige Heilserwartung und Erlösung gerichtet („Immanentisierung"), den Menschen entgrenzend und damit für potentiell totalitär. Gleichwohl knüpft Voegelin - wie zu zeigen sein w i r d - in der Beurteilung des Staatsbegriffs zunächst einmal grundlegend an die Kelsensche Kritik an. 26 Voegelin, Die politischen Religionen, S. 64. 27

Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl., S. 128 f.

28

Vgl. auch schon Topitsch, Hans Kelsen als Ideologiekritiker, S. 333: „Kelsen kritisiert diese säkularisierte Form des Glaubens an einen historischen Heilsplan Gottes . . . " . 10 van Ooyen

146

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

bewusst als „politischer Theologe" gegen die „Entzauberung der Welt" mit der Mentalität eines „Kreuzzüglers" kämpft. Und nicht zufällig muss er dann in der Verfassungstheorie des Positivisten Kelsen genau den Protagonisten der Moderne, j a den Inbegriff moderner Staats- und Demokratietheorie schlechthin sehen.

Abschnitt C

Linke Pluralismuskritik: Klassengemeinschaft und Geschichtstheologie Für Kelsen ergab sich die Auseinandersetzung mit dem Marxismus aus einem Bündel von Motivationen und infolge dessen mit verschiedener Zielrichtung. Seine in diesem Themenfeld wichtigste Schrift der Zwischenkriegszeit 2 9 steht schon in der ersten A u f l a g e 3 0 unmittelbar i m zeitgeschichtlichen Kontext der sich festigenden Herrschaft der Bolschewiki. Folglich beschränkt sich seine Analyse nicht auf die klassischen Schriften von Marx und Engels sondern ist i m zweiten Teil gerade auf Lenin und die sowjetische Rechts- und Verfassungsentwicklung hin akzentuiert. Kelsen versucht zudem durch seine Arbeiten auf die Theoriediskussion der politisch längst nicht homogenen, zwischen marxistischer Orthodoxie und pragmatischer Regierungsbeteiligung schwankenden Sozialdemokratie Österreichs Einfluss zu nehmen 3 1 , der er selbst nahe stand 3 2 . Dies gilt nicht nur für einige Auf29 Auch später hat sich Kelsen noch mit dem Thema in zwei weiteren Monografien auseinandergesetzt: eine mit 60 S. kürzere Schrift „The Political Theory of Bolshevism", Berkeley - Los Angeles 1948, und die mit 200 S. breitere Arbeit „The Communist Theory of Law, New York 1955. Aufgrund des hier bearbeiteten ideengeschichtlichen Kontextes stehen diese nicht i m Vordergrund der Analyse. Dies rechtfertigt sich auch dadurch, dass beide Schriften an die Arbeiten der Zwischenkriegszeit anknüpfen bzw. diese fortführen. I m Hinblick auf die antitotalitäre und pluralismustheoretische Position Kelsens bringen sie daher grundsätzlich nichts Neues. So ist die Arbeit von 1955 über die kommunistische Rechtstheorie eine Auseinandersetzung mit einzelnen Vertretern wie Stuchka, Reisner, Paschukanis, Wyschinski, Golunski und Strogovich, die aufzeigt, wie i m Laufe der Entwicklung diese Rechtstheorie aus der Sicht Kelsens degeneriert, indem sie immer stärker zum Komplizen der tatsächlichen Machthaber wird. Immerhin bleibt erwähnenswert, dass Kelsen in der Schrift von 1948 zur Kennzeichung des Sowjetsystems, die mit einem Kapitel zur Verfassung und politischen Praxis unter Stalin schließt, nun auch ausdrücklich den Begriff des „totalitarianism" bzw. der „totalitarian dictatorship" verwendet.

30 Kelsen, Sozialismus und Staat (1920). 31

Vgl. Pfabigan, Alfred, Hans Kelsens und Max Adlers Auseinandersetzung um die marxistische Staatstheorie, Ein Beitrag zur Ideengeschichte der österreichisehen Sozialdemokratie; in: Hans Kelsen-Institut, Bd. 3, S. 63. 32

Kelsen war nicht Parteimitglied, unterzeichnete jedoch ζ. B. eine Wahlempfehlung für die Sozialdemokraten bei den Nationalratswahlen von 1927, vgl. Metall, Hans Kelsen, Leben und Werk.

Abschnitt C: Linke Pluralismuskritik: Klassengemeinschaft und Geschichtstheologie 147 sätze in Tageszeitungen und in sozialdemokratisch ausgerichteten Publikationsorganen 3 3 . Denn die erweiterte Auflage von „Sozialismus und Staat" 3 4 ist Reflex auf die inzwischen von Max Adler - neben Karl Renner 3 5 und Otto Bauer 3 6 führender Theoretiker des Austromarxismus 3 7 und zugleich mit Kelsen befreundet - vorgelegte K r i t i k 3 8 an seiner Marxismuskritik. Schließlich muss die marxistische „Rechts- und Staatstheorie" Kelsen noch in besonderer Weise reizen - nicht nur, weil die Vision einer „staatsfreien Gesellschaft", schon die These vom „Absterben des Staates" einen „Staatsrechtler" provozieren muss, der sich zugleich die „Zerstörung" des „Staats" auf seine eigene Fahne geschrieben hat - wenn auch natürlich durch die Zerstörung des ontologischen Staatsbegriffs auf ganz andere Weise. Es ist darüber hinaus der - wie mit der Reinen Rechtslehre - erhobene ideologiekritische, antimetaphysische Anspruch der marxistischen Theorie, den Kelsen zurückweisen will. So gesehen ist seine Kritik am Marxismus (auch) vom Streit um die „wahre" Ideologiekritik motiviert. Sie zielt daher auf die marxistische Utopie der klassenlosen Gesellschaft. Diese entpuppt sich für ihn als eine Variante der Ideologie von der konfliktfreien, homogenen politischen Gemeinschaft, als „politische Theologie", die mit der „Staatstheologie" der „Volksgemeinschaft" das „Strickmuster" und daher auch die Folgen hinsichtlich der Ablehnung pluralistischer und parlamentarischer Demokratie gemeinsam hat.

§ 9 Eigentum und Herrschaft Kelsen selbst hat darauf hingewiesen, dass sich seine Rechtslehre in der Ablehnung des Naturrechts durchaus mit dem Marxismus berührt:

33 Ζ. B. Kelsen, Marx oder Lassalle, Wandlungen in der politischen Theorie des Marxismus; in: Carl Grünberg (Hrsg.), Archiv für die Geschichte des Sozialismus und der Arbeiterbewegung (1924); jetzt in: Kelsen, Demokratie und Sozialismus (1967), S. 137 ff.; hier in der Auseinandersetzung mit Otto Bauer; ders., Die politische Theorie Lassalles; in: Neue Freie Presse, Nr. 21405 v. 13. 4. 1924, S. 4. 34 2. Aufl., Leipzig 1923. 35 Karl Renner beauftragte seinerzeit als Staatskanzler Kelsen mit der Ausarbeitung der österreichischen Bundesverfassung von 1920; vgl detaillierter hierzu Leser, Hans Kelsen und Karl Renner; in: Hans Kelsen-Institut (Hrsg.), Bd. 3, S. 41 ff. 36 Vgl. Kelsen, Otto Bauers politische Theorie; in: Der Kampf, 1924, S. 50 ff.; zur Kontroverse mit Bauer und Adler vgl. auch Mozetiè, Gerald, Hans Kelsen als Kritiker des Austromarxismus; in: Krawietz/Topitsch /Koller, S. 445 ff. 37 Vgl. hierzu Leser, Max Adlers geistesgeschichtliche Bedeutung; ders., Der Austromarxismus als Theorie und Praxis; beide in: Ders., Sozialismus zwischen Relativismus und Dogmatismus, S. 70 ff. bzw. S. 10 ff. 38 Adler, Die Staatsauffassung des Marxismus, Ein Beitrag zur Unterscheidung von soziologischer und juristischer Methode (1922), Nachdruck Darmstadt 1964. Schon in der 1. Aufl. von „Sozialismus und Staat" setzt sich Kelsen kurz mit einzelnen sozialdemokratischen Theoretikern (Kautsky, Bebel, Plechanow, Bernstein, Pannekoek, Renner) auseinander. 10*

148

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

„Insoferne entsprechen die Ergebnisse dieser Richtung der neueren Rechtswissenschaft (d. h. der normativen Schule Kelsens, RvO) in einem sehr weiten Maße den Tendenzen der materialistischen Geschichtsauffassung und kommen dieser zugute" 3 9 . D i e P a r a l l e l i t ä t m i t der m a r x i s t i s c h e n K r i t i k e r g i b t s i c h v o r a l l e m i m H i n b l i c k a u f d i e a u c h v o n K e l s e n als I d e o l o g i e k r i t i s i e r t e n a t u r r e c h t l i c h e A p o l o g e t i k des E i g e n t u m s . G l e i c h w o h l ist f ü r i h n d i e D e m o k r a t i e als b l o ß f o r m a l e s Verfahren m i t j e d e r F o r m der W i r t s c h a f t s o r d n u n g , also a u c h m i t d e m K a p i t a l i s m u s v e r e i n b a r

-

w i e u m g e k e h r t eine sozialistische W i r t s c h a f t s o r d n u n g aus K e l s e n s S i c h t gerade n i c h t d i e p o l i t i s c h e F r e i h e i t a u s s c h l i e ß t 4 0 . R i c h t i g k o m m t daher F l e c h t h e i m z u m Schluss: „Eine Synthese von Sozialismus und tradierter oder traditioneller parlamentarischer Demokratie ist für Kelsen kaum problematisch. Er akzeptiert den Staatssozialismus auch deshalb, weil er voraussetzt, daß eine noch so weitgehende Verstaatlichung mit der Aufrechterhaltung und Weiterentwicklung des liberal-demokratischen rechtsstaatlichen Charakters des Staates durchaus vereinbar i s t " 4 1 . So ist L e s e r z u z u s t i m m e n , dass b e i a l l e n B e r ü h r u n g s p u n k t e n die R e i n e Rechtslehre v o n der m a r x i s t i s c h e n A u f f a s s u n g z u g l e i c h d u r c h „ e i n e n A b g r u n d getrennt ist u n d b l e i b t " 4 2 . D i e s g i l t a u c h gerade i m H i n b l i c k a u f das Verständnis des bürgerl i c h e n E i g e n t u m s b e g r i f f s , der s i c h f ü r K e l s e n v o r a l l e m m i t d e m tradierten D u a l i s m u s v o n Staat u n d G e s e l l s c h a f t - u n d der d a m i t v e r b u n d e n e n klassisch l i b e r a l e n T r e n n u n g v o n ö f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m R e c h t 4 3 - i n der L e h r e v o m s u b j e k t i v e n R e c h t als I d e o l o g i e entfaltet.

39 Kelsen, Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer Geschichtsauffassung, S. 69. Vgl. auch Leser, Reine Rechtslehre und Sozialismus; in: E n g e l / M é t a l l , S. 182 f.; ders., Kelsens Verhältnis zum Sozialismus und Marxismus; in: Krawietz/Topitsch/Koller, S. 423 ff. 40 Vgl. obiges Zitat und ζ. B. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., Kap. I X und X . Kelsen hat an dieser Auffassung festgehalten, so auch in der späteren Auseinandersetzung mit Friedrich A. von Hayek („The Road to Serfdom", Chicago 1944); vgl. Kelsen, Demokratie und Sozialismus (1954); jetzt in: Ders., Demokratie und Sozialismus, S. 170 ff. Dieser Hinweis auch bei Leser, Kelsens Verhältnis zum Sozialismus und Marxismus, S. 435. 41

Flechtheim, Kelsens K r i t i k am Sozialismus, S. 310; vgl. auch kurz Dreier, Horst, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie, S. 267. Denn selbst bei einer in dieser Hinsicht „ausufernden" staatlichen Tätigkeit bliebe j a für Kelsen die demokratische Gesellschaft weiterhin pluralistisch und damit „frei". 42 Leser, Kelsens Verhältnis zum Sozialismus und Marxismus, S. 433; zu den Parallelen und Unterschieden vgl. auch: Dreier, Ralf, Reine Rechtslehre und marxistische Rechtstheorie, Aspekte eines Theorienvergleichs und Müller, Christoph, Hans Kelsens Staatslehre und die marxistische Staatstheorie in organisationslogischer Sicht; beide in: Hans Kelsen-Institut, Bd. 3,S. 121 ff. bzw. S. 167 ff. 43 In der Kritik dieses Dualismus greift Kelsen zurück auf die Arbeiten seines Freundes Franz Weyr, Z u m Problem eines einheitlichen Rechtssystems; in: AöR, 1908, S. 529 ff.; ders., Z u m Unterschiede zwischen öffentlichem und privatem Recht; in: ÖZöRV, 1914, S. 439 ff. Für Kelsen hatte Weyr bahnbrechend als „erster mit einer althergebrachten Anschauung aufgeräumt . . . , die sozusagen zu dem eisernen Bestand der Rechtswissenschaft gehörte; der Lehre von dem absoluten Gegensatz zwischen öffentlichem und privatem Recht"; Kelsen,

Abschnitt C: Linke Pluralismuskritik: Klassengemeinschaft und Geschichtstheologie 149 „ . . . erst entstehen subjektive Rechte, vor allem das Eigentum . . . und erst später kommt das objektive Recht als staatliche Ordnung schützend, anerkennend, gewährleistend zu dem unabhängig von ihm entstandenen subjektiven Rechte h i n z u " 4 4 .

Und: „ D i e ideologische Funktion . . . ist leicht einzusehen: Es gilt die Vorstellung aufrechtzuerhalten, daß das subjektive Recht, das heißt aber das Privateigentum, eine gegenüber dem objektiven Recht apriorische und transzendente Kategorie sei, eine Institution, an der die inhaltliche Gestaltung der Rechtsordnung eine unübersteigliche Schranke findet" 45.

Die Trennung von Staat und Gesellschaft diene somit nur dazu, die Herrschaftsverhältnisse im Bereich des privatrechtlich organisierten bürgerlichen Kapitalismus wegzuzaubern: „Dadurch wird die Einsicht verhindert, daß das i m rechtsgeschäftlichen Vertrag erzeugte subjektive',,private' Recht nicht minder der Schauplatz der politischen Herrschaft ist wie das in Gesetzgebung und Verwaltung erzeugte ,objektive', öffentliche' Recht, daß - wie Karl Renner treffend bemerkt - das Recht des Kapitalisten nichts anderes ist als ,deligierte öffentliche Gewalt, blind deligiert zu eigenem Vorteil des Gewalthabers'; daß speziell das Arbeitsverhältnis ,mittelbares Herrschaftsverhältnis' i s t . . . " 4 6 .

Kelsen kritisiert, dass die marxistische Theorie den Dualismus von Staat und Gesellschaft zur Camouflage politischer Herrschaft durch das Eigentum gar nicht durchschaut habe. Denn die politische Ökonomie des Marxismus schleppe diesen

Vorwort des 1. Bandes der FS Franz Weyr zum 60. Geburtstag (1939, wegen der Besetzung der Tschechoslowakei unveröffentlicht); Zitat abgedruckt in: Méta II, Hans Kelsen und seine Wiener Schule der Rechtstheorie, S. 23. 44 Kelsen, S. 105. 4

Allgemeine Rechtslehre im Lichte materialistischer

Geschichtsauffassung,

5 Ebd., S. 106.

46

Ebd., S. 111 f., hier mit Bezug zu Karl Renner (Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion, Tübingen 1929); vgl. auch Römer, Peter, Die K r i t i k Hans Kelsens an der juristischen Eigentumsideologie; in: Krawietz/Topitsch/Koller, S. 87 f f ; Irti, Natalino, Privatautonomie und Staatsform, Kelsen und das Privatrecht; in: Carrino / Winkler, S. 3 ff. Irti sieht richtig, dass Kelsens Ablehnung des naturrechtlichen Eigentums daraus resultiert, dass er den politischen Charakter des Marktes erfasst und einer Demokratisierung zuführen will. Bis heute am Dualismus von Staat und Gesellschaft festhaltend kann in der h. L. der Rechtswissenschaft dann nur über den Umweg der sog. mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte der Tatsache, dass auch i m „nichtstaatlichen" Bereich Herrschaft ausgeübt wird, Rechnung getragen werden. Diese Problematik begleitet die bundesdeutsche Rechtsprechung von ihrer Gründerzeit bis heute, also angefangen vom „Lüth-Urteil" (BVerfGE 7, 198) bis zur aktuellen Kontroverse um die Frage der Anerkennung der sog. „nichtstaatlichen Verfolgung" i m Rahmen des politischen Asyls nach Art. 16 a GG. Das BVerfG hat zuletzt mit der Schöpfung des Begriffs der sog. „quasi-staatlichen Verfolgung" einen weiteren Kunstgriff getätigt, um den Rahmen der herrschenden Dogmatik von „politisch" = „staatlich" noch aufrechterhalten zu können (Vgl. BVerfGE 80, 315 „Tamilen"); hierzu m. w. N.: van Ooyen, Staatliche, quasi-staatliche und nichtstaatliche Verfolgung?

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

150

selbst - und folglich auch den bürgerlichen Eigentumsbegriff - in ihrer Überbau-Theorie" 4 7 unreflektiert m i t 4 8 :

„Basis-

„ M i t dem Gegensatz von Gesellschaft und Staat übernimmt er (Karl Marx, RvO) von der bürgerlich-individualistischen Sozialphilosophie den mit diesem Gegensatz verbundenen Dualismus von subjektivem und objektivem Recht und damit auch die Vorstellung, daß das Eigentum ein durch Arbeit oder ursprüngliche Aneignung begründetes Verhältnis eines Menschen zu einer Sache s e i " . 4 9

Insoweit entbehrt es nicht einer gewissen Pikanterie, dass „der links-liberale Kelsen dem radikalen Sozialisten Marx vorwirft, ein Opfer individualistischer und bürgerlich-liberaler Auffassungen geworden zu sein" 5 0 . Denn tatsächlich ist nach Kelsen das Eigentum gar kein „privates" Verhältnis zwischen Mensch und Sache: „Soll also das wahre Wesen des Eigentumsverhältnisses zum Ausdruck kommen, dann muß man es als ein Verhältnis zwischen Mensch und Mensch, als das Verhältnis der Ausschließung aller anderen von einer einem einzigen dadurch gewährleisteten Interessensphäre bestimmen; und dann muß die Auffassung des Eigentumsverhältnisses als eine Beziehung zwischen Mensch und Sache als . . . ideologische Funktion . . . erkannt werden 5 1 .

Eigentum ist also grundsätzlich eine „öffentliche", politische Angelegenheit, weil als ausschließende Verfügungsgewalt über Sachen immer mit der Macht über Menschen verbunden. Und folgerichtig ist es dann für Kelsen marxistischer Irrglaube, dass mit der Änderung der Eigentumsverhältnisse durch „Vergesellschaftung" in der dann „staatsfreien" Gesellschaft die Herrschaft von Menschen über Menschen aufhörte - selbst wenn man sogar annähme, dass politische Macht allein aus den ökonomischen Strukturen der „Klassenspaltung" resultierte. Hieraus ergibt sich auch für Kelsen ein Widerspruch zwischen der politischen und ökonomischen Theorie des Marxismus: Einerseits nehme der Marxismus politisch betrachtet in seiner Feindschaft gegenüber dem Staat als Instrument der „herrschenden Klasse" anarchistische Züge an, gleichzeitig jedoch bedinge sein rein ökonomischer Erklärungsansatz eine totale „Vergesellschaftung", die die Kompetenzen - und damit Herrschaft und Zwang - schrankenlos ausdehne 52 . Nicht anders als die bürgerliche

47

Kelsen bezieht sich hier auf das Vorwort von „Zur Kritik der politischen Ökonomie".

48

Vgl. Kelsen, Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer Geschichtsauffassung, S. 122 ff. 49 Ebd., S. 122. 50 Leser, Kelsens Verhältnis zum Sozialismus und Marxismus, S. 428. 51 Kelsen, Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer Geschichtsauffassung, S. 125; hier mit Kritik an der Rechtstheorie von Paschukanis (Allgemeine Rechtslehre und Marxismus, Versuch einer K r i t i k der juristischen Grundbegriffe, 3. Aufl., Wien-Berlin 1929). Zur Kontroverse vgl. Reich, Norbert, Hans Kelsen und Evgenij Paschukanis; in: Hans Kelsen-Institut, Bd. 3, S. 19 ff. 52

Vgl. Kelsen, Die ökonomische und die politische Theorie des Marxismus, Eine Selbstanzeige; in: Der österreichische Volkswirt, 1920, S. 560 ff.; ausführlicher in: Ders., Sozialismus und Staat, 1. Aufl., S. 44 ff.

Abschnitt C: Linke Pluralismuskritik: Klassengemeinschaft und Geschichtstheologie 151 Rechtstheorie - wenn nicht sogar noch schlimmer 5 3 - verschleiere also die marxistische nur die Herschaftsverhältnisse, indem sie sie begrifflich wegzaubere: „ U n d so wie die bürgerliche Rechtstheorie die Rechtsform der kapitalistischen Gesellschaft . . . statt als Herrschaft von Menschen über Menschen, als Verhältnis zwischen Person und Sache, darstellt, so stellt auch Engels die Rechtsform der kommunistischen Gesellschaft dar, dabei die Tatsache ideologisch verhüllend, daß es keine Verwaltung von Sachen geben kann, die nicht Verwaltung von Menschen . . . daß es keine Leitung von Produktionsprozessen geben kann, die nicht Regierung über Personen . . . , das heißt aber Herrschaft von Mensch über Mensch, w ä r e " 5 4 .

Folglich kann Kelsen behaupten, dass allein mit der Auflösung des Dualismus von Staat und Gesellschaft durch die „Reine Rechtslehre" die Überwindung der bürgerlichen Rechtstheorie in viel radikalerer Weise gelungen sei, als es die marxistische Theorie überhaupt zu leisten vermochte 5 5 .

§ 10 Freund-Feind I Kelsens zweiter Kritikpunkt setzt dann bei der Monokausalität des Marxismus an, der die Ursache von Herrschaft auf ökonomische Strukturen reduziert, folglich Herrschaft nur als „Klassenherrschaft" begreifen kann. Ohne Zweifel teilt er zwar die Auffassung, dass mit der kapitalistischen Wirtschaftsordnung in erheblichem Maße - demokratisch nicht legitimierte - Herrschaft ausgeübt wird. Gerade die „Reine Rechtslehre" habe j a den hierbei zugrunde liegenden bürgerlichen Eigentumsbegriff als Ideologie entlarvt (s. o.). Die Annahme, dass mit der Änderung der Eigentumsverhältnisse und Aufhebung des Klassenantagonismus jegliche Form der Herrschaft von Menschen über Menschen beseitigt werden könnte, hält er jedoch für eine naive Utopie 5 6 . Dies nicht nur, weil mit dem Eigentum als grundsätz-

53 „ . . . da die gesellschaftlich-autoritäre Ordnung hier (d. h. in der kommunistischen Gesellschaft, RvO) noch viel tiefer in das individuelle Leben eindringen, den Menschen noch viel intensiver erfassen wird als i m kapitalistischen Staat, der weite Bereiche der persönlichen Sphäre frei läßt . . . ; Kelsen, Allgemeine Rechtslehre im Lichte materialistischer Geschichtsauffassung, S. 89. 54

Ebd., S. 127. Kelsen bezieht sich hier auf Engels, Herrn Eugen Dührings Umwälzung der Wissenschaft („Anti-Dühring"), M E W Bd. 20, Berlin (Ost) 1971, S. 262: „ A n die Stelle der Regierung über Personen tritt die Verwaltung von Sachen, die Leitung von Produktionsprozessen. Der Staat wird nicht,abgeschafft', er stirbt ab", vgl. auch kurz Topitsch, Hans Kelsen - Demokrat und Philosoph, S. 17 ff. 55 V g l . Kelsen, ebd., S. 108 ff. 56 V g l . Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl., z. B. S. 13 ff.; er bezieht sich u. a. auf folgende Stelle bei Marx/Engels, Kommunistisches Manifest, Stuttgart (Reclam) 1989, S. 43: „Sind i m Laufe der Entwicklung die Klassenunterschiede verschwunden und ist alle Produktion in den Händen der assoziierten Individuen konzentriert, so verliert die öffentliche Gewalt den politischen Charakter. Die politische Gewalt im eigentlichen Sinn ist die organisierte Gewalt einer Klasse zur Unterdrückung einer andern". I m weiteren dann vor allem i m Bezug

152

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

lieh „öffentlicher" Angelegenheit immer - also auch selbst dann - Herrschaft verbunden bliebe und daher allenfalls die Erweiterung demokratischer Legitimation und Kontrolle möglich wäre. Die Errichtung einer klassenlosen, d. h. i m Marxismus einer herrschaftsfreien Gesellschaft, ist für Kelsen unmöglich, da sie als Vision einer konfliktfreien, homogenen politischen Gemeinschaft gegen alle bisher geschichtlich gemachten Erfahrungen den „neuen Menschen" voraussetze. Schon 1920 führt er zur marxistischen Heilserwartung aus: „Fraglich könnte nur bleiben, ob es möglich ist, die Menschen, und zwar - i m Sinne des sozialistischen Endziels - eine ungeheure Vielheit von Menschen . . . nach einem einheitlichen Plan zu leiten, ohne sich dabei des äußeren Zwanges als eines Mittels zu bedienen . . . Und diese Frage muß - wenn sie empirisch, d. h. gestützt auf die bisherige soziale Erfahrung, beantwortet werden soll, verneint werden. Wer mit anderen Menschen rechnet, als die geschichtliche und soziale Erfahrung zeigt, der mag zu anderen Schlüssen gelangen. Aber wenn etwas Utopismus ist, so ist es das Vertrauen auf eine radikale Änderung der menschlichen N a t u r " 5 7 .

So deutlich wie an kaum einer anderen Stelle kommt in der Kelsenschen Marxismuskritik daher die anthropologische Prämisse seiner politischen Pluralismustheorie zum Ausdruck 5 8 . Aus einem „realistischen" Menschenbild heraus ist angesichts der Natur des Menschen für Kelsen immer mit einer Vielheit von Interessengegensätzen und daraus resultierenden Machtkonflikten zu rechnen. Ob nun der ökonomische Klassenantagonismus überwunden würde oder nicht, das Problem von Herrschaft in einem nicht endenden, d. h. offenen Prozess der Geschichte bleibe: „Sollte die Entwicklung zu höheren, besseren Formen der Gesellschaft . . . mit dem Kommunismus endgültig abgeschlossen sein? Und warum sollte sich diese Entwicklung anders als bisher, anders als in Gegensätzen der Meinungen und Wollungen, Gegensätzen der Parteien und Gruppen vollziehen - mögen diese Gruppen auch nicht mehr Klassen heißen, auch nicht mehr Klassen s e i n " 5 9 .

Vor diesem Hintergrund des Interessenspluralismus ergibt sich für Kelsen folgerichtig die dauerhafte Existenz einer „staatlichen" Ordnung als Rechtsordnung, d. h. aber als mit Gewalt versehener Zwangsordnung 6 0 , die einerseits den formellen Rahmen für eine geregelte Interessensdurchsetzung bereithält, andererseits zugleich jedoch auch immer Ausdruck und Resultante dieses Gruppen- und Macht-

zu Engels, Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staats, bes. Kap. IX., 13. Aufl., Berlin 1977, S. 190 ff. 57 Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl. Leipzig 1920, S. 56; vgl. auch S. 86: „kühner Sprung in die Utopie des Glaubens an eine radikale Änderung der Menschennatur"; ebenso S. 56; vgl. auch Mozetiè, S. 450, 452 und Schneider, Wilfried, Wertrelativismus und latente Wertpräferenz bei Hans Kelsen, S. 100.

58 Vgl. Kelsen, Sozialismus und Staat, 2. Aufl., S. 109 f.; vgl. auch Zitat in § 4.

59 Ebd., S. 80. 60

Vgl. insgesamt § § 3 - 5 .

Abschnitt C: Linke Pluralismuskritik: Klassengemeinschaft und Geschichtstheologie 153 prozesses i s t 6 1 . D i e „ S t a a t s f e i n d l i c h k e i t " des M a r x i s m u s , dessen a u f d i e Ü b e r w i n d u n g des Staats als einer i n s t i t u t i o n e l l e n O r d n u n g gerichteter anarchistischer I m p e tus b l e i b t i h m daher i n dieser H i n s i c h t f r e m d : „Wenn heute vielfach von einer ,Krisis des Marxismus' gesprochen wird, so ist es vor allem die von Marx und insbesondere von Engels begründete politische Theorie des Marxismus, die vor unseren Augen zusammenbricht. Diese i s t . . . eine ausgesprochen anarchistische. Sie negiert den S t a a t . . . als eine nur der wirtschaftlichen Ausbeutung des Proletariats dienende Organisation der Kapitalistenklasse grundsätzlich; sie lehnt daher auch eine Übernahme des Staatsapparates durch das - etwa i m Wege des allgemeinen Wahlrechts die Parlamentsmehrheit erlangende - Proletariat ab, sondern fordert i m bewußten Gegensatz dazu die revolutionäre Vernichtung dieser Staatsmaschinerie durch die sogenannte Diktatur des Proletariats, um dadurch den Weg zu ihrem eigentlichen Ziele freizumachen: der vom Klassengegensatz und aller Ausbeutung befreiten, solidarischen und darum erst freien kommunistischen, herrschaftslosen, das heißt anarchistischen Gesellschaft" 6 2 . U m g e k e h r t unterschätze der M a r x i s m u s d i e selbständige i d e o l o g i s c h e K r a f t des N a t i o n a l i s m u s , der d i e Klassengegensätze - das z e i g t f ü r K e l s e n d i e E r f a h r u n g des Ersten W e l t k r i e g s - v ö l l i g ü b e r l a g e r n k ö n n e : „ E i n Staat, der als Träger des nationalen Gedankens auftritt, kann als Klassenherrschaft nicht mehr hinreichend bestimmt sein, selbst wenn es sich nachweisen ließe, daß die nationale Idee i m Interesse der besitzenden Klasse mißbraucht w i r d " 6 3 . D a s g i l t n i c h t n u r f ü r d e n N a t i o n a l i s m u s , sondern l e t z t e n d l i c h k ö n n e n i n e i n e m G e m e i n w e s e n „ s e l b s t die untergeordnetsten M e i n u n g s v e r s c h i e d e n h e i t e n z u v i t a l e n I n t e r e s s e n k o n f l i k t e n w e r d e n " 6 4 . A n g e s i c h t s dieser Tatsache b l e i b e eine v o r g e g e b e ne Interessensharmonie i n f o l g e der Ü b e r w i n d u n g der Klassengegensätze I l l u s i o n ,

61 Vgl. Kelsen, Allgemeine Rechtslehre i m Lichte materialistischer Geschichtsauffassung, S. 85; vgl. auch Zitat in § 4. 62 Kelsen, Die politische Theorie Lassalles, S. 4; vgl. auch ders., Marx oder Lassalle, Wandlungen in der politischen Theorie des Marxismus; ders., Sozialismus und Staat, 1. Aufl., S. 40 ff. Auch Leser verweist darauf, dass die von Marx vorgenommene „Identifizierung des Staates mit einem Instrument der Klassenunterdrückung" sich aus Kelsens Sicht als der „Grundirrtum der Marxschen Staatsauffassung" darstellt, „gegen den die Reine Rechtslehre ankämpft". Denn in Kelsens Verständnis des Staats als bloßem Instrument kann dieser ebenso sozialistisch wie kapitalistisch funktionieren; Leser, Reine Rechtslehre und Sozialismus, S. 191. Gleichwohl ist nach der hier vertretenen pluralistischen Interpretation der Kelsenschen Staatstheorie gegen Leser einzuwenden bzw. zu ergänzen, dass der „Grundirrtum" des Marxismus für Kelsen letztendlich dessen Leugnung des pluralistischen Charakters von Gesellschaft ist. Denn erst unter der Bedingung der Annahme, dass die Aufhebung von Interessengegensätzen möglich sei, ergibt sich die monistische Konzeption einer harmonischen Gesellschaft, die den „Staat" überflüssig macht. 63

Kelsen, Marx oder Lassalle, S. 144. Kelsen schlussfolgert insgesamt: „Von dieser Utopie hat Lassalle sich stets ferngehalten" und „ i n ein einziges Schlagwort zusammengefaßt... zurück zu Lassalle"; Kelsen, Ferdinand Lassalle; in: Neue freie Presse, Nr. 21759 vom 11.4. 1925, S. 4; vgl. Kelsen, Marx oder Lassalle, S. 168 f. 64 Kelsen, Zur Soziologie der Demokratie, S. 1740; auch Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 37 f.

154

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

sondern müsse vielmehr durch Kompromisse und Mehrheitsentscheidungen immer wieder neu gestiftet werden 6 5 . Daraus folgt, dass die „Schwarz-Weiß-Technik" 6 6 des Marxismus für die vielfältigen und differenzierten Schichtungen und Friktionen, die in einer Gesellschaft jenseits des ökonomischen Klassenantagonismus existieren und die es unmöglich machen, die Ausübung von staatlicher Macht allein als Klassenherrschaft zu begreifen, völlig „ b l i n d " sei 6 7 . Auch deshalb lehnt Kelsen die von marxistischer Seite vorgebrachte Bestimmung der Demokratie als „soziale Demokratie" i m Sinne der Herstellung von Gleichheit in den Besitzverhältnissen ab und beharrt auf seinem formalen Begriff der Demokratie 6 8 : Nicht nur scheint es ihm von seinem pluralistischen Wertrelativismus aus unmöglich, sich auf das hinter dem Begriff der „sozialen Demokratie" stehende inhaltlich vieldeutige Problem der Gerechtigkeit einzulassen 69 . Sondern nur bei einem Verständnis der Demokratie als Form stehe diese wegen ihrer „Inhaltsleere" grundsätzlich offen für die zivile Bewältigung potenziell aller Interessensgegensätze - und zwar gerade einschließlich der Überwindung der „Klassenspaltung" - durch das Verfahren von Mehrheitsentscheid und Kompromissbildung: „ U n d wenn es überhaupt eine Form gibt, die die Möglichkeit bietet, diesen gewaltigen Gegensatz, . . . nicht auf blutig-revolutionärem Wege zur Katastrophe zu treiben, sondern friedlich und allmählich auszugleichen, so ist es die Form der parlamentarischen Demokratie, deren Ideologie zwar die in der sozialen Realität nicht erreichbare Freiheit, deren Realität aber der Friede i s t " 7 0 .

Daher ist für Kelsen die Ablehnung der formalen Demokratie durch den Marxismus nichts anderes als überhaupt die prinzipielle Ablehnung eines friedlichen Ausgleichs durch Kompromiss zugunsten von Kampf und Gewalt. Anders ausgedrückt: eine irrationale „Freund-Feind-Entscheidung":

6 5 Vgl. ebd.; zur Bedeutung von Mehrheitsprinzip und Kompromiss bei Kelsen vgl § 5 Kap. 2 und 3.

Kelsen, Marx oder Lassalle, S. 145. 67

„Diese Formel ist schließlich auch darum falsch, weil die staatliche Organisation nicht in einer einzigen Ebene verläuft . . . , daß in verschiedenen Schichten des Staates verschiedene politische Parteien und damit auch verschiedene ,Klassen' zur Herrschaft kommen können"; ebd., S. 144. 68 Vgl. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., Kap. „Formale und soziale Demokratie", S. 93 ff.; Kelsen, Zur Soziologie der Demokratie, S. 1741. Dazu kommt, dass Kelsen die Demokratie j a nicht aus der Gleichheit sondern der Freiheit ableitet, vgl. hierzu §5. 69 Vgl. auch Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 37, mit K r i t i k an Adler, Die Staatsauffassung des Marxismus. 70 Kelsen, Demokratie (Der deutsche Volkswirt), S. 272; ähnlich auch schon bei Lassalle. So heißt es in dem von Lassalle programmatisch maßgeblich beeinflussten Statut des Allgemeinen Deutschen Arbeitervereins von 1863, dass nur durch das allgemeine Wahlrecht die Interessen der Arbeiter vertreten und eine Beseitigung der Klassengegensätze auf friedlichem und legalem Wege erreicht werden können; vgl. hierzu Grebing, Helga, Geschichte der deutschen Arbeiterbewegung, München 1966, S. 49.

Abschnitt C: Linke Pluralismuskritik: Klassengemeinschaft und Geschichtstheologie 155 „Die Ablehnung des Majoritätsprinzips als der Grundlage der Demokratie und insbesondere die Ablehnung des Parlamentarismus für die klassengespaltene Gesellschaft beruht nicht so sehr auf der erkenntnismäßigen Einsicht in die Unzulänglichkeit des demokratischen Prinzips für diesen Fall, als vielmehr auf dem - rational nicht rechtfertigbaren

-

Willen, den Klassengegensatz nicht auf dem Weg des friedlichen Ausgleichs, sondern durch revolutionäre Gewaltanwendung, nicht demokratisch, sondern autokratisch-diktatorisch zu überwinden. Das Majoritätsprinzip wird abgelehnt, w e i l . . . das Kompromiß abgelehnt w i r d . . . " 7 1 .

I m Gegensatz zum Menschenbild des Marxismus, der von der Veränderbarkeit der menschlichen Natur ausgeht und diese zum „Guten" wenden will, hält Kelsen aus seiner „realistischen" anthropologischen Prämisse 72 heraus daher das Problem der Machtausübung von Menschen über Menschen für dauerhaft, d. h. für nicht aus der Welt schaffbar, weil mit der Natur des Menschen wesentlich verbunden. Und genau in dieser gegen die Utopie gerichteten Annahme, dass keine herrschaftsfreie Gesellschaft begründet werden kann, dass es vielmehr immer verschiedene Interessen gibt und geben wird, die mit Macht durchgesetzt werden sollen, gerade darin sieht Kelsen die Freiheit begründet: Denn das egoistische „Meinen" und „Wollen", schließt mit ein, in legitimer Weise jederzeit auch etwas anderes zu meinen und zu wollen. Darin bestehe die individuelle Freiheit des Menschen, die umgekehrt der Marxismus leugne, indem er den Menschen zum bloßen, den Produktionsverhältnissen ohnmächtig ausgelieferten Objekt degradiere: „Indem die Wirtschaft für den Marxismus zu einem unpersönlichen Produktionsprozeß, zu einer Bewegung hypostasierter ,Produktionskräfte' und Produktionsverhältnisse'

wird,

löst sie sich - in dieser zu einer fiktiven Realität verdichteten Abstraktion - von den Menschen und deren Motivations- und Herrschaftsverhältnissen ab, die als ein politisches System, als Recht und Staat scheinbar eine gesonderte Existenz führen" 7 3 .

Herrschaft würde danach im Marxismus nicht als Phänomen und Problem der Organisation von Freiheit zwischen Menschen begriffen, sondern überhöht, mit eigener, vom Menschen unabhängiger Existenz versehen, die sich am Menschen und unabhängig von ihm - in einem geschichtlichen Prozeß vollziehe. Schon an dieser Stelle wird angesichts der Substanzialisierung von Macht in der „Geschichtstheologie" des Marxismus zu Recht eine auffallende Parallelität mit der Hypostasierung des Staatsbegriffs der „rechten" Pluralismusgegner offenkundig 7 4 . Beide „Theologien" beruhen für Kelsen auf dem erkenntnistheoretischen Methodensynkretismus, der Sein und Sollen nicht trennt, seinen Ausgangspunkt in der Hegeischen Identitätsthese n i m m t 7 5 und im Marxismus sich nur als Ideologie mit umgekehrter Lesart fortsetzt: nämlich indem die Eigenständigkeit des Sollensbe-

71

Kelsen, Demokratie (5. Soziologentag), S. 38 f.

72

Vgl. hierzu § 4.

73

Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl., S. 55.

74

Vgl. hierzu §§ 1 1 - 1 4 .

75

Vgl. Hegel, Vorrede, S. 14; zitiert in Fn 21 des Ersten Teils.

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

156

reichs geleugnet und allein als „Überbau" aus dem sich vermeintlich gesetzmäßig vollziehenden sozialen Prozess, letztlich also aus der (ökonomischen) Wirklichkeit abgeleitet w i r d 7 6 . In Bezug auf Hegels „politische Theologie" als Immanentisierung, als „Gang Gottes in der W e l t 7 7 " und deren „Umkehrung" durch Marx hält Kelsen später noch einmal fest: „Hegel's so called philosophy of history is the myth of the World-Spirit; it is not a philosophy, it is a theology of h i s t o r y . . . It is an essential element of a theological interpretation of the phenomena to assume that God is not only transcendent to, but at the same time, also immanent in the world, which is the manifestation of His w i l l . . , " 7 8 .

Und: „Nothing can show more clearly the futility of the dialectic method than the fact that inables Hegel to praise the state as a god, and Marx to curse it as a devil; that in applying this method the one affirms that the progressive realization of reason, by means of war, necessarily leads the world domination of the German nation, whereas the other predicts, as the inevitable result of the historic evolution, the establishment, by means of revolution, of the free society of world c o m m u n i s m " 7 9 .

Auffallende Parallelen ergeben sich so auch für die daraus resultierenden praktischen Folgen hinsichtlich der Ablehnung parlamentarischer Demokratie. Denn die „Arbeiterklasse" als homogene politische „Gemeinschaft" beanspruche i m Hinblick auf den geschichtlichen Endzweck der klassenlosen Gesellschaft allein das „Gemeinwohl" zu repräsentieren. Aus dieser Sicht verbiete es sich - insofern konsequent - sich auf parlamentarische Verfahren einzulassen, würde man doch das „wahre Interesse" der Gesellschaft von zufälligen Mehrheitsentscheidungen abhängig machen und in Kompromissen mit dem „Klassenfeind" „verraten". In der Behauptung, dass die Arbeiterklasse - bzw. deren Partei als „Avantgarde" - „nicht Klassen-, Arbeiter-, oder Parteiinteressen, sondern Gesamtinteressen vetrete", offenbart sich für Kelsen folglich ein „gutes Stück der . . . autokratischen Repräsentationstheorie" 8 0 :

76 Vgl. Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl., S. 2 ff.; sowie 2. Aufl., S. 8 f. 77 Hegel, § 258 (Zusatz); d. h. nicht i m Originaltext, sondern nur durch Vorlesungsmitschriften überliefert. 78 Kelsen, The Political Theory of Bolshevism, S. 15. Vgl. hierzu ζ. Β . die folgenden Stellen bei Hegel, S. 208 (§ 258): „Der Staat ist als die Wirklichkeit des substantiellen Willens, die er in dem zu seiner Allgemeinheit erhobenen besonderen Selbstbewußtsein hat, das an für sich Vernünftige. Diese absolute Einheit ist absoluter unbewegter Selbstzweck, in welchem die Freiheit zu ihrem höchsten Recht kommt, sowie dieser Endzweck das höchste Recht gegen die Einzelnen hat, deren höchste Pflicht es ist, Mitglieder des Staats zu sein". Und ebd., S. 222 (§ 270): „Der Staat ist göttlicher Wille als gegenwärtiger, sich zur wirklichen Gestalt und Organisation einer Welt entfaltender Geist". Zur „völkischen" Aufladung des Staatsbegriffs bei Hegel, an dessen Ende das „germanische Reich" steht, vgl. dann noch § 341 ff. 79

Kelsen, The Political Theory of Bolshevism, S. 19.

so Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl., S. 125; vgl. auch § 6 Kap. 1 b).

Abschnitt

: e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und t t h e o l o g i e

157

„Nein, das ist die . . . typische Fiktion jedes aristokratischen und autokratischen Regimes, das ist vor allem die Ideologie der Theokratie 8 1 ".

Kelsen sieht klar, dass dem Marxismus als einem monistischen Verständnis von Gesellschaft, das die Vielheit der Interessen und Meinungen leugnet, die Diktatur, der völlige Ausschluss von Opposition immanent ist. In der späteren Kritik an der antipluralistischen Staatslehre Smends 8 2 stellt er heraus, dass wie von „rechts" so auch von „links" Parlamentarismus und Demokratie als vermeintlich unvereinbare Gegensätze formuliert würden: „ U n d es gehört zu den Methoden der bolschewistischen Politik, daß sie . . . vorgibt nicht gegen die Demokratie, sondern nur gegen den Parlamentarismus und eben darum . . . für die ,wahre' Demokratie zu kämpfen . . . Daher die für die politische Theorie des Marxismus typischen Versuche, den Begriff der Demokratie so lange zu drehen und zu wenden, bis aus ihm das Majoritätsprinzip, das dialektische Verfahren zwischen Majorität und Minorität, der Minoritätsschutz usw. herausund die Diktatur in ihn hineinargumentiert i s t " 8 3 .

Bleibt zu ergänzen, dass angesichts der tatsächlichen soziologischen Schichtung der russischen Gesellschaft die sowjetische „Diktatur des Proletariats" für Kelsen noch nicht einmal dem eigenen Anspruch einer Mehrheitsdiktatur genügte, stellte das Industrieproletariat als „Klasse" zu dieser Zeit zahlenmäßig doch nur eine Minderheit dar, die wiederum selbst nur von einer Minderheit bolschewistischer Funktionäre beherrscht würde 8 4 .

Abschnitt D

Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie § 11 Kritik an Triepels Parteienkritik Kelsens Hauptschrift über die Demokratie enthält in der zweiten Auflage von 1929 8 5 eine kurze Replik zu der inzwischen von Heinrich Triepel formulierten Par81 Ebd., hier mit Bezug auf einschlägige Passagen bei Adler, Demokratie und Rätesystem, Sozialistische Bücherei, Heft 8, Wien 1919, z. B. S. 34 f.: „ . . . weil der Sozialismus nicht bloß politische Partei, sondern darüber hinaus Vertretung des Ganzen der Gesellschaft ist, freilich einer Gesellschaft, die erst i m Werden ist".

82 Vgl. hierzu § 13. 83

Kelsen, Der Staat als Integration, Eine prinzipielle Auseinandersetzung, Wien 1930, S. 82 f. 84 Vgl. Kelsen, Sozialismus und Staat, 1. Aufl., S. 123 f.; Kelsen, Die politische Theorie des Sozialismus, S. 133 f.

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

158

teienkritik 8 6 . Dieser hatte in seiner Berliner Rektoratsrede vom Sommer 1927 „das Verhältnis von Staat und Partei, oder genauer von staatlicher Verfassung und politischer Partei" zum Vortrag gewählt 8 7 . Hierin beklagt Triepel in einer für die Parteienfeindlichkeit der Weimarer Staatslehre typischen Weise den Gegensatz zwischen rechtlich verankertem liberalem Parlamentarismus und sich in der politischen Praxis längst durchsetzendem Parteienstaat als Verfallserscheinung, als „Symptom einer Krankheit" und „Entartung des staatlichen Körpers" 8 8 . Dem Staat als dauerhafter „organischer Gemeinschaft" sei das egoistische und unstetige Parteiwesen fremd, Staat und Partei also miteinander unvereinbar: „ . . . i m Bereich der staatlichen Integration', auf den es uns letztlich doch allein ankommt, ist die Partei eine extrakonstitutionelle Erscheinung, ihre Beschlüsse sind, vom Standpunkte des Rechts aus gesehen, unverbindliche und unmaßgebliche Äußerungen eines dem Staatsorganismus fremden sozialen Körpers. Wenn man also erklärt, der moderne Staat sei auf Parteien ,aufgebaut', so ist das eine rechtlich unhaltbare Behauptung. Wie könnte auch die Rechtsordnung die staatliche Willensbildung an zentraler Stelle förmlich abhängig machen vom Willen gesellschaftlicher Organisationen, die nach Existenz, Umfang und Charakter die unberechenbarsten aller Massenzusammenhänge darstellen, die plötzlich entstehen und vergehen oder ihre Grundsätze wechseln können, die manchmal nach wenigen Jahrzehnten von ihren Grundlagen nichts mehr übrig haben als ihren Namen, . . . die ihrer Natur nach durchaus auf Eigennutz gestellt sind und deshalb von Hause aus der Einbeziehung in eine organische Staatsgemeinschaft widerstreben .. . ' t 8 9 .

Eine Bekämpfung dieser Entwicklung durch institutionelle Reformen - etwa in Richtung berufsständischer Repräsentation / Ständestaat - erwägt Triepel zwar, hält sie aber für ungeeignet, würden doch nur die Parteien schließlich auch hier wieder dominieren 9 0 . Aus seiner staatstheoretischen Prämisse heraus sieht er die eigentliche Radix des Übels i m „atomistischen Individualismus", der angegangen werden müsse. Definiert man wie Triepel den Staat als „organische Gemeinschaft", dann resultiert seine Bedrohung oder gar Zerstörung aus dem Pluralismus der Gesellschaft, der j a auch die Parteien hervorgebracht hat: „Denn eine sichere Schutzwehr gegen das Vordringen des Parteienstaates wird erst dann aufgerichtet sein, wenn die atomistisch-individualistische Staatsauffassung, aus der er geboren ist, aufgegeben und durch eine organische ersetzt worden i s t 4 ' 9 1 .

85

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie.

86

Triepel Heinrich, Die Staatsverfassung und die politischen Parteien, Berlin 1928, S. 29 f. Dabei handelt es sich um die Rektoratsrede, die Triepel am 3. 8. 1927 an der Berliner Universität gehalten hat anlässlich der Jahresgedenkfeier für Friedrich W i l h e l m III. 87

Ebd., S. 12.

88

Ebd., S. 35. Ebd., S. 29 f.

90 Vgl. ebd., S. 35. Ebd., S. 36.

Abschnitt

: e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und t t h e o l o g i e

159

Triepel sieht das Ende des Parteienstaats schon heraufziehen, Kräfte am Werk, die die Gemeinschaft als „echten Organismus" aufbauen, sich mit „elementarer Gewalt aus dem Schöße des Volkes herausringen" 92 : „Aber auch ihre Stunde (der politischen Parteien; RvO) wird schlagen. Schon sehen w i r allenthalben andere gemeinschaftsbildende Kräfte am Werke. Diese werden allmählich in natürlicher Entwicklung zu einer neuen Gliederung des Volkes führen, die aus einer seelenlosen Masse eine lebendige ,Einheit in der Vielheit' gestaltet" 9 3 .

Das ist der Ruf nach kollektiver Identität, nach „Volksgemeinschaft" - oder mit Popper formuliert - nach dem „Mythos der Stammeshorde" 94 , die der kalten und seelenlosen „mechanisierten Gesellschaft" 95 das Ende bereiten soll. Kelsens Kritik an der (organischen) Staatslehre geht an dieser Stelle soweit nicht. Er begnügt sich mit der Feststellung, dass Triepel bei seiner dauernden Beschwörung des Staates als Organismus eine Definition oder Begriffsklärung dieser Gemeinschaft schuldig bleibe, „hinter seinen Worten - abgesehen von der Abneigung gegen die Demokratie - nichts zu sehen i s t " 9 6 . Zunächst setzt Kelsen jedoch seine Erwiderung bei der These Triepels an, die die „wesensmäßige" Unvereinbarkeit von Staat und Parteien feststellt 97 . Hiergegen verweist er auf die Realität des Parteienwesens in den USA, Großbritannien und auch Deutschland: „ . . . diese Tatsache allein, von der man sich durch einen Blick auf die Entwicklung aller historischen Demokratien überzeugen kann, widerlegt die heute noch viel verbreitete These, daß das Wesen der politischen Partei mit dem Wesen des Staates unvereinbar sei, daß der Staat seiner Natur nach sich nicht auf sozialen Gebilden, wie es die politischen Parteien sind, aufbauen könne. Die politische Wirklichkeit beweist das Gegenteil. Was sich hier als ,Wesen' oder,Natur' des Staates ausgibt, ist in Wahrheit . . . ein bestimmtes, und zwar antidemokratisches I d e a l " 9 8 .

Triepels antidemokratische Haltung ist nach Kelsen symptomatisch für eine bestimmte, antipositivistische Richtung der Staatslehre, die ihre persönlichen politischen Vorlieben als wissenschaftlich verbrämt. Mittels der (gegen Kelsens Rechtsund Staatslehre gerichteten) Aufhebung der methodischen Trennung von Staatsrecht und Politik werde hier die Realität bloß willkürlich zur Kenntnis genommen - nämlich nur insoweit sie mit der eigenen Einstellung zur Übereinstimmung ge-

92 Ebd., S. 37 bzw. 36. 93 Ebd., S. 36. 94

Popper, Karl, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, Bd. 2, Kap.: 12: „Hegel und der neue Mythos von der Horde". 95 9

Triepel, Die Staatsverfassung und die politischen Parteien, S. 36.

6 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 112.

97 98

Vgl. ebd., S. 21, dann ausführlich S. 107 ff.

Ebd., S. 21; richtig mit Bezug zur Kritik Kelsens an Triepel auch Lehnert, wonach bei Triepel die „Erblast des rechtshegelianischen Staatsverständnisses, demzufolge eine übergeordnete Autorität die innergesellschaftliche Pluralität zu bändigen hatte" in typischer Weise durchschlägt; „Staatslehre ohne Staat"?, S. 35.

160

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

bracht werden könne. Gegenüber dem auch von Triepel gemachten Einwand eines „realitätsfernen" Formalismus erwidert Kelsen daher: „Triepel hat gelegentlich gegen die von mir vertretene Reine Rechtslehre den Vorwurf des Formalismus erhoben und ihr eine Staatsrechtslehre entgegengehalten, ,die dem Leben zugewandter' ist, die darangeht, die ,Normen des Staatsrechts in die innigste Beziehungen zu setzen zu den politischen Kräften, die sie schaffen . . I c h fürchte, die Staatsrechtslehre Triepels steckt - zumindest in bezug auf das Problem der politischen Partei - viel tiefer in einem lebensabgewandten Formalismus als die Reine Rechtslehre. Gerade darum ist sie auf .Reinheit' bedacht, weil sie sich lieber den . . . Vorwurf des Formalismus, als jenen machen lassen möchte, daß sie sich nur einem ,Leben' zuwendet, dass ihr politisch sympathisch i s t . . . Das aber ist die für die traditionelle Staatsrechtslehre typische Methode! Was man politisch für wünschenswert hält, deduziert man aus dem Wesen oder Begriff des Staates, und was man politisch ablehnt, davon beweist man, daß es dem Wesen oder Begriff des Staates widerspricht . . . Solche Methode muß sich begreiflicherweise gegen die Trennung von Staatsrecht und Politik wenden; nur darf sie sich nicht wundern, wenn politische Gegner mit ihr auch das gerade Gegenteil beweisen" 9 9 .

Eric Voegelin, seinerzeitiger Mitarbeiter von Kelsen in Wien, hält später - längst schon scharfer Kritiker eines i m Rahmen positivistischer „Wertfreiheit" verkürzten Politik- und Wissenschaftsverständnisses - diese Entlarvung unkritischen Meinens unter wissenschaftlichem Deckmantel für die eigentliche Leistung des ( N e o p o s i tivismus: „ U n d in der Form der doxa wurden eben die »Werturteile' ausgesprochen, die das Bedenken der Methodologen erregten . . . Insoferne als der Angriff auf Werturteile ein Angriff auf die unkritischen Meinungen war, hatte er die heilsame Wirkung einer theoretischen Säuberung" 1 0 0 .

Für Kelsen ist folglich die von Triepel als „wesensmäßig" erkannte Unvereinbarkeit von Staat (= Gemeinwohl) und Partei (= Partikularinteresse) eine bloße, bei der Betrachtung der politischen Realität völlig unhaltbare subjektive Meinung. Die Annahme eines über den parteimäßig organisierten Partikularinteressen stehenden Gesamtinteresses sei eine „metapolitische Illusion, die sich in der höchst unklaren Terminologie eines organischen' Gemeinwesens . . . auszudrücken und dem sog. Parteienstaat, der mechanischen Demokratie entgegenzusetzen p f l e g t " 1 0 1 . Gerade die Geschichte beweise, dass sich - so Kelsen - hinter der Annahme eines Gesamtinteresses nur das Partikularinteresse einer herrschenden Gruppe verberge, dass die „Haltung, die sich gegen die Parteibildung . . .

99 Kelsen, ebd., S. 109 f.; Kelsen bezieht sich hier auch auf Triepel Staatsrecht und Politik, Berlin - Leipzig 1927. 100 Voegelin, Die Neue Wissenschaft der Politik, Eine Einführung, 4. Aufl., Freiburg-München 1991, S. 33, Kap. „Die zerstörende Wirkung des Positivismus".

!0! Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 22 f.; zum Zitat vgl. auch § 6 Kap. 1 a).

Abschnitt

: e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und t t h e o l o g i e

161

richtet . . . - bewußt oder unbewußt - politischen Kräften, die auf die Alleinherrschaft eines einzigen Gruppeninteresses zielen", d i e n t 1 0 2 : „ U n d so kann man ernstlich nicht bezweifeln, daß die von der politischen Theorie und der Staatsrechtslehre der konstitutionellen Monarchie beliebte Diskreditierung der politischen Partei ein ideologisch maskierter Stoß gegen die Realisierung der Demokratie w a r 4 ' 1 0 3 .

Diese Instrumentalisierung bringt ein Jahr später der Rechtsphilosoph Radbruch in Anlehnung an Kelsen in einem pointierten Diktum über das Kaiserreich zum Ausdruck. Danach sei die „Ueberparteilichkeit . . . die Lebenslüge des Obrigkeitsstaates" 1 0 4 . Kelsen dreht schließlich die Triepelsche Argumentation um: Unter seiner politisch-anthropologischen Voraussetzung, dass angesichts der menschlichen Natur auf jeden Fall mit Egoismus zu rechnen ist, folgt aus der Verfolgung von Gruppeninteressen eben nicht die Fragwürdigkeit der Parteien sondern allenfalls die des als organische Einheit gedachten Staatsbegriffs. M i t der in den Parteien zum Ausdruck gelangenden pluralistischen Natur der Gesellschaft ist diese Staatstheorie also aus dieser Sicht sozusagen empirisch „falsifiziert": „Hier nur die Bemerkung, daß wenn der ,Eigennutz' der Parteien diese für eine Einbeziehung in die Staatsgemeinschaft ungeeignet macht, dann nicht so sehr die Existenz der Partei als die des Staates problematisch erscheint; denn die Natur des Menschen, deren Gemeinschaft dieser Staat sein w i l l , dürfte wohl nicht minder . . . ,der Eigennutz' sein. Der Eigennutz der Parteien aber kann nur von den Menschen stammen, die sie b i l d e n " 1 0 5 .

§ 12 Freund-Feind II: Die Kritik an Schmitt „ I n vielem ist Carl Schmitt wissenschaftlich und noch mehr politisch der Antipode Hans Kelsens" 1 0 6 , so dass sich Kelsens Verfassungs- und Demokratietheorie gerade auch anhand dieses „Negativs" verdeutlichen lässt - insbesondere am Kontrast der Schmittschen Pluralismuskritik und Kelsenscher Kritik der K r i t i k 1 0 7 . Im „Weimarer Schulenstreit" 1 0 8 sind Schmitts verfassungstheoretische und politische

Ebd., S. 23. 103 Ebd., S. 20. 104

Radbruch, Die politischen Parteien i m System des deutschen Verfassungsrechts, S. 289.

105

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, S. 107 f. 106 Manti, Wolfgang, Hans Kelsen und Carl Schmitt; in: Krawietz / Topitsch / Koller, S. 191; vgl. auch die synoptische Darstellung bei Sterling, S. 571 ff.: Caldwell, Kap. „The Paradoxical Foundations of Constitutional Democracy; Hans Kelsen and Carl Schmitt in the Weimar Republic", S. 85 ff.; Prisching, Hans Kelsen und Carl Schmitt, S. 88 ff.; Chennoufi, S. 293 ff.; Englard, S. 183 ff., kurz auch Dreier, Horst, Kelsens Demokratietheorie, S. 89 ff. 107

Insofern ist es schon höchst erstaunlich, dass die bisherige politikwissenschafliche Forschung zur Pluralismustheorie zwar regelmäßig Schmitt als den „Antipluralisten" thematisierte - zumal auch gerade das Werk von Fraenkel vor diesem Hintergrund der Auseinandersetzung als „Negation der (Schmittschen) Negation" zu verstehen ist - den eigentlichen Pluralismustheoretiker jedoch, den Schmitt j a „negiert", bevor Fraenkel Schmitt „negiert", ein11 van Ooyen

162

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

S c h r i f t e n 1 0 9 geradezu e i n R e f l e x a u f d e n herrschenden

Neo-Rechtspositivismus,

dessen r a d i k a l s t e r P r o t a g o n i s t u n d K u l m i n a t i o n s p u n k t K e l s e n i s t 1 1 0 . K e l s e n , der alle politischen Aspekte -

w e i l letztlich metaphysisch und „theologisch" -

aus

der „ S t a a t s l e h r e " als „ I d e o l o g i e " e l i m i n i e r t u n d a u f d i e L e g a l i t ä t des p o s i t i v e n R e c h t s r e d u z i e r t , schneidet f ü r S c h m i t t d i e zentrale Frage nach der L e g i t i m i t ä t der Verfassung z u g u n s t e n b l o ß e r F a k t i z i t ä t der t a t s ä c h l i c h gegebenen M a c h t v e r h ä l t nisse a b 1 1 1 : „Bei Kelsen gelten dagegen nur positive Normen, d. h. welche wirklich gelten; sie gelten nicht, weil sie richtigerweise

gelten sollen, sondern ohne Rücksicht auf Qualitäten wie

Vernünftigkeit, Gerechtigkeit usw. nur deshalb, weil sie positiv sind. Hier hört plötzlich das Sollen auf und bricht die Normativität ab; statt ihrer erscheint die Tautologie einer rohen Tatsächlichkeit: etwas gilt, wenn es gilt und weil es gilt. Das i s t , P o s i t i v i s m u s 4 " 1 1 2 . B e i a l l e r B e r e c h t i g u n g der S c h m i t t c h e n Frage nach der L e g i t i m a t i o n der Verfassung ( d i e n a c h S c h m i t t a l l e n f a l l s n a t u r r e c h t l i c h oder d e z i s i o n i s t i s c h

begründet

w e r d e n k a n n 1 1 3 ) , g e l i n g t es d e m g e g e n ü b e r K e l s e n , gerade d i e S c h m i t t s c h e L e h r e d e m o k r a t i s c h e r L e g i t i m i t ä t als v ö l k i s c h e I d e o l o g i e z u e n t l a r v e n . I n s o w e i t f o l g e fach ignorierte; die Stelle findet sich bei Fraenkel Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie, S. 307; vgl. hierzu dann § 19. 108 Einführend zum „Schulenstreit" vgl. Friedrich, Manfred, Der Methoden- und Richtungstreit, Zur Grundlagendiskussion der Weimarer Staatsrechtslehre; in: AöR, 1977, S. 161 ff.; Meinck, Jürgen, Weimarer Staatslehre und Nationalsozialismus, Eine Studie zum Problem der Kontinuität i m staatsrechtlichen Denken in Deutschland 1928 bis 1936, Frankf u r t / M . - New York 1978; Heun, S. 377 ff.; Stolleis, Bd. 3, Kap. „Methodenstreit und Staatskrise", S. 153 ff.: immer noch lesenswert die Beiträge einzelner Beteiligter der „zweiten Reihe", ζ. B. Scheuner, Ulrich, 50 Jahre deutsche Staatsrechtswissenschaft i m Spiegel der Verhandlungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer; Teil I, Die Vereinigung der Staatsrechtslehrer in der Zeit der Weimarer Republik; in: AöR, 1972, S. 349 ff. Kritisch zur Kritik am Rechtspositivismus und m. w. N. zur neueren Forschung vgl.: Lehnert, Die Weimarer Staatsrechtsdebatte zwischen Legendenbildung und Neubesinnung. 109 In der folgenden Analyse der Schmittschen Schriften stehen daher die Arbeiten aus der Weimarer Zeit i m Vordergrund. Dass Schmitt in seiner Frühschrift (Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen, Tübingen 1914) bei aller Unterschiedlichkeit noch viele Übereinstimmungen mit Kelsen aufweist, bleibt unberücksichtigt. Vgl. hierzu ζ. B. Hofmann, Kap. „Schmitts Staatsphilosophie und Kelsens Staatsrechtslehre", S. 44 ff. 110 Vgl. ζ. B. die jeweiligen Vorworte in Schmitts Schriften der Weimarer Zeit; auch später, u. a.: Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (1934), 2. Aufl., Berlin 1993. Stolleis bemerkt, dass Kelsens 1925 erschienene Staatslehre „sichtlich zur Entstehung der ,Verfassungslehre' von Carl Schmitt (1928), zu ,Verfassung und Verfassungsrecht' von Smend (1928) und zur ,Staatslehre' von Heller (1934) beigetragen" hat, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 3, S. 157. Zur Kelsenschen Kritik an Smend vgl. § 13. 111

Vgl. auch Mehring, Reinhard, Staatsrechtslehre, Rechtslehre, Verfassungslehre: Carl Schmitts Auseinandersetzung mit Hans Kelsen; in: ARSP, 1994, S. 191 ff. 112 Schmitt, Verfassungslehre, 8. Aufl., Berlin 1993, S. 9. Zu dem Vorwurf, inwieweit der Kelsensche Rechtspositivismus sich affirmativ gegenüber den jeweiligen Machthabern verhält, vgl. § 3 Kap. 3. 113 „Eine Norm kann gelten, weil sie richtig ist; dann führt die systematische Konsequenz zum Naturrecht... oder eine Norm g i l t . . . kraft eines existierenden Willens"; ebd.

Abschnitt

: e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und t t h e o l o g i e

163

richtig kommt es schließlich zu einer direkten Kontroverse um den „Hüter der Verfassung". Gegen die von Kelsen anlässlich der Tagung der Staatsrechtslehrer in Wien 1928 herausgearbeitete Funktion einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit 114 positioniert Schmitt den Reichspräsidenten 115 . Hier bündelt sich Schmitts Kritik an „Pluralismus" und „ P o l y k r a t i e " 1 1 6 , die letztlich in seinem „Freund-Feind-Verständnis" des Politischen wurzelt und den Begriff der Verfassung i m Gegensatz zu Kelsen eben nicht pluralistisch, als eine zwischen politischen Gruppen ausgehandelte Satzung versteht, sondern als die „Entscheidung" der „homogenen" politischen Einheit „ V o l k " definiert. Während also Kelsen den politischen Status individualistisch durch das von den Bürgern gemachte Gesetz begründet 1 1 7 , ist für Schmitt umgekehrt das Kollektiv bestimmend und - so richtig Hofmann - es geradezu verwerflich, das „Politische i m Sinne der republikanischen Schwurgemeinde von den Bürgern her zu definieren" 1 1 8 . I m Hinblick auf die Kelsensche Kritik an Schmitt ist daher zunächst Schmitts Begriff des Politischen im Kontext der Begriffe „Staat", „Volk", „Verfassung" und „Demokratie" selbst zu klären. Hieraus erhellt sich, was der Reichspräsident bei Schmitt letztlich „hütet" und warum Kelsen in einer scharfen Replik hiergegen das Verfassungsgericht als „Hüter" neuerlich verteidigt 1 1 9 .

1. Schmitts Pluralismuskritik a) Gott und Teufel: Politische Theologie gegen Positivismus Carl Schmitt avanciert zum „Klassiker" - oder besser: „Antiklassiker" - des politischen Denkens, ist zu lesen 1 2 0 . Nun, ob man w i l l oder nicht, er ist es schon 114 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 30 ff.; vgl. hierzu auch § 7. Kelsens Referat war der ausführlichere Mitbericht zu dem einleitenden Referat von Heinrich Triepel, der die Veifassungsfragen als „politische Streitfragen" nur ganz bedingt j u stizförmiger Entscheidung zugänglich hielt, vgl. Triepel, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 2 ff. Zur Kritik Kelsens an Triepel vgl. § 11. Zu diesem Problem des vermeintlichen Gegensatzes von Justiz und Politik (Verfassungsgerichtsbarkeit als „politische" Justiz) vgl. auch § 7 und noch folgend § 12 Kap. 2. 115 Schmitt, Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung (1929); jetzt in: Ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1 9 2 4 - 1 9 5 4 , Materialien zu einer Verfassungslehre, 2. Aufl., Berlin 1973, S. 63 ff.; Schmitt, Der Hüter der Verfassung (1931), 4. Aufl., Berlin 1996.

116 Schmitt, Der Hüter der Verfassung, S. 71. ι ' 7 Vgl. hierzu § 3. u« Hofmann, Legitimität gegen Legalität, S. X V I I I . u 9 Kelsen, Wer soll Hüter der Verfassung sein? (1931), S. 1873 ff. 120 Vgl. ζ. B. Misik, Robert, Carl macht Karl (Marx, RvO) wieder lesenswert; in: taz vom 25. 4. 2000; so auch schon Willms, Bernard, Carl Schmitt - jüngster Klassiker des politischen Denkens?; in: Quaritsch, Complexio Oppositorum, S. 577 ff. Insoweit hat Willms als „Schmittianer" Recht, dass auch ein „Antiklassiker" einen „Klassiker" ausmacht.

1*

164

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

längst. D a v o n zeugen n i c h t n u r d i e k o n t i n u i e r l i c h e n A u f l a g e n seiner S c h r i f t e n und Thematisierungen in Übersichtsdarstellungen 121,

sondern auch der j e n s e i t s

seiner „ J ü n g e r " 1 2 2 n i c h t abreißende, i n d e n l e t z t e n Jahren sogar e r h e b l i c h w i e d e r anschwellende Strom v o n M o n o g r a f i e n 1 2 3 -

v o n den zahlreichen Aufsätzen

F a c h z e i t s c h r i f t e n ganz z u s c h w e i g e n . A n g e s i c h t s v e r m e i n t l i c h e r Zerfaserung"

in

„pluralistischer

u n d „ i n d i v i d u a l i s t i s c h e r A t o m i s i e r u n g " der Gesellschaft l i e g t die

„ V e r s u c h u n g " 1 2 4 der S c h m i t t s c h e n L e h r e gerade i n i h r e r h e g e l i a n i s c h e n Frages t e l l u n g n a c h der substantialisierten E i n h e i t des P o l i t i s c h e n - „ t r a d i t i o n e l l "

von

„ l i n k s " m i t der E i n h e i t „ K l a s s e " u n d v o n „ r e c h t s " m i t der des „ V o l k e s " als k o l lektiver Identität einschließlich zugehöriger Feindbilder b e a n t w o r t e t 1 2 5 . E i n A n hänger der S c h m i t t s c h e n P l u r a l i s m u s k r i t i k fasst diese Sehnsucht nach G e m e i n schaft w i e f o l g t z u s a m m e n : „Was Not tut, ist die Wiederherstellung einer souveränen, ultrapluralistischen Entscheidungsinstanz, die Politik i m Blick aufs Ganze und nicht i m Dienst an Teilen verwirklicht . . . Eine politische Remedur, die jene .Systeme von Einzelegoismen, Verbrüderungen zum Zweck raubsüchtiger Ausbeutung der Nicht-Brüder und ähnliche Schöpfungen utilitaristischer Gemeinheit\ zu überwinden trachtet, wird an jenen wunden Stellen des Pluralismus ansetzen müssen, die Schmitt präzise diagnostiziert h a t " 1 2 6 . D i e a k t u e l l e R e z e p t i o n m a g a u c h d a m i t z u t u n haben, gegenüber der „ Ö k o n o m i s i e r u n g " i n e i n e r „ g l o b a l i s i e r t e n " W e l t d e n P r i m a t der P o l i t i k i n der Gesellschaft e i n z u f o r d e r n , d e r das S c h m i t t s c h e D e n k e n i m K a m p f gegen L i b e r a l i s m u s u n d Parlamentarismus d u r c h z i e h t 1 2 7 :

121

Vgl. ζ. B.: von Beyme, Klaus, Theorie der Politik i m 20. Jahrhundert, Von der Moderne zur Postmoderne, 2. Aufl., F r a n k f u r t / M . 1992, S. 93 ff., Fetscher/Münklei; Bd. 5, S. 292 ff. 122 Vgl. ζ. B. Maschke, Günter, Der Tod des Carl Schmitt, Wien 1987, hier immerhin interessant das kurze Kap. zur „ l i n k e n " Rezeption: „ D i e Linke und Carl Schmitt", S. 141 ff., m. w. N.; vgl. auch Söllner, Deutsche Politikwissenschaftler in der Emigration, Kap. „Linke Schüler der konservativen Revolution? - Franz Neumann, Otto Kirchheimer und Herbert Marcuse am Ende der Weimarer Republik", S. 55 ff.; das kurze Kap. über Carl Schmitt, Walter Benjamin und die Linke bei Noack, wonach sich Übereinstimmungen schon in der gemeinsamen Ablehnung politischer Kompromisse - und damit des Parlamentarismus - ergeben, Noack, Paul, Carl Schmitt, Eine politische Biographie, Berlin - Frankfurt/M. 1993, S. 110 ff.; außerdem: Kennedy, Ellen, Carl Schmitt und die Frankfurter Schule; in: Geschichte und Gesellschaft, 1987, S. 542 ff.; zur „ l i n k e n " Rezeption vgl. aktuell: Mouffe, Chantal (Ed.), The Challenge of Carl Schmitt, London 1999. 123 U m einen Eindruck zu erhalten, sei an dieser Stelle nur empfohlen, einfach in das Verzeichnis lieferbarer Bücher zu schauen. Kurzer Überblick bis Mitte der 90er Jahre auch bei Hofinann, Legitimität gegen Legalität, Vorbemerkung; Noack, Staatstheoretiker, politischer Theologe - oder was sonst? Neue Bücher von und über Carl Schmitt, in: ZfP, 1996, S. 195 ff. 124 Vgl. gerade in dieser Hinsicht: Balke, Friedrich, Der Staat und sein Ende, Die Versuchung des Carl Schmitt, München 1996. 125

Vgl. aktueller z. B. die Kontroverse um das Buch von Huntington, Samuel P., Kampf der Kulturen, Die Neugestaltung der Weltpolitik i m 21. Jahrhundert, München - Wien 1996. 126 von Waldstein, Thor, Die Pluralismuskritik in der Staatslehre von Carl Schmitt, Bochum 1989, S. 232.

Abschnitt

: e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und t t h e o l o g i e

165

„Heute ist nichts moderner als der Kampf gegen das Politische. Amerikanische Finanzleute, industrielle Techniker, marxistische Sozialisten und anarcho-syndikalistische Revolutionäre vereinigen sich in der Forderung, daß die unsachliche Herrschaft der Politik über die Sachlichkeit des wirtschaftlichen Lebens beseitigt werden müsse. Es soll nur noch organisatorisch-technische und ökonomisch-soziologische Aufgaben, aber keine politischen Probleme mehr geben. Die heute herrschende Art ökonomisch-technischen Denkens vermag eine politische Idee gar nicht mehr zu perzipieren. Der moderne Staat scheint wirklich das geworden zu sein, was Max Weber in ihm sieht: ein großer Betrieb. Eine politische Idee wird i m allgemeinen erst dann begriffen, wenn es gelungen ist, den Personenkreis nachzuweisen, der ein plausibles ökonomisches Interesse daran hat, sich ihrer zu seinem Vorteil zu bedienen" 1 2 8 .

Schmitt trägt zweifellos Züge eines vormodernen Denkers 1 2 9 , der gegen die Profanisierung, gegen die „Entzauberung der W e l t " 1 3 0 rebelliert und am Verlust des H e i l s 1 3 1 leidet. In einem „Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitisierung e n " 1 3 2 lohne es sich nach Schmitt gar nicht mehr zu leben, da es es keinen Sinn mehr habe, zu sterben: „Eine Welt, in der die Möglichkeit eines solchen Kampfes restlos verschwunden i s t . . . wäre eine Welt ohne die Unterscheidung von Freund und Feind und infolgedessen eine Welt ohne Politik. Es könnte in ihr mancherlei vielleicht sehr interessante Gegensätze und Kontraste

127 Vgl. von Beyme, Theorie der Politik i m 20. Jahrhundert, Kap.: „Der Kampf um den Primat der Politik in der Gesellschaft: Carl Schmitt". 128 Schmitt, Politische Theologie, Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität (1922), 7. Aufl., Berlin 1996, S. 68 f. Vgl. auch Schmitt, Das Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitisierungen (1929); jetzt in: Ders., Positionen und Begriffe i m Kampf mit Weimar - Genf - Versailles 1 9 2 3 - 1 9 3 9 , 3. Aufl., Berlin 1994, S. 139, wo Schmitt die Stufen der Säkularisierung und damit Entpolitisierung beschreibt: „ . . . vom Theologischen zum Metaphysischen, von dort zum Humanitär-Moralischen und schließlich zum Ökonomischen". 129 Vgl. von Beyme, Theorie der Politik i m 20. Jahrhundert, S. 101; auch Mehring, Carl Schmitt zur Einführung, Hamburg 1992, S. 151: „Schmitt probt den Aufstand des Politischen gegen die Moderne".

130 Weber, Wissenschaft als Beruf, S. 594. 13

1 Vgl. Groh, Ruth, Arbeit an der Heillosigkeit der Welt, Zur politisch-theologischen M y thologie und Anthropologie Carl Schmitts, Frankfurt/M. 1998. 132 Aktuell diese Klage führend mit Rekurs auf Schmitt z. B. Bolsinger, Eckard, Was ist Dezisionismus? Rekonstruktion eines autonomen Typs politischer Theorie; in: PVS, 1998, S. 472: „Dieser Entpolitisierung und Negation des Politischen und der Politik gilt es theoretisch entgegenzutreten" - hier in Anschlag gebracht gegen jegliche Form normativer Politikund Rechtsphilosophie, die angeblich die eigentlichen politischen „Phänomene wie Herrschaft, Macht, Gewalt, und Kampf" in ihren Begriffen des Guten und Gerechten ignoriere. Dem ist entgegenzuhalten (ohne die Banalität bestreiten zu wollen, dass Politik mit Macht zu tun hat): Ein Politikverständnis, das nicht mehr nach der „guten Ordnung", d. h. der Legitimation von Herrschaft fragt und auf die bloße Dezision setzt, hat sich von aller Politikwissenschaft schon verabschiedet - bliebe es doch egal, wofür man sich entschiede. Und darüber hinaus: Dies trifft auch gar nicht auf Schmitt zu, da seine „Freund-Feind-Unterscheidung" als „politische Theologie" - als Kampf zwischen „ G u t " und „Böse" - normativ aufgeladen ist: „Freund-Feind" ist bei Schmitt nicht nur eine Beschreibung des „Politischen", sondern soll sein! Vgl. hierzu Groh, ebd. und die schon eingangs genannten Literaturhinweise.

166

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

geben, Konkurrenzen und Intrigen aller Art, aber sinnvollerweise keinen Gegensatz, auf Grund dessen von Menschen das Opfer ihres Lebens verlangt werden kann .. . " , 3 3 .

Und: „Wer keinen anderen Feind mehr hat als den Tod . . . , ist dem Tode näher als dem Leben..."134.

Bei dieser Art der Formulierung ist aufzuhorchen, kündigt sie doch an, dass die Definition der Politik als „die Unterscheidung von Freund und F e i n d " 1 3 5 religiös aufgeladen wird. Nur vor dem Hintergrund des existentiellen Kampfes zwischen Gut und Böse - als „Kreuzzug" - erklärt sich daher die Radikalität der Schmittschen „Entscheidung" 1 3 6 : „Es sind die Gegensätze von Gut und Böse, Gott und Teufel, zwischen denen auf Leben und Tod ein Entweder-Oder besteht, das keine Synthese und kein ,höheres Drittes' kennt"137. 133 Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 35 f. 134 Schmitt, Das Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitisierungen, S. 150. 135 Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 26. 136 Das ist wohl heute nicht mehr umstrittener Stand der Forschung; vgl. insb.: Schindler, Alfred/Scholz, Frithard, Die Theologie Carl Schmitts; in: Taubes, Bd. 1, S. 153 ff.; Lenk, Parlamentarismuskritik i m Zeichen politischer Theologie, Carl Schmitts „Sakralisierung" der Demokratie zum totalen Staat; in: APuZ, 5 1 / 1 9 9 6 , S. 15 ff.; Meier, Heinrich, Carl Schmitt, Leo Strauss und ,Der Begriff des Politischen', Zu einem Dialog unter Abwesenden, Neuausgabe, Stuttgart - Weimar 1998; Mehring, Carl Schmitt zur Einführung; Groh, Arbeit an der Heillosigkeit der Welt; Barsch, Der Kampf zwischen Gott und dem Bösen, Carl Schmitts Begriff des Politischen aus der Perspektive der Religionspolitologie; in: Uske, Hans u. a. (Hrsg.), „Soziologie als Krisenwissenschaft", FS zum 65. Geburtstag von Dankwart Danckwerts, Münster 1998, S. 333 ff.; selbst bei „Schmittianern", ζ. B. bei Pilch, Martin, System des transcendentalen Etatismus, Staat und Verfassung bei Carl Schmitt, Wien - Leipzig 1994, S. 12: „Der Glaube an eine heilsgeschichtliche Bestimmung des Menschen ist Fundament und Schlußstein auch seines (Schmitts, RvO) staatstheoretischen Werks". Vgl. auch: Böckenförde, A u f dem Weg zum Klassiker, Carl Schmitt in der Diskussion: Politische Theologie als Fluchtpunkt seines Werks; in: F A Z v. 11. 7. 1997. Meier, Was ist politische Theologie?; in: Assmann, Politische Theologie zwischen Ägypten und Israel, München 1992, S. 9, verweist darauf, dass Schmitt den Begriff - positiv gewendet - als Kampfbegriff von Bakunin gegen dessen Atheismus und Anarchismus übernimmt. 137 Schmitt, Politische Theologie, S. 60 - hier auf der Folie der Auseinandersetzung mit den Staatsphilosophen der Gegenrevolution de Maistre, Bonald und Donoso Cortes. Schmitt hält 1948 in seinem erst 1991 veröffentlichtem Glossarium fest: „Das ist das geheime Schlüsselwort meiner geistigen und publizistischen Existenz: das Ringen um die eigentlich katholische Verschärfung (gegen die Neutralisierer, die ästhetischen Schlaraffen, gegen Fruchtabtreiber, Leichenverbrenner und Pazifisten)"; Glossarium, Aufzeichnungen der Jahre 1 9 4 7 1951, hrsgg. von Eberhard Frhr. von Medem, Berlin 1991, S. 165. Z u m „Katholizismus" bei Schmitt vgl. die mit über 600 Seiten opulent geratene Arbeit von Dahlmeier, Manfred, Carl Schmitt und der deutsche Katholizismus 1 8 8 8 - 1 9 3 6 , Paderborn u. a. 1998. Bei Schmitt handelt es sich wohl eher um „katholisierende Privatmythologie" oder „Krypto-Theologie"; so Nichtweiß, Barbara, Apokalyptische Verfassungslehren, Carl Schmitt i m Horizont der Theologie Erik Pertersons; in: Wacker, Bernd (Hrsg.), Die eigentlich katholische Verschärfung . . . : Konfession, Theologie und Politik i m Werk Carl Schmitts, München 1994, S. 63 f.

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

167

V o n h i e r aus k o n s t i t u i e r t s i c h f ü r S c h m i t t das P o l i t i s c h e u n d daraus f o l g t schließl i c h , dass d i e h o m o g e n e p o l i t i s c h e E i n h e i t k e i n e „ t e u f l i s c h e " p l u r a l i s t i s c h e D i f f e renz zulassen k a n n , sondern m o n i s t i s c h e I d e n t i t ä t u n d absolute S o u v e r ä n i t ä t fordert. D a r u m ist S c h m i t t der l i b e r a l e P a r l a m e n t a r i s m u s so v e r h a s s t 1 3 8 . D e r l i b e r a l e Staat als b l o ß e r „ B e t r i e b " i n f o l g e v o n „ N e u t r a l i s i e r u n g " u n d „ E n t p o l i t i s i e r u n g " ist i h m A u s d r u c k einer „ g o t t l o s e n " W e l t , die H e r r s c h a f t der T e c h n o l o g i e - u n d i h r p o sitivistisches W i s s e n s c h a f t s a x i o m - I n b e g r i f f des „ A n t i c h r i s t e n " 1 3 9 : „Der Geist der Technizität, der zu dem Massenglauben eines antireligiösen Diesseits-Aktivismus geführt hat, ist Geist, vielleicht böser und teuflischer G e i s t . . . Er ist die Überzeugung einer aktivistischen Metaphysik, der Glaube an eine grenzenlose Macht und Herrschaft des Menschen über die N a t u r . . . an grenzenlose Veränderungs- und Glücksmöglichkeiten des natürlichen diesseitigen Daseins der Menschen. Das kann man phantastisch und satanisch nennen .. , " 1 4 0 . N o c h u m die v i e r z i g Jahre später f ü h r t S c h m i t t das i h n beherrschende T h e m a w e i t e r , das seiner A u f f a s s u n g b e i „ H e g e l e i n e n H ö h e p u n k t

findet" 141

u n d spottet

über „ p o s i t i v i s t i s c h e S c i e n t i s t e n " , d i e d i e p o l i t i s c h e T h e o l o g i e „ w i s s e n s c h a f t l i c h f ü r längst e r l e d i g t " h i e l t e n 1 4 2 . I m R e l a t i v i s m u s Kelsens, der als f ü h r e n d e r D e n k e r einer m o d e r n e n , p l u r a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e - u n d r e c h t s p o s i t i v i s t i s c h e n Staatstheorie d i e V e r g ö t t l i c h u n g der p o l i t i s c h e n G e m e i n s c h a f t i n der T r a d i t i o n des m e t a p h y sischen „ A l l e s z e r m a l m e r s " K a n t d e k o n s t r u i e r t , das R e c h t u n d d e n Staat z u r b l o ß e n M a c h t p r o f a n i s i e r t 1 4 3 , erkennt S c h m i t t also d e n „ F e i n d " 1 4 4 , der d i e „ E n t p o l i t i s i e 138 Treffend daher die folgende Einschätzung bei Lenk hinsichtlich Schmitts Bewunderung für Mussolini. Denn für Schmitt sei der „Faschismus . . . gewissermaßen die politische Kompensation des Monotheismus in vollendeter Gottlosigkeit"; Parlamentarismuskritik i m Zeichen politischer Theologie, S. 18. 139 Meier, Carl Schmitt, Leo Strauss und ,Der Begriff des Politischen', S. 55; vgl. auch Lenk, Parlamentarismuskritik i m Zeichen politischer Theologie, S. 11. 140

Schmitt, Das Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitisierungen, S. 149 (auch abgedruckt in: Der Begriff des Politischen). 141 Schmitt, Politische Theologie II, Die Legende von der Erledigung jeder Politischen Theologie (1970), 4. Aufl., Berlin 1996, S. 11. Dass Hegel ohne Zweifel einen Kulminationspunkt der politischen Theologie bildet, darauf hat ja gerade Kelsen kritisch hingewiesen; vgl. ζ. B. das Zitat in § 8. Zur Bedeutung Hegels für das Schmittsche Denken vgl. Ken>egan, Jean-Francois, Politik und Vernünftigkeit, Bemerkungen zum Verhältnis zwischen Schmitt und Hegel; in: Der Staat. 1988, S. 371 ff. Bei aller Gemeinsamkeit und auch Differenz, die Kevergan zwischen Hegel und Schmitt (z. B. Dezisionismus und Vernünftigkeit) herausstellt, vernachlässigt er jedoch die bei beiden zugrunde liegende politische Theologie.

ι « Schmitt, ebd., S. 12. 143

Vgl. gerade hierzu weiter unten das Schmittsche Zitat aus seiner Schrift über Theodor Däublers „Nordlicht". 144 V g l Mehring, Carl Schmitt zur Einführung, S. 63, der darauf hinweist, dass Schmitt dies antisemtisch auflädt: „Er wählte sich jüdische' Antipoden - Rathenau, Kelsen, Spinoza, Stahl u. a. - und sah darin einen religiös motivierten Gegensatz des christlichen ,Geistes' zur jüdischen Gesetzesreligion. Schmitt geht sogar soweit, Kant mit dem verteufelten jüdischen Geist' zu identifizieren: ,Der kategorische Imperativ ist in der Tat das Gesetz um des Gesetzes Willen. Judentum post Chr. n.' " ; Mehring, mit Zitat des Glossariums. So ist wohl auch

168

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

rung" vorantreibt, j a die politische Theologie überhaupt 1 4 5 zerstört 1 4 6 . In Bezug auf Kelsens Demokratietheorie hält Schmitt daher fest: „ I n der Begründung, die Kelsen seinem Bekenntnis zur Demokratie gibt, spricht sich die konstitutionell mathematisch-naturwissenschaftliche Art seines Denkens offen aus . . . : die Demokratie ist der Ausdruck eines politischen Relativismus und einer wunder- und dogmenbefreiten, auf den menschlichen Verstand und den Zweifel der Kritik gegründeten Wissenschaftlichkeit" 1 4 7 .

Wer die Frühschrift Schmitts zu Theodor Däubler studiert 1 4 8 , kann schon hier die Formulierungen bzw. religiösen Motive finden, die offenbar seinem ganzen späteren Werk zugrunde liegen. Gegen den Rationalismus und Relativismus führt er 1916 aus: „Dieses Zeitalter hat sich selbst das kapitalistische, mechanistische, relativistische bezeichnet, als das Zeitalter des Verkehrs, der Technik, der Organisation. In der Tat scheint der ,Betrieb' ihm die Signatur zu geben, . . . die universelle Vordringlichkeit des Mittels vor dem Zweck . . . Die Menschen sind arme Teufel geworden; ,sie wissen alles und glauben nichts 4 . . . Sie verstehen alles, ihre Gelehrten registrieren in der Geschichte, in der Natur, in der eigenen Seele. Sie sind Menschenkenner, Psychologen und Soziologen und schreiben schließlich eine Soziologie der Soziologie. Wo irgendetwas nicht ganz glatt sich abwickelt, weiß eine

die folgende Stelle bei Schmitt zu verstehen: „Es gibt Völker, die ohne Boden, ohne Staat, ohne Kirche, nur i m .Gesetz4 existieren; ihnen erscheint das normativistische Denken als das allein vernünftige Rechtsdenken und jede andere Denkart unbegreiflich, mystisch, phantastisch oder lächerlich"; Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 9. Aufschlussreich bzgl. des Antisemitismus vgl. u. a. Schmitt, Glossarium: die Hinweise bei Gross, Raphael, „Jewish Law and Christian Grace" - Carl Schmitt's Critique of Hans Kelsen; in: Diner/Stolleis, S. 101 ff.; Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, S. 98 ff.; Caldwell, S. 96 ff. und S. 107 ff. Zu Schmitts politischem Verhalten in der Zeit von 1 9 3 3 - 4 5 vgl. Rüthers, Bernd, Carl Schmitt i m Dritten Reich, Wissenschaft als Zeitgeist-Verstärkung?, 2. Aufl. München 1990; ders., On the Brink of Dictatorship - Hans Kelsen and Cari Schmitt in Cologne 1933, in: Diner/Stolleis, S. 115 ff.; unter Auswertung von Archivalien einschl. des Nachlasses die mit fast 1000 Seiten viel zu opulent geratene Arbeit von Koenen, Andreas, Der Fall Carl Schmitt, Darmstadt 1995. 145 Vgl. vor allem die zahlreichen auf Kelsen Bezug nehmenden Stellen bei Schmitt, Politische Theologie, z. B. S. 8, 14, 20, 26 ff., 35 f., 46 ff. Auch Englard, S. 193, macht darauf aufmerksam, dass die systematische Attacke Schmitts gegen Kelsen mit der Schrift „Politische Theologie 44 beginnt. 146 Richtig daher mit Blick auf Schmitt die Einschätzung bei Dyzenhaus: „Kelsen . . . proclaims more than the disappaerance of the state - he also proclaims the death of God 4 4 ; „ N o w the Machine Runs Itself 4 : Carl Schmitt on Hobbes and Kelsen; in: Cardozo Law Review, 1 / 1994, S. 13; ebenso Henrique R. Otten : „Kelsen ist für Schmitt der modernste Vertreter des rechtsstaatlichen Denkens 44 , Der Sinn der Einheit i m Recht, Grundpositionen Carl Schmitts, Gustav Radbruchs und Hans Kelsens; in: G ö b e l / v a n Laak / Villinger, S. 48. 147

Schmitt, Politische Theologie, S. 47.

1 4 8 Schmitt, Theodor Däublers „Nordlicht 4 4 , Drei Studien über die Elemente, den Geist und die Aktualität des Werkes (1916), Neuausgabe Berlin 1991. Die Kritik, das Recht zur Macht „säkularisiert 44 zu haben, verweist schon an dieser Stelle auf die Gegnerschaft zum Rechtspositivismus.

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

169

scharfsinnige und flinke Analyse oder zweckmäßige Organisation den Mißstand zu beheben . . . Sie wollen den Himmel auf der Erde, den H i m m e l als Ergebnis von Handel und Industrie . . . einen H i m m e l mit Badeeinrichtungen, Automobilen und Klubsesseln, dessen heiliges Buch der Fahrplan wäre. Sie wollen keinen Gott der Liebe und Gnade, sie hatten soviel Erstaunliches ,gemacht', warum sollten sie nicht den Turmbau eines irdischen H i m mels ,machen'. Die wichtigsten und letzten Dinge waren j a schon säkularisiert. Das Recht war zur Macht geworden, Treue zur Berechenbarkeit, Wahrheit zur allgemein anerkannten Richtigkeit, Schönheit zum guten Geschmack, das Christentum zu einer pazifistischen Organisation . . . A n die Stelle von gut und böse trat eine sublim differenzierte Nützlichkeit und Schädlichkeit. Die Verwechslung war schauerlich . . . Ein Bild, das in anderen Zeiten aus der unbeschreiblichen Angst vor der unentrinnbaren Macht des Bösen geboren ist, taucht auf wie eine Prophezeiung, die sich nunmehr erfüllt: der A n t i c h r i s t " 1 4 9 . D i e s e r H i n t e r g r u n d ist als m a ß g e b l i c h vorauszusetzen. D e n n v o r i h m entfaltet s i c h der A n t a g o n i s m u s v o n K e l s e n s c h e m P l u r a l i s m u s u n d S c h m i t t s c h e r p o l i t i s c h e r E i n h e i t , d i e P l u r a l i s m u s k r i t i k S c h m i t t s u n d Kelsens K r i t i k der S c h m i t t s c h e n K r i t i k . H i e r a u s erschließt sich das Paradox, w a r u m K e l s e n als „ Z e r s t ö r e r " der „ S t a a t s t h e o l o g i e " a m B e g r i f f der „Staatslehre" festhalten k a n n , o b w o h l - oder besser: w e i l - er j a d i e Verfassungslehre

i m Sinne e i n e r L e h r e v o m p l u r a l i s t i s c h vergesellschafteten

„ S t a a t " begründet. D a g e g e n w ä h l t S c h m i t t , der gerade gegen Kelsens „ E n t z a u b e r u n g " des Staats r e b e l l i e r t , den B e g r i f f der Verfassungslehre, u m d a m i t genau das neu z u b e s t i m m e n , was i n f o l g e v o n S ä k u l a r i s i e r u n g u n d P r o f a n i s i e r u n g für i h n verl o r e n g e g a n g e n ist u n d z u v o r das A x i o m der tradierten Staatslehre w a r - n ä m l i c h : die S o u v e r ä n i t ä t einer p o l i t i s c h e n E i n h e i t als „ u r s p r ü n g l i c h e r H e r r s c h e r m a c h t " 1 5 0 . U n d erst hieraus erschließt s i c h j e t z t r i c h t i g , w a r u m S c h m i t t p o l e m i s i e r t , „ d a ß e i n N e u k a n t i a n e r w i e K e l s e n m i t d e m A u s n a h m e z u s t a n d systematisch nichts anzuf a n g e n w e i ß " 1 5 1 , d e n S o u v e r ä n b e s e i t i g e n w o l l e 1 5 2 . S c h l i e ß l i c h habe der „ A u s n a h -

149

Ebd., S. 59 ff.; mit diesem Zitat kündigt sich bereits die spätere „Freund-Feind-Entscheidung" als Entscheidung zwischen „ G u t " und „Böse" an. Analoge Passagen finden sich dann auch in Schmitt, Römischer Katholizismus und politische Form (2. Aufl. 1925), Neuausgabe, Stuttgart 1984, etwa i m Begriff der „katholischen Angst" vor der bloßen Zweckrationalität, die „nichts . . . vom Antichrist und der Apokalypse (weiß)", S. 26. Auch Fraenkel hat diese religiösen Implikationen bei Schmitt gesehen; vgl. hierzu § 19. 150

Vgl. hierzu die schon diskutierte Definition des Staatsbegriff bei Jellinek, § 2 Kap. 1.

151

Schmitt, Politische Theologie, S. 17; auch: „für den (Kelsen, RvO) das Problem der Diktatur so wenig ein rechtliches sein kann, wie eine Gehirnoperation ein logisches Problem, entsprechend seinem relativistischen Formalismus, der verkennt, daß es sich hier um etwas ganz anders handelt, nämlich darum, daß die Autorität des Staates von seinem Wert nicht getrennt werden kann"; Schmitt, Die Diktatur, Vorbemerkung zur 1. Aufl. (1921); 4. Aufl., Berlin 1978, S. X I X . 152

Vgl. Schmitt, Politische Theologie, S. 14; richtig daher auch die Einschätzung bzgl. des Souveränitätsbegriffs, obschon ohne Bezug zum Hintergrund der „politischen Theologie", bei Carrino: „ . . . hat man den Eindruck, am Ende vor zwei unversöhnlich entgegengesetzten Weltanschauungen zu stehen, nicht vor einer Auseinandersetzung über die juristische Definition der Souveränität"; Die Normenordnung, S. 85.

170

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

m e z u s t a n d . . . f ü r d i e J u r i s p r u d e n z eine analoge B e d e u t u n g w i e das W u n d e r f ü r d i e T h e o l o g i e " 1 5 3 . U n d K e l s e n erkennt, dass S c h m i t t s O p t i o n f ü r d e n R e i c h s p r ä s i d e n t e n als „ H ü t e r der V e r f a s s u n g " der j u r i s t i s c h v e r b r ä m t e K a m p f eines „ p o l i t i schen T h e o l o g e n " ist. „Das alles hat mit einer positivrechtlichen Interpretation der Verfassung nichts mehr zu tun; das ist - in staatsrechtlichem Gewände - die Mythologie von Ormuzd und Ahriman"154. U m g e k e h r t w i r f t S c h m i t t d a n n seinerseits K e l s e n vor, selbst M e t a p h y s i k z u betreiben, o h n e es zu b e m e r k e n : „Denn seiner (Kelsens, RvO) rechtsstaatlichen Identifikation von Staat und Rechtsordnung liegt eine Metaphysik zugrunde, die Naturgesetzlichkeit und normative Gesetzlichkeit identifiziert. Sie ist aus einem ausschließlich naturwissenschaftlichen Denken entstanden .. , " 1 5 5 . A n dieser S t e l l e sei daher schon angefügt: I m P r i n z i p ü b e r z i e h e n s i c h b e i d e Denker gegenseitig m i t d e m Vorwurf, „politische T h e o l o g i e " zu b e t r e i b e n 1 5 6 : K e l sen, der v o m S t a n d p u n k t des strengen P o s i t i v i s t e n j e d e n i c h t w e r t r e l a t i v i s t i s c h e A u f f a s s u n g - u n d erst R e c h t die a n t i p l u r a l i s t i s c h e , v ö l k i s c h e I d e o l o g i e b e i S c h m i t t - als „ T h e o l o g i e " b e g r e i f t . U n d S c h m i t t , der die m e t a p h y s i s c h e n Prämissen des P o s i t i v i s m u s e r k e n n t u n d gerade i m t e c h n i z i s t i s c h e n „ M a c h b a r k e i t s w a h n " , i m p o s i t i v i s t i s c h e n F o r t s c h r i t t s g l a u b e n , das „Paradies a u f E r d e n z u e r r i c h t e n " ,

einen

„ G l a u b e n " - n ä m l i c h aus seiner S i c h t den t e u f l i s c h e n „ I r r g l a u b e n " - s i e h t 1 5 7 .

Schmitt, ebd., S. 43. Denn: „ A l l e prägnanten Begriffe der modernen Staatslehre sind säkularisierte theologische Begriffe"; hierauf hatte Kelsen in seiner K r i t i k am tradierten Staatsbegriff schon aufmerksam gemacht; vgl. § 2 Kap. 1 und § 8. 154 Kelsen, Wer soll Hüter der Verfassung sein? (1931), S. 1921. Ormuzd (auch Ahura Masda) ist der „gute Gott" in der von Zarathustra gestifteten Religion des Parsismus, dem Ahriman als „böser Geist" gegenübersteht. Ob Kelsen hier sogar anspielend Bezug nimmt auf Schmitts Schrift zu Däublers „Nordlicht", ist nicht ersichtlich, die Verwendung dieser Begriffe statt „ G o t t " und „Teufel" legt die Vermutung nahe. 155 Schmitt, Politische Theologie, S. 46. 156 So auch richtig der Hinweis bei Mehring, Staatsrechtslehre, Rechtslehre, Verfassungslehre, S. 191 ff. Schon zuvor ideologiekritisch die Ideologiekritik der Reinen Rechtslehre untersuchend: Krawietz, Die Lehre vom Stufenbau des Rechts - eine säkularisierte politische Theologie?, in: Ders. / Schelsky, mit der These, dass ausgerechnet Kelsen in Form seiner Stufentheorie sich „dieses trojanische Pferd des Naturrechts in sein Lager geholt hat" (S. 256); ders., Reinheit der Rechtslehre als Ideologie?; in: Ders./Topitsch/Koller, S. 345 ff. 157 Dieses „Muster" taucht später wenn auch mit anderem politischen und theoretischen Vorzeichen wieder auf; es ist die Basis der Positivismuskritik als „Gnosis" von Voegelin an Max Weber und seinem vormaligen Lehrer Hans Kelsen und es ist später das Muster des „Positivismusstreits" der 60er Jahre zwischen Popper/Albert und Adorno/Habermas. Z u Voegelins Kelsen-Kritik und -Rezeption vgl. § 17. Ob sich dabei Kelsen selbst der metaphysischen Grundlage des Positivismus bewusst gewesen ist, bleibt offen. Mehring, Staatsrechtslehre, Rechtslehre, Verfassungslehre, S. 200 ff. sieht das mit Verweis auf die folgenden Stellen bei Kelsen für gegeben: Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, Kap. 12 „Pantheismus und reine Rechtslehre",

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie b) Politische

Einheit,

Staat und

171

Verfassung

I n c o n c r e t o erschließt s i c h j e t z t d i e S c h m i t t s c h e P l u r a l i s m u s - u n d P a r l a m e n t a r i s m u s k r i t i k a n h a n d der A n a l y s e des Verhältnisses der B e g r i f f e „ P o l i t i k " ,

„Staat",

„Verfassung", „ V o l k " und „ D e m o k r a t i e " . „ D e r B e g r i f f des Staates setzt d e n B e g r i f f des P o l i t i s c h e n v o r a u s " 1 5 8 . S c h o n der erste Satz der S c h m i t t s c h e n S c h r i f t z u m B e g r i f f des P o l i t i s c h e n eröffnet die zentrale Aussage seiner Staatstheorie. „ S t a a t l i c h " u n d „ P o l i t i s c h " s i n d i m U n t e r s c h i e d zur tradierten Staatslehre k e i n e i d e n t i s c h e n B e g r i f f e : „ I m allgemeinen wird »Politisch' in irgendeiner Weise mit »Staatlich' gleichgesetzt oder wenigstens auf den Staat bezogen. Der Staat erscheint dann als etwas Politisches, das Politische aber als etwas Staatliches - offenbar ein unbefriedigender Z i r k e l " 1 5 9 . D e n n angesichts der v o n S c h m i t t b e o b a c h t e t e n A u f l ö s u n g des tradierten D u a l i s m u s v o n Staat u n d Gesellschaft w ü r d e f ü r i h n aus der G l e i c h s e t z u n g der B e g r i f f e „ S t a a t " u n d „ P o l i t i k " i n f o l g e der z u n e h m e n d e n Vergesellschaftung des Staates das v ö l l i g e V e r s c h w i n d e n des „ P o l i t i s c h e n " resultieren. G e n a u das ist aber der v o n S c h m i t t b e k l a g t e u n d o b e n beschriebene Prozess der „ N e u t r a l i s i e r u n g e n u n d E n t p o l i t i s i e r u n g e n " , d e n es gelte a u f z u h a l t e n , w e n n n i c h t gar u m z u k e h r e n : „Dagegen wird die Gleichung Staatlich = Politisch in demselben Maße unrichtig und irreführend, in welchem Staat und Gesellschaft sich gegenseitig durchdringen, alle bisherigen staatlichen Angelegenheiten gesellschaftlich und umgekehrt alle bisher ,nur' gesellschaftlichen Angelegenheiten staatlich werden . . . Als polemischer Gegenbegriff gegen solche Neutralisierungen und Entpolitisierungen erscheint der gegenüber keinem Sachgebiet desinteressierte, potentiell jedes Gebiet ergreifende totale Staat der Identität von Staat und

sowie überhaupt Kelsens Ausführungen zum Zusammenhang von Staatsform (Demokratie) und Weltanschauung (Relativismus); vgl. hierzu § 3 Kap. 3 der vorliegenden Arbeit. Dass Kelsen sich aber ganz klar darüber gewesen sein muss, dass die Wertfreiheit des Positivismus nur axiomatisch als „Hypothese" postuliert werden kann, dafür spricht schließlich die Lösung seiner „Grundnorm" als bloß hypothetischer Norm schon selbst. So wie also aus seiner Sicht die Geltung von Recht überhaupt nur unter dieser Hypothese der Grundnorm noch begründet werden kann, so analog die von Wissenschaft i m positivistischen Sinne nur unter der Annahme der Wertfreiheit, die eben selbst nicht mehr bewiesen, sondern - w i l l man nicht einem Zirkelschluss oder einem infiniten Regress erliegen - nur postuliert, d. h. aber „geglaubt" werden kann. Das folgende Zitat von 1920 verdeutlicht zumindest, dass Kelsen keinem „naiven" Positivismus aufsaß: „Doch sehe ich - heute noch deutlicher als früher - die Grenze, bis zu der der Positivismus in der Rechtserkenntnis geführt werden kann. Nur unkritischer Dogmatismus kann vermeinen, ein System des positiven Rechts sei voraussetzungslos möglich. Worauf es allein ankommt ist: sich des - relativen - a priori dieses Systems bewußt zu werden"; Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, Vorrede, S. V I I I . Karl Popper, der sich mit seinem Kritischen Rationalismus vom „klassischen" Neopositivismus des sog,. „Wiener Kreises" distanzierte, nannte diese irrationale Prämisse des Rationalismus j a später den „Glauben an die Vernunft". 15« Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 20. 159 Ebd., S. 21.

172

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

Gesellschaft. In ihm ist infolgedessen alles . . . politisch, und die Bezugnahme auf den Staat ist nicht mehr imstande, ein spezifisches Unterscheidungsmerkmal des politischen' zu begründen" 1 6 0 . F o l g l i c h muss S c h m i t t e i n e n h i e r v o n - v o m D u a l i s m u s Staat u n d Gesellschaft

-

u n a b h ä n g i g e n B e g r i f f des P o l i t i s c h e n k r e i e r e n 1 6 1 , der d i e A u t o n o m i e , besser: d e n P r i m a t des P o l i t i s c h e n ( i n d e m es d e m Staat vorausgesetzt ist) k o n s t i t u i e r t : „Eine Begriffsbestimmung des Politischen kann nur durch Aufdeckung und Feststellung der spezifisch politischen Kategorien gewonnen werden. Das Politische hat nämlich seine eigenen Kriterien . . . Nehmen w i r an, daß auf dem Gebiet des Moralischen die letzten Unterscheidungen Gut und Böse sind; im Ästhetischen Schön und Häßlich; i m Ökonomischen Nützlich und Schädlich . . . Die spezifische politische Unterscheidung, auf welche sich die politischen Handlungen und Motive zurückführen lassen, ist die Unterscheidung von Freund und F e i n d " 1 6 2 . D a b e i ist der p o l i t i s c h e F e i n d 1 6 3 „ . . . eben der andere, der Fremde, und es genügt zu seinem Wesen, daß er in einem besonders intensiven Sinne existentiell etwas anders und Fremdes ist, so daß i m extremen Fall Konflikte mit ihm möglich s i n d " 1 6 4 . D i e Dezision zwischen „ F r e u n d - F e i n d " konstituiert bei Schmitt die politische E i n h e i t . D i e s e E i n h e i t ist h o m o g e n , da sie i n der E n t s c h e i d u n g k e i n D r i t t e s , k e i n e D i f f e r e n z zulässt; sie ist t o t a l u n d souverän, da sie die a l l e i n m a ß g e b l i c h e ist: „Politisch ist jedenfalls immer die Gruppierung, die sich am Ernstfall orientiert. Sie ist deshalb immer die maßgebende menschliche Gruppierung, die politische Einheit infolgedessen immer, wenn sie überhaupt vorhanden ist, die maßgebende Einheit und ,souverän' in dem Sinne, daß die Entscheidung über den maßgebenden Fall, auch wenn das der Ausnahmefall ist, begriffsnotwendig immer bei ihr stehen m u ß " 1 6 5 . D i e s e p o l i t i s c h e E i n h e i t sieht s i c h n a c h S c h m i t t m i t anderen, „ f r e m d e n " p o l i t i schen E i n h e i t e n k o n f r o n t i e r t - u n d das n i c h t i m m e t a p h o r i s c h e n , sondern i m e x i stentiellen Sinne körperlicher Gewaltsamkeit und Vernichtung:

160 Ebd., S. 24; zu den unterschiedlichen Bedeutungsgehalten des Begriffs „totaler Staat" bei Schmitt vgl. § 12 Kap. 2. 161 Deshalb wählte Schmitt den Begriff der „Verfassungslehre" und nicht den der „Staatslehre" wie Kelsen. 162 Ebd., S. 26. 163 Als „ K a t h o l i k " muss Schmitt den politischen, öffentlichen Feind vom privatem Feind unterscheiden, nur so kann er dem biblischen Gebot „Liebet eure Feinde" durch Verlagerung in den privaten Bereich gerecht werden; vgl. hierzu seine Ausführungen ebd., S. 29. 164 Ebd., S. 27. 165 Ebd., S. 39. vgl. in diesem Kontext auch: „Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet"; Schmitt, Politische Theologie, S. 13.

Abschnitt

: e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und t t h e o l o g i e

173

„ D i e Begriffe Freund und Feind sind in ihrem konkreten, existenziellen Sinn zu nehmen, nicht als Metaphern oder S y m b o l e 1 ' 1 6 6 .

Und: „Die Begriffe Freund, Feind und Kampf erhalten ihren realen Sinn dadurch, daß sie insbesondere auf die reale Möglichkeit der physischen Tötung Bezug haben und behalten. Der Krieg folgt aus der Feindschaft, denn diese ist die seinsmäßige Negierung eines anderen Seins"167.

Bleibt zu fragen, wer sich hinter der „politischen Einheit" verbirgt, um die jeweils andere Einheit „seinsmäßig" zu „negieren". Zwar hat für Schmitt das Politische - scheinbar - keinen I n h a l t 1 6 8 . Es könne, variabel je nach Ort und historischer Epoche, „seine Kraft aus den verschiedensten Bereichen menschlichen Lebens ziehen, aus religiösen, ökonomischen, moralischen und anderen Gegensätzen" 1 6 9 . Das Politische „bezeichnet kein eigenes Sachgebiet" 1 7 0 , ausschlaggebend sei allein der „Intensitätsgrad einer Assoziation oder Dissoziation" 1 7 1 : Hauptsache also, es wird entschieden! Denn nur so lässt sich für Schmitt der Primat der Politik als Kampf gegen das „Böse" einer „gottlosen", technologisch entzauberten Welt wiederherstellen. Doch wer entscheidet? Bei Schmitt ist die politische Einheit als Ergebnis der „Freund-Feind-Entscheidung" ein mit eigener Substanz versehenes Kollektivum: Es ist das „ V o l k " 1 7 2 , das sich durch die Entscheidung überhaupt erst als kollektive Einheit und damit als politisch existent konstituiert 1 7 3 . Jetzt lassen sich die Begriffe „Politik", „ V o l k " und „Staat" miteinander in Beziehung setzen. Der Staat ist nicht wie bei Kelsen (positive) Rechtsordnung, d. h. Verfassung, sondern: 166 Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 28. 167 Ebd., S. 33. 168

Vgl. hierzu die Ausführungen i m vorhergehenden Kapitel.

169 Ebd., S. 38. 170 Ebd. πι Ebd. 172 Vgl. auch: Katzmair, Harald / Rauchenschwandtner, Hermann, Das Dispositiv des Volkes, Zur Konstitution des politischen Subjekts bei Carl Schmitt; in: Pircher, Wolfgang (Hrsg.), Gegen den Ausnahmezustand, Zur Kritik an Carl Schmitt, Wien 1999, S. 141 ff. 173 Hier liegt daher ein Widerspruch vor. Denn entweder muss das „ V o l k " , das sich als politische Einheit durch die Entscheidung erst konstituiert, schon vorher als Einheit bestanden haben, um sich entschieden haben zu können. Das wäre dann ein Zirkelschluss. Oder aber das „ V o l k " ist eine vorgegebene Einheit, die nicht politisch konstituiert ist. Dann aber kann die politische Einheit wohl schlecht die maßgebliche sein. Es ist wohl Margit KraftFuchs gewesen, die als erste auf diesen Widerspruch aufmerksam gemacht hat: Prinzipielle Bemerkungen zu Carl Schmitts Verfassungslehre: in: ZöR, 1930, S. 511 ff.; vgl. auch Hofmann, Legitimität gegen Legalität, Kap. „Das Problem der Einheit", S. 131 ff. Hofmann bietet als Erklärung an, dass Schmitt den Begriff der Einheit bzw. des politischen Feindes zwischen „substantiell" und „okkasionell" oszillieren lasse, Schmitt eben einerseits die Einheit als gegeben voraussetze, andererseits sich diese erst situativ mit der politischen Entscheidung einstelle.

174

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

„Staat ist ein bestimmter Status eines Volkes, und zwar der Status politischer E i n h e i t " 1 7 4 . D a b e i spielt d i e S t a a t s f o r m n u r eine untergeordnete R o l l e . D e n n das „ V o l k " ist n a c h S c h m i t t u n a b h ä n g i g v o n d e r k o n k r e t e n F o r m i m m e r als vorgegebene G a n z h e i t e x i s t e n t - es w i r d n u r nach d e m j e w e i l s v e r s c h i e d e n e n „ p o l i t i s c h e n F o r m p r i n z i p " der „ I d e n t i t ä t " u n d der „ R e p r ä s e n t a t i o n " u n t e r s c h i e d l i c h realisiert: „Staatsform ist die besondere Art der Gestaltung dieser Einheit. Subjekt jeder Begriffsbestimmung des Staates ist das Volk. Staat ist ein Zustand, und zwar der Zustand eines Volkes. Aber das Volk kann auf zwei verschiedene Weisen den Zustand politischer Einheit erreichen und h a l t e n " 1 7 5 . Und: „Der Gegensatz von Monarchie und Demokratie beruht auf dem Gegensatz der beiden politischen Formprinzipien Repräsentation und I d e n t i t ä t " 1 7 6 . V o n dieser n a c h g e o r d n e t e n P o s i t i o n aus erschließt s i c h der B e g r i f f der Verfassung. Sie regelt b e i S c h m i t t b l o ß die k o n k r e t e E x i s t e n z f o r m der p o l i t i s c h e n E i n h e i t u n d hat i h r e n G e l t u n g s g r u n d i n deren W i l l e n z u r D e z i s i o n : „Verfassungsgebende Gewalt ist der politische Wille, dessen Macht oder Autorität imstande ist, die konkrete Gesamtentscheidung über Art und Form der eigenen politischen Existenz zu t r e f f e n " 1 7 7 . Und: „Eine Verfassung beruht nicht auf einer Norm, deren Richtigkeit der Grund ihrer Geltung wäre. Sie beruht auf einer, aus politischem Sein hervorgegangenen politischen Entscheidung . . . Das Wort ,Wille' bezeichnet . . . das wesentlich Existenzielle dieses Geltungsgrunds"178. E r g ä n z e n d n o c h das f o l g e n d e Z i t a t z u r verfassungsgebenden G e w a l t : „Dieser A k t konstituiert Form und Art der politischen Einheit, deren Bestehen vorausgesetzt wird. Es ist nicht so, daß die politische Einheit erst durch dadurch entsteht, daß eine ,Verfassung gegeben' wird. Die Verfassung i m positiven Sinne enthält nur die bewußte Bestimmung der besonderen Gesamtgestalt, für welche sich die politische Einheit entscheidet. Diese Gestalt kann sich ändern. Es können fundamental neue Formen eingeführt werden, ohne daß der Staat, d. h. die politische Einheit des Volkes a u f h ö r t " 1 7 9 . H i e r ist d i e W u r z e l des S c h m i t t s c h e n Verständnisses v o n S o u v e r ä n i t ä t . D i e p o l i tische E i n h e i t als „ A u t o r i t ä t b e w e i s t , daß sie, u m R e c h t z u schaffen, n i c h t R e c h t zu

174

Schmitt, Verfassungslehre, S. 205; vgl. auch Schmitt, Der Begriff des Politischen, ζ. B.

S. 30. 175 Schmitt, Verfassungslehre, S. 205. 176 Ebd., S. 282. 177 Ebd., S. 75. 178 Ebd., S. 76. 179 Ebd., S. 21.

Abschnitt

: e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und t t h e o l o g i e

175

haben braucht" 1 8 0 . Denn erst jenseits des Rechts - vom Ausnahmezustand her konstituiert sich für Schmitt die Norm als Regel, d. h. die Geltung einer Verfassung 1 8 1 . Jetzt ist die Priorität der Begrifflichkeit bei Schmitt klar. In umgekehrter Reihenfolge ergibt sich nämlich: Der Begriff der Verfassung setzt den Begriff des Staates und der Begriff des Staates den Begriff des Politischen i m Sinne einer „Freund-Feind-Entscheidung" der politischen Einheit „ V o l k " voraus 1 8 2 . Das „ V o l k " - eben nicht das Individuu m 1 8 3 - ist bei Schmitt der „Urgrund alles politischen Geschehens", die „Quelle aller K r a f t " 1 8 4 , es ist das „formlos Formende" 1 8 5 (sie!). M i t anderen Worten: es ist prima causa. Das Volk als Souverän ist ursprüngliche, nicht abgeleitete Macht, schöpferisch und sich selbst erschaffend - eine Eigenschaft, die in der Theologie Gott, wohl kaum jedoch den von Menschen eingesetzten Institutionen zukommen kann. Jetzt erklärt sich, dass der Begriff der Verfassung als „Gesamtentscheidung" der politischen Einheit „ V o l k " gegenüber Kelsens Verfassungsbegriff sich eben nicht in der Summe der einzelnen Verfassungsgesetze erschöpfen kann. Der Begriff der Verfassung ist bei Schmitt nämlich überhaupt kein Rechtsbegriff mehr (!), da er allein aus dem Politischen heraus bestimmt wird. - Deshalb kann auch in seinem Verständnis keine „juristische" sondern nur eine „politische" Instanz die Verfassung „hüten" (s. u. Kap. 2). - Die Verfassung im materiellen, d. h. bei Schmitt i m politischen S i n n e 1 8 6 und das Verfassungsgesetz i m formellen, d. h. juristischen Sinne fallen daher auseinander 187 . Dabei lässt er keinen Zweifel, dass der politische Begriff der Verfassung der wesentliche sei. In deutlicher Argumentationsrichtung gegen Kelsen heißt es: „ E i n Begriff von Verfassung ist nur möglich, wenn Verfassung und Verfassungsgesetz unterschieden werden. Es ist nicht zulässig, die Verfassung erst in eine Vielheit von einzelnen Verfassungsgesetzen aufzulösen und dann das Verfassungsgesetz an irgendeinem äußerlichen Kennzeichen oder sogar nach der Methode seiner Abänderung zu bestimmen. A u f diese Weise geht ein wesentlicher Begriff der Staatslehre und der Grundbegriff der Verfassungslehre v e r l o r e n " 1 8 8 .

'«ο Schmitt, Politische Theologie, S. 19. •si Vgl. ebd. 182 Dieser endlich den Begriff des „Heils" i m Sinne einer politischen Theologie, vgl. die zuvor gemachten Ausführungen. 183 So auch schon früh richtig Voegelin, Die Verfassungslehre des Carl Schmitt, Versuch einer konstruktiven Analyse ihrer staatstheoretischen Prinzipien; in: ZöR, 1931, S. 101: „ . . . weil Schmitt als Subjekt aller Aussagen über den Staat das Volk setzt". 184 Schmitt, Verfassungslehre, S. 79. 185 Ebd., S. 81; vgl. auch S. 79 f. 186

Bei Schmitt ironischerweise als „positiver Verfassungsbegriff" bezeichnet; vgl. ebd.,

S. 20 f. 187 Vgl. hierzu ähnlich Smend, der zwischen „Verfassung" und „Verfassungsrecht" unterscheidet, ausführlich § 13.

176

Zweiter Teil: K r i t i k der Pluralismuskritiker

V e r s t ä n d l i c h w i r d n u n auch, w a r u m f ü r S c h m i t t das Verfahren der Verfassungsg e b u n g selbst n i c h t n o r m i e r b a r i s t 1 8 9 , er a u f „ V e r f a h r e n " - w i e d e r u m i m Gegensatz z u K e l s e n - ü b e r h a u p t k e i n e n W e r t legt. D e n n d i e p o l i t i s c h e E i n h e i t „ V o l k " als das „ f o r m l o s F o r m e n d e " , k a n n j e d e r z e i t d i e g e l t e n d e R e c h t s o r d n u n g aufheben, den „ A u s n a h m e z u s t a n d " z u r K o n s t i t u i e r u n g einer neuen O r d n u n g herstellen. A u s d i e s e m K o n t e x t heraus „ s c h i e ß t " S c h m i t t d i e W e i m a r e r

Rechtsordnung

„ s t u r m r e i f " , b r i n g t d e n B e g r i f f der L e g i t i m i t ä t gegen d i e L e g a l i t ä t der p o s i t i v e n V e r f a s s u n g 1 9 0 , d i e „ w a h r e " D e m o k r a t i e gegen d e n verachteten p a r t e i e n p l u r a l i s t i schen P a r l a m e n t a r i s m u s i n S t e l l u n g . D i e s sollte b e i m b e r ü c h t i g t e n E r m ä c h t i g u n g s gesetz v o n 1933 n o c h e i n e R o l l e s p i e l e n 1 9 1 . W ä h r e n d r e c h t s p o s i t i v i s t i s c h e , l i b e r a l d e m o k r a t i s c h e Verfassungsjuristen v o r d e m P r o b l e m standen, dass das F e h l e n einer m a t e r i e l l e n Ä n d e r u n g s s c h r a n k e i n A r t . 7 6 W R V a u c h d i e B e s e i t i g u n g der D e m o k r a t i e d u r c h Verfassungsänderung „ l e g a l i s i e r t e " - s o w e i t das dort niedergelegte Verfahren b e f o l g t , also insb. d i e e r f o r d e r l i c h e M e h r h e i t i m R e i c h s t a g erreicht w u r d e 1 9 2 - g i n g S c h m i t t angesichts der V e r a b s c h i e d u n g des „ E r m ä c h t i g u n g s g e s e t z e s "

188 Schmitt, Verfassungslehre, S. 20 f.; vgl. S. 23. Folglich ist auch die pragmatisch orientierte anglo-amerikanische Verfassungstheorie für Schmitt überhaupt keine Theorie: „Den amerikanischen Verfassungen des 18. Jahrhunderts fehlt es an einer eigentlichen Verfassungstheorie. Die wichtigste Quelle für die theoretischen Grundlagen dieser Verfassung, der Federalist, gibt fast nur über praktische Organisationsfragen Auskunft"; ebd., S. 78. Bleibt zu ergänzen, dass Schmitt dies aus seiner Sicht folgerichtig erkannt hat - nicht von ungefähr zählt ja gerade dieser Klassiker der politischen Ideengeschichte zu den frühen pluralismustheoretischen Schriften; vgl. Hamilton, Alexander/Madison, James /Jay, John, Die Federalist-Artikel, Politische Theorie und Verfassungskommentar der amerikanischen Gründerväter, hrsgg. von A. und W. P. Adams, Paderborn u. a. 1994, z. B. 10. Artikel, S. 50 ff. 189

„ E i n geregeltes Verfahren, durch welches die Betätigung der verfassungsgebenden Gewalt gebunden wäre, kann es nicht geben"; Schmitt, Verfassungslehre, S. 82. 190 Vgl. Schmitt, Legalität und Legitimität (1932), 5. Aufl., Berlin 1993. Und zwar recht geschickt, indem er zu zeigen sucht, dass die dem Rechtspositivismus zugrundeliegende Legitimitätsidee der „wertneutralen" Legalität durch das formelle Verfahren der parlamentarischen Gesetzgebung von der Weimarer Verfassung selbst in dreifacher Weise durchbrochen würde, nämlich durch die „drei außerordentlichen Gesetzgeber", die hiermit in Konkurrenz treten (verfassungsändernder Gesetzgeber nach Art. 76 WRV, Notverordnungskompetenz des Reichspräsidenten nach Art. 48 Abs. 2 W R V und Plebiszite nach Art. 73 WRV). 191 Vgl. die Dokumentation von Morsey, Rudolf, Das „Ermächtigungsgesetz" vom 24. März 1933, Quellen zur Geschichte und Interpretation des „Gesetzes zur Behebung der Not von Volk und Reich", Düsseldorf 1992. 192

Vgl. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, Art. 76, S. 401 ff.

Gleichwohl kann die „Legalität" des „Ermächtigungsgesetzes" auch rein rechtspositivistisch bestritten werden, da eine ganze Reihe von Voraussetzungen überhaupt nicht vorlagen bzw. manipuliert waren - selbst ohne sich auf den Streit um den „Reichstagsbrand" vom Februar 1933 und der damit verbundenen Problematik der Geltung der auf Art. 48 W R V sich stützenden „Verordnung zum Schutz von Volk und Staat" vom 28. 2. 1933 („Reichstagsbrandverordnung") einzulassen, die den permanenten Ausnahmezustand verhängte. Denn schon allein die der Verabschiedung des „Ermächtigungsgesetzes" unmittelbar vorangehenden Reichstagswahlen vom 5. März 1933 wird man nicht mehr als freie Wahlen bezeichnen können. Vgl. in dieser Hinsicht mit weiteren Argumenten den i m amerikanischen E x i l ver-

Abschnitt

: e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und t t h e o l o g i e

177

über diese Frage der Legalität hinaus und verwies auf die Legitimität der neuen „Ordnung" als neuer politischer Gesamtentscheidung 193 . M i t dieser Argumentation ließ sich das „Ermächtigungsgesetz" also nicht nur als „legal", sondern auch noch als „legitim" erklären.

c) (Totalitäre)

Demokratie gegen (pluralistischen)

Parlamentarismus

Abgeleitet aus der oben dargestellten Begrifflichkeit formuliert Schmitt nun seine Kritik am Parlamentarismus in doppelter Weise. Immanent argumentiert er soziologisch-realistisch, indem er behauptet, dass der Parlamentarismus in Weimar eine Verfallsform, gemessen am eigenen Anspruch also schon nur noch degenerierter Parlamentarismus sei. In einer zweiten, axiomatischen Linie der Argumentation kontrastiert er seinen, auf dem Konzept der politischen Einheit „ V o l k " basierenden Begriff der Demokratie mit dem des Parlamentarismus als unvereinbare Gegensätze - wobei selbstverständlich dieser, also dem Prinzip der „Volkssouveränität", Vorrang z u k o m m e 1 9 4 . Gegen die Weimarer Parteiendemokratie rekurriert Schmitt auf den „klassischen" Parlamentarismus, verklärt diesen zu einem „government by discussio n " 1 9 5 , das Parlament zu einem Ort von höchster Weisheit 1 9 6 , an dem die Besten die Honoratioren - i m öffentlichen Diskurs um die Wahrheit ringen würden. In der Tat, vor diesem Hintergrund muss der von Parteien getragene, durch die parlamentarische Praxis der Fraktionsdiziplin und von Kompromissen gekennzeichnete Weimarer Parlamentarismus, ja überhaupt jeder Parlamentarismus, wirklich als dekadente Form des Schacherns um Beute - so Schmitt - erscheinen: „Aber noch schlimmer und für jene Hoffnungen fast vernichtend: in manchen Staaten hat es der Parlamentarismus schon dahin gebracht, daß sich alle öffentlichen Angelegenheiten in Beute- und Kompromißobjekte von Parteien und Gefolgschaften verwandeln und die Politik, weit davon entfernt, die Angelegenheit einer Elite zu sein, zu dem ziemlich verachteten Geschäft einer ziemlich verachteten Klasse von Menschen geworden i s t " 1 9 7 .

fassten Aufsatz von Loewenstein, Dictatorship and the German Constitution 1 9 3 3 - 1 9 3 7 ; in: The University of Chicago Law Review, 1937, S. 539 ff. 193 Vgl. hierzu Schmitt, Das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich; in: Deutsche Juristen-Zeitung, 1933, Sp. 455 ff.; analog ζ. B. auch Scheuner, Die nationale Revolution; in: AöR, 1934, S. 166 ff. und S. 261 ff. 194 Bis heute lassen sich - wenn auch nicht in so radikaler Weise - diese beiden Argumentationslinien in der Kritik an der Parteiendemokratie nachweisen. 195

Schmitt, Die geistesgeschichtliche 8. Aufl., Berlin 1996, z. B. S. 12, S. 13. 196

Lage des heutigen Parlamentarismus

(1923),

„ U l t i m u m sapientiae" ebd., S. 42.

197

Ebd., S. 8; vgl. auch Schmitt, Legalität und Legitimität, S. 82 ff. Dieser „Staat als Beute-Tenor" ist auch heute noch gängiges Repertoire der Parteienkritik; vgl. § 5 Kap. 3. 12 van Ooyen

178

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

N u r , dieser „ k l a s s i s c h e " P a r l a m e n t a r i s m u s , den S c h m i t t als M a ß s t a b z i t i e r t , hat nie existiert. A b g e o r d n e t e s i n d i m m e r i n Interessen e i n g e b u n d e n , seien diese n u n p a r t e i p o l i t i s c h o d e r i n anderer, gar v e r d e c k t e r F o r m organisiert. W e d e r i m e n g l i schen P a r l a m e n t a r i s m u s , n o c h i m P a r l a m e n t des a m e r i k a n i s c h e n R e g i e r u n g s s y s t e m s , n o c h sonst i n i r g e n d e i n e m deutschen oder französischen P a r l a m e n t v e r g a n gener Jahrhunderte hat es daher d e n „ H o n o r a t i o r e n p o l i t i k e r " gegeben, der frei v o n Interessen z u m „ W o h l des V o l k e s " - oder i n der h e u t i g e n , m o d e r n e r e n D i k t i o n : „ s a c h o r i e n t i e r t " - entscheidet. E r ist e i n M y t h o s 1 9 8 . U n d z w a r deshalb, w e i l es das „ W o h l " des „ V o l k e s " - d e n G e m e i n w i l l e n - gar n i c h t g i b t , w e n n m a n n i c h t m i t S c h m i t t - g e g e n K e l s e n - d e n B e g r i f f des „ V o l k e s " als h o m o g e n e p o l i t i s c h e E i n h e i t m i t e i g e n e r Substanz j e n s e i t s der E i n z e l i n t e r e s s e n voraussetzt. I n d i r e k t e m B e z u g z u S c h m i t t s P a r l a m e n t a r i s m u s s c h r i f t 1 9 9 w e i s t K e l s e n deshalb aus s e i n e m p l u r a l i s t i s c h e n Verständnis der D e m o k r a t i e 2 0 0 heraus dessen K r i t i k z u r ü c k , w e i l sie den P a r l a m e n t a r i s m u s l e t z t e n d l i c h nach e i n e m v ö l l i g falschen, i h m gar n i c h t eigen e n M a ß s t a b b e u r t e i l e . D i e s e r fußt n a c h K e l s e n a u f d e m f ü r d i e D i k t a t u r t y p i s c h e n „ m e t a p h y s i s c h - r e l i g i ö s e n G l a u b e n " an eine absolute W a h r h e i t 2 0 1 , d e m e i n Verständnis der p a r l a m e n t a r i s c h e n D e m o k r a t i e verschlossen b l e i b e n müsse: „ U n d nunmehr ist die Möglichkeit gegeben, sich mit einem letzten, in neuester Zeit gegen den Parlamentarismus vorgebrachten Argument auseinanderzusetzen. Der Glaube an den Wert des Parlamentarismus mit seinem spezifisch kontradiktorisch-dialektisehen Verfahren entstamme der Ideologie des Liberalismus. Wie dieser von einem völlig freien wirtschaftlichen Wettbewerb die größte Harmonie der ökonomischen Interessen, so erhoffe er auch von dem freien Kampf der Meinungen i m parlamentarischen Verfahren, daß dieses eine irgendwie absolute Wahrheit, so etwas wie einen absoluten politischen Wert zu Tage fördern müsse. . . . Allein abgesehen davon, daß der objektive Sinn des kontradiktorischdialektischen Verfahrens keineswegs die Erreichung einer . . . absoluten Wahrheit, eines absolut richtigen staatlichen Willens, sondern . . . die Erzielung einer mittleren Linie zwischen den Interessen der Majorität und der Minorität ist, läuft diese ganze gegen den Parlamentarismus gerichtete Argumentation darauf hinaus, seiner Grundlage: dem liberalen Demokratismus eine metaphysisch-absolutistische Weltanschauung zu insinuieren. Nichts kann verfehlter sein, als gerade dies. Denn wenn der Gegensatz der Staatsformen weltanschaulich zu begründen ist, so kann es nicht eine metaphysisch-absolutistische, sondern gerade nur eine kritisch-realitivistische Grundeinstellung sein, von der aus die Demokratie und insbesondere der demokratische Parlamentarismus postuliert w i r d " 2 0 2 .

198

Das haben j a die frühen Arbeiten des von Weber beeinflussten Politikwissenschaftlers und Verfassungsjuristen Karl Loewenstein gerade für England aufzeigt, die Schmitt bekannt sein mussten; vgl. Loewenstein, Zur Soziologie der parlamentarischen Repräsentation in England vor der ersten Reformbill (1923) und ders., Zur Soziologie der parlamentarischen Repräsentation in England nach der großen Reform: Das Zeitalter der Parlamentssouveränität (1924); beide jetzt in: Ders., Beiträge zur Staatssoziologie, S. 34 ff. bzw. S. 65 ff. Zur Bedeutung Loewensteins als einem gerade auch neben Fraenkel wichtigen Theoretiker des NeoPluralismus vgl. einführend: van Ooyen, Ein moderner Klassiker der Verfassungstheorie. 199

Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus.

200 Vgl. hierzu ausführlich Abschnitt B. 201

Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, S. 41.

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

179

Es ist der M a ß s t a b des v o n K e l s e n k r i t i s i e r t e n Rousseauschen Verständnisses v o n D e m o k r a t i e 2 0 3 , das S c h m i t t z u g r u n d e legt u n d m i t d e m v o n d e n Parteien beherrschten p a r l a m e n t a r i s c h e n Verfahren v o n K o m p r o m i s s b i l d u n g u n d M e h r h e i t s e n t s c h e i d u n g e n kontrastiert. Rousseau p o s t u l i e r t d i e h o m o g e n e I d e n t i t ä t v o n R e g i e r e n d e n u n d R e g i e r t e n , w o n a c h der „ W i l l e " des „ V o l k e s " eben n i c h t i d e n t i s c h sein k a n n m i t der „ R e s u l t i e r e n d e n " aus der S u m m e der p l u r a l i s t i s c h e n P a r t i k u l a r w i l l e n 2 0 4 . Z u R e c h t w i r d daher Rousseaus D e m o k r a t i e t h e o r i e als a n t i p l u r a l i s t i s c h u n d t o t a l i t ä r b e z e i c h n e t - u n d m i t i h r auch d i e v o n C a r l S c h m i t t 2 0 5 . Rousseau fast w ö r t l i c h z i t i e r e n d f ü h r t er i n der Verfassungslehre aus: „Demokratie . . . ist Identität von Herrschern und Beherrschten, Regierenden und Regierten, Befehlenden und Gehorchenden . . . Diese Definition ergibt sich aus der substantiellen Gleichheit, welche die wesentliche Voraussetzung der Demokratie i s t " 2 0 6 . D i e substanzielle G l e i c h h e i t ergibt sich f ü r S c h m i t t als G l e i c h h e i t i n der p o l i t i schen E i n h e i t , d i e sich d u r c h d i e „ F r e u n d - F e i n d - E n t s c h e i d u n g " eines V o l k e s k o n s t i t u i e r t (s. o.). Daraus resultieren z w e i K o n s e q u e n z e n , d i e S c h m i t t selber z i e h t u n d d i e d e n v o n A n f a n g an t o t a l i t ä r e n C h a r a k t e r 2 0 7 seiner K o n z e p t i o n drastisch v o r A u g e n führen: 1. D i e E n t s c h e i d u n g s f i n d u n g i n dieser „ D e m o k r a t i e " k a n n n i c h t v o n p a r l a m e n t a r i schen oder sonstigen Verfahren der M e h r h e i t s b i l d u n g a b h ä n g i g g e m a c h t w e r 202 Ebd., S. 39 f.; vgl. auch Allgemeine Staatslehre, S. 359. 203

Zur Kritik Kelsens an Rousseau vgl. § 5 Kap. 1.

204

„Aus dem Vorhergehenden folgt, daß der Gemeinwille immer auf dem rechten Weg ist und auf das öffentliche Wohl abzielt: woraus allerdings nicht folgt, daß die Beschlüsse des Volkes immer die gleiche Richtigkeit haben . . . Es gibt oft einen beträchtlichen Unterschied zwischen dem Gesamtwillen und dem Gemeinwilllen; dieser sieht nur auf das Gemeininteresse, jener auf das Privatinteresse und ist nichts anderes als eine Summe von Sonderwillen"; Rousseau, 3. Kap. des 2. Buchs, S. 30 f. 205

Vgl. auch die Nachweise in § 8; sowie Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie, Kap. „Das Erbe Rousseaus i m europäischen Denken", S. 307 ff.; ders., Möglichkeiten und Grenzen politischer Mitarbeit der Bürger in einer modernen parlamentarischen Demokratie, z. B. Kap. „Pluralistische Demokratie ist das Gegenteil der Rousseauschen Demokratie"; jetzt in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 273 ff.; bzgl. Rousseau mit anderer, hinsichtlich Schmitt jedoch mit gleicher Einschätzung vgl. Paulson, Stanley L., Zugerichtete Identität, Zur Bewertung einiger Elemente der Demokratietheorie Carl Schmitts; in: Pircher, S. 167 ff. 206 Schmitt, Verfassungslehre, S. 234 f. Richtig bemerkt hierzu Voegelin: „Dadurch w i r d nicht nur das Problem der Herrschaft an sich, sondern auch das staatstheoretische Grundproblem des Verhältnisses von Herrschaftsbeziehungen und Institutionen verdunkelt. Wichtige Verfassungsprobleme unserer Zeit wie das Hineinwachsen der Parteienherrschaft in eine Verfassungsinstitution, kommen nicht zu ihrer systematischen Stelle"; Die Verfassungslehre des Carl Schmitt, S. 102. 207 Darüber kann die Interpretation von Quaritsch nicht hinwegtäuschen, der Schmitt ab 1933 als „Konvertit" bezeichnet - selbst wenn man Brüche bei Schmitt gegenüber dem Nationalsozialismus und auch innerhalb seiner Schriften feststellen mag; vgl. Positionen und Begriffe Carl Schmitts, 3. Aufl., Berlin 1994, S. 83 ff. Dagegen über das Ziel hinausschießend: Maus, Bürgerliche Rechtstheorie und Faschismus.

1*

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

180

den. „Der Glaube an den Parlamentarismus" gehört für Schmitt „ i n die Gedankenwelt des Liberalismus", er „gehört nicht zur D e m o k r a t i e " 2 0 8 . Denn Parlamentarismus, Mehrheitsentscheidungen und Kompromissbildung würden j a bedeuten, den „Gemeinwillen", das „wahre" Interesse des „Volkes" dem Zufall auszuliefern bzw. zu „verfälschen". Dagegen setzt er auf die „acclamatio" gegenüber dem charismatischen „Führer" : „ D i e einstimmige Meinung von 100 Millionen Privatleuten ist weder W i l l e des Volkes, noch öffentliche Meinung. Der Wille des Volkes kann durch Zuruf, durch acclamatio, durch selbstverständliches, unwidersprochenes Dasein ebensogut und noch besser demokratisch geäussert werden als durch den statistischen Apparat.. . " 2 0 9 .

Letztlich wäre aber noch nicht einmal diese plebiszitäre Legitimation des „Führers" notwendig, wenn er nur das „Volksinteresse" verkörperte. Und richtig: die schon zu dieser Zeit beobachtbaren einschlägigen Regierungsformen „Bolschewismus und Fascismus" klassifiziert dann Schmitt in der Weise, dass sie „wie jede Diktatur zwar antiliberal, aber nicht notwendig antidemokratisch ( s i n d ) " 2 1 0 . 2. Eine so verstandene politische Einheit kann keine in der Substanz wurzelnde Differenz zulassen, sondern muss diese permanent als Bedrohung, als Auflösung empfinden. Daraus folgt zum einen, dass Schmitt die Pluralismustheorie nur als eine „Theorie der Auflösung oder Widerlegung des Staates" begreifen k a n n 2 1 1 . Bedenkt man andererseits, dass er die Konstituierung der politischen Einheit durch das „ V o l k " als „Freund-Feind-Entscheidung" - und zwar „existenziell" - bestimmt, dann wird in einem solchen Verständnis von „Demokratie" die Verfolgung des „Volksfeinds" zum Programm:

208

Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, S. 13.

209 Ebd., S. 22. 210 Ebd; vgl. auch S. 37, wonach in Anlehnung an Rousseau demokratische Identität, d. h. der Wille des Volkes auch in einer Diktatur herrschen könne. 211

Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 44: hier in der Auseinandersetzung mit der angelsächsischen Pluralismustheorie; vgl. auch Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat (1930); jetzt in: Ders., Positionen und Begriffe, S. 151 ff. Gleichwohl: Aufgrund der Radikalität seines Denkens ist Schmitt auf Seiten der „konservativen" Staatslehre zu dieser Zeit wohl der einzige, der sich überhaupt mit den Arbeiten von Barker, Figgis, Cole und Laski, sowie mit der philosophischen Grundlegung der Pluralismustheorie in dem gegen den Monismus Hegels gerichteten „Multiversum" von James auseinandersetzt. Insoweit kann sogar Quaritsch gefolgt werden, der das D i k t u m für schief hält, Schmitt „habe die deutsche Rezeption der Theorie des Pluralismus um 35 Jahre verzögert"; Zur Entstehung der Theorie des Pluralismus: in: Der Staat, 1980, S. 51. Schmitt sieht eben ganz klar, dass neben der positivistischen Verfassungs- und Demokratietheorie von Kelsen die englischen Arbeiten am schärfsten sich gegen das traditionelle Verständnis von Volk und Staat als politischer Einheit wenden. Z u Recht macht Quaritsch auch auf Defizite in der Forschung zur Geschichte des Pluralismus in Deutschland aufmerksam. Schmitt deshalb zum Pluralisten zu „stilisieren", überzeugt angesichts der aufgezeigten totalitären Implikationen seiner Theorie dagegen kaum.

Abschnitt

: e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und t t h e o l o g i e

181

„Jede wirkliche Demokratie beruht darauf, daß nicht nur Gleiches gleich, sondern, mit unvermeidlicher Konsequenz, das Nichtgleiche nicht gleich behandelt wird. Zur Demokratie gehört also notwendig erstens Homogenität und zweitens - nötigenfalls - die Ausscheidung oder Vernichtung des Heterogenen" 2 1 2 .

2. Verfassungsgericht gegen Präsident: Wer hütet was? M i t diesen Ausführungen zum Verständnis der politischen Einheit bei Schmitt ist nun der Kontext der engeren Kontroverse um den „Hüter der Verfassung" umrissen: Schmitts „Hüter" kann, da der Begriff der Verfassung bei ihm gar kein Rechtsbegriff ist, keine „juristische" sondern nur eine „politische" Instanz sein - die von ihm vorgenommene Unterscheidung von Politik und Recht vorausgesetzt 213 . Denn dieser „hütet" die „Demokratie", die homogene Einheit des „Volkes" - und zwar als „Freund-Feind-Entscheidung". Damit scheidet ein Gericht, etwa der nach Art. 108 WRV errichtete Staatsgerichtshof 214 beim Reichsgericht in Leipzig, als „Hüter" aus. Der Reichstag als politische Instanz ist dagegen für Schmitt infolge der pluralistischen Parteiendemokratie Ausdruck eines degenerierten Parlamentarismus, der ohnehin als „ K i n d " des Liberalismus nichts mit Demokratie zu tun habe. Bleibt also nur der Reichspräsident. Er sei die „neutrale Gewalt i m pluralistischen Parteienstaat" 2 1 5 , in der Einheit der Person schon die politische Einheit symbolisierend und plebiszitär legitimiert. Ganz anders dagegen bei K e l s e n 2 1 6 : Die Funktion eines „Hüters" ist die Garantie von Vielfalt und Offenheit der Gesellschaft, indem durch Machtkontrolle vor allem der Schutz der Minderheiten gewährleistet w i r d 2 1 7 . Was liegt da näher, als gerade ein unabhängiges Gericht als „Schiedsrichter" eines „Parteienstreits" über die Einhaltung der von den politischen Gruppen ausgehandelten „Satzung", d. h. Verfassung, mit dieser Aufgabe zu betreuen. Verfassungsgerichtsbarkeit ist daher Streitentscheidung über die Auslegung der Regeln, auf die man sich durch Kompromiss vertragsmäßig geeinigt hat und die demzufolge - pacta sunt servanda einzuhalten sind. Diese pluralistische Konzeption liegt Kelsens Vortrag zur Staatsgerichtsbarkeit als Verfassungsgerichtsbarkeit auf der Staatsrechtslehrertagung von 212

Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, S. 13 f.

213

Vgl. oben: das Politische wird j a durch „Freund-Feind" bestimmt und geht allem anderen voraus. 214 Der j a einzelne Bereiche der Verfassungsgerichtsbarkeit in Weimar wahrnahm, wenn auch längst nicht in dem Umfang der heutigen Verfassungsgerichtsbarkeit. 215

Schmitt, Der Hüter der Verfassung, Überschrift zu Kap. III. 2; vgl. auch Schmitt, Legalität und Legitimität, S. 85 ff. 216 2 7

Vgl. einschl. Literaturnachweise hierzu § 7.

' Wobei herauszustellen ist, dass j a jeder bzw. jede politische Gruppe Minderheit ist oder jederzeit werden kann.

182

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

1928 zugrunde 2 1 8 . Und genau das kritisiert Schmitt vor dem dargestellten Hintergrund der „Neutralisierungen" der Substanz der politischen Einheit durch die pluralistischen „ W u c h e r e r " 2 1 9 : „ . . . die Verfassung selbst und die in ihrem Rahmen sich abspielende staatliche Willensbildung erscheint als Kompromiß der verschiedenen Träger des staatlichen Pluralismus und die nach dem Sachgebiet des Kompromisses - Außenpolitik, Wirtschaftspolitik, Sozialpolitik, Kulturpolitik - wechselnden Koalitionen dieser sozialen Machtorganisationen verwandeln mit ihren Verhandlungsmethoden den Staat selbst in ein pluralistisches Gebilde. In der theoretischen Literatur (hier: Kelsen, R v O j hat man bereits mit großer verfassungstheoretischer Unbekümmertheit die These proklamiert, daß der parlamentarische Staat überhaupt seinem Wesen nach ein Kompromiß sei. Damit ist . . . offen gesagt, daß der heutige Staat mitsamt seiner Verfassung das Kompromißobjekt der sozialen Größen ist, die am Kompromiß beteiligt s i n d " 2 2 0 .

Und: „ N u r auf den Satz pacta sunt servanda läßt sich keine Einheit des Staates gründen, denn die einzelnen sozialen Gruppen als vertragsschließende Subjekte sind dann als solche die maßgebenden Größen, die sich des Vertrages bedienen und untereinander nur noch durch ein vertragliches Band gebunden sind. Sie stehen als selbständige politische Größen einander gegenüber, und was es als Einheit gibt, ist nur das Resultat eines . . . kündbaren Bündnisses" 2 2 1 .

Daraus folgt für Schmitt gegen Kelsen in Überstimmung mit Triepels Referat 2 2 2 auf der Staatsrechtslehrertagung die Unvereinbarkeit von Verfassung und Gerichtsbarkeit und die Forderung nach Trennung von Politik und Recht, Gesetzgebung und Justiz: „Solange ein Staat politische Einheit ist und nicht nur ein Kompromiß inner- oder gar aussenpolitischer Faktoren, wird die Verfassung Staatsverfassung und nicht nur Gerichtsverfassung sein. Eine hemmungslose Expansion der Justiz würde nicht etwa den Staat in Gerichtsbarkeit, sondern umgekehrt die Gerichte in politische Instanzen verwandeln. Es würde nicht etwa die Politik juridifiziert, sondern die Justiz politisiert. Verfassungsjustiz wäre dann ein Widerspruch in s i c h " 2 2 3 .

218

Vgl. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit.

2

19 Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat, S. 164.

220

Schmitt, Der Hüter der Verfassung, S. 63, direkt ausführlich Bezug nehmend auf diesen Kontext der Kelsenschen Verfassungs- und Demokratietheorie, nämlich auf die Werke: Staatslehre, Wesen und Wert der Demokratie sowie Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit in Deutschland. Immerhin hat Schmitt, dies zeigt schon nur dieses Zitat, ganz klar begriffen - i m Unterschied zur späteren Forschung zur Geschichte der Pluralismustheorie in Deutschland - dass Kelsens moderne „Staatstheorie" reinste Pluralismustheorie ist. 22

1 Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat, S. 164. 222 Vgl. Triepel, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit; zu Triepel vgl. § 11; zu der von Triepel in seinem Referat postulierten Gegensätzlichkeit von Verfassung (= „Politik") und Verfassungsgerichtsbarkeit (= „Recht") vgl. auch Wendenburg, S. 75 ff. Triepel befürwortet aber pragmatisch und wenn auch mit viel Skepsis dann doch die Verfassungsgerichtsbarkeit, obwohl er theoretisch dem allgemeinen richterlichen Prüfungsrecht zuneigt.

Abschnitt

: e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und t t h e o l o g i e

183

Hiergegen verfolgt Kelsen in seiner Replik drei Argumentationsstränge: Einen, der auf das Amt des Reichspräsidenten zielt, einen weiteren, der die Gegenüberstellung von Recht und Politik i m Kontext der Gewaltenteilungslehre kritisiert und schließlich einen dritten, axiomatischen, der Schmitts „Hüter" zu Recht auf dessen Konzept der politischen Einheit zurückführt und dagegen mit dem Verfassungsgericht für das Konzept eines politischen Pluralismus plädiert. Immanent kritisiert Kelsen, dass Schmitt mit dem Staatsoberhaupt als „Hüter" nach seinem eigenen Maßstab keine gute Wahl getroffen habe - dies nicht nur, weil er damit an die Lehre der obrigkeitsstaatlichen konstitutionellen Monarchie des 19. Jahrhunderts anknüpfe. Auch könne von einer „neutralen Instanz" kaum gesprochen werden, wenn man sich das „unter Hochdruck parteipolitischer Strömungen gewählte Staatsoberhaupt" 224 - das A m t des Reichspräsidenten in der Weimarer Republik - vor Augen führe. Für Kelsen macht es aber vor allem überhaupt aus der Funktion der Verfassung heraus betrachtet - und hier zeigt sich der fundamentale Unterschied zum Substanzbegriff bei Schmitt - zudem gar keinen Sinn, ausgerechnet eine solche Institution zum Schutz der Verfassung zu bestellen, von der man aufgrund der umfangreichen Kompetenzausstattung j a gerade am ehesten einen Verfassungsbruch erwarten müsse. Die Funktion der Verfassung ist bei Kelsen die der Machtkontrolle 2 2 5 und genau deshalb hieße es, den „Bock zum Gärtner" zu machen, überließe man dem Reichspräsidenten - oder auch dem machtvollen Parlament - die Kompetenz, mögliche verfassungsrechtliche Kompetenzüberschreitungen als „Richter" in eigener Sache selbst zu überprüfen. 223 Schmitt, Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung, S. 98; hier mit direktem Bezug auf Triepels Referat. Vgl. auch Schmitt, Der Hüter der Verfassung, schon die Überschrift des Kap. I 4 c): „Staats- und Verfassungsgerichtsbarkeit als Ausdruck der Tendenz, die Verfassung in einen Verfassungsvertrag (Kompromiß) zu verwandeln". Diese Schmittsche Argumentation der Trennung von „ P o l i t i k " und „Justiz", die auf der Überhöhung des Staats als Ausdruck der politischen Einheit, also auf einem Substanzbegriff beruht, findet sich bis heute in Definitionen des Begriffs „politische Justiz" und auch - natürlich nicht in der radikalen Form - bei Kritikern einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit. Vgl. ζ. B. Wolf, Gerhard, „Politische Justiz" - Rechtsstaatliche Gerichtsbarkeit oder Willkürjustiz?; in: Justizministerium NRW (Hrsg.), Reihe Juristische Zeitgeschichte, Bd. 7, Politische Strafjustiz 1951 - 1968, Betriebsunfall oder Symptom?, Düsseldorf 1998, S. 117 ff.; bzw. Scholz; vgl. auch die Literaturnachweise in § 7.

A m Rande bemerkt: interessant wie sich Zitate verselbständigen: Scholz zitiert (vermeintlich) Konrad Hesse, wonach bei einer „Politisierung" des Verfassungsgerichts „ ' d i e Justiz alles zu verlieren und die Politik nichts zu gewinnen hat' ". Das Zitat ist von Schmitt, vielmehr exakter bestimmt aus einer Schrift von Guizot (1848), die Schmitt selbst wiederum zitiert; vgl. Schmitt, Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung, S. 100. 224 225

Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1879.

Ebd., S. 1874: „Die politische Funktion der Verfassung ist: der Ausübung der Macht rechtliche Schranken zu setzen. Verfassungsgarantie bedeutet: Sicherheit dafür zu schaffen, daß diese Rechtsschranken nicht überschritten werden. Wenn irgendetwas unbezweifelbar feststeht, so dies, daß zu solcher Funktion keine andere Instanz weniger geeignet ist als gerade jene, der die Verfassung die Ausübung der M a c h t . . . überträgt, und die daher in erster Linie die Verfassung zu verletzen die rechtliche Gelegenheit und den politischen Antrieb hat".

184

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

M i t dem funktionalen Verständnis von Verfassung ist für Kelsen folgerichtig das (bis heute diskutierte) Problem der „Judizialisierung der Politik" bzw. „Politisierung der Justiz" ein Scheinproblem 2 2 6 . Denn dieses resultiert entweder aus dem tradierten Verständnis der konstitutionellen Monarchie - mit der seinerzeitigen Funktion, durch „strenge Gewaltenteilung" (im Sinne von „Trennung" der „Gewalten") der Exekutive einen autonomen Bereich der Macht zu sichern, der keiner demokratisch-parlamentarischen (und, man denke nur an die späte Institutionalisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit auch keiner richterlichen) Kontrolle unterl i e g t 2 2 7 . Oder es zeigt sich als Folge eines Verständnisses von „hoher Politik", indem das Politische gegenüber dem Recht metaphysisch überhöht wird, so dass sich Politik diesem als nicht „justiziabel" überhaupt entzieht - bzw. ergibt sich wie i m Falle Schmitts aus beidem zusammen 2 2 8 . Dass dann die Verfassung gar nicht mehr als Rechtsbegriff verstanden wird - und in der praktischen Konsequenz der Beruf des Staatsrechtlers und Verfassungsjuristen durch eine so artikulierte Ablehnung der Verfassungsgerichtsbarkeit sich selbst ad absurdum führt - hat Kelsen in der Diskussion der Staatsrechtslehrer zur Verfassungsgerichtsbarkeit in der direkten Auseinandersetzung mit Triepel daher ausdrücklich herausgestellt 229 . Gegen die Konstruktion des Dualismus von Politik und Justiz hält Kelsen mit Blick auf Schmitt dann fest: „Sie gehen von der irrigen Voraussetzung aus, daß zwischen der Funktion der Justiz und politischen Funktionen ein Wesensgegensatz bestehe, daß insbesondere die Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen . . . ein politischer A k t , . . . daß solche Tätigkeit nicht mehr Justiz sei. . . . Erblickt man das Politische in der Entscheidung von Interessenkonflikten, in der Dezision - um in der Terminologie von C. S. zu sprechen - , dann steckt in jedem richterlichen Urteil bald mehr bald weniger ein Dezisionselement, ein Element der Machtausübung . . . Die Meinung, daß nur die Gesetzgebung, nicht aber die echte Justiz politisch sei, ist ebenso falsch wie die, daß nur die Gesetzgebung produktive Rechtserzeugung, die Gerichtsbarkeit aber nur reproduktive Rechtsanwendung sei. . . . Indem der Gesetzgeber den Richter ermächtigt, innerhalb gewisser Grenzen gegensätzliche Interessen gegeneinander abzuwägen und Konflikte zugunsten des einen oder des anderen zu entscheiden, überträgt er ihm eine Befugnis zur Rechtsschöpfung und damit Macht, die der richterlichen Funktion denselben politischen Charakter gibt, den die Gesetzgebung - wenn auch in höherem Maße hat. Zwischen dem politischen Charakter der Gesetzgebung und dem der Justiz besteht nur eine quantitative, keine qualitative D i f f e r e n z " 2 3 0 . 226

Vgl. hierzu auch § 7.

227

Vgl. ebd. In der deutschen Verfassungsgeschichte des 19. Jahrhunderts hat das wohl niemand besser verstanden als Otto von Bismarck, der vom preußischen Verfassungskonflikt angefangen bis zur Reichsverfassung von 1871 eine Parlamentarisierung der konstitutionellen Monarchie verhinderte. Insofern ist auch der zur Zeit diskutierte Vorschlag einer „Stärkung der Gewaltenteilung" durch Einführung eines Präsidialsystems wenig überzeugend; vgl. hierzu: van Ooyen, Präsidialsystem und Honoratiorenpolitiker?, S. 165 ff. 228 229

Vgl. den dargestellten spezifischen politischen Begriff von Verfassung bei Schmitt.

Vgl. Kelsen, Diskussionsbeitrag (Schlusswort); in: Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 118 f.

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

185

D i e s e S i c h t ist n i c h t n u r A u s d r u c k der „ S t u f e n b a u - T h e o r i e " des Rechts. Sie erg i b t sich überhaupt aus d e m K o n t e x t des f u n k t i o n a l e n Verständnisses v o m „ W e s e n " der Justiz als V e r f a h r e n der S t r e i t e n t s c h e i d u n g i m p l u r a l i s t i s c h e n Interessensk o n f l i k t , w e i l j a f ü r K e l s e n das R e c h t als v o n M e n s c h e n „ G e m a c h t e s " i m m e r A u s d r u c k des m a c h t p o l i t i s c h e n K o n f l i k t s ist u n d b l o ß d i e v e r s c h i e d e n e n Interessen w i derspiegelt. W e n n also i n s o f e r n R e c h t u n d M a c h t i d e n t i s c h s i n d 2 3 1 -

u n d d. h.

n i c h t s anderes, als dass das p o s i t i v e Gesetz e i n s c h l i e ß l i c h der Verfassung ( m a c h t ) p o l i t i s c h b e d i n g t ist - d a n n g i l t genau d i e f o l g e n d e S c h l u ß f o l g e r u n g K e l s e n s i n aller R a d i k a l i t ä t : „Jeder Rechtskonflikt ist doch ein Interessen- bzw. Machtkonflikt, jeder Rechtsstreit daher ein politischer Streit, und jeder Konflikt, der als Interessen-, Macht- oder politischer Konflikt bezeichnet wird, kann als Rechtsstreit entschieden w e r d e n " 2 3 2 . D . h.: Z w i s c h e n d e r j u s t i z f ö r m i g e n E n t s c h e i d u n g v o n „ h o h e n " p o l i t i s c h e n Streit i g k e i t e n a u f der G r u n d l a g e einer Verfassung i m S i n n e v o n s a t z u n g s m ä ß i g e m R e g e l w e r k d u r c h e i n Verfassungsgericht u n d der einer „ p r o f a n e n " S t r e i t a n g e l e g e n h e i t w i e e t w a z w i s c h e n B a u e r n i n e i n e m E r b s t r e i t - so das v o n K e l s e n selbst g e w ä h l t e B e i s p i e l - a u f g r u n d eines e i n f a c h e n Gesetzes d u r c h e i n einfaches G e r i c h t e x i s t i e r e daher gar k e i n p r i n z i p i e l l e r U n t e r s c h i e d 2 3 3 . So ist es „ d e r , P o s i t i v i s t 4 K e l s e n , der den , D e z i s i o n i s t e n ' S c h m i t t darüber belehren m u ß , daß j e d e G e r i c h t s e n t s c h e i d u n g auch eine p o l i t i s c h e s e i " 2 3 4 . U n d daraus f o l g t , dass d i e „ . . .Verfassungsgerichtsbarkeit mit dem Wesen der Verfassung nicht mehr i m Widerspruch steht als überhaupt Gerichtsbarkeit mit dem Wesen menschlicher Beziehungen,

230 Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1882 f.; Hintergrund bildet hier die „Stufenbau-Theorie". In diesem Kontext gut kurz zusammengefasst bei Grimm, Z u m Verhältnis von Interpretationslehre, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratieprinzip bei Kelsen, S. 151: „Die Verfassung regelt die Erzeugung des Gesetzes, das Gesetz die Erzeugung des Urteils, das Urteil die Erzeugung der Vollstreckungshandlung . . . Die höherrangige N o r m beherrscht aber die Erzeugung der niederrangigen nicht völlig. Der Grund liegt darin, daß die Norm zum einen die gesamte Fülle realer Fallkonstruktionen nicht generalisierend vorwegnehmen kann und zum anderen auf eine Sprache angewiesen ist, die Eindeutigkeit nicht zu erreichen vermag. Die höherrangige Norm zieht der Erzeugung der niedrigeren daher lediglich einen Rahmen, innerhalb dessen eigenständige Konkretisierungsleistungen stattfinden. Unterschiede bestehen nur hinsichtlich des Ausmaßes des Spielraums . . . und verengt sich typischerweise von oben nach unten. Der Gesetzgeber genießt regelmäßig einen großen, dem Vollstreckungsbeamten bleibt nur ein kleiner, der Richter nimmt eine Mittelposition ein". Bzgl. Stufenlehre und Grundnorm vgl. auch § 3 Kap. 3 a). 231

Vgl. hierzu insgesamt Abschnitt A .

232

Kelsen, Wer soll Hüter der Verfassung sein?, S. 1883.

233 Vgl. Kelsen, Diskussionsbeitrag (Schlusswort); in: Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 117 ff. 234

So richtig die knappe Kommentierung bei Günther, S. 375; vgl. auch kurz Kick, S. 72 sowie (eher aus juristischer Sicht) Paulson , Richterliche Gesetzesprüfung, Ein Aspekt der Auseinandersetzung zwischen Schmitt und Kelsen über den „Hüter der Verfassung"; in: Carl i n o / W i n k l e r , S. 57 und - mit Blick auf die Referate von Triepel und Kelsen auf der Tagung von 1928 - Wendenburg, S. 77 ff.

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

186

die durch das Recht geregelt und . . . der Streitentscheidung durch Gericht unterworfen werden"235.

Kontrastiert man diese Schlussfolgerungen mit der Schmittschen Position (oder auch mit anderen nichtpositivistischen Auffassungen), so entbehrt es nicht einer gewissen Ironie, dass ausgerechnet der „juristische" Denker Kelsen insofern viel „politischer" ist als so manch einer seiner Kritiker. Denn Kelsens Rechts- und Staatstheorie als Verfassungstheorie, der j a „politische Lebensfeme", „Formalismus" 2 3 6 , „Staatslehre ohne S t a a t " 2 3 7 , „juristisches Weltbild . . . aus den ausgeblasenen Eiem reiner Rechtsformen" 2 3 8 usw. vorgeworfen wird, ist genau hierdurch, über das positivistische Funktionsverständnis von Recht für eine radikal-pluralistische Sicht von Gesellschaft offen, da das Recht ausschließlich als Erzeugnis menschlicher Interessenkonflikte begriffen wird. Konkret in Bezug auf die Verfassungsgerichtsbarkeit bedeutet dies, dass die von Schmitt beschworene „Judizialisierung von Politik" bzw. einer „politischen Justiz" für Kelsen gar keine Gefahr sondern umgekehrt, aus der von ihm bestimmten Funktion der Machtkontrolle durch „Gewaltenteilung", sogar ganz bewusst impliziert ist. Denn versteht man den Begriff der „Gewaltenteilung" nicht dogmatisch als „strikte" Trennung von Legislative, Exekutive und Judikative, sondern mit Kelsen funktional auf ihren Zweck bezogen als Teilung der Macht, so wird ja gerade durch ein Verfassungsgericht als den „negativen Gesetzgeber" 2 3 9 insbesondere i m Rahmen des Normenkontrollverfahrens - Macht geteilt 240. Und handelt es sich bei der Teilung von Macht als Kontrolle von Herrschaft ohne Zweifel um ein zentrales politisches Phänomen, dann ist für Kelsen ein Verfassungsgericht zu Recht eben genauso eine „politische" Institution wie das Parlament und die Regierung; der aus dem Dualismus von Politik und Recht, „politische" Verfassung und „richterliche" Justiz abgeleitete vermeintliche Widerspruch des Begriffs „Verfassungsjustiz" löst sich als Scheinproblem auf. Schließlich benennt Kelsen den eingangs schon skizzierten, tieferen Grund, der Schmitt veranlasst, Parlamentarismus und Verfassungsgerichtsbarkeit als unvereinbar mit dem politischen Prinzip der Demokratie abzulehnen und den Reichspräsidenten zum „Hüter" zu bestimmen 2 4 1 . Es ist das Verständnis von Staat und Verfas235

Kelsen, Diskussionsbeitrag (Schlusswort), S. 120.

23

So ζ. B. Triepel und Smend, vgl. Zitate in § 11 bzw. § 13.

237 So polemisch Heller Die Krisis der Staatslehre, S. 303; der Begriff stammt wie schon bemerkt von Kelsen selbst; vgl. Kelsen, Der soziologische und juristische Staatsbegriff,

S. 208 23

« Heller, ebd., S. 301.

239

Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 56.

24

0 Vgl. ebd., S. 54 ff.; zum Zitat vgl. § 7. Insofern teilt sich heute das Bundesverfassungsgericht mit Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung die Gesetzgebung. Das Bundesverfassungsgericht hält mit seiner „Kernbereichslehre" aber nach wie vor am tradierten Dogma der „Gewaltentrennung" überwiegend fest; zu diesem Kontext vgl. kurz § 7. 241 Wie umgekehrt Schmitt die Implikationen des Kelsenschen Verständnisses der Verfassungsgerichtsbarkeit als Machtkontrolle durch Pluralisierung immer wieder klar als Gegenpol

Abschnitt

:

e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und

ttheologie

187

sung als einer p o l i t i s c h e n E i n h e i t des h o m o g e n e n „ V o l k e s " , die I d e e der D e m o k r a t i e n i c h t als Verfahren des A u s g l e i c h s p l u r a l i s t i s c h e r Interessen, sondern als G e m e i n s c h a f t einer k o l l e k t i v e n I d e n t i t ä t ; es ist das d e m seinigen Verständnis d i a m e tral entgegengesetzte : „Denn das ist der eigentliche Sinn der Lehre vom pouvoir neutre des Monarchen, die C. S. auf das republikanische Staatsoberhaupt überträgt, daß sie die effektiv vorhandene, radikale Interessengegensätzlichkeit verhüllen soll, die sich in der Tatsache der politischen Parteien . . . ausdrückt. In einer scheindemokratischen Fassung lautet die Formel dieser Fiktion etwa so: Das den Staat bildende Volk ist ein einheitliches homogenes Kollektiv, hat also ein einheitliches Kollektivinteresse, das sich in einem einheitlichen K o l l e k t i v w i l len äußert. Diese jenseits aller Interessengegensätze und sohin über den politischen Parteien stehenden Kollektivwillen - es ist der wahre Staatswille - erzeugt nicht das Parlament; dieses ist Schauplatz der Interessengegensätze, parteipolitischer - C. S. würde sagen pluralistischer - Zersplitterung" 2 4 2 . D i e S c h m i t t s c h e A n n a h m e eines substanzhaften „ V o l k s w i l l e n s " n i m m t

nach

Kelsen „Ideologie für R e a l i t ä t " 2 4 3 : „ . . . und daß, wenn hier etwas als fiktiv bezeichnet werden kann, es eben jene Einheit des Volkes ist, die C. S. voraussetzt und zugleich das in Wirklichkeit vorhandene pluralistische System als aufgehoben behauptet, um als . . . Wiederhersteller dieser Einheit das Staatsoberhaupt erklären zu k ö n n e n " 2 4 4 . K e l s e n sieht d i e I m p l i k a t i o n „ d e r T o t a l i t ä t des K o l l e k t i v u m s " 2 4 5 i m S c h m i t t schen D e n k e n ganz klar, o b s c h o n - oder besser w e i l - S c h m i t t den B e g r i f f des „ t o t a l e n Staats" m e h r d e u t i g v e r w e n d e t : u n d z w a r e i n m a l als v ö l l i g e A u f h e b u n g des D u a l i s m u s v o n Staat u n d G e s e l l s c h a f t 2 4 6 gerade i n f o l g e der E n t w i c k l u n g z u m p l u r a l i s t i s c h e n „ P a r t e i e n s t a a t " 2 4 7 - u n d andererseits m i t B e t o n u n g a u f d e n B e g r i f f des Staats als S y m b o l der „ E i n h e i t " genau i m k o n t r ä r e n Sinne: als S y n o n y m f ü r die T o t a l i t ä t der p o l i t i s c h e n E i n h e i t d u r c h die

„Freund-Feind-Entscheidung"248.

seiner monistischen Lehre begriffen hat. So führt er etwas später, schon nach dem Untergang der Weimarer Republik, aus, dass es in der normativen Staatslehre (d. h. bei Kelsen) einen „Hüter der Verfassung" ja gar nicht geben könne, da nach dieser Lehre „alle zuständigen ,Organe' gleichmäßig ,Hüter der Rechtsordnung' sind"; Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 18. 242

Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1909 f.; richtig daher auch bei Caldwell, S. 115 f. und Somek, Politischer Monismus versus formalistische Aufklärung, S. 122 ff. 243

Kelsen, ebd., S. 1909.

244

Ebd., S. 1909.

24

5 Ebd., S. 1897.

246

Vgl. hierzu die vorhergehenden Kap.

247

Vgl. hierzu Schmitt, Die Wendung zum totalen Staat (1931); jetzt in: Ders., Positionen und Begriffe, S. 166 ff.; dieser Aufsatz ist j a dann in den „Hüter der Verfassung" ab S. 73 ff. eingearbeitet. 248 „ E i n solcher Staat kann Freund und Feind unterscheiden. In diesem Sinne ist . . . jeder echte Staat ein totaler Staat; er ist es, als eine societas perfecta der diesseitigen Welt, zu allen

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

188

N u r dieses b e g r i f f l i c h e „ O s z i l l i e r e n " erlaubt es S c h m i t t , d e n p l u r a l i s t i s c h e n „ P a r teienstaat" als P h ä n o m e n des t o t a l e n Staats z u deuten, das z u g l e i c h die B i l d u n g „ e c h t e r " p o l i t i s c h e r E i n h e i t ( = T o t a l i t ä t ) v e r h i n d e r t , sie v i e l m e h r sogar b e d r o h t u n d auflöst. D i e s schlägt sich i n seiner „ d i a l e k t i s c h e n " K l a s s i f i z i e r u n g der parlam e n t a r i s c h e n P a r t e i e n d e m o k r a t i e als e i n e r „ p a r z e l l i e r t e n T o t a l i t ä t " 2 4 9 n i e d e r - f ü r K e l s e n eine F o r m u l i e r u n g , die genau d e n W i d e r s p r u c h i n dessen B e g r i f f s b i l d u n g offenbare: „Der tiefere Grund des Widerspruchs liegt darin, daß C. S. mit den Worten Pluralismus und totaler Staat zwei Gegensatzpaare miteinander verbindet, die miteinander nichts zu tun haben: den Gegensatz von Staat und Gesellschaft und den einer autokratisch-zentralistischen und demokratisch-dezentralistischen Willensbildung, und daß in den Begriffen Pluralismus - totaler Staat bald der eine, bald der andere Gegensatz in den Vordergrund t r i t t " 2 5 0 . E n t s c h e i d e n d j e d o c h b l e i b t f ü r K e l s e n , dass S c h m i t t l e t z t l i c h a u f die T o t a l i t ä t der p o l i t i s c h e n E i n h e i t als Gegensatz z u m P l u r a l i s m u s z i e l t 2 5 1 : „Es ist die typische Fiktion, deren man sich bedient, wenn man mit der Einheit des Staatswillens oder der Totalität des Kollektivums in einem anderen als bloß formalen Sinne operiert . . . A u f eine solche Darstellung laufen auch jene Ausführungen hinaus, in denen C. S. die Kategorie des totalen Staates i m Gegensatz zum System des Pluralismus e n t w i c k e l t " 2 5 2 .

Zeiten gewesen"; Schmitt, Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland (1933); in: Ders., Positionen und Begriffe, S. 213 (in der Formulierung der „perfekten Gemeinschaft" in der „diesseitigen Welt" schimmert die an Hobbes „sterblichen Gott" angelehnte politische Theologie wieder durch). Diese schon angesichts der NS-Diktatur verfassten Formulierungen weisen daher keinen „ B r u c h " i m Schmittschen Denken aus, sondern sind Ausdruck der Kontinuität. Vgl. auch aus dem späteren Aufsatz von 1937: Totaler Feind, totaler Krieg, totaler Staat; in: Schmitt, Positionen und Begriffe, S. 268: „ I n Deutschland erweitert die Herausarbeitung des ,Begriffs des Politischen' seit 1927 den Zusammenhang dieser Totalitäten zu der Reihe: totaler Feind, totaler Krieg, totaler Staat". 249 „Durch die Pluralisierung ist aber die Wendung zum Totalen nicht aufgehoben, sondern nur sozusagen parzelliert", Schmitt, Der Hüter der Verfassung, S. 84. 250

Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1900.

251

Richtig daher Prisching, Hans Kelsen und Carl Schmitt, S. 104: „Dies ist eine pluralistische Sichtweise, die dem Homogenitätsbedürfnis Schmitts und seiner Nachfolger diametral entgegensteht". Ebenso die knappe Bewertung bei Theo Rasehorn: „Erregend ist vor allem, wie Kelsen die Tendenz Schmitts zum Totalitarismus aufdeckt"; Carl Schmitt siegt über Hans Kelsen, Das Ende der Weimarer Republik i m Spiegel juristischer Publizistik; in: APuZ, 48 / 1985, S. 8. Rasehorn beklagt zu Recht, dass Kelsen i m Gegensatz zu Schmitt und seinen Schulen in Deutschland fast völlig vergessen ist: „Schmitt ,siegt' noch heute über seinen weltoffenen Gegner" (S. 9). Er behandelt den Aspekt des Kelsenschen Antitotalitarismus allerdings nur beiläufig, da die Analyse juristischer Fachzeitschriften i m Vordergrund steht. Dabei stellt er anhand der Zeitschrift „ D i e Justiz" (von Gustav Radbruch und Hugo Sinzheimer - unter M i t arbeit von dessen Schüler Ernst Fraenkel - herausgegebenes Organ des Republikanischen Richterbunds) jedoch bemerkenswert fest, dass „Kelsen selbst i m republikanischen Lager nur ein grandioser Außenseiter (war)"; S. 9 - seine Rechts- und Staatstheorie wurde auch in „Die Justiz" verrissen. Dies verdeutlicht einmal mehr, wie bahnbrechend das auf einer Pluralismustheorie beruhende moderne Staatsverständnis von Kelsen zu dieser Zeit gewesen ist.

Abschnitt

: e

Pluralismuskritik:

lsgemeinschaft und t t h e o l o g i e

189

Im Ergebnis betrachtet ist für beide, Kelsen und Schmitt, der „Hüter" der Verfassung eine politische Institution, die ihre jeweilige Funktion aus dem jedoch völlig entgegengesetzten Verständnis des Politischen und des hieraus resultierenden Verfassungsbegriffs gewinnt: Bei Schmitt wird das Politische kollektivistisch begriffen infolge der „FreundFeind-Entscheidung" der politischen Einheit „Volk". Das Politische - d. h. das „ V o l k " - geht der Verfassung (im Sinne der Summe der Verfassungsgesetze) voraus und kann jederzeit als „souveräne" Macht, schöpferisch und sich selbst erschaffend wie ein „irdischer Gott" deren Legalität i m „Ausnahmezustand" suspendieren oder gar neu „schöpfen". Insoweit löst das Politische bei Schmitt „souverän" die Verfassung als Rechtsbegriff permanent auf. Das ist - i m übrigen zum Teil bis heute - der Mythos der Volkssouveränität i m Sinne ontischen Identitätsdenk e n s 2 5 3 . Unter allen zur Verfügung stehenden Verfassungsorganen in Weimar wer, wenn nicht die einzelne Person des direkt legitimierten Präsidenten, könnte dann „besser" diese - vermeintliche - „Einheit" des „Volkswillens" repräsentieren und symbolisieren? Kelsen erkennt daher Schmitts Plädoyer für den Reichspräsidenten als „Hüter" jenseits von Recht und Justiziabilität zu Recht als Ausdruck eines nicht pluralistischen, totalitären Verständnisses von Demokratie. Weil diesem die Annahme eines substanzhaften „Willens" des Kollektivums „ V o l k " als homogener politischer Einheit zugrunde liegt, bezeichnet er sie als juristisch verbrämte „Mythologie von Ormuzd und A h r i m a n " 2 5 4 , als „politische Theologie". Für ihn dagegen ist die Verfassung das zu Normen verfestigte „Politische", da er das Recht als identischen Ausdruck der tatsächlichen Machtverhältnisse begreift; die Gesetze sind so schließlich immer nur formalisiertes Ergebnis des Machtkampfes konkreter Menschen bzw. politischer Gruppen. In seiner Konzeption von Demokratie ist die Verfassung dann Ausdruck der Durchsetzung und Aushandlung pluralistischer Interessen durch Wettbewerb und Kompromiss. A u f ihrer Grundlage als Satzung vollzieht sich Politik in wenn schon nicht „rationaler" so doch immerhin in der Form eines geordneten, berechenbaren und friedlichen Verfahrens, das vor allem Minderheiten als conditio sine qua non einer (pluralistischen) Demokratie Chancengleichheit sichern m u s s 2 5 5 . Kelsen fasst diesen fundamentalen Gegensatz zu Schmitt über die Begriffe von Einheit und Vielheit, Politik und Verfassung noch einmal in seiner Replik wie folgt zusammen:

252

Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1897.

253

Vgl. hierzu m. w. N.: van Ooyen, Z u m neuen Staatsangehörigkeitsrechts; Müller, Friedrich, Wer ist das Volk? Die Grundfrage der Demokratie - Elemente einer Verfassungstheorie V I , Berlin 1997. 254 Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1921; vgl. auch die Ausführungen am Ende von § 12 Kap. 1 a). 255

Zur Rolle von Minderheiten in der Kelsenschen Demokratietheorie vgl. § § 5 - 7 .

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

190

„Aus dem pluralistischen System

werden unversehens die staatsauflösenden Methoden

des pluralistischen Parteienstaats, die verfassungszerstörenden Methoden des pluralistischen Systems und schließlich: der verfassungswidrige Pluralismus, gegen den Staat zu retten, die Aufgabe des Reichspräsidenten ist. Die Verfassung, das sind nicht die die Organe und das Verfahren der Gesetzgebung sowie die Stellung und Kompetenz der höchsten Vollzugsorgane regelnden Normen, das sind überhaupt keine Normen oder Gesetze. Verfassung: das ist ein Zustand, der Zustand der Einheit des deutschen Volkes. Worin diese E i n h e i t . . . besteht, das wird nicht näher b e s t i m m t . . . . A n Stelle des positivrechtlichen Verfassungsbegriffes schiebt sich die Einheit als ein naturrechtliches Wunschideal. M i t dessen Hilfe kann man das pluralistische System, dessen Schauplatz das Parlament ist, und damit die Funktion dieses Trägers der Verfassung, weil sie die - an Stelle der Verfassung getretene - Einheit zerstört oder gefährdet, als Bruch, die Funktion des Staatsoberhaupts, weil sie diese Einheit wieder herstellt oder verteidigt, als Hütung der Verfassung d e u t e n " 2 5 6 .

Während also Schmitts Begriff des Politischen seinen Begriff der Verfassung als Rechtsbegriff durch die irrationale Einheit „ V o l k " vollständig auflöst, verhält es sich bei Kelsen genau umgekehrt: das rationale Recht in der Form der positiven Verfassung kann das (irrationale) Politische als real gegebene Vielheit von Freiheit und Machtkampf der Individuen zwar nicht auflösen, aber doch in Verfahren „domestizieren". Und dann kann man schlechterdings schon bestehende, machtvolle Akteure selbst zum „Hüter" in eigener Sache machen und damit durch Machtkonzentration die demokratische, „offene Gesellschaft" als die rationale Form des pluralistischen politischen Gruppenprozesses überhaupt gefährden. Deshalb liegt es für Kelsen nahe, gerade hierfür eine eigene, schiedsrichterliche Institution zu schaffen. Der „Hüter der Verfassung" ist so bei ihm eben nicht „Hüter" einer irrationalen und irrealen „Einheit" sondern der rationalisierten realen „Vielheit" wohl wissend, dass ein Verfassungsgericht gerade deshalb Macht ausüben muss und wie jedes andere Verfassungsorgan selbst ein politischer Akteur i m Regierungsprozess ist, das der Kontrolle bedarf. Insoweit hat Schmitt es schon richtig verstanden, dass bei Kelsen „alle zuständigen ,Organe 4 gleichmäßig ,Hüter der Rechtsordnung' s i n d " 2 5 7 . Kelsen und die Vertreter seiner Schule haben diese „polykratische" Struktur der „checks and balances" j a selbst ausdrücklich hervorgehob e n 2 5 8 ; es ist genau diese Idee, die ihn für eine institutionalisierte Verfassungsgerichtsbarkeit plädieren lässt. So wird gerade am Beispiel der Verfassungsgerichtsbarkeit Kelsens allgemeines Funktionsverständnis von Recht als Instrument der „Zivilisierung" der Interessenkonflikte einer pluralistischen Gesellschaft deutlich. M i t Antonioiii lässt sich festhalten: „ D i e Verfassungsgerichtsbarkeit bedeutet die Umwandlung nicht lösbarer politischer Streitigkeiten in Rechtsstreite und befreit damit das politische Leben von vielen Machtkonflikten. Hier scheint ein Grundgedanke des Verfassungskonzepts Kelsens zu l i e g e n " 2 5 9 .

256 Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1920 (die i m Text von Kelsen angeführten Seitenzahlen, die auf Textstellen bei Schmitt verweisen, sind i m Zitat weggelassen). 257

Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 18.

258 Vgl. hierzu § 7.

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

191

Kelsen hat dieses Verständnis von Recht und Gerichtsbarkeit als Instrument der Pazifizierung des menschlichen Zusammenlebens, das letztendlich tief in seinem Menschenbild von Macht und liberaler Freiheit verankert i s t 2 6 0 , wiederholt betont. Noch einmal zeigt sich hier der ganze Gegensatz zu Schmitt, weil das Politische für Kelsen nicht „heiliger", heroischer Kampf einer „Freund-Feind-Entscheidung", nicht wildgewordene Einheit „ V o l k " sondern der Ausgleich von pluralistischen Interessen, das „Vertragen" der Menschen durch rationale Verfahren i s t 2 6 1 . Gegen die „so beliebte - ach romantische - ,Lebensgefährlichkeit des Lebens' " plädiert er daher für das „'rationalistische Sekuritätsideal' ", so dass „durch möglichste Ausdehnung der Gerichtsbarkeit nach allen Richtungen das Leben in der sozialen Gemeinschaft möglichst wenig gefährlich werde", weil daraufhin „die ganze Rechtsentwicklung der Menschheit seit jeher gerichtet i s t ! " 2 6 2 Abschließend lässt sich diese unterschiedliche Sicht des Politischen bei Kelsen und Schmitt parabelhaft gegenüberstellen 263 : Schmitt spottet in der „politischen Theologie", dass der Liberalismus „auf die Frage: Christus oder Barrabas, mit einem Vertagungsantrag oder der Einsetzung einer Untersuchungskommission" 2 6 4 antworte. Denn: „ W i e der Liberalismus in jeder politischen Einzelheit diskutiert und transigiert, so möchte er auch die metaphysische Wahrheit in eine Diskussion auflösen. Sein Wesen ist Verhandeln, abwartende Halbheit, mit der Hoffnung, die definitive Auseinandersetzung, die blutige Entscheidungsschlacht, könnte in eine parlamentarische Debatte verwandelt werden und ließe sich durch eine ewige Diskussion ewig suspendieren" 2 6 5 .

Gegen diesen Anspruch unbedingter, religiöser Wahrheit und kreuzzüglerischer Kampfentscheidung verteidigt Kelsen den römischen Statthalter Pilatus wie folgt: „ A l s o du bist der König der Juden? Und Jesus antwortet . . . : Du sagst es. Ich bin ein König, und bin dazu geboren . . . , daß ich der Wahrheit Zeugnis gebe. . . . Da sagt Pilatus, dieser Mensch einer alten, müde und darum skeptisch gewordenen Kultur: Was ist Wahrheit? - Und weil er nicht weiß, was Wahrheit ist und weil er - als Römer - gewohnt ist, demokratisch zu denken, appelliert er an das Volk und veranstaltet - eine Abstimmung . . . Die Volksabstimmung fällt gegen Jesus a u s . . . .

259

Antonioiii,

Hans Kelsens Einfluss auf die österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit,

S. 26. 260 V g l . § 4.

Schöne Kurzkommentierung auch bei Günther, S. 375: „Gegen den dezisionistischen Rausch setzt er das Pathos der Nüchternheit, das dem verfahrensförmig ausgehandelten Kompromiß innewohnt". 262 Kelsen, Diskussionsbeitrag (Schlusswort); in: Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 123, hier jedoch in der Auseinandersetzung mit den etatistischen Souveränitätsvorstellungen von Hermann Heller; kurze Interpretation auch bei Lehnert, „Staatslehre ohne Staat"?, S. 25 f. 2

63 Gute Darstellung auch bei Kick, S. 73 ff.

264

Schmitt, Politische Theologie, S. 66. Ebd., S. 67.

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

192

Vielleicht wird man, werden die Gläubigen, die politisch Gläubigen einwenden, daß gerade dieses Beispiel eher gegen als für die Demokratie spreche. Und diesen Einwand muß man gelten lassen; freilich nur unter einer Bedingung: Wenn die Gläubigen ihrer politischen Wahrheit, die, wenn nötig, auch mit blutiger Gewalt durchgesetzt werden muß, so gewiß sind wie - der Sohn G o t t e s " 2 6 6 .

§ 13 Der Staat als Integration? Die Kritik an Smend 1928 veröffentlichte Rudolf Smend seine Schrift „Verfassung und Verfassungsrecht", worin er nicht eine komplette Staats- oder Verfassungslehre sondern bloß „staatstheoretische Voraussetzungen einer Verfassungslehre" 267 entwickelte. Die Arbeit zielte angesichts der „Krisis der Staatslehre" 2 6 8 auf die Überwindung der „fortschreitenden Entleerung", die aus Sicht Smends mit Kelsens Allgemeiner Staatslehre (1925) den „Nullpunkt" erreicht hatte 2 6 9 . Innerhalb des Weimarer „Schulenstreits" rechnete sich Smend selbst dem geisteswissenschaftlichen Ansatz z u 2 7 0 . Da die Schrift so vor allem gegen die Kelsensche Lehre gerichtet w a r 2 7 1 denn diese verfolgte nach Smend das Ziel, als „verspätete(r) Nachfahre des Rationalismus" die „geistige Wirklichkeit möglichst in Fiktion, Illusion, Verschleierung und Betrug aufzulösen" 2 7 2 - sah sich dieser bald zu einer ausführlichen Entgegnung herausgefordert 273 . Das folgende Kapitel setzt sich in zwei Schritten mit der Integrationslehre Smends und der jeweiligen Kritik Kelsens auseinander. I m Vordergrund stehen Smends Verständnis des Staats als politischer Einheit und die sich hieraus ergebenden Implikationen bzgl. der Begriffe Verfassung, Parlamentarismus und Pluralismus.

266 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 103 f. 267 Smend, Rudolf, Verfassung und Verfassungsrecht (1928); jetzt in: Ders., Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, Berlin 1955, S. 127. 268 Ebd., S. 121. 269 Ebd., S. 124. 270 Vgl. ebd., S. 123 ff., mit deutlichem Rekurs auf die Philosophie von Theodor Litt. Korioth weist darauf hin, dass Smend auf Litts Ansatz rekurriert, um hier eine entscheidende erkenntnistheoretische Absicherung gegen die vom Neukantianismus geprägte Staatslehre Kelsens zu finden: vgl. m. w. N. Korioth, Stephan, Integration und Bundesstaat, Ein Beitrag zur Staats- und Verfassungstheorie Rudolf Smends, Berlin 1990, S. 114. 271 Weitergehender Friedrich, wonach die Integrationslehre „ w o h l ohne die Herausforderung durch Kelsens Normativismus . . . nicht ausgearbeitet worden wäre"; Friedrich, Manfred, Rudolf Smend 1 8 8 2 - 1975; in: AöR, 1987, S. 11. 272 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 204. 273

Vgl. Kelsen, Der Staat als Integration, Vorbemerkung.

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

193

1. Politische Einheit und Verfassung S m e n d t h e m a t i s i e r t als H a u p t f r a g e seiner staatstheoretischen Ü b e r l e g u n g e n : „Das Versagen der bisherigen Staatstheorie wird am deutlichsten an bestimmten Antinomien, in die sie sich unentrinnbar verstrickt. Das Problem Individuum und Gemeinschaft, Individuum und Staat, Individuum und Kollektivismus . . . steht überall als unlösbare Schwierigkeit i m W e g e " 2 7 4 . H i e r i n sich m i t H e l l e r e i n i g w i s s e n d w i l l S m e n d das P r o b l e m der „ ' V e r g e m e i n schaftung der i n d i v i d u e l l e n W i l l e n z u r W i r k u n g s e i n h e i t eines G e s a m t w i l l e n s '

in

A n g r i f f n e h m e n " 2 7 5 . I m U n t e r s c h i e d e t w a z u S c h m i t t (oder a u c h T r i e p e l 2 7 6 ) löst er das S p a n n u n g s v e r h ä l t n i s z w i s c h e n „ I n d i v i d u u m u n d G e m e i n s c h a f t " j e d o c h n i c h t d u r c h eine - w i e auch i m m e r z u b e g r ü n d e n d e - vorgegebene

politische Einheit

auf. D e n n der Staat als p o l i t i s c h e E i n h e i t ist f ü r S m e n d n i c h t statischen Charakters sondern als „ I n t e g r a t i o n " 2 7 7 e i n dauernder, d y n a m i s c h e r Prozess i n der Sphäre des „Geistes"278: „Staats- und Staatsrechtslehre haben es zu tun mit dem Staat als einem Teil der geistigen Wirklichkeit. Geistige Kollektivgebilde sind als Teile der Wirklichkeit nicht statisch daseiende Substanzen, sondern die Sinneinheit reellen geistigen Lebens, geistiger Akte. Ihre Wirklichkeit ist die einer funktionellen Aktualisierung, Reproduzierung . . . - nur in diesem Prozeß . . . werden sie in jedem Augenblicke von neuem w i r k l i c h " 2 7 9 . Und: „Der Staat ist nur, weil und sofern er sich dauernd integriert, in und aus den Einzelnen aufbaut - dieser dauernde Vorgang ist sein Wesen als geistig-soziale W i r k l i c h k e i t " 2 8 0 . T r o t z der d y n a m i s c h e n B e t r a c h t u n g s w e i s e h ä l t S m e n d d a m i t a m Verständnis des Staats als p o l i t i s c h e r E i n h e i t fest. F o l g l i c h b e g r e i f t a u c h er d e n Staat i m U n t e r schied z u a l l e n sonstigen Verbänden n i c h t als f a k u l t a t i v sondern n o t w e n d i g u n d ebenso n i c h t als abgeleitet ( „ h e t e r o n o m " ) sondern u r s p r ü n g l i c h 2 8 1 . Z u R e c h t w i r d daher g e u r t e i l t , dass S m e n d den b i s h e r i g e n „ V o r s t e l l u n g e n d e r E i n h e i t . . . u n d de-

274

Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 125.

275

Ebd, S. 186, mit Verweis von Smend auf: Heller, Die Souveränität, Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts, Berlin - Leipzig 1927. 27

6 Z u Triepel vgl. § 11.

277

Smend prägte den Begriff der Integration schon 1923 in seinem Aufsatz: Die politische Gewalt i m Verfassungsstaat und das Problem der Staatsform; jetzt in: Ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 68 ff. 278

Vgl. hierzu die Kritik Kelsens weiter unten.

279

Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 136.

2

»o Ebd., S. 138.

2 »i Vgl. ebd., S. 195 f. Richtig daher auch Korioth, Integration und Bundesstaat, S. 116: „Der Staat ist für Smend überempirische ,Aufgabe', für den Menschen wesensgesetzlich vorgegeben. Nur die ,Faktoren' der Verwirklichung dieses ,überempirisch aufgegebenen Wesens' des Staates sind Objekt empirischer Beschreibung".

13 van Ooyen

194

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

ren S o u v e r ä n i t ä t n u r d e n G e d a n k e n der I n t e g r a t i o n " h i n z u f ü g t 2 8 2 . So geht a u c h h i e r der E i n z e l n e - j e t z t v i a p e r m a n e n t e r I n t e g r a t i o n - i n einer d i e S u m m e der B ü r Ofi'î Οfi A ger ü b e r s t e i g e n d e n „ T o t a l i t ä t " des Staats

, i m K o l l e k t i v u m auf

- und zwar

real, da n a c h S m e n d an d e r „ T a t s ä c h l i c h k e i t des Staates als des Verbandes der i h m rechtlich Angehörenden . . . nicht zu zweifeln" i s t 2 8 5 . G e n a u h i e r setzt der erste T e i l der K e l s e n s c h e n K r i t i k an d e r I n t e g r a t i o n s l e h r e an. K e l s e n w i r f t S m e n d v o r , dass dieser e n t g e g e n seiner e i g e n e n A n k ü n d i g u n g einer Staatslehre als Geisteswissenschaft d e n B e r e i c h geisteswissenschaftlicher B e g r ü n d u n g des Staatsbegriffs verlasse. D e r Staat sei b e i S m e n d n i c h t b l o ß „ g e i s t i g e s K o l l e k t i v g e b i l d e " i d e e l l e r A r t sondern d u r c h d i e sich i n der n a t ü r l i c h e n , k ö r p e r l i c h e n W e l t v o l l z i e h e n d e I n t e g r a t i o n v o n M e n s c h e n z u g l e i c h als „ r e a l e r V e r b a n d " begriffen

u n d d a m i t n i c h t s anderes als e i n m i t e i g e n e m L e b e n

ausgestatteter

„Übermensch"286:

282 Bärsch, Der Staatsbegriff in der neueren deutschen Staatslehre, S. 93. Weil Smend aber die Einheit immer schon voraussetzt, ist sein Konzept der Integration widersprüchlich oder zumindest sinnlos. Denn richtig noch einmal Korioth, ebd., S. 142: „Eine begriffliche Differenz zwischen der vorausgesetzten Gemeinschaft und der Gemeinschaft, die durch erneute Integrationsvorgänge geschaffen wird, besteht nicht. . . . Die Integration, die zunächst als dynamischer Vorgang und Produzent des Staatsaufbaus aus den einzelnen von Smend eingeführt wird, verwandelt sich in den statischen Zustand der bereits integrierten politischen Gemeinschaft, die mit dem Staat identisch ist". Ein ähnlicher Widerspruch bei der „Einheit" taucht j a schon bei Schmitt auf; vgl. Fn 173 i n § 12. 283 .. weil das Staatsleben als Ganzes nicht eine Summe, sondern eine individuelle Einheit, eine Totalität ist"; Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 162. 284 Vgl. auch Schluchten Wolfgang, Entscheidung für den sozialen Rechtsstaat, Hermann Heller und die staatstheoretische Diskussion in der Weimarer Republik, 2. Aufl., Baden-Baden 1983, S. 80 f.; a.A. vgl. Badura, Peter, Staat, Recht und Verfassung in der Integrationslehre; in: Der Staat, 1977, S. 321. Immerhin räumt auch Badura ein: „ D i e Integrationslehre verwirft den Individualismus und Rationalismus des politischen Liberalismus . . . und fordert die Staatstheorie auf, die verobjektivierende Entzweiung von Mensch und Gemeinschaft zu überwinden"; ebd., S. 309. Grundsätzlich Smend positiv bewertend vgl. Mols, Manfred H., Allgemeine Statslehre oder politische Theorie? Interpretationen zu ihrem Verhältnis am Beispiel der Integrationslehre Rudolf Smends, Berlin 1969.; ebenso Poeschel, Jürgen, Anthropologische Voraussetzungen der Staatstheorie Rudolf Smends, Die elementaren Kategorien Leben und Leistung, Berlin 1978. Poeschel, S. 76 ff., erkennt jedoch richtig, dass bei Smend bzgl. des Verhältnisses von Individuum und Gemeinschaft anthropologisch das Problem der „Entfremdung" zugrunde liegt. 285 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 134. 286 So auch schon Kelsen in seiner Replik zu Hold-Fmeck: Der Staat als Übermensch, Eine Erwiderung, Wien 1926, S. 22: „ H . möchte, indem er den Staat als ,Übermensch' erklärt, als mein direkter Widerpart erscheinen, der ich doch den Staat als ,Ideologie' erklärt habe. Aber H.s ,Übermensch' schrumpft bei näherer Betrachtung sichtlich zusammen". Vgl. auch Hold-Femeck, Alexander: Der Staat als Übermensch, Zugleich eine Auseinandersetzung mit der Rechtslehre Kelsens, Jena 1926; ders., Ein Kampf um das Recht, Entgegnung auf Kelsens Schrift „Der Staat als Übermensch", Jena 1927. Z u den politischen und persönlichen Hintergründen der Kontroverse vgl. Goller, S. 195 ff.

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

195

„Die Wiener Schule, die den Staat als geistiges Gebilde, als Sinnordnung, d. h. als ideelle Ordnung und speziell als Normensystem versteht, l e h n t . . . die Vorstellung der traditionellen Lehre ab, derzufolge der Staat ein konglomeratartig aus Menschen zusammengesetztes Gebilde ist, welche Lehre sich in der Formel ausdrückt, dass der Staat aus Menschen besteht; und sie ersetzt diese Vorstellung durch die Lehre, daß der Staat ein System normierter, den Inhalt einer normativen Ordnung bildender Tatbestände menschlichen Verhaltens i s t " 2 8 7 . Und: „Dieses ,Leben' der Kollektivwesen ist für S M E N D ein wirklicher ,Lebens Vorgang' . . . Das ,Leben' des Staates, wie es Smend meint . . . ist das Leben eines übermenschlichen Wesens . . . die Seele eines Makroanthropos" 2 8 8 . M i t dieser „ A n n a h m e e i n e r ü b e r i n d i v i d u e l l e n S t a a t s s u b s t a n z 4 ' 2 8 9 b l e i b e S m e n d gegen seine eigene I n t e n t i o n - so K e l s e n - l e t z t l i c h der o r g a n i s c h e n Staatslehre G i e r k e s 2 9 0 verhaftet, d i e d e n Staat als „ r e a l e V e r b a n d s p e r s ö n l i c h k e i t " , als l e b e n d i gen O r g a n i s m u s b e g r e i f e 2 9 1 - e i n U m s t a n d , der a u c h i n der p e r m a n e n t e n V e r w e n d u n g der B e g r i f f e „ L e b e n " u n d „ E r l e b e n " b e i S m e n d z u m A u s d r u c k k o m m e . W i e die organische Staatslehre ist f ü r K e l s e n d a m i t d i e I n t e g r a t i o n s l e h r e A u s d r u c k aut o r i t ä r f i x i e r t e n , o b r i g k e i t s s t a a t l i c h e n D e n k e n s , deren p o l i t i s c h e r Z w e c k es dabei sei, über die V o r s t e l l u n g v o m Staat als t a t s ä c h l i c h e m , s o u v e r ä n e m K o l l e k t i v g e b i l de die bestehenden M a c h t v e r h ä l t n i s s e z u z e m e n t i e r e n : „Die Einsicht, daß dem Staate nicht,Wirklichkeit' im gewöhnlichen Sinne des Wortes zukomme . . . , diese Einsicht könnte - so fürchtet man offenbar - , wenn sie zum Gemeingut weitester Kreise wird, den Glauben an die Macht jener Menschen erschüttern, die, . . . hinter der Maske des Staates Herrschaft ausüben" 2 9 2 . Und: „Naivere Autoren als Smend, die sich offener als er zum ,Staat als Übermensch' bekennen, . . . sprechen es denn auch offen aus, was sie zum Kampf gegen die normative Staatstheorie der Wiener Schule veranlaßt: daß diese Lehre staatsgefährlich ist. Wer die ,Wirklichkeit' des Staates leugnet, gefährdet dessen Autorität; so wie derjenige die Autorität Gottes schmälert, der in ihm nicht eine transzendete Realität, sondern nur den Ausdruck der Einheit der Welt, keine seelisch-körperliche Realität oder Allmacht, sondern ein Gebilde des Geistes e r k e n n t " 2 9 3 . 287 Kelsen, Der Staat als Integration, S. 25. 288 Ebd., S. 28. 289 Ebd., 27.

290 Vgl. auch das Zitat Kelsens zu Gierke in § 1. 291 Vgl. Kelsen, der Staat als Integration, S. 29 f.; vgl. auch die Auseinandersetzung mit dem organischen Staatsbegriff bei Gierke und Kjellén, Der Staat als Lebensform, Leipzig 1917, in: Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 377 f. Kjellén hat in seiner organizistischen Staatslehre den umstrittenen Begriff der „Geopolitik" geprägt, der schließlich von Karl Haushofer (u. a. in der „Zeitschrift für Geopolitik" ab 1924) rezipiert wurde; vgl. van der Pijl, Kees, Vordenker der Weltpolitik, Einführung in die internationale Politik aus ideengeschichtlicher Perspektive, Opladen 1996, Kap. 5 „Faschismus und Geopolitik", hier S. 159. 292 Kelsen, Der Staat als Integration, S. 30. 293 Ebd., S. 31; hier offensichtlich anspielend auf Hold-Ferneck. 13*

196

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

Die Vorgehens weise von Smend beinhaltet für Kelsen deutliche Parallelen zur Theologie, die Gott zwar einerseits bloß als geistiges Gebilde begreife, zugleich diesem jedoch Qualitäten zuspreche, die nur ein körperliches Wesen haben könne. Diese Zweiseitigkeit des theologischen Gottesbegriffes spiegele sich in der „ZweiSeiten-Lehre" des Staatsbegriffes w i d e r 2 9 4 , die Smend trotz (vermeintlich) geisteswissenschaftlicher Methode nicht überwinde 2 9 5 . Der Staat als Integration ist daher für Kelsen ein - weiterer - „Schulfall politischer Theologie, Smend seiner innersten Natur nach ein Staatstheologe" 2 9 6 . Aus der Sicht der Integration zur politischen Einheit „Staat" erwächst für Smend Bedeutung und Funktion der Verfassung. I m ausdrücklichen Gegensatz zu Kelsen sei die Verfassung eben kein bloßes Organisationsstatut, keine Vereinssatzung, die den bürgerlichen Verein „Staat" als Geschäftsgrundlage konstituiere. „Sie (die Verfassungslehre, RvO) muß daher jede Theorie ablehnen, die in der Verfassung einen mechanistisch objektivierten technischen Apparat für bestimmte Zwecke sieht . . . und deshalb auch jede Gleichstellung der staatlichen und sonstiger Verbandssatzungen wegen Gleichheit des technischen Z w e c k e s " 2 9 7 .

Nach Smend ist die Verfassung vielmehr „die Rechtsordnung des Staats, genauer des Lebens, in dem der Staat seine Lebenswirklichkeit hat, nämlich seines Integrationsprozesses" 298 . Damit reduziert er den Verfassungsbegriff auf die Funktion der Integration, die Qualität verfassungsrechtlicher Regelungen wird allein nach dem „Integrationswert" für das „Staatsleben" bemessen 2 9 9 . So beklagt er schon früh die mit der Weimarer Verfassung verankerte Verhältniswahl, die durch „Proportionalisierung" der „Herrschaft der Fraktionen" Vorschub geleistet habe und zuwenig „integriere" 3 0 0 . Smend geht jedoch noch einen Schritt weiter, indem er ausführt, daß das „Leben" des Staats in seiner „überpersönlichen Totalität" gar nicht durch Paragrafen erfasst werden könne. Jenseits des Verfassungsrechts steht für Smend die „wirkliche" Verfassung des Staatslebens als Integration. Diese vollzieht sich „hinter" dem oder auch gegen das positive Recht:

294 Vgl. hierzu die Kritik Kelsens an Jellinek in § 2 Kap. 1. 295 Vgl. Kelsen, Der Staat als Integration, S. 33. 296 Ebd., S. 33; Smend benennt selbst die Parallelität: „ . . . erklärt sich mindestens zum Teil die Verwandtschaft zwischen der Integrationsbindung an den Staat und der religiösen an die Gottheit, . . . wie sie aber auch praktisch von der Politik des politischen Mythus bei Sorel und den Faschisten . . . verwendet w i r d " ; Verfassung und Verfassungsrecht, S. 164, Fn 15; zugleich hierbei aber die von Kelsen kritisch thematisierte Parallele von Gott und Staat zurückweisend. 297 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 196. 298 Ebd., S. 189. 299 Vgl. in diesem Punkte auch die K r i t i k bei Friedrich, 1975, S. 13.

Manfred, Rudolf Smend 1 8 8 2 -

300 Vgl. Smend, Die Verschiebung der konstitutionellen Ordnung durch die Verhältniswahl (1919); in: Ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 60 ff.; wenngleich hier noch nicht der Begriff der Integration explizit fällt.

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

197

„Eine solche Lebensfülle kann von wenigen, noch dazu meist recht schematischen . . . Verfassungsartikeln nicht v o l l erfaßt und normiert, sondern nur . . . was ihre integrierende Kraft angeht, angeregt werden. Ob und wie aus ihnen der aufgegebene Erfolg befriedigender Integration hervorgeht, hängt von der Auswirkung aller politischen Lebenskräfte des Volksganzen überhaupt ab. Dieser aufgegebene Erfolg mag dabei vom politischen Lebensstrom vielfach in nicht genau verfassungsmäßigen Bahnen erreicht w e r d e n ' 3 0 1 . I m E r g e b n i s w i r d d a m i t d i e geschriebene Verfassung ü b e r h a u p t ü b e r f l ü s s i g , Verfassung u n d Verfassungsrecht - so j a s c h o n p r o g r a m m a t i s c h d i e A n k ü n d i g u n g i m T i t e l des H a u p t w e r k s - f a l l e n d u r c h d e n f ü r S m e n d w e s e n t l i c h e n M a ß s t a b des I n t e g r a t i o n s p r i n z i p s auseinander. D a das Verfassungsrecht j e d e r z e i t beiseite geschoben w e r d e n k a n n - n ä m l i c h i m m e r dann, w e n n es die „ I n t e g r a t i o n " erfordert - k o m m t diese L e h r e f ü r K e l s e n z u R e c h t e i n e r „ T h e o r i e des Verfassungsbruchs" g l e i c h , d i e gerade a u c h „das n i c h t v e r f a s s u n g s k o n f o r m e Staatsleben als W i r k u n g der I n t e g r a t i o n " zu begreifen e r l a u b e 3 0 2 : „ U n d jetzt versteht man erst ganz, warum die Integrationstheorie die Verfassung als Grundlage des Rechts nicht brauchen kann, warum sie in der Anschauung, die in der Verfassungsordnung den Geltungsgrund der Rechtsordnung erkennt, eine Beleidigung der Rechtsidee sehen muß: denn der Verfassungsbruch, den diese Integrationstheorie legitimieren will, kann nur dann nicht als Rechts-Bruch disqualifiziert, kann nur dann als ,befriedigende' Integration gegenüber einem verfassungstreuen, aber ,mangelhaften' Verhalten qualifiziert werden, wenn Verfassung und Recht miteinander nichts zu tun haben"303. T a t s ä c h l i c h deutet S m e n d dies selber an: „Es ist also der Sinn der Verfassung selbst, ihre Intention nicht auf Einzelheiten, sondern auf die Totalität des Staates und die Totalität seines Integrationsprozesses, die jene elastische, ergänzende, von aller sonstigen Rechtsauslegung weit abweichende Verfassungsauslegung nicht nur erlaubt, sondern sogar f o r d e r t " 3 0 4 .

2. Antiparlamentarismus und Antipluralismus D a n a c h S m e n d das „ ü b e r e m p i r i s c h aufgegebene W e s e n des Staates sein C h a rakter als souveräner W i l l e n s v e r b a n d u n d seine dauernde I n t e g r a t i o n z u r W i r k l i c h k e i t als s o l c h e r " i s t 3 0 5 , sind z u r e m p i r i s c h e n Seite h i n b l o ß d i e v e r s c h i e d e n e n F o r m e n der I n t e g r a t i o n unterscheidbar. D i e s e w e r d e n v o n S m e n d b e n a n n t als:

301 3

Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 189 f.

°2 Kelsen, Der Staat als Integration, S. 89.

303 Ebd., S. 90. 304 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 190. 305 Ebd., S. 139.

198

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

1. persönliche Integration (durch Führung) 3 0 6 , 2. funktionelle Integration (Gemeinschaftsbildung durch technische Verfahren wie ζ. B. Wahlen, parlamentarischer Entscheidungsprozeß) und 3. sachliche Integration (in politischen Symbolen vermittelter und erlebter Sinngehalt der Gemeinschaft) 3 0 7 . Als Idealtypen seien diese immer nur in Mischformen anzutreffen. Gleichwohl ließen sich je nach vorherrschender Integrations weise verschiedene Typen des politischen Systems klassifizieren. Staatsformenlehre ist für Smend daher die Lehre von den Typen der Integrationssysteme. Dabei sei der liberale Parlamentarismus eher der funktionellen Integration, Demokratie und Monarchie hingegen der sachlichen Integration zuzuordnen 3 0 8 . Der Begriff der Integration - dies ist schon an der begrifflichen Trennung des Parlamentarismus von der Demokratie ablesbar wird bei Smend dann im deutlichen Gegensatz zur parlamentarischen Demokratie konturiert. Nicht nur, dass er die Bismarcksche Verfassung für ein „vollkommenes Beispiel einer integrierenden Verfassung" bezeichnet und die Weimarer als eine Ordnung, die an der Frage der Integration - als dem grundlegenden Problem einer Verfassung überhaupt - vorbeikonstruiert worden s e i 3 0 9 . Bei der Klassifikation der Staatsformen spricht Smend, angelehnt an die Schmittsche Unvereinbarkeit von Liberalismus und Demokratie, dem Parlamentarismus überhaupt wegen mangelnder Integrationskraft rundweg die Qualität als Staatsform ab: „ I n den Erörterungen über Liberalismus und Parlamentarismus einer- und Demokratie andererseits i s t . . . der radikale innere Gegensatz von Parlamentarismus und Demokratie evident geworden. Liberale Staatstheorie ist keine Staatstheorie . . . liberale Staatsform, d. h. Parlamentarismus ist keine Staatsform, weil auf funktionelle Integration allein kein Staat gegründet werden k a n n " 3 1 0 .

306 Smend führt hierzu u. a. aus: „Es gibt Personen, die ihrem Wesen nach zu integrierender Funktion ungeeignet sind" und nennt als Bsp, sich auf Max Weber berufend, die „Ostjuden als unmögliche Führer deutschen Staatslebens"; ebd., S. 145.

307 Vgl. ebd., S. 1 4 2 - 1 8 0 . 308 Vgl. ebd., S. 218 ff. 309 Ebd., S. 141. Das ist natürlich absurd angesichts der „hochgradig desintegrative(n) Innenpolitik der Bismarckära, vom antiliberalen Verfassungskonflikt über den antikatholischen Kulturkampf bis zum Sozialistengesetz"; so mit Blick auf Smend richtig Lehnert, Wie desintegrativ war die Weimarer Reichsverfassung?; in: Kritische Justiz, 1999, S. 405. 310 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 219. In dieser Hinsicht äußerst ambivalent nicht nur die folgende Textstelle bei Smend: „ D i e große Fundgrube für Untersuchungen in dieser Richtung ist aber heute die Literatur des Faschismus. Sowenig sie eine geschlossene Staatslehre geben w i l l , sosehr sind Wege und Möglichkeiten neuer Staatswerdung, Staatsschöpfung, staatlichen Lebens, d. h. genau dessen was hier als Integration bezeichnet wird, ihr Gegenstand, und ihre planmäßige Durchmusterung unter dem Gesichtspunkt der hier unternommenen Fragestellung würde einen reichen Ertrag liefern, dessen Wert unabhängig von Wert und Zukunft der faschistischen Bewegung selbst sein würde"; ebd., S. 141. A u f diese Ambivalenz macht auch Kelsen deutlich aufmerksam: Der Staat als Integration, S. 58.

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

199

Übertragen auf den damaligen zeitgeschichtlichen Hintergrund folgte hieraus eine Infragestellung der Staatsqualität der Weimarer Republik und ihrer Legitimationsgrundlagen 3 1 1 . Smend kündigt diese Intention bereits mit dem Titel seiner Arbeit an. Die Formulierung „Verfassung und Verfassungsrecht" lässt erkennen, dass sich hinter der positiven, schriftlich fixierten Weimarer Verfassung die „wahre" - weil integrierende - Verfassung als Maßstab verbirgt - eine Frontstellung, die Schmitt analog bezog, indem er der legalen Weimarer Ordnung die Legitimität absprach 3 1 2 . In Smends kurz vor der Errichtung der NS-Diktatur am 18. 1. 1933 gehaltener Rede kommt dies in der entsprechenden Gegenüberstellung von „Bürger und Bourgeois" pointiert zum Ausdruck. M i t eindeutig antipluralistischem Tenor beklagt er, dass der nur um seinen Vorteil schachernde „Bourgeois" die integrierende Kraft der Verfassung, die politische Einheit zerstöre: „Vollends ist es so bei der Weimarer Verfassung. Versteht man sie i m bourgeoisen Sinne als die Ordnung einer Lage, in der jeder nur das Seine und nicht das Ganze sucht, sich dem Ganzen nicht verpflichtet weiß, dann ist sie eine Organisation des Pluralismus, d. h. des letzten Endes anarchischen Nebeneinanders der politischen Gruppen . . . Was i m zweiten Teil der Verfassung einzelnen Volksteilen zugesichert wird, erscheint dann j e als das mehr oder wenige gute Geschäft, das Eigentümer und Arbeiter, Mittelstand und Frauen, Beamte und Lehrer, Kirche und Gewerkschaften in Weimar gemacht haben: sie haben hier mit mehr oder weniger Glück, wie ein bourgeoiser Rentner, ihr Schäfchen ins Trockene gebracht . . . und können nun aus dieser Position heraus den Kampf aller gegen alle mitansehen oder weiterführen" 3 1 3 .

Für Smend hat eine solche um Vorteile und Kompromisse feilschende Ordnung zwischen „Krämern" jeglichen Anspruch auf Legitimität verspielt. M i t Hinweis auf Schmitt, der „die zerstörende Wirkung dieses Pluralismus auf Staat und Verfass u n g " 3 1 4 j a beschrieben habe, führt er aus: „Es bedarf keines Worts näherer Begründung, daß die Beurkundung eines solchen Handelsgeschäfts zwischen Interessentenhaufen keine Verfassung wäre, nichts, dem man Treue schwören kann .. . " 3 1 5 .

Kelsens Kritik zielt an dieser Stelle auf die antiparlamentarische und antipluralistische Stoßrichtung der Integrationslehre. In der von Smend mit Schmitt postulierten Unvereinbarkeit von Parlamentarismus und Demokratie offenbart sich für Kelsen ein Demokratieverständnis, dem die Konzeption von Homogenität der zur politischen Einheit integrierten Gesellschaft zugrunde l i e g t 3 1 6 . Hierbei würde das - für 3Π Vgl. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 3, S. 175. 312 Vgl. Schmitt, Legalität und Legitimität (1932). 313 Smend, Bürger und Bourgeois i m deutschen Staatsrecht, Rede bei der Reichsgründungsfeier der Universität Berlin vom 18. 1. 1933: jetzt in: Ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 323. 314 Ebd. 315 Ebd. 316 Vgl. Kelsen, Der Staat als Integration, S. 79; die einschlägige Stelle bei Smend lautet: „ N u r so erklärt sich . . . , daß Demokratie Homogenität voraussetzt, d. h. einen homogenen

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

200

seinen B e g r i f f einer p l u r a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e w e s e n t l i c h e -

Entscheidungsver-

fahren des ( p a r l a m e n t a r i s c h e n ) Mehrheitsbeschlusses d u r c h S m e n d als b l o ß f o r m a l i s t i s c h a b k l a s s i f i z i e r t , das M e h r h e i t s p r i n z i p s c h l i e ß l i c h ü b e r h a u p t v o m B e g r i f f der D e m o k r a t i e abgelöst. K e l s e n setzt daher d i e i n k o n s e r v a t i v e n T r a d i t i o n e n stehende Smendsche A r g u m e n t a t i o n i n V e r g l e i c h z u m M a r x i s m u s b o l s c h e w i s t i s c h e r Prägung - und zwar hinsichtlich ihrer gemeinsamen Einstellung zu Parlamentarismus und Diktatur: „ . . . wie sehr Smend die Demokratie meint, wenn er auf den Parlamentarismus schlägt, das zeigt, wie nahe er an die politische Theorie des Bolschewismus herankommt. Demokratie ist nämlich auch nach Smend mit der Diktatur vereinbar 4 ' 3 1 7 . K e l s e n b e t o n t h i e r g e g e n n o c h e i n m a l , dass D e m o k r a t i e ,

Parlamentarismus,

Mehrheitsprinzip und Minderheitsschuz untrennbar miteinander verbunden

sei-

e n 3 1 8 . A n t i p a r l a m e n t a r i s c h e u n d a n t i d e m o k r a t i s c h e P o s i t i o n e n e r w e i s e n sich daher f ü r i h n i n dieser H i n s i c h t als b e g r i f f l i c h s y n o n y m : „Jedermann weiß, daß Parlamentarismus und Demokratie nicht identische Begriffe sind, weil die parlamentarische nur eine bestimmte Form der mittelbaren Demokratie ist, die durch den modernen, sich über weite Flächen erstreckenden, ein Millionenvolk umfassenden Staat erzwungen wird. Und jedermann weiß, daß für diesen modernen Staat der Parlamentarismus . . . die einzig mögliche Form der Demokratie ist . . . Darum ist der Kampf gegen den Parlamentarismus in Wahrheit ein Kampf gegen die D e m o k r a t i e " 3 1 9 . W e n n also S m e n d selbst später den C h a r a k t e r seiner I n t e g r a t i o n s l e h r e als e i n „ M o d e l l streng d e m o k r a t i s c h e n D e n k e n s " b e z e i c h n e t , da „ s i e den E i n z e l m e n s c h e n v o r a n s t e l l t " 3 2 0 , so muss er sich schon m i t der K r i t i k K e l s e n s e n t g e g e n h a l t e n lassen, dass das h i e r z u g r u n d e l i e g e n d e Verständnis m i t d e m e i n e r p l u r a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e n i c h t s g e m e i n h a t 3 2 1 . D i e s f i n d e t B e s t ä t i g u n g i n d e r Tatsache, dass die ParGehalt; nur so, daß die Demokratie trotz ihres Mehrheitsprinzips in die Minderheit kommen und deshalb der Diktatur zu ihrer Durchsetzung bedürfen kann"; Verfassung und Verfassungsrecht, S. 221. 317

Kelsen, Der Staat als Integration, S. 83; zum Marxismus vgl. Abschnitt C. 318 Vgl. hierzu insgesamt Abschnitt B. w

Kelsen, Der Staat als Integration, S. 82.

320

Smend, Integration; in: Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl., Stuttgart-Berlin 1975, Sp. 1026. 321 So auch folgerichtig die Einordnung Smends als Gegner des Pluralismus bei Nuscheler/Steffani, S. 26. Korioth urteilt ähnlich: „Damit aber ist die integrationstheoretische Betrachtung des Staates . . . keine moderne Staatslehre. Es fehlen ihr originelle Ansätze für eine Theorie des pluralistischen Staates" und: „ . . . ist die Theorie Smends in letzter Konsequenz eine wenig konstruktive Negierung der konfliktgeladenen und interessenpluralen politischen Gegenwart des Weimarer Staates"; Integration und Bundesstaat, S. 175. Erstaunlicherweise gerade i m Hinblick auf die Rede Smends „Bürger und Bourgeois" a. A. Badura, der den Integrationsbegriff bei Smend demokratisch aufgeladen sieht, da die Integration von der freien Entscheidung und Aktivität des Einzelnen abhängig sei. Dazu ist zu bemerken, dass dies freilich auch für einen „plebiszitären Führerstaat" gelten kann. Immerhin räumt Badura, S. 321 f., ein, dass der „demokratische Mythos Rousseaus, dessen Wort vom täglichen Plebiszit von Smend mehrfach herangezogen wird, verdrängend fortwirkt".

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

201

teien i m Smendschen H a u p t w e r k überhaupt keine R o l l e s p i e l e n 3 2 2 . Abschließend b e w e r t e t m a g m a n daher seine s u b j e k t i v e A b s i c h t p o s i t i v schätzen, i n „ d e r v o n scharfen w e l t a n s c h a u l i c h e n G e g e n s ä t z e n g e k e n n z e i c h n e t e n L a g e der

Weimarer

R e p u b l i k . . . e i n e n v e r b i n d l i c h e n S i n n u n d I n h a l t des Staates z u r A n e r k e n n u n g " z u b r i n g e n 3 2 3 . I n der o b j e k t i v e n W i r k u n g betrachtet ist j e d o c h S o n t h e i m e r z u z u s t i m m e n , w o n a c h m i t „ S m e n d s scharfer K r i t i k a m L i b e r a l i s m u s . . . d i e I n t e g r a t i o n s l e h re n i c h t als U n t e r s t ü t z u n g der d i e R e p u b l i k tragenden K r ä f t e , sondern v i e l eher als H i l f e s t e l l u n g f ü r d i e gegen d i e W e i m a r e r R e p u b l i k o p p o n i e r e n d e n A n h ä n g e r eines a n t i l i b e r a l e n Staatsgedankens e m p f u n d e n " w u r d e 3 2 4 . N u n , dieses U r t e i l f ä l l t sogar w o h l n o c h eher etwas z u m i l d e aus. D e n n S m e n d hat sich selbst i n der T r a d i t i o n h e g e l i a n i s c h e r S t a a t s o n t o l o g i e gesehen, deren K o n s e q u e n z m i t B e z u g z u S m e n d ausgerechnet C a r l S c h m i t t herausgestellt hat: „Rudolf Smends Lehre von der Integration des Staates scheint mir . . . einer politischen Situation zu entsprechen, in welcher nicht mehr die Gesellschaft in einen bestehenden Staat hinein integriert wird . . . , sondern die Gesellschaft sich selbst zum Staat integrieren soll. Daß diese Situation den totalen Staat erfordert, äußert sich am deutlichsten in der Bemerkung Smends . . . , wo von Hegels Gewaltenteilungslehre gesagt wird, sie bedeute ,die lebendigste Durchdringung aller gesellschaftlichen Sphären durch den Staat zu dem allgemeinen Zwecke, alle vitalen Kräfte des Volkskörpers für das Staatsganze zu gewinnen 4 . Dazu bemerkt Smend, das sei ,genau der Integrationsbegriff seines Buches über Verfassung. In Wirklichkeit ist es der totale Staat, der nichts absolut Unpolitisches mehr kennt, der die Entpolitisierungen des 19. Jahrhunderts beseitigen muß .. , " 3 2 5 .

322 Vgl. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 190 und 241, w o die Parteien beiläufig genannt werden; vgl. auch Korioth, Bundesstaat und Integration, S. 149 f. 323 Friedrich, Manfred, Rudolf Smend 1 8 8 2 - 1 9 7 5 , S. 11. Richtig hat jedoch Heun, S. 400, festgestellt, dass der staatsrechtliche Positivismus durch die „Neutralisierung" der Legitimitätsfrage viel mehr zur „Integration" der Weimarer Republik beigetragen habe als die Integrationslehre von Smend. 324 Sontheimer, Antidemokratisches Denken in der Weimarer Republik, München 1978, S. 84; a.A. Friedrich, ebd., S. 1 4 - 1 6 . Gleichwohl ist festzuhalten, daß sich Smend in der Rede vom Januar 1933 hiervon, subjektiv betrachtet, distanziert, indem er beklagt: „Der Gegenwart droht der Staatsbürger unterzugehen i m Anhänger der politischen Konfession, in den absorptiven, religionsähnlichen Ansprüchen der großen politischen Bewegungen"; Smend, Bürger und Bourgeois i m deutschen Staatsrecht, S. 324. 325 Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 26; dieser Kontext auch bei: Lhotta, Roland, Rudolf Smend und die Weimarer Demokratiediskussion: Integration als Philosophie des „Als-ob"; in: Gusy, Demokratisches Denken in der Weimarer Republik, S. 131. Auch Lhotta kommt daher zum Schluss, dass Smends Begriff der Demokratie schon gemessen am Weimarer Maßstab als „unmodern" zu bezeichnen ist, weil auf die „Fiktion von Einheit" und nicht auf die liberale, „moderne Konkurrenzdemokratie" abstellend (S. 314 ff.). Andererseits schüttet Lhotta dann insofern das „ K i n d mit dem Bade aus", dass er die aktuelle Bedeutung der Fragestellung Smends i m Hinblick auf die normativen Grundlagen von Gesellschaft herausstellt. Dabei ist ein Rekurs auf die antipluralistische Integrationslehre doch völlig überflüssig, denn die Frage normativer Fundierung in einer Welt der „Vielheit" wird schließlich schon spätestens seit der griechischen Antike mit Aristoteles diskutiert. Demgegenüber verwechselt Llanque in diesem Kontext das Problem ontologisch-normativer - oder wie auch immer zu begründender - Wertorientierung in einer pluralistischen Welt mit dem seit Hegel

202

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

Kelsen hatte diese gegen die Legalität der Weimarer Ordnung gerichteten Implikationen der Integrationslehre unmittelbar begriffen. Seine Entgegnung zu der antipluralistischen und antiparlamentarischen Argumentation von „Verfassung und Verfassungsrecht" schließt daher: „Es ist der Kampf gegen die Verfassung der deutschen Republik, dem diese Lehre von der ,Wirklichkeit' des Staates - ob sie es nun beabsichtigt oder nicht - schließlich d i e n t " 3 2 6 .

§ 14 Quadratur des Kreises: Die Parteienstaatslehre von Leibholz Ein Versuch, das Konzept identitärer Demokratie mit der zunehmenden Bedeutung politischer Parteien i m Zeitalter der Massendemokratie zur Deckung zu bringen, wurde gegen Ende der zwanziger Jahre durch den jungen Gerhard Leibholz vorgenommen 3 2 7 . Auch wenn es keine Auseinandersetzung von Kelsen mit Leibholz gegeben hat, findet seine Parteienstaatslehre hier Berücksichtigung, da er sich noch zur Weimarer Zeit schließlich zu einer Auffassung „durchkämpft", die die Rolle der Parteien i m Prozess der politischen Willensbildung akzeptiert. Angesichts des von Leibholz festgestellten unumkehrbaren Strukturwandels 3 2 8 des liberal-demokratischen Repräsentativparlamentarismus zur (plebiszitären!) Massendemokratie werden die Parteien in seiner Demokratietheorie zum tragenden Element. Demokratie im 20. Jahrhundert ist für Leibholz daher notwendigerweise Parteiendemokratie. Diese Einsicht hebt sich von den Standpunkten der „Anti-Kelsianer" Schmitt, Smend und Triepel eindeutig ab und bringt ihn - in diesem Punkt - in die Nähe zu Kelsen. A u f der anderen Seite ist jedoch festzuhalten, dass Leibholz trotzdem kein Durchbruch zu einer pluralistischen Demokratietheorie gelingt. Seine Lehre bleibt dem Begriff der politischen Einheit als einer Identität von Regierenden und Regierten verhaftet und zeigt zugleich exemplarisch, dass eine „mittlere"

in der deutschen Staatstheorie ontologisierten Konzept politischer Einheit, das von Smend, Schmitt aber eben auch Heller rezipiert worden ist; vgl. Llanque, Die Theorie politischer Einheitsbildung in Weimar und die Logik von Einheit und Vielheit (Rudolf Smend, Carl Schmitt, Hermann Heller); in: G ö b e l / v a n Laak/Villinger, S. 157 ff. 326

Kelsen, Der Staat als Integration, S. 91.

327

Zu Leibholz einschl. biographischer Aspekte vgl. allgemein die Arbeit von Wiegandt, Manfred H., Norm und Wirklichkeit, Gerhard Leibholz ( 1 9 0 1 - 1 9 8 2 ) - Leben, Werk und Richteramt, Baden-Baden 1995; zur Parteienstaatslehre insb. S. 150 ff. sowie: Benöhr, Susanne, Das faschistische Verfassungsrecht Italiens aus der Sicht von Gerhard Leibholz, Zu den Ursprüngen der Parteienstaatslehre, Baden-Baden 1999; mit speziellem B l i c k auf die Wirkungsgeschichte der Parteienstaatslehre vgl. Hecker, Jan, Die Parteienstaatslehre von Gerhard Leibholz in der wissenschaftlichen Diskussion; in: Der Staat, 1995, S. 287 ff. Kurze Darstellung auch bei Song, S. 204 ff. 328

Vgl. Leibholz, Der Strukturwandel der modernen Demokratie (1952); jetzt in: Ders., Strukturprobleme der modernen Demokratie, Neuausgabe der 3. Aufl., Frankfurt/M. 1974, S. 78 ff.

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

203

L i n i e zwischen den Positionen „politische E i n h e i t " (Schmitt) und „Pluralismus" ( K e l s e n ) als - t e r t i u m n o n d a t u r - „ Q u a d r a t u r des K r e i s e s " scheitern muss. I n seiner A r b e i t über d i e R e p r ä s e n t a t i o n 3 2 9 b i l d e t e i n substanzhafter V o l k s b e g r i f f d i e Basis, v o n der aus d i e b e i d e n u n t e r s c h i e d l i c h e n P r i n z i p i e n R e p r ä s e n t a t i o n u n d I d e n t i t ä t e n t w i c k e l t w e r d e n . I m Gegensatz z u K e l s e n w i r d der B e g r i f f des „ V o l k e s " n i c h t i n d i v i d u a l i s t i s c h als S u m m e der B ü r g e r , sondern diese überschreit e n d als ü b e r i n d i v i d u e l l e G e m e i n s c h a f t m i t eigener, höherer E x i s t e n z d e f i n i e r t : „ D i e überindividuelle Gemeinschaft kann nicht, - das ist ein Gedanke, der schon der Organismuslehre zugrunde gelegen hat - isoliert aus dem Leben der die Gemeinschaft bildenden Individuen erklärt werden. Sie ist nicht mit der Summe der die Gemeinschaft zusammensetzenden Individuen identisch, sondern bildet ein den Individuen gegenüber höheres Sein, eine konkrete Totalität . . . Das Individuum erscheint nur als ein durch das Kollektivphänomen Volksgemeinschaft

bedingter Teil dieses Ganzen, dem es seine

Eigenexistenz verdankt und als integrierender Bestandteil zugehört. Das Individuum lebt somit nicht an sich und für sich, sondern für die konkrete Totalität, der es sich jeweils volksmäßig zurechnet .. . " 3 3 ° . F o l g l i c h geht auch f ü r L e i b h o l z i n A n l e h n u n g an S c h m i t t das V o l k d e m Staat voraus, da der Staat n u r d i e O r g a n i s a t i o n s f o r m der p o l i t i s c h e n E i n h e i t

„Volk"

d a r s t e l l t 3 3 1 . D i e R e p r ä s e n t a t i o n - des V o l k e s d u r c h das Parlament - ist d a b e i f ü r L e i b h o l z n i c h t eine b l o ß e F i k t i o n

, sondern hat R e a l i t ä t ' \

da d i e

„Wesen-

329 Leibholz, Das Wesen der Repräsentation unter besonderer Berücksichtigung des Repräsentativsystems, Ein Beitrag zur allgemeinen Staats- und Verfassungslehre, Berlin - Leipzig 1929. Die Gutachter der Habilitationsschrift waren Heinrich Triepel und Rudolf Smend. Leibholz, der nach der Rückkehr aus dem englischen E x i l während seiner langjährigen Richtertätigkeit von 1 9 5 1 - 1 9 7 1 das Bundesverfassungsgericht in seinen Gründerjahren mitprägen sollte, hat Zeit seines Lebens unbeirrt an der schon in der Habilitationsschrift in ihren Grundzügen voll entwickelten Parteienstaatslehre festgehalten. Vgl. auch die Vorworte zur 2. und 3. Aufl., die - obschon unter neuem Titel - bewusst keiner Änderung unterzogen und nur um ergänzende Aufsätze erweitert wurden: Leibholz, Das Wesen der Repräsentation und der Gestaltwandel der Demokratie i m 20. Jahrhundert, 3. und erw. Aufl., Berlin 1966 (folgend zitiert als: Leibholz, Repräsentation). Noch vor einigen Jahren hob Hennis polemisch hervor, dass Leibholz als „verfassungspolitisch ambitionierter Gelehrter . . . ein Verhängnis (war)" und seine Lehre die „Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bis zum heutigen Tag . . . belastet"; Hennis , Wilhelm, Der „Parteienstaat" des Grundgesetzes, Eine gelungene Erfindung; in: Ders., A u f dem Weg in den Parteienstaat, Aufsätze aus vier Jahrzehnten, Stuttgart 1998, S. 117 bzw. S. 121 f. 330 Leibholz, Repräsentation, S. 44 f.; bzgl. der Organismuslehre verweist Leibholz auf Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände. 331 Vgl. ebd., S. 128; Leibholz bezieht sich hier selbst auf Schmitt, Verfassungslehre, S. 49, zum Schmittschen Begriff vgl. auch S. 21, 205, 215 sowie § 12. 332

Kelsen hält dagegen die Repräsentation für eine - zudem überflüssige - Fiktion; vgl. ζ. B. Kelsen, Parlamentarismus, S. 8 ff.; näher vgl. § 6 Kap. 1 b). 333 Vgl. Leibholz, Repräsentation, S. 26, wiederum mit ausdrücklichem Bezug zu Schmitt. Die zitierte Stelle bei Schmitt lautet: „Repräsentieren heißt, ein unsichtbares Sein durch ein öffentlich anwesendes Sein sichtbar machen und vergegenwärtigen", Verfassungslehre, S. 209.

204

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

h e i t " 3 3 4 des Repräsentierten ( h i e r des V o l k e s ) i n der E x i s t e n z des Repräsentanten (hier: des P a r l a m e n t s b z w . der A b g e o r d n e t e n ) w i e d e r v e r g e g e n w ä r t i g t

wird335.

I m Unterschied zur Identität definiert L e i b h o l z die Repräsentation über die „ D u p l i z i t ä t der E x i s t e n z " : „Gehört zu jeder Repräsentation, daß es gerade das Repräsentierte ist, das noch einmal in der Realität produziert werden muß, so kann man . . . auch sagen, daß dem Begriff der Repräsentation die Duplizität der personellen Existenz immanent ist. Denn sicher ist, daß das Repräsentierte in dem Repräsentanten nicht noch einmal real-gegenständlich faßbar werden kann. Aus der Einsicht in die jeder Repräsentation immanente Duplizität ergibt sich weiter die Notwendigkeit die Repräsentation begrifflich von der Identität, die auf dem Gedanken der Einheit und nicht der Zweiheit beruht, zu unterscheiden" 3 3 6 . A l l e r d i n g s müsse i m F a l l e der I d e n t i t ä t , die f ü r die Parteienstaatslehre b e i L e i b h o l z eine zentrale R o l l e spielt, n i c h t „ w i r k l i c h e " I d e n t i t ä t v o r l i e g e n . W i e d e r u m ang e l e h n t an S c h m i t t u n d m i t d e u t l i c h e r A n a l o g i e z u r c h r i s t l i c h e n Transsubstantiationslehre h ä l t L e i b h o l z es f ü r m ö g l i c h , dass „ . . . nach einem bestimmt gearteten Transsubstantiationsprozeß auch in Wirklichkeit nicht Gleiches miteinander für identisch erklärt wird. Wenn z. B. C. Schmitt inhaltlich die Demokratie als ,eine Reihe von Identitäten' definiert, so kann dieser Begriff nicht exakt naturwissenschaftlich, sondern nur geistig substantiell verstanden werden. Bestimmte oberste Staatsorgane' wie ζ. B. die stimmberechtigte Bürgerschaft, die Wählerschaft, das Parlament und die Regierung werden mit dem Volk als politisch ideeller Einheit, ihre Willensakte denen des Volkes, der volonté général, gleichgesetzt" 3 3 7 . A u f g r u n d dieses „ W u n d e r s " k ö n n e j e t z t der V o l k s w i l l e n i n einer p o l i t i s c h e n I n s t i t u t i o n ( P a r l a m e n t , R e g i e r u n g u n d auch P a r t e i e n ! ) n i c h t b l o ß ( D u p l i z i t ä t ) sondern -

alternativ -

repräsentiert

auch identisch v o r l i e g e n 3 3 8 . O b w o h l Reprä-

334 Methodisch rekurriert Leibholz auf die „phänomenologische Betrachtungsweise" nach Husserl, Scheler und Litt, die Staatstheorie setzt für ihn daher die geisteswissenschaftliche, intuitive „Wesensschau" voraus; vgl. Leibholz, Repräsentation, S. 18. Zur Kritik dieses Ansatzes als „ w i l l k ü r l i c h " , sich einem rationalen Diskurs entziehend vgl. m. w. N. Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, S. 94 ff.; auch kurz bei Unruh, S. 78. 335 Dabei ist anzumerken, dass das, was „Leibholz unter dem ,Wesen der Repräsentation 4 verstand, . . . die Erkennbarkeit apriorischer, überzeitlicher staatstheoretischer Begriffe voraussetzte). Er war wie viele seiner phänomenologisch-philosophierenden Zeitgenossen überzeugt, es müsse möglich sein, durch ,material-intuitive Schauung in synoptischer Analyse 4 direkt zu Evidenzen vorzustoßen"; Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 3, S. 198. Dabei konnte er „sein eigenes subjektives Verständnis in das Recht hineinlesen"; Wiegandt, Zwischen antiliberalen und demokratischen Vorstellungen, Gerhard Leibholz in der Weimarer Republik; in: Gusy, Demokratisches Denken in der Weimarer Republik, S. 347. 336 Leibholz, Repräsentation, S. 28. 337 Ebd., S. 28 f.; immerhin macht Leibholz selbst auf die Analogie mit dem Abendmahl die Wandlung von Wein und Brot in Blut und Leib Christi - aufmerksam. Zur Unterscheidung und Definition von Repräsentation und Identität bei Schmitt vgl. Verfassungslehre, S. 2 0 4 - 2 2 0 .

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

205

sentation und Identität für Leibholz j a gerade gegensätzliche, keinesfalls zu vermischende Strukturprinzipien darstellen, sind beide für ihn jedoch Konstitutionsprinzipien, die den Staat zur Einheit integrieren 3 3 9 . Diese Integration zur politischen Einheit sei entscheidend, wenn auch schließlich aus ihrer Verschiedenheit der Gegensatz von repräsentativer und unmittelbarer Demokratie resultiere: Integration durch Repräsentation (Parlamentarismus) vs. Integration durch Identität (Parteienstaat) 340 . I m weiteren Verlauf seiner Argumentation zeigt Leibholz nun, dass sich das überkommene Repräsentativsystem in einer schweren Krise, sich eine Kluft zwischen dem in Weimar verfassungsrechtlich verankerten liberal-repräsentativen Parlamentarismus und dem längst zur Wirklichkeit gewordenen Parteienstaat befind e 3 4 1 . Ursächlich hierfür sei vor allem der schon i m 19. Jahrhundert einsetzende Wandel zur Massendemokratie, verschärft durch das Verhältniswahlsystem 342 . Als Folge sei das Parlament gar nicht mehr Ort der „schöpferischen Diskussion" und des „freien Meinungsaustausches" 343 , verfügten die Abgeordneten tatsächlich gar nicht mehr über ein freies Mandat, das gerade Ausdruck der Repräsentation und der hiermit verbundenen eigenen Existenz der Repräsentanten gewesen sei („Dup l i z i t ä t " ) 3 4 4 . Vielmehr sind nach Leibholz die Volksvertreter „ . . . nichts anderes mehr als an die Weisungen der Partei und deren Honoratioren gebundene Funktionäre, die von den Wählern auch nur als Zugehörige einer bestimmten politischen Partei in das Parlament gewählt w e r d e n " 3 4 5 .

338 I m Ergebnis wird damit der Unterschied zwischen Repräsentation und Identität überhaupt wieder aufgehoben. Zu diesem Widerspruch mit weiteren Nachweisen vgl. Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, S. 169. 339 Vgl. auch Leibholz, Repräsentation, S. 57, wo er in Hinblick auf die Repräsentation mit Verweisen auf Heller und Smend ausführt: „Der Sinn dieser Funktion ist, die als geistige Einheit existentiell vorhandene, konkrete Volksgemeinschaft in der Realität empirisch greifbar zu machen, ,die Herrschaft des Volkes als Einheit über das Volk als Vielheit' sicherzustellen, das Volk zur staatlichen Einheit zu integrieren". 3

40 Vgl. ebd., S. 119 f.

3

* i Vgl. insgesamt ebd., S. 98 ff.

342

Vgl. ebd., S. 113 ff.; auch Leibholz, Die Wahlrechtsreform und ihre Grundlagen, Bericht auf der Tagung der Staatsrechtslehrer in Halle 1931; zuerst veröffentlicht in V V D S t R L , Heft 7 (1932), jetzt als „ D i e Grundlagen des modernen Wahlrechts" in: Ders., Strukturprobleme der modernen Demokratie, S. 9 ff. Leibholz hielt die Verhältniswahl bzgl. des Repräsentativsystems für „wesensfremd" und daher mit diesem für unvereinbar. 343 Leibholz, Repräsentation, S. 103; vgl. hierzu die einschlägigen Stellen der Parlamentarismuskritik bei Schmitt, dargestellt in § 12. 344 Vgl. auch den Wortlaut des Art. 21 WRV; dieses Verständnis kommt nach wie vor wenn auch nur noch i m auszutarierenden Spannungsverhältnis mit Art. 21 I GG - in Art 38 I Satz 2 G G zum Ausdruck: „Sie sind Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden . . . " . Zur Stellung des Abgeordneten als „Repräsentant" vgl. ζ. B. BVerfGE

80, 188. 345

Leibholz, Repräsentation, S. 99

206

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

Dieses sich a u f alle s t a a t l i c h e n I n s t i t u t i o n e n ausbreitende P h ä n o m e n f ü h r e dazu, dass die R e p r ä s e n t a t i o n des „ V o l k s g a n z e n " i m h e r k ö m m l i c h e n S y s t e m u n m ö g l i c h würde: „ M a n spricht aber in der Gegenwart nicht nur mit Recht von einer Krise des Repräsentativsystems und des Parlamentarismus, sondern weitergehend auch von einer ,Crise des gouvernements représentatifs'. Tatsächlich repräsentiert die verfassungsrechtlich unabhängige, parlamentarische Regierung . . . nicht mehr das Volksganze. Vielmehr ist auch sie mit der Zeit von den innerhalb des Parlaments herrschenden Fraktionen und den hinter diesen stehenden Parteiorganisationen abhängig geworden. Der Minister ist heute . . . nicht mehr i m repräsentativen Sinne ,Diener der Gesamtheit', sondern Vertrauensmann seiner Fraktion und P a r t e i . . . " 3 4 6 . L e i b h o l z s t i m m t also zunächst i n d e n T e n o r k o n s e r v a t i v e r P a r t e i e n k r i t i k

ein,

auch er b e k l a g t d i e A u f l ö s u n g der p o l i t i s c h e n E i n h e i t d u r c h d e n P l u r a l i s m u s der Parteien: „ . . . weil eine Partei niemals das Volksganze repräsentieren, sondern nur partikulare Interessen bestimmter Volksgruppen vertreten . . . kann. Insoweit besteht tatsächlich zwischen politischer Partei und volksmäßig geeinter Staatsgemeinschaft ein Antagonismus. Eine Partei ist - es geht dies auch schon aus der Ethymologie des Wortes (pars, Partei) hervor niemals das Ganze. Zu ihrem Wesen gehört eine ihr eigene Ergänzungsbedürftigkeit nach anderen Parteien" 3 4 7 . A u f g r u n d des S t r u k t u r w a n d e l s h ä l t L e i b h o l z j e d o c h e i n Z u r ü c k z u m l i b e r a l e n Rep r ä s e n t a t i v s y s t e m des 19. Jahrhunderts f ü r u n m ö g l i c h . U m die K l u f t z w i s c h e n d e m h i e r a n o r i e n t i e r t e n Verfassungsrecht u n d der p o l i t i s c h e n W i r k l i c h k e i t i n W e i m a r z u schließen - u n d d a m i t d i e „ s t a a t l i c h e E i n h e i t " angesichts der g e s e l l s c h a f t l i c h e n V i e l h e i t z u r e t t e n - w i r d aus der „ N o t " des P a r t e i e n p l u r a l i s m u s j e t z t b e i L e i b h o l z e i n e „ T u g e n d " g e m a c h t : F e s t h a l t e n d an der tradierten T r e n n u n g v o n Staat u n d Gesellschaft w e r d e n d i e Parteien i n den staatlichen B e r e i c h ü b e r f ü h r t , i n d e m der ges e l l s c h a f t l i c h e P a r t e i m e h r h e i t s w i l l e m i t d e m staatlichen W i l l e n i d e n t i f i z i e r t w i r d . V o l k - Parteien - Staat s i n d m i t t e l s „ T r a n s s u b s t a n t i a t i o n " s c h l i e ß l i c h „ i d e n t i s c h " : „Der heutige Parteienstaat ist bei Lichte besehen eine Erscheinung der unmittelbaren Demokratie. Es besteht kein Unterschied, ob die Aktivbürgerschaft selbst wie etwa bei der Volksinitiative und dem Volksreferendum oder eine unmittelbar von der Wählerschaft oder den Parteiorganisationen abhängige Volksvertretung die maßgeblichen politischen Entscheidungen trifft . . . Die Einschaltung der zentralistischen Partei als des ,Sprachrohrs des organisierten Volkes' ist in den Massendemokratien der großen Flächenstaaten . . . fast zwangsläufig. Durch sie werden die Wählermassen erst zu politisch wirklich aktionsfähigen Gruppen zusammengeschlossen". 348

346 Ebd., S. 104. 347 Ebd., S. 100 f.; hier mit positiven Bezug auf die Parteienkritik seines Lehrers Triepel und mit ausdrücklicher Ablehnung der Position Kelsens. Zur Kritik Kelsens an Triepel vgl. § π. 348 Ebd., S. 118. Pointierter noch seine Formulierung von 1931: Danach ist „die parteienstaatliche Massendemokratie . . . das Surrogat der unmittelbaren Demokratie i m Flächen-

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

207

Und: „Ist der moderne ,Parteienstaat' nur eine Abart der unmittelbaren Demokratie, so kann . . . auch nur das der Demokratie zugrunde liegende Konstitutionsprinzip, das Prinzip der . . . Identität, auf dessen grundlegende verfassungstheoretische Bedeutung mit vollem Recht von C. Schmitt erneut hingewiesen worden ist, zur Gemeinwillenbildung führen. Der Parteimehrheitswille muß vom Volke mit der volonté générale, dem überparteilichen Gesamtwillen, identifiziert werden, um die Einheit des nationalen Ganzen und damit des Staates begründen zu k ö n n e n " 3 4 9 . D i e s e r S c h r i t t f ä l l t L e i b h o l z s i c h t l i c h schwer. N o c h i n der A r b e i t über d i e Repräsentation v o n 1929 zögert er, d i e s i c h daraus ergebende v o l l e K o n s e q u e n z , d i e verfassungsrechtliche A n e r k e n n u n g der Parteien, z u z i e h e n - misstrauend, o b der Parteienstaat n i c h t d o c h z u r „ Z e r s e t z u n g der . . . m ü h s a m errungenen, staatlichen E i n heit f ü h r e n " w i r d 3 5 0 . Erst i n s e i n e m V o r t r a g als B e r i c h t e r s t a t t e r z u r W a h l r e c h t s r e form

a u f der H a l l e n s e r T a g u n g der Staatsrechtslehrer

1931, d i e sich m i t

der

P r o b l e m a t i k der P a r t e i e n z e r s p l i t t e r u n g beschäftigte, s c h i m m e r t der S t a n d p u n k t i n A b g r e n z u n g z u S c h m i t t s „ H ü t e r der V e r f a s s u n g " 3 5 1 k l a r e r d u r c h 3 5 2 . A u s seiner P e r s p e k t i v e f o l g e r i c h t i g sieht L e i b h o l z d i e e i g e n t l i c h e L ö s u n g der h i e r d i s k u t i e r t e n I n s t a b i l i t ä t des W e i m a r e r form

353

Regierungssystems

gar n i c h t i n e i n e r

Wahlrechtsre-

sondern - f r ü h das A u g e n m e r k a u f e i n w i c h t i g e s P r o b l e m f e l d der Partei-

e n d e m o k r a t i e l e n k e n d - i n der D e m o k r a t i s i e r u n g der B i n n e n s t r u k t u r der p o l i t i schen P a r t e i e n 3 5 4 . M i t diesen P o s i t i o n e n - P a r t e i e n d e m o k r a t i e , verfassungsrechtliche V e r a n k e r u n g der Parteien u n d gesetzliche V o r g a b e z u r G a r a n t i e i n n e r p a r t e i l i c h e r D e m o k r a t i e

-

setzt sich L e i b h o l z m i t B e g i n n der 30er Jahre v o n der k o n s e r v a t i v e n P a r t e i e n k r i t i k Staat", Leibholz. Die Grundlagen des modernen Wahlrechts, S. 23. Später auch formuliert als „rationalisierte Erscheinungsform der plebiszitären Demokratie", Leibholz, Der Strukturwandel der modernen Demokratie, S. 93. 349 Leibholz, Repräsentation, S. 118 f. 350 Ebd., S. 123; vgl. auch Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, S. 164 f. 351 Schmitt, Der Hüter der Verfassung, zuerst in einer kürzeren Fassung schon 1929 i m AöR publiziert. 352 Vgl. Leibholz, Die Grundlagen des modernen Wahlrechts, S. 26 f. Z u dieser Einschätzung vgl. auch Song, S. 206 f. Hecker, S. 297, zeigt, dass selbst zu diesem Zeitpunkt die Haltung von Leibholz für die Teilnehmer der Diskussion nicht so klar einzuordnen war. 353 Die Einschränkung des Verhältniswahlsystems hält Leibholz nicht nur für wenig zweckmäßig bei der Eindämmung der Parteienzersplitterung i m Reichstag. Es ist ihm außerdem Ausdruck des plebiszitären Parteienstaats, so wie er das Mehrheitswahlsystem dem repräsentativen Parlamentarismus zuordnet; vgl. insgesamt Leibholz, Die Grundlagen des modernen Wahlrechts. 354 Diese Forderung schlägt sich bei der Konzeption des Grundgesetzes vor dem Hintergrund der Erfahrung mit den gerade auch in ihrer Binnenstruktur diktatorisch organisierten Parteien K P D vor allem aber N S D A P Jahre später in Art. 21 I Satz 3 nieder. Hecker, S. 291, hebt dies zu Recht als bahnrechende Leistung hervor. Allerdings ist es nicht erst Leibholz, sondern schon einige Jahre früher Kelsen, der dies als Konsequenz aus den Ergebnissen der Parteiforschungen von Robert Michels gefordert hat; vgl. hierzu § 6 Kap. 1 a).

208

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

ab. Gleichwohl ist mit Blick auf das Ergebnis der Parteienstaatslehre festzuhalten, dass Leibholz „das Pferd von hinten aufzäumt": Er sucht nach dem Ausweg, der es noch erlaubt, das in der deutschen Staatslehre tradierte Verständnis von „staatlicher Einheit" angesichts der gesellschaftlichen Vielheit zu begründen, anstatt seine Prämisse aufgrund des von ihm empirisch beobachteten Strukturwandels zum Parteienstaat zu hinterfragen und schließlich zugunsten einer Pluralismustheorie zu revidieren. Dabei erkennt Leibholz bemerkenswerter Weise selbst, dass er diesen „Kunstgriff" der „Transsubstantiation" eigentlich gar nicht vornehmen müsste, wenn er mit Kelsen auf die Existenz einer politischen Einheit überhaupt verzichtete: „Leugnet man die Existenz eines Gesamtwillens und bezeichnet ihn wie ζ. B. Kelsen . . . als eine Fiktion, so kann man natürlich die verfassungstheoretische Bedeutung des Identitätsprinzips i g n o r i e r e n " 3 5 5 .

Allein, genau das w i l l er nicht. Ein Vordringen zu einer pluralistischen Demokratietheorie wird damit für Leibholz unmöglich: „ . . .weil der Staat . . . als spezifisch politische Einheit real existent ist und diese Einheit weder pluralistisch noch allein mit den neutralen, überparteilichen Gegenkräften der Verfassung (vor allem dem Reichspräsidenten) begründet werden k a n n " 3 5 6 .

I m Gegenteil, er verharrt in der Nähe zu S c h m i t t 3 5 7 , da er dessen Identitätskonzept der Demokratie hier nur an einer Stelle modifiziert 3 5 8 , die Schmitt zuvor selbst schon angedacht, zugleich jedoch als nicht zureichend beurteilt hat. In der „Verfassungslehre" kommt Schmitt nämlich zum Ergebnis, dass das Volk in den Parteien immerhin „teilidentisch" (sozusagen als „parzellierte Totalität") gegeben und dies allein schon deshalb der gar nicht mehr „echten" parlamentarischen Repräsentation vorzuziehen sei: „ D i e heutige Überlegenheit der Parteiorganisationen gegenüber dem Parlament beruht darauf, daß sie dem demokratischen Prinzip der Identität insofern entsprechen, als sie, wie

355

Leibholz, Repräsentation, S. 119.

356

Leibholz, Die Grundlagen des modernen Wahlrechts, S. 26; hier in der Auseinandersetzung mit Schmitts „Hüter". 357 Vgl. die Bedeutung Schmitts etwas relativierend, die Bezüge auch zu Triepel, Smend und Thoma herausstellend Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, S. 308. 358 Benöhr stellt darüber hinaus zwei weitere Unterschiede fest: 1. bzgl. des Rekurses von Leibholz auf die Integrationslehre Smends, die die politische Einheit als Prozess begreift (zu Smend vgl. § 13) und 2. darin, dass „Schmitt eine völkische/bzw. rassische Homogenität voraussetzte, während Leibholz von einer Homogenität innerhalb der Volksgemeinschaft durch eine gemeinsame Wertgemeinschaft, die auch durch Mussolini vermittelt werden konnte, ausging"; S. 162. Aber auch i m Falle von Leibholz bleibt es die antipluralistische politische Einheit als „Volksgemeinschaft"; vgl. in diesem Kontext auch seine Analyse des italienischen Faschismus: Leibholz, Z u den Problemen des fascistischen Verfassungsrechts, Berlin - Leipzig 1928. Deren Bedeutung für das Verständnis der Weimarer Schriften veranschlagt Benöhr höher als Wiegandt, der hierauf bezogen lediglich von einer „gewissen wissenschaftlichen Blauäugigkeit" spricht; Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, S. 306.

Abschnitt D: Rechte Pluralismuskritik: Volksgemeinschaft und Staatstheologie

209

das Volk, stets anwesend und vorhanden sind, ohne zu repräsentieren, während das Parlament seinen Sinn nur in der Repräsentation, seinen repräsentativen Charakter jedoch tatsächlich verloren h a t . . . Es ist natürlich, daß eine echte Identität (selbst eines bloßen Teiles des Volkes) einer unechten Repräsentation überlegen i s t " 3 5 9 .

M i t seiner Konzeption von Repräsentation und Identität, dem daraus resultierenden scharfen und nicht zu überbrückenden Gegensatz von Parlamentarismus und Parteienstaat findet sich daher Leibholz - gegen seine ausdrückliche politische Überzeugung - i m Lager der antidemokratischen Kräfte wieder. Stolleis urteilt daher zu Recht: „ D a er die ,mythisch fundierten, die Freiheit des Individuums in einem mehr oder weniger radikalen Kollektivismus aufhebenden Bewegungen' verabscheute, konnte er nicht erkennen, daß sein eigener Denkansatz davon nicht prinzipiell verschieden w a r " 3 6 0 .

Dabei ist die Identitätsthese nicht nur aus empirischer Sicht nicht haltbar sondern auch in ihrer radikal zu Ende gedachten Konsequenz: Denn das klassische Kernelement der Demokratie - die Wahlen - werden im Parteienstaat von Leibholz schließlich überflüssig 3 6 1 . Einschlägige Stellen in dieser Richtung finden sich tatsächlich in seiner dann schon zur Zeit der NS-Diktatur veröffentlichten Schrift, die auf einen Vortrag vom November 1932 zurückgeht 3 6 2 . Bemerkenswert ist, dass Leibholz in dieser Arbeit außerdem auch das Phänomen zunehmender Re-Mythisierung, ja sogar „Theologisierung" von Politik beschreibt. Er stellt hier klar heraus, dass sowohl der Nationalsozialismus als auch der „materialistische" Marxismus Formen „politisch-religiöse(r) Gläubigkeit" darstellen 3 6 3 . Seine Begrifflichkeit variiert in diesem Kontext über weitere Synonyme wie „religionsähnlich", „säkularisiert-religiös" und „Religionsersatz" 3 6 4 , Begriffe wie sie zuvor schon bei K e l s e n 3 6 5 und später dann auch bei Eric Voegelin zu finden s i n d 3 6 6 : 359

Schmitt y Verfassungslehre, S. 247 f. Schmitt sah jedoch schon zu dieser Zeit in der durch „acclamatio" des Volkes getragenen plebiszitären Diktatur das Konzept identitärer Demokratie; vgl. hierzu und auch zum Begriff der „parzellierten Totalität" bei Schmitt § 12. 3 60 Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts, Bd. 3, S. 199. Dagegen a.A. Hecker, S. 299. Als Beleg für die ablehnende Haltung von Leibholz gegenüber dem Kollektivismus von links und rechts zitiert Stolleis hier aus der Aussprache i m Anschluss an den von Leibholz gehaltenen Bericht in Halle; vgl. Die Grundlagen des modernen Wahlrechts, S. 38. Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, S. 306, verweist darauf, dass die dem „Lager des Positivismus" zuzuordnenden Thoma und Anschütz, Leibholzens Lehrer während der Heidelberger Zeit, seine politische Überzeugung als Demokrat geprägt haben, bevor er dann zu Triepel und Smend nach Berlin wechselte. Der - gescheiterte - Versuch von Leibholz in einem „dritten Weg" Parteiendemokratie und „politische Einheit" zur Deckung zu bringen, mag biografisch darin begründet liegen.

361 So auch Hecker, S. 292; Unruh S. 77. 362 Vgl. Leibholz, Die Auflösung der liberalen Demokratie in Deutschland und das autoritäre Staatsbild, München - Leipzig 1933, z. B. S. 65 und S. 76. 3

^ 3 Ebd., S. 57.

364 Ebd., S. 56, 58 und 59. 365 Vgl. ζ. B. den Nachweis in § 8, Fn 22 und Fn 24. 14 van Ooyen

210

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

„Es i s t . . . jedenfalls bemerkenswert, daß in Rußland . . . man es trotz der radikalen Mechanisierung und Materialisierung des gesamten Lebens und der universal-atheistischen Grundhaltung verstanden hat, einen intensiven, mythisch-orthodoxen Massenglauben und Diesseitsaktivismus zu erzeugen, der seinen eigenen Kultus und Ritus hat und letzthin auch nur eine Art Religionsersatz und verkappter Kirche . . . i s t " 3 6 7 .

Auch unterscheidet Leibholz in diesem Kontext - wie später Voegelin - „transzendente" und „immanente" L e g i t i m a t i o n 3 6 8 . I m Gegensatz zu Voegelin, der gerade anhand dieses tieferliegenden Hintergrunds der Kontroverse von Kelsen und Schmitt seine Totalitarismustheorie entwickeln wird, schafft es Leibholz jedoch nicht, sich von der „politischen Einheit" als „Volksgemeinschaft" zu emanzipieren. Während es also Voegelin dann gelingt, mit Hilfe der Rezeption der Ideologiekritik Kelsens an den Begriffen „Staat" und „ V o l k " genau hier zu Schmitt als totalitärem Denker Distanz zu halten, läuft die Schrift von Leibholz dagegen auf eine bloße Kritik der liberal-parlamentarischen Demokratie hinaus. Denn Kelsens Staatstheorie sieht er von selbstzerstörerischer „Staatsfremdheit" und einer „negativ-polemische(n) Haltung dem Politischen und Staatlichen" gegenüber durchdrungen 3 6 9 : „Nicht zufällig ist von der sozusagen offiziösen Staats- und Rechtstheorie der Weimarer Verfassung, insbesondere von Kelsen, der Kritizismus, Positivismus und Relativismus nicht nur als das weltanschauliche Prinzip des Liberalismus, sondern auch der Demokratie bezeichnet worden. Dieser heute entgötterte Relativismus hat letzthin die parlamentarische Demokratie um ihre objektiven Wertungsgrundlagen, um ihren Mythus und ihre Substanz gebracht"370

In Schmittscher Diktion beklagt er dann, dass „Wirtschaft und Technik, Materialismus und Positivismus herrschen und kein Raum und Ort für Heiligkeit mehr i s t " 3 7 1 . Noch einmal führt er aus, dass mit der „Vielheit pluralistischer, gegen- und nicht füreinander wirkender Kräfte . . . die politische Einheit des Staates" nicht zu machen s e i 3 7 2 . Er hält an der „politischen Homogenität" als Voraussetzung f e s t 3 7 3 und beschwört eine „echte" Regierung des „Volksganzen" - gegen die „glaubens-

366 Vgl. hierzu Abschnitt E 367 Leibholz, Die Auflösung der liberalen Demokratie, S. 59 f. 368 Ebd., S. 60 f.; die Begrifflichkeit geht zurück auf Schmitt, Politische Theologie, S. 53 f., der seinerseits sich hier mit der „Immanenz" des Positivismus mit direktem Bezug zu Kelsen auseinandersetzt; vor Schmitt ist es, wie schon bemerkt, Kelsen gewesen, der diese Implikationen thematisiert hat, seinerseits auf die Arbeit von Bakunin zurückgreifend; zu Voegelin vgl. hier § 17. 369 Leibholz, Die Auflösung der liberalen Demokratie, S. 35. 370 Ebd., S. 42 f.; Stelle auch bei Benöhr, S. 90, zitiert, jedoch nicht im Interpretationskontext der bei Leibholz hier diskutierten und zugrunde liegenden politischen Theologie. 371 Leibholz, ebd., S. 45; bei Schmitt ist - wie herausgearbeitet - j a die „Entzauberung der Welt", der Verlust des Heils, der Hintergrund seines Kampfes gegen Kelsen; vgl. § 12. 372 Ebd., S. 49. 373 Ebd., z. B. S. 16, S. 49.

Abschnitt E: Exkurs: Präsidialer Integrator

211

los" gewordene parlamentarische Demokratie 3 7 4 mit ihrer seelenlosen, „künstlich gemachten O r d n u n g " 3 7 5 und bloß positivistischen Herrschaft der Gesetze: „Praktisch-politisch setzt ein so autoritär formierter Staat i m Gegensatz zur unpersönlichen Gesetzesherrschaft eine starke, legitimierte und hierdurch geheiligte' Obrigkeit, eine echte Regierung, d. h. eines das Volksganze repräsentierende und »führende' Instanz vor«376

aus . . .

.

Und deshalb hält auch Leibholz - wiederum mit Schmitt - Demokratie und Diktatur für vereinbar. Faschismus und Bolschewismus sind so für ihn zwar antiliberal, aber auch Formen der Demokratie, nämlich einer „totalen D e m o k r a t i e " 3 7 7 - wohl wissend, dass „ein totaler Staat . . . sich heute gar nicht konstituieren (kann), ohne dass differentierende Minderheitsgruppen und Gegenkräfte physisch oder geistig vernichtet w e r d e n " 3 7 8 .

Abschnitt E

Exkurs: Präsidialer Integrator? § 15 Die Rezeption von Smend z. B. in der Staatslehre von Herzog A u f den Begriff der „Integration" stößt man bis heute i m öffentlichen Diskurs allenthalben. Nicht nur bei der jüngst geführten heftigen Diskussion um die Änderung des Staatsangehörigkeitsrechts wird etwa der „Ausländer" in die vermeintliche „politische Einheit" des deutschen Volkes „integriert" - i m übrigen von den Kritikern wie auch von den Befürwortern der erfolgten Gesetzesänderung 379 . In geradezu schon „klassischer" Weise wird auf die „Integration" vor allem zurückgegriffen, wenn es um die Bestimmung von Stellung und Funktion des Bundespräsidenten geht. Dies gilt offensichtlich in Zeiten ramponierten Ansehens von Politikern durch die aktuellen Parteispenden-Skandale in außerordentlichem Maße:

374 Ebd., S. 50. 375 Ebd., S. 66. 376 Ebd., S. 66. 377 Ebd., S. 79.

378 Ebd., S. 77; mit anderer Interpretation Wiegandt, Zwischen antiliberalen und demokratischen Vorstellungen, S. 360 f. Wiegandt kann zwar darauf verweisen, dass diese Schrift von Leibholz auch liberale, antitotalitäre Textstellen enthält und er sieht ganz klar, dass dessen Arbeiten „oszillieren". Dennoch ist sein B i l d von Leibholz gerade auch bzgl. der Parteienstaatstheorie zu positiv, weil er das dahinterstehende Konzept von identitärer „Volksgemeinschaft" zu wenig berücksichtigt. 379 Vgl. van Ooyen, Zum neuen Staatsangehörigkeitsrecht, S. 125 ff.; ders., Rechtsextremismus, Fremdenfeindlichkeit und Integration; in: RuP, 2 / 2 0 0 1 , S. 97 ff. 14*

212

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

„ D i e Sehnsucht nach einer moralischen Kraft an der Spitze des Staates ist in Krisenzeiten besonders groß. Durch die Flugaffäre fiel Rau in einem Augenblick aus, in dem er dringend gebraucht worden wäre . . . ,Gelähmter Präsident', wurde in den Medien gehöhnt, ,kopflose Republik' " 3 8 ° D i e s e Sehnsucht nach k o l l e k t i v e r p r ä s i d i a l e r „ S i n n s t i f t u n g " ist d a b e i k e i n Phän o m e n , dass sich a l l e i n i n der Presse b e o b a c h t e n lässt. D i e j u r i s t i s c h e S t a n d a r d l i t e r a t u r z u m G r u n d g e s e t z e t w a beschreibt d i e F u n k t i o n des Präsidenten als „ n e u t r a l i n t e g r i e r e n d " 3 8 1 , als E l e m e n t der „ E r h a l t u n g staatlicher E i n h e i t " 3 8 2 b z w . als „ i n t e g r i e r e n d w i r k e n " 3 8 3 . D i e s m a g angesichts der T r a d i t i o n s s t r ä n g e u n d „ S c h u l e n b i l d u n g " 3 8 4 i n der R e c h t s w i s s e n s c h a f t n i c h t überraschen. E r s t a u n l i c h ist j e d o c h , dass diese L e h r e v o n der P o l i t i k w i s s e n s c h a f t z w a r n i c h t v ö l l i g k r i t i k l o s aber d e n n o c h ü b e r n o m m e n w i r d . A u c h h i e r ist v o n d e m „ I n t e g r a t i o n s f a k t o r " 3 8 5 , der „ I n t e g r a t i o n s f i g u r " u n d d e m „ I n t e g r a t i o n s s y m b o l " 3 8 6 , d e m Repräsentanten der „ E i n h e i t des S t a a t e s " 3 8 7 , d e m „ A m t f ü r d i e K o n t i n u i t ä t u n d d e n Z u s a m m e n h a l t einer k o n f l i k t b e s t i m m t e n d e m o k r a t i s c h e n O r d n u n g " 3 8 8 , s c h l i e ß l i c h v o n der Person, d i e „ ü b e r d e m p a r t e i p o l i t i s c h e n K a m p f u n d der m a c h t p o l i t i s c h e n A u s e i n a n d e r s e t z u n g steh e n " , die „ E i n h e i t des Staates s y m b o l i s i e r e n " 3 8 9 s o l l , i n v e r b r e i t e t e n E i n f ü h r u n g s w e r k e n z u m p o l i t i s c h e n S y s t e m der B u n d e s r e p u b l i k d i e Rede. U n d i n der E i g e n d a r s t e l l u n g des P r ä s i d i a l a m t e s h e i ß t es w i e s e l b s t v e r s t ä n d l i c h : 380

Grunenberg, Nina, Schmerz i m Schloss, Warum schweigt Johannes Rau zur Spendenaffäre?; in: D I E Z E I T vom 27. 1. 2000; hier mit dem Bezug zum CDU-ParteispendenSkandal. 381

Hemmrich, Ulfried, Rnr. 1 zu Art. 54; in: von Münch, I n g o / K u n i g , Philip (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, 3. Aufl., München 1996. 382 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 229; vgl. auch Ipsen, Jörn, Staatsrecht I, Staatsorganisationsrecht, 12. Aufl., Neuwied 2000, S. 111 f. und S. 122. 383 Maunz, 1998, S. 291.

Theodor/Zippelius,

Reinhold, Deutsches Staatsrecht, 30. Aufl., München

384

Vgl. ζ. B.: Hammans, Peter, Das politische Denken der neueren Staatslehre in der Bundesrepublik, Eine Studie zum politischen Konservatismus juristischer Gesellschaftstheorie, Opladen 1987; Köppe, Olaf, Politische Einheit und pluralistische Gesellschaft, Ambivalenzen der Verfassungstheorie Ernst-Wolfgang Böckenfördes; in: Kritische Justiz, 1 / 1997, S. 45 ff. 385 von Beyme, Das politische System der Bundesrepublik Deutschland nach der Vereinigung, Neuausgabe, München - Zürich 1991, S. 295. 386 Rudzio, Wolfgang, Das politische System der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., Opladen 1996, S. 323 bzw. 5. Aufl., Opladen 2000, S. 348; mit dem Hinweis, dass dies gar i m Sinne einer „geistigen Führung . . . mit der Logik einer parlamentarischen Demokratie schwer vereinbar sein (dürfte)"; ebd., S. 349. 387 Ellwein, Thomas / Hesse, Joachim J., Das Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 8. Aufl., Opladen 1997, S. 334. 388

Sontheimer, Grundzüge des politischen Systems der Bundesrepublik 14. Aufl., München - Zürich 1991, S. 265.

Deutschland,

38 9 Sontheimerl Bleek, Grundzüge des politischen Systems der Bundesrepublik Deutschland, aktualisierte Neuausgabe, München - Zürich 1999, S. 330; gerade Sontheimer hat jedoch in seinen Arbeiten zur politischen Kultur in Deutschland genau dieses Verständnis von Politik zu Recht als „etatistische Tradition" beklagt; vgl. S. 184 f.

Abschnitt E: Exkurs: Präsidialer Integrator

213

„Das A m t des Bundespräsidenten ist wesentlich durch Aufgaben der Repräsentation und der Integration geprägt: Sein Handeln und sein öffentliches Auftreten machen den Staat jenseits der parteipolitischen Gegensätze als Einheit faßbar. Dabei hat er staatspolitisch nicht neutral zu sein. Es ist seine Aufgabe, zu mahnen und zu warnen .. . " 3 9 ° . D a b e i ist e i n so verstandenes P r ä s i d i a l a m t m i t d e m K o n z e p t der p l u r a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e gar n i c h t k o m p a t i b e l . H i e r a u f hat j ü n g s t H a n s - P e t e r S c h w a r z a u f m e r k sam g e m a c h t : „Demokratie ist Streit, ist Polarisierung, ist Interessen- und Meinungskampf - allerdings i m Rahmen fester Regeln . . . Aber mit einem derartigen System, in dem die politischen Mehrheiten i m Bund und in den Ländern den Minderheiten gegenüberstehen, in dem innerhalb der Parteien Streit herrscht, in dem die Bundesregierungen mit den Länderregierungen ringen, in dem die Sozialpartner, die weltanschaulichen Lager und viele andere Gruppen einander mehr oder weniger offen befehden - mit einem derartigen System ist das A m t eines den Gesamtstaat repräsentierenden, dem Parteien- und Meinungsstreit übergeordneten republikanischen Wahlmonarchen nur schwer vereinbar" 3 9 1 . Das d u r c h v e r e i n h e i t l i c h e n d e „ S i n n s t i f t u n g " aufgeladene

Funktionsverständnis

des Präsidialamtes trage darüber hinaus q u a s i - r e l i g i ö s e Z ü g e : „Ja es ist sogar festzustellen, daß gerade die nicht mit gewichtigen Zuständigkeiten ausgestatteten Staatspräsidenten gelegentlich neben der politisch-repräsentativen Funktion auch gewisse sakrale Elemente des seinerzeitigen Königtums mit einzubringen versuchen. So wie früher die Völker den Königen neben den i m engeren Sinne politischen Aufgaben auch gewisse spirituelle Funktionen zugebilligt haben, so findet ein Präsident in weitgehend säkularisierten Gesellschaften wie der unseren erstaunlicherweise, aber offenkundig viel Zuspruch, wenn er sich in wohlüberlegten Staatsreden als eine Art weltlicher Oberpriester zu artikulieren versteht" 3 9 2 . Und: „Skeptisch-aufklärerischen Zeitgenossen mag die Befrachtung dieses Staatsamtes mit Sinndeutung, Sinnstiftung und umsichtiger Seelenführung m i ß f a l l e n " 3 9 3 . Dieses S p a n n u n g s v e r h ä l t n i s „ z w i s c h e n d e m G e i s t p l u r a l i s t i s c h e r , p a r l a m e n t a r i scher D e m o k r a t i e u n d k r y p t o m o n a r c h i s c h e r N a t u r des A m t e s " 3 9 4 ist s c h l i e ß l i c h auch f ü r Hans-Peter S c h w a r z a u f die „ s o e i n f l u s s r e i c h g e w o r d e n e ( n ) I n t e g r a t i o n s theorie R u d o l f S m e n d s " z u r ü c k z u f ü h r e n 3 9 5 . N u n , keinesfalls stellt s i c h dieses Pro-

390

http://www.bundespräsident.de / inland.

391

Schwarz, Von Heuss bis Herzog, Die Entwicklung des Amtes i m Vergleich der Amtsinhaber; in: APuZ, 20/1999, S. 13; an Schwarz sich orientierend und aus empirischer Sicht kritisch die „Neutralität" dekonstruierend vgl. auch Oppelland, Torsten, (Über-)parteilich? Parteipolitische Konstellationen bei der Wahl des Bundespräsidenten und ihr Einfluß auf die Amtsführung, in: ZPol, 2 / 2 0 0 1 , S. 551 ff. 392

Schwarz, ebd.

393

Ebd.

394

Ebd.

395

Ebd; zur Kritik Kelsens an der Integrationslehre vgl. § 13.

214

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

b l e m - dies sei u n m i s s v e r s t ä n d l i c h v o r a u s g e s c h i c k t - heute i n einer s o l c h d r a m a t i schen Schärfe w i e z u r W e i m a r e r Z e i t . Smends L e h r e v o n der I n t e g r a t i o n z u r p o l i t i schen E i n h e i t k o m m t g l e i c h w o h l i m m e r n o c h B e d e u t u n g zu, da der B e g r i f f der „ I n t e g r a t i o n " i n der Verfassungslehre, Verfassungstheorie u n d P o l i t i k w i s s e n s c h a f t der B u n d e s r e p u b l i k w e i t e r h i n tradiert w i r d 3 9 6 . Z u R e c h t hebt daher a u c h H e b e i s e n h e r v o r , dass „ d i e I n t e g r a t i o n s l e h r e n a c h d e m Z w e i t e n W e l t k r i e g so stark E i n g a n g g e f u n d e n (hat) i n d i e R e c h t s p r e c h u n g des Bundesverfassungsgerichts u n d i n die Praxis ü b e r h a u p t , w i e v i e l l e i c h t n u r n o c h d i e P o s i t i o n e n v o n Gerhard L e i b h o l z " 3 9 7 . I n s o w e i t t y p i s c h h i e r f ü r ist das Verständnis v o n Staat u n d P r ä s i d i a l a m t b e i R o m a n H e r z o g , das i n f o l g e seiner R e z e p t i o n v o n S m e n d a n t i p l u r a l i s t i s c h e A m b i v a l e n z e n enthält. H e r z o g d e f i n i e r t „ I n t e g r a t i o n " i m p o l i t i s c h e n S i n n e als „ ' n e u e W e s e n h e i t 4 " , die d u r c h d e n Z u s a m m e n s c h l u s s v o n M e n s c h e n „ z u e i n e m G a n z e n " entstehe, also „ n i c h t n u r die S u m m e der G l i e d e r d a r s t e l l t " 3 9 8 . L ä n g s t v o r der Ü b e r n a h m e des A m t e s des B u n d e s p r ä s i d e n t e n f ü h r t er m i t e x p l i z i t e m R ü c k g r i f f a u f S m e n d aus: „ . . . denn wenn Integration eben jenes Zusammengehörigkeitsgefühl ist, kraft dessen ein Volk erst ein Volk wird, so kann die pluralistische Gesellschaft, in der dieses Zusammengehörigkeitsgefühl teilweise dem Gefühl von Gruppenzugehörigkeit gewichen ist, nur als teil-integriert bezeichnet werden. Daß das Wir-Gefühl des Gesamtvolkes alle anderen WirGefühle überwiegt, ist aber nicht nur für den Staat, sondern für jede gesellschaftliche Funktion lebensnotwendig" 3 9 9 . D a s „ V o l k " w i r d auch b e i H e r z o g als „ K ö r p e r " h y p o s t a s i e r t , m i t eigener existent i e l l e r Substanz versehen u n d als e i n i n der G e s c h i c h t e selbständig handelndes S u b j e k t verstanden:

396 Vgl. ζ. B. die eingangs genannten Fundstellen. Dies gilt auch für weitere Grundsätze, die auf Smend zurückgehen, wie ζ. B. den der „Bundestreue"; vgl. Smend, Ungeschriebenes Verfassungsrecht i m monarchischen Bundesstaat (1916); jetzt in: Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 39 ff. Das BVerfG hat sich in dieser Frage explizit auf Smend berufen, so ζ. B. i m Urteil „Deutschland-Fernsehen" von 1961; vgl. BVerfGE 12, 205. In dieser Hinsicht ebenfalls aufschlussreich und eine Art „Synthese" von Leibholz und Smend der federführend von Leibholz erstellte und auf die Integrationslehre rekurrierende „Statusbericht" zum Bundesverfassungsgericht. Darin wird nur insofern von der Integrationslehre abgewichen, dass Smend seinerzeit „den Integrationsprozeß allein den originär dazu berufenen politischen Instanzen überantwortete und die Verfassungsgerichtsbarkeit als Integrationsfaktor zunächst ausgeschieden hatte"; Korioth, Integration und Bundesstaat, S. 276. 397 Hebeisen, Souveränität in Frage gestellt, S. 395; ausführlicher vgl. Korioth, ebd., insb. Teil 3 „Grundlinien der Smend-Rezeption nach 1945", S. 228 ff. 398 Herzog, Roman, Der Integrationsgedanke und die obersten Staatsorgane, Reihe Kölner Juristische Schriften, Band 1 / 2 , Köln 1986, S. 3. 399 Herzog, Allgemeine Staatslehre, F r a n k f u r t / M . 1971, S. 81; die „Integration" des „Staatsvolks" als „zentrale Notwendigkeit" mit explizitem Rückgriff auf Smend kurz auch in: Herzog, Ziele, Vorbehalte und Grenzen der Staatstätigkeit: in: Isensee, Josef/ Kirchhof, Paul (Hrsg.), HBStRBRD, Bd. 3, Heidelberg 1988, S. 119. Eine kurze Einordnung der Staatslehre Herzogs findet sich auch bei Hammans, S. 50 ff. Danach steht diese in der Tradition des „autoritären Etatismus".

Abschnitt E: Exkurs: Präsidialer Integrator

215

„Es ist sehr wahrscheinlich, daß ein Volk . . . seine Existenz nicht nur fühlt, sondern erkennt und will. A u f der Hand liegt dabei, daß dies vorwiegend in Zeiten der Existenzbedrohung der Fall i s t . . . Die bewußte und gewollte Zusammengehörigkeit macht aus einem Volke einen ganz anders strukturierten Aktionskörper, als dies in dem gewissermaßen paradiesischen Urzustand unbewußten Volkstums der Fall i s t . . . Nation ist demgemäß jedes Volk, das sich seiner selbst bewußt geworden ist und damit zugleich die Bewahrung seiner Eigenart anstrebt"400.

Bei so viel „Existenz" des „Volkes" und „ W i l l e n " zur „Existenz" bedarf es wohl keiner ausführlichen Erläuterung, wie stark an dieser Stelle sogar der Existenzialismus von Carl Schmitt durchscheint 4 0 1 . Auch in seinem „Pluralismus-Artikel" findet sich eindeutig diese antipluralistische Tendenz und die Substanzialisierung des Staats- bzw. Volksbegriffs 4 0 2 . Herzog anerkennt zwar zweifellos die Bedeutung der divergierenden Gruppeninteressen, sucht jedoch andererseits wegen der vermeintlichen Gefahr der Auflösung der politischen Einheit „ V o l k " durch Partialinteressen durchgehend nach Formen der Integration und Durchsetzung des „wahren Interesses" der „Gesamtheit" - schließlich sei es „ . . . eine Lebensfrage schlechthin, daß i m Volk wieder das Gefühl für das Ganze . . . geweckt w i r d " 4 0 3 . I m Unterschied zu Smend wird die kollektive Identität bei Herzog jedoch nicht durch die Integrationswirkung der Staatssymbole 4 0 4 , sondern durch die Integration zur „Schicksalsgemeinschaft" (sie!) „gemeinsam bestandener und gemeinsam zu bestehender Gefahren bzw. . . . gemeinsam erbrachter Leistungen" erreicht 4 0 5 . Auch in aktuellen Reflexionen über die Verfassung hält Herzog hieran fest, bezeichnet etwa den zu verzeichnenden Geburtenrückgang des „deutschen Volkes" als „Schicksalsfrage" 4 0 6 . Diese Vorstellung von einem kollektiven Schicksal als Kon-

400 Herzog, Allgemeine Staatslehre, ebd., S. 44. 401 Vgl. z. B. Schmitts Begriff der Verfassung als Entscheidung der (vorgegebenen) politischen Einheit „ V o l k " über die besondere Form seiner Existenz; hierzu ausführlich § 12. 402 Zur Problematik des Begriffs der „Volkssouveränität" vgl. aktuell m. w. N.: van Ooyen/Möllers, Parlamentsbeschluss gegen Volksentscheid, S. 458 ff. 403 Herzog, Pluralismus, pluralistische Gesellschaft; in: Evangelisches Staatslexikon, Bd. 2, 3. Aufl., Stuttgart 1987, Sp. 2539 ff. 404 Vgl. hierzu den Begriff der „sachlichen Integration" nach Smend in § 13. 405 Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 82. In den späteren Reden seiner Präsidentschaft schimmert dieses Verständnis durch, z. B.: „ D i e Nation ist eine Gemeinschaft, die getragen ist vom Gefühl gemeinsamer Hoffnungen und gemeinsamer Opfer, vergangener, gegenwärtiger und zukünftiger. Hier liegt ein tragender Gedanke jeder Form von Gemeinschaft . . . " ; Einleitendes Statement i m Rahmen eines Podiumsschlussgespräches zum Thema „Unverkrampfte (!) Nation" von Bundespräsident Roman Herzog i m Deutschen Nationaltheater am 1. 10. 1995, www.bundespraesident.de. 406 Herzog, Strukturmängel der Verfassung? Erfahrungen mit dem Grundgesetz, München 2000, Kap. „ D i e Schicksalsfrage, Demographie und Demokratie", S. 136, hier mit Bezug zur „Rentenproblematik". Die Idee, dass dies rein rechnerisch, so wie Herzog es hier betrachtet, schon allein durch Zuwanderer lösbar wäre, scheint ihm gar nicht zu kommen - offenbar,

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

216

stituens e i n e r p o l i t i s c h e n G e m e i n s c h a f t ist überaus m e r k w ü r d i g - n i c h t nur, w e i l schon der B e g r i f f der „ S c h i c k s a l s g e m e i n s c h a f t " i n seiner K o n n o t a t i o n als h o m o g e ne, „ g e s c h l o s s e n e " G e m e i n s c h a f t m i t d e m B e g r i f f der p l u r a l i s t i s c h e n , o f f e n e n G e sellschaft k o n t r a s t i e r t 4 0 7 . Sie ist es erst recht i n der S i l b e „ S c h i c k s a l " , d i e eine j e n seits der f r e i e n E n t s c h e i d u n g des I n d i v i d u u m s stehende N o t w e n d i g k e i t , Vorherbes t i m m t h e i t der G e m e i n s c h a f t b e i n h a l t e t 4 0 8 . A u s dieser Prämisse f o l g t b e i H e r z o g n u n das entsprechende F u n k t i o n s V e r s t ä n d nis des P r ä s i d i a l a m t e s : D i e s e r sei w i e k e i n anderer d a z u b e r u f e n 4 0 9 , „ d i e E i n h e i t des Staates z u m A u s d r u c k z u b r i n g e n " , müsse angesichts der „ A u f g a b e n u n d Gef ä h r d u n g e n " v o r a l l e m der „ I n t e g r a t i o n . . . d i e n e n " 4 1 0 . S o s i n d n a c h seiner A u f f a s sung P a r l a m e n t u n d R e g i e r u n g - w i e schon b e i S m e n d - g a r n i c h t i n der L a g e w i r k l i c h zu „integrieren": „Das ist eine selbstverständliche Folge des parlamentarischen Regierungssystems und des Mehrheitsprinzips . . . Regierungen und Parlamentsmehrheiten werden in diesem System daher niemals nur integrieren" 4 1 1 . A u c h i n seiner G r u n d g e s e t z - K o m m e n t i e r u n g - i m m e r h i n e i n e r der m a ß g e b l i c h e n j u r i s t i s c h e n K o m m e n t a r e überhaupt - k o m m t H e r z o g , d i e „ s t a a t s p o l i t i s c h e R o l l e " des B u n d e s p r ä s i d e n t e n beschreibend, d e u t l i c h z u d i e s e m E r g e b n i s : „ . . . daß vom Bundespräsidenten auch die Fähigkeit zur Integration des Staatsvolkes erwartet werden muß. In einer pluralistischen Demokratie, in der die unvermeidlichen . . . Gruppeninteressen starke zentrifugale Kräfte freizusetzen pflegen, kommt es entscheidend darauf an, daß es ebenso starke zentripetale Kräfte gibt, die die Einheit des Gemeinwesens betonen und stärken; denn ohne dieses Bewußtsein der E i n h e i t . . . sind auf D a u e r . . . weder die Ergebnisse gesellschaftlicher Selbstregulierungsprozesse noch parlamentarische Mehrheitsentscheidungen e r t r ä g l i c h " 4 1 2 . weil diese nicht so einfach zum „deutschen Volk" als „Schicksalsgemeinschaft" gezählt werden können. 407 Vgl. so schon Tonnies, Ferdinand, Gemeinschaft und Gesellschaft (8. Aufl., 1935), Darmstadt 1963. Diese Ambivalenz zeigt sich aktuell auch beim sog. Kommunitarismus, wonach die vermeintliche „Zerfaserung" der „liberalistischen" Gesellschaft kritisiert und hiergegen in zum Teil offener Ablehnung der pluralistischen Demokratie die homogene Einheit einer Gemeinschaft positioniert wird; vgl. einführend: APuZ, 3 6 / 1996 mit den folgenden Beiträgen: Reese-Schäfer, Walter, Die politische Rezeption des kommunitarischen Denkens in Deutschland, S. 3 ff.; Tònnies, Sibylle, Kommunitarismus - diesseits und jenseits des Ozeans, S. 13 ff.; Brunkhorst, Hauke, Demokratie als Solidarität unter Fremden, S. 21 ff. 408 Polemisch sei dagegen angeführt: Man käme j a auch nicht auf den Gedanken, von einem Millionär - weil er „Deutscher" ist - ob des „gemeinsamen Schicksals" die Herausgabe des Vermögens zu verlangen. Das würde man allenfalls, wenn überhaupt, bei der „Ehegemeinschaft", also i m privaten Bereich sich vorstellen können. I m politischen Sinne aber, d. h. unter Freien und Gleichen, gibt es gar keine Gemeinschaft als eine ursprüngliche politische Einheit und schon gar kein gemeinsames „Schicksal". 409 Herzog hält allenfalls das Verfassungsgericht noch für integrationsfähig; vgl. Herzog, Der Integrationsgedanke und die obersten Staatsorgane, S. 17 ff. 4

10 Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 289 f.

411

Herzog, Der Integrationsgedanke und die obersten Staatsorgane, S. 16.

Abschnitt E: Exkurs: Präsidialer Integrator

217

Wahrer Repräsentant der politischen „Einheit" ist somit bei Herzog allein der Präsident. Konsequent folgert er hieraus, dass der Präsident hinsichtlich der Reden, die j a möglicherweise in die Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers oder die Ressortkompetenz eines Ministers nach Art. 65 GG eingreifen, nicht der Gegenzeichnungspflicht 4 1 3 unterliegen könne: „Deshalb glaube ich, daß er dafür nicht die Gegenzeichnung der Regierung braucht; denn um das ganze Volk zu integrieren, kann er nicht auf die Zustimmung einer Regierung angewiesen sein, die normalerweise nur die eine Hälfte des Volkes hinter sich h a t " 4 1 4 .

Vor dem Hintergrund dieses Verständnisses ist es dann - ironisch formuliert auch systematisch richtig, dass sich der Präsident i m Gegensatz zu Kanzler und Minister überhaupt parlamentarischer Verantwortung entzieht - und zwar nicht deshalb, weil gerade darin eine Entsprechung zu seiner Kompetenzlosigkeit liegt, sondern weil er j a mehr als „nur die eine Hälfte des Volkes hinter sich hat". Denn parlamentarische Verantwortung durch Gegenzeichnung nach Art. 58 GG hieße dann, das „ V o l k " als „Ganzes" zu kontrollieren, das sich in A m t und Person des Präsidenten permanent integriert. Und wer wollte sich das - als Demokrat - anmaßen? Als Repräsentant der überindividuellen, mit Substanz versehenen politischen Einheiten „Staat" und „ V o l k " begreift Herzog den Bundespräsidenten als ein jenseits des Interessenstreits der Parteien stehendes oberstes Staatsorgan, das „nur dem ,Gemeinwohl' " d i e n t 4 1 5 . Aus pluralismustheoretischer Sicht ist eine solche Formulierung nicht nur fragwürdig sondern völlig unhaltbar: Zu Recht hatte der Rechtsphilosoph Gustav Radbruch schon zur Weimarer Zeit die von Seiten konservativer Staatslehre angesichts vermeintlicher Unvereinbarkeit von Staat und Part e i e n 4 1 6 angeführte Überparteilichkeit prägnant als „die Lebenslüge des Obrigkeitsstaates" bezeichnet 4 1 7 . Herzog scheint die Unmöglichkeit seiner Formulierung zu erahnen, setzt er doch den Begriff Gemeinwohl selbst in Anführungszeichen. Er relativiert die Aussage dahin, dass zumindest Situationen vorstellbar seien - etwa im Rahmen der politischen Entscheidungskompetenzen von Art. 63, Art. 68 und

412 Herzog, Art. 54; in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Rnr. 99, München 1986. 413 M i t der Gegenzeichnung von Anordnungen und Verfügungen des Bundespräsidenten nach Art. 58 GG übernimmt der Kanzler bzw. der zuständige Minister die parlamentarische Verantwortlichkeit für die Amtshandlungen des Präsidenten. Ob auch die Reden des Präsidenten unter den Begriff der „Anordnung" oder „Verfügung" fallen, mag j a von der Auslegung des Wortlauts her strittig sein. Aber das ist hier nicht das Argument, das Herzog anführt. 414

Herzog, Der Integrationsgedanke und die obersten Staatsorgane, S. 20.

415 Herzog, Art. 54, Rnr. 90. 416 Vgl. z. B. Triepel, Die Staatsverfassungen und die politischen Parteien; zur K r i t i k Kelsens vgl. § 11. 417

Radbruch, Die politischen Parteien im System des deutschen Verfassungsrechts, S. 289; vgl. hierzu § 6.

218

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

Art. 81 GG - in denen der Präsident objektiv betrachtet nicht neutral bleiben könne und wohl damit zufrieden sein müsse, sich immerhin subjektiv nur um das Gemeinwohl bemüht zu haben 4 1 8 . Bleibt zu fragen - ohne die jeweilige persönliche Lauterkeit überhaupt in Abrede zu stellen - welches Kriterium dem jeweiligen Amtsinhaber hilft, das „Gemeinwohl" vom „eigenem Wohl" zu unterscheiden. Herzog hält dagegen das A m t des Bundespräsidenten als „Ein-Mann-Organ" überhaupt für besonders geeignet, die „Einheit des Staates" zu verkörpern. Schließlich sei zu „etwas anderem . . . ein einzelner Mensch gar nicht imstande" 4 1 9 . Über diese recht gewagte Analogie zwischen der vermeintlichen Einheit des Individuums und der des Staates hinaus wird die Repräsentationsfunktion des Präsidenten jedoch noch umfassender definiert - und dabei explizit eben nicht in einem technischen Sinne der Repräsentation, etwa einer bloß formalen „Anlaufstelle" für Diplomaten bzw. eines „Zeremonienmeisters" der nach den Gepflogenheiten internationaler Courtoisie sich vollziehenden Staatsempfänge. Nein, der Präsident ist bei Herzog vielmehr „echter" Repräsentant i m existentiellen Sinne: „Der Bundespräsident ist zweifellos das wichtigste Repräsentationsorgan . . . man muß sich allerdings davor hüten, den Begriff der Repräsentation in dem törichten und vordergründigen Sinne zu verstehen, in dem er von der Umgangssprache meist verwendet wird (etwa i m Sinne von Teilnahme an Festessen und Stehempfängen). Der Bundespräsident ist kein Frühstücksdirektor, sondern er repräsentiert... den wichtigsten Gedanken, den es in einem modernen Staat überhaupt zu repräsentieren gibt: den der Existenz, der Legitimität und der Einheit des Staates" 4 2 0 .

Der Bundespräsident ist also nicht einfach eine Institution, der via Verfassung bestimmte Kompetenzen i m Verhältnis zu anderen Institutionen wie Parlament und Regierung zufallen. Für Herzog ist der Präsident zwar kein „Hüter der Verfassung" i m Schmittschen S i n n e 4 2 1 - schließlich sind die präsidialen Kompetenzen i m bundesdeutschen Regierungssystem kaum mit denen in einem Präsidial- 4 2 2 oder Mischsystem 4 2 3 wie in Weimar vergleichbar - aber er ist Inbegriff der existentiel-

418

Herzog, Art. 54, Rnr. 90; dagegen richtig die „banale", gleichwohl erfrischende Erkenntnis bei Oppelland, S. 567: „Das A m t des Bundespräsidenten ist ein politisches Amt, über dessen Besetzung von Parteipolitikern entschieden wird". 4

19 Herzog, Art. 54, Rnr. 7.

4

20 Ebd., Rnr. 97.

421

Vgl. Schmitt, Der Hüter der Verfassung.

422

Hier eher mit Bezug auf das politische System der USA beklagt nämlich Herzog: „Integrationsquellen von bes. Wirksamkeit sind regelmäßig die vom ganzen Volk gewählten Staatsoberhäupter, sofern sie über echte Entscheidungsbefugnisse verfügen . . . Das dt. Verf.system, das auf den Traditionen des Parlamentarismus aufbaut und überdies einen ausgesprochen schwachen Bundespräsidenten besitzt, hat dem i m Führer der Regierungspartei und seiner ,Mannschaft' nicht immer Vergleichbares zur Seite zu stellen"; Herzog, Pluralismus, pluralistische Gesellschaft, Sp. 2547. 423

Zur Typologie der Regierungssysteme vgl. Brunner, Georg, Vergleichende Regierungslehre, Bd. 1, Paderborn u. a. 1979; auf den Streit um das „Mischsystem" als Typus kann hier nicht eingegangen werden, vgl. daher mit a.A. Steff ani, Parlamentarisch-präsidentielle

Abschnitt E: Exkurs: Präsidialer Integrator

219

len politischen Einheit „Staat", also des Volkes als „Schicksalsgemeinschaft". Abgesehen davon, dass ein jeder Amtsinhaber unter dieser staatstragenden Last als Mensch zusammenbrechen müsste - schließlich hätte er j a die Totalität von 80 Millionen Einwohnern „existentiell" und „integrierend" permanent zum Ausdruck bringen - ist es schon erstaunlich, dass für Herzog zu den „wichtigsten Gedanken", die es zu repräsentieren gilt, die Legalität - Recht und Gesetz - überhaupt nicht zählt. Offensichtlich - und erstaunlich - ist es für ihn als Verfassungsjuristen nicht naheliegend, dass die „Einheit" in der Vielheit der politischen, religiösen, wirtschaftlichen, kulturellen usw. Interessen und Meinungen gerade hierdurch gestiftet wird: Denn das die pluralistische Gesellschaft einigende Band zwischen Freien und Gleichen ist Recht und Gesetz, d. h. in „staatsrechtlicher" Form als lex fundam e n t a l die Verfassung - so im übrigen nicht nur bei Hans Kelsen, sondern in einem fundamentalen Traditionsstrang der politischen Theorie und „Staatsphilosophie" von Aristoteles über Cicero bis Immanuel K a n t 4 2 4 . Gegenüber dieser etatistischen Überhöhung des Präsidialamtes ist also für ein bloß technisches Verständnis zu plädieren, wenn man nicht so weit wie Kelsen gehen will, der es als monarchistische Reminiszenz überhaupt für überflüssig gehalten h a t 4 2 5 . (In der Tat war j a das amerikanische Regierungssystem als Grundtypus präsidialer Systeme zu seiner Entstehungszeit ein Derivat der konstitutionellen Monarchie, war das machtvolle Präsidentenamt als „Ersatzkaiser" und Gegengewicht zum Kongress entworfen worden - mit dem funktional betrachtet insofern gar nicht gravierenden Unterschied, dass sich der amerikanische Verfassungsgeber i m Exekutivspitzenamt selbstverständlich keinen Monarchen vorstellen konnte). M i t Karl Loewenstein kann auch die Funktion des Präsidialamts der institutionellen Machtverteilung und wechselseitigen Kontrolle zugeordnet werden, die durch „checks and balances" die Pluralität der Machtzentren gewährleisten 4 2 6 . Vor diesem Verständnishintergrund allein - und nicht angereichert durch „sinnstiftende" Integration zur politischen Einheit als Schicksals- oder sonstiger Gemeinschaft ist daher die Regelung der Kompetenzverhältnisse zwischen Parlament, Regierung und Präsident zu sehen, wie sie auch die bundesdeutsche Verfassung etwa besonders in den Art. 63 IV, 68, 81 GG als präsidiale „Reserve" und mit Einschränkung in Art. 82 GG beschreibt 4 2 7 .

„Mischsysteme"? Bemerkungen zum Stand der Forschung in der Politikwissenschaft; in: Luchterhandt, Otto (Hrsg.), Neue Regierungssysteme in Osteuropa und der GUS, Berlin 1996, S. 11 ff. 424 42

Vgl. § 3. 5 Vgl. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 363.

426

Vgl. Loewenstein, Der Staatspräsident, Eine rechtsvergleichende Studie; jetzt in: Ders., Beiträge zur Staatssoziologie, S. 331 ff.; vor allem aber Loewenstein, Verfassungslehre, Kap. zu den Organkontrollen, S. 167 ff.; zu diesem Zusammenhang schon bei Kelsen vgl. § 7 und § 12 Kap. 2. 427 Zur Problematik des umstrittenen sog. materiellen Prüfungsrechts im Rahmen des Art. 82, das vereinzelt in der Praxis geltend gemacht wurde (z. B. durch Richard von Weiz-

Zweiter Teil: Kritik der Pluralismuskritiker

220

Daraus ergibt sich nicht nur, dass die etatistisch verklärte Rolle des Bundespräsidenten als „Integrator", „Mahner" und „jenseits der parteipolitischen Gegensätze" stehender „ W a r n e r " 4 2 8 , wie sie spätestens seit der Präsidentschaft Richard von Weizsäckers bis zur aktuellen Amtsausübung durch Johannes Rau praktiziert worden ist, mit einer so verstandenen Balancierung der Institutionen von Parlament, Regierung und Präsident kaum vereinbar ist. Völlig unvereinbar hiermit ist die in der aktuellen Diskussion um die „Krise" von Parlamentarismus und „Parteienstaat" von der liberal-konservativen Richtung geforderte „Präsidialisierung" des Regierungssystems 429 . So schlägt auch Roman Herzog eine Stärkung bundespräsidialer Kompetenzen i m Rahmen des A i t . 63 GG wie folgt vor: 1. Die Möglichkeit der Nichternennung des vom Bundestag mit absoluter Mehrheit gewählten Kanzlers mit Folge der Parlamentsauflösung i m Falle des Fehlens einer mehrheitsfähigen Regierungskoalition, d. h. bei Wahl eines Kanzlers, dessen Regierungskoalition aber nicht alle Fraktionen der Abgeordneten umschließt, die ihn gewählt haben, so dass die Tolerierung durch eine kleine NichtRegierungsfraktion notwendig b l e i b t 4 3 0 . 2. Die Stärkung des Ermessens im Rahmen der präsidialen „Reserve" des Art. 63 I V GG in der Weise, dass der Präsident beim letzten Wahlgang i m Falle einer nur relativen Mehrheit frei entscheiden können müsse, auch einen nur knapp unterlegenen Gegenkandidaten zum „Minderheitskanzler" zu ernennen. Denn, so Herzog, es mache „ . . . nur wenig Sinn, wenn der Bundespräsident einen ersichtlich unfähigen Bewerber ernennen muß, während der nächsterfolgreiche Bewerber vielleicht eine ordentliche politische Leistung erwarten l i e ß e " 4 3 1 .

Nun, von dort aus ist es dann gar kein großer Schritt, die Bestimmung des Kanzlers überhaupt dem Präsidenten zu überlassen, der als „wahrer" Repräsentant des „ganzen Volkes" das „Gemeinwohl" kennt, daher „überparteilich" den ersichtlich unfähigen Kandidaten der Mehrheit (!) verhindert und den zur „richtigen" und „ordentlichen" Politik wirklich Befähigten benennt. Eine solche Absicht zur „Reform" des parlamentarischen Systems verhüllt kaum noch die dahinter stehende

säcker bzgl. des Gesetzes zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes 1991 - hier reklamierter Verstoß gegen Art. 33 I V und Art. 87 d I GG) vgl. mit zahlreichen Nachweisen: Bryde, BrunOtto, Art. 82; in: von M ü n c h / K u n i g . 428

Vgl. auch die eingangs zitierte Selbstdarstellung des Amtes.

429

So ζ. B. von Arnim, der für die Einführung von Präsidialsystemen auf Landesebene mit direkt gewählten Ministerpräsidenten plädiert; vgl. dagegen van Ooyen, Präsidialsystem und Honoratiorenpolitiker?; in: RuP, 3 /2000, S. 165 ff. 4 30 Vgl. Herzog, Strukturmängel der Verfassung?, S. 33 f.; angesichts der durchaus realistischen Möglichkeit bei der Bundestagswahl 1998 für den Fall, dass „Rot-Grün" nicht die absolute Mehrheit erreicht hätte, der Kanzler mit den Stimmen der PDS-Abgeordneten gewählt, ohne dass die PDS jedoch an der Regierungskoalition beteiligt worden wäre. 4

* i Ebd., S. 35.

Abschnitt E: Exkurs: Präsidialer Integrator

221

Konzeption: weg von der parlamentarischen, pluralistischen Parteiendemokratie hin zur Smendschen Integration politischer Einheit in Form von „über" den Interessengegensätzen stehender präsidial-autoritärer Räson. Oder in der Diktion von Hans Kelsen und Max Weber formuliert: hin zur „irrationalen", quasi-sakral aufgeladenen „Staatstheologie" als Form charismatischer Herrschaft, die sich einer Kritik überhaupt radikal entzieht. Denn schon i m derzeitigen Verständnis gilt es j a über alle Parteigrenzen hinweg als tabu verletzendes „Sakrileg", den Bundespräsidenten als „Integrator" des „Volkes" zu kritisieren, selbst wenn dieser in seinen Reden ganz direkt und offen politisch Stellung bezogen h a t 4 3 2 .

432 Diese „Entrückung" ist noch nicht einmal dem Bundesverfassungsgericht gelungen, das sich immerhin manchmal Kritik gefallen lassen muss, obschon es i m Ansehen der Bürger auch ganz weit „oben" rangiert und dies wohl nicht zuletzt deshalb, weil es (wie der Bundespräsident) von einem obrigkeitsstaatlichen, antipolitischen Affekt profitiert; vgl. so z. B. aktuell: Vorländer, Hans, Der Interpret als Souverän, Die Macht des Bundesverfassungsgerichts beruht auf einem Vertrauensvorschuß, der anderen Institutionen fehlt; in: F A Z vom 17. 4. 2000. Zur „etatistischen" und „unpolitischen" Tradition in der deutschen politischen Kultur sei noch einmal verwiesen auf Sontheimer/Bleek, S. 182 ff.

Dritter Teil

Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus I m letzen Teil der Untersuchung werden mit Eric Voegelin und Emst Fraenkel zwei ganz verschiedene Rezeptionsstränge analysiert. Voegelin legte, von „rechts" kommend, Ende der 30er Jahre eine Totalitarismustheorie vor, die diesen als Form „politischer Religion" begreift, während Fraenkel, von „links" kommend, in einer Reihe von Aufsätzen nach 1945 die prinzipiellen Umrisse einer Theorie des „NeoPluralismus" skizzierte, die in der politischen Theorie bis heute mit seinem Namen verbunden bleibt. Dies mag auf den ersten Blick ungewöhnlich sein - für beide ist jedoch die Auseinandersetzung mit der zur Weimarer Zeit geführten Kontroverse zwischen Kelsen und Schmitt, zwischen pluralistischer positivistischer Staatstheorie und totalitärer „politischer Theologie" zentral. So soll der dritte Teil die Beweisführung der Arbeit abrunden und die zuvor herausgearbeiteten Ergebnisse, die Kelsen in ideengeschichtlicher und theoretischer Perspektive als zentralen Denker der Pluralismustheorie und Totalitarismuskritik gezeigt haben, über die Rezeption Kelsens durch Voegelin und Fraenkel absichern. Denn: 1. Voegelin gewinnt seine Totalitarismustheorie in der Auseinandersetzung mit Kelsens Ideologiekritik, die er mit der nun seitens Schmitt an Kelsen geübten Positivismuskritik synthetisiert. Wenngleich also Voegelin wie Schmitt den Positivismus selbst der „politischen Theologie" verdächtigt, würdigt er Kelsens Leistung, indem er - gegen Schmitt - Kelsens Fundamentalkritik an der „politischen Theologie" von kollektiven Identitäten wie „Staat", „ V o l k " und „Klasse rezipiert. Und 2. Fraenkels Pluralismustheorie ist entstanden als Konsequenz aus der „Negation" des Weimarer Pluralismus durch den Totalitarismus. Sein „Neo-Pluralismus" ist - in Fraenkels eigener Formulierung - eine „Negation der Negation" 1 , also eine Weiterentwicklung in Form eines „Anti-Anti-Pluralismus". Vor dem für Fraenkel prägenden zeitgeschichtlichen Hintergrund des Scheitems Weimars und der NS-Diktatur betrachtet erweist sich dieser in theoretischer Hinsicht vor allem als ein „Anti-Schmittianismus" nach dem Muster: Pluralismus: Kelsen - AntiPluralismus: Schmitt - Anti-Anti-Pluralismus: Fraenkel. Kein Wunder also, dass er dabei Formulierungen „findet", die sich fast wörtlich auf Kelsens Pluralismustheorie zurückführen lassen. 1

Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie, S. 307.

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

223

Abschnitt F

Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin § 16 Voegelin im Kontext der Totalitarismusforschung Erst i n d e n l e t z t e n Jahren t a u c h e n i n K o m p e n d i e n u n d Ü b e r b l i c k s d a r s t e l l u n g e n z u d e n T o t a l i t a r i s m u s - T h e o r i e n w i e d e r d i e A r b e i t e n 2 E r i c V o e g e l i n s ( 1 9 0 1 - 1985) a u f 3 , der m i t seiner f r ü h e n , i n d e m Jahr 1938 n o c h i n W i e n p u b l i z i e r t e n A n a l y s e 4 z u d e n „ P o l i t i s c h e n R e l i g i o n e n " 5 fast vergessen schien. V o e g e l i n als Vertreter eines an P i a t o n , A r i s t o t e l e s u n d A u g u s t i n u s geschulten „ o n t o l o g i s c h e n - n o r m a t i v e n " Verständnisses v o n P o l i t i k ist o h n e Z w e i f e l n i c h t „ k o m p a t i b e l " g e w e s e n m i t d e n i n der deutschen P o l i t i k w i s s e n s c h a f t

vorherrschenden

A n s ä t z e n der l e t z t e n

Jahr-

zehnte, seien sie n u n m a r x i s t i s c h e r , e m p i r i s c h - a n a l y t i s c h e r o d e r systemtheoretischer A r t 6 . G e g n e r v o n M a r x i s m u s u n d P o s i t i v i s m u s z u g l e i c h , der d i e e x i s t e n t i e l l e B e d e u t u n g des R e l i g i ö s e n f ü r d e n M e n s c h e n u n d d a m i t f ü r das P o l i t i s c h e z u m D r e h - u n d A n g e l p u n k t seiner „ N e u e n W i s s e n s c h a f t der P o l i t i k " m a c h t e 7 , saß Voe-

2 Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf die Rezeption in Deutschland. In den USA ist diese ohnehin nie abgebrochen, wie schon ein kurzer B l i c k auf die von Peter J. Opitz zusammengestellte Bibliographie ergibt: Voegelin, Autobiographische Reflexionen, München 1994, Anhang, S. 181 ff. 3 Vgl. z. B.: Jesse, Totalitarismus i m 20. Jahrhundert; ders., Die Totalitarismusforschung und ihre Repräsentanten, Konzeptionen von Carl J. Friedrich, Hannah Arendt, Eric Voegelin, Ernst Nolte und Karl Dietrich Bracher; in: APuZ, 20/1998, S. 3 ff.; Wippermann, S. 21 f.; vor allem: Maier, ,Totalitarismus' und »Politische Religionen' und ders. /Schäfer, Totalitarismus' und »Politische Religionen', Bd. II. 4 Voegelin emigrierte 1938 in die USA. Zu den einzelnen Stationen seines Lebens und auch einführend in seine politische Philosophie vgl. Voegelin, Autobiographische Reflexionen. 5

Voegelin, Die politischen Religionen. Die nach fast 60 Jahren endlich erfolgte Wiederauflage hat Opitz besorgt, der auch weitere Schriften Voegelins neu ediert. Neben den Arbeiten von Raymond Aron in Frankreich sind es die von Voegelin, die die Betrachtung des Totalitarismus als „innerweltliche Religion" (ebd., S. 17) dominieren. Inwieweit Aron dabei selbst durch die Arbeiten Voegelins beeinflusst wurde, kann an dieser Stelle nicht nachgegangen werden; vgl. dies bejahend m. w. N. Gess, S. 265. 6

Vgl. Opitz, Spurensuche - zum Einfluss Eric Voegelins auf die Politische Wissenschaft in der Bundesrepublik Deutschland; in: ZfP, 1989, S. 235 ff. Opitz untersucht dies anhand von Einführungsliteratur der 70er und 80er Jahre. V g l . auch Henkel, Michael, Eric Voegelin zur Einführung, Hamburg 1998, S. 8 f.; Henkel macht darauf aufmerksam, dass erst das seit 1990 wachsende Interesse an den „vorpolitischen Grundlagen politischer Ordnung . . . ein günstigeres Klima für die Beschäftigung mit Voegelin (schuf)"; ebd. S. 9. Zu diesem Kontext vgl. auch Münkler (Hrsg.), Bürgerreligion und Bürgertugend, Debatten über die vorpolitischen Grundlagen politischer Ordnung, Baden-Baden 1996. 7 Voegelin, Die Neue Wissenschaft der Politik; vgl. auch Opitz, Zur Binnenstruktur eines „ontologisch-normativen" Theorie-Ansatzes, Versuch einer systematischen Rekonstruktion der politischen Philosophie Eric Voegelins; in: ZfP, 1989, S. 370 ff.

224

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

g e l i n z w i s c h e n a l l e n S t ü h l e n e i n e r P o l i t i k w i s s e n s c h a f t , d i e k e i n Verständnis j e n seits i h r e r a n t h r o p o l o g i s c h v e r k ü r z t e n Prämissen eines a u s s c h l i e ß l i c h a u f M a c h t fix i e r t e n B e g r i f f s des P o l i t i s c h e n e n t w i c k e l n k o n n t e 8 . Ü b e r d i e s : A n g e s i c h t s der „ Z e r f a s e r u n g " v o n P o l i t i k w i s s e n s c h a f t i m Z e i c h e n anwendungsorientierter, „rationalistischer" Policy-Analysen in

„Bindestrich-Polito-

l o g i e n " 9 f ä l l t es o h n e h i n z u n e h m e n d schwer, p o l i t i s c h e P h i l o s o p h i e j e n s e i t s der auf einen kleinen Z i r k e l geschrumpften Wissenschaftlergemeinde

wahrzunehmen.

U m w i e v i e l s c h w e r e r muss daher d i e R e z e p t i o n gar eines D e n k e r s f a l l e n , der n i c h t n u r d e n T o t a l i t a r i s m u s des 20. Jahrhunderts sondern ü b e r h a u p t die gesamte E n t w i c k l u n g der M o d e r n e - e i n s c h l i e ß l i c h , o d e r besser v o r a l l e m d e n H u m a n i s m u s 1 0 - als r e l i g i ö s e V e r f a l l s g e s c h i c h t e b e g r i f f e n hat: n ä m l i c h als „ A b f a l l v o n G o t t " 1 1 . D i e zentrale B e d e u t u n g d e r T r a n s z e n d e n z e r f a h r u n g

als Schlüssel z u r W i e d e r e r -

r i c h t u n g v e r g e s s e n e r 1 2 R a t i o n a l i t ä t i n s e i n e m W e r k ist es d e n n auch - d a r ü b e r w a r sich V o e g e l i n selbst bewusst - d i e seine R e z e p t i o n e r s c h w e r e n 1 3 , i h n v o r s c h n e l l „ e s o t e r i s c h " erscheinen lassen. V o e g e l i n s E r k l ä r u n g s a n s a t z t o t a l i t ä r e r P o l i t i k b l i e b daher d i e o r i g i n e l l e T h e o r i e eines A u ß e n s e i t e r s , auch w e n n e i n z e l n e A r b e i t e n w i e e t w a die u m f a n g r e i c h e Studie des j ü d i s c h e n H i s t o r i k e r s T a l m o n 1 4 z u a n a l o g e n Ergebnissen seiner s c h o n 1938 8 So auch Gebhardt, Jürgen, Wie vor-politisch ist ,Religion'?, Anmerkungen zu Eric Voegelins „ D i e politischen Religionen"; in: Münkler, Bürgerreligion und Bürgertugend, S. 83. 9 Diese Kritik ist gar nicht dogmatisch gemeint. Der Verfasser ist sich der Leistungen der Politikfeldanalysen durchaus bewusst und zählt sie zum Kern politologischer Arbeit. Er hat selbst mit einer Analyse eines klassischen Politikfelds - nämlich der (schweizerischen) Außenpolitik - seine wissenschaftliche Arbeit begonnen. Jedoch herrscht in der bundesdeutschen Politikwissenschaft - ganz i m Unterschied zu der in den USA - die Neigung, die Erklärungskapazität bisheriger Traditionsstränge zugunsten „neuer Paradigmata" völlig zu vergessen. Es sei nur daran erinnert, wie es der Pluralismustheorie bzgl. des „neuen" Korporatismus-Ansatzes erging. Angesichts einer Tradition von Jellinek, Kelsen, Heller, Fraenkel, Loewenstein usw. ist es auch bemerkenswert, dass sich heute offensichtlich nur noch wenige Politologen mit normativen Fragen i m Rahmen von Verfassungsrecht und Verfassungstheorie beschäftigen (nämlich knapp ein Dutzend, so aktuell die Angaben der DVPW-Mitglieder bzgl. ihrer Forschungsgebiete). Z u den Möglichkeiten - aber eben auch Grenzen - der Politikfeldanalyse ist immer noch lesenswert der Tagungsband: Hartwich, Hans-Hermann (Hrsg.), Policy-Forschung in der Bundesrepublik Deutschland, Ihr Selbstverständnis und ihr Verhältnis zu den Grundfragen der Politikwissenschaft, Opladen 1985. 10 Vgl. Voegelin, Die „spielerische Grausamkeit der Humanisten": Eric Voegelins Studien zu Niccolò Machiavelli und Thomas Morus, München 1995 und das Vorwort von Dietmar Herz. Kritisch hierzu vgl. Ottmann, Henning, Der Geist der Moderne, Sekten und Humanismus bei Eric Voegelin; in: ZfP, 1996, S. 333 ff. 11

Voegelin, Die politischen Religionen, S. 64.

12

Vgl. z. B. Voegelin, Anamnesis, Zur Theorie der Geschichte und Politik, München 1966, Vorwort. 13

Vgl. Opitz, Zur Binnenstruktur eines „ontologisch-normativen" S. 372 und S. 375.

Theorie-Ansatzes,

14 Vgl. das schon genannte dreibändige Werk von Talmon; der dritte Band wurde gar nicht mehr übersetzt. Zur Analyse und Rezeption von Talmon vgl. jüngst ausführlich: Hornung,

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

225

formulierten Thesen gelangten. Talmon arbeitete das „Janus-Gesicht" der Aufklärung heraus und führte links- wie rechtstotalitäre Ideologien auf ihren gemeinsamen Ursprung „totalitärer Demokratie" bei Rousseau und dem Jakobinismus der Französischen Revolution zurück 1 5 . Sein Begriff des „politischen Messianismus" stellt wie Voegelin auf die Säkularisierung und die damit verbundenen Momente von „weltlicher Religion" ab, wobei i m Rahmen eines Kollektivs (Nation, Klasse usw.) die Geschichte in dem Versuch der Errichtung einer unfehlbaren Daseinsordnung vergöttlicht, also die Verwirklichung des Paradieses schon auf Erden als geschichtlicher Endzweck begriffen wird (ζ. B. „klassenlose Gesellschaft"). Damit einher gehen die Vorstellungen von „Endlösungen", d. h. die Dämonisierung und Vernichtung deijenigen „Feinde", die der Verwirklichung des irdischen „Heils" und der „Erlösung" entgegenstehen (ζ. B. als „Volksfeind", „Klassenfeind" usw.) 1 6 . Gleichwohl: Dieses Schicksal teilt(e) Voegelins Ansatz mit anderen Totalitarismustheorien, die in der deutschen Politikwissenschaft und öffentlichen Diskussion zwar immer präsenter waren, denen jedoch letztlich ebenfalls kein Erfolg beschieden war. Dies gilt selbst für Hannah Arendts hochgelobte und inzwischen zum „Klassiker" avancierte Arbeit „Elemente und Ursprünge" 1 7 . Und es gilt ebenso für die große Arbeit über die „Offene Gesellschaft" 1 8 von Karl Popper, die j a i m Unterschied zu den auf das antike Politikverständnis rekurrierenden Ansätzen von Voegelin und Arendt sogar in der Tradition des „modernen Rationalismus" steht bzw. sie in der Form des sog. „Kritischen Rationalismus" mitbegründet hat. Der Grund hierfür findet sich nicht nur darin, dass die Totalitarismustheorie(n) in der bundesdeutschen Diskussion spätestens mit der Entspannungspolitik als K i n d des Kalten Kriegs unter Ideologieverdacht gestellt wurde und die „ L i n k e " im Streit um die Vergleichbarkeit der Verbrechen dagegen ohnehin den Faschismusbegriff positionierte 1 9 . Es lag auch daran, dass sie ideengeschichtlich und - selbst bei Klaus, Politischer Messianismus: Jacob Talmon und die Genesis der totalitären Diktaturen; in: ZfP, 2000, S. 131 ff. 15 Vgl. auch die kurze positive Würdigung Talmons durch Voegelin, Autobiographische Reflexionen, S. 72. 16

Vgl. Voegelin, Die politischen Religionen, z. B. S. 52; vgl. auch seinen späteren Aufsatz „Religionsersatz", der den Typus der „gnostischen Haltung" beschreibt, S. 5 ff. 17 Arendt, Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft. I m Gegensatz zu dem von Voegelin festgestellten „Gottesverlust" gnostischer Massenbewegungen hält Arendt die Verlassenheit des Individuums, die „Atomisierung" des Einzelnen in der modernen Massengesellschaft und den damit verbundenen „Weltverlust" - den Verlust des öffentlichen Raums der res publica für entscheidend. 18

Vgl. Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde.

19

Abgesehen von der besonderen Position Ernst Noltes. A u f die Kontroversen um den Totalitarismusbegriff kann an dieser Stelle nicht eingegangen werden; zu der Kontroverse der achtziger Jahre um Nolte vgl. „HistorikerstreitDie Dokumentation der Kontroverse um die Einzigartigkeit der nationalsozialistischen Judenvernichtung, 3. Aufl., München 1987; vgl. auch die Literaturhinweise in § 8. 15 van Ooyen

226

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

Popper 2 0 - in der Tradition politischer Philosophie argumentierten 21 , während der „mainstream" politikwissenschaftlicher Totalitarismusforschung durch den empirisch-analytischen Ansatz von Friedrich / Brzezinski dominiert wurde. Kamen Voegelin, Arendt und Popper zwar zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen 22 , so stellten sie jedoch alle drei die Frage nach den Ursachen in den Mittelpunkt ihrer Arbeiten. Insoweit waren gerade diese Ansätze „echte" Theorien über den Totalitarismus. Dagegen begnügte sich die empirisch-analytische Forschungsrichtung fatalerweise mit der „bloßen" Beschreibung von Merkmalen totalitärer Herrschaftsformen, die Friedrich/Brzezinski, in einer - für die praktische Politik auch ohne größere theoretische und historische Kenntnisse direkt überprüf- und verwertbaren - „Checkliste" von sechs Elementen zusammenfassten 23 . Fatal war dies deshalb, weil es zu Fehlschlüssen führte, durch die nicht nur das Konzept von Friedrich, sondern mit ihm als vorherrschender Richtung die Totalitarismustheorie überhaupt diskreditiert wurde. Diese Diskreditierung spätestens infolge des „Tauwetters" der Entspannungsära hatte j a damit zu tun, dass nach Friedrich totalitäre Systeme von innen prinzipiell nicht reformierbar seien, also nur wie die NS-Diktatur i m Zweiten Weltkrieg - militärisch von außen niedergekämpft werden könnten. Eine solche Feststellung vertrug sich natürlich nicht mit der seinerzeitigen neuen außenpolitischen Strategie eines „Wandels durch Annäherung" wie sie in der B R D zunächst von den Sozialdemokraten formuliert wurde 2 4 . Schon mit einem Blick auf die politische Philosophie hätte eine solche Fehleinschätzung jedoch korrigiert werden können, ohne dabei das Totalitarismus-Konzept aufgeben zu müssen 2 5 . Dagegen ergab sich vielmehr eine weitere Fehlleistung, weil das do-

20 Bei aller K r i t i k an der Popperschen Platon-Interpretation! Vgl. hierzu ζ. B. Benz, August, Popper, Piaton und das „Fundamentalproblem der politischen Theorie": eine Kritik; in: ZfP, 1999, S. 95 ff. 21 Insoweit ist es dann auch nicht mehr erstaunlich, dass in Übersichtsdarstellungen Poppers ideengeschichtliche Analyse totalitärer Ideologien kaum bzw. gar nicht zur Kenntnis genommen wird. 22

So vgl. ζ. B. auch die Kritik von Hannah Arendt am Konzept der „politischen Religionen": Religion und Politik; in: Arendt, Zwischen Vergangenheit und Zukunft, Übungen im politischen Denken I, hrsgg. von U. Ludz, München 1994, S. 305 ff. 23 Vgl. Friedrich, Carl J. / Brzezinski, Zbigniew, Totalitarian Dictatorship and Autocracy, 2. Aufl., Cambridge/Mass. 1965. Die zweite Auflage war in der These hinsichtlich der Unmöglichkeit des Wandels totalitärer Systeme nicht mehr ganz so scharf formuliert; zu Friedrich vgl. insgesamt Lietzmann, Hans J., Politikwissenschaften i m „Zeitalter der Diktaturen", Die Entwicklung der Totalitarismustheorie Carl J. Friedrichs, Opladen 1999. 24 So die programmatische Rede Egon Bahrs vom 15.7. 1963 vor der Evangelischen Akademie Tutzing. 25 So ζ. B. Arendt: „Ihre Gefahr ist nicht, daß sie etwas Bleibendes errichten können. Totalitäre Herrschaft gleich der Tyrannis trägt den K e i m ihres Verderbens in sich. So wie Furcht und die Ohnmacht, aus der sie entspringt, ein antipolitisches Prinzip und eine dem politischen Handeln konträre Situation darstellen, so (ist) Verlassenheit . . . eine antisoziale Situation und ein alles menschliche Zusammensein ruinierendes Prinzip . . . Initium ut esset, creatus est homo - ,damit ein Anfang sei, wurde der Mensch geschaffen', sagt Augustinus. Dieser Anfang

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

227

minante Totalitarismuskonzept infolge seiner empirisch-analytischen Verengung genau an einem bestimmten Punkt „versagen" musste. Eine Veränderung in den „realen" politischen Verhältnissen, eine solche Dynamik - etwa in der Sowjetunion der Wechsel von der Stalin-Ära zur Herrschaft Chruschtschows - war mit dem statischen Konzept der „Sechs-Elementen-Lehre" gar nicht einzufangen. Wenn man erinnert, dass der heftige Streit um den Totalitarismusbegriff sich gerade auch hieraus ergab - so stritt man in Deutschland jahrzehntelang darüber, ob denn die D D R nach der stalinistischen Phase noch als totalitär oder „nur" noch als autoritär zu klassifizieren sei 2 6 - so hätte ein Rekurs jenseits des verengten Empirismus auf die ideengeschichtlichen und politisch-philosophischen Analysestränge von Voegelin, Arendt und Popper ohne große Mühe ein differenziertere s B i l d ergeben und solche „Spiegelfechtereien" erübrigt. Denn danach bliebe ein System auch infolge eines Wandels doch totalitär, soweit durch die jeweilige Ideologie ein totalitärer Herrschaftsanspruch reklamiert wird - ob dieser sich in der politischen Praxis auch noch (oder aber schon wieder) durchsetzen lässt, bliebe eine gleichwohl bedeutsame aber ganz andere Ebene der Analyse. Erst seit der Zeitenwende von 1989/90 und mit dem Zusammenbruch des Kommunismus in Mittel- und Osteuropa erlebt die Totalitarismustheorie eine Renaissance 27 . Dabei ist mancher Schatz noch gar nicht geborgen 28 . Längst wird bemerkt, dass mit dem „Scheitern" des empirisch-analytischen Ansatzes offensichtlich das Kind mit dem Bade ausgeschüttet worden ist. „ M a n hätte den Erkenntnissen Hannah Arendts . . . und den Totalitarismustheorien in den letzten zwanzig Jahren eine sensiblere Beachtung gewünscht" 2 9 , klagte jüngst Joachim Gauck. In der endlich auch in Frankreich aufgebrochenen Diskussion um den totalitären Charakter des Kommunismus greift man sogar auf das beim ersten Blick noch „exotisch" anmutende Konzept der „politischen Religionen" zurück 3 0 . Doch nicht nur im rückwärtigen Blick auf NS-Diktatur und Stalinismus gewinnt das Konzept Voegelins an Bedeutung: Die Diskussion um die demokratische Barbarei der „volkshygienischen" Zwangssterilisierungsprogramme gegen Behinderte

ist immer und überall da und bereit. Seine Kontinuität kann nicht unterbrochen werden, denn sie ist garantiert durch die Geburt eines jeden Menschen"; Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft, S. 730. 26 Vgl. ζ. B. Ludz, Peter Chr., Entwurf einer soziologischen Theorie totalitär verfasster Gesellschaft; in: Seidel, Bruno/Jenkner, Siegfried (Hrsg.), Wege der Totalitarismusforschung, Darmstadt 1968, S. 532 ff. 27 Es muss hier der kurze Hinweis genügen, dass zuvor nur noch wenige wie ζ. B. Bracher an ihm festgehalten hatten. 28 Das gilt ζ. B. für die Arbeit von Canetti , Elias, Masse und Macht, Düsseldorf 1960, die aus totalitarismustheoretischer Sicht von der Politikwissenschaft einmal aufzuarbeiten und einzuordnen wäre. 29 Gauck, Joachim, Vom schwierigen Umgang mit der Wahrnehmung; in: Courtois, Das Schwarzbuch des Kommunismus, S. 892. 30

15*

So ζ. B. insb. das von Courtois verfasste Schlusskap. „Warum?", ebd., S. 793 ff.

228

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

auch unter sozialdemokratischen Regierungen in Schweden bis in die siebziger Jahre 31 und die aktuelle Kontroverse um Möglichkeiten und Grenzen der Biotechnologie offenbaren wohl genau die Ambivalenz der Moderne, der Voegelin zeit seines Lebens auf der Spur war und die er als das Problem von Entgrenzung und Selbstvergottung des Menschen infolge des Verlusts der Realität von Transzendenz beschrieben hat. Seines metaphysischen Grunds beraubt halte der Mensch alles für machbar und dann „werden die Menschen zu einer bloßen Menge von Individuen, die auch als Objekte zu Experimenten dienen können" 3 2 . Herausforderungen durch „neue religiöse und ideologische Gemeinschaften und Psychogruppen" - so der Deutsche Bundestag 3 3 - zunehmender islamischer aber auch christlicher „Fundamentalismus" in der Auseinandersetzung mit Modernisierungsprozessen verdeutlichen zudem, dass mit der „Ökonomisierung" in einer „globalisierten" Welt und vermeintlich pluralistischer „Zerfaserung" der Gesellschaft die „Sinnfragen" wieder in den Vordergrund treten. Und mit ihnen die Versuchungen einer „politischen Theologie", die als „Religionsersatz" das Kollektiv vergöttlicht 3 4 . In der deutschen Geistesgeschichte des 20. Jahrhunderts steht hierfür der Name Carl Schmitt, dessen Rezeption dank seiner „Schulen" zwar sowieso nie abriss, zur Zeit jedoch wieder besondere Konjunktur h a t 3 5 .

31 Vgl. ζ. B. Mail, Wolfgang, Ein Alptraum vom reinen Schweden; in: Die Zeit vom 5. 9. 1997, Nr. 37, S. 13 f. 32

Herz, Dietmar, Der Begriff der „politischen Religionen" i m Denken Eric Voegelins; in: Maier, Totalitarismus und Politische Religionen, S. 200. 33 Vgl. Deutscher Bundestag (Hrsg.), Neue religiöse und ideologische Gemeinschaften und Psychogruppen in der B R D , Endbericht der Enquete-Kommisssion „Sogenannte Sekten und Psychogruppen", Bonn 1998; vgl. auch ζ. B. die Ausführungen über „Scientology" in: BMI (Hrsg.), Verfassungsschutzbericht 1999, Bonn 2000, S. 210 ff. sowie bei Jaschke, HansGerd, Fundamentalismus in Deutschland, Gottesstreiter und politische Extremisten bedrohen die Gesellschaft, Hamburg 1998, S. 202 ff. 34 Zum Begriff der „politischen Theologie" vgl. noch einmal die Literaturnachweise zu Beginn von § 12. 3 5 Vgl. auch Bracher, Zeit der Ideologien - Ende oder Dauer? Erfahrungen aus dem Jahrhundert der Totalitarismen; in: Weilemann/Küsters/Buchstab (Hrsg.), Macht und Zeitkritik, FS für Hans-Peter Schwarz, Paderborn u. a. 1999, S. 681; zur aktuellen Rezeption vgl. die Nachweise in § 12. Aktuell der Versuchung des Carl Schmitt erlegen scheint wohl Botho Strauss, der seine Kritik an Technizismus, Ökonomisierung und „Gottesverlust" in seinem jüngsten Essay stellenweise nationalistisch auflädt: „Fahren Sie schnell nach Deutschland, bald gibt es kein Deutschland mehr, das könnte niemand sagen, denn ein eigentümliches Deutschland gibt es schon seit langem nicht mehr. Und so ist es auch nicht weiter von Bedeutung, wenn es demnächst immer weniger native Deutsche gibt. Das Land, das geheime Land, das man in sich trägt, ist längst vergessen. Nicht einmal der heilige A k t der Wiedervereinigung hat es in Erinnerung bringen können"; Wollt ihr das totale Engineering? Ein Essay über den Terror der technisch-ökonomischen Intelligenz, über den Verlust von Kultur und Gedächtnis, über unsere Entfernung von Gott, in: Die Zeit vom 20. 12. 2000, S. 61.

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

229

§ 17 Politische Religion als Kritik an Kelsen und Schmitt F o l g e n d s o l l daher n i c h t V o e g e l i n s A n s a t z der „ p o l i t i s c h e n R e l i g i o n e n " als solcher r e k o n s t r u i e r t w e r d e n - h i e r ist a u f d i e verarbeitete u n d i m A p p a r a t g e n a n n t e L i t e r a t u r z u v e r w e i s e n , d i e dies s c h o n geleistet hat. V i e l m e h r s o l l gezeigt w e r d e n , dass sich V o e g e l i n s K o n z e p t der „ p o l i t i s c h e n R e l i g i o n e n " i m i d e e n g e s c h i c h t l i c h e n R ü c k b l i c k v o r d e m H i n t e r g r u n d seiner K r i t i k an S c h m i t t s „ p o l i t i s c h e r

Theolo-

g i e " 3 6 u n d an Kelsens n o r m a t i v e r Staatslehre u n d I d e o l o g i e k r i t i k e r s c h l i e ß t 3 7 . Es e r w e i s t s i c h als A u s w e g aus der seitens V o e g e l i n e m p f u n d e n e n „ S a c k g a s s e " der p o s i t i v i s t i s c h e n Staats- u n d Verfassungstheorie, o h n e dabei C a r l S c h m i t t i n d i e A r m e z u l a u f e n 3 8 . I m G e g e n t e i l : G e r a d e m i t der V e r a r b e i t u n g der a u c h v o n V o e g e -

36 Zumindest für den Mitbegründer des Konzepts der „politischen Religionen" i m deutschsprachigen Raum, Waldemar Gurian, traf dies bedingt j a ebenfalls zu. Der katholisch-konservativ geprägte Gurian hatte sein Totalitarismuskonzept auch in der Auseinandersetzung mit Carl Schmitt gewonnen. Vgl. hierzu m. w. N.: Hürten, Heinz, Waldemar Gurian und die Entfaltung des Totalitarismusbegriffs; in: Maier, Totalitarismus und politische Religionen, S. 59 ff.; ders., Modernitätskritik und Totalitarismustheorie i m Frühwerk Waldemar Gurians; in: Söllner/ Walkenhaus /Wieland (Hrsg.), Totalitarismus, Eine Ideengeschichte des 20. Jahrhunderts, Berlin 1997, S. 25 ff. 37 Dieser Zusammenhang ist bisher kaum berücksichtigt worden, so ζ. B. gar nicht bei Herz, Dietmar, Der Begriff der „politischen Religionen" i m Denken Eric Voegelins; in: Maier, Totalitarismus und politische Religionen, S. 191 ff.; Herz arbeitet hier vor allem die Einflüsse von Jacques Maritain heraus. Kurz thematisiert bei: Winkler, Günther, Geleitwort zur Neuedition von Voegelin, Der autoritäre Staat, Ein Versuch über das österreichische Staatsproblem, Wien - New York 1997, S. V - X X X I I ; etwas ausführlicher Henkel, Eric Voegelin zur Einführung. Goller rekonstruiert ausführlich die Kritik Voegelins an Kelsen und sieht auch die Schmittschen Argumentationslinien, behandelt die Schriften jedoch nur bis 1936 und aus rechtsgeschichtlicher Perspektive i m Hinblick auf die „Wiener Schule"; vgl. das Kap. „ Z u r evolutionären Distanzierung von der Kelsen-Schule: Der ,Rechtskelsianer' Erich Voegelin (1901 - 1985), Seine Lösung von der Reinen Rechtslehre ( 1 9 2 4 - 1936)", S. 307 ff. 38 Daher ist die Einschätzung der Arbeiten Voegelins als „politische Theologie" in der vorzüglichen Einführung von Henkel (z. B. S. 9, S. 91, S. 127 ff.) mit Hilfe des Definitionsansatzes von Meier wenig hilfreich. Denn selbst wenn für Voegelin zweifellos die göttliche Offenbarung i m Vordergrund steht, wird hierdurch der Unterschied und Gegensatz zu Carl Schmitt völlig verwischt, dessen „politische Theologie" gerade durch Voegelins „politische Religionen" von 1938 j a auch entlarvt wird. Henkel gibt jedoch zu Recht seiner Verwunderung Ausdruck, dass „Voegelins Nähe zu Schmitt vielen Interpreten lange verborgen (blieb)"; S. 189 in seiner Fn 87. Es sind wohl Faber und Assmann gewesen, die in jüngster Zeit darauf aufmerksam gemacht haben; vgl. m. w. N. Faber, Richard, Eric Voegelin, Gnosis-Verdacht als polit(olog)isches Strategem; in: Taubes, Bd. 2, Gnosis und Politik, Paderborn u. a. 1984, S. 245; Assmann, Politische Theologie zwischen Ägypten und Israel, S. 30 und ders., Der Sonderweg des christlichen Abendlandes, Eric Voegelin stiftet Feindschaft zwischen Geist und Ordnung und bestreitet der Neuzeit ihre Legitimität; in: FAZ vom 3. 6. 1994, Nr. 126, S. 10. Bei allem Vorbehalt zur „Nähe": Dies ist allerdings umso erstaunlicher, da ja nicht nur der von Schmitt in den zwanziger Jahren mitgeprägte Begriff der „politischen Theologie" Assoziationen hätte hervorrufen müssen, sondern schon allein die Tatsache, dass Voegelin als damaliger Mitarbeiter von Hans Kelsen mit den Kontroversen in der deutschen Staatsrechtslehre bestens vertraut war; vgl. hierzu insgesamt die weitere Analyse.

230

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

lin bis zu einem gewissen Punkt hoch geschätzten ideologiekritischen Leistung eines Kelsen gelingt es hier, Distanz zu wahren 3 9 . Dieser Zusammenhang liegt nahe, war doch Voegelin selbst einige Jahre Mitarbeiter bei Kelsen. Es ist dessen - in der Weberschen Diktion - „Entzauberung" 4 0 der souveränen politischen Einheit gegen die Schmitt als politischer Theologe „rebelliert", so dass er gegen Kelsen seine Definition der Souveränität als Entscheidung über den Ausnahmezustand positioniert 4 1 . Und es ist diese Kelsensche Ideologiekritik an der Vergöttlichung der Gemeinschaft, die Voegelin übernimmt und mit der Positivismuskritik von Schmitt an Kelsen „kombiniert". Das Muster des Streits zwischen Kelsen und Schmitt wird bei Voegelin zur Basis der „politischen Religionen" - einerseits als Positivismuskritik 4 2 gegen seinen vormaligen Lehrer Kelsen (und Max Weber 4 3 ), andererseits die Erkenntnisse Kelsenscher Ideologiekritik nutzend als Kritik gegen die „Theologie" des politischen Kollektivismus von „Staat", „Klasse" und „Volk". Beide, Kelsen und Schmitt, sind daher für Voegelin „politische Theologen" oder - in der Diktion von 1938 - exemplarische Fälle von politischer Religion: Schmitt nämlich - das zeigt aus Sicht Voegelins die Kritik Kelsens am Kollektivismus - vergöttlicht das „ V o l k " als „ursprüngliche Herrschermacht" und Kelsen - das zeigt wiederum die Kritik Schmitts an Kelsen - vergöttlicht den Menschen in einem positivistischen Allmachtswahn. Voegelin selbst hat nicht am Begriff der „politischen Religion" festgehalten 44 , wohl aber an seiner grundsätzlichen Position 4 5 . Später greift er dann auf Formulie-

39 Der aktuell vorliegende Aufsatz von Henkel, der hier nachträglich nur noch kurz berücksichtigt werden konnte, geht der Auseinandersetzung Voegelins mit dem Schmittschen Werk der Weimarer Zeit nach, nicht jedoch der Anknüpfung Voegelins an die ideologiekritische Leistung Kelsens; vgl. Henkel, Staatslehre und Kritik der Moderne: Voegelins Auseinandersetzung mit Ideologie und Autoritarismus in den dreißiger Jahren; in: PVS, 2000, S. 745 ff.

40 Weber, Wissenschaft als Beruf, S. 594. 41

V g l . hierzu insgesamt § 12.

42

Es ist auch später das Muster des „Positivismusstreits" der 60er Jahre.

43

Vgl. hierzu Opitz, Max Weber und Eric Voegelin; in: Voegelin, Die Grösse Max Webers, München 1995, S. 105 ff. 44

Voegelin selbst bemerkte später zum Begriff: „Wenn ich von politischen Religionen sprach, folgte ich der Literatur, die ideologische Bewegungen als eine Form von Religion interpretierte . . . Die Interpretation ist nicht völlig falsch, aber ich würde den Begriff Religionen nicht länger verwenden, weil er zu unscharf ist und schon i m Ansatz das eigentliche Problem der Erfahrungen verzerrt, indem er sie mit dem anderen Problem der Dogmatik und der Doktrin vermengt"; Autobiographische Reflexionen, S. 70. A m Begriff der „politischen Religion" wird zudem kritisiert, dass zur Religion notwendigerweise der Transzendenzbezug zu Gott gehöre, eine „weltliche Religion" also eine contradictio in adjecto sei. Denn umgekehrt: was wäre dann eine „nicht-weltliche" also „religiöse Religion"? Auch droht der Begriff die „politischen Religionen" mit den „religiösen Religionen" auf eine Stufe zu stellen (nämlich als Religionen). Daher rührt die Diskussion um weitere Begriffe wie „Religionsersatz", „Ersatzreligion", „Gnosis", „Pseudoreligion" oder auch die Verbindung der Begriffe „Totalitarismus" - „Religion" i m Begriff des „totalitären Glaubens" (ζ. B. bei Bracher, Zeit der Ideolo-

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

231

rungen wie „Religionsersatz gnostischer Massenbewegungen" und „Gnostizismus als Ziviltheologie" zurück 4 6 . I m ideengeschichtlichen Rückblick zeigt sich, dass vor dem Hintergrund der Kontroverse Kelsen - Schmitt der Begriff der „politischen Religion" in der allgemeinen politisch-staatstheoretischen Diskussion war. Auch Gerhard Leibholz etwa, für den die Auseinandersetzung mit Schmitt und Kelsen einen zunächst ähnlichen einschlägigen Hintergrund bildete, beschreibt 1933 Nationalsozialismus und Marxismus gleich mit einer ganzen Reihe synonym gebrauchter Ausdrücke wie „religionsähnlich", „politisch-religiös", „säkularisiertreligiös" und „Religionsersatz" 4 7 .

1. Volk als politische Religion: Schmitt Voegelin beginnt seine grundsätzliche Kritik - wenngleich zunächst noch etwas zurückhaltend - an Kelsens Rechts- und Staatslehre Mitte der zwanziger Jahre. Er wirft ihm die Ausblendung der Realität von politischer Ordnung vor, die in einer Rechtswissenschaft als bloßer Normwissenschaft nur noch als Scheinproblem begriffen werden könne: „Wenn daher die ,Reine Rechtslehre' Staat und Rechtsordnung gleichsetzt, so rührt dies nicht von einer achtlosen Identifikation einer sozialen Realität mit einem Inbegriff von Normen . . . sondern von der Logisierung dieser sozialen Realität - weil die Theorien zu ihrer Beschreibung fraglos schlecht sind, behauptet die ,Reine Rechtslehre', das Problem sei ein Scheinproblem . . . Die soziale Realität und ihre Problematik ist darin nur noch durch die Versuche der Positivitätsbestimmung . . . enthalten" 4 8 .

Gleichwohl wird herausgestellt, dass die „Leistung der ,Reinen Rechtslehre' auf normlogischen Gebiet durch diese Kritik nicht berührt ( w i r d ) " 4 9 . In der bald folgenden Auseinandersetzung mit der Verfassungslehre von Carl Schmitt verschärft sich die Kritik i m Sinne einer grundsätzlichen Ablehnung rechtspositivistischer Methoden zur Erfassung des von der Staatslehre zu untersuchenden Gegenstands:

gien, S. 681). Vgl. hierzu m. w. N.: Behrens, Mathias, politische Religion' - eine Religion? Bemerkungen zum Religionsbegriff und Maier, Politische Religionen', Möglichkeiten und Grenzen eines Begriffs; beide in: Maier/Schäfer, S. 249 ff. bzw. S. 299 ff.; zum Begriff der Gnosis vgl. insgesamt Taubes, Bd. 2, Gnosis und Politik; mit direktem Bezug zu Voegelin vgl. kritisch ebd. Faber, S. 230 ff. 45 Vgl. Gebhardt, S. 96 46

Voegelin, Die Neue Wissenschaft der Politik, z. B. S. 235.

47

Leibholz, Die Auflösung der liberalen Demokratie in Deutschland und das autoritäre Staatsbild, S. 56, 57, 58 bzw. S. 59; zu Leibholz vgl. § 14; der Begriff „Religionsersatz" findet sich bei Kelsen schon 1923; vgl. den Nachweis in Fn 24 von § 8. 4 » Voegelin, Reine Rechtslehre und Staatslehre; in: ZöR, 1924, S. 129. Die folgenden Stellen auch richtig bewertet bei Winkler, Geleitwort zur Neuedition von Voegelin, Der autoritäre Staat. In seiner Kritik rezipiert Voegelin zum Teil die Kritik Othmar Spanns an Kelsen; vgl. Goller, S. 309. Voegelin hatte j a bei Kelsen und Spann gleichzeitig promoviert.

232

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

„Die Übertragung des Prinzips der Methodenreinheit auf das Gebiet einer Geisteswissenschaft, wie die Staatslehre, ist meines Erachtens nicht durchführbar, weil das Sachgebiet, das den Gegenstand der wissenschaftlichen Forschung abgeben soll, unabhängig vom Erkenntniszusammenhang der Wissenschaft Züge der Eigenkonstitution aufweist und die wissenschaftliche Gegenstandsbildung nicht selbständig nur nach ihren eigenen Prinzipien vollzogen werden k a n n . " 5 0 D i e Textpassage n i m m t daher schon v o r w e g , w a s V o e g e l i n i n seiner späteren P o s i t i v i s m u s k r i t i k der „ N e u e n W i s s e n s c h a f t " gegen d e n z u m F e t i s c h i s m u s erhoben e n M e t h o d e n p u r i s m u s r a d i k a l d u r c h f o r m u l i e r t 5 1 . I n seiner

Auseinandersetzung

m i t der Verfassungslehre v o n S c h m i t t vergrößert s i c h d i e D i s t a n z z u r K e l s e n s c h e n Rechts- u n d Staatslehre z u s ä t z l i c h , i n d e m V o e g e l i n d i e L e i s t u n g der S c h m i t t s c h e n Arbeit überhaupt außerordentlich positiv w ü r d i g t 5 2 . G l e i c h w o h l : Vor d e m Hinterg r u n d r e z i p i e r t e r K e l s e n s c h e r I d e o l o g i e k r i t i k an K o n z e p t i o n e n v o n p o l i t i s c h e r E i n h e i t , w i e sie i m Verständnis v o n „ S t a a t " , „ K l a s s e " u n d „ V o l k " z u m A u s d r u c k gelangen, e r k e n n t V o e g e l i n treffsicher die Stelle b e i S c h m i t t , d i e er später angesichts der N S - D i k t a t u r als e i n F a l l v o n „ p o l i t i s c h e r R e l i g i o n " k e n n z e i c h n e n w i r d . D e n n es ist das „ V o l k " als d i e h o m o g e n e , m i t Substanz versehene p o l i t i s c h e E i n h e i t , das S c h m i t t „ t h e o l o g i s i e r t " u n d i m Sinne eines „ R e l i g i o n s e r s a t z e s " der v o n V o e g e l i n festgestellten „ I m m a n e n t i s i e r u n g " v e r g ö t t l i c h t . Z w a r sieht V o e g e l i n d i e L e i s t u n g der S c h m i t t s c h e n Verfassungslehre

gegenüber d e m R e c h t s p o s i t i v i s m u s i n ihrer

Ö f f n u n g h i n z u r „ S t a a t s w i r k l i c h k e i t " als sozialer R e a l i t ä t . D e n n o c h b l e i b t S c h m i t t 49

Voegelin, ebd.

50

Voegelin, Die Verfassungslehre von Carl Schmitt, S. 90 f. Zuvor hatte Voegelin sich explizit in zwei weiteren Aufsätzen mit der „Reinen Rechtslehre" auseinandergesetzt. Einmal stellte er infolge seines USA-Aufenthalts die Gemeinsamkeiten zwischen der analytischen Rechtstheorie Dickinson und der Kelsens heraus. Der zweite Aufsatz kritisierte die von Kelsen aufgenommene und von A d o l f Merkl entwickelte „Stufenbautheorie" des Rechts; vgl. Voegelin, Die Souveränitätstheorie Dickinsons und die Reine Rechtslehre; in: ZöR, 1929, S. 413 ff.; ders., Die Einheit des Rechts und das soziale Sinngebilde Staat; in: Internationale Zeitschrift für die Theorie des Rechts, 1930/31, S. 58 ff.; vgl. auch Goller, S. 316 ff. 51 Dieser zerstöre die Wissenschaft, indem er den Gegenstand rigoros der Methode unterordne und alle Erkenntnisse als unwissenschaftlich diffamiere, die infolge dieser Reduktion von Wirklichkeit nicht erfasst werden können; vgl. Vogelin, Die Neue Wissenschaft der Politik, S. 23 f. 52 So ζ. B.: „Schmitt hat die Aufgabe in glänzender Weise gelöst und große Teile seines Werks . . . sind das Beste, was seit Lorenz v. Stein über Verfassung gesagt worden ist"; Voegelin, Die Verfassungslehre von Carl Schmitt, S. 107. Winkler, Geleitwort zur Neuedition von Voegelin, Der autoritäre Staat, S. X X I I I ff., führt gegen Voegelins eigene Einschätzung (Autobiographische Reflexionen, S. 72 f.) schon hierauf die Distanzierung Kelsens gegenüber Voegelin zurück und nicht erst auf die spätere, neuerliche Kritik Voegelins in seinem Buch über den autoritären Staat von 1936 (s. u.). Kelsen nahm 1930 einen Ruf an die Kölner Universität zur Leitung des Instituts für Völkerrecht an, nachdem er auf eine neuerliche Berufung als Richter am österreichischen Verfassungsgerichtshof wegen einer gegen ihn gerichteten Kampagne verzichtet hatte. Der persönliche Kontakt zwischen Voegelin und Kelsen ergab sich erst wieder Jahre später, um dann neuerlich i m Streit um den „Positivismus" endgültig abzubrechen; zum Verhältnis Kelsen - Voegelin vgl. insgesamt auch noch Winkler, Die Reine Rechtslehre Kelsens als Dekonstruktionismus?

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

233

f ü r V o e g e l i n d e m G r u n d i r r t u m der deutschen Staatslehre v e r h a f t e t , der i m Verständnis der S o u v e r ä n i t ä t als „ u r s p r ü n g l i c h e r H e r r s c h e r m a c h t " der p o l i t i s c h e n E i n heit „ S t a a t " v o n J e l l i n e k geradezu p a r a d i g m a t i s c h a u f d e n b e g r i f f l i c h e n P u n k t gebracht w o r d e n w a r : „ I n den staatstheoretischen Untersuchungen Schmitts treffen zwei Motivreihen aufeinander. Die eine, so überaus fruchtbare, bringt die reiche Anschauung der Verfassungs- und Ideengeschichte, die ausgezeichneten Analysen der Staatswirklichkeit . . . ; aber sie trifft auf die Reihe der traditionellen Probleme der Staatslehre und hier wird die Anschauungsfülle aufgefangen in den Kategorien von Einheit, Wille, Gewalt, Träger u s w . . , " 5 3 . Und: „Unsere Analysen zeigen eine Haltung Schmitts gegenüber der Staatsproblematik, die nicht nur ihm, sondern der ganzen deutschen Staatslehre der letzten Jahrzehnte eigentümlich ist. Schon Jellinek hatte in seiner Allgemeinen Staatslehre Versuche zu einer Elementaranalyse des Staatsaufbaues gemacht . . . Die Herrschaftsbeziehungen zwischen den einzelnen Menschen, die für den Staat konstitutiv sind, wurden mit gebührender Hervorhebung ihrer Wichtigkeit erwähnt, und dann gab es plötzlich eine Herrschermacht des Staates - vom Standpunkte einer Analyse, die auf die Beziehungen zwischen den staatskonstituierenden Menschen zurückgeht, eine sinnleere Wortverbindung .. . " 5 4 . I n s o w e i t also „ S c h m i t t als S u b j e k t aller A u s s a g e n über d e n Staat das V o l k s e t z t " 5 5 , musste sich f ü r V o e g e l i n dessen Verfassungslehre i n d i e s e m P u n k t gerade als totaler „ R ü c k s c h r i t t " h i n t e r d i e v o n K e l s e n herausgearbeitete

Ideologiekritik

der B e g r i f f e „ S t a a t " u n d „ V o l k " d a r s t e l l e n 5 6 . D e n n K e l s e n hatte ausgehend v o n seiner K r i t i k an J e l l i n e k i m m e r h i n d e n B e g r i f f des Staats a u f d i e m e n s c h l i c h e D i m e n s i o n , n ä m l i c h a u f d i e v o n M e n s c h e n i n e i n e r p l u r a l i s t i s c h e n Gesellschaft ausgeübte M a c h t z u r ü c k g e f ü h r t , a u c h w e n n er dabei das Verständnis v o n Staat, R e c h t u n d P o l i t i k i m Z e i c h e n seines „ R e a l i s m u s " der M a c h t v e r k ü r z e n „ m u s s t e " . D a g e gen löste S c h m i t t die Frage der H e r r s c h a f t s b e z i e h u n g e n w i e d e r u m v o m M e n s c h e n ab, i n d e m er m i t d e m B e g r i f f des „ V o l k s " als p o l i t i s c h e r E i n h e i t v o n eigener Substanz a m „ t h e o l o g i s c h e n "

Konzept der „ursprünglichen

Herrschermacht"

fest-

h i e l t 5 7 . Ja, S c h m i t t t o t a l i s i e r t dies sogar, w e i l i m B e g r i f f des „ V o l k s " der tradierte

53

Voegelin, Die Verfassungslehre von Carl Schmitt, S. 99.

54 Ebd., S. 96. 55 Ebd., S. 101; vgl. auch die von Voegelin kommentierten einschlägigen Stellen der Verfassungslehre von Schmitt. Zum besseren Verständnis sei noch einmal darauf hingewiesen, dass für Schmitt das Volk als das „formlos Formende" ontische Qualitäten hat; Schmitt, Verfassungslehre, S. 81 und vgl. S. 79; vgl. auch § 12 Kap. 1. 56 Dies umso mehr, wenn man den Begriff des Volkes bei Schmitt i m Zusammenhang mit seiner „Freund-Feind-Entscheidung" sieht, die ja die politische Einheit - hier das „ V o l k " konstituiert, und bedenkt, dass für ihn der Begriff der Demokratie durch „Homogenität" sowie „Vernichtung des Heterogenen" bestimmt wird; vgl. ausführlich § 12. 51 So Voegelin: „Schmitt dringt in den Aufbau der Wirklichkeit vor, verlangt a b e r . . . als ganz selbstverständlich in diesem Sachgebiet eine Struktur zu finden, die wohl in der Tat nur in der Erkenntnissphäre zu erwarten ist: Er verlangt eine Begründung der Einheit der

234

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

S t a a t s b e g r i f f m i t s e i n e m D u a l i s m u s v o n Staat u n d gegenübergestellter G e s e l l s c h a f t z u g u n s t e n v ö l l i g e r I d e n t i t ä t aufgelöst w i r d 5 8 . D i e s e f ü r V o e g e l i n aus der R e z e p t i o n der Ergebnisse K e l s e n s c h e r I d e o l o g i e k r i t i k g e w o n n e n e n E r k e n n t n i s s e f i n d e n sich d a n n i m K a p . „ S t a a t " der „ p o l i t i s c h e n R e l i g i o n e n " . Ü b e r das d e n M e n s c h e n als I n d i v i d u u m auslöschende k o l l e k t i v i s t i s c h e Verständnis einer „ u r s p r ü n g l i c h e n M a c h t " des Staats b z w . des V o l k s f ü h r t er m i t d e u t l i c h e r A n l e h n u n g an d i e v o n K e l s e n herausgearbeiteten I m p l i k a t i o n e n aus: „Eine Schuldefinition, die bisher niemand religiöser Ansprüche verdächtigt hat, sagt vom Staat, er sei . . . ausgestattet mit ursprünglicher Herrschermacht . . . ,Ursprünglich' kann nichts anderes belegen, als daß die Macht keine andere Quelle habe als den Staat selbst, daß sie nirgendwo anders hergeleitet, daß sie absolut sei. Ein B l i c k auf die Wirklichkeit zeigt, daß die Behauptung falsch ist.

Hegel war es, der die These aufstellte, daß das Volk als Staat der Geist in seiner unmittelbaren Wirklichkeit und daher die absolute Macht auf Erden sei.

Jetzt spüren wir schon deutlicher, was auf dem Spiele steht: es g e h t . . . um Leben und Tod; mehr noch es geht um die Frage, ob der Mensch persönlich existieren dürfe oder sich in ein überpersönliches Realissimum aufzulösen habe. . . . Daß die Staatsmacht ursprünglich oder absolut sei, ist nicht mehr ein Urteil des den Staat Erkennenden, sondern das Dogma eines Gläubigen. Die Existenz des Menschen verliert in seinem Erlebnis an Realität, der Staat zieht sie an sich und wird zum wahrhaft Realen, aus dem ein Wirklichkeitsstrom zurückfließt in die Menschen und sie umschaffend neu belebt als Teil des übermenschlichen Wirklichen. W i r sind in das Innerste eines religiösen Erlebnisses geraten und unsere Worte beschreiben einen mystischen Prozeß 5 9 .

2. Positivistischer Allmachtswahn: Kelsen A u f der anderen Seite verschärft sich seine K r i t i k a m K e l s e n s c h e n P o s i t i v i s m u s u n d erreicht i h r e n H ö h e p u n k t v o r 1938 i n V o e g e l i n s A r b e i t über d e n österreichischen Autoritarismus

von

1 9 3 6 6 0 . V o e g e l i n sucht h i e r d e n N a c h w e i s

zu

Verfassung und in der Folge Einsicht in die Realeinheit des Staates. Nach den knappen Andeutungen, die w i r über die typischen Themen einer Wissenschaft vom Staatsaufbau machten, ist aber wohl klar geworden, daß eine Untersuchung der Rechtsinhalte, der Glaubenshaltungen der Rechtsgeber und Rechtsunterworfenen an die sittliche Gebotenheit der Rechtsinhalte und an ihre Legitimität usw. zwar die typischen konstituierenden Momente der Staatswirklichkeit zeigen kann, aber niemals zur Einheit des Staates führt. Die Staatswirklichkeit ist eben in ihrer Eigenkonstitution keine Einheit und jede Frage nach der Einheit des Staates als einer Realeinheit ist als müßig abzulehnen"; Die Verfassungslehre von Carl Schmitt, S. 97. 58 59

Vgl. auch Katzmair/Rauchenschwandtner,

S. 141 ff.

Voegelin, Die politischen Religionen, S. 12, 13 bzw. 14; vgl. insgesamt die Parallelen zu den Zitaten von Kelsen in den vorherigen Abschnitten, angefangen von der K r i t i k am Staatsbegriff Jellineks bis zu der am Marxismus, an Triepel, Schmitt und Smend.

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

235

führen, dass angesichts extremistischer Gefahren von „links" und „rechts" „ein autoritärer Staat, der radikale Ideologien in Schach zu halten vermag, noch die beste Möglichkeit zur Verteidigung der Demokratie darstellt" 6 1 . Dagegen hatte Kelsen aus seiner wertrelativistischen und demokratietheoretischen Position heraus eine Verteidigung der Demokratie unter Einschränkung demokratischer Freiheiten - also das, was heute i m antitotalitären Grundkonsens der bundesdeutschen Verfassung unter „wehrhafter Demokratie" verstanden wird - auch für den Fall entschieden abgelehnt, dass die Errichtung der Diktatur die Folge wäre 6 2 . Auch das österreichische Problem der Legalität der autoritären Verfassung von 1934 beantwortet Voegelin i m ausdrücklichen Rückgriff auf Argumentationen des Schmittschen Legitimitätsbegriffs 6 3 . I m ersten Teil des Buchs erfolgt jedoch eine Auseinandersetzung mit dem von Schmitt - angelehnt an Ernst Jüngers „totale Mobilmachung" - in die deutsche Diskussion eingeführten Begriff des „totalen Staats" 6 4 , den Voegelin zwar in seinem empirisch-analytischen Erklärungsgehalt durchaus würdigt 6 5 , andererseits jedoch letztlich als nicht wissenschaftlich 66 , als politischen Kampfbegriff 6 7 ablehnt. Dabei ist die Begriffsprägung sowohl im italienischen Faschismus als auch im deutschen Nationalsozialismus für Voegelin

60 Voegelin, Der autoritäre Staat. Die Neuedition hat Günther Winkler in Wien besorgt, nachdem das Buch rund 60 Jahre lang nur schwer zu beschaffen war, weil ein großer Teil der Auflage mit einem Bombenangriff in Wien verloren ging. Hintergrund der Arbeit war, dass Voegelin, der sich als Privatdozent für Soziologie habilitiert hatte, seine venia ausdehnen wollte. Daher besteht der Hauptteil aus der Analyse der österreichischen Verfassung von 1934, beginnend - schließlich war Kelsen der „Vater" der Verfassung von 1920 - mit einer ausführlichen, rund 50 Seiten umfassenden Kritik an der positivistischen Rechts- und Staatslehre Kelsens; vgl. auch Voegelin, Autobiographische Reflexionen, S. 72 f. 61

Voegelin, Autobiographische Reflexionen, S. 59.

62

Vgl. Kelsen, Verteidigung der Demokratie, S. 60 ff.; Voegelin kommentierte rückblikkend, dass Demokratie kein Verein von Selbstmördern sei; Autobiographische Reflexionen, S. 59. Z u m Kontext dieses Diktums und zur Argumentation Kelsens gegen die „wehrhafte Demokratie" vgl. § 6 Kap. 2. Kritisch zu Voegelin vgl. Goller, S. 319, der Voegelins „autoritären Staat" als „akademische(r) Legitimation für den Klerikalfaschismus" bezeichnet. 63

Vgl. Schmitt, Legalität und Legitimität; vgl. Vogelin, Der autoritäre Staat, Kap. „Der Verfassungsübergang", § 1 „das Rechtskontinuum - Legalität und Legitimität", S. 149 ff.; hier S. 155 ff. Darüber hinaus stützt er seine Argumentation mit dem französischen Verfassungstheoretiker Maurice Hauriou ( 1 8 5 6 - 1 9 2 9 ) , dessen sozialwissenschaftliche Institutionenlehre auch Carl Schmitt beeinflusste. 64 Vgl. Schmitt, Der Hüter der Verfassung, Kap. „Pluralismus, Polykratie und Föderalismus", S. 71 ff.; auch ders., Die Wendung zum totalen Staat, S. 166 ff.; ders., Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland, S. 204 ff. und ders., Totaler Feind, totaler Krieg, totaler Staat, S. 268 ff. 65 „ . . . es ist in der Tat ein staatstheoretisch relevanter Wirklichkeitsgehalt mit ihm musterhaft getroffen"; Voegelin, Der autoritäre Staat, S. 14.

66 Vgl. ebd., S. 14 f. 67

Vgl. ebd., S. 32. So auch richtig die Einschätzung bei Henkel, Staatslehre und Kritik der Moderne, S. 753 f. und zugehörige Fn 15.

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

236

A u s d r u c k e i n e r k o l l e k t i v i s t i s c h e n S p e k u l a t i o n , die i n A v e r r o e s 6 8 i h r e i d e e n g e schichtliche Wurzel

finde 69.

D i e h i e r interessierende K r i t i k an K e l s e n s L e h r e z i e l t d a g e g e n a u f d i e m e t a p h y sischen G r u n d l a g e n des P o s i t i v i s m u s . D i e s e r übertrage d i e v o n K a n t a u f g e s t e l l t e n n a t u r w i s s e n s c h a f t l i c h e n M e t h o d e n u n k r i t i s c h a u f d i e Staatslehre, d i e j e d o c h d i e E x i s t e n z des M e n s c h e n i n Gesellschaft z u m G e g e n s t a n d h a b e 7 0 . A l l e j e n s e i t s seiner „ r e i n e n " M e t h o d e n l i e g e n d e n F r a g e n w ü r d e n als „ , S c h e i n p r o b l e m a t i k 4 " 7 1 u n d „ , r e l i g i ö s e I d e o l o g i e ' " 7 2 d i f f a m i e r t , s c h l i e ß l i c h u n d ü b e r h a u p t aus d e m B e r e i c h m ö g l i c h e r w i s s e n s c h a f t l i c h e r E r ö r t e r u n g entfernt. M i t e i n e m s o l c h a u f g e r i c h t e t e n F r a g e v e r b o t ist der P o s i t i v i s m u s f ü r V o e g e l i n gegen seinen A n s p r u c h als a n t i - m e t a p h y s i s c h e I d e o l o g i e k r i t i k selbst M e t a p h y s i k u n d gemessen a m e i g e n e n M a ß s t a b daher I d e o l o g i e - i m F a l l e K e l s e n s sogar i m besonderen M a ß e . D e n n K e l s e n habe seine eigenen Prämissen d u r c h b r o c h e n , i n d e m er als P o s i t i v i s t ü b e r h a u p t n o c h a m B e g r i f f des „ R e c h t s " als etwas „ G e s o l l t e m " festhalte: „ . . . ist Kelsen . . . Positivist in jener engeren Bedeutung des Ausdrucks, die einen Denker meint, der das natürliche Geschehen als das einzig Reale und alles Geistige nur als Epiphä-

68 Averroes (Ibn Roschd), 1126-1198; die Aristoteles-Rezeption des arabischen Philosophen hatte zentrale Bedeutung für die Hochscholastik. Es ist daran zu erinnern, dass die Schriften von Aristoteles j a überwiegend aus dem arabischen Raum wieder nach Europa gelangten. Noch Thomas von Aquin kommentierte Aristoteles bloß in der Kenntnis lateinischer Übersetzung, da er die Sprachen der Quellen nicht beherrschte. 69 „Das Problem des Verhältnisses des Menschen in seiner substantiellen Vereinzelung zur Substanz einer übergreifenden Einheit läßt verschiedene Lösungen zu. Die heute gerne gewählte, nach der die objektive Idee sich in die Menschen vereinzelt, oder die vorgegebenen Menschen durchdringt und in ihrer Substanz sich anverwandelt, oder in der die Individuen Splitter der Einheit sind oder sein wollen, ist die Lösung, die mit dem Namen AVERROES verbunden ist. W i r . . . können uns mit dem Hinweis auf die averroistische (politische Spekulation, RvO) als eine Fundamentallösung des Problems der Gemeinschaftssubstanz und einzelpersönlicher Substanz begnügen. . . . Daß sie i m deutschen und italienischen Denken unserer Zeit so formelhaft auftritt, mag darauf zurückzuführen sein, daß die Filiation von den Volksgeistlehren des deutschen Idealismus, auf die H U B E R verweist, wahrscheinlich ebenso gültig ist für das italienische Denken. Seine politische und Gemeinschaftsphilosophie, insbesondere die K A N T s und HEGELs, ist, wenn durch irgend etwas, charakterisiert durch ihren averroistischen Z u g " ; Voegelin (hier in der Auseinandersetzung mit einer Arbeit des SchmittSchülers Ernst Rudolf Huber), Der autoritäre Staat, S. 25. Eine ausführliche Herleitung dieser These des „Averroismus" wird allerdings nicht gegeben.

Ergänzend Voegelins Rückblick hierzu: „ D i e Reaktion auf meine Entdeckung hatte einen komischen Nebeneffekt. Da Averroes nun einmal Araber und Ararber Semiten und Semiten letztendlich Juden sind, zweifelten bestimmte, den nationalsozialistischen Repräsentanten nahestehende Denker wie etwa Carl Schmitt ernsthaft daran, daß der nationalsozialistische Kollektivismus irgendetwas mit solchen dreckigen semitischen Ursprüngen zu tun habe"; Autobiographische Reflexionen, S. 72. 70 Vgl. Voegelin, Der autoritäre Staat, 6. Kap., § 3 „Der positivistische Zug der neukantischen Methodenkritik", S. 104 f. 7

1 Ebd., S. 117.

72

Ebd., S. 118.

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

237

nomen der Natur ansieht, der insbesondere alle geistigen Sinngehalte und Akte nur als Ideologien und Verschleierungen für die Befriedigung natürlicher' Bedürfnisse erkennt. Daß die Anerkennung eines geistigen Sinngehaltes ,Recht' i m System einer positivistischen Metaphysik inkonsequent sei, ist einem so scharfen Denker wie K E L S E N nicht entgangen, und er gesteht ohne weiteres zu, daß das ,Sollen' . . . des Rechtes eine ,Ideologie' sei, daß nichts ,Reales' damit bezeichnet werde, und daß er keine Argumente gegen einen konsequenten Positivismus habe, der das Recht erkenntnismäßig auflöst in eine Verschleierungstechnik materieller Interessen" 73 .

Darüber hinaus steht für Voegelin Kelsens Staats- und Rechtslehre in der Tradition der „positivistischen Fortschrittsphilosophie" 74 , die einen Endzustand von Geschichte fixiert. Danach würden sich die sozialen Angelegenheiten, nachdem schon der „Primitivismus" vergangener Zeiten überwunden worden sei, kraft menschlicher Macht - d. h. Allmacht - schließlich vervollkommnen: „Diese These wird nun weiter verbunden mit einer Vorstellung vom Fortschritt der Menschheitsgeschichte, die in ihrem allgemeinen Umriß dem 19. Jahrhundert entstammt und etwa wie folgt zu schematisieren wäre: die Menschheit schreitet von einer Phase des Primitivismus zu den gegenwärtigen schon besseren, aber noch nicht vollendeten Organisationsformen, um weiterzuschreiten zum vollkommenen Endzustand" 7 5 .

Der für das 19. Jahrhundert typische Fortschrittsglaube - man denke neben Hegel und Marx auch an den Positivismus eines Comte - korrespondiert für Voegelin mit Kelsens „naturalistisch-realistischem" Menschenbild, das in seiner politischanthropologischen Prämisse die Dimension menschlicher Existenz auf die von Macht reduziert und damit die Seinswirklichkeit in „Realakte" auflöst 7 6 . Demgegenüber plädiert Voegelin für eine Staatslehre, die in ihren anthropologischen Grundlagen überhaupt auch die weiteren Dimensionen menschlicher Existenz zur Kenntnis nimmt und nach all jenen Richtungen aufschlüsselt, „ . . . in denen der Mensch als Gattungswesen wie als historische Existenz der Welt gegenüber offen ist: also als anorganisches-physisches, als leibliches, seelisches, geistiges, gesellschaftliches, religiöses Wesen .. . " 7 7 .

Hatte Voegelin die Grundlagen einer solch philosophisch-politischen Anthropologie schon in einer früheren Monografie entwickelt 7 8 , so schlägt diese nun als zentrale existentielle Prämisse der „politischen Religionen" in der folgenden Formulierung voll durch:

73 Ebd., Kap. „Die Durchbrechung des positivistischen Systems durch Anerkennung der »Ideologie' der N o r m " ; S. 112 f.; vgl. Kap. „Das System der metaphysischen Kampfbegriffe", S. 116 ff.

74 Ebd., S. 126. 75 Ebd. 76 Vgl. ebd., S. 119 f.; zu den politisch-anthropologischen Prämissen bei Kelsen vgl. § 4. 77 Ebd., S. 107. 78 Vgl. Voegelin, Rasse und Staat, Tübingen 1933, hier insb. i m Rückgriff auf Max Scheler; vgl. auch Henkel, Eric Voegelin, S. 64 ff.

238

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

„Der Mensch erlebt seine Existenz als kreatürlich und darum fragwürdig. Irgendwo in der Tiefe, am Nabel der Seele, dort wo sie am Kosmos hangt, zerrt e s . . . Der Reichtum der Schattierungen, den w i r anzudeuten versuchten, entfaltet sich auf einer einzigen Dimension des religiösen Erlebnisses, an den Erregungen der K r e a t ü r l i c h k e i t . . . In allen Richtungen, in denen die menschliche Existenz zur Welt hin offen ist, kann das umgebende Jenseits gesucht und gefunden werden: i m Leib und i m Geist, i m Menschen und in der Gemeinschaft, in der Natur und in Gott . . . Dem einen stehen die Tore seiner Existenz weit offen für den Blick über die Stufen des Seins von der unbelebten Natur bis zu G o t t . . . Dem andern sind nur karge Blicke in die Wirklichkeit vergönnt, vielleicht nur ein einziger: auf die Natur, einen großen Menschen, sein Volk, die Menschheit - das Gesehene wird zum Realissimum, zum Allerwirklichsten, es rückt an die Stelle Gottes, und verdeckt ihm dadurch alles andere - auch, und vor allem, Gott " 7 9 . D e r „ e m p i r i s c h e " K e r n g e h a l t 8 0 der „ p o l i t i s c h e n R e l i g i o n e n " v o n d i e s e m P u n k t aus e n t w i c k e l t , ist daher g a n z e i n f a c h u n d w e n i g „ e s o t e r i s c h " : Das r e l i g i ö s e E r l e b nis ist eine ( w e s e n t l i c h e ) E x i s t e n z i a l e des M e n s c h e n . I n B e z u g a u f das P o l i t i s c h e f o l g t also a l l g e m e i n , dass - o b m a n w i l l oder n i c h t - P o l i t i k i m m e r a u c h r e l i g i ö s e I m p l i k a t i o n e n b e i n h a l t e t , w e i l P o l i t i k i m m e r m i t M e n s c h e n z u t u n hat. D a h e r k a n n f ü r V o e g e l i n das „ L e b e n des M e n s c h e n i n p o l i t i s c h e r G e m e i n s c h a f t . . . n i c h t als profaner B e z i r k abgegrenzt w e r d e n , i n d e m w i r es n u r m i t F r a g e n der R e c h t s - u n d M a c h t o r g a n i s a t i o n z u t u n h a b e n " 8 1 . E i n e Staatslehre oder P o l i t i k w i s s e n s c h a f t als eine W i s s e n s c h a f t v o m M e n s c h e n i n der Gesellschaft, d i e das n i c h t z u r K e n n t n i s n e h m e , blende e i n e n T e i l v o n R e a l i t ä t des P o l i t i s c h e n aus. U n d eine „ s ä k u l a r e " Gesellschaft, d i e d i e r e l i g i ö s e D i m e n s i o n m e n s c h l i c h e r E x i s t e n z ausblendet, schaffe s i c h w e l t l i c h e Ersatzgötter, da d i e N a t u r des M e n s c h e n n i c h t geändert w e r d e n u n d m a n d i e s e m P h ä n o m e n n i c h t a u s w e i c h e n k ö n n e - s c h o n gar n i c h t , i n d e m m a n es einfach i g n o r i e r e 8 2 . V o n h i e r aus unterscheidet V o e g e l i n R e l i g i o n e n m i t t r a n s z e n d e n t e m u n d b l o ß immanentem83 Bezug:

79

Voegelin, Die politischen Religionen, S. 15 und S. 16 f.

so Vgl. auch Opitz, Nachwort, ebd., S. 78 f. 81

Voegelin, Die politischen Religionen, S. 63.

82

„Die Menschen können den Weltinhalt so anwachsen lassen, daß Welt und Gott hinter ihm verschwinden, aber sie können nicht die Problematik ihrer Existenz aufheben": ebd., S. 50. Problematisch daher, obschon dieses Problem meinend, der Rekurs auf Schmitt und gerade nicht auf Voegelin bei Ladeur, Karl-Heinz, Carl Schmitt und die Nichthintergehbarkeit der Politischen Theologie - Die Versuchung des Totalitarismes in der liberalen Gesellschaft; in: PVS, 1996, S. 665 ff. 83

Zur Kritik am Begriff der „politischen Religion" s. o.; auch bei Leibholz findet sich schon die begriffliche Unterscheidung von transzendent und immanent, der wohl auf Schmitt zurückgreift; vgl. Leibholz, Die Auflösung der liberalen Demokratie, S. 60 f.; vgl. auch § 14. Schmitt führt in der „politischen Theologie", S. 53, aus: „Heute dagegen kann ein bedeutender Staatsphilosoph wie Kelsen die Demokratie als den Ausdruck relativistischer, unpersönlicher Wissenschaft auffassen.... Zu dem Gottesbegriff

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

239

„Anhänger von Bewegungen, die religionsfeindlich und atheistisch sein wollen, sträuben sich dagegen, daß auf dem Grund ihrer fanatischen Haltung religiöse Erlebnisse zu finden sein sollen, nur anderes als heilig verehrend als die Religion, die sie bekämpfen. W i r müssen daher eine sprachliche Entscheidung fällen: die Geistreligionen, die das Realissimum i m Weltgrund finden, sollen für uns überweltliche Religionen heißen; alle anderen, die das Göttliche in Teilinhalten finden, sollen innerweltliche Religionen heißen" 8 4 .

M i t der „innerweltlichen Religion" wird jedoch auch die Erlösung, das „Paradies" immanentisiert. Die etwa i m christlichen Glauben verankerte Vorstellung, dass eine Erlösung des Menschen überhaupt erst i m Jenseits möglich sei, bezieht die „politische Religion" auf das diesseitige Hier und Jetzt, auf die aktivistische Errichtung des „Paradieses" schon auf Erden 8 5 (so ζ. B. die Utopien herrschaftsund konfliktfreier Gesellschaften). Nun, wo „Gott" ist, ist dann aber auch der „Teuf e l " 8 6 . Und das ist die ungeheure „apokalyptische" Konsequenz einer totalitären Bewegung als „weltlicher Religion", die Voegelin entdeckt hat: Denn, wenn man mit quasi-religiöser Inbrunst von der Erlösung des Menschen in der Welt überzeugt ist - etwa vom Gesetz der Geschichte wie Marx oder vom Gesetz der Natur wie der Nationalsozialismus - dann erfolgt die Dämonisierung all jener, die der Verwirklichung des „Heils" i m Wege stehen. Sie müssen als das „Böse" vernichtet werden. Während der Transzendenzbezug zu Gott durch die „Kreatürlichkeit" des Menschen menschlicher Macht absolute Grenzen setzt, führen „innerweltliche Religionen" zur völligen Entgrenzung des Menschen, die diesen selbst zum „Creator", zu „ G o t t " 8 7 werden lassen. Sie enden daher fast mit „Notwendigkeit" i m Massenmord. Das ist es, was Voegelin vor Augen hat, wenn er die säkularisierte Moderne als Verfallgeschichte durch „Abfall von G o t t " 8 8 und den Totalitarismus als Folge hiervon deutet. Voegelin sieht als Phänomen „innerweltlicher Religiosität" jedoch nicht nur all jene kollektivistischen Bewegungen, die die politische Gemeinschaft als „Volk", „Klasse", „Rasse" oder als „Staat" vergöttlichen und die jeweiligen „Volks-", des 17. und 18. Jahrhunderts gehört die Transzendenz Gottes gegenüber der Welt, wie eine Transzendenz des Souveräns gegenüber dem Staat zu seiner Staatsphilosophie gehört. I m 19. Jahrhundert wird in immer weiterer Ausdehnung alles von Immanenzvorstellungen beherrscht"; S. 53. Rettung scheint für Schmitt daher nur noch bei Hegels „Gott-Staat" gegeben: „Soweit die Immanenz-Philosophie, die ihre großartigste systematische Architektur in Hegels Philosophie gefunden hat, den Gottesbegriff beibehält, bezieht sie Gott in die Welt ein und lässt sie das Recht und den Staat aus der Immanenz des Objektiven hervorgehen"; S. 54. Wie dargestellt hatte Kelsen selbst früh auf die Implikationen von Politik und Religion immer wieder aufmerksam gemacht, dabei seinerseits auf Bakunin zurückgreifend. 84

Voegelin, Die politischen Religionen, S. 17.

85 Vgl. ebd., z. B. S. 50 f. 86 „Die politisch-religiöse Geschichte Europas h a t . . . auch die zugehörigen Teufelsreiche hervorgebracht"; ebd., S. 48. 87 Voegelin, Der Gottesmord, München 1999, S. 99: „Der neue Mensch ist also in der Tat, wie Nietzsches Übermensch, der Mensch, der sich selbst zum Gott macht". 88 Voegelin, Die politischen Religionen, z. B. S. 64.

240

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

„Klassen-", „Staatsfeinde" usw. entsprechend verteufeln. Hierauf hat j a schon Kelsen in seiner Kritik am Staatsbegriff, am Marxismus und an Carl Schmitt als Formen von „Theologie" hingewiesen, dessen ideologiekritische Leistung sich Voegelin - wie gezeigt - insoweit zunutze macht. So ist für Voegelin der „Leviathan" als irdischer „sterblicher Gott" eben nicht der Inbegriff absolutistischer sondern totalitärer Staatsphilosophie, Hobbes - von Schmitt neben Rousseau besonders verehrt - ist „politischer Theologe": „Der große Theologe der partikulären gottesunmittelbaren Ekklesia war Hobbes. Er wird oft als Theoretiker der absoluten Monarchie verstanden; er war auch das, aber er war mehr, denn er hat das Symbol des Leviathan geschaffen, des unmittelbar unter Gott stehenden und i m göttlichen Auftrag gegenüber den Untertanen omnipotenten Staates" 8 9 .

Über seine Kritik an Kelsen i m „autoritären Staat" hinaus subsumiert Voegelin nun gerade aber auch den „gottlosen" Positivismus eines Kelsen unter die Kategorie der „innerweltlichen Religion", j a überhaupt die gesamte Aufklärung 9 0 . - Es sei i m Rückblick erinnert: M i t anderen theoretischen Prämissen und Schlussfolgerungen werden Horkheimer und Adomo i m Rahmen ihrer Analyse der Ursachen für Auschwitz einige Jahre später genau diese Ambivalenzen von „Rationalismus" und „Positivismus" in der Moderne als „Dialektik der Aufklärung" 9 1 beschreiben 92 - In einer Diktion, die auf die Schmittsche Kritik an Positivismus und Technizität als „antireligiösem Diesseits-Aktivismus" rekurriert 9 3 , führt Voegelin aus: „ D i e ansteigende Linie der Vollkommenheit geistigen Seins ist zu einem der stärksten Elemente der innerweltlichen Dynamik seit der Renaissance geworden, i m Glauben an die perfectibilitas

der menschlichen Vernunft, an die unendliche Höherentwicklung der

Menschheit zum idealen Endzustand in der Aufklärung . . . und i m Fortschrittsglauben als der Volksreligion des 19. Jahrhunderts" 9 4 .

Und: „Kants Ideen zu einer Geschichte in weltbürgerlicher Absicht entwerfen ein Geschichtsbild, in dem die menschliche Vernunftperson als innerweltliche zu immer höheren Stufen

89 Voegelin, ebd., S. 43. 90

Man denke in diesem Kontext an den „religiösen" Kult der Vernunft zur Zeit der Französischen Revolution. Vgl. hierzu auch insgesamt die Arbeiten von Talmon. 91 Vgl. Adorno/Horkheimer, Dialektik der Aufklärung - mit der zentralen These: „ A u f klärung ist totalitär"; S. 12. Auch von Horkheimer und Adorno wird die „dunkle Seite" der Aufklärung benannt, die den Menschen entgrenzt und alles machbar werden lässt; z. B. S. 127: „ D i e Unmöglichkeit aus der Vernunft ein grundsätzliches Argument gegen den M o r d vorzubringen, nicht vertuscht, sondern in alle Welt geschrieen zu haben, hat den Haß entzündet mit dem gerade die Progressiven Sade und Nietzsche heute noch verfolgen. Anders als der logische Positivismus nahmen beide die Wissenschaft beim Wort". 92

Vgl. auch den kurzen Hinweis bei Schönherr-Mann, Hans-Martin, Politisches Ordnungsdenken aus christlichem Glauben, Eric Voegelins Antwort auf das Zeitalter der Ideologien; in: ÖZfP, 1/2001, S. 88 und 92. 93

Vgl. die Zitate Schmitts in § 12 Kap. 1.

94

Voegelin, Die politischen Religionen, S. 40 f.

Abschnitt F: Rechte Rezeption: Von Kelsen zu Voegelin

241

der Vollendung steigt, um schließlich . . . zur zwangsfreien weltbürgerlichen Gemeinschaft fortzuschreiten. Die Menschheit ist das große Kollektivum . . . sie ist irdisch geschlossen . . . und der Sinn der Einzelexistenz ist das instrumentale Wirken zum kollektiven Fortschritt". . . . „Kants Teufel ist die menschliche Triebhaftigkeit . . . zur positivistischen Apokalypse gehören Religion und Metaphysik als das Böse .. . " 9 5 .

Damit hat Voegelin schon zu dieser Zeit in der Auseinandersetzung mit Kelsen und Schmitt prinzipiell das Muster seiner Kritik entworfen, wonach nicht nur Nationalsozialismus und Marxismus Phänomene eines auf Erlösung zielenden „Religionsersatzes 4' seien. Auch Positivismus, Rationalismus und den Liberalismus verweist er immer wieder in diesen Bereich, den er mit dem Begriff der „Gnosis" beschreibt 9 6 - und mit ihnen die einhergehenden Hoffnungen eines Hans Kelsen, die Gewaltnatur des Menschen letztendlich durch „Zivilisierung" in der Moderne doch noch zu bändigen 9 7 : „Denn die Idee . . . , daß durch einen stetigen Reformprozeß das ,Ziel' der Revolution ohne ihre unangenehmen Begleiterscheinungen erreicht werden könne, gehört auch in die gnostisch-utopische Klasse. Sie ist aufs engste verwandt mit der progressi visti sehen Idee des 18. Jahrhunderts, daß in einem Prozeß unendlicher Annäherung ein rationaler Endzustand der Menschheit erreicht werden könne . . . Auch dieser Endzustand der rationalen Menschlichkeit kann nicht erreicht werden, weil der Mensch nicht nur rational . . . ist. Der kommunistische Revolutionär hat also die révolution permanente des Liberalen nicht zufällig wieder aufgegriffen, denn auch i m Liberalismus findet sich das irrationale Element eines eschatologischen Endzustandes, einer Gesellschaft, die durch rationales Verfahren für immer einen Friedenszustand ohne gewaltsame Störungen herbeiführen wird; auch er ist ein Teil der revolutionären Bewegung .. . " 9 8 .

Ob nun der „ewige Friede" eines K a n t 9 9 oder ob die auf friedlichen Ausgleich durch Verfahren zielende Staatstheorie des Neukantianers Kelsen - Kollektivismus („Menschheit"), Heilsvorstellungen zur Errichtung des irdischen „Paradieses" und Dämonisierung fänden sich somit auch hier. Der aufklärerische Glaube an die „Verbesserung der Welt" ist daher für Voegelin zutiefst „antichristlich" 1 0 0 . Hier trifft er sich einschließlich der Liberalismuskritik punktuell mit Schmitt - jedoch mit der Einschränkung des Vergleichs, dass es sich bei Schmitt wohl eher um „katholisierende Privatmythologie" oder „Krypto-Theologie" handelt 1 0 1 . Und für Voegelin ist die von Max Weber festgestellte rationalistische „Entzauberung der Welt"

95 Ebd., S. 51 bzw. S. 52. 96 Vgl. noch einmal F aber, S. 241. 97

Zu diesem Kontext bei Kelsen vgl. § 4. 98 Voegelin, Der Liberalismus und seine Geschichte; in: Forster, Karl (Hrsg.), Christentum und Liberalismus, München 1960, S. 24 f. 99 Vgl. Kant, Zum ewigen Frieden. 100 Voegelin, Die politischen Religionen, S. 64. 101

So Nichtweiß, Apokalyptische Verfassungslehren, S. 63 f.

242

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

ein Prozess der „Redivinisierung" 1 0 2 , dem Schmitt in der religiösen Überhöhung des „Volks" bei seiner Rebellion gegen die Moderne j a selbst aufsitzt. Bleibt als Ergebnis festzuhalten: Voegelin entwickelt seinen Ansatz der „politischen Religionen" in der kritischen Auseinandersetzung mit Kelsen und Schmitt, die sich gegenseitig bei unterschiedlichen Vorzeichen mit dem Vorwurf der „politischen Theologie" überziehen. Kelsens Ideologiekritik entlarvt die kollektivistischen Konzeptionen von „Staat", „ V o l k " und „Klasse" als Form von „Theologie", die in einem quasi-religiösen Erlebnis hypostasiert werden - und denen Schmitt vor allem i m Begriff des „Volkes" als homogener politischer Einheit erliegt. Schmitt, der gegen den Positivismus seine „politische Theologie" positioniert, wirft Kelsen umgekehrt vor, sich über die metaphysisch-religiösen Voraussetzungen seines „gottlosen" Positivismus noch nicht einmal klar zu sein und gar nicht zu bemerken, dass er, Kelsen, selbst „politische Theologie" betreibe - aus Sicht Schmitts natürlich „satanische", „politische Anti-Theologie". Voegelin zieht aus dieser Kontroverse die Konsequenz: Beide Denker und die durch sie repräsentierten Geisteshaltungen sind für ihn exemplarische Fälle von „politischer Religion" mit totalitärer Implikation, da sie durch die Vergöttlichung von Teilinhalten der Welt den Menschen entgrenzen: Schmitt nämlich - das zeigt aus Sicht Voegelins die Kritik Kelsens am Kollektivismus - vergöttlicht das „ V o l k " als „ursprüngliche Herrschermacht" und Kelsen - das zeigt wiederum die Kritik Schmitts an Kelsen vergöttlicht den Menschen i m positivistischen Fortschrittsglauben und Allmachtswahn. In beiden Fällen handelt es sich für Voegelin um den für die Moderne typischen Verlust von Transzendenz („Gottesverlust"), die wesentlicher Teil menschlicher Existenz ist. A n die Stelle des jenseitigen Transzendenzbezugs tritt ein „Religionsersatz", der von diesseitigen Heils- und Erlösungserwartungen geprägt ist und jederzeit in den Vernichtungswillen gegenüber seinen „Feinden" umschlagen kann. Denn der „ . . . Mensch kann sich nicht zum Übermenschen wandeln; der Versuch, den Übermenschen zu schaffen, ist der Versuch, den Menschen zu ermorden. A u f den Gottesmord folgt i m geschichtlichen Prozeß nicht der Übermensch, sondern der Menschenmord" 1 0 3 .

Und deshalb ist der Totali tari smu s nach Voegelin eben gerade nicht, wie etwa nach Kelsen später Popper dies annahm, ein „Zivilisationsbruch" i m Sinne eines Atavismus in die „irrationale" Barbarei - eines Rückfalls in längst schon durch die neuzeitliche Vernunft überwunden geglaubte „finstere Zeiten" - sondern vielmehr Ausdruck modemer Politik.

102 Vgl. Gebhardt, S. 93, i m Verweis auf eine spätere, von Voegelin in der Neuen Wissenschaft der Politik gebrauchte Formulierung.

103 Voegelin, Der Gottesmord, S. 98.

Abschnitt G: Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

243

Abschnitt G

Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel Ob man bei Ernst Fraenkels Neo-Pluralismus von einer politischen Theorie i m Sinne des Theoriebegriffs als einer systematischen Darstellung sprechen kann, mag durchaus bezweifelt werden. Obschon er einige umfangreiche Monografien vorgelegt hat - darunter ein Standardwerk zum US-amerikanischen Regierungssystem, vor allem aber die 1941 erschienene Arbeit „Doppelstaat" zum Janusgesicht des Nationalsozialismus der 30er Jahre als „Maßnahme-" und „Normenstaat" - zu Recht wird angemerkt, dass die Theorie des Neo-Pluralismus - und das ist abgesehen von den Arbeiten Karl Loewensteins zunächst einmal die von Ernst Fraenkel 1 0 4 - „mehr in fragmentarischer Form" v o r l i e g t 1 0 5 . Sie wurde „nur" in einer Reihe von Aufsätzen 1 0 6 als „Patchwork" formuliert, denn eine grundlegende Monografie zum Thema Neo-Pluralismus hat Fraenkel nicht mehr vorgelegt 1 0 7 . Gleichwohl wird er inzwischen zu Recht als „Klassiker der Politik" bezeichnet 1 0 8 oder - untrügliches Zeichen hierfür - gar hinterfragt 1 0 9 , sein Werk wird neu e d i e r t 1 1 0 und eine Reihe von Aufsätzen neueren Datums liegt inzwischen ebenfalls v o r 1 1 1 . Dabei ist die aktuelle Rezeption von Fraenkels Pluralismustheorie durchaus vor dem Hintergrund ihrer „Brauchbarkeit für das Thema Multikulturalismus und Gruppenidentität" zu sehen 1 1 2 . Das Thema wird den öffentlichen Diskurs gerade in Deutschland weiter beschäftigen und hat überhaupt auch die vorliegende Arbeit über das rein ideengeschichtliche Interesse hinaus in Richtung einer Auseinandersetzung mit der klassisch modernen Staats- und Demokratietheorie angeregt. Obschon also Fraenkel keine systematische Theorie des Neo-Pluralismus entwickelt hat, so kann doch ein großer Teil seines Werks

104 In Fortführung durch den inzwischen verstorbenen Winfried Steffani; zu Steffani als Fraenkel-Schüler vgl. die Einleitung bei Hartmann , Jürgen / Thaysen, Uwe (Hrsg.), Pluralismus und Parlamentarismus in Theorie und Praxis, Winfried Steffani zum 65. Geburtstag, Opladen 1992. 105

Steffani, Einleitung; in: Nuscheier/Steffani, S. 29. 106 Vgl. insb. Fraenkel, Deutschland und die westlichen Demokratien. 107

Vgl. Steffani, Ernst Fraenkel - Begründer des Neopluralismus; in: Ders., Pluralistische Demokratie, S. 212 f. 1°8 So Sontheimer, Ein Klassiker der Politik; in: Die Zeit vom 17. 6. 1999, S. 41. >09 Vgl. Buchstein, Hubertus, Ernst Fraenkel als Klassiker?; in: Leviathan, 1998, S. 458 ff. 110

Fraenkel, Gesammelte Schriften in 7 Bänden, Baden-Baden 1999 ff.; bisher liegen vier Bände vor. 111 A n dieser Stelle sei nur genannt die Aufsatzsammlung von Buchstein, Hubertus / Göhler, Gerhard (Hrsg.), Vom Sozialismus zum Pluralismus, Beiträge zu Werk und Leben Ernst Fraenkels, Baden-Baden 2000; an „älteren" Arbeiten über Fraenkel ist vor allem die aus der „Fraenkel-Schule" stammende von Erdmann zu nennen.

ι 1 2 Buchstein, Ernst Fraenkel als Klassiker?, S. 477.

244

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

als A u s d r u c k h i e r v o n verstanden w e r d e n . D a s g i l t n i c h t n u r f ü r seine B e s c h ä f t i g u n g m i t d e m R e g i e r u n g s s y s t e m der U S A 1 1 3 , das er als M u s t e r e i n e r p l u r a l i s t i schen D e m o k r a t i e s c h l e c h t h i n b e g r i f f : „ D i e Verfassung der U S A ist die Verfassung einer pluralistischen Gesellschaft. Sie hat aus der heterogenen Not eine pluralistische Tugend g e m a c h t " 1 1 4 . S c h o n i n d e n A r b e i t e n z u r W e i m a r e r Z e i t 1 1 5 setzt sich F r a e n k e l m i t der a n t i p l u r a l i s t i s c h e n G e m e i n s c h a f t s i d e o l o g i e auseinander, b e g i n n t seine K r i t i k an S c h m i t t , d i e sich i m „ D o p p e l s t a a t " f o r t s e t z t 1 1 6 . Z u g l e i c h ist aber für diese „ f r ü h e P h a s e " seiner A r b e i t t y p i s c h , dass sie n o c h n i c h t z u e i n e m theoretischen Verständnis v o n P l u r a l i s m u s d u r c h d r i n g t , o b g l e i c h m i t K e l s e n als d e m A n t a g o n i s t e n S c h m i t t s eine v o l l s t ä n d i g e n t w i c k e l t e P l u r a l i s m u s t h e o r i e längst z u d i e s e m Z e i t p u n k t

vorliegt.

D e n n neben den A r b e i t e n v o n M a r x , R e n n e r , Weber, T ö n n i e s , S c h m i t t u n d denen seines L e h r e r s H u g o S i n z h e i m e r 1 1 7 s i n d es n a t ü r l i c h d i e v o n K e l s e n , m i t d e n e n s i c h F r a e n k e l schon a u g r u n d seiner A u s b i l d u n g als Jurist seit der S t u d i e n z e i t auseinandersetzt118. I m w e i t e r e n V e r l a u f s o l l daher n i c h t d i e L e h r e Fraenkels aus d e n v i e l e n „ B r u c h s t ü c k e n " u n d F u n d s t e l l e n r e k o n s t r u i e r t w e r d e n ; auch i n d i e s e m F a l l e ist w i e d e r u m a u f d i e i m A p p a r a t genannte L i t e r a t u r , h i e r v o r a l l e m der „ F r a e n k e l - S c h u l e " selbst

113 Zur Bedeutung der Amerikastudien als „Scharnier" zwischen Frühwerk und neo-pluralistischer Demokratietheorie bei Fraenkel vgl. Buchstein, Hubertus / Kühn, Rainer, Vorwort; in: Fraenkel, Bd. 4, Amerikastudien, S. 7 ff. 114 Fraenkel, Das amerikanische Regierungssystem (1960); jetzt in: Ders., Bd. 4, S. 573: sein Amerikabild ist von großer Bewunderung - und wohl auch von der tiefen Dankbarkeit eines Flüchtlings vor der NS-Diktatur - geprägt („großartigste Kunstwerk, das die westliche Hemispähre hervorgebracht hat", so der Schlusssatz auf S. 834). Nur so lässt sich erklären, dass er gerade hinsichtlich der Realität des sog. „WASP-Elitenpluralismus" insofern zum Teil einem Mythos aufsitzt.

Diese sind nun zusammengestellt in: Fraenkel, Bd. 1, Recht und Politik der Weimarer Republik. 116 Vgl. Fraenkel, Der Urdoppelstaat (1938), jetzt in: Ders., Bd. 2, Nationalsozialismus und Widerstand, S. 410 ff. 1,7 Z u Sinzheimer, „Vater" des kollektiven Arbeitsrechts und des „Räteartikels" der Weimarer Reichsverfassung (Art. 165 W R V ) vgl. ausführlich die aus der „Fraenkel-Schule" stammende Arbeit von Knorre, Susanne, Soziale Selbstbestimmung und individuelle Verantwortung, Hugo Sinzheimer ( 1 8 7 5 - 1945), F r a n k f u r t / M . u. a. 1991; vgl. auch das Kap. über Sinzheimer bei Erdmann, S. 94 ff. sowie der Aufsatz von Fraenkel selbst: Hugo Sinzheimer (1958); jetzt in: Ders., Bd. 1, S. 620 ff. 118 So auch der kurze Hinweis bei Buchstein/Kühn i m Vorwort zu Fraenkel, Bd. 1, S. 19. In der 1932 von Fraenkel ζ. B. skizzierten „Kursusdisposition" für die politische Bildung, die er mit der aus seiner Sicht relevanten Literatur kommentiert, werden daher neben der Kelsenschen Kritik an der marxistischen Rechtstheorie die folgenden Arbeiten Kelsens zitiert: „ V o m Wesen und Wert der Demokratie"; „Wer soll Hüter der Verfassung sein"; vgl. Fraenkel, Die Staatskrise und der Kampf um den Staat, Kursusdisposition (1932); jetzt in: Ders., Bd. 1, S. 515.

Abschnitt

:

e Rezeption: Von Kelsen zu

e e l

245

z u v e r w e i s e n . V o n Interesse s i n d d e m g e g e n ü b e r m i t B l i c k a u f d i e D e m o k r a t i e - u n d Staatstheorie Kelsens z w e i F r a g e s t e l l u n g e n : 1. W i e ist der „ F r ü h p l u r a l i s m u s " Fraenkels i m V e r g l e i c h zu der schon i n der W e i m a r e r Z e i t v o l l d u r c h f o r m u l i e r t e n P l u r a l i s m u s t h e o r i e Kelsens e i n z u s t u f e n ? 2. W i e lässt sich der N e o - P l u r a l i s m u s als „ A n t i - A n t i - P l u r a l i s m u s " b e i F r a e n k e l aus d e m P l u r a l i s m u s K e l s e n s u n d d e m A n t i - P l u r a l i s m u s S c h m i t t s r e z e p t i o n s g e schichtlich herleiten?

§ 18 Klassenkampf nicht Pluralismus: Fraenkels Weimarer Schriften Fraenkels W e i m a r e r A u f s ä t z e „ o s z i l l i e r e n " n o c h stark z w i s c h e n m a r x i s t i s c h e r D o g m a t i k , deren „ K l a s s e n s p a l t u n g " als generelles E r k l ä r u n g s m u s t e r h e r a n g e z o g e n w i r d , u n d e i n e m v o r p l u r a l i s t i s c h e n Verständnis v o n Gesellschaft, das i n der F o l g e S i n z h e i m e r s k o r p o r a t i s t i s c h a u f g e l a d e n ist. F r a e n k e l b e g i n n t seine w i s s e n s c h a f t l i che A r b e i t m i t a r b e i t s r e c h t l i c h e n D a r s t e l l u n g e n , d i e n a c h seiner D i s s e r t a t i o n ents t e h e n 1 1 9 . V o n h i e r aus d r i n g t er s c h r i t t w e i s e z u r B e h a n d l u n g „ p o l i t i s c h e r " Frages t e l l u n g e n d u r c h u n d w i r d , g e w e r k s c h a f t l i c h engagiert u n d seit 1921 M i t g l i e d der S P D , f ü r d i e er a u c h als Jurist t ä t i g i s t 1 2 0 , z u n e h m e n d i n R i c h t u n g S o z i a l i s m u s h i n politisiert: „ I m Gegensatz zu den meisten sozialistischen Intellektuellen bin ich zur Arbeiterbewegung nicht durch die sozialistische Theorie, vielmehr zur sozialistischen Theorie durch meine Betätigung in der gewerkschaftlichen Arbeiterbewegung auf den Gebieten des Arbeitsrechts und der Sozialpolitik gelangt. Die Materialien lassen erkennen, daß dieser Prozess umso dringlicher in Erscheinung trat, j e offenkundiger es wurde, daß in der Z w i schenkriegsperiode die von der reformistischen Arbeiterbewegung angestrebten Ziele mit den traditionellen Mitteln nicht erreicht werden konnten. Die wachsende Neigung, die Richtigkeit der marxistischen Analyse des Faschismus anzuerkennen, verstärkte meine Bereitschaft, den Marxismus als System zu akzeptieren" 1 2 1 .

119 1923 bei Sinzheimer, bei dem er auch Assistent wird, mit der Arbeit „Der nichtige Arbeitsvertrag"; jetzt in: Fraenkel, Bd. 1, S. 69 ff. 120

Seit 1927 war er Syndikus des Deutschen Metallarbeiter-Verbandes und ab 1931 tätig für den SPD-Parteivorstand. Aufgrund seiner Teilnahme am Ersten Weltkrieg behielt Fraenkel bis 1938 seine Anwaltszulassung. Gerade vor dem Hintergrund der juristischen Tätigkeit nach 1933 entsteht dann der „Doppelstaat". Z u einzelnen biografischen Stationen und zur Persönlichkeit vgl. von Briinneck, Alexander, Ernst Fraenkel ( 1 8 9 8 - 1 9 7 5 ) , Soziale Gerechtigkeit und pluralistische Demokratie; in: Kritische Justiz (Hrsg.), Streitbare Juristen, Eine andere Tradition, Baden-Baden 1998, S. 415 ff.; Steffani, Ernst Fraenkel als Persönlichkeit; in: Buchstein/Göhler, Vom Sozialismus zum Pluralismus, S. 125 ff.; Bracher, Zwischen Zeitgeschichte und Politikwissenschaft, Erinnerung an Ernst Fraenkel; ebd., S. 115 ff. 121 Fraenkel, Anstatt einer Vorrede (zu Reformismus und Pluralismus, 1973); jetzt in: Ders., Bd. 1,S. 67 f.

16 van Ooyen

246

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

R a i n e r K ü h n hat daher k ü r z l i c h h e r a u s g e a r b e i t e t 1 2 2 , dass d r e i v o n F r a e n k e l z u m „ D u i s b u r g e r R u h r e i s e n s t r e i t " verfasste A u f s ä t z e e r h e b l i c h v o n der ansonsten seitens F r a e n k e l z u r Frage der S c h l i c h t u n g i m T a r i f s t r e i t vertretenen H a l t u n g als e x t r e m l i n k e P o s i t i o n e n a b w e i c h e n 1 2 3 . I n d i e s e m Streit v o n 1928, an d e m F r a e n k e l als Jurist b e t e i l i g t w a r 1 2 4 , g i n g es u m d i e Frage der G e l t u n g eines (staatlichen) Schlichtungsspruchs, „Zwangstarif'

u n d Stahlunternehmer

als

abgelehnt u n d m i t Aussperrung beantwortet wurde, o b w o h l

der v o n der Seite der E i s e n -

die

staatliche S c h l i c h t u n g als ü b l i c h e s Verfahren b e i N i c h t e i n i g u n g der T a r i f p a r t e i e n seit 1918 p r a k t i z i e r t w o r d e n w a r 1 2 5 . N o c h b e v o r das R e i c h s a r b e i t s g e r i c h t

zugun-

sten der A r b e i t g e b e r den Streit entschied, f ü h r t e F r a e n k e l angesichts des v o n der R e i c h s r e g i e r u n g a u f die G e w e r k s c h a f t e n ausgeübten p o l i t i s c h e n D r u c k s aus: „ D i e Arbeiterschaft muß erkennen, daß die Aufnahme sozialdemokratischer Minister in eine Koalitionsregierung ein Mittel der herrschenden Klasse ist, ihre Herrschaft über das Proletariat zu stabilisieren" 1 2 6 . D a s sind F o r m u l i e r u n g e n , w i e sie z u dieser Z e i t eher der K P D z u z u o r d n e n sind, die eine B e t e i l i g u n g der A r b e i t e r s c h a f t an s o l c h e n K o a l i t i o n s r e g i e r u n g e n w i e auch das W e i m a r e r S c h l i c h t u n g s s y s t e m als V e r s c h l e i e r u n g des „ K l a s s e n k a m p f e s "

ab-

l e h n t e 1 2 7 , da aus m a r x i s t i s c h e r S i c h t der K l a s s e n a n t a g o n i s m u s n i c h t d u r c h d e n p o l i t i s c h e n „ Ü b e r b a u " sondern n u r d u r c h eine r a d i k a l e Ä n d e r u n g der ö k o n o m i s c h e n 122 Vgl. m. w. N. Kühn, Die Schriften Ernst Fraenkels zur Weimarer Republik, Das Arbeitsrecht als Knoten und Katalysator; in: Buchstein / Göhler, Vom Sozialismus zum Pluralismus, S. 9 ff. Z u m Streit um Kontinuität oder Diskontinuität vgl. schon Kremendahl, Von der dialektischen Demokratie zum Pluralismus, Kontinuität und Wandel i m Werk Ernst Fraenkels; in: Doeker, Günther/Steffani, Winfried (Hrsg.), Klassenjustiz und Pluralismus, FS für Ernst Fraenkel zum 75. Geburtstag, Hamburg 1973, S. 381 ff.; Göhler, Vom Sozialismus zum Pluralismus, Politiktheorie und Emigrationserfahrung bei Ernst Fraenkel; in: PVS, 1986, S. 6 ff. 123

Es sind dies die folgenden Aufsätze, die Fraenkel unter Pseudonym in der Zeitschrift „Der Klassenkampf 4 publiziert: Ruhrkampf und Schlichtung (1928); Ruhrfriede und Schlichtung (1929) sowie Ruhrkampfund Ruhrprozeß (1929); jetzt alle in: Fraenkel, Bd. 1, S. 314 ff., S. 320 ff. bzw. S. 325 ff. 124 Vgl. auch seinen Aufsatz: Das zweite Duisburger Urteil, Seine grundsätzliche Bedeutung (1928); jetzt in: Fraenkel, Bd. 1, S. 310 ff. 125 In zweiter Instanz erklärte das Duisburger Landesarbeitsgerichts die Schlichtung für gültig, das Verfahren ging aber noch in die nächste Instanz. Nachdem der Tarifstreit schon durch einen neuen, für die Seite der Arbeiter ungünstigeren Schiedsspruch unter Vermittlung von Carl Severing beigelegt worden war, erging die Entscheidung des Reichsarbeitsgerichts. Sie gab den Arbeitgerbern in einer Weise Recht, die diese Form der Schlichtung überhaupt in Frage stellte; vgl. auch rückblickend Fraenkel, Der Ruhreisenstreit 1928-1929 in historischpolitischer Sicht (1967); in: Ders., Bd. 1, S. 632 ff. 126

Fraenkel, Ruhrkampf und Schlichtung, S. 318, gemeint ist die sog. „Große Koalition" unter dem SPD-Kanzler Hermann Müller, die als letzte Regierung vor dem „unechten" Präsidialkabinett Brüning noch eine parlamentarische Mehrheit hinter sich vereinigen konnte und für Weimarer Verhältnisse relativ lange hielt. 127 So auch die Einschätzung bei Kühn, Die Schriften Ernst Fraenkels zur Weimarer Repub l i k ^ . 15 f. und S. 21.

Abschnitt

:

e Rezeption: Von Kelsen zu

eel

247

„Basis" aufzuheben ist. Tatsächlich schließt Fraenkel - gegen seine frühere Auffassung - den Aufsatz mit einem Appell auf dieser „Klassenkampf-Linie": „Fort mit der Schlichtungsverordnung!" 1 2 8 . Kühn wertet diese - und die in den beiden anderen Aufsätzen ähnlich an kommunistische Diktionen erinnernden Formulierung e n 1 2 9 - abwägend dann doch eher als „kurzfristigen emotionalen Ausbruch", worin sich Fraenkels tiefe Enttäuschung über „das Ausbleiben system verändernder Fortschritte Ausdruck v e r l e i h t " 1 3 0 . Mag man also die genannten drei Aufsätze als „Ausrutscher" begreifen, sozusagen eine vorübergehende verbale Radikalisierung angesichts der mit dem Ausgang des Tarifstreits eingetretenen Ernüchterung. Das Argument scheint zu bestechen, wenn man bedenkt, dass Fraenkel kurze Zeit später wieder auf eine positive Haltung zur Schlichtung zurückpendelt, sie diesmal sogar als „ein Stück vorweggenommene Planwirtschaft" begreift 1 3 1 . Gleichwohl anerkennt auch Kühn, dass beim Weimarer Fraenkel überhaupt der Impetus der „Systemüberwindung" insgesamt zugrunde liegt: „Fraenkel ist von Beginn seines Engagements für politische Themen an zwar gegen einen gewaltsamen Umsturz

der kapitalistisch-geldwirtschaftlichen

Produktionsverhältnisse,

eine schrittweise und friedliche Umwandlung sozialer Ordnung wird von ihm allerdings zumindest verbal - propagiert. . . . Das Verbindungsstück für die beiden Aspekte, Arbeitsrecht und Systemveränderung, um die Fraenkels Denken zur Weimarer Zeit kreist, ist die Hoffnung, dass sich die Entwicklung auf dem arbeitsrechtlichen Bereich auf andere gesellschaftliche und politische Dimensionen beispielhaft auswirkt und somit zum Instrument der Systemüberwindung w i r d " 1 3 2 .

Das zeigt sich nicht nur darin, dass Fraenkel das Schlichtungssystem allein aus der Perspektive des „Klassenkampfs" begreift, wenn auch als „ein Klassenkampf mit verfeinerten Mitteln" so doch nur als „ein zeitweiliges K o m p r o m i ß " 1 3 3 . So greift er auch stark auf marxistische Argumentationsmuster zurück, um die dem kollektiven Arbeitsrecht inhärenten korporatistischen Ambivalenzen gegen die vom faschistischen Italien durch Mussolini erlassene Arbeitsrechtsordnung „Carta del L a v o r o " 1 3 4 noch scharf abgrenzen zu können: 128 Fraenkel

Ruhrkampfund Schlichtung, S. 319.

129

Fraenkel wirft in „Ruhrfriede und Schlichtung", S. 320 ff., Severing wegen des Schiedsspruchs mehr oder weniger offen Verrat an der Arbeiterschaft vor; in „Ruhrkampf und Ruhrprozeß", S. 329 f., dagegen stellt er anhand der Kommentierung der Reichsarbeitsgerichtsentscheidung den Charakter der Justiz als Herrschaftsinstrument der bürgerlich-kapitalistischen Klasse heraus. 130

Kühn, Die Schriften Ernst Fraenkels in der Weimarer Zeit, S. 26.

131

Fraenkel Die rechtliche Bedeutung des Beschlusses des Reichstags i m Berliner Metallarbeiterkampf (1930); jetzt in: Ders., Bd. 1, S. 399. 132

Kühn, Die Schriften Ernst Fraenkels zur Weimarer Republik, S. 26.

1 3 3 Fraenkel 134

Die Carta del Lavoro (1927); in: Ders., Bd. 1, S. 240.

Mayer-Tasch, Peter C., Korporativismus und Autoritarismus, Eine Studie zu Theorie und Praxis der berufsständischen Rechts- und Staatsidee, Darmstadt 1971, S. 95 f., führt hierzu aus: „ D i e ,Carta del Lavoro', das Grunddokument der syndikalistisch-korporativen Gesetzgebung, normiert einerseits den Grundsatz der staatlichen Subsidiarität, erklärt aber ande1*

248

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus „Unter diesen Umständen verwandelt auch der Tarifvertrag sein eigentliches Gesicht. Ist

in den nicht faszistischen Ländern der Tarifabschluß ein Klassenkampf mit verfeinerten Mitteln, ein zeitweiliges Kompromiß, das den Stärkegrad der Gegner i m sozialen Kampf zum Ausdruck bringen soll, so versucht Mussolini das Kollektivabkommen zu einer Verschmelzung der gegenseitigen Interessen umzubiegen. Wäre man nicht von der Heuchelei, die aus dem gesamten neuen italienischen Arbeitsrecht hervortritt, angewidert, man müßte fast über die Naivität lachen, mit der hier versucht wird, durch einen Federstrich des Gesetzgebers das Grundproblem der sozialen Struktur der Gesellschaft zu lösen. Gesetze können . . . niemals ökonomische und gesellschaftliche Zustände schaffen, fundamentale Triebkräfte der sozialen Entwicklung ersticken. Der Klassenkampf zwischen Proletariat und Kapital kann durch gesetzliche Handhabe vielleicht für gewisse Dauer für den flüchtigen Beobachter verdeckt werden; es ist möglich, den akuten Klassenkampf zu einem latenten Klassenkampf durch gesetzliche Handhabe umzubiegen. Kein Gesetz der Welt vermag jedoch den Klassenkampf als solchen innerhalb der kapitalistischen Gesellschaftsordnung zu beseitigen. So ist denn das faszistische Arbeitsrecht nichts anderes als ein M i t t e l der kapitalistischen Klasse, ihren latenten Kampf gegen das Proletariat zur Durchführung zu bringen. Das Neuartige ist nur, daß Mussolini sich der Zwangsorganisation der Arbeiter bedient, um sie gegen die wahren Interessen des Proletariats auszuspielen.... Der faszistische Staat ist wirtschaftspolitisch gesehen ein Rückfall in die Zeiten des aufkommenden Hochkapitalismus. . . . Ein radikales Verbot aller Arbeiterorganisationen wäre vom proletarischen Standpunkt aus noch vorteilhafter als die Aufrechterhaltung von angeblichen Koalitionen, die tatsächlich Herrschaftsinstrumente des kapitalistischen Staates sind"135. D i e i n d i e s e m Z i t a t auch stark d u r c h s c h e i n e n d e m a r x i s t i s c h e A u f f a s s u n g

von

R e c h t u n d Gesetz als b l o ß e m „ Ü b e r b a u " der P r o d u k t i o n s v e r h ä l t n i s s e u n d d a m i t I n strument der „ K l a s s e n h e r r s c h a f t " hat F r a e n k e l schon k u r z z u v o r i n seiner A n a l y s e z u r „ K l a s s e n j u s t i z " 1 3 6 dargelegt. D e r bis heute ü b e r d e n K r e i s der Spezialisten h i n aus b e k a n n t e A u f s a t z z ä h l t z u d e n klassisch s o z i o l o g i s c h e n A r b e i t e n über E l i t e n i n der W e i m a r e r R e p u b l i k . F r a e n k e l arbeitet h i e r s c h a r f heraus, w i e e i n G r o ß t e i l der R i c h t e r s c h a f t w e g e n des V e r m ö g e n s v e r l u s t s i n der I n f l a t i o n s z e i t t i e f e n Hass a u f die d e m o k r a t i s c h e R e p u b l i k e n t w i c k e l t u n d ihre M a c h t als R i c h t e r über das u m strittene sog. „ r i c h t e r l i c h e P r ü f u n g s r e c h t " gegen d e n d e m o k r a t i s c h

legitimierten

Gesetzgeber m i s s b r a u c h t . D e n n w ä h r e n d s i c h „ d i e " R i c h t e r z u r Z e i t der M o n a r c h i e streng f o r m a l i s t i s c h an das Gesetz g e b u n d e n sahen, beanspruchte n u n d i e „ n a c h r e v o l u t i o n ä r e R e c h t s p r e c h u n g . . . f ü r sich das N a c h p r ü f u n g s r e c h t der Verfassungs-

rerseits staatliche Interventionen dann für zulässig, ,wenn politische Belange des Staates auf dem Spiele stehen'. . . . In dieser Standformel der faschistischen Staatsidee verkörpert sich . . . ihre (zumindest rhetorische) Hoffnung auf ihre Verwirklichung der nationalen und sozialen Solidarität. ,Der Urgedanke des Faschismus ist der Antiklassismus', schrieb ein faschistischer Autor i m Jahre 1924. . . . eine solche Feststellung (mag, RvO) fragwürdig klingen. Sie hat jedoch insofern eine gewisse Berechtigung, als die ständige Beschwörung der »Zusammenarbeit der Klassen' zu einem wichtigen Bestandteil der Systemrhetorik wurde". 135 Fraenkel 136

Fraenkel

Die Carta del Lavoro, S. 240 f. Zur Soziologie der Klassenjustiz (1927); jetzt in: Ders., Bd. 1., S. 177 ff.

Abschnitt

:

e Rezeption: Von Kelsen zu

eel

249

mäßigkeit der Gesetze, die vor der Revolution von dem Reichsgericht abgelehnt worden i s t " 1 3 7 . Fraenkel fordert daher eine Begrenzung des richterlichen Spielraums durch strenge Anwendung formalistischer Auslegungsmethoden, weil unter „der gegenwärtigen gesellschaftlichen Situation . . . das Proletariat eher Einfluß auf die Entstehung der Gesetze durch das Parlament als auf die Auslegung durch die Justiz ( h a t ) " 1 3 8 . Er bettet die Ergebnisse seiner an sich überzeugenden empirischen Analyse jedoch vollends in marxistische Erklärungsmuster. I m Unterschied zu Kelsen, der das positive Recht immer als das Ergebnis in Form gegossener Machtkonflikte ganz unterschiedlicher Art (ökonomisch, religiös, ideologisch usw.) differenziert begreift, kommt Fraenkel über die reduktionistische Betrachtung des Rechts als Instrument der „Klassenherrschaft" nicht hinaus: „ D i e Erklärung der gesellschaftlichen Grundlagen der Klassenjustiz wird die Erkenntnis fördern, daß der Kampf gegen die Klassenjustiz lediglich ein Teilausschnitt aus dem Emanzipationskampf des Proletariats ist und daher in seinen Zielen und Methoden durch diesen Kampf bestimmt w i r d " 1 3 9 .

Und: „Wenn das geschriebene Recht ein Machtmittel der herrschenden Klasse ist, ist das Naturrecht ein Rechtfertigungsgrund, ein Propagandamittel der unterdrückten revolutionären S c h i c h t . . . Eine marxistisch orientierte Rechtsgeschichte - die uns fehlt - müßte die Entwicklung des Rechtes als die Geschichte des Kampfes zwischen geltendem und Naturrecht auffassen, um derart die Geschichte des Rechtes als Teilausschnitt aus der Geschichte von Klassenkämpfen zu begreifen" 1 4 0 .

In dieses B i l d fügt sich auch ein, dass die schon zitierte und i m Dezember 1932 am Ende der Weimarer Republik erschienene „Kursusdisposition" eindeutig vom „klassenkämpferischen" Tenor geprägt ist und die - ja von Kelsen vertretene 1 4 1 „Ideologie des Parteienwettbewerbs" bloß als „Denkweise des Konkurrenzkapitalismus" begreift 1 4 2 . Für Fraenkel kann eine solche Demokratie als „Ausdrucksform des liberalen Konkurrenzkapitalismus" nur übergangsweise zum Zweck eines

137 Ebd., S. 197; das galt auch, so Fraenkel, für einen Teil der Grundrechtsauslegung i m Sinne unverbindlicher „Programmsätze". 138 Ebd., S. 211. Die Ablehnung des richterlichen Prüfungsrecht war daher in der „ L i n k e n " eine weit vertretene Position; differenzierter hingegen - auch bei der SPD - zeigte sich die Diskussion hinsichtlich einer verfassungsgerichtlich institutionalisierten Normenkontrolle; schon Kelsen hatte auf der Tagung der Staatsrechtler von 1926 in Münster die politische Instrumentalisierung durch die konservative Richterschaft kritisiert (vgl. das Zitat in § 2 Kap. 2.), zugleich aber dann gerade die bei einem - demokratisch legitimierten - Verfassungsgericht konzentrierte Normenkontrolle aus den Erfordernissen des demokratischen M i n derheitsschutzes pluralismustheoretisch hergeleitet und in der Kontroverse mit Schmitt um den „Hüter" verteidigt; vgl. hierzu ausführlich § 7 und § 12 Kap. 2. 139 Ebd., S. 177.

140 Ebd., S. 202; vgl. aber auch weitere Stellen i m Text. 141

Vgl. hierzu Abschnitt B. 142 Fraenkel, Die Staatskrise und der Kampf um den Staat, S. 512.

250

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

„Kampfbodens der Arbeiterschaft" hingenommen werden bis zur Errichtung der „echten Demokratie", deren „Substrat... (die) klassenlose Gesellschaft i s t " 1 4 3 . Dies ist der Hintergrund, vor dem Fraenkel seine „früh-pluralistischen" Ansätze in den Aufsätzen der Jahre 1929-1932 entwickelt, und der immer wieder, mal mehr, mal weniger deutlich durchscheint. Das Verständnis von Verfassung und Demokratie ergibt sich stets aus der Sicht der ökonomisch bestimmten „Klassenlage" der Arbeiter und der Zwecktauglichkeit i m „Klassenkampf', ob als „kollektive" und „dialektische" Demokratie oder ob in Fraenkels Vorschlägen zur Verfassungsrevision: I n seinem Aufsatz zur „kollektiven D e m o k r a t i e " 1 4 4 plädiert er für die Stärkung „korporatistischer" Elemente, um den Bedeutungsverlust - und eine Fehleinschätzung - des Parlamentarismus zu kompensieren. Wenn man, so Fraenkel, die „Verfassung als das bewertet, was sie ist: als Durchgangsstadium vom Obrigkeitsstaat zur sozialistischen Gemeinschaft" 1 4 5 , dann bestehe der Sinn des Weimarer Verfassungskompromisses für die Arbeiterklasse in der Hoffnung, über die Parlamentsherrschaft an die Macht zu gelangen. Aus dieser Sicht musste sich i m Laufe der Jahre anhand der politischen Praxis aber Ernüchterung einstellen, weil man die Macht von Bürokratie und Justiz einerseits unterschätzt habe und es andererseits diesen „Gewalten" zudem gelungen sei, auch noch ein „gutes Stück" Macht zu „usurpieren". Fraenkel hatte dies selber j a am Beispiel der „Klassenjustiz" herausgearbeitet. Sein Vorschlag zur „Kollektivierung" der Demokratie durch Stärkung des Verbandseinflusses bringt ihn zugleich abermals in die vom ihm selbst direkt erfasste Problematik, sich klar von parlamentsfeindlichen und autoritär-ständestaatlichen Konzeptionen infolge des italienischen Faschismus abzugrenzen. Dies gelingt ihm, indem er nicht nur vehement für die Verbandsautonomie, sondern vor allem nur für eine Ergänzung des parlamentarischen Regierungssystems plädiert, die die politische Entscheidungshoheit des Parlaments nicht ersetzen s o l l 1 4 6 Die „kollektive Demokratie" bewegt sich daher i m Rahmen des bisher von Fraenkel erarbeiteten Verständnisses von Demokratie, wonach diese den „schrittweisen und vom Recht flankierten Übergang von der klassengespaltenen zur sozialistischen Gesellschaft ermöglichen" soll und auf eine „homogene Klassenstruktur" z i e l t 1 4 7 . M i t Antritt der autoritären Regierung Papens radikalisiert sich Fraenkels Position in Richtung Kampfstimmung. Er gewinnt zwar einen „pluralistischen" Blick auf die Gesellschaft, indem er die Weimarer Verfassung als dreidimensionalen Kompromiss charakterisiert - nämlich zwischen: „Preußen-Nichtpreußen, Protestantismus-

143 Ebd., S. 514 bzw. S. 512. 1 4 4 Vgl. Fraenkel, Kollektive Demokratie (1929); in: Ders., Bd. 1, S. 343 ff.; auch Fraenkel, 1 9 1 9 - 1 9 2 9 , Z u m Verfassungstag (1929); ebd., S. 358 ff. 145 Fraenkel,

1919-1929, Z u m Verfassungstag, S. 364.

146 Vgl. Fraenkel, Kollektive Demokratie, S. 352, S. 354 f. 147 Buchstein, Von Max Adler zu Ernst Fraenkel, Demokratie und pluralistische Gesellschaft in der sozialistischen Demokratietheorie der Weimarer Republik; in: Gusy, Demokratisches Denken in der Weimarer Republik, S. 593.

Abschnitt

:

e Rezeption: Von Kelsen zu

eel

251

Katholizismus, Unternehmer-Arbeitnehmer" 1 4 8 . Doch die differenzierte Betrachtung jenseits der ökonomischen Konfliktlinie von Kapital und Arbeit tritt dann zugunsten dieser wieder völlig in den Hintergrund. Angesichts befürchteter ständestaatlicher Pläne Papens beharrt er zwar auf der Verteidigung der Verfassung, allerdings „nur" solange die liberalen Freiheitsrechte als Plattform der Interessen der Arbeiterschaft dienlich s i n d 1 4 9 - schließlich sei „für die Sozialdemokratische Partei... die Weimarer Verfassung stets nur eine Etappe, niemals ein Z i e l " 1 5 0 . Sein Aufsatz zur „dialektischen Demokratie" 1 5 1 von 1932 bestätigt eher diesen Befund - gegen Fraenkels eigene rückwärtige Einschätzung (und die seiner Schule), wonach der Beitrag „ i m Kern ,alles wesentliche enthält, was ich in meinen späteren Arbeiten über Pluralismus gesagt habe 4 " 1 5 2 . Sicherlich, Fraenkel erarbeitet hier „früh-pluralistische" Positionen, etwa indem er die Rolle des Kompromisses hervorhebt und die für sein späteres Verständnis von Pluralismus bedeutsame Unterscheidung „streitiger" und „unstreitiger Sektor" einführt 1 5 3 . Auch tritt seine Stoßrichtung gegen Schmitt schon ganz deutlich zutage, dessen antipluralistisches Konzept der „Volkseinheit" er dem Faschismus zuordnet und für maßgeblich in der geistigen Urheberschaft des seitens der Regierung Papens propagierten nationalen Mythos h ä l t 1 5 4 . Zeitlicher Hintergrund des Aufsatzes ist die Reichstagssitzung vom September 1932, in der Reichskanzler Franz von Papen via präsidialer Kompetenz nach Art. 25 W R V das Parlament auflöste, obwohl erst gerade Neuwahlen infolge Parlamentsauflösung stattgefunden hatten, um einer drohenden Aufhebung seiner Notverordnungen und einem zugleich gegen ihn laufenden Misstrauensvotum nach Art. 54 WRV zuvorzukommen 1 5 5 . Für Fraenkel steht denn auch bei der sich verschärfenden „Präsidialisierung" der Rückgriff auf die Schmittsche politische Theorie, die sich ihrerseits auf die antipluralistische Demokratietheorie von Rousseau beziehe, außer Frage. Weil sich genau hier, in der Kritik an Schmitt deutlich zeigt, dass Fraenkel in marxistischer Diktion hinter Kelsen zurückfällt, soll der Argumentationsgang etwas ausführlicher rekonstruiert werden. Gegen Schmitt wendet er zunächst ein:

148 Fraenkel, Abschied von Weimar? (1932); in: Ders., Bd. 1, S. 484 f.; vgl. auch S. 482. 149 Vgl. ebd., S. 493. •so Ebd., S. 491. 151 Vgl. Fraenkel, U m die Verfassung (1932), jetzt in: Ders., Bd. 1, S. 496 ff. 152 Fraenkel, Brief an Steffani vom 9. 12. 1971; zitiert nach Steffani, Pluralistische Demokratie, S. 41; vgl. auch Erdmann, S. 122; vgl. aber klarer Kremendahl, S. 189: „Sein (Fraenkels, RvO) normativer Bezugspunkt ist der Klassenstandpunkt des industriellen Proletariats" und: „Deutlich sind dabei reformistisch-sozialistische Grundprinzipien, vor allem unter dem Einfluß Hugo Sinzheimers, und - sich gegen Ende der Weimarer Zeit verstärkende - marxistische Einschläge in Methode und Inhalt". 153 Vgl. Fraenkel, U m die Verfassung, S. 502 bzw. S. 505 f. 154 Vgl. ebd., S. 507. 155 Fraenkels bissiger Kommentar: „ . . . so dürfte in baldiger Zukunft die Stoppuhr das wichtigste Hilfsmittel für die Entscheidung staatsrechtlicher Streitigkeiten sein"; ebd. S. 496.

252

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

„So leitet denn auch Carl Schmitt, dessen Gedankengänge ganz augenscheinlich das Verfassungsdenken der gegenwärtigen Regierung in ihrem Streben nach autoritärer Demokratie 4 auf plebiszitärer Grundlage beeinflussen, seine neue Schrift,Legalität und Legitimität' mit der Feststellung ein, die heutige innerstaatliche Lage Deutschlands müsse verfassungsrechtlich als Zusammenbruch des parlamentarischen Gesetzgebungsstaates gekennzeichnet werden. Die Kritik Carl Schmitts . . . knüpft an die Feststellung an, daß j e d e Demokratie auf der Voraussetzung des unteilbar gleichartigen ganzen einheitlichen Volkes beruhe und daß es in der Sache und i m wesentlichen keine Minderheit und noch weniger eine Mehrzahl fester konstanter Minderheiten geben könne'. Schmitts Ausgangspunkt i s t . . . die Lehre Rousseaus von der volonté générale . . . Z u behaupten, jegliche Demokratie setzte die völlige Homogenität des Volkes voraus, das seine Staatsverfassung demokratisch zu gestalten beabsichtige, ist nicht nur geschichtlich unrichtig, sondern vor allem politisch irreführend" 1 5 6 . T a t s ä c h l i c h g r e i f t F r a e n k e l d a n n i m nächsten S c h r i t t der B e g r ü n d u n g seiner K r i t i k an der S c h m i t t s c h e n h o m o g e n e n p o l i t i s c h e n E i n h e i t „ V o l k " a u f d i e D e m o k r a t i e t h e o r i e K e l s e n s z u r ü c k . D e n n diese r e i c h t f ü r F r a e n k e l aus, u m S c h m i t t s „ V o l k s e i n h e i t " als U n f u g z u e n t l a r v e n : „Abweichend von der absolutistischen Demokratie der Rousseauschen Utopie wird in der relativistischen Demokratie des 19. Jahrhunderts die Möglichkeit anerkannt, staatliche, gesellschaftliche und wirtschaftliche Fragen verschiedenartig zu beurteilen. Der relativistischen Grundstimmung dieser Zeitperiode entspricht die Vorstellung, daß die Möglichkeit, mit Sicherheit die Wahrheit zu erkennen, niemandem gegeben sei. Die Notwendigkeit, den gegnerischen Standpunkt zu respektieren, ergibt sich aus der Unsicherheit über die Berechtigung des eigenen Denkens und Handelns. Von dieser Erwägung getragen hat Hans Kelsen den Relativismus als die Gesinnung der Demokratie gekennzeichnet" 1 5 7 . W e i l K e l s e n s „ r e l a t i v i s t i s c h e D e m o k r a t i e " f ü r F r a e n k e l j e d o c h eine T h e o r i e des L i b e r a l i s m u s des 19. Jahrhunderts ist, muss er sie seinerseits a u f g r u n d der m a t e r i a l i s t i s c h - m a r x i s t i s c h e n Geschichtsauffassung

als A u s d r u c k

des K a p i t a l i s m u s

für

ü b e r h o l t halten. A n s t a t t s i c h also Kelsens D e m o k r a t i e t h e o r i e z u n u t z e z u m a c h e n , u m z u e i n e m p l u r a l i s t i s c h e n Verständnis v o n Gesellschaft u n d D e m o k r a t i e d u r c h z u d r i n g e n - e t w a unter E i n s c h l u s s der v o n i h m i m R a h m e n seiner B e s c h ä f t i g u n g m i t d e m k o l l e k t i v e n A r b e i t s r e c h t selbst geleisteten V o r a r b e i t e n - verengt F r a e n k e l dagegen w i e d e r seinen B l i c k w i n k e l v o n D e m o k r a t i e a u f d e n S t a n d p u n k t der „ K l a s senlage". D e n n d i e „ r e l a t i v i s t i s c h e D e m o k r a t i e " eines K e l s e n b e r ü c k s i c h t i g t für i h n eben n i c h t d i e „ K l a s s e n s p a l t u n g " , w e s h a l b sie i m g e s c h i c h t l i c h e n

Prozess

höchstens i n e i n e r b e s t i m m t e n Phase z u g u n s t e n der H e r r s c h a f t der besitzenden Klasse funktionieren könne: „Für die relativistische Demokratie ist es jedoch kennzeichnend, daß dem einzelnen die Wahl zwischen den verschiedenen politischen Vorstellungen offensteht. Wie sich der einzelne politisch entscheidet, beruht nach der Theorie der relativistischen Demokratie auf 156 Ebd., S. 499. 157 Ebd., S. 500; mit Bezug zu Kelsens „ V o m Wesen und Wert der Demokratie".

Abschnitt G: Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

253

seinem freien Entschluß, nicht aber auf vorgegebenen sozialen Tatbeständen. Nur in einer Gesellschaftsordnung, in der durch die Beschränkung des Wahlrechts auf die Schichten, die Besitz und Bildung repräsentieren, eine Gleichartigkeit der gesellschaftlichen Struktur der Parteien gewährleistet ist, funktioniert die relativistische Demokratie reibungslos, mag auch in Staaten, in denen bei Erweiterung des Wahlrechts auf die abhängigen Schichten das Klassenbewußtsein noch nicht zum Durchbruch gelangt ist, wenigstens zeitweise die Methode der relativistischen Demokratie durchführbar s e i n " 1 5 8 . E i n Z i t a t v o n E n g e l s a u f n e h m e n d nähert s i c h F r a e n k e l d a n n v o n „ l i n k s " sogar fast der Parlaments- u n d p a r t e i e n f e i n d l i c h e n A t t i t ü d e „ r e c h t e r "

Argumentations-

muster, d i e m i t e i n e m „ S t a a t als B e u t e - T e n o r " g e g e n d i e b ü r g e r l i c h e D e m o k r a t i e Weimars Front m a c h t e n 1 5 9 : „Die relativistische Demokratie ist gekennzeichnet durch die Tatsache, daß die Partei, die mehr als 51 Proz. der Mandate besitzt, die Herrschaft über den Staat ausübt. Dieses Schaukelsystem hat Friedrich Engels sehr scharf dahin kritisiert, daß ,zwei große Banden von politischen Spekulanten abwechselnd die Staatsmacht in Besitz nahmen und mit den korruptesten Mitteln und zu den korruptesten Zwecken ausbeuteten - und die Nation gegen diese angeblich in ihrem Dienst stehenden, in Wirklichkeit aber sie beherrschenden und plündernden zwei großen Kartelle von Politikern ohnmächtig i s t 1 " 1 6 0 . Fast - n u r deshalb, w e i l f ü r F r a e n k e l d i e W e i m a r e r R e p u b l i k eben n i c h t A u s d r u c k der „ r e l a t i v i s t i s c h e n " , d. h. i n s e i n e m Verständnis b ü r g e r l i c h - k a p i t a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e ist. M i t W e i m a r w u r d e f ü r i h n v i e l m e h r eine sog. „ d i a l e k t i s c h e D e m o k r a t i e " verankert, d i e gerade i m U n t e r s c h i e d z u r „ r e l a t i v i s t i s c h e n D e m o k r a t i e " d e n Klassenantagonismus offen z u m Ausdruck bringe: „Anstelle der relativistischen ist die dialektische Demokratie getreten . . . Auch die dialektische Demokratie, die der Weimarer Verfassung zugrunde liegt, geht von einer Mehrheit von Parteien aus, die um den Einfluß i m Staate ringen. Die Zugehörigkeit zu einer Partei beruht i m System der dialektischen Demokratie aber nicht mehr auf der freien Wahl des einzelnen, sich einer der in Einzelheiten verschiedenen, im Grundsätzlichen gleichartigen Parteien anzuschließen; Zugehörigkeit und Stimmabgabe für eine Partei ist durch die Klassenlage des Wählers vorbestimmt. Die dialektische Demokratie berücksichtigt die Verschiedenheit in der Klassenlage der Staatsangehörigen. I m ausgesprochenen Widerspruch zu Carl Schmitt muß daher betont werden, daß die Weimarer Verfassung nicht von einem homogenen, sondern von einem in sich gespaltenen Volk ausgeht" 1 6 1 . U n d genau deshalb, i m G l a u b e n an d e n F o r t s c h r i t t der A r b e i t e r k l a s s e

durch

diese „ d i a l e k t i s c h e D e m o k r a t i e " , steht F r a e n k e l i m Gegensatz z u den E x t r e m i s t e n v o n „ l i n k s " w i e „ r e c h t s " a u f d e m B o d e n der W e i m a r e r Verfassung. D e r A n t a g o n i s mus s o l l eben n i c h t d u r c h g e w a l t s a m e R e v o l u t i o n sofort aufgehoben, sondern als Ü b e r g a n g zunächst e i n m a l a b g e m i l d e r t , w e n n n i c h t sogar p e u à p e u a u f f r i e d l i c h e iss Ebd. '59 Vgl. hierzu auch die Ausführung über Parlamentarismus und Parteien bei Schmitt in § 12 Kap. 1. 160 Fraenkel, U m die Verfassung, S. 500. 161 Ebd., S. 501.

254

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

Weise in die klassenlose Gesellschaft transformiert werden. „Dialektische Demokratie" ist also nicht Aufhebung des „Klassenkampfs" sondern dessen Fortführung mit anderen Mitteln: „ D i e dialektische Demokratie ist die Staatsform des aufgeklärten Hochkapitalismus. Die Gefahren, die aus der hochkapitalistischen Ordnung der Gesellschaft entstehen können, werden erkannt und sollen durch die Staatsverfassung abgemildert werden. Darum wird die Arbeitskraft unter den Schutz des Reiches gestellt, dekretiert, daß Eigentum verpflichtet und nur zum Besten der Allgemeinheit verwandt werden dürfe, der Staat setzt sich selbst die Aufgabe, dem sozialen Fortschritt zu dienen. I m Reichswirtschaftsrat endlich wird die Tatsache der Spaltung der Gesellschaft in gegnerische Klassen zu einem tragenden Prinzip der Staatsverfassung erhoben . . . Der eigentümliche Charakter einer dialektischen Demokratie faßt sich dahin zusammen, ,daß demokratisch-republikanische Institutionen verlangt werden, nicht um zwei Extreme, Kapital und Lohnarbeit, beide aufzuheben, sondern um ihre Gegensätze abzuschwächen' " 1 6 2 .

D. h.: Gegen Schmitt und die in der politischen Praxis seitens Papen propagierte, von Fraenkel als „autoritär" bezeichnete „Demokratie" kann Fraenkel zwar auf die tiefe Kluft der „Klassenspaltung" verweisen, die schon ausreicht, um Konzepte von „ V o l k " als politischer Einheit zu widerlegen. Aber eben „nur" auf die Klassenspaltung. Denn zugleich treten alle von ihm bisweilen wahrgenommenen sonstigen pluralistischen Differenzierungen der Gesellschaft hierhinter vollständig zurück, können allenfalls marginal als Ausdruck des politischen „Überbaus" der ökonomischen „Basis" der Produktionsverhältnisse wahrgenommen werden. Die politische Vielfalt bei Fraenkel reduziert sich damit zwar nicht auf „Einheit" wie bei Schmitt - gegenüber der Vielheit bei Kelsen jedoch auf eine bloße „Zweiheit". Sein Verständnis von Demokratie wird man daher nicht „monistisch" (Schmitt) aber auch kaum „pluralistisch" (Kelsen) sondern - wären der Begriff nicht schon genug - allenfalls „dualistisch" nennen können. Dies bestätigend unterscheidet Fraenkel dann zu dieser Zeit seine vier Formen der Demokratie eben genau anhand der Frage, wie der Klassenantagonismus behandelt wird: „Während die absolutistische Demokratie Rousseaus die Klassengegensätze nicht kennt, die relativistische Demokratie ihre Aufdeckung ermöglicht, die dialektische Demokratie ihr Vorhandensein maßgebend berücksichtigt, w i l l die autoritäre Demokratie sie unterdrücken in dem Glauben, daß die Klassengegensätze verschwinden, wenn sie verboten werden"163.

M i t Hilfe dieser begrifflichen Typisierung kommt Fraenkel in der Analyse der politischen Praxis in Weimar nun zum Ergebnis, dass das Modell „dialektische Demokratie" eigentlich nie recht funktioniert habe, da es zu keiner Zeit gelungen sei, den hierfür notwendigen Minimalkonsens („unstreitiger Sektor") schon allein hinsichtlich der Akzeptanz demokratischer Spielregeln stabil herauszubilden 1 6 4 . Wäh-

162 Ebd., S. 502; hier Marx zitierend. 163 Ebd., S. 508. 164 Ebd., S. 505.

Abschnitt G: Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

255

r e n d er h i e r einen m i t d e m B e g r i f f der p o l i t i s c h e n K u l t u r z u b e s c h r e i b e n d e n scharfen B l i c k e n t w i c k e l t f ü r eine der zentralen U r s a c h e n des W e i m a r e r

Scheiterns,

b l e i b t seine E r k l ä r u n g f ü r d e n h e r a u f z i e h e n d e n F a s c h i s m u s i n d e n Rastern m a r x i stischer - w e n n auch n i c h t i m S i n n e der K P D o r t h o d o x e r - E r k l ä r u n g s m u s t e r k a p i talistischer K r i s e n e r s c h e i n u n g ( D a s g i l t b e i a l l e r E l e g a n z der A n a l y s e selbst n o c h f ü r seinen späteren „ D o p p e l s t a a t " u n d d i e w e i t e r e A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t d e m N a t i o n a l s o z i a l i s m u s bis i n d i e 4 0 e r J a h r e 1 6 5 ) : „Hatte bereits die Inflation zu einer Pauperisierung der Zwischenschichten geführt, so gelang es den kapitalistischen Kreisen mit dem Mittel der Aufwertung noch einmal, die aufgescheuchten Zwischenschichten in ihr Gefolge zu bringen. . . . Der zweite große Pauperisierungsschub . . . hat die Loslösung der Zwischenschichten von der kapitalistischen Führung mit sich gebracht. Seitdem die losgelösten Zwischenschichten als Treibholz umherirren, ist die Möglichkeit, die staatliche Willensbildung mit Hilfe der dialektischen Demokratie zu Wege zu bringen, gestört, wenn nicht für dauernd vernichtet. In diesem Augenblick setzt die politische Gegenoffensive der herrschenden Klasse ein; die dialektische Demokratie soll durch die autoritative Demokratie 4 abgelöst w e r d e n " 1 6 6 . Ist d a m i t aus Fraenkels S i c h t der W e i m a r e r V e r f a s s u n g s k o m p r o m i s s

eigentlich

schon als gescheitert z u betrachten, so t r i t t er d e n n o c h - e r s t a u n l i c h e r w e i s e - bis z u m l e t z t e n f ü r d e n E r h a l t der W e i m a r e r Verfassung ein. D a m i t d r i n g t er -

viel-

l e i c h t - schon z u e i n e m S t a n d p u n k t eines n o r m a t i v e n Verständnisses v o n Verfassung d u r c h , das j e n s e i t s seiner a u f d e n K l a s s e n s t a n d p u n k t f i x i e r t e n

Einstellung

l i e g t - w e n n auch n o c h m i t der b i s h e r i g e n , stereotypen B e g r ü n d u n g : „Der Weimarer Verfassung des Jahres 1932 steht die SPD ohne Illusion gegenüber. Die Partei schützt die Verfassung, um - solange sie gilt - jenen Bestrebungen, die sich autoritäre Demokratie nennen, tatsächlich aber Klassendiktatur sind, einen Damm entgegenzustellen"167.

165 Vgl. ζ. B. die Rezensionen Fraenkels zu den Büchern von Fritz Thyssen und Franz Neumann („Behemoth"): Was uns der Verfasser von „ I paid Hitler" lehrt: Die Beichte eines Toren (1941); Vom monopol-kapitalistischen Charakter des Nazi-Staatsgebildes: Das Produkt des Grosskapitals (1942); beide in: Fraenkel, Bd. 2, S. 563 ff. bzw. S. 576 ff.; vgl. auch Göhler, Vom Sozialismus zum Pluralismus, Politiktheorie und Emigrationserfahrung bei Ernst Fraenkel, S. 19 ff.; zum „Doppelstaat" auch hinsichtlich der Abweichung der ursprünglichen Fassung vgl. von Brünneck, Ernst Fraenkels Urdoppelstaat von 1938 und der Doppelstaat von 1941 / 1974; in: Buchstein / Göhler, Vom Sozialismus zum Pluralismus, S. 29 ff. 166 Fraenkel, U m die Verfassung, S. 503 f. 167 Ebd., S. 509; vgl. auch die Bewertung der Verfassung als „für die Arbeiterbewegung lediglich von zeitgebundener... und nur von relativer Bedeutung" in: Fraenkel, Verfassungsreform und Sozialdemokratie, S. 516. In der Literatur wird die Einstellung zu diesem Zeitpunkt als schon resignative „Defensivhaltung" Fraenkels interpretiert, wenigstens den für die Arbeiterschaft in Weimar erreichten Fortschrittsstand zu bewahren; vgl. Göhler, Vom Sozialismus zum Pluralismus, Politiktheorie und Emigrationerfahrung bei Ernst Fraenkel, S. 21; Kühn, Die Schriften Ernst Fraenkels zur Weimarer Republik, S. 27; vgl. hierzu auch den Tenor des Schlusses von Fraenkels Aufsatz: Verfassungsreform und Sozialdemokratie (1932); in: Ders., Bd. l . , S . 529.

256

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

U m M i s s v e r s t ä n d n i s s s e n v o r z u b e u g e n : D a s s c h m ä l e r t k e i n e s f a l l s F r a e n k e l s Verdienst i m K a m p f u m d i e W e i m a r e r Verfassung - so v o r a l l e m h i n s i c h t l i c h der v o m i h m 1932 v o r g e s c h l a g e n e n Verfassungsänderungen z u r S t a b i l i s i e r u n g des R e g i e rungssystems d u r c h „ k o n s t r u k t i v e s " M i s s t r a u e n s v o t u m u n d z u g l e i c h erschwerte p r ä s i d i a l e K o m p e t e n z der P a r l a m e n t s a u f l ö s u n g 1 6 8 .

§ 19 Neo-Pluralismus als Kritik an Kelsen und Schmitt F ü r F r a e n k e l w i r d i m f o l g e n d e n d i e K r i t i k an S c h m i t t u n d der R ü c k g r i f f a u f K e l sen b e i der E n t w i c k l u n g seiner P l u r a l i s m u s t h e o r i e b e s t i m m e n d . A u f g r u n d des z u r W e i m a r e r Z e i t n o c h d o m i n a n t e n Analyserasters der K l a s s e n s p a l t u n g g e l i n g t es i h m j e d o c h zunächst e i n m a l n i c h t , d i e schon o b e n d i s k u t i e r t e K r i t i k an der „ r e l a t i v i s t i s c h e n D e m o k r a t i e " K e l s e n s gegenüber S c h m i t t s „ F r e u n d - F e i n d - K o n z e p t " der V o l k s e i n h e i t a r g u m e n t a t i v z u n u t z e n . E r e r k e n n t z w a r v o n d i e s e m S t a n d p u n k t aus, dass der K e l s e n s c h e F o r m a l i s m u s u n d R e l a t i v i s m u s A u s d r u c k p l u r a l i s t i s c h e r D e m o k r a t i e ist, K e l s e n s R e d u k t i o n des „ S t a a t s " a u f d i e p o s i t i v e R e c h t s o r d n u n g also d i e V o r a u s s e t z u n g darstellt, u m das „ G e m e i n w o h l " ü b e r h a u p t i m S i n n e e i n e r „ R e s u l t i e r e n d e n " des p o l i t i s c h e n M a c h t k a m p f e s a u t o n o m e r G r u p p e n begreifen z u k ö n -

168

Das ist dann die Konsequenz, die erst der Parlamentarische Rat für das Grundgesetz zieht. Die von Fraenkel vorgeschlagene Änderung des Misstrauensvotums zur Verhinderung von sog. „negativen Mehrheiten" lautet: „Unser Vorschlag geht dahin, einem Mißtrauensvotum des Parlaments gegen den Kanzler oder Minister nur dann die Rechtsfolge des Rücktrittszwanges zu verleihen, wenn die Volksvertretung das Mißtrauensvotum mit dem positiven Vorschlag an den Präsidenten verbindet, eine namentlich präsentierte Persönlichkeit an Stelle des gestürzten Staatsfunktionärs zum Minister zu ernennen"; Verfassungsreform und Sozialdemokratie, S. 523. Fraenkel selbst hat daher in der Kontroverse mit Carlo Schmid für sich die Urheberschaft von Art. 67 GG behauptet; vgl. hierzu insgesamt Erdmann, S. 197 ff.; zur Urheberschaft auch schon Fromme, S. 96 ff. Der Streit, ob das konstruktive Misstrauensvotum dagegen auf Carl Schmitt zurückzuführen ist, kann hier nicht ausführlicher verfolgt werden. Tatsächlich gibt es in seinem „Hüter der Verfassung", S. 131 (und in der „Verfassungslehre", S. 344 f.) einschlägige Stellen - mit explizit antipluralistischer Formulierung - auf die Fraenkel in seinem Aufsatz sogar Bezug nimmt. I m Rückblick stellt Fraenkel heraus, dass es „damals in der Luft (lag)", mit Verweis auf Fromme nennt er neben Schmitt auch Alexander Rüstow und Reichskanzler Müller; vgl. Fraenkel, Vorwort, Zur Soziologie der Klassenjustiz und andere Aufsätze (Neudruck 1968), in: Ders., Bd. 1, S. 660. Fraenkels Vorschläge zielten jedoch i m Gegensatz zu Schmitt nicht auf die Entmachtung des Parlaments in Richtung „Präsidialisierung", sondern überhaupt auf Stabilisierung und „Balancierung" des parlamentarischen Regierungssystems. Das folgt aus der von ihm zugleich vorgeschlagenen analogen Einschränkung des Parlamentsauflösungsrechts, so dass die Erschwerung des Regierungssturzes hierin eine Entsprechung gefunden und daher das System insgesamt in der „Balance" gehalten hätte; zu diesem Kontext vgl. allgemein van Ooyen, Misstrauensvotum und Parlamentsauflösung, Duisburg 2000; zu Schmitt vgl. Mußgnug, Carl Schmitts verfassungsrechtliches Werk und sein Fortwirken i m Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 525 f.; neuerlich Berthold, Lutz, Das konstruktive Mißtrauensvotum und seine Ursprünge in der Weimarer Staatsrechtslehre; in: Der Staat, 1997, S. 81 ff.

257

Abschnitt G: Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

nen. S c h o n 1927 f ü h r t er i n s e i n e m A u f s a t z z u r „ K l a s s e n j u s t i z " daher h i n s i c h t l i c h des Wechsels v o m „ ü b e r p a r t e i l i c h e n " O b r i g k e i t s s t a a t z u r p a r t e i e n p l u r a l i s t i s c h e n W e i m a r e r R e p u b l i k i n d i r e k t e m B e z u g z u K e l s e n aus: „ M i t Fortfall der monarchischen Staatsspitze, die in der Vorstellung des Richtertums durch die Sanktion den Gesetzentwurf aus dem Interessenkampf und Parteienhader in eine parteilose, klassenfreie Sphäre erhoben hatte, sieht der Richter das Recht als Spielball der gesellschaftlichen Kräfte. . . . das Recht, das ihm als absolute Größe erschienen war, offenbart sich ihm jetzt in seiner ganzen Relativität. Relativismus ist aber auch das Kennzeichen einer Demokratie, die ihrem Wesen nach die Berechtigung einer Vielheit von Ansichten zugibt, der jeder Gesetzgebungsakt sich als Sieg einer parteipolitischen Majorität über die Minorität darstellt mit der Möglichkeit, daß sich die Minorität von heute zur Majorität von morgen auswächst" 1 6 9 . D o c h i m w e i t e r e n V e r l a u f seiner A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t K e l s e n b e w e r t e t er i n Anlehnung

an H e l l e r s

Kritik

z u d e n „ a u s g e b l a s e n e n E i e r n reiner

Rechtsfor-

m e n " 1 7 0 den R e l a t i v i s m u s d a n n d o c h als N i h i l i s m u s , d e n er i n e i n e m A t e m z u g m i t d e m e x i s t e n t i a l i s t i s c h aufgeladenen D e z i s i o n i s m u s v o n S c h m i t t nennt: „Es ist das Verdienst Hermann Hellers in der Polemik gegen Hans Kelsen darauf hingewiesen zu haben, daß die Auffassung, jede vom Staat gesetzte Ordnung sei, unabhängig vom ihrem Inhalt, Rechtsordnung, eine Auflösung rechtsstaatlichen Denkens zur Folge habe, sofern man . . . unter rechtsstaatlichem Denken nicht nur ein formalrechtliches Erfordernis, sondern eine materiell-rechtliche inhaltliche Bestimmung versteht. Aber nicht nur die reine Rechtslehre Kelsens schließt die Gefahr des ethischen Nihilismus bei der Behandlung von Rechtsproblemen in sich; das gleiche gilt i m verstärkten Maße für die Lehre, deren hervorragendster Repräsentant heute Carl Schmitt i s t " 1 7 1 . A u f der anderen Seite sieht er w i e K e l s e n i n der S c h m i t t s c h e n K o n z e p t i o n der „ p o l i t i s c h e n E i n h e i t " als „ F r e u n d - F e i n d - E n t s c h e i d u n g " d e n ( t o t a l i t ä r e n ) W i d e r p a r t . N o c h 1932 v e r w e i s t F r a e n k e l a u f d i e m i t d e m „ B e g r i f f des P o l i t i s c h e n " - als der i n Fraenkels E i n s c h ä t z u n g „ w o h l bedeutendsten S c h r i f t " v o n S c h m i t t - v e r b u n d e n e n I m p l i k a t i o n e n , d i e i n „ K a m p f u n d V e r n i c h t u n g " e n d e t e n 1 7 2 . Fraenkels K r i t i k setzt sich daher i n d e n d r e i ß i g e r Jahren m i t der A n a l y s e des „ D o p p e l s t a a t s " w e i t e r f o r t 1 7 3 . I n der L e h r e H e g e l s erfasst er dabei den A u s g a n g s p u n k t eines P o l i t i k v e r s t ä n d n i s s e s , das den B e g r i f f des P o l i t i s c h e n über das „ F r e u n d - F e i n d - S c h e m a " schon längst v o r S c h m i t t b e g r ü n d e t habe. M i t e i n e m „ S e i t e n h i e b " a u f S c h m i t t s v e r m e i n t l i c h e O r i g i n a l i t ä t als Schöpfer einer neuen p o l i t i s c h e n T h e o r i e f ü h r t er aus: 169 Fraenkel, Zur Soziologie der Klassenjustiz, S. 183; hier Bezug nehmend auf Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus.

170 Heller, Die Krisis der Staatslehre, S. 301. 171 Fraenkel, Chronik (April 1932); in: Ders., Bd. 1, S. 572; die „Chronik" verfasste Fraenkel i m Rahmen seiner Tätigkeit bei „ D i e Justiz", der Zeitschrift des Republikanischen Richterbunds. 172

Fraenkel, Chronik (Februar/März 1932), in der Besprechung der erweiterten Neuauflage; ebd., S. 569. 1 7 3 Folgend wird auf den Text des „Urdoppelstaat" rekurriert, da dieser i m Hinblick auf die Kritik Fraenkels an Hegel und Schmitt ausführlicher ausfällt. 17 van Ooyen

258

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

„ I n Hegels Systemfragment (S. 470) findet sich jene Lehre vom ,Feind' als Wesensmerkmal jeder staatlichen Existenz, eine Lehre, die mehr als 100 Jahre später in gefälligeres Deutsch übersetzt als originelle Leistung ausgegeben werden s o l l t e " 1 7 4 .

I m „Doppelstaat" führt er auch zum ersten M a l eine Auseinandersetzung mit dem Begriff des „totalen" Staats, den Schmitt in Rückgriff auf Emst Jüngers „totale Mobilmachung" in die (deutsche) staatsrechtliche Diskussion eingeführt hat. Auch Fraenkel rekurriert wie Kelsen auf die von Schmitt benutzte Doppeldeutigkeit des Begriffs, der zwischen einer negativ besetzten „parzellierten Totalität" des Weimarer „Parteienstaats" und „echter" Totalität der politischen Einheit oszill i e r t 1 7 5 . Fraenkel stellt denn auch heraus, dass der „totalitäre" Charakter der Schmittschen Lehre sich ohne Brüche in die NS-Diktatur einfügen konnte: „Carl Schmitt unterscheidet zwischen einem totalen Staat ,im Sinne der Qualität' und einem totalen Staat i m Sinne des ,Volumens'. . . . Ein voluminös totaler Staat besitze jedoch eine Totalität der Schwäche. Der voluminöse totale Staat sei der Weimarer Staat. . . . Wenn Carl S c h m i t t . . . den Weg zum Nationalsozialismus gefunden hat, kann man ihm . . . keinen allzu großen Gesinnungswandel vorwerfen. Zwischen der Freislerschen Lehre von der Totalität der Bewegung und dem Schmittschen Theorem des zwar qualitativ, aber nicht voluminös totalen Staates, bestehen nämlich nur terminologische Differenzen" 1 7 6 .

A n einigen weiteren Stellen seiner Analyse der NS-Diktatur sucht daher Fraenkel immer wieder die Auseinandersetzung mit den Schriften Schmitts - sei es i m Zusammenhang mit dem „konkreten Ordnungsdenken", mit dem dieser sich von Normativismus und Dezisionismus absetzt 1 7 7 oder sei es i m Zusammenhang von Religion und Politik bei Schmitt. Bemerkenswert ist nicht nur, dass Franekel herausstellt, dass alle Schriften Schmitts von der politischen Einheit als „Gemeinschaft" her zu lesen seien 1 7 8 . Er erkennt in Schmitt außerdem zu Recht einen „Gläubigen", der seinen Glauben verloren hat und einen Ersatz für Religion sucht, indem er mit dem politischen Mythos seinen irrationalen Kampf gegen die Moderne (weiter)führt. Bezug nehmend auf Schmitts „Katholizismus-Schrift", in der die „Angst" vor der Zweckrationalität der Moderne mit einer (katholischen) substantiellen Rationalität kontrastiert w i r d 1 7 9 , hält Fraenkel am Schluss seines Buches hierzu fest: „Solange Carl Schmitt noch des Glaubens war, daß . . . der römische Katholizismus ,der Sieger sein werde', fühlte er sich durch diese Inkongruenz auf das Tiefste erschüttert. . . . M i t seiner Abkehr von der katholischen Kirche hat Schmitt zugleich die ,echte katho174 Fraenkel, Der Urdoppelstaat, S. 389. 175

Z u diesem Kontext bei Schmitt, den auch Kelsen thematisiert vgl. § 12, Kap. 2.

176

Fraenkel Der Urdoppelstaat, S. 328; hier jedoch aus Fraenkels Sicht der „Klassenlage" akzentuiert bzgl. des Zusammenhangs von totalem Staat und Privateigentum; vgl. auch S. 363. 177

Vgl. Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens.

17« Vgl. Fraenkel Der Urdoppelstaat, z. B. S. 412 f., in der K r i t i k des „konkreten Ordnungsdenkens"; S. 465. 179

Vgl. Schmitt, Römischer Katholizismus und politische Form, hier S. 2 4 - 2 6 .

Abschnitt G: Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

259

lische Angst' und die Erkenntnis verloren, daß die ,allein wesentliche Rationalität 4 die der Zwecke sei. Der entwurzelte Schmitt fand Zuflucht in der Mythoslehre .. . " I 8 ° . Und: „ . . . der,Mythos des 20. Jahrhunderts' ist nicht nur der Titel der Bibel der nationalsozialistischen Philosophie, er ist das Mittel, einen Staat zu begründen und aufrecht zu erhalten, der sich jeder rationalen Kritik . . . e n t z i e h t " 1 8 1 .

Vor diesem Hintergrund eines „heiligen" Kampfes gegen die Moderne vollzieht sich wie dargestellt die Kritik Schmitts an der funktionalistischen Staats-, Rechtsund Demokratietheorie Kelsens 1 8 2 . Fraenkel hat diesen Ansatz, der Schmitt beim Wort nimmt und als „Theologen", nämlich als „politischen Theologen" begreift, nicht weiter verfolgt. Die von Kelsen gerade hier geleistete ideologiekritische Vorarbeit gegen die Vergöttlichung der Gemeinschaft in den Begriffen „Staat" und „ V o l k " wird dagegen in der Rezeptionslinie von Voegelin aufgegriffen und i m Begriff der „politischen Religion" weiterentwickelt 1 8 3 . Dennoch bleibt Schmitt i m weiteren wissenschaftlichen Werk Fraenkels Widerpart 1 8 4 . Seine Kritik an Schmitt findet sich wie seine Pluralismustheorie über eine ganze Reihe von Aufsätzen verstreut, manchmal nur in wenigen Sätzen oder in einer Rezension formuliert 1 8 5 . A m deutlichsten kommt sie jedoch in seinem „Pluralismus-Aufsatz" 1 8 6 von 1964 zum Ausdruck, da er hier auch bemüht ist, etwas ausführlicher die Verbindungslinie zur Rousseauschen Demokratietheorie aufzuzeigen, in deren Bahnen sich Schmitt bewegt und die ihrerseits für Fraenkel einen Vorläufer i m antiken Sparta findet. Schon zuvor hat er auf den Zusammenhang aufmerksam gemacht, dass von der „Rousseauschen volonté générale ein gerader Weg in die auf der Akklamation begründete totalitäre Diktatur f ü h r t " 1 8 7 . Denn in der antipluralistischen „Verdrängung von Sonderinteressen durch das Gemeininteresse" sieht Fraenkel „das Herzstück

180 Fraenkel

Der Urdoppelstaat, S. 471.

'»ι Ebd., S. 472. 182 Zu diesem „Kreuzzug" gegen die Moderne und zu der auf dieser Folie sich vollziehenden Kontroverse mit Kelsen vgl. insgesamt § 12. 183 Zu Voegelin vgl. den vorangegangenen Abschnitt F. 184 So auch schon von Brünneck: „Sein Ansatz wurde durch Max Weber geprägt und durch die kämpferische Auseinandersetzung mit Carl Schmitt an dessen Seminar er i m Sommer 1931 teilgenommen hatte"; Ernst Fraenkel ( 1 8 9 8 - 1 9 7 5 ) , Soziale Gerechtigkeit und pluralistische Demokratie; in: Kritische Justiz (Hrsg.), S. 418. 185 Vgl. z. B. Fraenkel Auseinandersetzung mit Carl Schmitt (Rezension 1957); in: Ders., Bd. 2, S. 595 ff.; Fraenkel, Parlament und öffentliche Meinung (1958); in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 226 ff.; Fraenkel Die Wissenschaft von der Politik und die Gesellschaft (1963); in: Ders., Reformismus und Pluralismus, S. 343. 186 Fraenkel Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie, S. 287 ff. 187 Fraenkel, Korea - ein Wendepunkt i m Völkerrecht? (1951); in: Ders., Bd. 3, Neuaufbau der Demokratie in Deutschland und Korea, S. 497. 17'

260

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

der Rousseauschen S t a a t s t h e o r i e " 1 8 8 . W e i l diese gegen d i e „ H e t e r o g e n i t ä t

von

Staat u n d Gesellschaft g e r i c h t e t " sei, k o m m t er z u m Schluss: „ . . . so stimmen doch i m Prinzip die Staatslehren Carl Schmitts und Rousseaus darin überein, daß sie in der Homogenität der Bürger ein wesensmäßiges Merkmal eines jeden Staates erblicken, der auf dem Prinzip der Volkssouveränität b e r u h t " 1 8 9 . Und: „Carl Schmitts Demokratielehre ist ohne die Kenntnis des ,Contrat Social' nicht voll verständlich. Sein Anti-Pluralismus ist echter Jean Jacques Rousseau. Carl Schmitts Definition der Demokratie als Identität von Regierenden und Regierten geht, wie er . . . selbst ausgeführt hat, auf Rousseau z u r ü c k " 1 9 0 . A u s dieser F e s t s t e l l u n g heraus v o l l z i e h t F r a e n k e l d i e n e o - p l u r a l i s t i s c h e „ W e n d e " . Seiner A u f f a s s u n g n a c h r e i c h e e i n b l o ß e r R ü c k g r i f f a u f d i e klassischen A n sätze der P l u r a l i s m u s t h e o r i e n i c h t aus, w e i l sie b e z o g e n a u f das Scheitern W e i m a r s d e m N a t i o n a l s o z i a l i s m u s - u n d i n der t h e o r e t i s c h e n K o n t r o v e r s e d e m t o t a l i t ä r e n Denker Schmitt -

n i c h t g e n u g entgegensetzen k o n n t e n 1 9 1 . Das ist a u c h seine

H a u p t k r i t i k , die er n u n ab d e n 4 0 e r Jahren gegenüber K e l s e n f o r m u l i e r t : „ D i e Gewaltmaßnahmen der Nazis stießen jedoch auf ein Rechtssystem, das keine innere Widerstandskraft mehr besaß. Der deutsche Rechtsstaat brach zusammen, weil die Rechtsstaatlichkeit keine eigenständige Idee mehr darstellte, sondern zu einer bloßen Formsache degradiert war. . . . Es ist kein Zufall, daß die beiden rechtstheoretischen Lehren, die in dieser Zeit den größten Widerhall gefunden haben, Hans Kelsens ,Reine Rechtslehre' und ,Legal Realism' gewesen sind". Und: „Sowohl die ,Reine Rechtslehre' als auch der ,Rechtsrealismus' wurden in einer Zeit entwickelt, in der die ,Rule of L a w ' als eine politische Institution für selbstverständlich gehalten w u r d e " 1 9 2 . D i e K e l s e n s c h e n L e h r e musste aus F r a e n k e l s S i c h t genau an d e m P u n k t versagen, w o eine p o l i t i s c h e T h e o r i e w i e d i e S c h m i t t s als eine „ T h e o r i e des U n r e c h t s " genau das r a d i k a l negierte, was der K e l s e n s c h e p o s i t i v i s t i s c h e

Normativismus

überhaupt s t i l l s c h w e i g e n d voraussetzte: d e n G l a u b e n an das Gesetz als A u s d r u c k fortschreitender r a t i o n a l e r V e r n u n f t . Erst unter dieser S e l b s t v e r s t ä n d l i c h k e i t eines 188 Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie, S. 308.

ι 8 9 Ebd., S. 311. 190 Ebd., S. 307; zur K r i t i k an Rousseau vgl. auch Fraenkel, Möglichkeiten und Grenzen politischer Mitarbeit der Bürger in einer modernen parlamentarischen Demokratie (1966); jetzt in: Ders., Reformismus und Pluralismus, S. 390 ff. 191 So auch in der Einschätzung bei Detjen, Neopluralismus und Naturrecht, S. 378. Auch Detjen hebt hier hervor, dass unter den „wertfreien" positivistischen Ansätzen von Weber, Radbruch und Kelsen sich „Fraenkels Kritik insbesondere gegen Kelsen" richtet. 192 Fraenkel „Rule of L a w " in einer sich wandelnden Welt (1943/44); in: Ders., Bd. 3, S. 59 bzw. S. 60.

Abschnitt G: Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

261

Wertekonsenses konnte Kelsen für Fraenkel den metarechtlichen Geltungsgrund des positiven Rechts - etwa das Naturrecht - radikal kritisieren: „ D a die ,Rule of L a w 4 nicht mehr als eine unmittelbar aktuelle politische Streitfrage betrachtet wurde, konnten scharfsinnige Rechtswissenschaftler die Bedeutung des Begriffs in Frage s t e l l e n " 1 9 3 .

Damit blieb eine einfache Rückkehr zum Pluralismus der Weimarer Zeit, wie er gerade in der Staats- und Demokratietheorie von Kelsen zum Ausdruck gekommen war, für Fraenkel ausgeschlossen. A u f der anderen Seite wollte er nicht den Weg gehen, den der Vordenker der englischen Pluralismustheorie angesichts des Scheiterns pluralistischer Demokratien in der Zwischenkriegszeit gegangen ist. Insoweit verhält sich Fraenkels Entwicklung vom „Klassenkämpfer' 4 in Weimar zum späteren Pluralismustheoretiker in einer „umgekehrten" Weise zu der von Harold Laski. Denn Laski hatte seinerseits eine Wende vollzogen und zwar indem er dem Pluralismus „abschwor" und zugunsten marxistischer Positionen widerrief 1 9 4 . So hat er aus Fraenkels Sicht am entscheidenden Punkt nicht die richtige Konsequenz gezogen und daher aufgegeben: „Dies gilt um so mehr, als der Pluralist Laski in dem Augenblick restlos versagt hat, in dem sich die Theorie des Pluralismus bewähren mußte. Als es darum ging, ausfindig zu machen, ob der Begriff des Pluralismus nicht das geeignete Mittel darstellt, um das Phänomen des Totalitarismus wissenschaftlich vertieft zu begreifen, hat Laski sich vom Pluralismus losgesagt. Laski hatte sich in seiner unhaltbaren Theorie des Pluralismus der Souveränitäten so festgefahren, daß ihm offenbar die Frage, der ich mich nunmehr zuwende, niemals aufgestoßen ist. Sie lautet: Ist es angesichts der Tatsache, daß die Hinwendung zum totalen Staat aus der Negation des Pluralismus gerechtfertigt worden ist, nicht geboten, durch eine Negation der Negation zu versuchen, den Totalitarismus durch einen Neo-Pluralismus zu überwinden?" 1 9 5 .

Die etwas gestelzte und an Hegel erinnernde Formulierung der „Negation der Negation" meint dabei ja etwas ganz banales: Wenn man nicht zurück zum „Klassenkampf wollte, sondern Pluralismus als demokratisches Konzept der Gesellschaft grundsätzlich bejahte, dann konnte die Schlussfolgerung gerade nicht bloß „ i n einer Fortsetzung jener . . . Entwicklung bestehen, wie sie Deutschland vor der Nazizeit gekannt h a t t e " 1 9 6 . Aus dieser Einschätzung heraus stellt sich also Laskis „Widerrufen" zugunsten der von Fraenkel in der Weimarer Zeit noch vertretenen „Klassenkampf-Positionen" jetzt als Rückschritt dar. Und zwar als Rückschritt so193 Ebd., S. 60. 194 Vgl. Laski, A Grammar of Politics, 4. Aufl., London 1938; vgl. auch Steffani, Pluralistische Demokratie, S. 41 ; mit a. Α., wonach Laski sich zum Marxismus gewendet habe, ohne jedoch den Pluralismus aufzugeben („sozialistischer Pluralismus") vgl. Eisfeld, Pluralistischer Sozialismus; in: Pipers H B der politischen Ideen, Bd. 5, S. 424 f.; auch Nuscheier/ Bernbach, Einleitung, S. 11, S. 49.

195 Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie, S. 307. 196 So schon Fraenkel, „Rule of L a w " in einer sich wandelnden Welt, S. 70.

262

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

wohl gegenüber dem mit der „relativistischen Demokratie" Kelsens als auch gegenüber dem von Fraenkel i m Rahmen seiner „dialektischen Demokratie" selbst erreichten Stand der Weimarer Diskussion. In dieser Situation bot sich daher als konzeptionelle „Lösung" die Erhöhung der „Wehrhaftigkeit" pluralistischer Gesellschaften gegenüber dem Totalitarismus in Form einer normativen „Aufladung" der Pluralismustheorie an. Denn wenn „der Kampf gegen die Diktatur nicht in der Negation steckenbleiben soll", dann „muß er in der Wiederherstellung des Rechtsstaats seine Erfüllung finden" 197 - und zwar gerade nicht i m bloßen Verständnis des Formalismus als „Gesetzesstaat" wie bei Kelsen sondern in der Konzeption materieller Rechtsstaatlichkeit als „Gerechtigkeitsstaat". Fraenkel hat daher vielfach betont, dass beide Seiten, Verfahren wie Werte - wenn auch „nur" als „regulative Idee" - einer pluralistischen Demokratie als „consensus omnium" zugrunde liegen müssen 1 9 8 . Diesen Wertekodex umriss er mit den folgenden Punkten: - die Anerkennung der Volkssouveränität als Legitimitätsgrundlage, - die Gleichheit vor dem Gesetz, - die Geltung der tradierten Freiheitsrechte, - die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und die Unparteilichkeit der Justiz, schließlich - die Beachtung demokratischer Verfahrens- und Spielregeln („Fair p l a y " ) 1 9 9 . Der Neo-Pluralismus erweist sich daher vor allem als ein Pluralismus, der über die bei Kelsen vorausgesetzte Akzeptanz von Verfahrensnormen („Demokratie als Verfahren") hinaus weitere Einschränkungen kennt, die i m pluralistischen Gruppenkampf als „unstreitig" nicht zur Disposition stehen. Es sind dies i m wesentlichen die Menschenrechte von Freiheit und Gleichheit, die nicht verhandelbar und daher unbedingt s i n d 2 0 0 und vom „Staat" garantiert werden müssen. Oder wie es Fraenkel an anderer Stelle als Definition formuliert hat: „Das kennzeichnende Merkmal einer pluralistisch organisierten Demokratie ist . . . , daß sie das bonum commune durch den Ausgleich der Gruppeninteressen im Rahmen des Staates unter Beachtung der Minimalerfordernisse einer allgemein gültigen Wertordnung zu erreichen bestrebt i s t " 2 0 1 .

197 So schon Fraenkel Der Neuaufbau des Rechtsstaats i m nach-Hitlerischen Deutschland (1943); in: Ders., Bd. 3, S. 78. 198 Vgl. z. B. Fraenkel chen Demokratie.

Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatli-

199 Vgl. Fraenkel, Strukturdefekte der Demokratie und deren Überwindung (1964); in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 69 f.; vgl. auch die aufzählende Darstellung in Fraenkel Strukturanalyse der modernen Demokratie (1969); in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 354. 200 Die Verbindung von Pluralismus und Naturrecht wird an dieser Stelle nicht weiter verfolgt; vgl. hierzu umfassend Detjen. 201

Fraenkel

Strukturanalyse der modernen Demokratie, S. 354.

Abschnitt G: Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

263

Insofern ist Fraenkels neopluralistisches Konzept also ein Anti-Anti-Pluralismus, der aus der „Negation" (Schmitt) des Weimarer Pluralismus (Kelsen) eine „etatistische" Konsequenz zieht, selbst um den Preis, dabei in erhebliche theoretische Schwierigkeiten zu geraten. Denn zu Recht wurde auf den Widerspruch in Fraenkels Konzept hingewiesen, das den „Staat" einerseits - wie Kelsen - bloß als resultierendes Ergebnis des pluralistischen Gruppenkampfes begreift zugleich aber auch als „Interventionsstaat", der „etatistisch" als eigener Faktor in diesen Machtkampf zum Schutz von Menschenrechten und Minderheiten eingreifen s o l l 2 0 2 . Wie gezeigt hat Kelsen dieses theoretische Problem in seinem radikalpluralistischen Konzept von Anfang an „elegant" vermieden, weil er in dieser Hinsicht auf jegliche normative Fundierung überhaupt verzichtete: Der „Staat", d. h. die positive Rechtsordnung ist für ihn j a immer nur Ausdruck des Machtkampfes von Gruppen - freilich seinerseits um den Preis der „Wehrlosigkeit" für den Fall, dass autoritär/ totalitär ausgerichtete politische Gruppierungen eben i m Machtkampf siegen und die pluralistische Demokratie einfach beseitigen 2 0 3 . Die Rezeption von Kelsen erfolgt bei Fraenkel jedoch nicht nur in kritischer Weise anhand der Fragestellung wie die „Negation" des Pluralismus „negiert" werden kann. Denn: Auch der „Anti-Anti-Pluralismus" ist vor allem natürlich ein Pluralismus. Und die Gemeinsamkeiten, die Fraenkels Formulierungen i m „pluralistischen Teil" seiner Theorie mit der Kelsenschen Demokratietheorie aufweisen, sind nicht zu übersehen. Wer die Aufsätze Fraenkels mit den herausgearbeiteten zentralen demokratietheoretischen Positionen bei Kelsen vergleicht, wird zahlreiche Übereinstimmungen finden: in der positiven Bewertung der Rolle der Parteien und der Kritik an der Parlamentarismuskritik 2 0 4 , in der Haltung zu den Begriffen Vielheit, Wettbewerb und Kompromiss, in der Kritik monistischer Demokratielehren vom „Volkswillen" und in der gemeinsamen Wertschätzung des Lassalleschen Verfassungsbegriffs 205 . Schließlich findet man nicht zuletzt gleiche politisch-anthropologische Prämissen, die den politischen Prozess „anti-metaphysisch" als Machtkampf begreifen. Und gerade aus dieser „ N o t " einer „egoistischen" Natur des Menschen, die als „Konstante" auch nicht änderbar ist, machen beide eine Tugend, indem sie hieraus ihre zentralen demokratietheoretischen Prämissen ableiten 2 0 6 : 202 Vgl. hierzu schon von Greijf, Bodo, Pluralismustheorie und Status Quo; in: Merkur, 1979, S. 1063 ff.; Buchstein, Ernst Fraenkel als Klassiker?, S. 460. 203 Vgl. § 6 Kap. 2. 204 Vgl. z . β . Fraenkel, Ursprung und politische Bedeutung der Parlaments Verdrossenheit; in: Der Politologe, 2 2 / 1 9 6 7 , S. 17 ff.; vgl. als Sekundärliteratur insgesamt auch die Arbeit von Erdniann. 205 „ I n allen freiheitlichen rechtsstaatlichen Demokratien bilden heute die Interessengruppen - um einen Ausdruck Ferdinand Lassalles zu verwenden, ,ein Stück Verfassung'"; Fraenkel, Die Wissenschaft von der Politik und die Gesellschaft (1963), in: Ders., Reformismus und Pluralismus, S. 342; zu Lassalle bei Kelsen vgl. § 3 Kap. 3 a).

206 M i t Bezug auf Fraenkel führt auch Peter Massing aus: „ I n Antithese zu Jean Jacques Rousseaus politischer Anthropologie - eines von Natur aus guten, durch die Gesellschaft aber vom Eigennutz verderbten Menschen - , gewinnt der Begriff des Interesses und der an seinen

264

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

„Dies hängt nicht zuletzt mit der Tatsache zusammen, daß das demokratische Legitimitätsprinzip jede metaphysische Rechtfertigung der staatlichen Herrschaft ausschließt". „ D i e Geringschätzung, mit der das Wort ,Politiker' nur allzu häufig in Deutschland verwandt wird . . . mag nicht zuletzt darauf zurückzuführen sein, daß der Zusammenhang zwischen demokratischer Selbstregierung und politischem Machtkampf nicht anerkannt ist. . . . Wer sich über Politik als Kampf um die Macht erhaben dünkt, beweist lediglich, daß er für die Demokratie nicht reif i s t " 2 0 7 . Und: „Die politische Anthropologie der ursprünglichen Güte der menschlichen Natur und der Möglichkeit ihres Wandels bildet die Grundlage alles messianischen Staatsdenkens, das . . . dem modernen politischen Messianismus zugrunde l i e g t " 2 0 8 . A u s der F ü l l e der z a h l r e i c h e n Ü b e r e i n s t i m m u n g e n s o l l daher n u r eine e i n z i g e etwas a u s f ü h r l i c h e r v e r f o l g t w e r d e n , da sie b i s an i d e n t i s c h e F o r m u l i e r u n g e n i m W o r t l a u t h e r a n r e i c h t u n d gerade d i e b e k a n n t e Stelle der P l u r a l i s m u s - T h e o r i e v o n F r a e n k e l b e t r i f f t , i n der er m i t e i n e m B i l d aus der M e c h a n i k das G e m e i n w o h l „ a p o s t e r i o r i " als „ R e s u l t i e r e n d e " beschreibt. M ö g l i c h e r w e i s e w a r s i c h F r a e n k e l der Ü b e r n a h m e e i n e r K e l s e n s c h e n F o r m u l i e r u n g gar n i c h t b e w u s s t 2 0 9 , da er selbst - so auch d i e E i n s c h ä t z u n g b e i S t e f f a n i 2 1 0 - a u s d r ü c k l i c h m e i n t , h i e r a u f eine Stelle v o n S m e n d z u r ü c k z u g r e i f e n . I n Smends A r b e i t e n lässt s i c h eine entsprechende Passage i n z w e i A u f s ä t z e n v o n 1912 u n d 1919 n a c h w e i s e n . D i e z e i t l i c h frühere ist dabei i n der D i k t i o n d e u t l i c h e r u n d s o l l daher z i t i e r t w e r d e n : „Umgekehrt geht die moderne Auffassung aus von den Gruppen der Gesellschaft, und sie zeichnet nicht den Rahmen dieser Gruppen vor, wie das organische Prinzip es tut, sondern sie überläßt die politische Gruppierung den freien parteibildenden Kräften in der Gesellschaft. Die Resultante wird sich dann i m politischen Spiel der gesellschaftlichen Kräfte von selbst ergeben; aber diese Resultante, dies Ergebnis ist nicht von vornherein bekannt,

Interessen orientierte Mensch in der neopluralistischen Staatstheorie eine positiv kategoriale Bedeutung"; Interesse und Konsens, Zur Rekonstruktion und Begründung normativ-kritischer Elemente neopluralistischer Demokratietheorie, Opladen 1979, Kap. „Anthropologische Prämissen der neopluralistischen Theorie - Z u m Menschenbild Ernst Fraenkels . . . " , S. 64. 207 Fraenkel, Akademische Erziehung und politische Berufe, S. 319 bzw. S. 321. 208 Fraenkel, Möglichkeiten und Grenzen politischer Mitarbeit der Bürger in einer modernen parlamentarischen Demokratie, S. 398 (hier mit Bezug auf die Arbeiten von Talmon); diese Stelle mit kurzem Hinweis auf die politische Anthropologie Fraenkels auch bei Benzler, Suzanne, Aufgeklärtes Staatsrecht - Ernst Fraenkel; in: Buckmiller/Heimann/Pereis (Hrsg.), Judentum und politische Existenz, Siebzehn Porträts deutsch-jüdischer Intellektueller, Hannover 2000, S. 332. Zu den politisch-anthropologischen Prämissen bei Kelsen vgl. § 4 und kurz auch Abschnitt C. 209 Bei allem Vorbehalt der Spekulation: Der Verfasser hält dies eher für unwahrscheinlich, wenn man bedenkt, dass Fraenkel - wie dargelegt - ein guter Kenner der Schriften Kelsens war; auch ist sich klar zu machen, dass gerade der für Fraenkel bedeutsame Anti-Pluralismus von Schmitt sich immer wieder vor dem Hintergrund der Kontroverse mit dessen „Hauptfeind" Kelsen vollzog. 210 Vgl. Steffani,

Einleitung; in: Nuscheier/Steffani, S. 33.

Abschnitt G: Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

265

die reale Individualität des Volksganzen ist für diese Auffassung lediglich eine metaphysische K o n s t r u k t i o n " 2 1 1 . S m e n d z i t i e r t h i e r z w a r n i c h t K e l s e n . A b e r d i e B e s c h r e i b u n g i n seiner 1911 geh a l t e n e n A n t r i t t s r e d e - z u m i n d e s t i n der 1912 p u b l i z i e r t e n F o r m - n i m m t i m verarbeiteten L i t e r a t u r s t a n d K e n n t n i s v o n K e l s e n s 1911 v e r ö f f e n t l i c h t e r S c h r i f t „ H a u p t p r o b l e m e der S t a a t s r e c h t s l e h r e " 2 1 2 . U n d genau h i e r hat K e l s e n - w i e schon i m ersten T e i l der A r b e i t a u s f ü h r l i c h e r z i t i e r t - dieses A x i o m r a t i o n a l i s t i s c h - k o n s t r u k t i vistischer Pluralismustheorie formuliert: „Es gibt eben überhaupt kein ,Gesamtinteresse', sondern immer nur Gruppeninteressen, die auf irgendeine Weise die staatliche Macht, den Staatswillen für sich g e w i n n e n . . . . . . . und erst die Resultante all dieser zusammenwirkenden Kräfte findet i m Staatswillen ihren A u s d r u c k " 2 1 3 . D i e F o r m u l i e r u n g f i n d e t sich a u c h m e h r f a c h i n der zentralen d e m o k r a t i e t h e o r e t i s c h e n S c h r i f t K e l s e n s , d i e ü b e r h a u p t - w i e i n der A r b e i t dargestellt - v o m p l u r a l i stischen Verständnis der D e m o k r a t i e g e g e n d i e klassisch m o n i s t i s c h e L e h r e der S o u v e r ä n i t ä t eines h o m o g e n e n „ V o l k e s " d u r c h d r u n g e n ist. So e t w a i m A b s c h n i t t über d e n B e g r i f f des „ V o l k s " m i t etwas geänderter D i k t i o n , d i e a u f d i e B e d e u t u n g v o n Parteien u n d K o m p r o m i s s e n abstellt: „ B e i der nun einmal in der Erfahrung gegebenen und hier unvermeidlichen Interessengegensätzlichkeit kann der Gemeinschaftswille, wenn er nicht einseitig das Interesse nur einer Gruppe ausdrücken soll, nichts anderes als die Resultante, das Kompromiß zwischen entgegengesetzten Interessen s e i n " 2 1 4 . Und: „Gerade weil die Demokratie als Parteiensaat den Gemeinschaftswillen nur als Resultante der Parteiwillen entstehen lassen w i l l , kann sie auf die Fiktion eines überparteilichen »organischen' Gesamtwillens verzichten" 2 1 5 .

211 Smend, Maßstäbe des parlamentarischen Wahlrechts in der deutschen Staatstheorie des 19. Jahrhunderts (1912; zugleich akademische Antrittsrede von 1911); in: Ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 29; vgl. auch die ähnliche Formulierung in: Die Verschiebung der konstitutionellen Ordnung durch die Verhältniswahl (1919), ebd., S. 60 f. 212

Vgl. Smend, Maßstäbe des parlamentarischen Wahlrechts, S. 27.

213

Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 479; ähnliche Formulierungen auch in Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, S. 28 f.; kurzer Hinweis über die auffallenden Übereinstimmungen zwischen Kelsen und Fraenkel auch schon bei: Bauer, Wolfram, S. 124; Luthard, Politiktheoretische Aspekte i m „Werk" von Hans Kelsen, aber nur am Rande in der Fn 66 auf S. 166; auch Boldt („neopluralistisch", ohne Nennung Fraenkels), Demokratietheorie zwischen Rousseau und Schumpeter, S. 222; zum Kontext des Zitats vgl. auch § 3 Kap. 2. 2

14 Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 22.

215

Ebd., S. 23; vgl. auch S. 57 und nochmals, mit Bezug zum Parlamentarismus, S. 58: „ A u f die Erzielung einer solchen mittleren Linie zwischen einander entgegengesetzten Interessen, einer Resultante der einander entgegenwirkenden sozialen Kräfte ist j a das ganze parlamentarische Verfahren gerichtet".

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

266

Z u m direkten Vergleich zwei einschlägige Formulierungen von Fraenkel, die erste mit Bezug zu Smend, die zweite dann etwas stärker in „neo-pluralistischer" Diktion akzentuiert : „Es ist nicht einzusehen, warum der fruchtbare Gedanke Smends, unter der Herrschaft des Parlamentarismus stelle der Staatswille die Resultante des Parallelogramms miteinander ringender Kräfte d a r , . . . beschränkt werden muß .. . " 2 1 6 .

Und: „ D e r innere Widerstand gegen das Parlament als eines der höchsten Staatsorgane wird solange nicht überwunden werden, als an dem Dogma festgehalten wird, das Gemeinwohl sei eine vorgegebene Größe und die Ansicht dogmatisch verworfen wird, das Gemeinwohl stelle die Resultante dar, die sich jeweils aus dem Parallelogramm der ökonomischen, sozialen, politischen und ideologischen Kräfte einer Nation dann ergibt, wenn ein Ausgleich angestrebt und erreicht wird, der objektiv den Mindestanforderungen einer gerechten Sozialordnung entspricht und subjektiv von keiner maßgeblichen Gruppe als Vergewaltigung empfunden w i r d " 2 1 7 .

Während i m zweiten Zitat Fraenkel im Begriff der „objektiv" gerechten Sozialordnung also auf die normative Ebene seiner Pluralismustheorie i m Sinne von Gerechtigkeit als „regulativer Idee" rekurriert, stammt die „subjektive" Komponente wiederum von Kelsen. Wie an dieser Stelle bei Fraenkel ist Kelsens Begriff der Demokratie vom Verständnis der Gruppen als Minderheiten her konzipiert und aus dem Erfordernis des Minderheitsschutzes ergibt sich bei ihm die Funktion der Verfassung, die durch eine erhöhte Bestandsgarantie geschützt werden muss. Die erschwerte Abänderbarkeit der Verfassung als Grundkonsens - im Verbund mit einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit - stellt dann nämlich sicher, dass keine Gruppe, wie Fraenkel es oben formuliert, „vergewaltigt" wird. Oder wie es bei Kelsen heißt, dass wesentliche Eingriffe in Minderheitsrechte, in „nationale, religiöse, wirtschaftliche oder allgemein geistige Interessensphären . . . nicht gegen deren Willen . . . möglich s i n d " 2 1 8 . Fraenkel greift also bei der Formulierung des „pluralistischen Teils" seiner Neo-Pluralismustheorie auf Konzeptionen zurück, die mit Kelsen in der Weimarer Zeit schon ausführlich formuliert und theoretisch begründet waren. In der zusammenfassenden Betrachtung lässt sich also sagen: Fraenkels Weimarer Verständnis von Demokratie enthält nur insoweit „früh-pluralistische" Positionen, soweit sie mit dem Vorrang seiner - wenn auch nicht orthodoxen 2 1 9 - marxi216

Fraenkel, Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 64.

217

Fraenkel, Historische Vorbelastungen des deutschen Parlamentarismus (1960); in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 34; vgl. auch später die Unterscheidung von Gemeinwohl „a priori" und „a posteriori"; in: Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie; ebd., S. 297 ff. 218

Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., S. 54; zum Minderheitsschutz bei Kelsen vgl. § 5 Kap. 2 (mit ausführlicherer Zitation dieser Stelle) sowie § 7. 219 „Sozialist, aber kein Revolutionär", Göhler, Vom Sozialismus zum Pluralismus, Politiktheorie und Emigrationserfahrung bei Ernst Fraenkel, S. 10.

Abschnitt G: Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel

267

stischen Sicht vereinbar bleiben. Die in den Aufsätzen von 1927-1932 enthaltenen „pluralistischen" Ansätze fallen hinter den mit Kelsen längst erreichten Stand der pluralismustheoretischen Debatte zurück. Denn sie werden bei Fraenkel nicht vom Verständnis einer grundsätzlich pluralistischen Struktur der Gesellschaft aus entfaltet, in der der Gegensatz zwischen „Kapital und Arbeit" ein zwar wichtiger, aber eben nur ein Konflikt unter vielen anderen ist. Vielmehr wird jede Form von Demokratie einschließlich der von ihm selbst neu in die Diskussion eingeführten Begriffe von „kollektiver" und „dialektischer" Demokratie i m Hinblick auf ihre Zwecktauglichkeit zum „Klassenkampf 4 instrumentalisiert. Damit gelingt es ihm, sich zwar gegenüber dem antipluralistischen, monistischen Konzept des „Volks" als politischer Einheit von Schmitt klar abzugrenzen, nicht aber an den mit Kelsen vorgelegten Diskussionsstand anzuknüpfen, geschweige denn eine theoretische Konzeption von pluralistischer Gesellschaft und Demokratie selbst zu entwickeln. In gewisser Hinsicht fühlt man sich in umgekehrter Weise an Leibholzens „Dilemma" erinnert 2 2 0 . Während dieser sich zum Ende der Weimarer Republik von „rechts" schließlich doch einer positiven Einschätzung des Parteienpluralismus nähert, aber an einem hiermit unvereinbaren verquasten Volksbegriff als kollektiver Einheit in Schmittscher Diktion festhält, dringt Fraenkel von „links" zu verbandspluralistischen Konzeptionen durch, ohne jedoch sein marxistisches Konzept der „Klasse" aufzugeben. Insoweit ist die Einschätzung bei Göhler schief, Fraenkels späteres Pluralismuskonzept sei eigentlich „nur" „dialektische Demokratie minus klassenlose Gesellschaft" 2 2 1 . Noch einmal - wie schon beim „Parteienstaat" von Leibholz - gilt: tertium non datur. Beiden, Leibholz und Fraenkel, bleibt so der Weg zu einer Pluralismustheorie in der Weimarer Zeit verbaut und ihr Verständnis einer „offenen Gesellschaft" allenfalls fragmentarisch, rudimentär. Richtig hingegen ist, dass für die Entwicklung der Neo-Pluralismustheorie bei Fraenkel die Emigrationserfahrung keine so zentrale Rolle spielt, sondern dass er vielmehr in Bezug auf Deutschland „seine vor der Emigration entwickelten Vorstellungen weiterführt" 2 2 2 . Und dabei, so ist anhand der geführten Untersuchung Göhler zu ergänzen, bleibt die kritische Rezeption von Kelsen und Schmitt als der theoretische Bezugsrahmen von Pluralismus und Anti-Pluralismus bestimmend. Der Rückgriff Fraenkels auf Kelsens Pluralismustheorie geht dabei weit über eine bloße „negativ-kritische" Rezeption hinaus. Zweifellos ist diese zwar maßgeblich bei der Formulierung des /^-pluralistischen Teils seiner politischen Theorie. Laskis „Widerrufen" durch Rückkehr zu marxistischen Positionen einerseits sowie das Scheitern Weimars und die NS-Diktatur andererseits legen für Fraenkel die Konsequenz nahe, dem radikalen - weil relativistischen - Pluralismus normative „Zügel" anzulegen. So ist der Neo-Pluralismus Fraenkels vor allem zunächst einmal eine

220 Vgl. hierzu § 14. 221 Göhler, ebd., S. 11. 222 Ebd., S. 12; zur Thematik vgl. aber allgemein: Söllner, Deutsche Politikwissenschaftler in der Emigration, hier einleitendes Kap. „ V o m Staatsrecht zur, political science' " , S. 5 ff.

268

Dritter Teil: Rezeption - Totalitarismustheorie und Neo-Pluralismus

Einschränkung des Pluralismus durch den Rückgriff auf das Konzept der Menschenrechte, das dem Machtkampf der Gruppen unverhandelbare Grenzen setzt. Aber dort, wo Fraenkel Pluralist ist, folgt seine Theorie den Bahnen, die Kelsen in seiner Pluralismustheorie schon zur Weimarer Zeit vorgezeichnet hat. Das gilt nicht nur für zahlreiche Übereinstimmungen i m Verständnis der mit einer pluralistischen Demokratie verbundenen Begriffe einschließlich der hierbei vorausgesetzten politischen Anthropologie. Fraenkel folgt Kelsen bei der Formulierung zentraler definitori scher Passagen bis in den Wortlaut hinein. A u f das Biografische bezogen - und daher nur am Rande bemerkt - lässt sich eine weitere Übereinstimmung beider Pluralismustheoretiker finden. Denn die pluralistische Demokratietheorie ist die Theorie der Demokratie, die diese von der Minderheit her konzipiert. Das Begreifen von Demokratie nicht über Homogenität und Identität, sondern über Heterogenität und Differenz hat ja bei Kelsen und Fraenkel einen anlogen persönlichen Erfahrungshintergrund. U m ein modisches Schlagwort zu erweitern: Es ist nicht nur jeder Mensch Ausländer fast überall, es ist jeder Mensch überhaupt Teil einer Minderheit immer und überall. Und manche realisieren das i m besonderen Maße, nicht zuletzt, weil die Gesellschaft sie es umso deutlicher spüren lässt. So hatte weder Kelsen einfach in allgemein-abstrakter Weise den österreichischen „Vielvölkerstaat" vor A u g e n 2 2 3 noch war für Fraenkel der Begriff der Minderheit ein Abstraktum: „Was immer an jüdischem Bewußtsein bei mir vorhanden gewesen sein mag, wurde durch den Ausbruch des Krieges in den Hintergrund gedrängt. Ich war zutiefst davon überzeugt, daß der Krieg das Ende deutschen Antisemitismus' bedeute . . . so absurd schien mir der Gedanke, es könnte gegen jüdische Kriegsteilnehmer jemals Diskriminierungen vorgenommen werden. Dies Schloß nicht aus, daß ich mir stets bewußt war, einer ,Minderheitsgruppe' anzugehören. . . . Das Gruppenproblem, das so eng mit dem Phänomen des Pluralismus verknüpft ist, bildet mein politisches U r - E r l e b n i s " 2 2 4 .

Richtig bemerkt daher Benzler, dass für Fraenkel „der Klassengegensatz nicht die einzige Entfremdungs- und Differenzerfahrung" sei, die den „Weg für die Erweiterung seiner Überlegungen . . . hin zur Theorie des (Neo-) Pluralismus" bereit e t e 2 2 5 . Das Zitat Fraenkels bestätigt so noch einmal aus biografischer Sicht die herausgearbeitete Entwicklung vom „Klassenkämpfer" über die Diktaturerfahrung zum Pluralismustheoretiker.

223

Vgl. hierzu das Zitat in § 3 Kap. 1.

224

Fraenkel, Anstatt einer Vorrede, Reformismus und Pluralismus, S. 15.

22