Der Schutz vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts in Deutschland, Japan und Südkorea [1 ed.] 9783428548514, 9783428148516

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Schriften zum Internationalen Recht Band 209

Der Schutz vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts in Deutschland, Japan und Südkorea

Von

SooJeong Kim

Duncker & Humblot · Berlin

SOOJEONG KIM

Der Schutz vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts in Deutschland, Japan und Südkorea

Schriften zum Internationalen Recht Band 209

Der Schutz vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts in Deutschland, Japan und Südkorea

Von

SooJeong Kim

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2015 als Dissertation angenommen.

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© 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 978-3-428-14851-6 (Print) ISBN 978-3-428-54851-4 (E-Book) ISBN 978-3-428-84851-5 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Albert-LudwigsUniversität Freiburg im Sommersemester 2015 als Dissertation angenommen. Bei der Anfertigung der vorliegenden Arbeit habe ich vielfache Unterstützung erfahren. Herzlicher Dank gilt vor allem meinem akademischen Lehrer Professor Dr. Maximilian Haedicke, LL.M., für die hervorragende Betreuung, Anregung der Dissertation und Unterstützung, ohne die ich diese Arbeit nicht hätte abschließen können. Mein Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Thomas Dreier, M.C.J., für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Ich bedanke mich auch sehr bei Herrn Prof. Dr. Rainer Frank für seine Hilfe und Unterstützung, die mein Studium in Deutschland ermöglichten. Schließlich danke ich herzlich meinem koreanischen akademischen Lehrer, Herrn Prof. Dr. Yune Jin Su für seine persönliche und akademische Hilfe. Außerdem schulde ich meinen Kollegen vom Lehrstuhl, die alle mühsame Korrekturarbeiten übernommen haben, großen Dank. Ich bedanke mich bei Frau Dr. Nikol für die wertvollen Ratschläge und Hinweise von den ersten Schritten bis zum Abschluss. Ganz besonderer Dank gilt meinen Eltern, die mich uneingeschränkt unterstützt und mir stets viel Kraft gegeben haben. Ihnen widme ich meine Dissertation. Freiburg, im September 2015

SooJeong Kim

Inhaltsübersicht Kapitel 1 Einleitung

21

A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Die Entwicklung des Right of Publicity in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 C. Bemerkungen der Rechtslage in Deutschland, Japan und Südkorea . . . . . . . . . . . . . . . 29

Kapitel 2 Der Schutz vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

31

A. Die Anerkennung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . 31 B. Übertragbarkeit vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . 59 C. Vererblichkeit vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . 82 D. Rechtsfolgen der Verletzung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts 112 E. Zusammenfassung des 2. Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

Kapitel 3 Der Schutz vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

145

A. Die Entwicklung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . 145 B. Struktur des „Right of Publicity“ und deren Einfluss auf die Übertragbarkeit und Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 C. Rechtsfolgen einer Verletzung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 D. Zusammenfassung des 3. Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

8

Inhaltsübersicht Kapitel 4 Der Schutz vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

233

A. Die Entwicklung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . 233 B. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts und deren Einfluss auf die Übertragbarkeit und Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 C. Rechtsfolgen einer Verletzung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 D. Zusammenfassung des 4. Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Zusammenfassung und Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einleitung

21

A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Die Entwicklung des Right of Publicity in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I. Die Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II. Übertragbarkeit und Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 III. Kollision mit der Meinungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 C. Bemerkungen der Rechtslage in Deutschland, Japan und Südkorea . . . . . . . . . . . . . . . 29

Kapitel 2 Der Schutz vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

31

A. Die Anerkennung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . 31 I. Behandlung des Persönlichkeitsrechts in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. Überblick über die Entwicklung des ideellen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . 31 a) Der unvollständige Schutz der Persönlichkeit in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Die Rechtsfortbildung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . 32 2. Die Entwicklung des Schutzes wirtschaftlicher Interessen an Persönlichkeitsmerkmalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) Die frühe Entwicklung der besonderen Persönlichkeitsrechte . . . . . . . . . . . 34 aa) Das Recht am eigenen Bild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 bb) Das Namensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) „Caroline“-, „Marlene“- und „Rücktritt des Finanzministers“-Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 c) Vermögenswerte Bestandteile des Persönlichkeitsrechts als ein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

10

Inhaltsverzeichnis II. Herausbildung vermögenswerter Komponenten im Persönlichkeitsrecht in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Sichtweisen gegen Kommerzialisierung von Persönlichkeitsrechten . . . . . . . . 46 a) Beschränkung vermögenswerter Komponenten auf gesetzlich geregelte Persönlichkeitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 b) Generelle Ablehnung vermögenswerter Komponenten . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2. Bejahung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . 48 a) Kritik an der Sicht gegen die Anerkennung vermögensrechtlicher Interessen 48 aa) Wertungswidersprüche zur Höhe der Entschädigung . . . . . . . . . . . . . . . 48 bb) Kein geeignetes Mittel zum Schutz der materiellen Interessen . . . . . . . 50 b) Legitimierung des Schutzes vermögensrechtlicher Interessen an der Persönlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. Ablösung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts von der Person? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Bejahung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . 56 2. Verfassungsrechtliche Begründung vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 3. Verhältnis der gesetzlich geregelten Persönlichkeitsrechte zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

B. Übertragbarkeit vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . 59 I. Auseinandersetzungen mit der Übertragbarkeit vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Unübertragbarkeit von Persönlichkeitsrechten und obligatorische Gestattung 60 a) Gründe für die Unübertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Keine denkbare vollständige Ablösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Die Gefahr für die Menschenwürde bei der Anerkennung der Übertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 b) Rechtsfolgen der obligatorischen Gestattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 aa) Keine dingliche Disposition und obligatorische Gestattung durch Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 bb) Keine Wirkung gegen Dritte und bereicherungsrechtliche Ansprüche

63

2. Ein selbständiges Persönlichkeitsgüterrecht und vollständige Übertragung . . . 65 a) Begründung der immaterialgüterähnlichen Persönlichkeitsgüterrechte . . . . 66 aa) Trennung zwischen der Sphäre der ideellen und materiellen Interessen 66 bb) Begrenzte Schutzwirkung des deliktsrechtlichen Schutzes . . . . . . . . . . 67 cc) Rechtsstellung des Verwerters mit dinglicher Wirkung . . . . . . . . . . . . . 68 b) Einwände gegen Verselbständigung von Persönlichkeitsgütern . . . . . . . . . . 68 3. Gebundene Übertragung und Lizenz an Persönlichkeitsrechten . . . . . . . . . . . . 69 a) Begründung einer Rechtseinräumung mit dinglicher Wirkung . . . . . . . . . . 69

Inhaltsverzeichnis

11

b) Ausgestaltung einer beschränkten Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 aa) Vorbild der urheberrechtlichen monistischen Lösung . . . . . . . . . . . . . . 70 bb) Numerus Clausus und Typenzwang der Rechtseinräumung mit Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 a) Akzeptanz der gebundenen Übertragung bzw. der dinglichen Lizenz . . . . . 72 b) Numerus Clausus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 II. Einwilligung als Dispositionsmittel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1. Rechtsnatur der Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Widerruflichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 3. Einwilligungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 4. Weiter- und Vorausübertragbarkeit der durch Einwilligung eingeräumten Rechtsstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 a) Weiterübertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 b) Vorausübertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 C. Vererblichkeit vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . 82 I. Unvererblichkeit der ideellen Interessen und Vererblichkeit der vermögensrechtlichen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1. Postmortaler Schutz der ideellen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 2. Vererblichkeit der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts 83 II. Postmortale Aufspaltung der ideellen und kommerziellen Interessen? . . . . . . . . . 84 1. Die postmortale dualistische Lösung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Alternativen zur postmortalen dualistischen Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 a) Erste Alternative: der einheitliche Übergang auf den Erben . . . . . . . . . . . . 85 b) Zweite Alternative: Ausbau der Wahrnehmungsbefugnis nach § 22 S. 3 KUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Gegen die Ansicht für einen einheitlichen Übergang auf den Erben . . . . . . 88 b) Gegen die Ansicht für den Ausbau der Wahrnehmungsbefugnis nach § 22 S. 3 KUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 c) Die Akzeptanz der zweispurigen Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 III. Fortwirkende Verbindung zwischen ideellen und vermögenswerten Bestandteilen nach dem Tod . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 1. Schutzdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 a) Gründe der Befristung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 b) Akzessorische Bindung der Schutzfrist vermögenswerter Bestandteile an den Fortbestand der ideellen Interessen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 aa) Stellungnahme des BGH in der „Marlene“-Entscheidung . . . . . . . . . . . 93 bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

12

Inhaltsverzeichnis c) Länge der Schutzfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 aa) Diskussionseinführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 bb) Schutzfristbestimmung nach § 22 S. 3 KUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 cc) Schutzfristbestimmung nach § 64 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 dd) Schutzfrist von 30 bzw. 35 Jahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2. Bindung der Erben an den Willen des Verstorbenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Ausführungen des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Ablehnung der Bindung an den Erblasserwillen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 c) Anerkennung der Erbenbindung an den Erblasserwillen . . . . . . . . . . . . . . . 102 aa) Vereinbarkeit der Erbenbindung mit den Grundsätzen des Erbrechts

102

bb) Möglichkeit einer Kontrollinstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 cc) Ermittlung des mutmaßlichen Willens des Erblassers . . . . . . . . . . . . . . 104 dd) Vereinbarkeit mit der Aufgabe der Voraussetzung der Lizenzbereitschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 IV. Praktische Konsequenzen der Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Pflichtteilsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Zugewinnausgleich im Todesfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 3. Erbschaftsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 V. Stellungnahme zur Vererblichkeit vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Vererblichkeit der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts

109

2. Postmortale Aufspaltung der ideellen und kommerziellen Interessen? . . . . . . 109 3. Postmortale Schutzfrist des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts . . . . 111 4. Fortwirkende Verbindung zwischen ideellen und vermögenswerten Bestandteilen nach dem Tod . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 D. Rechtsfolgen der Verletzung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts 112 I. Negatorische Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Kollision mit dem Markenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 b) Relative Schutzhindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 c) Absolute Schutzhindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 II. Zahlungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Konkreter Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Abstrakte Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Die Übertragung der „Lizenzanalogie“ auf das Persönlichkeitsrecht 118 bb) Schadensrechtliche Einordnung der Berechnungsarten . . . . . . . . . . . . . 119

Inhaltsverzeichnis

13

cc) Mehrfache Lizenzgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 c) Die Herausgabe des Verletzergewinns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Bereicherungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 a) Voraussetzungen der Eingriffskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 b) Haftungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 c) Lizenzbereitschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 3. Angemaßte Eigengeschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 III. Rechtswidrigkeit der Persönlichkeitsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 1. Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2. Die Interessenabwägung zwischen dem ideellen Persönlichkeitsschutz und der Pressefreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Interessenabwägung bei Werbungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Abwägungsfaktoren in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Satirische Werbung bezüglich Tagesereignisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 c) Presseeigenwerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 4. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 E. Zusammenfassung des 2. Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

Kapitel 3 Der Schutz vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

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A. Die Entwicklung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . 145 I. Überblick über den Schutz des ideellen Bestandteils der Persönlichkeit in Japan 146 a) Namensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Recht am eigenen Bild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 c) „Right of Privacy“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 II. Die Anerkennung des „Right of Publicity“ in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . 153 1. Ausgangslage vor dem „Mark Lester“-Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Auslöser – „Mark Lester“-Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 3. Systematisierung des „Right of Publicity“ auf Grundlage der „Anziehungskraft auf Kunden“ – „Onyanko Klub“-Fall und „King Crimson“-Fall . . . . . . . 158 a) „Onyanko Klub“-Fall: Beginn der „Anziehungskraft auf Kunden“-Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 b) „King Crimson“-Fall: Erweiterung des Schutzumfangs und Interessenabwägung mit der Pressefreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 4. Extreme Position der „Anziehungskraft auf Kunden“-Theorie und Abkehr davon – „Gallop Racer“-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

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Inhaltsverzeichnis 5. Feststellung der Persönlichkeitsrechtstheorie und „Anziehungskraft auf Kunden“ als Abwägungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 III. Die Anziehungskraft auf Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1. Bedeutung der „Anziehungskraft auf Kunden“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. „Right of Publicity“ an Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Umwandlung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 aa) Eigentumsrecht-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 bb) Immaterialgüterrecht-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 b) Überblick über die Begründungsansätze im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . 172 aa) Empfehlung des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 bb) Befugnis des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 cc) Recht auf Informationsbeherrschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 dd) Anziehungskraft auf Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 c) Das „Right of Publicity“ an Sachen als ungeschriebenes bzw. gewohnheitsrechtliches Immaterialgüterrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 d) Rechtsvergleichende Darstellung: kein allgemeines Rechts am Bild der eigenen Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 3. Das „Right of Publicity“ nicht-professioneller Prominenter . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 b) Einwände gegen die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 c) Zwischenergebnis: Unklarheit des Begriffs „Anziehungskraft auf Kunden“ 182 4. Kritik an der „Anziehungskraft auf Kunden“-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

B. Struktur des „Right of Publicity“ und deren Einfluss auf die Übertragbarkeit und Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 I. Struktur der ideellen und kommerziellen Interessen beim „Right of Publicity“ 183 1. Dualistische Auffassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Echte dualistische Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) Unechte dualistische Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2. Monistische Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 3. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 II. Übertragbarkeit und Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 1. Übertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 a) Rechtsnatur und Übertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 b) Agenturvertrag und Weiterübertragung der Nutzungsbefugnis . . . . . . . . . . 198 c) Exkurs: Ursprüngliche Zuweisung des Right of Publicity an einen Dritten? 201 2. Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 a) Meinungsverschiedenheiten über die Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 b) Gründe für eine Befristung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 c) Schutzfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

Inhaltsverzeichnis

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d) Nichtvorhandensein von Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 C. Rechtsfolgen einer Verletzung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. Negatorische Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 1. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Grundlagen negatorischer Rechtsbehelfe bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Bejahung des Unterlassungsanspruchs bei Verletzungen des „Right of Publicity“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 2. Unterlassungsanspruch aus dem UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 3. Markenrechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 II. Zahlungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 1. Schadensersatzansprüche aus § 709 JZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 2. Bereicherungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 3. Verhältnis zum Schmerzensgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 III. Interessenabwägung mit der Pressefreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 1. Die verschiedenen Abwägungskriterien in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 2. Das vom JOG angewandte Abwägungskriterium: „lediglich“-Kriterium . . . . . 227 D. Zusammenfassung des 3. Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

Kapitel 4 Der Schutz vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

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A. Die Entwicklung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . 233 I. Der Überblick über den Schutz des ideellen Bestandteils der Persönlichkeit in Südkorea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 1. Entwicklung des Persönlichkeitsrechts durch KVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 2. Entwicklung des Persönlichkeitsrechts durch die Zivilgerichte . . . . . . . . . . . . 237 a) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 b) Schutz der Ehre und des Privatlebens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 c) Schutz des Rechts am eigenen Bild und des Namensrechts . . . . . . . . . . . . . 239 3. Fazit: die Festlegung umfassenden Persönlichkeitsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . 240 II. Die Anerkennung des Right of Publicity in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . 241 1. Frühstadium: Vor der Anerkennung des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

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Inhaltsverzeichnis 2. Die Erwähnung des „Right of Publicity“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 3. Die Anerkennung des „Right of Publicity“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 4. Integration in die verfassungsrechtlich geschützten Rechte . . . . . . . . . . . . . . . 246 5. Änderung der neueren Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 III. Vertypte Verletzungshandlungen im Bereich des „Right of Publicity“ . . . . . . . . . 251 1. Verwendungen der Charakterzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 2. Verwendungen nach Ablauf der Vertragsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 3. Über im Vertrag vereinbarte Verwendungszwecke hinausgehende Verwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 IV. Kodifizierung des „Right of Publicity“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

B. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts und deren Einfluss auf die Übertragbarkeit und Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 I. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . 257 1. Immaterialgüterrechtliche Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 2. Persönlichkeitsrechtliche Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 3. Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 II. Übertragbarkeit und Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 1. Übertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 a) Befürwortende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 b) Gegenteilige Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 aa) Immaterialgüterrechtliche Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 bb) Persönlichkeitsrechtliche Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 c) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 d) Exkurs: umfassende Einräumung für die Künstleragentur . . . . . . . . . . . . . . 269 e) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 2. Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 a) Meinungsverschiedenheiten über die Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 b) Zeitliche Befristung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 c) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 d) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 C. Rechtsfolgen einer Verletzung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 I. Negatorische Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 1. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 a) Grundlagen negatorischer Rechtsbehelfe bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 b) Bejahung der Abwehransprüche bei Verletzungen des „Right of Publicity“? 280 2. Markenrechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

Inhaltsverzeichnis

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II. Zahlungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 1. Schadensersatzansprüche aus § 750 JZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 2. Bereicherungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 III. Interessenabwägung mit der Pressefreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 D. Zusammenfassung des 4. Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Zusammenfassung und Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 I. Der wirtschaftliche Hintergrund des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts . . . 287 II. Die Entwicklung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Persönlichkeitsrechts 288 III. Rechtsnatur des kommerziellen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 IV. Übertragbarkeit des kommerziellen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 V. Vererblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 VI. Sanktionen wegen Verletzung des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts . . . . . 294 VII. Interessenabwägung mit der Meinungs- und Pressefreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

Abkürzungsverzeichnis AcP AfP Alt. Anm. Art. Az. BGB BGH BGHZ BVerfG EGMR GG GRUR GRUR Int. GRUR-Prax

Archiv für die civilistische Praxis Archiv für Presserecht Alternative Anmerkung Artikel Aktenzeichen Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesverfassungsgericht Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Grundgesetz Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht JOG japanisches Oberste Gericht Juristische Schulung JZ Juristenzeitung JZGB japanisches Zivilgesetzbuch KOG südkoreanisches Oberste Gericht KritV Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft KUG Kunsturhebergesetz KVerfG südkoreanisches Verfassungsgericht KZGB südkoreanisches Zivilgesetzbuch LG Landgericht MarkenG Markengesetz MünchKomm Münchener Kommentar NBL New Business Law NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht N.N Nomen nominandum OG Obergericht OGE Obergericht zum geistigen Eigentumsrecht PatG Patentgesetz RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht UrhG Urhebergesetz vgl. vergleiche WRP Wettbewerb in Recht und Praxis ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZEV Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge

Abkürzungsverzeichnis ZPO ZUM ZVglRWiss

Zivilprozessordnung Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

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Kapitel 1

Einleitung A. Problemstellung Mit der Expansion der Massenmedien und der Kultur- sowie Sportindustrie wird die Chance, aus der Vermarktung der eigenen Persönlichkeit profitable Einnahmen zu erzielen, immer größer. Die Vermarktung der Persönlichkeit beschränkt sich nicht auf bestimmte Staaten bzw. Kulturkreise, sondern ist ein allgemeines Phänomen, das mit der Entwicklung der Massenmedien und Populärkultur auftritt. Doch ist Deutschland einer der größten Exporteure kreativer Güter.1 In Japan und Südkorea, wenn auch diese nicht zu den 10 größten Exporteuren kreativer Güter gehören, bildet die Kulturindustrie einen wichtigen Teilbereich der Wirtschaft.2 Unter Berücksichtigung der hochentwickelten Kulturindustrie lohnt es sich zu untersuchen, wie in diesen Ländern die vermögenswerten Interessen der eigenen Persönlichkeit geschützt werden. Die Rechtssysteme dieser drei Staaten haben hinsichtlich des kommerziellen Persönlichkeitsrechts eines gemeinsam: Der Schutz der vermögensrechtlichen Interessen des Persönlichkeitsrechts beruht mehr auf der Rechtsprechung als auf der parlamentarischen Gesetzgebung. In Deutschland regeln die vorhandenen Vorschriften wie § 22 KUG und § 12 BGB den Persönlichkeitsschutz unvollständig. Die Grundlage sowohl des ideellen als auch des kommerziellen Persönlichkeitsrechts wird deshalb vielmehr durch die Rechtsprechung, unterstützt von der Literatur, geschaffen. In Japan und Südkorea existieren keine gesetzlichen Vorschriften über das Persönlichkeitsrecht, weshalb die Theorie des „Right of Publicity“ ausschließlich auf richterlicher Rechtsfortbildung und Literatur beruht. Weiterhin ist interessant, ob und inwieweit andere Faktoren den Schutz der vermögensrechtlichen Interessen beeinflusst haben. So hatten vermutlich die Etablierung des verfassungsrechtlich gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts und die konkrete Ausgestaltung des inländischen Rechts auf die Entwicklung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts einen Einfluss. Die Entwicklung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts gewinnt in Deutschland eine gewisse Sicherheit dadurch, dass die ständige Rechtsprechung diese Interessen anerkennt, während das gleiche Recht in Japan erst jüngst und in Südkorea 1 2

http://unctad.org/en/pages/newsdetails.aspx?OriginalVersionID=498. http://www.unesco.org/culture/pdf/creative-economy-report-2013.pdf, S. 74.

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Kap 1: Einleitung

noch nicht vollständig vom obersten Gericht anerkannt wurde. Die zuvor entwickelte deutsche Lehre des Persönlichkeitsrechts beeinflusst, wie nachfolgend ausgeführt, die japanische und südkoreanische Lehre. Jedoch können die Entwicklungsvorgänge in beiden Ländern und die Pro- und Contra-Diskussion, die in der Entwicklungsphase des Rechts geführt wurde, nützliche Hinweise für die deutsche Diskussion geben, weil sie zeigen, wie die deutsche „allgemeines Persönlichkeitsrecht“-Lehre und die US-amerikanische „Right of Privacy/Publicity“-Lehre, die in beiden Ländern miteinander konfrontiert waren, an Einfluss gewonnen und verloren haben. Insbesondere lohnt sich es zu betrachten, wie das US-amerikanische Right of Publicity in Japan aufgrund der „Right of Publiciy“-Lehre sogar zunächst entpersonalisiert wurde und die Rechtsprechung dann von dieser Entwicklung abgekehrt ist. Bevor auf die Diskussionslage in diesen drei Ländern eingegangen wird, soll skizziert werden, wie die vermögenswerten Interessen des Persönlichkeitsrechts in den USA entwickelt und geschützt werden. Schließlich wurden die japanischen und südkoreanischen Diskussionen besonders in der Anfangsphase von der US-amerikanischen Lehre stark beeinflusst. Die deutsche Lehre und Rechsprechung nehmen Abstand von der „Right of Publicity“-Lehre, Letztere wird aber auch in Deutschland von manchen Autoren eingeführt.

B. Die Entwicklung des Right of Publicity in den USA I. Die Entstehungsgeschichte Lange Zeit gewährte das US-amerikanische Recht, in Anlehnung an das englische Recht, nur vereinzelt einen Persönlichkeitsrechtsschutz: Der Schutz beschränkte sich wesentlich auf den Bereich des Ehrenschutzes und kannte kein umfangreiches „Right of Privacy“.3 Der erste Anstoß, das Persönlichkeitsrecht umfangreich zu schützen, ging von dem Aufsatz „Right of Privacy“ aus, den die Bostoner Anwälte Warren und Brandeis im Jahre 1890 veröffentlichten.4 Auf Grundlage der Analyse englischer und amerikanischer Rechtsprechung argumentierten sie, dass das Common law vor einer unerwünschten Offenlegung der Privatsphäre allgemein schützen solle. In der Folgezeit wurde ihr Vorschlag zur Anerkennung eines solchen Rechts einerseits von der Mehrheitsmeinung des „Roberson“-Urteils mit der Befürchtung abgelehnt, dass dies zur unabsehrbaren Fülle der Rechtsstreitigkeiten führen würde.5 Andererseits wurde ihre These im Jahre 1905 vom Supreme Court of Georgia akzeptiert und das Gericht

3 4 5

McCarthy, § 6:143. Warren/Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890). Roberson v. Rochester Folding Box Co., 171 N.Y. 538, 64 N.E. 442, 443 (1902).

B. Entwicklung des Right of Publicity in den USA

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erkannte erstmals die Existenz eines unabhängigen und umfassenden Right of Privacy an.6 Nach den lange Zeit andauernden Meinungsstreitigkeiten nahmen die meisten Gerichten seit den 1940er Jahren das Right of Privacy, das durch die „Pavesich“Entscheidung eingeführt wurde, an.7 Dann wurde das Right of Privacy von Prosser in vier Fallgruppen zusammengefasst,8 denen in Rechtsprechung und Literatur heute allgemein gefolgt wird.9 Insbesondere betrifft die letzte Fallgruppe den Schutz gegen die ungenehmigte Ausnutzung fremder Persönlichkeitsmerkmale (invasion of privacy appropriation). Obwohl Prossers Gliederung bis heute einflussreich ist, ist die letzte Kategorie der „appropriation“ aber kaum geeignet, sämtliche denkbaren Szenarien der ungenehmigten Verwendungen fremder Persönlichkeitsmerkmale abzudecken. Denn diese Kategorie basiert auf dem deliktsrechtlichen Begriff der seelischen Beeinträchtigung, während eine Verwendung der Persönlichkeitsmerkmale Prominenter nicht immer eine seelische Beeinträchtigung bzw. Beleidigung aufweist.10 Das heißt im Ergebnis, dass die Prominenten, die sich freiwillig in die Öffentlichkeit begeben und die Publizität suchen, kaum gegen die ungenehmigte Verwendung der Persönlichkeitsmerkmale vorgehen können, soweit es sich beim Right of Privacy um „right to be let alone“ handelt. Tatsächlich wurde das Bedürfnis eines Right of Publicity dadurch geweckt, dass das Right of Privacy in Fällen der ungenehmigten Kommerzialisierung Prominenter keinen hinreichenden Schutz gewährleisten konnte. Im Fall der O’Brien v. Pabst Sales Co.11 führte das Gericht z. B. aus, dass der klagende Profi-Fußballspieler durch die Verbreitung seines Bildnisses in den Bierwerbekalendern nicht geschädigt sei, auch wenn er sich aktiv gegen Alkoholgenuss von Jugendlichen einsetzte und schon verschiedene Angebote anderer Brauereien zum Abschluss von Werbeverträgen abgelehnt hatte. Das Gericht hielt O’Briens Ablehnung für einen Verzicht auf das Right of Privacy. Wegen dieser sog. „Waiver-Theorie“ war es daher für Prominente in der Regel nicht möglich, gegen die ungenehmigte Vermarktung ihrer Persönlichkeit vorzugehen.12 Aber diese Auffassung der Rechtsprechung war mit der zunehmenden Praxis der Vermarktung von berühmten Schauspielern und Sportlern nicht vereinbar.13 Das Unbehagen an diesem als ungerecht empfundenen Schutzdefizit bereitete den Boden für die Entstehung des Right of Publicity.14 6

Pavesich v. New England Life Ins. Co., 122 Ga. 90, 50 S. E. 68, 71 (1905). McCarthy, § 6:2. 8 Prosser, Privacy, 48 Calif. L. Rev. 383, 388 (1960). 9 Die Gliederung Prossers in vier Fallgruppen wurde im zweiten Restatement of Tort und durch fast alle US-amerikanischen Gerichte anerkannt. McCarthy, § 1:19. 10 McCarthy, § 1:25; Götting, GRUR Int 1995, 656, 658. 11 O’Brien v. Pabst Sales Co., 124 F.2d 167 (C.C.A. 5th Cir. 1941). 12 Nimmer, The Rights of Publicity, 19 L. & Contemp. Prob. 203 ff (1954). 13 McCarthy, § 1:25. 14 Götting, GRUR Int. 1995, 656, 660. 7

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Kap 1: Einleitung

Im Jahre 1953 ist die Notwendigkeit, ein Recht zum Gebrauch der Persönlichkeit zu schaffen, einen Schritt weiter gegangen.15 In dem zugrunde liegenden Sachverhalt legten zwei konkurrierende Kaugummihersteller ihren Produkten Sammelkarten von einigen berühmten Baseballstars bei. Einer von ihnen hatte sich die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Bildern von den Sportlern einräumen lassen, während der andere (Bekl.) die Bilder ungenehmight verwendet hatte. In diesem Fall anerkannte das Gericht erstmals das exklusive Recht, die Ausnutzung des kommerziellen Wertes seiner Persönlichkeitsmerkmale zu kontrollieren, und benannte dieses Recht als „Right of Publicity“.16 Später wurde das Right of Publicity schließlich vom US Supreme Court in der Zacchini-Entscheidung17 akzeptiert. Hinsichtlich einer Nachrichtensendung, die die gesamte Darbietung eines Zirkusartisten als menschliche Kanonenkugel gesendet hatte, entschied der US Supreme Court, dass das Right of Publicity ein Property Right an der eigenen Persönlichkeit darstelle, während das Right of Privacy dem Schutz der Gefühle und Empfindungen des Menschen diene.18 Diese Entscheidung erregte die Aufmerksamkeit von denjenigen, die bis dahin die Entwicklung des Right of Publicity in der Vorinstanz nicht in Betracht gezogen hatten, und gab dem Right of Publicity erheblichen Auftrieb.19 Heute nimmt das Right of Publicity einen festen Platz im US-amerikanischen Recht ein. Dieses Recht wird in 21 Staaten20 im Common Law sowie in acht dieser Bundesstaaten21 und in weiteren 10 Bundesstaaten22 durch gesetzliche Regelungen anerkannt. Daneben ist das Right of Publicity im Jahre 1995 ins Restatement of Unfair Competition einbezogen worden. Nach dem Restatement handelt es sich beim Right of Publicity um die unrechtmäßige Aneignung fremder Identität, während das Right of Privacy sich auf den Schutz gegen ideelle Beeinträchtigung richtet.23 Im Ergebnis setzte sich im US-amerikanischen Persönlichkeitsrecht eine duale Konzeption durch.

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Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953). Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866, 868 (2d Cir. 1953). 17 Diese Fallgestaltung ging im Grunde um keinen typischen Fall des Right of Publicity, vielmehr um die Verletzung des Urheberrechts. McCarthy, § 1:31. Trotzdem entschied das Supreme Court of Ohio die Klage aufgrund des „Right of Publicity“ und auch US Supreme Court nutzte die Gelegenheit, zu der noch umstrittenen Right of Publicity Stellung zu nehmen. Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting. Co., 433 U.S. 562, 565. 18 Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting. Co., 433 U.S. 562, 573. 19 McCarthy, § 1:33. 20 Alabama, Arizona, California, Connecticut, Florida, Georgia, Hawaii, Illinois, Kentucky, Michigan, Minnesota, Missouri, New Hampshire, New Jersey, Ohio, Pennsylvania, South Carolina, Texas, Utah, West Virginia, Wisconsin. Dazu McCarthy, § 6:3. 21 California, Florida, Illinois, Kentucky, Ohio, Pennsylvania, Texas, and Wisconsin. 22 Indiana, Massachusetts, Nebraska, Nevada, New York, Oklahoma, Rhode Island, Tennessee, Virginia, Washington. McCarthy, § 6:3. 23 McCarthy, § 1:35; § 5:63. 16

B. Entwicklung des Right of Publicity in den USA

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II. Übertragbarkeit und Vererblichkeit Das Right of Publicity wird als „property right“ angesehen.24 Zwar soll die Bezeichnung Property Right nicht zwingend mit dem deutschen Verständnis des Eigentumsbegriffs gleichgestellt werden25. Schon Richter Frank im „Haelan“-Fall erklärte, dass diese Bezeichnung schlicht zur Betonung des vermögenswerten Charakters der einschlägigen Klage verwendet werde.26 Aber diese Bezeichung weist zumindest darauf hin, dass das Right of Publicty als ein selbständiges Recht vom originären Rechtsinhaber abgelöst werden kann.27 Hinsichtlich dessen unterscheidet sich das Right of Publicity vom Right of Privacy, das wegen der höchstpersönlichen Natur nicht übertragbar, sondern nur verzichtbar ist.28 Die Vollübertragbarkeit ist schon in der Anfangsphase des Right of Publicity von Rechtsprechung und Lehre anerkannt worden. Im „Haelan“-Fall z. B. verknüpfte Richter Frank das Right of Publicity mit der Befugnis, einem anderen ein ausschließliches Recht zur Veröffentlichung seiner Bilder zu gestatten.29 Auch Nimmer sah die Notwendigkeit der freien Übertragbarkeit des Right of Publicity darin, dass die Vermögenswerte der Publizität wesentlich vermindert würden, wenn sie nicht wirksam übertragen werden könnten.30 Außer der Vollübertragung ist auch die Lizenz zur Verwertung des Right of Publicity zulässig. In diesem Fall ist die Verwertungsbefugnis im Vergleich zur Vollübertragung in begrenztem Umfang bewilligt. Sowohl ausschließliche als auch einfache Lizenzierungen sind möglich. Nachdem der Betroffene einem Lizenznehmer eine ausschließliche Lizenz gestattete, kann er nicht mehr an die Wettbewerber des Lizenznehmers lizenzieren.31 Wird dem Lizenznehmer eine ausschließliche Lizenz erteilt, kann er selbst gegen den unbefugten Nutzer vorgehen, wenn die ungenehmigte Beeinträchtigung im Rahmen der ihm erteilten Lizenz vorliegt.32 Ausschließliche oder einfache Lizenzen werden zeitlich33 oder inhaltlich34 beschränkt. Wenn ein Lizenznehmer über die zeitliche 24

Dazu Kwall, Fame, 73 Ind. L.J. 1, 35. Richter Cardozo hat in der „Snyder v. Com. of Mass“-Entscheidung vor der Gefahr der „tyranny of labels“ gewarnt. Snyder v. Com. of Mass., 291 U.S. 97, 114, 54 S. Ct. 330, 78 L. Ed. 674, 90 A.L.R. 575 (1934). 26 Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866, 868 (2d Cir. 1953). 27 McCarthy, § 10:8. 28 McCarthy, § 10:21; Restatement Second, Torts § 892 A (1979). 29 Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866, 868 (2d Cir. 1953). 30 Nimmer, The Right of Publicity, 19 Law & Contemp. Probs 203, 213 (1954). 31 McCarthy, § 10:18. 32 McCarthy, § 10:53. 33 Welch v. Mr. Christmas Inc., 57 N.Y.2d 143, 454 N.Y.S.2d 971, 974, 440 N.E.2d 1317, 8 Media L. Rep. (BNA) 2366 (1982); Benn v. Playskool, Inc., 1995 WL 155439 (Conn. Super. Ct. 1995); John Daly Enterprises, LLC v. Hippo Golf Co., Inc., 646 F. Supp. 2d 1347, 1351 (S.D. Fla. 2009). 34 Kimbrough v. Coca-Cola/USA, 521 S.W.2d 719, 723 (Tex. Civ. App. Eastland 1975); National Bank of Commerce v. Shaklee Corp., 503 F. Supp. 533, 540 – 542, 207 U.S.P.Q. 1005 25

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Kap 1: Einleitung

oder inhaltliche Grenze hinaus die Persönlichkeitsmerkmale verwendet, ist dies eine Verletzung des Right of Publicity. Leider ist die Frage, wie ein Konflikt zwischen den ideellen Interessen des originären Rechtsinhabers und kommerziellen Interessen des Erwerbers des Right of Publicity bei der Vollübertragung zu lösen ist, kaum diskutiert.35 Während die Übertragbarkeit unter Lebenden von vornherein bejaht wurde, löste die Frage der Vererblichkeit des Right of Publicity eine heftige Diskussion aus. Die Gegner sind der Meinung, dass das Right of Publicity wie das Right of Privacy mit dem Tode des Betroffenen erlöschen solle, insbesondere weil die Anerkennung der Vererblichkeit die durch das First Amendment gewährleistete Meinungsfreiheit erheblich begrenzen könnte.36 Darüber hinaus ist darauf hingewiesen worden, dass die Vererblichkeit nicht zu dem mit dem Right of Publicity verfolgten Zweck der Förderung von Kreativität und Leistung beitrage, da die Aussicht, dass seine Erben in den Genuss seines Right of Publicity kommen, keinen wesentlichen zusätzlichen Leistungsanreiz auf den Erblasser ausübe.37 Diese Begründung erfuhr zu Recht Widerspruch, denn jedes vom Erblasser angesammelte Vermögen geht letztlich auf seine Erben über, auch wenn die Aussicht auf Vererbung nicht immer eine wesentliche Triebfeder ist.38 Auch das Argument, dass die Vererblichkeit des Right of Publicity das Konfliktpotential mit der Meinungsfreiheit erhöht, ist nicht sachgerecht. Es sollte berücksichtigt werden, dass die kommerzielle Verwendung der Persönlichkeitsmerkmale wegen der postmortalen Schutzdauer nicht ewig dauert.39 Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass die Vererblichkeit des Right of Publicity zur Bedingung haben müsse, dass der Erblasser lebzeitig seinen Publizitätswert verwertete. Die Ansicht, die Felcher und Rubin im Jahre 1979 und 1980 verteten haben, begründet dieses Erfordernis damit, dass die Tatsache, dass der Betroffene zu Lebzeiten seinen Namen oder sein Bild nicht kommerzialisiert hatte, zeige, dass das Right of Publicity keinen leistungs- und kreativitätsfördernden Anreiz auf ihn ausgeübt habe.40 In der heutigen Rechtsprechung41 und Literatur42 wird aber zutreffend (W.D. Tex. 1980); Douglass v. Hustler Magazine, Inc., 769 F.2d 1128, 1138 – 1139, 11 Media L. Rep. (BNA) 2264, 18 Fed. R. Evid. Serv. 273 (7th Cir. 1985); Shamsky v. Garan, Inc., 167 Misc. 2d 149, 632 N.Y.S.2d 930, 934 (Sup 1995). 35 Götting, GRUR Int. 1995, 656, 665. 36 McCarthy, § 9:8. 37 Memphis Development Foundation v. Factors, Etc., Inc., 616 F.2d 956 (6th Cir. 1980), cert. denied 449 U.S. 953; S.J. Hoffman, Limitations on the Right of Publicity, 28 Bull Copyright Soc’y 111, 139 (1980). 38 Comment, Inheritability of the Right of Publicity upon the Death of the Famous, 33 Vand. L. Rev. 1251, 1261 (1980), zitiert nach McCarthy, § 9:9. 39 McCarthy, § 9:8. 40 Felcher & Rubin, Privacy, Publicity and the Portrayal of Real People by the Media, 88 Yale L.J. 1577, 1619 (1979). 41 Siehe etwa Martin Luther King, Jr., Center for Social Change, Inc. v. American Heritage Products, Inc., 250 Ga. 135, 296 S. E.2d 697, 8 Media L. Rep. (BNA) 2377, 216 U.S.P.Q. 711

B. Entwicklung des Right of Publicity in den USA

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auf dieses einschränkende Erfordernis – mit einer einzigen Ausnahme43 – nicht abgestellt. Der Begründung ist nämlich bereits aus logischer Sicht nicht zuzustimmen. Denn die Anerkennung eines Rechts ist nicht vom Eintritt eines konkreten Schadens abhängig, sondern ein Schaden setzt umgekehrt die Zuerkennung voraus.44 Gegen die Behauptung von Felcher und Rubin kann auch eingewandt werden, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Äußerung nicht immer bedeutet, dass der Betroffene der Vererebung seines Publizitätswerts an den Erben widerspricht.45 Hinsichtlich einer postmortalen Schutzfrist wird teilweise vertreten, dass die Schutzfrist nicht im Voraus festgelegt werden kann, sondern nach den Umständen des Einzelfalles zu bestimmen ist.46 Diese Ansicht birgt aber die Gefahr, den Publizitätswert der Persönlichkeitsmerkmale unvorhersehbar zu machen. Alle gesetzlichen Regelungen, die das Right of Publicity als vererblich anerkennen, sehen feste Laufzeiten vor. Die postmortale Schutzdauer des Right of Publicity ist jedoch nicht einheitlich geregelt, sondern unterscheidet sich von Bundesstaat zu Bundesstaat.47 In der Literatur werden verschiedene postmortale Schutzfristen vorgeschlagen.48 Am häufigsten vertreten wird eine 50-jährige Schutzfrist. Eine nicht festgelegte postmortale Schutzfrist wird kaum vertreten.49

III. Kollision mit der Meinungsfreiheit In den USA wird die Meinungsfreiheit durch das First Amendment statuiert. Als eine der fundamentalen Normen der Verfassung und elementares Prinzip der Demokratie genießt die Meinungsfreiheit einen verstärkten Schutz, während der Schutz des Persönlichkeitsrechts nicht verfassungsrechtlich gewährleistet wird. Deshalb (1982); Hebrew University of Jerusalem v. General Motors LLC, 40 Media L. Rep. (BNA) 1513, 103 U.S.P.Q.2d 1362, 2012 WL 907497, 10 (C.D. Cal. 2012). 42 Comment, 96 Harvard L. Rev. 1703, 1717 (1983), Kwall, 17 U.C. Davis L. Rev. 191, 223 (1983), Halpern, 39 Vand. L. Rev. 1199, 1235 (1986); Sims, 49 Fordham L. Rev. 453 (1981). 43 Lugosi v. Universal Pictures, 25 Cal. 3d 813, 160 Cal. Rptr. 323, 603 P.2d 425, 5 Media L. Rep. (BNA) 2185, 205 U.S.P.Q. 1090, 10 A.L.R.4th 1150 (1979). 44 Sims, 49 Fordham L. Rev. 453, 482 (1981). 45 Sims, 49 Fordham L. Rev. 453, 479 (1981). 46 Comment, The Right of Publicity: Premature Burial for California Property Rights in the Wake of Lugosi, 12 Pacific L.J. 987, 1008 (1981); Kwall, Is Independence Day Dawning for the Right of Publicity?, 17 U.C. Davis L. Rev. 191, 252 (1983). 47 100 Jahre (Indiana, § 32 – 36 – 1 – 8 Ind. Code); 70 Jahre (California, § 3344.1 California Celebrities Rights Act); 50 Jahre – Kentucky (Kentucky Stat § 391.170), Texas (Tex. Rev. Civ. Stat. Ann. tit. 4, § 26.012(d)), New Jersey (Hebrew University of Jerusalem v. General Motors LLC, 40 Media L. Rep. (BNA) 1513, 103 U.S.P.Q.2d 1362, 2012 WL 907497, 9 (C.D. Cal. 2012)); 40 Jahre (Florida, § 540.08(4) Florida statute); 20 Jahre – Virginia (§ 8.01 – 40(B)); 10 Jahre – Tennessee (Section 47 – 25 – 1104) McCarthy, § 6:8. 48 McCarthy, § 9:16. 49 McCarthy, § 9:16.

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Kap 1: Einleitung

beschränkt diese Freiheit das Right of Privacy erheblich.50 Dagegen wird das First Amendment im Rahmen der Abwägung zwischen der Pressefreiheit und dem Right of Publicity nicht so stark geschützt. Zunächst sind Werbung und Merchandising als kommerzielle Meinungsäußerung (commercial speech) kategorisiert und können deshalb nicht von der Haftung wegen einer Verletzung des Right of Publicity ausgenommen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung kann sich der Verletzer nicht darauf berufen, dass eine ungenehmigte Verwendung des Namens oder Bildnisses aufgrund der „newsworthiness“ privilegiert werden muss.51 Dagegen wird der kommunikativen Nutzung ein großer Stellenwert eingeräumt. Für eine Freistellung von der Haftung ist aber die Beziehung zwischen der Berichterstattung52 und der Verwendung der Persönlichkeitsmerkmale notwendig.53 In der „Zacchini“-Entscheidung etwa, in der der US Supreme Court das einzige Mal das Right of Publicity gegenüber der Pressefreiheit abzuwägen hatte, trat das Right of Publicity gegenüber der Pressefreiheit nicht zurück.54 Diese Entscheidung zeigt, dass eine Verwendung von Persönlichkeitsmerkmalen einen rechtswidrigen Eingriff in das Right of Publicity darstellen kann, auch wenn die Identität des Klägers nicht in einer kommerziellen Meinungsäußerung, sondern in einer Berichterstattung verwendet wurde.55 Diese Ansicht wurde auch vom 9th Circuit dahingehend bestätigt, dass das First Amendment nicht grundsätzlich alle Klagen wegen einer Verletzung des Right of Publicity, und zwar einschließlich ungenehmigter Verwendung der Identitätsmerkmale in den Nachrichten, ausschließt.56 Zusammenfassend ist das Right of Publicity in den USA als ein selbständiges, vom Right of Privacy unabhängiges Recht ausgestaltet worden. Als Immaterialgüterrecht ist dieses Recht nach der überwiegenden Ansicht und den meisten Statuten 50 Im „Cox Broadcasting Corp. v. Cohn, 420 U.S. 469 (1975)“- und „Florida Star v. B. J. F., 491 U.S. 524 (1989)“-Fall wurden sogar die Veröffentlichungen des Namens und der Angabe der Vergewaltigungsopfer zugunsten der Pressefreiheit gestattet. 51 Abdul-Jabbar v. General Motors Corp., 75 F.3d 1391, 1400 – 01, 37 U.S.P.Q.2d 1694 (9th Cir. 1996); Shamsky v. Garan, Inc., 167 Misc. 2d 149, 632 N.Y.S.2d 930, 937 (Sup 1995); Hillerich & Bradsby Co. v. Christian Bros., Inc., 943 F. Supp. 1136, 1141 (D. Minn. 1996). 52 McCarthy, § 8:22. 53 Myers v. U.S. Camera Pub. Corp., 9 Misc. 2d 765, 167 N.Y.S.2d 771 (City Ct. 1957); Grant v. Esquire, Inc., 367 F. Supp. 876, 878 (S.D. N.Y. 1973); Ali v. Playgirl, Inc., 447 F. Supp. 723, 727, 3 Media L. Rep. (BNA) 2540, 206 U.S.P.Q. 1021 (S.D. N.Y. 1978). 54 Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 562, 97 S. Ct. 2849, 53 L. Ed. 2d 965, 2 Media L. Rep. (BNA) 2089, 205 U.S.P.Q. 741 (1977). Zu beachten ist aber, dass bei Beurteilung dieses Falls die Besonderheit des vorliegenden Sachverhalts, dass die „ganze“ Aufführung des Klägers gesandet wurde, eingermaßen eine Rolle spielte (Thus, in this case, Ohio has recognized what may be the strongest case for a „right of publicity“ – involving, not the appropriation of an entertainer’s reputation to enhance the attractiveness of a commercial product, but the appropriation of the very activity by which the entertainer acquired his reputation in the first place). 55 McCarthy, § 8:27. 56 White v. Samsung Electronics America, Inc., 971 F.2d 1395, 1401, 20 Media L. Rep. (BNA) 1457, 23 U.S.P.Q.2d 1583 (9th Cir. 1992).

C. Rechtslage in Deutschland, Japan und Südkorea

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übertragbar und vererblich. Das Right of Publicity genießt einen höheren Schutz im Falle kommerzieller Meinungsäußerung.

C. Bemerkungen der Rechtslage in Deutschland, Japan und Südkorea In Deutschland wurde die Frage, wie die eigene Persönlichkeit vor einer ungenehmigten Kommerzialisierung geschützt werden kann, schon in der Anfangsphase unter dem Dach des Persönlichkeitsrechts diskutiert. Durch höchstrichterliche Entscheidungen ist etabliert, dass auch die kommerziellen Interessen im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts anzusiedeln sind. Demgegenüber stand die Frage der Kommerzialisierung der eigenen Persönlichkeit in Japan und Südkorea in der Anfangsphase unter starkem Einfluss der US-amerikanischen „Right of Publicity“Lehre. Mit der Entwicklung der Lehre vom „allgemeinen Persönlichkeitsrecht“, die die Gerichte beider Staaten wegen der fehlenden gesetzlichen Vorschriften mit der verfassungsrechtlich gewährleisteten Menschenwürde begründeten, fing man allmählich an, diese Frage unter dem Dach des Persönlichkeitsrechts zu diskutieren. In Japan wurde dieser Vorgang gewissermaßen abgeschlossen, als das japanische Oberste Gericht feststellte, dass das „Right of Publicity“ einen Bestandteil des Persönlichkeitsrechts bildet. In Südkorea wurde zwar höchstrichterlich entschieden, dass auch eine werbemäßige Verwendung von Bildnissen in den Schutzumfang des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts am eigenen Bild einbezogen werden müsse. Diese Entscheidung führte aber bisher nicht dazu, dass dem materiellen Schadensersatzanspruch stattgegeben wurde. Auch auf instanzgerichtlicher Ebene werden die kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts nicht ausreichend geschützt. Diesbezüglich ist die Entwicklung des Schutzes kommerzielles Interessen des Persönlichkeitsrechts in Südkorea noch im Gange. Aber die Tendenz, die kommerziellen Interessen im Rahmen des Persönlichkeitsrechts zu berücksichtigen, besteht ersichtlich. Auch wenn der Schutz vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts auf dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht beruht, ist es in der Praxis üblich, dass der Betroffene seine eigene Persönlichkeit nicht selbst vermarktet, sondern vielmehr Werbe- bzw. Merchandising-Verträge abschließt und Dritten die wirtschaftliche Verwertung seiner Identitätsmerkmale gegen eine Vergütung gestattet. In diesem Kontext wird sich auch damit auseinandergesetzt, ob das kommerzielle Persönlichkeitsrecht „übertragen“ werden kann. In Deutschland hilft die urheberrechtliche „gebundene Übertragung“ dabei, einen Mittelweg zwischen Unübertragbarkeit und vollständiger Übertragbarkeit zu finden. Daneben ergibt sich die Frage, ob die Rechtsgeschäftstheorie auf die Einwilligung zur Vermarktung der Persönlichkeitsmerkmale ohne Modifikation anwendbar ist. Auch wenn die japanische und die südkoreanische Diskussion dieses Niveau noch nicht erreicht haben, wird die

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Kap 1: Einleitung

Übertragbarkeit auch bei diesen beiden Staaten im Zusammenhang mit der Rechtsnatur des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts erörtert. Natürlich wirkt sich die US-amerikanische Lehre des „Right of Publicity“, die auf die Entwicklung des japanischen und südkoreanischen Rechtsprechung und Lehre einen maßgeblichen Einfluss ausübte, auf die Anerkennung der Übertragbarkeit positiv aus. Teilweise wird eine gebundene Übertragung in Anlehnung an die deutsche Diskussion verteten, sie scheint aber nicht angewandt zu werden, weil ein Vorbild wie das deutsche UrhG fehlt. In Deutschland wurde die Vererblichkeit des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts mit der „Marlene“-Entscheidung des BGH anerkannt. Neben der Vererblichkeit werden in Deutschland die näheren Fragen bezüglich der Vererblichkeit, der postmortalen Schutzfrist, der Aufspaltungsmöglichkeit von ideellen und kommerziellen Interessen und der fortwirkenden Verbindung zwischen beiden Interessen lebhaft debattiert. Demgegenüber konzentriert sich die japanische und südkoreanische Lehre auf die Vererblichkeit an sich und die postmortale Schutzfrist, wahrscheinlich weil in diesen beiden Staaten noch keine höchstrichterliche Entscheidung zur Vererblichkeit ergangen ist. Jedenfalls bejaht die überwiegende Meinung aller drei Rechtssysteme die Vererblichkeit des kommerziellen Persönlichkeitsrechts, anders als die Frage der Übertragbarkeit. Dabei scheint in die Überlegungen miteinbezogen zu werden, dass mit dem Tode des originären Persönlichkeitsrechtsträgers die bis dahin mit den materiellen Interessen eng verbundenen ideellen Interessen erlöschen, wodurch die Befürchtung ausgeräumt werden kann, dass die Ablösung der vermögenswerten Interessen von der Person zur Beeinträchtigung der Selbstbestimmmung über die eigene Persönlichkeit führt. In Deutschland und Japan handelt ein beträchtlicher Teil der neuerlich ergangenen Entscheidungen zum kommerziellen Persönlichkeitsrecht von ungenehmigten Verwendungermsn von Abbildungen durch die Medien. Diese Entscheidungen setzen Maßstäbe, unter welchen Voraussetzungen eine ungenehmigte Verwertung der Abbildungen in der Presse als Verletzung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts anzusehen ist. Auch in der jüngsten koreanischen Rechtsprechung tritt die Interessenabwägung auf, aber die Abwägungskriterien werden im Vergleich zur deutschen und japanischen Rechtsprechung noch nicht konkretisiert. Im Folgenden wird der Frage nachgegangen, wie die vermögenswerten Interessen des Persönlichkeitsrechts zunächst in Deutschland, dann in Japan und schließlich in Südkorea entwickelt und ausgestaltet werden.

Kapitel 2

Der Schutz vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht A. Die Anerkennung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts I. Behandlung des Persönlichkeitsrechts in der Rechtsprechung 1. Überblick über die Entwicklung des ideellen Persönlichkeitsrechts Das allgemeine Persönlichkeitsrecht konnte sich vor dem Zweiten Weltkrieg nicht als ein eigenständiges Recht durchsetzen. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde die neue Verfassungslage zusammen mit der fortschreitenden Entwicklung der Massenmedien, die in einem zuvor nicht gekannten Ausmaß die wirtschaftliche Nutzung der Persönlichkeit ermöglichte,1 zum Auslöser für die Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. a) Der unvollständige Schutz der Persönlichkeit in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts In der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts sah das deutsche BGB keine Regelungen vor, die im Allgemeinen die menschliche Persönlichkeit vor verletzenden Eingriffen schützten. Obwohl manche Gelehrte schon während des 19. Jahrhunderts die Notwendigkeit allgemeiner Persönlichkeitsrechte vertreten hatten,2 gewährte das BGB lediglich in § 12 das Namensrecht, das auch als sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 galt und dessen Verletzung die Ansprüche auf Schadensersatz begründete. Mit der Erkenntnis aus der im „Bismarck“-Fall aufgetretenen Schutzlücke wurde das Recht am eigenen Bild gesetzlich geregelt. Bei der Frage, ob die Erben Bismarcks von den beklagten Fotografen, die ohne Einwilligung die Leiche Bismarcks 1

Vgl. BGH NJW 2000, 2195, 2198 – „Marlene Dietrich“; Helle, RabelsZ 60 (1996), 448, 459 f.; MünchKomm/Rixecker, Anh. § 12, 6. Aufl, Rn. 236. 2 v. Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 1 (1895), S. 707; Kohler, ArchbürgR 7 (1893), S. 94, zitiert nach Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., S. 694.

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

und die umgehenden Teile des Sterbezimmers aufgenommen hatten, die Vernichtung der Negative verlangen konnten, gab das RG3 zwar aus dem Gesichtspunkt der condictio ob iniustam causam des römischen Rechtes der Klage der Erben statt. Dieses Urteil verursachte für die damalige Rechtslage jedoch große Schwierigkeiten, diesen Schluss zu begründen und führte im Ergebnis zum Erlass des Kunsturhebergesetzes von 1907.4 Mit diesem Gesetz beschränkten sich die Rechte der Urheber an Werken der bildenden Künste sowie an der Photographie und an Bildnissen, die nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden durften (§ 22 KUG). Auch nach dem Erlass des Kunsturhebergesetzes wurden kommerzielle Verwertungen der Bilder außer Acht gelassen. So wurde z. B. im „Tull-Harder“-Fall5 ein kleines farbiges Bild des populären Fußballspielers Tull Harder im Rahmen einer Reklamebildserie verwendet, die vom Bildhersteller an Zigarettenfabriken zur Einlegung in Zigarettenschachteln verkauft wurde. Das RG wies die Klage des Fußballspielers ab und führte zur Begründung aus, dass eine Einwilligung des abgebildeten Fußballspielers nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG nicht erforderlich sei, weil es sich bei ihm um eine Person der Zeitgeschichte handele. In Übereinstimmung mit der damals herrschenden Lehre lehnte das RG auch ein allgemeines Persönlichkeitsrecht ab und erkannte Persönlichkeitsrechte mit der absoluten Wirkung der Ausschließlichkeitsbefugnis lediglich für bestimmte einzelne Persönlichkeitsgüter an,6 weil ein allgemeines Persönlichkeitsrecht dem geltenden bürgerlichen Recht fremd sei und seine Anerkennung im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB zu einer unsicheren Begrenzung dieser Vorschrift führen würde.7 Zwar seien in analoger Anwendung des § 826 BGB8 Ansprüche auf Unterlassung weiterer Ehrverletzungen sowie auf Widerruf und Richtigstellung denkbar, es würde eine Entschädigung in Geld wegen des dabei erlittenen Nichtvermögensschadens aber nur insoweit zugebilligt, als die Ehrverletzung eine Gesundheitsschädigung zur Folge hätte und damit zugleich als eine Körperverletzung zu bewerten sei.9 b) Die Rechtsfortbildung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Der BGH erkannte das Bestehen eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts erstmals im Jahre 1954 an.10 In dieser Entscheidung handelte es sich um die verkürzte 3

RGZ 45, 170. BVerfG, NJW 2006, 3409, 3410 – „Werbung mit blauem Engel“; Seifert, NJW 1999, 1889. 5 RGZ 125, 80, 84. 6 Feststellung in BGHZ 13, 334 ff. – „Leserbrief“. 7 RGZ 72, 175 ff.; 113, 413 ff. 8 RGZ 72, 175; 85, 343; 115, 416; 162, 7. 9 Zur bisherigen Rechtsprechung vgl. BVerfG, NJW 1973, 1221 – „Soraya“. 10 BGH NJW 54, 1404 – „Leserbrief“. 4

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Veröffentlichung eines Briefes, in dem der klagende Rechtsanwalt von der Beklagten im Namen und mit Vollmacht seines Mandanten die Richtigstellung eines früheren Artikels verlangt hatte. Als die Bekl. den Brief in der Rubrik „Leserbriefe“ abgedruckt und somit den unrichtigen Eindruck, der Rechtsanwalt habe seine persönliche Meinung geäußert, hinterlassen hatte, erblickte der Kläger in dieser Art der Veröffentlichung seines Briefes eine Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte. Entgegen der früher vom Reichsgericht vertretenen Meinung, die das allgemeine Persönlichkeitsrecht abgelehnt hatte,11 erkannte der BGH unter Berufung auf Art. 1 und 2 GG das allgemeine Persönlichkeitsrecht als ein verfassungsmäßig gewährleistetes Recht an.12 Der BGH legte mit dieser Entscheidung den Grundstein für die Entwicklung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.13 Er konstatierte, dass die durch Art. 1 und 2 GG geschützten Rechte auf die Achtung der Würde und auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit auch bürgerlich-rechtliche, von jedermann im Privatrechtsverkehr zu achtende Rechte seien. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht genieße den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB, aber die Entscheidung, ob dieses Recht verletzt sei, bedürfe einer sorgsamen und ins Einzelne gehenden Güter- und Interessenabwägung. In den späteren Entscheidungen war der BGH bestrebt, diese generalklauselartige Weite der Unbestimmtheit zu konkretisieren.14 Heute ist es weitgehend anerkannt, dass die Grundlage des zivilrechtlichen Persönlichkeitsrechts im verfassungsrechtlichen Schutzauftrag des Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG liegt.15 Angesichts des hohen Werts, den das Grundgesetz der Würde des Menschen und der freien Entfaltung der Persönlichkeit beimisst, sollen diese obersten Werte nicht nur gegen staatliche Eingriffe, sondern auch auf Ebene des Zivilrechts gegen Beeinträchtigungen durch private Personen lückenlos geschützt werden, was erst durch die Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ermöglicht werden kann.16 Auch allgemein anerkannt ist, dass die Regelungen über das Recht am eigenen Bild und das Namensrecht keine abschließende Sonderregelung, sondern durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu ergänzen sind.17 Auch die ständige Rechtsprechung integrierte das Recht am eigenen Bild und das Namensrecht in das allgemeine Persönlichkeitsrecht. In dem nachfolgend dargestellten „Paul Dahlke“-Urteil stellte der BGH fest, dass die unbefugte Veröffentlichung des Bildes und des Namens eines 11

RGZ 113, 413 ff. BGH Urteil v. 25. 5. 1954 – I ZR 211/53, Tz. 20. Dabei hat das Gericht die folgenden Literaturen zitiert: Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil 14. Aufl., § 78 I 2; EnneccerusLehmann, Schuldrecht 14. Aufl., §§ 233 2c; Coing, SJZ 1947, 642. 13 Klüber, S. 20. 14 Vgl. etwa BGHZ 15, 249 = NJW 55, 260; BGHZ 20, 345 = NJW 56, 1554; BGHZ 26, 52 = NJW 58, 459; BGHZ 27, 284 = NJW 58, 1344; BGHZ 31, 308 = NJW 60, 476. 15 MünKomm/Rixecker, Anh. § 12, 6. Aufl., Rn. 2, Fn. 6. 16 Vgl. Larenz/Wolf, AT 9. Aufl., § 8 Rn. 3. 17 Götting, S. 25. 12

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Menschen einen Eingriff in die Freiheit der Selbstbestimmung und der freien Betätigung der Persönlichkeit darstelle,18 die der Rechtsprechung19 nach auch den Kern des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bildeten. Danach überlagern sich die Schutzbelange der besonderen Persönlichkeitsrechte mit denjenigen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und die Ersteren sind als eine besondere Erscheinungsform der Letzteren zu verstehen.20 2. Die Entwicklung des Schutzes wirtschaftlicher Interessen an Persönlichkeitsmerkmalen Die nachfolgend dargestellten Entscheidungen des BGH im Bereich des Persönlichkeitsrechts betreffen eher die vermögenswerten als die ideellen Interessen. Auffällig ist, dass die vermögenswerten Interessen und deren ungenehmigte gewerbliche Verwertung schon in der Anfangsphase einen größeren Teil der Rechtsfortbildung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts übernommen haben. a) Die frühe Entwicklung der besonderen Persönlichkeitsrechte aa) Das Recht am eigenen Bild Wie oben gezeigt, löste der „Bismarck“-Fall die Gesetzgebung des KUG aus, dessen spezielle Regelungen einerseits die Zulässigkeit der Veröffentlichung der Bilder21 von der Einwilligung des Abgebildeten abhängig machten, andererseits eine Ausnahme im Falle der Personen der Zeitgeschichte vorsahen (§§ 22, 23 KUG). Nach § 22 S. 1 KUG sind die Verbreitung und Zurschaustellung der Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten zulässig. Diese Regelung weist jedem Menschen die Kontrolle über seine Abbildung zu und dient somit der personalen Selbstbestimmung.22 Die „Paul Dahlke“-Entscheidung wird als Leitentscheidung zur unautorisierten Verwertung von Abbildungen angesehen.23 Hierbei handelte es sich um ein für eine 18

BGH NJW 1958, 827, 829 – „Herrenreiter“; GRUR 1975, 561, 562 – „Nacktaufnahmen“. BGH NJW 1958, 827, 829 – „Herrenreiter“. 20 Vgl. BGH NJW 1956, 1554, 1555 – „Paul Dahlke“; NJW 1958, 827, 829 – „Herrenreiter“; NJW 1974, 1947 1948; NJW-RR 1987, 231 – „Nena“; NJW 2000, 2195, 2197 – „Marlene Dietrich“. 21 Neben dem unmittelbaren Bildnis der Abgebildeten bezieht die Rechtsprechung auch das Bildnis eines Doppelgängers in den Bildnisbegriff des KUG mit ein. Z. B. KG, JW 1928, 363 ff. – „Piscar“. BGH NJW 2000, 2201, 2202 – „Blauer Engel“. Demgegenüber zieht ein Teil der Literatur die Darstellung durch Doppelgänger in den Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts heran. Freitag, S. 128; Pietzko, AfP 1988, 209, 214 f.; Seemann, S. 140. 22 MünchKomm/Rixecker, 6. Aufl., § 12 Anh., Rn. 46; Gauß, GRUR Int. 2004, 558, 560. 23 Diese Entscheidung ist in den folgenden Entscheidungen zitiert: BGH, NJW 1958, 827 fff. – „Herrenreiter“; GRUR 1959, 430 ff. – „Caterina Valente“; GRUR 1961, 138 ff. – 19

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Warenreklame verwendetes Foto des klagenden Künstlers, der eigentlich unentgeltlich die Veröffentlichung seines Bildes für einen anderen Zweck gestattet hatte. Der BGH versagte die Berufung des Bekl. auf die gesetzliche Abbildungsfreiheit von Personen der Zeitgeschichte (§ 23 Abs. 2 KUG) mit der Begründung, dass gemäß § 23 Abs. 2 KUG die Befugnis zu einer ungenehmigten Verbreitung in jedem Fall entfalle. Vielmehr ging der BGH im Lichte des Art. 1 und 2 GG davon aus, dass die freie Entscheidung darüber, ob und in welcher Weise jemand sein Bild den Geschäftsinteressen Dritter nutzbar machen will, allein dem Abgebildeten – als natürliche Folge seines Persönlichkeitsrechts – zustehe. Der BGH fand keine Gründe, dass ein solcher Schutz der Persönlichkeitssphäre Personen der Zeitgeschichte nicht zugebilligt werden sollte.24 Der BGH führte weiter aus, dass die Verletzung von Persönlichkeitsrechten auch vermögensrechtliche Ersatzansprüche auslösen könne und billigte dem Kläger eine angemessene Vergütung unter dem Gesichtspunkt der entgangenen Lizenzgebühr zu. Diese Art der Schadensberechnung, die schon vom RG in der ständigen Rechtsprechung25 bei der Verletzung von Urheber- und Patentrechten als zulässig anerkannt worden war, hielt der BGH auch bei der Verletzung von Persönlichkeitsrechten für anwendbar, weil die Interessenlage im Hinblick auf unerlaubte Eingriffe in Ausschließlichkeitsrechte gleich sei.26 Diese Entscheidung ist als ein wesentlicher Schritt hin zur Anerkennung und Rechtsfortbildung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts zu bezeichnen.27 Trotz der im „Paul Dahlke“-Fall aufgestellten Grundsätze wurde nicht in allen Entscheidungen den Klagen auf materiellen Schadensersatz wegen unautorisierter Verwendung einer Abbildung stattgegeben. Auch in dem 2 Jahre später ergangenen „Herrenreiter“-Urteil handelte es sich um eine ungenehmigte Verwendung einer Abbildung. Hier erachtete der BGH die Klage zwar im Ergebnis für gerechtfertigt, begründete dies aber im Gegensatz zum „Paul Dahlke“-Urteil nicht mit einem Vermögensschaden, sondern mit dem Ersatz des immateriellen Schadens. In diesem Fall hatte die Beklagte zur Werbung für ihr pharmazeutisches Präparat, welches auch der Steigerung der sexuellen Potenz dienen sollte, ein Plakat mit der Abbildung eines Turnierreiters, dem ein Foto des Klägers auf einem Reitturnier zugrunde lag, verbreitet. Eine Einwilligung zur Verwendung seines Bildes hatte der Kläger nicht erteilt. „Schölermann“; GRUR 1968, 652 – „Ligaspieler“; GRUR 1979, 425 – „Fußballspieler“; GRUR 1981, 846 – „Carrera“; NJW 1985, 1617 – „Nacktfoto“; NJW-RR 1987, 231 ff. – „Nena“; NJW 2000, 2195 – „Marlene Dietrich“. 24 BGH NJW 1956, 1554, 1555 – „Paul Dahlke“. 25 RGZ 35, 63; 43, 56; 46, 14; 50, 111; 84, 370; 95, 223; 130, 108; RG GRUR 1938, 449; GRUR 1934, 627. 26 BGH NJW 1956, 1554, 1555 – „Paul Dahlke“. 27 BGH GRUR 1961, 138, 139 – „Schölermann“; GRUR GRUR 1979, 425, 426 – „Fußballspieler“.

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Hier griff der BGH nicht auf die Fiktion einer abgeschlossenen Lizenzgebühr, die im Fall des „Paul Dahlke“-Urteils geholfen hatte, zurück. Während das BerGer. dem Kl. unter dem Gesichtspunkt der fiktiv entgangenen Lizenzgebühr einen Betrag, den das Gericht in diesem Fall auf 10.000 DM geschätzt hatte, zubilligte, lehnte der BGH bei einer derartigen Fallgestaltung eine Lizenzfiktion ab.28 Der BGH begründete seine Ansicht damit, dass der Kläger in Wahrheit nicht den Ersatz eines gar nicht vorhandenen Vermögensschadens begehrte, sondern eine Genugtuung für den widerrechtlichen Eingriff in seine durch § 22 KUG und Art. 1 und 2 GG geschützte Persönlichkeitssphäre verlangte. Dass das weitverbreitete Plakat den Kläger ohne sein Wissen in der Pose des Herrenreiters für das – auch sexuelle – Kräftigungsmittel zeige, bringe ihn in eine weithin demütigende und lächerliche Lage und beeinträchtige daher sein Persönlichkeitsrecht. Vor allem fand der BGH die Grundlage des Persönlichkeitsschutzes – in Anlehnung an die „Leserbrief“-Entscheidung – darin, dass die durch Art. 1 und 2 GG geschützte Unantastbarkeit der Menschenwürde und freie Entfaltung der Persönlichkeit auch als bürgerrechtliche, von jedem im Privatrechtsverkehr zu achtende Rechte anzuerkennen seien.29 Die Zubilligung des zivilrechtlichen Ersatzanspruches des immateriellen Schadens begründete der BGH nicht mit § 847 BGB a.F., sondern mit einer Analogie zur Freiheitsentziehung. Ohne einen Schadensersatzanspruch in Fällen von ideeller Beeinträchtigung wäre der Persönlichkeitsschutz, der aus Art. 1 und 2 GG hergeleitet wird, „lückenhaft und unzureichend“.30 Zur Grundlage seiner Entscheidung äußerte das Gericht: Obwohl es sich bei dem Tatbestand des § 22 KUG nicht um eine Freiheitsentziehung im engeren Sinn, sondern um eine Freiheitsberaubung im Bereich eigenverantwortlicher Willensentschließung handele, sei bereits vor dem Inkrafttreten des GG schon mehrfach die Ansicht vertreten worden, dass jeder Eingriff in die ungestörte Willensbetätigung als Freiheitsverletzung i.S. des § 847 BGB a.F. anzusehen sei.31 Seitdem gliedert sich die Rechtsprechung über die ungenehmigte Verwertung fremder Persönlichkeitsmerkmale in die Zubilligung materieller Schadensersatzansprüche bzw. Bereicherungsansprüche und in die Zubilligung immaterieller Schadensersatzansprüche. So handeln z. B. die beiden nachfolgend dargestellten am Anfang der 1960er Jahre ergangenen Entscheidungen die ungenehmigten Veröffentlichungen von Abbildungen. Auch wenn die jeweiligen Verwendungen für rechtswidrig im Sinne von § 23 KUG gehalten wurden, wurde in einem Fall der Ersatz eines immateriellen Schadens, im anderen der Schadensersatz nach der entgangenen Lizenzgebühr zugebilligt. Im Fall einer ungenehmigten Verwertung des Bildnisses in der Presse32 verlangte die Klägerin für den ihr entstandenen immate28 29 30 31 32

BGH NJW 1958, 827, 829 – „Herrenreiter“. BGH NJW 1958, 827, 829 – „Herrenreiter“. BGH NJW 1961, 2059 ff. – „Ginseng“. BGH NJW 1958, 827, 830 – „Herrenreiter“. BGH, GRUR 1962, 211 – „Hochzeitsbild“.

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riellen Schaden eine billige Entschädigung in Geld, während im Fall der werbemäßigen Verwertung der Szenenfotos aus Fernsehspielfilmen in Anlehnung an die „Paul Dahlke“-Entscheidung einer entgangenen Lizenzgebühr stattgegeben wurde.33 Diese Haltung blieb für lange Zeit unverändert. Wenn Abbildungen ohne Genehmigung des Abgebildeten werbemäßig verwendet wurden, wurde dem Betroffenen grundsätzlich der entgangene Gewinn ersetzt.34 In den Fällen, in denen die Verwertung des Bildes das öffentliche Ansehen des Abgebildeten herabsetzte, weshalb er gegen die Verwendung Einwand erhob, entstanden immaterielle Schäden, die mit einem Geldbetrag entschädigt wurden.35 Wenn es sich nicht um eine werbemäßige Verwendung, sondern um die Veröffentlichung einer Fotografie in der Presse bzw. in den Medien handelte, billigte der BGH die Entschädigung aufgrund der Verletzung des Rechts am eigenen Bild sowie des Persönlichkeitsrechts zu, soweit es sich um einen schwerwiegenden Eingriff handelte und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden konnte.36 Diese Dogmatik der Lizenzbereitschaft erlebte durch die „Rücktritt des Bundesministers“Entscheidung allerdings eine Änderung.37 Auch die Differenzierung danach, ob Persönlichkeitsmerkmale in einem redaktionellen Beitrag oder in einer Werbeanzeige verwendet werden, verschwamm durch die „Playboy am Sonntag“-Entscheidung,38 die die Beklagte aufgrund der Veröffentlichung eines Fotos im redaktionellen Teil der Zeitung mit einer inhaltsarmen Wortberichterstattung zur Zahlung eines angemessenen Lizenzbetrags verurteilt hatte. bb) Das Namensrecht § 12 BGB verleiht dem Einzelnen das subjektive Recht, einerseits seinen Namen zu gebrauchen und andererseits einem anderen den unautorisierten Gebrauch seines Namens zu untersagen.39 Die von § 12 BGB erfassten Verletzungsformen sind Namensleugnung und Namensanmaßung.40 Diese liegen vor, wenn ein Dritter den Namen unbefugt gebraucht und dadurch eine Zuordnungsverwirrung auslöst.41 Ein

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BGH GRUR 1961, 138 – „Familie Schölermann“. BGH NJW 1956, 1554, 1555 – „Paul Dahlke“; GRUR 1961, 138 – „Familie Schölermann“; GRUR 1979, 425 – „Fußballspieler“; NJW-RR, 1987, 231 – „Nena“; NJW 1992, 2084 – „Talkmaster“. 35 BGH NJW 1958, 827 ff. – „Herrenreiter“; NJW 1971, 698 ff. – „Pariser Liebestropfen“. 36 BGH GRUR 1974, 794 ff. – „Todesgift“; NJW 1985, 1617 ff. – „Nacktfoto“. 37 Dazu Kapitel 2, A. I. 2. b). 38 Dazu Kapitel 2, D. III. 3. c). 39 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des BGB, 9. Aufl., § 8 Rn. 9 ff. 40 MünchKomm/Säcker, § 12, 6. Aufl., Rn. 96 ff.; Larenz/Wolf, AT, 9. Aufl., § 8 Rn. 14 ff. 41 BGH GRUR 1983, 262 – „Uwe“; GRUR 1991, 157 – „Johanniter-Bier“; GRUR 1986, 759 – „BMW“. 34

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Gebrauch des Namens liegt nicht nur darin, dass jemand einen fremden Namen als den ihm angeblich zustehenden führt, sondern auch darin, dass er eine andere Person Dritten gegenüber mit diesem Namen bezeichnet.42 Demgegenüber begründet eine bloße Namensnennung in irgendeiner Veröffentlichung, die keine erkennbare Beziehung zu dem Namensträger herstellt, noch keinen Eingriff in das Recht des Namensträgers, weil es an der für § 12 erforderlichen Zuordnungsverwirrung fehlt.43 Falls ein Name eigenmächtig ohne Zustimmung des Namensträgers zu Werbezwecken verwendet wird, nimmt die ständige Rechtsprechung keine Verletzung des Namensrechts an, sondern billigt aufgrund der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eine Geldentschädigung zu.44 Diese Ansicht äußerte der BGH erstmalig in der „Caterina Valente“-Entscheidung45 und in der folgenden Entscheidung46 in Anlehnung an die „Herrenreiter“-Entscheidung. Der BGH sah ihre Gemeinsamkeit darin, dass durch eine Werbung für ein Produkt in die geschützte Persönlichkeitssphäre von Personen eingegriffen worden war, während die Voraussetzungen für materiellen Schadensersatz entsprechend einer angemessenen Lizenzgebühr nicht vorlagen oder doch nicht dargetan waren. Um zu verhindern, dass unwesentliche Persönlichkeitsverletzungen als Verdienstquelle missbraucht werden, legte der BGH in der „Ginseng“-Entscheidung die Einschränkung der Geldentschädigung auf die Fälle schwerwiegender Eingriffe fest,47 was in der Ausführung des „Herrenreiter“-Urteils schon angedeutet wurde. Denn eine Genugtuung für die erlittene Unbilligkeit könne nur dann dem Betroffenen zukommen,48 wenn den Schädiger der Vorwurf einer schweren Schuld treffe oder GRUR 2005, 357, 358 – „Pro Fide Catholica“; GRUR 1993, 151 – „Universitätsemblem“; GRUR 1994, 732 – „McLaren“; GRUR 2003, 897, 898 – „maxem.de“. MünchKomm/Säcker, § 12, 6. Aufl., Rn. 96. 42 Larenz/Wolf, AT, 9. Aufl., § 8 Rn. 16 f.; MünchKomm/Säcker, § 12, 6. Aufl., Rn. 97; Medicus, AT, Rn. 1070; Staudinger/Norbert Habermann (2013) BGB § 12 Rn. 270. 43 MünchKomm/Säcker, § 12, 6. Aufl., Rn. 113. 44 BGH BGH GRUR 1959, 430 ff. – „Caterina Valente“; GRUR 1981, 846 ff. – „Carrera“; GRUR 1994, 742 ff. – „McLaren“; OLG Hamburg, WRP 1993, 251 ff. – „Huschke“. 45 BGH GRUR 1959, 430, 433 – „Caterina Valente“. 46 BGH NJW 1961, 2059 ff. – „Ginseng“. Streitpunkt dieses Falls war auch eine verfälschte Darstellung der Persönlichkeit in einer Werbung, die den Eindruck geweckt hat, als habe er sich auf einem fremden Fachgebiet ein Urteil in einer umstrittenen Frage angemaßt und dabei entgeltlich und standeswidrig seinen Namen der Werbung für ein zweifelhaftes Produkt zur Verfügung gestellt. 47 Damit rückte der Gesichtspunkt der Genugtuung des Opfers stärker in den Vordergrund. Kleinheyer, JZ 1970, 471, 477; Magold, S. 420; Siemes, AfP 1997, 542; Wortmann, S. 45. 48 In der „Herrenreiter“-Entscheidung wurde ausgeführt, dass dem Anspruch auf Schmerzensgeld eine Ausgleichs- sowie Genugtuungsfunktion zuzusprechen sei. Zudem wurde betont, dass gerade der Genugtuungsfunktion eine besondere Bedeutung bei der Entschädigung für immateriellen Schaden zukomme. BGH NJW 1958, 827, 830. Die Voraussetzung der Eingriffsintensität, die in dieser Entscheidung nicht deutlich erwähnt wurde, wurde in der Anm. von Larenz erörtert. Larenz, NJW 1958, 830.

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wenn es sich um eine objektiv erheblich ins Gewicht fallende Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts handele.49 Im folgenden Fall50 wurde erneut die Frage des immateriellen Schadens wegen ungenehmigter Verwertung der Persönlichkeitsmerkmale danach beurteilt, ob der Betroffene auf solche Weise vor der Öffentlichkeit in eine Beziehung zu angepriesenen Gegenständen gesetzt wurde, dass diese Beziehung als unangenehm oder gegen den guten Geschmack verstoßend empfunden wurde. Entstehe durch die Werbeveröffentlichung ein derartiger Eindruck, so müsse der Genannte befürchten, an allgemeiner Wertschätzung zu verlieren und damit in der Entfaltung seiner künstlerischen Persönlichkeit behindert zu werden. In diesem Fall kam ein Eingriff in das Recht auf freie Entfaltung der individuellen Persönlichkeit und somit ein Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens in Betracht. Darüber hinaus sah der BGH in einer unautorisierten Verwertung in der Werbung keinen Namensmissbrauch, soweit sich der Werbende den durch den Namen repräsentierten Eigenwert der Person des anderen weder für sich noch für seine Erzeugnisse bzw. Leistungen noch für einen Dritten aneignete.51 Im „Rennsportgemeinschaft“-Fall52 betrachtete der I. Zivilsenat den Namen, den der Genannte im Geschäftsverkehr selber werbend herausstellte, auch dann als schützenswert vor der unbefugten Ausnutzung durch fremde Geschäftsinteressen, wenn mit dem Namensgebrauch eine Minderung von Ruf und Ansehen des Berechtigten nicht verbunden sei.53 Seitdem hielt die ständige Rechtsprechung an dieser Unterscheidung zwischen einer normalen unautorisierten kommerziellen Verwertung und einer mit Ansehensminderung verbundenen Verwendung fest.54 Bei der ersteren kann der Verletzte auch ohne eine besondere Schwere der Beeinträchtigung im Rahmen der Bereicherungsansprüche bzw. der Schadensersatzansprüche den erzielten Gewinn verlangen55, bei der letzteren ist die Geldentschädigung nach dem objektiven Grad der 49 Nach späterer Rechtsprechung hängt eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts, die die Zahlung einer Geldentschädigung erfordert, insbesondere von der Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, ferner von Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie von dem Grad seines Verschuldens ab. BGH, NJW 1965, 1374, 1375; BGH, NJW 1971, 698, 699; BGH NJW-RR 1988, 733. 50 BGH GRUR 1959, 430, 432 – „Caterina Valente“. In dieser Entscheidung verwies der BGH auf die Regelungen des § 23 KUG zusammen mit Art. 5 GG. Genau wie keine Befugnis zur Veröffentlichung von Abbildungen anderer Personen, soweit ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt werde, nach § 23 Abs. 2 KUG bestehe, würde dem berechtigten Interesse des Genannten die maßgebliche Bedeutung zukommen, wenn man die Zulässigkeit der eigenmächtigen Erwähnung eines anderen in einer Werbeanzeige nach den Grundgedanken dieser Vorschrift beurteilen wollte. 51 BGH GRUR 1959, 430, 431 – „Caterina Valente“. 52 BGH GRUR 1981, 846 – „Rennsportgemeinschaft“. 53 Zustimmend Gauß, GRUR Int. 2004, 558, 562. 54 Vgl. auch Wagner, ZEuP 2000, 200, 220 ff. 55 NJW-RR, 1987, 231 – „Nena“; NJW 2000, 2195 – „Marlene Dietrich“; GRUR 2010, 546 – „Boris Becker“.

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

Beeinträchtigung und des Verschuldens sowie nach den übrigen Maßgaben zu bemessen.56 b) „Caroline“-, „Marlene“- und „Rücktritt des Finanzministers“-Entscheidungen In der „Caroline I“-Entscheidung57 bestätigte der VI. Zivilsenat des BGH die Entwicklung in Richtung der Anerkennung der vermögenswerten Bestandteile im Fall der unautorisierten kommerziellen Ausnutzungen durch Dritte, aber nicht im Rahmen des materiellen, sondern im Rahmen des immateriellen Schadensersatzes. In diesem Fall hatte die Zeitschrift „Bunte“ ein Exklusivinterview erfunden. Auf der Titelseite des ebenfalls von der Beklagten herausgegebenen Blattes „Glücksrevue“ wurde eine Fotomontage, welche die Prinzessin mit einem weißen Brautschleier neben ihrem vermeintlichen Liebhaber zeigte, abgedruckt. Der VI. Zivilsenat des BGH führte dazu an, dass die Beklagte unter vorsätzlichem Rechtsbruch die Persönlichkeit der Kl. als Mittel zur Auflagensteigerung und damit zur Verfolgung eigener kommerzieller Interessen eingesetzt hatte. Um die Persönlichkeit vor einer solchen vorsätzlichen Persönlichkeitsverletzung und rücksichtslosen Zwangskommerzialisierung zu schützen, sei die dahinter stehende Gewinnerzielungsabsicht als Bemessungsfaktor in die Entscheidung über die Höhe der Geldentschädigung einzubeziehen. Dabei betonte der Senat, dass es sich bei der hier in Frage stehenden Geldentschädigung nicht um ein Schmerzensgeld i.S. des § 847 BGB a.F., sondern um ein Recht handele, das unmittelbar auf den Schutzauftrag aus Art. 1 und 2 GG zurückgehe. Anders als beim Schmerzensgeldanspruch stünden bei dem Anspruch auf eine Geldentschädigung wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts die Gesichtspunkte der Genugtuung des Opfers sowie der Prävention im Vordergrund.58 Auf der Präventionsfunktion beruhe nach dem BGH der erhöhte, maßgeblich auch am kommerziellen Gewinnerzielungsinteresse des schädigenden Medienunternehmens orientierte Entschädigungsanspruch. Diesen neuartigen Ansatz, der den Gefährdungen des Persönlichkeitsrechts durch die zunehmende Kommerzialisierung der Medienwelt Rechnung trägt, bekräftigte der BGH in der weiteren „Caroline III“-Entscheidung.59 Diese Entscheidung stieß allerdings in der Literatur auf Widerspruch, da das erfundene Interview nicht ehrverletzend sei, sondern lediglich einen Eingriff in den vermögenswerten Ausschnitt des Persönlichkeitsrechts der Kl. darstelle.60

56 BGH, NJW 1985, 1617 – „Nacktfoto“; VI ZR 35/87 – VersR 1988, 405; VI ZR 223/94 – NJW 1996, 985. 57 BGH, NJW 1995, 861 ff. – „Caroline I“. 58 BGH NJW 1995, 861, 865 – „Caroline I“. 59 BGH NJW 1996, 1128 – „Caroline III“. 60 Canaris, in: FS für Deutsch (1999), 85, 87; Staudinger/Schmidt, JURA 2001, 241, 248.

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Während der VI. Zivilsenat durch Heranziehung der Gewinnerzielung in die Bemessung der Geldentschädigung, d. h. den immateriellen Schadensersatz, das Persönlichkeitsrecht vor einer Zwangskommerzialisierung schützen wollte, traf der I. Zivilsenat in der „Marlene“-Entscheidung61 angesichts der Dogmatik des Persönlichkeitsrechts eine Grundsatzentscheidung. Zunächst erklärte er die Struktur des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und seiner besonderen Erscheinungsformen: „Das allgemeine Persönlichkeitsrecht und seine besonderen Erscheinungsformen, wie das Recht am eigenen Bild und das Namensrecht, dienen dem Schutz nicht nur ideeller, sondern auch kommerzieller Interessen der Persönlichkeit. Werden diese vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts durch eine unbefugte Verwendung des Bildnisses, des Namens oder anderer kennzeichnender Persönlichkeitsmerkmale schuldhaft verletzt, steht dem Träger des Persönlichkeitsrechts unabhängig von der Schwere des Eingriffs ein Schadensersatzanspruch zu.“62 Durch die Anerkennung des materiellen Schadensersatzes – unabhängig von der Existenz eines schwerwiegenden Eingriffs in die ideellen Interessen63 – qualifizierte der I. Zivilsenat die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts als ein vermögenswertes Ausschließlichkeitsrecht.64 Soweit die Persönlichkeitsrechte dem Schutz ideeller Interessen dienten, seien sie unauflöslich an die Person ihres Trägers gebunden und als höchstpersönliche Rechte nicht übertragbar und nicht vererblich. Der I. Zivilsenat entschied hier nur über die Vererblichkeit und ließ die Übertragbarkeit offen. In der Begründung verwies der Senat auf das besondere Schutzbedürfnis, dem nur dadurch Rechnung getragen werden könne, dass die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts als vererblich angesehen würden. Weiter zeigte er auf, dass sich der Charakter eines Rechts in der Beurteilung durch die Rechtsordnung ändern könne. Hier ist der I. Senat einerseits von den deutlichen Signalen des VI. Zivilsenats abgewichen, der an der traditionellen Konzeption des Persönlichkeitsrechts als Abwehrrecht zum Schutz ideeller Interessen festhalten möchte.65 Andererseits betonte er aber, dass die vermögensrechtlichen Teilbereiche der Persönlichkeitsrechte untrennbar mit den unveräußerlichen höchstpersönlichen Bestandteilen des Persönlichkeitsrechts verknüpft blieben, da durch die kommerzielle Verwertung die ideellen Interessen häufig berührt würden.66 Angesichts des Hinweises auf die untrennbare Verbindung zwischen den ideellen und materiellen Interessen des Persönlichkeitsrechts sowie auf die Lage im Urheberrecht scheint es, als ob der I. Zi61

BGH NJW 2000, 2195 ff. – „Marlene“. BGH NJW 2000, 2195, 2197 – „Marlene“. 63 Aber der I. Zivilsenat schließt die Möglichkeit des ideellen Schadensersatzes beim schwerwiegenden Eingriff nicht aus. BGH NJW 2000, 2195, 2197 – „Marlene“. 64 BGH NJW 2000, 2195, 2200 – „Marlene“. 65 In diesem Punkt wird die „Marlene“-Entscheidung von den Befürwortern des traditionellen Konzepts des Persönlichkeitsrechts kritisiert. Z. B. Peifer, GRUR 2002, 495, 496. 66 BGH NJW 2000, 2195, 2199 – „Marlene“. 62

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

vilsenat67 das Persönlichkeitsrecht als ein dem deutschen Urheberrecht ähnliches monistisches Recht versteht. Nach der „Marlene“-Entscheidung stellte sich freilich die Frage, wie man diese Entscheidung im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen einer Geldentschädigung für die Verletzung des ideellen Persönlichkeitsrechts und einem Schadensersatz- bzw. Bereicherungsanspruch wegen Verletzung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts einzuordnen hat. Diese Frage wurde teilweise von der „Rücktritt des Finanzministers“-Entscheidung68 beantwortet. Dort hatte ein Autovermieter nach dem Rücktritt Lafontaines als Bundesfinanzminister in einer Werbeanzeige die 16 Mitglieder der damaligen Bundesregierung abgebildet. In der Werbeanzeige war das Bild des Klägers durchgestrichen, unter der Abbildung hieß es: „Sixt verleast auch Autos für Mitarbeiter in der Probezeit“. Der zurückgetretene Finanzminister hatte vor der gerichtlichen Auseinandersetzung wegen dieser Werbeanzeigen zunächst eine Geldentschädigung aufgrund der Zwangskommerzialisierung verlangt und machte erst in der Klageschrift die Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr geltend.69 Während das LG Hamburg und das OLG Hamburg der Klage auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 S. 1 BGB stattgaben,70 wies der I. Zivilsenat die Klage im Ergebnis mit der Begründung ab, dass die kommerziellen Interessen des Klägers hinter dem Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit der Beklagten zurücktreten müssten. Trotzdem erklärte der I. Zivilsenat in einem obiter dictum, Schadens- und Bereicherungsausgleich auf Basis einer angemessenen Lizenzgebühr könne auch dann gewährt werden, wenn die betroffene Person niemals zur Lizenzerteilung bereit gewesen wäre. Auch wenn die Klage im Ergebnis abgewiesen wurde, ist die Ausführung des BGH insbesondere deshalb auffällig, weil sie die Herrenreiter-Doktrin ausdrücklich aufgab. Folglich steht auch dem nicht vermarktungsbereiten Verletzten der Anspruch wegen Verletzung materieller Interessen zu. Leider begründete der I. Zivilsenat seine Aussage nicht näher, sondern beschränkte sich auf die Aussage, dass die aus Bereicherungsrecht zu gewährende fiktive Lizenz nicht eine Zustimmung des Betroffenen fingiere, sondern vielmehr den Ausgleich für einen rechtswidrigen Eingriff in eine dem Betroffenen ausschließlich zugewiesene Dispositionsbefugnis darstelle.71 Der Mangel einer detaillierten Begründung ist wahrscheinlich darauf zurückzuführen, dass die Herrenreiter-Doktrin schon seit langem in der Literatur kritisiert worden war.72 67 68 69 70 71 72

BGH NJW 2000, 2195, 2199 – „Marlene“. BGH GRUR 2007, 139 ff. – „Rücktritt des Finanzministers“. Ehmann, AfP 2007, 81, 82. LG Hamburg, ZUM 2004, 399; OLG Hamburg, ZUM 2005, 164. BGH GRUR 2007, 139, 140 f. – „Rücktritt des Finanzministers“. Dazu Kapitel 2, D. II. 2. c).

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c) Vermögenswerte Bestandteile des Persönlichkeitsrechts als ein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht? Der BGH stellte nicht nur die besonderen Persönlichkeitsrechte unter das Dach des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, sondern bezog auch die ideellen und vermögenswerten Interessen der Persönlichkeit in ein einheitliches Rahmenrecht ein.73 Hierbei spielt auch der Begriff des „allein dem Betroffenen zustehenden freien Selbstbestimmungsrechts“ eine wichtige Rolle. Schon in der „Zeppelin“-Entscheidung74 war das Gericht der Meinung, dass es grundsätzlich der „freien Entschließung“ vorbehalten bleiben müsse, ob der Abgebildete sein Bild als Anreiz für einen Warenkauf zur Verfügung stellen will, da es nicht dem Geschmack eines jeden entspräche, sein Bild mit den Waren eines beliebigen Händlers in Verbindung gebracht zu sehen. An dieser Ansicht hielt der BGH in der „Paul Dahlke“-Entscheidung fest und wies allein dem Abgebildeten das geschützte Recht, in das durch ungenehmigte Veröffentlichungen von Bildnissen zu Werbungszwecken für Waren oder gewerbliche Leistungen eingegriffen würde, „als natürliche Folge seines Persönlichkeitsrechts zustehende freie Entscheidung“ über die Verwertung zu.75 In der „Mephisto“-Entscheidung sprach der BGH ausdrücklich von vermögenswerten Bestandteilen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, obwohl der BGH dort das Verhältnis zwischen den vermögenswerten und ideellen Bestandteilen nicht näher erklärte, sondern sich auf die Aussage beschränkte, dass das ideelle Persönlichkeitsrecht – abgesehen von seinen vermögenswerten Bestandteilen – als höchstpersönliches Recht unübertragbar und unvererblich sei.76 Letztlich stellte der BGH in der „Marlene“-Entscheidung klar, dass auch die kommerziellen Interessen an der Persönlichkeit in den durch die Persönlichkeitsrechte gewährleisteten Schutz einzubeziehen seien.77 Da das allgemeine Persönlichkeitsrecht unter Berufung auf Art. 1 und 2 GG verfassungsrechtlich gewährleistet wird, stellt sich die Frage, ob auch die unter dem Dach des allgemeinen Persönlichkeitsrechts geschützten kommerziellen Interessen an der Persönlichkeit verfassungsrechtlich gewährleistet sind. Diese Frage ist in den 2000er Jahren vom BVerfG beantwortet worden. Zunächst verstand das BVerfG das allgemeine Persönlichkeitsrecht in der „Caroline IV“Entscheidung78 zwar als Grundrecht, d. h. als ein aus Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitetes Recht, stellt dann aber klar, dass die vermögenswerten Interessen des Persönlichkeitsrechts lediglich zivilrechtlich, nicht aber verfas-

73

BGH NJW 1968, 1773 – „Mephisto“; NJW 2000, 2195, 2197 – „Marlene Dietrich“. RGZ 74, 312. 75 BGH NJW 1956, 1554, 1555 – „Paul Dahlke“. Auch BGH GRUR 1981, 846, 847 – „Carrera“. 76 BGH NJW 1968, 1773, 1774 – „Mephisto“. 77 BGH NJW 2000, 2195, 2196 f. – „Marlene“. 78 BVerfG NJW 2000, 1021 – „Caroline IV“. 74

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sungsrechtlich begründet würden.79 Das BVerfG führte in seinem Beschluss vom 20. 8. 200680 ausdrücklich aus, dass das Grundgesetz den Schutz vor einer kommerziellen Ausbeutung, die nicht mit einer Menschenwürdeverletzung verbunden ist, im Bereich des postmortalen Schutzes nicht kenne, der einfachrechtlichen Anerkennung eines solches Schutzes aber auch nicht entgegenstehe. Nach der Ausführung des höchsten Gerichts kann die kommerzielle Ausbeutung der Persönlichkeit eines Verstorbenen die Menschenwürde verletzen, wenn Persönlichkeitsbestandteile kommerziell so ausgenutzt werden, dass der Achtungsanspruch der Person beeinträchtigt wird, etwa durch eine erniedrigende oder entstellende Werbung. In anderen Fällen entschied das BVerfG, dass die kommerzielle Ausbeutung der Persönlichkeit eines Verstorbenen zu Werbezwecken dessen Menschenwürde regelmäßig nicht antaste.81 Jedoch nahm das BVerfG angesichts des gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und technischen Wandels an, dass der Gesetzgeber und die Zivilgerichte grundsätzlich nicht daran gehindert seien, den Schutz des Persönlichkeitsrechts weiter auszubauen als verfassungsrechtlich geboten sei.82 Bei der Annahme des zivilrechtlichen Schutzes der vermögenswerten Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts konstatierte das BVerfG schließlich, dass der Standpunkt des BGH83 vermutlich nicht zum Verzicht auf den verfassungsrechtlich gewährleisteten Kern der Persönlichkeitsentfaltung führe, da nach der klaren Aussage des BGH Persönlichkeitsrechte insofern unverzichtbar und unveräußerlich seien, als sie dem Schutz ideeller Interessen dienten, obwohl der BGH ausdrücklich offen ließ, ob die vermögenswerten Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts unter Lebenden übertragen werden können.84 Teilweise wird vertreten, dass der Schutz der vermögensrechtlichen Interessen an der Persönlichkeit durch Art. 14 GG geboten ist.85 Danach sind die kommerziellen Interessen an der Persönlichkeit in die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG eingeschlossen. Gegenüber dieser Ansicht ist aber darauf hingewiesen worden, dass ein Persönlichkeitsgüterrecht als Herrschaftsrecht zunächst einmal vom Gesetzgeber konturiert werden müsste, weil gem. Art. 14 Abs. 2 S. 2 GG Inhalt und Schranken durch die Gesetze bestimmt werden müssen.86 In jüngerer Zeit bot eine Verfassungsbeschwerde die Gelegenheit, die Frage, ob die vermögenswerten Bestandteile 79 BVerfG, NJW 2000, 1021 – „Caroline IV“. Außerdem zu bemerken ist der Unterschied der Entscheidung des BVerfG mit derjenigen des BGH, indem das BVerfG die Fortwirkung eines Persönlichkeitsrechts nach dem Tode des Rechtsträgers verneint, während nach Ansicht des BGH das Persönlichkeitsrecht mit dem Tode des Rechtsträgers nicht zwangsläufig sein Ende findet. 80 BVerfG, NJW 2006, 3409 ff – „Werbung mit blauem Engel“. 81 BVerfG, NJW 2006, 3409 – „Werbung mit blauem Engel“. 82 BVerfG, NJW 2006, 3409, 3410 – „Werbung mit blauem Engel“. 83 BGH NJW 2000, 2195 – „Marlene“. 84 BVerfG, NJW 2006, 3409, 3410 f. – „Werbung mit blauem Engel“. 85 Ernst-Moll, GRUR 1996, 558, 562; Götting, S. 283 f.; ders., GRUR Int. 1995, 656, 669. 86 Peifer, GRUR 2002, 495, 497.

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des Persönlichkeitsrechts in den Schutzbereich des Art. 14 GG einzubeziehen sind, zu klären.87 Hier handelte es sich um eine unautorisierte werbliche Verwertung der Abbildung der Beschwerdeführerin, die sich in ihrer Beschwerde auf Art. 14 GG berufen hatte. Das BVerfG erkannte zwar die Möglichkeit der Heranziehung von Art. 14 zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts an, ließ die Frage aber mit dem Argument offen, dass die Schwelle eines Verstoßes gegen Verfassungsrecht, die das Eingreifen des BVerfG erfordern würde, in diesem Fall nicht erreicht sei.88 Im Ergebnis kann gesagt werden, dass die verfassungsrechtliche Gewährleistung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts noch nicht höchstgerichtlich anerkannt ist. Das BVerfG lässt die Frage der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der kommerziellen Interessen offen, auch wenn es in seinem jüngeren Beschluss die Möglichkeit anerkannte, dass auch die vermögensrechtlichen Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu den von Art. 14 Abs. 1 GG gewährleisteten vermögenswerten Rechten zählen können.

II. Herausbildung vermögenswerter Komponenten im Persönlichkeitsrecht in der Literatur Auch wenn diese Doppelnatur des Persönlichkeitsrechts mit ideellen und vermögenswerten Interessen seit der „Marlene“-Entscheidungen nach ständiger Rechtsprechung weitgehend anerkannt ist, ist ein Teil der deutschen Literatur noch der Ansicht, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht allein oder zumindest vorrangig dem Schutz ideeller Interessen dient. Diese Auffassung lehnt die Anerkennung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts und deren Verselbstständigung ab.89

87

BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 5. 3. 2009 – 1 BvR 127/09. Maunz/Dürig/Papier, Grundgesetz-Kommentar 66. Ergänzungslieferung 2012, Art. 14, Rn. 237a erklärt unter Zitierung dieses Beschlusses, dass der materielle Wert des Persönlichkeitsrechts von der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 geschützt ist. 89 Schack, JZ 2000, 1060, 1061; Peifer, GRUR 2002, 495, 500. Vgl. zur Ablehnung eines vermögensrechtlichen Zuweisungsgehaltes in der älteren Literatur Mestmäcker, JZ 1958, 521, 525, der ausführte, dass der Inhalt des Rechts am eigenen Bild der Anspruch auf Achtung der Würde des Menschen als sittlicher Person, nicht die Berechtigung an einem vermögensrechtlich nutzbaren Herrschaftsgegenstand sei. Raiser, JZ 1961, 465, 468 meinte ähnlich, dass nicht Personenrechte, sondern nur die Herrschaftsrechte mit eigenem Zuweisungsgehalt, zu denen die echten Immaterialgüterrechte gehören, durch die Eingriffskondiktion geschützt seien. 88

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1. Sichtweisen gegen Kommerzialisierung von Persönlichkeitsrechten a) Beschränkung vermögenswerter Komponenten auf gesetzlich geregelte Persönlichkeitsrechte Zunächst geht Hubmann davon aus, dass die vermögensrechtlichen Interessen nur bei einigen normierten Persönlichkeitsrechten gegeben seien. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht diene so in erster Linie dem Schutz der Person in ihren nichtwirtschaftlichen Lebensbereichen.90 Dabei verweist er auf die Gegenüberstellung von Art. 14 GG einerseits und Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG andererseits. Aus Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG ergebe sich, dass es dem Gesetzgeber vorbehalten sei, über die Verteilung von Vermögensvorteilen zu entscheiden. Da Art. 1 und 2 Abs. 1 GG als Grundlagen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts keine Vermögensverteilung beabsichtigten, dürften hieraus keine Vermögensrechte hergeleitet werden.91 Etwas anderes gelte demgegenüber für die gesetzlich ausdrücklich normierten Persönlichkeitsrechte, wie das Recht am eigenen Bild, das Namensrecht, das Firmenrecht und das Warenzeichenrecht.92 Die Beschränkung der Verwertungsbefugnis auf gesetzlich geregelte Persönlichkeitsrechte vertritt auch Schwerdtner. Er begründet dies damit, dass ein Aktivitätsschutz bei den normierten Persönlichkeitsrechten positivrechtlich anerkannt sei, während das allgemeine Persönlichkeitsrecht auf den Integritätsschutz beschränkt sei.93 Die Folge dieser Auffassung wäre, dass Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche bei gesetzlich nicht geregelten Persönlichkeitsrechten versagt würden, wenn eine rein kommerzielle Verletzung der Persönlichkeit gegeben ist und nicht gleichzeitig auch ideelle Interessen betroffen sind. In diesem Fall wäre auch der Ausweg über den immateriellen Schadensersatz verbaut, so dass eine freie Nutzung durch Dritte möglich würde.94 Auch wenn der ideelle Schutzbereich in Deutschland weit gefasst wird, würden demnach Schutzlücken entstehen, die nur durch die Anerkennung vermögenswerter Komponenten des allgemeinen Persönlichkeitsrechts verhindert werden könnten.95 Vor allem steht diese Ansicht der oben dargestellten Rechtsprechung, nicht nur ideelle, sondern auch vermögenswerte Interessen der Persönlichkeit in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einzubeziehen, entgegen.

90

Hubmann, S. 132. Hubmann, S. 134. 92 Er könne deshalb der Gewährung von Bereicherungsansprüchen durch den BGH in der „Paul Dahlke“-Entscheidung zustimmen. Hubmann, S. 363 ff. 93 Schwerdtner, JuS 1978, 289, 295. 94 Klüber, S. 70. 95 Magold, S. 416 f.; Klüber, S. 70 f. 91

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b) Generelle Ablehnung vermögenswerter Komponenten Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass sich die Schaffung von marktgängigen kommerziellen Persönlichkeitsgütern und die damit einhergehende Verfügbarmachung der Persönlichkeit letztlich gegen das Individuum wenden werden.96 Diese Auffassung behauptet zunächst, dass sich die Zuerkennung eines vermögensrechtlichen wirtschaftlichen Gehalts des Persönlichkeitsrechts letztlich gegen die Wertordnung der Verfassung, die das Individuum schützt, wende.97 Wenn man Persönlichkeitsmerkmale für von der Person ablösbar halte, übertrete man die Schwelle zur vollständigen Verfügung über diese Merkmale. Die Verwertung der Merkmale würde der Fremdbestimmung eines anderen unterworfen. Die Verwerter bewerteten aber die Persönlichkeit des Betroffenen nicht so hoch wie er selbst, weshalb die Verfügbarmachung der Persönlichkeit die Abwehrfunktion nicht verstärke, sondern diese schwäche.98 Die Rechtsordnung sei daher dazu berufen, diesen möglichen gesellschaftlichen Fehlentwicklungen entgegenzutreten.99 Diese Ansicht weist darüber hinaus darauf hin, dass die Anreicherung des Persönlichkeitsrechts um das Moment der Übertragbarkeit die Abwehrfunktion nicht stärke, sondern schwäche, weil sie Anreize setze, die nicht dem Ideal der Selbstbildung, sondern dem der Marktorientierung folgten.100 Die Aufspaltung der Persönlichkeitsmerkmale vom Rechtsträger sei zivilrechtssystematisch nicht begründbar, da die Persönlichkeitsmerkmale wie Bildnisse, Name – anders als Immaterialgüter – prinzipiell nicht von der Person ablösbar seien. Deswegen sei weder eine dingliche Lizenz noch eine translative Übertragung, lediglich eine obligatorische Bindung durch den Inhaber des Persönlichkeitsrechts als zulässig zu betrachten.101 Ein weiteres Argument gegen das kommerzielle Persönlichkeitsrecht finde man insbesondere in der Trennung von Angehörigen und Erben des Rechtsträgers. Mit der Anerkennung eines vermögenswerten allgemeinen Persönlichkeitsrechts gingen die vermögenswerten Bestandteile auf den Erben als neuen Rechtsträger über, während die noch eine gewisse Zeit lang fortwirkenden ideellen Interessen von den nächsten Angehörigen des Verstorbenen treuhänderisch wahrgenommen würden. Damit rufe die Auffassung des BGH in der „Marlene“-Entscheidung einen Interessenkonflikt nicht nur zwischen mehreren Miterben, sondern auch zwischen Erben und nächsten Angehörigen hervor, wenn die Angehörigen die Nutzung der Persönlichkeits-

96 Schack, AcP 195 (1995), 594 ff.; ders., Urheber- und Urhebervertragsrecht, 4. Aufl. Rn. 51; Peifer, GRUR 2002, 495 ff. 97 Schack, AcP 195 (1995), 594 ff.; ders., Urheber- und Urhebervertragsrecht, 4. Aufl., Rn. 51. 98 Peifer, GRUR 2002, 495, 500. 99 Schack, AcP 195 (1995), 594. 100 Peifer, GRUR 2002, 495, 499. 101 Peifer, GRUR 2002, 495, 499.

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merkmale des Verstorbenen verhindern wollten, während die Erben sie gestatten würden.102 Diese Auffassung erkennt zwar an, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht allein durch den Unterlassungsanspruch vor den heute üblich gewordenen Verletzungen in Werbe- und Unterhaltungsmedien nicht mehr effektiv geschützt ist. Um angemessen hohen Schadensersatz zu gestatten, hält sie anstelle materieller Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche aber für ausreichend, die Präventionsfunktion des immateriellen Schadensersatzes, die der VI. Zivilsenat bereits in der „Caroline“-Entscheidung formulierte, weiter auszubauen und diese Ansprüche auch den Angehörigen zu geben.103 2. Bejahung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts Die Auffassung, die die vermögenswerten Komponenten des Persönlichkeitsrechts ablehnt, da der Vermarktung von Elementen der Persönlichkeit die Unantastbarkeit ihrer Würde gegenüberstellt wird, enthält gewiss respektable Gründe. Grundsätzlich ist es der Selbstbestimmung einer jeden Person überlassen, sich freiwillig zur Vermarktung in die Öffentlichkeit zu stellen. Die Geldentschädigung kann aber nur symbolische Bedeutung haben, solange Persönlichkeitsrechtsverletzungen ein mit niedrigen Entschädigungszahlungen kalkulierbares Geschäft bleiben.104 Der Hemmungseffekt der Haftung ist zwar zu begrüßen,105 aber die oben dargestellte Ansicht kann keine effektive Sanktion bieten. a) Kritik an der Sicht gegen die Anerkennung vermögensrechtlicher Interessen aa) Wertungswidersprüche zur Höhe der Entschädigung Die von Präventionsgesichtspunkten geleiteten immateriellen Schadensersatzansprüche könnten vor einer unbefugten Vermarktung der Person schützen, insoweit die Gewinnerzielung als Bemessungsfaktor in die Entscheidung über die Höhe der Geldentschädigung einzubeziehen sei.106 Eine entsprechend erhöhte Geldentschädigung ist für die Verlage oder die Werbetreibenden nicht mehr zu vernachlässigen,

102

Schack, JZ 2000, 1060, 1061. Schack, JZ 2000, 1060, 1061; ders., JZ 2007, 366 f.; Peifer, GRUR 2002, 495, 500. 104 Prinz, NJW 1996, 953, 954. 105 Um unerlaubte Verwertung fremder Persönlichkeitsmerkmale zu verhindern, muss dem Verletzer von Anfang an jeder wirtschaftliche Anreiz genommen werden. Beuthien, NJW 2003, 1220, 1221. vgl. Müller, GRUR 2003, 31. 106 BGH NJW 1995, 861, 863 – „Caroline I“. 103

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so dass sie einen Hemmungseffekt auf die unbefugte Vermarktung der Persönlichkeit hätte. Diese Auffassung übersieht aber, dass die Präventionsfunktion der Geldentschädigung dabei doch erheblichen Bedenken unterliegt. Einerseits ist die Entschädigungssumme als zu hoch, andererseits als zu niedrig zu werten. Nach der Zurückverweisung des „Caroline I“-Falls erkannte das OLG Hamburg den Entschädigungsbetrag von 180.000 DM zu.107 Im Vergleich dazu lagen die von den Instanzgerichten für Vergewaltigung und versuchte Vergewaltigungen mit äußeren Verletzungen und schweren psychischen Schäden veranschlagten Schmerzensgeldbeträge lediglich zwischen 8.000 und 10.000 DM.108 Die Schadensersatzsumme für sogenannte Schockschäden, die die Angehörigen der unmittelbar betroffenen Opfer erleiden, war höher als bei Vergewaltigungen, betrug aber auch maximal 120.000 DM.109 Auch wenn die stärkere Belastung des Verletzers für die gewünschte Verhaltenssteuerung der Medien erforderlich ist, gibt dieses Ziel doch keine vernünftige Erklärung dafür, warum das Opfer einer Verletzung des ideellen Persönlichkeitsrechts durch Medien bessergestellt werden sollte als das Opfer einer Körperverletzung.110 Denn Körper, Gesundheit, Fortbewegungsfreiheit und sexuelle Integrität sind Persönlichkeitsgüter, deren verfassungsrechtlicher Rang keinesfalls geringer ist als derjenige des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, so dass der Versuch des BGH, den Unterschied zwischen Entschädigungen für Verletzung und Schmerzensgeld i.S.v. § 847 BGB a.F. durch die Berufung auf den Schutzauftrag von Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG zu legitimieren, nicht überzeugen kann.111 Die höhere Summe bei einer ungenehmigten Verwertung der Persönlichkeitsmerkmale kann mit der Konstruktion des materiellen Schadensersatzes besser erklärt werden. Auch wenn der BGH den Präventionsgedanken auf die Bemessung des Schmerzensgeldes bei den Körperverletzungs- bzw. Schockschadensfällen erweitern würde, setzt die jetzige Rechtsprechung den Präventionsgedanken nicht vollständig: Laut Rechtsprechung des VI. Zivilsenat darf die Gewinnerzielungsabsicht lediglich als Bemessungsfaktor in die Schadensersatzhöhe einfließen, der Gewinn muss aber 107

OLG Hamburg, NJW 1996, 2870. Gounalakis, AfP 1998, 10, 16. Auch Peifer, jurisPR-WettbR 2/2013 Anm. 1 kritisiert, dass die Rechtsprechung den Schutz des Persönlichkeitsrechts angesichts der Höhe des gewährten Anspruchs die Prominenten bevorzugt. 109 OLG Nürnberg NZV 1996, 367, 377. 110 Gounalakis, AfP 1998, 10, 17; Wagner, VersR 2000, 1305, 1307. 111 Canaris, FS für Deutsch, 85, 106. In dieser Hinsicht wird dem VI. Zivilsenat des BGH vorgeworfen, dass die „Caroline I“-Entscheidung lediglich ohnehin schon Superreichen eine zusätzliche Einkommensquelle eröffnet habe. Prinz, NJW 1995, 817, 820; Schlechtriem, JZ 1995, 362, 364. Das BVerfG sah aber, dass zwischen Schockschäden bei Verlust naher Angehöriger und Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Massenmedien sachlich begründete Unterschiede bestünden, die eine unterschiedliche Behandlung als verfassungsrechtlich geboten erscheinen lassen. BVerfG VersR 2000, 897, 898. Ablehnend Wagner, VersR 2000, 1305, 1307. 108

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nicht vollständig abgeschöpft werden.112 Wird aber nur ein Teil des Gewinns berücksichtigt, dann ist die Verletzung noch immer lohnend, die nächste Verletzung würde drohen und die gewünschte Prävention nicht stattfinden.113 Zum anderen besteht eine wesentliche Schutzlücke bei dieser Auffassung. Nach ständiger Rechtsprechung wird die Geldentschädigung nicht für jede Persönlichkeitsverletzung gewährt, sondern nur für die besonders schweren Verletzungen und nur dort, wo im Rechtsschutz eine Lücke klafft. Zwar nahm der VI. Zivilsenat an, dass es sich bei der Erfindung eines Interviews um einen schwerwiegenden Eingriff handele, und dass der Widerruf und die Richtigstellungen dort nicht zum Wegfall des Anspruchs der Klägerin auf eine Geldentschädigung führten.114 Es ist allerdings ungewiss, ob dieser ultima-ratio-Rechtsbehelf auch bei der Vermarktung der Persönlichkeit in Form der zahlreichen Merchandising-Artikel bejaht würde.115 bb) Kein geeignetes Mittel zum Schutz der materiellen Interessen Weiter hinzuweisen ist darauf, dass diese Ansicht die Lösung zur Erreichung des Hemmungseffekts ausschließlich im Bereich des immateriellen Schadens sucht. Zwar stammen Persönlichkeitsrechte grundsätzlich aus dem Schutz der ideellen Interessen und da ideelle und materielle Interessen vielfach miteinander verknüpft sind, können auch rein ideelle Rechte gewissermaßen dem Schutz materieller Interessen dienen.116 Dieser Schutz ist aber unvollständig, solange er von der Verletzung eines ideellen Persönlichkeitsgutes abhängig ist. Ein Eingriff in ausschließlich materielle Interessen an der Persönlichkeit ohne gleichzeitigen Eingriff in den ideellen Interessenbereich kann unter Zugrundelegung eines rein ideellen Schutzbereiches der Persönlichkeitsrechte nicht zu Ersatzansprüchen führen, da es bereits an einer Rechtsgutverletzung fehlt.117 Ein solches Problem kam bereits in der „Caroline I“-Entscheidung vor, in der die frei erfundenen Interviews eigentlich keineswegs ehrverletzend waren und im Übrigen der Wahrheit entsprochen haben dürften.118 Das der am immateriellen Schadensersatz orientierten Lösung zugrundeliegende Ziel, d. h. der Schutz der „Eigenheit“, scheitert somit in diesen Fällen. 112

BGH NJW 1995, 861, 865 – „Caroline I“. Prinz, NJW 1996, 953, 955. 114 Wurde es angenommen, dass es auch dort nicht um eine Ansehensminderung, sondern um ihre Vermarktung geht, so dass die Voraussetzungen eigentlich nicht geprüft werden müssen. vgl. Staudinger/Schmidt, JURA 2001, 241, 248 f. 115 Steffen, NJW 1997, 10, 12. 116 Auch die Auffassung gegen den Schutz der ausschließlichen Nutzung der materiellen Interessen erkennt an, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht über seine Abwehrfunktion hinaus mittelbar immer auch vermögenswerte Interessen der Person schützt. Mestmäcker, JZ 1958, 521, 525; Schack, JZ 2000, 1060, 1061. 117 Magold, S. 416. 118 Ullmann, WRP 2000, 1049, 1052; Frommeyer, JuS 2002, 13, 15. Der BGH verwendete bereits frühzeitig den Ausdruck „wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht“, ohne allerdings so 113

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Wenn man die vermögensrechtliche Komponente anerkennt und den bereicherungsrechtlichen bzw. materiell-schadensersatzrechtlichen Weg einschlägt, sind die übrigen Schwachpunkte zu lösen: Das Problem der Wertungswidersprüche hinsichtlich der Höhe der Entschädigung im Vergleich zu derjenigen bei der Körperverletzung stellt sich von Anfang an nicht, weil es sich um völlig unterschiedliche Zielsetzungen der Ansprüche handelt. Kommt der Ersatz des immateriellen Interesses nur in Betracht, soweit die unbefugte Verwertungshandlung zugleich den Betroffenen herabsetzt oder entwürdigt, wird dieser Ersatz auch bei der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts prominenter Personen auf die Funktion zurückgeführt, für eine seelische Beeinträchtigung Genugtuung und Ausgleich zu leisten. Damit entfällt auch das Missverhältnis bei der Bemessung des immateriellen Schadens bei prominenten Personen als Opfer der Presse im Vergleich zu „einfachen“ Unfallopfern.119 Das wichtigste Argument gegen die Anerkennung der materiellen Interessen des Persönlichkeitsrechts liegt allerdings darin, dass die Schaffung eines marktgängigen Immaterialgüterrechts um das Moment der Übertragbarkeit die Abwehrfunktion schwächt, weil die Verwerter nicht dem Ideal der Selbstbildung, sondern der Marktorientierung folgten.120 Dieses Argument kann aber nur die dualistische Lösung, d. h. die völlige Verselbständigung vermögenswerter Interessen, nicht aber die monistische Lösung betreffen. b) Legitimierung des Schutzes vermögensrechtlicher Interessen an der Persönlichkeit Zur Begründung der vermögenswerten Interessen an der Persönlichkeit muss weiter darüber diskutiert werden, ob ein ausreichender Grund vorliegt, die vermögenswerten Interessen an der Persönlichkeit als eine absolute Rechtsposition einzuordnen und auszugestalten.121 Wie oben dargestellt, beruht die Berechtigung dieser Interessen in der deutschen Rechtsprechung fast ausschließlich auf dem Aspekt der Selbstbestimmung. Ausnahmsweise sah der BGH in der „Marlene“-Entscheidung den wirtschaftlichen Schutzgrund vermögenswerter Interessen an der Persönlichkeit darin, dass es unbillig wäre, den durch die Leistungen des Verstorbenen geschaffenen und in seinem Bildnis, seinem Namen oder seinen sonstigen Persönlichkeitsmerkmalen verkörperten Vermögenswert nach seinem Tode dem Zugriff eines jeden beliebigen Dritten preiszugeben.122 Da auf die wirtschaftliche bzw. rechtspolitische Begründung in der deutschen Rechtsprechung nicht detailliert hingewiesen wird, weit zu gehen, damit einen vermögensrechtlichen Charakter zu verbinden. BGH GRUR 1981, 846, 847 – „Carrera“. 119 Ullmann, WRP 2000, 1049, 1053. 120 Peifer, GRUR 2002, 495, 499. 121 Freitag, S. 52. 122 BGH NJW 2000, 2195, 2198 – „Marlene“.

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

berufen sich manche deutsche Autoren hinsichtlich der positiven Begründung auf die US-amerikanischen Theorien. Anders als im deutschen Recht spielt in den USA der Aspekt der Selbstbestimmung keine nennenswerte Rolle, die Legitimation des Right of Publicity beschränkt sich vielmehr auf die rechtspolitische Begründung.123 Ein Teil der Lehre und Rechtsprechung geht davon aus, dass der Gedanke des Schutzes der zum Erwerb der Publizitätswerte eingesetzten Leistung die kommerziellen Interessen an der Persönlichkeit begründen könne.124 Dieses „Leistung“Argument wird auch in der angelsächsischen Tradition aufgrund der Arbeits- und Eigentumsparadigma von John Locke als die herrschende Theorie angesehen.125 Auch Nimmer, der einen enormen Einfluss auf die Entwicklung des Right of Publicity nahm, fand die Rechtfertigung dieses neuen Rechts darin, dass der Publizitätswert erst mit erheblicher Zeit, Mühe und Talent geschaffen werde. Er verwies darauf, dass in der US-amerikanischen Rechtslehre jeder Person ein Anspruch auf die Früchte ihrer Arbeit zuzusprechen sei, solange keine überwiegenden gegenläufigen Interessen zu berücksichtigen seien.126 Teilweise stützt sich die US-amerikanische Rechtsprechung auf die Arbeitstheorie.127 Gegen das „Leistung“-Argument wird hauptsächlich eingewandt, dass in manchen Fällen die Popularität der Prominenten nicht auf ihren Leistungen basiere. Insbesondere in der modernen Unterhaltungsindustrie könnten Streuungskräfte der Massenmedien ohne besondere bzw. außerordentliche Leistungen des Betroffenen Popularität produzieren. Nicht nur Künstler bzw. Sportler selbst, sondern auch ihre Manager, Produzenten und die Unterhaltungs- und Sportbranche trügen in entscheidendem Maße zum Erfolg und zur Popularität bei.128 Außerdem dürften die Fälle der Prominenten in Betracht kommen, in denen kaum von Leistung im Sinne eines positiv behafteten Verdienstes oder eines Arbeitsäquivalents die Rede sein könne. Als Beispiel dafür würden Prominente, die durch ihren auffälligen Lebensstil oder sogar durch kriminelle Aktivitäten Bekanntheit erlangen oder zufällig über äußere Ereignisse in den Mittelpunkt der Aufmerksamkeit geraten sind, genannt.129 In dieser Hinsicht ziehe sich die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit nicht zwingend aus der Eigenleistung des Betroffenen, sondern werde vielmehr durch die Medien 123

Seemann, S. 103. Ahrens, S. 228 ff.; Freitag, S. 52 ff.; Wagner, GRUR 2000, 717, 718. 125 In Deutschland ist das „Leistung“-Argument in den folgenden Literaturen eingeführt: Ahn, S. 71 ff.; Götting, S. 207; Klüber, S. 203 ff. 126 Nimmer, 19 Law & Contemp. Probs., 203, 216 (1954). 127 „A celebrity must be considered to have invested his years of practice and competition in a public personality which eventually may reach marketable status. That identity, embodied in his name, likeness, statistics and other personal characteristics, is the fruit of his labors and is a type of property.“ Uhlaender v. Henricksen, 316 F.Supp. 1277, 1282 (1970). 128 Ahn, S. 73; Seemann, S. 103 f.; Madow, 81 Cal. L. Rev. 125, 188 f. (1993). Auch Schack, JZ 2000, 1060, 1061 weist darauf hin, dass die betreffende Person in vielen Fällen von fremder Medienleistung profitiert, der Werbewert ihr oft zugefallen ist. 129 Wortmann, S. 209 f. 124

A. Anerkennung des Persönlichkeitsrechts

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produziert.130 Schließlich wird darauf verwiesen, dass durch die Anerkennung der vermögenswerten Interessen an der Persönlichkeit ein Monopolrecht geschaffen werde, das im Widerspruch zur verfassungsrechtlich gewährleisteten Meinungsfreiheit stehe.131 Wegen dieser Kritik wird die Arbeitstheorie auch in den USA als ein unvollständiges Erklärungsmodell angesehen, so dass andere bestimmte Theorien zur Begründung des Right of Publicity angewandt werden.132 Zur Ergänzung bzw. zum Ersatz der Arbeitstheorie werden in der US-amerikanischen Rechtsprechung und Literatur verschiedene Theorien erörtert. Eine von ihnen basiert auf der ungerechtfertigten Bereicherung des Schädigers (The Prevention of Unjust Enrichment /Misappropriation).133 Das Restatement erklärt z. B., dass das Right of Publicity primär bezwecke, eine Aneignung zu verhindern.134 Auch einige Entscheidungen der US-amerikanischen Gerichte zeigen den Einfluss dieser Theorie auf.135 Gegen diese Theorie ist aber einzuwenden, dass sie eine zirkulär angelegte Argumentation darstellt, denn ungerechtfertigt ist die Bereicherung erst dann, wenn die Rechtsordnung das gegenteilige Verhalten verboten hat.136 Der rechtliche Schutz lässt sich erst dann auf den wirtschaftlichen Wert stützen, nachdem die Frage beantwortet wird, woraus das Right of Publicity seine Berechtigung ableitet.137 Teilweise wird in der US-amerikanischen Diskussion auch der Anreizgedanke einbezogen. Nach diesem Gedanken wird das Right of Publicity gewährleistet, weil die Anerkennung dieses Rechts einen starken monetären Anreiz für Leistungen und Aktivitäten biete, welcher der Gesellschaft als Ganzes nütze und die Kosten der Anerkennung übersteige.138 Gegen diese Argumentation wird eingewandt, dass Personen wie Sänger, Schauspieler oder Sportler, die in erster Linie vom Right of Publicity profitieren und auf die das Argument gemünzt ist, kaum durch das Right of Publicity verstärkt zu Kreativität und Leistung angespornt würden.139 Entscheidende Triebfeder sei vielmehr das von der Existenz eines Right of Publicity unabhängige

130

Ahn, S. 73 ff.; Gregoritza, S. 88 f. Götting, S. 207. 132 Götting, S. 207; Klüber, S. 206. 133 Grant v. Esquire, Inc., 367 F. Supp. 876, 879. 134 American Law Institute, Restatement of the Law: Unfair Competiton (council draft No. 4, Nov. 19, 1992), paragraph C, zitiert nach Seemann, S. 104. 135 Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co. 433 U.S. 562, 567 (1977); Grant v. Esquire, Inc., 367 F. Supp. 876, 879 (1973). 136 Treece, Commercial Exploitation of Names, Likenesses, and Personal Histories (1973), 51 Texas L.Rev. 637, 643. Auch McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy, § 2:2 warnt vor einer zirkulären Argumentation bei der Begründung des Right of Publicity. 137 Götting, S. 206. 138 Vgl. Magold, S. 211; Götting, S. 207 f.; Seemann, S. 105; Reber, GRUR Int. 1997, 884; Wagner, GRUR 2000, 717, 718. 139 Magold, S. 212 f.; Götting, S. 208; Gregoritza, S. 101 f. 131

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

Streben nach ihrem primären Beschäftigungsfeld.140 Zusätzlich lehnte der 10th Circuit die Anreiz-Argumentation mit dem Argument ab, dass die meisten Prominenten mit wertvollen kommerziellen Identitäten bereits reichlich kompensiert würden, weshalb die zusätzlichen Einnahmen aus der Kommerzialisierung der Identität im Bereich der Sport- und Unterhaltungsbranche keinen notwendigen Anreiz schaffen würden.141 Schließlich werden in den USA die von Posner vertretenen ökonomischen Theorien zur Begründung des Right of Publicity herangezogen. Nach diesen Theorien setzt die Zuordnung eines absoluten Nutzungsrechts voraus, dass das Nutzungsrecht dem Rechtsinhaber am nutzbringendsten und damit am wertvollsten sei.142 Diese Theorie ist jedoch wenig einleuchtend, weil sie die eigentliche Frage nach der Berechtigung des Schutzes nicht beantwortet. Wer in der Lage ist den höchsten Preis zu bezahlen, ist nicht immer derjenige, der die Persönlichkeitsmerkmale am sinnvollsten verwerten kann. Außerdem bleibt die Frage nach den Kriterien zur Bewertung, ob es sich um eine sinnvolle Verwertung handelt, unbeantwortet.143 Insgesamt gesehen liegen die Hindernisse bei Begründung der vermögensrechtlichen Interessen durch die Leistungsschutz- bzw. die Anreizfunktion darin, dass bei der Entstehung der Persönlichkeit mit erheblichem Marktwert nicht nur Mühe und Leistung des Betroffenen, sondern auch viele weitere Faktoren, z. B. die Mitwirkung der Massenmedien und des Glücks, eine erhebliche Rolle spielen.144 Zwar darf die Mitwirkung der Medien und des Publikums bei der Erlangung von Berühmtheit nicht vernachlässigt werden, sie ist jedoch nicht so groß, dass sich daraus bestimmbare Teilhaberechte an dem späteren wirtschaftlichen Erfolg des Stars ableiten ließen.145 Unbestreitbar stehen die Eigenschaften und die Leistung des betroffenen Individuums im Mittelpunkt im Hinblick darauf, Publizitätswerte auszubauen und zu behalten. Die Rechtsprechung beschäftigte sich bisher überwiegend mit der Kommerzialisierung der Persönlichkeitsmerkmale von Sportlern, Schauspielern, Sängern, etc. Diese können in der Regel erst durch langjährige Ausbildung und Ausübung einen positiven Eindruck beim Publikum erwecken. Dies zeigt, dass zwar jedermann mithilfe der Medien oder aufgrund von zufälligen Ereignissen bekannt werden kann, aber sportliche und künstlerische Leistung die zentralen Elemente sind, die einen in Geld bestimmbaren Marktwert begründen. Weiter ist ein kontinuierlicher Einsatz zu Werbezwecken nicht zu vernachlässigen, da ohne das Bemühen, ständig sein Verhalten in der Öffentlichkeit auf sein Image abzustimmen, 140

Götting, S. 208; Klüber, S. 222 f. Cardtoons, L.C. v. Major League Baseball Players Ass’n, 95 F.3d 959, 974, 24 Media L. Rep. (BNA) 2281, 39 U.S.P.Q.2d 1865 (10th Cir. 1996). 142 Posner, Economic Analysis of Law § 3.3 (4th ed. 1992). 143 Götting, S. 211. 144 Klüber, S. 222. 145 Klüber, S. 238. 141

A. Anerkennung des Persönlichkeitsrechts

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das Image und der Publizitätswert verschlechtert würden.146 Die Tatsache berücksichtigend, dass die Kommerzialisierung der eigenen Persönlichkeit bei Prominenten ganz im Gegenteil als Möglichkeit zur Erzielung eines Zweiteinkommens angesehen wird,147 sollen diese Mühen als Eigenleistung, die den Vermögenswert begründet, verstanden werden. Die Mitwirkung beim Ausbau des Publizitätswertes würde daneben einigermaßen dadurch berücksichtigt, dass die Zuweisung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts an den Inhaber des Persönlichkeitsrechts nach einem bestimmten Zeitraum nicht mehr gegeben ist und der Allgemeinheit zustehen wird.148 Schließlich ist der Publizitätswert aufgrund des Einflusses anderer Faktoren auf die Schaffung des Publizitätswerts aus den dem Betroffenen zuzuweisenden Vermögenswerten nicht auszuschließen, da das gleiche bei anderen Immaterialgüterrechten gilt. Z. B. werden Marken teilweise in Reaktion auf Werbung berühmt und publikumswirksam.149 Auch der Einwand, der finanzielle Anreiz werde weniger durch den Gewinn aus der Kommerzialisierung von Persönlichkeitsmerkmalen, als vielmehr durch den Verdienst im primären Beschäftigungsfeld geschaffen, ist nicht überzeugend, wenn die Einkommensquelle der berühmten Sportler, Sänger und Schauspieler berücksichtigt wird: So betrug die gesamte Summe der Einkommen der in 2013 bestbezahlten zehn Sportler $ 552,5 Millionen. Davon machte die Summe der Einkommen aus Preisgeld/Gehalt $ 201,5 Millionen aus, wohingegen die Summe aus Werbezahlungen $ 351 Millionen betrug. Das Verhältnis der Werbezahlungen zum gesamten Einkommen ist erheblich höher bei berühmten Sportlerinnen: die gesamte Summe der Einkommen der in 2013 bestbezahlten zehn Sportlerinnen betrug $ 145,9 Million, wovon auf das Einkommen aus Preisgeld/Gehalt $ 33,9 Millionen entfielen, wogegen die Summe der Werbezahlungen $ 106 Millionen ausmachte. 2014 beträgt das gesamte Einkommen der bestbezahlten zehn Sportler $ 642,4 Million, davon sind 50 % ($ 321,8 Million) Werbeeinnahmen.150 Außerdem ist zu beachten, dass die Kommerzialisierung der Persönlichkeit erhebliche Einkommen generieren kann, auch nachdem sich die Sportler vom Sport zurückziehen und nicht mehr in ihrem primären Beschäftigungsfeld tätig sind. Michael Jordan, Arnold Palmer, David Beckham und weitere berühmte Sportler verdienen auch nach Eintritt in den Ruhestand mehrere Millionen Dollar mit Merchandising- und Werbeeinnahmen.151 Anders als bei der Einkommensbemessung der Sportler differenziert das Forbes Magazin die Einkommen der bestverdienenden Schauspieler und Sänger nicht nach 146 147 148 149 150 151

tes/.

Freitag, S. 54. Seemann, Prominenz als Eigentum, S. 23. Auch Klüber, S. 235. Kwall, Fame, 73 Ind. L.J. 1, 46 (1997). http://www.forbes.com/athletes/list/. http://www.forbes.com/sites/kurtbadenhausen/2014/02/27/the-highest-paid-retired-athle

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

der Einkommensquelle. Das Magazin erklärt doch, dass bei der Einkommensbemessung nicht nur Filmgagen, sondern auch Erlöse aus Merchandising- und Werbeeinnahme einbezogen werden.152 Insgesamt betrachtet bilden die Einkommen aus Kommerzialisierung der Persönlichkeitsmerkmale einen nicht zu vernachlässigenden Anteil der Einkommen von Sportlern, Schauspielern und Sängern. Zusammenfassend ist bei der rechtspolitischen Begründung der kommerziellen Interessen an der Persönlichkeit grundsätzlich von der Eigenleistung des Betroffenen und Anreizschaffung der Leistung auszugehen. 3. Ablösung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts von der Person? Soweit dem Persönlichkeitsrecht ein vermögenswerter Charakter zu verleihen ist, stellt sich die Frage, ob dieser eine Verselbstständigung des Persönlichkeitsrechts begründen kann. Diese Problematik steht im engen Zusammenhang mit der Diskussion, ob die vermögenswerten Bestandteile vom Betroffenen abzulösen sind. Ersichtlich sind Ehre und Privatsphäre untrennbar mit der Person verbunden. Es stellt sich die Frage, ob eine Ausnahme bei äußeren Persönlichkeitsmerkmalen wie Bildern und Namen greifen kann, weil diese Merkmale auf äußere Träger fixierbar sind und sich in diesem Rahmen außerhalb der Person befinden. Das Thema, ob Verwertungsrechte an Persönlichkeitsmerkmalen von der Person, an die das betreffende Verwertungsrecht anknüpft, abzulösen und zu verselbständigen sind, wird heftig diskutiert. Im Schrifttum wird teilweise vertreten, dass die Verwertungsbefugnis an Persönlichkeitsmerkmalen ähnlich wie bei den Immaterialgüterrechten zu begreifen sei. Jedoch könnte der Anerkennung solcher Rechte das enge Verhältnis zu den ideellen Interessen entgegenstehen. Die Diskussion, ob die vermögenswerten Bestandteile der Persönlichkeit trotz ihrer höchstpersönlichen Wurzel, des ideellen Persönlichkeitsrechts, abzulösen sind, stellt sich in der lebzeitigen Übertragung und in dem postmortalen Übergang unterschiedlich dar. In den nächsten zwei Kapiteln wird darauf eingegangen.

III. Fazit 1. Bejahung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts Die Entwicklungsgeschichte des Persönlichkeitsrechts zeigt die Notwendigkeit der Anerkennung vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts. Schon in 152 http://www.forbes.com/sites/zackomalleygreenburg/2013/11/19/the-worlds-highestpaid-musicians-2013/; http://www.theguardian.com/film/2013/jul/17/robert-downey-jr-highestearning-actor-forbes.

A. Anerkennung des Persönlichkeitsrechts

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der frühen Entwicklungsphase des Persönlichkeitsrechts stellte sich die Frage, wie eine unerlaubte Verwertung fremder Persönlichkeitsmerkmale entschädigt werden soll. Die vermögensrechtlichen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts sind mittlerweile in der ständigen Rechtsprechung anerkannt. Die Ansicht, vermögenswerte Komponenten auf gesetzlich geregelte Persönlichkeitsrechte zu beschränken, stimmt mit dieser Rechtsprechung nicht mehr überein. Die gegenteilige Auffassung, die generell die Schaffung von marktgängigen kommerziellen Persönlichkeitsgütern ablehnt und aufgrund der vom VI. Zivilsenat erstrebten Lösung die Geldentschädigungssumme erhöht, stellt weder ein geeignetes noch lückenloses Mittel zum Schutz der kommerziellen Interessen dar. Die positive Grundlage der Zuweisung der vemögenswerten Interessen an den Träger des Persönlichkeitsrechts findet sich, trotz der teilweise erhobenen Kritik, im Leistungsgedanken. 2. Verfassungsrechtliche Begründung vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts Die Rechtsprechung gestaltete das ideelle Persönlichkeitsrecht als ein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht aus. Da das Persönlichkeitsrecht in der Verfassung nicht ausdrücklich vorgesehen ist, entwickelte die Rechtsprechung es durch die kumulative Anwendung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 GG zu einem selbständigen Grundrecht. Beide Grundrechte spielten schon in der „Leserbrief“-Entscheidung eine zentrale Rolle bei der Ausgestaltung des Persönlichkeitsrechts. Auch die kommerziellen Interessen wurden von Anfang an im Lichte des Rechts auf Achtung der Menschenwürde und auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit anerkannt.153 Diesen Standpunkt stellte der I. Zivilsenat in der „Marlene“-Entscheidung noch einmal klar.154 Es stellt sich jedoch die Frage, ob auch die kommerziellen Interessen an sich verfassungsrechtlich geschützt werden, da die Begründung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Persönlichkeitsrechts die ideellen Interessen in den Fokus rückt.155 In diesem Zusammenhang wird die Ansicht vertreten, dass die Begründung der Verwertungsrechte an Persönlichkeitsmerkmalen nicht auf das in Art. 2 Abs. 1 GG geregelte Selbstbestimmungsrecht, sondern auf die in Art. 14 Abs. 1 GG normierte Dispositionsfreiheit zurückgreife.156 Danach sei die Anerkennung einer Verfügbarkeit über Persönlichkeitsrechte de lege lata nicht nur möglich, sondern sogar verfassungsrechtlich geboten.157

153

BGH NJW 1956, 1554, 1555 – „Paul Dahlke“. BGH NJW 2000, 2195, 2197 – „Marlene“. 155 Vgl. BGH NJW 1968, 1773 ff. – „Mephisto“. 156 Vgl. Ernst-Moll, GRUR 1996, 558, 562; Götting, S. 139 f.; ders., GRUR Int. 1995, 656, 669; Klüber, S. 40; Ohly, S. 93; MünchKomm/Rixecker, Anh. § 12, Rn. 30. 157 Götting, S. 283. 154

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

Auch wenn die wirtschaftlichen Interessen der Persönlichkeit verfassungsrechtlich gewährleistet würden, wäre dabei eine ähnliche Abwägung wie bei Art. 2 Abs. 1 GG notwendig, weil sich wegen der Unbestimmtheit im Grundgesetz keine Grundlage für eine konkrete Güterzuweisung böte.158 Da der Inhalt und die Schranken des Eigentums durch den Gesetzgeber oder die richterliche Rechtsfortbildung festgelegt würden, sei der Eigentumsbegriff zukunftsoffen.159 Genau wie die Gegeninteressen unter der wandelbaren Sozialpflichtigkeit des Eigentums berücksichtigt werden müssten, wären bei der Anerkennung der wirtschaftlichen Interessen der Persönlichkeit ähnliche Abwägungen wie bei Art. 2 Abs. 1 GG notwendig.160 Die Begründung der kommerziellen Interessen an der Persönlichkeit aus Art. 14 Abs. 1 GG wurde bisher nicht von der Rechtsprechung akzeptiert.161 Das BVerfG schloss die Möglichkeit zur richterlichen Weiterentwicklung des einfachen Rechts jedoch nicht aus. Weiter deutete das BVerfG die Möglichkeit zur Anerkennung der von Art. 14 Abs. 1 GG garantierten kommerziellen Interessen an der Persönlichkeit an. Auch wenn die kommerziellen Interessen zum jetzigen Stand nicht verfassungsrechtlich gewährleistet sind, wögen diese Interessen bei Abwägung der einander widerstreitenden verfassungsrechtlich gewährleisteten Interessen nicht immer leicht in der Waagschale.162 3. Verhältnis der gesetzlich geregelten Persönlichkeitsrechte zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht Die Kommerzialisierung der Persönlichkeit beschränkt sich nicht auf das Bildnis und den Namen, sondern gilt z. B. auch für die menschliche Stimme163 und sonstige personenbezogene Daten.164 Sind die Persönlichkeitsmerkmale einer Person wegen der in ihnen verkörperten Popularität oder zumindest potentiellen Vermarktungswerte zur Vermarktung geeignet, ist dem betroffenen Rechtsinhaber das Selbstbestimmungsrecht hinsichtlich der Vermarktung zuzugestehen. Daraus ergibt sich die 158

Götting, S. 139 f.; Klüber, S. 40. Klüber, S. 40. 160 Klüber, S. 40. 161 Teilweise ist die Aussage der „Caroline“-Entscheidung des BVerfG, dass Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 1 GG ein allgemeines und umfassendes Verfügungsrecht über die Darstellung der eigenen Person nicht enthält, als ein Argument gegen den Schutz der Eigentumsgarantie, zu deren Kernbestand grundsätzlich die Veräußerungsfreiheit und die Verfügungsbefugnis des Eigentümers gehören, angesehen. Maunz/Dürig/Papier, 66. Ergänzungslieferung, Art. 14, Rn. 14. 162 Dazu Kapitel 2, D. III. 3. 163 OLG Hamburg, GRUR 1989, 666; Götting, S. 134 ff. 164 Darunter fallen z. B. die Adresse, der Beruf, die Stattsangehörigkeit, Darstellungen der Persönlichkeitsdetails, Informationen über Verhaltensweisen und das Konsum- Freiheit, und Sozialverhalten etc. Florian Unseld, Die Kommerzialisierung personenbezogener Daten, 2010, S. 12 f. 159

B. Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts

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Notwendigkeit, einen Überbau, den das allgemeine Persönlichkeitsrecht für den Schutz ideeller Interessen bietet, auch für kommerzielle Interessen zu bilden. Fikentscher verwies darauf, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht nur im Bereich der nichtwirtschaftlichen Interessen der Persönlichkeit einen umfassenden Schutz gewähre und den Schutz wirtschaftlicher Interessen ausschließe. Um die sich daraus ergebende Lücke zu schließen, schlug er ein selbständiges wirtschaftliches Persönlichkeitsrecht165 vor. Diesem von Fikentscher vorgeschlagenen Begriff wird aber mit der nachfolgend dargestellten Kritik, der Problematik bei einer strikten Trennung von ideellen und wirtschaftlichen Interessen, begegnet. Überdies ist auf das Problem hinzuweisen, dass das von Fikentscher vorgeschlagene wirtschaftliche Persönlichkeitsrecht zu breit konzipiert ist, weil dieser Begriff auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und das Recht am Unternehmen einschließt.166 Schließlich ist eine kommerzielle Verwertung der eigenen Persönlichkeit stärker und umfassender zu schützen, muss aber nicht automatisch zu einem auf der dualistischen Aufspaltung der ideellen und kommerziellen Interessen beruhenden „wirtschaftlichen Persönlichkeitsrecht“ führen. Vielmehr ist die Ansicht vorzugswürdig, dass das einheitliche allgemeine Persönlichkeitsrecht einerseits ideelle, andererseits wirtschaftliche Interessen umfasst, die, genau wie beim Urheberrecht, Vermögensrecht und Urheberpersönlichkeitsrecht, eine Einheit bilden.167 Dieses Bedürfnis ist im Ergebnis dadurch befriedigt worden, dass die Rechtsprechung klarstellte, dass nicht nur besondere Erscheinungsformen, sondern auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht dem Schutz nicht nur ideeller, sondern auch kommerzieller Interessen der Persönlichkeit dient.

B. Übertragbarkeit vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts I. Auseinandersetzungen mit der Übertragbarkeit vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts Die Frage, ob die Verwertungsbefugnis an Persönlichkeitsmerkmalen von der Person an sich abzulösen ist, d. h. mit dinglicher Wirkung in der Weise, dass der Erwerber aus eigenem Recht gegen die unbefugte Nutzung ihrer Bildnisse und Namen durch den Beklagten vorgehen kann, ist zwar umstritten, wird aber mangels 165 Fikentscher, Wirtschaftsrecht, § 21, S. 112 f. Aber die Konzeption beschränkt sich nicht auf Kommerzialisierung der Persönlichkeit, konzentriert sich vielmehr auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und dessen Schutz nicht nur des Unternehmens, sondern auch der Kunden und Verbraucher. Fiktentscher, Wirtschaftsrecht, § 22 S. 130 ff. 166 Z. B. vgl. Klüber, S. 73. 167 Peifer, GRUR 2002, 495, 497; Forkel, in: FS für Neumayer, 1985, S. 231, 237; Götting, S. 138 f.; Helle, RabelsZ 60 (1996) 448, 455; Klüber, S. 72 ff.

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

einschlägiger Standpunkte der Gerichte offen gelassen und fand in der Lehre kein so lebhaftes Echo wie die Frage der Vererblichkeit. Das Schrifttum, das sich mit dieser Frage befasst, vertritt drei verschiedene Ansichten, die im Folgenden dargestellt werden. 1. Unübertragbarkeit von Persönlichkeitsrechten und obligatorische Gestattung Die erste Ansicht hält am traditionellen Konzept des Persönlichkeitsrechts fest. Die klassischen Gründe gegen Versuche, ein von der Person ablösbares Verwertungsrecht zu begründen liegen darin, dass die Persönlichkeitsrechte grundsätzlich dem Schutz ideeller Interessen und der Selbstbestimmung dienen und deshalb als höchstpersönliches Recht unübertragbar, unvererblich und unverzichtbar sind. Manche Anhänger dieser Ansicht ersetzen die fehlende Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts durch die obligatorische Gestattung gegenüber einer bestimmten Person. a) Gründe für die Unübertragbarkeit aa) Keine denkbare vollständige Ablösung Die bisher herrschende Meinung168 hält das Persönlichkeitsrecht wegen des höchstpersönlichen Charakters für schlechthin unablösbar von der Person. Der erste Einwand gegen eine Übertragbarkeit ergibt sich daraus, dass der immanente Wert der sog. Persönlichkeitsgüter eigentlich nur symbolischer Stellvertreter der dahinterstehenden Person sei. In dieser Hinsicht unterschieden sich die sog. Persönlichkeitsgüter vom urheberrechtlich geschützten Werk. Gemeinsamkeit haben Persönlichkeitsrechte und Immaterialgüterrechte jedoch darin, dass sie sich mit weitgehend immateriellen Aspekten befassen.169 Um zum Immaterialgüterrecht zu gehören, müssten dessen Gegenstände in ihrer Bindung von der Person zu lösen sein und einen selbständigen Wert darstellen. Dadurch gewönnen die Rechte eine Verkehrsfähigkeit und würden nicht mehr von der Höchstpersönlichkeit des Persönlichkeitsrechts beherrscht.170 Beim Urheberrecht seien immaterialgüterrechtliche und persönliche Interessen fest miteinander verknüpft. Jedoch erlange das Werk eine Eigenexistenz und werde von seinem Autor als persönliche Entäußerung in die Welt entlassen, 168 BGHZ 24, 200, 208 f. = NJW 1957, 1315 – „Spätheimkehrer“; BGHZ 50, 133, 137 = NJW 1968, 1773 – „Mephisto“. Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, 1991, 51 f.; ders., AfP 1985, 93, 94 ff.; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bes. Teil, 12. Aufl. (1981), § 71 Ic 1; vgl. auch Staudinger/Coing/Habermann, BGB, 1. Buch, 12. Aufl. 1979, § 12 Rdn. 31 ff. Schack, AcP 195 (1995), 594, 600; ders., Urheber- und UrhebervertragsR, 1997, Rn. 51; Pietzko, AfP 1988, 209, 216 f. 169 Peifer, S. 132 f. 170 Koos, GRUR 2004, 808, 809; Peifer, S. 141, 272.

B. Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts

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weshalb es trotz seiner Verbindung mit dem Autor von diesem abzulösen sei. Demgegenüber fehle die Eigenexistenz bei Persönlichkeitsgütern, weil eine Verwertung der Persönlichkeitsgüter immer auf den originären Inhaber verweise.171 bb) Die Gefahr für die Menschenwürde bei der Anerkennung der Übertragbarkeit Die Begründung der Unübertragbarkeit bezieht sich weiter auf die verfassungsrechtlich gewährleistete Menschenwürde und Selbstbestimmung. Wenn jemand gänzlich und unwiderruflich auf sein Selbstbestimmungsrecht bezüglich seiner öffentlichen Darstellung verzichten und sich der Fremdbestimmung eines anderen ausliefern würde, stünde dies im Widerspruch zum Leitbild der in Art. 1 und 2 GG verankerten personalen Autonomie, denn die für Dritte verfügbare Verwertungsbefugnis könne sich gegen die zu schützende Person selber richten.172 Wenn ein Dritter Kontrollbefugnisse über fremde Persönlichkeitsgüter erwerben und sie in einer Weise ausüben könne, die sich gegen den ursprünglichen Rechtsinhaber richteten, könnte die Selbstbestimmung des originären Trägers schwerwiegend verletzt werden.173 In einer Entscheidung in den USA, deren Zivilrechtssystem die völlige Übertragbarkeit des Right of Publicity zulässt, zeigt sich diese Gefahr. In einem Fall, in dem die Mutter einer später bekannt gewordenen Schauspielerin einem Zeitschriftenverlag eine Exklusivlizenz für ein Nacktfoto ihrer damals 10-jährigen Tochter erteilt hatte, wies das New Yorker Gericht174 die Klage dieser Schauspielerin auf Kündigung des Lizenzvertrags und Unterlassung der weiteren Verbreitung ihres Nacktfotos ab. Der Streitpunkt dieser Entscheidung lag darin, ob und inwieweit ein Minderjähriger die Verfügung seines gesetzlichen Vertreters dulden muss. Deshalb entspricht dieser Fall nicht dem typtischen Übertragungsfall. Doch zeigt sich hier die Gefahr, die bei einer Anerkennung der Möglichkeit zur Verfügung über Persönlichkeitsmerkmale durch Dritte entstehen kann. Diese Ansicht weist weiter darauf hin, dass die individualitätsgefährdende Tendenz des übertragbaren kommerziellen Persönlichkeitsrechts die Einstellung der Person zu ihrem Eigensein ändern könne. Bestehe der Anreiz in der optimalen vermögenswerten Ausnutzung der Ressource, müsse die Individualität zum Image werden, das seinerseits marktfähig und marktgängig sein könne. Das so gestaltete Image ersetze die frei entwickelte Individualität.175 171 Büchler, AcP 206 (2006), 300, 322 ff.; Peifer, GRUR 2002, 495, 499; ders., S. 143; Helle, S. 52. 172 Helle, S. 51 f.; Schack, JZ 2000, 1060, 1062; ders., AcP 195 (1995), 594, 599; Peifer, Individualität im Zivilrecht, 2001, 291 ff. Vgl. auch Götting, GRUR Int. 1995, 656, 668. 173 Peifer, S. 292 ff.; Schack, JZ 2000, 1060, 1062. 174 Shields v. Gross, 461 N.Y.S. 2d 254 (1983). Diese Entscheidung wird zitiert in Büchler, AcP 206 (2006), 300, 326; Götting, GRUR Int. 1996, 656, 665. 175 Peifer, S. 293; Krneta, GRUR Int. 1996, 298, 305.

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

b) Rechtsfolgen der obligatorischen Gestattung aa) Keine dingliche Disposition und obligatorische Gestattung durch Einwilligung Aus den Bedenken gegen eine Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts folgt aber nicht, dass die kommerzielle Verwertung der Persönlichkeit dem Rechtsverkehr gänzlich entzogen ist. Da diese Ansicht keinen Rechtserwerb mit dinglicher Wirkung zulässt, soll der Rechtsträger die Einräumung von Nutzungsbefugnissen an Persönlichkeitsmerkmalen dergestalt gestatten, dass er anderen Personen durch obligatorische Gestattung die Verwertung seiner Persönlichkeitsdetails einräumt.176 Der Gestattungsvertrag bedürfe keiner Form. Er könne auch durch konkludente Handlungen abgeschlossen werden.177 Man ist sich darüber einig, dass die Einwilligung das klassische Instrument für Verwertungsgestattungen der Persönlichkeitsmerkmale ist.178 Nach dieser Ansicht nehme die Einwilligung in die Verletzung der Handlung den deliktischen Charakter und hätte rechtfertigende Wirkung.179 Demgegenüber ist umstritten, ob die Einwilligung als Rechtsgeschäft, als rechtsgeschäftsähnliche Handlung oder als Realakt betrachtet werden müsse. Unter den Autoren, die sich gegen Kommerzialisierung und Übertragung des Persönlichkeitsrechts aussprechen, sieht Helle180 die Einwilligung als einseitige Willenserklärung des Rechtsinhabers an. Allein die Einstufung der Einwilligung als Rechtsgeschäft führe zur angemessenen Erklärung über das Verhältnis der Einwilligung zum Gestattungsvertrag.181 Die Regeln der §§ 104 ff. BGB fänden Anwendung, deshalb bedürfe es bei Minderjährigen einer Einwilligung des gesetzlichen Vertreters. Die schuldrechtliche Befugnis zur Verwendung der Persönlichkeit könne in entsprechender Anwendung der §§ 398 ff. BGB auf Dritte übertragen werden, wenn und soweit der Vertrag eine solche Übertragung zulasse. Er hält auch gewisse Modifikationen für möglich, ohne dass die Einwilligung damit ihren rechtsgeschäftlichen Charakter verlöre. Der Abgebildete könne die Einwilligung mit Wirkung ex nunc widerrufen, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die

176 Staudinger/Coing/Habermann, BGB, 1. Buch, 12. Aufl. 1979, § 12 Rn. 32 ff.; Helle, S. 51 f.; ders., AfP 1985, 93, 94 ff.; Koos, GRUR 2004, 808, 809 f.; Schack, AcP 195 (1995), 594, 600; ders., Urheber- und UrhebervertragsR, 1997, Rn. 51; Pietzko, AfP 1988, 209, 216 f.; Peifer, S. 313 ff.; Ohly, „Volenti non fit iniuria“ Die Einwilligung im Privatrecht, 2002, 16 ff., 55 ff. BGH NJW 1993, 918 – „Universitätsemblem“; BGH GRUR 1987, 128 – „Nena“. Vgl. auch Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bes. Teil, 12. Aufl. (1981), § 71 Ic 1. 177 Staudinger/Coing/Habermann, § 12 Rn. 35; MünchKomm/Rixecker, Anh. zu § 12, 6. Aufl., Rn. 51. 178 Büchler, AcP 206 (2006), 300, 327; Götting, S. 142 ff.; Peifer, S. 312; Ohly, 16 ff., 55 ff.; Schack, AcP 195 (1995), 594, 597. 179 Peifer, S. 313. 180 Helle, S. 51 f. 181 Helle, AfP 1985, 93, 97.

B. Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts

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Fortwirkung der Einwilligung das Persönlichkeitsrecht des originären Inhabers beeinträchtigten würde.182 Dagegen begreift Peifer, der der Kommerzialisierung und Übertragung des Persönlichkeitsrechts auch kritisch gegenübersteht, die Einwilligung als einen einseitigen Akt der Selbstbestimmung und eine mit dem Gestattungsvertrag einheitlich verbundene Erklärung.183 Obwohl er die Wirkung der Einwilligung nach traditionellem Verständnis auf einen schuldrechtlichen Ausübungsverzicht einschränkt, wird ihm das Defizit dieser Konstruktion bewusst: die obligatorische Wirkung entfalte sich nur inter partes und die Rechtsposition der Verwerter werde geschwächt. Um diese Problematik zu lösen, schlägt er vor, die für Willenserklärung geltenden Vorschriften einerseits analog auf die Einwilligung anzuwenden, andererseits in dem Gestattungsvertrag zu regeln, dass der Betroffene einem Dritten keine Einwilligung erteilen könne.184 bb) Keine Wirkung gegen Dritte und bereicherungsrechtliche Ansprüche Die Wirkung der obligatorischen Gestattung beschränkt sich darauf, inter partes einen nur gegen den Rechtsinhaber gerichteten Anspruch des Einwilligungsempfängers zu begründen, verschafft jedoch gegenüber Dritten keine absolute, quasidingliche Rechtsstellung.185 Wegen der lediglich auf den Rechtsinhaber und den Verwertungsberechtigten reduzierten Wirkung werde gegen die obligatorische Bindung Zweifel erhoben. Denn Prominente wollen manchmal nicht nur jeweils selbst die Kommerzialisierung ihrer Identitätsmerkmale wahrnehmen, sondern dabei auch andere für sich einsetzen oder mitwirken lassen. Dass der vom Rechtsinhaber ermächtigte Verwerter nicht aus eigenem Recht gegen Wettbewerber, die sich ohne Genehmigung des Namens oder des Bildnisses bedienen, vorgehen kann, führt zur Schwächung seiner Rechtsposition. Im Hinblick auf dies, wird die obligatorische Bindung der Gestattungsverträge von der Gegenmeinung186 als Schwachpunkt dieser Ansicht angesehen.

182

Helle, AfP 1985, 93, 99 ff. Über die Einordnung der Einwilligung im Tatbestandsaufbau ist aber nicht einig. Für Helle, AfP 1985, 93, 96 ist die Einwilligung nach § 22 S. 1 KUG ein negatives Tatbestandsmerkmal. Die Erteilung der Einwilligung sei die Regel, ihre Versagung sei die Ausnahme, daher indiziere allein die Bildnisverwendung nicht ohne weiteres die Rechtswidrigkeit. Demgegenüber versteht Dasch, S. 31 ff. im Licht der in § 22 S. 2 KUG vorgesehenen Vermutung die Einwilligung als Ausnahmefall. 183 Peifer, S. 313. Nach ihrer Aufklärung sind ein Gestattungsvertrag und eine Einwilligung begrifflich getrennt, aber eine wirksame Einwilligung ohne einen wirksamen Gestattungsvertrag, wenn auch denkbar, kann deren Umfang nicht bestimmen. 184 Peifer, S. 314. 185 Helle, AfP 1985, 93, 99; Peifer, S. 314. 186 Z. B. Forkel, GRUR 1988, 491, 492; Götting, GRUR Int. 1995, 656, 660.

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

Allerdings kann der originäre Rechtsinhaber die gegen Verletzer bereits bestehenden Ansprüche, wie Schadensersatzansprüche, an den Verwerter abtreten, sodass der Verwerter aus eigenem Recht vorgehen kann. Bei nicht abtretbaren Ansprüchen, wie Unterlassungsansprüchen, kommt die Übertragung der Ansprüche jedoch nicht in Betracht, sondern kann lediglich die Prozessstandschaft berücksichtigt werden.187 Dies stellte der BGH schon in der „Universitätsemblem“-Entscheidung188 fest. Dort verneinte das Gericht die Übertragung der Verwertungsrechte am eigenen Namen mit dinglicher Wirkung, obwohl der Namensträger selbst eine uneingeschränkte Übertragung beabsichtigt hatte. Weder eine Abtretung der Unterlassungsansprüche, die aus den beim Inhaber verbliebenen Namensrechten erwachsen könnten, noch originäre eigene Unterlassungsansprüche der Klägerin kämen in Betracht. Stattdessen war der BGH von einer gewillkürten Prozessstandschaft ausgegangen. Dafür setzte der BGH eine wirksame Ermächtigung des Prozessstandschafters zur gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche des Rechtsinhabers sowie ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung voraus. Im Hinblick auf das Vorgehen des berechtigten Verwerters gegen Dritte ist besonders das „Nena“-Urteil189 zu beachten. Hier entzündete sich der Streit nicht zwischen der Sängerin (d. h. dem originären Träger des Persönlichkeitsrechts) und dem unautorisierten Benutzer, sondern zwischen der berechtigten Verwerterin (Klägerin), die von der Sängerin weltweit und exklusiv die Berechtigung zum Merchandising bekommen hatte, und dem Dritten, der die Persönlichkeitsmerkmale der Sängerin ungenehmigt benutzt hatte. Der BGH legte den betreffenden Vertrag mit der Formulierung „Übertragung sämtlicher Rechte für die kommerzielle Nutzung des akustischen und optischen Umfeldes von Nena“ so aus, dass die Künstlerin „Nena“ die Klägerin generell ermächtigt habe, Dritten die wirtschaftliche Verwertung ihrer Bildnisse gegen eine Vergütung zu gestatten. Der BGH statuierte, dass der exklusive Verwertungsermächtigte aus „eigenem Recht“ vom unautorisierten Verwerter eine angemessene Lizenzgebühr verlangen könne. Aufgrund dieser Generalermächtigung solle der Klägerin der Vergütungsanspruch zustehen. Obwohl der BGH sich nicht ausdrücklich mit einem vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Namensträgers übertragbaren und dinglich verwertbaren materiellen Bestandteil befasste, wurde die vom BGH vorgenommene Konstruktion überwiegend als tatsächliche Anerkennung der Rechte mit absoluter Wirkung an fremden Persönlichkeitsgütern, mindestens als ein Umweg über das Bereicherungsrecht, angesehen.190 Zwar sieht auch die Ansicht gegen Verdinglichung und Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts in der „Nena“-Entscheidung eine dinglich wirkende Einwil187

Ernst-Moll, GRUR 1996, 558, 562 f. BGH GRUR 1993, 151 – „Universitätsemblem“. 189 BGH GRUR 1987, 128 ff. – „Nena“. 190 Götting, GRUR Int. 1995, 656, 668; Seifert, NJW 1999, 1889, 1893; Ullmann, WRP 2000, 1049, 1052. 188

B. Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts

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ligung.191 Jedoch kritisiert diese Ansicht die Konstruktion des BGH als eine unzulässige Verdinglichung einer schuldrechtliche Verwertungsbefugnis.192 Peifer und Schack stützen sich vielmehr auf den Weg gewillkürter Prozessstandschaft, weil sie beim Persönlichkeitsrecht den wirtschaftlichen Zuweisungsgehalt ablehnen, den die Eingriffskondiktion voraussetzt.193 Zwar sei das Persönlichkeitsrecht ihrer Ansicht nach höchstpersönlicher Natur, deshalb nicht übertragbar, und grundsätzlich nicht im Wege gewillkürter Prozessstandschaft geltend zu machen,194 doch werde die fehlende Sachbefugnis dadurch kompensiert, dass man es jedenfalls für zulässig halte, Persönlichkeitsrechte durch Dritte im Wege der Ausübungsermächtigung analog § 185 BGB wahrnehmen zu lassen.195 Demgegenüber begrüßt Büchler größtenteils die Lösung der „Nena“-Entscheidung, weil damit ein ähnliches Ergebnis erzielt werden könne wie das mit der in Deutschland breit diskutierten gebundenen Rechtsübertragung.196 Im schweizerischen Kontext fände der Begriff der gebundenen Rechtsübertragung, auch wenn sie dem Verwerter eine stärkere Rechtsposition gewährleisten könnte, keine Grundlage zur entsprechenden Anwendung beim Urheberrecht, da das schweizerische Urheberrecht die Übertragbarkeit der Verwertungsrechte nur in vollem Umfang anerkenne197 und keine auf mindere Formen reduzierte dingliche Gestattung kenne. Die Anwendung der in der „Nena“-Entscheidung vorgenommenen Haltung könne diese Problematik entschärfen.198 2. Ein selbständiges Persönlichkeitsgüterrecht und vollständige Übertragung Im Gegensatz zu der oben dargestellten Auffassung steht die Ansicht, die sich für die Verdinglichung und somit die Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts ausspricht. Ihr zugrunde liegt die Notwendigkeit zur Überwindung der Unveräußerlichkeit, um wirtschaftliche Verwertungsrechte als verkehrsfähiges Gut auszugestalten. Sie geht davon aus, dass die vermögenswerten Interessen der Persönlichkeit genau wie Immaterialgüterrechte von der Person ablösbar sind und dem US-amerikanischen Right of Publicity entsprechen, wonach eine Vermarktung der Person als ein exklusives und selbständiges Immaterialgüterrecht geschützt ist.

191

Helle, RabelsZ 60 (1996), 448, 467; Peifer, S. 318; Schack, AcP 195 (1995), 594, 596. Helle, RabelsZ 60 (1996), 448, 467. 193 Schack, GRUR 1985, 352, 361; Peifer, S. 318. 194 BGH GRUR 1995, 668, 670 – „Emil Nolde“. 195 Peifer, S. 318. 196 Büchler, AcP 206 (2006), 300, 338. 197 Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte lautet: Das Urheberrecht ist übertragbar und vererblich. 198 Büchler, AcP 206 (2006), 300, 338. 192

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

a) Begründung der immaterialgüterähnlichen Persönlichkeitsgüterrechte aa) Trennung zwischen der Sphäre der ideellen und materiellen Interessen Gegen das Dogma, dass das Persönlichkeitsrecht einer Abspaltung vom Inhaber entgegensteht und deswegen gänzlich unübertragbar ist,199 wandten schon Kohler200 und O. v. Gierke201 ein, dass manche Persönlichkeitsrechte für Teilaspekte der Vermögensrechte erachtet werden können und eine strikte Abgrenzung zwischen den Persönlichkeits- und Vermögensrechten realitätsfremd ist. Persönlichkeitsrecht und Immaterialgüterrechte haben gemeinsam, dass sie sich mit weitgehend immateriellen Aspekten befassen.202 Die Zuordnung der heute als Immaterialgüterrechte anerkannten Rechtspositionen zu den Kategorien der Persönlichkeitsrechte einerseits und der Immaterialgüterrechte andererseits war schwankend.203 Die Grenze, an der ein Recht aufhört, Persönlichkeitsrecht zu sein, ist erst dort überschritten, wo ein Gut sich endgültig und ganz von der Person verselbständigt hat.204 Als Abgrenzungskriterium zwischen den Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechten nennt Kohler205 die Ablösbarkeit der Rechtsgüter von der Person und die dadurch bedingte Verkehrsfähigkeit.206 Hier werden die aktuell befürwortenden Auffassungen, die eine translative Vollübertragung der Persönlichkeit annehmen, angeführt. Zunächst lösen Beuthien/ Schmölz207 die Persönlichkeitsgüterrechte aus der inneren Persönlichkeit heraus. Da kein Mensch ein Herrschaftsrecht an sich selbst haben könne, sei die innere Persönlichkeit kein Gegenstand, sondern Teil der menschlichen Person. Demgegenüber gehen sie bei Persönlichkeitsaspekten wie Namen und Bildern davon aus, dass diese als solche von Anfang an frei verfügbar sind. Folglich können diese als Gegenstände persönlichkeitsbezogener Immaterialgüterrechte, an denen materielle Herrschaftsrechte bestehen, gesehen werden. Diese Güter ständen infolge der Vergegenständ199

Vgl. dazu Hubmann, S. 132 Fn. 104; Götting, S. 7 ff. Kohler, GRUR 1919, 1, zitiert nach Forkel, NJW 1993, 3181. 201 O. Gierke, Deutsches Privatrecht, 1. Bd., S. 706, zitiert nach Forkel, NJW 1993, 3181. 202 Peifer, S. 132 f. 203 Magold, S. 524 f. 204 Vgl. Staudinger/Coing/Habermann, § 12 Rdn. 27, 36; Ahrens, 152; Hubmann, in: FS für Lehmann, II, S. 812, 813, 821; Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, 1985, S. 497; Forkel, GRUR 1988, 491, 498. 205 Kohler, Das Autorrecht, 1880, 74, zitiert nach Koos, GRUR 2004, 808, 810; vgl. auch Hubmann, in: FS für Lehmann, 1956, S. 812, 821. 206 Vgl. auch Ullmann, AfP 1999, 209, 210; Koos, GRUR 2004, 808, 810. 207 Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, 1999, S. 27. Auch Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, 1985, S. 497 ff. nimmt für das Namensrecht eine Trennung in ein Namenspersönlichkeitsrecht und ein Namensimmaterialgüterrecht an, geht also von einer dualistischen Sichtweise aus. 200

B. Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts

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lichung außerhalb der inneren Persönlichkeit und seien nicht in gleichem Maße mit ideellen Einschränkungen belastet. Auch Ullmann charakterisiert die Verwertungsbefugnis an Persönlichkeitsmerkmalen als eine Art Immaterialgüterrecht. Dabei vergisst er nicht, dass dieses Recht in verfassungsrechtlich geschützte Bereiche eingebunden ist, die seiner Nutzung entgegenstehen könnten, übersieht aber auch nicht, dass die zunehmende kommerzielle Verwertbarkeit von Persönlichkeitsdetails de facto das Persönlichkeitsrecht in Immaterialgüterrechte verwandelt. In diesem Hinblick stellt er auf eine Ablösbarkeit einzelner persönlichkeitsrechtlicher Interessen vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht aufgrund der Existenz eines Marktes für ihre Verwertung ab.208 Die vom Leib ablösbaren Interessen würden Gegenstand des Rechtsverkehrs und zu materialisierten Persönlichkeitsdetails.209 bb) Begrenzte Schutzwirkung des deliktsrechtlichen Schutzes Das immaterialgüterrechtsähnliche Persönlichkeitsgüterrecht wird weiter damit begründet, dass lediglich die Anerkennung des Verwertungsrechts und somit die Zuweisung des positiven Verwertungsrechts die Grundlage für bereicherungs- bzw. deliktsrechtliche Ansprüche sein könne, ansonsten könne einem ungenehmigten Benutzer der wirtschaftliche Anreiz nicht genommen werden.210 Die Anerkennung von Immaterialgüterrechten an der Person führe zu einer Verstärkung des Schutzes gegen rechtswidrige Eingriffshandlungen.211 Die Kritik an der begrenzten Ersatzmöglichkeit der Geldentschädigung als einziges Zahlungsersatzmittel wegen Verletzung der kommerziellen Interessen wurde bereits oben dargestellt.212 Denn die Befürworter der Unübertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts und der obligatorischen Konstruktion überschneiden sich mit den Gegnern der Kommerzialisierung des Persönlichkeitsrechts. Um zur bereicherungsrechtlichen Konsequenz, d. h. der fiktiven Lizenzgebühr zu kommen, ist vom Eingriff in den wirtschaftlichen Zuweisungsgehalt auszugehen.213 Die Befürworter der Unübertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts begrenzen aber die Sanktion der Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich auf Abwehrrechte und sind der Meinung, dass die Fokussierung auf einen wirtschaftlichen Zuweisungsgehalt oder einen in Geld bezifferbaren Vermögenswert des Persönlichkeitsrechts diesen Charakter verbirgt.214 Wie bereits oben angesprochen,215 kann jedoch die die Gewinnerzielung 208 Ullmann, WRP 2000, 1049, 1052 f. Auch Koos, WRP 2003, 202, 203 schließt sich dieser Auffassung an. 209 Ullmann, AfP 1999, 209, 210. 210 Beuthien, NJW 2003, 1220, 1221. 211 Ullmann, AfP 1999, 209, 210; Magold, S. 548. 212 Dazu Kapitel 2, A. II. 2. 213 MünchKomm/Rixecker, Anh. zu §12, 6. Aufl., Rn. 250. 214 Peifer, GRUR 2002, 495, 499.

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

als Bemessungsfaktor der Geldentschädigung berücksichtigende Lösung nicht immer eine ausreichende Lösung bieten. cc) Rechtsstellung des Verwerters mit dinglicher Wirkung Der Hauptvorteil der Qualifizierung der Verwertungsrechte als ein Immaterialgüterrecht liegt in der Anerkennung der eigenen Rechtsposition des verwertungsbefugten Erwerbers gegen Dritte. Der Erwerber bzw. Ermächtigte der Verwertungsbefugnis an Persönlichkeitsmerkmalen will gegen Eingriffe von Dritten aus eigenem Recht vorgehen können. Ansonsten könnte die Rechtsposition des Eingeräumten z. B. nach Willkür und Belieben des Erwerbers nicht durchgesetzt werden.216 Wegen der Bedeutung der Kommerzialisierung der Persönlichkeitsattribute im Wirtschaftsleben wird dieses Bedürfnis, absolut geschützte Rechtspositionen an fremden Persönlichkeitsgütern einräumen zu können, noch weiter erhöht.217 Diese eigene Rechtsposition des Erwerbers setzt aber voraus, dass der originäre Träger des Persönlichkeitsrechts im rechtstechnischen Sinn über sein Recht verfügen und dem Vertragspartner gegenständliche Rechtspositionen, die gegenüber jedermann wirksam sind, überlassen kann.218 Die „Nena“-Entscheidung deutete bereits an, dass die Ermächtigung zur exklusiven Verwertung eine Eingriffskondiktion des Ermächtigten begründen kann. Der BGH ging davon aus, dass der Rechtsinhaber über den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt seiner Persönlichkeitsrechte disponieren könne, indem das Gericht dem ermächtigten Verwerter einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr aus Eingriffskondiktion zubilligte.219 Indem der BGH die Zahlungsansprüche hier über den Umweg des Bereicherungsrechts begründete, könnte der Erwerber mit der Anerkennung seiner eigenen und ausschließlichen Rechtsposition, die den übrigen Immaterialgüterrechten gleichgestellt wird, direkt gegen Eingriffe Dritter vorgehen. b) Einwände gegen Verselbständigung von Persönlichkeitsgütern Trotz dieser Vorteile der Konstruktion stößt die befürwortende Auffassung für eine völlige Übertragung des Persönlichkeitsrechts auf Kritik. Die ausführliche Begründung der Gegner zeigt sich bereits in den Argumenten der Befürworter der Unübertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts. Das heißt: Die Kritik gegen eine 215

Dazu Kapitel 2, A. II. 2. Forkel, GRUR 1988, 491, 493; Götting, S. 166 f. Auch Ahrens, S. 397 f. weist darauf hin, dass eine rein schuldrechtliche Gebrauchsüberlassung wie Pachtvertrag die Teilhabe an den Gütern des Zedenten und die gegen jedermann wirkende Rechtsposition nicht gewähren kann. 217 Forkel, GRUR 1988, 491, 492 f.; Freitag, S. 176 f. 218 Forkel, GRUR 1988, 491, 492 f. 219 Z. B. vgl. Götting, S. 167; ders., NJW 2001, 585, 586; Ullmann, WRP 2000, 1049 ff. 216

B. Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts

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Verdinglichung beruft sich hauptsächlich auf die enge Verflechtung von ideellen Integritätsinteressen und kommerziellen Verwertungsinteressen und die Gefahr der Fremdherrschaft. Die Vergegenständlichung und völlige Übertragbarkeit wird nicht nur von den Gegnern der Kommerzialisierung des Persönlichkeitsrechts kritisiert. Die aktuell überwiegende Ansicht nimmt einerseits die Möglichkeit zur Verdinglichung und Notwendigkeit des Schutzes der Rechtsposition von Ermächtigten an, erkennt andererseits aber auch die Gefahr der Fremdherrschaft bei der Anerkennung einer vollständigen Veräußerung. Mit dieser Erkenntnis stößt sie in den Zwischenweg zwischen Übertragbarkeit und bloß obligatorischer Bindung vor. 3. Gebundene Übertragung und Lizenz an Persönlichkeitsrechten Wegen der oben gezeigten Nachteile jeweiliger Ansichten sucht man einen Zwischenweg, der die Verfügung des Persönlichkeitsrechts selbst vermeidet und dem Erwerber dennoch gleichzeitig eine wirtschaftliche Verwertung absichert. Das Vorbild für die Lösung des Konflikts zwischen dem Schutzbedürfnis der Rechtsposition eines Verwerters gegen Dritte und der Gewährleistung der Selbstbestimmung des Betroffenen findet diese Ansicht in den urheberrechtlichen Regelungen. a) Begründung einer Rechtseinräumung mit dinglicher Wirkung Den in der Begründung für Unübertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts hingewiesen Nachteilen – die enge Verbindung ideeller und vermögenswerter Interessen und die Gefahr der Menschenwürde220 – steht eine vollständige Ablösung ideeller Belange vom Betroffenen und damit verursachte Fremdbestimmung bezüglich der Persönlichkeitsmerkmale und des Images entgegen. Dagegen unterstützen die oben dargestellten Begründungen die Vergegenständlichung des Persönlichkeitsrechts, d. h. das Schutzbedürfnis der Rechtsposition des Verwerters und das Defizit des deliktsrechtlichen Schutzes die Übertragung des Persönlichkeitsrechts mit dinglicher Wirkung.

220 Überdies weisen die Befürworter darauf hin, dass die Anerkennung einer Verfügbarkeit über Persönlichkeitsrechte aus der Gewährleistung des Art. 14 GG geboten ist. da die von Art. 14 GG geschützten Eigentumsgarantie jedes vermögenswerte Recht erfasse. Götting, GRUR Int. 1995, 656, 669.

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

b) Ausgestaltung einer beschränkten Übertragung aa) Vorbild der urheberrechtlichen monistischen Lösung Die Befürworter221 des Mittelwegs finden das Modell aufgrund der mit dem Persönlichkeitsrecht vergleichbaren Interessenverflechtung ideeller und vermögenswerter Belange im Urheberrecht. Aufgrund der strukturellen Ähnlichkeit zwischen Urheberrecht und Persönlichkeitsrecht gestaltet diese dritte Meinung die Verwertungsbefugnis des Persönlichkeitsrechts in Anlehnung an das urheberrechtliche Modell derart aus, dass nur ein Teil des Rechtsgehalts abgespalten und vom Inhaber des Mutterrechts auf den Erwerber, der ein Tochterrecht erlangt, weitergegeben wird.222 Das Tochterrecht sei keine endgültige Abspaltung einer Einzelbefugnis, sondern ein Teilrecht, das aus dem Kreis sämtlicher im Mutterrecht enthaltenen, generalisierend abgesteckten Befugnisse übertragen werde und gerade auf die engeren konkreten Interessen zugeschnitten sei, die der Erwerber des abgeleiteten Rechts nach der Absprache der Beteiligten verfolgen müsse. Danach sei die Abspaltung keine einfach quantitative und keine das betroffene Recht auflösende Teilung.223 Dieser Ansicht nach kann die Rechtseinräumung zur kommerziellen Nutzung entsprechend § 32 UrhG räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt werden.224 Eine pauschale Rechtseinräumung ist abzulehnen und eine Bestimmbarkeit des Inhalts und der Reichweite der Verfügung ist erforderlich.225 Auch eine translative Weiterübertragung der Nutzungsrechte ist entsprechend der urheberrechtlichen Regelung in § 34 Abs. 1 UrhG gänzlich ausgeschlossen, da dem Rechtsträger die Entscheidung, wer zur Verwertung seiner Identitätsmerkmale berechtigt ist, vorzubehalten ist.226 Ihm ist auch ein Widerruf aus wichtigem Grund in Anlehnung an § 42 UrhG zuzugestehen.227 bb) Numerus Clausus und Typenzwang der Rechtseinräumung mit Drittwirkung Da die gebundene Übertragung grundsätzlich von der Qualifizierung des Persönlichkeitsrechts als Immaterialgüterrecht ausgeht, stellt sich die Frage, ob die 221

Forkel, GRUR 1988, 491, 496; Götting, GRUR 2004, 801, 805; Peukert, ZUM 2000, 710, 714; Ahrens, S. 533. 222 Forkel, GRUR 1988, 491, 494 f.; Götting, S. 60 f., 142 f.; ders., GRUR 2004, 801, 804 f.; vgl. auch Peukert, ZUM 2000, 710; Jung, Die Vererblichkeit des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts, 2005, S. 223 ff. 223 Forkel, GRUR 1988, 491, 494 f. 224 Götting, GRUR Int. 1995, 668. 225 Götting, GRUR Int. 1995, 668; Peukert, ZUM 2000, 710, 716. 226 Götting, GRUR 2004, 801, 805; Peukert, ZUM 2000, 710, 716. 227 Götting, GRUR Int. 1995, 668; ders., GRUR 2004, 801, 805.

B. Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts

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dingliche Lizenz am Grundsatz des Numerus Clausus scheitert, da sich die dingliche Lizenz dem Gesetz nach auf das klassische Immaterialgüterrecht beschränkt.228 In der Tat weist die Ansicht gegen die Ausgestaltung des Persönlichkeitsrechts als ein Immaterialgüterrecht auf diesen Grundsatz hin. Die Immaterialgüterrechte seien von Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistet, weshalb deren inhaltliche Ausgestaltung dem Gesetzgeber obliege. Sofern der Schutz der persönlichen Güter nicht per Gesetz geregelt sei, gebe es de lege lata kein Immaterialgüterrecht an der Persona.229 Hiergegen wird eingewandt, dass der Grundsatz des Numerus Clausus beim kommerziellen Persönlichkeitsrecht nicht eingreife.230 Dem Grundsatz des Numerus Clausus bei den abgeleiteten dinglichen Rechten liege die Gewährleistung der Rechtssicherheit und -klarheit, die gegenüber der Vertragsfreiheit als höherwertig eingestuft werden, zugrunde. Der zentrale Grund dafür sei die Überlegung, dass Sachen wegen ihrer körperlichen Beschaffenheit kaum und nur in begrenzter Weise sinnvoll durch mehrere nebeneinander genutzt werden können. Damit sei die Typisierung der dinglichen Sachenrechte begründet. Davon unterscheide sich die Rechtslage der geistigen Güter. Anders als im Sachenrecht schließe der Gebrauch der geistigen Güter durch den einen den parallelen Gebrauch durch den anderen nicht aus. Außerdem seien die Interessen der Beteiligten bei Immaterialgütern wegen viel weitreichenderer Verwendungsmöglichkeiten weit vielfältiger als bei körperlichen Sachenrechten. Dazu seien die Bedürfnisse des Verkehrs zum einheitlichen und verlässlichen Typenzwang gering. Im Bereich der Immaterialgüterrechte bleibe es folglich bei dem aus der Privatautonomie folgenden Grundsatz der Freiheit der Übertragung von Rechten.231 Zusammenfassend könne man die dingliche Lizenz als eine allgemeine Erscheinungsform hinsichtlich der Verwertung unkörperlicher Güter sehen, welche als solche auch nicht unbedingt auf das Vorliegen eines echten Immaterialgüterrechts angewiesen sei.232 Auch nach h.M besteht kein numerus clausus der möglichen gegenständlichen Rechte, soweit gewisse Grenzen im Interesse der Rechts- und Verkehrssicherheit zu ziehen sind.233

228

Siehe Bühler, AcP 206 (2006), 300, 339; Peifer, S. 273. Peifer, S. 271. Überdies wird nach der Erklärung Bühler, AcP 206 (2006), 300, 339 die dingliche Lizenz in der Schweiz von Rechtsprechung und herrschende Lehre mit Hinweis auf den Numerus Clausus und der Typengebundenheit absoluter Rechte generell abgelehnt. 230 Ahrens, S. 396 ff.; Forkel, NJW 1993, 3181, 3183; Klüber, S. 90. 231 Forkel, NJW 1993, 3181, 3183. 232 Ahrens, S. 398; Unseld, Die Kommerzialisierung personenbezogener Daten (2010), S. 160 ff. 233 Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen (1977), S. 67 ff; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht (1980), § 84 I. 3; Schicker/Loewenheim, Urheberrecht (4. Aufl.), Vor § 28, Rn. 87; Ohly, S. 148 f. 229

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

4. Stellungnahme a) Akzeptanz der gebundenen Übertragung bzw. der dinglichen Lizenz Zunächst zu beachten ist, dass die rein obligatorische Konstruktion weder dem Betroffenen eine ausreichende Entschädigung noch dem Verwerter eine feste Rechtsposition gewährleisten kann. Denn die Zubilligung einer fiktiven Lizenzgebühr bzw. eines dementsprechenden Schadensersatzes setzt den wirtschaftlichen Zuweisungsgehalt, den die Befürworter der rein schuldrechtlichen Konstruktion ablehnen, voraus. Auch mit Blick auf die Interessen der Verwerter kann diese Ansicht keine feste und stabile Rechtsposition bieten. In den Fällen, in denen ursprüngliche Träger ihre Persönlichkeitsmerkmale nicht jeweils selbst vermarkten können bzw. wollen,234 sondern für sich andere Verwerter einsetzen oder mitwirken lassen, kann eine schwache Position der Verwerter den Anreiz zur Vermarktung abnehmen, was zur Begrenzung der Verwertungschance des Betroffenen führt. Auch der Ansicht der translativen Übertragbarkeit der Verwertungsbefugnis an Persönlichkeitsmerkmalen ist nicht zuzustimmen, denn sie entzieht dem Träger des Persönlichkeitsrechts die Chance zur Selbstbestimmung, deren Schutz aber die Anerkennung vermögenswerter Interessen der Persönlichkeit begründet.235 Wenn die vermögenswerten Bestandeile des Persönlichkeitsrechts translativ übertragen würden und somit der originäre Träger auf die Verwertung seiner Identitätsmerkmale keinen Einfluss mehr hätte, diente es nicht der Entfaltung der Persönlichkeit, sondern führte zur Stärkung der Stellung der professionellen Verwerter unter Benachteiligung der Interessen des Betroffenen.236 Überdies widerspricht der dualistische Ansatz auch dem von der Rechtsprechung akzeptierten Begriff des Persönlichkeitsrechts. Der BGH begreift in ständiger Rechtsprechung die vermögenswerten Interessen des Persönlichkeitsrechts als Ausdruck des verfassungsrechtlich gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts, was auch das BVerfG auf einfachrechtlicher Ebene akzeptierte. Zu dieser Konstruktion passt die Ablösung vermögenswerter Interessen von ideellen Interessen und somit vom Betroffenen nicht. Zusammenfassend erscheint die gebundene Übertragung als ein angemessener und gangbarer Zwischenweg.

234

Forkel, GRUR 1988, 491, 491 weist auf dieses Problematik hin. Zur Gefahr des Verlusts der Selbstbestimmung siehe Ahrens, S. 376 ff.; Schack, JZ 2000, 1060, 1062. 236 Götting, GRUR 2004, 801, 805; Peukert, ZUM 2000, 710, 719. 235

B. Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts

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b) Numerus Clausus Nach der überwiegenden Auffassung besteht im Bereich der Immaterialgüterrechte kein Numerus Clausus.237 Die Rechtslage im Sachenrecht unterscheidet sich von derjenigen im Immaterialgüterrecht dahingehend, dass Sachen sich wegen ihrer körperlichen Beschaffenheit kaum und nur in begrenzter Weise sinnvoll gleichzeitig von mehreren nutzen lassen und deswegen eine Typisierung der dinglichen Rechte für solche Gegenstände erforderlich ist, die im Bereich der Immaterialgüterrechte nicht besteht. Es eröffnen sich vielmehr zahlreiche Verwendungsmöglichkeiten, da der Gebrauch durch den einen den parallelen Gebrauch durch den anderen nicht ausschließt oder tatsächlich behindert. Überdies soll in Betracht kommen, dass sich immer neuere Möglichkeiten der Objektivierung und Verwendung der Immaterialgüterrechte ergeben.238 Diese Interessenlage besteht auch im Bereich der Kommerzialisierung der Persönlichkeitsmerkmale.

II. Einwilligung als Dispositionsmittel? Für die Ansicht, die gegen eine Ablösung der Persönlichkeit vom originären Träger spricht und nur die schuldrechtliche Gestattung zulässt, bereitet der deliktsrechtlich entwickelte Begriff der Einwilligung keine Probleme, denn die Einwilligung ist von vornherein auf die Fälle einer Disposition über an sich unveräußerliche Rechte in begrenztem Umfang zugeschnitten. Wenn die gebundene Übertragung von Persönlichkeitsmerkmalen zugelassen ist, stellt sich aber die Frage, mit welchem Mittel der originäre Träger über seine Persönlichkeit verfügen kann. Überwiegend wird angenommen, dass die Einwilligung als Dispositionsmittel ausreichen kann. Streitig sind jedoch die Rechtsnatur und die Widerruflichkeit der Einwilligung, denn die Einwilligung stammt eigentlich aus dem deliktsrechtlichen Gedanken, weshalb sie nicht zu rechtsgeschäftlichen Dispositionen passt. 1. Rechtsnatur der Einwilligung Auch innerhalb der Gruppe der Befürworter der gebundenen Übertragung ist der Standpunkt über die Rechtsnatur der Einwilligung gespalten. So akzeptiert Götting239 z. B. die Einwilligung als Dispositionsmittel. Während die nachfolgend skizzierte Ansicht die Einwilligung aus dem Dispositionsmittel ausschließt, geht er vom Ne237 Ulmer, § 84 I 3; Schricker/Schricker, vor §§ 28 ff. Rn. 52; Götting, S. 159 f.; Ohly, S. 148 f. Demgegenüber erfordert Freitag, S. 74 zur Anerkennung der Verkehrsfähigkeit, dass die Persönlichkeitsabspaltungen zumindest in Ansätzen eine gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche Ausgestaltung erfahren haben. 238 Forkel, NJW 1993, 3181, 3183. 239 Götting, S. 142 ff. Vgl. auch Helle, AfP 1985, 93, 99 und Dasch, S. 85 ff.

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beneinander der Einwilligung und des Verwertungsvertrags aus. In der Tat betrachtet er die Einwilligung als ein Verfügungsgeschäft, weil die Einwilligung zur Verschaffung der Verwertungsbefugnis führt. Danach trennt er die Einwilligung als ein Quasi-Verfügungsgeschäft vom schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft. Dies zeige sich darin, dass eine Einwilligung auch unabhängig vom Vorliegen einer vertraglichen Abrede einseitig erteilt werden könne.240 Götting spricht sich jedoch gegen die Anwendung des Abstraktionsprinzips im Verhältnis zwischen Einwilligung und Vertrag aus. Der Ausschluss des Abstraktionsprinzips sei einerseits auf den Mangel einer gesetzlich festgelegten Regelung, die der Verfügung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts eine immaterialgüterähnlich absolute Rechtsstellung zuerkennt, zurückzuführen.241 Andererseits beruht sein Einwand auf der Überlegung, dass zum Schutz der äußeren, sensiblen und hochrangigen Persönlichkeitsrechte der Grundgedanke der im Urheberrecht entwickelten Zweckübertragungslehre heranzuziehen ist. Überdies weist er darauf hin, dass das Abstraktionsprinzip auf Kritik gestoßen sei und deswegen eine Ausweitung des Anwendungsbereichs, sofern keine zwingende Regelung vorhanden ist, unnötig sei.242 Er lehnt das Abstraktionsprinzip nicht nur bezüglich des Verhältnisses zwischen Einwilligung und Vertrag ab, sondern geht auch hinsichtlich der Rechtsnatur der Einwilligung grundsätzlich davon aus, dass die Einwilligung aus dem deliktsrechtlichen Denkansatz stammt und deswegen grundsätzlich eine einseitig abgegebene und frei widerrufliche Willenserklärung ist. Dennoch ist er sich bewusst, dass vor dem Hintergrund der Kommerzialisierung der Persönlichkeit dem Gedanken des Verkehrsschutzes Rechnung getragen und das Vertrauen des Einwilligungsempfängers geschützt werden muss.243 In diesem Hinblick behält er die Möglichkeit, die Einwilligung in Einzelfällen als eine Bindungswirkung erzeugende Willenserklärung auszulegen, vor, insbesondere wenn der Empfänger aufgrund Vertrauen begründender Faktoren von einer dauerhaften Erlaubnis ausgehen durfte.244 Im Ergebnis hängt die Wirksamkeit der Einwilligung nach der Strukturierung Göttings regelmäßig vom Willen des Einwilligenden ab. Demgegenüber ist die Einwilligung aus der Sicht der anderen Befürworter der gebundenen Übertragung245 im traditionellen Sinne der Nutzungsrechte ein ungeeignetes Mittel zur Einräumung von Nutzungsrechten. Auch sie nehmen zwar an, dass die Einwilligung seit langem als ein starkes Verwertungsinstrument gilt.246 Die frei widerrufliche Einwilligung stamme aber aus der Garantie der Selbstbestimmung, die eigentlich deliktsrechtlich geschützt wird. In diesem Sinne gewähre die Ein240 241 242 243 244 245 246

Götting, S. 158 f. Götting, S. 159. Götting, S. 160. Götting, S. 149 f. Götting, S. 152. Ahrens, S. 315 f.; Freitag, S. 126; Ohly, S. 147 ff.; Klüber, S. 92 ff. Ahrens, S. 310 f.

B. Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts

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willigung kein eigenes Recht, sondern schränke lediglich das Schutzrecht des Einwilligenden im Ergebnis ein247 und führe daher in bestimmtem Umfang zum Verzicht der Abwehr- und Schadensersatzansprüche. Aber die Einwilligung als Dispositionsmittel des Persönlichkeitsrechts beschränkt sich nicht auf den Verzicht der Rechtsfolge bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts, sondern betrifft die Ausgestaltung der erlaubten Verwertung von Wirtschaftsgütern.248 Da die Ausübung der Privatautonomie in diesem Bereich durch den auf eine Einräumung des aktiven Nutzungsrechts gerichteten Willen erfolgt, ist dieser Wille als rechtsgeschäftliche Erklärung anzusehen, auf die die Vorschriften über Rechtsgeschäfte anzuwenden sind.249 Das Festhalten an dem im Deliktsrecht entwickelten Begriff der Einwilligung ist im Bereich der medizinischen Heilung bzw. der ideellen Interessen des Persönlichkeitsrechts250 angemessen, nicht aber im Bereich der Kommerzialisierung der Persönlichkeit.251 Zu beachten ist aber, dass die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts trotz ihrer verfügungserlaubenden Natur noch mit den ideellen Interessen des Persönlichkeitsrechts verflochten sind. Im Hinblick darauf dürfen die Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB über Rechtsgeschäfte nicht blind angewandt werden, vielmehr ist bei jeder Bestimmung zu prüfen, ob die Notwendigkeit einer teleologischen Reduktion besteht.252 Deswegen nähern sich die Ansicht Göttings und diejenige der anderen Befürworter aneinander an. Götting betrachtet sogar die Wahl zwischen dem Festhalten an der auf das Deliktsrecht zugeschnitten traditionellen Einwilligung und einer neuen Ausgestaltung dieses Begriffs bezüglich der Kommerzialisierung der Persönlichkeit als eine „Geschmackssache“.253 Wichtiger ist, welche Lösungen im jeweils konkreten Fall anzunehmen sind.

2. Widerruflichkeit Es stellt sich die Frage, ob die Einwilligung, auch wenn der Verwerter sich vertragstreu verhält, widerrufen werden kann, wenn sich der originäre Träger des Persönlichkeitsrechts aus der Öffentlichkeit zurückziehen oder sein Image ändern will.254 Wenn die Einwilligung mit einem Rechtsgeschäft gleichzustellen wäre,255 247 248 249

S. 93 f. 250

Ahrens, S. 321. Ohly, S. 468; MünchKomm/Riexcker, Anh. § 12, 6. Aufl., Rn. 53; Klüber, S. 92 f. MünchKomm/Riexcker, Anh. § 12, 6. Aufl., Rn. 53; Ohly, S. 207 ff., 468; Klüber,

Ohly, S. 10 ff. Ohly, S. 141 f., 207 ff.; Klüber, S. 92 f. 252 Ohly, S. 469. 253 Götting, S. 166. 254 Freitag, S. 125. 255 Im Gegenteil wird die Einwilligung aus Sicht der Befürworter der Unübertragbarkeit als eine frei widerrufliche Verfügungsermächtigung gehalten. Schack, Rn. 567. 251

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wäre § 130 BGB Abs. 1 S. 1, welcher die für rechtsgeschäftliche Willenserklärung typische Bindungswirkung vorsieht, anzuwenden und die freie Widerruflichkeit ausgeschlossen. In der Tat spricht das Bedürfnis des Vertrauensschutzes der Verwerter für die Bindungswirkung der Rechtseinräumung, da eine freie Widerruflichkeit die Attraktivität des übertragenen Rechts entwerten könnte.256 Deshalb wäre es für beiden Parteien interessengerecht, einerseits dem Rechtsinhaber bei Vorliegen wichtiger Gründe den Widerruf der Befugnis zu ermöglichen, andererseits aber den Begünstigten vor einer willkürlichen Entscheidung des Rechtsinhabers zu schützen.257 Eine Ansicht für völlige Unwiderruflichkeit ist in der Literatur kaum zu finden.258 Die meisten Stimmen259 sind der Meinung, dass das Vertrauen des Handelnden schutzwürdig ist und die Einwilligung deshalb grundsätzlich unwiderruflich ist, aber ausnahmsweise unter Berücksichtigung der Verflechtung der ideellen und kommerziellen Interessen in analoger Anwendung von § 42 UrhG widerrufen werden kann. Das heißt: Die Verträge über die Verwertung von Persönlichkeitsmerkmalen erzeugen grundsätzlich Bindungswirkung, können aber wegen des Überzeugungswandels der betroffenen Person unter Berücksichtigung einer angemessenen Interessenabwägung widerruflich sein. Diese analoge Anwendung ist insbesondere erforderlich, da sich die Persönlichkeit in manchen Fällen im Laufe der Zeit wandelt, während die konkrete Verwertung der Persönlichkeit unverändert weiter geführt wird.260 In diesen Fällen ist die Selbstdarstellung des Betroffenen mit seinem sozialen Image nicht mehr identisch, was im Ergebnis zur Verletzung der eigenen Menschenwürde führt. Die Anerkennung der Rückrufrechte unter Beachtung der höchstpersönlichen Interessen entspricht deshalb dem grundrechtlichen Gedanken der verfassungsrechtlich geschützten Menschenwürde und Entfaltung der Persönlichkeit.261 Ist das Bedürfnis anzuerkennen, die Einwilligung zur Vermarktung der Persönlichkeitsmerkmale ggf. zu widerrufen, dann stellt sich die Frage, in welchen Fällen die Einwilligung widerrufen werden kann. Es ist klar, dass der Widerruf zum Schutz des Vertrauens des Rechtsverkehrs ausnahmsweise und unter bestimmten Erfordernissen zu bejahen ist. Da Verwertungsverträge über Persönlichkeitsrechte normalerweise Dauerschuldverhältnisse sind, findet § 314 BGB Anwendung, weshalb die Kündigung der Verwertungsverträge aus wichtigem Grund möglich ist.262 Zur Konkretisierung der Erfordernisse der wichtigen Gründe ist § 42 UrhG heranzu256

Dazu Peifer, GRUR 2002, 495, 498. Ohly, S. 156. 258 Z. B. MünchKomm/Schwerdtner, § 12, 3. Aufl., Rn. 167. 259 Ahrens, S. 463 f.; Helle, AfP 1985, 93, 100; Dasch, S. 84 ff.; Forkel, GRUR 1988, 491, 500; Götting, S. 149 ff.; Klüber, S. 94 f. 260 Hubmann, S. 59; Helle, AfP 1985, 93, 100; Ohly, S. 353. 261 Ohly, S. 353. 262 Ahrens, S. 464. 257

B. Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts

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ziehen, wonach der Einwilligende bei einem grundlegenden Überzeugungswandel das von ihm gegenüber dem Verwerter eingeräumte Nutzungsrecht zurückrufen kann. Hierbei dürfen die Anforderungen an den Nachweis eines Überzeugungswandels nicht überspannt werden.263 Zu beachten ist, dass die Interessen der Verwerter beim Widerruf nicht vernachlässigt werden dürfen, denn der Widerruf stammt ausschließlich aus der Sphäre des Betroffenen, d. h. dem Überzeugungswandel des Betroffenen. In diesem Fall soll der Einwilligungsempfänger für den Verlust seiner Nutzungsbefugnis entschädigt werden.264 Als Grundlage kommt § 42 Abs. 3 UrhG oder § 122 BGB in Betracht. Jedoch wird teilweise kritisiert, dass die Zuerkennung einer „angemessenen Entschädigung“ das Rückrufsrecht des § 42 UrhG praktisch leerlaufen lasse.265 Demgegenüber könne die Anwendung des § 122 BGB, der einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens gewährleistet266, eine starke Belastung vermeiden und sei der analogen Anwendung des § 42 UrhG deshalb vorzuziehen.267 3. Einwilligungsfähigkeit Eine weitere Fragestellung ergibt sich bei Verwertungsverträgen über die Persönlichkeitsmerkmale eines noch nicht voll Geschäftsfähigen. Diese Frage ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil manche Prominenten schon in jungem Alter als Werbeträger für Produkte vermarktet oder im Rahmen des Merchandisings zitiert werden. § 106 ff. und 1626 ff. BGB regeln die beschränkte Geschäftsfähigkeit von Minderjährigen. Wenn diese Regelungen uneingeschränkt angewandt würden, könnte nicht der Minderjährige, sondern müssten seine gesetzlichen Vertreter in die Verwertung seiner Persönlichkeitsmerkmale einwilligen, selbst wenn der Minderjährige die notwendige Einsichtsfähigkeit besäße.268 Die Entscheidung über eine Vermarktung eigener Persönlichkeitsmerkmale könnte jedoch den wesentlichen Teil der Menschenwürde berühren, weshalb es nicht gerecht erscheint, allein dem gesetzlichen Vertreter die Befugnis zur Einwilligung zuzubilligen.269 Insoweit bedarf es einer Korrektur.270

263

Ohly, S. 473. MünchKomm/Riexcker, Anh zu § 12, 6. Aufl., Rn. 44, 56; Ohly, S. 354; Klüber, S. 94 f. 265 Ohly, S. 354. 266 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, 9. Aufl., § 35 Rn. 16. 267 Götting, S. 150 f.; Ohly, S. 354 f.; Klüber, S. 94 f. 268 Helle, AfP 1985, 93, 98; Klüber, S. 95. 269 Ohly, S. 471. 270 MünchKomm/Riexcker, Anh. § 12, 6. Aufl., Rn. 53; Götting, S. 153 ff.; Ohly, S. 318 ff.; Klüber, S. 95 f. 264

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

Um die Selbstbestimmung des betroffenen Minderjährigen und die Dogmatik über das Rechtsgeschäft der beschränkt Geschäftsfähigen zu harmonisieren, wird vorgeschlagen, dass zwar die in § 107 ff. BGB vorgesehene Entscheidungsbefugnis beim gesetzlichen Vertreter bleibt, dem einsichtsfähigen beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen jedoch ein Mitspracherecht bzw. Mitbestimmungsrecht eingeräumt werden soll.271 Demzufolge müsse nicht nur der gesetzliche Vertreter, sondern auch der betroffene Minderjährige zur Wirksamkeit der Verwertungseinräumung einwilligen (Doppelzuständigkeit). Inwieweit ein beschränkt Rechtsgeschäftsfähiger hinsichtlich der Verwertung seiner Persönlichkeitsmerkmale wirksam einwilligen kann, hänge von der konkreten Einsichtsfähigkeit ab.272 Die individuelle Einsichtsfähigkeit bemisst sich laut Rechtsprechung danach, ob der betroffene Minderjährige nach seiner geistigen und sittlichen Reife die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und seiner Gestaltung ermessen kann. Im Hinblick auf die Rechtssicherheit ist jedoch eine Typisierung erforderlich. Insoweit ist man sich einig, das eine widerlegliche Vermutung für die Einsichtsfähigkeit ab dem 14. Lebensjahr besteht.273 Soweit die Einsichtsfähigkeit des Minderjährigen bejaht ist, bleibt zu Fragen, in welchem Umfang er für die Kommerzialisierung seiner Persönlichkeitsmerkmale mitwirken kann? In der Tat wurde diese Frage vom Gericht beantwortet. In der „Nacktaufnahmen“-Entscheidung274 hatte ein Fotograf Nacktaufnahmen von einem damals 16-jährigen weiblichen Modell angefertigt. Ihre Mutter hatte dem Fotografen eine umfassende Verwertungsbefugnis erteilt und dafür 300 DM erhalten, während das betroffene Modell 3 Tage später die Annahme der ihrer Mutter übergebenen 300 DM abgelehnt hatte. Der BGH hielt einerseits unter Beachtung der Schutzbedürftigkeit von Minderjährigen eine Einwilligung zur Verbreitung der Bilder für erforderlich. Jedoch meinte der BGH, dass die Zustimmung der Minderjährigen nicht notwendig sei, soweit es um den Schutz ihrer vermögensrechtlichen Belange gehe.275 Diese vom BGH getroffene Differenzierung ist aber auf Kritik gestoßen: Wenn die Minderjährige über die Veröffentlichung selber entscheiden dürfe, müsse sich diese Befugnis auch auf die Bedingungen der Veröffentlichung erstrecken.276

271 272 273 274 275 276

Götting, S. 154 f.; Ohly, S. 318 ff. MünchKomm/Riexcker, Anh. § 12, 6. Aufl., Rn. 53. Ohly, S. 320 f.; Götting, S. 156; Dasch, S. 105. BGH GRUR 1975, 561 ff. – „Nacktaufnahmen“. BGH GRUR 1975, 561, 564. – „Nacktaufnahmen“. Ohly, S. 316; Götting, S. 155; Neubert, GRUR 1975, 564, 565.

B. Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts

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4. Weiter- und Vorausübertragbarkeit der durch Einwilligung eingeräumten Rechtsstellung a) Weiterübertragbarkeit Bei der Kommerzialisierung der Persönlichkeitsmerkmale zeigt sich manchmal ein starkes Bedürfnis nach einer Weiterübertragung der durch die Einwilligung eingeräumten Befugnis bzw. Rechtsstellung. Diese Fälle sind dann denkbar, wenn etwa eine Agentur die ihr erteilte Erlaubnis zur Nutzung des Namens oder Bildnisses an einen Dritten weitergeben will.277 Nach der Ansicht, die die Übertragung der Rechtstellung nicht akzeptiert, ist diese Rechtsposition lediglich als deliktsrechtliche Position des Verletzten gehalten und eine Weiterübertragung deshalb nicht möglich.278 Andererseits könnten die allgemeinen Vorschriften über die Übertragung des Rechts hier angewandt werden, wenn die durch die Einwilligung eingeräumte Rechtsstellung mit anderen Verwertungsrechten gleichgestellt wäre und die Weiterübertragung der Verwertungsbefugnis einzuräumen. Diese Frage beantwortete die Rechtsprechung bisher nicht ausdrücklich, obwohl der BGH in der „Nena“-Entscheidung279 mutmaßlich von der Weiterübertragbarkeit der Einräumung ausging. Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, dass die Einwilligung in analoger Anwendung der §§ 398, 413 BGB übertragbar sei, wenn sie angesichts der Weiterübertragbarkeit keine Beschränkung vorgesehen habe.280 Natürlich könnte sich eine Weiterübertragung auch für den originären Träger des Persönlichkeitsrechts vorteilhaft auswirken. Wenn er z. B. die Verwertungsbefugnis konstitutiv an seine Agentur übertragen hat, wäre eine weitere Übertragung an diejenigen, die die betreffenden Persönlichkeitsmerkmale in der Werbung oder im Merchandising verwerten, auch aus Sicht des originären Persönlichkeitsrechtsträgers eine optimale wirtschaftliche Verwertung seiner Persönlichkeitsmerkmale.281 Eine Weiterübertragung der Einwilligung könnte aber auch dazu führen, dass die Persönlichkeitsmerkmale des Betroffenen für eine nicht gewollte bzw. unerwartete Kommerzialisierung eingesetzt werden und dadurch seine Selbstbestimmung verletzt würde. Um den Schutz der ideellen Interessen bei einer Weiterübertragung zu gewährleisten, werden einige Maßnahmen vorgeschlagen: Eine davon ist, dass die Abtretung an Dritte nur mit einer ausdrücklichen Zustimmung des Rechtsinhabers erfolgen kann. Diese Lösung kann mit der analogen Anwendung der § 34 UrhG begründet

277 278 279 280 281

Vgl. Götting, S. 162 f. Vgl. Ahrens, S. 324. BGH NJW-RR 1987, 231 ff. – „Nena“. Helle, AfP 1985, 93, 99. Z. B. Götting, S. 163.

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

werden.282 Für den Träger des Persönlichkeitsrechts ist es von wesentlicher Bedeutung von wem seine Persönlichkeitsmerkmale kommerzialisiert werden, was der Bedeutung der Verwertung von Werken für den Urheber ähnelt. Die Zulassung einer freien Weiterübertragbarkeit führt im Ergebnis zum Totalausverkauf der Persönlichkeitsmerkmale, was dem Gedanken der gebunden Übertragung widerspricht.283 Denn die gebundene Übertragung beruht darauf, dass auch die Kommerzialisierung der Persönlichkeit eine Entfaltungsform der Selbstbestimmung bildet und deshalb nicht zur Fremdbestimmung führen darf.284 b) Vorausübertragbarkeit Im Hinblick auf die Übertragbarkeit der Einwilligung erhebt sich auch die Frage, ob die Vorausverfügung an Persönlichkeitsmerkmalen zulässig ist. Beim Urheberrecht regelte der Gesetzgeber Verträge über künftige Werke, die überhaupt nicht näher oder nur der Gattung nach bestimmt sind. Danach bedarf ein solcher Vertrag der schriftlichen Form und kann von beiden Vertragsteilen nach Ablauf von fünf Jahren nach Vertragsabschluss gekündigt werden(§ 40 Abs. 1 UrhG). Diese Vorschrift lässt sich auf die Verwertung von Persönlichkeitsmerkmalen übertragen.285 Diese analoge Anwendung betrifft zunächst zwar das Verpflichtungsgeschäft, erfasst aber nach § 40 Abs. 3 UrhG ausdrücklich auch die der Erfüllung des Schuldvertrags dienende Vorausverfügung.286 Gegen die analoge Anwendung des § 31 Abs. 4 UrhG a.F.,287 der mit dem Inkrafttreten der Urheberrechtsreform im Jahr 2008 aufgehoben und durch § 31 a ersetzt wurde, wandte Ahrens ein, dass § 31 Abs. 4 eine Ausnahmevorschrift sei und auf ihren ausdrücklichen Anwendungsbereich beschränkt werden müsse. Durch Anwendung dieser Norm werde eine Vorauslizenz von vornherein ausgeschlossen. Stattdessen schlug er eine Auslegung vor, künftige und derzeit nicht vorhersehbare Nutzungsarten vom Verwertungsvertrag auszuschließen.288 Aber die neue Vorschrift des § 31a schließt Lizenzierungen nicht von vornherein aus, sondern erfordert nur Schriftlichkeit. Deshalb kann die analoge Anwendung des § 31a UrhG trotz der von Ahrens angeführten Problematik akzeptiert werden.

282

Götting, S. 163. Überdies findet er die Grundlage des Erfordernisses der Zustimmung im Gedanken der Zweckbindung, der in § 399 1. Alt BGB niedergelegt und bezüglich der Rechtseinräumung an Persönlichkeitsrechten ganz besonders zu berücksichtigen ist. 283 Götting, GRUR 2004, 801, 805. 284 Dazu Kapitel 2, B. I. 3. 285 Forkel, GRUR 1988, 491, 499 f.; Klüber, S. 97. 286 Forkel, GRUR 1988, 491, 500. 287 Die Einräumung von Nutzungsrechten für noch nicht bekannte Nutzungsarten sowie Verpflichtungen hierzu sind unwirksam. 288 Ahrens, S. 460 f.

B. Übertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts

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Vorausübertragung erfolgt teilweise in Form der umfassenden bzw. pauschalen Übertragung. Eine solche Rechtseinräumung darf aber nicht akzeptiert werden. Denn eine Generalvollmacht oder Generalermächtigung, die Art und Umfang der Nutzung völlig offen lässt, würde den Rechtsinhaber gänzlich der fremden Bestimmung eines anderen ausliefern und damit faktisch auf einen Verzicht des Selbstbestimmungsrechts hinauslaufen.289 Dieses Ergebnis widerspricht dem Gedanke der gebundenen Übertragung. Um die ideellen Interessen des Betroffenen effektiv zu schützen, muss er abschätzen können, in welcher Weise seine Identität kommerziell verwertet wird. Dafür soll sich der Umfang des Nutzungsrechts bei nicht eindeutiger Spezifizierung in analoger Anwendung des § 31 Abs. 5 UrhG auf den mit seiner Einräumung verfolgten Zweck beschränken.290 5. Stellungnahme Im Ergebnis ist die Vermarktung der Persönlichkeitsmerkmale durch die Einräumung von Nutzungsrechten disponibel. Die Einwilligung ist ein an der Verfügung der eigentlich unveräußerlichen Güter orientiertes Mittel, weshalb sich dieser Begriff nicht hierfür eignet. Aus Sicht der Verkehrssicherheit ist die Annahme der Rechtsgeschäftstheorie zu bevorzugen, da damit die Anwendung der zivilrechtlichen und urheberrechtlichen Regelungen gesichert wird und dadurch aktuelle und potentielle Teilnehmer der Verwertungseinräumung an Persönlichkeitsmerkmalen ihre Rechte und Verpflichtungen im Voraus konturieren können. Auf Grundlage der Ansicht, die die Einwilligung grundsätzlich als ein auf das Deliktsrecht zugeschnittenes Dispositionsmittel qualifiziert, kann man nicht genau voraussehen, welche Regelungen des BGB bzw. des UrhG angewandt werden. Damit ist nicht sicher, in welchem Umfang dem Verkehrsschutz Rechnung getragen wird. Einer unmodifizierten Anwendung der rechtsgeschäftlichen Regelungen steht jedoch die Besonderheit der vermögenswerten Bestandteile der Persönlichkeit, d. h. die enge Verbindung der ideellen und vermögenswerten Interessen entgegen. Zum Schutz der ideellen Interessen ist einerseits auf die urheberrechtlichen Vorschriften, die von vornherein auf die mit den ideellen Interessen ineinandergreifenden Verwertungsrechte zugeschnitten sind, andererseits auf den Gedanken der Selbstbestimmung zurückzugreifen. Unter Berücksichtigung dieser Besonderheit ist eine Einwilligung zur Vermarktung der Persönlichkeitsmerkmale nur mit besonderen Gründen und bei Ersatz des Vertrauensschadens zu widerrufen.291 Daneben sollte Minderjährigen ein Mitspracherecht zugebilligt werden, wenn sie die erforderliche Einsichtsfähigkeit besitzen. Außerdem müssen Minderjährige zum Schutz ihrer Selbstbestimmung nach Erreichen der erforderlichen Einsichtsfähigkeit ex nunc 289

Götting, S. 164; ders., GRUR Int. 1995, 656, 668; Ahrens, S. 455. Götting, GRUR Int. 1995, 656, 668. Gegen Pauschale Rechtseinräumung der Nutzungsrechte vgl. Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 31 Rns. 41 ff. 291 Ohly, S. 468. 290

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

widerrufen können, auch ohne dass besondere Gründe vorliegen und der Ersatz des Vertrauensschaden verlangt wird.292 Eine Weiter- und Vorausübertragung des Nutzungsrechts ist zulässig, wenn Maßnahmen zum Schutz der ideellen Interessen in analoger Anwendung des Urheberrechts vorgenommen werden. Demgegenüber ist eine pauschale Rechtseinräumung abzulehnen. Der originäre Träger des Persönlichkeitsrechts muss abschätzen können, zu welchem Zweck und in welcher Weise seine Persönlichkeitsmerkmale eingesetzt werden.

C. Vererblichkeit vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts I. Unvererblichkeit der ideellen Interessen und Vererblichkeit der vermögensrechtlichen Interessen 1. Postmortaler Schutz der ideellen Interessen Die ideellen Interessen des Persönlichkeitsrechts sind höchstpersönlich. Trotzdem ist seit langem anerkannt, dass das Persönlichkeitsrecht über den Tod des ursprünglichen Rechtsträgers hinaus fortwirken kann, wenn eine schwere Beeinträchtigung des Verstorbenen, z. B. herabsetzende und entstellende Äußerungen, vorliegt.293 Das BVerfG leitete den postmortalen Schutz der ideellen persönlichen Interessen aus Art. 1 GG, aber nicht aus Art. 2 Abs. 1 GG ab.294 Die Verletzung des postmortal fortwirkenden Persönlichkeitsrechts löst Abwehransprüche aus. Die Wahrnehmungsbefugnis des ideellen Persönlichkeitsrechts liegt bei entsprechender Anwendung des § 22 Satz 3 KUG auch bei den Angehörigen, ferner bei Personen, die vom Verstorbenen oder von den Angehörigen hierzu ermächtigt worden sind.295 Eine solche Verletzung begründet allerdings keinen Anspruch auf Geldentschädigung.296 Zwar kann grundsätzlich bei schweren Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht ein Anspruch auf Geldentschädigung in Betracht kommen, dieser Anspruch kann seine Funktion, einer Person Genugtuung für die ihr widerfahrene persönliche Einbuße zukommen zu lassen, bei verstorbenen Personen,

292

Götting, S. 280 f. BGH NJW 1968, 1773, 1774 – „Mephisto“; GRUR 1995, 668, 669 – „Emil Nolde“. 294 BVerfG NJW 1971, 1645 – „Mephisto“. 295 BGH NJW 1968, 1773 – „Mephisto“; GRUR 1995, 668, 670 – „Emil Nolde“; ErnstMoll, GRUR 1996, 558, 563. 296 BGH NJW 1974, 1371 – „Fiete Schulze“; GRUR 1974, 794, 795 – „Todesgift“; WRP 2006, 359, 361 – „Mordkommission Köln“; Urteil v. 29. 4. 2014 – VI ZR 246/12 – „Berichterstattung über trauernden Entertainer“. 293

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aber nicht mehr erfüllen.297 Auch ein Ausgleich für die erlittene Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts kommt bei einem Verstorbenen nicht mehr in Betracht.298 2. Vererblichkeit der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts Bis zur „Marlene“-Entscheidung war die Frage der Vererblichkeit des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts offengelassen. So ging der BGH in der „Mephisto“-Entscheidung davon aus, dass das Persönlichkeitsrecht – abgesehen von seinen vermögenswerten Bestandteilen – als höchstpersönliches Recht unübertragbar und unvererblich sei.299 In der „Marlene“-Entscheidung des BGH stellte es endlich fest, dass nach dem Tode einer Person materielle Vermögenswerte der Persönlichkeitsmerkmale auf den Erben der Person übergehen und von diesem nach dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Verstorbenen ausgeübt werden können. Der I. Zivilsenat ging insbesondere davon aus, den Schutz des Persönlichkeitsrechts dadurch wirksamer gegenüber der kommerziellen Nutzung zu gestalten, dass über den häufig praktisch nicht realisierbaren Abwehranspruch hinaus auch ein vermögensrechtlicher Anspruch gewährt werde. Bei Entstellung des auch nach dem Tode fortwirkenden Lebensbildes würden dem Wahrnehmungsberechtigten nach der ständigen Rechtsprechung lediglich Abwehransprüche, nicht aber Schadensersatzansprüche zuerkannt, weil ein Verstorbener keinen durch eine Geldzahlung auszugleichenden Schaden erleiden könne. Die zugebilligten Abwehransprüche nützten indessen nur wenig, weil die Rechtsverletzung häufig bereits beendet sei, bevor der Anspruchsberechtigte davon Kenntnis erlange. Gerade dem Interesse, dass das Lebensbild eines Verstorbenen nicht durch eine uneingeschränkte kommerzielle Nutzung der Merkmale seiner Persönlichkeit beeinträchtigt werden dürfe, könne am besten in der Weise gedient werden, dass sich der Erbe als Inhaber der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts gegen eine unbefugte Nutzung zur Wehr setzen könne.300 Der BGH bemühte sich weiter, seine Rechtsfortbildung mit der Änderung der technischen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse zu begründen. Vor allem betonte er, dass bei der Verselbständigung des Warenzeichens bzw. der Marke einzelne Persönlichkeitsbestandteile von ihrem Ursprung gelöst werden könnten.

297 BGH NJW 1974, 1371 – „Fiete Schulze“; WRP 2006, 359, 361 – „Mordkommission Köln“; Gregoritza, S. 69, 74; Ernst-Moll, GRUR 1996, 558, 563 f.; Götting, GRUR 2004, 801, 802; Schack, GRUR 1985, 352, 358; Soehring/Seelmann-Eggebert, NJW 2005, 571, 572. 298 BGH WRP 2006, 359, 361 – „Mordkommission Köln“; MünchKomm/Rixecker, Anh. § 12, 6. Aufl., Rn. 41. 299 BGH NJW 1968, 1773 – „Mephisto“. 300 BGH NJW 2000, 2195, 2198 – „Marlene“.

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Der BGH wies darauf hin, dass sich diese Entwicklung bei den kommerziellen Persönlichkeitsgütern auch auf die Frage der Vererblichkeit auswirken könne. 301 Seit dieser „Marlene“-Entscheidung des BGH steht unstreitig fest, dass die materiellen vermögenswerten persönlichkeitsrechtlichen Interessen mit dem Tode des Betroffenen auf die Erben übergehen.302 In der Tat können sich vermögenswerte Interessen des Persönlichkeitsrechts der Sukzession nicht verschließen, soweit anerkannt ist, dass die – auch wenn gebundene – Übertragbarkeit dieser Interessen bejaht wird. Streitig ist vielmehr das postmortale Verhältnis der immateriellen und materiellen Interessen, das die Rechtsprechung bis dahin offengelassen bzw. dessen Erklärung nicht vorgenommen hatte. Dazu gehört vor allem die Möglichkeit zur postmortalen Aufspaltung der ideellen und kommerziellen Interessen. Auch die Frage der postmortalen Schutzfrist, wenn gleich der BGH eine klare Antwort gab, ist noch streitig.

II. Postmortale Aufspaltung der ideellen und kommerziellen Interessen? 1. Die postmortale dualistische Lösung des BGH In der „Marlene“-Entscheidung führte der BGH deutlich aus, dass die Berechtigungen hinsichtlich der ideellen und hinsichtlich der kommerziellen Interessen an der Persönlichkeit nach dem Tod des Rechtsinhabers auseinanderfallen können.303 In der „Blauer Engel“-Entscheidung führte der BGH weiter aus, dass die Erben im Falle einer Verletzung der auf sie übergegangenen Befugnis, die Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen kommerziell zu nutzen, neben den Angehörigen Abwehransprüche und – anders als die Angehörigen – Bereicherungs- und gegebenenfalls Schadensersatzansprüche geltend machen können.304 Dadurch deutete er an, dass das Persönlichkeitsrecht eines Verstorbenen in ideelle und vermögenswerte Komponenten geteilt ist. Während die Angehörigen das postmortale Persönlichkeitsrecht wahrnehmen, treten die Erben die Rechtsnachfolge für den Bereich der vermögenswerten Verwertung an. Aber die Befugnisse der Wahrnehmungsberechtigten und der Erben werden nicht immer klar getrennt, sondern können voneinander tangiert werden.305 Eine Kollision von Befugnissen der Angehörigen und Erben könnte z. B. entstehen, wenn ein Wahrnehmungsberechtigter einer von den Erben zugestimmten kommerziellen Verwendung widersprechen würde. Obwohl der I. Zivilsenat die potentielle Kollision von Befugnissen der Wahrnehmungsberechtigten und Erben erkannte, ließ 301 302 303 304 305

BGH NJW 2000, 2195, 2198 – „Marlene“. BVerfG NJW 2006, 3409 ff. – „Dietrich“; BGH GRUR 2007, 168 ff. – „Kinski“. BGH NJW 2000, 2195, 2197 – „Marlene Dietrich“. BGH NJW 2000, 2201, 2201 – „Blauer Engel“. BGH NJW 2000, 2195, 2199 – „Marlene Dietrich“.

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er das Problem in der „Marlene“-Entscheidung offen, weil die Kl. sowohl Alleinerbin als auch einzige Angehörige von Marlene Dietrich war, so dass eine Personenverschiedenheit von Erben und Angehörigen nicht bestand.306 2. Alternativen zur postmortalen dualistischen Lösung Im Falle der Kollision werden zwei alternative Lösungen vertreten. Die entgegenstehenden Lösungen haben eins gemein: Der enge Zusammenhang zwischen den ideellen und kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts macht es erforderlich, ein Auseinanderfallen dieser Befugnisse auf verschiedene Rechtsträger zu verhindern. Die Ansichten gegen ein Auseinanderfallen unterscheiden sich aber darin, welcher Personenkreis zwischen den Wahrnehmungsberechtigten und den Erben in den Genuss der Rechtsinhaberschaft kommen soll. a) Erste Alternative: der einheitliche Übergang auf den Erben Die Ansicht, mit dem Tod des Rechtsträgers die vermögenswerten sowie ideellen Aspekte dem Herrschaftsbereich der Erben zu unterwerfen, widerspricht einer Aufspaltung der beiden Befugnisse.307 Nach dieser Ansicht werden nicht nur die vermögensrechtlichen, sondern auch die ideellen Befugnisse einheitlich auf den Erben übertragen. Die Begründung findet diese Ansicht teilweise in der Unteilbarkeit des Persönlichkeitsrechts, teilweise in der Interessenkollision zwischen Angehörigen und Erben. Zunächst seien die ideellen und kommerziellen Interessen noch stärker miteinander verknüpft als im Urheberrecht. In analoger Anwendung, dass das monistische Urheberrecht im Ganzen d. h. in seiner vermögensrechtlichen sowie in seiner ideellen Komponente auf den Gesamtrechtsnachfolger übergeht (§ 28 Abs. 1 UrhG), müssten die beiden Interessen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch einheitlich auf den Erben übergehen. Mithin sei § 1922 Abs. 1 BGB beim Übergang anzuwenden.308 Zudem weist diese Auffassung auf die Gefahr hin, dass das inhaltliche Interessengeflecht mit den unterschiedlichen Berechtigungen am einheitlichen Recht kollidiere, wenn die für die Wahrnehmung fortwirkender Persönlichkeitsgüter zuständigen Angehörigen mit den Erben nicht identisch seien und eine Trennung in zwei Bestandteile zugelassen werde.309 Auch sei das Risiko nicht zu übersehen, dass

306

BGH NJW 2000, 2195, 2199 – „Marlene Dietrich“. MünchKomm/Leipold, § 1922, 6. Aufl., Rn. 94; Büchler, AcP 206 (2006), 300, 344 ff.; Lichtenstein, S. 305 ff. 308 MünchKomm/Leipold, § 1922, 6. Aufl., Rn. 107; Lichtenstein, S. 324 f. 309 Büchler, AcP 206 (2006), 300, 344 f. 307

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der persönlichkeitsrechtliche Vermögenswert des Verstorbenen durch eine gegenseitige Behinderung von Erben und Angehörigen lahmgelegt werde.310 b) Zweite Alternative: Ausbau der Wahrnehmungsbefugnis nach § 22 S. 3 KUG Nach der zweiten Ansicht erfolgt der Übergang der vermögenswerten Bestandteile auf die Angehörigen des Verstorbenen im Wege der Sonderrechtsnachfolge. Als Vorbild nimmt sie die zum Schutz von Bildnissen gesetzlich geregelte Vorschrift des § 22 S. 3 KUG, welche dem Schutz der ideellen Interessen dient. Diese Ansicht splittet sich noch danach auf, ob die Rechtsnachfolge auf Angehörige aufgrund der Wahrnehmungsbefugnis oder aufgrund der Sondererbfolge zu erfolgen hat. Zunächst betont die Ansicht von Peukert, dass das persönlichkeitsrechtliche Verwertungsrecht auf einem ideellen Persönlichkeitsrecht beruhe, die Rechtsfortbildung der Vererblichkeit vermögenswerter Bestandteile daher auch innerhalb der Persönlichkeitsrechtsdogmatik betrieben werden müsse.311Da die Persönlichkeitsverwertungsrechte eine Doppelnatur, einerseits als Persönlichkeitsrecht, andererseits als vermögenswertes Ausschließlichkeitsrecht, aufwiesen,312 seien diese Rechte vom Rechtsträger nicht vollständig abzulösen. Deswegen komme zu Lebzeiten nur eine konstitutive Übertragung in Betracht, die den Schutz der ideellen Interessen des Betroffenen zentral in den Blick nehme.313 Um auch nach dem Tode des Betroffenen die kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts vor einer unbefugten Verwertung zu schützen, sei der Vermögenswert den Erben oder Angehörigen zuzugestehen. Er hält es für geboten, den Angehörigen materielle Ersatzansprüche bei Verletzung der Persönlichkeitsverwertungsrechte zuzubilligen, erstens weil den Wahrnehmungsberechtigten bereits bisher eine mit Abwehransprüchen ausgestattete absolute Rechtsposition zugewiesen worden sei, zweitens weil diese Lösung unter dem Gesichtspunkt des effektiven Persönlichkeitsschutzes der persönlichkeitsrechtlichen Dogmatik entspreche.314 Die Rechtsstellung des Wahrnehmungsberechtigten sei gemäß § 22 S. 3 KUG zu bestimmen.315 Er schätzt, dass die Rechtsstellung des Erben nach der „Marlene“-Entscheidung inhaltlich völlig der Rechtsstellung eines Wahrnehmungsberechtigten für den fortwirkenden Achtungsanspruch entspreche, da dem Erben kein uneingeschränktes positives Benutzungsrecht verliehen sei.316 Auch Ernst-Moll widerspricht der Vererbung der vermögenswerten 310

Lichtenstein, S. 325. Peukert, ZUM 2000, 710, 717. 312 Peukert, ZUM 2000, 710, 720 f. Bei konstitutiver Übertragung unter Lebenden verblieben die Befugnisse des Verwerters stets im Banne des Persönlichkeitsrechts des ursprünglichen Rechtsträger, deswegen komme sie in Betracht. Peukert, ZUM 2000, 710, 716. 313 Peukert, ZUM 2000, 710, 720 f. 314 Peukert, ZUM 2000, 717 f. 315 Peukert, ZUM 2000, 719. 316 Peukert, ZUM 2000, 717. 311

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Bestandteile und lässt nach § 22 S. 3 KUG das Einwilligungsprivileg nur den Angehörigen zukommen. Ansonsten würde die Annahme der Vererblichkeit des Rechts am eigenen Bild dazu führen, dass sich die Rechtsstellung der Angehörigen und die Rechtsstellung der Erben unkoordiniert gegenüberstünden.317 Magold318 und Schulze Wessel319 nehmen zwar an, dass die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts ein der Rechtsnachfolge von Todes wegen zugängliches Vermögensrecht darstellten. Sie suchen aber eine Einheitslösung, um die fortwirkende Bindung zwischen ideellen und vermögenswerten Bestandteilen auch nach dem Tod zu gewährleisten,320 denn die Aufspaltung der Rechtsträgerschaft führe zu einer Verkomplizierung des Persönlichkeitsschutzes, indem sie bei Verwertungseinräumung der Persönlichkeitsmerkmale des Verstorbenen ein Verwertungszusammenspiel von Erben und Angehörigen aufbaue.321 Außerdem führe sie zu einem dem deutschen Recht fremden Dualismus.322 Schulze Wessel ist der Auffassung, dass das Urheberrecht einschließlich seiner persönlichkeitsrechtlichen Aspekte im Todesfall auf die Erben übergehe, so dass kein Auseinanderfallen von Nutzungsrechten und Persönlichkeitsrecht durch die Rechtsnachfolge von Todes wegen entstehe. Deswegen könne man das Auseinanderfallen beider Berechtigungen des Persönlichkeitsrechts auch nicht mit Hinweis auf die Lage im Urheberrecht begründen.323 Vorzugswürdig sei es, die Einheitslösung auszubauen, die auf § 22 S. 3 KUG beruhend eine Ausnahme vom Rechtsübergang auf die Erben macht. § 22 S. 2 KUG verdeutliche, dass diese Vorschrift auch vermögensrechtliche Dimensionen umfasse, der dritte Satz weise dennoch die Einwilligungsbefugnis nicht den Erben, sondern ausschließlich und ausnahmsweise den Angehörigen zu. Daher sei § 22 S. 3 KUG als eine Sonderregelung der Rechtsnachfolge zu verstehen, die den Grundtatbestand des § 1922 Abs. 1 BGB modifiziere.324 3. Zwischenergebnis Der Gedanke, die beiden Befugnisse in einer Hand zu bündeln, scheint auf den ersten Blick gerecht, weil Streit und Familienzwist zwischen Erben und enterbten Angehörigen beim Auseinanderfallen der Befugnisse nicht ausgeschlossen sind. Diesem Modell stehen aber die folgenden Bedenken gegenüber. 317

Ernst-Moll, GRUR 1996, 558, 564. Magold, S. 573. 319 Schulze Wessel, S. 132 ff. 320 Magold, S. 573. 321 Schulze Wessel, S. 133. Auch Ernst-Moll, GRUR 1996, 558, 564 weist auf diese Problem aus, verneint aber die Vererblichkeit. 322 Ahrens, S. 262 f. Die Aufspaltung der Interessen und deren Zuordnung sei, obwohl die Rechtsprechung die Verknüpfung der ideellen Interessen mit den vermögenswerten annehme, schon unter der Prämisse einer monistischen Betrachtung nicht haltbar. 323 Schulze Wessel, S. 133. 324 Schulze Wessel, S. 135 f. 318

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a) Gegen die Ansicht für einen einheitlichen Übergang auf den Erben Die Auffassung, den Erben einheitlich kommerzielle sowie ideelle Bestandteile zuzuweisen, scheint zweifelhaft. Die Gründe dieser Auffassung, d. h. die enge Verbindung der kommerziellen und ideellen Komponenten, scheinen zwar angeblich gerechtfertigt zu sein, wenn z. B. an der Auffassung für einen einheitlichen Übergang auf den Erben kritisiert wird, dass die materielle und die ideelle Komponente des allgemeinen Persönlichkeitsrechts doch nicht so eng wie beim Urheberrecht verknüpft seien.325 Dieser Kritik ist aber nicht zuzustimmen. Im Bereich der vererblichen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts weist jede Nutzung eines Persönlichkeitsmerkmals unmittelbar auf den Erblasser hin und betrifft damit sowohl kommerzielle als auch ideelle Elemente des Selbstbestimmungsrechts. Anders als im Urheberrecht tritt der Rechtsträger nicht anonym hinter einem Werk zurück. Ziel einer Verwertung ist es vielmehr, gerade die gedankliche Verbindung zwischen Persönlichkeitsmerkmalen und zugehörigem Rechtsträger herzustellen.326 Gerade hinsichtlich des stärkeren Zusammenhangs als im Urheberrecht erlöschen die ideellen Interessen aufgrund ihrer höchstpersönlichen Natur mit dem Ende der Rechtsfähigkeit grundsätzlich und lediglich einen postmortal nachwirkenden Schutz entfalten können.327 Deswegen werden die ideellen Interessen des Persönlichkeitsrechts nicht vererbt, sondern durch Personen wahrgenommen, die auf Grund ihrer Beziehungen dazu befugten erscheinen.328 Dann stellt sich die Frage, ob die Erben nunmehr als Wahrnehmungsberechtigte in den ideellen Schutz eintreten können, auch wenn die Vererbung der ideellen Bestandteile ausgeschlossen ist. Denn bei der Auswahl des Nachfolgers für die hinterlassenen wirtschaftlichen Werte werden nicht selten andere Gesichtspunkte maßgebend sein als bei der Bestimmung eines Sachwalters für die ideellen Rechtsgüter des Verstorbenen.329 Die h.M. und die Rechtsprechung ziehen aber bei der Berücksichtigung des Wahrnehmungsberechtigten die Erben nicht in Betracht. Wenn der Verstorbene zu Lebzeiten den Ermächtigten beauftragt hat, ist er wahr325

Jung, AfP 2005, 317, 319. Wortmann, S. 315. 327 BGH NJW 1968, 1773, 1775 – „Mephisto“; Heldrich, FS für Lange, 163, 171; Götting, GRUR 2004, 801, 806; Jung, S. 203. Außer dieser Ansicht vertritt, der postmortale Schutz ideeller Belange sei über ein subjektloses Recht zu bewerkstelligen. Bender, VersR 2001, 815, 821 f.; Schack, GRUR 1985, 352, 351. Danach bestehe das Persönlichkeitsrecht als subjektloses Recht auch nach dem Tod des Rechtsträgers fort. Dieser „Unmittelbarer Schutz“-Ansicht nach entsteht daher die Möglichkeit, die Vererbung der ideellen Interessen des Persönlichkeitsrechts anzuerkennen. Die Auffassung übersieht aber, dass subjektslose Rechte stets mit dem Interesse des künftigen Rechtsträgers zu diskutieren ist, was sich beim ideellen Interesse des Persönlichkeitsrechts nicht finden kann. Konstruktiv überzeugt die Annahme eines subjektlosen Persönlichkeitsrechts daher nicht. Heldrich, FS für Lange, 163, 168; Jung, S. 198. 328 Heldrich, FS für Lange, 163, 170. 329 Heldrich, FS für Lange, 163, 171. 326

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nehmungsberechtigt.330 Fehlt es an einem erkennbaren Willen des Verstorbenen, kommen in Analogie zu den vom Gesetzgeber bereits näher geregelten Fällen die nahen Angehörigen des Verstorbenen in Betracht.331 b) Gegen die Ansicht für den Ausbau der Wahrnehmungsbefugnis nach § 22 S. 3 KUG Es ist nicht sachgerecht, die Problematik durch die Ausweitung des § 22 S. 2 und 3 KUG zu lösen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass § 22 S. 2 KUG zwar die Möglichkeit einer entgeltlichen Verwertung des Rechts am eigenen Bild anerkennt, damit aber noch keinen Zuweisungsgehalt des Rechts statuiert. Zwar setzte der Gesetzgeber bei Schaffung des KUG die wirtschaftliche Nutzung der bildlichen Selbstdarstellung als selbstverständlich voraus.332 Wegen der Bindung des Rechts an den Rechtsträger ist der Verzicht auf den Schutz immaterieller Interessen am eigenen Bild jedoch nur im Einzelfall möglich.333 Deswegen entfaltet die Einwilligung keine dingliche, sondern nur eine schuldrechtliche Wirkung inter partes, so dass dem Einwilligenden gegenüber dem Einwilligungsempfänger keine Ansprüche zustehen.334 Im Hinblick darauf enthält das KUG, anders als das UrhG in den §§ 15 ff., 31 ff. für das Urheberrecht und in den §§ 74 ff. für das Recht des ausübenden Künstlers, keine positive Regelung von Nutzungs- und Verwertungsrechten des Rechts am eigenen Bild.335 Auch der Gesetzgeber wollte mit der Schaffung des KUG im Jahre 1907 und des Einwilligungserfordernisses in § 22 S. 3 KUG keineswegs die Angehörigen als postmortale Verwertungsberechtigte einsetzen.336 Hätte der Gesetzgeber eine nachhaltige kommerzielle Auswertung des Bildnisses eines Verstorbenen in Betracht gezogen, hätte es nahegelegen, eine entsprechend vermögenswerte Rechtsstellung den Erben zukommen zu lassen. Auch wenn die kommerzielle Verwertung des Rechts am eigenen Bild im ersten Jahrzehnt des 20. Jahrhunderts schon bekannt war, sah der Gesetzgeber Regelungen wie § 10 Abs. 1 im alten KUG, der die Vererb330

In diesem Fall ist umstritten, ob neben dem vom Verstorbenen zu Lebzeiten Ermächtigten auch die nahen Angehörigen wahrnehmungsberechtigt sind. Die Rechtsprechung und Teile der Literatur bejahen dies. BGH GRUR 1984, 907, 908 – „Frischzellenkosmetik“; BGH GRUR 1995, 668, 670 – „Emil Nolde“; Heldrich, FS für Lange, 163, 171; Schack, GRUR 1985, 163, 171. 331 BGH NJW 1968, 1773, 1775 – „Mephisto“; BGH GRUR 1995, 668, 670 – „Emil Nolde“; Leipold, Erbrecht, Rn. 635; Jung, S. 215; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, § 80 VI 2 b) führt zutreffend aus, dass die Wahrnehmungsberechtigten nach Maßgabe der §§ 194 II, 205 II in Verbindung mit § 77 StGB, §§ 60 III, 83 III 2 UrhG, 22 S.3 KUG zu entscheiden sind, da darin die gesetzesnächste Problemlösung liegt. 332 Götting, S. 45; Gregoritza, S. 46. 333 Götting, S. 39. Wortmann, S. 298. 334 Götting, S. 39. 335 Gregoritza, S. 46. 336 Jung, AfP 2005, 317, 319.

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barkeit des Urheberrechts statuierte, nicht vor. Daher dürften der Schaffung des § 22 S. 3 KUG und dem Einwilligungserfordernis der Angehörigen ausschließlich persönlichkeitsbezogene Erwägungen zugrunde gelegen haben.337 Die Begründung von Schulze Wessel, dass der Grundsatz der Universalsukzession bereits bei der Rechtsnachfolge in Personengesellschaften aus gesellschaftsrechtlichen Gründen „am Erbrecht vorbei“ geregelt wird, ist nicht zu akzeptieren. Im Gesellschaftsrecht rechtfertigt die Gewährleistung der Handlungsfähigkeit der fortbestehenden Personengesellschaft die Abweichung vom Grundsatz der Universalsukzession. Demgegenüber besteht im Bereich der Persönlichkeitsrechte kein entsprechender Zwang oder Grund zur Sonderregelung.338 Noch einen Schwachpunkt stellt die Abweichung vom nach §§ 1924 ff. BGB zur gesetzlichen Erbfolge berufenen Personenkreis dar. Es ist nicht klar, welche „Sondererbquoten“ unter den Angehörigen zu gelten hätten und welcher Einfluss dem ehelichen Güterstand zukommt, wenn man der „Sondererbfolgelösung“ folgen würde.339 c) Die Akzeptanz der zweispurigen Lösung Die Annahme, dass die ideellen und kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts nach dem Tod des Rechtsträgers aufgespalten werden und das Persönlichkeitsrecht nur in seinem vermögensrechtlichen Gehalt vererblich ist, lässt sich rechtstheoretisch sowie rechtspolitisch begründen. Unter dem monistischen Modell sind die vermögenswerten Bestandteile anerkannt, aber zu Lebzeiten untrennbar mit dem ideellen Teil verknüpft, da die ideellen Interessen durch kommerzielle Verwertungen berührt werden können. Die zu Lebzeiten durch ein einheitliches allgemeines Persönlichkeitsrecht vereinigten ideellen und vermögensrechtlichen Interessen werden aber durch den Tod voneinander getrennt. Denn die ideellen Interessen sind so eng mit der Persönlichkeit des Rechtsträgers verknüpft, dass sie auf Grund ihrer höchstpersönlichen Natur mit dem Ende der Rechtsfähigkeit grundsätzlich erlöschen und lediglich eine postmortale Ausstrahlungswirkung entfalten können.340 Im Unterschied hierzu gewinnen die kommerziellen Interessen so eine ausreichende Unabhängigkeit vom Betroffenen, dass sie ihn überleben und auf die Erben übergehen. Allerdings kann die zweispurige Zuweisung der Befugnisse einen Streit zwischen den enterbten Angehörigen und den Erben auslösen.341 Die Sachlage unterscheidet sich aber nicht von den Fällen, in denen der Nutzungsberechtigte, der zu

337

Ernst-Moll, GRUR 1996, 558, 565; Jung, AfP 2005, 317, 319. Lichtenstein, S. 296; Wortmann, S. 301. 339 Lichtenstein, S. 297. 340 Götting, GRUR 2004, 801, 806; ders., NJW 2001, 585, 586. 341 In den Fällen der positiven Nutzung des Rechts am Bildnis des Erblassers stellt sich die Frage, wie der unbeschränkte Einwilligungsvorbehalt des Angehörigen in § 22 S. 3 KUG einzuordnen ist. Wortmann, S. 301 f., 328. 338

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Lebzeiten vom Betroffenen befugt wurde, Rücksicht auf die Interessen des originären Trägers des Persönlichkeitsrechts nehmen muss.342 Auch aus der rechtspolitischen Sicht ist die postmortale zweispurige Zuweisung geboten, da sie auf eine doppelte Sicherung der Interessen des Verstorbenen hinausläuft. Zum einen wird dafür gesorgt, dass den Erben ein Kontrollrecht an die Hand gegeben wird, um die unkontrollierte Ausbeutung des Publizitätswerts der verstorbenen Persönlichkeit durch beliebige Dritte zu verhindern. Zum anderen fungieren die Wahrnehmungsberechtigten als „Kontrolleure der Kontrolleure“, weil sie gegen eine unwürdige, durch eigennützige Interessen motivierte Vermarktung des kommerziellen Werts der Persönlichkeitsmerkmale des Erblassers seitens seiner Erben vorgehen können.343

III. Fortwirkende Verbindung zwischen ideellen und vermögenswerten Bestandteilen nach dem Tod Die postmortale zweispurige Lösung unter dem monistischen Modell löst keine vollständige Trennung von vermögensrechtlichen und ideellen Interessen des Verstorbenen aus. Bei der Vererbung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts spielt neben dem vermögensrechtlichen Charakter auch das ideelle Interesse eine erhebliche Rolle. Daraus ergeben sich verschiedene Einschränkungen, die sich bei der positiven Nutzung durch die Erben niederschlagen. 1. Schutzdauer Aus dem Blickwinkel des besonderen Charakters der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts, d. h. der engen Verbindung zwischen ideellen und materiellen Interessen, stellt sich die Frage, den postmortalen Schutz der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts zu befristen. In der Literatur und Rechtsprechung besteht Einigkeit darüber, dass der postmortale Schutz der vermögenswerten Interessen zeitlich eingeschränkt ist.344 In der Literatur werden aber unterschiedliche Ansichten über die Länge der Schutzdauer vertreten. Das Meinungsspektrum reicht von einer kurzen 10-jährigen Schutzfrist über eine wie bei den ideellen Bestandteilen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts unbestimmt langen bis zu einer langen urheberrechtlichen Schutzfrist von 70 Jahren post mortem. 342

Vgl. Forkel, GRUR 1988, 491, 495; Wortmann, S. 294. Götting, GRUR 2004, 801, 806 f. 344 Frommeyer, JuS 2002, 13, 18; Gregoritza, S. 128, 131; Jung, AfP 2005, 317, 322 f.; Klingelhöffer, ZEV 2000, 327; Lichtenstein, S. 369 ff.; Magold, S. 573 f.; Schulze Wessel, S. 141 ff.; Staudinger/Schmidt, Jura 2001, 241, 246; Taupitz, in: Taupitz/Müller, Rufausbeutung nach dem Tode: Wem gebührt der Profit?, 2002, S. 1, 48 f.; Ullmann, AfP 1999, 209, 214; ders., WRP 2000, 1049, 1053; Wagner, GRUR 2000, 717; Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wortund Bildberichterstattung, 5. Aufl., Kap. 5 Rn. 124; Wortmann, S. 308, 311. 343

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a) Gründe der Befristung Im Gegensatz zum Sacheigentum dauern die vermögenswerten Interessen nicht ewig. Die Begründung lässt sich grundsätzlich darin finden, dass im Falle der vermögensrechtlichen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts auch der ideelle Persönlichkeitsbezug neben dem vermögensrechtlichen Charakter eine erhebliche Rolle spielt und der postmortale Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht ewig dauert, sondern im Laufe der Zeit verblasst.345 Es erscheint noch fraglich, dass der kommerzielle Schutz des Persönlichkeitsrechts, der jedenfalls „den vermögensrechtlichen Charakter“ hat, anders als Sacheigentum nicht ewig andauern kann. Insoweit hilft jedoch das Argument über die Befristung des Urheberrechts: Sacheigentum darf ewig währen, weil es immer nur von wenigen Personen genutzt werden kann, die es durch eigene Investitionen funktionsfähig erhalten. Immaterialgüter hingegen können, wenn sie einmal der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind, faktisch überall auf der Welt mehrfach und gleichzeitig genutzt und deshalb zum Kulturerbe der Gesellschaft werden.346 Diesen Charakter der Immaterialgüter teilen die vermögenswerten Interessen des Persönlichkeitsrechts, so dass der Grund der Befristung im Urheberrecht auch beim Persönlichkeitsrecht zur Anwendung kommen kann. Zudem lässt sich anführen, dass Persönlichkeitsmerkmale des berühmten Verstorbenen nach einem bestimmten Zeitraum zum kulturellen Allgemeingut werden.347 Das letzte Argument scheint überzeugender als das zunehmende Verblassen des Lebensbildes. Denn die Tatsache, dass die Persönlichkeitsmerkmale eines Verstorbenen noch kommerziell verwertbar sind, indiziert, dass sein Lebensbild noch stark fortwirkt und nicht verblasst. b) Akzessorische Bindung der Schutzfrist vermögenswerter Bestandteile an den Fortbestand der ideellen Interessen? Vor der Ermittlung der angemessen Schutzdauer der vermögenswerten Bestandteile ist auf die Frage einzugehen, ob der Schutz der ideellen und materiellen Interesse zeitlich gleichläuft, da sich der postmortale Schutz der kommerziellen Verwertung von Persönlichkeitsmerkmalen aus dem persönlichkeitsrechtlichen Schutz ideeller Interessen entwickelte. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass sich die Dauer des postmortalen Persönlichkeitsschutzes nicht wie im Fall der ideellen Interessen generell, sondern nur anhand des Einzelfalls ermitteln lasse.348 345

Götting, S. 281. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 4. Aufl., § 15 Rn. 466. 347 Götting, S. 281; ders., GRUR 2004, 801, 806. 348 Reber, GRUR Int. 2007, 492, 495; Staudinger/Schmidt, Jura 2001, 241, 246. Dadurch unterliegen die Ansprüche der Erben sowie der Wahrnehmungsberechtigten vom Grundsatz her einer einheitlichen Frist. 346

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aa) Stellungnahme des BGH in der „Marlene“-Entscheidung Dies deutete der I. Zivilsenat bereits in der „Marlene“-Entscheidung349 an. Er führte zum zeitlichen Schutzumfang des postmortalen Persönlichkeitsrechts aus, dass „der Schutz kommerzieller Interessen zeitlich nicht über den Schutz der ideellen Interessen an der Persönlichkeit hinaus reichen kann.“ Den ersten Anhaltspunkt entnahm der I. Senat aus der in § 22 S. 2 KUG genannten Zehnjahresfrist, da sich die Möglichkeit der kommerziellen Verwertung von Persönlichkeitsmerkmalen aus dem persönlichkeitsrechtlichen Schutz ideeller Interessen entwickelt. Weiter führte er aus, dass „die Höchstdauer des materiellen Interessenschutzes den Schutz ideeller Interessen zeitlich nicht überschreiten darf. Dabei bleibe offen, ob ein längerer Schutz der kommerziellen Interessen dann in Betracht zu ziehen sei, wenn und soweit sich aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ausnahmsweise ein längerer Schutz ideeller Interessen ergebe.350 bb) Kritik Die Auffassung des BGH in der „Marlene“-Entscheidung ist in der Literatur jedoch auf Kritik gestoßen: Es wurde teilweise beanstandet, dass diese Auffassung nicht konsequent sei, weil sie einerseits einen postmortalen Dualismus befürworte, andererseits den Schutz ideeller und kommerzieller Belange zeitlich gekoppelt wissen wolle.351 In Anbetracht der trotz des postmortalen Dualismus fortbestehenden Verknüpfung der ideellen und materiellen Belange scheint aber die akzessorische Bindung an die ideelle Schutzfrist nur aufgrund des postmortalen Auseinanderfallens beider Befugnisse nicht ausgeschlossen zu sein.352 Die hauptsächliche Kritik liegt zu Recht in der Rechtsunsicherheit.353 Das Argument für eine einzelfallbezogene Befristung betrifft den postmortalen Schutz der ideellen Interessen. Abgesehen vom Recht am eigenen Bild, wo die Schutzdauer durch § 22 S. 3 KUG ausdrücklich auf zehn Jahre ab dem Todeszeitpunkt begrenzt ist, gelten folgende Grundsätze beim postmortalen Schutz der ideellen Interessen: Der BGH nahm einerseits an, der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts solle nicht zwangsläufig mit dem Tod sein Ende finden, befristete aber andererseit den postmortalen Schutz des ideellen Persönlichkeitsrechts und begründete dies damit, dass der beschränkte Kreis der Wahrnehmungsberechtigten, die die Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Verstorbenen geltend machen können, ein ausreichendes 349 BGH NJW 2000, 2195, 2199. Der BGH führt zur Begründung dieser mittelbaren Herleitung an, dass sich der Schutz vor kommerzieller Verwertung aus demjenigen für die ideellen Interessen abgeleitet habe. 350 BGH NJW 2000, 2195, 2199. 351 Götting, NJW 2001, 585, 586; Jung, S. 259; Wortmann, S. 307. 352 Vgl. Koos, GRUR 2004, 808, 812. 353 Für eine relative Schutzdauer MünchKomm/Leipold, § 1922, 4. Aufl., Rn. 86; Staudinger/Schmidt, Jura 2001, 241, 246.

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Rechtsschutzbedürfnis dartun müsse, was mit zunehmendem Abstand vom Tode immer stärkere Einschränkungen erleide, weil die Erinnerung an den Toten zunehmend verblassten und das Interesse an der Bewahrung seiner Identität abnähme.354 Er führte außerdem aus, dass die Dauer des postmortalen Persönlichkeitsschutzes sich nicht generell festlegen ließe, sondern von den Umständen des Einzelfalls abhänge.355 Folglich könne die Schutzdauer von Fall zu Fall erheblich divergieren.356 Der BGH selbst hob in der „Kinski“-Entscheidung nochmals hervor, dass es im Bereich des Schutzes der ideellen Interessen des Persönlichkeitsrechts keine zeitlich feste Begrenzung und schon gar keine starre Schutzfrist geben könne.357 Im ideellen Teilbereich bilden die relativ schwach ausgeprägten Sanktionen und das Erfordernis einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der Persönlichkeit ein Gegengewicht zu der variablen Schutzfrist, welches im Bereich des postmortalen Schutzes kommerzieller Persönlichkeitsrechtsinteressen nicht besteht.358 Hier steht den Erben unabhängig von der Eingriffsschwere ein materieller Schadensersatzanspruch bzw. Bereicherungsanspruch zu, der in der Regel nach der Lizenzanalogie berechnet wird, wodurch die Geltendmachung der Zahlungsansprüche erleichtert wird. In dieser Hinsicht braucht es eine klar abgegrenzte Schutzdauer, nach deren Ablauf die Nutzung frei wird. Sonst könnte sich ein Dritter unvermittelt Schadensersatz- bzw. Bereicherungsansprüchen ausgesetzt sehen.359 Darüber hinaus wird die Ausführung des BGH kritisiert, weil sich das Gericht zur Bestimmung der Schutzdauer der kommerziellen Interessen stets mit der Intensität des Eingriffs in den nicht vermögenswerten Teil des postmortalen Persönlichkeitsrechts auseinandersetzen soll, auch wenn zur Beurteilung des Schutzes des ideellen Persönlichkeitsrechts anders als im Falle der Verletzung der kommerziellen Interessen die Eingriffsintensität zu berücksichtigen ist.360 Die indirekte Bestimmung der Schutzdauer würde daher den Prozessstoff unnötig ausweiten.361 354

BGH NJW 1968, 1773, 1775 – „Mephisto“. BGH GRUR 1995, 668, 670 f. – „Emil Nolde“. Dabei wird es neben der Intensität der Beeinträchtigung vor allem auf die Bekanntheit und Bedeutung des durch das künstlerische Schaffen geprägten Persönlichkeitsbildes ankommen. Übereinstimmend Heldrich, FS für Lange, S. 163, 173. 356 Der BGH hielt in der „Mephisto“-Entscheidung noch 5 Jahre nach dem Tod von Gustaf Gründgens und in der „Emil Nolde“-Entscheidung sogar noch 33 Jahre nach dem Tod des Verstorbenen Rechtsschutz für möglich. 357 BGH NJW 2007, 684, 686 – „Kinski“. 358 Gregoritza, S. 128 f. 359 Gregoritza, S. 129; Jung, S. 259 f.; Magold, S. 573; Schulze Wessel, S. 143; Wortmann, S. 307 f. Im Ergebnis ebenso Götting, NJW 2001, 585, 586; ders., GRUR 2001, 615, 623; Müller, GRUR 2003, 31, 34. 360 Fischer, Die Entwicklung des postmortalen Persönlichkeitsschutzes, 2004, S. 255 f. 361 Müller, GRUR 2003, 31, 34; Schulze Wessel, S. 143. Im Ergebnis rückt aber Müller, GRUR 2003, 31, 34 nicht von einer flexibeln Schutzdauerbestimmung bzw. einem Gleichlauf der Schutzdauerbestimmung bei kommerziellen und ideellen Interessen ab. 355

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c) Länge der Schutzfrist Mit der Anerkennung des Erfordernisses der festen Schutzfrist drängt sich die Frage auf, wie lange vermögenswerte Bestandteile des Persönlichkeitsrechts geschützt werden sollen. aa) Diskussionseinführung Der I. Zivilsenat erklärte in der „Kinski“-Entscheidung362 abweichend von der „Marlene“-Entscheidung die Zehn-Jahres-Frist des § 22 S. 3 KUG zur starren Obergrenze des Schutzes. Er wies darauf hin, dass die Begrenzung der Schutzdauer in § 22 S. 3 KUG auf dem Schutzbedürfnis des Verstorbenen sowie auf der Rechtssicherheit und berechtigten Interessen der Öffentlichkeit beruhe. Aus diesem Blickwinkel könne die Entscheidung des Gesetzgebers über die Dauer des Schutzes des postmortalen Rechts am eigenen Bild auf die postmortale Schutzdauer für die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts übertragen werden. Ein Persönlichkeitsbild einer zu Lebzeiten sehr bekannten Person sei nach ihrem Tod auch Teil der gemeinsamen Geschichte, insoweit müsse das Interesse der Erben nach Ablauf von zehn Jahren zurücktreten. Eine darüber hinausgehende zeitliche Ausdehnung der Schutzdauer der vermögenswerten Bestandteile des postmortalen Persönlichkeitsrechts wäre mit der Wertung des § 22 KUG nicht vereinbar. Der postmortale Schutz der ideellen Interessen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ende aber damit nicht insgesamt nach Ablauf von zehn Jahren.363 Schon vor dieser Entscheidung wurden unterschiedliche Ansichten zur Länge der Schutzdauer vorgeschlagen, was diskussionswürdig erscheint: teilweise wird in Anlehnung an die Vorschrift des KUG eine 10-jährige, teilweise in Anlehnung an die Vorschrift des UrhG eine 70-jährige, oder 30- bzw. 35-jährige Frist vertreten.364 Schulze Wessel nimmt an, dass es für die Bestimmung der Schutzdauer maßgeblich darauf ankommt, welche Rechtsgrundlagen zur Orientierung herangezogen werden. Die Entscheidung für die anwendbaren Rechtsgrundlagen hänge weitgehend von der Frage ab, ob man die Vererblichkeit der vermögenswerten Bestandteile grundsätzlich an urheberrechtlichen Vorbildern orientiert oder stattdessen die Bindung an den ideellen Kern der Persönlichkeitsrechte betone.365 Wie bei der Frage der Erbenbindung an den Erblasserwillen stimmen die Ansichten aber nicht unbedingt mit deren Stellungnahme über die Struktur der materiellen und immateriellen Interessen des Persönlichkeitsrechts überein. 362 Die Beklagten haben dort unter ihrer Domain „kinski-klaus.de“ für eine von ihnen veranstaltete Ausstellung über Klaus Kinski geworben. Die Kläger sind die Erben des Schauspielers Klaus Kinski (1926 – 1991), sie begehren mit ihrer Schadensersatzklage Kostenerstattung für ihre am 21. 3. 2002 gegenüber den Beklagten ausgesprochene Abmahnung. 363 BGH GRUR 2007, 168, 170 – „kinski.klaus.de“. 364 Daneben tritt Hubmann, S. 346 nach § 83 URG (§ 82 UrhG) für 25-jährige Frist ein. 365 Schulze Wessel, S. 141.

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bb) Schutzfristbestimmung nach § 22 S. 3 KUG Zunächst sprechen die Ansichten, die die verklammerte Bindung zwischen ideellen und vermögenswerten Bestandteilen hervorheben und die postmortale Aufspaltung ablehnen, sich für eine Anlehnung an § 22 S. 3 KUG aus.366 Dies sei damit zu begründen, dass die vermögenswerten Bestandteile in einer engeren Beziehung zu dem ideellen Teilbereich des Persönlichkeitsrechts ständen. § 22 S. 2 KUG verbinde von jeher ideelle und vermögenswerte Aspekte miteinander. Da der Gesetzgeber im Bewusstsein der vermögenswerten Dimension des Rechts am eigenen Bild die postmortale Einwilligungsbefugnis den Angehörigen übertragen und eine zehnjährige Schutzdauer vorgesehen habe, lasse sich eine unterschiedliche Behandlung der anderen Persönlichkeitsmerkmale angesichts der gleichen Interessenlage sowie der weitgehenden Austauschbarkeit der verwertbaren Identitätskennzeichen nicht rechtfertigen.367 Andererseits schlägt auch ein Teil der Literatur, die die Ähnlichkeit von kommerziellem Persönlichkeitsrecht und Urheberrecht bejaht, die zehnjährige Schutzdauer vor. Wortmann ist der Ansicht, dass eine Ausdehnung der Frist auf 70 Jahre sich trotz ähnlicher Strukturen im Urheberrecht als Rechtsfortbildung bereits bedenklich dem Bereich „Rechtspolitik“ annähere, denn eine 70-jährige Schutzfrist vermögensrechtlicher Bestandteile des Persönlichkeitsrechts über den Tod des Rechtsträgers hinaus erscheine sehr lang, zumindest bestünden offenbar verbreitet Hemmungen, ohne weiteres auf diese Frist zurückzugreifen.368 Ullmann tritt, obwohl er sich für die lebzeitige und postmortale Aufspaltung ausspricht, ohne weitere Begründung für die zehnjährige Schutzdauer ein.369 cc) Schutzfristbestimmung nach § 64 UrhG Die zehnjährige Frist ist aber von einem anderen Teil der Literatur abgelehnt worden, mit dem Argument, dass die Strukturen des Persönlichkeitsrechts mit denjenigen des Urheberrechts vergleichbarer seien als mit denjenigen des KUG, sowie mit dem Argument, dass die zehnjährige Frist zu einem unbefriedigenden Schutz führe. Erstens weisen diese Stimmen darauf hin, dass die 10-jährige Frist des § 22 S. 3 KUG auf Eingriffe in das Recht am eigenen Bild ganz allgemein und nicht speziell auf die kommerzielle Ausbeutung fremder Persönlichkeitsinteressen zugeschnitten 366 Magold, S. 666; Schulze Wessel, S. 141 ff. MünchKomm/Leipold, § 1922, 4. Aufl., Rn. 86 f. spricht zwar gegen die postmortale Aufspaltung beider Aspekte, aber für einzelfallbezogenen Ermittlung der Schutzdauer. 367 Magold, S. 573 f.; Schulze Wessel, S. 142. 368 Wortmann, S. 309. 369 Ullmann, AfP 1999, 209, 214; ders., WRP 2000, 1049, 153. Darüber hinaus treten Klingelhöffer, ZEV 2000, 327; Taupitz, in: Taupitz/Müller, Rufausbeutung nach dem Tode: Wem gebührt der Profit? (2002) S. 48 f. ohne weitere Begründung für eine zehnjährige Frist ein.

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sei.370 In Anbetracht der Parallelität der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts mit dem Urheberrecht befürworten diese Ansichten die Heranziehung der 70-jährigen Frist in Anlehnung an § 64 UrhG. Zwar gebe die Anreizwirkung des Immaterialgüterrechts hierfür keinen Anhalt, denn die Gewährung postmortalen Schutzes dürfte den Anreiz zur Entwicklung einer prominenten Persönlichkeit kaum verstärken. Die Allokationsfunktion des Persönlichkeitsrechts sei aber mit dem Urheberrecht vergleichbar, so dass die Schutzdauer in Anlehnung an das Urheberrecht auf 70 Jahre festgelegt werden solle.371 Die Parallelität mit der urheberrechtlichen Schutzdauer biete sich weiter deshalb an, weil sich beide Rechte auf ein und denselben Gegenstand beziehen könnten, wie etwa eine Photographie, die einen urheberrechtlichen Schutz von 70 Jahren postmortal genießen könne, wenn es sich bei ihr um ein Lichtbildwerk handele.372 Zudem verweisen die Befürworter der 70-jährigen Frist darauf hin, dass andere gesetzliche Anhaltspunkte, von der untauglichen Vorschrift des § 22 S. 3 KUG abgesehen, schlichtweg nicht existieren.373 Weiter verweist diese Auffassung darauf, dass die 10-jährige Frist des § 22 S. 3 KUG zu kurz sei. Fischer meint die 70-jährige Frist habe den Vorteil, dass eine Orientierung an zwei Generationen nach dem Erblasser gegeben sei, so dass zumindest für diesen Zeitraum den Erben des Verstorbenen die Möglichkeit, eine Vermarktung des Verstorbenen zu unterbinden, zuzubilligen ist.374 dd) Schutzfrist von 30 bzw. 35 Jahren Die beiden folgenden Auffassungen setzen voraus, dass eine vorzugswürdige Schutzdauer den nahen Hinterbliebenen des Erblassers die mit seinen Persönlichkeitsmerkmalen verbundenen Verwertungsmöglichkeiten für den Großteil der eigenen Lebenszeit garantiert.375 Deswegen sei eine 10-jährige Frist nach § 22 S. 3 KUG zu kurz, als dass die Kinder und der überlebende Ehegatte des Erblassers für ihr Überleben die Verwertungsberechtigung an den Persönlichkeitsmerkmalen des Erblassers genießen könnten. Dagegen garantiere die 70-jährige Frist die vermögenswerten Bestandteile zu lange, obwohl das Urheberrecht und das kommerzielle Persönlichkeitsrecht einen sehr ähnlichen Schutzinhalt hätten.376

370

Wagner, GRUR 2000, 717, 719. Wagner, GRUR 2000, 717, 719. 372 Götting, NJW 2001, 585, 586; ders., GRUR 2004, 801, 806; Fischer, S. 261. 373 Götting, S. 281. Andererseits nimmt Götting GRUR 2001, 615, 622 f. eine Differenzierung zwischen „absoluten“ und „relativen“ Personen der Zeitgeschichte im Sinne der Handhabung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG vor. Da das Lebensbild relativer Personen der Zeitgeschichte schnell verblasse, sei ihnen die zehnjährige Frist des § 22 S. 3 KUG zuzuweisen. Diese Unterscheidung stößt jedoch auf Kritik. Fischer, S. 260; Wortmann, S. 310. 374 Fischer, S. 260 f. 375 Gregoritza, S. 131; Jung, S. 263. 376 Jung, S. 260 ff. 371

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

Gregoritza schlägt einen 30-jährigen Schutz vor mit dem Grund, dass der postmortale Schutz kommerzieller Interessen am Persönlichkeitsrecht durch die Orientierung der Länge der Schutzfrist an der durchschnittlichen Überlebenszeit der nahen Hinterbliebenen einen Versorgungsakzent erhält.377 Unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Überlebenszeit der nahen Hinterbliebenen tritt auch Lichtenstein für eine 30-jährige Schutzfrist ein378 Jung teilt die Meinung, dass die 10-jährige Frist zu kurz ist, damit die Kinder und der überlebende Ehegatte des Erblassers für ihr Überleben die Verwertungsberechtigung an den Persönlichkeitsmerkmalen des Erblassers ausschöpfen können. Insbesondere zeigt er auf, dass § 22 S. 3 KUG eine gesetzliche Wahrnehmungsberechtigung hinsichtlich des persönlichkeitsrechtlichen Teils des Bildnisrechts sei, so dass diese Vorschrift keinen Anhaltspunkt für vermögenswerte Bestandteile des Persönlichkeitsrechts bieten könne. Er schlägt eine 35-jährige Frist vor, woran er aber nicht unbedingt festhalten will.379 d) Stellungnahme Zur Begründung der 10-jährigen Schutzfrist verwies der I. Zivilsenat auf folgendes: Erstens führte er aus, dass das Recht am eigenen Bild zu den Erscheinungsformen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehört und die Entscheidung des Gesetzgebers über die Schutzdauer des postmortalen Rechts am eigenen Bild deshalb auf die Schutzdauer für die vermögenswerten Bestandteile des postmortalen Persönlichkeitsrechts zu übertragen ist.380 § 22 KUG hat aber nicht die positive Regelung von Nutzungs- und Verwertungsrechten am Recht am eigenen Bild zum Inhalt. Diese Norm bezieht sich historisch auf den Schutz ideeller Interessen und ist nach dem Wortlaut, Systematik und Sinn keine abschließende Regelung darüber, wer einen Vermögenswert aus der Verwertung des Bildes geltend machen kann.381 Auch aus rechtspolitischer Perspektive ist die Übertragung der Schutzfrist des KUG auf die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts nicht zu akzeptieren. Es ist zu beachten, dass die 10-jährige Schutzfrist des KUG in einer Zeit, in welcher der Persönlichkeitsschutz, insbesondere der postmortale Schutz, noch längst nicht so weit entwickelt war wie heute, festgelegt worden ist.382 Zu dieser Zeit konnte die Erinnerung an das Lebensbild Prominenter nicht in gleicher Weise wachgehalten werden, wie heutzutage das Image der berühmten Personen in einer ubiquitären Medienwelt geschieht. Außerdem erreichen die Verwertungsmöglichkeiten der 377

Gregoritza, S. 131. Lichtenstein, S. 369 ff. 379 Jung, S. 263. 380 BGH NJW 2007, 168, 169 f. – „kinski.klaus.de“. 381 BVerfG NJW 2006, 3409, 3410 – „Marlene Dietrich“. 382 Reber, GRUR Int. 2007, 492, 494; Wanckel, NJW 2007, 686. Reber, GRUR Int. 2007, 492, 498 bevorzugt aber eine von dem Schutz der ideellen Interessen abhängige unsichere Schutzfrist vor einer zu kurzen zehnjährigen Frist. 378

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Publizität prominenter Persönlichkeiten durch die Werbung eine Dimension, die sich der Gesetzgeber des KUG nicht vorgestellt hat. Diese Entwicklung führt dazu, dass der Vermögenswert des Persönlichkeitsrechts prominenter Personen lange Zeit besteht.383 Berücksichtigt man, dass die vermögenswerte und ideelle Schutzrichtung in monistischer Weise miteinander verbunden sind, sind die Strukturen von Persönlichkeitsrecht und Urheberrecht durchaus vergleichbar.384 Deswegen wäre es rechtstheoretisch konsequent und gerecht, die 70-jährige Schutzfrist des UrhG auf das Persönlichkeitsrecht auszudehnen. Dabei gilt es aber zu bedenken, dass sogar die Ansichten in der Literatur, die die monistische Lösung, d. h. für die Ähnlichkeit der Strukturen beim Urheberrecht und beim Persönlichkeitsrecht befürworten, gespalten sind. Dies ist darauf zurückzuführen, dass andere Faktoren außer der zur Orientierung herangezogenen Rechtsgrundlagen für die Bestimmung der Schutzfrist wirken. Z. B. wird teilweise vertreten, dass die 70-jährige Schutzfrist zu lang ist. Wahrscheinlich wirkt hier der versteckte Gedanke, dass Prominente sich ihren Status nicht erarbeitet haben, während Immaterialgüterrechte als Prämien für kreative, wissenschaftlich-technische und künstlerische Leistungen gewährt werden.385 Aus dieser Sicht müsse der postmortale Schutz vermögenswerter Bestandteile früher hinter der freien Nutzung des gesellschaftlichen Kulturguts zurücktreten als im Urheberrecht. Vor allem sagt Gregoritza aus, dass eine mit dem urheberrechtlich geschützten Leistung vergleichbare kreative Leistung für den postmortalen Schutz vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts nicht erforderlich sei, weil das professionelle Engagement über den Tod hinaus bereits durch das Urheber-, Leistungsschutz- und Patentrecht honoriert werde.386 Es ist aber nicht zu verstehen, warum der Schutz vermögenswerter Bestandteile, d. h. die Benutzung der Persönlichkeitsmerkmale gegen Zahlung eines Entgelts zu gestatten, nicht genauso lang zu gewährleisten ist wie im Urheberrecht, auch wenn der verstorbene Inhaber des Persönlichkeitsrechts seinen Ruhm und die damit verbundenen Verwertungsmöglichkeiten in der Regel durch seine künstlerischen, sportlich oder ähnlich innovativen Leistungen begründet hat.387 Das gilt umso mehr, als die Vermarktung von Persönlichkeitsmerkmalen eine, im Vergleich zum Erlös aus Immaterialgüterrechten, nicht unbeachtliche Gewinnquelle darstellt.388

383 384 385 386 387 388

Götting, GRUR 2007, 170. Wortmann, S. 309. Vgl. Wagner, GRUR 2000, 717, 718; Gregoritza, S. 130; Lichtenstein, S. 368 f., 371. Gregoritza, S. 130. Götting, S. 204 ff.; ders., GRUR Int. 1995, 656, 665. Vgl. Krenta, GRUR Int. 1996, 298, 300.

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

2. Bindung der Erben an den Willen des Verstorbenen a) Ausführungen des BGH Die Anerkennung der Übertragung vermögenswerter Bestandteile auf den Erben ermöglicht es, dass eine umfassende rechtliche Absicherung die Erben dazu verleiten könnte, die Persönlichkeitsmerkmale des Erblassers gegen dessen Willen kommerziell auszubeuten. Dies läuft aber dem postmortalen Schutz des Erblassers zuwider, woraus sich die Vererblichkeit vermögenswerter Bestandteile eigentlich ableitet.389 Der BGH versuchte dieser Gefahr dadurch entgegenzuwirken, dass er die Rechtsstellung der Erben spezifischen Beschränkungen unterwarf. Mit der Befugnis des Erben, gegen eine unerlaubte Verwendung der Persönlichkeitsmerkmale des Erblassers einzuschreiten, sei daher kein uneingeschränktes positives Benutzungsrecht verbunden, das auch gegen die ausdrücklichen oder mutmaßlichen Interessen des Erblassers eingesetzt werden könne. Vielmehr dürfe der Erbe die nach dem Tod fortbestehenden Vermarktungsmöglichkeiten nur unter Berücksichtigung des Willens des Verstorbenen nutzen.390 Würde sich die Ablösung der vermögensrechtlichen Bestandteile der Persönlichkeitsrechts von der Person des Erblassers oder das postmortale Auseinanderfallen beider Befugnisse durchsetzen, ließe sich eine Bindung der Erben an die Interessen des Erblassers kaum begründen. Demgegenüber wäre es konsequent, den Einfluss der ideellen Komponente auf die kommerziellen Bestandteile zu bejahen, wenn der enge Zusammenhang zwischen ideellen und materiellen Interessen des Persönlichkeitsrechts unterstrichen würde. Die Ansicht über die Bindung an den Erblasserwillen hängt aber nicht nur von der Struktur der materiellen und immateriellen Interessen des Persönlichkeitsrechts ab. Dies zeigt sich schon daran, dass ein Teil der Auffassungen, die die starke Verbindung zwischen ideellen und materiellen Interessen betonen und dem Auseinanderfallen beider Befugnisse widersprechen, aber trotzdem die Bindung an den Erblasserwillen verneint. Umgekehrt besteht auch unter den Auffassungen, die sich für den (postmortalen) Dualismus aussprechen, eine Ansicht, die sich für eine Bindung an den Erblasserwillen ausspricht. b) Ablehnung der Bindung an den Erblasserwillen Die Auffassungen, die die Bindung an den Erblasserwillen ablehnen, stützen sich auf folgende Gründe: Zunächst ist zu bemerken, dass der Erbe eigentlich nach erbrechtlichen Grundsätzen über den gesamten Nachlass grundsätzlich frei verfügen können muss. Nach Beuthien, der dem immaterialgüterrechtlichen Modell folgt, ließe sich eine Bindung der Erben an den Erblasserwillen kaum begründen, da ein 389

BGH NJW 2000, 2195, 2199 – „Marlene“. BGH NJW 2000, 2195, 2199 – „Marlene“. Dieser Ausführung schloss sich der VI. Zivilsenat in der „Mordkommission Köln“-Entscheidung an. BGH WRP 2006, 359, 361 – „Mordkommission Köln“. 390

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Erbe mit den Nachlassgegenständen nach Belieben verfahren dürfe, auf den Willen des Verstorbenen keine Rücksicht zu nehmen habe.391 Das Persönlichkeitsgut mache insoweit keine Ausnahme. Der Erbe dürfe folglich dieses auch dann verwerten, wenn der Verstorbene dies überhaupt nicht oder nur anders gewollt hätte.392 Auch wenn Jung für die enge Verknüpfung zwischen ideellen und materiellen Komponenten spricht, lehnt er doch die Bindung an den Erblasserwillen ab. Wolle der Erblasser seinen ausdrücklichen Willen berücksichtigt wissen, habe er von der erbrechtlichen Möglichkeit Gebrauch zu machen, die Erben über eine Auflage nach § 2192 BGB zu binden.393 Einen weiteren Grund bilde die Rechtsunsicherheit, die die Bindung an den mutmaßlichen Erblasserwillen hervorbringen könne.394 Zwar sei es im Grundsatz richtig, bei der Verwertung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts die Vorstellungen und Überzeugungen des Verstorbenen so weit wie möglich zu berücksichtigen.395 Die Feststellung des mutmaßlichen Willens könne im Einzelfall aber gerade auch mit Blick auf neue Verwertungsarten und Werbeformen erhebliche praktische Schwierigkeiten bereiten und zu Rechtsunsicherheit führen.396 Sei hinzu die Widerlegung, dass der Erblasser die Darstellung seiner Person nicht gewollt habe, erlaubt, führe dies ins Uferlose und würde dem Stellenwert des Streitgegenstandes nicht gerecht.397 Weiter wird die Ablehnung der Erbenbindung damit begründet, dass grundsätzlich keine Kontrollinstanz bestehe, die eine Beachtung des mutmaßlichen Erblasserwillens sicherstellen könnte.398 Unter der Voraussetzung, dass die Angehörigen in aller Regel den Willen des Verstorbenen respektieren, müsse eine freiheitliche Rechtsordnung darauf vertrauen, dass die Hinterbliebenen ihre Aufgabe verantwortlich wahrnehmen und den mutmaßlichen Willen des Verstorbenen nicht übergehen würden. Hinzu würden sich die Interessen der Erben und der Angehörigen einander häufig überschneiden, die Angehörigen fungierten in diesem Fall nicht als Kontrolleure der Erben.399 Wenn die Erben und die Angehörigen nicht identisch seien, sei das Risiko auch nicht ausgeschlossen, dass der persönlichkeitsrechtliche

391

Vgl. Götting, GRUR 2004, 801, 807; Gregoritza, S. 111 f. Beuthien, NJW 2003, 1220, 1222. 393 Jung, AfP 2005, 317, 320. 394 Götting, NJW 2001, 585, 586; Jung, AfP 2005, 317, 320; Klingelhöffer, ZEV 2000, 327; Lichtenstein, S. 339. 395 Götting, NJW 2001, 585, 586; Klingelhöffer, ZEV 2000, 327. 396 Götting, NJW 2001, 585, 586. Auch Klingelhöffer meint, dass der Bindung an den mutmaßlichen Erblasserwillen wegen der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten in der Praxis keine große Bedeutung zukommen dürfte. Klingelhöffer, ZEV 2000, 327. 397 Lichtenstein, S. 339. 398 Schulze Wessel, S. 130 f. 399 Lichtenstein, S. 337. 392

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Vermögenswert des Verstorbenen durch gegenseitige Behinderung von Erben und Angehörigen in seiner Nutzung blockiert werde.400 Schließlich weist diese Ansicht auf die Gefahr hin, dass die Erbenbindung dem Verletzer das Argument gegen die Anwendung der Lizenzanalogie geben könne, dass der Verstorbene diesem Eingriff ohnehin nicht zugestimmt hätte.401 c) Anerkennung der Erbenbindung an den Erblasserwillen Schack, der die Unteilbarkeit der ideellen und vermögenswerten Komponenten hervorhebt, ist der Meinung, dass das postmortale Persönlichkeitsrecht von den Angehörigen im Interesse des Verstorbenen wahrgenommen werde.402 Die anderen Auffassungen, die die Zulässigkeit der Erbenbindung anerkennen, bejahen jedoch die lebzeitige403 oder postmortale404 Aufspaltung der beiden Befugnisse. Sie betonen vor allem die Gefahr, dass eine umfassende rechtliche Absicherung die Erben dazu verleiten könnte, die Persönlichkeitsmerkmale des Verstorbenen gegen dessen Willen kommerziell auszubeuten.405 Die Rechtfertigung der Bindung beruht vor allem auf dem Argument, dass die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts noch in verfassungsrechtlich geschützte Bereiche eingebunden werden und als Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts in einer engen Bindung an die Person des Rechtsträgers stehen.406 Da die Vererblichkeit der vermögenswerten Bestandteile aus dem Wesen des Selbstbestimmungsrechts abgeleitet werde, liefe es dem durch die Anerkennung der Vererblichkeit bezweckten Schutz zuwider, wenn der Erbe seine Vorstellungen, ob und wie Persönlichkeitsmerkmale kommerziell genutzt werden sollen, gegen die Entscheidung des Verstorbenen durchsetzen könnte.407 aa) Vereinbarkeit der Erbenbindung mit den Grundsätzen des Erbrechts Nimmt man eine Erbenbindung an den Erblasserwillen an, erscheint es problematisch, dass eine derartige Bindung der Erben nicht mit erbrechtlichen Grundsätzen zu vereinbaren wäre, da der Erbe mit der Rechtsnachfolge in die vermögensrecht-

400

Lichtenstein, S. 325. Schulze Wessel, S. 130 f. 402 Schack, JZ 1989, 609, 613 f. 403 Ullmann, WRP 2000, 1049, 1053. 404 Gregoritza, S. 109 f.; Müller, GRUR 2003, 31, 33; Staudinger/Schmidt, Jura 2001, 241, 246; Wortmann, S. 300. 405 Gregoritza, S. 109 f.; Müller, GRUR 2003, 31, 32. 406 Gregoritza, S. 110; Wortmann, S. 313; Ullmann, WRP 2000, 1049, 1053. 407 Gregoritza, S. 110; Staudinger/Schmidt, Jura 2001, 241, 246. 401

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lichen Positionen des Erblassers grundsätzlich die gleiche Befugnis wie die über sein Eigenvermögen erhält.408 Zwei Ansichten erörtern dies. Einerseits ordnet Gregoritza die Bindung als Verbotsgesetz ein. Sie zeigt auf, dass das Erbrecht dem Erblasser verschiedene Instrumente gebe, wodurch er die freie Rechtsstellung des Erben einschränken könne.409 Die Einschränkungsmöglichkeiten reichten aber nicht aus, da solche Instrumente nur dann von Bedeutung seien, wenn der Erblasser sie zur Wahrung seiner Interessen ausgeübt habe.410 Selbst wenn der Erblasser eine wirksame Verfügung von Todes wegen getroffen habe, bleibe das Problem bestehen, da der Erblasser dadurch nur die gegenständliche Zuordnung eines Erbschaftsgegenstandes festlegen könne, ohne dass die bedachte Person beim Gebrauch des zugewandten Gegenstandes an seine Interessen gebunden würde.411 Um diese planwidrige Lücke zu schließen, müsse für den Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, dessen ideelle und kommerzielle Komponenten nicht vollständig voneinander abzulösen seien, eine Bindung der Erben an die Interessen des Erblassers im Wege der Rechtsfortbildung entwickelt werden.412 Dabei gründe sich die Erbenbindung als ungeschriebene Rechtsnorm auf dem Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB.413 Demgegenüber will Wortmann der Erbenbindung an den Erblasserwillen eine „treuhänderische“ Innenbindung zukommen lassen. Sie ist der Meinung, dass die nachwirkende Menschenwürde das Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB nicht begründen könne, da die Vererblichkeit der kommerziellen Interessen des Verstorbenen sich nicht aus der fortwirkenden Menschenwürde sondern aus dem Schutzbedürfnis vor zunehmender Kommerzialisierung von Persönlichkeitsmerkmalen ergebe.414 Von der treuhänderischen Erbenbindung an den Erblasserwillen, die im Außenverhältnis zu Dritten keine unmittelbare Wirkung zeitige, sei die absolute Beschränkung der Rechtsmacht zu unterscheiden, die aus dem Wert- und Achtungsanspruch des Erblassers gemäß Art. 1 GG erwachse.415 Der Unterschied beider Ansichten wird ersichtlich, wenn die Erben einen positiven Nutzungsvertrag abschließen, der dem Willen des Erblassers widerspricht. Es stellt sich dann die Frage, ob sich der Vertragspartner unter Berufung auf diesen Umstand vom Vertrag lösen oder die Zahlung verweigern kann. Soweit die Erbenbindung als eine treuhänderische Innenbindung fungiert, stehen dem Vertragspartner 408

MünchKomm/Leipold, § 1922, 4. Aufl., Rn. 102. Die erbrechtlichen Instrumente erfassen Vermächtnis (§§ 1939, 2147 ff. BGB), Auflage (§§ 1940, 2192 ff. BGB), Nacherbschaft (§§ 2100 ff. BGB), und Testamentsvollstreckung (§§ 2197 ff. BGB). Gregoritza, S. 113. 410 Gregoritza, S. 115. 411 Gregoritza, S. 114. 412 Gregoritza, S. 117. 413 Gregoritza, S. 160. 414 Wortmann, S. 316. 415 Wortmann, S. 325 f. 409

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keine Möglichkeiten zu, die Zahlung zu verweigern, da das Recht der Erben nach außen hin grundsätzlich unbeschränkt ist.416 Wird hingegen der nach außen hin dinglich eingeschränkten Erbenbindung gefolgt, hängt die Lösung der Problematik davon ab, ob die Nichtigkeit als Folge der Verbotsverletzung absolut oder relativ wirkt. Wenn die Nichtigkeit als relativ qualifiziert wird und die Möglichkeit, die Nichtigkeit geltend zu machen, auf jene Personen beschränkt ist, zu deren Schutz ein Verbotsgesetz erlassen worden ist,417 kann ein Rechtsverletzer nicht geltend machen, dass der Verstorbene diesem Eingriff ohnehin nicht zugestimmt hätte. Die überwiegende Meinung qualifiziert aber die Nichtigkeit i.S.v. § 134 als eine absolute.418 Daher steht dem Vertragspartner die Möglichkeit zu, die Nichtigkeit des Verwertungsvertrags und der daraus ergebenden Zahlungsverpflichtung geltend zu machen. Demnach könnte der Verletzer unter Berufung auf den Willen des Erblassers die Zahlung verweigern. bb) Möglichkeit einer Kontrollinstanz Im Fehlen einer Kontrollinstanz419, die eine Beachtung des mutmaßlichen Erblasserwillens beaufsichtigt, kann ein weiterer mögliche Schwachpunkt der Auffassung, die für die Erbenbindung an den Erblasserwillen votiert, liegen. Die Angehörigen haben aber die Möglichkeit, eine positive Verwertung soweit zu verhindern, wenn sie ideellen Interessen des Verstorbenen tangiert. In diesem Rahmen steht den Angehörigen ein begrenztes Einflusspotential zur Verfügung.420 Zu denken ist an die weitere Möglichkeit des Erblassers, die postmortale Ausübung seiner ideellen Interessen ausdrücklich auf einen bestimmten Personenkreis zu übertragen, was auch eine Kontrolle über die vermögensrechtlichen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts umfasst.421 cc) Ermittlung des mutmaßlichen Willens des Erblassers Die Kritik, dass die Bestimmung des mutmaßlichen Willens des Erblassers praktisch schwierig sei und zu Rechtsunsicherheit führen könne, ist ebenso nicht sachgerecht. Denn die Rechtsunsicherheit tritt weder ausschließlich noch verstärkt bei neuen Verwertungs- und Werbearten auf. Es handelt sich vielmehr um eine 416 Wortmann, S. 325 f. unterscheidet danach, ob die Erben sich bewusst oder unbewusst über dem (mutmaßlichen) Willen des Erblassers hinweggesetzt haben. Bei unbewusster Missachtung sollte den Erben grundsätzlich ein Lösungsrecht zugebilligt werden anders als bei bewusster Missachtung. 417 U. Hübner, FS für H. Hübner (1984), S. 487, 499 ff. 418 MünchKomm/Armbrüster, § 134, 6. Aufl., Rn. 111. 419 Siehe Schack, GRUR 1985, 352, 358; Schulze Wessel, S. 130. 420 Wortmann, S. 318 f. 421 Wortmann, S. 320 f. In diesem Fall bleibe den Erben nur die Kontrolle dieser Nutzung auf Basis ideeller Kernbefugnisse am Kriterium des Erblasserwillens.

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allgemeine, der Willensermittlung immanente Problematik.422 Um den hypothetischen Willen festzustellen, muss im Allgemeinen ermittelt werden, was der Berechtigte gewollt hätte, wäre ihm die spätere Entwicklung bekannt gewesen. Zum anderen ist die Willensermittlung gerade dazu geeignet, Rechtsunsicherheit zu verhindern oder zumindest zu mindern. Denn in den Fällen, in denen der Verstorbene mangels Kenntnis keinen tatsächlichen Willen gebildet hat, hilft dieses Instrument, eine „Willenslücke“ zu schließen.423 dd) Vereinbarkeit mit der Aufgabe der Voraussetzung der Lizenzbereitschaft Der I. Zivilsenat gab in der „Rücktritt des Finanzministers“-Entscheidung deutlich die Voraussetzung der Lizenzbereitschaft auf.424 Hierbei stellt sich die Frage, ob die Erbenbindung an den ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Verstorbenen im Widerspruch zu der Aufgabe der Lizenzbereitschaft steht. Es erscheint auf den ersten Blick konsequent, auch den postmortalen Schutz vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts von dem Verwertungswillen des Verstorbenen unabhängig zu machen, wenn es beim Schutz bereits zu Lebzeiten nicht auf sein Einverständnis ankommt.425 Zwar besteht eine solche Ansicht wie von Schulze Wessel, dass die Erbenbindung an den Willen des Erblassers der Anwendung der Lizenzanalogie gegenübersteht. Bei einer solchen Interpretation wird aber übersehen, dass es sich bei der Lizenzanalogie um eine reine Berechnungsmethode handelt. Der Umstand, dass eine Verwertung des Persönlichkeitsrechts gegen den Willen des Betroffenen einen Bereicherungsanspruch auslösen kann, bedeutet nicht, dass eine Persönlichkeitsverletzung auf diese Weise legitimiert wird.426 Aus dem Umstand, dass die Persönlichkeit zu kommerziellen Zwecken genutzt wird, folgt bereits, dass diese einen Vermögenswert hat. Bereicherungsrechtliche Ansprüche scheitern nicht an dem mangelnden Vermögenswert der Nutzung.427 Deshalb verhält der Verletzte sich auch nicht widersprüchlich, wenn er trotz fehlenden Kommerzialisierungswillens einen

422

Müller, GRUR 2003, 31, 32. Müller, GRUR 2003, 31, 32. Auch Götting änderte später seine Meinung und stimmte der Linie des BGH in der „Marlene“-Entscheidung zu. Götting, GRUR 2004, 801, 807. 424 Dazu Kapitel 2, D. II. 2. c). 425 Vgl. Balthasar, NJW 2007, 664, 665. 426 Beuthien/Hieke, AfP 2001 353, 361; Gregoritza, S. 209; Ullmann, AfP 1999, 209, 213; Wortmann, S. 259. 427 Schlechtriem, in: FS für Hefermehl (1976), 445, 463 f.; Magold, S. 455; Pietzko, AfP 1988, 209, 220. Demgegenüber folgt aus der Subjektbezogenheit des Schadens, dass der Betroffene keinen Vermögensschaden erleidet, wenn er selbst seine Person unter keinen Umständen für eine kommerzielle Verwertung zur Verfügung gestellt hätte. Schlechtriem, in: FS für Hefermehl (1976), 445, 463 f.; Magold, S. 455. 423

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Bereicherungsausgleich verlangt.428 Das gilt auch bei der Vererbung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts. Die Erben sollen den Willen des Erblassers achten, können aber trotz seines fehlenden Verwertungswillens die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr geltend machen.429 d) Zwischenergebnis Die Problematik, die bei der Anerkennung der Erbenbindung an den ausdrücklichen oder mutmaßlichen Erblasserwillen entsteht, wird zwar von den Argumenten, die für die Erbenbindung sprechen, nicht ganz gelöst. Z. B. stellt sich die Frage, wer als Kontrolleur der Erben auftritt, wenn die Erben und die Angehörigen identisch sind. Das sind die am häufigsten anzutreffenden Fälle, wie die „Marlene“-Entscheidung zeigt. Der Forderung, die verklammerte Bindung zwischen ideellen und vermögenswerten Bestandteilen nach dem Tod des Rechtsträgers fortwirken zu lassen, kann aber trotz der oben gezeigten Bedenken nur Rechnung getragen werden, wenn die Erbenbindung an den Erblasserwillen angenommen wird. Damit sind die Vorstellungen und Überzeugungen des Verstorbenen bei der Verwertung der vermögenswerten Bestandteile der Persönlichkeitsrechte so weit wie möglich zu berücksichtigen. Soweit der Schutz vermögensrechtlicher Interessen des Persönlichkeitsrechts mit den ideellen Interessen verbunden ist, ist das Bestehen einer gewissen Rechtsunsicherheit, die sich aus der Anerkennung der Bindung der Erben an den Willen des Verstorbenen ergeben kann, unvermeidbar. Eine ähnliche Gefahr der Rechtsunsicherheit könnte aber auch dann enstehen, wenn z. B. der originäre Träger des Persönlichkeitsrechts wegen seines Überzeugungswandels die Nutzungseinräumung widerruft. Dies ändert nichts daran, dass die zu Lebzeiten durch ein einheitliches allgemeines Persönlichkeitsrecht verklammerten ideellen und vermögensrechtlichen Interessen durch den Tod voneinander getrennt werden.430 Das Bedürfnis, den ideellen Aspekt auch nach dem Tod zu schützen, wird durch die postmortale Ausstrahlungswirkung gewahrt. Insoweit muss der ausdrückliche oder mutmaßliche Erblasserwillen bei der Verwertung berücksichtigt werden.

IV. Praktische Konsequenzen der Vererblichkeit Das Fortwirken ideeller Interessen auf die Vererbung der vermögenswerten Bestandteile, d. h. die Erbenbindung an den Willen des Erblassers, zieht die Frage nach sich, ob die vermögenswerten Bestandteile für die Berechnung des Pflichtteilsanspruchs, der Zugewinnausgleichsforderung und der Erbschaftsteuer dem Wert des 428 429 430

Wortmann, S. 260. Helle, JZ 2007, 444, 452. Götting, GRUR 2004, 801, 806.

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Nachlasses zuzurechnen sind. Hierbei ist maßgeblich, dass Bewertungsvorgänge und Zwangsvollstreckung nicht dazu führen dürfen, dass Persönlichkeitsmerkmale gegen den Willen des Erblassers zwangskommerzialisiert werden.431 Besonders problematisch sind die Fälle, in denen der Erblasser einer postmortalen Vermarktung nicht ablehnend gegenüberstand, aber auch nicht positiv den Rechtsnachfolgern die Vermarktung auferlegt hat. 1. Pflichtteilsanspruch Der Pflichtteilsanspruch ist nach § 2311 BGB aus dem Wert des Nachlasses zu ermitteln. Im Zusammenhang mit der Vererbung vermögenswerter Bestandteile stellt sich die Frage, ob sie als aufschiebend bedingt i.S. von § 2313 BGB mit der Folge anzusehen sind, dass sie nicht angesetzt werden. Wenn der Erblasser jegliche kommerzielle Nutzung des in seinen Persönlichkeitsmerkmalen verkörperten Vermögenswerts ablehnt, soll der Erbe an seinem Willen gebunden sein. Trotz der Rechtsnachfolge fließt dem Erben in die damit verbundenen Befugnisse kein rechtmäßig realisierbarer Vermögenswert zu. Der Wert der kommerzialisierbaren Persönlichkeitsmerkmale des Erblassers ist deswegen bei der Bewertung des Gesamtnachlasses nicht zu berücksichtigen.432 Wenn der Erblasser dagegen einer postmortalen Verwertung seiner Persönlichkeitsmerkmale zugestimmt hat, ist deren Wert bei der Bewertung des Gesamtnachlasses zu berücksichtigen. Soweit im Zeitpunkt des Erbfalls Verwertungsverträge über die kommerziellen Verwertung von Persönlichkeitsmerkmalen des Erblassers bestehen und diese durch seinen Tod nicht berührt werden, sind Erlöse aus Verwertungsverträgen nach den allgemeinen Regeln in ihrem Wert voll zu berücksichtigen.433 Fraglich ist die Ermittlung des Ertragswerts in den Fällen, in denen der Erblasser seine Persönlichkeitsmerkmale zu Lebzeiten nicht verwertete oder in denen seit der letzten Verwertung bereits geraume Zeit verstrichen ist. Gregoritza hält vermögenswerte Bestandteile des Persönlichkeitsrechts in diesen Fällen für ungewisse oder unsichere Recht i.S. des § 2313 Abs. 2 S. 1 BGB, die bei der Bewertung des Nachlasses nach § 2313 Abs. 1 BGB zunächst außer Ansatz bleiben.434 Dagegen ist Wortmann der Meinung, dass, anders als im Bereich der Urheber- oder Leistungsschutzrechte, immer ein Bewertungsfaktor für die vermögensrechtlichen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts mit der Publizität des ursprünglichen Rechtsträgers im Raum steht. Sachverständige können die Größenordnung des Nutzungspotentials 431

Wortmann, S. 373 ff. Vgl. Gregoritza, S. 173; Wortmann, S. 382. 433 Gregoritza, S. 169; Wortmann, S. 382. Ähnlich Peukert, Die Leistungsschutzrechte des ausübenden Künstlers nach dem Tode, 1999, S. 58. 434 Gregoritza, S. 171. 432

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einigermaßen verlässlich ermitteln und Unsicherheiten durch entsprechende Abschläge Rechnung tragen.435 2. Zugewinnausgleich im Todesfall Ähnlich fraglich ist, ob die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts des vorverstorbenen Ehegatten seinem Anfangs- und Endvermögen hinzuzurechnen sind. Bewertung und Ausgleich dieses Vermögenswerts unterbleiben, wenn der vorverstorbene Ehegatte eine postmortale Vermarktung ablehnt. Stimmt er dagegen der Vermarktung zu, hält Gregoritza die Sicherheit künftiger Verwertungseinnahmen des Rechtsnachfolgers für entscheidend. Wenn der Rechtsnachfolger nach dem Tod des vorverstorbenen Ehegatten Nutzungsentgelte aus fortbestehenden oder in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Beendigung des Güterstandes abgeschlossenen Verwertungsverträgen beziehe, seien diese Entgelte zum Endvermögen hinzu zu rechnen.436 Dagegen unterscheidet Wortmann die Fälle, in denen der Erblasser seinen Rechtsnachfolgern eine postmortale Nutzung freigestellt hat, von den Fällen, in denen der Erblasser seinen Rechtsnachfolgern eine bestimmte Nutzung seiner Persönlichkeitsmerkmale positiv auferlegt hat. Allein für den letzteren Fall könne das „abstrakte“ Nutzungspotential im Sinne eines Ertragswerts in die Bewertung einbezogen werden, während in den ersten Fall nur die tatsächlich getroffenen Nutzungen berücksichtigt werden könnten.437 3. Erbschaftsteuer Auch zu klären bleibt, ob der in den Persönlichkeitsmerkmalen des Erblassers verkörperte Vermögenswert bei der Festsetzung der Erbschaftssteuer zu berücksichtigen ist. Wie beim Pflichtteilsrecht darf der in den Persönlichkeitsmerkmalen des Erblassers verkörperte Vermögenswert nicht in die Bemessungsgrundlage für die Steuerschuld des Rechtsnachfolgers mit einfließen, wenn er durch Verfügung von Todes wegen oder eine sonstige Äußerung zu Lebzeiten eine postmortale Vermarktung seiner Persönlichkeit ablehnt.438 In diesem Fall erfährt sein Rechtsnachfolger im Hinblick auf die vermögenswerten Bestandteile durch den Erbfall keinen reellen Zuwachs seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Flöße trotz des ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willens des Erblassers, die postmortale Vermarktung nicht vorzunehmen, der Wert der vermögensrechtlichen Bestandteile des Verstorbenen in die Bemessung ein, dürfte der Rechtsnachfolger sich gezwungen sehen, die Persönlichkeitsmerkmale des Erblassers gegen dessen Willen wirt-

435 436 437 438

Wortmann, S. 384. Ähnlich Klingelhöffer, ZEV 2000, 327, 328. Gregoritza, S. 178 ff. Wortmann, S. 386. Gregoritza, S. 186.

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schaftlich zu verwerten.439 Hat der Erblasser dagegen der postmortalen Verwertung seiner Persönlichkeitsmerkmale zugestimmt, erfährt der Erbe einen reellen Zuwachs seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, weswegen die vermögenswerten Bestandteile im Rahmen der Bemessungsgrundlage für die Erbschaftsteuer zu berücksichtigen sind.440 Für die Erbschaftssteuer fehlt eine dem § 2313 BGB entsprechende Regelung, so dass ein Aufschub der Bewertung von vornherein ausscheidet.441 Unter Berufung auf die Parallele zu Urheberrechten und Erfindungen behauptet Gregoritza, dass unmittelbar zeitnahe Verwertungshandlungen noch bei der Bemessung der Erbschaftssteuer berücksichtigt werden können, während die vermögenswerten Bestandteile außer Ansatz bleiben, wenn Verwertungsverträge zum Bewertungsstichtag nicht vorliegen oder wenn der Erbe die Vermarktung ablehnt.442

V. Stellungnahme zur Vererblichkeit vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts 1. Vererblichkeit der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts Die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts gehen nach § 1922 BGB mit dem Tod des Betroffenen auf seinen Erben über. Die Gefahr aus der Ablösung der vermögenswerten Interessen von der Person liegt bei der Vererbung nicht mehr vor, da der Betroffenen schon gestorben ist. Die Wahrung der ideellen Interessen wird teilweise auch dadurch ermöglicht, dass die Angehörigen als Wächter der ideellen Interessen gegen eine postmortale Persönlichkeitsverletzung, auch wenn sie von den Erben eingeräumt wird, vorgehen können. Die Anerkennung der Vererblichkeit dient auch dem Interesse, das Lebensbild eines Verstorbenen nicht durch eine uneingeschränkte kommerzielle Nutzung der Merkmale seiner Persönlichkeit zu beeinträchtigen, da sich der Erbe als Inhaber der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts gegen eine unbefugte Nutzung zur Wehr setzen kann. 2. Postmortale Aufspaltung der ideellen und kommerziellen Interessen? Das ideelle Persönlichkeitsrecht erlischt zwar grundsätzlich mit dem Tod des Trägers, aber der höchstpersönliche Achtungsanspruch wirkt zum Schutz des 439

Gregoritza, S. 187. Vgl. Peifer, GRUR 2002, 495, 498; Schack, JZ 2000, 1060, 1062 warnen die Erben prominenter Personen vor der potenziellen Erbschaftssteuerlast, wenn die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts als vererblich anerkannt werden. 441 Wortmann, S. 381. 442 Gregoritaz, S. 188. 440

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postmortalen Persönlichkeitsschutzes fort. Diese ideellen Interessen sind nicht vererblich, sondern können nach dem Tode von einer hierzu ermächtigten Person – regelmäßig die Angehörigen – zu Abwehrzwecken wahrgenommen werden. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Aufspaltung der ideellen und kommerziellen Interessen des Verstorbenen zum Streit über die Vermarktungsbefugnis führen kann, wenn seine Erben und Angehörigen nicht identisch sind und die in Frage stehende Vermarktung die ideellen Interessen des Verstorbenen berührt. Die Ansicht, die zur Vermeidung des Streits zwischen Erben und Angehörigen eine Befugnis an materiellen Interessen und einen postmortalen Achtungsanspruch in einer Hand gebündelt werden soll, erscheint nicht sachgerecht. Anders als im Urherberrecht, das strukturell den kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts ähnlich ist und dessen ideellen und kommerziellen Komponente auf den Gesamtrechtsnachfolger übergeht (§ 28 Abs. 1 UrhG), sind die vermögenswerten und ideellen Belange des Persönlichkeitsrechts miteinander enger verbunden als beim Urheberrecht. Deshalb erlöschen die ideellen Interessen des Persönlichkeitsrechts aufgrund ihrer höchstpersönlichen Natur mit dem Ende der Rechtsfähigkeit grundsätzlich und können lediglich einen postmortalen fortwirkenden Schutz entfalten. Die ideellen Interessen des Persönlichkeitsrechts werden nicht vererbt, sondern durch die auf Grund ihrer Beziehungen mit dem Verstorbenen dazu befugte Person wahrgenommen, deswegen ist die automatische Zuweisung des postmortalen Achtungsanspruchs an den Erben fragwürdig. Auch die Behauptung, dass durch analoge Anwendung des § 22 S. 3 KUG ausschließlich den Angehörigen nicht nur die ideellen, sondern auch die materiellen postmortalen Interessen des Persönlichkeitsrechts zuzuweisen seien, scheint zweifelhaft. Denn diese Vorschrift selbst setzt keinen wirtschaftlichen Zuweisungsgehalt voraus. Auch aus rechtspolitischer Sicht hat die postmortale zweispurige Lösung den Vorteil, dass sie auf eine doppelte Sicherung der Interessen des Verstorbenen hinausläuft. Damit steht den Erben ein Kontrollrecht gegenüber einer unkontrollierten Ausbeutung des Publizitätswerts der verstorbenen Persönlichkeit durch beliebige Dritte zu, während die Wahrnehmungsberechtigten als „Kontrolleure der Kontrolleure“ gegen eine unwürdige Vermarktung, die von den Erben bewilligt wird, vorgehen können. Deshalb ist diese zweispurige Lösung, trotz der teilweise erhobenen Kritik, vorzugswürdig. Auch der BGH deutete an, dass die Entscheidungszuständigkeit über das Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen in die Wahrnehmungsbefugnis für ideelle Interessen und die Verwertungsbefugnis für kommerzielle Interessen aufgespalten wird.443

443

BGH NJW 2000 2195, 2198 – „Marlene Dietrich“.

C. Vererblichkeit des Persönlichkeitsrechts

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3. Postmortale Schutzfrist des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts Bezüglich der postmortalen Schutzdauer wird eine analoge Anwendung der 10jährigen Schutzfrist des KUG und der 70-jährigen Schutzfrist des UrhG vorgeschlagen. Obwohl der BGH in „Kinski“-Entscheidung die 10-jährige Schutzfrist gewählt hat, scheint diese analoge Anwendung zweifelhaft. Denn § 22 KUG zielt von vornherein nicht auf positive Regelung von Nutzungs- und Verwertungsrechten am Bild. Außerdem ist die 10-jährige Schutzfrist hinsichtlich der üblichen Dauer, in der das Lebensbild der Prominenten wachgehalten wird, zu kurz. Unter Berücksichtigung der strukturellen Ähnlichkeit zwischen dem Persönlichkeitsrecht und dem Urheberrecht ist die urheberrechtliche 70-jährige Schutzdauer auf die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts zu übertragen. Dass die Kommerzialisierung der Identitätsmerkmale regelmäßig auf die durch den Verstorbenen erbrachten künstlerischen, sportlichen und sonstigen Leistungen beruht, spricht für die analoge Anwendung der gesetzgeberischen Entscheidung über die postmortale Schutzfrist des UrhG auf das Persönlichkeitsrecht. 4. Fortwirkende Verbindung zwischen ideellen und vermögenswerten Bestandteilen nach dem Tod Der ausdrücklichen oder mutmaßlichen Erblasserwillen hinsichtlich der Kommerzialisierung seiner Persönlichkeitsmerkmale soll respektiert werden. Wegen der fortwirkenden Wirkung ideeller Interessen auf die Vererbung der vermögenswerten Bestandteile sind die Vorstellungen und Überzeugungen des Verstorbenen bei der Kommerzialisierung seiner Persönlichkeit so weit wie möglich zu berücksichtigen. Der in der „Rücktritt des Bundesministers“-Entscheidung geäußerte Verzicht auf die „Herrenreiter“-Doktrin betrifft nicht die Erbenbindung an den Erblasserwillen. Die Erben müssen den Willen des Erblassers achten, können aber trotz seines fehlenden Verwertungswillens die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr geltend machen. Auch bei der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs, der Zugewinnausgleichsforderung und der Erbschaftssteuer dürfen die Werte der Persönlichkeit nicht gegen den Willen des Erblassers in die Bemessung eingerechnet werden.

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D. Rechtsfolgen der Verletzung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts I. Negatorische Rechtsbehelfe 1. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch Als Reaktion auf einen Eingriff in die vermögenswerten Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kommt zunächst die Abwehr von künftigen Beeinträchtigungen in Betracht. In Analogie zu §§ 12 S. 2, 862 Abs. 1 S. 2, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB ist Unterlassungsanspruch als präventiver Schutz des Persönlichkeitsrechts unabhängig von Verschulden des Störers zugelassen.444 Das heißt der Unterlassungsanspruch setzt die Wiederholungsgefahr voraus.445 Die Wiederholungsgefahr kann dann entfallen, wenn der Eingriff durch eine einmalige Sondersituation veranlasst worden ist, bzw. wenn eine freiwillige Berichtigung erfolgt.446 In der ständigen Rechtsprechung wird die Wiederholungsgefahr vermutet, wenn der sich Äußernde eine unwahre oder ehrverletzende Tatsachenbehauptung rechtswidrig verbreitet hat; an die Widerlegung dieser Vermutung werden regelmäßig hohe Anforderungen gestellt: Aufgrund einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts besteht eine tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr. Weigert sich der Verletzer, eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben, dann kann eine Entkräftung der Vermutung der Wiederholungsgefahr auch hier nur in Ausnahmefällen angenommen werden.447 Hier kann sich der Unterlassungsanspruch gegen die Fortführung einer ungenehmigten Werbekampagne, gegen die Produktion von Merchandisingartikeln oder die Veröffentlichung von Medienberichten richten.448 Der Anspruch auf Unterlassung betrifft inhaltlich nur den zu beanstandenden Eingriff. Die Untersagung darf auch nicht nach Inhalt und Umfang weitergehende oder andere Äußerungen als jene erfassen, die das Persönlichkeitsrecht widerrechtlich verletzen.449 Auch der Beseitigungsanspruch kann entsprechend §§ 12 S. 2, 862 Abs. 1 S. 2, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB sowie die Naturalrestitution des Schadensersatzrechts gemäß § 249 Abs. 1 BGB auf Basis der §§ 823 ff. BGB geltend gemacht werden.450

444 Soweit ein Verschulden nachgewiesen werden kann, folgt aus den §§ 823 ff. BGB auch ein deliktischer Anspruch auf Unterlassung. Klüber, S. 111. 445 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des BGB, 9. Aufl., § 8 Rn. 52; BGH NJW 1994, 1281; BVerfG NJW 2004, 589, 590. 446 Münchkomm/Rixcker, 6. Aufl., Anh. § 12, Rn. 215. 447 BGH NJW 1994, 1281; BVerfG NJW 2004, 589, 590. 448 Klüber, S. 112. 449 Münchkomm/Rixcker, 6. Aufl., Anh. § 12, Rn. 217. 450 Jung, S. 313; Klüber, S. 114 ff.

D. Rechtsfolgen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts

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Nicht nur der originäre Inhaber des Persönlichkeitsrechts, sondern auch seine Erben und der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts an Persönlichkeitsmerkmalen können den Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch geltend machen. In der „Marlene“- und „Kinski“-Entscheidung sind die Klägerinnen, die auf Unterlassung in Anspruch genommen haben, die Erben des originären Inhaber des Persönlichkeitsrechts.451 Auch ein Inhaber des ausschließlichen Nutzungsrechts am Persönlichkeitsmerkmale kann in Anlehnung an die Rechtsprechung, die den Inhaber des ausschließlichen urheberrechtlichen Verwertungsrechts ein negatives Verbietungsrecht zugesteht,452 gegenüber Dritten, die unautorisiert die Persönlichkeitsmerkmale des Betroffenen verwerten, vorgehen. 2. Kollision mit dem Markenrecht a) Problemstellung In Bezug auf den ausschließlichen Charakter des Persönlichkeitsrechts stellt sich die Frage, ob eine Markenanmeldung mit fremden Namen und Abbildungen durch einen Dritten protestiert werden kann. Das seit dem 1. 1. 1995 in Kraft getretene Markengesetz sieht unter § 7 MarkenG vor, dass grundsätzlich jedermann Inhaber von eingetragenen Marken sein kann, soweit es sich dabei nur um natürliche oder juristische Personen sowie mit Rechtserwerbsfähigkeit ausgestattete Personengesellschaften handelt.453 Da weitere Erfordernisse nicht vorgesehen werden, kann jeder ein Markenrecht erwerben, auch wenn er weder einen zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen gehörenden noch irgendeinen sonstigen Geschäftsbetrieb besitzt.454 Meldet ein Dritter eine Marke mit fremden Persönlichkeitsmerkmalen ohne seine Zustimmung am DPMA an, könnte das kommerzielle Persönlichkeitsrecht des Betroffenen aber dadurch tangiert werden, dass die angemeldete und eingetragene Marke gemäß § 14 MarkenG ein Ausschließungsrecht darstellt.455 In dieser Hinsicht wird erörtert, mit welchem Instrument die Eintragung und die Anmeldung von Persönlichkeitsmerkmalen realer Personen durch unberechtigte Dritte zu beschränken sind.

451

Auch Jung, S. 313 f. BGHZ 9, 262, 264 – „Lied der Wildbahn“; BGH GRUR 1992, 310, 311 – „TaschenbuchLizenz“; Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 31 Rn. 29. 453 Allg. Fezer, Markenrecht, § 3 Rn. 192 ff.; Boeckh, GRUR 2001, 29, 30; Steinbeck, JZ 2005, 552. 454 Fezer, Markenrecht, § 3 Rn. 192. 455 Boeckh, GRUR 2001, 29, 31. 452

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

b) Relative Schutzhindernisse Es ist unstreitig anerkannt, dass der Träger der zu Grunde liegenden Persönlichkeitsrechte sich im Löschungsverfahren gegen unberechtigte Markeneintragungen zur Wehr setzen kann. Denn Persönlichkeitsrechte zählen zu den sonstigen älteren Rechten i.S. von § 13 Abs. 1 MarkenG.456 Vor allem werden in § 13 Abs. 2 MarkenG Namensrechte (Nr. 1) und das Recht an der eigenen Abbildung (Nr. 2) ausdrücklich genannt. Die Rechtsfolge des § 13 MarkenG beschränkt sich darauf, dass der Betroffene gegen die unberechtigte Eintragung seines Persönlichkeitsmerkmals mittels Löschungsklage i.S.v. §§ 51, 55 vorgehen oder als Einrede im Verletzungsprozess geltend machen kann.457 Im Übrigen ist eine Anmeldung durch Dritte unproblematisch möglich. Infolge des eingeschränkten Überprüfungsverfahrens des DPMA wird regelmäßig eine Lizenzbeziehung mit dem Rechtsträger von Namen oder Bildnis vermutet.458 c) Absolute Schutzhindernisse Zum Teil wird die Frage erörtert, ob eine solche Markenanmeldung einen Verstoß nicht nur gegen ein relatives, sondern auch gegen ein absolutes Schutzhindernis darstellt. Weil die in § 13 MarkenG genannten Rechte im Gegensatz zu den absoluten Schutzhindernissen des § 8 MarkenG gänzlich von der amtlichen Prüfung im Eintragungsverfahren ausgenommen sind,459 wäre es ein effektiver Schutz, im Rahmen der Prüfung auf absolute Schutzhindernisse eine persönlichkeitsverletzende Markeneintragung im Eintragungsverfahren auszuschließen. Wird eine Marke mit einem Persönlichkeitsmerkmal durch einen Dritten eingetragen, könnte das Publikum über das tatsächliche Bestehen von Vertragsbeziehungen über die Verwendung der Persönlichkeitsmerkmale zwischen Anmelder und Betroffenen getäuscht werden. Daher mag die Anwendung des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG auf den ersten Blick als geeignet erscheinen. Nach § 37 Abs. 3 MarkenG wird die Anmeldung aber nur dann zurückgewiesen, wenn die Eignung zur Täuschung ersichtlich ist. Das ist nur dann der Fall, wenn im Hinblick auf die konkreten Waren und Dienstleistungen sowie auf den Anmelder keine Benutzungsform denkbar ist, in der die Marke ohne Täuschung verwendet werden könnte.460 Aufgrund der verbreiteten Vermarktungspraxis bekannter Personen mittels Lizenzverträge wird sich aber das Bestehen eines Lizenzverhältnisses regelmäßig nicht ausschließen 456

Gauß, WRP 2005, 570, 580; Götting. GRUR 2001, 29. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 13 Rn. 1 und 15. 458 Gauß, WRP 2005, 570, 581. 459 Fezer, Markenrecht, § 13 Rn. 11; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 13 Rn. 1. 460 BGH GRUR 2002, 540, 541; Ingerl/Rohnke, § 8 Rn. 283; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8 Rn. 461. 457

D. Rechtsfolgen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts

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lassen. Diese Situation gilt auch postmortal, so dass der Eindruck bei den Verkehrskreisen zu erwecken ist, dieser kommerziellen Verwertung liege eine entsprechende Einwilligung des Betroffenen zu Grunde.461 Damit sind Einschränkungen auf der Eintragungsebene auf Grund einer Täuschungseignung schwer vorstellbar.462 Eine weitere Möglichkeit der Anwendbarkeit des absoluten Schutzhindernisse könnte man in dem in § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG geregelten Verstoß gegen die öffentliche Ordnung finden. Die überwiegende Meinung sieht aber in der Markenanmeldung an Namen und Abbildungen realer Personen durch unbefugte Dritte keinen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung.463 Soweit das Persönlichkeitsrecht als ein Löschungsgrund in § 13 Abs. 2 MarkenG geregelt ist, lässt sich eine Vorverlagerung der Prüfung des Persönlichkeitsschutzes unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung mit der vom Gesetzgeber vorgenommenen Differenzierung zwischen absoluten und relativen Schutzhindernissen nicht vereinbaren.464 Zum anderen ist zu beachten, dass es dem Amt nicht möglich ist, die Rechtsbeziehungen zwischen dem Anmelder und dem Betroffenen umfassend zu prüfen.465 Bisher war die Bösgläubigkeit466 nur ein Löschungsgrund (§ 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a.F), der auf Antrag von der Löschungsabteilung überprüft wurde. Im Jahre 2004 ist indes die Bösgläubigkeit in den Katalog der absoluten Schutzhindernisse aufgenommen worden (§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG). Auch hier kommt es gem. § 37 Abs. 3 MarkenG auf eine Ersichtlichkeit der Bösgläubigkeit an, so dass der Prüfungsumfang im Eintragungsverfahren begrenzt ist. Zum Teil wird vorgeschlagen, die Eintragung einer Marke wegen Bösgläubigkeit abzulehnen, wenn der Anmelder des Namens oder Bildnisses einer lebenden oder verstorbenen Person, deren postmortales Persönlichkeitsrecht noch nicht erloschen ist, weiß, dass er zur Anmeldung

461

Götting, GRUR 2001, 615, 621; Sosnitza, in: FS für Ullmann, 387, 393. BPatG, BlPMZ 1999, 43, 44 – „Michael Schuhmacher“; Gauß, WRP 2005, 570, 574; Sahr, GRUR 2008, 461, 468. 463 Fezer, Markenrecht, § 8 Rn. 345; Götting, GRUR 2001, 615, 621; Gauß, WRP 2005, 570, 574. Götting, GRUR 2001, 615, 621; Gauß, WRP 2005, 570, 574 sind aber der Auffassung, dass ein Verstoß gegen die guten Sitten in Betracht komme, wenn eine herabwürdigende oder diffamierende Bezugnahme auf die Persönlichkeitselemente einer Person vorliege. 464 Gauß, WRP 2005, 570, 574; Götting, GRUR 2001, 615, 621; Sosnitza, in: FS für Ullmann, S. 387, 393 f.; Steinbeck, JZ 2005, 552, 555. 465 Gauß, WRP 2005, 570, 574; Götting, GRUR 2001, 615, 621; Ingerl/Rohnke, § 8 Rn. 302; Sosnitza, in: FS für Ullmann, 387, 393; Steinbeck, JZ 2005, 552, 555; Ströbele/Hacker, 9. Aufl., § 8 Rn. 499. Gauß, WRP 2005, 570, 574; Götting, GRUR 2001, 615, 621. 466 Inhaltlich bedarf der aus der Markenrechtsrichtlinie stammende Begriff der Bösgläubigkeit einer eigenständigen kennzeichenrechtlichen Auslegung. Allgemein ist von einer Bösgläubigkeit des Anmelders dann auszugehen, wenn die Anmeldung rechtmissbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt. Fezer, § 50 Rn. 23; Ingerl/Rohnke, § 50 Rn. 10; Helm, GRUR 1996, 593, 594; Ströbele/Hacker, 9. Aufl., § 8 Rn. 532. 462

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

nicht berechtigt ist.467 Danach sei von einem rechtsmissbräuchlichen und damit bösgläubigen Verhalten des Anmelders auszugehen, wenn der Anmelder seine fehlende Berechtigung kannte und verschwieg. Zwar hält diese Ansicht es für systemwidrig, die Prüfung der relativen Eintragungshindernisse des § 13 Abs. 2 MarkenG im Eintragungsverfahren zu verlangen. Jedoch sei dann von einer Bösgläubigkeit auszugehen, wenn sich aus den Anmeldeakten nicht ergebe, woraus der Anmelder seine Berechtigung zur Nutzung des Persönlichkeitsmerkmals als Marke herleite.468 Diese Ansicht setzt aber voraus, dass das bloße Auseinanderfallen von Anmeldern und Trägern der Persönlichkeitsmerkmale grundsätzlich als bösgläubige Markenanmeldung zu betrachten ist. Wie schon oben gezeigt wurde, ist zur Anmeldung einer Marke kein Geschäftsbetrieb mehr erforderlich. Das Fehlen eines Benutzungswillens fließt allerdings ebenso wie das Fehlen eines einschlägigen Geschäftsbetriebs als Indiz in die Überprüfung der Unlauterkeit ein, dennoch lässt sich hieraus nicht direkt entnehmen, dass bei jeder Markenanmeldung von Persönlichkeitsmerkmalen durch Dritte Bösgläubigkeit i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG vorliegt.469 Wenn man zur Verneinung einer ersichtlichen Täuschungseignung genügen lässt, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass zwischen Anmelder der Marke und Träger der Persönlichkeitsmerkmale tatsächlich eine Lizenzbeziehung besteht, kann für die Frage ersichtlicher Bösgläubigkeit mangels Berechtigung des Anmelders nichts anderes gelten.470 Zusammenfassend sind die Versuche, die absoluten Schutzhindernisse auf Markenanmeldungen von fremden Persönlichkeitsmerkmalen zu erstrecken, zweifelhaft. Der Träger der zugrundeliegenden Persönlichkeitsrechte kann sich lediglich im Löschungsverfahren nach §§ 55 i.V.m. 13 MarkenG gegen unberechtigte Markeneintragungen zur Wehr setzen.

467 Steinbeck, JZ 2005, 552, 556; Sosnitza, in: FS für Ullmann, S. 387, 391; Ströbele/Hacker, 9. Aufl., § 8 Rn. 544. 468 Steinbeck, JZ 2005, 552, 556. 469 Gauß, WRP 2005, 570, 575; Sahr, GRUR 2008, 461, 469. 470 Sahr, GRUR 2008, 461, 469. Das BPatG hat eine Löschung der Marke „Lady Di“, die einen Tag nach dem Tod der Prinzessin Diana angemeldet wurde, auf Grund bösgläubiger Markenanmeldung zugelassen. DPMA Beschluss vom 28.1. 2002 – S 58/00, 397 41 706.3/03, S. 6. Steinbeck, JZ 2005, 552, 556 spricht sich für dieses Urteil aus. Gauß, WRP 2005, 570, 575; Sahr, GRUR 2008, 461, 469 weisen aber darauf hin, dass infolge der Reform des Markenrechts gerade kein Geschäftsbetrieb zur Anmeldung einer Marke mehr erforderlich ist, dass daher dieser Beschluss nicht dahingehend verstanden werden darf, dass allgemein bei jeder Anmeldung der Persönlichkeitselemente Verstorbener durch nicht offensichtlich berechtigte Dritte eine bösgläubige Markenanmeldung anzunehmen ist.

D. Rechtsfolgen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts

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II. Zahlungsansprüche Die Abwehransprüche können die Sicherung des wirtschaftlichen Wertes vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts nicht völlig gewährleisten. Die Verletzungen vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts wegen unbefugter Vermarktung durch Dritte können durch verschiedene Zahlungsansprüche ersetzt werden. 1. Schadensersatzansprüche Schadensersatzansprüche setzen anders als Bereicherungsansprüche nach §§ 812 ff. BGB ein Verschulden des Anspruchsgegners voraus. Dass die Pflicht zum Ersatz des materiellen Schadens anders als der Anspruch auf ideelle Entschädigung eine besondere Intensität der Rechtsverletzung nicht voraussetzt, ist nach den beiden Marlene Dietrich betreffenden Entscheidungen des BGH selbstverständlich.471 Wie bei der Verletzung anderer vermögenswerter Ausschließlichkeitsrechte, genügt ein rechtswidriger und schuldhafter Eingriff in die vermögenswerten Interessen des Persönlichkeitsrechts.472 Was die Schadensberechnung anbelangt, billigte der BGH unter Verweis auf seine ältere Rechtsprechung473 der Klägerin das Recht zu, den ihr entstandenen Schaden konkret oder abstrakt im Wege der Lizenzanalogie oder nach dem vom Beklagten erzielten Gewinn zu berechnen.474 Die Ermittlung der konkreten Vermögenseinbuße stellt keine Besonderheit dar, sondern entspricht dem allgemeinen Schadensrecht des BGB, so dass diese ohne Zweifel unter bestimmten Voraussetzungen anzuerkennen ist. Ob die zwei anderen Berechnungsmethoden der dreifachen Schadensberechnung, die im Bereich der Immaterialgüterrechte entwickelt wurden, d. h. die Liquidation einer angemessen Lizenzgebühr und die Gewinnherausgabe auf vermögenswerte Bestandteile des Persönlichkeitsrechts übertragen werden können, ist aber umstritten. Die Kritik betrifft die Einordnung der Lizenzanalogie und der Gewinnherausgabe ins allgemeine Schadensrecht.475 471 BGH NJW 2000, 2195, 2200 – „Marlene Dietrich“; BGH NJW 2000, 2201, 2205 – „Blauer Engel“. 472 Jung, S. 301. 473 BGH NJW 1956, 1554 – „Paul Dahlke“. Demgegenüber stellt Wagner, GRUR 2000, 717, 719 Bedenken auf, dass Persönlichkeitsinteressen weniger deutlich vertypt seien als die gesetzlichen Immaterialgüterrechte, somit das für gesetzlich wohl-definierte Immaterialgüterrechte geschaffene Instrumentarium der dreifachen Schadensberechnung auf die Verletzung materieller Persönlichkeitsinteressen nicht zu übertragen sei. 474 Um bestimmen zu können, welche Form des Schadensersatzes am günstigsten ist, gewährt der BGH der Klägerin einen Anspruch auf Auskunftserteilung gegen den Beklagten (§ 242 BGB). BGH NJW 2000, 2195, 2197 – „Marlene Dietrich“; BGH NJW 2000, 2201, 2202 – „Der blaue Engel“. 475 Gegen die Liquidation einer angemessen Lizenzgebühr und die Gewinnherausgabe wird aber vorgebracht, dass sie nicht dem Schadensrecht, sondern dem Bereicherungsrecht und der

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a) Konkreter Schaden Zunächst kann der Betroffene seinen konkreten Vermögensschaden geltend machen. Gemäß §§ 249 S. 1, 251 Abs. 1 BGB hat der Schädiger die tatsächliche Vermögensminderung zu ersetzen. Eine solche Vermögensminderung stellen z. B. die beruflichen Nachteile der durch eine falsche Pressemitteilung ausgelösten Kündigung dar, die in einer entsprechenden Minderung der Erwerbsmöglichkeiten zum Ausdruck kommen.476 Die Berechnung und der Nachweis eines konkreten Differenzschadens sind aber bei der Verletzung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts nur selten von Bedeutung, da die unbefugte Nutzung der Persönlichkeitsmerkmale keine Substanzbeeinträchtigung zur Folge hat.477 Gemäß § 252 BGB umfasst ein Schadensersatz auch einen dem Geschädigten entgangenen Gewinn. Nach § 252 S. 2 BGB gilt der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Trotz dieser Beweiserleichterung wird es aber dem Betroffenen wegen der unkörperlichen Natur des allgemeinen Persönlichkeitsrechts häufig schwerfallen, Art und Ausmaß einer eigenen Nutzung und die hypothetische Gewinnentwicklung darzulegen und zu beweisen.478 Die Geltendmachung des entgangenen Gewinns wird daher auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben.479 Bedeutung gewinnt die Berechnungsmethode der Liquidation einer angemessen Lizenzgebühr, die ursprünglich im Bereich der Immaterialgüterrechte anerkannt wurde und die Rechtsprechung bei Verletzung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts auf die Schadensberechnung übertragen lässt. b) Abstrakte Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie aa) Die Übertragung der „Lizenzanalogie“ auf das Persönlichkeitsrecht Im Bereich der Immaterialgüterrechte kann der Verletzte die Schadensberechnung der Lizenzanalogie wählen, die auf der Fiktion beruht, dass der Rechtsinhaber dem Verletzer eine Lizenz eingeräumt hätte und dieser zur Zahlung der üblichen Geschäftsführung ohne Auftrag zugeordnet werden. Für eine Beschränkung der Lizenzanalogie im Immaterialgüterrecht auf den Bereicherungsausgleich siehe Sack, in: FS für Hubmann, S. 373 ff. 476 Klüber, S. 137. Darüber hinaus sind den Erben die Marktentwirrungskosten zu erstatten, sofern ein vernünftiger und wirtschaftlich denkender Mensch die zur Beseitigung der Eingriffsfolgen ergriffenen Maßnahmen als erforderlich ansehen durfte. Beuthien/Hieke, AfP 2001, 353, 362. 477 Klüber, S. 139. 478 BGH GRUR 1966, 375, 377 – Wandsteckdose II; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht (2007), Rn. 688; Klüber, S. 139; Wandtke, GRUR 2000, 942, 943. 479 Jung, S. 303.

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Lizenzgebühr bereit gewesen wäre.480 Dies wird damit begründet, dass der Verletzer im Ergebnis nicht besser stehen soll, als wenn er sich ordnungsgemäß verhalten hätte und vor Aufnahme der Nutzungshandlungen die Zustimmung des Rechtsinhabers eingeholt hätte.481 Die besondere Interessenlage, dass es dem Verletzten häufig schwerfällt, Art und Ausmaß einer eigenen Nutzung und die hypothetische Gewinnentwicklung darzulegen und zu beweisen, besteht auch bei der Schadensberechnung der Immaterialgüterrechte. Aufgrund dieser gleichen Interessenlage wird erörtert, ob die im Bereich der Immaterialgüterrechte entwickelte dreifache Schadensberechnung auf die Schadensberechnung bei Verletzung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts übertragen werden kann. bb) Schadensrechtliche Einordnung der Berechnungsarten Teilweise wird vertreten, dass die Liquidation einer angemessenen Lizenzgebühr nicht dem Schadensersatzrecht, sondern dem Bereicherungsrecht zuzuordnen ist.482 Die Einordnung der Lizenzanalogie ins Deliktsrecht führe zur Verwischung der Grenzen zwischen Schadensersatz- und Bereicherungsrecht und zur Aushöhlung des Verschuldenserfordernisses.483 Dogmatisch ist es richtig, dass Grundlage einer angemessenen Lizenzgebühr die Eingriffskondiktion sein kann. Denn auch der nach §§ 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt, 818 Abs. 2 BGB zu zahlende Betrag bestimmt sich nach dem objektiven Kriterium der marktüblichen Nutzungsgebühr.484 Auch der BGH konstatierte insoweit, dass es sich bei der Schadensberechnung auf der Grundlage einer angemessenen Lizenzanalogie der Sache nach um einen dem Bereicherungsanspruch entsprechenden „Anspruch“ handelt.485 Die bereicherungsrechtlich begründete fiktive Lizenzgebühr hindert aber nicht daran, den Weg des Schadensrechts zu gehen. Die angemessene Lizenzgebühr im Schadensersatzrecht rechtfertigt sich daraus, dass die Bezifferung eines dem Verletzten entstandenen konkreten Schadens hier nur selten möglich ist. Da im Rahmen der Differenztheorie eine konkrete Veränderung der Vermögensbilanz nicht einfach zu bestimmen ist, muss die Schadensberechnung durch normative Kriterien ergänzt

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Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 4. Aufl., § 21 Rn. 689. BGH GRUR 1987, 37, 39 – „Videolizenzvertrag“. Auch der BGH NJW 1956, 1554, 1555 – „Paul Dahlke“ hat dies so ausgeführt. 482 MünchKomm/Grunsky, § 252, 3. Aufl., Rn. 16; Larenz, Schuldrecht I, 14. Aufl. (1987), § 29 III b; Beuthien/Schmölz, S. 39 ff.; 50 ff.; Canaris, in: FS für Deutsch (1999), S. 85, 87 ff.; Staudinger/Schiemann (2005) BGB, § 249, Rn. 201; Siemes, AcP 201 (2001), 202, 214 ff. 483 Sack, in: FS für Hubmann (1985), S. 373, 394 ff. 484 Dazu Kapitel 2, D. II. 2. 485 BGH NJW-RR 2006, 184, 186 – „Catwalk“. 481

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werden.486 Normative Kriterien der Schadensberechnung müssen vor allem dann anerkannt werden, wenn spezifische Steuerungs- und Sanktionszwecke verwirklichter Haftpflichttatbestände bei strikter Beachtung der Differenztheorie nicht erreicht werden können.487 Dieses Erfordernis besteht im Immaterialgüterrecht sowie bei den vermögenswerten Bestandteilen des Persönlichkeitsrechts. Da eine konkrete Schadensfeststellung in diesen Bereichen schwierig ist, ist zur Durchsetzbarkeit dieser Rechte eine realisierbare Schadensberechnung erforderlich.488 Doch stellt sich die Frage, ob schon andere rechtliche Institute einen effektiven Sanktionsmechanimus gewährleisten können, so dass die einem normativen Schadensbegriff unterliegende dreifache Schadensberechnung nicht erforderlich ist. Zwar gewährt das Bereicherungsrecht auf den ersten Blick einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr (§ 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt.). Das Bereicherungsrecht bietet aber nicht immer eine effektive Sanktion an. Wenn der Täter mit der unautorisierten Vermarktung keinerlei Gewinn erwirtschaftet, kann er sich dann analog § 818 Abs. 3 BGB auf das Fehlen einer Bereicherung berufen und muss keine angemessene Lizenzgebühr zahlen.489 Daneben lastet auf dem Verletzten das Risiko, dass der Bereicherungsschuldner als Anspruchsgegner ausscheidet. In der „Marlene“-Entscheidung etwa sind bereicherungsrechtliche Ansprüche daran gescheitert, dass die aufgelöste Lighthouse Musical GmbH als Bereicherungsschuldnerin weggefallen war.490 cc) Mehrfache Lizenzgebühr An das oben Dargestellte anknüpfend ist zu überprüfen, ob über das Schadensersatzrecht ein mehrfacher Zuschlag zu der fiktiven Lizenzgebühr zu gewähren ist. Wenn der Verletzte nur das verlangen kann, was ein vernünftiger Vertragspartner als Lizenzgebühr vereinbart hätte, wird es für den Verletzer nicht immer einen ausreichenden Anreiz zu rechtmäßigem Verhalten geben. Denn dann braucht derjenige, der ein Persönlichkeitsmerkmal eines Dritten kommerzialisieren will, sich nicht die Mühe zu machen, Verhandlungen aufzunehmen, sondern wird auf das Persönlich486 Klüber, S. 141; Gregoritza, S. 204 ff. MünchKomm/Oetker, § 252, 6. Aufl. Rn. 56; Jung, S. 306 rechtfertigen die Lizenzgebühr im Schadensersatzrecht aus dem Blickwinkel des § 287 ZPO. In der Konstellation der Schwierigkeit bzw. Unmöglichkeit einer konkreten Schadensfeststellung berechtige § 287 ZPO das Gericht zu einer Schätzung des Schadens, sofern die hierfür unerlässlichen Anknüpfungstatsachen von dem Verletzten vorgetragen würden. Aus dieser Perspektive sei es dogmatisch ein gangbarer Weg, die übliche Lizenzgebühr bzw. den konkreten Verletzergewinn als Anknüpfungstatsache zu bewerten, um hierauf gestützt die Schätzung treffen zu können, dass dem Verletzten in dieser Höhe ein Schaden entstanden sei. 487 MünchKomm/Oetker, § 249, 6. Aufl., Rn. 23; Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 13 f. 488 Vgl. Pietzcker, GRUR 1975, 55, 57; Jung, S. 306. 489 Gregoritza, S. 206. 490 Gregoritza, S. 206.

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keitsmerkmal ohne Einwilligung des Rechtsinhabers zugreifen.491 Vor diesem Hintergrund ist die Verdoppelung der Lizenzgebühren vorgeschlagen worden.492 Jedoch lehnte es der BGH im Bereich des Urheberrechts aufgrund von Billigkeitserwägungen grundsätzlich ab, dem Verletzten einen pauschalen Zuschlag auf die angemessene Lizenzanalogie zu geben.493 Nur ausnahmsweise billigte der BGH der GEMA als Schadensersatz die doppelte Lizenzgebühr zu.494 Da dort ein umfangreicher Überwachungsapparat unterhalten werden müsse, um Verletzer ausfindig zu machen, könne man die Verdoppelung der Lizenzgebühr auch als zulässigen Ausnahmefall eines pauschalierten Ersatzes von Vorhaltekosten verstehen.495 Dem liegt darüber hinaus der Gedanke der Prävention zu Grunde, da die leichte Verletzbarkeit und die schwierige Aufdeckbarkeit von Rechtsverletzungen sonst kaum einen Anreiz zur Einholung einer Werknutzungserlaubnis bei der Verwertungsgesellschaft böten.496 Der BGH betonte aber, dass die „GEMA“-Rechtsprechung auf die Verletzung von unkörperlichen Wiedergaberechten beschränkt ist.497 Hinsichtlich dieser Rechtsprechung wird teilweise vertreten, dass die Argumente zur Begründung der Ausnahme, d. h. Überwachungsapparat und Präventionsfunktion auch über die ungenehmigte öffentliche Musikwiedergabe hinaus gelten.498 Demgegenüber wird darauf hingewiesen, dass diese Rechtsprechung im Einklang damit stehe, dass eine Straffunktion dem deutschen Schadensersatzrecht fremd ist.499 Insbesondere schlägt Wandtke vor, die doppelte Lizenzgebühr als Grundsatz der Schadensberechnung de lege ferenda bei der Verletzungen des Urheberrechts im Internet in Betracht zu ziehen. Dies wird damit begründet, dass solche Verletzungen eine globale Dimension erreichten und der Umfang des Vermögensschadens schwer bestimmbar sei. Er vertritt weiter, dass die doppelte Lizenzgebühr auch bei Ver491 Auf ein solches Problem bei Immaterialgüterrechten weisen Pietzcker, GRUR 1975, 55, 56; Assmann, BB 1985, 15, 18 hin. 492 Wandtke, GRUR 2000, 942, 947 ff. 493 BGH GRUR 1986, 376 – „Filmmusik“; BGH GRUR 1988, 296, 299 – „GEMA-Vermutung“; OLG Frankfurt ZUM 2004, 924, 926; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 194, 195. 494 BGH GRUR 1973, 379, 381– „Doppelte Tarifgebühr“. 495 Eigentlich kann der Geschädigte dem Schädiger Allgemeinkosten zur Schadensverhinderung nicht in Rechnung stellen. Der wahre Grund für die Gewährung der doppelten Lizenzgebühr liegt deshalb darin, dass es unbillig wäre, wenn die erheblichen Überwachungskosten nicht von den Berechtigten, sondern bei entsprechender Verminderung der Verteilungsmasse von den Berechtigten oder bei einer Erhöhung der Normaltarife von den gesetzestreuen Verwertern getragen werden müssten. BGH GRUR 1973, 379, 381 – „doppelte Tarifgebühr“; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 4. Aufl., Rn. 692. 496 Diesen Aspekt betont Wagner, AcP 206 (2006), 352, 376 ff.; Bodewig/Wandtke, GRUR 2008, 220, 222. 497 BGH GRUR 1973, 379, 381 – „Doppelte Tarifgebühr“; BGH GRUR 1986, 376, 380 – „Filmmusik“; BGH GRUR 1988, 296, 299 – „Gema-Vermutung“. 498 Fromm/Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 97 Rn. 100; Möhring/Nicolini/Lütje, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., § 97 Rn. 223. 499 Wandtke/Bullinger/v. Wolff, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 Rn. 79.

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letzungen des Persönlichkeitsrechts Anwendung findet. Da die kommerzielle Verwertbarkeit von Persönlichkeitsmerkmalen diese de facto zu Immaterialgüterrecht mache,500 böte sich aufgrund der Ähnlichkeiten in dem Charakter des Verwertungsrechts des Urhebers und des Persönlichkeitsrechts als vermögenswertes Ausschließlichkeitsrecht das Urheberrechtsmodell der doppelten Lizenzgebühr an.501 c) Die Herausgabe des Verletzergewinns Als dritte Berechnungsmethode lässt der BGH im Bereich der Immaterialgüterrechte bei einem schuldhaften Eingriff die Herausgabe des vom Verletzer erzielten Gewinns zu.502 Danach kann der Geschädigte die Herausgabe des Verletzergewinns verlangen, den der Schädiger durch die Rechtsverletzung erzielt hat.503 Die Herausgabe des Gewinns als Rechtsfolge von Schadensersatzansprüchen wird damit begründet, dass der Inhaber eines Immaterialgüterrechts den ihm entgangenen Gewinn häufig kaum darlegen und beweisen kann und es zugleich unbillig erscheint, dem Verletzer seinen Gewinn zu belassen.504 Diese Bemessungsart ist daher seit langem gewohnheitsrechtlich anerkannt und in Immaterialgüterrechten bereits gesetzlich normiert.505 Diese Berechnungsart hat den Vorteil, dass sie von einem wirklich erzielten Gewinn ausgehen kann und nicht nach einem hypothetischen Gewinn zu fragen braucht.506 Von seinem Gewinn darf der Verletzer die Selbstkosten abziehen. Unerheblich ist, dass der Geschädigte womöglich einen derart hohen Gewinn niemals selbst oder durch eine Lizenzerteilung hätte erzielen können.507 Der Anspruch der Gewinnherausgabe ist nach bisheriger Rechtsauffassung im Rahmen der Schadensberechnung nach § 251 BGB ein echter Schadensersatzan-

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Wandtke, GRUR 2000, 942, 947. Wandtke, GRUR 2000, 942, 949. 502 BGH NJW 2000, 2195, 2201 – „Marlene Dietrich“. 503 Verlangt werden kann nur der Gewinn, der kausal auf der Verletzung beruht. BGH GRUR 1969, 379, 380 – „Gasparone“; BGH GRUR 2001, 329, 331 – „Gemeinkostenanteil“; Schricker/Wild, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 Rn. 67. 504 Wandtke/Bullinger/v.Wolff, 3. Aufl., § 97 Rn. 66. 505 Einen gesetzlichen Niederschlag hat diese Schadensliquidation in § 139 II PatG, § 24 II GebrMG, § 42 II GeschmMG und § 97 II 2 UrhG gefunden. 506 BGH, GRUR 1961, 354, 356 – „Vitalsulfal“; GRUR 1973, 473, 480 – „Modeneuheit“; BGH GRUR 1993, 55 – „Tchibo/Rolex II“; Bodewig/Wandtke, GRUR 2008, 220, 224; Schricker/Wild, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 Rn. 67. Demgegenüber besteht der Nachteil dieser Berechnungsmethode darin, dass meist der Gewinn und die Kausalität zwischen Rechtsverletzung und dem dadurch entstandenen Gewinn nicht nachgewiesen werden können. Schwierigkeiten bestehen vor allem darin, dass ein bestimmter Gemeinkostenanteil vom Verletzergewinn abgezogen werden kann. Bodewig/Wandtke, GRUR 2008, 220, 225. 507 OLG Düsseldorf NJW 2004, 609, 610; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 4. Aufl., Rn. 691; Schricker/Wild, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 Rn. 67. 501

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spruch.508 Während ein solcher Anspruch auf Gewinnherausgabe sonst gemäß §§ 687 Abs. 2, 681, 667 BGB nur bei vorsätzlicher unerlaubter Eigengeschäftsführung besteht, gewährt ihn § 97 Abs. 2 S. 2 UrhG schon bei leicht fahrlässigen Urheberrechtsverletzungen.509 Daher stellt sich die Frage, ob diese für Immaterialgüterrechte anerkannte Schadensbemessungsart auf die Schadensberechnung bei der Verletzung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts auszudehnen ist. Manche Vertreter im Schrifttum sehen in § 97 Abs. 2 S. 2 UrhG einen Fremdkörper im Sanktionensystem und lehnen deshalb Analogieversuche für das Persönlichkeitsrecht ab.510 Anders als im Bereich der Immaterialgüterrechte, für die die Grundsätze der dreifachen Schadensberechnung gewohnheitsrechtlich anerkannt und zum Teil auch gesetzlich positiviert sind, sollten die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts nicht mit einer allgemeinen, auch für Fahrlässigkeitsdelikte geltenden Verpflichtung zur Gewinnherausgabe bewehrt werden.511 Vor allem Wagner kritisiert, dass auch die Steuerungsfunktion des Haftungsrechts die Analogieanwendung des § 97 Abs. 2 UrhG nicht rechtfertige, weil die Höhe des Gewinns gänzlich unabhängig von der Wahrscheinlichkeit sei, nicht in Anspruch genommen zu werden. Also müsse es in Übereinstimmung mit der Wertung des § 687 Abs. 2 BGB bei der Verletzung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts dabei bleiben, dass eine Verpflichtung zur Gewinnherausgabe nur bei vorsätzlichem Eingriff in einen fremden Rechtskreis besteht.512 Daneben sei darauf hinzuweisen, dass die Vorteile des Verletzers eines Immaterialgüterrechts – Nichtbeteiligung an Forschungs- und Entwicklungskosten, keine Nebenpflichten in Bezug auf Preisgestaltung und Qualitätsstandards, keine Nichtangriffsverpflichtungen – beim Verletzer von vermögenswerten Bestandteilen des Persönlichkeitsrechts keine Parallele finden, so dass eine Gewinnherausgabe bei fahrlässigem Handeln abzulehnen sei.513 Demgegenüber beschränkte der BGH in den beiden „Marlene“-Entscheidungen diese Alternative der Schadensberechnung nicht auf den Fall, dass der Schädiger die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts vorsätzlich verletzt.514 Vor 508 Schricker/Wild, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 Rn. 68; Möhring/Nicolini/Lütje, § 97 Rn. 176. Über die Umwandlung der Rechtsprechung Wagner, AcP 206 (2006), 352, 374 f. 509 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 4. Aufl., Rn. 691. 510 Wagner, ZEuP 2000, 200, 225 f.; Kröndgen, RabelsZ 64 (2000), 661, 668 f. Canaris, in: FS für Deutsch (1999), 85, 92 f. stimmt im Ergebnis überein, aber aus anderen Gründen. Insbesondere findet er den wesentlichen Grund darin, dass die Vorschrift § 97 Abs. 1 UrhG nach Funktion und Entstehungsgeschichte auf die Liquidierung materieller Schäden zugeschnitten ist, wohingegen im Mittelpunkt der von ihm erörterten Fallkonstellationen primär nur immaterielle Schäden stehen. 511 Wagner, ZEuP 2000, 200, 226. 512 Wagner, ZEuP 2000, 200, 227. 513 Jung, S. 311. 514 BGH NJW 2000, 2195, 2201 – „Marlene Dietrich“; BGH NJW 2000, 2201, 2202 – „Blauer Engel“.

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allem bejahte er die Möglichkeit der Gewinnabschöpfung, obwohl dort den Beklagten ebenfalls nur eine Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt traf.515 Die analoge Anwendung der Vorschrift des § 97 Abs. 2 S. 2 auf Verletzung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts erscheint aufgrund der Vergleichbarkeit der Interessenlagen im Immaterialgüterrecht möglich.516 Jedenfalls wäre die praktische Auswirkung der Bejahung der Anwendungsmöglichkeit des § 97 Abs. 2 S. 2 UrhG auf die Schadensberechnung bei Verletzung des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts in der Praxis nur gering, da der auf den Rechtsinhaber entfallende Gewinnanteil kaum über die angemessene Lizenzgebühr hinausgehen würde und der erforderliche Kausalitätsnachweis, inwieweit der erzielte Gewinn auf der Rechtsgutsverletzung beruhe, sich schwer mit hinreichender Plausibilität führen lassen würde.517 Auch in den bis jetzt ergangenen Entscheidungen über die vermögensrechtlichen Interessen des Persönlichkeitsrechts wurde nicht Herausgabe des durch Verwertung der Persönlichkeitsmerkmale erzielten Gewinns, sondern vielmehr angemessene Lizenzgebühr geltend gemacht und zugesprochen.518 2. Bereicherungsansprüche Fällt dem Anspruchsgegner ein Verschulden nicht zur Last, sind die bereicherungsrechtlichen Ansprüche aus §§ 812 ff. BGB in Betracht zu ziehen. Dies hat für den Verletzten den Vorteil, dass der Anspruch kein Verschulden voraussetzt.519 a) Voraussetzungen der Eingriffskondiktion Der Bereicherungsanspruch kommt in der Regel in Form der Eingriffskondiktion in Betracht. Sie setzt voraus, dass die Rechte, in die der Verletzer rechtswidrig eingegriffen hat, einen vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt haben.520 Die Rechtsprechung bejahte schon lange bei den besonderen Persönlichkeitsrechten am 515 BGH NJW 2000, 2195, 2200 f. – „Marlene Dietrich“; BGH NJW 2000, 2201, 2202 – „Blauer Engel“. 516 Auch Klüber, S. 143. 517 Kraßer, GRUR Int. 1980, 259, 269; Götting, GRUR 2004, 801, 803. 518 BGH WRP 2013, 184, 186 f. – „Playboy am Sonntag“. 519 Hoeren/Sieber/Helle, Handbuch Multimedia-Recht, 21. Ergänzungslieferung, 2008, Teil. 8.1, Rn. 162. 520 Keine Probleme entständen, wenn allein auf die Rechtswidrigkeit der Handlung abgestellt würde, da jeder Eingriff in die umfassend geschützte Persönlichkeit rechtwidrig ist, was dann konsequenterweise einen Bereicherungsanspruch auslösen müsste. Die Rechtswidrigkeitstheorie trifft jedoch nicht zu, da sie in dogmatischer Hinsicht insofern unbefriedigend ist, als sich die Kategorie der Rechtswidrigkeit in ihrer herkömmlichen Fassung auf menschliches Verhalten bezieht, während das Bereicherungsrecht dem Ausgleich korrekturbedürftiger Zustände dient. Entscheidend ist, ob dem Einzelnen die konkrete Rechtsposition zur alleinigen Nutzung zugewiesen ist. Canaris, in: FS für Deutsch, S. 85, 87.

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eigenen Bild und am Namen den vermögenswerten Zuweisungsgehalt.521 Seit der „Marlene“-Entscheidung sind vermögenswerte Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch als vermögenswerte Ausschließlichkeitsrechte zu begreifen, die von der Rechtsordnung ihrem Rechtsträger eigentumsähnlich zur ausschließlichen Nutzung zugewiesen sind.522 Auch die h.M. beschäftigte sich intensiv mit dem vermögenswerten Zuweisungsgehalt der persönlichkeitsrechtlichen Positionen als Grundlage einer Eingriffskondiktion und bejahte heute den Zuweisungsgehalt.523 Die Eingriffskondiktion setzt voraus, dass der Bereicherungsschuldner „etwas erlangt“ hat. Im Fall von Eingriffen in vermögenswerte Bestandteile des Persönlichkeitsrechts ist das Erlangte die Nutzung des fremden Persönlichkeitsrechts, welche z. B. in der Nutzung des Bildes oder Namens eines Anderen zu Reklamezwecken besteht.524 Da die Herausgabe der Nutzung „wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich ist“, hat der Bereicherungsschuldner nach § 818 Abs. 2 BGB ihren Wert zu ersetzen.525 Dieser entspricht dem Preis, den er normalerweise entrichten müsste, hilfsweise wird ein angemessener Preis geschuldet.526 b) Haftungsumfang Wie der zu ersetzende „Wert“ im Sinne des § 818 Abs. 2 BGB zu bemessen ist, ist seit langem umstritten. Rechtsprechung und h.M. bestimmen die Höhe des geschuldeten Wertersatzes nach den Grundsätzen der objektiven Theorie, die auf den marktüblichen Verkehrswert des Erlangten abstellt.527 Daher hat der Verletzer der fremden vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts dem Rechtsinhaber oder seinem Rechtsnachfolger Wertersatz in Höhe einer üblichen Lizenzgebühr zu leisten.528 Der geschuldete Wertersatz kann dabei gem. § 287 ZPO geschätzt werden, wobei unter anderem Auflagenstärke und Verbreitung, Art und Gestaltung sowie die Werbewirkung zu berücksichtigen sind.529 Der Bereicherte kann gegen den 521

BGH NJW 1956, 1554 – „Paul Dahlke“; BGH NJW 1992, 2084 – „Talkmaster-Foto“. BGH NJW 2000, 2195 – „Marlene Dietrich“. 523 Vgl. Götting, S. 7, 41 ff., 108 ff., 134 ff.; Ullmann, AfP 1999, 209, 210 ff.; Peukert, ZUM 2000, 710, 712 ff.; Wagner, VersR 2000, 1305, 1308; Helle, RabelsZ 1996, 448, 456 ff.; Ladeur, ZUM 2000, 879, 885 ff.; Schlechtriem, in: FS für Hefermehl (1976), 445, 446 ff.; Canaris, in: FS für Deutsch, S. 85, 88. 524 Canaris, in: FS für Deutsch, S. 85, 90; Schlechtriem, in: FS für Hefermehl (1976), 445, 458. 525 BGH NJW 1968, 90 – „Kunststoffhohlprofil“; Beuthien/Schmölz, S. 45; Canaris, in: FS für Deutsch, S. 85, 90 f. 526 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, § 72 III 2 b; Canaris, in: FS für Deutsch, S. 85, 91. 527 BGHZ 99, 244, 248; BGHZ 82, 299, 307 f.; Larenz/Canaris, II/2 § 72 III 2 b, S. 275. 528 BGH GRUR 1992, 557, 558 – „Joachim Fuchsberger“; Canaris, in: FS für Deutsch (1999), 85, 90; Wandtke/Bullinger/Fricke, Urheberrecht, 3. Aufl., KUG 22 Rn. 26. 529 OLG Hamburg, ZUM 2005, 164, 167 – „Rücktritt des Finanzministers“. Zur Berechnung des Wertersatzes vgl. auch LG Berlin, NJW 1996, 1142, 1143 – „Politikerwerbung“; LG 522

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Anspruch nicht einwenden, dass er keine Lizenzgebühr gezahlt und daher nichts erspart hätte oder dass der Berechtigte seine Persönlichkeit anderweitig nicht hätte vermarkten können.530 Fraglich ist, ob sich der Anspruch aus Eingriffsbereicherung auf den Verletzergewinn erstreckt. Bei vorsätzlichen Verletzungen lässt sich ein Bereicherungsanspruch auf Gewinnabschöpfung ohne größere Schwierigkeiten aus §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 herleiten. Ein Anspruch auf Gewinnherausgabe wird indessen bei einem (grob) fahrlässigen Eingriff nicht gewährt.531 Eine Gegenmeinung will demgegenüber für die Höhe des Wertersatzes das individuelle Verhältnis des Bereicherungsschuldners berücksichtigen und bejaht zu Lasten des gutgläubigen Bereicherungsschuldners eine Pflicht zur Gewinnherausgabe.532 c) Lizenzbereitschaft Seit der „Herrenreiter“-Entscheidung hielt die Rechtsprechung daran fest, dass ein Schadens- oder Bereicherungsausgleich wegen unbefugter Vermarktung von Persönlichkeitsmerkmalen durch Dritte auf der Grundlage einer angemessenen Lizenzgebühr ein grundsätzliches Einverständnis des Rechtsträgers voraussetzt.533 Bei Verletzung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts müsse die Lizenzbereitschaft vom Betroffenen abhängen, da jede Kommerzialisierung am Maßstab seiner Interessen zu messen sei.534 In der Literatur fand diese „Herrenreiter“-Doktrin ein unterschiedliches Echo. Diese Rechtsprechung ist einerseits von Anfang an in der Literatur auf Widerspruch gestoßen.535 Auch in jüngerer Zeit besteht die Ansicht, die die Herrenreiter-Doktrin für alle Ansprüche verwirft. Sie weist zunächst darauf hin, dass ein solches Erfordernis zu Schutzdefiziten führen kann, obwohl gerade Persönlichkeitsrechte wegen ihrer starken Verletzungsempfindlichkeit in besonderer Weise eines Schutzes beMünchen I, ZUM 2002, 565 – „Boris Becker“; LG Hamburg, NJW 2007, 691 – „Joschka Fischer“. 530 BGH NJW 1956, 1554, 1556 – „Paul Dahlke“. 531 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, 13. Aufl., § 72 III 3; Canaris, in: FS für Deutsch (1999), 85, 91. 532 MünchKomm/Lieb, § 818, 4. Aufl. Rn. 21; Erman/Westermann § 818, Rn. 17; Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl. (1988), § 16 II 1b. 533 BGH NJW 1958, 827 ff. – „Herrenreiter“; BGH GRUR 1959, 430 ff. – „Caterina Valente“; BGH GRUR 1979, 732 ff. – „Fußballtor“. Im Begründungszusammenhang der „Herrenreiter“-Entscheidung war es zwar nur erforderlich, negierend festzustellen, dass mangels Vermarktungsbereitschaft des Verletzten materieller Schadensersatz und Bereicherungsausgleich ausschieden. Daraus folgt aber im Umkehrschluss, dass die Existenz eines kommerziellen Persönlichkeitssegmentes die Vermarktungsbereitschaft des Betroffenen voraussetzt. Helle, JZ 2007, 444, 445. 534 Staudinger/Schmidt, JURA 2001, 241, 247; Gregoritza, S. 208. 535 Bötticher, AcP 158 (1958), 385. 400 ff.

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dürfen.536 Zudem unterliegt das Erfordernis der Lizenzbereitschaft Bedenken, da der Schädiger dadurch privilegiert würde, dass der Anspruchssteller nicht bereit gewesen wäre, in seine Vermarktung einzuwilligen.537 Hinzu kommt bei einer postmortalen Verletzung auch die Schwierigkeit, den Nachweis zu führen, dass die verstorbene Person einen derartigen Eingriff lizenziert hätte.538 Zum anderen wird die Ansicht vertreten, die mangels einer Lizenzbereitschaft des Betroffenen den Schadensersatzanspruch verneint und nur den Bereicherungsanspruch zulässt.539 Bei einem Schadensersatzanspruch müsse dem Verletzten in der Tat unterstellt werden, dass er in den Wunsch des Verletzers nach Abschluss eines Vertrages eingewilligt hätte, weil er anderenfalls durch dessen Eigenmächtigkeit gar keinen Schaden erlitten hat. Dagegen passe dieses Argument auf einen Bereicherungsanspruch nicht, da die Eingriffskondiktion nicht eine Vermögensminderung im Vermögen des Rechtsinhabers, sondern eine Vermögensmehrung im Vermögen des Rechtsverletzers ausgleichen solle. Beim Bereicherungsausgleich der Eingriffskondiktion handle es sich nur darum, dass der unberechtigte Nutzer einen Vermögensvorteil behalte, der ihm nicht zustehe.540 Die „Herrenreiter“-Doktrin führte zur Ausschließlichkeit der Alternativen zwischen materiellen und immateriellen Ansprüchen. Die Ausschließlichkeit der Alternativen unterkompensiert aber das Opfer, weil die immaterielle Geldentschädigung im Vergleich zum materiellen Schadens- und Bereicherungsanspruch keine ausreichenden Sanktionen gewährt. Bei kommerziellen Verwertungen fremder Persönlichkeiten, die zu Lebzeiten des Betroffenen erfolgen, würde dem Betroffenen, wenn er die Verwertung niemals gestattet hätte, nach der „Herrenreiter“-Doktrin nur eine Geldentschädigung zugesprochen werden. Die Geldentschädigungssumme, die grundsätzlich auf Ausgleich und Genugtuung beruht, ist wesentlich niedriger als die Zahlungsanspruchssumme wegen Verletzung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts. Zwar führte der VI. Zivilsenat in der „Caroline I“-Entscheidung für die Bemessung der Geldentschädigungshöhe den Gedanken der Prävention ein, damit eine höhere Geldentschädigungssumme bei der vorsätzlichen Verletzung des Persönlichkeitsrechts mit dem Ziel der Gewinnerzielung gewährt würde. Diese Auffassung unterliegt aber erheblichen Bedenken.541 Die Differenzierung nach Lizenzbereitschaft des Betroffenen führt zu einem noch fragwürdigeren Ergebnis, wenn die kommerzielle Verwertung die Persönlichkeit des Verstorbenen betrifft. Da die Rechtsprechung des BGH die Geldentschädigung wegen einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts grundsätzlich auf eine lebzeitige 536

Schricker/Götting, Urheberrecht, 3. Aufl., § 60 UrhG/§§ 33 – 50 KUG Rn. 10. Staudinger/Schmidt, Jura 2001, 241, 247; Wagner, VersR 2000, 1305, 1309. 538 Staudinger/Schmidt, Jura 2001, 241, 247. 539 Canaris, in: FS für Deutsch (1999), S. 85. 89; Schlechtriem, in: FS für Hefermehl (1976), 445, 456, 463 f.; Ehmann, AfP 2005, 237, 244; Ullmann, AfP 1999, 209, 212. 540 Canaris, in: FS für Deutsch (1999), 85, 89; Götting, S. 52; Ullmann, AfP 1999, 209, 212. 541 Dazu Kapitel, A. II. 2. a). 537

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Verletzung beschränkt542 und die Vererblichkeit der Geldentschädigung verneint,543 entsteht ein erhebliches Schutzdefizit für das postmortale Persönlichkeitsrecht. Denn damit besteht die Gefahr, dass die Presse und sonstige kommerzielle Vermarkter Persönlichkeitsmerkmale Verstorbener möglichst ehrverletzend darstellen, um auf diese Weise Zahlungsansprüchen der Erben zu entgehen.544 Zur Lösung dieser Problematik führte das OLG München aus, dass den Wahrnehmungsberechtigten bei einer Verletzung des postmortalen allgemeinen Persönlichkeitsrechts Schadenersatzansprüche zuzuerkennen seien. In diesem Fall, in dem die Beklagten in einer Zeitschrift und einer Zeitungsbeilage jeweils im redaktionellen Teil ein Aktfoto von Marlene Dietrich, das in Wahrheit ein Bildnis einer Doppelgängerin war, veröffentlicht hatten, verurteilte das OLG München die Beklagten wegen Verletzung des postmortalen Würdeanspruchs zu einer Entschädigung. Um der seit der „Mephisto“-Entscheidung545 anerkannten Regel, dass immaterielle Schadenersatzansprüche bei einer Verletzung des postmortalen allgemeinen Persönlichkeitsrechts den Wahrnehmungsberechtigten nicht zuerkannt werden, zu entgehen, begründete das OLG München sein Urteil damit, dass ein Schutz vor schwerwiegenden Eingriffen in die Persönlichkeit bei Verletzungen nach dem Tode des Betroffenen allein durch Unterlassungsansprüche nicht ausreichend sei.546 Die Auffassung ist aber nicht nur vom BGH547 abgelehnt, sondern auch in der Literatur auf Widerspruch gestoßen.548 Der Kern der Kritik liegt darin, dass der Zweck des Geldersatzes für schwere Eingriffe in den Eigenwert der Persönlichkeit, nämlich die Genugtuung, welche zu Lebzeiten des Betroffenen im Vordergrund stehe, nach dem Tode gegenstandslos werde. Auch ein Ausgleich für die erlittene Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts komme bei einem Verstorbenen nicht mehr in Betracht. Ebenfalls vermag der Präventionsgedanke allein die Gewährung einer Geldentschädigung nach dem Tod einer Person nicht zu tragen.549 Das Problem löst sich, wenn man die Differenzierung zwischen materiellen und immateriellen Ansprüchen nach Lizenzbereitschaft des Betroffenen aufgibt. Tatsächlich wurde diese dadurch aufgegeben, dass die Rechtsprechung entschied, nicht mehr an der „Herrenreiter“-Doktrin festzuhalten. In der „Marlene“-Entscheidung billigte der I. Zivilsenat der Klägerin die Möglichkeit zu, den Schaden nach der 542

BGH NJW 2006, 605 – „Mordkommission Köln“. BGH Urteil v. 29. 4. 2014 – VI ZR 246/12, Rn. 8 ff. – „Berichterstattung über trauernden Entertainer“. 544 Fischer, ZEV 2006, 273, 274. 545 BGH, GRUR 1974, 794, 795 – „Todesgift“; GRUR 1974, 797, 800 – „Fiete Schulze“. 546 OLG München, GRUR-RR 2002, 341 ff. 547 BGH NJW 2006, 605 – „Mordkommission Köln“. 548 Götting, NJW 2004, 801, 802; Peukert, ZUM 2000, 710, 719. 549 BGH NJW 2006, 605, 606 f. – „Mordkommission Köln“; Urteil v. 29. 4. 2014 – VI ZR 246/12, Rn. 19 – „Berichterstattung über trauernden Entertainer“; Fischer, ZEV 2006, 274; Götting, NJW 2004, 801, 802; Gregoritza, S. 75; Peukert, ZUM 2000, 710, 719; Soehring/ Seelmann-Eggebert, NJW 2005, 571, 572; a.A. Seifert, NJW 1999, 1889, 1895 f. 543

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Lizenzanalogie zu bestimmen, ohne die Frage der „Lizenzbereitschaft“ zu erörtern.550 Die fehlenden Ausführungen des BGH lassen den Schluss zu, dass es auf die Lizenzbereitschaft des Geschädigten nicht mehr ankommen kann.551 Im Jahr 2006 stellte der BGH in der „Rücktritt des Bundesministers“-Entscheidung klar, dass die unbefugte kommerzielle Nutzung eines Bildnisses im Allgemeinen – sei es unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes oder der ungerechtfertigten Bereicherung – einen Anspruch auf Zahlung der angemessenen Lizenzgebühr begründet, ohne dass es darauf ankommt, ob der Abgebildete bereit oder in der Lage gewesen wäre, gegen Entgelt Lizenzen für die Verbreitung und öffentliche Wiedergabe seines Bildnisses einzuräumen.552 Der BGH begründete seine Aussage nicht sehr detailliert, wahrscheinlich weil die Herrenreiter-Doktrin – wie oben dargestellt – schon seit langem in der Literatur kritisiert ist. Der in der „Rücktritt des Finanzministers“-Entscheidung geäußerte Verzicht auf die Herrenreiter-Doktrin wird von einem Teil der Literatur kritisiert mit dem Argument, dass dadurch die Selbstbestimmung des Betroffenen über Kommerzialisierung seiner Persönlichkeitsmerkmale durch objektive Kriterien ersetzt werde.553 Jedoch begrüßt die herrschende Meinung den Verzicht auf Lizenzbereitschaft.554 3. Angemaßte Eigengeschäftsführung Als Anspruchsgrundlage wegen der unbefugten Nutzung fremder Persönlichkeitsrechte kommt schließlich auch die angemaßte Eigengeschäftsführung in Betracht.555 Der Anspruch aufgrund der angemaßten Eigengeschäftsführung des Verletzers stellt wegen fehlenden Fremdgeschäftsführungswillens gerade keine Ge-

550 Zwar betont der I. Zivilsenat, dass die von der Klägerin ergriffenen Maßnahmen im Interesse der Verstorbenen liegen. Dies bezieht sich aber nur auf die Ansprüche auf Unterlassung, auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht, nicht dagegen auf die Frage der Schadensberechnung. BGH NJW 2000, 2195, 2198 f. 551 Staudinger/Schmidt, Jura 2001, 241, 247; Jung, S. 306. Bereits im Bereich der Immaterialgüterrechte hat die Rechtsprechung eine Lizenzbereitschaft des Verletzten für die Liquidation einer angemessenen Lizenzgebühr oder des Verletzergewinns ausdrücklich abgelehnt. BGH GRUR 1966, 375, 377 – „Meßmer Tee II“; GRUR 1993, 55, 58 – „Tchibo/Rolex II“. Dagegen sieht Ehmann, AfP 2005, 237, 245, es für erwiesen an, dass keine Erwähnung der Lizenzbereitschaft in der „Marlene“-Entscheidung nicht auf die Aufgabe dieses Erfordernisses hinweise, da dort lediglich auf Auskunft und Feststellung geklagt worden war. 552 BGH GRUR 2007, 139, 140 f. – „Rücktritt des Finanzministers“. 553 Helle, JZ 2007, 444, 447 ff. 554 Balthasar, NJW 2007, 664, 666; Ehmann, AfP 2007, 81, 83 f.; MünchKomm/Rixecker Anh. § 12, 6. Aufl., Rn. 234. 555 Eine angemaßte Eigengeschäftsführung i.S.v § 687 Abs. 2 BGB liegt vor, wenn der Geschäftsführer zwar die Fremdheit des Geschäfts kennt, aber die Absicht hat, es nicht als fremdes, sondern als eigenes, also zu eigenem Vorteil zu führen. MünchKomm/Seiler, § 687, 6. Aufl. Rn. 3.

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schäftsführung ohne Auftrag dar,556 weshalb die Regelungen nur eingeschränkte Anwendung finden. Auf objektiver Ebene setzt § 687 Abs. 2 S. 1 BGB die Besorgung eines objektiv fremden Geschäfts voraus.557 Da die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts durch ihre Ausschließlichkeit charakterisiert werden,558 führt derjenige, der fremde Persönlichkeitsmerkmale ohne Erlaubnis verwertet, ein objektiv fremdes Geschäft.559 Subjektiv setzt § 687 Abs. 2 S. 1 BGB eine bewusste Fremdgeschäftsführung voraus.560 Der Handelnde muss positive Kenntnis von der Fremdheit des besorgten Geschäfts und der fehlenden Berechtigung besitzen.561 Es muss sich also um vorsätzliche Verletzungen fremder Persönlichkeitsrechte handeln. Als Rechtsfolge der angemaßten Eigengeschäftsführung kann der Geschäftsherr die sich aus den §§ 677, 678, 681 ergebenden Ansprüche geltend machen. Von Bedeutung ist der Anspruch auf Herausgabe des Gewinns.562 Danach ist der Geschäftsherr verpflichtet, alles aus der Geschäftsführung Erlangte herauszugeben. Dabei kann insbesondere der durch die Nutzung der Persönlichkeitsmerkmale erzielte Gewinn abgeschöpft werden.563 Auch wenn die Geltendmachung der Gewinnherausgabe theoretisch möglich ist, sind Beeinträchtigungen fremder Persönlichkeitsrechte vorwiegend allein durch Kondiktions- und Deliktsrecht auszugleichen.564

III. Rechtswidrigkeit der Persönlichkeitsverletzungen 1. Grundlage Bei der Beurteilung, ob ein Eingriff die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts rechtswidrig ist, ist eine Abwägung mit den berechtigten Interessen der Allgemeinheit, also insbesondere der Meinungsäußerungsfreiheit im Einzelfall durchzuführen. Das Bedürfnis der Interessenabwägung bei der Beurtei-

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Gregoritza, S. 266; Klüber, S. 129. MünchKomm/Seiler, § 687, 6. Aufl., Rn. 8. 558 BGH NJW 2000, 2195, 2000 – „Marlene Dietrich“; BGH NJW 2000, 2201, 2202 – „Blauer Engel“. 559 MünchKomm/Seiler, § 687, 6. Aufl., Rn. 20 bejaht Besorgung „fremder“ Geschäfte „als eigener“, wenn es sich um vermögenswerte „Abspaltungen“ handelt, deren Verwertung üblich ist und statt durch den Rechtsinhaber durch einen Dritten, den Geschäftsführer, erfolgt. 560 MünchKomm/Seiler, § 687, 6. Aufl., Rn. 8. 561 Anders als in § 677 BGB ist das Fremdgeschäftsführungswillen nicht erforderlich. MünchKomm/Seiler, § 687, 6. Aufl., Rn. 8. 562 Dazu MünchKomm/Seiler, § 687, 6. Aufl., Rn. 13. 563 Gregoritza, S. 270 f.; MünchKomm/Seiler, § 687, 6. Aufl., Rn. 20. 564 MünchKomm/Seiler, § 687, 6. Aufl., Rn. 20. 557

D. Rechtsfolgen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts

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lung der Rechtswidrigkeit von Verletzung des Persönlichkeitsrechts ist seit langem auch in der Rechtsprechung anerkannt.565 Keine Einwilligung des Betroffenen ist erforderlich, wenn erkennbar die Informationsinteressen der Öffentlichkeit bzw. Kunstfreiheit überwiegen und nicht die Vermarktung der abgebildeten Person im Vordergrund steht. Die Rechtsprechung trifft seit langem die Abwägung, in welchen Fällen ein schutzwürdiges Informationsinteresse der Allgemeinheit zu bejahen ist. 2. Die Interessenabwägung zwischen dem ideellen Persönlichkeitsschutz und der Pressefreiheit Die Rechtsprechung hält einerseits am Grundsatz fest, dass die Auslegung und Anwendung verfassungsmäßiger Vorschriften des Zivilrechts die Sache der Zivilgerichte ist. Es betont aber, dass die Zivilgerichte die Bedeutung und Tragweite der von ihren Entscheidungen berührten Grundrechte beachten, deshalb eine Abwägung zwischen den widerstreitenden grundrechtlichen Schutzgütern vornehmen sollen.566 Die Interessenabwägung zwischen Persönlichkeitsschutz und Meinungsäußerungsfreiheit wurde meistens im Bereich der Bildveröffentlichung getroffen. Tendenziell stellt die deutsche Rechtsprechung meist die Pressefreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG in den Vordergrund.567 Insbesondere hielten die deutschen Gerichte lange Zeit an dem Begriff „absolute Personen der Zeitgeschichte“ fest. Deswegen haben Prominenten aus der Unterhaltungsbranche als „absolute Personen der Zeitgeschichte“ nur einen eingeschränkten Schutz genossen.568 Das BVerfG beschränkte den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts von Prominenten bei der Bildberichterstattung grundsätzlich auf einen erkennbar abgeschiedenen Ort und ließ deshalb die Veröffentlichung der Abbildungen außerhalb eines solchen Ortes zu.569 Dagegen entschied der EGMR, dass rein private Aktivitäten der Prominenten nicht abgebildet werden dürfen, wenn dadurch kein Beitrag zu einer Debatte von allgemeinem Interesse geliefert wird.570 Seit der „Caroline“-Entscheidung des EGMR im Jahre 2004 gab die deutsche Rechtsprechung die früher als maßgeblich getroffene Unterscheidung zwischen absoluten und relativen Personen der Zeitgeschichte auf und entschied auf der Grundlage des abgestuften Schutzkonzepts.571 Nach diesem Abwägungskriterium ist 565 BGH NJW 56, 1554 ff.; BGH NJW 58, 459 ff.; BGH NJW 58, 1344 ff.; BGH NJW 60, 476 ff.; BVerfG NJW 1973, 1221 ff. – „Soraya“. 566 BVerfG NJW 2000, 1021, 1024 – „Caroline“. 567 Elmenhorst, WRP 2013, 756, 757. 568 Vgl. Marinovic, GRUR Int. 2010, 26, 31. 569 BVerfG, NJW 2000, 1021 ff. 570 EGMR, vom 24. 6. 2004 Az. 59320/00 – „von Hannover v. Germany no. 1“. 571 MünchKomm/Rixecker, Anh. § 12 BGB, 6. Aufl., Rn. 58; BGH NJW 2003, 2890, 2891 – „Eisprinzessin Alexandra“; VersR 2013, 1272 – „Teilnehmerin an Mahnwache“.

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

zu fragen, ob ein Informationsinteresse der Allgemeinheit an der ungenehmigt veröffentlichten Abbildung besteht. Das ist der Fall, wenn die Berichterstattung ein Ereignis von zeitgeschichtlicher Bedeutung betrifft.572 Der BGH versteht den Begriff der Zeitgeschichte weit. Im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte dieses Begriffs und den Informationsbedarf der Öffentlichkeit, zieht der VI. Zivilsenat nicht nur Vorgänge von historisch-politischer Bedeutung, sondern ganz allgemein das Zeitgeschehen, also alle Fragen von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse, in den Bereich der Zeitgeschichte heran. Dabei stellte er fest, dass auch unterhaltende Beiträge zur öffentlichen Meinungsbildung beitragen können.573 Auch wenn die deutsche Rechtsprechung weitestgehend den Vorgaben des EGMR folgte, so wich sie in diesem Standpunkt von der Entscheidung des EGMR ab. Denn der EGMR stellte bei der Interessenabwägung darauf ab, ob Fotoaufnahmen und Presseartikel zu einer öffentlichen Diskussion über eine Frage allgemeinen Interesses beitragen und Personen des politischen Lebens betreffen.574 Diese Kluft wurde durch die im Jahre 2012 ergangenen Entscheidungen des EGMR erheblich verringert. In diesem Fall hielt der EGMR eine Bildberichterstattung über den Skiurlaub der Prinzessin Caroline mit einem Wortbericht über die Erkrankung ihres Vaters nicht als Verstoß gegen das Recht auf Privatleben mit dem Argument, die Fotos hätten vor dem Hintergrund des sie begleitenden Textberichts zu einer Diskussion von allgemeinem Interesse beigetragen. Die Pressefreiheit bilde die Regel und eine Ausnahme müsse eng gehalten und überzeugend begründet sein.575 Diese Entscheidung ist gehalten, im Ergebnis den Schutz der Prominenten zugunsten der Pressefreiheit zu limitieren.576 Im Jahre 2013 bestätigte der EGMR nochmals zugunsten der Pressefreiheit die Entscheidungen des BVerfG und des BGH, dass auch eine Foto, das selbst zwar keine Informationen enthält, im Kontext der dazugehörenden Wortberichterstattung zu einer Diskussion von allgemeinem Interesse beitragen kann. In den Gründen äußerte der EGMR seine Zurückhaltung bei Ersetzung der Beurteilung der innerstaatlichen Gerichte durch seine eigene Ansicht. Um eine Einschätzung eines innerstaatlichen Gerichtes zu ersetzen, brauche es gewichtige Gründe, die beispielsweise in diesem Fall dann bestünden, wenn der Bezug zwischen dem streitgegenständlichen Foto und der Wortberichterstattung sich bloß als künstlich und rein willkürlich herausstelle.577 Es stellt sich damit jedoch die Frage, ob die Medien den Schutz Prominenter vor in die Privsatssphäre eingreifenden Abbildungen durch die Verbindung der Abbildung mit einem Thema von allgemeinem Interesse umgehen können. Zum Schutz vor einem solchen Missbrauch führte der EGMR aus, dass die Entscheidung darüber, ob 572 573 574 575 576 577

BGH VersR 2007, 1135; VersR 2004, 863; VersR 2005, 84, 85. BGH VersR 2007, 1135. EGMR, vom 24. 6. 2004 Az. 59320/00 – „von Hannover v. Germany no. 1“. EGMR, vom 7.2. 2012 Az. 40660/08, 60641/08 – „von Hannover v. Germany no. 2“. Frenz, NJW 2012, 1039, 1042. EGMR, vom 19. 9. 2013 Az. 8772/10 – „von Hannover v. Germany no. 3“.

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etwaige künftige Veröffentlichungen von Fotos der Betroffenen mit der Konvention in Einklang stehen, den hierfür zuständigen innerstaatlichen Gerichten unbenommen bleibt.578 3. Interessenabwägung bei Werbungen a) Abwägungsfaktoren in der Rechtsprechung Die Entscheidung, ob und in welcher Weise Namen und Bildnisse für Werbezwecke zur Verfügung gestellt werden sollen, ist ein wesentlicher vermögensrechtlicher Bestandteil des Persönlichkeitsrechts.579 Während die Persönlichkeitsrechte, soweit sie dem Schutz ideeller Interessen dienen, zum verfassungsrechtlich gewährten Kern der Persönlichkeitsentfaltung gehören, ist der Schutz der vermögensrechtlichen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts lediglich zivilrechtlich begründet.580 Demgegenüber erstreckt sich der Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG nicht nur auf unterhaltende Beiträge, sondern auch auf kommerzielle Meinungsäußerungen und auf reine Wirtschaftswerbung, die eine wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat.581 Deshalb kommt den nur einfachrechtlich geschützten vermögensrechtlichen Bestandteilen des Persönlichkeitsrechts gegenüber der verfassungsrechtlich geschützten Meinungsäußerungsfreiheit grundsätzlich kein Vorrang zu.582 Aber das Interesse, ohne seine Einwilligung in der Werbeanzeige weder genannt noch abgebildet zu werden, muss nicht immer gegenüber der Ausübung des Grundrechts der Meinungsäußerungsfreiheit zurücktreten. Vielmehr wird im Regelfall das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Abgebildeten bzw. Genannten gegenüber dem Veröffentlichungsinteresse des Werbenden überwiegen. Denn das Interesse, darüber zu entscheiden, ob und in welcher Weise das eigene Bildnis für Werbezwecke genutzt wird, stellt einen wesentlichen Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar.583 Außerdem setzt der Schutz der Werbung als eine Meinungsäußerung voraus, dass sie einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat. 578

no. 2“. 579

EGMR, vom 7.2. 2012 Az. 40660/08, 60641/08, Rn. 119 – „von Hannover v. Germany

BGH GRUR 2007, 139, 141 – Rücktritt des Finanzministers; WRP 2009, 1269, 1272 – Wer wird Millionär?; WRP 2013, 184 185 – „Playboy am Sonntag“. 580 BVerfG, NJW 2006, 3409 – „Werbung mit blauem Engel“; BGH GRUR 2007, 139, 142 – „Rücktritt des Finanzministers“; WRP 2008, 1527, 1528 – „Schau mal, Dieter“; WRP 2010, 780, 783 – „Der strauchelnde Liebling“; WRP 2013, 184, 187 – „Playboy am Sonntag“; auch Ehmann, AfP 2007, 81, 82. 581 BGH GRUR 1996, 195, 197 – Abschiedsmedaille; GRUR 1997, 125, 126 – Bob-DylanCD; GRUR 2007, 139, 141 – Rücktritt des Finanzministers. 582 BGH WRP 2008, 1527, 1528 – „Schau mal, Dieter“; WRP 2010, 780, 783 – „Der strauchelnde Liebling“; WRP 2013, 184, 187 – „Playboy am Sonntag“. 583 BGH GRUR 2007, 139, 141 – „Rücktritt des Finanzministers“; vgl. Schricker/Götting, § 60 UrhG/§ 23 KUG Rn. 16.

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

Dient eine Werbung ausschließlich den Geschäftsinteressen des mit der Abbildung werbenden Unternehmens, fehlt das schutzwürdige Informationsinteresse dabei.584 Bei der Beurteilung des Schutzes des Persönlichkeitsrechts als Grenze für das berechtigte Informationsinteresse der Allgemeinheit ist unter Berücksichtigung der Intensität des in Rede stehenden Eingriffs zu ermitteln, ob dem vermögenswerten Bestandteil des Persönlichkeitsrechts ein größeres Gewicht beizumessen ist als der Rechtsposition, auf die sich der ungenehmigte Verwerter bei der Verbreitung der Werbeanzeige unter Berufung auf Meinungsäußerungsfreiheit stützt.585 Dabei beimisst sich das Gewicht der ungenehmigten Verwertung der Persönlichkeitsmerkmale in eine Werbung vor allem nach dem Ausmaß, in dem die Werbung den Werbewert und das Image der Person ausnutzt. Besonderes Gewicht hat ein schwerer Eingriff, wenn die Werbung den Eindruck erweckt, die abgebildete bzw. genannte Person identifiziere sich mit dem beworbenen Produkt, empfehle es oder preise es an.586 Erhebliches Gewicht kommt einem derartigen Eingriff auch dann zu, wenn durch ein unmittelbares Nebeneinander der Ware und des in der Werbung Abgebildeten das Interesse der Öffentlichkeit an der Person und deren Beliebtheit auf die Ware übertragen wird, weil der Betrachter der Werbung eine gedankliche Verbindung zwischen dem Abgebildeten und dem beworbenen Produkt herstellt, die zu einem Imagetransfer führt.587 Dagegen hat der Eingriff geringeres Gewicht, wenn die Abbildung einer prominenten Person in der Werbung weder Empfehlungscharakter hat noch zu einem Imagetransfer führt, sondern lediglich die Aufmerksamkeit des Betrachters auf das beworbene Produkt lenkt.588 b) Satirische Werbung bezüglich Tagesereignisse Seit der „Rücktritt des Finanzministers“-Entscheidung unterscheidet der BGH bei der Interessenabwägung von Meinungsäußerungsfreiheit und Persönlichkeitsschutz zwischen der Werbung, die ausschließlich den Werbewert des Betroffenen ausnutzt, und der Werbung, die neben dem Werbezweck auch einen Informationsgehalt aufweist. Er arbeitet die grundlegenden Regeln heraus, die bei Werbung, die erkennbar auf prominente Persönlichkeiten Bezug nimmt und dabei aktuelle Geschehnisse im Zusammenhang mit diesen Persönlichkeiten auf humorvolle oder satirische Weise kommentiert und verarbeitet, zu berücksichtigen sind.589 Hierbei nahm der BGH an, dass die Bekl. den Rücktritt des Kl. als Finanzminister zum Anlass für ihren als Satire 584 BGH NJW 1956, 1554, 1555 – Paul Dahlke; WRP 1992, 632, 633 – Talkmaster-Foto; GRUR 1997, 125 126 – Bob-Dylan-CD; NJW 2000, 2201, 2202 – Der blaue Engel; NJW 2000, 2195, 2200 – Marlene Dietrich; GRUR 2007, 139, 141 – Rücktritt des Finanzministers. 585 BGH GRUR 2007, 139, 141 – „Rücktritt des Finanzministers“; WRP 2009, 1269, 1272 – „Wer wird Millionär?“. 586 BGH GRUR 2007, 139, 141 – „Rücktritt des Finanzministers“. 587 BGH WRP 2009, 1269, 1273 – „Wer wird Millionär?“. 588 BGH WRP 2010, 780, 782 f. – „Der strauchelnde Liebling“. 589 Kitzberger, ZUM 2011, 200, 205.

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verfassten Werbespruch nahm, ohne über eine bloße Aufmerksamkeitswerbung hinaus die Person des Kl. als Vorspann zur Anpreisung ihrer Dienstleistung zu vermarkten. Enthält eine Werbeanzeige im Zusammenhang mit der ungenehmigt verwendeten Abbildung auch eine auf ein aktuelles Ereignis bezogene politische Meinungsäußerung in Form der Satire, weist die Werbeanzeige neben dem Werbezweck auch einen Informationsgehalt für die Allgemeinheit auf.590. Diesem Standpunkt folgen auch die folgenden Entscheidungen. In den Fällen der ungenehmigten Verwendung des Namens im Rahmen einer Anzeige für Tabakprodukte entschied der BGH, dass die mit der Namensnennung verbundene Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts hinzunehmen sein kann, wenn sich die Werbeanzeige in satirisch-spöttischer Form mit einem in der Öffentlichkeit diskutierten Ereignis auseinandersetzt, an dem der Genannte beteiligt war.591 Diese Entscheidungen werden als, im Vergleich zum Schutz der Pressefreiheit, den Schutz der vermögenswerten Bestandteile der Persönlichkeit zu beschränkend verstanden.592 Gegen den Standpunkt des BGH, dass auch unterhaltend-satirische Beiträge von der Meinungsäußerungsfreiheit gedeckt sind, sei aber auf die Problematik hingewiesen, dass bei der Werbung mit Prominenten die Lizenzgebühr dadurch vermieden werden könnte, indem der Werbung Meinungsäußerungselemente hinzugefügt werden.593 c) Presseeigenwerbung Neben der Fallgruppe, dass eine Werbung auf ein Tagesereignis Bezug nimmt und mit dieser Bezugnahme das Tagesereignis gleichzeitig kommentiert, ist auch Eigenwerbung der Presse zulässig, weil sie den Absatz des betreffenden Presseerzeugnisses fördert und auf diese Weise zur Verbreitung der Informationen beiträgt. Sie genießt selbst den gem. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz der Pressefreiheit.594 Aus dem Jahr 2009 entschied der BGH zwei Fälle im Bereich der Eigenwerbung der Presse. In der „Wer wird Millionär“-Entscheidung stellte der I. Zivilsenat einerseits fest, dass die eigene Werbung für ein Presseerzeugnis ebenso wie das Presseerzeugnis selbst den Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG genieße, unterstrich andererseits aber, dass sich die in Frage stehende Berichterstattung nur darin erschöpfe, einen Anlass für die Abbildung einer prominenten Person auf dem Titelblatt zu schaffen. In Abwägung zwischen der Meinungsäußerungsfreiheit und dem Persönlichkeitsschutz begrenze das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht nur die Berichterstattung, sondern auch die Werbung für

590

BGH GRUR 2007, 139, 141 – „Rücktritt des Finanzministers“. BGH WRP 2008, 1524, 1526 – „Zerknitterte Zigarettenschachtel“; WRP 2008, 1527, 1529 – „Schau mal, Dieter“. 592 Ebert, jurisPR-BGHZivilR 22/2008 Anm. 3; Marinovic, GRUR Int. 2010, 26, 31. 593 Balthasar, NJW 2007, 664, 666; Marinovic, GRUR Int. 2010, 26, 31. 594 BGH WRP 2002, 999, 1000 – „Marlene-Bildnis“. 591

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das Presseerzeugnis.595 Habe durch die Verwendung des Bildnisses auf dem Titelblatt die Beklagte über eine bloße Aufmerksamkeitswerbung hinaus den Werbe- und Imagewert des Klägers ausgenutzt, könne dieser eine fiktive Lizenzgebühr verlangen.596 Die in demselben Jahr ergangene „Der strauchelnde Liebling“-Entscheidung hielt an diesem Abwägungskriterium fest. In der letzten Entscheidung wies aber der BGH die Klage ab, weil die dort erörterte Werbung mit dem Foto des Klägers sich in einer bloßen Aufmerksamkeitswerbung für die Zeitung der Beklagten erschöpfte, ohne dass die Beklagte den Werbewert oder das Image des Klägers darüber hinaus ausnutzen würden.597 Diese Konkretisierung der Abwägungsfaktoren wiederholt sich in einer jüngst ergangen „Playboy am Sonntag“-Entscheidung.598 Anders als in den oben dargestellten Entscheidungen, ist die betreffende Abbildung mit knappem und inhaltsarmem redaktionellen Beitrag veröffentlicht worden. Der „Wer wird Millionär“- und „Der strauchelnde Liebling“-Fall betreffen zwar die Eigenwerbung der Presse, sie werden aber von keinem redaktionellen Wortbericht begleitet. Demgegenüber handelt sich es im „Playboy am Sonntag“-Fall um eine Bildveröffentlichung eines bekannten wohlhabenden Industriellenerben, der aufgrund seines extrovertierten Lebensstils als Prototyp des deutschen Playboys gilt, mit einem inhaltsarmen Begleittext. Der BGH bejahte hier einen rechtswidrigen ungenehmigten Eingriff in den vermögenswerten Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Dabei entschied der BGH, dass auch die das Foto begleitende Wortberichterstattung ganz überwiegend werblichen Charakter haben kann, wenn sich die mit der Berichterstattung insgesamt verbundene sachliche Information der Öffentlichkeit darauf beschränkt, dass die abgebildete Person in ihrer Freizeit ein Exemplar dieser Zeitung liest.599 Mit der „Playboy am Sonntag“-Entscheidung verdeutlicht der I. Zivilsenat, dass auch Prominente nicht vorbehaltslos dulden müssen, dass ihr Bild zu Werbezwecken in Form der Bildberichterstattung verwendet wird, wenn die Werbung keinerlei Nachrichtenwert erhält. In diesem Fall hilft es auch nicht, dass der Artikel redaktionell aufbereitet wird.600 Aus diesem Blickwinkel weicht diese Entscheidung von der „Chris-Revue“-Entscheidung601 ab, die das Presseprivileg auf eine Werbezeitschrift mit dem Abdruck des Bildes eines bekannten Schauspielers auf der Titelseite anwandte, auch wenn die redaktionellen Beiträge nur einen geringen informatori595

BGH WRP 2009, 1269, 1273 – „Wer wird Millionär?“. BGH GRUR 2007, 139, 142 – „Rücktritt des Finanzministers“; WRP 2009, 1269, 1273 – „Wer wird Millionär?“. 597 BGH WRP 2010, 780, 783 – „Der strauchelnde Liebling“. 598 BGH WRP 2013, 184, 185 – „Playboy am Sonntag“. 599 BGH WRP 2013, 184, 186 f. – „Playboy am Sonntag“. 600 Decker, GRUR-Prax 2013, 17. 601 BGH WRP 1995, 613, 614 – „Chris Revue“ und dazu bestätigend BVerfG NJW 2000, 1026. 596

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schen Gehalt haben. Nach der Ausführung des VI. Zivilsenats darf das Eingreifen der Pressefreiheit nicht von der Qualität des jeweiligen Presseerzeugnisses oder redaktionellen Beitrags abhängig gemacht werden.602 Aber es ist noch unklar, ob die „Playboy am Sonntag“-Entscheidung ohne weiteres zum Verzicht der vom VI. Zivilsenat aufgestellten Grundsätze führt. Denn es gibt auf der Schnittstelle zwischen Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz einen Unterschied, ob der Fall vor den I. oder vor den VI. Zivilsenat gerät.603 Es ist möglich, dass der I. Zivilsenat im Hinblick auf der redaktionellen Berichterstattung mit ganz überwiegend werblichem Charakter nicht ausdrücklich vom Grundsatz des VI. Zivilsenats Abstand nahm. Möglicherweise würde der VI. Zivilsenat noch weiter danach unterscheiden, ob eine Berichterstattung als offene Werbeanzeige gestaltet oder als redaktioneller Beitrag verfasst ist, und in einer ähnlichen Situation die Abwägung zwischen Informationsinteressen und Persönlichkeitsschutz zugunsten der Presse vornehmen, wenn das betreffende Presseerzeugnis einen – wenn auch inhaltsarmen – redaktionellen Teil aufweist. Jedenfalls ist der Beurteilung des I. Zivilsenat in der „Playboy am Sonntag“Entscheidung zuzustimmen. Zwar erstreckt sich die Pressefreiheit auch auf kommerzielle Meinungsäußerungen und auf reine Wirtschaftswerbung. Als Voraussetzung für den Schutz der Pressefreiheit ist es aber erforderlich, dass sie einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt haben. So sind z. B. der Bezug auf ein aktuelles Ereignis in Form von Satire und somit die Bejahung des meinungsbildenden Charakters der Werbeanzeige die entscheidende Weichenstellung in der „Rücktritt des Bundesministers“-Entscheidung.604 Demgegenüber beschränkt sich die mit der Berichterstattung im „Playboy am Sonntag“-Fall verbundene sachliche Information der Öffentlichkeit lediglich darauf, dass die abgebildete Person in ihrer Freizeit ein Exemplar dieser Zeitung liest, was in jeder Hinsicht nicht zur öffentlichen Auseinandersetzung beiträgt. 4. Bewertung Bei der Abwägung zwischen dem ideellen Persönlichkeitsschutz und der Pressefreiheit stellt die deutsche Rechtsprechung tendenziell die Pressefreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG in den Vordergrund, auch wenn die beiden Interessen verfassungsrechtlich gewährleistet werden. Insbesondere beschränkte der Begriff „absolute Personen der Zeitgeschichte“ den Persönlichkeitsschutz der Prominenten im Rahmen der unterhaltenden Beiträge. Das Problem des eingeschränkten Persönlichkeitsschutzes wurde teilweise von der „Caroline“-Entscheidung des EGMR aus dem Jahre 2004 beseitigt. Interessant ist jedoch, dass der EGMR in den Jahren 2012 und 2013 seine strenge Anforderung an die allgemeinen Interessen einigermaßen lo602 603 604

BGH WRP 1995, 613, 614 – „Chris Revue“. Peifer, jurisPR-WettbR 2/2013 Anm. 1. BGH GRUR 2007, 139, 141 – „Rücktritt des Bundesministers“.

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

ckerte und die Entscheidung des BGH, die die Veröffentlichung der Urlaubsfotos im Licht der begleitenden Berichterstattung über ein zeitgeschichtliches Ereignis zugelassen hatte, bestätigte. Bei der Abwägung zwischen dem kommerziellen Persönlichkeitsschutz und der Pressefreiheit überwiegen im Regelfall die vermögensrechtlichen Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gegenüber dem Veröffentlichungsinteresse des Werbenden, auch wenn die kommerziellen persönlichen Interessen im Gegensatz zu der verfassungsrechtlich gewährleisteten Meinungsäußerungsfreiheit, die sich auch auf kommerzielle Meinungsäußerungen und auf reine Wirtschaftswerbung erstreckt, nur einfachgesetzlich geschützt werden. Wenn eine Werbeanzeige ausschließlich den Geschäftsinteressen des mit der Abbildung werbenden Unternehmens dient, tritt die Meinungsäußerungsfreiheit gegenüber dem Persönlichkeitsschutz zurück. Darunter fallen solche Werbeanzeigen, in denen der Image- oder Werbewert des Betroffenen ausgenutzt und auch der Eindruck erweckt wird, als identifiziere er sich mit dem beworbenen Produkt oder empfehle es. Dagegen hat der Eingriff geringeres Gewicht, worin die Abbildung einer prominenten Person lediglich die Aufmerksamkeit des Betrachters auf das beworbene Produkt lenkt. Die eigene Werbung für ein Presseerzeugnis genießt ebenso wie das Presseerzeugnis selbst den Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit. Auffällig ist, dass der BGH in einem jüngsten Urteil die für die Beurteilung der Verwendung von Bildnissen im Rahmen von Werbeanzeigen entwickelten Grundsätze auch auf redaktionelle Bildberichterstattung, die zumindest teilweise auch der Eigenwerbung dient, erstreckt. Davor genossen die redaktionellen Beiträge, auch wenn sie einen geringeren informatorischen Gehalt haben und tatsächlich der Werbung für die Produkte dienen, das Presseprivileg. An der Kritik, dass die Möglichkeit zur Vermeidung von Lizenzgebühr nach der Ansicht des BGH durch Hinzufügung der Meinungsbildenden Elemente eröffnet ist, nicht teilzunehmen. Auch wenn sich der Zweck, ein meinungsbildendes Element in die Werbung einzubinden, auf die Vermeidung einer angemessener Lizenzgebühr richtet, ist es nicht gerechtfertigt, aus dem Schutzbereich der Meinungsäußerungsfreiheit die betreffende Werbung auszuschließen, soweit sie tatsächlich zur Meinungsbildung beiträgt. Vielmehr könnte die Rechtswidrigkeit einer Veröffentlichung der Persönlichkeitsmerkmale, die trotz der auf humorvolle oder satirische Weise dargestellten Bezugnahme tatsächlich nicht zu einer Debatte von öffentlichem Interesse beiträgt, in Anbetracht der jüngsten Rechtsprechung des I. Zivilsenats bejaht werden. Insgesamt gesehen stärkt die Rechtsprechung im Vergleich zu ihrem bisherigen Standpunkt nach und nach den Persönlichkeitsschutz gegenüber Pressefreiheit. Berichterstattung über eine Person mit Namensnennung und Abbildung oder Verwendung fremder Persönlichkeitsmerkmale können nur durch ein schutzwürdiges Informationsinteresse der Allgemeinheit an einem in der Öffentlichkeit diskutiertes Ereignis gerechtfertigt sein. Die Zulässigkeit der Veröffentlichung hängt von dem

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meinungsbildenden Inhalt ab, unabhängig davon, ob es sich scheinbar um eine redaktionelle Berichterstattung oder eine Werbeanzeige handelt. Weder eine Veröffentlichung des Privatlebens, die ausschließlich die Befriedigung der öffentlichen Neugier bezweckt, noch eine Werbeanzeige, die ausschließlich den Geschäftsinteressen des mit der Abbildung werbenden Unternehmens dient, ist zulässig. Trotz der teilweise erhobenen Kritik, dass es nach dieser neuen Rechtsprechung unsicher ist, wo die exakte Grenze zwischen einer presserechtlich geschützten und nicht geschützten Veröffentlichung zu ziehen ist,605 ist der Rechtsprechung zuzustimmen, das Persönlichkeitsrecht vor dem lediglich auf die Geschäftsinteressen bzw. auf den aus der Auflagesteigerung fließenden Gewinn gerichteten Veröffentlichung zu schützen.

IV. Fazit Bei der Verletzung der vermögenswerten Interessen des Persönlichkeitsrechts können negatorische Behelfe und Zahlungsansprüche gegeben sein. Zunächst sind gegen rechtswidrige Beeinträchtigung Abwehransprüche gegeben, die ein Verschulden nicht voraussetzen. Im Gegensatz zu den Fällen, in denen die ideellen Interessen verletzt sind, beschränkt sich der Antragsteller, der gegen eine ungenehmigte und rechtswidrige Verwertung der kommerziellen Interessen vorgehen kann, nicht auf den originären Inhaber des Persönlichkeitsrechts. Auch sein Erbe und Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts können den Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch geltend machen. Hinsichtlich des ausschließlichen Charakters des Persönlichkeitsrechts wird erörtert, wie eine Markenanmeldung mit fremden Namen und Abbildung durch unberechtigte Dritte auszuschließen ist. Die Versuche, die absoluten Schutzhindernisse auf Markenanmeldungen von fremden Persönlichkeitsmerkmalen zu erstrecken, sind ohne Erfolg geblieben. Wegen der in der Praxis üblichen Lizenzverträge wird sich das Bestehen eines Lizenzverhältnisses zwischen dem originären Träger der Persönlichkeitsmerkmale und dem Markenanmelder regelmäßig nicht ausschließen lassen. In dieser Hinsicht sind die Bösgläubigkeit, Täuschung des Markenanmelders und der Verstoß gegen die öffentliche Ordnung auf Stufe des Eintragungsverfahrens nicht erkennbar. Deshalb ist es dem Amt nicht möglich, die Rechtsbeziehungen zwischen dem Anmelder und dem Betroffenen umfassend zu prüfen. Jedenfalls kann sich der Träger des Persönlichkeitsrechts im Löschungsverfahren nach §§ 55 i.V.m. 13 MarkenG gegen unberechtigte Markeneintragungen zur Wehr setzen. Ein rechtswidriger und schuldhafter Eingriff in die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts begründet einen Schadensersatzanspruch. Die Ermittlung der konkreten Vermögenseinbuße stellt keine Besonderheit dar, sondern entspricht dem allgemeinen Schadensrecht des BGB. Jedoch wird es dem Betroffenen trotz der 605

Elmenhorst, WRP 2013, 756, 759.

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

Beweiserleichterung häufig schwerfallen, Art und Ausmaß einer eigenen Nutzung und die hypothetische Gewinnentwicklung darzulegen und zu beweisen. Deswegen ist die analoge Anwendung der Berechnungsmethode einer angemessen Lizenzgebühr, die eigentlich im Bereich Immaterialgüterrecht vorgesehen ist, von Bedeutung. Bei einer unautorisierten Kommerzialisierung der Persönlichkeitsmerkmale kommt der Bereicherungsanspruch in der Regel in Form der Eingriffskondiktion, die einen vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt voraussetzt, in Betracht. Der wirtschaftliche Zuweisungsgehalt des Persönlichkeitsrechts wurde schon bezüglich der besonderen Persönlichkeitsrechte am eigenen Bild und am Namen in der Rechtsprechung bejaht, und in der „Marlene“-Entscheidung auch hinsichtlich der vermögenswerten Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts anerkannt. Bei der Beurteilung, ob eine ungenehmigte Verwendung fremder Persönlichkeitsmerkmale rechtswidrig ist, sind die Grundrechte, vor allem die Pressefreiheit zu berücksichtigen: Je größer der Informationswert für die Öffentlichkeit ist, desto mehr tritt das Schutzinteresse des Persönlichkeitsrechts zurück. Umgekehrt wiegt der Schutz der betroffenen Person desto schwerer, je geringer der Informationswert ist. Im Gegensatz zur bisherigen Tendenz der Rechtsprechung, der Pressefreiheit Vorrang vor dem Persönlichkeitsschutz einzuräumen, wiegt der Persönlichkeitsschutz in der Waagschale allmählich schwerer. In der aktuellen Rechtsprechung sind Namensnennung und Abbildungsveröffentlichung mit nur knappem und inhaltsarmem redaktionellen Beitrag vom Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit ausgeschlossen. Demgegenüber genießen die Werbeanzeigen, die sich in satirischer Form mit einem in der Öffentlichkeit diskutierten Ereignis auseinandersetzt, den Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit. Das heißt, bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit kommt der Differenzierung zwischen einer redaktionellen Berichterstattung und Werbung weniger Gewicht zu. Maßgebend ist vielmehr der Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung.

E. Zusammenfassung des 2. Kapitels Die vermögensrechtlichen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts sind nun in der ständigen Rechtsprechung anerkannt. Bei der Ausgestaltung der Theorie des „allgemeinen Persönlichkeitsrechts“ verwies die Rechtsprechung direkt auf die verfassungsrechtlich gewährleisteten Menschenwürde und die freie Entfaltung der Persönlichkeit. Auch wenn nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG eine Kommerzialisierung der eigenen Person nicht dem Schutzbereich des verfassungsrechtlich begründeten allgemeinen Persönlichkeitsrechts unterfällt, spricht diese Rechtsprechung nicht gegen die Anerkennung vererblicher vermögenswerter Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Gesetzgeber und Zivilgerichte. Denn der Schutz des Persönlichkeitsrechts ist weiter auszubauen, als verfassungsrechtlich geboten ist. Seit der „Marlene“-Entscheidung ist es nicht mehr umstritten, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht und seine besonderen Er-

E. Zusammenfassung des 2. Kapitels

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scheinungsformen wie das Recht am eigenen Bild dem Schutz nicht nur ideeller, sondern auch kommerzieller Interessen an der Persönlichkeit dienen. Dadurch ist auch der Schutz der kommerziellen Interessen an der Persönlichkeit in ein einheitliches Persönlichkeitsrecht mit einzubeziehen. Vor diesem Hintergrund kann der Ansicht für translative Übertagung nicht gefolgt werden. Denn sie entzieht dem Träger des Persönlichkeitsrechts die Chance zur Selbstbestimmung. Wenn die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts translativ übertragen würden und somit der originäre Träger auf die Verwertung seiner Identitätsmerkmale keinen mehr Einfluss hätte, dient dies nicht der Entfaltung der Persönlichkeit und führt lediglich zur Stärkung der Stellung der professionellen Verwerter unter Benachteiligung der Interessen des Betroffenen. Aber auch die rein schuldrechtliche Konstruktion kann weder dem Betroffenen ausreichende Sanktion noch dem Verwerter eine feste Rechtsposition gewährleisten. Die Befürworter der rein schuldrechtlichen Konstruktion lehnen den wirtschaftlichen Zuweisungsgehalt ab, was zum Ersatz des immateriellen Schadens führt. Auch wenn man der vom VI. Zivilsenat etablierten Schadensbemessung der Geldentschädigung folgen würde, bietet der Ersatz des immateriellen Schadens nicht immer eine angemessene Sanktion bei Verletzung der kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts. Auch im Hinblick auf die Interessen der Verwerter kann diese Ansicht keine feste und stabile Rechtsposition bieten. Im Ergebnis ist die Vermarktung der Persönlichkeitsmerkmale durch eine gebundene Einräumung vom Nutzungsrecht disponibel. Auch bei der Ausgestaltung der Dispositionsmittel müssen die beiden Interessen, d. h. die Gewährleistung der Selbstbestimmung des Betroffenen und das Bedürfnis der festen Rechtsposition der Verwerter berücksichtigt werden. In Anbetracht des Bedürfnisses der Verkehrssicherheit ist die Rechtsgeschäftstheorie zu bevorzugen, da damit die Rechte und Verpflichtungen im Voraus konturiert werden können. Aber wegen der engen Verbindung der ideellen und vermögenswerten Interessen müssen die rechtsgeschäftlichen Regelungen modifiziert werden. Unter Berücksichtigung beider Interessen ist eine Einwilligung zur Vermarktung der Persönlichkeitsmerkmale nur mit besonderen Gründen und mit Ersatz des Vertrauensschadens zu widerrufen. Daneben sollte Minderjährigen ein Mitspracherecht zugebilligt werden, wenn sie die erforderliche Einsichtsfähigkeit besitzen. Zum Schutz der Selbstbestimmung ist eine Weiter- und Vorausübertragung des Nutzungsrechts ist nur dann zulässig, wenn Maßnahmen zum Schutz der ideellen Interessen in analoger Anwendung des Urheberrechts vorgenommen werden. Demgegenüber ist eine pauschale Rechtseinräumung nicht zugelassen. Die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts gehen nach § 1922 BGB mit dem Tod des Betroffenen auf seine Erben über. Im Gegensatz zu kommerziellen Interessen erlöschen die ideellen Interessen grundsätzlich mit dem Tod des Trägers, aber der höchstpersönliche Achtungsanspruch wirkt zum Schutz des postmortalen Persönlichkeitsschutzes fort. Wenn seine Erben und Angehörigen des

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

Erblassers nicht identisch sind und die betreffende Vermarktung die ideellen Interessen des Verstorbenen berührt, kann ein Streit über die Vermarktungsbefugnis entstehen. Zur Vermeidung ein solches Streits wird teilweise vorgeschlagen, eine Befugnis an den materiellen Interessen und einen postmortalen Achtungsanspruch in einer Hand zu bündeln. Da die ideellen Belange des Persönlichkeitsrechts mit dem Träger enger verbunden sind als beim Urheberrecht, erlöschen die ideellen Interessen grundsätzlich mit dem Ende der Rechtsfähigkeit und können nur durch die aufgrund ihrer Beziehungen mit dem Verstorbenen dazu befugten Person wahrgenommen werden. In dieser Hinsicht ist die automatische Zuweisung des postmortalen Achtungsanspruchs an den Erben fragwürdig. Da der Gesetzgeber mit der Schaffung des Einwilligungserfordernisses in § 22 S. 3 KUG nicht die Angehörigen als postmortale Verwertungsberechtigte einsetzen wollte, scheint es auch zweifelhaft, ausschließlich den Wahrnehmungsberechtigten nicht nur die ideellen, sondern auch materiellen postmortalen Interessen des Verstorbenen zuzuweisen. Deshalb ist der postmortalen Zweispurigkeit des Persönlichkeitsrechts zuzustimmen. Auch aus der rechtspolitischen Sicht trägt die postmortale zweispurige Lösung zur doppelten Sicherung der Interessen des Verstorbenen bei. Damit steht den Erben ein Kontrollrecht gegenüber einer unkontrollierten Ausbeutung des Publizitätswerts der verstorbenen Persönlichkeit durch beliebige Dritte zu, während die Wahrnehmungsberechtigten als „Kontrolleure der Kontrolleure“ gegen eine unwürdige Vermarktung, in die von den Erben eingewilligt wird, vorgehen können. Bezüglich der postmortalen Schutzdauer scheint die analoge Anwendung des § 22 S. 3 KUG zweifelhaft. Denn § 22 KUG zielt von vornherein nicht auf die positive Regelung von Nutzungs- und Verwertungsrechten am Bild. Außerdem ist die 10-jährige Schutzfrist zu kurz. Stattdessen ist eine analoge Anwendung der urheberrechtlichen 70-jährigen Schutzdauer unter Berücksichtigung der strukturellen Ähnlichkeit zwischen dem Persönlichkeitsrecht und dem Urheberrecht angemessen. Wegen der Fortwirkung ideeller Interessen des Erblassers auch nach Vererbung der vermögenswerten Bestandteile sind die Vorstellungen und Überzeugungen des Verstorbenen bei der Kommerzialisierung seiner Persönlichkeit so weit wie möglich zu berücksichtigen. Der Verzicht auf die „Herrenreiter“-Doktrin betrifft nicht die Erbenbindung an den Erblasserwillen. Die Erben müssen den Willen des Erblassers achten, können aber trotz seines fehlenden Verwertungswillens die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr geltend machen. Bei der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs, der Zugewinnausgleichsforderung und der Erbschaftssteuer dürfen die Werte der Persönlichkeit nicht gegen den Willen des Erblassers in die Bemessung eingerechnet werden. Bei der Verletzung der vermögenswerten Interessen des Persönlichkeitsrechts können Abwehransprüche und Zahlungsansprüche bestehen. Gegen rechtswidrige Beeinträchtigungen ist in analoger Anwendung von § 1004 Abs. 1 BGB ein An-

E. Zusammenfassung des 2. Kapitels

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spruch auf Beseitigung der Beeinträchtigung zulässig. Bei Wiederholungsgefahr ist der Unterlassungsanspruch zur Verhinderung zukünftiger Beeinträchtigung zulässig. Da ein Markeninhaber nach außen hin das ausschließliche Recht geltend machen kann (§ 14 I MarkenG), besteht eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts, wenn ein Dritter ungenehmigt den Namen oder das Bildnis einer realen Person als Marke anmeldet. Diesbezüglich stellt sich die Frage, ob eine Markenanmeldung mit fremden Namen und Abbildung im Eintragungsverfahren auszuschließen ist. Jedoch ist wegen der in der Praxis üblichen Lizenzverträge das Nichtvorliegen eines Nutzungseinräumungsverhältnisses für das Amt im Eintragungsverfahren nicht ersichtlich. Der originäre Träger des Persönlichkeitsrechts kann sich jedoch im Löschungsverfahren nach §§ 55 i.V.m. 13 MarkenG gegen unberechtigte Markeneintragungen zur Wehr setzen. Ein rechtswidriger und schuldhafter Eingriff in die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts löst einen Schadensersatzanspruch aus. Neben der konkreten Schadensberechnung steht dem Verletzten ein Anspruch auf Schadenersatz im Rahmen einer Lizenzanalogie in Anlehnung an die im Urheberrecht anerkannte dreifache Schadensberechnung zu. Darüber hinaus stellt eine unbefugte kommerzielle Nutzung fremder Persönlichkeitsmerkmale einen Eingriff in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar und begründet grundsätzlich – neben dem Verschulden voraussetzenden Schadensersatzanspruch – einen Anspruch aus Eingriffskondiktion auf Zahlung der üblichen Lizenzgebühr. Dies gilt unabhängig davon, ob der Abgebildete bzw. Genannte bereit und in der Lage gewesen wäre, den Namen oder die Abbildung gegen Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr zu gestatten. Die Anforderung der Lizenzbereitschaft ist ausdrücklich aufgegeben. Abwehransprüche und Zahlungsansprüche gehen davon aus, dass die in Frage stehende Verwertung einen rechtswidrigen Eingriff in den vermögenswerten Bestandteil des Persönlichkeitsrechts darstellt. Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit kommt insbesondere die Pressefreiheit in Betracht. Im Gegensatz zur bisherigen Tendenz der Rechtsprechung, der Pressefreiheit Vorrang vor dem Persönlichkeitsschutz einzuräumen, wiegt der Persönlichkeitsschutz in der Waagschale allmählich schwerer. Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit kommt der Differenzierung zwischen einer redaktionellen Berichterstattung und Werbung weniger Gewicht zu. Vielmehr spielt der Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung eine wichtigere Rolle. Zusammenfassend verstehen die deutsche Rechtsprechung und Literatur die kommerzielle Verwertungsbefugnis an Persönlichkeitsmerkmalen als einen Teil des Persönlichkeitsrechts, dem die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Menschenwürde zugrunde liegt. Die generelle Betonung des einheitlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, das eigentlich der Würde und dem Selbstbestimmungsrecht des Menschen dient, auch bezüglich der kommerziellen Interessen bildet die Besonderheit der deutschen Lehre. Die sich daraus ergebende Zurückhaltung gegenüber der vollständigen Ablösung der kommerziellen Interessen von den ideellen Inter-

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Kap. 2: Schutz des Persönlichkeitsrechts im deutschen Recht

essen steht der US-amerikanischen ständigen dualistischen Lehre und der davon beeinflussten südkoreanischen und japanischen Lehre, die neben einem persönlichkeitsrechtlichen „Right of Privacy“ das „Right of Publicity“ als ein selbständiges Vermögensrecht an dem kommerziellen Wert der Identitätsmerkmale eines Menschen anerkennen, entgegen.

Kapitel 3

Der Schutz vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht A. Die Entwicklung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts Eine Ansicht, die sich gegen die Anerkennung vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts aussprechen würde, wird heutzutage in Japan nicht mehr vertreten. Allerdings waren die Ansichten, die ein ausschließliches Nutzungsrecht an Persönlichkeitsmerkmalen – in Japan auch „Right of Publicity“ genannt – befürworten, im Hinblick auf dessen Grundlage und Rechtsnatur lange Zeit gespalten. Kürzlich wurde dieser in Japan seit langem geführten Diskussionen über die Natur des Right of Publicity vom japanischen obersten Gericht ein Ende gesetzt. Das japanische Oberste Gericht [folgend: JOG] nimmt an, dass das „Right of Publicity“ dem Persönlichkeitsrecht entspringt. Trotzdem ließ es dadurch einige Fragen bezüglich des Schutzes vermögenswerter Interessen, unter anderem die Frage deren Übertragbarkeit offen.1 Tendenziell stellen die japanischen Ansichten diese Frage auf das Verhältnis beider Bestandteile ab,2 was wahrscheinlich darauf zurückzuführen ist, dass die Übertragbarkeit und Vererblichkeit in der japanischen Rechtsprechung nicht ernsthaft in Frage gestellt werden. Eine weitere Besonderheit der japanischen Diskussion liegt darin, dass sie einerseits von den US-amerikanischen dualistischen Begriffen „Right of Privacy/Right of Publicity“, andererseits vom deutschen Begriff „allgemeines Persönlichkeitsrecht“ beeinflusst wird,3 weshalb die Diskussion sehr komplex ist. Zudem spielt der Begriff der sog. „Anziehungskraft auf Kunden“ in der japanischen Literatur und Rechtsprechung eine zentrale Rolle. Die vom US-amerikanischen dualistischen Ansatz beeinflussten Ansichten entwickelten das „Right of Publicity“ auf Grundlage der Idee der „Anziehungskraft auf Kunden“. Demgegenüber versuchen die vom deutschen allgemeinen Persönlichkeitsrecht beeinflussten Ansichten, den Schwerpunkt auf den umfassenden Schutz der Persönlichkeit zu legen. 1

Yuriko Inoue, Anm. zum „Gallop Racer“-Urteil, Jurist 1291 (2005), 272, 273; Shimpo Fumio, The Right of Publicity in the context of Intellectual Property Law, IPSJ SIG Notes 2008 (118), 87, 90. 2 Dazu Kapitel 3, B. I. 3 Vgl. Masahiro Miura, Anm. zum „Pachinko“-Urteil, Hanreijihô 1940, 185, 187 ff.

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

Um den Hintergrund der japanischen Diskussionslage auszuleuchten, erscheint es erforderlich, zunächst die Entstehungsgeschichte des Persönlichkeitsrechts sowie des „Right of Privacy/Publicity“ zu skizzieren. Anschließend soll die Entwicklung der Rechtsprechung, in deren Mittelpunkt der Begriff „Anziehungskraft auf Kunden“ steht, dargestellt werden. Sodann wird die Frage der Struktur, der Übertragbarkeit und der Vererblichkeit des „Right of Publicity“ behandelt.

I. Überblick über den Schutz des ideellen Bestandteils der Persönlichkeit in Japan Die Erforschung des Persönlichkeitsrechts, und zwar in Form des Namensrechts und des Rechts am eigenen Bild, begann in Japan erst jüngst.4 Wie unten noch ausführlich darzustellen sein wird, begann die Diskussion, als die Rechtsprechung sich mit einigen Fällen bezüglich der Verwendung des Namens einer Person auseinandersetzen musste. Jedoch waren diese Streitigkeiten wegen Namensanmaßungen meist auf familieninterne Konflikte begrenzt, so dass sie von den „typischen“ Fällen der Verletzung des Namensrechts abwichen. Erst in den 1970er Jahren wurden das Namensrecht und das Recht am eigenen Bild ernsthaft in die Diskussion eingebracht. Unter dem Einfluss der US-amerikanischen Lehre entwickelte die japanische Rechtsprechung neben den besonderen Erscheinungsformen des Persönlichkeitsrechts das sog. „Right of Privacy“. Vor allem das sog. „Mark Lester“-Urteil wurde im Hinblick auf den Schutz kommerzieller sowie ideeller Interessen des Persönlichkeitsrechts zur Leitentscheidung. a) Namensrecht Die frühen Urteile konzentrierten sich auf die Namensanmaßung im Rahmen von Familienstreitigkeiten. Bei der ersten japanischen Entscheidung, die das Namensrecht behandelte, war Klage erhoben worden mit dem Antrag, dass die Geliebte des von der Klägerin geschiedenen Ehemannes dessen Familienname nicht gebrauchen dürfe.5 Obwohl das Gericht in diesem Fall aufgrund des Fehlens eines rechtlichen Interesses die Klage abwies, führte es in den Gründen im Rahmen eines obiter dictum aus, dass das japanische Zivilrecht das sog. Namensrecht gewährt, dass dadurch dem Namensträger bei einem ungenehmigten Namensgebrauch grundsätzlich Ansprüche auf Beseitigung der Beeinträchtigung zustünden, und dass eine Verletzung dieses Namensrechts mit ehrverletzendem Inhalt eine rechtswidrige Handlung darstelle.6 Obwohl diese Urteile für die Entwicklung des japanischen Namensrechts von Be4

Tanaka Michihiro, Die Theorie des Namensrechts, Zeitschrift für Zivil- und Handelsrecht (Minsyouhouzassi) 1999, 702, 704. 5 LG Tokio, Urteil v. 29. 9. 1964 – Hanreijihô 396, 13 ff. 6 Tanaka Michihiro, Zeitschrift für Zivil- und Handelsrecht (Minsyouhouzassi) 1999, 702, 704.

A. Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts

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deutung waren, handelte es sich dabei nicht um eine typische Verletzung des Namensrechts, etwa Namensanmaßung. Ca. 12 Jahre später hatte das JOG Gelegenheit, das Namensrecht als besondere Erscheinungsform des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu qualifizieren.7 Hier war der Kläger ein in Japan ansässiger Koreaner mit dem Namen „Choi Chang Hwa“. In einem TV-Programm von NHK8 wurde sein Name aber „Sai Syou Ka“ ausgesprochen.9 Neben Schadensersatz verlangte der Kläger, dass die TV-Sendung künftig seinen Namen „richtig“ – d. h. gemäß der koreanischen Aussprache – aussprechen solle. Das JOG erkannte in seiner Entscheidung das Namensrecht als ein Bestandteil des Persönlichkeitsrechts an. Daraus leitete das Gericht ein deliktsrechtlich zu schützendes, persönliches Interesse des Einzelnen auf die richtige Aussprache seines Namens her.10 Jedoch erteilte es der Klage eine Absage mit der Begründung, dass dieses Interesse nicht so gewichtig sei wie das Interesse, vor einer Namensanmaßung geschützt zu werden. Die unrichtige Aussprache eines Namens führe nämlich nicht ohne weiteres zur Verletzung des Persönlichkeitsrechts. Entscheidend sei vielmehr das Motiv für die unrichtige Aussprache sowie das persönliche und soziale Verhältnis zwischen dem Angesprochenen und dem Aussprechenden. Insbesondere sei in Betracht zu ziehen, dass die korrekte Aussprache von koreanischen Namen in Japan manchmal auf Schwierigkeiten stoße, weil derselbe chinesische Buchstabe in Korea verschieden ausgesprochen werde. Das Gericht hielt die unrichtige Aussprache eines Namens nur dann für rechtswidrig, wenn der Name gegen den ausdrücklichen Willen des Namensträgers bzw. aus Arglist unrichtig ausgesprochen werde.11 In der Literatur ist die Frage, ob das Interesse an einer richtigen Aussprache des eigenen Namens zum Namensrecht gehört, streitig.12 Jedenfalls stellte das JOG mit diesem Urteil fest, dass Namen eine Kennzeichnungsfunktion zukommt und zugleich als Ausfluss der Achtung der Menschenwürde zum Inhalt des Persönlichkeitsrechts

7

JOG, Urteil v. 26. 2. 1988 – Minshû, Vol. 42 No. 2, S. 27 ff. – „NHK nihongoyomi“. Nippon Ho¯so¯ Kyo¯kai ist die einzige öffentliche Rundfunkgesellschaft in Japan und auch im Japanischen mit den lateinischen Buchstaben NHK abgekürzt. 9 Dies ist darauf zurückzuführen, dass sowohl in Japan als auch in Korea Vornamen und Familiennamen aus chinesischen Buchstaben bestehen, aber derselbe chinesische Buchstabe in beiden Ländern häufig unterschiedlich ausgesprochen wird. 10 Die Anerkennung des Namensrechts als Persönlichkeitsrecht wird in der folgenden Rechtsprechung wiederholt. JOG, Urteil v. 20. 1. 2006 – Minshû, Vol. 60 No. 1, S. 137 ff. 11 Siehe hierzu die Anm. von Hiroshi Saito, Jurist 935 (1989), 74 f. 12 Krit. zu dieser Entscheidung etwa Hiroshi Saito, Der Natur des Interesses an der richtigen Aussprache des Namens, Hanreitimes 706 (1989), 96; Masahiko Kubota, – Anm. zum erstinstanzlichen „NHK nihongoyomi“-Urteil, Hanreitimes 367 (1979), 275. Demgegenüber sieht Michihiro Tanaka, Zeitschrift für Zivil- und Handelsrecht (Minsyouhouzassi) 1999, 702, 712, keinen Grund, vom Umfang des Namensrechts das Recht auf eine richtige Aussprache des eigenen Namens auszuschließen. 8

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

gehören. Erst mit dieser Entscheidung ist folglich das Namensrecht zu einer Erscheinungsform des Persönlichkeitsrechts aufgestiegen.13 b) Recht am eigenen Bild Zur japanischen Entwicklung des Rechts am eigenen Bild trug in der frühen Phase stärker die strafrechtliche Rechtsprechung als die zivilrechtliche bei.14 Eine besondere Rolle spielten dabei eine Reihe von Urteilen, die sich mit der Frage befassten, ob das Fotografieren von Demonstranten durch Polizeibeamte in das Recht am eigenen Bild der Demonstranten eingreift. In einigen Fällen wurde dabei thematisiert, ob der Widerstand der Demonstranten gegen die Fotoaufnahmen der Polizeibeamten unter den Tatbestand des „Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte“ falle. Wenn den Demonstranten das Recht am eigenen Bild nicht zustünde, wäre der Widerstand dieser Demonstranten gegen Fotoaufnahmen durch Polizeibeamte rechtswidrig. Am Anfang haben die Gerichte das Recht am eigenen Bild bei Demonstrationen abgelehnt,15 später aber ihre Haltung geändert und ausgeführt, dass das Recht am eigenen Bild der Demonstranten nicht lediglich aufgrund der Beteiligung an der Demonstration entfalle.16 Im Jahre 1969 erkannte das JOG17 auf Grundlage des Art. 13 jap. Verfassungsgesetz18 endlich die Freiheit und das Recht an, dass ohne Zustimmung des Betroffenen dieser nicht fotografiert oder gefilmt werden dürfe. Das JOG erklärte es für verfassungswidrig, dass Polizeibeamte ohne sachlichen Grund Demonstranten fotografierten, wobei es noch offen ließ, ob diese Freiheit als Recht am eigenen Bild zu bezeichnen sei.19 Dadurch findet die negative Befugnis des Einzelnen, dem anderen die unautorisierte Aufnahme seines Bildnisses zu untersagen, auf verfassungsrechtlicher Ebene ihre Wurzeln. 13

711. 14

Michihiro Tanaka, Zeitschrift für Zivil- und Handelsrecht (Minsyouhouzassi) 1999, 702,

Die japanische Besonderheit, dass das Rechtsbewusstsein im Verhältnis zum Staat später auch zu Dritten entwickelt wird, findet sich auch hierin. Kiyoshi Igarashi, Anm. zum „Mark Lester“-Urteil, Hanreijihô 835 (1977), 148, 150. 15 LG Kanazawa, Urteil v. 12. 12. 1953 – Kousaikeishû, Vol. 6 No. 13, S. 1875; LG Kyoto, Urteil v. 25. 11. 1963 – Hanreijihô 364, 49. 16 OG Osaka, Urteil v. 30. 5. 1964 – Hanreijihô 381, 17. OG Tokio, Urteil v. 26. 1. 1968 – Hanreijihô 513, 11. Das letzte Urteil erachtete die Aufnahme der Demonstranten für rechtswidrig. 17 JOG, Urteil v. 24. 12. 1969 – JOGSt[E], Vol. 23 Nr. 12, S. 1625. 18 Die Menschenwürde des japanischen Volkes ist unantastbar. Das Recht auf Leben, die Freiheit sowie das Recht auf Verfolgung des eigenen Glücks sind durch Gesetz oder andere Regierungsakte in höchstem Grad zu achten, soweit sie nicht die öffentliche Wohlfahrt verletzen. 19 Diese Ausführung schließt aber die Kennzeichnung als „Recht am eigenen Bild“ nicht aus. Sigeo Ohie, Die Verletzung des Rechts am eigenen Bild, in: Verfahren zum Schutz der Ehre und des Right of Privacy (Meiyopuraibashi hogokankeisoshôhô), 2001, S. 265, 273.

A. Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts

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Heute ist allgemein anerkannt, dass das Recht am eigenen Bild zusammen mit dem Namensrecht eine Ausformung des Persönlichkeitsrechts darstellt.20 Da in Japan keine besondere gesetzliche Regelung über das Recht am eigenen Bild, wie etwa das deutsche KUG, besteht, basiert dieses Recht auf § 709 JZGB, der die Generalklausel der unerlaubten Handlung enthält.21 In der Folgezeit wurden viele zivilrechtliche Urteile über das Recht am eigenen Bild ergangen.22 Zunächst ist auf das erste Urteil, das Urteil des LG Tokio im Jahre 1990, einzugehen. In diesem Fall23 ging es um eine Nachricht über den Krankenhausaufenthalt des Vorstandsvorsitzers eines Großkonzerns und die finanzielle Lage dieses Konzerns. Im Rahmen der Berichterstattung wurde ein Foto des Chefs veröffentlicht, welches im Krankenhaus aufgenommen worden war. Hinsichtlich der gerügten Verletzung des Rechts am eigenen Bild und der Privatsphäre wies das Gericht zunächst die Klage ab. Das Gericht führte hierzu aus, dass nicht nur die öffentliche, sondern auch die private Sphäre einer einflussreichen Person eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse sein könne, da aufgrund ihres gesellschaftlichen Einflusses möglichst viele Informationen zur öffentlichen Erörterung und Auseinandersetzung öffentlich werden sollen. Bei der Abwägung zwischen dem Schutzbedürfnis des „Right of Privacy“ und der Pressefreiheit überwiege das Interesse an der Veröffentlichung dieses Beitrags. Demgegenüber gab das Gericht der Klage wegen Verletzung des Rechts am eigenen Bild statt, da die Berichterstattung nicht unbedingt der Bildberichterstattung, mit dem Foto des Klägers im Krankenhaus, bedürfe. Auffällig ist, dass das Urteil das „Right of Privacy“ sowie das Recht am eigenen Bild, die eigentlich jeweils aus unterschiedlichen Rechtssystemen stammen, zugleich prüfte. Die Nebeneinanderstellung des „Right of Privacy“ und des Rechts am eigenen Bild wurde in den nachfolgenden Urteilen24 weitergeführt. Im Jahre 2005 thematisierte das JOG25 die Frage der Anerkennung des Rechts am eigenen Bild und dessen Abwägung gegenüber der Pressefreiheit bei der Bildberichterstattung. In diesem Fall war der Kläger ein strafrechtlich Angeklagter, der vor Gericht von einem Berichterstatter aufgenommen und dann in einem Zeitungsbericht 20

Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Einführung in das Right of Publicity (2005), S. 53. Der Schutz des Rechts am eigenen Bild war teilweise bereits früher in § 25 japUrhG a.F. enthalten, der 1899 in Kraft trat, wo es hieß: „Das Urheberrecht an einem im Auftrag eines anderen aufgenommenen Bildnisses steht dem Beauftragenden zu“. Diese Vorschrift wurde aber in der in 1970 verabschiedeten Neufassung gestrichen. Hiroshi Saito, Persönlichkeitsschutz auf privatrechtlichem Gebiet in Japan, in: FS für Hubmann (1985), S. 397, 401; Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, S. 52 f. 22 LG Tokio, Urteil v. 22. 5. 1990 – Hanreijihô 1357, 93; LG Tokio, Urteil v. 31. 1. 1994 – Hanreitimes 875, 186; LG Tokio, Urteil v. 29. 9. 1998 – Hanreitimes 1042, 180; LG Tokio 27. 10. 2000 – Hanreitimes 1053, 152. 23 LG Tokio, Urteil v. 22. 5. 1990 – Hanreitimes 745, 192. 24 Z. B. OG Tokio, Urteil v. 18. 5. 2005 – Hanreijihô 1907, 50 ff.; JOG 1.Zivilkammer, Urteil v. 1. 11. 2005 – Hanreijihô 1925, 84 ff. 25 JOG 1. Zivilkammer, Urteil v. 10. 11. 2005 – Hanreijihô 1925, 84 ff. 21

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

abgebildet worden war. Der Berichterstatter hatte ohne Genehmigung des Gerichts einen kleinen Fotoapparat heimlich in den Gerichtssaal gebracht und den Angeklagten fotografiert. In den Gründen des JOG wurde einerseits festgestellt, dass jeder Mensch ein persönliches Interesse daran habe, dass seine Abbildung nur mit seiner Einwilligung aufgenommen und öffentlich zur Schau gestellt werde. Andererseits konstatierte das Gericht, dass der Schutzbereich der Pressefreiheit durch die Gewährleistung des Rechts am eigenen Bild berührt werden kann. Für die Frage, ob eine rechtswidrige Verletzung des Rechts am eigenen Bild vorliegt, stellte das JOG auf die Abwägung der beiderseitigen Interessen im Einzelfall ab. Insbesondere in Anbetracht dessen, dass der Angeklagte in der Fotoaufnahme in Handschellen gelegt und mit Seilen gefesselt war, und des Umstands, dass die Fotoaufnahme heimlich gemacht wurde, wurde die betreffende Fotoaufnahme und deren Veröffentlichung als rechtswidrig beurteilt. c) „Right of Privacy“ Im Rahmen der Berichterstattung über persönliche Angelegenheiten von Prominenten übernahm die japanische Rechtsprechung und Literatur den US-amerikanischen Begriff „Right of Privacy“ und entwickelte weiter. Dieses Recht wird in Japan dahingehend verstanden, dass es das Recht, in seinem Privatbereich in Ruhe gelassen zu werden, und den Schutz vor der Preisgabe des Privatlebens in der Öffentlichkeit umfasst.26 Die Leitentscheidung zur Verletzung des „Right of Privacy“ ist der sog. „Utagenoato“-Fall.27 Gegenstand des „Utagenoato“-Falls war ein Roman, der politische Intrigen und das intime Verhältnis des Politikers Noguchi Yuken (Hauptfigur) mit einer Inhaberin eines renommierten japanischen Restaurants einschließlich Intimszenen zwischen den Hauptpersonen schildert. Die Beschreibung von Hauptfigur, d. h. Lebenslauf, politische Karriere und Freundschaft mit der Restaurantinhaberin entspricht derjenigen des Politikers Arita Hachiro, der wegen der Verletzung seines „Right of Privacy“ im betreffenden Roman auf Schmerzensgeld geklagt hat.28 Auch schon vor dem „Utagenoato“-Fall findet man Ansätze des „Right of Privacy“ im japanischen Schrifttum29, es war jedoch nicht allgemein anerkannt. Das „Utagenoato“-Urteil legte die Voraussetzungen für eine Verletzung des „Right of Privacy“ fest: 1. die betreffende Veröffentlichung betrifft eine Privatangelegenheit, 2. die Veröffentlichung wird aus Sicht einer durchschnittlichen Person als unerwünscht angesehen, und 3. die Angelegenheit ist noch nicht öffentlich bekannt gewesen. Im Er26 Dillmann, Der Schutz der Privatsphäre gegenüber Medien in Deutschland und Japan, 2012, 87. 27 LG Tokio, Urteil v. 28. 9. 1964 – Hanreijihô 385, 12 ff. 28 Über eine rechtsvergleichende Studie dieses Urteils, siehe Junichi Murakami/Christina Escher-Weingart, Ein japanischer Mephisto, KritV 1994, 138 ff. 29 Masami Itoh, Das Right of Privacy (1963), S. 145, zitiert nach Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, § 703, S. 564.

A. Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts

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gebnis hielt das Gericht diese Voraussetzungen für gegeben und gab der Klage auf Schmerzensgeld in Höhe von 600,000 Yen statt. Obwohl das „Right of privacy“ durch die japanische Rechtsprechung früher anerkannt wurde als das zivilrechtliche Namensrecht und das Recht am eigenen Bild, fand es lange Zeit keine Beachtung in der Rechtsprechung.30 Erst seit den 1990er Jahren rückte es wieder in den Mittelpunkt der Diskussion.31 Heutzutage steht das „Right of Privacy“ zusammen mit dem Namensrecht, dem Recht am eigenen Bild und dem Recht auf Ehrenschutz unter dem Oberbegriff „Persönlichkeitsrecht”.32 Im Folgenden sind einige wichtige Urteile, die seit 2000 zur Entwicklung des „Right of privacy“ beigetragen haben, zu erwähnen. Im Jahre 2002 wurden die Reichweite des „Right of Privacy“ und die Sanktionen bei dessen Verletzung vom JOG festgelegt.33 In dem Fall handelte es sich um eine Streitigkeit bezüglich eines Schlüsselromans. Die in diesem Roman geschilderten Eigenschaften der Hauptfigur, d. h. die Staatsangehörigkeit, die Universität, das Hauptfach, die körperlichen Besonderheiten und die Familienbeziehungen entsprachen in vielen Punkten denjenigen der Klägerin, die eine Freundin der Autorin war. Diesen Eigenschaften hatte die Autorin einige negative Charakterzüge beigefügt. In der Entscheidung legte das Gericht fest, dass ein Schadensersatz- und Unterlassungsbegehren eine Abwägung der Nachteile des Verletzten und der Vorteile des Verletzers durch die Verletzungshandlung erfordere. Bei der Abwägung zog das Gericht einerseits in Betracht, dass die Verletzte keine berühmte Person war und der betreffende Inhalt kein Thema von öffentlichem Interesse darstellte. Andererseits stellte das Gericht aber darauf fest, dass die Verletzte nach der Veröffentlichung des betreffenden Romans ein ruhiges und friedliches Leben nicht mehr führen könne. Aus diesen Gründen erblickte das JOG im vorliegenden Fall eine Ehrverletzung und eine Verletzung des „Right of Privacy“ und gab der Klage auf Schmerzensgeld und Unterlassung statt. Im Jahre 2005 verlangte ein berühmter Fussballspieler, Nakata Hidetoshi, von einem Verlag die Zahlung von Schadensersatz wegen Verletzung seines „Right of Privacy“ und seines Rechts am eigenen Bild.34 Die vom beklagten Verlag veröffentlichte Wochenzeitschrift berichtete in ihrer Ausgabe vom 20. 9. 2003 über einen Streit zwischen dem Kläger und einem anderen Verlag. Letzterer hatte ein Foto, auf dem sich der Kläger des vorliegenden Falls und eine berühmte Schauspielerin in 30

Hiroshi Saito, Anm. zum „Bubuka Special 7“-Urteil, Hanreijihô 1978, 198, 200. LG Tokio, Urteil v. 20. 11. 1987 – Hanreijihô 1258, 22 ff.; LG Kobe, Beschluss v. 12. 2. 1997 – Hanreijihô 1604, 127 ff.; LG Tokio, Urteil v. 23. 6. 1997 – Hanreijihô 1618, 97 ff.; LG Tokio, Urteil v. 30. 11. 1998 – Hanreitimes 955, 290 ff.; JOG, Urteil v. 24. 9. 2002 – Hanreijihô 1802, 60 ff. – „Ishinioyogusakana“. 32 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, S. 52. 33 LG Tokio, Urteil v. 22. 6. 1999 – Hanreijihô 1691, 91 ff.; OG Tokio, Urteil v. 15. 2.2001 – Hanreijihô 1741, 68 ff.; JOG, Urteil v. 24. 9. 2002 – Hanreijihô 1802, 60 ff. – „Ishinioyogusakana“. 34 OG Tokio, Urteil v. 18. 5. 2005 – Hanreijihô 1907, 50 ff. 31

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

einem Nachtklub küssten, mit dem Titel „ein mitternächtlicher Zungenkuss“ veröffentlicht und war deshalb vom Kläger auf Schadensersatz verklagt worden. Im vorliegenden Fall erstattete die beklagte Wochenzeitschrift einen detaillierten Bericht über diesen Rechtsstreit einschließlich eines Abdrucks des streitgegenständlichen Fotos. Der Kläger sah in dieser Bildberichterstattung eine Verletzung seines „Right of Privacy“ und seines Rechts am eigenen Bild. Das Gericht bejahte zwar die Rechtsverletzung des Klägers, hielt jedoch in Anbetracht der folgenden Umstände die Berichterstattung für gerechtfertigt: Die Berichterstattung diene lediglich dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit, da die Wochenzeitschrift zur Vertiefung des Verständnisses ihrer Leser über das gerichtliche Verfahren den Bericht mit dem streitgegenständlichen Bild veröffentlicht habe; der Redakteur habe die Größe des streitgegenständlichen Fotos verkleinert und das originär bunte Foto in Schwarzweiß umgewandelt, um der Intimsphäre des Klägers Rechnung zu tragen. In einem weiteren Urteil des LG und OG Tokio35 wurde dieser Maßstab wieder herangezogen und fortentwickelt. Danach tritt das Informationsinteresse der Allgemeinheit an dem Privatleben von „Showgrößen“ hinter dem Schutz des „Right of Privacy“ zurück, wohingegen dem Informationsinteresse der Allgemeinheit an dem Privatleben von Politikern in der Regel ein höherer Stellenwert zukommt als dem Recht der Politiker auf Privatsphäre. Diese Unterscheidung wurde damit begründet, dass die Verbreitung von Informationen über das Privatleben von Politikern der Ausübung des Wahlrechts diene, während die Veröffentlichung von Informationen über Showgrößen, die keine öffentliche Funktion wahrnehmen, hauptsächlich die Befriedigung des Interesses ihrer Fans bezwecke.36 Aus diesen Gründen verwarfen die japanischen Gerichte die Einwände sowohl des berechtigten Informationsinteresses der Allgemeinheit als auch des konkludenten Verzichts auf das „Right of Privacy“ von Prominenten aus dem Unterhaltungssektor. Gegen die Einführung des „Right of Privacy“ in das japanische Zivilrechtssystem richtet sich eine kritische Ansicht37, mit der Begründung, dass die Reichweite dieses 35 LG Tokyo, Urteil v. 14. 7. 2004 – Hanreijihô 1879, 71 ff.; OG Tokio, Urteil v. 26. 4. 2006 – Hanreijihô 1954, 47 ff. – „Bubuka Special 7“. In diesem Fall ging es um eine Veröffentlichung verschiedener Fotos durch die Zeitschrift „Bubuka“, die berühmte Entertainerinnen und Sängerinnen zeigen. Wie später noch zu erörtern ist, behandelt die japanische Rechtsprechung die im Magazin veröffentlichen Abbildungen zumeist als Eingriffe in das „Right of Publicity“, was sich von der deutschen Rechtsprechung, die die Verwendung der Persönlichkeitsmerkmale im Rahmen der Berichterstattung in der Presse nicht ohne weiteres dem kommerziellen Bereich zuordnet, unterscheidet. Da ein Teil der im Magazin veröffentlichten Fotos aufgenommen wurden, als die Klägerinnen noch vor ihrem Debüt ein Alltagsleben führten, z. B. in Schuluniform zur Schule gingen oder in der Umgebung von ihrem Haus spazierten, handelt es sich um die Verletzung nicht nur des „Right of Publicity“, sondern auch des „Right of Privacy“. Das „Bubuka spezial 7“-Urteil ist im Hinblick auf den Zusammenhang zwischen dem „Right of Privacy“ und „Right of Publicity“ von Bedeutung. 36 Hiroshi Saito, Hanreijihô 1978, 198, 202, spricht sich für die Unterscheidung zwischen Politikern und Showgrößen bei der Interessenabwägung aus. Er fügt dem die Erklärung hinzu, dass auch Profisportler mit Showgrößen gleichzustellen sind. 37 Hiroshi Saito, Hanreijihô 1978, S. 198, 200.

A. Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts

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Rechts im Rahmen des kontinentaleuropäischen Zivilrechtssystems, auf welchem das japanische Zivilrecht beruht, noch nicht klar und eindeutig bestimmbar sei. Diese Kritik lehnt jedoch nicht generell die Verwendung des Begriffs „Right of Privacy“ ab, sondern hebt die Notwendigkeit hervor, die Auslegung und Anwendung dieses Rechts in Einklang mit dem kontinentaleuropäischen Persönlichkeitsrecht zu bringen.38 Im Zusammenhang hiermit stellt sich die Frage des Verhältnisses von „Right of Privacy“ und den anderen besonderen Erscheinungsformen des Persönlichkeitsrechts, insbesondere dem Recht am eigenen Bild. Die Ansichten in der Literatur sind gespalten, ob die Veröffentlichung eines an einem öffentlichen Ort aufgenommenen Fotos das Recht am eigenen Bild beeinträchtigt.39 Die Uneinheitlichkeit der Literatur über die Schranke dieses Rechts zeigt wiederum, dass der Inhalt des Rechts in vielerlei Hinsicht noch ungeklärt ist.40

II. Die Anerkennung des „Right of Publicity“ in der Rechtsprechung 1. Ausgangslage vor dem „Mark Lester“-Urteil Heutzutage ist unstreitig, dass die Befugnis zur Verwertung von Persönlichkeitsmerkmalen zu schützen ist, unabhängig davon, ob diese Befugnis als „Right of Publicity“ bezeichnet wird oder nicht.41 Als ein japanisches Gericht erstmals mit der Verletzung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts konfrontiert wurde, befand sich die japanische Lehre und Rechtsprechung über das allgemeine Persönlichkeitsrecht – wie oben bereits skizziert wurde – aber noch in ihren Anfängen. In Anbetracht dieser Ausgangslage verwundert es nicht, dass die frühe japanische Rechtsprechung und Literatur sich an der schon fest etablierten US-amerikanischen dualistischen Lehre ausrichteten und nicht versuchten, wirtschaftliche und ideelle Interessen des Persönlichkeitsrechts einheitlich zu begreifen. In Japan wird die Lehre des „Right of Publicity“ durch die Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung stetig entwickelt. Auch vor dem sog. „Mark Lester“Urteil wurde die US-amerikanische Theorie des „Right of Publicity“ im Schrifttum

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Hiroshi Saito, Hanreijihô 1978, S. 198, 200. Zustimmend Kiyoshi Igarashi, Das Persönlichkeitsrecht (jinkakukenron), 2003, S. 178, zitiert nach Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, S. 53 Fn. 12; ablehnend Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, S. 53. Vor allem halten letztere die Regelung des deutschen KUG (§ 23 Abs. 1 Nr. 2) auch in Japan für sinnvoll, weshalb die Veröffentlichung der Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk neben einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeit erscheinen, keinen Eingriff in das Recht am eigenen Bild darstelle. 40 Dillmann, S. 88. 41 Osamu Watanabe, Law Journal of Tohoku University Vol. 60 Nr. 6 (1996), S. 1298, 1315. 39

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

rezipiert,42 was allerdings in der Wissenschaft kein großes Echo fand. Es soll nachfolgend untersucht werden, wie die Dogmatik des „Right of Publicity“ in der japanischen Rechtsprechung ausgestaltet ist.

2. Auslöser – „Mark Lester“-Urteil43 Die Entwicklung des Schutzes vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts in Japan beginnt mit dem „Mark Lester“-Urteil, welches ein lebhaftes Echo im Schrifttum fand. Die Verletzungshandlung im „Mark Lester“-Fall ist eine eher typische Form der unbefugten wirtschaftlichen Verwertung des fremden Publizitätswertes, da sie unter die Verwendung zu Werbezwecken fällt. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger zu 1, Mark Lester, war ein junger englischer Schauspieler und zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage weltweit sowie in Japan bekannt. Er war Hauptdarsteller in dem 1970 hergestellten Film „Eyewitness“. Die Bekl. zu 1 war die Vertriebsfirma dieses Films innerhalb von Japan. Dem Filmvertriebsvertrag nach war der Vertreiber befugt, die Verwendung von bis zu 3-minütigen Szenen zur Bewerbung des Films in Fernsehsendungen zu gestatten. Die Bekl. zu 1 plante, die Werbung in Form einer „Cross-Promotion“ durchzuführen und beauftragte zusammen mit dem Bekl. zu 2, Lotte AG (ein Süßwarenunternehmer), die Herstellung der streitgegenständlichen Werbung. In dieser Schokoladenwerbung wurde aus dem Film eine Szene, in der der Kläger zu sehen war, verwendet und der Untertitel „Mark Lester aus Eye Witness“ und „Auch Mark Lester liebt es sehr“ eingeblendet. Zudem wollte die Bekl. zu 1 Mark Lester zu der Kinopremiere des Films einladen, um für den Film selbst zu werben. Zur Finanzierung dieser Veranstaltung suchte sie zusätzliche Sponsoren. Morinaga AG (Süßwarenunternehmen) nahm den Sponsor-Antrag an und beabsichtigte dabei die Persönlichkeitsmerkmale von Mark Lester in ihrer Fernsehwerbung und Werbefotos zu verwenden. Daher wählte die Morinaga AG eine Agentur (die Klägerin zu 2) aus, um den Vertrag mit Mark Lester abzuschließen. Mit dem gesetzlichen Vertreter von Mark Lester schloss die Klägerin zu 2 einen Exklusivvertrag über Werbeaufnahmen. Der Abschluss des Exklusivvertrages war der Bekl. zu 1 bekannt gemacht worden, sie beließ es dennoch bei weiteren Werbesendungen der Bekl. zu 2. Das Urteil des erkennenden LG Tokio gliedert sich in zwei Teile. Das LG Tokio ging zunächst davon aus, dass jede Person seelische Beeinträchtigungen erleide, wenn ihr Name oder ihr Bildnis ohne ihre Zustimmung von Dritten verwendet bzw. Dritten gezeigt werde. Dass ein Leben ohne solche Beeinträchtigungen geführt werden könne, sei ein schützenswertes Interesse. Unabhängig davon, ob dieses Interesse als Recht am eigenen Bild oder Namensrecht bezeichnet werde, beschränke 42

Z. B. Masami Itoh, Right of Privacy (1963), S. 145 ist die erste japanische Literatur, die das „Right of Publicity“ im Rahmen der Rechtsvergleichung erwähnt. Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, § 703, S. 564. 43 LG Tokio, Urteil v. 29. 6. 1976 – Hanreijihô 817, 23 ff.

A. Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts

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dieses Intersse sich nicht auf den Bereich der Ethik oder der Moral, sondern sei als ein rechtlich selbstständig zu schützender Belang zu qualifizieren. Zur Begründung wies das Gericht darauf hin, dass in der modernen Gesellschaft, in der sich Massenkommunikationstechniken immer weiter entwickeln, das Risiko steige, dass der Name oder das Bildnis von Einzelnen durch Dritte öffentlich gemacht und verwertet wird. Umso mehr würden Personen den Schutz der unbeobachteten menschlichen Selbstentfaltung erstreben; um dies zu gewährleisten dürften ihre Namen oder Bilder nicht anderen Personen gegen ihren Willen zugänglich gemacht werden. Deswegen sei das japanische Recht dahingehend auszulegen, dass das Interesse an einer ungestörten Selbstentfaltung vor einer solchen Verletzung zu schützen sei. Dem Verletzten stünden als Abwehrmittel Unterlassungs- und Schmerzensgeldansprüche zu. Das Gericht führte jedoch ferner aus, dass die oben gezeigte Dogmatik beim Schutz von persönlichkeitsrechtlichen Interessen von Profi-Sportlern, Schauspielern, Sängern und anderen Showgrößen zu modifizieren sei. Bei Schauspielern und anderen prominenten Personen werde einerseits der Schutz des ideellen Persönlichkeitsinteresses durch die Besonderheiten ihrer beruflichen Tätigkeit beschränkt. Solche Personen könnten bei unbefugten Verwertungen des Namens und Bildnisses nur dann Schmerzensgeld in Anspruch nehmen, wenn die Verwertungen das Ansehen bzw. die Berühmtheit des Betroffenen verletzten. Das Gericht begründete dies damit, dass bei Personen, die willentlich in der Öffentlichkeit stehen, der Schutz vor unerwünschter Offenbarung erheblich eingeschränkt wird. Da solche Personen nach Bekanntheit, d. h. nach der Verbreitung ihres Namens und ihrer Fotos strebten, fühlten sie in den meisten Fällen bei unerwünschten Veröffentlichung nicht genauso starke seelische Belastungen wie Normalbürger. Nach dem Verständnis des Gerichts kann ein Schmerzensgeld bei Prominenten im Regelfall nur dann in Betracht kommen, wenn sie die Verwendung ihres Namens bzw. Bildnisses grundsätzlich nicht zwecks Werbung gestatten. Allerdings hätten prominente Personen kommerzielle Interessen am Namen und am eigenen Bild. Würden Namen und Bilder von Schauspielern zur Werbung einer Ware eingesetzt, wirke sich das soziale Ansehen und die Bekanntheit der Schauspieler verkaufssteigernd auf den Absatz der Ware aus. In dieser Hinsicht besäßen Prominente das Interesse, einem anderen gegen ein Entgelt die ausschließliche Verwertungsbefugnis hinsichtlich des Namens und des Bildnisses zu gestatten. Das kommerzielle Interesse am Namen und Bild sei zu schützen, auch wenn die Betroffenen durch unbefugte Kommerzialisierung des Namens und des Bildnisses psychologisch nicht beeinträchtigt würden. Auffällig ist, dass das Gericht neben dem Schadensersatz wegen Verletzung des kommerziellen Interesses auch die Zahlung von Schmerzensgeld zubilligte mit dem Argument, dass der irrige Eindruck beim Publikum erweckt werde, der Kläger zu 1 habe mit den jeweiligen Süßwarenunternehmern Werbeverträge geschlossen, und dadurch sein soziales Ansehen herabgesetzt werden könnte.

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

Das Urteil ist die erste japanische Entscheidung, die das „Right of Privacy“44 und das „Right of Publicity“ der Prominenten behandelt, obwohl weder das Wort „Right of Privacy“45 noch „Right of Publicity“ erwähnt wurde.46 Das Urteil unterscheidet zwischen dem ideellen Interesse und dem kommerziellen Interesse am Namen und am eigenen Bildnis47 und versucht, die beim Schutz ideeller Interessen verbliebene Lücke mit dem Schutz vermögenswerter Belange zu schließen. Die Argumentation im „Mark Lester“-Urteil erscheint von der US-amerikanischen „waiver“-Theorie beeinflusst zu sein,48 da das LG Tokio einen rechtswidrigen Eingriff des Persönlichkeitsrechts prominenter Personen mit der Begründung verneint, dass Prominente, die sich freiwillig in die Öffentlichkeit begeben und diese geradezu suchen, konkludent auf ihr Recht auf Privatsphäre verzichteten. Interessanterweise geht das LG Tokio im Übrigen davon aus, dass lediglich Prominente sich auf das „Right of Publicity“ berufen dürften; diese Ansicht ist wahrscheinlich auch von der US-amerikanischen Lehre beeinflusst, nach der dem „Right of Publicity“ gerade der durch die Popularität prominenter Personen entstehende Vermögenswert zugrunde liegt. Wie später noch auszuführen sein wird, ist indes die Kritik geäußert worden, dass die Anwendungsmöglichkeit dieses Rechts bei Nichtprominenten nicht ausgeschlossen werden dürfe, da auch bei Nichtprominenten zumindest ein potentieller Vermarktungswert bestehe, der sich durch die tatsächliche, ungenehmigte Verwertung manifestiere.49 Beim vier Jahre später ergangenen „Steve McQueen“-Urteil50 handelt es sich ähnlich wie in der „Mark Lester“-Entscheidung um die Verwendung von Namen und Bildern des berühmten Schauspielers in Form einer „Tie up-Werbung“.51 Der Kläger 44 Kiyoshi Igarashi, Hanreijihô 835, 148, bewertet das Urteil als das erste zivilrechtliche Urteil, das das Namensrecht und das Recht am eigenen Bild als Erscheinungsform des Persönlichkeitsrechts anerkannt hat. 45 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Einführung in das Right of Publicity, 2. Aufl. (2005), S. 42 f.; Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, § 703, S. 574, meint, dass das Urteil das Recht am eigenen Bild und das Namensrecht, die tatsächlich das Right of Privacy betreffen, bejahe, obwohl das LG Tokio solche Ausdrücke nicht verwendet. 46 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, S. 91; Miura Masahiro, Anm. zum „Derby Stallion“Urteil, Hanreijihô 1782 (2001), 201, 202; Yukio Kitamura, Das Scheitern der Lehre der Anziehungskraft auf Kunden und die Umstrukturierung des Right of Publicity, Copyright, Vol. 43 (2003), 2, 9. 47 Bemerkenswert ist, dass das LG Tokio das Recht am eigenen Bild und das Namensrecht in die ideellen und vermögenswerten Bestandteile trennt, während Mark Lester selbst lediglich auf Schmerzensgeld wegen Verletzung seiner ideellen Interessen geklagt hatte. Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, § 703, S. 576. 48 Vgl. Masahiro Miura, Right of Publicity und die Anziehungskraft auf Kunden, in; Festschrift für Riichi Ushiki (2005), S. 773, 774 f. 49 Kapitel 3, A. III. 3. 50 LG Tokio, Urteil v. 10. 11. 1980, Hanreijihô 981, 19 ff. – „Steve McQueen“. 51 Tie up-Werbung bzw. Cross-Promotion ist Sonderform der Werbung, bei der mehr als zwei Werbetreibende gemeinsame Werbung entwickeln und eine einheitliche Botschaft an eine für beide bzw. alle interessante Zielgruppe transportieren.

A. Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts

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Steve McQueen spielte die Hauptfigur im Film „Le mans“, der im Jahre 1971 in Japan uraufgeführt und bekannt wurde. Die Bekl. zu 1 war das Vertriebsunternehmen dieses Films innerhalb Japans und dazu befugt, Werbungen für den Film zu betreiben. Unter Vermittlung der Bekl. zu 2 hatte die Bekl. zu 1 Verträge zur „Tie up-Werbung“ mit der Bekl. zu 3 und zu 4 geschlossen. Die Bekl. zu 3 und zu 4 hatten sodann in ihren Werbungen Fotos und Szenen aus dem Film „Le mans“ verwendet, welche den Kläger zeigten. Der Kläger sah in dieser Verwendung eine Verletzung seines Rechts am eigenen Bild und forderte Schadensersatz. Auch wenn das Gericht in diesem Urteil nicht das Wort „Right of Publicity“ verwendete, setzte es, wie im „Mark Lester“-Urteil, die Lehre des „Right of Publicity“ voraus.52 Im vorliegenden Fall stellte sich wiederum die Frage, ob in das Recht am eigenen Bild des Schauspielers eingegriffen werde, wenn ein Foto bzw. eine Szene aus einem Film für „Tie up“-Werbung verwendet wird. In dieser Hinsicht ähnelt der Fall dem „Mark Lester“-Fall. Trotzdem wies das Gericht im Gegensatz zum „Mark Lester“-Urteil die Klage ab, mit der Begründung, dass „Tie up“-Werbungen in der Praxis ohne Zustimmung des betroffenen Schauspielers betrieben werden und auch betrieben werden könnten, solange die Werbung nicht den Eindruck erwecke, dass der Schauspieler „die Ware empfehle“. Das Gericht führt allerdings nicht genauer aus, warum es hier zu einem anderen Ergebnis als beim „Mark Lester“Fall kam.53 Die Rechtsprechung entwickelte auch beim „Hiroshi Hujioka“-Urteil“54 eine ähnliche Argumentation. Dort waren der Name und die Abbildung des Schauspielers Hiroshi Hujioka ohne Genehmigung für eine Kleiderwerbung in Fernsehen und Presse verwendet worden. Das Gericht ist von dem Interesse des Klägers am Namen und am eigenen Bild ausgegangen, d. h. der Befugnis, einem anderen gegen ein Entgelt die ausschließliche Verwertung des Namens oder des Bildnisses zu gestatten. Das Gericht gestand dem Kläger im Ergebnis eine marktübliche Vergütung, die der Kläger bei der Zustimmung zur Verwertung von Namen und Bildnis zu Werbezwecken hätte fordern können und durch den Eingriff verloren hatte, zu. Die Tendenz zum Schutz kommerzieller Interessen am Namen und am Bild prominenter Personen wurde in der Folgezeit durch eine Reihe einstweiliger Verfügungen der Gerichte verstärkt, obwohl kein Verfügungsgrund dargelegt wurde. Die folgenden Verwendungen wurden als einstweilig unzulässig beurteilt: Herstellung und Verkauf von Gedenkmedaillen eines bekannten Baseballspielers mit seinem Bildnis, seinem Namen und dem Wortlaut „zum Gedächtnis an den 800. Homerun“55; Herstellung und Verkauf von Telefonkarten mit Fotos und Namen der Mitgliede-

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Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, § 703, S. 564, 574. Deswegen erachtet Sigeo Ohie, The Right of Publicity, Journal of Law and Politics (Kurume University), No. 39 (2000), 229, 235 dieses Urteil für fehlerhaft. 54 LG Toyama, Urteil v. 31. 10. 1986 – Hanreijihô 1218, 128 ff. – „Hiroshi Hujioka“. 55 LG Tokio, Beschluss v. 2. 10. 1978 – Hanreitimes 372, 97 ff. – „Oh Sadaharu“. 53

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

rinnen einer berühmten Girlband56 ; Herstellung und Verkauf von Kalendern und Plakaten mit Bild und Namen einer Schauspielerin.57 Das „Hikaru Genji“-Urteil58 ist zunächst deshalb beachtlich, weil das Wort „Right of Publicity“ erstmals benutzt wurde.59 Gegenstand dieses Urteils war die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt, Herstellung und Verkauf von Waren mit Abbildung und Namen der Mitglieder der Rockgruppe „Hikaru Genji“ zu unterlassen. Leider wurden die Entscheidungsgründe nicht ausführlich dargelegt. Trotzdem zeigte die Verwendung des Wortes „Right of Publicity“ den Einfluss des US amerikanischen Rechts auf die japanische Rechtsprechung, der in der bisherigen Rechtsprechung nur angedeutet wurde, noch deutlicher auf. Aufgrund dieses Urteils wird weitgehend das Wort „Right of Publicity“ im Schrifttum und in der Rechtsprechung benutzt. Außer diesem Urteil enthalten noch das „Bansui Doi“-Urteil und das erstinstanzliche „King Crimson“-Urteil diesen Begriff. Im „Gallop Racer“- und „Pink Lady“-Fall verwendete das JOG ausdrücklich das Wort „Right of Publicity“. 3. Systematisierung des „Right of Publicity“ auf Grundlage der „Anziehungskraft auf Kunden“ – „Onyanko Klub“-Fall und „King Crimson“-Fall In der Folgezeit vollzog die Rechtsprechung den nächsten wichtigen Schritt, indem sie die vermögensrechtliche Natur dieses Rechts, und zwar auf Grundlage der Begrifflichkeit „Anziehungskraft auf Kunden“, betonte. Die Betonung der vermögensrechtlichen Natur war keine evolutionäre Weiterentwicklung im Vergleich zur bisherigen Rechtsprechung, jedoch ist die Begründung der vermögensrechtlichen Natur mit der Anziehungskraft von Prominenten auf Kunden sowie die Anerkennung der negatorischen Rechtsbehelfe als Rechtsfolge der Verletzung für die Entwicklung der vermögensrechtlichen Interessen des Persönlichkeitsrechts von erheblicher Bedeutung. Mit den folgenden zwei Urteilen trat der Begriff der „Anziehungskraft auf Kunden“, der in Deutschland als Kaufanreiz bezeichnet wird, als Kernbegriff des „Right of Publicity“ in Erscheinung und das „Right of Publicity“ wurde als ein ausschließliches Vermögensrecht identifiziert. a) „Onyanko Klub“-Fall: Beginn der „Anziehungskraft auf Kunden“-Argumentation Entscheidend für diese Rechtsentwicklung war das „Onyanko Klub“-Urteil. Die Klägerinnen, Mitglieder der berühmten japanischen Girlband „Onyanko Klub“, 56

LG Tokio, Beschluss v. 6.10.1986 – Hanreijihô 1212, 142 – „Onyangko Klub“. LG Tokio, Beschluss v. 9.10.1986 – Hanreitimes 617, 184 – „Akina Nakamori“. 58 LG Tokio, Urteil v. 27. 9. 1989 – Hanreijihô 1326, 137 ff. – „Hikaru Genji“. 59 Kousuke Sekidou, Studie über das Right of Publicity, The Journal of Tokio University of Information Science, Vol. 5 No. 2 (2002), S. 59, 60 f. 57

A. Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts

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hatten gegen die ungenehmigte Verwendung ihrer Namen und Abbildungen in einem Kalender auf Unterlassung und auf Schadensersatz geklagt. Sie behaupteten, Namen und Bilder prominenter Personen wie Schauspieler oder Sänger könnten wegen des von ihnen erlangten Ruhmes, sozialen Ansehens und ihrer Bekanntheit einen positiven Einfluss auf die Verkaufssteigerung haben, wenn sie zur Werbung von Waren oder Leistungen eingesetzt würden. In diesem Sinne hätten Namen und Abbildungen prominenter Personen eine „Anziehungskraft“ auf das Publikum und damit einen Vermögenswert. Die Klägerinnen machten geltend, dass die ungenehmigte Verwendung ihrer Namen und Abbildungen in ein solches Nutzungsrecht am Namen und am Bildnis, welches ein wesentliches Vermögensrecht sei, eingreife. Interessant ist, dass das erstinstanzliche und das berufungsgerichtliche Urteil aus gegenteiligen Gründen den gleichen Schluss, d. h. die Zuerkennung von Schadensersatz und Unterlassung, zogen. Zuerst hatte das erste Instanzgericht, das LG Tokio60, den Unterlassungsanspruch mit dem Schutz von ideellen Belangen begründet. Dessen Verständnis über kommerzielle Verwertungen der Persönlichkeitsmerkmale lehnte sich zwar an dasjenige des „Mark Lester“-Urteils an, da das Gericht das persönlichkeitsrechtliche Interesse, vor der ungenehmigten Verwendung seines Namens und Bildnisses geschützt zu werden, bei Profi-Sportlern und Schauspielern regelmäßig für ausgeschlossen hielt. In dem vorliegenden Fall bejahte das Gericht aber die Verletzung ideeller Interessen und gab dem Unterlassungsanspruch statt. Hierbei stand das Gericht auf dem Standpunkt, dass die Namen und Abbildungen der Klägerinnen eine unentbehrliche Komponente der betreffenden Waren bildeten und die betreffende Verwertungsmodalität ihre „persönlichkeitsrechtlichen“ Belange unzumutbar beeinträchtige; damit begründete es den Unterlassungsanspruch. Zugleich zog das Gericht bei der Beurteilung des Schadensersatzes den „vermögenswerten“ Charakter des Namensrechts und des Rechts am eigenen Bild heran und gestand den Namen und Abbildungen der Klägerinnen eine hohe Anziehungskraft auf Kunden zu. Das Gericht gab auf Grund der Verletzung des „Vermögenswerts“ der verletzten Rechte der Klägerinnen im Ergebnis dem Schadensersatzanspruch statt.61 Gegen das Urteil des LG Tokio werden einerseits die Bedenken erhoben, dass Eingriffe in das ideelle Persönlichkeitsrecht von Schauspielern und Sportlern angesichts des „Mark Lester“-Urteils nur dann zu bejahen seien, wenn die Verwendung des Namens und Bildnisses deren Ansehen, Ruhm und Image verletzten. Allein durch die Verwendung ihrer Namen und Bilder im Kalender hätten die Klägerinnen aber keine unlautere Beeinträchtigung ihres Rufs erlitten. Vielmehr müssten die Sanktionen mit der Verletzung des Vermögenswerts, den sie bei Genehmigung durch 60

LG Tokio, Urteil v. 21. 12. 1990 – Hanreitimes 772, 253 ff. – „Onyanko Klub“. Zudem hatten die Klägerinnen die Bekl. auf Grundlage des UWG auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Diese Frage konnte die Erstinstanz noch dahinstehen lassen, mit der Begründung, dass die Höhe des auf das UWG gestützten Schadensersatzes keine andere als diejenige des zivilrechtlichen Schadensersatzes wäre. Die Klage auf Grundlage des UWG haben die Klägerinnen in der Berufungsinstanz zurückgenommen. 61

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das Merchandising ihrer Namen und Bildnisse erhalten hätten, begründet werden.62 Die Zuerkennung von Schadensersatz und Unterlassung aufgrund des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht sei in dieser Hinsicht bedenklich.63 Ferner ist die Argumentation des Gerichts, dass die Grundlage für den Unterlassungs- und den Schadensersatzanspruch zu trennen sei, als künstlich und unnatürlich kritisiert worden.64 Die Berufungsinstanz, das OG Tokio,65 griff nicht nur beim Schadens-, sondern auch beim Unterlassungsanspruch auf die vermögensrechtliche Ausgestaltung des „Right of Publicity“ zurück. Anders als das Erstinstanzgericht begründet das Berufungsgericht den Schutz kommerzieller Verwertungen von Namen und Abbildungen mit der Anziehungskraft auf Kunden, weshalb dieser zum Vermögensrecht gehöre. Der Ausführung des OG Tokio nach ist die Anziehungskraft auf Kunden, die sich aus dem Ruhm, dem sozialen Ansehen und der Bekanntheit der betroffenen Showgrößen ergibt, als ein selbständiges Interesse bzw. selbständiger Wert der betroffnenen Showgrößen zu begreifen. Den Klägerinnen stünde das Vermögensrecht zu, die sich aus der Anziehungskraft auf Kunden ergebenden kommerziellen Interessen bzw. Werte ausschließlich zu verwerten. Das Urteil ist ferner insbesondere aus dem Grunde beachtlich, dass das BerGer. dem Unterlassungsanspruch aufgrund der „ausschließlichen“ Natur dieser vermögensrechtlichen Belange stattgab, während die Vorinstanz die Grundlage für den Unterlassungsanspruch noch im ideellen Persönlichkeitsrecht fand. Abwehransprüche werden im japanischen Zivilrecht nur dann gewährt, wenn das Gesetz dies vorsieht oder die Parteien es gesondert vereinbaren. Außerdem sind Abwehransprüche nur bei Verletzungen des ideellen Persönlichkeitsrechts zulässig. Denn Unterlassungansprüche sind gesetzlich nur für Ehrverletzungen (§ 723 JZGB) vorgesehen. Die damalige Rechtsprechung66 erstreckte diese Unterlassungsansprüche auf Verletzung des (ideellen) Persönlichkeitsrechts, das bis damals nur als „ideell“ verstanden wurde. Das erstinstanzliche Urteil hatte die Problematik dadurch gelöst, dass es eine Verletzungen sowohl kommerzieller als auch ideeller Interessen angenommen hatte, was – wie oben dargestellt – aber auf Kritik gestoßen war. Das Berufungsgericht verwarf die Lösung der Erstinstanz und stufte stattdessen die kommerziellen Interessen zu einem ausschließlichen Recht herauf, dessen Grundlage in der „Anziehungskraft auf Kunden“ liege.

62 Yuriko Inoue, Umstrukturierung des Right of Publicity, in: Das Moderne Unternehmensrecht (gendaikigyouhougakuno kenkyou), 2001, S. 127, 137. 63 Kunitoshi Oka, Das Right of Publicity, in: Immaterialgüterverfahrensrecht (thitekijaisannkankeisoshôhô) 27 (1997), S. 401, 404. 64 Yuriko Inoue, in: Das Moderne Unternehmensrecht (gendaikigyouhougakunokenkyou), 2001, S. 127, 137. 65 OG Tokio, Urteil v. 26. 9. 1991 – Hanreijihô 1400, 3 ff. 66 OG Tokio, Urteil v. 13. 4. 1970 – Kominshû, Vol. 23 No. 2, S. 172. In diesem Fall hat die Kl. auf Unterlassung einer Filmvorführung, die vermeintlich ihre Ehre verletzt hatte, geklagt.

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Die Schwachstellen in der Begründung des LG Tokio wären darauf zurückzuführen, dass das Gericht übersah, dass auch die kommerziellen Interessen an Persönlichkeitsmerkmalen als Persönlichkeitsrechte eingeordnet werden können. Das LG Tokio hätte aufgrund der Verletzung des Persönlichkeitsrechts sowohl dem Unterlassungs- als auch dem Schadensersatzanspruch stattgeben können. Trotzdem entschied das Gericht in missverständlicher Weise, dass lediglich die ideellen Belange den Unterlassunsanspruch auslösen können. Diesen Ansatz nahm auch das OG auf und versuchte, das Problem durch die Verdinglichung der Voraussetzung der Anziehungskraft auf Kunden zu lösen. Mit diesem Urteil begann der noch zu zeigende Versuch einer Entpersonalisierung des „Right of Publicity“. b) „King Crimson“-Fall: Erweiterung des Schutzumfangs und Interessenabwägung mit der Pressefreiheit Bei der Weiterentwicklung der Lehre der Anziehungskraft auf Kunden spielte auch der sog. „King Crimson“-Fall eine wichtige Rolle spielte. Der Kläger war der Bandleader der weltweit berühmten englischen Rockgruppe „King Crimson“. Die Bekl. zu 1 war der japanische Rundfunk, dessen Tochtergesellschaft ein Musikverlag war. Der Bekl. zu 2 war Vorsitzender der Bekl. zu 1. Der Musikverlag der Bekl. zu 1. hatte im Jahre 1995 eine Biografie der Gruppe „King Crimson“ mit dem Titel „King Crimson“ veröffentlicht. Auf dem Buchumschlag waren die Albumbilder dieser Rockgruppe ungenehmigt verwendet worden. Der Kläger verlangte wegen der Verletzung seines „Right of Publicity“ Schadensersatz und Unterlassung der Verbreitung der Bücher. Das LG Tokio67 führte zunächst aus, dass sich die Anziehungskraft, die der Name und das Bildnis der prominenten Person auf Kunden haben, aus dem Ruhm, dem sozialen Ansehen und dem Bekanntheitsgrad ergebe und diese Anziehungskraft ein selbständiges kommerzielles Interesse sei. Die betroffenen Prominenten hätten das ausschließliche Recht, das sich aus der Anziehungskraft auf Kunden ergebende kommerzielle Interesse zu verwalten. Insoweit ist diese Ausführung nichts anderes als die Wiederholung der bisherigen Rechtsprechung. Allerdings stellte das LG Tokio ausdrücklich fest, dass „der Kern des Right of Publicity“ gerade in der „Anziehungskraft auf Kunden“ liege. Das Urteil ist zudem dadurch gekennzeichnet, dass das streitgegenständliche Albumbild weder den Namen noch ein Bild des Klägers enthielt. Der Ausführung des Gerichts nach ist die Verletzung des „Right of Publicity“ auch dann anzunehmen, wenn der Name oder das Bild des Künstlers auf dem Albumbild nicht gezeigt würden – soweit das Albumbild zusammen mit dem Gesangstitel eine „Anziehungskraft auf Kunden“ besitze. Es mag sein, dass der Begriff der „Anziehungskraft auf Kunden“ in diesem Rahmen rechtstechnisch benutzt wurde, um den Gegenstand des „Right of 67

LG Tokio, Urteil v. 21. 1. 1998, Hanreitimes 997, 245 ff. – „King Crimson“.

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Publicity“ über Name und Bildnis hinaus zu erweitern.68 Das Gericht gab im Ergebnis dem Schadensersatzbegehren in Höhe von 400,000 Yen und dem Unterlassungsbegehren bezüglich der Verbreitung der Bücher statt, mit der Begründung, dass die Namen, Bilder und das Albumbild der Rockgruppe „King Crimson“ (einschließlich derjenigen des Klägers) den wesentlichen Teil der Anziehungskraft auf Kunden ausmachten und ihre unbefugte Verwertung das „Right of Publicity“ verletze. Dieses erstinstanzliche Urteil ist deshalb so beachtlich, weil es einerseits kommerzielle Interessen des Persönlichkeitsrechts (die „Anziehungskraft auf Kunden“) als den Kern des „Right of Publicity“ ansah, und weil es andererseits den Gegenstand des „Right of Publicity“ nicht auf Namen und Bild beschränkt, sondern auch im Hinblick auf personale Informationen erweitert.69 Das Berufungsgericht hob jedoch auf Berufung der Bekl. das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Klage des Klägers zurück.70 Wie das Instantzgericht, erachtete das BerGer es für maßgebend, ob und inwiefern die Benutzung fremder Persönlichkeitsmerkmale von prominenten Personen eine Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden darstelle. Das Gericht wies dabei darauf hin, dass Darstellungen durch Massenmedien auch durch die Meinungs- und Pressefreiheit gewährleistet werden und in der modernen Gesellschaft zur Erlangung allgemeiner Bekanntheit beitragen. Für prominente Personen bestünde ein großes Publikumsinteresse, weswegen es nicht vermieden werden könne, dass ihre Persönlichkeit und ihr alltägliches Leben von Massenmedien beleuchtet, kritisiert und kommentiert würden. Daraus zog das Gericht den Schluss, dass prominente Personen der Verwertung ihres Namens und Bildnisses durch Dritte nicht immer widersprechen könnten. Das Gericht betonte, dass Verwertungszweck und Verwertungsmodalität bei der Beurteilung der Verletzung des „Right of Publicity“ Beachtung finden müssten. Bei der Bewertung, ob eine Verletzung vorliege, stellte das Gericht besonders darauf ab, ob „die Verwertung lediglich auf die Ausnutzung des Publizitätswertes der prominenten Person“ abzielt. Im zu beurteilenden Buch waren die betreffenden Albumbilder lediglich zu dem Zweck verwendet worden, dem Leser besser zu verdeutlichen auf welchem Album sich die jeweils besprochenen Lieder befanden. Da hier die Verwendung der Albumbilder nicht primär darauf abzielte, Name und Abbildungen der Rockgruppe wirtschaftlich auszubeuten, stellte diese Verwendung nach Ansicht des OG Tokio keine Ausnutzung der Anziehungskraft des Namens und der Bilder des Klägers dar, unabhängig davon, ob die Albumbilder Namen und Bilder der Rockgruppenmitglieder enthielten.71 68

Masahiro Miura, in: Festschrift für Riichi Ushiki (2005), S. 773, 783. Masahiro Miura, Anm. zum „King Crimson“-Urteil, The Invention, Vol. 97 (2000. 12) http://www.hanketsu.jiii.or.jp/hanketsu/jsp/hatumeisi/hyou/200012hyou.html. 70 OG Tokio, Urteil v. 24. 2. 1999 – Az. Heisei10(ne)673. Das Urteil der Berufungsinstanz ist in keiner Rechtsprechungssammlung niedergeschrieben. Den Inhalt dieses Urteil kann man indes in Masahiro Miura, The Invention, Vol. 97 (2000. 12) finden. 71 Im Urteil wurde nicht darauf hingewiesen, aber tatsächlich hatten die innerhalb Japans zur Herstellung von CDs und Videos von „King Crimson“ Befugten der Bekl. die Verwendung 69

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Das Urteil stieß auf Zustimmung und Kritik. Die Auffassung, dass eine rechtswidrige Verletzung des „Right of Publicitiy“ bei Fehlen eines Ausbeutungswillens ausgeschlossen sei, wurde kritisiert. Stattdessen wurde gefordert, dass nicht auf ein subjektives Element – d. h. ob die Verwertung gerade auf die Ausbeutung des Publizitätswertes gerichtet sei – sondern auf objektive Tatsachen – ob der Publizitätswert tatsächlich verwertet werde – abgestellt werden sollte.72 Demgegenüber wurde das Urteil teilweise begrüßt, weil es das Einfallstor für diejenigen verschließe, die mit der Meinungs- bzw. Pressefreiheit jede Verletzung des „Right of Publicity“ rechtfertigen wollen würden.73 Trotz dieser Kritik ist die Ausführung des OG Tokio, dass für die Verletzung des „Right of Publicity“ der Ausnutzungswille maßgeblich sei, in der nachfolgenden Rechtsprechung fortgeführt worden. Bei dem „Nakata Hidetoshi“-Fall74 ging es um die Veröffentlichung eines Buchs, in dem das Leben eines berühmten japanischen Fussballspielers (der Kläger in diesem Streit ist) mit seinen verschiedenen Episoden seines fußballerischen Wirkens geschildert worden war. Der Titel beinhaltete den Namen des Prominenten. Der Fussballspieler hatte den Verlag wegen Verletzung seines „Right of Publicity auf Unterlassung der Veröffentlichung des Buchs und auf Schadensersatz in Anspruch genommen. In der ersten Instanz folgte das Gericht hinsichtlich der Definition und Charakterisierung des „Right of Publicity“ dem „King Crimson“-Urteil, indem es die Anziehungskraft auf Kunden und den selbständigen und ausschließlichen Charakter dieses Rechts betonte. Ähnlich wie beim berufungsgerichtlichen „King Crimson“-Urteil entschied das Gericht im Ergebnis, dass das betreffende Buch nicht lediglich auf die Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden, die der Name und das Bildnis des Klägers besäßen, abziele und deshalb das „Right of Publicity“ des Klägers nicht verletzt sei. In seiner Begründung stützte sich das Gericht auf die Anziehungskraft auf Kunden, verstand diese allerdings im Gegensatz zur Erstinstanz des „King Crimson“-Falls nicht als Erweiterung des Schutzumfangs des „Right of Publicity“. Vielmehr klassifizierte das Gericht die Anziehungskraft auf Kunden ähnlich wie die Berufungsinstanz des „King Crimson“-Falls: Das „Right of Publicity“ stellt kein uneingeschränktes Recht dar, sondern muss in Fällen, in denen die Verwendung eines Namens oder Bilds nicht nur auf die (kommerzielle) Ausnutzung des Publizitäts-

der Albumbilder gestattet. In Japan übernehmen die Albumhersteller in manchen Fällen die Kosten der Albumbilder und erlangen im Gegenzug für die Kostenübernahme das Urheberrecht über die Albumbilder. Kousuke Sekidou, The Journal of Tokio University of Information Science, Vol. 5 No. 2 (2002), S. 59, 68, Endnote 7. 72 Masahiro Miura, The Invention, Vol. 97 (2000). 73 Dagegen erhebt sich der Einwand, dass die Geltendmachung des „Right of Publicity“ im vorliegenden Fall von vornherein auszuschließen ist, weil die Albumbilder weder zur Werbung noch für Merchandising-Zwecke genutzt werden. Yukio Kitamura, Copyright, Vol. 43 (2003), 2, 17. 74 LG Tokio, Urteil v. 29. 2. 2000 – Hanreijihô 1710, 97 ff.

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wertes eines bekannten Namens oder Bildes abzielt, gegen die Meinungs- und Pressefreiheit abgewogen werden und überwiegen.75 4. Extreme Position der „Anziehungskraft auf Kunden“-Theorie und Abkehr davon – „Gallop Racer“-Fall Nach dem „King Crimson“-Urteil wurde durch den Begriff der „Anziehungskraft auf Kunden“ das „Right of Publicity“ sogar auf Sachen erstreckt. Die Frage, ob das „Right of Publicity“ ein lediglich aus der „Anziehungskraft auf Kunden“ bestehendes Vermögensrecht ist und deswegen sich auch auf nicht-menschliche Gegenstände erstrecken könne, war in Japan in der ersten Hälfte der 2000er Jahre auf der Ebene der Instanzgerichte heftig umstritten, und wurde schließlich im Jahre 2004 durch das JOG beantwortet. Im sog. „Gallop Racer“-Fall waren die Kläger Eigentümer von Rennpferden. Die Bekl., Tecmo GmbH, war Spieleentwickler und hatte ein Computerspiel für die „Play Station“ mit dem Namen „Gallop Racer“ hergestellt, das der erste Teil einer innerhalb der folgenden Jahre in Japan und dann weltweit bekannt werdenden Reihe von Pferderennen-Spielen war. Bei diesem Spiel kaufen Spieler Pferde („Charakter“), um diese zu züchten, zu trainieren und an Rennen teilnehmen zu lassen. Die Bekl. benannte einen Teil der Pferdecharakter nach den Rennpferden der Kläger, ohne deren Zustimmung einzuholen. Die Kläger nahmen den Bekl. auf Unterlassung von Herstellung und Verkauf des Spiels und auf Schadensersatz in Anspruch. Die erste Instanz, das LG Nagoya76, ging davon aus, dass die Voraussetzungen des „Right of Publicity“ an Namen von Sachen mit denjenigen des „Right of Publicity“ an Namen von prominenten Personen gleich seien. Wenn das Publikum ein positives Gefühl (etwa interessiert, wohlwollend etc.) für eine bestimmte Sache entwickle und deshalb die Waren, auf denen der Name oder das Bild dieser Sache verwendet werde, kaufen wolle, sei das „Right of Publicity“ an dieser Sache anzunehmen in dem Sinne, dass gerade diese Sache Kunden anziehe und den Verkauf fördere. Bei kommerzieller Ausnutzung fremder Sachenmerkmale sei den Eigentümern ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des „Immaterialgüterrechts“ zuzugestehen. Zudem fügte das Gericht die Erklärung hinzu, dass das „Right of Publicity“ an den Sachen dem Eigentümer zustehe, weswegen das „Right of Publicity“ auch an den neuen Eigentümer übertragen werde, wenn der ursprüngliche Eigentümer das Eigentumsrecht an der betreffenden Sache an einen Dritten übertrage. Es handele sich dabei aber nicht um ein „ausschließliches“ Immaterialgüterrecht, so dass dem Unterlassungsbegehren nicht stattgegeben wurde. Das LG Nagoya bejahte allerdings nicht bei allen Pferden die Anziehungskraft auf Kunden, sondern stellte darauf ab, ob die Rennpferde beim G1-Pferderennen teilgenommen hatten. Dabei zog das Gericht es insbesondere in seine Beurteilung mit ein, dass über das G1-Pferderennen nicht nur 75 76

Masahiro Miura, in: Festschrift für Riichi Ushiki (2005), S. 773, 783. LG Nagoya, Urteil v. 19. 1. 2000 – Hanreitimes 1070, 233 ff.

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durch Sportzeitungen, sondern auch durch allgemeine Zeitungen berichtet werde, so dass das Publikum durch die Massenmedien die teilnehmenden Rennpferde kennen lernen und sie mit Wohlwollen betrachten könne. Das BerGer, das OG Nagoya77, hielt die Beurteilung der Vorinstanz im Allgemeinen für zutreffend. Es teilte die Ansicht, dass die in den vorhandenen immaterialgüterrechtlichen Gesetzen (z. B. MarkenG und UWG) geregelten Rechte und Sanktionen in solchen Fällen keinen Schutz leisten könnten, weswegen den Eigentümern der Rennpferde das selbständige Immaterialgüterrecht, den Vermögenswert der Namen der Rennpferde ausschließlich zu nutzen, zuzugestehen sei. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz entschied das OG Nagoya aber, dass nur die Rennpferde, die das G1-Pferderennen „gewonnen“ hatten, die Anziehungskraft auf Kunden besitzen würden, die mit derjenigen von Prominenten gleichzustellen sei. Im Ergebnis billigte das OG Nagoya ebenso wie die Vorinstanz den Schadensersatzanspruch zu, lehnte aber den Unterlassungsanspruch ab.78 Diese Urteile ähneln dem „King Crimson“-Urteil, in dem die „Anziehungskraft“Theorie in beiden Fällen zur Erweiterung des Schutzgegenstandes herangezogen worden war.79 Im „King Crimson“-Fall erstreckte das Gericht anhand der „Anziehungskraft auf Kunden“ den Gegenstand des „Right of Publicity“ über Namen und Abbildungen hinaus auch auf persönliche Informationen. Im „Gallop Racer“-Fall erweiterten die Instanzgerichte in Nagoya den Schutzumfang des „Right of Publicity“ sogar auf Sachen. Im Gegensatz dazu verneinten das LG und OG Tokio in einer ähnlichen Konstellation das „Right of Publicity“ an Sachen. Hierbei handelte es sich ebenfalls um die Verwendung von Rennpferdenamen in einem Pferderennspiel mit dem Namen „Derby Stallion“, das die Bekl. für Nintendo NES Spiele entwickelt hatte. Die Kläger, die Eigentümer der Rennpferde, behaupteten, das Wesen des „Right of Publicity“ liege in der Anziehungskraft auf Kunden, so dass es nicht auf Menschen beschränkt werden dürfe. Dieses Recht beruhe weder auf dem Eigentumsrecht noch auf dem Persönlichkeitsrecht, sondern sei ein selbständiges Immaterialgüterrecht. Wie das Persönlichkeitsrecht sei es entsprechend dem geltenden Recht auch ohne gesetzliche Regelung anzuerkennen. Die Behauptung der Kläger ähnelte generell der Ausführung der Instanzgerichte im „Gallop Racer“-Fall.

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OG Nagoya, Urteil v. 8.3.2001 – Hanreitimes 1071, 294 ff. Der Abgrenzungsmaßstab des LG und des OG Nagoya, dass nur die Rennpferde, die sich am G1-Pferderennen beteiligten oder es gewannen, die Anziehungskraft auf Kunden besitzen würden, wird als willkürlich sowie unsinnig kritisiert. Denn es könne vorkommen, dass ein Rennpferd sich trotz einer Serie von Niederlagen weiter an Pferderennen beteilige und dadurch berühmt werde. Masahiro Miura, in: FS für Riichi Ushiki, S. 784. Yukio Katamura, Copyright, Vol. 43 (2003), 2, 13, erachtet dagegen die Ansicht des OG Nagoya – abgesehen von seiner Kritk an der „Anziehungskraft auf Kunden“-Theorie – für konsequent. 79 Masahiro Miura, in: Festschrift für Riichi Ushiki, S. 773, 783 f. 78

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Das LG Tokio80 und das OG Tokio81 wiesen jedoch die Klage ab. Insbesondere die Beurteilung des OG Tokio verdient es näher betrachtet zu werden, weil das Gericht in seinen Entscheidungsgründen klarstellte, dass das „Right of Publicity“ zusammen mit dem Namensrecht und dem Recht am eigenen Bild auf dem „Persönlichkeitsrecht“ beruhten und deswegen das „Right of Publicity“ an Sachen nicht bestehen könne. Weiter führte das OG Tokio aus, dass ohne explizite gesetzliche Regelung kein vom Eigentumsrecht getrennntes und verselbständigtes Recht der Eigentümer auf ausschließliche Verwendung der Namen der Sachen geben könne. Dem Gericht zufolge sind Merkmale bekannter Sachen – soweit sie von geltenden Gesetzen wie MarkenG und UWG nicht geschützt werden – nicht allein aufgrund deren Anziehungskraft auf Kunden schutzfähig. Selbst wenn das Bedürfnis bestehe, wegen des gesellschaftlichen Wandels ein solches Recht anzuerkennen, sei diese Frage zunächst vom Gesetzgeber zu lösen und zu konturieren. Mit diesem Urteil kam es zu einer Rechtsprechungsdiskrepanz auf obergerichtlicher Ebene. Das JOG hatte letztlich in seinem Urteil vom 13. 2. 200482 (Revisionsurteil im „Gallop Racer“-Fall) die Gelegenheit, den Streit aufzulösen. Das JOG erklärte ausdrücklich, dass das Eigentumsrecht an Sachen sich auf die ausschließliche Benutzungsbefugnis auf materieller Seite beschränke und nicht auf eine immaterielle Benutzungsbefugnis, die Namen und Abbildungen der Sachen umfasse, zu erweitern sei. Die Begründung des JOG war wie folgt: Auch wenn ein Dritter die „Anziehungskraft“ der Pferdenamen auf Kunden ausnutze, sei das Eigentumsrecht an den Pferden nicht beeinträchtigt, da die Verwertung durch Dritte die ausschließliche Benutzungsbefugnis des Eigentümers materiell nicht berühre. Auch der Eingriff in Immaterialgüterrechte sei abzulehnen. Die vorhandenen immaterialgüterrechtlichen Gesetze wie das MarkenG, das UrhG und das UWG schützten die immaterielle Seite von Sachen, z. B. die Verwendung der Sachnamen, nur soweit sie einem bestimmten Personenkreis unter bestimmten Voraussetzungen die ausschließliche Nutzungsbefugnis an den Sachen explizit zuweisen. Um ein neues Immaterialgüterrecht anerkennen zu können, bedürfe es einer entsprechenden gesetzlichen Regelung. Der Gesetzgeber solle zunächst der Entstehung, dem Inhalt, den Schranken und dem Erlöschen eines solchen Rechts eine klare Grenze setzen, da die Gestattung desselben das Recht der Wirtschaft und die Kunstfreiheit nicht übermäßig einschränken dürfe. Deswegen sei die Verwendung im vorliegenden Fall nach geltendem Recht nicht rechtswidrig. Zwar würden in der Praxis zuweilen Verträge über ein Verwertungsentgelt für Pferdenamen geschlossen, sie zielten aber generell darauf ab, im Voraus Streit zu vermeiden und einen reibungslosen Betrieb zu gewährleisten. Es werde deswegen nicht zu einer gesellschaftlichen Gewohnheit bzw. zu einem Gewohnheitsrecht, den Vermögenswert von Pferdenamen ausschließlich den Eigentümern zuzuordnen. 80 81 82

LG Tokio, Urteil v. 27. 8. 2001 – Hanreijihô 1758, 3 ff. – „Derby Stallion“. OG Tokio, Urteil v. 12. 9. 2002 – Hanreijihô 1809, 39 ff. – „Derby Stallion“. JOG Urteil v. 13. 2. 2004 – Hanreijihô 1863, 25 ff. – „Gallop Racer“.

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Bei der Beurteilung der Kernfrage, ob das „Right of Publicity“ an Sachen ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung als eine Art Immaterialgüterrecht anzuerkennen ist, ähnelt damit die Ausführung des JOG derjenigen der instanzgerichtlichen „Derby Stallion“-Urteile. Anders als das OG Tokio ließ das JOG zwar die Frage offen, ob das „Right of Publicity“ dem Persönlichkeitsrecht entstammt. Hinsichtlich der ausdrücklichen Ablehnung des „Right of Publicity“ an Sachen bleibt aber zu vermuten, dass das JOG das „Right of Publicity“ dogmatisch für ein Persönlichkeitsrecht erachtet.83 5. Feststellung der Persönlichkeitsrechtstheorie und „Anziehungskraft auf Kunden“ als Abwägungskriterium Auch wenn das JOG im „Gallop Racer“-Fall die dogmatische Herleitung des „Right of Publicity“ und der aus diesem Recht folgenden „Anziehungskraft auf Kunden“ noch offen ließ, erklärten jüngst ergangene instanzgerichtlichen Urteile ausdrücklich, dass dies auf dem Persönlichkeitsrecht fundiere.84 Mit dem „Pink Lady“-Fall im Jahr 2012 bestätigte schließlich auch das JOG, dass Name und Bildnis zum Personensymbol gehören und das Right of Publicity aus dem Persönlichkeitsrecht stammt.85 Im „Pink Lady“-Fall ging es um einen Bericht über Gewichtskontrollen mit der Schlagzeile „Pink Lady-Gewichtskontrolle“. Die beklagte Frauenzeitschrift hatte im betreffenden Bericht eine der Gewichtskontrolle dienende Aerobicübung vorgestellt. Die Bekl. hatte den Lesern vorgeschlagen die Aerobicübung auf die Lieder der klagenden „Pink Lady“, ein in den 1970er Jahren beliebtes Sängerinnen-Duo, durchzuführen. Da die vorgeschlagene Übung selbst teilweise die populäre Choreographie der „Pink Lady“ nachahmte, veröffentlichte die Bekl. mehrere Fotos der Klägerinnen, die bei der Ausübung dieser Choreographie aufgenommen wurden, im Rahmen des Artikels. Das Obergericht zum geistigen Eigentumsrecht (OGE) wies am Anfang der Entscheidungsgründe darauf hin, dass Name und Bildnis zum Personensymbol gehören und das Namensrecht und dass das Recht am eigenen Bild als ein Teil des Persönlichkeitsrechts gewährleistet sind. Weiter stellte das Gericht klar, dass auch das Right of Publicity aus dem Persönlichkeitsrecht stammt.86 Diese Ausführung wurde auch vom JOG bestätigt.87 Diese Entscheidung wird dahin verstanden, dass

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Naoki Mizutani, Anm. zum „Pink Lady“-Urteil, The Invention 2009, No. 11, S. 34, 36. LG Tokio, Urteil v. 14. 6. 2005 – Hanreitimes 1217, 310 ff. – „Pachinko“; Obergericht zum geistigen Eigentumsrecht (OGE), Urteil v. 27. 8. 2009 – „Pink Lady“. 85 JOG, Urteil v. 2.2.2012, Minshû, Vol. 66, No. 2, S. 89 – „Pink Lady“. 86 Obergericht zum geistigen Eigentumsrecht (OGE), Urteil v. 27. 8. 2009 – Az.: Heisei20 (ne)10063, „Pink Lady“-Urteil. 87 JOG, Urteil v. 2.2.2012, Minshû, Vol. 66, No. 2, S. 89 – „Pink Lady“. 84

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das JOG zwischen der „Persönlichkeitsrecht“- und „Vermögensrecht“-Theorie88 ausdrücklich die erstere wählte.89 Zwar verlor die „Anziehungskraft auf Kunden“-Theorie ihre Bedeutung als „Kern des Right of Publicity“, hingegen aber ihre Stellung als Abwägungskriterium zwischen dem „Right of Publicity“ und der Pressefreiheit beibehalten. Schon im „King Crimson“-Fall hatte das Gericht den Begriff der „Anziehungskraft auf Kunden“ als Abwägungskriterium herangezogen. Das Kriterium in diesem Urteil, namentlich „ob die Verwertung lediglich auf die Ausnutzung des Publizitätswertes der prominenten Personen abzielt“ (sog. „lediglich“-Kriterium), ist zwar in der nachfolgenden Rechtsprechung überprüft und ergänzt worden. Das „lediglich“-Kriterium besteht aber auch in der jüngeren Rechtsprechung weitgehend unverändert fort, weswegen die Anziehungskraft auf Kunden immer noch von Bedeutung ist. Im Folgenden wird noch ausführlich auf die Anziehungskraft auf Kunden als Abwägungskriterium einzugehen sein.90

III. Die Anziehungskraft auf Kunden 1. Bedeutung der „Anziehungskraft auf Kunden“ In einem 1991 erschienenen Kommentar91 wurde die „Anziehungskraft auf Kunden“ noch nicht erwähnt, da dieser Begriff bislang in der japanischen Rechtsprechung keine entscheidende Bedeutung hatte. Vom „Onyanko Klub“-Urteil bis hin zum „Pink Lady“-Urteil bilete sich dieser Begriff aber zu einer zentralen Schlüsselfrage heraus. Unter der Anziehungskraft auf Kunden sind das auf Waren und Dienstleistungen übertragbare, soziale Ansehen und die Bekanntheit von Personen (bzw. von Sachen), die eine Steigerung des Kaufanreizes für das Produkt bewirken kann, zu verstehen.92 Tatsächlich ist die Anziehungskraft auf Kunden nichts anderes als der Publizitätswert in der US-amerikanischen „Right of Publicity“-Lehre (publicity value). Der Publizitätswert ist nämlich als der monetäre Wert der Eindrücke, die Prominente dadurch erzeugen, dass sie das Publikum unterhalten, überzeugen, informieren und inspirieren, zu verstehen.93 Jedoch nimmt die „Anziehungskraft auf Kunden“ einen vom „Publizitätswert“ zu unterscheidenden Stellenwert ein, da die Anziehungskraft auf Kunden in Japan lange Zeit als der Kern des „Right of Publicity“ betrachtet wurde. 88

Dazu Kapitel 3, B. I. N.N, Anmerkung zur „Pink Lady“-Entscheidung des JOG, Hanreitimes 1367 (2012), 98. 90 Siehe Kapitel 3, C. III. 91 Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, § 703, S. 564 ff. 92 LG Tokio, Urteil v. 29. 6. 1976 – Hanreijihô 817, 23 ff. – „Mark Lester“; OG Tokio, Urteil v. 26. 9. 1991 – Hanreijihô 1400, 3 ff. – „Onyangko Klub“ usw. 93 Klüber, Persönlichkeitsschutz und Kommerzialisierung (2007), S. 197. 89

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Außerdem wurde diente diese der Begründung, dass dieses Recht sogar an Sachen anzuerkennen ist, jedoch nicht Normalbürgern zuzubilligen ist. Die wissenschaftliche Diskussion bezüglich des „Right of Publicity“ konzentriert sich wegen einer Reihe von Urteilen über Rennpferdenamen, insbesondere wegen der Entscheidung des JOG, vorwiegend auf das „Right of Publicity“ an Sachen. 2. „Right of Publicity“ an Sachen a) Umwandlung der Rechtsprechung Bereits vor dem „Gallop Racer“- und „Derby Stallion“-Fall behandelten die japanischen Gerichte die Frage der ungenehmigten Verwertung der Anziehungskraft von Sachen. Die Urteile sind dadurch gekennzeichnet, dass sie auf Grundlage des Rechts am Eigentum versuchten die Anziehungskraft der Sachen auf Kunden zu schützen. Die Untersuchung dieser Urteile könnte zur Ermittlung der Rechtsnatur des „Right of Publicity“ beitragen, insbesondere die Frage beantworten, ob das „Right of Publicity“ dem Eigentumsrecht bzw. dem Immaterialgüterrecht einzuordnen ist. aa) Eigentumsrecht-Theorie Zunächst ist das sog. „Ballon“-Urteil94 zu behandeln. Die Klägerin, eine Werbeagentur, hatte ihre Aufmerksamkeit der Tatsache gewidmet, dass Ballons in Japan bislang nicht zu Werbezwecken verwendet worden waren, und entsprechend bei einem deutschen Ballonhersteller einen neuartigen Werbe-Ballon bestellt. Die Klägerin vermietete den Ballon für zwei Monate an ein Unternehmen, welches den Ballon als sein Werbesymbol verwendete. Ein Profi-Fotograf nahm den Ballon auf und verkaufte das Foto an eine Werbeagentur. Diese setzte das Foto als Werbemittel für die Bekl. ein. Die Klägerin behauptete, dass dieser Ballon hierdurch seine Neuheit und seine Ausschließlichkeitsstellung als Werbemittel verliere und nahm die Bekl. auf Zahlung einer angemessen Miete dieses Ballons in Anspruch. Das LG Tokio nahm an, dass die Klägerin den Ballon gekauft habe, um diesen als Werbemittel entgeltlich zu vermieten. Als Eigentümerin besitze die Klägerin die ausschließliche Verwertungsbefugnis, mit ihrem Eigentum auf jede Art und Weise zu verfahren. Hierzu gehöre es, das Eigentum zu fotografieren und das Foto zu verwerten. Daraus zog das Gericht den Schluss, dass niemand ohne Zustimmung des Eigentümers ein Foto von den ihm gehörenden Sachen zum Zwecke der Gewinnerzielung verwerten dürfe. Abgelehnt wurde hingegen der von den Bekl. vertretene Standpunkt, dass die Klägerin kein Geschmacksmusterrecht an dem Ballon habe, deswegen die Verwertung des Ballonfotos durch die Bekl. zulässig sei. Hierbei stellte das Gericht fest, dass es sich nicht um ein Geschmacksmusterrecht, sondern um eine 94

LG Tokio, Urteil v. 13. 3. 1977 – Hanreijihô 868, 64 ff.

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eigentumsrechtliche Verwertungsbefugnis handele. Es erklärte zudem, dass die kommerzielle Verwertung des aufgenommenen Fotos unter Berücksichtigung des Zwecks und der Weise der Veröffentlichung unzulässig sei, auch wenn die Aufnahme der öffentlich gezeigten Sache an sich grundsätzlich möglich ist. Ein weiteres wichtiges Urteil in dieser Diskussion stellte der sog. „Onagadori“Fall dar. Der Vater des Bekl. hatte für längere Zeit die Zucht eines Vogels, dessen Schwanzfedern besonders lang sind (diese Vögel werden Onagadori genannt), betrieben und die Ausbildung der Schwanzfedern durch die Zucht verbessert. Der Vogel war innerhalb Gochi Stadt sowie landesweit so bekannt geworden, dass er unter Naturschutz gestellt und Touristen in Gochi gegen Entgelt öffentlich gezeigt wurde. Dem Vater des Bekl. und dem Bekl. hatte sich der Kläger als Hobbyfotograf vorgestellt und den Vogel fotografiert. Der Kläger verwertete später ohne Zustimmung des Bekl. und seines Vaters das Foto als Postkartenmotiv. Dabei konnte der Kläger mit dem Verkauf der Postkarten erhebliche Gewinne erzielen. Daraufhin erhob zuerst der Bekl. Klage und beantragte, dass die unbefugte Verwertung durch den Kläger sein Urheberrecht verletze, nahm jedoch später die Klage wieder zurück. Sodann behauptete der Kläger, dass die zurückgenommene Klageerhebung unbegründet gewesen sei, und nahm den Bekl. auf Schadensersatz in Anspruch. Der Letztere entgegnete, dass der „Onagadori“-Vogel als Ergebnis der Zuchtverbesserung anzusehen sei und deswegen ein geschütztes Werk im Sinne des UrhG darstelle. Der Erlös, den der Kläger aus der unbefugten Kommerzialisierung des Vogelfotos erzielte, sei in der Höhe einer objektiv angemessenen Lizenzgebühr herauszugeben. Das LG Gochi95 ging davon aus, dass das geschützte Werk gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG eine Ideen oder Gefühle darstellende Schöpfung im Bereich der Literatur, Wissenschaft, Kunst oder Tonkunst sein müsse. Zwar könne der Vogel mit den langen Schwanzfedern als eine Idee oder ein Gefühl darstellende Sache angesehen werden, wenn es in Betracht komme, dass dieser Vogel durch die Zuchtverbesserung und die Züchtung besonders schön geworden sei. Die schöpferische Darstellung im Sinne des UrhG erfordere aber Einzigartigkeit und künstlerischen Anspruch, da das Urheberrecht gerade auf den Schutz der einzigartigen künstlerischen Leistungen abziele. Das Gericht erachtete es deshalb als zu weitgehend, die vorliegende besondere Züchtung als Kunst zu klassifizieren. Auch wenn es einer anderen Person gelinge, einen gleichen oder ähnlichen Vogel zu erzeugen, stelle dies folglich keine urheberrechtswidrige Nachahmung dar. Allerdings bejahte das LG Gochi die Schadensersatzpflicht des Klägers wegen Eigentumsverletzung mit der Begründung, dass grundsätzlich nur der Eigentümer die Nutzungsbefugnis hinsichtlich der Fotos seiner Sache habe. Es sei zu beachten, dass der betroffene Vogel deshalb besondere Schönheit besitze, weil der Züchter unter großen Bemühungen lange Zeit für ihn sorgte.96 95

LG Gochi, Urteil v. 29. 10. 1984 – Hanreitimes 559, 291 ff. Miyuki Arai betrachtet diese drei instanzgerichtlichen Urteile tatsächlich als Entscheidungen über das „Right of Publicity“ an Sachen, obwohl die Gerichte das Wort „Right of 96

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bb) Immaterialgüterrecht-Theorie Diese Urteile, die die Nutzungsbefugnis an Sachen auch hinsichtlich der immateriellen Seite als ein Teil des Eigentumsrechts den Eigentümern zuweisen, kollidierten jedoch alsbald mit der „Gan Sinkei“-Entscheidung des JOG.97 Bei dieser Entscheidung ging es darum, dass ein Schönschreibkunstwerk des Klägers (eines Museums) ohne Genehmigung durch einen Verlag (die Bekl.) veröffentlicht wurde. Der Kläger machte geltend, dass es in der Praxis allgemein anzunehmen sei, dass Museen und Gemäldegalerien auf Grund ihres Eigentumsrechts die Verwertung ihrer Werksammlungen, d. h. etwa Fotoaufnahmen und Veröffentlichungen derselben, allein bestimmen könnten. Das JOG billigte jedoch dem Kläger den erhobenen Anspruch nicht zu. Er stellte klar, dass das Eigentumsrecht an einem Kunstwerkes sich nur auf die materielle Seite beschränke, aber nicht die ausschließliche Befugnis zur Verwertung des Kunstwerks als Immaterialgut umfasse. Zwar sei die Praxis, dass Museen und Gemäldegalerien Fotoaufnahmen ihrer Kunstwerke regelmäßig nur mit ihrer Einwilligung oder gegen Zahlung einer Extragebühr gestatteten, als zulässig anzusehen, da die Museen und Galerien die originalen Kunstwerke materiell besitzen und verwalten würden. Die Befugnis des Eigentümers erstrecke sich aber nicht darauf, nach Ablauf der Schutzdauer des Urheberrechts die immaterielle Seite des Kunstwerks ausschließlich zu nutzen, da insoweit die materielle Seite nicht berührt werde. Diese Entscheidung des JOG brachte angeblich die sog. „Eigentumsrecht“Theorie zu Fall. Jedoch gab das LG Kobe im sog. „Kreuzfahrtschiff“-Fall98 wieder auf Grundlage des Rechts am Eigentum der Klage statt. Dort hatte der Kläger zu Werbezwecken für sein Hotel ein Kreuzfahrtschiff gekauft. Die Importfirma verwendete das Foto des Schiffs in ihrem Warenkatalog ohne Genehmigung des Klägers. Das LG Kobe billigte wegen Verletzung des „Eigentumsrechts“ einen Geldbetrag von 1 Millionen Yen als Schadensersatz zu mit der Begründung, dass der Kläger als Eigentümer des betreffenden Schiffs das Recht habe, das Bild dieses Schiffs nicht einer unbefugten Verwendung preisgeben zu müssen. Das später ergangene Urteil in diesem Bereich, das sog. „Ahornbaum“-Urteil99, folgte jedoch wieder der Auffassung des JOG. Bei diesem Fall, in dem ein bekannter Ahornbaum ohne Genehmigung seines Eigentümers fotografiert und in einem Buch Publicity an Sachen“ nicht erwähnt haben. Sie ist der Ansicht, dass die drei Urteile die ausschließliche Nutzungsbefugnis des Eigentümers nicht hinsichtlich aller Sachen anerkannt hätten, sondern nur hinsichtlich des Eigentums, das der Eigentümer durch große Bemühungen erzeugt oder als Symbol des vom ihm betriebenen Gewerbes verwendet habe. Sie sieht es als sachgerecht an, das ausschließliche vermögenswerte Interesse nur dann anzuerkennen, wenn die Anziehungskraft der Sachen auf Kunden durch große Anstrengung, Zeit und Investition des Eigentümers erhalten werden. Miyuki Arai, Das Right of Publicity an Sachen, Law Journal of Doshisha University, S. 148, 160. 97 JOG, Urteil v. 20. 1. 1984 – Minshû, Vol. 38, No. 1, S. 1 ff. – „Gan Sinkei“. 98 LG Kobe, Urteil v. 28. 11. 1991 – Hanreijihô 1412, 136 ff. – „cruiser“. 99 LG Tokio, Urteil v. 3.7.2002 – Hanreijihô 1793, 128 ff.

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

veröffentlicht worden war, führte das LG Tokio aus, dass das Eigentumsrecht nur die Beherrschungsbefugnis über den materiellen Gegenstand umfasse, deshalb die Veröffentlichung des betreffenden Buchs das Eigentumsrecht des Kl. nicht verletze. Die Entwicklung der Rechtsprechung kann daher wie folgt zusammengefasst werden: die Gerichte hatten zunächst den Schutz nicht-menschlicher Identitätsmerkmale mit dem Eigentumsrecht begründet, obwohl die Eigentümer einen immaterialgüterrechtlichen Schutz geltend gemacht hatten. Das „Ballon“- und das „Onagadori“-Urteil schlossen ausdrücklich die Anwendung von Immaterialgüterrechtsschutz aus. Auffällig ist aber, dass das LG Gochi betonte, dass der Eigentümer zur Verwendung der Identitätsmerkmale seines Eigentums befugt sei, da er in die Verbesserung seines Eigentums investiert habe. Hier wurde der rechtliche Schutz als Leistungsanreiz angedeutet, obwohl das Gericht die schöpferische Darstellung im Sinne des UrhG ausgeschlossen hatte. Das JOG stellte schließlich fest, dass die Verwertungsbefugnis nicht-menschlicher Merkmale nicht zum Eigentumsrecht gehört, weil das Eigentumsrecht sich nur auf materielle Seite beschränkt. Demgegenüber verneinte das JOG immaterialgüterrechtliche Komponente nicht, auch wenn im Ergebnis ein immaterialgüterrechtlicher Schutz abzulehnen sei, soweit das Right of Publicity an Sachen vom Gesetzgeber nicht konturiert wird. b) Überblick über die Begründungsansätze im Schrifttum Die in der Rechtsprechung aufgezeigten Gründe sind in der Literatur ergänzt, kritisiert und befürwortet worden. Die Begründungsansätze haben unterschiedliche Schwerpunkte, die abhängig von dem jeweiligen Vertreter einer Ansicht, teilweise in der Befugnis des Eigentümers, teilweise in den immaterialgüterrechtlichen Interessen liegen. aa) Empfehlung des Eigentümers Tamotsu Takura stimmt dem „Right of Publicity“ an Sachen zu, kritisiert jedoch die bisherige Rechtsprechung, die nur auf dem Eigentumsrecht beruht. Er ist der Auffassung, dass das „Right of Publicity“ in solchen Fällen anerkannt werden kann, in denen ein Zusammenhang des Eigentums mit dessen Eigentümer in der Werbung gezeigt wird, d. h. soweit Verbraucher eine Empfehlungserklärung des jeweiligen Eigentümers erkennen können. Seine Argumentation basiert darauf, dass der nur auf die „Anziehungskraft auf Kunden“ abstellende „Right of Publicity“-Begriff unklar sei und dass das „Right of Publicity“ wesentlich aus einem Warenempfehlungsrecht und einem Entgeltanspruch bestehe.100 Hierbei lässt seine Argumentation aber außer Acht, dass die heutige Funktion von Werbung nicht auf die Warenempfehlung – sei es ausdrücklich, sei es stillschweigend – zu beschränken ist. Vielmehr sind auch Funktionen wie optischer Anreiz bzw. 100

Tamotsu Takura, in: Festschrift für Osamu Takura, S. 473, 497.

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positive Imagebildung von Bedeutung. Zudem ist es unsinning, Tiere sowie Sachen als vermeintlich Empfehlende zu betrachten, da nur Menschen in der Lage sind, etwas zu empfehlen. Im „Onagadori“- bzw. „Ballon“-Fall etwa ist eine Empfehlung durch den Vogel oder durch den Ballon von vornherein undenkbar. Würde man jedoch eine solche Auslegung vornehmen, bei der der Empfehlende nicht die Sache selbst, sondern der Eigentümer dieser Sachen ist, könnte sich die Argumentation von Tamotsu Takura durchsetzen. Allerdings entspricht sie nicht der Verbrauchersicht, da es kaum denkbar ist, dass die Verbraucher ihre Kaufentschlüsse auf die Empfehlung des Eigentümers von bekannten Sachen stützen.101 Hidenori Shinji sieht die praktische Bedeutung der „Anziehungskraft auf Kunden“ darin, dass Personen, von denen potenzielle Kunden einen guten Eindruck hätten, in der Werbung auftreten und Waren oder Leistungen vorschlagen, wodurch dieser Eindruck auf die Waren oder Leistungen übertragen werde. Seiner Ansicht nach würde sich die nachfolgend zu zeigende „Anziehungskraft auf Kunden“-Argumentation der „Empfehlung des Eigentümers“-Begründung annähern.102 bb) Befugnis des Eigentümers Kouzi Abe lehnt in seiner Anmerkung über das „Kreuzfahrtschiff“-Urteil103 die „Eigentumsrecht“-Theorie ab. Trotzdem ist er der Ansicht, dass das Recht, der Verwertung von Bildern seines Eigentums durch Dritte zu widersprechen, zwar keinen eigentumsrechtlichen Inhalt habe, aber als eine Befugnis des Eigentümers zu betrachten sei. Was er mit „keine Befugnis aus dem Eigentumsrecht, aber eine der Befugnisse des Eigentümers“ meint, ist im Ergebnis das „Right of Publicity“ an Sachen. Problematisch an dieser Ansicht ist, dass sie zur Begründung nur eine USamerikanische Entscheidung erwähnt,104 in der es um die ungenehmigte kommerzielle Ausnutzung eines Hundebildes durch einen Fotografen ging. Das US-amerikanische Gericht hatte zwar der Klage stattgegeben, wobei es das Vertragsverhältnis zwischen dem Fotografen und dem Kunden (dem Eigentümer des Hundes) dahingehend ausgelegt hatte, dass alle in Bezug auf das Hundebild bestehenden vermögensrechtlichen Befugnisse dem Eigentümer zugerechnet würden. Weiter führte es jedoch aus, dass eine ungenehmigte Verwendung nicht auf Grundlage des New York „Right of Privacy“-Gesetzes verhindert werden könne, weil dieses Gesetz ausdrücklich nur die Verwendung „menschlicher Abbildungen“ betreffe.105 Auf das 101

Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, S. 182. Hidenori Shinji, Anm. zum „Pink Lady“-Urteil, NBL 933 (2010), 74, 78. 103 Kouzi Abe, Patent management (Dokkyokanri), Vol. 43 (1993) No. 7, S. 881, 884 f., zitiert nach Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, S. 178. 104 Lawrence v. Ylla, 184 Misc. 807, 55 NYS 2d 343 (Sup. Ct. 1945). 105 Lawrence v. Ylla, 184 Misc. 807, 55 NYS 2d 343, 346 (Sup. Ct. 1945) („Since those cases were decided the law has given recognition to the right of privacy so far as the use of photographs or names of human beings for advertising purposes is concerned.“). 102

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Urteil kann man daher nicht die Behauptung stützen, dass das „Right of Publicity“ an Sachen in den USA im Allgemeinen anerkannt wird. cc) Recht auf Informationsbeherrschung Nach einer anderen Ansicht ist in der modernen Informationsgesellschaft, in der das Wirtschaftssystem informationszentriert umgestaltet wird, nicht nur die materielle, sondern auch die immaterielle Seite von Sachen von wirtschaftlichem Wert. Je weiter die Informationsgesellschaft entwickelt sei, desto mehr erhöhe sich der Publizitätswert, den gegenständliche Sachen besitzen würden. Der Möglichkeit einer ausschließlichen Verwertung der Sachen durch den jeweiligen Eigentümer komme vermehrt Geltung zu, denn diese werde bereits durch die heutige Allgemeinheit akzeptiert. In dieser Hinsicht solle nicht nur der Publizitätswert von Persönlichkeitsmerkmalen, sondern auch derjenige von Sachmerkmalen geschützt werden. Diese Ansicht vereint das „Right of Publicity“ an Persönlichkeitsmerkmalen und an Sachmerkmalen in einem sog. „Recht auf Informationsbeherrschung“.106 Weiter legt Masahiro Miura dar, dass das „Right of Publicity“ an Persönlichkeitsmerkmalen sowie an Sachen als ein Recht, welches zusammen mit dem „Right of Privacy“ dem übergeordneten Begriff „Informationsbeherrschungsrecht“ einzuordnen sei. Die Argumentation gestützt auf das „Recht auf Informationsbeherrschung“ ist zunächst insofern zu kritisieren, als dass sie nichts anderes als das „Eigentumsrecht“Argument ist, in dem die Befugnis zur Informationsbeherrschung im Ergebnis automatisch dem Eigentümer zugewiesen wird.107 Außerdem erscheint es nicht überzeugend, das „Right of Publicity“ an Persönlichkeitsmerkmalen sowie an Sachmerkmalen in ein einheitliches Recht zu integrieren, um bei Verletzung des Right of Publicity an Sachen Unterlassungsansprüche als Sanktion zu gewähren. Schließlich ist der hierbei eine maßgebliche Rolle spielende Begriff „Publizitätswert“ grundsätzlich mit dem Begriff „Anziehungskraft auf Kunden“ gleich, dieser unterscheidet sich nur ausnahmsweise vom Publizitätswert im Hinblick auf seine Rolle, den Schutzbereich des „Right of Publicity“ über Personen hinaus auch auf nichtmenschliche Wesen bzw. Sachen zu erstrecken. Doch wenn das „Informationsbeherrschungsrecht“ aufgrund des hohen Schutzbedürfnisses der Sachmerkmale in der modernen Gesellschaft das „Right of Publicity“ an Sachen enthält, ist dieses Argument in der Tat nichts anderes als das nachfolgend zu zeigende „Anziehungskraft auf Kunden“-Argument.

106 107

Miura Masahiro, Anm. zum „Derby Stallion“-Urteil, Hanreijihô 1782 (2001), 201, 204. Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, S. 180.

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dd) Anziehungskraft auf Kunden Die letzte Ansicht, der auch das LG und das OG Nagoya gefolgt sind, begründet mit der Anziehungskraft auf Kunden das „Right of Publicity“ an Sachen.108 Dabei stellt sich die Frage, wo die Grenze zwischen den anziehenden und nicht so anziehenden Sachen zu ziehen ist. Makoto Itoh unterscheidet die Sachen ohne Anziehungskraft (= normale Sachen) von den Sachen mit Anziehungskraft auf Kunden danach, ob der Eigentümer von vornherein als Verwendungszweck die Anziehungskraft der Sachen auf Kunden beabsichtigte oder nicht. Als Beispiel für Sachen mit einer Anziehungskraft auf Kunden erwähnt er die berühmten Rennpferde sowie die an F1-Autorennen beteiligten Autos. Seiner Meinung nach sollte die oben dargestellte Reihe der Urteile, die der sog. „Eigentumsrechts“-Theorie gefolgt waren, tatsächlich diesen Maßstab anlegen. Er ordnet aber das Schiff im „Kreuzfahrtschiff“Fall als eine „normale“ Sache ein, weswegen er die Auffassung des LG Kobe kritisiert.109 c) Das „Right of Publicity“ an Sachen als ungeschriebenes bzw. gewohnheitsrechtliches Immaterialgüterrecht? Wie oben dargestellt wurde die „Eigentumsrechts“-These nach und nach von der Rechtsprechung110 verworfen. Stattdessen wurde das Argument der „Anziehungskraft auf Kunden“ herangezogen und das „Right of Publicity“ als immaterialgüterrechtliches Interesse betrachtet.111 Der Inhalt des Eigentumsrechts an Sachen ist auf die Herrschaft über die materiellen Befugnisse zugeschnitten. Diese Herrschaft über die materielle Seite unterscheidet sich von derjenigen über die immaterielle Seite insoweit, als die Verwertung der materiellen Aspekte durch Dritte zur Entziehung des Eigenbesitzes führt, wohingegen die Verwertung der immateriellen Inhalte den Besitz des Eigentümers nicht berührt.112 Es ist daher nicht sachdienlich, aus der Herrschaftsbefugnis über die

108

Makoto Itoh, in: Festschrift für Osamu Takura, S. 507 ff. Makoto Itoh, in: Festschrift für Osamu Takura, S. 507 f. 110 JOG, Urteil v. 20. 1. 1984 – Minshû, Vol. 38, No. 1, S. 1 ff. – „Gan Sinkei“; LG Tokio, Urteil v. 3.7.2002 – Hanreijihô 1793, 128 ff. 111 Zunächst eröffnete das JOG im „Gan Sinkei“-Urteil die Möglichkeit zur Gewährleistung solcher Interessen, dann erkannten das LG und OG Nagoya im „Gallop Racer“-Fall anhand der Anziehungskraft auf Kunden das Right of Publicity an Sachen als ein Immaterialgüterrecht an. 112 Wie das LG Tokio im „Derby Stallion“-Fall die Begründung zur Verneinung der Zurechnung von der Anziehungskraft an dem Eigentümer ausführte, beschränkt sich das Eigentumsrecht darauf, physische Seite der Sachen zu herrschen, besitzbeeinträchtigende Eingriffe auszuschließen, und die zur Ausübung des Eigentumsrechts erforderlichen Befugnisse (z. B. Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch) sich nicht ohne weiteres darauf, immaterielle Werte der Sachen zu kontrollieren, erweitert. LG Tokio, Urteil v. 27. 8. 2001 – Hanreitimes 1758, 3 ff. – „Derby Stallion“. 109

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materielle Seite von Sachen auf die Herrschaftsbefugnis über deren immaterielle Seite zu schließen.113 Demgegenüber kann die „Anziehungskraft auf Kunden“-Argumentation in Rechtsprechung und im Schrifttum zwar die immaterielle Natur des „Right of Publicity“ an Sachen erklären. Das JOG lehnte jedoch im „Gallop Racer“-Urteil einen solchen immaterialgüterrechtlichen Schutz ab. Es begründete dies damit, dass das „Right of Publicity“ an Sachen nicht als eine Art Immaterialgüterrecht im Hinblick auf den Zweck der anderen immaterialgüterrechtlichen Gesetze zuzulassen ist, solange nicht eine gesetzliche Regelung der Entstehung, dem Inhalt, der Schranke und dem Erlöschen eines solchen Rechts klare Grenzen setzt. Dieser Entscheidung des JOG ist zuzustimmen. Denn die „Anziehungskraft auf Kunden“-Argumentation vermag nicht zu erklären, warum die Herrschaftsbefugnis über die immaterielle Seite von Sachen (etwa von Rennpferden) dem „Eigentümer“ zuzurechnen ist. Ist die Anziehungskraft auf Kunden unabhängig von der Herrschaftsbefugnis über die materielle Seite, d. h.vom Eigentumsrecht, so müsste diese Anziehungskraft und damit das „Right of Publicity“ nicht dem Eigentümer, sondern der maßgeblichen Person, etwa beim „Gallop Racer“-Fall dem Trainer der Rennpferde oder dem Rennreiter, zugerechnet werden.114 Diese Ansicht, die das Right of Publicity an Sachen mit der Anziehungskraft auf Kunden begründet, sieht aber ohne weitere Erklärung die jeweiligen Eigentümer der Sachen als die Berechtigten an.115 Weiter ist darauf zu verweisen, dass das geltende Immaterialgüterrechtssystem, das die gesetzlich vorgesehenen Immaterialgüterrechte wie das Markenrecht oder das Urheberrecht unter bestimmten Voraussetzungen als ausschließliches Recht schützt, unterlaufen würde, wenn hinsichtlich aller Sachen, die eine Anziehungskraft auf Kunden besitzen, ausschließliche Nutzungsrechte bejaht würden.116 Ein neues Immaterialgüterrecht wäre erst dann gerechtfertigt, wenn das gesellschaftliche Interesse an einem Verbot des Trittbrettfahrens gegenüber dem Nachteil der Schaffung eines neuen Monopolrechts abzuwägen wäre und dieser Nachteil durch die Abwägung verdrängt würde. Auch wenn die Schaffung eines neuen Immaterialgüterrechts sachlich begründet wäre, bedarf es zudem wegen des Gebots der Rechtssicherheit einer positiven Entscheidung des Gesetzgebers.117 Selbst wenn der Schutz des „Right of Publicity“ an Sachen auch ohne gesetzliche Regelungen zuzubilligen wäre, sind negatorische Rechtsbehelfe als Sanktion 113

Yukio Kitamura, Copyright, Vol. 43 (2003), 2, 12. Yukio Kitamura, Copyright, Vol. 43 (2003), 2, 13. 115 LG Nagoya v. 19. 1. 2000 – Hanreitimes 1070, 233 ff.; OG Nagoya, Urteil v. 8. 3. 2001 – Hanreitimes 1071, 294 ff. Auch Makoto Itoh, in: Festschrift für Osamu Takura, S. 507 f. hält die Person, die die Anziehungskraft beherrscht, für den Berechtigten, wobei dieser normalerweise der Eigentümer der betreffenden Sachen sei. 116 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, S. 155. 117 Yuriko Inoue, in: Das Moderne Unternehmensrecht (gendaikigyouhougakuno gekyou), 2001, S. 127, 140 f. 114

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grundsätzlich mit dem japanischen Zivilrechtssystem unvereinbar. Außer in den vom Gesetz festgelegten Fällen (z. B. immaterialgüterrechtliche Unterlassunsansprüche) werden die negatorischen Rechtsbehelfe de lege lata lediglich bei Verletzungen in das Persönlichkeitsrecht gewährt, aber nicht auf die Verletzung anderer Rechte erstreckt.118 Nach der „Anziehungskraft auf Kunden“-Theorie, die das „Right of Publicity“ als ein vom Persönlichkeitsrecht abgelöstes und selbständiges Immaterialgüterrecht betrachtet, bestünde aber kein Grund, bei Verletzung des „Right of Publicity“ an Sachen negatorische Rechtsbehelfe abzulehnen. Das LG und das OG Nagoya119 wollten den Widerspruch zum System des japanischen Zivilrechts dadurch auflösen, dass sie negatorische Rechtsbehelfe bei Verletzung des „Right of Publicity“ an Sachen einfach ablehnten; jedoch wurde ihnen vorgeworfen, dass durch ihre Rechtsprechung der Begriff des „Right of Publicity“ zerrissen werde.120 Indessen können diese Auffassungen dann keinen Widerstand gegen das „Right of Publicity“ an Sachen leisten, wenn, wie das JOG ausführte, ein solches Recht durch besondere gesetzliche Regelungen eingeführt wird und dessen Voraussetzungen und Rechtsfolgen deutlich herausgestellt werden, da die oben gezeigten Gründe durch die Gesetzgebung gelöst würden.121 Fraglich kann jedoch sein, ob ein solches Recht als „Right of Publicity“ zu bezeichnen und einheitlich zum „Right of Publicity“ an Persönlichkeitsmerkmalen zu begreifen ist. Die Auffassung, die sowohl bei Persönlichkeitsmerkmalen als auch bei Sachmerkmalen anhand der Anziehungskraft auf Kunden eine ausschließliche Herrschaftsbefugnis zulässt, betrachtet das „Right of Publicity“ automatisch als ein weitgehend entpersonalisiertes Recht. Unabhängig von der Frage, ob die Herrschaftsbefugnis an Sachmerkmalen als ein Immaterialgüterrecht geschützt werden kann, bedarf es ferner beim Nutzungsrecht an Persönlichkeitsmerkmalen der Erörterung, ob das „Right of Publicity“ ein von der Person unabhängiges Recht ist.

118 Die Zubilligung von Abwehransprüchen bedarf einer gesetzlichen Vorschrift, da sie im Vergleich zum Schadensersatzanspruch mit seinen erhöhten Anforderungen eine ebenso schwerwiegende Sanktion betreffen, siehe Yuriko Inoue, Das Moderne Unternehmensrecht (gendaikigyouhougakuno gekyou), 2001, S. 127, 141. 119 JOG, Urteil v. 20. 1. 1984 – Minshû, Vol. 38, No. 1, S. 1 ff. – „Gan Sinkei“; LG Nagoya v. 19. 1. 2000 – Hanreitimes 1070, 233 ff.; OG Nagoya, Urteil v. 8. 3. 2001 – Hanreitimes 1071, 294 ff. 120 Vgl. Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, S. 155. 121 Z. B. erhebt Yuriko Inoue, Anm. zum „Gallop Racer“-Urteil, Jurist 1291 (2005), S. 272, 273, den Einwand, dass das Urteil des JOG Sanktionen wegen ungenehmigter Verwendungen immaterieller Werte an Sachen nicht endgültig ausgeschlossen hat. Wenn ein solches Recht durch besondere gesetzliche Regelungen eingeführt und ein klarer Maßstab der Rechtswidrigkeit angelegt werde, könne das Gericht Unterlassung und Schadensersatz zusprechen. Doch hält auch sie das Ergebnis dieser Entscheidung für gerechtfertigt, weil das betreffende Spiel die gesamten Umstände des Pferderennens und nicht nur die einzelnen Rennpferde mit ihrer „Anziehungskraft“ verwendet hat. Bisher hat keine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Frage geurteilt. Seit dem „Pachinko“-Urteil (siehe Fn. 3) hält die instanzgerichtliche Rechtsprechung aber am „Persönlichkeit“-Argument fest.

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d) Rechtsvergleichende Darstellung: kein allgemeines Rechts am Bild der eigenen Sache Auch vom rechtsvergleichenden Standpunkt aus erscheint die Anerkennung des „Right of Publicity“ an Sachen fremd. In der früheren Entwicklungsphase des „Right of Publicity“ in den USA wurde zwar von Nimmer die Ansicht vertreten, dass ein Publizitätswert auch beim nicht-menschlichen Wesen wie etwa bei Tieren und bei juristischen Personen bestehen könne. In diesen Fällen liege die Anspruchsberechtigung bei der Verletzung des Publizitätswerts bei den Eigentümern bzw. Inhabern der Tiere oder der juristischen Person.122 Jedoch ist es heute im Allgemeinen anerkannt, dass das „Right of Publicity“ die Nutzung „menschlicher“ Identitätsmerkmale voraussetzt.123 In Deutschland wird ein allgemeines Recht am Bild der eigenen Sache nicht grundsätzlich, sondern nur im Zusammenhang einer Verletzung des Urheberrechts und Eigentumsrechts anerkannt. Zunächst sind fotografische Abbildungen von urheberrechtlich geschützten Werken Vervielfältigungen im urheberrechtlichen Sinne (§ 16 Abs. 1 UrhG), weshalb eine Verbreitung von Fotos urheberrechtlich geschützter Werke das Verbreitungsrecht des Urhebers tangiert, unabhängig davon, ob die Verbreitung in körperlicher oder in unkörperlicher Form geschieht.124 Daneben kann die Außenaufnahme einer nicht urheberrechtlich geschützten Sache vor einer unberechtigten Ausbeutung geschützt werden, wenn die Aufnahme eine Eigentumsbeeinträchtigung darstellt. Nach der ständigen Rechtsprechung wird das Fotografieren frei einsehbarer Gegenstände nicht als Eingriff in die Rechtssphäre des Eigentümers gewertet.125 Demgegenüber beeinträchtigten das Fotografieren und dessen Verwertung das Eigentum, wenn das fotografierte Gebäude nicht von allgemein zugänglichen Stellen, sondern von dem Grundstück aus, auf dem sie sich befinden, fotografiert werde.126 Das heißt: der Ort der Aufnahme spielt eine entscheidende Rolle bei der Frage, ob die kommerzielle Verwertung von ungenehmigt aufgenommenen Gebäudefotos zulässig ist.127 Zwar erfährt diese Ansicht des BGH teilweise die Kritik, dass ein Recht an der äußeren Abbildung eines Gegenstandes sich auf einen urheberrechtlich geschützten Gegenstand beschränken müsse.128 Jedoch haben die deutsche und japanische 122 Melville B. Nimmer, The Right of Publicity, 19 LAW & CONTEMP. PROBS. 203, 216 (1954). 123 Siehe z. B. McCarthy, § 1:3. Restatement (Third) of Unfair Competiton, sieht ebenfalls vor, dass kommerzielle Nutzungen des Wertes der Identität einer „Person“ ohne die vorherige Erlaubnis unrechtmäßig sind. 124 Wanckel, NJW 2011, 1779, 1780. 125 BGH Urteil v. 9.3.1989 – I ZR 54/87, Rn. 17 – „Friesenhaus“; Urteil v. 5.6.2003 – I ZR 192/00, Rn. 27 – „Hundertwasser-Haus“; MünchKomm/Wagner, § 823, 6. Aufl., Rn. 177. 126 BGH, Urteil v. 17. 12. 2010 – V ZR 45/10, Rn. 11 – „Preußische Schlösser und Gärten“. 127 Wanckel, NJW 2011, 1779, 1781. 128 Lehment, GRUR 2011, 323, 327.

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Rechtsprechung und Lehre zumindest miteinander gemeinsam, dass das Ausschließlichkeitsrecht zur Auswertung von Fotografien eines Gegenstandes grundsätzlich nur dann gewährleistet wird, wenn die immateriellen Interessen in Verbindung mit den gesetzlich geregelten Rechten eingegriffen werden. 3. Das „Right of Publicity“ nicht-professioneller Prominenter Im Zusammenhang mit der „Anziehungskraft auf Kunden“ ist noch zu erörtern, ob der Schutzumfang des „Right of Publicity“ lediglich auf „professionelle“ Prominente (d. h. Personen, zu deren Berufsbild es gerade gehört, bekannt und berühmt zu sein) beschränkt ist. Während die „Anziehungskraft“-Theorie beim „Right of Publicity“ an Sachen zur Erweiterung des Schutzgegenstandes dient, begrenzt sie hier den Schutzumfang. a) Rechtsprechung Die Ausführung des „Onyanko Klub“-Urteils, dass sich die Anziehungskraft auf Kunden aus dem Ruhm, dem sozialen Ansehen und der Bekanntheit von betroffenen „Showgrößen“ ergebe und als selbständige Interessen bzw. Werte zu begreifen sei, wirft die Frage auf, ob das „Right of Publicity“ sich auf professionelle Prominente, wie etwa Sänger und Schauspieler, beschränkt.129 Außer dem „Onyanko Klub“Urteil enthält auch das am 3. 10. 1986 verkündete „Hiroshi Hujioka“-Urteil eine ähnliche Ausführung: „Schauspielern und Sportlern“ sei das Interesse zuzugestehen, den aufgrund ihrer Bekanntheit in ihren Namen und Bildnissen steckenden Vermögenswert zu nutzen und vor allem Dritten die wirtschaftliche Verwendung ihres Namens oder ihrer Bilder nur gegen eine Vergütung zu gestatten.130 Obwohl diese beiden Urteile in den Entscheidungsgründen den Kreis der Rechtsinhaber auf „Showgrößen“, d. h. Sänger und Schauspieler beschränkt haben, wurden sie selbst nicht als ungerecht empfunden, da die Kläger in beiden Fällen ersichtlich unter diesen Schutzkreis fielen. Daher hatten die Gerichte eigentlich nicht zu überprüfen, ob sich die Rechtsinhaberschaft auf Sänger und Schauspieler beschränken solle. Diese Ausführungen gewannen erst im „Bansui Doi“-Urteil131 Bedeutung, in dem es um das „Right of Publicity“ eines Dichters ging. Die Beklagte, die Stadt Sendai, hatte das Haus, das der berühmte verstorbene Dichter Bansui Doi besessen hatte, nach ihm benannt. Sein Enkel machte geltend, dass die Verwendung des Namens von Bansui Doi einen Eingriff in sein „Right of Publicity“ darstelle. Das LG Yokohama ging davon aus, dass das „Right of Publicity“ ein ausschließliches Vermögensrecht sei, das die Anziehungskraft auf Kunden von Showgrößen, Sängern und Schau129 130 131

OG Tokio, Urteil v. 26. 9. 1991 – Hanreijihô 1400, 3 ff. – „Onyanko Klub“. LG Toyama, Urteil v. 31. 10. 1986 – Hanreijihô 1218, 128 ff. – „Hiroshi Hujioka“. LG Yokohama, Urteil v. 4.6.1992 – Hanreitimes 788, 207 ff. – „Bansui Doi“.

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spielern zugrunde lege. Nach der Ausführung des Gerichts liege die hauptsächliche Tätigkeit des Dichters, welche seine Einkommensquelle sei, darin, Gedichte zu schreiben und ausländische Werke zu übersetzen. Demgegenüber zielten Dichter weder auf die Nutzung ihrer Anziehungskraft auf Kunden noch auf die Vermarktung ihrer Namen und Abbildungen ab. Daran ändere nichts, dass Bansui Doi zu Lebzeiten ein berühmter Dichter gewesen sei. Da der lebzeitige Wille des verstorbenen Dichters zur Vermarktung seines Namens oder Bildnisses keineswegs erwiesen sei, sei ihm das „Right of Publicity“ nicht zuzubilligen. Im Ergebnis wies das Gericht die Klage ab. Das „Bansui Doi“-Urteil ist das einzige Urteil, das diese Frage behandelt, sodass die Rechtsprechung vermutlich noch an dieser Auffassung festhält.132 Erwähnenswert ist allenfalls der „Bubuka Special 7“-Fall,133 in dem das LG und das OG Tokio die „vor dem Debüt“ der klagenden Sängerinnen aufgenommenen Fotos in den Schutzbereich des „Right of Publicity“ einbezogen hatten. Kann man aufgrund dieses Urteils sagen, dass die Rechtsprechung ihre bisherige Haltung aufgibt und auch das „Right of Publicity“ der Normalbürger schützt? Leider erscheint die Entscheidung im „Bubuka Special 7“-Fall nicht dazu zu führen, nicht-professionellen Prominenten im Allgemeinen das „Right of Publicitiy“ zuzubilligen. Das Urteil ist vielmehr so auszulegen, dass die potenzielle Anziehungskraft auf Kunden der Betroffenen aktualisiert wird, nachdem sie zu professionellen Prominenten geworden sind.134 b) Einwände gegen die Rechtsprechung Teilweise wird mit der Rechtsprechung übereinstimmend vertreten, dass nur professionelle Prominente, die gerade ihre Popularität und Berühmtheit erstreben, das „Right of Publicity“ besitzen würden. Dieser Ansicht nach können nicht-professionelle Prominente nur dann Ausgleich eines Schadens hinsichtlich ihrer immateriellen Interessen in Anspruch nehmen, wenn die Voraussetzungen des Schmerzensgeldanspruchs erfüllt werden.135

132

Ein relativ jüngstes Urteil im Bereich des Right of Publicity, das „Bae Yong-Joon“Urteil, führt z. B. aus, dass Prominente wie Showgrößen und Sportler das „Right of Publicity“ besitzen würden. LG Tokio, Urteil v. 28. 4. 2010, Az. Heisei21(wa)4331 – „Bae Yong-Joon“Urteil. 133 LG Tokio, Urteil v. 14. 7. 2004 – Hanreijihô 1879, 71 ff.; OG Tokio, Urteil v. 26. 4. 2006 – Hanreijihô 1954, 47 ff. – „Bubuka Special 7“ (siehe oben Fn. 34). 134 Vgl. Zen Tatsumura, Copyright, Vol. 415 (1995), S. 2, 6, welcher darauf verweist, dass es im Voraus nicht klar zu definieren ist, ab welchem Zeitpunkt aufgenommene Fotos in den Schutzbereich des „Right of Publicitiy“ einzubeziehen sind. 135 Takeda Minoru, Die Haftung wegen Verletzung des „Right of Privacy“, Hanreijihô 1363, 3, 6.

A. Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts

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Die h.M. im Schrifttum wendet sich jedoch gegen die Rechtsprechung.136 Hier werden zwei ihrem Wesen nach unterschiedliche Einwände gegen die Argumentation in der Rechtsprechung vorgebracht. Zunächst führt Tamotsu Takura gegen die Beschränkung des „Right of Publicity“ auf Prominente erstens aus, dass die Tatsache, dass der Name oder das Bildnis einer Person zur Vermarktung eingesetzt werden, gerade deren Anziehungskraft auf Kunden erweise. Es würden auch bereits Namen oder Bilder nicht prominenter Personen in manchen Werbungen verwendet.137 Zweitens sei zu beachten, dass die Anziehungskraft auf Kunden je nachdem, auf welchen Verbraucher die Vermarktung ausgerichtet werde, divergieren könne, so dass die Grenze zwischen prominenter und nicht prominenter Person nicht klar zu ermitteln sei. Aus der Sicht des Werbenden sei maßgeblich, ob der Betroffene eine Anziehungskraft auf die anvisierten Verbraucher habe, aber nicht, ob er generell als prominente oder als nicht-prominente Person einzuordnen sei.138 Yukio Kitamura kritisiert ferner die Rechtsprechung in der Hinsicht, dass das Wesen des „Right of Publicity“ vornehmlich im Persönlichkeitsrecht liege und der Schutz des Publizitätswerts jedermann zu gewährleisten sei. In diesem Sinn dürfe sich nach seiner Meinung der Schutz nicht auf Prominente beschränken.139 Er betont, dass die Ausführung im „Mark Lester“- und „Onyanko Klub“-Urteil, nur professionellen Prominenten wie Schauspielern und Sportlern das „Right of Publicity“ zuzubilligen, im Rahmen der konkreten Fällen zu beurteilen sei. Auch wenn die Argumentation der Gerichte in einzelnen Fällen zu einem zutreffenden Ergebnis führe, gewährleiste diese Einzelfallbetrachtung nicht immer die Gerechtigkeit, die eine abstrakt-generelle Dogmatik herzustellen vermag.140 136 Kouzi Abe, Hanreijihô 1449, 194; Sigeo Ohie, Journal of Law and Politics, No. 39 (2000), 229, 236; Tamotsu Takura, Das Right of Publicity, in: FS für Osamu Takura, 1996, S. 473, 489; Yukio Kitamura, Copyright, Vol. 43 (2003), S. 2, 12 ff.; Zen Tatsumura, Copyright, Vol. 35 (1995), S. 2, 7. 137 Das vom LG Tokio ergangene „Wärmekabine“-Urteil sieht er als ein Beispiel für die Verwendung des Bildes einer nicht prominenten Person an. Hier hatte ein Verbraucher einem Hersteller von Wärmekabinen das Verwendungsrecht bezüglich seines Fotos eingeräumt, aber betont, dass dieses nur mit Fotos anderer Verbraucher und in kleinem Format zur Werbung eingesetzt werden dürfe. Der Hersteller verwendete aber dessen Abbildung allein und in großem Format, so dass der Verbraucher aufgrund eines Eingriffs in sein Recht am eigenen Bild und in sein Namensrecht auf Schmerzensgeld klagte. Angesichts des Umstands, dass dem Kläger auch ein Verstoß gegen die Vorschriften am Arbeitsplatz vorgeworfen wurde, verurteilte das LG Tokio den Beklagten zu Schmerzensgeld in Höhe von 1,5 Million Yen. Vgl. LG Tokio, Urteil v. 29. 8. 1989 – Hanreijihô 1338, 119 ff. Auch wenn es sich hierbei nicht um einen vermögensrechtlichen Schadensersatz, sondern um ein Schmerzensgeld handelt, ist Takeda Minoru der Ansicht, dass dieser Fall um das Kontrollrecht am eigenen Namen und Bild geht und dass die Nutzung des Bekl. in Wirklichkeit das „Right of Publicity“ des Klägers verletzt hat. Takeda Minoru, Die Haftung wegen Verletzung des Right of Privacy, Hanreijihô 1363 (1990), 3, 6. 138 Tamotsu Takura, Das Right of Publicity, in: Festschrift für Osamu Takura, 1996, S. 473, 489. 139 Yukio Kitamura, Copyright, Vol. 43 (2003), 2, 14. 140 Yukio Kitamura, Copyright, Vol. 43 (2003), 2, 12.

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

c) Zwischenergebnis: Unklarheit des Begriffs „Anziehungskraft auf Kunden“ Die Ansicht, dass unter Berücksichtigung der in dem Begriff „Anziehungskraft auf Kunden“ inhärenten Beschränkung nur professionellen Prominenten das „Right of Publicity“ zuzubilligen sei, erfährt zunächst im Hinblick darauf Kritik, dass unklar sei, wo die Grenzen der „Anziehungskraft auf Kunden“ zu ziehen sind.141 Manchmal können Werbungen mit Prominenten keinerlei Aufmerksamkeit erregen, demgegenüber vermögen Werbungen mit Normalbürgern bzw. mit nichtprofessionellen Prominenten zuweilen großen Erfolg zu haben. Die Anziehungskraft ist nicht im Voraus bestimmbar, sondern anhand des Einzelfalls zu bewerten.142 Darüber hinaus ist darauf zu verweisen, dass die Anziehungskraft auf Kunden nicht dem „Alles oder Nichts“-Gesetz unterworfen ist, sondern in ihrer Intensität nur abgestuft gemessen werden kann. Es erscheint unbillig, den Schutz des „Right of Publicity“ nur deshalb zu verweigern, weil die „Anziehungskraft“ bei einem bestimmten Personenkreis schwach zu sein scheint bzw. gegen Null tendiert. Dass Name und Bild einer Person zur kommerziellen Verwendung eingesetzt werden, deutet vielmehr selbst eine „Anziehungskraft auf Kunden“ an. Deswegen führt eine per se schwache Anziehungskraft auf Kunden nicht automatisch zur Verneinung ihres „Right of Publicity“, sondern nur zu einem geringen Publizitätswert.143 Folglich ist die Rechtsprechung, die das „Right of Publicity“ bei nicht-professionellen Prominenten ablehnt, kritikwürdig. 4. Kritik an der „Anziehungskraft auf Kunden“-Theorie Seit dem „Onyanko Klub“-Urteil hat die „Anziehungskraft auf Kunden“-Theorie eine dominierende Position inne.144 Die „Gallop Racer“-Entscheidung des JOG bildet den Abschluss dieser Entwicklung und die „Pink Lady“-Entscheidung verdeutlicht, dass das Recht, die Anziehungskraft auf Kunden ausschließlich zu nutzen, aus dem Persönlichkeitsrecht stammt. Der Begriff der Anziehungskraft auf Kunden kann nun nicht mehr zur Entpersonalisierung des „Right of Publicity“ herangezogen werden, sondern nur im Rahmen des Persönlichkeitsrechts zum Verständnis des Right of Publicity beitragen. Die „Persönlichkeitsrecht“-Theorie dehnt ihren Einfluss nicht nur in der Rechtsprechung145, sondern auch in der Lehre146 aus. 141

Miura Masahiro, in: Festschrift für Riichi Ushiki, S. 773, 788, 791; Yukio Kitamura, Copyright, Vol. 43 (2003), 2, 5. 142 Yukio Kitamura, Copyright, Vol. 43 (2003), 2, 5. 143 Miura Masahiro, in: Festschrift für Riichi Ushiki, S. 773, 788. 144 Ando Nahoko, Kyudai-hogaku 88 (2004), 1, 19. 145 LG Tokio, Urteil v. 14. 6. 2005 – Hanreitimes 1217, 310 ff. – „Pachinko“; OGE, Urteil v. 27. 8. 2009, Az. Heisei20(ne)10063 – „Pink Lady“; LG Tokio, Urteil v. 28. 4. 2010, Az. Heisei21(wa)4331 – „Bae Yong-Joon“-Urteil; JOG, Urteil v. 2.2.2012, Minshû, Vol. 66, No. 2, S. 89 – „Pink Lady“; LG Tokio, Urteil v. 26. 4. 2013, Az. Heisei22(wa)46450; OGE Urteil v. 16.10. 2013, Az. Heisei25(ne) 10052.

B. Struktur des „Right of Publicity“

183

Doch bleibt die „Anziehungskraft auf Kunden“-Theorie noch von Bedeutung. Zunächst betrachtet die Rechtsprechung die Anziehungskraft auf Kunden als Abwägungskriterium, obwohl sie sich von der „Right of Publicity an Sachen“-Dogmatik und der ihr zugrundeliegenden „Anziehungskraft auf Kunden“-Theorie abwandte.147 Die Bedeutung der Theorie liegt ferner darin, dass sie vermögensrechtliche Komponenten des „Right of Publicity“ herausstellte. Gerade diese Natur unterscheidet das Right of Publicity vom ideellen Persönlichkeitsrecht und rechtfertigt eine besondere Konstruktion, die im nachfolgenden Abschnitt eingeführt wird. Soweit die vermögensrechtliche Komponente hervorgehoben wird, bedarf es der Erörterung, in welchem Zusammenhang diese Komponente mit der persönlichen Komponente steht. Ist das „Right of Publicity“ anhand dieser Komponente als ein von der Person verselbständigtes Recht einzustufen? Oder wird das Prinzip der Unübertragbarkeit und Unvererblichkeit aus der unauflöslichen Verknüpfung dieser Rechtsgüter mit der ideellen Komponte abgeleitet? Im Nachfolgenden wird zunächst auf die Struktur des „Right of Publicity“ und dann auf dessen Übertragbarkeit und Vererblichkeit einzugehen sein.

B. Struktur des „Right of Publicity“ und deren Einfluss auf die Übertragbarkeit und Vererblichkeit I. Struktur der ideellen und kommerziellen Interessen beim „Right of Publicity“ Wegen der doppelten Natur des Rechts ist es wie in der deutschen Diskussion (siehe Kapitel 2, B.) umstritten, in welchem Verhältnis dessen ideelle und kommerzielle Bestandteile stehen. Die Diskussion um die Struktur der ideellen und vermögenswerten Interessen beim „Right of Publicity“ hat dabei in Japan eine noch größere Bedeutung als in Deutschland. Anders als in Deutschland konzentriert sie sich aber eher auf das Verhältnis der ideellen und vermögenswerten Komponenten als auf die nähere Begründung der Übertragbarkeit und Vererblichkeit. Die Befürworter des dualistischen Ansatzes sprechen sich für eine uneingeschränkte Übertragbarkeit aus, während die Befürworter des monistischen Ansatzes gegen eine Übertragbarkeit sind. In der Frage der Vererblichkeit unterscheiden sich die Ansichten ebenfalls, 146 Osamu Watanabe, Law Journal of Tohoku University, Vol. 60 Nr. 6, S. 1298, 1319; Hiroshi Hanamoto, Dokkyo Law Review (1997), S. 241 ff.; Yoshiyuki Tamura, Unfair Competition Law, 2. Aufl. (2003), S. 506 ff.; nach dem „Gallop Racer“-Fall Fumio Shimpo, IPSJ SIG Notes 2008 (118), 87 ff. 147 Siehe oben II. 5. Im Allgemeinen wird die Ablehnung des „Right of Publicity“ an Sachen in der „Gallop Racer“-Entscheidung des JOG dahingehend ausgelegt, dass das Gericht den persönlichkeitsrechtlichen Standpunkt vertritt. Okumura Koji, Anm. zum „Pink Lady“-Urteil, Hanreijihô 2078, 188, 190; Naoki Mizutani, The Invention 2009, No. 11, 34, 36.

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

sprechen sich aber im Allgemeinen für eine eingeschränkte Vererblichkeit aus, sei es de lege lata, sei es de lege ferenda. 1. Dualistische Auffassungen Die Befürworter des dualistischen Ansatzes unterscheiden sich wiederum danach, ob das von ideellen Interessen unabhängige „Right of Publicity“ vom ursprünglichen Rechtsinhaber völlig getrennt werden kann oder nicht. Die sog. echte dualistische Ansicht stellt die Parallelität zu den Immaterialgüterrechten heraus. Demgegenüber beachtet die sog. unechte dualistische Ansicht die enge Verknüpfung zwischen ideellen und vermögensrechtlichen Interessen, kommt jedoch nicht zum konkreten Ergebnis der Übertragbarkeit bzw. Vererblichkeit des Rechts. a) Echte dualistische Auffassung Kouzi Abe148 versteht das „Right of Publicity“ als ein Quasi-Urheberrecht und tritt für eine analoge Anwendung der urheberrechtlichen Vorschriften über verwandte Schutzrechte ein.149 Zwar nimmt er an, dass sportliche Darbietungen nicht zum Schutzkreis der verwandten Schutzrechte gehören können und dass Namen und Bildnisse von Schauspielern und Sängern grundsätzlich nicht Schutzobjekte der verwandten Schutzrechte sind. Zur Begründung seiner Auffassung verweist er aber darauf, dass das „Right of Publicity“ hauptsächlich in Bezug auf Namen und Bildnisse der ausübenden Künstler entsteht, durch deren Darbietungen ihre Popularität und damit der kommerzielle Wert des Namens und des Bildes erhöht würden. Deswegen könne man ohne große Übertreibung sagen, dass Namen und Bildnisse mit den urheberrechtlich geschützten Darbietungen eng verwandt seien. Folgerichtig hält er die Schranken der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, in öffentlichen Bibliotheken und im Unterricht, welche eigentlich für die Urheberrechte vorgesehen werden, und nach § 102 i.V.m. §§ 30 ff. japanisches UrhG auf die verwandten Schutzrechten anwendbar sind, auch beim „Right of Publicity“ für anwendbar.150 Daneben meint er, dass die Schutzfrist der verwandten Schutzrechte auch hier analog anzuwenden sei. Auch Minoru Takeda versteht das „Right of Publicity“ als ein von idellen Interessen getrenntes und selbständiges Immaterialgüterrecht, das zum Vermögensrecht gehört und kein höchstpersönliches Recht ist.151 Die Gründe für die Qualifizierung des Right of Publicity als ein ungeschriebenes Immaterialgüterrecht findet er in der beim vorhandenen Immaterialgüterrechtssystem, insbesondere im Marken148

Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, § 703, S. 573, 587. Als verwandte Schutzrechte regelt der japanische Gesetzgeber in § 89 jap. UrhG den Schutz des ausübenden Künstlers, des Herstellers von Tonträgern und des Sendeunternehmens. 150 Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, § 703, S. 573, 579. 151 Minoru Takeda, Einführung in die Verletzung der Immaterialgüterrechte, 2003, S. 367. 149

B. Struktur des „Right of Publicity“

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recht und UWG, entstandenen Schutzlücke. Er weist darauf hin, dass der markenrechtliche Schutz nur dann gegeben ist, wenn die Marken der Waren oder Dienstleistungen eingetragen sind. In gleicher Weise beschränke sich der handelsrechtliche Schutz auf den für den Geschäftsbetrieb eingetragenen Namen des Unternehmens. Auch beim UWG sei der Schutz dadurch bedingt, dass die Kennzeichen unter Verbrauchern bekannt seien und dass die nachahmende geschäftliche Handlung irreführend sei, z. B. wenn ein mit der Marke der betreffenden Waren oder Dienstleistungen gleiches bzw. ähnliches Kennzeichen benutzt werde.152 Obwohl er für eine solche Vergegenständlichung von Persönlichkeitsmerkmalen eintritt, führt seine Auffassung aber nicht zur Entpersonalisierung dieses Rechts. Im Hinblick auf den „Derby Stallion“-Fall bekennt er sich ausdrücklich dazu, dass das Right of Publicity aus dem „Persönlichkeitsrecht“ stammt und lehnt es ab, die Gegenstände des Right of Publicity auf Sachen und Kunstfiguren („fictional character“) zu erweitern.153 Die oben gezeigten Ansichten legen dar, dass dem Namensrecht und dem Recht am eigenen Bild nicht nur ideelle, sondern auch vermögenswerte Interessen innewohnen und dass letztere als Immaterialgüterrechte zu qualifizieren sind.154 Dass sie sich zur Begründung der Ablösung vermögenswerter Interessen von der Person auf die Qualifizierung der vermögenswerten Interessen als eine Art Immaterialgüterrecht konzentrieren, ist vermutlich darauf zurückzuführen, dass die Auffassungen unter dem Einfluss der dualistischen US-amerikanischen Theorie stehen. Das zeigt sich gerade auch daran, dass erheblichen Raum darauf verwendet wird, die Entwicklung der US-amerikanischen Theorie zu erklären.155 Unter dem US-amerikanischen Einfluss wird die Ablösbarkeit von der Person vermutlich für selbstverständlich gehalten. Die gegen die „Verimmaterialgüterrechtlichung“ geäußerte Kritik ist grundsätzlich identisch mit den Ausführungen des JOG im „Gallop Racer“-Urteil: Die echte dualistische Betrachtungsweise kommt im Ergebnis zur Anerkennung eines gewohnheitsrechtlichen Immaterialgüterrechts. Zwar erkannte die Rechtsprechung teilweise gewohnheitsrechtliche dingliche Rechte an, sie hielt aber grundsätzlich an der Schranke des Numerus clausus und des Typenzwangs fest. Die Anerkennung der Sicherungsübereignung und des Thermenrechts (Verwertungsrecht, Thermalquellen zu erschließen und daraus Gewinn zu erzielen) durch die Rechtsprechung ist insoweit hinnehmbar, dass es sich bei diesen Rechten um materielle Gegenstände handelt,

152

Minoru Takeda, Einführung in die Verletzung der Immaterialgüterrechte, 2003, S. 362. Jedoch äußerte sich Kouzi Abe nicht zu der sog. Anerkennung des Right of Publicity an Sachen oder an Kunstfiguren, also ist nicht zu erkennen, ob er sich einer gänzlichen Aufspaltung zufolge für ein solches Recht ausspricht oder nicht. 154 Minoru Takeda, Der Vermögenswert des Namens und Bildes, The Invention, Vol. 91 No. 3 (1994), S. 97, 98. 155 Siehe Osamu Watanabe, Das Nutzungsrecht an den Persönlichkeitsmerkmalen, Law Journal of Tohoku University, Vol. 60 Nr. 6 (1996), S. 1298, 1318. 153

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

deren Inhalt und Grenze weitestgehend bestimmbar sind. Der Inhalt und die Grenze des „Right of Publicity“ sind dagegen nicht bestimmbar.156 Hinzu kommt, dass die Bezeichnung als „echtes Vermögensrecht“ die Verbindung des „Right of Publicity“ mit dem Rechtsinhaber unterbricht und damit zur Beschädigung der ideellen Interessen führen kann. Insbesondere wird auf die Gefahr hingewiesen, dass das „Right of Publicity“ ohne Genehmigung des ursprünglichen Rechtsinhabers translativ übertragen wird, und im Ergebnis auf eine unerwartete bzw. unerwünschte Weise vermarktet werden kann.157 b) Unechte dualistische Konstruktion Teilweise wird auch die Ansicht vertreten, dass einerseits das „Right of Publicity“ als ein von ideellen Interessen unabhängiges Recht zu betrachten ist, andererseits der Zusammenhang beider Interessen nicht übersehen werden darf. Als Beispiel mag die Ansicht von Tamotsu Takura dienen. Er untergliedert das „Right of Publicity“ in die Warenempfehlungsbefugnis und den Entgeltanspruch. Er geht davon aus, dass diese beiden Ansprüche vermögensrechtlicher Natur sind. Gewiss ist der Entgeltanspruch als ein vermögensrechtlicher Anspruch einzuordnen. Fraglich ist aber, wie die Warenempfehlungsbefugnis zu qualifizieren ist. Hinsichtlich dessen erklärt Tamotsu Takura, dass es sich dabei um die Entscheidungsbefugnis handele, seine Persönlichkeitsmerkmale zu vermarkten, während das „Right of Privacy“158 den Schutz der Privatsphäre bezwecke und ein höchstpersönliches Recht darstelle. Da die Warenempfehlungsbefugnis eine Entscheidungsbefugnis in Bezug auf die „Persönlichkeitsmerkmale“ und zugleich die Vermarktungsentscheidung betreffe, versteht er sie als ein Persönlichkeitsrecht, das aber nicht höchstpersönlich sei.159 Aufgrund dieser Einschätzung zieht Tamotsu Takura den Schluss, dass das Right of Publicity sowohl übertragbar als auch vererblich ist.160 In seiner Argumentation findet sich aber kein Unterschied zum echten dualistischen Ansatz. Auch der echte dualistische Ansatz verneint nicht, dass das Right of Publicity sowohl kommerzieller als auch ideeller Natur ist. Der Schwerpunkt des echten dualistischen Ansatzes liegt jedoch auf der Vergegenständlichung dieses Rechts und die dadurch ermöglichte Ablösbarkeit von der Person. Soweit Tamotsu Takura eine uneingeschränkte Übertragbarkeit und

156

Hiroshi Hanamoto, Dokkyo Law Review, 1997, S. 241, 245. Osamu Watanabe, Law Journal of Tohoku University, Vol. 60 Nr. 6 (1996), S. 1318. 158 Er ist der Auffassung, dass das Right of Privacy und das Right of Publicity schon mit dem „Mark Lester“-Urteil anerkannt worden sind, weil das Gericht dort „ideelle Interessen“ und „selbständige kommerzielle Interessen“ erwähnt hatte. Tamotsu Takura, Das Right of Publicity, in: FS für Osamu Takura, S. 473, 481. 159 Tamotsu Takura, in: FS für Osamu Takura, S. 473, 478. 160 Tamotsu Takura, in: FS für Osamu Takura, S. 473, 480. 157

B. Struktur des „Right of Publicity“

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Vererblichkeit bejaht,161 akzeptiert er aber vermutlich die Ablösbarkeit des Right of Publicity von der Person. Zu den unechten dualistischen Ansichten lässt auch die von Hiroshi Saito zählen.162 Dieser hatte zunächst das Namensrecht und das Recht am eigenen Bild separat betrachtet, daher das Benutzungsrecht hinsichtlich des Namens und das hinsichtlich des Bildes als getrennte und selbständige Vermögensrechte verstanden.163 Diese Ansicht gab er aber einige Jahre später auf. In seinem nachfolgenden Aufsatz164 stellte er klar, dass eine Zurechnung des Vermögenswerts an Namen und Bildnissen und deren positive Verwertung in Anbetracht des Geistes der modernen Gesellschaft völlig unangebracht sei, weil es in den modernen Gesellschaften als unangemessen angesehen wird, im Gegenzug für die Verletzung der menschlichen Persönlichkeit ein Entgelt in Anspruch zu nehmen. Zwar hält er die unter dem Einfluss der USamerikanischen „waiver“-Theorie erfolgte Ablehnung des Schmerzensgeldes für lückenhaft und unzureichend, da die Verletzung des Right of Publicity keine der entstandenen ideellen Beeinträchtigung entsprechende Sanktion auslösen würde. Es sei aber zu weitgehend, solche Interessen an der wirtschaftlichen Verwendung des Namens und Bildes zum Vermögensrecht zu erheben, da dies in der Tat einen Verkauf der Persönlichkeit bedeute.165 Aus diesen Gründen lehnt er nunmehr eine vollständige Trennung der kommerziellen Interessen von den ideellen Interessen ab. Seiner Meinung nach sollte die Verselbständigung der wirtschaftlichen Interessen an Namen und Bildnissen als Vermögensrecht davon abhängen, ob der Betreffende diesen Vermögenswert selbst wahrnehmen will und auch andere die Vermarktung akzeptieren.166 Trotz dieser unklaren Aussage wird seine Auffassung vermeintlich „als eine mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht einhergehende“ dualistische Lösung angesehen.167 Die Ansicht von Hiroshi Saito ähnelt aber nicht der in Deutschland vertretenen dualistischen Lösung, die die ideellen Interessen des Verstorbenen be161

Tamotsu Takura, in: FS für Osamu Takura, S. 473, 480. Da er die von Teruo Doi aufgezeigte enge Verflechtung der beiden Interessen dahingehend kritisiert, dass es keinen ersichtlichen Grund für eine solche Verflechtung gebe, erscheint es, als ob er von Anfang an die Möglichkeit der Verknüpfung der beiden Interessen ausschließe. Tamotsu Takura, in: FS für Osamu Takura, S. 473, 481. 162 Außer ihnen spricht Masahiro Miura, Anm. zum „Pachinko“-Urteil, Hanreijihô 1940 (2006), 186 f. grundsätzlich für den „Vermögensrecht“-Ansatz, betont aber die persönlichkeitsrechtliche Qualität dieses Rechts. Da der „Vermögensrecht“-Ansatz in der Regel mit der dualistischen Lösung, der „Persönlichkeitsrecht“-Ansatz hingegen mit der monistischen Lösung vereinbar ist, scheint Masahiro Miura für die unechte dualistische Lösung einzutreten. 163 Hiroshi Saito, Schutz des persönlichen Wertes und das Zivilrecht, 1986, S. 132 ff. 164 Hiroshi Saito, Right to exploit name or portrait for commercial purpose, Patent Studies No. 15 (1993), S. 18 ff. 165 Hiroshi Saito, Patent Studies No. 15 (1993), S. 18, 20. 166 Hiroshi Saito, Patent Studies No. 15 (1993), S. 18, 20 f. 167 Osamu Watanabe, Law Journal of Tohoku University, Vol. 60 Nr. 6 (1996), S. 1298, 1319.

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

rücksichtigt.168 Denn der letzteren Auffassung nach ist das postmortale Persönlichkeitsgüterrecht kein uneingeschränktes positives Benutzungsrecht, sondern vielmehr auch an den Willen und die ideellen Interessen der Betroffenen gebunden.169 Demgegenüber bejaht Hiroshi Saito wohl die uneingeschränkte Übertragbarkeit und Vererblichkeit des Right of Publicity, wenn der Betroffene einmal seinen Vermarktungswillen äußerte. Erst kürzlich erklärte er anlässlich des „Bubuka Special 7“-Falls seine Ansicht ausführlicher: Namen und Abbildungen seien zwar Persönlichkeitsmerkmale, jedoch entstehe ein davon unabhängiges und übertragbares Recht nur nach Einwilligung des Betroffenen zur kommerziellen Verwendung.170 Zusammenfassend können die sog. unechten dualistischen Auffassungen nicht befriedigen. Ein Teil dieser Auffassungen stößt auf die berechtigte Kritik, dass sie nicht zum konkreten und deutlichen Schluss bezüglich der Übertragbarkeit und Vererblichkeit des Right of Publicity kommen.171 Ein anderer Teil der unechten dualistischen Auffassung ist in der Tat nichts anderes als die echte dualistische Ansicht, indem gerade die uneingeschränkte Ablösbarkeit des Rechts von der Person bejaht wird. Insgesamt sind die unechten dualistischen Ansichten eher als eine Übergangslösung zur monistischen Lösung hin anzusehen. 2. Monistische Ansicht Die japanische monistische Lösung wird dadurch charakterisiert, dass sie von der deutschen monistischen Lösung stark beeinflusst wurde. Osamu Watanabe spricht sich für eine monistische Lösung durch Annahme der Theorie von Forkel172 und Götting173 aus. Zunächst schildert er das in der deutschen Literatur entwickelte Verhältnis zwischen ideellen und vermögenswerten Interessen des Persönlichkeitsrechts unter Bezugnahme auf Fikentscher, Lehmann und Schwerdtner, die – nach der Deutung von Osamu Watanabe174 – dem ideellen allgemeinen Persönlichkeitsrecht ein kommerzielles Persönlichkeitsnutzungsrecht an 168 169

zu. 170

Z. B. siehe Ullmann, AfP 1999, 209, 210; ders., WRP 2000, 1049, 1052. Ullmann, WRP 2000, 1049, 1053. Im Ergebnis stimmt er der „Marlene“-Entscheidung

Hiroshi Saito, Hanreijihô 1978 (2007), 198, 202. Hiroshi Hanamoto, Dokkyo Law Review, S. 241, 246. 172 Forkel, Allgemeines Persönlichkeitsrecht und wirtschaftliches Persönlichkeitsrecht, in: FS für Neumayer (1985), S. 229 ff. 173 Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, 1995. 174 Die Zitierung ist aber fraglich, weil die Auffassung der oben erwähnten Autoren vielmehr als dualistische Theorie anzusehen ist. Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. II S. 112 spricht z. B. für ein neben dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht eingesetztes, selbständiges wirtschaftliches Persönlichkeitsrecht. Lehmann, Festschrift für Hubmann 1985, S. 255 ff., 262, 263 ist der Meinung, dass Integritätsrechte wie das Recht am eigenen Bild und am Image eines Stars „zu wirtschaftlichen Property Rights abgestuft“ und durch Lizenz Dritten zur Ausübung überlassen werden können. 171

B. Struktur des „Right of Publicity“

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die Seite stellen. Er erklärt, dass demnach in Deutschland auch das wirtschaftliche Recht an Persönlichkeitsmerkmalen in den Begriff des allgemeinen Persönlichkeitsrechts miteinbezogen werde.175 Insbesondere hält er es in Anlehnung an die Theorie der „gebundenen Übertragung“ von Forkel für wünschenswert, dass die deutsche monistische Theorie zum UrhG im Verhältnis zwischen dem kommerziellen Verwertungsrecht an Persönlichkeitsmerkmalen und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht auch in Japan zur Anwendung kommt und der Betroffene die Kontrolle der Verwendung seiner Persönlichkeitsmerkmale in der Hand behält.176 Auch Hiroshi Hanamoto weist auf die Problematiken der dualistischen Lösung hin. Unter Ablehnung der US-amerikanisch beeinflussten scharfen Trennung des „Right of Publicity“ vom „Right of Privacy“ vertritt er die Meinung, dass auch prominenten Personen das Selbstbestimmungsrecht des Menschen zukommen soll und die ungenehmigte Verwendung ihres Publizitätswertes zugleich die Verletzung des Selbstbestimmungsrechts darstelle.177 Er weist andererseits auf die Schwäche des monistischen Ansatzes hin, dass der Ersatzanspruch bei Vermögensschäden nicht direkt aus dem traditionellen Schutzumfang des Persönlichkeitsrechts178 herausgezogen werden kann, während die dualistische Theorie problemlos den Ersatzanspruch als Vermögensschaden und den Kondiktionsanspruch begründet. Anders als Osamu Watanabe konzentriert sich Hiroshi Hanamoto auf dieses Problem und findet eine Lösung in der Eingriffskondiktion.179 Der Trennungslehre entsprechend übernimmt er die Unterscheidung zwischen der Leistungskondiktion und der Eingriffskondiktion und erblickt hinsichtlich letzerer den betroffenen Zuweisungsgehalt im Selbstbestimmungsrecht. Er argumentiert, dass auch das Recht, wann und wem die wirtschaftliche Verwertung der Persönlichkeitsmerkmale180 gestattet werde, einen Teil des Selbstbestimmungsrechts darstelle. Soweit zudem in Betracht kommt, dass prominente Personen wie allgemein üblich in ihren Publizitätswert viel Zeit und Aufwand investieren, könne die Vermarktung der Persönlichkeitsmerkmale gegen eine Vergütung gestattet werden. 175

Osamu Watanabe, Law Journal of Tohoku University, Vol. 60 Nr. 6, S. 1298, 1327. Vor allem zitiert er die Aussage von Forkel, dass urheberrechtliche Regelungen wie die unverzichtbaren Rückrufsrechte wegen gewandelter Überzeugung seitens des Urhebers (§ 42 UrhG) und die Übertragung von Nutzungsrechten nur mit Zustimmung des Urhebers (§ 34 Abs. 1 UrhG) auch bei der Übertragung des Nutzungsrechts an Persönlichkeitsmerkmalen gelten. Osamu Watanabe, Law Journal of Tohoku University, Vol. 60 Nr. 6, S. 1298, 1329. 177 Hiroshi Hanamoto, Dokkyo Law Review, S. 241, 247. Yoshiyuki Tamura, Unfair Competition Law, 2 Aufl. (2003), S. 536 schließt sich dieser Ansicht an. 178 Mit der „traditionellen“ Sicht meint er die bestehende Dogmatik, dass bei Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eigentlich nur Schmerzensgeld als Sanktion beansprucht werden kann. Hiroshi Hanamoto, Dokkyo Law Review, S. 241, 247. 179 Hiroshi Hanamoto, Dokkyo Law Review, S. 241, 247 sieht davon ab, sich über die Auffassung von Osamu Watanabe, das wirtschaftliche Verwertungsrecht in den Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts einzubeziehen, zu äußern. 180 Tatsächlich benutzt er das Wort „persona“ unter Einfluss des US-amerikanischen Rechts. 176

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

Trotz der vermeintlich sachlichen Kritik, dass ein solches Verständnis zur Vermarktung der Persönlichkeit führe, sei die Bejahung eines Zuweisungsgehalts nicht mit der Vermarktung der Persönlichkeit gleichzusetzen, sondern stelle eine bloße Voraussetzung der Eingriffskondiktion dar. Zur Begründung zitiert er die Auffassung von Caemmerer181 und Schlechtriem.182 Hiroshi Hanamoto hält es deswegen für möglich, dass ungenehmigte Verwertungen von Persönlichkeitsmerkmalen – auch nach der monistischen Theorie – einerseits Unterlassungsansprüche und andererseits Ersatzansprüche auslösen können, da solche Verwertungen einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht darstellen und zugleich die Eingriffskondiktion begründen.183 Gegen diese Ansicht mag die Kritik erhoben werden, dass das Selbstbestimmungsrecht in Japan urspünglich als ein Recht angesehen wurde, sein Leben ohne Eingriff durch die „öffentliche Gewalt“ zu führen, was aus dem verfassungsmäßig garantierten Recht auf Verfolgung des Glücks hergeleitet wurde.184 Obwohl die Entwicklung des japanischen Selbstbestimmungsrechts in gewissem Maße vom USamerikanischen „Right of Privacy“ beeinflusst wurde, ist dieses Recht lange Zeit lediglich im Bereich des Verfassungsrechts erörtert worden,185 deswegen erscheine es als nicht angemessen, das Right of Publicity als ein privates Recht zu verstehen. Jedoch wird dieses Recht seit jüngstem mit dem Prinzip der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit verbunden. Insbesondere ist zu beachten, dass das JOG zuletzt im Falle einer Verweigerung der Bluttransfusion durch Zeugen Jehovas das Selbstbestimmungsrecht als Teil des Persönlichkeitsrechts anerkannte.186 Im Hinblick darauf wird es für möglich gehalten, das „Right of Publicity“ auf Grundlage des Selbstbestimmungsrechts zu begründen.187 Auch die Ansicht von Teruo Doi ist den monistischen Lösungen zuzuordnen. Danach könne das Right of Publicity wegen der von anderen normalen Vermögensrechten abweichenden Rechtsnatur nicht vom Träger des Persönlichkeitsrechts getrennt und übertragen werden. Teruo Doi kommt folglich zu der Ansicht, dass das Right of Publicity, anders als andere Immaterialgüterrechte wie das Markenrecht und das Urheberrecht, nicht übertragbar ist.188 Da das Recht aus dem Persönlichkeitsrecht

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von Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: Festschrift für Rabel, S. 333 ff. 182 Schlechtriem, Bereicherung aus fremden Persönlichkeitsrecht, in: Festschrift für Fikentscher, S. 453. 183 Hiroshi Hanamoto, Dokkyo Law Review, S. 241, 249. 184 Higuchi Yoichi et al., Kommentar zum japanischen Verfassungsrecht (1984), Band I, S. 302 f., zitiert nach Ando Nahoko, Kyudai-hogaku 88 (2004), S. 1, 38 Fn. 73. 185 Ando Nahoko, Kyudai-hogaku 88 (2004), S. 1, 31. 186 JOG, Urteil v. 29. 2. 2000 – Minshû, Vol. 54 No. 2, S. 582. 187 Ando Nahoko, Kyudai-hogaku 88 (2004), S. 1, 31 f. 188 Z. B. Hiroshi Hanamoto, Dokkyo Law Review, 1997, S. 241, 246.

B. Struktur des „Right of Publicity“

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des Betroffenen stamme und die ideellen Interessen höchstpersönlich seien, beschränke sich das Right of Publicity auf einen lebzeitigen Schutz.189 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki tragen dem monistischen Modell des deutschen Urheberrechts Rechnung. Zwar nehmen diese Autoren an, dass das japanische Urheberrecht nach h.M. auf dem dualistischen Modell basiert.190 Unabhängig von der Konstruktion des gültigen Urheberrechts halten sie es aber für möglich, dass der monistische Ansatz des deutschen Urheberrechts beim japanischen „Right of Publicity“ anzuwenden ist. Dafür zitieren sie zunächst die rechtsvergleichende Studie von Masao Handa, die im Ergebnis die Anwendung des monistischen Ansatzes im japanischen UrhG bejaht.191 Sie bekennen sich weiter dazu, dass die Annahme der deutschen urheberrechtlichen Charakteristik zum einheitlichen Verständnis des „Right of Publicity“ und des „Right of Privacy“ in Japan beiträgt.192 Bei ihrer Argumentation für ein einheitliches Verständnis des „Right of Privacy“ und des „Right of Publicity“ unterstreichen sie neben der Anwendung des deutschen monistischen Ansatzes die Kontinuität der beiden Rechte.193 Dafür zeigen sie zunächst das Schutzspektrum im Bereich des „Right of Privacy“ auf. Eine Berichterstattung über politische Angelegenheiten und eine Sensationsberichterstattung über Prominente befänden sich zwar beide im Schutzspektrum des „Right of Privacy“, aber seien doch voneinander entfernt, da die erstere der öffentlichen Meinungsbildung diene, während die letztere eher eine Auflagenerhöhung des Presseunternehmens bezwecke. Eine nur oder überwiegend den Unterhaltungsinteressen dienende Berichterstattung genieße auch den Schutz der Pressefreiheit, aber der Informationswert für die Allgemeinheit sei gering, also neige diese dazu, hinter dem „Right of Privacy“ zurückzutreten. Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki argumentieren weiter, dass 189 Teruo Doi, Character Merchandising, 1989, S. 217, 295 ff., zitiert nach Tamotsu Takura, in: Festschrift für Osamu Takura, S. 473, 495. 190 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 85. Der h.M. nach sei das japanische UrhG eher mit dem dualistischen Ansatz vereinbar, in dem § 61 UrhG die ganze oder teilweise Übertragung des Urheberrechts zulässt, während das urheberrechtliche Persönlichkeitsrecht für höchstpersönlich und nicht übertragbar gehalten wird (§ 101-2 jap. UrhG). 191 Masao Handa tritt zwar grundsätzlich für die monistischen Theorien und deren Anwendung im japanischen Urheberrecht ein. Er selbst nimmt aber an, dass die japanische urheberrechtliche Konstruktion sich vom deutschen monistischen Ansatz unterscheidet und dem dualistischen Ansatz nahe ist. Masao Handa, Über die monistische Strutktur des Urheberrechts, The Hokkaido Law Review, Vol. 15. Nr. 1 (1964), 35 ff. summary 5. 192 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 87. Vor allem zählen Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 85 f. die Charakteristik des deutschen UrhG auf, dass das Urheberrecht nicht translativ, sondern konstitutiv übertragbar ist (§ 29 Abs. 1 UrhG), dass eine Weiterübertragung eines Nutzungsrechts von seiner Zustimmung abhängig gemacht werden soll (§ 34 Abs. 1 S. 1 UrhG), dass das eingeräumte Nutzungsrecht nicht weiter übertragen werden kann (§ 34 Abs. 5 S. 2 UhrG) und dass die Einräumung von Nutzungsrechten für noch nicht bekannte Nutzungsarten unwirksam ist (§ 31 Abs. 4 a.F. UrhG). 193 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 88 ff.

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

ein solches Spektrum auch im Bereich des „Right of Publicity“ bestehe. Neben den typischen Vermarktungsformen wie Merchandising von Persönlichkeitsmerkmalen sowie Werbung ordnen sie auch die Verwendung persönlichkeitsbezogener Informationen im Rahmen der Presseberichterstattung dem kommerziellen Bereich zu. Gegen die antizipierte Kritik, dass die Berichterstattung keine Vermarktung betreffe, also keine Verletzung des „Right of Publicity“ darstelle, wenden die Autoren ein, dass die Presseunternehmen die fremden Persönlichkeitsmerkmale gewiss zur Auflagensteigerung, d. h. zum Zwecke eines höheren Absatzes verwenden. Sie führen als weiteres hypothetisches Beispiel an, dass eine Sportzeitung eine Sonderausgabe über die Hochzeitszeremonie einer prominenten Person veröffentlicht, was nichts anderes als eine Vermarktung der Informationen aus der personalen Sphäre sei.194 Schließlich postulieren sie, dass eine Verwendung persönlichkeitsbezogener Informationen nicht per se, sondern erst unter Berücksichtigung des Schutzbedürfnisses des Berechtigten und verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Pressefreiheit zulässig sei.195 Daraus ziehen sie den Schluss, dass das Right of Publicity und das Right of Privacy nicht als voneinander unabhängige Rechte einzustufen sind. Ihrer Ansicht nach sind diese Rechte in einem kontinuierlichen Schutzspektrum miteinander verbunden, dessen einer Pol die ideellen Interessen, der andere dagegen die vermögenswerten Interessen des Persönlichkeitsrechts schützt. Sie halten zudem ihre Schlussfolgerung für vereinbar mit der Konstruktion des „Mark Lester“-Falls.196 In diesem Fall entschied das Gericht, dass sich bei Schauspielern, die dem Publikum von Berufs wegen ihre Namen und Bildnisse zeigen, das Schutzbedürfnis ideeller Interessen verkürzt und diejenige vermögenswerter Interessen stattdessen erhöht.197 3. Rechtsprechung Vor dem „Gallop Racer“-Urteil des JOG stellten die „Vermögensrecht“-Theorie und die dualistische Auffassung die überwiegende Ansicht dar. Mit der „Gallop Racer“-Entscheidung nahm die Ansicht, aus dem Persönlichkeitsrecht das Right of Publicity bzw. den Schutz auch des vermögenswerten Interesses herzuleiten, überhand und die „Pink Lady“-Entscheidung verdeutlichte, dass das JOG die „Persön-

194 Solche Fälle kann man tatsächlich in der japanischen Rechtsprechung finden. LG Tokio, Urteil v. 28. 4. 2010, Az. Heisei21(wa)4331 – „Bae Young-joon“. 195 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 88 f. 196 LG Tokio Urteil v. 29. 6. 1976 – Hanreijihô 817, 23. Mit der Entscheidung im „Mark Lester“-Fall sei auch die „Herrenreiter“-Entscheidung (BGH, NJW 1958, 827 ff.) vergleichbar, in dem der Bundesgerichtshof wegen ungenehmigter werblicher Nutzung der Abbildung des Kl. für ein sexuelles Stärkungsmittel Geldersatz für den immateriellen Schaden zuerkannte, obwohl der Kl. eigentlich Ersatz des Vermögensschadens verlangt hatte. 197 Sie bezeichnen die Ansicht als „Ergänzungstheorie“. Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 72.

B. Struktur des „Right of Publicity“

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lichkeitsrecht“-Theorie befürwortet.198 Unter Berücksichtigung der japanischen Diskussionslage, dass die „Persönlichkeitsrecht“-Theorie in der Regel mit dem monistischen Ansatz vereinbar ist,199 könnte man nun eine Hinwendung zur monistischen Lösung voraussehen. Diese Rechtsprechungsänderung ist in den folgenden Urteilen feststellbar: Im „Pachinko“-Fall200 wurde eine Karikatur, die nach der Behauptung des Klägers sein Aussehen nachahmt, auf Bildschirmen des Pachinkoautomaten verwendet. Der Kläger, ein Rocksänger, nahm die Hersteller und Besitzer dieser Pachinkoautomaten auf Unterlassung in Anspruch. Das LG Tokio lehnte eine Ähnlichkeit der betreffenden Karikatur mit der Abbildung des Klägers ab. Das Gericht deutete in den Entscheidungsgründen zunächst darauf hin, dass die „Anziehungskraft auf Kunden“Theorie noch Geltung beanspruche. Jedoch lehnte es für den vorliegenden Fall die Ausnutzung der Anziehungskraft durch die Bekl. ab.201 Schon mit diesen Gründen hätte das Gericht die Klage abweisen können. In einem obiter dictum erörterte das Gericht aber weiter die Natur des „Right of Publicity“ und definierte dieses Recht als ein Persönlichkeitsrecht. Daraus folgend hätten bei Verletzung des „Right of Publicity“ grundsätzlich Ansprüche auf Unterlassung zugelassen werden können. Zugleich wies das Gericht doch darauf hin, dass alle Umstände, z. B. der Inhalt und die Natur der betreffenden Information, deren Verwendungszweck, der mögliche Schaden durch die Veröffentlichung etc., in Betracht gezogen werden sollten, um entscheiden zu können, ob die Unterlassung wegen Verletzung des „Right of Publicity“ zuzusprechen ist. Die weitere Rechtsprechung begreift das „Right of Publicity“ ebenfalls grundsätzlich als ein Persönlichkeitsrecht, auch wenn der vermögenswerte Charakter nicht außer Acht zu lassen ist.202 Vor allem im „Bubuka Special 7“-Fall bejahte die Rechtsprechung bei der Veröffentlichung einiger Fotos, die Prominente im Alltagsleben zeigten, eine Verletzung sowohl des „Right of Publicity“ als auch des „Right of Privacy“. Hierbei hielt das Gericht fest, dass das Right of Publicity sich vom Ehrenschutz sowie vom „Right of Privacy“ unterscheidet, dass aber alle diese Rechte gemeinsam den Schutz der von der Persönlichkeit untrennbaren Interessen bezwecken.203 Allerdings ist nicht zu übersehen, dass diese Feststellung bezüglich 198

JOG, Urteil v. 2.2.2012, Minshû, Vol. 66, No. 2, S. 89 – „Pink Lady“. Shimpo Fumio, The Right of Publicity in the context of Intellectual Property Law, Institute of Library and Information Science, University of Tsukuba, IPSJ SIG Notes 2008 (118), 87, 88. 200 LG Tokio, Urteil v. 14. 6. 2005 – Hanreijihô 1917, 135 ff. 201 Die Gründe dafür fand das Gericht darin, dass die Karikatur sehr kurz und nur selten auf den Bildschirmen zu sehen war. 202 OGE, Urteil v. 27. 8. 2009, Az. Heisei20(ne)10063 – „Pink Lady“-Urteil; LG Tokio, Urteil v. 28. 4. 2010, Az. Heisei21(wa)4331 – „Bae Yong-Joon“-Urteil; das LG führte hier aus, dass das „Right of Publicity“ als die im Persönlichkeitsrecht enthaltene wirtschaftliche Rechtsposition, mit der die Anziehungskraft auf Kunden zu steuern sei, auszulegen ist. 203 OG Tokio, Urteil v. 26. 4. 2006 – Hanreijihô 1954, 47 ff. – „Bubuka Special 7“. 199

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

der Berechnung des Schmerzensgelds getroffen wurde und dazu führte, dass der Schadensersatz wegen Verletzung des „Right of Publicity“ unter Berücksichtigung der Schadensberechnung wegen Verletzung des „Right of Privacy“ zu berechnen war.204 Endlich in der „Pink Lady“-Entscheidung205 im Jahr 2012 stellte das JOG klar, dass das Wesen des „Right of Publicity“ im Persönlichkeitsrecht liegt. 4. Stellungnahme Die japanische Lehre vom Schutz des Persönlichkeitsrechts wurde von Anfang an unter dem Einfluss des US-amerikanischen Rechts entwickelt und hinsichtlich „Right of Publicity“ und „Right of Privacy“ aufgeteilt. Hierauf ist die Ansicht – vor dem „Gallop Racer“-Urteil des JOG in Japan h.M. – zurückzuführen, die sich für eine Ausgestaltung des „Right of Publicity“ als ein Vermögensrecht, aussprach. Man könnte in der Tat vertreten, dass die Trennung des „Right of Publicity“ und des „Right of Privacy“ bereits den dualistischen Ansatz voraussetzt. Dennoch erscheint es fragwürdig, ob der dualistische Ansatz auch heute noch Geltung beanspruchen kann. Die Kritik an der deutschen dualistischen Ansicht ist auch auf die japanische dualistische Ansicht anwendbar: Die Trennung des Right of Publicity/Privacy in Japan befindet sich in der Zwickmühle, dass bei unbefugter Verwendung der Identitätsmerkmale prominenter Personen die Klage auf Verletzung ideeller Interessen abzuweisen ist mit der Begründung, dass in Wahrheit nur ihre materiellen Interessen beeinträchtigt sind, während die Klage auf Verletzung vermögenswerter Interessen nicht in den Schutzumfang des Right of Privacy einzubeziehen ist. In der Anfangsphase der Entstehungsgeschichte des „Right of Privacy“ bestätigte die Rechtsprechung noch, dass Prominente, die sich freiwillig in die Öffentlichkeit begeben und diese geradezu suchen, konkludent auf ihr „Right of Privacy“ verzichten würden.206 Das auf der „waiver“-Theorie beruhende Right of Publicity wandelte sich jedoch konstant. Im „Bubuka Special 7“-Fall führten die Gerichte207 aus, dass Enthüllungen des Privatlebens nur mit Zustimmung der betroffenen Prominenten zuzulassen sind. Folglich kann man nicht generell festhalten, dass die Privatsphäre von Showgrößen immer ungenehmigt enthüllt werden könne mit der Begründung, dass sie durch Auftritte in den Massenmedien gerade die Erhöhung ihrer Popularität bezweckten. Zwar behielten die Gerichte in diesem Fall angeblich noch die dualistische Trennung zwischen Right of Privacy/Publicity bei. Da aber der Verzicht auf die als Ausgangspunkt des dualistischen Ansatzes konstantierten „waiver“-Theorie angedeutet wurde, erscheint es äußerst wahrscheinlich, dass die japanische Rechtsprechung mit der Zeit die dualistische Trennung aufgeben wird. Schließlich legt die 204

Dagegen – wie unten gezeigt – wird Kritik erhoben. Siehe unten Kapitel 3, C. II. 3. JOG, Urteil v. 2.2.2012, Minshû, Vol. 66, No. 2, S. 89 – „Pink Lady“. 206 LG Tokio, Urteil v. 29. 6. 1976 – Hanreijihô 817, 23 ff. – „Mark Lester“. 207 LG Tokio, Urteil v. 14. 7. 2004 – Hanreijihô 1879, 71 ff.; OG Tokio, Urteil v. 26. 4. 2006 – Hanreijihô 1954, 47 ff. – „Bubuka Special 7“. 205

B. Struktur des „Right of Publicity“

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jüngst ergangene Entscheidung des JOG,208 dass das Right of Publicity ein aus dem Persönlichkeitsrecht stammendes Recht ist, großes Gewicht auf die monistische Ansicht, auch wenn das Gericht noch den Wortlaut „Right of Publicity“ benutzt. Weiter stellt sich die Frage, ob sich die Charakterisierung des „Right of Publicity“ als Immaterialgüterrecht als sinnvoll darstellt. Die in der deutschen Rechtsprechung erhobenen Bedenken hiergegen sind auf die japanische Diskussion übertragbar. Zwar mag auch das Persönlichkeitsrecht eine immaterialgüterrechtliche Komponente beinhalten. Ebenso wie die Entwicklung der Immaterialgüterrechte maßgeblich durch ihre tatsächliche Handhabung und ihre Marktwerte beeinflusst wurde, wurde die Entwicklung kommerzieller Strukturen des Persönlichkeitsrechts durch die tatsächliche Kommerzialisierung der Persönlichkeitsmerkmale ausgelöst. Fraglich ist aber, ob die kommerzielle Struktur von den Betroffenen abgelöst werden kann. Die Argumentation des deutschen BGH, dass das Nutzungsrecht an Persönlichkeitsmerkmalen mit Hilfe der Entwicklungszüge im Marken- und Firmenrecht zu begründen sei,209 beschränkt sich auf die Anerkennung der Vererblichkeit. Ob das Right of Publicity als ein volles Immaterialgüterrecht zu betrachten und uneingeschränkt von den Betroffenen abgelöst werden kann,210 bedarf noch einer eingehenden Erörterung.

II. Übertragbarkeit und Vererblichkeit 1. Übertragbarkeit a) Rechtsnatur und Übertragbarkeit Die japanischen Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der Übertragbarkeit des „Right of Publicity“ sind meistens an dem Streit um die Rechtsnatur, d. h. an der „Persönlichkeitsrecht“- oder „Vermögenssrecht“-Theorie, orientiert.211 Es ist rechtstheoretisch konsequent, dass die erste Theorie sich gegen die Übertragbarkeit ausspricht, da die Persönlichkeit vom originären Rechtsträger nicht getrennt werden kann. Umgekehrt würde die „Vermögensrecht“-Theorie eine Übertragbarkeit bejahen. Zunächst bekennt sich Kouzi Abe212 ausdrücklich dazu, dass einer Übertragung des „Right of Publicity“ keine Hindernisse entgegenstehen. Nach seinem oben gezeigten Verständnis ist das „Right of Publicity“ als ein Quasi-Urheberrecht zu ver208

JOG, Urteil v. 2.2.2012, Minshû, Vol. 66, No. 2, S. 89 – „Pink Lady“. BGH, NJW 2000, 2195, 2198 f. – „Marlene Dietrich“. 210 Da das jap. UrhG die dualistische Struktur übernimmt, könnte die Qualifizierung des „Right of Publicity“ als ein Immaterialgüterrecht zur völligen Ablösbarkeit dieses Rechts führen. 211 Siehe Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 306. 212 Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, § 703, S. 564, 578. 209

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

stehen und entspricht den urheberrechtlichen Verwertungsrechten, die § 61 Abs. 1 jap. UrhG entweder in vollem oder in beschränktem Umfang für übertragbar ansieht.213 Wie das Urheberpersönlichkeitsrecht trotz der Veräußerung der Verwertungsrechte grundsätzlich bei dem ursprünglichen Rechtsinhaber bleibe, behalte der ursprüngliche Inhaber des „Right of Publicity“ trotz der Übertragung dieses Rechts sein ideelles Persönlichkeitsrecht in der Hand und könne gegen Eingriffe in ideelle Interessen vorgehen. Ähnlich äußert sich Hiroshi Saito,214 dass das „Right of Publicity“ als ein vom Persönlichkeitsrecht getrenntes und selbständiges Recht zu betrachten ist, sofern der Betroffene selbst den Vermögenswert seiner Persönlichkeitsmerkmale verwerten will und dadurch ein selbständiges Vermögensrecht über die Verwendung seiner Persönlichkeitsmerkmale entstehen lässt.215 In solchen Fällen sei dieses Vermögensrecht übertragbar. Im Gegensatz dazu sprechen sich die monistischen Ansichten gegen die Übertragbarkeit des „Right of Publicity“ aus. Zunächst lehnt Hiroshi Hanamoto diese ab mit der Begründung, dass der Betroffene die Kontrolle über den Publizitätswert verliere, wenn er einmal sein „Right of Publicity“ übertrage.216 Gegen die Anerkennung der Übertragbarkeit äußert er ferner die Bedenken, dass der Übertragende, wenn die Übertragung zulässig wäre, nur dann Abwehransprüche geltend machen könne, wenn die Verwendungsart das „Right of Privacy“ betrifft oder eine Ansehensschädigung darstellt, z. B. die Abbildung eines Rauchgegners zur Zigarettenwerbung eingesetzt wird. Angesichts der japanischen Praxis, dass manche Showgrößen ihren Agenturen die Nutzungsbefugnis an ihren Persönlichkeitsmerkmalen einräumen (solche Einräumungen seien nach dem Vertragsinhalt in Übertragungsoder in ausschließliche Nutzungseinräumungsverträge einzuordnen), führe zudem die Anerkennung der Übertragung tatsächlich zu dem Ergebnis, dass die Showgrößen nach Ablauf des Agenturvertrags ihren eigenen Namen oder ihre Bildnisse nicht mehr kommerziell verwerten könnten.217 Ein solches Ergebnis sei ggf. durch ergänzende Auslegung vermeidbar, aber in den meisten Fällen wegen des zugunsten der Agentur formulierten Vertragstexts nicht zu umgehen.218 Hiroshi Hanamoto weist darauf hin, dass zurzeit in den meisten Fällen nicht die Showgrößen, sondern ihre Agenturen von der Anerkennung des „Right of Publicity“ profitieren. Er nimmt zwar an, dass in einigen Fällen nicht die Showgrößen selbst, sondern ihre Agenturen in die „Prominenz“ investieren. Die Anerkennung der Übertragbarkeit zum Schutz der vermögenswerten Interesse der Agenturen sei aber unverhältnismäßig und un213 § 131 jap. UrhG nach findet diese Vorschrift für verwandte Schutzrechte entsprechende Anwendung. 214 Hiroshi Saito, Patent Studies No. 15 (1993), S. 18, 20 f. 215 Hiroshi Saito, Patent Studies No. 15 (1993), S. 18, 20, 23. 216 Hiroshi Hanamoto, Dokkyo Law Review, 1997, S. 241, 246. 217 Vgl. Sog. „Taisyu Kase“-Fall. LG Tokio, Urteil v. 30. 3. 1992 – Hanreijihô 1440, 98; OG Tokio, Urteil v. 30. 6. 1993 – Hanreijihô 1467, 48. 218 Hiroshi Hanamoto, Dokkyo Law Review, 1997, S. 241, 246; vgl. auch Yasuhiko Saitou, Hintergrund und Fragen des Right of Publicity (II), NBL vol. 428, S. 52, 54.

B. Struktur des „Right of Publicity“

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gerecht angesichts des Machtungleichgewichts der Parteien. Verwertungsverträge über den Publizitätswert seien deswegen so auszulegen, dass sie keine Übertragungsverträge, sondern allenfalls Einräumungen des Nutzungsrechts bzw. Geschäftsbesorgungsverträge sind.219 Auch Yoshiyuki Tamura stützt sich auf den monistischen Ansatz und hält das „Right of Publicity“ für unübertragbar, jedoch schuldrechtliche Gestattungsverträge für zulässig.220 Er unterscheidet zwischen einfachen Nutzungsrechten und ausschließlichen Nutzungsrechten. Bei Verletzungen der ersteren durch einen Dritten könne die Nutzungsberechtigte nicht gegen den Dritten auf Unterlassung und Schadensersatz klagen. Demgegenüber sei dem Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte der Schutz gegen Rechtsverletzungen Dritter zu gewährleisten. Die denkbare Kritik, dass ein solcher Schutz ausschließlicher Nutzungsrechte mangels eines Registrierungsverfahrens keine Bösgläubigkeit des ungenehmigten Verwenders voraussetze, schließt er von Anfang an mit der Begründung aus, dass die ungenehmigte Verwendung des „Right of Publicity“ von vornherein unzulässig sei, so dass keine schützenswerte Erwartung auf Nichtexistenz eines ausschließlich Nutzungsberechtigten bestehe. Mit der Anerkennung der Höchstpersönlichkeit und Unübertragbarkeit dieses Rechts verstärke sich der Zuweisungsgehalt, was zur Bejahung des Bereicherungsanspruchs wegen Eingriffs in das „Right of Publicity“ beiträgt. Zen Tatsumura, der unter Betonung der Verflechtung von ideellen Integritätsinteressen und kommerziellen Verwertungsinteressen eine uneingeschränkte Übertragbarkeit ablehnt, spricht sich zumindest für eine Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte aus. Erwähnenswert ist, dass er der Meinung ist, dass solche Übertragungen zeitlich befristet werden sollten, weil eine ewig andauernde Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte in der Tat eine translative Übertragung dieses Rechts darstelle.221 Nach der Ansicht von Aiko Horie sind menschliche Abbildungen von den betroffenen Personen nicht zu trennen, deswegen sei es von vornherein unvorstellbar, das Recht am eigenen Bild in ideelle und vermögenswerte Bestandteile zu trennen und letztere an Dritte zu übertragen. Nur eine Einräumung der Nutzungsbefugnis sei in beschränktem Umfang und für eine gewisse Zeit zulässig. Obwohl sich diese Meinung auf das Recht am eigenen Bild beschränkt, wäre sie vermutlich auf das gesamte „Right of Publicity“ auszudehnen.222 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki treten, da sie das monistische Modell des deutschen Urheberrechts auch auf die japanische Lehre des „Right of Publicity“ ent219

Hiroshi Hanamoto, Dokkyo Law Review, 1997, S. 241, 250. Yoshiyuki Tamura, Unfair Competition Law, 2. Aufl. (2003), S. 534, 537 f. 221 Zen Tatsumura, Schutz und Fragen des Right of Publicity, Copyright, Vol. 415 (1995), S. 2, 14. 222 Aiko Horie, Anm. zum „Kuroyume“-Urteil des OG Tokio, The Invention, Vol. 101 (2004), 83, 86 f. 220

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

sprechend anwenden wollen, für eine konstitutive Übertragung ein. Auch der japanischen Praxis, dass Showgrößen zuweilen die Verwertungsbefugnis hinsichtlich ihrer Persönlichkeitsmerkmale ihren Agenturen einräumen, wird daher eine Vollverweigerung der Übertragbarkeit entgegen gehalten.223 Hinsichtlich ihrer Ausführung liegt die Annahme nahe, dass sie sich an die deutsche Lehre der „gebundenen Übertragung“ anlehnen. Im „Baseballspieler“-Urteil224 wurden zwei Ansichten durch die jeweilige Partei vertreten: Die eine sprach sich für, die andere gegen eine Übertragbarkeit aus. Das OGE ließ aber diese Frage offen, da das Ergebnis der Vertragsauslegung des vorliegenden Falls nicht darauf abstelle. b) Agenturvertrag und Weiterübertragung der Nutzungsbefugnis Im Zusammenhang mit der Vertragspraxis zwischen Showgrößen und Agenturen stellt sich ferner die Frage, ob eine solche umfassende und auch zukünftige Übertragung des Right of Publicity zulässig ist. Ein entsprechender Vertragstext lautet üblicherweise wie folgt: Der Entertainer erhält ein Gehalt von seinen Agenturen und hat ihnen im Gegenzug „alle Nutzungsbefugnisse an seinen Persönlichkeitsmerkmalen für die entsprechende Zeit“ einzuräumen.225 Hier stellt sich die Frage, ob solche Vertragstexte eine „Übertragung des Right of Publicity“ oder eine „ausschließliche Befugnis zur Nutzung der Persönlichkeitsmerkmale“ bedeuten. Diese Frage ist von großer Bedeutung, wenn die Agentur ihre Befugnis an den Persönlichkeitsmerkmalen des Entertainers ohne seine Zustimmung weiterübertragen will. Sind solche Vertragtexte dahingehend auszulegen, dass der Entertainer an der Agentur sein Right of Publicity „übertrage“, wäre die Weiterübertragung ohne Genehmigung des Betroffenen zulässig. Wird hingegen in der anderen Weise ausgelegt, findet § 467 Abs. 1 JZGB, der bei einer Abtretung das Erfordernis der Abtretungsmitteilung an den Schuldner vorsieht, Anwendung, so dass dem Entertainer die Abtretung anzuzeigen wäre226 Diese Frage ist insbesondere durch das folgende Urteil aufgeworfen worden: Die bekannte Rockgruppe „Kuroyume“ hatte mit einer neuen Agentur einen Agenturvertrag geschlossen. Nach einiger Zeit lehnte ein Mitglied dieser Gruppe (der Kläger) den neuen Agenturvertrag ab und vereinbarte mit der Agentur, sich nur noch bis zu einem bestimmten Konzert an der Gruppenaktivität zu beteiligen. Die neue Agentur hatte jedoch mittlerweile bereits einem Verlag (der Bekl.) gestattet, eine Foto223

Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 307. OGE, Urteil v. 25. 2. 2008, Az. Heisei18(ne)10072. In diesem Fall ging es um die Auslegung der Vertragsklauseln, wonach der beklagte Baseballverein alle Befugnisse erhält, die nach Anweisung des Vereins aufgenommenen Abbildungen seiner Spieler zu Werbezwecken zu verwenden. Das OGE legte diese Klausel dahingehend aus, dass dadurch der Baseballverein auch die Befugnis zum Merchandising erhalte. 225 Naito Atsushi, Anm. zum „Kuroyume“-Urteil, Hanreijihô 1831 (2003), 196, 198. 226 Naito Atsushi, Anm. zum „Kuroyume“-Urteil, Hanreijihô 1831 (2003), 196, 198. 224

B. Struktur des „Right of Publicity“

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sammlung mit den Fotos der Mitglieder (einschließlich des Klägers) zu veröffentlichen. Zwar hatte die bisherige Agentur von allen Mitgliedern die Genehmigung zur Verwertung ihrer Abbildungen erhalten und der neuen Agentur diese Befugnis umfassend weiterveräußert. Diese Übertragung der Verwertungsbefugnis war aber weder dem Kläger mitgeteilt noch von ihm genehmigt worden. Der Kläger behauptete, dass eine Befugnis zur Nutzung eines fremden „Right of Publicity“, sofern der Vertragstext nichts anderes vorsieht, nur mit Genehmigung des ursprünglichen Rechtsinhabers an Dritte wirksam weiterveräußert werden könne. Ergänzend machte er geltend, dass die Übertragung der Nutzungsbefugnis gem. § 467 Abs. 1 JZGB227 der Abtretungsmitteilung an den ursprünglichen Rechtsinhaber bedürfe. Das LG Tokio wies die Klage ab. Das Gericht legte den Vertrag zwischen dem Kläger und der bisherigen Agentur so aus, dass die betreffende Vertragsübernahme auch das Nutzungsrecht am Bild des Klägers enthalte. Auch wenn die Weiterübertragung des Nutzungsrechts an Persönlichkeitsmerkmalen grundsätzlich der Zustimmung des Betroffenen bedürfe, verletze die Bekl. im vorliegenden Fall das „Right of Publicity“ des Klägers weder rechtswidrig noch schuldhaft, da sie gutgläubig darauf vertraut hatte, dass die neue Agentur das Nutzungsrecht besitze und deswegen die Veröffentlichung zulässig sei.228 Das OG Tokio229 stellte demgegenüber darauf ab, dass keine Klausel, die die Abtretung des Nutzungsrechts verbiete, im Vertrag vorgesehen sei. Gegen die ergänzende Behauptung des Klägers hielt das OG Tokio fest, dass die Nutzungsbefugnis in Anbetracht der Unwichtigkeit der einzelnen Abbildungen auch ohne Zustimmung des ursprünglichen Rechtsinhabers wirksam übertragen werden könne. Zudem sei das Erfordernis der Abtretungsmitteilung gem. § 467 Abs. 1 JZGB nicht zu prüfen, da es hierbei nur darum gehe, ob der Bekl. in „das Right of Publicity des Klägers“ eingreift, nicht aber darum, ob die Abtretung gegenüber der neuen Agentur wirksam ist. In Ergänzung hierzu verwies das Gericht darauf, dass seine Auslegung keine Schutzlücke hinterlasse, da der Kläger auch nach der Vertragsklausel die Verwertung seiner Persönlichkeitsmerkmale verweigern könne, wenn die Verwertung sein Ansehen und sein „Image“ beschädige. Das OG Tokio ist einerseits davon ausgegangen, dass der betreffende Agenturvertrag nicht einen dinglichen Nutzungsübergang der Abbildungen, sondern eine schuldrechtliche Nutzungsgestattung auslöst, da dieses Gericht das Erfordernis der Abtretungsmitteilung erwähnte. Das Gericht verweigerte aber die Notwendigkeit der Abtretungsmitteilung mit der Begründung, dass die hier in Frage gestellte Abtretung 227 § 467 Abs. 1 lautet: „Die Abtretung einer auf einen bestimmten Namen lautenden Forderung ist nur dann gegenüber dem Schuldner und dem Dritten wirksam, wenn der Zedent dem Schuldner davon Mitteilung macht oder der Schuldner die Abtretung annimmt.“Anders als Art. 1690 Code Civil erfordert aber § 467 Abs. 1 nicht, dass die Mitteilung gegenüber dem Schuldner durch den Gerichtsvollzieher zugestellt wird. 228 LG Tokio, Urteil v. 22. 2. 2002 – Hanreijihô 1809, 41. 229 OG Tokio, Urteil v. 17. 7. 2002 – Hanreijihô 1809, 39.

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der Nutzungsbefugnis nicht die gesamten, sondern nur einzelne Abbildungen des Klägers betreffe und deswegen nicht von großer Bedeutung sei. Diese Ausführung wird kaum näher begründet. Wenn diese Feststellung auf andere Fälle angewandt wird, könnte das Prinzip der Abtretungsmitteilung beeinträchtigt werden.230 Daneben ist zu beachten, dass § 63 Abs. 3 jap. UrhG vorsieht, dass ein vom Urheber eingeräumtes Nutzungsrecht am Werk ohne Zustimmung des Urhebers nicht übertragen werden kann.231 Aus dualistischer Sicht könnte diese Vorschrift entsprechend angewandt werden. Natürlich wäre aber aus monistischer Sicht, die die enge Verbindung ideeller und vermögenswerter Interessen betont und besonderen Wert auf den Schutz des ursprünglichen Rechtsinhabers legt, die Abtretungsmitteilung unentbehrlich. Schließlich ist folgendes zu überlegen: Bedarf es der Genehmigung des ursprünglichen Rechtsinhabers, wenn der Vertrag als eine dingliche bzw. quasidingliche Übertragung des Nutzungsrechts auszulegen ist? Da § 61 Abs. 1 jap. UrhG die Übertragung des Urheberrechts bejaht und bei der Weiterübertragung keine Beschränkung setzt, wäre eine Zustimmung des Betroffenen unter entsprechender Anwendung dieser Vorschrift nicht zu fordern. Doch kann das Erfordernis der Zustimmung mit der möglicherweise schwerwiegenden Wirkung der Abtretung auf das Persönlichkeitsrecht begründet werden.232 Zumal sich das Risiko erhöht, dass der Umfang des Nutzungsrechts nicht konkretisiert wurde, so dass der ursprüngliche Rechtsinhaber nicht weiß, welche Abbildung von ihm und durch wen diese verwertet wird.233 Der Abwägung in der vorliegenden Entscheidung ist aber im Ergebnis beizupflichten. Dafür spricht als ein wesentlicher Grund, dass die bisherige Agentur und die neue Agentur tatsächlich gleichzusetzen sind, weil deren Geschäftsführer und die meisten Angestellten identisch waren.234 Zudem bestand noch der begrenzte Auslegungsspielraum, dass die Nutzung der Abbildung des Klägers auf das letzte Konzert beschränkt war.235 In diesem Fall ist das Erfordernis der Überprüfung, ob der neue Nutzungsberechtigte eine missbräuchliche Verwertung vornehmen kann, geringer, da der Umfang des Nutzungsrechts bereits ausreichend konkretisiert ist.236 230

Siehe Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 322. Daneben ist gemäß § 94 jap. PatG und § 31 Abs. 3 jap. MarkenG die Zustimmung des Patentinhabers oder des Markeninhabers bei Übertragung der nicht ausschließlichen Befugnis zur Benutzung einer Erfindung oder einer Marke erforderlich. 232 Siehe auch Naito Atsushi, Anm. zum „Kuroyume“-Urteil, Hanreijihô 1831 (2003), 196, 198. 233 Aiko Horie, The Invention, Vol. 101 (2004), 83, 87. 234 Naito Atsushi, Hanreijihô 1831 (2003), 196, 198; Aiko Horie, The Invention, Vol. 101 (2004), 83, 88. 235 Aiko Horie, The Invention, Vol. 101 (2004), 83, 88. 236 Erst kürzlich wurde es im Hinblick auf den Agenturvertrag erörtert, ob die Zustimmung des Künstlers bei Weiterübertragung der Nutzungsbefugnis an seinen Persönlichkeitsmerkmalen erforderlich ist. Ein Künstler (A) hatte mit seiner Agentur X einen Agenturvertrag ge231

B. Struktur des „Right of Publicity“

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c) Exkurs: Ursprüngliche Zuweisung des Right of Publicity an einen Dritten? In manchen Fällen gibt sich der Künstler nicht selbst, sondern seine Agentur einen Künstlernamen. Im Hinblick auf diese Praxis wird in der Rechtsprechung und Literatur die Diskussion geführt, ob das „Right of Publicity“ an Künstlernamen von Anfang an einem Dritten (nämlich dem Namenserfinder) zuzugestehen ist. Genau genommen unterscheidet sich diese Frage von der Übertragbarkeit, da die Übertragbarkeit davon ausgeht, dass das „Right of Publicity“ grundsätzlich dem Namensträger zuzugestehen ist. Die zu dessen Lebzeit Ablösbarkeit dieses Rechts vom Betroffenen bildet jedoch die gemeinsame Fragestellung bei beiden Argumenten. Die Frage, ob das Right of Publicity an Künstlernamen grundsätzlich einem Dritten zugewiesen werden kann, wurde durch das „Taisyu Kase“-Urteil237 ausgelöst. Der Bekl. zu 1 war ein bekannter Schauspieler. Sein echter Name war Kawamoto Nobuhiro, er spielte jedoch unter dem Künstlernamen „Taisyu Kase“, den seine bisherige Agentur (die Klägerin) ihm zugedacht hatte. Der Vertrag zwischen dem Bekl. zu 1 und der Klägerin beinhaltete, dass der Bekl. zu 1 ohne Zustimmung der Klägerin die Verwertung seines Künstlernamens nicht gestatten könne. Bevor die Vertragsfrist abgelaufen war, lehnte der Bekl. zu 1 die Vertragsverlängerung ab und schloss einen Agenturvertrag mit einer anderen Agentur (der Bekl. zu 2). Die Klägerin wandte sich gegen die Ablehnung der Vertragsverlängerung und behauptete, dass der Bekl. zu 1 mit der Bekl. zu 2 keinen Agenturvertrag schließen dürfe und unter dem Künstlernamen „Taisyu Kase“ im Bereich Unterhaltung nicht tätig sein dürfe. Das LG Tokio238 stellte zunächst in Anlehnung an das „Onyanko Klub“-Urteil fest, dass die Anziehungskraft auf Kunden bei Namen und Bildnissen bekannter Personen als ausschließliches vermögenswertes Interesse bzw. Recht zu schützen sei. Weiter betrachtete die erste Instanz den Vertrag zwischen Bekl. zu 1 und der Klägerin als wirksam verlängert und führte aus, dass die Befugnis zur Verwertung des Künstlernamens bei der Klägerin bleibe, da der Agenturvertrag zwischen der Klägerin und schlossen, wonach die Agentur die Befugnis zur Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte an der Darbietung von A und eine gemeinschaftliche Befugnis hinsichtlich Namen und Bildnis von A besitzt. Später wurden alle Befugnisse bezüglich A an eine Agentur Y übertragen und nochmals an eine andere Agentur (die Klägerin) weiterübertragen. Danach eröffnete A mit der Bekl. eine Imbiss-Filiale und räumte der Bekl. das Recht ein, zur Werbung seinen Namen und seine Abbildung zu verwenden. Leider setzte sich das Gericht nicht mit der Frage, ob die (umfassende) Übertragung des Right of Publicity erlaubt ist oder nicht, auseinander, da es entschied, dass die der ursprünglichen Agentur X zugestandene Befugnis zur Nutzungseinräumung sich auf die in den Darbietungen auftretenden Namen und Abbildungen von A beschränke, deswegen nicht den von der Darbietung unabhängigen Imbissbetrieb umfasse. Die Bekl. könne keine breitere Befugnis in Anspruch nehmen als die ursprüngliche vertragliche Stellung der Agentur X gewähre, auch wenn A mit der Befugnisübertragung an X und Y einverstanden sei. LG Tokio, Urteil v. 28. 4. 2010, Az. Heisei21(wa)12902. 237 „Taisyu Kase“-Fall: LG Tokio Urteil v. 30. 3. 1992 – Hanreitimes 781, 282; OG Tokio Urteil v. 30. 6. 1993 – Hanreijihô 1467, 48. 238 LG Tokio, Urteil v. 30. 3. 1992 – Hanreijihô 1440, 98.

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

Bekl. zu 1 noch gültig sei. Die Klage auf Unterlassung der Namensverwendung wurde aber mit der Begründung abgewiesen, dass der Vertrag zwischen Bekl. zu 1 und der Klägerin nur eine rein obligatorische Bindung schaffe. Deswegen könne die Klägerin von der Bekl. zu 2 nicht verlangen, die Annahme der Leistung durch den Bekl. zu 1 zu unterlassen.239 Das BerGer.240 hob aber das Urteil der Vorinstanz mit der Begründung auf, dass der Vertrag zwischen der Klägerin und Bekl. zu 1 bereits beendet sei, und der Bekl. zu 1 nach Ablauf der Vertragsdauer von der Pflicht entbunden sei, seine künstlerische Tätigkeit nach den Vorgaben der Agentur durchzuführen. Im Ergebnis wies das BerGer. alle Klageansprüche der Klägerin zurück. Leider wurde nicht darauf mehr eingegangen, wie das rechtliche Verhältnis zwischen dem Künstlernamensgeber und dem -träger ausgestaltet ist. Der Schwerpunkt dieses Falls lag auf der Frage, ob die Ablehnung der Vertragsverlängerung begründet war. Die Gerichte nahmen also die Gelegenheit, über die Möglichkeit der grundsätzlichen Zuweisung des „Right of Publicity“ an Dritte zu entscheiden, nicht wahr.241 Im Hinblick auf diesen Fall sind zwei Ansichten vorstellbar. Würde allein bzw. überhaupt darauf abgestellt, ob die „Agentur“ der Künstlernamensgeber ist, könnte man zu dem Schluss kommen, dass der Künstler nach dem Ablauf der Vertragsdauer nicht mehr den Künstlernamen tragen dürfe.242 Andererseits ist die Auffassung vorstellbar, dass der Künstlername schon durch die Betätigung des Künstlers mit diesem vereinigt worden ist, so dass auch der Namensgeber dessen Benutzung nicht verbieten könne.243 Mit Ausnahme des „Taisyu Kase“-Falls hatten die japanischen Gerichte keinen Anlass gehabt, die Verleihung des Künstlernamens durch Agenturen in Entscheidungen zu ergründen. Jedenfalls scheint es in der Literatur akzeptiert zu sein, dass auch Künstlernamen in den Schutzbereich des Namensrechts einzubeziehen sind.244 Der ursprüngliche Namensberechtigte des Künstlernamens ist der Künstler, nicht die Agentur, auch wenn sie den Künstlernamen für den Künstler geschaffen hat. Die Agentur ist nicht als Rechtsinhaber des Namensrechts, sondern vielmehr als Vertreter 239 Gegen die Ausführung der ersten Instanz wird die Kritik geäußert, dass aus der Anerkennung des Right of Publicity als ein ausschließliches Vermögensrecht nicht ohne weiteres herzuleiten ist, dass einem Dritten (im vorliegenden Fall der Agentur) grundsätzlich die Befugnis zur Verwertung des Namens zuzuweisen ist. Kunitosci Oka, Das Right of Publicity, in: Immaterialgüterverfahrensrecht 27, S. 401, 407. 240 OG Tokio, Urteil v. 30. 6. 1993 – Hanreijihô 1467, 48. 241 Kunitoschi Oka, in: Immaterialgüterverfahrensrecht 27, S. 401, 406. 242 Atusi Nishikori, The Nikkei Business Daily 2. 5. 1992, zitiert nach Sigeo Ohie, Anm. zum „Taisyu Kase“-Urteil, The Invention, Vol. 90, 1993-12, Fn. 12. 243 Minoru Takeda, Einführung in die Verletzung der Immaterialgüterrechte (2003), S. 375. 244 Michihiro Tanaka, Die Theorie des Namensrechts, Zeitschrift für Zivil- und Handelsrecht, 1999, S. 702, 713; Kunitoshi Oka, Immaterialgüterverfahrensrecht 27, S. 401, 408; beide gehen davon aus, dass der japanische Namensschutz grundlegend auch die Künstlernamen erfasst.

B. Struktur des „Right of Publicity“

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bzw. Geschäftsführer anzusehen und nur zur einzelnen Einräumung der Verwendung des Namens berechtigt.245 2. Vererblichkeit Bislang sahen die japanischen Gerichte wenigen Anlass, eine Entscheidung über den postmortalen Schutz des Right of Publicity zu treffen.246 Auch wenn zwei instanzgerichtlichen Entscheidungen,247 die die Vererblichkeit des Right of Publicity voraussetzten, in den 2010er Jahren ergangen wurden, führten diese die Gründe für Vererblichkeit nicht an und gaben auch keine Einzelheiten, etwa eine Schutzfrist, an. Die Diskussion hierüber wurde deshalb lediglich im Schrifttum geführt. Während die argumentativen Unterschiede zwischen monistischem und dualistischem Ansatz bei der Frage der Übertragbarkeit ausschlaggebend sind, stimmen die überwiegenden Ansichten, unabhängig von deren jeweiligen Besonderheiten, der Anerkennung der Vererbbarkeit zu, obwohl sie unterschiedliche Gründe dafür vortragen. a) Meinungsverschiedenheiten über die Vererblichkeit Während sich fast alle dualistischen Ansichten für eine Übertragbarkeit aussprechen,248 stehen sich bei der Frage der Vererbbarkeit zwei gegensätzliche Auffassungen gegenüber, die jedoch beide grundsätzlich für die dualistische Lösung sprechen. Sigeo Ohie249 lehnt wegen der fehlenden gesetzlichen Regelung die Vererblichkeit des „Right of Publicity“ ab. Er führt zur Begründung an, dass ein derart 245

Kunitoshi Oka, Immaterialgüterverfahrensrecht 27, 1997, S. 401, 407. Obwohl Hiroshi Saito über die Übertragbarkeit des „Right of Publicity“ nicht abschließend Stellung genommen hat, sieht auch er es als sehr selten an, dass der Agentur das „Right of Publicity“ ihrer Künstler von Anfang an zugewiesen werden kann. Werde eine solche Praxis akzeptiert, verliere die Anerkennung des „Right of Publicity“ ihren Vorteil, d. h. dass dem Künstler ein starkes ausschließliches Verwertungsrecht zugestanden werden kann. Hiroshi Saito, Patent Studies, No. 15 (1993), S. 18, 23. 246 Das LG Yokohama hatte allerdings die Gelegenheit, über die Vererblichkeit des „Right of Publicity“ zu entscheiden, als der Enkel von Bansui Doi aufgrund der Verletzung des „Right of Publicity“ des damals schon verstorbenen Bansui Doi Klage erhoben hatte. Das Gericht hat die Klage indessen mit der Begründung abgewiesen, einem Dichter sei das „Right of Publicity“ nicht zuzuerkennen. LG Yokohama, Urteil v. 4.6.1992 – Hanreitimes 788, 207 ff. – „Bansui Doi“. 247 LG Tokio, Urteil v. 15. 3. 2011, Az. Heisei21(wa)34773; Urteil v. 12. 2. 2014, Az. Heisei25(wa)7012. 248 Doch ist Naito Atsushi, Anm. zum „Kuroyume“-Urteil, Hanreijihô 1831 (2003), 196, 197 der Ansicht, dass die Meinungsunterschiede zwischen dualistischem und monistischem Ansatz nicht immer ausschlaggebend seien. 249 Sigeo Ohie, Über das Right of Publicity, Journal of Law and Politics, Vol. 39 (2000), S. 229, 257 f. betont einerseits die enge Verbindung der kommerziellen und ideellen Interessen des Persönlichkeitsrechts, konzipiert andererseits aber das „Right of Publicity“ nach dem dualistischen Ansatz.

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

starkes Recht zunächst einmal vom Gesetzgeber konturiert werden müsse. Deswegen könne von der Ausgestaltung des „Right of Publicity“ als ein ausschließliches Recht nicht direkt auf dessen Vererbbarkeit geschlossen werden.250 Daneben sei die Anerkennung des postmortalen „Right of Publicity“ nicht vereinbar mit der überwiegenden Auslegung des § 4 Abs. 1 Nr. 8 a.F. jap. MarkenG, wonach jeder den Namen oder das Bildnis des Verstorbenen als Marke eintragen könne, während die Eintragung eines Namens oder Bildnisses einer noch lebenden Person die Einwilligung des Betroffenen voraussetze.251 Im Ergebnis zieht er den Schluss, dass die Vererblichkeit und der postmortale Schutz des „Right of Publicity“ nur bei einer gesetzgeberischen Grundentscheidung zu befürworten und zu konkretisieren sind.252 Riichi Uschiki bejaht demgegenüber die Vererblichkeit des „Right of Publicity“. Solange der Gesetzgeber keine Schutzdauer festlege, unterliege dieses Recht keiner zeitlichen Beschränkung. Er sieht den Grund der Vererblichkeit zunächst darin, dass das „Right of Publicity“ nicht ein bloßes positives Recht sei, sondern zum Naturrecht gehöre, dessen Vererblichkeit also auch ohne gesetzliche Vorschrift zu gewährleisten sei. Im Vergleich zu den anderen Immaterialgüterrechten wie dem Patentrecht und dem Urheberverwertungsrecht, die nach dem Tode des Rechtsinhabers einem langfristigen postmortalen Schutz unterliegen, hält er die postmortal freie Verwendung des „Right of Publicity“ für ungerecht.253 Gegen die Ansicht von Sigeo Ohie, dass die Vererbbarkeit des „Right of Publicity“ mit den anderen Gesetzen254 nicht vereinbar sei, wendet Riichi Uschiki ein, dass die von Sigeo Ohie genannten Regelungen nicht vermögenswerte, sondern ideelle Interessen beträfen, so dass dessen Argumentation im Hinblick auf die vermögenswerte Natur des „Right of Publicity“ unangemessen sei.255 Schließlich kritisiert er, soweit die Markeneintragung von Namen und Bildnis eines Verstorbenen ersichtlich die Ausnutzung des Vermögenswerts darstellt, die überwiegende Auslegung des § 4 Abs. 1 Nr. 8 a.F. jap. MarkenG.256 Minoru Takeda ist der Auffassung, dass die Befristung des „Right of Publicity“ zunächst einmal vom Gesetzgeber konturiert werden müsse. Solange es aber keine entsprechende gesetzliche Regelung gebe, könne die Geltendmachung des postmortalen „Right of Publicity“ nach dem Grundsatz von Treu und Glauben mittels des 250

Sigeo Ohie, Journal of Law and Politics, Vol. 39 (2000), S. 229, 256. Sigeo Ohie, Journal of Law and Politics, Vol. 39 (2000), S. 229, 257. 252 Sigeo Ohie, Journal of Law and Politics, Vol. 39 (2000), S. 229, 256. 253 Riichi Ushiki, Die Vererblichkeit des Right of Publicity – über die Schutzdauer, Studies on Law of Industrial Property Rights, Vol. 104, S. 17, 19 f. 254 § 4 Abs. 1 Nr. 8 a.F. jap. MarkenG (Eintragung fremder Namen und Bildnisse als Marke); § 230 Abs. 2 jap. StGB (Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener); § 116 jap. UrhG (Maßnahmen für den Schutz ideeller Interessen des verstorbenen Urhebers und ausübenden Künstlers). 255 Riichi Ushiki, Studies on Law of Industrial Property Rights, Vol. 104, S. 17, 19. 256 Riichi Ushiki, Studies on Law of Industrial Property Rights, Vol. 104, S. 17, 20. 251

B. Struktur des „Right of Publicity“

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Einwandes unzulässiger Rechtsausübung verhindert werden.257 Diesem „Rechtsmissbrauch“-Argument müsse allerdings kritisch dahingehend hinterfragt werden, ob es einen geeigneten Maßstab setzen kann: Käme der Einwand bei subjektiven Elementen wie Verwendungszweck bzw. -modalität in Betracht, bestünde ein hohes Maß an Unsicherheit im Rechtsverkehr. Dagegen würde es nichts anderes als die Festlegung der Schutzfrist bedeuten, wenn lediglich die Fristlänge bei der Beurteilung des Verstoßes gegen Treu und Glauben ausschlaggebend wäre.258 Andererseits würde eine konsequente Durchsetzung des monistischen Ansatzes dazu führen, dass das ideelle Persönlichkeitsrecht mit dem Tode des Betroffenen, also mit der Extinktion dessen Persönlichkeit, zugleich erlösche.259 Denn aus monistischer Ansicht ist das kommerzielle Persönlichkeitsrecht mit dem ideellen Persönlichkeitsrecht untrennbar verbunden. Eine solche Abhängigkeit wird teilweise tatsächlich vertreten. So ist z. B. Teruo Doi der Ansicht, dass sich das „Right of Publicity“ auf einen lebzeitigen Schutz beschränke, weil dieses Recht aus dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen stamme und die ideellen Interessen eben höchstpersönlich seien.260 Jedoch befürworten die meisten monistischen Ansichten – unter der Bedingung der zeitlichen Befristung – die Vererblichkeit.261 Das Bedürfnis für die Vererblichkeit des „Right of Publicity“ sehen sie schlicht darin, dass es schon nicht sicher sei, ob das ideelle Persönlichkeitsrecht post mortem zu schützen ist. Zwar wird teilweise die Schutzwürdigkeit des postmortalen ideellen Persönlichkeitsrechts bejaht.262 Die Befürworter erkennen die Problematik jedoch auch an, dass unklar bleibt, wer der Wahrnehmungsberechtigte ist und wie lange ideelle Interessen postmortem schutzwürdig sind.263 Diese Unklarheit würde die Schutzwürdigkeit des postmor257

Takeda Minoru, Hanreijihô, 1363, S. 3, 5. Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 289. 259 Ando Nahoko, Kyudai-hogaku 88 (2004), S. 1, 43. 260 Teruo Doi, Character Merchandising, 1989, S. 217, 295 ff. 261 Hiroshi Hanamoto, Dokkyo Law Review, 1997, S. 241, 258; Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 285 ff.; Zen Tatsumura, Copyright, Vol. 415 (1995), S. 2, 12 f. Yuriko Inoue, die die Umstrukturierung des Right of Publicity aufgrund des UWG, und zwar aufgrund der irrefürenden geschäftlichen Handlungen durchführt, ist der Meinung, dass das „Right of Publicity“ grundsätzlich unvererblich ist, da es kaum vorstellbar sei, die Voraussetzungen der irrreführenden Handlung mit der Verwendung der Persönlichkeitsmerkmale eines Verstorbenen zu erfüllen. Doch bejaht sie die Notwendigkeit, das „Right of Publicity“ ausnahmsweise post mortem zu schützen, wenn z. B. der Verstorbene den in seinen Identitätsmerkmalen steckenden Vermögenswert schon zu Lebzeiten genutzt hat, was dem Publikum verbreitet bekannt worden ist. Yuriko Inoue, in: Das Moderne Unternehmensrecht (gendaikigyouhougakuno gekyou), 2001, S. 127, 172. 262 Kiyoshi Igarashi, Das Persönlichkeitsrecht, S. 167 ff., zitiert nach Yoshiyuki Tamura, Unfair Competition Law, 2. Aufl. (2003), S. 539; Hiroshi Saito, Die Studie des Persönlichkeitsrechts, 1979, S. 210 ff., zitiert nach Yoshiyuki Tamura, Unfair Competition Law, S. 539. 263 Kiyoshi Igarashi, Das Persönlichkeitsrecht, S. 170 ff., zitiert nach Yoshiyuki Tamura, Unfair Competition Law, 2. Aufl. (2003), S. 539. 258

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

talen ideellen Persönlichkeitsrechts in Frage stellen. Wüsste der Rechtsinhaber zu Lebzeiten, dass der Schutz zur Kommerzialisierung der Identitätsmerkmale nach dem Tode nicht fortbesteht, entfiele der wirtschaftliche Anreiz zur Vermarktung.264 Erwähnenswert ist auch die Ansicht von Yoshiyuki Tamura, da er die Vererblichkeit ebenfalls mit dem Schutzbedürfnis des lebzeitigen Anreizes begründet und darüber hinaus diese Vererblichkeit daran knüpft, ob der Verstorbene selbst den aufgrund seiner Bekanntheit in seinen Persönlichkeitsmerkmalen steckenden Vermögenswert tatsächlich verwendet hat.265 Ihre Auffassung ähnelt der von der USamerikanischen aufgestellten sog. „lifetime exploitation requirement“-Theorie. Es erscheint aber fraglich, ob die japanische Rechtsprechung oder Literatur die „lifetime exploitation requirement“-Theorie annehmen wird. Die Formel des „lifetime exploitation requirement“ war schon im Jahre 1991 im Kommentar von Kouzi Abes kurz skizziert, aber im Ergebnis abgelehnt worden.266 Zwei in den 2010er Jahren ergangenen instanzgerichtlichen Entscheidungen267 bejahten die Vererbung des Right of Publicity. In beiden Fällen hielten die Gerichte die Verwertungen des Right of Publicity der Verstorbenen durch die Beklagten ohne Zustimmung der jeweiligen Erben für unerlaubt. Die Schwerpunkte beider Urteile lagen aber leider nicht auf der Vererblichkeit des Right of Publicity. Die beiden Entscheidungen nahmen die Vererbung des Right of Publicity als selbstverständlich an und führten nicht aus, warum das Right of Publicity auch postmortal zu schützen sei. b) Gründe für eine Befristung Bei der sich anschließenden Frage, ob das „Right of Publicity“ einer zeitlich befristet ist oder nicht, spricht sich die überwiegende Meinung für die Befristung aus. Teilweise wird aber die Ansicht vertreten, dass das „Right of Publicity“ ewig andauern könne. Riichi Ushiki268 wählt als Ausgangspunkt die Kritik an der Auffassung von Kouzi Abe,269 nach dessen Ansicht der postmortale Schutz des „Right of Publicity“ in entsprechender Anwendung des § 101 Abs. 1 a.F. jap. UrhG zeitlich befristet werden könne: Hieran kritisiert Riichi Ushiki, dass es keine ersichtlichen Gründe dafür gebe, die Verwertungsrechte hinsichtlich Namen oder Bildnis dem Recht des ausübenden Künstlers gleichzustellen, da sie sich wesentlich voneinander 264 265 266

583 f. 267

Yoshiyuki Tamura, Unfair Competition Law, 2. Aufl. (2003), S. 537 f. Yoshiyuki Tamura, Unfair Competition Law, 2. Aufl. (2003), S. 540. Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, § 703, S. 564,

LG Tokio, Urteil v. 15. 3. 2011, Az. Heisei21(wa)34773; Urteil v. 12. 2. 2014, Az. Heisei25(wa)7012. 268 Riichi Ushiki, Studies on Law of Industrial Property Rights, Vol. 104, S. 17, 21. 269 Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, § 703, S. 564, 586 f.

B. Struktur des „Right of Publicity“

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unterscheiden würden. Nicht alle prominenten Personen seien ausübende Künstler, sondern z. B. auch Politiker oder Sportler. Außerdem sei in Betracht zu ziehen, dass die verwendeten Namen und Bildnisse des Künstlers nicht immer aus urheberrechtlich geschützten Werken (z. B. Filmszenen) stammten. Er hält in dieser Hinsicht die Auffassung von Kouzi Abe für eine ungenaue Analogie. Riichi Uschiki betrachtet das „Right of Publicity“ eher als ein dem Markenrecht ähnliches Recht. Nach §§ 20 Abs. 4 i.V.m. 19 Abs. 1 und 2 jap. MarkenG kann die Schutzdauer einer eingetragenen Marke um jeweils zehn Jahre verlängert werden, solange der Markeninhaber oder der Nutzungsberechtigte die Marke nutzt. Genauso wie die Verlängerung der Marke den Fortbestand des Markenswerts indiziere, zeige die Tatsache, dass der Name oder das Bildnis des Verstorbenen noch kommerziell verwendet werde, den Fortbestand des kommerziellen Publizitätswerts auf. Auch in Anbetracht der Tatsache, dass das Markenrecht nicht nur dem Schutz der Interessen des Rechtsinhabers und des Verwertungsberechtigten, sondern auch dem Verbraucherschutz diene, sei das „Right of Publicity“ auch aus Gründen des Verbraucherschutzes postmortal zu schützen, solange der Name oder das Bildnis tatsächlich kommerziell verwendet werde.270 Er sieht andererseits das „Right of Publicity“ dann als automatisch erloschen an, wenn der Name und das Bildnis des Betroffenen nicht mehr kommerziell verwendet werden.271 Tamotsu Takura teilt ebenfalls diese Ansicht.272 Außer der Erklärung von Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki273 finden sich keine detaillierten Einwände gegen die Ansicht von Riichi Uschiki. Sie bringen – wie auch Riichi Uschiki – eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der entsprechenden Anwendung des UrhG zum Ausdruck. Die Gründe für die Befristung beim Urheberrecht finden sie darin, dass sich Werke allmählich von der Schöpfung des Urhebers zum Allgemeingut wandelten, und dass das unbefristete Monopol des Urhebers dem Urheberrechtssystem mehr Schaden als Nutzen stiften würde. Die Besonderheit im Bereich des Urheberrechts, dass auf der Basis von Werken der Vorgänger das neue Kunsterbe der Gesellschaft zu entwickeln sei, liege aber nicht beim „Right of Publicity“ vor, so dass das ewig andauernde Monopol des „Right of Publicity“ sich ohne Not schädlich auswirken könne. c) Schutzfrist Hinsichtlich der Länge der Schutzfrist werden – sei es de lege ferenda, sei es de lege lata – 10-jährige und 50-jährige Schutzfristen vertreten. In japanischen Gesetzen existiert keine dem deutschen KUG entsprechende Regelung. Trotzdem wird teilweise die entsprechende Anwendung des § 22 S. 3 dt. KUG auf das japanische „Right of Publicity“ vertreten. 270 271 272 273

Riichi Ushiki, Studies on Law of Industrial Property Rights, Vol. 104, S. 17, 21 f. Riichi Ushiki, Studies on Law of Industrial Property Rights, Vol. 104, S. 17, 24. Tamotsu Takura, in: Festschrift für Osamu Takura, S. 473, 494 f. Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 287 ff.

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

Wie oben dargestellt, hält Kouzi Abe274 die urheberrechtlichen Vorschriften über die verwandten Schutzrechte für anwendbar auf das „Right of Publicity“ mit der Folge, dass die Vorschrift über die Schutzfrist der verwandten Schutzrechte ebenfalls für anwendbar gehalten wird. Dewegen spricht er sich für eine 30-jährige Schutzfrist in analoger Anwendung des § 101 Abs. 1 a.F. jap. UrhG aus. Zen Tatsumura teilt diese Ansicht, obwohl er eine gewisse Zurückhaltung gegenüber einer festen Schutzdauer zeigt, solange der Gesetzgeber keine explizite Vorschrift über die postmortale Schutzfrist des „Right of Publicity“ vorsehe.275 § 101 Abs. 2 jap. UrhG ist aber mittlerweile geändert276 und die Frist von 30 Jahren auf 50 Jahre erhöht worden. Deswegen treten sie jetzt vermutlich für eine 50-jährige Schutzfrist ein.277 Andererseits wird die Auffassung vertreten, dass § 116 i.V.m. § 60 jap. UrhG, der den Schutz des Urheberpersönlichkeitsrechts post mortem für 50 Jahre regelt, analog anzuwenden ist. Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki erklären, dass die analoge Anwendung dieser Vorschrift aus Sicht des monistischen Ansatzs selbstverständlicherweise anzunehmen sei. Sie rechnen zudem damit, dass die Anwendung dieser Vorschrift auch aus Sicht des dualistischen Ansatzes angenommen werden könne, wenn die Besonderheit des „Right of Publicity“, die Ableitung aus dem „Persönlichkeitsrecht“ beachtet würde.278 Daneben wird die analoge Anwendung damit begründet, dass es bei der Bestimmung der Schutzfrist des „Right of Publicity“ sowie des Urheberrechts zu berücksichtigen sei, dass die Schutzfrist nicht vor dem Tod der Erben, die der ursprüngliche Rechtsinhaber persönlich kannte, ablaufen dürfe. Schließlich bestätigen sie, dass die weltweite Tendenz bestehe, im Laufe der Entwicklung des Urheberrechts die postmortale Schutzfrist des Urheberrechts von 50 auf 70 Jahre zu erhöhen. Im Hinblick auf die Frage, ob die Verlängerung der urheberrechtlichen Schutzfrist der gestiegenen Lebenserwartung entsprechend die Schutzfrist des „Right of Publicity“ beeinflussen sollte, äußern sie jedoch einen Vorbehalt.279 274

586 f. 275

Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, § 703, S. 573,

Zen Tatsumura, Copyright, Vol. 415 (1995), S. 2, 13. In der alten Fassung wurden Beginn und Dauer der verwandten Schutzrechte in § 101 Abs. 1 geregelt. In der neuen Fassung wurde der Beginn in § 101 Abs. 1 und die Dauer in § 101 Abs. 2 geregelt. 277 Nach Riichi Ushiki habe Kouzi Abe eigentlich die Anwendung der Vorschrift über die Schutzfrist der urheberrechtlichen Verwertungsrechte in Betracht gezogen, aber wegen deren Länge doch abgelehnt. Riichi Ushiki, Studies on Law of Industrial Property Rights, Vol. 104, S. 22. Demgegenüber erklären Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, dass Kouzi Abe in analoger Anwendung des § 101 Abs. 2 jap. UrhG für die 50-jährige Schutzfrist eintrete, ohne dies aber breit zu diskutieren. Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 288. Meiner Meinung nach findet Kouzi Abe die Gründe für die Anwendung der Schutzfrist über die verwandten Schutzrechte ausschließlich in der Parallelität des „Right of Publicity“ mit den verwandten Schutzrechten. Nur deswegen träte er vermutlich nun für eine 50-jährige Schutzfrist ein. 278 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 290 f. 279 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 290. 276

B. Struktur des „Right of Publicity“

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Demgegenüber wird teilweise eine 10-jährige Schutzfrist vertreten. Hiroshi Hanamoto hält es dogmatisch für konsequent, wenn der Schutz des „Right of Publicity“ nach dem Tode des Rechtsträgers erlösche, da das „Right of Publicity“ auf dessen Persönlichkeit beruhe und mit dem Tode des Menschen auch dessen bis dahin lebende Persönlichkeit erlösche. Er nimmt aber an, dass die Erinnerung an den Verstorbenen bei Ablehnung der Vererblichkeit sanktionslos verletzt werden könne. Regelmäßig sei daher den Angehörigen bei Verletzung der Erinnerung an den Verstorbenen durch unbefugte Verwertungen seitens Dritter ein Anspruch auf immateriellen Schadensersatz zuzubilligen. Im Rahmen dieser Auslegung sei der Anspruch aber dann nicht mehr den Angehörigen zuzubilligen, wenn diese der Verwendung der „Persona“ des Verstorbenen zugestimmt hätten, es sei denn, dass die Verwertung ehrverletzend sei. Zwar sei eine Verletzung des UWG in einigen Fällen zu bejahen, aber die Voraussetzungen seien streng, so dass die Chance auf eine Sanktionierung gering sei. Aufgrund von Billigkeitserwägungen erachtet er daher de lege ferenda die Anerkennung der Vererblichkeit höchstens für 10 Jahren als begrüßenswert. Dabei scheint er vom deutschen KUG stark beeinflusst zu sein, da er vor allem auf die Anwendbarkeit des §§ 22 f. dt. KUG auf das japanische „Right of Publicity“ hinweist.280 Auch Sigeo Ohie281 und Kiyoshi Igarashi282 wichen unter dem Einfluss des deutschen KUG die 10-Jahres-Frist befürwortet. Jedoch ist Sigeo Ohie in einem zwei Jahre später veröffentlichten Aufsatz wiederum von dieser Ansicht ab.283 Das im Jahre 2011 ergangene Urteil284 des LG Tokio bezog sich hauptsächlich auf die Wirksamkeit eines Agenturvertrags zwischen der Erbin des verstorbenen Sängers und seiner bisherigen Agentur (Bekl.). Das Gericht hielt den infrage stehenden Vertrag für unwirksam und entschied, dass alle von der beklagten Agentur vorgenommenen Verwertungen der Rechte des verstorbenen Sängers rechtswidrig seien. Das Gericht sprach der Erbin wegen der ungenehmigten Verwertungen, die die ungenehmigte kommerzielle Verwendung des Bildnisses des Verstorbenen beinhalteten, Schadensersatz zu. Zu beachten ist, dass der verstorbene Sänger im Jahre 1985 gestorben war, weshalb das postmortale Right of Publicity im Ergebnis auch für die Zeit nach seinem Tod wenigstens 25 Jahre geschützt wurde. Das LG Tokio erörterte aber nicht, welche Regelung zum postmortalen Schutz des Right of Publicity z. B. entsprechend anzuwenden ist, wie lange dieser Schutz postmortal dauert etc. In

280

Hiroshi Hanamoto, Dokkyo Law Review, 1997, S. 241, 258 Fn. 35. Sigeo Ohie, Das Recht am eigenen Bild, 1979, S. 260. Dagegen erhebt Riichi Ushiki, Studies on Law of Industrial Property Rights, Vol. 104, S. 17, 21 die Kritik, dass keine hinreichenden Gründe ersichtlich sind, warum das japanische Recht sich an das vom Anfang des 20. Jahrhunderts stammende, deutsche Gesetz anlehnen sollte. 282 Kiyoshi Igarashi, Das Persönlichkeitsrecht (jinkakukenron), 2003, S. 178. 283 Sigeo Ohie, Das Recht am eigenen Bild von Elvis Presley, Copyright, Vol. 236 (1981), S. 8. 284 LG Tokio, Urteil v. 15. 3. 2011, Az. Heisei21(wa)34773. 281

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

dem vorliegenden Urteil lag der Schwerpunkt auf dem Bestehen bzw. der Wirksamkeit des umstrittenen Agenturvertrags. d) Nichtvorhandensein von Erben § 62 Abs. 1 jap. UrhG sieht vor, dass, wenn es keine gesetzlichen Erben gibt, das Urheberrecht zum Gemeingut wird, ohne dass der Fiskus gesetzlicher Erbe wird.285 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki halten diese Vorschrift auf das „Right of Publicity“ für anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob dem monistischen oder dem dualistischen Ansatz zu folgen sei. Dem dualistischen Ansatz nach sei das „Right of Publicity“ ein echtes Vermögensrecht, wobei die Vorschrift des UrhG anzuwenden sei.286 Aus der Sicht des monistischen Ansatzes sei die analoge Anwendung des § 62 Abs. 1 jap. UrhG zu bejahen, da die Verwaltung des „Right of Publicity“ durch den Fiskus unvorstellbar sei.287 3. Stellungnahme Während sich die japanische Rechtsprechung vielfach mit der Frage der Anziehungskraft auf Kunden auseinandersetzte, erörterte sie die Übertragbarkeit und die Vererblichkeit bis heute nicht ernsthaft. Das Schrifttum ist in der Frage der Übertragbarkeit gespalten, demgegenüber äußert es sich überwiegend befürwortend bei der Frage der Vererblichkeit. Im Hinblick auf die Tatsache, dass Persönlichkeitsmerkmale aufgrund ihrer umfangreichen kommerziellen Verwendung faktisch an marktgängige Güter heranreichen, sprechen sich die dualistischen Ansichten in entsprechender Anwendung der Immaterialgüterrechte für eine uneingeschränkte Übertragbarkeit aus. Hier ist darauf hinzuweisen, dass das japanische UrhG nach dem dualistischen Ansatz eine uneingeschränkte Übertragung zulässt. In entsprechender Anwendung des jap. UrhG ist deswegen für eine gebundene Übertragung sicherlich kein Raum. Der japanischen Rechtsprechung nach bestände sogar die Möglichkeit, einer Agentur von Anfang an das wirtschaftliche Nutzungsrecht am Künstlernamen zuzubiligen. Die Ansicht für die uneingeschränkte Ablösbarkeit des „Right of Publicity“ ist aber nicht mit der neuen Tendenz in der Rechtsprechung der „Persönlichkeitsrecht“Theorie zu vereinbaren. Der „Taisyu Kase“-Fall wurde Anfang der 1990er Jahre, der „Kuroyume“-Fall Anfang der 2000er Jahre entschieden. Bedenklich ist, dass die 285

an.

§ 959 JZGB nach fällt die Erbschaft, wenn es keine gesetzliche Erben gibt, dem Fiskus

286 Jedoch betrachten sie die analoge Anwendung des § 35 jap. MarkenG, deren Inhalt mit demjenigen des § 62 Abs. 1 jap. UrhG übereinstimmt, für angemessener, da § 62 Abs. 1 jap. UrhG eine Ausnahmeregelung zum Zweck der Weiterentwicklung des Kulturerbes der Gesellschaft ist. Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 313. 287 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 313.

B. Struktur des „Right of Publicity“

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heutige Rechtsprechung, die sich seit der „Gallop Racer“- und „Pink Lady“-Entscheidung zur „Persönlichkeitsrecht“-Theorie hinwendet, eine uneingeschränkte Übertragung bzw. eine ursprüngliche Zuweisung des Rechts an Dritte akzeptiert. Im „Baseballspieler“-Fall288, etwa interpretierte das OGE die umstrittene Vertragsklausel, die dem Baseballverein alle Befugnisse zur Verwendung der nach Anweisung des Vereins aufgenommenen Abbildungen seiner Spieler erteilte, als eine ausschließliche Gestattung. Der Auslegung des OGE, dass das Right of Publicity der klagenden Baseballspieler nicht auf den Verein übertragen, sondern nur ein ausschließliches Recht dem Verein eingeräumt worden sei, scheint die Überlegung, dass das Right of Publicity aus dem Persönlichkeitsrecht stammt, zugrunde zu liegen.289 Weiter ist erwähnenswert, dass die japanischen Ansichten, die die Wahrung unverzichtbarer ideeller Interessen befürworten, als Modell den deutschen monistischen Ansatz heranziehen. Vor allem bekennen sich Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki zur Anwendung des deutschen UrhG, auch wenn sie sich des Unterschieds zwischen deutschem und japanischem UrhG bewusst sind.290 Vermutlich gehen sie davon aus, dass die Konstruktion des japanischen Urheberrechts zwar einen Anhaltspunkt für die Konstruktion des „Right of Publicity“ bieten könne, aber nicht unbedingt damit identisch sein sollte. Dass sich die Konstruktion der ideellen und vermögenswerten Interessen des Persönlichkeitsrechts nicht nach dem inländischen Urheberrecht, sondern nach dem ausländischen Urheberrecht richtet, erscheint jedoch fremdartig. So sind z. B. auch in der Schweiz, wo das Urheberrecht getrennt vom Urheberpersönlichkeitsrecht übertragbar ist, Anleihen beim Urheberrecht nicht akzeptiert.291 Soweit das japanische Urheberrecht keinen Anhaltspunkt für eine gebundene Übertragung bzw. Nichteinräumung dinglicher Übertragung bietet, ist eine gebundene Übertragung schwierig anzunehmen, bis eine gesetzgeberische Grundentscheidung getroffen wird. Weil eine vollständige Übertragung wegen der engen Verbindung zwischen ideellen und kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts nicht vorstellbar ist, ist die obligatorische Rechtseinräumung die einzige zugelassene Weise, einem Dritten das Recht zur Verwertung der Persönlichkeitsmerkmale zu gestatten. Da die obligatorische Rechtseinräumung lediglich zwischen dem Rechtsinhaber und dem Verwertungsberechtigten eine Bindung schafft, kann der Verwertungsberechtigte nicht aus eigenem Recht direkt gegen Dritte vorgehen. Um den obligatorischen aber ausschließlichen Verwertungsberechtigten bei einer Verletzung durch Dritte zur Prozessführung zu befähigen, gibt es mehrere Lösungsansätze: Zunächst hat der Persönlichkeitsrechtsträger bei vertraglicher Einräumung von Exklusivrechten durch Rechtsverfolgung des Dritten zur Wahrung der Ausschließlichkeit beizutra288

OGE, Urteil v. 25. 2. 2008, Az. Heisei18(ne)10072. Sigeo Ohie, Anmerkung zum „Baseballspieler“-Urteil, The invention 105 (9), 58 ff. http://www.hanketsu.jiii.or.jp/hanketsu/jsp/hatumeisi/hyou/200809hyou.html. 290 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, Die Einführung in das Right of Publicity, S. 85, 307. 291 Büchler, AcP 206 (2006), 300, 338. 289

212

Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

gen.292 Die „Nena“-Entscheidung des deutschen BGH293 ist auch im japanischen Recht anwendbar. Weiter ist auch im japanischen Bereicherungsrecht die Trennungslehre die herrschende Meinung294 unter den Wissenschaftlern und eine ungenehmigte Verwertung des Publizitätswertes soll Ersatzansprüche aus der Eingriffskondiktion begründen. Schließlich kann der Verwertungsberechtigte im Wege der „action oblique“ Unterlassungsansprüche gegenüber Dritten geltend machen: Im japanischen Recht kann der Gläubiger zur Sicherstellung seines eigenen Rechts aus einem Recht seines Schuldners gegen Drittschuldner vorgehen, es sei denn, dass das geltend zu machende Recht höchstpersönlich ist (§ 423 JZGB). Die japanische Rechtsprechung nahm bereits die Möglichkeit an, dass der Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte des urheberrechtlichen Werkes bei der Verletzung durch Dritte die Unterlassungsansprüche des Urhebers im Wege der action oblique geltend machen könne.295 Ich meine, dass diese Konstruktion bei der Verletzung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts anwendbar ist. Soweit der Persönlichkeitsrechtsträger die Benutzung seiner Persönlichkeitsmerkmale gegen Zahlung eines Entgelts gestattet, verliert die Entscheidung, gegen eine ungenehmigten Verwertung der betreffenden Persönlichkeitsmerkmale durch Dritte mit Unterlassungsansprüchen vorzugehen, den höchstpersönlichen Charakter. Anders als bei der Frage der lebzeitigen Übertragbarkeit befürworten nicht nur die dualistischen, sondern auch die meisten monistischen Ansichten die Vererblichkeit des Right of Publicity. Da die Frage der Vererblichkeit in der japanischen Rechtsprechung leider nicht ausführlich erörtert wurde, geht die Argumentation der Befürworter von hypothetischen Fällen aus. Wahrscheinlich beschränkt sich die Argumentation deswegen lediglich auf die Gründe für die Vererblichkeit und auf die Schutzfrist. Jedenfalls wird die Vererbbarkeit in der japanischen Lehre überwiegend befürwortet. Auch die japanische Rechtsprechung in den 2010er Jahren, auch wenn sie keine ausführlichen Gründe dafür angaben, ging von der Vererblichkeit aus. Die deutsche Debatte über die Frage eines Auseinanderfallens dieser Befugnisse zwischen Wahrnehmungsberechtigten und Erben, über die Bindung der Erben an den Willen des Verstorbenen oder über die akzessorische Bindung der Schutzfrist des Right of Publicity an den Fortbestand der ideellen Interessen findet sich in der japanischen Literatur nicht. Da die japanische Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der japanischen Lehre die Anerkennung von fortwirkenden eigenen Rechten eines Verstorbenen mit dem Argument ablehnen, dass es nach dem Tode des Betroffenen an einem Subjekt fehle, das in seiner Ehre oder seinen sonstigen Persönlichkeitsrechten verletzt werden könnte und dass es keine gesetzliche Grundlage für einen postmortalen Schutz der Persönlichkeit gebe,296 würde sich das Ausein292

Büchler, AcP 206 (2006), 300, 337. BGH GRUR 1987, 128 ff. – „Nena“. 294 Toshiyuki Kono, AcP 200 (2000), 519, 524. 295 LG Tokio, Urteil v. 26. 11. 2001, Az.: Heisei13(wa)12516. 296 OG Tokio, Urteil v. 14. 3. 1979, Hanreijihô 918, 21, 23; LG Osaka, Urteil v. 23. 3. 1983, Hanreijihô 1071, 33, 38; LG Tokio, Urteil 26. 4. 1983, Hanreijihô 1094, 78, 82; LG Osaka, 293

C. Rechtsfolgen einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts

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anderfallen der Befugnisse zwischen Wahrnehmungsberechtigten und Erben nicht so problematisch darstellen wie in Deutschland. In Japan sind keine Regelungen vorgesehen, die dem deutschen KUG entsprechen. Trotzdem werden unterschiedliche Ansichten zur Länge der Schutzdauer vorgeschlagen: teilweise wird in Anlehnung an das jap. UrhG eine 50-jährige, teilweise in Anlehnung an das deutsche KUG eine 10-jährige Frist vertreten. Das ist wohl darauf zurückzuführen, dass die monistische Ansicht, die aus dem Persönlichkeitsrecht das Recht zur Nutzung der Persönlichkeitsmerkmale herleitet, eine Abneigung gegen die entsprechende Anwendung des UrhG empfindet. Die Befürworter der 10-jährigen Schutzdauer übersehen aber, dass die entsprechende Anwendung des § 22 S. 3 KUG auch in Deutschland kritisiert wird.297 Außerdem ist zu beachten, dass der monistische Ansatz nicht die kommerzielle Natur des Nutzungsrechts von Persönlichkeitsmerkmalen ablehnt, sondern die enge Verbindung beider Interessen betont. Schließlich regelt das japanische UrhG die 50-jährige postmortale Schutzdauer, so dass die Befürchtung, die Schutzfrist sei unangemessen lang, minimiert werden kann.

C. Rechtsfolgen einer Verletzung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts I. Negatorische Rechtsbehelfe 1. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch a) Grundlagen negatorischer Rechtsbehelfe bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts Im Gegensatz zum deutschen Zivilrecht ist Schadensersatz im japanischen Zivilrecht grundsätzlich in Geld zu leisten (§§ 722 Abs. 1, 417 JZGB). Naturalrestitution ist nur dann erlaubt, wenn die Gesetze dies vorsehen298 oder die Parteien es vereinbaren.299 Ein Beispiel dafür ist die Ehrverletzung. Nach § 723 JZGB kann das Gericht bei Verletzung der Ehre auf Antrag des Verletzten anstelle eines Scha-

Urteil v. 27. 12. 1989, Hanreijihô 1341, 53, 63; Hayashida, in: Oita daigaku keizai rongyô 33 Nr. 6 (1982), S. 225, zitiert nach Dillmann, S. 220. 297 Siehe Kapitel 2, C. III. 1. 298 Immaterialgüterrechtlich werden das Verbietungsrecht und Maßnahmen für die Wiederherstellung der Ehre vorgesehen. §§ 112, 115 UrhG, § 36 MarkenG, § 100 PatG und § 37 GeschmMG usw. 299 Siehe Marutschke, Einführung in das japanische Recht, 2. Aufl. (2010), S.169.

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

densersatzes in Geld oder daneben Maßnahmen zur Wiederherstellung der Ehre anordnen.300 Ob Abwehransprüche, vor allem Unterlassungsansprüche, in Fällen der Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts im Allgemeinen zuzulassen sind, wird seit langem erörtert. Zunächst veranlasste das nachfolgend zu zeigende „Eros+Gyakusatsu“-Urteil des OG Tokio die Diskussion in der Literatur, ob der Unterlassungsanspruch wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts anzuerkennen sei. Bereits zuvor war eine befürwortende Ansicht vertreten worden. Aus der Unantastbarkeit des Persönlichkeitsrechts zog Soumiya Shinji den Schluss, dass rechtswidrige Eingriffe in besondere Erscheinungsformen des Persönlichkeitsrechts Ansprüche auf Unterlassung und Beseitigung veranlassen können.301 Dagegen erhebt Schunichiro Kawahara Einwände dergestalt, dass der Durchsetzung der Unterlassung im Wege der Gerichtsurteile das Zensurverbot entgegenstünde.302 Die vermittelnde und überwiegende Meinung303 ist der Ansicht, dass dem Unterlassungs- bzw. Beseitigungsanspruch bei Persönlichkeitsverletzungen stattgegeben werden müsse, wenn die Gefahr der Beeinträchtigung, die der Verletzte mangels Unterlassung bzw. Beseitigung erleiden würde, den dadurch möglicherweise veranlassten Nachteil auf Seiten des Verletzers übersteigen würde. Dieser Ansicht folgte das OG Tokio im „Eros+Gyakusatsu“-Fall.304 Es erscheint folglich fraglich, aus welchen Gründen Abwehransprüche bei Persönlichkeitsverletzung auch mangels gesetzlicher Grundlage zugelassen sind. Dazu wird z. B. die Meinung vertreten, dass Schadensersatz eigentlich als eine Form der Wiederherstellung des vorherigen Zustandes zu bewerten sei und deswegen auch Abwehransprüche als Rechtsfolge der Persönlichkeitsverletzung geltend gemacht werden könnten.305 Noch zu klären ist dann jedoch, warum Abwehransprüche nicht bei allen obligatorischen Rechten, sondern nur beim Persönlichkeitsrecht zugelassen sind. Der hauptsächliche Grund für die Bejahung eines Abwehranspruchs scheint darin zu liegen, dass das Persönlichkeitsrecht in seinen Ausformungen defensiv

300

JOG, Urteil v. 18. 12. 1970 – Minshû 24, 2151. Soumiya Shinji, Zum Recht auf Achtung der Ehre, 1961, S. 479, 482. 302 Schunichiro Kawahara, Meinungs- und Pressefreiheit, 1954, S. 107. 303 Ichiro Katô, Deliktsrecht, 1974, S. 124; Kiyoshi Igarashi/Hiroshi Tamiya, Ehre und Privacy, 1968, S. 73. 304 OG Tokio, Urteil v. 13. 4. 1970 – Kominshû, Vol. 23 No. 2, S. 172 (siehe oben Fn. 281). In der ersten Instanz wurde darauf abgestellt, ob die Verletzung eine grobe Entstellung des Lebensbildes darstellt. Demgegenüber hat das OG Tokio die Klage abgewiesen und zur Begründung u. a. ausgeführt, dass die Gefahr der Verletzung der ideellen Interessen des Klägers wie das Ansehen und das „Right of Privacy“ nicht unmittelbar aus der Filmvorführung entstünden und die Beeinträchtigung nicht ernstlich bevorstehe., zitiert nach Minoru Takeda, Verletzung des Persönlichkeitsrechts und Unterlassungsanspruch, in: Gendai songaibaisyôhô kouza 2 (1972), S. 299. 305 Takeda Minoru, Gendai songaibaisyôhô kouza 2 (1972), S. 303. 301

C. Rechtsfolgen einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts

215

orientiert ist und als Abwehr- und Verfügungsrecht dem Sacheigentum ähnelt.306 Wahrscheinlich ist die Überlegung, dass dem Marken-, Firmen- und Urheberrecht der Schutz durch Abwehransprüche zukommen muss, auch auf das Persönlichkeitsrecht übertragbar, da diese Rechte ursprünglich mit dem Persönlichkeitsrecht eng verbunden waren.307 Zudem soll es in Betracht kommen, dass die Rechtsfolge der Verletzung des Persönlichkeitsrechts nach dem Gegenstand des zu schützenden Interesses und nach der Art und den Umständen seiner Beeinträchtigung unterschiedlich auszugestalten sei. Im Fall der Verletzung von Leben und Körper sind Abwehransprüche in den meisten Fällen von geringerer Bedeutung, da Verletzungen häufig bereits eingetreten sind, bevor der Abwehranspruch greifen kann. Demgegenüber bilden Abwehransprüche bei ehrverletzenden Handlungen effektive und wirksame Rechtsbehelfe.308 Hinsichtlich dieser Frage stellte das OG Tokio in seinem „Eros+Gyakusatsu“Urteil309 fest, dass das Persönlichkeitsrecht ein ausschließliches Recht sei, bei dessen Verletzung dem Verletzten Ansprüche auf Unterlassung und Beseitigung zustünden. Später wurde diese Frage auch vom JOG beantwortet: Wenn eine bösartige und irreführende Berichterstattung die Ehre des Klägers verletzt, kann der Kläger aufgrund der Ehre als Persönlichkeitsrecht von dem Verletzer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen und und bei Besorgung weiterer Beeinträchtigungen auf Unterlassung klagen. Zusammen mit dem Leben und Körper bildet die Ehre das Persönlichkeitsrecht und gehört der Ehrenschutz zum Ausschließlichkeitsrecht.310 Im „Ishinioyogusakana“-Fall, in dem die Ehre und das Privatleben der Klägerin durch den betreffenden Schlüsselroman beeinträchtigt wurden, gab das JOG den Abwehransprüchen statt.311 Dadurch wurde klargestellt, dass dem Verletzten bei Verletzung des ideellen Persönlichkeitsrechts Abwehransprüche zustehen. Nach der Entscheidung stellt die Beurteilung, ob die Abwehransprüche zuzubilligen sind oder nicht, auf die soziale Position des Verletzten, die Natur der Eingriffshandlung, die dem Verletzten infolge der Beeinträchtigung antizipiert entstehenden Nachteile und die dem Verletzer infolge der Abwehransprüche künftig entstehenden Nachteile ab. Schließlich führte das JOG aus, dass Unterlassungsansprüche dann zu bejahen seien, wenn der Verletzte mit hoher Wahrscheinlichkeit durch die Eingriffshandlung schwerwiegende Schäden erleiden würde und diese Schäden nicht bzw. nur mit außerordentlicher Schwierigkeit auszugleichen sei.

306 Diese Formulierung gilt auch für das deutsche Persönlichkeitsrecht. Peifer, GRUR 2002, 495, 496 f.; Wortmann, S. 30. 307 Takeda Minoru, Gendai songaibaisyôhô kouza 2 (1972), S. 303 f. 308 Takeda Minoru, Gendai songaibaisyôhô kouza 2 (1972), S. 303 f. 309 OG Tokio, Urteil v. 13. 4. 1970 – Kominshû, Vol. 23 No. 2, S. 172. In diesem Fall hat die Kl. auf Unterlassung einer Filmvorführung, die vermeintlich ihre Ehre verletzt hatte, geklagt. 310 JOG, Urteil v. 11. 6. 1986 – Minshû, Vol. 40, No. 4, S. 872 ff. 311 JOG, Urteil v. 24. 9. 2002 – Hanreijihô 1802, 60 ff. – „Ishinioyogusakana“.

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b) Bejahung des Unterlassungsanspruchs bei Verletzungen des „Right of Publicity“? Aus der Sicht des monistischen Ansatzes sind negatorische Rechtsbehelfe bei Verletzung des „Right of Publicity“ problemlos begründet, da das „Right of Publicity“ aus dem Persönlichkeitsrecht stamme und Abwehransprüche bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen zugelassen seien. Dagegen ist es aus der Sicht des dualistischen Ansatzes nicht einfach darzulegen, aus welchen Gründen Abwehransprüche wegen Verletzung in das „Right of Publicity“ zuzubilligen sind. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass negatorische Rechtsbehelfe aufgrund der ausschließlichen Rechtsnatur des „Right of Publicity“ – genau wie dingliche Abwehransprüche – zuzubilligen seien.312 Auch die Rechtsprechung schloss sich im „Onyanko Klub“Fall313 dieser Ansicht an.314 Nach dem „Onyanko Klub“-Urteil hatte die Rechtsprechung für lange Zeit keinem Unterlassungsanspruch wegen Verletzung kommerzieller Interessen mehr stattgegeben; deswegen war es zunächst unklar, ob die Rechtsprechung auch auf Grundlage des dualistischen Ansatzes die Unterlassungsansprüche einräumen würde oder nicht.315 Jedoch bekannte sich das JOG in der „Pink Lady“-Entscheidung ausdrücklich dazu, dass das Wesen des „Right of Publicity“ im Persönlichkeitsrecht 312

Masahiro Miura, Anm. zum „Pachinko“-Urteil, Hanreijihô 1940 (2006), 185, 188. OG Tokio, Urteil v. 26. 9. 1991 – Hanreijihô 1400, 3 – „Onyanko Klub“-Fall. 314 Auch vor dem „Onyanko Klub“-Fall wurden Unterlassungsansprüche im Wege einstweiliger Verfügung stattgegeben. Als Beispiel dafür dient zunächst der „Oh Sadaharu“-Fall, LG Tokio, Urteil v. 2.10.1978 – Hanreitimes 372, 97 ff. Der Antragsteller, Oh Sadaharu war ein bekannter Baseballspieler. Er hat am 30. Aug. 1978 den 800. Homerun geschlagen. Der Antragsgegner stellte ohne Zustimmung des Antragstellers eine Denkmünze, worauf dessen Bildnis und Name abgebildet waren, zum 800. Homerun her. Hierauf begehrte der Antragsteller die Unterlassung der Herstellung und des Verkaufs der Denkmünzen im einstweiligen Verfügungsverfahren. Dem Unterlassunganspruch wurde wegen Verstoßes gegen § 709 JZGB stattgegeben. Daneben wurde Unterlassungsbegehren in unterschiedlichen Fällen im Wege der einstweiligen Verfügung stattgegeben: „Onyanko Klub“-Fall (LG Tokio v. 6.10.1981 – Hanreijihô 1212, 142); „Akina Nakamori“-Fall (LG Tokio v. 17. 10. 1986 – 1212, 142 – Hanreitimes 617, 184); „Hikaru Genji“-Fall (LG Tokio v. 27. 9. 1989 – Hanreijihô 1326, 137). Als Besonderheit wurde bei den einstweiligen Verfügungen aber kein Verfügungsgrund angegeben. 315 Z. B. gab das LG Tokio im „King Crimson“-Fall dem Unterlassungsbegehren statt, was aber vom BerGer. abgelehnt wurde. Auch das JOG wies das erstinstanzliche und das zweitinstanzliche Urteil, welche beide das „Right of Publicity an Sachen“ bejaht hatten. Die nach dem „Gallop Racer“-Fall ergangenen instanzgerichtlichen Urteile lehnten teilweise eine Verletzung des „Right of Publicity“ ab (LG Tokio, Urteil v. 31. 8. 2005 – Hanreitimes 1208, 247 ff. – „@BUBUKA“-Fall). Andererseits beanspruchten die Kläger nur Schadensersatz (OGE, Urteil v. 27. 8. 2009, Az. Heisei20(ne)10063 – „Pink Lady“-Urteil; LG Tokio, Urteil v. 28. 4. 2010, Az. Heisei21(wa)4331 – „Bae Yong-joon“-Urteil). Das LG Tokio hatte Veranlassung, die Frage zu beantworten, wie der dualistische Ansatz Abwähransprüche begründen kann, weil das Gericht das Persönlichkeitsrecht als Grundlage des „Right of Publicity“ anerkannte und der Kläger eine Unterlassung begehrte. Jedoch wies das Gericht wegen fehlender Ähnlichkeit zwischen der Karikatur und dem Kläger die Klage ab. LG Tokio, Urteil v. 14. 6. 2005 – Hanreijihô 1917, 135 ff. – „Pachinko“-Fall. 313

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liege, weshalb negatorische Rechtshelfe problemlos begründet werden könnten. Tatsächlich gab OGE im Jahre 2013 im Fall der Verletzung des Right of Publicity durch ungenehmigte Verwendung der Fotos in einer Fotosammlung neben Schadensersatzansprüchen auch der Vernichtung der bereits veröffentlichten Fotosammlungen und der Unterlassung ihrer Weiterverbreitung statt. Unter Berufung auf die „Ishinioyogusakana“-Entscheidung nahm die Bekl. für sich in Anspruch, Abwehransprüche wegen Verletzung des Right of Publicity seien nur unter den besonderen Umständen, dass der durch die Rechtsverletzung entstandene Schaden nicht durch Geldzahlung ausgeglichen werden könne, zu bejahen. Das Gericht führte aber aus, dass es sich beim „Ishinioyogusakana“-Fall um die Verletzung der Ehre bzw. des Privatlebens handelte, weshalb die Ausführung des JOG nichts mit der hier in Frage stehenden Verletzung des Right of Publicity zu tun hat.316 c) Stellungnahme Wenn man dem dualistischen Ansatz folgend die Grundlage der Abwehransprüche aus dem ausschließlichen Charakter des „Right of Publicitiy“ herleitet, ergibt sich die folgende Problematik: Es wäre nicht zu beanstanden, die Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts mit der entsprechenden Anwendung der dinglichen Abwehransprüche zu begründen, wie die deutsche Rechtsprechung im „Caterina Valente“-Urteil und im „Mephisto“Urteil.317 Die dualistische Ansicht trennt aber vermögenswerte Bestandteile von ideellen Bestandteilen, so dass sie nicht erklären kann, warum die „ausschließliche“ Natur des Persönlichkeitsrechts auf das „Right of Publicity“ zu übertragen ist. Wäre die „ausschließliche“ Natur aufgrund der vermögenswerten Bestandteile anzuerkennen, gäbe es keinen Grund dafür, diese Dogmatik nicht auf andere Vermögensrechte zu übertragen. Dann würde die bisherige Rechtsprechung das Prinzip der eingeschränkten Gewährung von Unterlassungsansprüchen missachten. Daneben verstieße die Zuerkennung der Abwehransprüche wegen Verletzung des „Right of Publicity“, das dem dualistischen Ansatz nach zum Vermögensrecht gehört, gegen den Numerus clausus der dinglichen Rechte, wenn das „Right of Publicity“ dadurch zu einem mit dem Sachenrecht vergleichbaren Recht aufsteigen würde.318 2. Unterlassungsanspruch aus dem UWG Das japanische UWG verbietet das Hervorrufen einer Verwechslung mit dem Warenzeichen eines Mitbewerbers. Da die Herbeiführung einer Verwechslung mit „einer anderen“ Ware oder Dienstleistung durch Verwendung eines irreführenden 316

OGE, Urteil v. 16. 10. 2013, Az. Heisei25(ne)10052. BGH NJW 1959, 1269, 1271 – „Caterina Valente“; NJW 1968, 1773, 1777 – „Mephisto“. 318 Darauf verweist Shimpo Fumio, IPSJ SIG Notes 2008 (118), S. 87, 91. 317

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Warenzeichens genügt (§ 2 Abs. 1 Nrn. 1 und 2), überlappen sich Rufausbeutung und ungenehmigte Verwertung des fremden Publizitätswertes teilweise, weil manche Warenzeichen – z. B. „Disney“ oder „Chanel“ – eigentlich Personennamen und deswegen Gegenstände des Right of Publicity sind. Im Zusammenhang damit stellt sich die Frage, ob der Schutz des „Right of Publicity“ gänzlich durch die Regelung des jap. UWG gedeckt werden kann. In der Literatur äußern sich hierzu nur wenige Ansichten. Einerseits wird die Auffassung vertreten, dass der Schutz des „Right of Publicity“ durch § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des jap. UWG gewährleistet werden könne.319 Grundsätzlich sieht Yuriko Inoue die Funktion der Warenzeichen darin, dass diese die Produkte des Anbieters vom Angebot der Konkurrenten unterscheidbar machten und somit der Qualitätsgarantie der Produkte dienten. Bei „Werbungs“-Formen sei es problemlos anzuerkennen, dass betroffene Prominente eine Qualitätsgarantie geben könnten. Die „Merchandising“Formen seien eigentlich Maßnahmen zur Absatzsteigerung, die auf der Grundlage eines Lizenzvertrages erfolgten. Nach der Auffassung von Inoue bekommen die Verbraucher den Eindruck, dass nicht jeder Prominente, sondern nur derjenigen, der die Warenqualität kontrolliere, die Lizenz zur Verwertung seiner Persönlichkeitsmerkmale erteilen würde. Daraus zieht sie den Schluss, dass Warenzeichen auch bei der „Merchandising“-Form die Funktion der Qualitätssicherung hätten. Dagegen verweist Yoshiyuki Tamura darauf, dass der Schutzweck des § 2 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 jap. UWG (Vermeidung der Verwechslungsgefahr) anders sei als der Schutzzweck des „Right of Publicity“ (Anreizgedanke). Deswegen bestünden Unterschiede zwischen beiden Rechten. Um § 2 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 bei Verwendung des Namens und des Bildnisses einer Person anzuwenden, müsse eine Verwechslungsgefahr bejaht werden. Wenn z. B. ein Bild eines Schauspielers zur Werbung eingesetzt werde, seien die meisten Zuschauer der Auffassung, dass dieser Schauspieler einfach zum Zweck der Werbung die Verwendung seines Bildes erlaubt habe, hielten dies aber nicht für einen Herkunftshinweis der Ware.320 Das Beispiel von Yoshiyuki Tamura passt nicht immer. Denn eine solche unbefugte Verwendung in der Werbung könnte ein Verwechslungsrisiko verursachen, wenn ein Wettbewerber desjenigen, dem der Schauspieler das Nutzungsrecht an seinem Bildnis in der Werbung eingeräumt hat, ohne Genehmigung eben dieses Bildnis in seiner Werbung verwendet. Im Ergebnis ist aber der Auffassung von Yoshiyuki Tamura zuzustimmen, dass nicht jede unerlaubte Ausnutzung fremder Persönlichkeitsmerkmale durch § 2 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 jap. UWG gedeckt werden könne. Würde der Name oder das Bild des Schauspielers ungenehmigt zur Werbung für ein Produkt eingesetzt, für dessen Produktbereich er niemals der Verwendung seines Bildes zugestimmt hatte, bestünde wahrscheinlich keine Verwechslungsgefahr. Außerdem sei nicht zu übersehen, dass die japanische Rechtsprechung in einer 319 Yuriko Inoue, in: Das Moderne Unternehmensrecht (gendaikigyouhougakunokenkyou), 2001, S. 127, 155 ff. 320 Yoshiyuki Tamura, Unfair Competition Law, 2. Aufl. (2003), S. 508 ff.

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Reihe von Urteilen321 „Bildberichterstattungs“-Formen als Eingriffshandlung in das „Right of Publicity“ heranzieht. Nach der Auffassung von Yuriko Inoue könne eine solche Verwertungsform – entgegen der Auffassung der Rechtsprechung – nicht in den Schutzbereich miteinbezogen werden. 3. Markenrechtlicher Schutz Auch in Japan drängt sich die Frage auf, ob das „Right of Publicity“ durch Markeneintragungen tangiert werden kann und der Betroffene einer solchen eingetragenen Marke widersprechen und diese zur Löschung bringen kann. § 4 Abs. 1 Nr. 8 jap. MarkenG regelt den Schutz der Persönlichkeitsmerkmale dahingehend, dass fremde Namen, Abbildungen, berühmte Pseudonyme und Künstlernamen von der Eintragung ausgeschlossen werden. Anders als das deutsche Recht ordnet das jap. MarkenG ungenehmigte Markenanmeldungen von fremden Persönlichkeitsmerkmalen explizit als absolutes Schutzhindernis ein. Doch scheint daraus nicht die zwingende Konsequenz zu erwachsen, dass sich dieser Schutz auf Persönlichkeitsmerkmale eines „Verstorbenen“ erstreckt. Denn das japanische Patent- und Markenamt schließt Namen, Abbildungen usw. eines Verstorbenen vom Anwendungsbereich des § 4 Abs. 1 Nr. 8 aus.322 Diese Haltung des Patent- und Markenamtes kritisiert Riichi Ushiki. Die Grundlage der Eintragungshindernisse findet er zunächst in § 3 Abs. 1 Nr. 6 jap. MarkenG,323 der die Marken ohne Unterscheidungskraft von der Eintragung ausschließt. Aus der Sicht verständiger Japaner sei auf den ersten Blick eindeutig klar, dass Namen und Bilder weltweit prominenter verstorbener Personen wie „James Dean“ und „Marilyn Monroe“ mit den betreffenden Waren oder Dienstleistungen nichts zu tun hätten. Da die hinter der Marke stehenden Unternehmen mit solchen Prominenten nicht identifiziert werden könnten, erfüllten diese weder die Herkunftsfunktion noch die Garantiefunktion einer Marke, sondern würden nur als Blickfang verwendet. Daher nimmt er den Standpunkt ein, dass § 4 Abs. 1 Nr. 8 auch bei einer Antragstellung unter Verwendung von fremden Persönlichkeitsmerkmalen eines Verstorbenen anzuwenden sei.324 Sofern das Right of Publicity postmortal zu schützen 321 OG Tokio, Urteil v. 26. 4. 2006 – Hanreijihô 1978, 198 ff. – „Bubuka Special 7“; LG Tokio, Urteil v. 28. 4. 2010, Az. Heisei21(wa)4331 – „Bae Young-joon“. 322 Riichi Ushiki, Das Verhältnis vom Right of Publicity zum Markenrecht, Patent, Vol. 47 Nr. 5 (1994), S. 4, 14. 323 Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken, mit denen Verbraucher die Waren und Leistungen nicht als diejenigen eines bestimmten Unternehmens erkennen können. 324 Die Rechtsprechung nimmt die sog. „Persönlichkeitsschutz“-Betrachtungsweise ein. Insbesondere stellte das JOG im Jahre 2004 ausdrücklich fest, dass § 4 Abs. 1 Nr. 8 den Schutz der persönlichen Interessen hinsichtlich Namen und Bildnis des Betroffenen bezweckt. JOG, Urteil v. 8.6.2004 – Hanreitimes 1159, 135. Doch geht dieser Fall nicht direkt um die Verletzung des „Right of Publicity“ durch die ungenehmigte Verwendung fremder Persönlichkeitsmerkmale. Hier wurde geprüft, ob eine Marke einzutragen ist, wenn die im Zeitpunkt der An-

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

sei, habe der Antragsteller die Genehmigung nicht nur eines lebenden, sondern auch eines verstorbenen Rechtsinhabers, d. h. die Genehmigung der Erben einzuholen. Gegen die anderslautende Auffassung von Amino Makoto,325 dass verstorbene Personen von den genehmigungsberechtigten Betroffenen auszuschließen seien, wendet Riichi Ushiki ein, dass diese Ansicht übersehe, dass das Persönlichkeitsrecht nicht nur ideelle, sondern auch vermögenswerte Interessen enthalte. Während ideelle Interessen nach dem Tode des Rechtsinhabers erlöschen, bestünden vermögenswerte Interessen, d. h. das „Right of Publicity“ postmortal fort, was die Eintragung der Marke mit dem Namen oder Bildnis des Verstorbenen verhindere.326 Schließlich sei auch § 4 Abs. 1 Nr. 7 zur Gewährleistung des „Right of Publicity“ im Bereich des Markenrechts geeignet. Diese Regelung verbietet die Eintragung einer Marke, die gegen die öffentliche Ordnung bzw. gegen die guten Sitten verstößt. Darunter fallen z. B. Marken, deren Verwendung von anderen Gesetzen verboten ist oder solche, die bestimmte Länder beschimpfen. Soweit Namen und Abbildungen eines berühmten Verstorbenen durch das „Right of Publicity“ zu schützen seien, seien sie an § 709 JZGB gekoppelt, und deswegen auch in den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 1 Nr. 7 MarkenG einzubeziehen.327 Leider wird über diese Frage in Japan kaum diskutiert, sodass es nicht feststellbar ist, welcher Meinung die anderen Autoren sind. Sofern man davon ausgeht, dass das jap. MarkenG keine Markenanmeldung fremder Persönlichkeitsmerkmale erlaubt und das „Right of Publicity“ vererblich ist, besteht keine Veranlassung, die Persönlichkeitsmerkmale des Verstorbenen aus dem Schutzumfang auszuschließen.

II. Zahlungsansprüche Die Rechtsverletzung wegen ungenehmigter Verwendung der fremden Persönlichkeitsmerkmale ist durch Zahlungsansprüche des Verletzten zu ersetzen.328 In der japanischen Rechtsprechung wurden bislang nur Schadensersatzansprüche und Schmerzensgelder behandelt, Ansprüche aufgrund von Bereicherung oder angemaßter Eigengeschäftsführung kamen dagegen niemals in Betracht. Nur Kouzi Abe diskutiert die Herausgabe des Verletzergewinns im Wege des Bereicherungsausgleichs. tragsstellung getroffene Genehmigung des Betroffenen vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung zurückgezogen wurde. Das JOG hielt im Ergebnis den Ausschluss der Eintragung für richtig. Übereinstimmend Hisayosi Yokoyama, Anm. zur „LEONARD KAMHOUT“-Entscheidung, Jurist No. 1291 (2005), 270. 325 Amino Makoto, Marke (1992), S. 263, zitiert nach Riichi Ushiki, Patent, Vol. 47 Nr. 5 (1994), S. 4, 12. 326 Riichi Ushiki, Patent, Vol. 47 Nr. 5 (1994), S. 4, 12. 327 Riichi Ushiki, Patent, Vol. 47 Nr. 5 (1994), S. 4, 15. 328 Hiroshi Saito, Patent Studies, No. 15 (1993), S. 18, 23; Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, S. 384.

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1. Schadensersatzansprüche aus § 709 JZGB § 709 JZGB ist die allgemeine Regelung für zivilrechtliche Schadensersatzansprüche: Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Recht oder rechtlich zu schützende Interessen eines anderen verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist ersichtlich, dass ein unbefugter Verwerter fremder Persönlichkeitsmerkmale regelmäßig rechtswidrig und schuldhaft in das vermögenswerte Ausschließlichkeitsrecht eingreift. Zu diskutieren ist die Schadensberechnung. Da nur wenige Urteile Schadensersatzansprüche zugesprochen haben,329 ist es nicht einfach, die von der Rechtsprechung entwickelte Schadensberechnungsmethode zu ermitteln. Im „Onyanko Klub“-Urteil führte das OG Tokio330 die Schadensberechnung mittels der in der Praxis dominierenden Berechnungsmethode durch. In diesem Fall hatten die Agenturen der Fuji Television Network AG die Verwendungsgenehmigung für die Persönlichkeitsmerkmale der zu diesen Agenturen gehörenden Showgrößen. Die Fuji Television Network AG musste dann einen Betrag nach der Berechnung „Verkaufspreise der Ware × Anzahl der verkauften Ware × 1 %“ an die Klägerinnen bezahlen. Daraus folgerte das OG Tokio, dass die Schadensberechnung nicht auf der Zahl der „vermuteten verkauften“ Ware, sondern auf der Zahl der „tatsächlich“ verkauften Waren beruhen muss. Das Urteil sei so auszulegen, dass das Gericht die Anwendung des § 114 Abs. 3331 jap. UrhG verweigert habe.332 Dieses Urteil schließt aber nicht die Anwendungsmöglichkeit des § 114 Abs. 3 jap. UrhG aus, da das Gericht ausführt, dass die von den Klägerinnen behauptete Schadens329 Von den in den 2000er Jahren ergangenen Urteilen haben manche Urteile die Rechtswidrigkeit der Verwendung abgelehnt und damit nicht die Verurteilung zur Zahlung eines Schadensersatzes ausgesprochen (OG Tokio, Urteil v. 17. 7. 2002 – Hanreijihô 1809, 39 ff. – „Kuroyume“-Urteil; LG Tokio, Urteil v. 14. 6. 2005 – Hanreijihô 1917, 135 ff. – „Pachinko“Urteil; LG Tokio, Urteil v. 31. 8. 2005 – Hanreitimes 1208, 247 ff. – „@Bubuka“-Urteil; OGE, Urteil v. 27. 8. 2009 – „Pink Lady“-Urteil; LG Tokio, Urteil v. 22. 4. 2010, (wa)25633; LG Tokio, Urteil v. 26. 4. 2013, Az. Heisei22(wa)46450; Urteil v. 16. 10. 2013, Az. Heisei25(ne) 10052). Darunter gaben nur das „Bae Young-joon“-Urteil, die „Bubuka Special 7“-Urteile und die zwei letzteren Urteile des LG Tokio dem Schadensersatzantrag statt. 330 OG Tokio, Urteil v. 26. 9. 1991 – Hanreijihô 1400, 3 ff. 331 § 114 (2) jap. UrhG: Bei der Schadensersatzforderung, die der Inhaber des Urheberrechts, des Verlagsrechts oder der verwandten Schutzrechte gegenüber demjenigen erhebt, der sein Urheberrecht, Verlagsrecht oder seine verwandten Schutzrecht vorsätzlich oder fahrlässig verletzt hat, ist der Betrag des Gewinns, den dieser durch seine verletzende Handlung erzielt hat, als der Betrag für den Ersatz des Schadens zu vermuten, den der betreffende Inhaber des Urheberrechts, des Verlagsrechts oder der verwandten Schutzrechte erlitten hat. (3) Der Inhaber des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte kann gegenüber demjenigen, der sein Urheberrecht oder seine verwandten Schutzrechte vorsätzlich oder fahrlässig verletzt hat, Schadensersatz fordern, und zwar in Höhe des Betrags, der der üblichen Vergütung für die Verwertung seines Urheberrechts oder seiner verwandten Schutzrechte entspricht. (Übersetzung von Masaakira Katsumoto, Das neue japanische Urheberrechtsgesetz (1975), S. 100). 332 Naito Atsushi/Tasiro Sadayuki, S. 385.

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berechnung, die auf der Zahl der „vermuteten verkauften“ Ware beruht, nach den Umständen des Einzelfalls anzuwenden sei. Die Gründe für diese Schadensberechnung liege darin, dass die Fuji Television Network AG den Klägerinnen die auf dieser Grundlage berechneten Beträge bezahlt hat, während die Fuji AG von den Lizenznehmern entsprechend der Zahl der „vermuteten verkauften“ Waren Lizenzgebühren verlangt hat. In einem im Jahre 2010 ergangenen Urteil333 bestimmte das LG Tokio unter Berücksichtigung des Preises je Heft, der Mehrauflage, der Anziehungskraft auf Kunden, die der Name und die Abbildungen des Klägers besitzen, der Modalität der Abbildungsverwendung und des Gewichts, das der Name und die Abbildungen des Klägers in Magazinen besitzen, die Schadensersatzbeträge. Darüber hinaus zog das Gericht als Bemessungsfaktor die Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr, die ein vernünftiger Lizenznehmer dem Kläger gewährt hätte, wenn der Lizenznehmer mit den Abbildungen des Klägers Kalender hätte herstellen wollen, in Betracht. Durch diesen Bemessungsfaktor floß die abstrakte Schadensberechnung in die Schadensberechnungsmethode ein, obwohl das Gericht ausdrücklich die entsprechende Anwendung des § 114 Abs. 2 und 3 abgelehnt hatte. In Anbetracht der oben gezeigten Faktoren setzte das Gericht den Schadensbetrag auf 4 Millionen Yen fest. In dem vorliegenden Fall lag der Preis je Heft bei 590 Yen und die Auflage mit der Bildberichterstattung über Bae Yong-Joon hatte eine Gesamtauflage von 41.275 Heften erreicht, so dass der Vermögensvorteil ca. 24,5 Millionen Yen betrug. Der vom LG Tokio konkret festgegelegte Schadensersatz entspricht rund einem Sechstel davon. Die Gewinnabschöpfung greift im vorliegenden Fall folglich nicht. Zu der Frage der abstrakten Schadensberechnung nehmen nur wenige japanische Autoren Stellung. Unter ihnen verdient die Ansicht von Osamu Watanabe besondere Beachtung, da er die deutsche Diskussion über die abstrakte Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie in Japan einführte und sie auch hier für anwendbar hält. Mit der Einführung der Habilitation von Götting334 in Japan, wonach ein Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr als Ausgleich für die unbefugte Nutzung der Persönlichkeitsmerkmale und ein Anspruch auf Schmerzensgeld als Ausgleich für eventuell erlittene immaterielle Schäden nebeneinander bestehen können, wartet Osamu Watanabe darauf, dass eine angemessene Vergütung, d. h. eine Lizenzgebühr, auch in der japanischen Praxis bezahlt wird.335 Auch Kouzi Abe vertritt aufgrund der strukturellen Ähnlichkeit zwischen verwandten Rechten und dem „Right of Publicity“ eine analoge Anwendung des § 114 jap. UrhG.336 Zu beachten ist, dass Kouzi Abe diese Vorschrift im Rahmen des Bereicherungsanspruchs erwähnt. 333 334 335

1330. 336

LG Tokio, Urteil v. 28. 4. 2010, Az. Heisei21(wa)4331 – „Bae Young-joon“. Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, 1995, S. 282. Osamu Watanabe, Law Journal of Tohoku University, Vol. 60 Nr. 6 (1996), S. 1298, Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, S. 564, 579.

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2. Bereicherungsanspruch Nunmehr wird allgemein akzeptiert, dass die h.L. und die Rechtsprechung trotz der Unterschiede in Grundlage, Voraussetzungen, Rechtsfolgen und Verjährungsfrist das Schadensersatz- und Bereicherungsrecht für kumulativ anwendbar erachten.337 Die Anwendung des Bereicherungsrechts kommt deswegen in Betracht. Der japanische Gesetzgeber hatte sich unter dem deutschen Einfluss für eine allgemeine Vorschrift als Grundprinzip des Bereicherungsrechts in § 703 JZGB entschieden.338 Später wurde auch die Trennungslehre von von Caemmerer in Japan eingeführt, obwohl § 703 JZGB – anders als § 812 Abs. 1 S. 1 BGB – die zwei Kondiktionsfälle nicht trennt. Die Trennungslehre ist ohnehin unter den Wissenschaftlern die herrschende Meinung.339 Deswegen kommt bei ungenehmigten Verwertungen des Right of Publicity die Eingriffskondiktion in Betracht. Im Vergleich zum Schadensersatzanspruch ermöglicht die Eingriffskondiktion den Ausgleich der unberechtigt erlangten Vermögensvorteile verschuldensunabhängig. Zudem ist die Geltendmachung der Eingriffskondiktion deshalb vorzugswürdig, weil dort die regelmäßige Verjährungsfrist (10 Jahre) angewandt wird, während bei Schadensersatzansprüchen eine kürzere Verjährungsfrist (3 Jahre) vorgesehen ist.340 Unter der Annahme der Trennungstheorie entwickelte Kouzi Abe das Argument, ungenehmigte Vermarktungen fremder Publizitätswerte könnten auch durch die Eingriffskondiktion sanktioniert werden.341 Im Zusammenhang damit bejaht er die analoge Anwendbarkeit des § 114 jap. UrhG mit dem Argument, dass die ungerechtfertigte Bereicherung im Bereicherungsrecht dem Schaden im Schadensersatzrecht entspräche. § 114 Abs. 2 jap. UrhG sieht vor, dass der durch Verletzungshandlungen erzielte Gewinn bei der Ermittlung des Schadensersatzes als der Betrag des zugefügten Schadens angesehen wird, wenn die Rechte des Inhabers des Urheberrechts, des Verlagsrechts oder der verwandten Schutzrechte vorsätzlich oder fahrlässig verletzt worden sind. Weiter vermutet § 114 Abs. 3 die übliche Vergütung als Schadensersatzsumme. Diese Bestimmung steht nicht entgegen, den darüber hinausgehenden tatsächlichen Schaden zu beanspruchen. Wenn die Schadenszufügung ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit verursacht wird, kann das Gericht aber 337 JOG, Urteil v. 22. 4. 1931 – Minshu 10, 217; Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, S. 592. 338 § 703 JZGB bestimmt: Wer durch das Vermögen eines anderen oder dessen Arbeit etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat und ihm dadurch einen Verlust verursacht hat, ist ihm insofern zur Herausgabe verpflichtet, als das Erlangte noch vorhanden ist. (Übersetzung von Toshiyuki Kono, AcP 200 (2000), 519, 520). 339 Aber es scheint, dass die japanischen Gerichte noch die alte Billigkeitslehre vertreten. Toshiyuki Kono, AcP 200 (2000), 519, 524. 340 § 167 JZGB sieht die regelmäßige Verjährungsfrist vor, § 724 JZGB sieht die kürzere besondere Frist von 3 Jahren vor. 341 Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, S. 564, 592 f.

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die Ermäßigung des Betrags in Betracht ziehen (§ 114 Abs. 4). Kouzi Abe ist der Ansicht, dass die in § 114 Abs. 3 vorgesehene fiktive Lizenzgebühr einen Mindestbetrag, den der Kläger vom Bekl. verlangen kann, darstelle. Die darüber hinausgehende tatsächliche Vermögensminderung könne durch die Vermutungsregelung des § 114 Abs. 2 im Wege der Gewinnherausgabe verlangt werden, ohne den konkreten Schaden beweisen zu müssen.342 Auf die Unangemessenheit der unbeschränkten Gewinnherausgabeansprüche im Falle der Fahrlässigkeitsdelikte geht Kouzi Abe leider nicht ein. 3. Verhältnis zum Schmerzensgeld Im „Bubuka Special 7“-Fall343 stellte das OG Tokio fest, dass das Right of Publicity vom Ehrenschutz sowie vom „Right of Privacy“ zu unterscheiden sei, dass aber alle diese Rechte gemeinsam den Schutz der von der Persönlichkeit untrennbaren Interessen bezweckten. In Anbetracht der Umstände, dass die Klägerinnen wegen der vom Bekl. veröffentlichten Informationen (über ihre Schuluniformen, der Umgebung ihres Hauses usw.) von Stalkern belästigt werden könnten, bejahte das OG Tokio zum einen eine Verletzung des „Right of Privacy“ und billigte den Klägerinnen jeweils Schmerzensgeld in Höhe von dreißig- bis hundertfünfzigtausend Yen zu. Zum anderen billigte das Gericht ihnen den Schadensersatz wegen Verletzung des „Right of Publicity“ in Höhe von fünfzehn- bis hundertzwanzigtausend Yen zu, wobei die Fotogröße, die Verletzungsgefahr ihres Images und die durch die Veröffentlichung der betreffenden Ausgabe erzielten Erlöse in Betracht zu ziehen waren. Vor allem betonte das Gericht, dass die Schmerzensgeldsumme wegen Verletzung des „Right of Privacy“ als Bemessungsfaktor beim Schadensersatz wegen Verletzung des „Right of Publicity“ einzubeziehen sei. Gegen diese Vorgehensweise richtete sich die Kritik, dass der Schadensersatz und das Schmerzensgeld unabhängig voneinander zu berechnen seien, auch wenn die Eingriffsmodalität der beiden Rechte gleich sei und die Eingriffsgegenstände sich teilweise überschneiden würden.344 In einem im Jahre 2013 ergangenen Urteil des LG Tokio,345 in dem es um eine ungenehmigte Veröffentlichung verschiedener Fotos von klagenden Schauspielerinnen durch die beklagte Zeitschrift ging, wurden sowohl materielle Schadenseratzals auch Schmerzensgeldansprüche gefordert. Das LG Tokio gab neben dem Anspruch auf Ersatz des materiellen auch dem Anspruch auf den Ersatz des ideellen Schadens statt. Jedoch bezog das Gericht diesmal die Schmerzensgeldsumme wegen Verletzung des „Right of Privacy“ als Bemessungsfaktor beim Schadensersatz wegen 342

Kouzi Abe, in: Neuer Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 18. Buch, S. 564, 593. OG Tokio, Urteil v. 26. 4. 2006 – Hanreijihô 1954, 47 ff. – „Bubuka Special 7“. 344 Hiroshi Saito, Anm. zum „Bubuka spezial 7“-Urteil, Hanreijihô 1978 (2007), 198. 202. Seiner Meinung nach entsteht ein selbständiges Verwendungsrecht der Persönlichkeitsmerkmale, wenn der Betreffende den Vermögenswert seiner Persönlichkeitsmerkmale selbst wahrnehmen will. 345 LG Tokio, Urteil v. 26. 4. 2013, Az. Heisei22(wa)46450. 343

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Verletzung des „Right of Publicity“ nicht mit ein. Da dieses Urteil des LG Tokio das oben gezeigte Urteil des OG Tokio nicht zitierte, ist noch unklar, ob das im „Bubuka Special 7“-Urteil angewandte Bemessungskriterium endgültig aufgegeben wurde oder nicht.

III. Interessenabwägung mit der Pressefreiheit In Bezug auf die Abwägung des „Right of Publicity“ mit den berechtigten Interessen der Allgemeinheit, also insbesondere der Kunst- und Meinungsfreiheit sind die folgenden Urteile, die meisten von diesen seit 2004 ergangen, bemerkenswert. Bei diesen geht es darum, ob die Veröffentlichungen der Abbildungen und der privaten Informationen von Prominenten in Medien das „Right of Publicity“ verletzen oder nicht. Die Diskussion darüber ähnelt einigermaßen der jüngsten deutschen Rechtsprechung, wonach die Veröffentlichung einer Abbildung der Prominenten mit knappem und inhaltsarmem redaktionellen Beitrag eine Verletzung, d. h. einen rechtswidrigen ungenehmigten Eingriff in den vermögenswerten Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bildet.346 Die in den Urteilen aufgetretenen Bewertungskriterien, ob eine Verletzung des Right of Publicitiy vorliegt, sind sog. das „Zusatzvoraussetzung“-, der „Berücksichtigung aller Interessen“- und „lediglich auf Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden gezielt“ -Kriterium. 1. Die verschiedenen Abwägungskriterien in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung Das „Zusatzvoraussetzung“-Kriterium wurde erstmals und einzig im „@BUBUKA“-Fall347 angewandt. Dem Schadensersatzantrag wegen unbefugter Veröffentlichung von Fotos berühmter Entertainer durch das beklagte Magazin erteilte das LG Tokio eine Absage. Der Befund des Gerichts war folgender: Das „Right of Publicity“ ist zurückhaltend anzuerkennen, solange es weder eine gesetzliche Grundlage dafür gibt und dieses auch nicht auf fest etabliertem Gewohnheitsrecht beruht. Deswegen könne eine Verletzung des „Right of Publicity“ nicht allein durch eine Berichterstattung oder Bildberichterstattung über prominente Entertainer, sondern erst mit Zusatzvoraussetzungen, die sich aus § 709 JZGB herleiten lassen, wie Ehrverletzungen oder Verletzungen des „Right of Privacy“ bejaht werden. In dem Fall „Bubuka Special 7“ sind die Erst- und Berufungsinstanz vom „Zusatzvoraussetzungs“-Kriterium abgewichen. Im „Bubuka Special 7“-Fall handelt es sich um die Veröffentlichung mehrerer Fotos einer berühmten Sängerin in der be346 347

BGH WRP 2013, 184, 186 f. – „Playboy am Sonntag“. LG Tokio, Urteil v. 31. 8. 2005 – Hanreitimes 1208, 247 ff.

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

klagten Zeitschrift. Das LG Tokio stellte einerseits darauf ab, ob die umstrittene Verwendung „lediglich“ auf die Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden, die dem Namen und dem Bild des Klägers innewohnen, abzielt. Andererseits sollten auch die Verwertungszweck, -modalität und -art auch in Betracht kommen. Unter Berücksichtigung, dass diese Fotos den meisten Raum der betreffenden Ausgabe eingenommen hatten und kaum Wortberichterstattung über sie vorgelegt wurde, entschied das LG Tokio, dass die Veröffentlichung der umstrittenen Fotos tatsächlich mit einer Fotoveröffentlichung in einem Pin-up- bzw. Männermagazin, das für ein Model in der Regel Modelentgelte bezahlt, vergleichbar ist.348 Das LG Tokio wies aber im Ergebnis mangels evidenter Erkennungsmöglichkeit der Verletzung des „Right of Publicity“ durch eine solche Veröffentlichung die Klage ab. Dahinter steht wahrscheinlich die Überlegung, dass die Grenze des „Right of Publicity“ noch nicht konkret gezogen ist und deshalb der Verlag die Rechtswidrigkeit einer solchen Bildveröffentlichung nicht hätte erkennen können. Hierbei zog das Gericht es vor allem in Betracht, dass die bis damals in Frage stehenden Verletzungen des Right of Publicity hauptsächlich Werbungen und Merchandising betrafen und erstmals im vorliegenden Fall auf die Frage der Verletzungshandlung durch ein Publikumsmagazin eingegangen wurde.349 Im Zeitraum zwischen dem erstinstanzlichen und berufungsinstanzlichen „Bubuka Special 7“-Urteile ist das sog. „Berücksichtigung aller Interessen“-Kriterium aufgetreten. Im „Pachinko“-Urteil350 taucht die Formulierung „lediglich auf die Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden“ nicht auf. Stattdessen stellte das Gericht auf die Interessenabwägung zwischen der Meinungsfreiheit und der Geschäftsfreiheit ab. Weil Verwendungsart und -weise der Persönlichkeitsmerkmale fallweise unterschiedlich sei, solle im Einzelfall eine angemessen Interessenabwägung dadurch getroffen werden, dass die Natur und Inhalte der ungenehmigt verwendeten Persönlichkeitsmerkmale, Verwendungszweck und -modalität und die dem Betroffenen entstanden Schäden allumfassend zu berücksichtigen sind. Im vorliegenden Fall sah das LG Tokio keine Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden, da die in Frage stehende Karikatur dem Kläger nicht stark ähnelt und die Karikatur ihn nicht auf irrwitzige oder hässliche Weise zeigt. Hinsichtlich der Abwägungskriterien ist das Kriterium des berufungsgerichtlichen Urteils351 im „Bubuka Special 7“-Fall nicht so anders als das Kriterium der 348

LG Tokio, Urteil v. 14. 7. 2004 – Hanreijihô 1879, 71 ff. Jedoch legten die Gerichte im „King Crimson“- und „Nakata Hidetoshi“-Urteil Grundzüge der Bedingungen fest, die beschreiben, ob und wann das „Right of Publicity“ durch eine Bildveröffentlichung verletzt ist. Außerdem ist darauf zu verweisen, dass die Bekl. im vorliegenden Fall die Beschäftigten im Bereich der Massenmedien sind. Deswegen bestünde die Möglichkeit, dass die Bekl. die Rechtswidrigkeit ihrer Handlung erkannt haben bzw. erkennen haben können. Kousuke Sekidou, Anm. zum „Bubuka Special 7“-Urteil, unter 4. http:// www.sekidou.com/articles/Bubukasp7.shtml. 350 LG Tokio, Urteil v. 14. 6. 2005 – Hanreijihô 1917, 135 ff. – „Pachinko“. 351 OG Tokio, Urteil v. 26. 4. 2006 – Hanreijihô 1954, 47 ff. – „Bubuka Special 7“. 349

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Erstinstanz. Aber das OG Tokio ist vom Ergebnis der Erstinstanz abgewichen, in dem das Berufungsgericht die Rechtswidrigkeit der ungenehmigten Verwertung der umstrittenen Fotos für erkennbar hielt, und der Klage wegen Verletzung des Right of Publicity stattgab. Außerdem bezog das OG Tokio anders als das LG Tokio als Abwägungsfaktor die Meinungsfreiheit mit ein. Das vom OG Tokio aufgestellte Kriterium ist in der späteren Rechtsprechung im „Pink Lady“-Urteil und im „Bae Yong-Joon“-Urteil wiederholt worden. Beim „Bae Yong-Joon“-Urteil352 handelt sich es um Bildberichterstattung einer Zeitschrift mit den vielen Abbildungen eines südkoreanischen Schauspielers Bae Yong-Joon. In diesem hatte die beklagte Zeitschrift Nahfotos auf den Zeitschriftenumschlägen mit dem Titel „alleinige Berichterstattung über den Besuch von Bae Yong-Joon in Japan“ abgedruckt. Das betreffende Heft bestand aus 52 Seiten, die zumeist mit Berichten über den Kläger gefüllt waren. Insbesondere wurden 74 Farbfotos in hoher Qualität im betreffenden Heft veröffentlicht. Aus diesen Umständen zog das Gericht den Schluss, dass dieses Heft in der Tat als eine Fotosammlung qualifiziert werden kann. Zwar sei die Absicht des Magazins teilweise darauf gerichtet, die Aktivität des Klägers in Japan den Lesern vorzustellen. Bei der Berücksichtigung des Verwertungszwecks sowie der Verwertungsmodalität und -weise sei es aber unbestreitbar, dass eine solche Verwendung lediglich auf die Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden des Klägers abziele. Nach der Ausführung des LG Tokio werde das „lediglich auf Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden gezielt“-Kriterium erfüllt, wenn der Verwertungszweck zwar ein anderes Ziel enthält, aber überwiegend auf die Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden abzielt. Im Ergebnis gab das Gericht dem Schadensersatzbegehren wegen Verletzung des „Right of Publicity“ in Höhe von 4,4 Millionen Yen statt. 2. Das vom JOG angewandte Abwägungskriterium: „lediglich“-Kriterium Beim „Pink Lady“-Fall handelt sich es um einen Bericht über Gewichtskontrollen. Um eine der Gewichtskontrolle dienende Aerobicübung vorzustellen, hatte die beklagte Zeitschrift in dem Bericht mehrere Fotos der klagenden Sängerinnen veröffentlicht, weil die vorgeschlagene Übung teilweise die vorher populäre Choreographie der Klägerinnen nachahmte. Bei der Beurteilung der Rechtswigdrigkeit stellte das OGE auf das „Berücksichtigung aller Interessen“-Kriterium eher ab als auf „lediglich“-Kriterium: Die veröffentlichten Fotos sind im Vergleich zum Zeitschriftenformat nicht so groß und alle in schwarzweiß gedruckt. Deswegen sind sie nicht mit einem Gravurefoto353 zu vergleichen. Auch wenn das Girlduo in den 1970er Jahren beim Publikum bekannt wurde und somit die Verwendung ihres Namens und 352

LG Tokio, Urteil v. 28. 4. 2010, Az. Heisei21(wa)4331 – „Bae Yong-Joon“. „Gravure“ meint eigentlich ein Tiefdruckverfahren für Fotos, aber wird in Japan weitgehend als Fotos von jungen und attraktiven Frauen verstanden. 353

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

ihrer Bilder zur Auflagenerhöhung der Zeitschrift führen kann, liegt der Schwerpunkt dieses Berichts eher auf der der Gewichtskontrolle dienenden Choreographie als auf der Erinnerung an das Girlduo „Pink Lady“.354 Daneben hielt das OGE das „lediglich“-Kriterium in dem Augenblick für ungenügend, in dem die Verletzung des Right of Publicity nach diesem Kriterium auch dann verneint würde, wenn der Verwertungszweck überwiegend auf die Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden abzielt und nur teilweise ein anderes Ziel verfolgt. Im Ergebnis lehnte das OGE Schadensersatzansprüche wegen fehlender Rechtswidrigkeit ab.355 Demgegenüber stellte das JOG356 im Revisionsverfahren klar, dass das „lediglich“-Kriterium bei der Abwägung zwischen dem Right of Publicity und der Meinungsfreiheit gilt. Gegen die Kritik des OGE wandte das JOG ein, dass das „lediglich“-Kriterium nicht so streng ausgelegt werden darf. Nach seiner Ausführung liegt eine Verletzung des Right of Publicity vor, wenn z. B. die Abbildungen im Rahmen der Berichterstattung nicht im direkten Zusammenhang mit dem die Bildveröffentlichung begleitenden Text stehen, oder wenn der begleitende Text keine selbständige Bedeutung hat. Weiter wies das JOG auf die Notwendigkeit hin, die das Right of Publicity verletzenden Handlungen möglichst klar zu begrenzen: Da die meisten Zeitungsverlage und Fernsehsender kommerzieller Natur sind und manche Berichterstattungen, Veröffentlichungen und Fernsehsendungen sich auf die Kundenanziehung auswirken, können sie als eine auf Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden gezielte Handlung betrachtet werden. Aber Personen mit einer Anziehungskraft auf Kunden werden manchmal im öffentlichen Interesse für berichtenswert gehalten. In dieser Hinsicht ist Sorgfalt geboten, damit nicht alle Veröffentlichungen, Berichterstattungen usw. unter die rechtswidrige Verletzung des Right of Publicity fallen. Außerdem sollte berücksichtigt werden, dass es keine gesetzlichen Regelungen über das Right of Publicity gibt, und dass Verwendungen des Namens und Bildes nicht nur eine Haftung wegen Verletzung des Right of Publicity, sondern auch eine Haftung wegen Verletzung der Ehre und des Privatlebens begründen können. Das JOG gliederte typische Verletzungsfälle in drei Kategorien ein: 1) wenn die Abbildung usw. selbst als eine unabhängige Ware mit Eigenwert verwendet wird, 2) wenn die Abbildung usw. zur Differenzierung einer Ware an dieser Ware angeklebt wird, 3) wenn die Abbildung usw. in einer Werbung eingesetzt wird. Zur ersten Kategorie gehörten z. B. Bromide (Fotoporträts von Prominenten) oder Gravurefotos. Unter die zweite Kategorie falle z. B. das Charakter-Merchandising. Auch wenn 354 Gegen dieses Urteil wird teilweise eingewandt, dass der betroffene Bericht substanziell ein Sonderheft über „Pink Lady“ darstelle, auch wenn er in Form eines Berichts über ein übliches Thema, d. h. Gewichtskontrolle, erstellt wurde, mit dem Argument, die Schrift „Pink Lady“ werde auf dem Umschlag des Magazins größer gedruckt als andere Schriften. Hidenori Shinji, Anm. zum „Pink Lady“-Urteil, NBL 933 (2010), 74, 79. 355 OGE, Urteil v. 27. 8. 2009, Az. Heisei20(ne)10063 – „Pink Lady“. 356 JOG, Urteil v. 2. 2. 2012, Minshû, Vol. 66, No.2, S. 89 – „Pink Lady“.

D. Zusammenfassung des 3. Kapitels

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eine Verwertung nicht unter diese drei Falltypen falle, könne sie als Verletzung des Right of Publicity betrachtet werden, wenn die in Frage stehende Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden diesen drei Falltypen gleichzustellen sei. Trotz dieser Meinungsunterschiede zwischen dem OGE und dem JOG sind die Ergebnisse der Abwägung im vorliegenden Fall nicht so unterschiedlich. Das JOG entschied, dass die Veröffentlichung der umstrittenen Fotos bezweckt, die der Gewichtskontrolle dienenden Choreographie zu zeigen, weshalb keine Verletzung des „Right of Publicity“ darstellt. Nach den später ergangenen instanzgerichtlichen Urteilen kann eine ungenehmigte Veröffentlichung der Fotosammlung doch eine ungenehmigte Verwendung der Abbildungen bilden, auch wenn die Fotosammlung nicht nur Foto, sondern auch die dazugehörigen Kommentare beinhaltet, soweit das Textfeld der Kommentare im Vergleich zur Größe der Fotos klein ist und die Kommentare nur vereinzelt eingefügt werden.357 Diesbezüglich scheint die Rechtsprechung an der bisherigen Ansicht festzuhalten, dass eine Bildbericherstattung mit den vielen Abbildungen und einem inhaltsarmen begleitenden Text als eine Fotosammlung qualifiziert werden und deshalb als eine rechtswidrige Verletzung des Right of Publicity angesehen werden kann, wenn solche Verwendung eine den oben gezeigten drei Falltypen gleichzustellende Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden darstellt.

D. Zusammenfassung des 3. Kapitels Auch wenn es keine besondere gesetzliche Regelung über das Namensrecht und das Recht am eigenen Bild gibt, erkannte das JOG das ideelle Persönlichkeitsrecht, d. h. das Namensrecht, das Recht am eigenen Bild und das „Right of Privacy“ an. Insbesondere wurde das Recht am eigenen Bild aufgrund des Verfassungsgesetzs anerkannt. Auch wenn die Rechtsprechung die Formulierung des „allgemeinen Persönlichkeitsrechts“ nicht verwendete, ist es in Anbetracht der höchstrichterlichen Rechtsprechung ersichtlich, dass das Namensrecht, das Recht am eigenen Bild und der Ehrenschutz unter dem Dach des „Persönlichkeitsrechts“ gewährleistet sind. Dem fügte das JOG auch das Right of Publicity hinzu. Die Diskussion um das „Right of Publicity“ wird seit dem „Mark Lester“-Urteil im Rahmen der Rechtsfortbildung geführt. Die Strukturierung im „Mark Lester“Urteil scheint von der US-amerikanischen „waiver“-Theorie beeinflusst zu sein, indem dieses Urteil versuchte, die beim Schutz ideeller Interessen verbliebene Lücke mit dem Schutz vermögenswerter Belange zu schließen. Demgegenüber begründete die Rechtsprechung seit dem „Onyanko Klub“-Urteil die Verletzung des Right of Publicity mit der Anziehungskraft auf Kunden. Seit diesem Urteil weist die japanische Rechtsprechung die Tendenz auf, die Anziehungskraft auf Kunden als den 357 LG Tokio, Urteil v. 26. 4. 2013, Az. Heisei22(wa)46450; Urteil v. 16. 10. 2013, Az. Heisei25(ne) 10052.

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

Kern des Right of Publicity zu begreifen. Diese Tendenz wurde immer weiter gesteigert und führte sogar dazu, durch die Anziehungskraft auf Kunden das Right of Publicity zu entpersonalisieren. Aber das JOG stellte im „Gallop Racer“- und „Pink Lady“-Fall klar, dass das „Right of Publicity an Sachen“ ohne Gesetzgebung nicht zu bejahen ist und das Right of Publicity aus dem Persönlichkeitsrecht entstammt. Insgesamt gesehen nähert sich die japanische Rechtsprechung an die deutsche Persönlichkeitsrechtstheorie an, auch wenn die Formulierungen „Right of Privacy“ und „Right of Publicity“ in der japanischen Rechtsprechung noch weitgehend Verwendung finden. Jetzt kann die Anziehungskraft auf Kunden für sich allein nicht mehr das Right of Publicity begründen und das Right of Publicity wird nur im Rahmen des Persönlichkeitsrechts verstanden. Doch ist der Begriff der Anziehungskraft auf Kunden weiter von Bedeutung: zunächst weil sich das Right of Publicity wegen der Anziehungskraft auf Kunden vom ideellen Persönlichkeitsrecht unterscheidet, und auch weil die Rechtsprechung diesen Begriff als Abwägungskriterium zwischen dem Right of Publicity und der Meinungsfreiheit betrachtet. Da die japanische Lehre zum Schutz des kommerziellen Persönlichkeitsrechts in der Anfangsphase unter dem Einfluss des US-amerikanischen Rechts entwickelt wurde, wurde die dualistische Trennung zwischen Right of Privacy/Publicity von Anfang an vertreten. Aber die Gründe für die dualistische Ansicht verlieren nach und nach an Überzeugungskraft. Zunächt verzichtete die Rechtsprechung im „Bubuka Special 7“-Fall auf die „waiver“-Theorie, mit der die „Mark Lester“-Entscheidung das Schutzbedürfnis des kommerziellen Persönlichkeitsrechts begründet hatte. Vor allem erklärte das JOG ausdrücklich, dass das Right of Publicity ein aus dem Persönlichkeitsrecht stammendes Recht ist. Hinsichtlich der Frage der Übertragbarkeit orientiert sich die Lehre an der Meinungsverschiedenheit um die Rechtsnatur, d. h. an der „Persönlichkeitsrecht“oder „Vermögensrecht“-Theorie. Die dualistische Ansicht betrachtet das Right of Publicity als ein vom Persönlichkeitsrecht getrenntes und selbständiges Recht und spricht sich in entsprechender Anwendung der Immaterialgüterrechte für eine uneingeschränkte Übertragbarkeit aus, wohingegen die monistische Ansicht, die auf die persönlichkeitsrechtliche Natur des Right of Publicity großes Gewicht legt, das „Right of Publicity“ für unübertragbar und nur schuldrechtliche Gestattungsverträge für zulässig hält. Unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung, die das Right of Publicity aus dem Persönlichkeitsrecht herleitet, ist die Ansicht für die uneingeschränkte Ablösbarkeit des „Right of Publicity“ nicht mit dieser Rechtsprechung vereinbar. Eine ursprüngliche Zuweisung des Right of Publicity an Dritte ist aus gleichen Gründen nicht anzunehmen. Jedoch ist auch dem teilweise von der monistischen Ansicht vertretenen Vorschlag, das Modell der deutschen gebundenen Übertragung in Japan anwenden zu können, nicht zuzustimmen. Soweit das japanische Urheberrecht keinen Anhaltspunkt für eine gebundene Übertragung bzw. Nichteinräumung dinglicher Übertragung bietet, ist eine gebundene Übertragung ohne Gesetzgebung

D. Zusammenfassung des 3. Kapitels

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schwierig anzunehmen. Dann ist eine obligatorische Rechtseinräumung die einzige zugelassene Weise, einem Dritten das Recht zur Verwertung der Persönlichkeitsmerkmale zu gestatten. Um die Rechtsposition der ausschließlichen Verwertungsberechtigten sicherzustellen, sind action oblique und Eingriffskondiktion anzuwenden. Im Gegensatz zur Frage der Übertragbarkeit äußert sich die Wissenschaft überwiegend befürwortend bei der Frage der Vererblichkeit. Da die Frage der Vererblichkeit leider nicht ernsthaft in der japanischen Rechtsprechung erörtert wurde, konzentiert sich die Diskussion auf die Gründe für Vererblichkeit und die postmortale Schutzfrist. Zwar wird innerhalb der monistischen Ansicht teilweise vertreten, dass sich das Right of Publicity wegen ihrer persönlichkeitsrechtlichen Natur auf einen lebzeitigen Schutz beschränke. Jedoch befürworten die meisten monistischen Vertreter die Vererblichkeit des Right of Publicity, weil nicht sicher ist, ob das ideelle Persönlichkeitsrecht post mortem geschützt wird, und wenn ja, von wem und wie lange dieses wahrgenommen werden kann. Auch die jüngste Rechtsprechung setzte die Vererbung des Right of Publicity als selbstverständlich voraus und hielt die Verwendung von Persönlichkeitsmerkmalen des Verstorbenen ohne Zustimmung der Erben für rechtswidrig. Über die postmortale Schutzfrist wird in Anlehnung an das jap. UrhG teilweise eine 50-jährige, teilweise in Anlehnung an das deutsche KUG eine 10-jährige Frist vertreten. Soweit es keine gesetzliche Regelung über die postmortale Schutzfrist gibt, sollte die urheberrechtliche Schutzfrist entsprechend angewandt werden. Denn die urheberrechtliche Vorschrift über postmortale Schutzfristen kommt zur Zeit der Interessenlage des kommerziellen Persönlichkeitsrechts am nächsten, in dem sie auf die Interessenabwägung zwischen dem Allgemeingut und dem Investitionsschutz und Anreiz abstellt. Im japanischen Zivilrecht ist Naturalrestitution nur dann erlaubt, wenn die Gesetze dies vorsehen oder die Parteien es vereinbaren. Auch wenn das JZGB nur hinsichtlich der Ehrenverletzung Maßnahmen zur Wiederherstellung der Ehre vorsieht, etabliert sich in der Rechtsprechung, dass die Verletzung der Ehre und des Privatlebens Abwehransprüche auslösen kann. Die Frage, ob die bei Verletzung des ideellen Persönlichkeitsrechts gestatteten Abwehransprüche auch bei Verletzung des Right of Publicity zu bejahen sind, beantwortete das OGE positiv. Neben den zivilrechtlichen Abwehransprüchen besteht die Möglichkeit, bei einer ungenehmigten Verwertung der Persönlichkeitsmerkmale Unterlassungsansprüchen wegen UWGVerstößen stattzugegeben, wenn die ungenehmigte Verwertung Verwechslungsgefahr mit „einer anderen“ Ware oder Dienstleistung herbeiführt (§ 2 Abs. 1 Nrn. 1 und 2). Allerdings deckt diese Regelung nicht jede unerlaubte Ausnutzung fremder Persönlichkeitsmerkmale ab. Zudem unterfällt die ungenehmigte Markenanmeldung von fremden Persönlichkeitsmerkmalen absoluten Schutzhindernissen. Theoretisch löst eine ungenehmigte Verwertung der Persönlichkeitsmerkmale Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche aus. Die japanische Rechtsprechung

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Kap. 3: Schutz des Persönlichkeitsrechts im japanischen Recht

prüfte Zahlungsansprüche bis jetzt nur unter deliktsrechtlichen Gesichtspunkten. Die Bereicherungsansprüche werden lediglich in der Literatur erörtert. Bei der Schadensberechnung gehen die Instanzgerichte grundsätzlich vom konkreten Schaden aus, aber ziehen auch die Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr in Betracht. Die Interessenabwägung, nach der im Einzelfall die Rechtswidrigkeit der Persönlichkeitsverletzungen abzugrenzen ist, ist von besonderer Bedeutung, wenn Persönlichkeitsmerkmale und zwar Abbildungen in Zeitschrift und Bücher ungenehmigt veröffentlicht werden. Die Rechtsprechung stellt darauf ab, ob die in Frage stehende Verwertung lediglich auf die Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden abzielt oder nicht. Insbesondere wurden die Veröffentlichungen von zahlreichen Abbildungen der Prominenten im Großformat mit einem inhaltsarmen begleitenden Text als rechtswidrige Verletzungen des Right of Publicity angesehen.

Kapitel 4

Der Schutz vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht A. Die Entwicklung vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts Die südkoreanische Auseinandersetzung mit den vermögenswerten Interessen des Persönlichkeitsrechts begann im Vergleich zu Deutschland, den USA und auch zu Japan verspätet. Erst Ende der 1990er Jahren wurde diese Frage durch die Instanzgerichte behandelt; sie ist daher noch in der Entwicklungsphase. Die Notwendigkeit der Rechtsordnung, die vermögenswerten Interessen der Persönlichkeit vor unbefugten Verwendungen zu schützen, ist nach dem raschen Wachstum der Wirtschaft und mit den dadurch ermöglichten und geförderten Investitionen in die Kulturwirtschaft aufgetreten. Zum rechtlichen Schutz dieser Notwendigkeit übernahmen die südkoreanischen Gerichte weitgehend die bereits entwickelten ausländischen Lehren. Die südkoreanische Lehre und Rechtsprechung sind von der US-amerikanischen Theorie des „Right of Publicity“ stark beeeinflusst, obwohl sie teilweise auch den Einfluss der japanischen Rechtsentwicklung aufzeigen, indem die Formulierung der „Anziehungskraft auf Kunden“ manchmal in der Rechtsprechung auftaucht. In Anlehnung an die US-amerikanische Lehre wird nicht nur das ausschließliche Nutzungsrecht an Persönlichkeitsmerkmalen auch in Südkorea normalerweise als „Right of Publicity“ bezeichnet, sondern auch die dualistische Unterscheidung „Right of Privacy/Right of Publicity“ häuft sich in der Rechtsprechung. Die Möglichkeit, statt des von der US-amerikanischen Lehre eingeführten Dualismus das ideelle und vermögenswerte Persönlichkeitsrecht in ein einheitliches Persönlichkeitsrecht umzuwandeln, existiert aber noch, wenn die Entwicklung in der Rechtsprechung berücksichtigt wird. Im Folgenden wird dehalb zunächst die Entwicklung des ideellen Persönlichkeitsschutzes in der Rechtsprechung skizziert und dann in die Entwicklungsgeschichte des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts eingeführt.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

I. Der Überblick über den Schutz des ideellen Bestandteils der Persönlichkeit in Südkorea Bei der Kodifikation des südkoreanischen Zivilgesetzbuchs [nachfolgend: KZGB] sah der Gesetzgeber weder ein allgemeines Persönlichkeitsrecht noch besondere Erscheinungen des Persönlichkeitsrechts, wie das Namensrecht, vor. Ein einziges besonderes Persönlichkeitsrecht findet sich nur in dem Urheberrecht, das dem Urheber in den §§ 11 ff. südkor. UrhG die Autonomie über die Veröffentlichung des Werkes, die Anerkennung der Urheberschaft und den Schutz vor ungenehmigten Bearbeitungen und Umgestaltungen als Urheberpersönlichkeitsrecht sichert. Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelungen zum Schutz der Persönlichkeit im KZGB wurde das Persönlichkeitsrecht von der Rechtsprechung und dem Schriftum entwickelt. Die Veränderungen des wirtschaftlichen und sozialen Wandels seit Ende der 1980er Jahre beschleunigte die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts. Insbesondere unter dem Einfluss der 1987 geschehenden demokratischen Bewegung nahm das Interesse an der Autonomie und Menschenwürde unter den Südkoreanern zu und ein Bedeutungswandel des Persönlichkeitsverständnisses begann.1 Daneben wachsen aufgrund des Wirtschaftsaufschwungs der Massenmedienmarkt und der Werbemarkt seit den 1980er Jahren, was zu häufigen Verwendungen von Persönlichkeitsmerkmalen Prominenter führte. Das Persönlichkeitsrecht wurde einerseits auf der Ebene des Verfassungsrechts, andererseits auf der Ebene des einfachen Zivilrechts durch die Rechtsprechung entwickelt. 1. Entwicklung des Persönlichkeitsrechts durch KVerfG Die erste Fassung des südkoreanischen Verfassungsgesetzes [folgend: KVerf] enthielt weder Bestimmungen über die Menschenwürde noch über den Schutz und die Freiheit des Privatlebens. Die unantastbare Menschenwürde trat bei der Änderung im Jahre 1962 in Kraft und das Geheimnis und die Freiheit des Privatlebens wurden erst bei der Änderung im Jahre 1980 im KVerf vorgesehen. In der aktuellen Fassung regelt das KVerf in Art. 10 das Recht der unantastbare Menschenwürde und das Recht auf Verfolgung des Glücks. Weiter normiert Art. 17 das Geheimnis und die Freiheit des Privatlebens. Dieser Absatz ist als eine das Persönlichkeitsrecht schützende verfassungsrechtliche Vorschrift anzusehen.2 Schließlich regelt Art. 21 KVerf über den Schutz der Medien- und Pressefreiheit in seinem Abs. 4, dass Rundfunk und Presse die Ehre und Rechte eines Dritten oder die öffentliche Ordnung

1 Kim Jae-Hyung, Die Rechtsprechung über das Persönlichkeitsrecht, The Korean Journal of Civil Law(minsabuphak), Vol. 27 (2005), 349, 393. 2 Kwon Young-Sung, Das Verfassungsrecht, 2004, S. 445.

A. Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts

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oder die guten Sitten nicht verletzen dürfen,3 was für eine das Persönlichkeitsrecht begrenzende Vorschrift gehalten wird.4 Zwar wurden diese Artikel bereits vor der Verfassungsrechtsänderung im Jahre 1987 in das Verfassungsrecht eingeführt, sie erhielten aber erst nach der demokratischen Bewegung im Jahre 1987 und nach der Gründung des südkoreanischen Verfassungsgerichts [folgend: KVerfG] im Jahre 1988 ernsthafte Beachtung und boten die Grundlage für das verfassungsrechtlich zu schützenden Persönlichkeitsrecht. Insbesondere begann das Verfassungsgericht gleichzeitig mit seiner Gründung, den Begriff des Persönlichkeitsrechts zu entwickeln. Die südkoreanische Rechtsentwicklung des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrechts wurde maßgeblich von der deutschen Theorie beeinflusst.5 Da das KVerf – anders als das deutsche Grundgesetz – aber keine Bestimmung der freien Entfaltung der Persönlichkeit, die zusammen mit der Bestimmung der Menschenwürde als die Grundlage des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Deutschland angesehen wird, kennt, kann die deutsche Auslegung6 nicht ohne weiteres übernommen werden. Stattdessen leitete das KVerfG den Schutz des Persönlichkeitsrechts hauptsächlich aus der Menschenwürde und dem Recht auf Verfolgung des Glücks7 sowie dem Geheimnis des Privatlebens her. In der ersten Entscheidung über das Persönlichkeitsrecht leitete das KVerfG aufgrund der in Art. 10 vorgesehenen Menschenwürde das Persönlichkeitsrecht anerkannt und daraus das Selbstbestimmungsrecht her.8 Obwohl es nicht um das allgemeine Persönlichkeitsrecht, sondern um die Verfassungswidrigkeit der Strafbarkeit des Ehebruchs ging, was kein typischer Fall des Persönlichkeitsrechts ist, entschied das KVerfG angesichts der Voraussetzung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts, dass das Persönlichkeitsrecht und das Selbstbestimmungsrecht unter dem südkoreanischen verfassungsrechtlichen System als ein Grundrecht gewährleistet sind.

3 Art. 17 statuiert, „Die Geheimnisse und die Freiheit des geheimgehaltenen Privatlebens jedes Staatsbürger werden geschützt“. 4 Park Jin-Wan, Das verfassungsrechtliche Schutzsystem des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Studie des öffentlichen Rechts, Vol. 33 – 1 (2004), S. 299, 320. 5 Kim Seon-Taek, Das System und die Interessen des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrechts, Constitutional Law Treaties [hunbubnonchon], Vol. 19 (2008. 12), 489 ff.; Han Soo-Woong, Das verfassungsrechtliche Persönlichkeitsrecht, Constitutional Law Treaties [hunbubnonchon], Vol. 13 (2002), 623 ff. 6 BGH NJW 1963, 902, 903; BVerfG, NJW 1973, 1221, 1223 ff. 7 Art. 10 südkor. Verfassungsgesetz lautet: „Jedem Staatsbürger kommt die Würde und der Wert als Mensch zu, und er hat das Recht, nach Glück zu streben“. 8 KVerfG, Beschluss v. 10. 9. 1990, 89hunma82.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

Beachtung verdient ferner das im Jahre 1991 ergangene Urteil9 über Ansprüche auf presserechtliche Richtigstellung. Obwohl der Schutzgehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch in diesem Fall nicht direkt zum Gegenstand des Verfahrens gemacht wurde, stellte das KVerfG unter Berufung auf Art. 10, 17 und 21 KVerf fest, dass das „verfassungsrechtlich zu schützende“ allgemeine Persönlichkeitsrecht dem Berichtigungsanspruch zugrunde liegt und der Berichtigungsanspruch zur Förderung des Persönlichkeitsrechts des Verletzten sowie der Objektivität der Berichterstattung geschaffen wurde. In der Konsequenz dürfen die Meinungsund Pressefreiheit trotz ihrer Stellung und Aufgabe in der Demokratie ein fremdes Persönlichkeitsrecht nicht beeinträchtigen und diese sind im Einzelfall gegeneinander abzuwägen. Die bisher vom KVerfG ergangenen Urteile über das verfassungsrechtliche Persönlichkeitsrecht sind in die mehreren Gruppen10 einzuteilen. Insbesondere konstatiert das KVerfG ausdrücklich, dass Namen,11 Stimme sowie Äußerung12, Ehre13 und informationelle Selbstbestimmung14 im verfassungsrechtlichen Schutz des Persönlichkeitsrechts enthalten sind.

9 KVerfG, Beschluss v. 16. 9. 1991, 89hunma165. Diese Ausführung wird in den folgenden Urteilen des KVerfG wiederholt: KVerfG, Beschluss v. 25. 4. 1996; KVerfG, Beschluss v. 22. 7. 1999, 96hunba19. 10 Dazu gehören z. B. das Selbstbestimmungsrecht im sexuellen Bereich (KVerfG, Beschluss v. 10. 9. 1990, 89hunma82; Beschluss v. 25. 10. 2001, 2000hunba60; Beschluss v. 16. 7. 1997, 95hunga6), das Selbstbestimmungsrecht im Familienbereich (KVerfG, Beschluss v. 27. 3. 1997, 95hunga14. Dieser Fall geht um die Anfechtungsfrist der Vaterschaft), die freie Entfaltung der Persönlichkeit der Minderjährigen (KVerfG, Beschluss v. 27. 4. 2000, 98hunga16; Beschluss v. 27. 5. 2004, 2003hunga1). 11 KVerfG, Beschluss v. 22. 12. 2005, 2003hunga5. Das KVerfG wertet den Namen als ein Zeichen der Persönlichkeit, das die Identität und die Individualität der Person indiziert und konstantiert, dass die freie Wahl des Familiennamens im verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrecht enthalten ist. 12 KVerfG, Beschluss v. 28. 12. 1995, 91hunma114. Der Sachverhalt betraf die Aufnahme und deren Veröffentlichung der in der Verhandlung vom Angeklagten und Zeugen stammenden Äußerung. 13 KVerfG, Beschluss v. 30. 8. 2001, 2000hunba36. Gegen die Klage, dass die Unterlassung einer TV-Sendung der in Art. 21 Abs. 2 KVerf verbotenen Vorzensur widerspricht, konstantiert das Gericht, dass die vom Gericht beurteilte Unterlassung keine Vorzensur betrifft. In den Gründen hielt das KVerfG aber grundsätzlich die Abwägung zwischen der Pressefreiheit und dem Persönlichkeitsrecht für geboten. Im Hinblick darauf warnte das Gericht vor der Gefahr, dass das Persönlichkeitsrecht wie das Recht auf Ehre, Namen, Bildnis und das „Right of Privacy“ von Berichterstattung und Kommentaren verletzt werde. 14 KVerfG, Beschluss v. 26. 5. 2005, 99hunma513; Beschluss v. 21. 7. 2005, 2003hunma282. Die Schutzgegenstände der informationellen Selbstbestimmung sind nach der Ausführung des KVerfG die Daten, die die Identität eines Einzelnen identifizieren lassen. Das KVerfG schränkte die schutzenwerte Sphäre nicht auf die Intim- bzw. Privatsphäre ein, sondern zog die in der öffentlichen Sphäre entstandenen bzw. bereits bekanntgemachten Daten in den Schutzbereich hinein.

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Leider finden sich keine Urteile des KVerfG über das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht. Da die Urteilsverfassungsbeschwerde in Südkorea nicht möglich ist,15 hat das KVerfG keinen Anlass, in einen Zivilrechtsstreit über das allgemeine Persönlichkeitsrecht einzugreifen. Der Begriff des verfassungsrechtlich zu schützenden Persönlichkeitsrechts spielt aber im zivilrechtlichen Persönlichkeitsrecht eine wesentliche Rolle bei der Bestimmung des Inhalts und der Grenzen des Persönlichkeitsrechts, insbesondere bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch Medien.16 2. Entwicklung des Persönlichkeitsrechts durch die Zivilgerichte a) Rechtsgrundlage Es ist keine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung zum Schutz der Persönlichkeit als solcher im KZGB enthalten. Jedoch bestehen einige fragmentarische Regelungen, die als Grundlage des Persönlichkeitsschutzes gegen Unberechtigte in Erscheinung treten können. Im Rahmen der unerlaubten Handlungen gewährt § 750 KZGB bei vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzungen Schadensersatzansprüche. Anders als im deutschen BGB, das bei Verletzungen der enumerativ aufgezählten Rechtsgüter des § 823 Abs. 1 BGB einen Schadensersatzanspruch gewährt, ist eine deliktsrechtliche Haftung bei jeder rechtswidrigen Handlung anzunehmen. Der h.M. nach erfolgt die Beurteilung der Rechtswidrigkeit durch ein korrelatives Verhältnis zwischen der Art der verletzten rechtlichen Interessen einerseits und der Natur und dem Grad der Schädigungshandlung andererseits.17 Deshalb ist der Schutz der Persönlichkeit zweifellos unter § 750 KZGB zu fassen, unabhängig davon, ob das Persönlichkeitsrecht ein von der gesetzlichen Bestimmung zum Schutz bestimmter Rechtsgüter gedecktes Recht betrifft. Weiter ist der immaterielle Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Ehre und sonstiger seelischer Schmerzen in § 751 KZGB18 gesetzlich geregelt. Danach werden die Verletzung der Ehre und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wieder eindeutig zur unerlaubten Handlung gezählt.19 Schließlich statuiert § 764 KZGB, dass das Gericht 15

Art. 68 Abs. 1 Verfassungsgerichtsgesetz: Jedermann kann mit der Behauptung, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte verletzt zu sein, mit Ausnahme eines rechtskräftigen Urteils, die Verfassungsbeschwerde zum Verfassungsgericht erheben. Die Verfassungsbeschwerde kann erst nach Erschöpfung des Rechtswegs erhoben werden. 16 Kim Jae-Hyung, ZVglRWiss 101 (2002), 234, 236. 17 Kwack Yoon-Chick, Besonderer Teil des Schuldrechts, 4. Aufl., S. 709 ff.; Kim JaeHyung, ZVglRWiss 101 (2002), 234, 237. 18 § 751 KZG heißt: Wer den Körper, die Freiheit oder die Ehre eines anderen verletzt oder diesem sonstige seelische Schmerzen zufügt, muss neben dem Vermögensschaden auch einen weitergehenden Schaden ersetzen (Übersetzung von Kim Jae-Hyung, ZVglRWiss 101 (2002), 234, 237). 19 Kim Jae-Hyung, ZVglRWiss 101 (2002), 234, 237.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

gegen denjenigen, der die Ehre eines anderen verletzt, nach dem Verlangen des Verletzten eine zur Wiederherstellung der Ehre angemessene Maßnahme anordnen kann. b) Schutz der Ehre und des Privatlebens Zwar wurde der Begriff des Persönlichkeitsrechts Ende 1970er Jahre eingeführt,20 die südkoreanischen Zivilgerichte lenkten aber erst seit den 1980er Jahren ernsthaft ihre Aufmerksamkeit darauf. Beim ersten Urteil,21 das in Zivilsachen das Persönlichkeitsrecht erwähnte, handelte sich es um den Schadensersatzanspruch wegen ungleicher Behandlung einer privaten Schule gegenüber der klagenden Lehrerin. Das südkoreanische Oberste Gericht [folgend: KOG] billigte zwar wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts und somit der psychischen Beeinträchtigung den immateriellen Schadensersatz zu, ist aber nicht weiter auf das Persönlichkeitsrecht eingegangen. Hier ist nochmals festzustellen, dass das Persönlichkeitsrecht bis Ende 1980er Jahren in der südkoreanischen Rechtsprechung kein großes Gewicht hatte. Der Verweis auf das Persönlichkeitsrecht ist erst im Jahre 1988 wieder aufgetreten. In diesem Fall gab die beklagte Frauenzeitschrift die Behauptung eines Kunden des Klägers, dass der Kläger eine von der Berufsethik der Rechtsanwälte abweichend Handlung eingenommen habe, wieder. Das KOG gab der Klage statt; die Ehre des Klägers werde verletzt und die Beklagte sei zur Zahlung von 10 Millionen Won als Entschädigung für seine ideelle Beeinträchtigung verpflichtet.22 In den Entscheidungsgründen setzte sich das Gericht mit der allgemeinen Frage über die Notwendigkeit der Interessenabwägung zwischen Pressefreiheit und Persönlichkeitsrecht zur Beurteilung der Rechtswidrigkeit einer vermeintlich ehrverletzenden Darstellung auseinander. Aus dem durch Art. 10 und Art. 21 Abs. 4 verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrecht leitete das KOG einen Abwägungsmaßstab her, dass auch bei den strafrechtlich oder zivilrechtlich die Ehre des Menschen berührenden Handlungen die Rechtswidrigkeit wegen kollidierender Interessen ausgeschlossen werden kann, wenn sie lediglich im öffentlichen Interesse vorgenommen wurden und wenn die veröffentlichte Tatsache wahr oder aus Sicht des Täters glaubwürdig war. Dieser Abwägungsmaßstab wurde in den weiteren Entscheidungen zur Ehrverletzung wiederholt.23 Die zivilrechtlichen Entscheidungen über das Persönlichkeitsrecht konzentrierten sich lange Zeit auf die Fälle der Ehrverletzung. Bei solchen Fällen ging es um 20 Ji Hong-Won, Die Verletzung des Persönlichkeitsrechts, Supreme Court Law Review, Vol. 10 (1979), 214 ff. 21 KOG, Urteil v. 15. 1. 1980, 79da1883. 22 KOG, Urteil v. 11. 10. 1988, 85daka29. 23 KOG, Urteil v. 28. 3. 1996, 94da33828; Urteil v. 30. 7. 1997, 97da24207; Urteil v. 27. 2. 1998, 97da19038; Urteil v. 8.5.1998, 97da34563; Urteil v. 8.5.1998, 96da36395; Urteil v. 22. 5. 1998, 97da57689; Urteil v. 26. 1. 1999, 97da10215, 10222; Urteil v. 10. 5. 2002, 2000da50213.

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Konflikte zwischen Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsrecht, was typischerweise keine Probleme der kommerziellen Verwendung von fremden Persönlichkeitsmerkmalen aufwirft. Umso bemerkenswerter ist die im Jahre 1998 ergangene Entscheidung des KOG, die abgesehen von der Ehrverletzung auch den Schutz der Privatsphäre, d. h. die Öffentlichmachung privater Angelegenheiten mit dem Einverständnis des Betroffenen und deren Grenzen, thematisierte: Beim Interview mit der Geschädigten einer Brustvergrößung über die Nebenwirkungen der Brustvergrößung wurde das Profil der Geschädigten – wenn auch silhouettiert – mit ihrer nicht gefälschten Stimme von ihren Bekannten identifiziert. Das KOG24 begründete den Schutz vor Eingriffen in das Privatleben und Geheimnis mit den Art. 10, 17 und 21. Abs. 4 KVerf sowie §§ 316 f. südkor. StGB über die Verletzung der persönlichen Lebens- und Geheimsphäre. Dadurch gewinne der Schutz nicht nur vor Ehrverletzung, sondern auch vor Eingriffen in das Privatleben eine verfassungsrechtlich geschützte Stellung. Im Ergebnis hielt das Gericht in solchen Fällen ausreichende Maßnahmen gegenüber der Identifizierung für geboten, und gab in Ermangelung solcher Maßnahmen dem Anspruch auf Schmerzensgeld in Höhe von 10 Millionen Won statt. c) Schutz des Rechts am eigenen Bild und des Namensrechts Mitte der 2000er-Jahre ergingen zwei Entscheidungen des KOG, die das Recht am eigenen Bild und das Namensrecht als ein verfassungsrechtlich geschütztes Recht bewerteten. Da das vermögenswerte Persönlichkeitsrecht sich normalerweise auf die Verwendung des Namens und Bildes bezieht, sind diese beiden Entscheidungen von großer Bedeutung, auch wenn hierbei nur typische ideelle Interessen berührt wurden. Bei dem am 16. 11. 2005 ergangenen Beschluss25 ging es um den Maßstab für die Änderung des Nachnamens. In der Begründung stellte das KOG klar, dass der Name einer Person die Basis des Namensrechts, das einen Teil des verfassungsrechtlich garantierten Rechts auf Verfolgung des Glücks sowie des Persönlichkeitsrechts und somit der Selbstbestimmung bildet, sei. Diese Natur des Namens biete die Grundlage dafür, warum die Namensänderung als Ausübung dieser Rechte grundsätzlich zuzulassen sei, sofern dem Antrag auf Namensänderung nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehe. Dieser Beschluss erweiterte nicht nur signifikant die Möglichkeit zur Namensänderung,26 sondern schaffte auch die Grundlage der 24

KOG, Urteil v. 4.9.1998, 96da11327. KOG, Beschluss v. 16. 11. 2005, 2005su¯26. 26 In diesem Fall entschied das KOG, ein wichtiger Grund für die Änderung des Nachnamens bestehe darin, dass ein chinesischer Buchstabe im Namen des Kläger sei nicht üblich, verursache in Schreibweise und Aussprache Schwierigkeiten, deshalb Umbequemlichkeiten im Alltagsleben. Im Jahre 2009 wurde der Maßstab vom KOG dahingehend gelockert, der Antrag auf Namensänderung sei nicht schon allein deshalb als unzulässig zu verwerfen, weil der Grund für die Namensänderung auf die persönliche Einschätzung des Antragstellers basiere, soweit dieser Grund ersichtlich inakzeptabel sei. KOG, Beschluss v. 16. 10. 2009, 2009su¯90. 25

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

später ergangenen Urteile für das verfassungsrechtlich geschützte Namensrecht, das vor ungenehmigten Verwertungen zu schützen ist.27 Knapp ein Jahr später hatte das KOG28 die Gelegenheit, das Recht am eigenen Bild als ein verfassungsrechtlich garantiertes Recht zu bestätigen. Das KOG definierte zunächst das Recht am eigenen Bild als das Recht, weder ungenehmigt abgebildet, veröffentlicht noch zum kommerziellen Zweck verwendet zu werden, und fand die Grundlage dieses Recht in Art. 10 S. 1 KVerf (die Garantie der Menschenwürde und des Rechts auf Verfolgung des Glücks). Ferner zitierte das Gericht bei der Verletzung des Rechts am eigenen Bild und des Privatlebens als Abwägungsfaktoren einerseits den Inhalt und die Wichtigkeit der durch die Verletzungshandlung erzielten Interessen, die Notwendigkeit, Dringlichkeit und Wirkung der Verletzungshandlung, und andererseits den Inhalt, die Wichtigkeit und den Schutzwert der verletzten Interessen. Es handelte sich bei diesem Fall um die geheime Aufnahme der Verletzten bei einem Verkehrsunfall durch einen Mitarbeiter der Krankenversicherungsfirma zur Feststellung, wie schwer die Abgebildeten verletzt worden seien. Die Ausführungen des KOG sind aber nicht nur für ideelles, sondern auch für vermögenswertes Persönlichkeitsrecht von Bedeutung, da das Gericht in den Entscheidungsgründen ersichtlich ungenehmigte Verwendungen der Bilder „zum wirtschaftlichen Zweck“ in den Schutzbereich des Rechts am eigenen Bild einschloss. Diese Betonung des verfassungsrechtlichen Ursprungs spiegelt sich in den später ergangenen Urteilen wieder.29 3. Fazit: die Festlegung umfassenden Persönlichkeitsschutzes Auch wenn weder ein allgemeines Persönlichkeitsrecht noch besondere Formen des Persönlichkeitsrechts in südkoreanischen Gesetzen vorgesehen sind, ist allmählich ein umfassender Persönlichkeitsschutz in der verfassungsgerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelt worden. Zunächst leitete das KVerfG aus Art. 10, 17 und 21 Abs. 4 KVerf ein verfassungsrechtlich geschütztes allgemeines Persönlichkeitsrecht her. Aufgrund des vom KVerfG etablierten allgemeinen Persönlichkeitsrechts bildete das KOG speziell geschützte Persönlichkeitsrechte wie 27 Das westliche LG Seoul, Beschluss v. 21. 4. 2010, 2010kahap245; Das östliche LG Seoul, Urteil v. 16. 2. 2011, 2010gahap8226 – „Baseballspieler III“-Urteil. 28 KOG, Urteil v. 13. 10. 2006, 2004da16280. 29 Das östliche LG Seoul, Urteil v. 24. 11. 2009, 2008gadan62527; Das westliche LG Seoul, Urteil v. 21. 4. 2010, 2010kahap245; Das östliche LG Seoul, Urteil v. 16. 2. 2011, 2010gahap8226 – „Baseballspieler III“-Urteil. Die Beurteilung, dass die Sendung bzw. Veröffentlichung der Bilder ohne Verpixelung das Privatleben und das Recht am eigenen Bild des Betroffenen verletzt, ist auf erstinstanzlicher Ebene wiederholt worden. Das südliche LG Seoul, Urteil v. 24. 7. 2008, 2007gahap21642; Das westliche LG Seoul, Urteil v. 21. 4. 2009, 2007gadan83352; Das südliche LG Seoul, Urteil v. 19. 5. 2009, 2009gahap311; Das südliche LG Seoul, Urteil v. 7.2.2012, 2011gadan43086; KOG, Urteil v. 27. 1. 2012, 2010da39277.

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Ehrenschutz, Recht am eigenen Bild, Namensrecht und informationelle Selbstbestimmung heraus. Insbesondere in einem im Jahre 2011 ergangenen Urteil30 definierte das OG Seoul besondere Persönlichkeitsrechte als tatbestandlich beschränkte Persönlichkeitsrechte und konstatierte, dass Ehrenschutz, das Recht am eigenen Bild, Namensrecht, Schutz der Intim- und Privatsphäre, Schutz des Körpers, der Freiheit und des Lebens zum Persönlichkeitsrecht gehörten. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht definierte das OG Seoul als Auffangsrecht und Mutterrecht, woraus sich verschiedene besondere Persönlichkeitsschutze ableiten ließen. Die in diesem Urteil ausgeführte Definition des allgemeinen und besonderen Persönlichkeitsrechts ähnelt stark derjenigen in der deutschen Definition des Persönlichkeitsrechts.31 Allerdings wurde das vermögenswerte Persönlichkeitsrecht aber hauptsächlich unter Einfluss der US-amerikanischen Lehre über das „Right of Publicity“ entwickelt.

II. Die Anerkennung des Right of Publicity in der Rechtsprechung Während das ideelle Persönlichkeitsrecht mehrmals vom KVerfG und KOG bestätigt und herausgebildet wurde, behandeln diese beiden Gerichte die Frage der wirtschaftlichen Verwertung der Persönlichkeitsmerkmale bislang nicht ernsthaft. Manche Urteile zu dieser Frage wurden vom LG und OG Seoul entschieden. Zu dieser Frage sind die instanzgerichtlichen Urteile aber nicht einheitlich. Im Folgenden wird die Anerkennungsgeschichte des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts durch die Rechtsprechung in vier Phasen präsentiert, obwohl manchmal auch in derselben Phase gegenteilige Auffassungen vertreten wurden. 1. Frühstadium: Vor der Anerkennung des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts Das erste Urteil über dieses Recht erging im Jahre 1989. Im „Han He-Suk“-Urteil32 entschied das OG Seoul, dass die über die im Vertrag vereinbarte Verwendungsart hinausgehende Werbung das Recht am eigenen Bild des Werbemodells verletzte. Bei der Schadensberechnung berücksichtigte das Gericht die folgenden Faktoren: die Bekanntheit der Klägerin, die Art und das Ausmaß der unbefugten Werbung, die Modelvergütung, die die Klägerin für die Werbung in den Prospekten erhalten hatte und die übliche Modelvergütung, die andere Werbemodelle bei der 30

OG Seoul, Urteil v. 26. 8. 2011, 2011na13717. Z. B. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., § 8 Rn. 24 ff. 32 OG Seoul, Urteil v. 23. 1. 1989, 88na38770 – „Han He-Suk“-Urteil. Die Klägerin (Schauspielerin) hatte mit der beklagten Damenmode-Firma den Werbemodellvertrag geschlossen, danach sie der Bekl. die Verwendung ihrer Abbildungen in den Prospekten gestattet hatte. Die Bekl. verwendete aber auch in der Werbung bei den monatlichen Zeitschriften die Abbildungen der Klägerin. 31

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Werbung in den Zeitschriften erhalten konnten. Die hier herangezogenen Bemessungsfaktoren sind in der Tat eine Mischung von konkreter und abstrakter Schadensberechnung des materiellen Schadens. Unter diesem Blickpunkt halten manche Autoren33 dieses Urteil für ein erstes Urteil, um den Vermögensschaden wegen unbefugter Verwendung der Identitätsmerkmale zu bestimmen, obwohl keine Formulierung wie z. B. „Vermögensschaden wegen unbefugter Ausnutzung fremder Identitätsmerkmale“ verwendet wurde. Tatsächlich eröffnete dieses Urteil die Möglichkeit, die kommerzielle Verwertung der Persönlichkeitsmerkmale einheitlich im Rahmen des Persönlichkeitsrechts zu konzipieren. Obwohl das „vermögenswerte“ Recht am eigenen Bild in diesem Urteil nicht ausdrücklich besprochen wurde, ist ersichtlich, dass es sich hierbei um die Verletzung des „vermögenswerten“ Aspekts handelte. Berücksichtigt man, dass die spätere Rechtsprechung das Recht am eigenen Bild – einschließlich des Schutzes vor ungenehmigten Verwertungen – als ein verfassungsrechtlich garantiertes Recht bestätigte,34 wäre es möglich, dass die Rechtsprechung das ideelle und vermögenswerte Persönlichkeitsrecht monistisch konzipiert hätte. Wie unten weiter ausgeführt wird, wurde in die spätere Rechtsprechung aber der Begriff des „Right of Publicity“ eingeführt. 2. Die Erwähnung des „Right of Publicity“ Das „Lee Wi-So“-Urteil35 handelte von einem Schlüsselroman, dessen Hauptfigur entsprechend der Lebensweise eines südkoreanisch-amerikanischen theoretischen Physikers „Benjamin Wiso Lee“ [Folgenden: Lee Wi-So] gestaltet wurde. Da Lee Wi-So schon gestorben war, klagten seine Hinterbliebenen wegen Verletzung seines „Right of Privacy“, seines Rechts am eigenen Bild und seines „Right of Publicity“, den Vertrieb dieses Romans zu unterlassen. In diesem Fall definierte das Gericht erstmals das „Right of Publicity“: das „Right of Publicity“ sei das Recht auf kommerzielle Nutzung der Identitätsmerkmale von Prominenten. Das Gericht wies aber die Klage auf Verletzung des „Right of Publicity“ ab, da die Porträtierung der Lebensweise im Roman keine kommerzielle Nutzung betreffe. Nachdem die Formulierung des „Right of Publicity“ in diesem Urteil erstmalig erwähnt worden war, wurde sie nach und nach in die südkoreanische Rechtsprechung eingebracht. Die folgenden vier Fälle treten bei den südkoreanischen Aufsätzen über das „Right of Publicity“ sehr häufig auf, obwohl sie im Ergebnis nicht zur fest 33 Han Wee-Soo, Verletzung des „Right of Publicity“ und zivilrechtliche Sanktion (II), Human Right and Justice, Vol. 243, 109, 123; Lee Tae-Sup, Die Studie des „Right of Publicity“ in den USA, jaepanjaryo˘ , Vol. 84 (1999), 106, 153; Seo Tae-Hwan, Die Bedeutung des „Right of Publicity“ und dessen Übertragbarkeit und Vererblichkeit, chungjoobubryulnondan, Vol. 1 (1997), 465, 476. 34 KOG, Urteil v. 13. 10. 2006, 2004da16280. 35 LG Seoul, Urteil v. 23. 6. 1995, 94kahap9230 – „Lee Wi-So“-Urteil.

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etablierten Anerkennung dieses Rechts führen. Die Bekl. ist in diesen Fällen eine Unterwäsche-Hersteller AG. Sie kennzeichnete „James Dean“ eine von ihren Untermarken und druckte den Namen, das Autogramm und die Abbildung des verstorbenen US-amerikanischen Schauspielers „James Dean“ auf ihre Unterwäsche und deren Umschlag. Die Hinterbliebenen nahmen von der Bekl. wegen Verletzung des „Right of Publicity“ auf Unterlassung und auf Schadensersatz in Anspruch.36 Das Gericht hielt einerseits das „Right of Publicity“ als ein gewohnheitsrechtlich anerkannantes Recht, wies aber andererseits die Klage ab, weil das „Right of Publicity“ wie das ideelle Persönlichkeitsrecht unvererblich sei. Dieses Urteil ist von Bedeutung, weil es nach dem „Lee Wi-So“-Urteil erstmals die Anerkennbarkeit des „Right of Publicity“ bejahte, obwohl die in den USA, d. h. in der Heimat des „Right of Publicity“, fest etablierte Vererblichkeit aberkannt wurde und die Klage deshalb im Ergebnis abgewiesen wurde. Im zweiten Urteil37 dieser Reihe hatte der Hinterbliebene von James Dean, Marcus Winslow, Klage auf Löschung der Marke von der bekl. Unterwäsche-Hersteller AG erhoben. Die Hinterbliebenen machten geltend, dass alle Rechte von James Dean – einschließlich des „Right of Publicity“ – an seinen Vater Winton Dean vererbt worden waren und von ihm an Marcus Winslow, dann an die James Dean Foundation Trust, und schließlich an Marcus Winslow zu treuen Händen übertragen wurde. Das Patentgericht nahm diesmal die Vererbung, Übertragung und Treuhänderschaft des „Right of Publicity“ von James Dean an. Dieses Urteil wurde also das erste südkoreanische Urteil, in dem nicht nur die Anerkennbarkeit des „Right of Publicity“, sondern auch dessen Vererblichkeit, Übertragbarkeit und Treuhänderschaft bejaht wurden. Nach der Ausführung des Gerichts wurde aber das Treuhandverhältnis zwischen der James Dean Foundation Trust und Marcus Winslow nicht bewiesen, weshalb die Klage von Marcus Winslow unbegründet worden sei. Im Ergebnis wurde auf Inhalt und Schranken des „Right of Publicity“ nicht mehr eingegangen. Das „James Dean III“-Urteil38 erkannte einerseits das „Right of Publicity“ als ein Vermögensrecht an, verneinte aber andererseits dessen Vererblichkeit. Ausführlicher gesagt, deutete das Gericht in der Begründung das Erfordernis der „lebzeitigen Ausnutzung“ (lifetime exploitation requirement) an, wonach das „Right of Publicity“ im vorliegenden Fall – anders als in den Fällen, in denen die betroffenen Prominenten ihr „Right of Publicity“ selber ausnutzten oder lebzeitig ausgenutzt hatten – nicht vererbt worden sei.

36 Das westliche LG Seoul, Urteil v. 29. 8. 1997, 94gahap13831 – „James Dean I“-Urteil. Die Kläger konnten in diesem Fall die Verletzung des Markenrechts nicht geltend gemacht, da sie die Marke „James Dean“ nicht für Bekleidung in Südkorea eingetragen hat. 37 Patentgericht, Urteil v. 24. 9. 1998, 98hu171, 118, 201, 218, 3101, 3095, 3117, 3125, 3132, 3149 – „James Dean II“-Urteil. 38 LG Seoul, Urteil v. 21. 11. 1997, 97gahap5560.

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Beim „James Dean IV“-Urteil hatten der Kläger, James Dean Inc., die Bekl. auf Unterlassung der Verwendung des Namens und Bildes von James Dean auf der von der Bekl. hergestellten Unterwäsche in Anspruch genommen. Das LG Seoul39 und OG Seoul40 wiesen die Klage zurück. Insbesondere war dieses zweitinstanzliche Urteil das erstmalig auf obergerichtlichen Ebene ergangene Urteil zum „Right of Publicity“. Das OG konstatierte zwar, die Anziehungskraft auf Kunden,41 die Namen und Bildnis der Prominente besitzen, sei selber ein kommerzielles Interesse, das durch das ideelle Persönlichkeitsrecht, Urheberrecht bzw. UWG nicht ausreichend geschützt werden könne. In Südkorea hätten sich die Unterhaltung-, Sport- und Werbungsbranche rasch entwickelt und somit häuften sich Streitigkeiten um die Vermarktung der Identitätsmerkmale von Prominenten. Diesem Umstand müsse vom Gericht Rechnung getragen werden. In der koreanischen Tradition, die das europäisch-kontinentale Rechtssystem zum Vorbild nehme, sei das „Right of Publicity“ jedoch nicht ohne weiteres anzuerkennen, da dieses Recht ein ausschließliches Vermögensrecht wie Sachenrechte sei. Erst nachdem die Voraussetzungen, die Regelungen über die Übertragbarkeit und Vererblichkeit, die Grenze der Schutzgegenstände, die Schutzfrist und die Sanktionen bei Verletzung des „Right of Publicity“ gesetzlich vorgesehen würden, sei dieses Recht anzuerkennen. In einem zwei Jahre später ergangenen Urteil lehnte sich das LG Seoul an diese Ausführung an. Im „Kim Min-Hee“-Urteil42 verwendete der beklagte Webstore ohne Genehmigung einer berühmten und modischen Schauspielerin deren Abbildung sowie Name auf seiner Internetseite und bot zu ihrem Stil passende Damenmode und Damentaschen an. Nach der Wiederholung der obigen Ausführungen gab das Gericht aber wegen Verletzung des ideellen Rechts am eigenen Bild dem Schmerzensgeld in Höhe von 5 Millionen Won statt. Bewerkenswert ist, dass die Klägerin nicht die Schauspielerin selber war, sondern ihre Agentur, an die die Schauspielerin ihre aus ihren schauspielerischen und anderen showgeschäftlichen Aktivitäten entstandenen Rechte übertragen hatte, und dass das Gericht der Klägerin das Schmerzensgeld dennoch bejahte. Diese Lösung, einem Dritten die Sanktion wegen Verletzung des ideellen Persönlichkeitsechts zuzusprechen, begründete das Gericht damit, dass der konkret entstandene Anspruch auf das Schmerzensgeld bereits auf die Klägerin übertragen wurde.43 39

LG Seoul, Urteil v. 14. 7. 2000, 99gahap84901. OG Seoul, Urteil v. 16. 4. 2002, 2000na42061. 41 Der Begriff der „Anziehungskraft auf Kunden“, den das OG Seoul zur Begründung des „Right of Publicity“ erwähnte, kam vermutlich aus der japanischen Rechtsprechung. Auch die Formulierung, dass Namen oder Bildnis von Prominenten wie Schauspieler, Sänger, Sportler etc., die den Ruhm, die soziale Schätzung und die Bekanntheit gewonnen haben, den Absatz bestimmter Produkte fördern, wenn sie werde auf die Waren verwendet, erinnert diejenige der japanischen Rechtsprechung. Damit wird der Einfluss der japanischen Lehre auf die koreanische Rechtsprechung über das „Right of Publicity“ angedeutet. 42 LG Seoul, Urteil v. 1. 10. 2004, 2002gadan254093. 43 Die Schauspielerin teilte bei Rechtshängigkeit mit Schreiben vom 30. 10. 2003 die Übertragung ihres Anspruchs auf Schmerzensgeld an die Bekl. mit. 40

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Zu beachten ist aber, dass der Schadensersatz wegen Verletzung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts in dieser Phase nicht immer abgelehnt wurde. Vielmehr gab das OG Seoul in zwei Fällen solchen Ansprüchen statt. Im Jahre 1998 bezog das OG Seoul44 das Recht, einem anderen gegen ein Entgelt die Verwertung des Namens Bildnisses zu gestatten, ausdrücklich in das Recht am eigenen Bild ein und unterstrich insbesondere die Notwendigkeit, das Nutzungsrecht der Showgrößen an ihren Namen, Bildern, Stimmen in einer massenmedialen Gesellschaft vermögensrechtlich zu schützen. Zwei Jahre später bestätigte das OG Seoul das vermögenswerte Recht am eigenen Bild wieder.45 Auch wenn die Stellungnahme der Gerichte nicht abschließend geklärt wurde, ist die Lösung, kommerzielle Verwendungen der Persönlichkeitsmerkmale im Rahmen des Persönlichkeitsrechts miteinzubeziehen, mit höherer Wahrscheinlichkeit möglich erschienen als die US-amerikanische dualistische Lösung. Denn das OG Seoul lehnte im letzten Urteil des James-Dean-Zyklus mangels gesetzlicher Regelungen das „Right of Publicity“ ab, demgegenüber aber gab im „Choi Jin-Sil“-Urteil dem Anspruch wegen Verletzung des vermögenswerten Rechts am eigenen Bild statt, auch wenn das Gericht sich nicht mit der Rechtsnatur und dem Inhalt des vermögenswerten Rechts am eigenen Bild auseinandersetzte. Aber die spätere Rechtsprechung fing an, ernsthaft das „Right of Publicity“ zu berücksichtigen. 3. Die Anerkennung des „Right of Publicity“ Wenige Monate später nach dem „James Dean IV“-Urteil wurde das vermögenswerte Recht am eigenen Bild bzw. das „Right of Publicity“ hinsichtlich der Aktivlegitimation erwähnt. Hierbei verteidigte sich die Bekl. mit dem Einwand, dass der Klägerin kein Anspruch auf Schadensersatz wegen der ungenehmigten Verwendung des Autogramms und des Bildes der Klägerin zustehe, weil die Klägerin einem Dritten schon ihr vermögenswertes Recht am eigenen Bild übertragen habe. Das Gericht46 ist zwar von der Anerkennung und Übertragbarkeit des sog. „Right of Publicity“ ausgegangen. Die Aktivlegitimation der Klägerin sei aber bejaht, da die Klägerin dem Dritten nur ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt habe und deshalb das vermögensrechtliche Rechts am eigenen Bild noch in der Hand behalte. Das „Lee Young-Ae“-Urteil ist das erste Urteil, das nicht nur das „Right of Publicity“ anerkannte, sondern auch aufgrund dieses Recht der Klage stattgab. Die berühmte Schauspielerin „Lee Young-Ae“ hatte mit der beklagten Kosmetikfirma einen Werbemodellvertrag geschlossen und danach vom 1. 6. 2000 bis 31. 5. 2001 als Werbemodell der Bekl. gearbeitet. Die Bekl. hatte auch nach Ablauf der Vertragsfrist die Abbildung der Klägerin in ihren Prospekten weiter verwendet. Das LG Seoul47 44 45 46 47

OG Seoul, Urteil. v. 27. 3. 1998, 97na29686 – „Hwang In-Jung“-Urteil. OG Seoul, Urteil v. 16. 5. 2000, 99na30444 – „Choi Jin-Sil“-Urteil. Sungnam Zweigstelle des LG Suwon, Urteil v. 30. 8. 2002, 2001gahap5032. LG Seoul, Urteil v. 10. 12. 2004, 2004gahap16025 – „Lee Young-Ae“-Urteil.

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bejahte die Verletzung des „Right of Publicity“ sowie des ideellen Rechts am eigenen Bild durch diese Verwendung. Jedoch schloss das Gericht bei der Schadensberechnung das Schmerzensgeld wegen Verletzung des ideellen Rechts am eigenen Bild aus unter Berücksichtigung der Tatsache, dass eine solche Verwendungsart regelmäßig keine besondere psychische Beeinträchtigung verursacht, und dass die Prospekte ursprünglich mit der Genehmigung der Klägerin hergestellt wurden. Während das LG Seoul ohne Verweis auf die mit diesem Urteil kollidierende bisherige Rechtsprechung, die mangels gesetzlicher Vorschriften das „Right of Publicity“ aberkannte, vom „Right of Publicity“ ausgegangen ist, konstatierte das Berufungsgericht, OG Seoul48, ausdrücklich, dass das „Right of Publicity“ auch mangels Gesetzgebung, d. h. auch wenn die Regelungen über die Voraussetzungen, die Übertragbarkeit und Vererblichkeit, die Grenze der Schutzgegenstände, die Schutzfrist und die Sanktionen dieses Rechts noch nicht vom Gesetzgeber konturiert wurden, anzuerkennen sei. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass der wirtschaftliche Wert des Namens und Bildes der Klägerin schon in der Werbungspraxis weitgehend verwendet werde. Leider lieferte das OG Seoul keine weitere Begründung, warum das „Right of Publicity“ trotz des Mangels gesetzlicher Regelungen anzuerkennen sei. Ferner hervorgehoben in der Entscheidung des OG Seoul ist, dass das „Right of Publicity“, obwohl es aus dem Persönlichkeitsrecht stammte, ein vom Persönlichkeitsrecht selbständiges Recht sei. Es bleibt aber unsicher, ob das Gericht damit endgültig einen dualistischen Standpunkt nahm, da es sich bei diesem Fall um die schlichte Frage, ob die Verwendung der Bilder der Klägerin auch nach Ablauf der Vertragsdauer das „Right of Publicity“ der Klägerin verletzt, handelte. Jedenfalls stellte das OG Seoul mit diesem Urteil zumindest die Anerkennbarkeit des „Right of Publicity“ und dessen vermögensrechtlichen Charakter fest. 4. Integration in die verfassungsrechtlich geschützten Rechte Während das „Lee Young-Ae“-Urteil zur Begründung lediglich auf die schon in der Praxis verankerte Nutzung des wirtschaftlichen Werts des Namens und Bildes verwies, ist ein Teil der Urteile dazu fortgeschritten, das „Right of Publicity“ mit dem verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrecht zu verbinden. Im „Baseballspieler I“-Fall49 ging es um eine Sportsimulation als Handyspiel. Der Hersteller hatte in diesem Spiel die Namen und die Statistiken (Batting Average, Home Runs, Hits etc.) von den klagenden Baseballspielern ungenehmigt verwendet. Die Ausführung des „Lee Young-Ae“-Urteils, dass das „Right of Publicity“ ein vom Persönlichkeitsrecht selbständiges Recht sei, wurde in diesem Urteil wiederholt. 48 49

OG Seoul, Urteil v. 22. 6. 2005, 2005na9168 – „Lee Young-Ae“-Urteil. LG Seoul, Urteil v. 19. 4. 2006, 2005gahap80450.

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Ferner wies das Gericht darauf hin, dass das Recht, vor unerlaubter Ausnutzung der Namen geschützt zu werden, im aus dem verfassungsrechtlich geschützten Recht auf Verfolgung des Glücks und dem Persönlichkeitsrecht abgeleiteten Namensrecht enthalten sei. Trotz dieser Ausführungen verknüpfte das Gericht das „Right of Publicity“ noch nicht direkt mit dem verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrecht. Dieser Schritt wurde in dem folgenden „Baseballspieler II“-Fall, dem der gleiche Sachverhalt wie dem „Baseballspieler I“-Fall zugrunde liegt, vorgenommen. Als das westliche LG Seoul50 dem einstweiligen Unterlassungsantrag stattgab, besprach das Gericht zunächst das im „Baseballspieler I“-Fall bestätigte verfassungsrechtlich geschützte Namensrecht und das daraus stammende „Right of Publicity“ und dann hinzufügte, dass das „Right of Publicity“ aus dem Persönlichkeitsrecht sowie dem Recht auf Verfolgung des Glücks abgeleitet werde. Die im Jahre 2012 ergangene Entscheidung des KOG51 bestätigte endlich, dass das verfassungsrechtlich geschützte Recht am eigenen Bild auch dann von Bedeutung ist, wenn dieses Recht zum kommerziellen Zweck ungenehmigt verwertet wird. Zwar wiederholte ein größerer Teil der Ausführung dieser Entscheidung die vorherige Entscheidung.52 Jedoch unterschied sich die im Jahre 2012 ergangene Entscheidung von der im Jahre 2006 ergangenen Entscheidung, da es im Sachverhalt der Ersteren – anders als bei Letzterem – um eine typisch kommerzielle Verwertung ging: die Bekl. hatte mit dem Kläger einen Vertrag zur Werbung ausgeschlossen und ihn einen Werbespot drehen lassen. Später entstand ein Streit darüber, auf welchen Medienkanälen dieser Werbespot zu veröffentlichen sei. Obwohl die beiden Parteien nicht zu einer Einigung gekommen waren, hatte die Bekl. den gedrehten Werbespot auf verschiedenen Medienkanälen (Internetseite, Antennen- und Kabelfernsehen) ausgestrahlt. Das KOG führte aus, dass solche ungenehmigte werbemäßige Verwendung von Bildnis des Klägers sein Recht am eigenen Bild, dessen Schutz sich aus Art. 10 S. 1 KVerf herleite, rechtswidrig verletze. Ohne besondere Umstände erleide der Verletzte dadurch seelische Pein, die das Schmerzensgeld begründe. Unter Zitierung seiner Rechtsprechung,53 die das Schmerzensgeld in tatrichterlicher Würdigung festgestellt hatte, bestätigte das KOG das Berufungsurteil, das die Bekl. unter Berücksichtigung des Werbezwecks, der Werbekosten, der Ausstrahlungsdauer etc. zur Zahlung von 15 Millionen Won Schmerzensgeld verurteilt hatte. Diese Entscheidung scheint auf den ersten Blick zu akzeptieren, dass das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht am eigenen Bild auch die kommerziellen Interessen umfasst, zunächst weil die Entscheidung selber ungenehmigte Verwendungen „zum wirtschaftlichen Zweck“ in den Schutzbereich einbezieht sowie 50 Das westliche LG Seoul, Urteil v. 21. 4. 2010, 2010kahap245 – „Baseballspieler II“Urteil. 51 KOG, Urteil v. 27. 1. 2012, 2010da39277. 52 KOG, Urteil v. 13. 10. 2006, 2004da16280. 53 KOG, Urteil v. 11. 5. 2006, 2003da8503.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

zweitens weil das KOG hier für den Fall einer typischen kommerziellen Verwendung, d. h. werbemäßigen Verwertung, der Klage stattgab. Folgte man diesem Ansatz, wäre die Rechtsprechung dahingehend auszulegen, dass das bislang nur instanzgerichtlich diskutierte Right of Publicity vom Persönlichkeitsrecht gedeckt ist. Nicht zu vernachlässigen ist aber, dass der Schadenersatz des vorliegenden Falles nicht auf materiellen Interessen, sondern auf immateriellen Interessen (seelische Pein) beruht. Diese Entscheidung ähnelt zwar der deutschen „Herreneiter“-Entscheidung.54 In beiden Entscheidungen handelt es sich um eine unautorisierte kommerzielle Ausnutzung durch Dritte, die nicht im Rahmen des materiellen, sondern im Rahmen des immateriellen Schadensersatzes ausgeglichen wurde. Auch fanden beide Gerichte die Grundlage des Schadensersatzes jeweils im verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrecht. Der Unterschied liegt aber darin, dass der BGH in der „Herrenreiter“-Entscheidung nicht einem Schadensersatzanspruch auf Grund der Fiktion eines abgeschlossenen Lizenzvertrages, sondern einem Ersatz des immateriellen Schadens stattgab, weil die Verwendung des Bildes gerade geeignet war, den Kläger in der öffentlichen Meinung herabzusetzen, weshalb man nicht unterstellen dürfe, dass er zu einer solchen kommerziellen Verwertung seines Bildes bereit gewesen wäre. Allerdings wurde diese Ansicht durch die „Rücktritt des Finanzministers“Entscheidung aufgegeben. In Anbetracht der deutschen Rechtsprechung ist die im Jahre 2012 ergangene Entscheidung des KOG schwer verständlich, da der Kläger von vornherein die Verwendung seiner Abbildungen gestattet hatte. Zusammenfassend ist die neue Entscheidung des KOG zwar deshalb von Bedeutung, weil sie die Verwendungen „zum wirtschaftlichen Zweck“ in den Schutzbereich des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts am eigenen Bild einbezog. Jedoch ist diese Entwicklung unvollständig, da sie nicht zum Ersatz des materiellen Schadens führte. 5. Änderung der neueren Rechtsprechung Das oben dargestellte Problem der neuen Rechtsprechung wird nicht von der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ergänzt, sondern vielmehr vertieft. Noch im Jahr 2013 gaben einige instanzgerichtlichen Urteile den Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung des Right of Publicity statt.55 Jedoch tritt seit 2014 eine neue Tendenz in der Rechtsprechung auf, die Schadensersatzansprüchen wegen ungenehmigter Verwendung der Namen und Abbildungen Prominenter nicht stattgibt. Diese neue Tendenz wurde von einem Urteil des LG Seoul56 ausgelöst. Seit diesem Urteil lehnt die instanzgerichtliche Rechtsprechung ständig den Schadensersatz

54 55 56

BGH NJW 1958, 827 ff. – „Herrenreiter“. LG Seoul, Urteil v. 1. 11. 2013, 2013gadan30460; Urteil v. 20. 12. 2013, 2013gahap7337. LG Seoul, Urteil v. 14. 5. 2014, 2013na46305.

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wegen unautorisierter Verwendungen des Namens und Bildnisses ab.57 Es bleibt unklar, warum die jüngsten Urteile sich von der bisherigen Auffassung abkehren. Nach der jüngsten Rechtsprechung sei das Recht, Namen und Abbildung zu vermarkten und deren kommerzielle Verwertung zu kontrollieren, natürlich im verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht am eigenen Bild und Namensrecht enthalten, weshalb der Begriff des Right of Publicity nicht anerkannt werden müsse. Dabei müsse auch Berücksichtigung finden, dass das Right of Publicity – anders als Eigentums- und Immaterialgüterrechte – bisher nicht kodifiziert wurde, obowohl Inhalt und Schranken des Vermögensrechts durch die Gesetze bestimmt werden sollen (Art. 23 Abs. 1 KVerfG). Zwar schützten das Namensrecht und das Recht am eigenen Bild auch das jeweilige kommerzielle Interesse. Aber es sei nicht zu vernachlässigen, dass Name und Bildnis eine Rolle als öffentliche Zeichen spielten und deshalb immer eine Verwendung durch Dritte voraussetzten. Dieser Charakter bilde eine Schranke des Schutzes von Namen und Bildnissen. Insbesondere werde die Schranke erweitert, wenn die Verwendung den Namen oder das Bild prominenter Künstler betreffe, einerseits weil sie erst durch Verwendung des Namens oder Bildnisses zur sozialen Berühmtheit gelangen könnten, andererseits weil der Begriff der „Prominenten“ selbst die weitgehende Verwendung des Namens oder Bildnisses beinhaltet. Schließlich wies dieses Urteil darauf hin, dass die Rechtswidrigkeit einer kommerziellen Verwertung des Namens und Bildnisses von prominenten Personen unter Abwägung der Meinungs-, Presse- und Kunstfreiheit ausgeschlossen werden könne.58 Aufgrund dieser Ausführung erklärte das OG Seoul,59 dass die Verwendung der Namen und Abbildungen verschiedener Prominenter in den Einträgen eines Blogs, der eigentlich zur Werbung der beklagten Schönheitschirugiepraxis betrieben werde, keinen rechtswidrigen Eingriff in das Namensrecht und das Recht am eigenen Bild darstelle. Bei der Beurteilung berücksichtigte das Gericht insbesondere, dass die Namen und Abbildungen der klagenden prominenten Schauspieler/Sänger in einer von der tatsächlich zum Werbezweck betriebenen Kategorie getrennten Kategorie hochgeladen worden seien. Solche Verwendungen bezweckten zwar, dass die Eingabe des Namens der betreffenden Künstler in eine Suchmaschine als Stichwort zum Besuch des Blogs der Bekl. führen würden. Allein dieser Umstand bedeute aber nicht, dass die Bekl. die Anziehungskraft auf Kunden, die die Namen und Abbildungen der Kläger besitzen, ausgenutzt habe. Im Ergebnis wies das Gericht die Ansprüche wegen Verletzung sowohl des Right of Publicity als auch des Namensrechts bzw. Rechts am eigenen Bild ab. Obwohl diese Entscheidung am ausführ-

57 OG Seoul, Urteil v. 9. 1. 2015, 2014na6802; LG Seoul, Urteil v. 12. 2. 2015, 2013gadan5106133; Urteil v. 12. 2. 2015, 2013na64259. 58 OG Seoul, Urteil v. 9. 1. 2015, 2014na6802. 59 OG Seoul, Urteil v. 9. 1. 2015, 2014na6802.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

lichsten begründet wurde, sind die anderen seit 2014 ergangenen instanzgerichtlichen Urteile60 derselben Ansicht. Auffällig ist, dass die jüngsten Urteile zumeist um unautorisierte Verwendung in einem zum Werbezweck betriebenen Blog gingen. Nicht kritikwürdig ist die Rechtsprechung an sich dahingehend, dass die Namen und Abbildungen auch dann ausreichend geschützt werden könnten, wenn der Begriff des Right of Publicity nicht anerkannt werde. Auch die deutsche Rechtsprechung und Literatur entwickeln den Schutz des kommerziellen Persönlichkeitsrechts im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Auch wenn die japanische höchstrichterliche Rechtsprechung noch weiter die Bezeichnung als „Right of Publicity“ benutzte, stellte das JOG fest, dass dieses Recht im Rahmen des Persönlichkeitsrechts verstanden werden soll. In den Entscheidungsgründen stellte das OG Seoul61 nicht klar, ob eine solche Verwendung von vornherein mangels Ausnutzung der Publizitätswerte keinen Eingriff des Namensrechts bzw. Rechts am eigenen Bild darstellt, oder ob sie zwar einen Eingriff darstellt, aber in Abwägung dieser Rechte mit der Meinungsfreiheit zulässig sei. Jedenfalls scheint diese neue Tendenz der Rechtsprechung unangemessen. Wenn die Rechtsprechung von vornherein solche Verwendungsart von der Ausnutzung kommerzieller Interessen ausschließt, liegt die Problematik darin, dass die Rechtsprechung nicht versteht, was genau eine Verwendung „zum wirtschaftlichen Zweck“ bedeutet. Es scheint darauf hinauszulaufen, dass die Instanzgerichte die kommerziellen Interessen des Namensrechts bzw. Rechts am eigenen Bild zu eng begrenzen. Zwar gehört die Verwendungsart, dass die Namen und Abbildungen Prominenter in einem zum Werbezweck betriebenen Blog eingesetzt werden, damit das Blog im mit diesen Namen und Abbildungen recherchierten Suchergebnis enthalten wird, nicht zu den typischen Fällen einer Ausnutzung der kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts. Im Wesentlichen unterscheidet sich aber eine Einfügung der Namen und Abbildungen Prominenter nicht von einer Anzeige, da sie – ähnlich wie Adwords – gerade bezweckt, in den Ergebnissen für eine Suche nach den genannten Schlüsselwort aufzutauchen. Auch wenn die Intention der Rechtsprechung darin liegt, unter Abwägung mit der Meinungsfreiheit die kommerziellen Interessen des Namensrechts bzw. Rechts am eigenen Bild auszuschließen, ist sie noch fehlerhaft. Denn die obigen Verwendungen dienen lediglich, zumeist vornehmlich, den Geschäftsinteressen des Beklagten, die durch die Einfügung der Namen und Abbildungen Prominenter in das zum Werbezweck betriebene Blog gefördert werden, und die streitgegenständlichen Blogeinträge enthalten keine meinungsbildenden Inhalte, sondern nur die Abbildungen prominenter Künstler und erwähnen ihr attraktives Aussehen.62 Im Ergebnis ist die neuere Rechtsprechung fehlorientiert. 60 OG Seoul, Urteil v. 9. 1. 2015, 2014na6802; LG Seoul, Urteil v. 12. 2. 2015, 2013gadan5106133; Urteil v. 12. 2. 2015, 2013na64259. 61 OG Seoul, Urteil v. 9. 1. 2015, 2014na6802. 62 Dazu Kapitel 4, C. III. Interessenabwägung mit der Pressefreiheit.

A. Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts

251

III. Vertypte Verletzungshandlungen im Bereich des „Right of Publicity“ Die oben skizzierte Anerkennungsgeschichte des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts zeigt nicht, welche Fallgruppen in der Rechtsprechung häufig auftreten. Im Nachfolgenden werden die Urteile in einige Gruppen eingeteilt. 1. Verwendungen der Charakterzüge In der ersten Fallgruppe geht es darum, ob auch Verwendungen der Charakterzüge und persönliche Informationen außer Namen und Bildern eine Verletzung des „Right of Publicity“ darstellen können. Wie nachfolgende Urteile zeigen, beschränken die südkoreanischen Gerichte den Schutz vor ungenehmigter Verwendung nicht auf bestimmte Identitätsmerkmale. Die Frage ungenehmigter Verwendung der Charkaterzüge wurde bereits vor dem Auftritt der Formulierung „Right of Publicity“ behandelt. Das bekl. Pharmaunternehmen hatte eine Karikatur, die die in einem Film vom Kläger gespielte Figur überzeichnet, in der Werbung seines Medikaments verwendet. Obwohl der Kläger selbst die Verletzung seines Rechts am eigenen Bild geltend machte und das Schmerzensgeld in Anspruch nahm, ist der vom Gericht gestattete Ersatz im Hinblick auf die Summe in der Tat als ein Schadensersatz wegen Verletzung der kommerziellen Befugnis am eigenen Bild einzusortieren.63 Denn das Gericht trug als Bemessungsfaktoren dem mit der Werbung erzielten Erlös des beklagten Pharmaunternehmens sowie den aus einem Werbemodellvertrag erzielten Vorteilen des Klägers, d. h. der Gewinnerzielungsabsicht, Rechnung. Dieser Beurteilung folgte auch das „Younggari“-Urteil64 dahingehend, dass nicht nur die Abbildungen der Prominenten selbst, sondern auch ihre Karikaturen in den Schutzbereich des „Right of Publicity“ einbezogen wurden. Auch der oben dargestellte „Baseballspieler“-Fall gehört im weiteren Sinne zu dieser Fallgruppe. Der beklagte Spielhersteller hatte für die Baseball-Simulation die Spielerangaben der ehemaligen Profi-Baseballspieler (Kläger) wie die Namen, Mannschaft und Statistiken verwendet. Die Kläger nahmen ursprünglich im Wege der einstweiligen Verfügung die Unterlassung der Namensverwendung in Anspruch und das südliche LG Seoul gab dem Unterlassungsbegehren stattg.65 Dann hatte der Bekl. die Namen der Kläger zu den Anfangsbuchstaben verkürzt, ohne die sonstigen Spielerangaben zu verändern. Dagegen beanspruchten die Kläger wieder die einstweilige Unterlassung der Verwendung ihrer Persönlichkeitsmerkmale. Das Gericht stellte fest, dass das „Right of Publicity“ auch in den Fällen verletzt werden könne, wenn Namen und Abbildungen nicht selbst, sondern in einem leicht verän63 64 65

OG Seoul, Urteil v. 13. 10. 1998, 97na43323. Das zentrale LG Seoul, Urteil v. 24. 10. 2007, 2006gahap63759. Das südliche LG Seoul, Beschluss v. 17. 12. 2009, 2009kahap1108.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

derten Zustand kommerziell verwendet würden, solange sie die betroffenen Personen andeuteten.66 Das „Bae yong-joon“-Urteil67 geht um Reiseangebote zu Drehorten, wo der berühmte Schauspieler „Bae Yong-Joon“ als Hauptfigur von Dramen gespielt hatte. Die Bekl. hatte dabei betont, dass der Reiseplan den Besuch von diesen Drehorten, deren Umgebung und dem Stammplatz von „Bae Jong-Joon“ beinhalte. Die Klage hatte zum Teil Erfolg. Das Gericht nahm hinsichtlich der Verwendung seiner Bilder in den Reisenangeboten die Klage an, aber konstatierte, dass die schlichte Erwähnung seines Namens im Zusammenhang mit der Präsentation der Drehorte in den Reisenangeboten keine Verletzung des „Right of Publicity“ bilde. Für die Verletzung des „Right of Publicity“ komme es darauf an, ob die Anziehungskraft auf Kunden ohne weiteres in Einnahmen des Verletzers überführt werde. Anderenfalls könne nur der immaterielle Schadensersatz wegen Ehreverletzung bzw. Verletzung des Privatlebens in Betracht kommen. Nicht abschließend beantwortet wurde jedoch die Frage, ob die Personenangaben außer den Persönlichkeitsmerkmalen bzw. Charakterzügen grundsätzlich vom Schutz des „Right of Publicity“ ausgeschlossen werden sollen. Diesbezüglich könnte die Frage aufgeworfen werden, ob das „Right of Publicity an Sachen“ auch in Südkorea gerichtlich anerkannt oder zumindest überprüft werden kann, soweit der Begriff „Anziehung auf Kunden“68 in den Gründen verwendet wurde. Jedoch erscheint die Bejahung des „Right of Publicity an Sachen“ in der südkoreanischen Rechtsprechung unwahrscheinlich, wenn die Rechtsprechung daran festhält, die Grundlage des „Right of Publicity“ aus der Menschenwürde abzuleiten69 oder den Begriff des Right of Publicity als redundant anzusehen.70 2. Verwendungen nach Ablauf der Vertragsfrist Den meisten bisher ergangenen Urteilen liegt der Umstand zugrunde, dass der Bekl. ursprünglich mit dem Kläger einen Nutzungsvertrag abgeschlossen hatte, aber über die Vertragsfrist bzw. den Nutzungszweck hinaus die Persönlichkeitsmerkmale verwendete. Zunächst ist auf die Weiterverwendung der Persönlichkeitsmerkmale nach Ablauf der Werbungsverträge einzugehen. Die Rechtsprechung bejaht bei solchen Fällen ausnahmslos die Verletzung des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts. Auch vor dem Auftritt der Formulierung „Right of Publicity“ hielt das OG Seoul eine Wei-

66

Das westliche LG Seoul, Beschluss v. 21. 4. 2010, 2010kahap245. LG Seoul, Urteil v. 3. 9. 2010, 2009gahap137637. 68 Dazu Kapitel 3, A. III. 69 Das westlich LG Seoul, Urteil v. 21. 4. 2010, 2010kahap245 – „Baseballspieler II“-Urteil. 70 OG Seoul, Urteil v. 9. 1. 2015, 2014na6802; LG Seoul, Urteil v. 12. 2. 2015, 2013gadan5106133; Urteil v. 12. 2. 2015, 2013na64259. 67

A. Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts

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terverwendung für rechtsverletzend.71 Auch im oben gezeigten „Lee Young-Ae“Urteil72 hielt das OG an dieser Ansicht fest. Die Ausführung, dass die Verwendung der Abbildungen der Prominenten nach Ablauf der Werbemodellverträge das „Right of Publicity“ verletzt, wurde in den späteren Urteilen wiederholt.73 Obwohl solche Verletzungsfälle von Gerichten mehrmals behandelt wurden, werfen sie keine besonderen Fragen auf. 3. Über im Vertrag vereinbarte Verwendungszwecke hinausgehende Verwendungen Neben den vorgenannten Urteilen zur zeitlich überschrittenen Nutzung der Persönlichkeitsmerkmale sind auch Verhaltensweisen, die den in den Verträgen vereinbarten Verwendungszweck überschreiten, schon seit langem in der Rechtsprechung aufgetreten.74 Den folgenden zwei Fällen, in denen die Verwertung der Persönlichkeitsmerkmale den in den Verträgen vereinbarten Verwendungszweck überschreiten, lag ein gleicher Sachverhalt zugrunde, obwohl Kläger und Beklagte unterschiedlich waren. Die Kläger waren berühmte Schauspieler in Südkorea. Sie hatten mit der Bekl. zu 1 einen Vertrag geschlossen, wonach sie in den verschiedenen Musikvideos eines südkoreanischen Sängers mitgewirkt hatten. Den Vertragsbedingungen nach habe die Bekl. zu 1 (eine Künstleragentur) die Verwertungsrechte an diesen Musikvideos. Später hatte die Bekl. zu 1 einerseits mit dem beklagten japanischen Hersteller den Vertrag zur Veröffentlichung dieser Musikvideos auf DVD geschlossen und andererseits Compilation-CDs herausgegeben, auf deren Albumhüllen die Bilder der Kläger in den betreffenden Musikvideosszenen abgedruckt wurden. Dagegen wandten sich die Kläger und verlangten Schadensersatz wegen Verletzung ihres Rechts am eigenen Bild und „Right of Publicity“. Die 10.75 und die 25.76 Zivilkammer des zentralen LG Seoul wiesen hinsichtlich der DVD-Veröffentlichung der betreffenden Musikvideos die Klage ab mit der Begründung, die Bekl. zu 1 habe als Urheber dieser Musikvideos das Vervielfältigungsrecht, das Verbreitungsrecht und das Senderecht, die die Bekl. zu 1 an den beklagten japanischen Hersteller übertragen habe. Demgegenüber entschieden die Gerichte, dass die Schauspieler auch für die im Film aufgenommenen eigenen Bilder die ideellen und vermögenswerten Interessen besitzen, so dass auch der Hersteller der Musikvideos über die für die Verbreitung und Werbung der Musikvideos erforderliche Nutzung 71 OG Seoul, Urteil v. 27. 3. 1998, 97na29686 – „Hwang In-Jung“-Urteil; OG Seoul, Urteil v. 16. 5. 2000, 99na30444 – „Choi Jin-Sil“-Urteil. 72 LG Seoul, Urteil v. 10. 12. 2004, 2004gahap16025. 73 LG Seoul, Urteil v. 24. 10. 2007, 2006gahap63759; LG Seoul, Urteil v. 6. 11. 2008, 2008gahap66455; LG Seoul, Urteil v. 30. 9. 2009, 2009gahap49341; LG Seoul, Urteil v. 20. 5. 2010, 2009gahap135822. 74 OG Seoul, Urteil v. 23. 1. 1989, 88na38770 – „Han He-Suk“-Urteil. 75 LG Seoul, Urteil v. 25. 1. 2007, 2005gahap101005. 76 LG Seoul, Urteil v. 31. 1. 2007, 2005gahap51001.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

hinaus die Bilder nicht ungenehmigt verwenden dürfe. Da solche Verwendungen nicht in der Befugnis des Herstellers eingeschlossen seien, könnten die klagenden Schauspieler die Verletzung des „Right of Publicity“ geltend machen. Die über den ursprünglichen Verwendungszweck hinausgehende Verwendungen finden sich auch in den folgenden Fällen: Die beklagte Filmzeitschrift hatte anlässlich von Interviews mit klagenden berühmten Schauspielern deren Fotos mit ihrer Genehmigung aufgenommen und in die Interviews einbezogen. Später hatte die Bekl. mit einem japanischen Fernsehsender „Fuji“ eine Bezahlausstellung über die „koreanische Welle“77 veranstaltet, worin die oben gezeigten Fotos ohne Genehmigung der betreffenden Schauspieler ausgestellt und in Werbeartikeln wie Broschüren, Internetseiten und Werbeplakaten verwendet wurden. Das Gericht78 nahm einerseits an, dass die Nutzungsbefugnis an diesen Fotos, soweit sie mit Genehmigung der Schauspieler aufgenommen werden, dem Lichtbildner zustehe. Andererseits konstatierte das Gericht klar, dass der Lichtbildner über den im Vertrag vereinbarten Zweck hinaus zu einem gesonderten kommerziellen Zweck nicht verwenden dürfe und in diesem Fall der Betroffene das Recht am eigenen Bild bzw. das „Right of Publicity“ geltend machen könne. In einem am selben Tag beurteilten Fall stellte die beklagte Filmzeitschrift die von ihnen zur Bildberichterstattung aufgenommenen Fotos der klagenden Schauspieler einem japanischen Mobil-Service-Anbieter, der seinen Nutzern diese Fotos zum Download angeboten hat, bereit. Die 25. Zivilkammer des zentralen LG Seoul79 wiederholte auch hier die oben dargestellte Ausführung, der Lichtbildner dürfe über den im Vertrag vereinbarten Zweck hinaus nicht zu einem gesonderten kommerziellen Zweck verwenden, und gab der Klage auf Schadensersatz statt. Auch ein anderes Urteil gehört zu dieser Gruppe. Der Kläger hatte mit dem beklagten Fotostudio einen Werbemodellvertrag, wonach ihre Bilder auf Reklamezettel des Bekl. abgedruckt werden dürfen, geschlossen. Der Bekl. hatte aber die Bilder nicht nur auf Reklamezetteln, sondern auch auf seinen Großplakaten und Internetseiten verwendet. Das zentrale LG Seoul sah in den Verwendungen auf Großplakaten und Internetseiten eine Verletzung des Rechts am eigenen Bild und gab dem Schadensersatz- sowie Schmerzensgeldbegehren statt.80

77

Die koreanische Welle bezeichnet das Phänomen, dass die Popularität der südkoreanischen Pop-Kultur, insbesondere der Dramen und des K-Pop, in Asien und teilweise im mittleren Osten ansteigt. Die koreanische Welle begann zunächst in Japan und greift nun auch nach China, Taiwan, Vietnam und andere südasiatische Länder über. Dazu http://www.faz.net/aktu ell/feuilleton/pop/asiens-popkultur-das-ist-die-perfekte-welle-11516964.html. 78 LG Seoul, Urteil v. 14. 11. 2007, 2006gahap106519. 79 LG Seoul, Urteil v. 14. 11. 2007, 2007gahap21011. 80 LG Seoul, Urteil v. 11. 2. 2010, 2009gahap68151. Auch in einem ähnlichen Sachverhalt bejahte das Gericht die Verletzung des Rechts am eigenen Bild, gab aber nur dem Anspruch auf Schmerzensgeld statt, da der Vermögensschaden nicht nachgewiesen werden könne. LG Seoul, Urteil v. 29. 10. 2010, 2010gadan25634.

A. Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts

255

Wie die oben skizzierte Entwicklung der Rechtsprechung zeigt, gingen die bisher ergangenen Urteile zumeist um die über den ursprünglich vereinbarten Verwendungszweck oder -zeitraum hinausgehenden Verwendungen und betrafen den Konflikt zwischen den Vertragsparteien, d. h. zwischen den Werbemodellen und den Inserenten. Die Beurteilung konzentrierte sich darauf, die Benutzungsgestattung inhaltlich bzw. zeitlich zu begrenzen und die Gerichte hatten kaum Gelegenheiten, sich mit der Übertragbarkeit bzw. der Vererblichkeit des vermögenswerten Persönlichkeitsrecht auseinanderzusetzen.

IV. Kodifizierung des „Right of Publicity“? Mitte der 2000er Jahre stellte sich die Frage, ob das „Right of Publicity“ zu kodifizieren sei. Die Befürworter sehen die Notwendigkeit einer Kodifizierung zunächst in der Förderung der Verbreitung der „koreanischen Welle“ (Hallyu) im Ausland. Wie die USA auf dem Unterhaltungs-Weltmarkt das „Right of Publicity“ ihrer Showgrößen schützten und somit den Einfluss ihrer Kultur ausdehnten, solle der südkoreanische Gesetzgeber zum Schutz koreanischer Showgrößen auf dem asiatischen Markt zunächst dieses neue Recht kodifizieren und somit als erstes ein inländisches Schutzsystem errichten. Ohne Kodifizierung seien der inländische Schutz dieser neuen Immaterialgüterrechte sowie der Export der südkoreanischen Unterhaltungsindustrie nicht garantiert.81 Hiergegen wird zunächst eingewandt, dass die Kodifizierung des „Right of Publicity“ nicht nur den Schutz der koreanischen Showgrößen biete, sondern zur Verstärkung der Rechte der z. B. US-amerikanischen Showgrößen führe. Obwohl die südkoreanische Massenkultur derzeit auch im Ausland verbreitet werde, besitze die US-amerikanische Kultur im Weltmarkt eine dominierende Stellung. Die Kodifizierung könne die USA zum Anlass nehmen, ihre marktbeherrschende Position in Südkorea zu befestigen. Zur Förderung der koreanischen Welle sei eine strikte Durchführung des Urheberrechts in manchen Fällen ausreichend, da die meisten Verletzungen in der Tat durch illegale Kopien der Filme, Gesänge etc. vorgenommen würden. Auch eine unbefugte Verwendung der Namen und Bilder von prominenten Personen sei in der Regel durch Anwendung des Markenrechts und UWG zu lösen.82 Darüber hinaus könne die Kodifizierung zur Schrumpfung der Meinungsfreiheit führen, wenn das „Right of Publicity“ ohne angemessene Überlegungen über dessen Verhältnis mit der Meinungs- und Pressefreiheit und der anderen verfassungsrechtlich geschützen Freiheiten kodifziert werde.83 Obwohl die Gesetzentwürfe zum vermögensrechtlichen Schutz des Rechts

81

Nam Hyung-Du, Drucksachen des parlamentarischen Symposiums vom 23. 6. 2005 über die Schutzmaßnahmen gegen gestohlene Koreanische Welle [folgende: Drucksachen des parlamentarischen Symposiums], S. 16 ff. 82 Nam Hee-Seob, Drucksachen des parlamentarischen Symposiums, S. 87. 83 Nam Hee-Seob, Drucksachen des parlamentarischen Symposiums, S. 86 f.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

am Bild und des Namensrechts inzwischen mehrmals erarbeitet wurden,84 wurde das Right of Publicity nicht kodifiziert. Aber mit der neueren Rechtsprechung,85 dass das Right of Publicity ohne Gesetzgebung nicht anzuerkennen sei, besteht die Möglichkeit, dass die Kodifizierung dieses Rechts wieder in eine Auseinandersetzung gerät, wenn die Rechtsprechung nicht aktiver die kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts im Rahmen des Namensrechts/Rechts am eigenen Bild einzubeziehen versucht. In der Tat wurde im Jahre 2015 noch einmal der Gesetzentwurf zum Schutz der kommerziellen Persönlichkeitsmerkmale ins Parlament eingebracht.86

V. Zwischenergebnis In Südkorea erfolgte die Entwicklung des ideellen Abwehrrechts und des kommerziellen Verwertungsrechts der Persönlichkeit fast gleichzeitig. Da die soziale und wirtschaftliche Änderung und die Wandlung zur Massenmediengesellschaft den plötzlichen Ausbruch der Entscheidungen über das Persönlichkeitsrecht und dessen Verwertungen auslösten, hatte die südkoreanische Rechtsprechung nicht genug Zeit, zunächst das allgemeine Persönlichkeitsrecht dogmatisch zu entwickeln, aus ihm die Verwertungsrechte an Persönlichkeitsmerkmalen herauszuziehen und deren Beziehung mit den ideellen Interessen weiterzuentwickeln. Auffällig ist jedoch, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung seit den 1990er Jahren die Basis dafür, die kommerzielle Verwertungsbefugnis der Persönlichkeitsmerkmale im Rahmen des Persönlichkeitsrechts zu begreifen, in den Bereich des ideellen Persönlichkeitsrechts legte. Trotzdem steht die meiste instanzgerichtliche Rechtsprechung über das vermögenswerte Persönlichkeitsrecht nach wie vor im Lichte der US-amerikanischen Lehre. Das ist teilweise darauf zurückzuführen, dass die Kläger des „Lee Wi-So“-Urteils87 und der „James Dean“-Urteile,88 die in der früheren Rechtsfortbildung eine große Rolle spielten, US-Amerikaner waren und sie die Verletzung des „Right of Publicity“ geltend machten. Die Gerichte wiesen zwar alle diese Klagen aus verschiedenen Gründen ab. Die Dogmatik des „Right of Publicity“ ist aber durch diese Urteile in die südkoreanische Rechtsprechung eingeflossen und verankerte sich darin. Darüber hinaus beeinflusste der Mangel an 84

Yeun Kee-Young, Problems of the Publicity Right and Damages, Bubhaknonchon, Vol. 31 No. 1 (2014), 615, 634. 85 OG Seoul, Urteil v. 9. 1. 2015, 2014na6802; LG Seoul, Urteil v. 12. 2. 2015, 2013gadan5106133; Urteil v. 12. 2. 2015, 2013na64259. 86 http://www.lawmaking.go.kr/opnPtcp/nsmLmSts/1913653?pageIndex=5. 87 LG Seoul, Urteil v. 23. 6. 1995, 94kahap9230 – „Lee Wi-So“-Urteil. 88 Das westliche LG Seoul, Urteil v. 29. 8. 1997, 94gahap13831; Patentgericht, Urteil v. 24. 9. 1998, 98hu171, 118, 201, 218, 3101, 3095, 3117, 3125, 3132, 3149; LG Seoul, Urteil v. 21. 11. 1997, 97gahap5560; LG Seoul, Urteil v. 14. 7. 2000, 99gahap84901; OG Seoul, Urteil v. 16. 4. 2002, 2000na42061.

B. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts

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höchstrichterlicher Rechtsprechung über das Namensrecht und das Recht am eigenen Bild, der bis Mitte der 2000er-Jahre dauerte, die Annahme der „Right of Publicity“Lehre. Das KOG bestätigte in der Mitte der 2000er Jahren das Recht am eigenen Bild und das Namensrecht ausdrücklich als verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte und erkannte im Jahre 2012 wegen einer ungenehmigten werbemäßigen Verwendung des Namens und Bildes ein Schmerzensgeld zu.89 Auch nach dieser Entscheidung wurde den Schadensersatzansprüchen aufgrund der Verletzung des Right of Publicity durch die instanzgerichtliche Rechtsprechung stattgegeben. Jedoch beurteilt seit 2014 die ständige instanzgerichtliche Rechtsprechung ungenehmigte kommerzielle Verwendung des Namens und Bildes nicht im Rahmen des Right of Publicity, sondern aufgrund des verfassungsrechtlich garantierten Namensrechts bzw. Rechts am eigenen Bild. Einerseits ist es ein ermutigender Fortschritt, dass die kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts im Rahmen des verfassungsrechtlichen gewährleisteten Persönlichkeitsrechts beurteilt werden. Andererseits begrenzte die Rechtsprechung bislang die kommerziellen Interessen zu eng, so dass die Ansprüche der Kläger abgewiesen wurden, obwohl die einschlägigen Verwendungen lediglich bzw. vornehmlich den Geschäftsinteressen der Beklagten dienten. Wie die koreanische Rechtsprechung im Rahmen des verfassungsrechtlich garantierten Persönlichkeitsrechts die kommerziellen Interessen schützen wird, wird noch zu beobachten sein. Da die Umwandlung der Rechtsprechung erst jüngst geschah, gingen alle Diskussionen in der Literatur bislang von der vorherigen „Right of Publicity“-Theorie aus. Da die Inhalte der kommerziellen Interessen, die die neuere Rechtsprechung in Bezug nimmt, noch unklar und weiter zu konkretisieren sind, verliert die vorher geführte Debatte ihre Bedeutung nicht. Im Nachfolgenden wird auf die konkreten Fragen über die kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts aufgrund der vorherigen Diskussionen eingegangen.

B. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts und deren Einfluss auf die Übertragbarkeit und Vererblichkeit I. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts Das südkoreanische Schrifttum geht zumeist direkt zur Frage der Übertragbarkeit bzw. Vererblichkeit über, ohne auf die Rechtsnatur des ideellen und kommerziellen Persönlichkeitsrechts einzugehen.90 Nur teilweise bzw. im Zusammenhang mit der 89

KOG, Beschluss v. 16. 11. 2005, 2005su¯26; KOG, Urteil v. 13. 10. 2006, 2004da16280. Vgl. Eom Dong-Sup, Das „Right of Publicity“, Sogang Law Review, Vol. 6 (2004), 147, 164 weist auf diese Erscheinung hin. 90

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

Auseinandersetzung mit der Veräußerlichkeit und Vererblichkeit wird eine Ansicht zu dieser Frage geäußert. Dieses Phänomen ist vielleicht darauf zurückzuführen, dass sich die aus den USA stammende Aufspaltung „Right of Privacy/Right of Publicity“ in der südkoreanischen Rechtsprechung und Lehre bedenkenlos verankerte und deshalb manche Autoren keinen besonderen Bedarf sehen, sich mit der Rechtsnatur des kommerziellen Persönlichkeitsrechts auseinanderzusetzen. Zu beachten ist, dass sich nicht alle Autoren und Gerichte an der Verwendung der ersichtlich ausländischen Bezeichnung „Right of Publicity“ beteiligen. Zum Beispiel weist Han Wee-Soo darauf hin, dass das „Right of Publicity“ im US-amerikanischen Kontext entwickelt worden sei, um die beim „Right of Privacy“ entstandene Schutzlücke zu schließen. Da das „Right of Privacy“ sich nicht in der südkoreanischen Rechtstradition etabliert habe, sei die Schutzrichtung denkbar, die kommerzielle Nutzungsbefungnis der Persönlichkeitsmerkmale in den Begriff des Rechts am eigenen Bild und des Namensrechts einzubeziehen. Im Ergebnis akzeptiert er aber die Bezeichnung als „Right of Publicity“ unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es momentan in Korea keinen einheitlichen Begriff gebe, der die Nutzungsbefugnis aller Persönlichkeitsmerkmale wie Name, Bild, Stimme umfasse.91 Außer ihm verwendet Ahn Byung-Ha, der die Vermarktung der Persönlichkeitsmerkmale im Rahmen menschlicher Selbstbestimmung begreift, statt der Formulierung des „Right of Publicity“ den Ausdruck „vermögensrechtlicher Charakter des Persönlichkeitsrechts“. Auch ein Teil der Gerichte bespricht das kommerzielle „Recht am eigenen Bild“ und „Namensrecht“.92 Es ist im Ergebnis aber nicht zu verneinen, dass der Wortlaut des „Right of Publicity“ in der südkoreanischen Lehre und Rechtsprechung weitgehend verwendet wird. Jedenfalls in Anlehnung an die US-amerikanische herrschende Ansicht93 sieht auch die südkoreanische h.A. das „Right of Publicity“ als „Property Right“ charakterisiert. Im Schrifttum und in der Rechtsprechung wird teilweise jedoch eine Ansicht vertreten, die sich auf die Grundlage dieses Rechts, d. h. die Menschenwürde und die Selbstbestimmung, konzentriert und von der jetzigen herrschenden immaterialgüterrechtlichen Ansicht abweicht.

91

Han Wee-Soo, Minsa chaepan u˘ i che munje, Vol. 9, 525, 541 f. OG Seoul, Urteil. v. 27. 3. 1998, 97na29686 – „Hwang In-Jung“-Urteil; OG Seoul, Urteil v. 16. 5. 2000, 99na30444 – „Choi Jin-Sil“-Urteil; LG Seoul, Urteil v. 20. 5. 2010, 2009gahap135822 – „Big Bang“-Urteil. 93 McCarthy, § 10:7. 92

B. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts

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1. Immaterialgüterrechtliche Betrachtungsweise Die Befürworter der immaterialgüterrechtlichen Betrachtungsweise beruhen hauptsächlich auf der US-amerikanischen „Right of Publicity“-Lehre.94 Sie verstehen dieses Recht als eine Art Immaterialgüterrecht, dessen Gegenstände sich nicht nach der Persönlichkeit innerhalb der Person richten, sondern außerhalb der Person liegen. Eine logische Konsequenz aus der immaterialgüterrechtlichen Betrachtungsweise ist, das kommerzielle Persönlichkeitsrecht als ein eigenständiges Recht zu erfassen.95 Ein Teil der Autoren schaut tiefer in die rechtspolitische Grundlage für die immaterialgüterrechtliche Rechtsnatur des wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechts. Die im südkoreanischen Schrifttum96 oft zitierten rechtspolitischen Begründungen dafür sind das Leistungsargument und das Anreizargument. Darunter prüft Nam HyungDoo die US-amerikanische Rechtfertigungsbegründung des „Right of Publicity“ kritisch unter der Annahme, dass die optimale Begründung nach den Staaten unterschiedlich sein kann. Er lehnt zunächst das Leistungsschutzargument ab mit dem Hinweis auf den nicht feststellbaren Zusammenhang zwischen Prominenz und besonderen Leistungen. Bei der Erhöhung des Bekanntheitsgrades spielten nicht nur die Leistung der Künstler, Sportler, etc., sondern oft auch die durch die Kultur- und Unterhaltungsbranche erbrachte Marketing-Leistung sowie auch schlicht Zufälle eine maßgebliche Rolle. Aus diesem Blickwinkel erscheine die Popularität nicht als ein allein auf dem Leistungsbeitrag des Inhabers der Persönlichkeitsmerkmale zurückgegriffenes Erzeugnis, sondern als ein aus der Mitwirkung seiner Mitarbeiter verursachtes Produkt.97 Ferner meint er, dass auch die Anreizthese das „Right of Publicity“ nicht schlüssig begründen könne, weil nicht jeder Künstler, Profi-Sportler etc. allein durch den Gewinn von Popularität und die daraus erzielten wirtschaftlichen Interessen motiviert sei und in solchen Fällen die mit der Vermarktung zu erzielenden kommerziellen Interessen keinen ausreichenden Anreiz setzten. Eine weitere Schwächung erfahre der Gedanke der Anreizthese, da die Einnahmen aus der Vermarktung der Persönlichkeitsmerkmale kein ursprüngliches Ziel der Tätigkeit der Künstler, Sportler etc. seien, sondern vielmehr ihre Popularität begleiteten, während der Urheber normalerweise auf Vergütung für die Nutzung seiner Werke ziele.98

94 Han Wee-Soo, Minsa chaepan u˘ i che munje, Vol. 9, 525 ff.; Nam Hyung-Doo, Philosophic Backgrounds of Publicity Rights (I), Justice, Vol. 97, 135 ff.; Jung Hee-Sup, A Study on the Inheritability of the Right of Publicity, Dong-A Law Review, Vol. 31 (2002), 221 ff. 95 Jung Hee-Sup, Dong-A Law Review, Vol. 31 (2002), 221, 261 ff. 96 Lee Ho-Sun, Die Rechtsnatur und Ausübung des „Right of Publicity“ von Profi-Baseballspielern, Human Rights and Justice, Vol. 401 (2010.1), 70, 75 f. 97 Nam Hyung-Doo, Philosophic Backgrounds of Publicity Rights (I), Justice, Vol. 97, 135, 154 ff. 98 Nam Hyung-Doo, Justice, Vol. 97, 135, 164 f.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

Beachtlich ist, dass ein Teil der südkoreanischen Autoren,99 die das wirtschaftliche Persönlichkeitsrecht als eine Art Immaterialgüterrecht verstehen, die von der deutschen Lehre des allgemeinen Persönlichkeitsrechts beeinflussten US-amerikanischen Auffassungen100 positiv bewerten. Die von ihnen zitierten US-amerikanischen Autoren ziehen unter dem Einfluss von Hegel oder Kant die Persönlichkeitslehre bzw. die Selbstbestimmungslehre als Grundlage des „Right of Publicity“ in Betracht. Da die von der klassischen Selbstbestimmungslehre ausgehenden Auffassungen gegen die Übertragbarkeit und die Vererblichkeit sprechen, werden sie jedoch in der US-amerikanischen h.A. nicht weitgehend akzeptiert.101 Interessant ist, dass diese südkoreanischen Autoren einerseits an der immaterialgüterrechtlichen Betrachtungsweise festhalten, andererseits diese Mindermeinung für zuverlässig halten und die persönlichkeitsrechtliche Seite des „Right of Publicity“ beachten. Obwohl diese Autoren nicht direkt die deutsche Diskussion zitieren, scheint der Begriff des allgemeinen und einheitlichen Persönlichkeitsrecht, der ursprünglich in Deutschland entstanden ist, über die oben gezeigten US-amerikanischen Ansichten in das koreanische Schrifttum gelangt zu sein. Ein anderer Teil der immaterialgüterrechtlichen Betrachtungsweise schreitet voran und hebt die persönlichkeitsrechtliche Seite des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts hervor. Sie ist nimmt ständig an Einfluss zu.102 In der Tat ist die Betrachtungsweise, die einerseits das Right of Publicity auf dessen immaterialgüterrechtliche Natur fundiert, andererseits auch persönliche Interessen beachtet, schon in der früheren Phase der Diskussion um das Right of 99

Kim Won-Il, Das „Right of Publicity“ – dessen Umfang und Grenze mit dem Persönlichkeitsrecht, UWG und UrhG, Lawyers association Journal, Vol. 52 No. 1 (2003.1), 97, 109; Nam Hyung-Doo, Philosophic Backgrounds of Publicity Rights (II), Justice, Vol. 98, 86, 96 ff. 100 Z. B. Susanne Bergmann, Publicity Rights in the United States and in Germany: A Comparative Analysis, 19 Loy. L.A.Ent.L.J 479 (1999), Justin Jughes, The Philosophy of Intellectual Property, 77. Geo. L.J 287 (1988); Kwall, Fame, 73 Ind. L.J. 1, 39 (1997); F. Jay Dougherty, The Right Of Publicity – Towards A Comparative And International Perspective, 18 Loy. L.A. Ent. L.J. 421 (1998), 442; Linda J. Stack, Note, White v. Samsung Electronics America, Inc., Expansion of the Right of Publicity; Enriching Celebrities at the Expense of Free Speech, 89 Nw. U.L.Rev. 1189 (1195), zitiert nach Kim Won-Il, Lawyers association Journal, Vol. 52 No.1 (2003.1), 97, 109; Nam Hyung-Doo, Philosophic Backgrounds of Publicity Rights (II), Justice, Vol. 98, 86, 96 ff. 101 Nam Hyung-Doo, Justice, Vol. 98, 86, 96 f. weist darauf hin, dass die auf den Hegels Gedanke beruhende Ansicht im umfangreichen Kommentar von McCarthy, „The Rights of Publicity and Privacy“ keinerlei erwähnt wird. 102 Lee Han-Ju, Das „Right of Publicity“, Supreme Court Law Review, Vol. 39 (2004), 335, 354; Lee Jae-Kyoung, Prospect of the Legislation of „The Right of Publicity“ in Korea, Soongsil Law Review, Vol. 15 (2006), S. 107, 113 f.; Koo Jae-Koon, A Study on the Right of Publicity – in Relation to the Bill put Forth, HUFS Law Review, Vol. 30 (2008), 209, 214 f.; Lee SangJeong, Studie über das „Right of Publicity“, Asian Women Law, Vol. 4 (2001), 313, 320; Park Young-Gyu, Persönlichkeitsrecht, kommerzielles Persönlichkeitsrecht und Immaterialgüterrecht, Justice, Vol. 112 (2009.8), 265 ff.; Choi Sung-Jai, Die Rechtsnatur und einige umstrittene Fragen über das „Right of Publicity“ (II), The Press Arbitration Quarterly, Vol. 118 (2010, Automn), 71 ff.

B. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts

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Publicity eingeführt worden. Danach sei das „Right of Publicity“ in dem Augenblick als ein Immaterialgüterrecht im weiteren Sinne anzusehen, in dem das „Right of Publicity“ dem Schutz der durch die Leistung des Namens- bzw. Abbildungsträger geschaffenen wirtschaftlichen Interessen diene und der Vermögenswert sich durch entgeltliche Gestattung der Benutzung eines Namens oder eines Bildes verwirkliche.103 Andererseits sei eine uneingeschränkte Übertragbarkeit zu versagen, da das Right of Publicity grundsätzlich um die kommerzielle Vermarktung von Identitätsmerkmale gehe und somit von der Trägerperson nicht gänzlich zu trennen sei. Mit einer uneingeschränkten Übertragung werde dem Namens- bzw. Abbildungsträger die Möglichkeit entzogen, z. B. gegen eine sein Image beeinträchtigende Verwertung vorzugehen.104 2. Persönlichkeitsrechtliche Betrachtungsweise Während die oben gezeigte Ansicht die Rechtsnatur des „Right of Publicity“ grundsätzlich als Immaterialgüterrecht konzipiert, wird teilweise auch die Ansicht, dieses Recht aus der Selbstbestimmung und dem Persönlichkeitsrecht herzuleiten, vertreten. Die persönlichkeitsrechtliche Betrachtungsweise ist wieder danach zu unterscheiden, ob die Rechtsnatur der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts als eine negative Befugnis zur Aufgabe des Schutzes des Privatlebens („Right of Privacy“) oder als eine im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts konzipierte positive Nutzungsbefugnis angesehen wird. Zunächst ist Eom Dong-Sup105 unter Zitierung von Terrell/Smith106 der Ansicht, dass das „Right of Publicity“ sich auf die persönliche Freiheit, auf den Schutz des Privatlebens („Right of Privacy“) verzichten zu können, beschränkt. Dieser Ansicht nach könne die Popularität bzw. die Bekanntheit wegen des geringen Grades an Spezifität nicht zu Gegenständen des Vermögensrechts bzw. des Immaterialgüterrechts werden.107 Allenfalls ein vertraglicher Anspruch auf Verwertung der Identitätsmerkmale sei als ein Vermögensrecht anzusehen. 103 Han Wee-Soo, Minsa chaepan u˘ i che munje, Vol. 9 (1997), 525, 528; Koo Jae-Koon, A Study on the Right of Publicity – in Relation to the Bill put Forth, HUFS Law Review, Vol. 30 (2008), 209, 215. 104 Han Wee-Soo, Minsa chaepan u˘ i che munje, Vol. 9 (1997), 525, 552. 105 Eom Dong-Sup, Sogang Law Review, Vol. 6 (2004), 147, 167 f. 106 Terrell, T. P. & Smith, J. S., Publicity, Liberty and Intellectual Property: A Conceptual and Economic Analysis of the Inheritability Issue, 34 Emory L.J. 1. (1985), 46 ff. 107 Zwar versagen Terrell/Smith nicht allen immateriellen Gütern den Schutz des „property right“. Sie stellen doch zwei Kriterien für die Zuerkennung des „property right“ heraus: Der Anspruch auf Schutz immaterieller Güter entweder beruhe auf eine bestimmte Interaktion zwischen bestimmten Parteien (z. B. verträgliche oder deliktische Ansprüche) oder ergebe sich hinsichtlich einer Verkörperung von personenbezogenen Eigenschaften (z. B. Kreativität bei der Urheberschaft oder beim Patent). Terrell, T. P. & Smith, J. S., 34 Emory L.J. 1. (1985), 31. Sie meinen, dass das „Right of Publicity“ die beiden Fälle nicht betrifft.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

Diese Ansicht hat den Vorteil, die unter dem Einfluss der US-amerikanischen „property right“-Lehre weitgehend akzeptierte Ablösbarkeit des „Right of Publicity“ von dem Persönlichkeitsrechtsträger zum Anlass einer kritischen Überprüfung zu nehmen. Jedoch ist es sehr zweifelhaft, das „Right of Publicity“ lediglich auf eine negative Freiheit, d. h. den Verzicht auf ein Abwehrrecht einzuschränken. Denn auch aus der Sicht des Persönlichkeitsrechts kann das positive Nutzungsrecht an Persönlichkeitsmerkmalen auf der Selbstbestimmung über die eigene Identität und dem Prinzip der Privatautonomie fundieren. Auch kann der Einwand vorgebracht werden, dass auch derjenige, der mit der Vermarktung seiner Identitätsmerkmale einverstanden ist, gegen Verletzung seines Privatlebens noch vorgehen können muss. Demgegenüber versucht eine jüngst vertretene Ansicht unter dem Einfluss der deutschen Lehre des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, sowohl die ideellen als auch die vermögenswerten Interessen im Rahmen des Persönlichkeitsrechts zu konzipieren. Ahn Byung-Ha108 geht davon aus, das Persönlichkeitsrecht und das Immaterialgüterrecht dadurch voneinander zu unterscheiden seien, ob der geschützte Rechtsgegenstand außerhalb der Person läge. Während sich das Persönlichkeitsrecht unmittelbar auf die Person oder deren Persönlichkeit beziehe, knüpften Immaterialgüterrechte an einen von der Person abgelösten Gegenstand an. Aus diesem Blickwinkel scheitere die immaterialgüterrechtliche Betrachtungsweise schon daran, dass die vermarktbaren Identitätsmerkmale keine gegenüber der Trägerperson verselbständigten Immaterialgüter seien, sondern wegen ihrer festen Verknüpfung mit der Person immer noch im Bann des Persönlichkeitsrechts verblieben. 3. Die Rechtsprechung Im „Lee Young-Ae“-Urteil definierte das OG Seoul,109 das die wegen des „James Dean“-Zyklus ausgelöste Auseinandersetzung beendete, das „Right of Publicity“ als ein aus der Persönlichkeit des Trägers hergeleitetes, aber von seinem Persönlichkeitsrecht unabhängiges Vermögensrecht. Ob das Gericht mit dieser Definition den immaterialgüterrechtlichen Ansatz einnahm, ist aber nicht sicher, da es sich bei diesem Fall schlicht um eine Weiterverwendung nach Ablauf der Vertragsfrist handelt und die Frage der Verselbständigung des „Right of Publicity“ nicht aufgeworfen wurde. In der folgenden Rechtsprechung der Erstinstanz ist die Stellungnahme der Gerichte über diese Frage deutlicher geworden, auch wenn sie nicht immer folgerichtig ist. Die erstinstanzliche Rechtsprechung ist geneigt, das „Right of Publicity“ als ein 108

Ahn Byung-Ha, Vermögensrechtlicher Charakter des Persönlichkeitsrechts – Eine Kritik am Right of Publicity, The Korean Journal of Civil Law, Vol. 45 No. 1 (2009.6), 71 ff. Dieser Aufsatz fasst die im Jahre 2009 in Deutschland veröffentlichte Dissertation desselben „Der vermögensrechtliche Zuweisungsgehalt des Persönlichkeitsrechts – Eine grundlagenorientierte Studie“ zusammen. 109 OG Seoul, Urteil v. 10. 12. 2004, 2004gahap16025 – „Lee Young-Ae“-Urteil.

B. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts

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vom Träger unabhängiges Vermögensrecht zu verstehen. Vor allem stützte das östliche LG Seoul die Vererblichkeit des „Right of Publicity“ auf eine analoge Anwendung der markenrechtlichen bzw. urheberrechtlichen Regelungen mit der Begründung, dass das „Right of Publicity“ nicht dem Persönlichkeitsrecht, sondern vielmehr den Immaterialgüterrechten ähnele.110 Das östliche LG Seoul wiederholte auch im Jahre 2010111 und 2011112 diese Feststellung. Insbesondere zu beachten ist das im Jahre 2011 ergangene Urteil. Hier fand das Gericht die Grundlage des „Right of Publicity“ einerseits in Art. 17 KVerf (Schutz des Privatlebens) andererseits in analoger Anwendung des Urheberrechts und Markenrechts, was zeigt, dass das Gericht eine doppelte Natur dieses Rechts annimmt. Weiter führte das Gericht jedoch aus, dass die Gegenstände dieses Rechts als ein von seinem Persönlichkeitsrecht unabhängiges Vermögensrecht nicht in der Persönlichkeit als Teil der Person, sondern in den durch Entfaltung der Persönlichkeit entstanden wirtschaftlichen Interessen lägen, also eine Übertragung des „Right of Publicity“ sowie eine umfassende Einräumung von Nutzungsrechten zulässig sei. Mit diesem Urteil verdeutlicht das östliche LG Seoul, dass die seit dem „Lee YoungAe“-Urteil mehrmals verwendete Formulierung „ein von seinem Persönlichkeitsrecht unabhängiges Vermögensrecht“ die dualistische Aufspaltung des Persönlichkeitsschutzes bedeutet. Jedoch teilen nicht alle Erstinstanzen diese Ansicht. Zum Beispiel griff die 13. Zivilkammer des zentralen LG Seoul113 im Jahre 2010 bei der Ablehnung der translativen Übertragung des kommerziellen Rechts am eigenen Bild auf die persönlichkeitsrechtliche Natur dieses Rechts und dessen enge Verbindung mit der Persönlichkeit zurück. Da dieser Fall um eine Weiterverwendung der Persönlichkeitsmerkmale nach Ablauf der Werbeverträge ging, wurde die Natur und Struktur dieses Rechts nicht mehr erklärt. Jedenfalls dieser Ausführung nach scheint dieses Urteil das kommerzielle Recht am eigenen Bild als ein dem Persönlichkeitsrecht näheres Recht zu begreifen. Auffällig ist, dass das Gericht in diesem Urteil statt der Formulierung des „Right of Publicity“ das „kommerzielle Recht am eigenen Bild“ verwendete, obwohl es nicht ersichtlich ist, ob die 13. Zivilkammer bewusst die Formulierung „Right of Publicity“ ausschließen und somit von der die immaterialgüterrechtliche Ansicht voraussetzenden Verwendung des „Right of Publicity/ Privacy“ abweichen wollte. Auch führte das westliche LG Seoul114 im „Baseball II“-Urteil einerseits aus, dass sich das „Right of Publicity“ aus dem Persönlichkeitsrecht und dem Recht auf 110 111 112

Urteil. 113 114

Urteil.

Das östliche LG Seoul, Urteil v. 21. 12. 2006, 2006gahap6780 – „Lee Hyo-Seok“-Urteil. Das östliche LG Seoul, Urteil v. 14. 7. 2010, 2009gahap16764. Das östliche LG Seoul, Urteil v. 16. 2. 2011, 2010gahap8226 – „Baseballspieler III“Das zentrale LG Seoul, Urteil v. 20. 5. 2010, 2009gahap135822 – „Big Bang“-Urteil. Das westliche LG Seoul, Urteil v. 21. 4. 2010, 2010kahap245 – „Baseballspieler II“-

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

Verfolgung des Glücks ableite, andererseits erwähnte aber auch vermögenswerte Aspekte. Dieses Urteil ging zwar nicht auf die Frage der Ablösbarkeit der Persönlichkeitsmerkmale von der Person ein, leitete jedoch aus der engen Verknüpfung des „Right of Publicity“ mit den persönlichen Interessen die Notwendigkeit, neben dem Schadensersatz Unterlassungsansprüche zu gewähren, her. Die obigen beiden Urteile verneinten zwar nicht vermögenswerte Aspekte, aber scheinen auf die persönlichen Aspekte, die enge Verknüpfung der beiden Interessen und die Herleitung aus dem verfassungsrechtlichen Recht auf Verfolgung des Glücks, das der im deutschen Grundgesetz gewährleisteten freien Entfaltung der Persönlichkeit entspricht, den Schwerpunkt zu legen. Auch die seit 2014 ergangenen instanzgerichtlichen Urteile115 führen aus, dass das Recht, Namen und Abbildung zu vermarkten und deren kommerzielle Verwertung zu kontrollieren, im verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht am eigenen Bild und Namensrecht enthalten seien, weshalb der Begriff des Right of Publicity nicht anerkannt werden müsse. Damit erhöht sich die Wahrscheinlichkeit, dass die Rechtsprechung zur persönlichkeitsrechtlichen Betrachtungsweise neigt. 4. Stellungnahme Die Akzeptanz der US-amerikanischen Lehre vom „Right of Publicity“ geht mit der Charakterisierung dieses Rechts als „property right“ einher. Die Mehrheit der Rechtsprechung und Literatur unter dem Einfluss der US-amerikanischen Lehre halten das „Right of Publicity“ für ein selbständiges und marktgängiges Immaterialgüterrecht. Die rechtspolitische und dogmatische Begründung der „property right“-Ansicht würden aber auf die gleichen Bedenken wie in der deutschen und japanischen Diskussion stoßen. Außerdem ist in der südkoreanischen Rechtsprechung keine Klage wegen ungenehmigter Verwertung der Identitätsmerkmale mit dem Argument abgewiesen worden, dass der Betroffene sich freiwillig in die Öffentlichkeit begibt und damit konkludent auf sein „Right of Privacy“ verzichtet (sog. „waiver“-Theorie), weshalb sich das Gericht auf das „Right of Publicity“ zur Lückenschließung nicht berufen werden musste. Schließlich zeigt die neuere Rechtsprechung die Tendenz, die kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts im Rahmen des verfassungsrechtlich garantierten Namensrechts und Rechts am eigenen Bild zu verstehen. Diese Rechtsprechung hält sogar den vorher durch die ständige Rechtsprechung verwendeten Begriff des „Right of Publicity“ für überflüssig. Zwar besteht noch die Möglichkeit, dass die künftige Rechtsprechung oder Gesetzgebung neben dem Recht am eigenen Bild und Namensrecht das Right of Publicity anerkennen wird. Denn die Entscheidung des 115 OG Seoul, Urteil v. 9. 1. 2015, 2014na6802; LG Seoul, Urteil v. 12. 2. 2015, 2013gadan5106133; Urteil v. 12. 2. 2015, 2013na64259.

B. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts

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KOG116 beschränkte sich darauf, im Falle einer werbemäßigen ungenehmigten Verwendung des Namens und Bildes zu einem Schmerzensgeld zu verurteilen. Auch die seit 2014 ergangenen instanzgerichtlichen Urteile schließen nicht aus, dass das Right of Publicity gesetzgeberisch geregelt werden kann. Aber die Betonung der verfassungsrechtlich garantierten Persönlichkeitsrechte und der Versuch der Integrierung der kommerziellen Interessen in das Persönlichkeitsrecht machen es wahrscheinlich, dass sich die Rechtsprechung zugunsten der persönlichkeitsrechtlichen Betrachtungsweise weiter entwickeln wird. Auch ist es ermutigend, dass sich das Schrifttum nicht mehr unbedingt an die US-amerikanische „Right of Publicity“Lehre anlehnt.

II. Übertragbarkeit und Vererblichkeit 1. Übertragbarkeit a) Befürwortende Meinung Die südkoreanischen Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der Übertragbarkeit des „Right of Publicity“ sind meistens an dem Streit um die oben eingeführte Rechtsnatur orientiert. Zunächst spricht sich ein Teil der in Anlehnung an die USamerikanische Lehre der immaterialgüterrechtlichen Betrachtungsweise folgenden Ansichten für die Übertragbarkeit aus.117 Begründet wird die Übertragbarkeit damit, dass das Right of Publicitiy eine Art Immaterialgüterrecht und somit selbstverständlich übertragbar sei.118 Auch nach der Übertragung könne der Übertragende sich dagegen zur Wehr setzen, wenn sein Bildnis oder sein Name in der Werbung in herabwürdigender oder auch nur seinen grundlegendsten Überzeugungen widersprechenden Weise verwendet werde. Die Praxis, dass Künstler und Profi-Sportler einem Dritten, z. B. ihrer Agentur ihr Right of Publicity umfassend übertragen, spreche auch für die Notwendigkeit der Übertragung.119 Schließlich liege das Bedürfnis der Übertragbarkeit des „Right of Publicity“ darin, dass das Right of 116

KOG, Urteil v. 27. 1. 2012, 2010da39277. Seo Tae-Hwan, chungjoobubryulnondan, Vol. 1 (1997), 465, 484 f.; Park In-Su, Studie über die Dogmatik und Rechtsprechung des Right of Publicity, hunbubhakjo˘ ngu, Vol. 7 No. 3 (1999), 146, 152; Kim Won-Il, Lawyers association Journal, Vol. 52 No. 1 (2003.1), 97, 123; Na Yun-Su/Park Heung-Jin, Die Studie über den Begriff und Gegendstand des Right of Publicity, bubhakjo˘ ngu, Vol. 24 (2006.11), 435, 448; Nam Hyung-Doo, Intellectual Property Right as an Object of Equitable Distribution – Focused on Right of Publicity, Korean Journal of Family Law, Vol. 22 No. 3 (2008.12), 337, 358; Lee Hyun-Kyung, Law & technology, Vol. 6 No. 1 (2010.1), 118, 127 f.; Lee Mi-Na, Inhalt, gesetzliche Schutzmöglichkeit des Right of Publicity und die Stellungnahme der Rechtsprechung, Law & technology, Vol. 6 No. 1 (2010.1), 40, 43. 118 Seo Tae-Hwan, chungjoobubryulnondan, Vol. 1 (1997), 465, 485 f.; Nam Hyung-Doo, Korean Journal of Family Law, Vol. 22 No. 3 (2008.12), 337, 358. 119 Lee Hyun-Kyung, Law & technology, Vol. 6 No. 1 (2010.1), 118, 127 f. 117

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

Publicity“ selber zur Lückenschließung des „Right of Privacy“, das wegen der höchstpersönlichen Natur unveräußerlich sei, herausgearbeitet worden sei.120 b) Gegenteilige Meinung Demgegenüber trägt die Favorisierung der Unübertragbarkeit vor allem der Herleitung des „Right of Publicity“ bzw. des wirtschaftlichen Persönlichkeitsrecht aus dem ideellen Persönlichkeitsrecht und der daraus folgenden Untrennbarkeit beider Rechte Rechnung. Sofern das ideelle Persönlichkeitsrecht immer beim ursprünglichen Träger verbleiben solle, kann auch das wirtschaftliche Persönlichkeitsrecht vom Träger nicht getrennt und übertragen werden.121 Die gegenteiligen Meinungen sind wieder danach einzuteilen, ob die Natur des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts als vermögensrechtlich/immaterialgüterrechtlich oder als persönlichkeitsrechtlich betrachtet wird. aa) Immaterialgüterrechtliche Betrachtungsweise Zunächst weist diese Ansicht darauf hin, dass die Persönlichkeitsmerkmale zwar ein unkörperlicher Gegenstand seien, aber nicht außerhalb der Person existierten, was das „Right of Publicity“ von anderen Immaterialgüterrechten abgrenze.122 Wegen dieses Charaktkers könne das „Right of Publicity“ keine Selbständigkeit vom Betroffenen gewinnen, während die Güter anderer Immaterialgüterrechte von der Person des Schöpfers abgelöst werden könnten. Weitere Gründe liegen darin, dass es irreführend sei, von von Natur aus übertragbaren Vermögensrechten zu sprechen, da auch unter den Vermögensrechten unübertragbare Rechte (z. B. Rentenansprüche) bestünden.123 Hingewiesen wird auch auf die Problematik, dass eine uneingeschränkte Übertragung dieses Rechts manchmal zur als unerwünscht, gar sittenwidrig betrachteten Vermarktung führen könne, z. B. wenn Identitätsmerkmale in der Werbung in unlauterer, herabwürdigender oder auch den grundlegendsten Überzeugungen widersprechenden Weise verwendet würden.124 Auch denkbar sei der Fall, dass ein Nachwuchskünstler das 120

Seo Tae-Hwan, chungjoobubryulnondan, Vol. 1 (1997), 465, 485 f.; Han Wee-Soo, Minsa chaepan u˘ i che munje, Vol. 9 (1997), 525, 551 f. 121 Choi Sung-Jai, The Press Arbitration Quarterly, Vol. 118 (2010, Automn), 71, 75. 122 Song Young-Sik/Lee Sang-Jeong/Hwang Jong-Hwan, Intellectual Property Laws (II), the 9th edition (2005), 544; Koo Jae-Koon, HUFS Law Review, Vol. 30 (2008), 209, 219 f. 123 Han Wee-Soo, Human Right and Justice, Vol. 243, 109, 114; Choi Sung-Jai, The Press Arbitration Quarterly, Vol. 118 (2010, Automn), 71, 75. 124 Han Wee-Soo, Human Right and Justice, Vol. 243, 109, 114; Choi Sung-Jai, The Press Arbitration Quarterly, Vol. 118 (2010, Automn), 71, 75. Lee Sang-Jeong, Asian Women Law, Vol. 4 (2001), 313, 318 meint, dass Übertragungen des „Right of Publicity“ sittenwidig sind, da der urspüngliche Inhaber nach der Übertragung keine mehr Kontrolle aus seinem Einflussbereich behalten kann.

B. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts

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Nutzungsrecht an seinen Identitätsmerkmalen für einen unangemessen niedrigen Preis übertragen hat und dann später berühmt geworden ist. Schließlich solle dem Umstand, dass es keine gesetzliche Regelung über das vermögenswerte Persönlichkeitsrecht gibt, Rechnung getragen werden.125 bb) Persönlichkeitsrechtliche Betrachtungsweise Eom Dong-Sup126 hält infolge seiner Auffassung, das „Right of Publicity“ als eine negative Befugnis zur Aufgabe des ideellen Persönlichkeitsrechts zu verstehen, dieses Recht für unübertragbar. Stattdessen sei nur die obligatorische Einräumung der Nutzungsrechte an Identitätsmerkmalen zulässig. Auch bei der Einräumung der Nutzungsrechte sei die Besonderheit der Vermarktung von Identitätsmerkmalen, d. h. der potenzielle Einfluss auf den Betroffenen zu beachten. Das heißt, die Art und Bedingungen der Benutzung seien im Vertrag möglichst so stark zu konkretisieren, dass der Vertrag zur Einräumung von Nutzungsrechten zu Gunsten des Trägers leicht zu kündigen sei und die Nutzungsrechte einem anderen nicht weiter übertragbar seien. Wenn ein Mitbewerber des Inhabers des Nutzungsrechts dieses vorsätzlich beeinträchtige, könne er Ansprüche auf Schadensersatz des Trägers aufgrund der Verletzung von Forderungsrechten durch Dritte geltend machen. Auch Ahn Byung-Ha, widerspricht der „Veräußerlichkeit“, indem er sich gegen den dualistischen Ansatz mit dem Hinweis darauf ausspricht, dass der Dualismus eine große Gefahr für die Menschenwürde in sich trage, weil diese Betrachtungsweise an den Persönlichkeitsmerkmalen ein reines Vermögensrecht entstehen lasse, was die Identitätsmerkmale zur immer weitergehenden Vermarktung treiben würde, wie das US-amerikanische „Right of Publicity“ anschaulich zeige.127 Ähnlicherweise weist Kwon Tae-Sang128, der den Schutz des Right of Publicity im Rahmen des verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechts versteht, auf die Gefahr der Fremdbestimmung hin und verneint translative Übertragbarkeit. Zu beachten ist, dass alle diese persönlichkeitsrechtlichen Ansichten unter starkem Einfluss der deutschen monistischen Lehre stehen.129

125

Han Wee-Soo, Minsa chaepan u˘ i che munje, Vol. 9 (1997), 525, 551 f.; Chang Jae-Ok, The Role of Tort Laws in Relation to the Protection of Economic Values of Celebrity’s Name or Likeness, Chung-Ang Journal of Legal Studies, Vol. 27 No. 1 (2003), 95, 107. 126 Eom Dong-Sup, Sogang Law Review, Vol. 6 (2004), 147, 167 f. 127 Ahn Byung-Ha, The Korean Journal of Civil Law, Vol. 45 No. 1 (2009.6), 71 ff., 115. 128 Kwon Tae-Sang, A Study on the theoretical construction of the right of publicity (Diss. 2012), 217 ff., 247 ff. 129 Insbesondere ergänzte Eom Dong-Sup, The Korean Journal of Civil Law, Vol. 45, 109, 111 f. seinen im Jahre 2004 veröffentlichten Aufsatz und stellte die deutsche Rechtsprechung und Literatur detailliert vor.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

c) Rechtsprechung Während vom „James Dean I“- bis zum „James Dean III“-Urteil das „Right of Publicity“ selber anerkannt wurde, aber die Klage aus verschiedenen Gründen abgewiesen wurde, gab das OG Seoul im Jahre 2000 nicht nur das „Right of Publicity“ bejaht, sondern auch der Klage des Verwerters auf Unterlassung und Vernichtung statt. Die in diesem Fall infrage stehende Verwendung ging um den Namen des britischen Friseurs „Vidal Sassoon“. Der Kläger war ein US-amerikanischer Konzern, der von Vidal Sassoon das Recht, seine Identitätsmerkmale einschließlich des Namens und Bildes in allen Ländern ausschließlich zu verwerten, erworben hatte. Die Bekl. betrieb eine Akademie für Haare. Nachdem der Friseur „Vidal Sassoon“ auch in Südkorea berühmt geworden war, hatte die Bekl. seinen Namen, sein Bild, seine Karriere und seine Handschrift zur Bewerbung ihrer Akademie auf dem Plakat und Katalog verwendet. Das OG Seoul130 definierte das sog. „Right of Publicity“ als ein ausschließliches Recht des Prominenten, die auf ihrer Anziehungskraft auf Kunden entstandenen wirtschaftlichen selbständigen Interessen zu beherrschen. Da dieses Recht eine Art Vermögensrecht und kein höchstpersönliches Recht sei, könne der Inhaber im Wege der Übertragung an einen Dritten die wirtschaftlichen Interessen des Namens und Bildes verwerten. Soweit die Übertragung zulässig sei, könne der Übernehmer aufgrund dieses Rechts Unterlassung und Vernichtung der Werbemittel begehren. Obwohl hierbei das „Right of Publicity“ und die darauf beruhende Klage vom OG Seoul bejaht wurden, scheint dies nicht aus reiflicher Überlegung passiert zu sein. Denn das Gericht beschrieb – etwas unvollständig – dieses Recht dahin, „dass die Anziehungskraft auf Kunden, die sich eigentlich aus dem Ruhm, dem sozialen Ansehen und der Bekanntheit der betroffenen Showgrößen ergebe, als ein selbständiges Interesse bzw. selbständiger Wert zu begreifen sei, der den betroffenen Showgrößen zuzuweisen sei.“ Diesen Begriff entnahm das Gericht wahrscheinlich dem „Onyanko Klub“-Urteil des OG Tokio.131 Zudem ging das Gericht davon aus, dass das „Right of Publicity“ als ein Vermögensrecht von Natur aus übertragbar sei, aber das Gericht führte hinsichtlich dessen Besonderheit, d. h. die Vermarktung der Persönlichkeit, keine ernsthafte Diskussion. Diese magere Begründung erweckt den Eindruck, dass das Gericht in Anlehnung an die USA und Japan diese Frage behandelte, ohne selbst darüber nachzudenken. Die Frage der Übertragbarkeit ist seit dem „Vidal Sassoon“-Urteil mehrmals in der Erstinstanz aufgetaucht, aber schwankt zwischen Bejahung132 und Ablehnung.133 130

OG Seoul, Urteil v. 2.2.2000, 99na26339. OG Tokio, Urteil v. 26. 9. 1991 – Hanreijihô 1400, 3 ff. 132 Sungnam Zweigstelle des LG Suwon, Urteil v. 30. 8. 2002, 2001gahap5032; das zentrale LG Seoul, Urteil v. 1. 10. 2004, 2002gadan254093; das zentrale LG Seoul, Urteil v. 19. 1. 2007, 2006gadan250396; das östliche LG Seoul, Urteil v. 16. 2. 2011, 2010gahap8226 – „Baseballspieler III“-Urteil. 131

B. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts

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Nicht alle Urteile legen aber ausführliche Gründe für die Bejahung oder die Ablehnung der Übertragbarkeit vor.134 Auf zwei in den 2010er Jahren ergangene Urteile ist aufmerksam zu machen, da sie in Bezug auf die Rechtsnatur des „Right of Publicity“ bzw. des kommerziellen Rechts am eigenen Bild die Frage der Übertragbarkeit beantworten. Im „Baseballspieler III“-Fall135 war das östliche LG Seoul der Ansicht, dass das „Right of Publicity“ unter Berücksichtigung der Zwecke des verfassungsrechtlichen Schutzes des Privatlebens und der Immaterialgüterrechte wie Urheberrecht und Markenrecht als ein vom Persönlichkeitsrecht unabhängiges Vermögensrecht zu verstehen sei. Weiter führte das Gericht aus, dass die Gegenstände des „Right of Publicity“ die aus Entfaltung der Persönlichkeit entstanden wirtschaftlichen Interessen außerhalb der Person seien und deswegen einer Übertragung bzw. einer Einräumung zugänglich seien. Demgegenüber entschied das LG Seoul im „Big Bang“-Urteil,136 dass das kommerzielle Recht am eigenen Bild wegen dessen persönlichkeitsrechtlicher Natur mit dem ursprünglichen Träger untrennbar und unübertragbar verknüpft sei. Stattdessen legte das Gericht die Klauseln dahingehend aus, dass die Mitglieder der betreffenden Boyband ihre Agentur beauftragt haben, Verwertungen ihrer Abbildungen und Ansprüche auf Verwertungsentgelt auszuüben. Als eine Einräumung des kommerziellen Rechts am eigenen Bild sei der umstrittene Vertrag zulässig. d) Exkurs: umfassende Einräumung für die Künstleragentur Wie die oben dargestellten Urteile zeigen, ist Einräumung der Vermarktungsbefugnis an die Künstleragentur in der Praxis der südkoreanischen Unterhaltungsindustrie keine Seltenheit. Daraus ergibt sich die Frage, ob das wirtschaftliche Persönlichkeitsrecht insgesamt bzw. umfassend einem Dritten, zumeist der Künstleragentur einzuräumen ist. Die folgenden Urteile bieten einen Anhaltspunkt für die Ansicht der Gerichte über die Übertragbarkeit des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts, obwohl die Einräumung dieses Rechts kein Hauptteil des Agenturvertrags war. Die Klauseln des ersten Falls137 lauteten: „Das Urheberrecht an allen Werken, die der Künstler schafft, und alle seine verwandte Schutzrechte werden gleichzeitig mit der Entstehung automatisch an die Agentur übertragen. Die Agentur kann dieses 133

LG Seoul, Urteil v. 20. 5. 2010, 2009gahap135822 – „Big Bang“-Urteil. LG Seoul, Urteil v. 1. 10. 2004, 2002gadan254093; LG Seoul, Urteil v. 19. 1. 2007, 2006gadan250396 setzten die Übertragbarkeit des „Right of Publicity“ als von Natur aus voraus und legten keine weitere Gründe vor. 135 Das östliche LG Seoul, Urteil v. 16. 2. 2011, 2010gahap8226 – „Baseballspieler III“Urteil. 136 Das zentrale LG Seoul, Urteil v. 20. 5. 2010, 2009gahap135822 – „Big Bang“-Urteil. 137 Das östliche LG Seoul, Urteil v. 30. 5. 2008, 2007gahap11277. 134

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

Recht einem Dritten übertragen oder diesem die Benutzung einräumen. Die Agentur hat die ausschließliche Befugnis, den Namen, das Bild, die Handschrift des Künstlers als Marke und Geschmacksmuster im Namen der Agentur einzutragen oder zu benutzen. Die Agentur kann diese Immaterialgüterrechte einem Dritten übertragen oder deren Benutzung einräumen. Die Agentur kann auch innerhalb der Vertragsfrist den Namen, das Bild, die Stimme, die Handschrift des Künstlers uneingeschränkt verwerten, soweit die Verwertung seine Ehre nicht verletzt.“ Neben diesen Klauseln bestimmt der Agenturvertrag die umfassende und ausschließliche Befugnis der Agentur, Geschäfte hinsichtlich der künstlerischen Betätigung des Klägers zu betreiben. Bei der Beurteilung, ob ein solcher Agenturvertrag sittenwidrig und somit nichtig ist, beachtet das östliche LG Seoul die Besonderheit der Unterhaltungsbranche, dass die Künstleragentur bereits vor oder im Anfangsstadium der künstlerischen Betätigung des Künstlers in die künftige Prominenz investiere und dass das Erlösmodell der Unterhaltungsbranche nach und nach hochdiversifiziert werde. Das Gericht verneinte im Ergebnis die Sittenwidrigkeit der Klauseln. Ein später ergangenes Urteil beurteilte aber eine der Agentur umfassende Nutzungsrechte einräumende Klausel als sittenwidrig.138 Auch nach der in diesem Fall beanstandeten Klausel stand der beklagenden Agentur das Nutzungsrecht an dem Namen, Künstlernamen, Bild, der Handschrift und dem Nachweis des Klägers zu. Zusammen mit diesen Klauseln stand auch das Urheberrecht an allen vom Künstler komponierten, gedichteten und bearbeiteten Musikwerken der Agentur zu. Das OG Seoul ging davon aus, dass die Erlösverteilung zwischen dem Künstler und dessen Agentur unlauter sei, weil die beklagte Agentur alle „eigentlich dem Kläger zuzuweisenden“ Rechte nähme, während das dem Kläger zu zahlende Verwertungsentgelt sehr gering sei. Demzufolge erachtete das Gericht die beanstandeten Klauseln als sittenwidrig. e) Bewertung Die Frage der Übertragbarkeit ist grob gesprochen zwischen der immaterialgüterrechtlichen und persönlichkeitsrechtlichen Betrachtungsweise streitig. Die immaterialgüterrechtliche Betrachtungsweise ist stark von der US-amerikanischen Lehre des „Right of Publicity“ beeinflusst und betrachtet die vermögenswerten Interssen der Persönlichkeit – wie andere Immaterialgüterrechte – als übertragbar, während die persönlichkeitsrechtliche Betrachtungsweise den Schwerpunkt auf die unauflösliche Verknüpfung der vermögenswerten Interessen mit der Person legt. Nicht zu vernanchlässigen ist, dass nicht alle immaterialgüterrechtlichen Betrachtungsweisen die Unablösbarkeit der kommerziellen Interessen von den ideellen Interessen übersehen. Vielmehr hebt ein Teil der immaterialgüterrechtlichen Ansichten die persönlichkeitsrechtliche Seite des vermögenswerten Persönlichkeits138

OG Seoul, Urteil v. 17. 3. 2010, 2009na38065.

B. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts

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rechts hervor139 und versagt die uneingeschränkte Übertragbarkeit. Diese Ansicht zeigt ein ähnliches Bewusstsein für die Probleme, auf die die deutsche Ansicht der gebundenen Übertragung hinweist. Jedoch ist es sehr zweifelhaft, die Theorie der gebundenen Übertragung im südkoreanischen Recht anzuwenden. Anders als das deutsche UrhG gestattet das südkoreanische UrhG keine gebundene dingliche Lizenz, sondern nur eine dingliche Übertragung (§ 45 südkor. UrhG) und obligatorische Lizenzgestattung (§ 50 südkor. UrhG) und kann deshalb nicht als Grundlage herangezogen werden.140 Zwar sind das Urheberrecht und das Persönlichkeitsrecht grundsätzlich voneinander selbständige Rechte. Jedoch ist zu bezweifeln, dass eine fremde Konzeption der „gebundenen Übertragung“ auch ohne ein inländisches gesetzliches Vorbild anzunehmen ist.141 In der Konsequenz ist die Nutzungseinräumung der Persönlichkeitsmerkmale nur in Form der obligatorischen Gestattung möglich. Eine umfassende Einräumung darf nicht gestattet werden, da sie für die Verletzung der Selbstbestimmung des ursprünglichen Persönlichkeitsrechtsträgers durch die Nutzungsberechtigte anfällig ist. Insbesondere bergen die in der südkoreanischen Praxis manchmal verwendeten Klauseln zur umfassenden Einräumung, dass sämtliche Nutzungsbefugnisse an Persönlichkeitmerkmalen des Künstlers an der Agentur übertragen werden, ein hohes Risiko, dass der Künstler die kommerzielle Verwertung eigener Persönlichkeitsmerkmale nicht mehr kontrollieren kann. Auch wenn es das Bedürfnis der Agentur gibt, wegen der hohen Investitionskosten einen hohen Erlös aus der Betätigung des Künstlers zu ziehen, könnten solche Maßnahmen unverhältnismäßig das Selbstbestimmungsrecht des Künstler bezüglich seiner öffentlichen Darstellung beeinträchtigen und zur Fremdbestimmung führen. Zur Sicherstellung der Rechtsposition des Verwertungsberechtigten ist die gleiche Konstruktion wie im japanischen Recht denkbar. Der Verwertungsberechtigte verlangt vom Persönlichkeitsträger, bei vertraglicher Einräumung von Exklusivrechten durch Rechtsverfolgung des Dritten zur Wahrung der Ausschließlichkeit beizutra139 Han Wee-Soo, Minsa chaepan u˘ i che munje, Vol. 9 (1997), 525, 552; Koo Jae-Koon, A Study on the Right of Publicity – in Relation to the Bill put Forth, HUFS Law Review, Vol. 30 (2008), 209, 220; Song Young-Sik/Lee Sang-Jeong/Hwang Jong-Hwan, Intellectual Property Laws (II), the 9th edition (2005), 545. 140 In diesem Blick kann Büchlers Auffassung, dass die deutsche Konstruktion der gebundenen Übertragung mangels eines entsprechenden Vorbildes im schweizerischen UrhG ungeeignet ist, in der Schweiz anzuwenden, auch in Südkorea eine Resonanz finden. Büchler, AcP 206 (2006), 300, 338. 141 § 46 südkor. UrhG (1) Der Inhaber des Urhebervermögensrechts kann einem anderen das Recht einräumen, das Werk zu nutzen. (2) Der gem. Abs. 1 eingeräumte Inhaber des Nutzungsrechts kann das Werk auf die erlaubte Art und unter den erlaubten Bedingungen nutzen. (3) Das gem. Abs. 1 eingeräumte Nutzungsrecht ist ohne Zustimmung des Inhabers des Urhebervemögensrechts nicht an einem Dritten zu übertragen.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

gen. Auch die „Nena“-Entscheidung des deutschen BGH142 ist im koreanischen Recht anwendbar. Wie im deutschen und japanischen Bereicherungsrecht die Trennungslehre ist unter den Wissenschaftlern die herrschende Meinung143 und eine ungenehmigte Verwertung des Publizitätswertes scheint Ersatzansprüche aus der Eingriffskondiktion zu begründen. Aber in Südkorea wäre die Konstruktion der Verletzung von Forderungsrechten durch Dritte vorzugswürdig, denn die meisten Klagen wegen Verletzung des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts aufgrund § 750 erhoben werden.144 Schließlich kann der Verwertungsberechtigte im Wege der „action oblique“ die Abwehransprüche geltend machen (§ 404 KZGB). Soweit der Persönlichkeitsrechtsträger die Benutzung seiner Persönlichkeitsmerkmale gegen Zahlung eines Entgelts gestattet, verliert die Entscheidung, ob bei einer ungenehmigten Verwertung der betreffenden Persönlichkeitsmerkmale durch Dritte mit Unterlassungsansprüche vorzugehen ist, den höchstpersönlichen Charakter. Diesbezüglich bietet die Entscheidung des KOG einen Anhaltspunkt, dass der Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte des urheberrechtlichen Werkes bei der Verletzung durch Dritte die Unterlassungsansprüche des Urhebers im Wege der action oblique geltend machen kann.145 Teilweise ist auch die Auffassung vertreten, dass Unterlassungsanprüche im Allgemeinen bei Verletzung von Forderungsrechten durch Dritte zu bejahen sind, wenn diese Ansprüche neben Schadensersatzansprüchen als Rechtsfolge der Pflichtverletzung anzuerkennen sind.146 Folgte man dieser Ansicht, kann ein ausschließlicher Nutzungsberechtigter von Persönlichkeitsmerkmalen die Unterlassungsansprüche direkt gegen Verletzer vorgehen.147 2. Vererblichkeit a) Meinungsverschiedenheiten über die Vererblichkeit Meinungen, die sich ausdrücklich gegen den postmortalen Schutz des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts aussprechen, sind im südkoreanischen Schrifttum selten. Nur die Ansicht, die das „Right of Publicity“ schlicht als einen Verzicht auf den Schutz der ideellen Interessen, d. h. des Privatlebens versteht, lehnt infolgedessen 142

BGH GRUR 1987, 128 ff. – „Nena“. Yang Chang-Soo, in: Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 2008, 162 ff. 144 Diese Ansicht wird von Eom und Kwon vertreten. Eom Dong-Sup, Das „Right of Publicity“, Sogang Law Review, Vol. 6 (2004), 147, 168; Kwon Tae-Sang, A Study on the theoretical construction of the right of publicity (Diss. 2012), 250. 145 Zur Begründung hat das KOG auf die Gefahr hingewiesen, dass dem Verwertungsberechtigten, wenn die Geltendmachung der action oblique nicht gestattet würde, kein anderer Weg zum Unterlassungsanspruch nicht vorliegen ist, da das südkor. UrhG anders als PatG keine ausschließliche Lizenz vorsieht. KOG, Urteil v. 25. 1. 2007, 2005da11626. 146 Yune Jin-su, The Journal of Comparative Private Law, Vol. 10 No. 1 (2003), 77, 109 f. 147 Kwon Tae-Sang, S. 252. 143

B. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts

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die Vererblichkeit dieses Rechts ab. Diese Ansicht rechtfertigt daneben den Verfall des Schutzes mit dem Tode des Trägers damit, dass die zum Allgemeingut gewordenen Identitätsmerkmale die Vermarktung durch kleine Unternehmer und Werbeagenturen und somit den Wettbewerbe fördern würden.148 Daneben gibt es eine Auffassung, die sich für die Unvererblichkeit des „Right of Publicity“ wegen des Mangels einer gesetzlichen Regelung ausspricht. Han WeeSoo149, der grundsätzlich das „Right of Publicity“ als ein Immaterialgüterrecht versteht, argumentiert gegen die Vererblichkeit. Seine Ansicht wird hauptsächlich durch eine gesetzliche Lücke für den postmortalen Schutz motiviert. Zur Schließung der hinsichtlich des postmortalen Schutzes des „Right of Publicity“ entstandenen Lücke weist er auf die Möglichkeit, dass die Hinterbliebenen des Verstorbenen gegen eine ehrverletzende Vermarktung vorgehen können, hin. Zur Ausräumung einer verbleibenden Unsicherheit über das Vorliegen einer Ehrverletzung hält er aber letztlich ein Tätigwerden der Gesetzgebung hinsichtlich der Anerkennung und Schutzfrist des postmortalen „Right of Publicity“ für geboten. In Anbetracht seiner Betonung der Notwendigkeit gesetzlicher Regelungen wäre seine Äußerung als eine potenziell befürwortende Ansicht zu werten. Die h.M. spricht sich jedoch für die Vererblichkeit aus.150 Zum einen ist aus dem dualistischen Standpunkt die Vererblichkeit eine logische Konsequenz aus dem veräußerlichen vermögensrechtlichen Charakter des „Right of Publicity“, da die dualistische Ansicht den Gegenstand des „Right of Publicity“ als die außerhalb der Person liegenden Merkmale im Gegensatz zu der innerhalb der Person bleibenden Persönlichkeit versteht.151 Auch wird darauf hingewiesen, dass der Publizitätswert durch die Leistung des Verstorbenen erworben sei; es sei deshalb sachgerechter, seine Erben davon profitieren zu lassen, als dass ein beliebiger Dritter sich mit dem Ruhm des Verstorbenen bereichere.152 Aus der dualistischen immaterialgüterrechtlichen Ansicht wird die Vererblichkeit auch damit begründet, dass das „Right of Publicity“ innerhalb eines gewissen Zeitraums postmortal zu schützen sei, genau wie 148

Eom Dong-Sup, Sogang Law Review, Vol. 6 (2004), 147, 168. Han Wee-Soo, Verletzung des „Right of Publicity“ und zivilrechtliche Sanktion (II), Human Right and Justice, Vol. 243, 109, 116 f. 150 Seo Tae-Hwan, chungjoobubryulnondan, Vol. 1 (1997), 465, 484 f.; Park In-Su, Studie über die Dogmatik und Rechtsprechung des Right of Publicity, hunbubhakjo˘ ngu, Vol. 7 No. 3 (1999), 146, 152; Kim Won-Il, Lawyers association Journal, Vol. 52 No. 1 (2003.1), 97, 123; Na Yun-Su/Park Heung-Jin, Die Studie über den Begriff und Gegendstand des Right of Publicity, bubhakjo˘ ngu, Vol. 24 (2006.11), 435, 448; Koo Jae-Koon, HUFS Law Review, Vol. 30 (2008), 209, 222; Lee Hyun-Kyung, Law & technology, Vol. 6 No. 1 (2010.1), 118, 127 f.; Lee Mi-Na, Inhalt, gesetzliche Schutzmöglichkeit des Right of Publicity und die Stellungnahme der Rechtsprechung, Law & technology, Vol. 6 No. 1 (2010.1), 40, 43; Kwon Tae-Sang, S. 267 ff. 151 Seo Tae-Hwan, chungjoobubbryulnondan, Vol. 1 (1997), 465, 495; Lee Hyun-Kyung, Law & Technology, Vol. 6 No. 1 (2010.1), 118, 131; Jung Hee-Sup, A Study on the Inheritability of the Right of Publicity, Dong-A Law Review, Vol. 31 (2002), 221, 261 ff. 152 Seo Tae-Hwan, chungjoobubryulnondan, Vol. 1 (1997), 465, 492; Lee Hyun-Kyung, Law & technology, Vol. 6 No. 1 (2010.1), 131. 149

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

das Urheberrecht durch Gewährleistung einer gewissen Schutzfrist auch nach dem Tode des Urhebers dem Urheber Anreiz verschaffe.153 Zum anderen stimmt auch die monistische immaterialgüterrechtliche Ansicht154 – anders als bei lebzeitiger Übertragung – der Vererblichkeit zu. Da sie das „Right of Publicity“ als ein mit ideellen Interessen eng verbundenes Immaterialgüterrecht versteht, sieht sie in einer lebzeitigen Übertragung die Gefahr, die Kontrolle über die ideellen Interessen, d. h. die Selbstbestimmung zu verlieren. Demgegenüber trage die Anerkennung der Vererblichkeit zum Schutz des Persönlichkeitsrechts des Verstorbenen bei, da das ideelle Persönlichkeitsrecht mit dem Tode erlischt und der Verstorbene postmortal nicht ausreichend geschützt werden könne, wenn seine Persönlichkeit weitgehend frei verwendet werden könne. b) Zeitliche Befristung Die südkoreanischen Befürworter der Vererblichkeit sehen die Notwendigkeit zur zeitlichen Begrenzung des postmortalen Schutz darin, dass ein ewig andauerndes „Right of Publicity“ eine Monopolisierung der Persönlichkeitsmerkmale bekannter Person durch ihre Nachfahren ermöglichen würde.155 Allerdings unterscheiden sie sich danach, ob zeitliche Befristung auch ohne gesetzliche Grundlage möglich ist. Einerseits wird die Ansicht vertreten, dass das „Right of Publicity“ nach einem gewissen Zeitraum der Allgemeinheit zuzuweisen sei, aber die zeitliche Befristung erst nach dem Inkrafttreten der gesetzlichen Regelungen möglich sei, da die Abwägung zwischen den Interessen einer Monopolisierung und denen der zum allgemeinen Kulturgut gewordenen Identitätsmerkmale nur vom Gesetzgeber getroffen werden könne.156 Die h.A. hält dagegen postmortale Persönlichkeitsverwertungen auch ohne gesetzliche Regelung für zeitlich begrenzbar. Sie unterscheiden sich wieder danach, welche Regelung im geltenden Recht analog anzuwenden ist. Zum einen wird in Anlehnung an die Vorschrift des südkoreanischen UrhG157 eine 50-jährige Frist vertreten.158 Diese Ansicht geht davon aus, dass das Right of Publicity unter den 153

Lee Hyun-Kyung, Law & technology, Vol. 6 No. 1 (2010.1), 131. Koo Jae-Koon, HUFS Law Review, Vol. 30 (2008), 209, 222; Park Young-Gyu, Justice, Vol. 112 (2009.8), 265, 284; Choi Sung-Jai, The Press Arbitration Quarterly, Vol. 118 (2010, Automn), 71, 75 f. 155 Z. B. Lee Hyun-Kyung, Law & technology, Vol. 6 No. 1 (2010.1), 131. 156 Na Yun-Su/Park Heung-Jin, bubhakjo˘ ngu, Vol. 24 (2006.11), 435, 446. 157 § 39 südkor. UrhG (1) a.F.: Das Urheberrecht erlischt fünfzig Jahre nach dem Tode des Urhebers. 158 Seo Tae-Hwan, chungjoobubryulnondan, Vol. 1 (1997), 465, 491 f.; Lee Sang-Jeong, Studie über das „Right of Publicity“, Asian Women Law, Vol. 4 (2001), 313, 320; Park YoungGyu, Justice, Vol. 112 (2009.8), 265, 285; Choi Sung-Jai, The Press Arbitration Quarterly, Vol. 118 (2010, Automn), 71, 75; Lee Hyun-Kyung, Law & technology, Vol. 6 No. 1 (2010.1), 131. 154

B. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts

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existierenden Rechten dem Urheberrecht am nächsten komme und somit die analoge Anwendung der urheberrechtlichen Schutzfrist159 gerechtfertigt sei. Da die Schutzfrist mit der Gesetzänderung zum 30. Juni. 2011 auf 70 Jahre verlängert worden ist, würde die Dauer des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts nach der hier vertretenen Auffassung bis zu 70 Jahren post mortem betragen.160 Zur Begründung wird auch darauf verwiesen, dass die auf der Fotografie verankerte Abbildung des Verstorbenen so lange zu schützen sei wie der Urheberrechtsschutz für die Fotografie als Lichtbildwerk fortbestehe.161 Hiergegen erhebt sich die Kritik, dass ein fundamentaler Unterschied in den Zwecken zwischen dem „Right of Publicity“ und dem Urheberrecht vorläge. Das „Right of Publicity“ bezwecke den Schutz des mit der Identität eng verknüpften Vermögenswertes, während das Urheberrecht die Förderung der Investition für schöpferische Leistungen und somit der Kulturbranche abziele. Die Gegenstände des „Right of Publicity“ seien Persönlichkeitsmerkmale, diejenige des Urheberrechts seien dagegen Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst. Auch die Abwägung der privaten und öffentlichen Interessen finde sich nicht nur beim „Right of Publicity“ sowie Urheberrecht, sondern auch bei allen Vermögensrechten. Deshalb sei die Übertragung der urheberrechtlichen Regelungen einschließlich der postmortalen Schutzfrist auf das „Right of Publicity“ kaum geeignet. Eine zeitliche Beschränkung des „Right of Publicity“ sei nicht durch analoge Anwendung, sondern nur durch Gesetzgebung anzustreben.162 Zum anderen wird eine 20-jährige163 Schutzfrist in Anlehnung an die Verjährungsfrist an vermögensrechtlichen Ansprüchen außer schuldrechtlichen und eigentumsrechtlichen Ansprüchen vertreten.164 Diese Ansicht betont, dass das „Right of Publicity“ im Wesentlichen durch den vermögenswerten Charakter geprägt sei und diese Interessenabwägung im Bereich der Verjährung auf das „Right of Publicity“ entsprechend übertragen werden könne. Sie erklärt aber nicht, warum die im Bereich 159 § 39 südkor. UrhG (1) Das Urheberrecht erlischt ziebzig Jahre nach dem Tode des Urhebers, soweit in diesem Abschnitt nichts anderes bestimmt ist. (2) Steht das Urheberrecht mehreren Miturhebern zu, so erlischt es ziebzig Jahre nach dem Tode des längstlebenden Miturhebers. 160 Seo Tae-Hwan, chungjoobubryulnondan, Vol. 1 (1997), 465, 496; Lee Sang-Jeong, Asian Women Law, Vol. 4 (2001), 313, 320; Choi Sung-Jai, Press Arbitration Quarterly, Vol. 118 (2010, Automn), 71, 77 f.; Lee Hyun-Kyung, Law & technology, Vol. 6 No. 1 (2010. 1), 131. 161 Park Young-Gyu, Justice, Vol. 112 (2009.8), 265, 285. 162 Jeong Jin-Keun, The Limit of Right of Publicity by the Fair Trade Law, [Quarterly] Copyright, Vol. 81 (2008.3), 92, 96. 163 § 162 KZG (1) Forderungen verjähren in zehn Jahren, wenn sie nicht geltend gemacht werden. (2) Vermögensrechte außer Forderung und Eigentumsrecht verjähren in zwanzig Jahren, wenn sie nicht geltend gemacht werden. 164 Jung Hee-Sup, Dong-A Law Review, Vol. 31 (2002), 221, 252 f.; Koo Jae-Koon, HUFS Law Review, Vol. 30 (2008), 209, 223 f.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

der Verjährung getroffene Interessenabwägung im Bereich des kommerziellen Persönlichkeitsrechts anzuwenden ist. c) Rechtsprechung In der südkoreanischen Rechtsprechung ist die Frage der Vererblichkeit erstmals im „Lee Wi-So“-Urteil165, das das „Right of Publicity erstmalig behandelte, aufgetreten. Die Geltendmachung der Hinterbliebenen, dass die Veröffentlichung des umstrittenen Romans die Ehre, das „Right of Privacy“ und das „Right of Publicity“ des Verstorbenen verletze, wies das Gericht ab. Das Gericht rechtfertigte die Abweisung der Klage hinsichtlich des ideellen Persönlichkeitsrechts einerseits mit dem Fehlen der Herabwürdigung und Erniederigung des Verstorbenen durch den betreffenden Roman, andererseits mit dem Verfall des Schutzes des ideellen Persönlichkeitsrechts mit dem Tode. Demgegenüber konstatierte das Gericht bezüglich des „Right of Publicity“ lediglich, dass die Beschreibung der Lebensweise in einem Roman keine kommerzielle Verwendung und somit keine Verletzung des „Right of Publicity“ darstelle. Wenn das Gericht die Vererblichkeit des „Right of Publicity“ selbst verweigert hätte, hätte es mangels der Aktivlegitimation der Hinterbliebenen die Klage zurückgewiesen. Obwohl dieses Urteil die Frage der Vererblichkeit nicht ausdrücklich bejahte, wird es für die erste Entscheidung darüber gehalten.166 Die Frage der Vererblichkeit ist wieder im „James Dean“-Zyklus aufgetreten, da der ursprüngliche Namensträger der beanstandeten Verwendungen schon gestorben war. Die Entscheidung zur Vererblichkeit war schwankend: Das „James Dean I“Urteil167 wies die Klage ab mit dem Argument, dass das „Right of Publicity“ unvererblich sei. Das „James Dean II“-Urteil168 bejahte die Vererblichkeit, obwohl die Klage wegen des Mangels an Beweisen über das Treuhandverhältnis abgewiesen wurde. Das „James Dean III“-Urteil169 lehnte wieder die Vererblichkeit ab. Im „James Dean IV“-Urteil170 führte das OG Seoul aus, dass das „Right of Publicity“ erst dann anzuerkennen sei, wenn die Voraussetzungen über die Übertragbarkeit und Vererblichkeit, die Grenze der Schutzgegenstände, die Schutzfrist und die Sanktionen bei Verletzung des „Right of Publicity“ gesetzlich geregelt würden. Weil die Gerichte vom „Lee Wi-So“-Urteil bis zum „James Dean“-Zyklus keine konsequente Stellungnahme zur Anerkennung des „Right of Publicity“ abgaben, wurde die Frage der Vererblichkeit in dieser Phase schwankend beantwortet. Dies liegt darin begründet, dass das Fehlen einer richtungsweisenden Entscheidung er165

LG Seoul, Urteil v. 23. 6. 1995, 94kahap9230 – „Lee Wi-So“-Urteil. Park In-Su, hunbubhakjo˘ ngu, Vol. 7 No. 3 (1999), 146, 172 f. 167 Das westliche LG Seoul, Urteil v. 29. 8. 1997, 94gahap13831. 168 Patentgericht, Urteil v. 24. 9. 1998, 98hu171, 118, 201, 218, 3101, 3095, 3117, 3125, 3132, 3149. 169 Das zentrale LG Seoul, Urteil v. 21. 11. 1997, 97gahap5560. 170 Das zentrale LG Seoul, Urteil v. 14. 7. 2000, 99gahap84901. 166

B. Rechtsnatur vermögenswerter Interessen des Persönlichkeitsrechts

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hebliche Schwierigkeiten bereitete, den bis dahin der südkoreanischen Judikatur unbekannten Begriff des „Right of Publicity“ zu verstehen. In dieser Situation konnten diese Urteile weder die Vererblichkeit noch die Unvererblichkeit deutlich begründen. Außer den oben gezeigten Urteilen ist das „Lee Hyo-Seok“-Urteil171 die einzige Entscheidung über die Frage der Vererblichkeit. Das beklagte Unternehmen hatte Geschenkgutscheine ausgestellt. Auf die Gutscheine druckte das Bekl. den Namen, die Abbildung und Handschrift eines berühmten Romanschriftstellers „Lee HyoSeok“ und das Titel seines Hauptwerkes ab. Dieser Schriftsteller ist im Jahre 1942 gestorben und der Kläger war einer von seinen Erben. Zunächst sprach sich das Gericht klar dafür aus, dass ein Verstorbener wegen des höchstpersönlichen Charakters des ideellen Persönlichkeitsrechts grundsätzlich kein Inhaber dieses Rechts sein könne. Es bedachte aber, dass das Urheberpersönlichkeitsrecht (§ 14 Abs. 2 südkor. UrhG), das wie das ideelle Persönlichkeitsrecht höchstpersönlich ist, trotzdem bei einer ehrverletzenden Verwendung ausnahmsweise auch nach dem Tode geschützt ist. Das Gericht war der Ansicht, dass das Recht am eigenen Bild ähnlich wie das Urheberpersönlichkeitsrecht postmortal geschützt werden könne. Die beanstandeten Verwendungen der Abbildung führten aber nach der Ansicht des Gerichts nicht zur Ehrverletzung des Verstorbenen, deswegen wurde die Klage wegen Verletzung des ideellen Rechts am eigenen Bild abgewiesen. Hinsichtlich der Geltendmachung von Verletzungen des postmortalen „Right of Publicity“ stellte das Gericht die Vererblichkeit dieses Rechts fest. Hierbei dachte es daran, dass dieses Recht eher dem Vermögensrecht als dem Persönlichkeitsrecht ähnelt und dass markenrechtliche bzw. urheberrechtliche Regelungen zur entsprechenden Anwendung besser geeignet seien als zivilrechtliche Regelungen über Ehrverletzung bzw. das „Right of Privacy“. Auch aus dem rechtspolitischen Standpunkt sei das „Right of Publicity“ postmortal zu schützen, ansonsten kämen die kommerziellen Werte dieses Rechts auf ein zufälliges Ereignis, d. h. den Tod des Rechtsinhabers, an. Darüber hinaus äußerte sich das östliche LG Seoul zur Notwendigkeit für die Begrenzung der postmortalen Schutzfrist. Die Anerkennung des ewig andauernden „Right of Publicity“ führe dazu, dass die Vermarktung der Identitätsmerkmale einer vor Jahrhunderten gestorbenen historischen Person der Einwilligung der Nachkommen, deren Auffindung praktisch unmöglich sei, bedürfe. Das öffentliche Interesse daran, dass die Identitätsmerkmale eines Verstorbenen nach einem bestimmten Zeitraum für jedermann frei verfügbar seien, sei auch zu beachten. Ausgangspunkt für die zeitliche Begrenzung findet das Gericht in der urheberrechtlichen Regelung, da das Urheberrecht unter den positivrechtlich gewährleisteten Rechten dem „Right of Publicity“ am ähnlichsten sei. In entsprechender Anwendung des § 39 Abs. 1 südkor. UrhG erlösche das „Right of Publicity“ fünfzig Jahre nach dem Tode 171

Das östliche LG Seoul, Urteil v. 21. 12. 2006, 2006gahap6780.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

des Betroffenen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung war der betroffene Schriftsteller schon vor 62 Jahren gestorben, deswegen war der postmortale Schutz seines „Right of Publicity“ abgelaufen. d) Bewertung Anders als bei der Frage der Übertragbarkeit äußert das Schrifttum sich überwiegend befürwortend bei der Frage der Vererblichkeit. Neben einer Auffassung, dass es zur Anerkennung der Vererblichkeit einer gesetzlichen Regelung bedarf, lehnt nur die Ansicht, die das „Right of Publicity“ einfach als einen Verzicht auf den Schutz der ideellen Interessen versteht, die Vererblichkeit dieses Recht ab. Ähnlich wie in der japanischen Diskussion stimmen sowohl dualistische als auch monistische Ansichten der Vererblichkeit zu. Auch die Rechtsprechung akzeptierte die Vererblichkeit einmalig ausdrücklich,172 obwohl bisher kein höchstrichterliches Urteil ergangen ist. Ähnlich wie im japanischen Streitstand sind die befürwortenden Ansichten hinsichtlich der Schutzfrist gespalten. Auch wenn teilweise eine 20-jährige postmortale Schutzfrist in entsprechender Anwendung der Verjährungsfrist an vermögensrechtlichen Ansprüchen außer schuldrechtlichen und eigentumsrechtlichen Ansprüchen vertreten wird, orientiert sich die herrschende Meinung an der urheberrechtlichen postmortalen Schutzfrist, die im Jahre 2011 von 50 Jahre auf 70 Jahre ausgedehnt wurde. Trotz der Kritik erscheint die entsprechende Anwendung der urheberrechtlichen Regelung zutreffend. Zwar könnte eine gesetzlich festgelegte Schutzfrist eine klare und absehbare Grenze gewähren.173 Soweit es keine solche Regelungen gibt, sollte eine Regelung, die auf die Lösung einer möglichst ähnlich gelagerten Interessenlage abzielt, gefunden und entsprechend angewandt werden. Der am ähnlichsten gelagerte Abwägungsmaßstab liegt im Augenblick in den urheberrechtlichen Regelungen, da sie auf die Interessenabwägung zwischen dem Allgemeingut und dem Investitionsschutz und Anreiz zielen.174 Die Notwendigkeit der entsprechenden Anwendung der urheberrechtlichen Regelung erhöht sich, wenn berücksichtigt wird, dass sich eine andere Regelung hinsichtlich der postmortalen Schutzfrist des Persönlichkeitsrechts – wie § 22 S. 3 dt. KUG – im südkoreanischen Rechtssystem nicht findet.

172 173 174

Das östliche LG Seoul, Urteil v. 21. 12. 2006, 2006gahap6780. Z. B. McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy, § 9:8. Auch Kwon Tae-Sang, S. 269.

C. Rechtsfolgen einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts

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C. Rechtsfolgen einer Verletzung der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts I. Negatorische Rechtsbehelfe 1. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch a) Grundlagen negatorischer Rechtsbehelfe bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts Im Gegensatz zum deutschen Zivilrecht ist Schadensersatz im südkoreanischen Zivilrecht grundsätzlich in Geld zu leisten175 (§§ 394, 763 KZGB176). Naturalrestitution ist nur dann erlaubt, wenn die Gesetze dies vorsehen oder die Parteien es vereinbaren. Obwohl dies in § 394 KZGB nicht vorgesehen wird, begegnet es keinen Bedenken, dass Abwehransprüche auch dann anzuerkennen sind, wenn sie gesetzlich nicht vorgesehen werden. Dazu gehören dingliche177 und immaterialgüterrechtliche178 Abwehransprüche. Darüber hinaus greift bei der Ehrverletzung eine Sonderregelung. Gemäß § 764 KZGB kann das Gericht bei Verletzung der Ehre auf Antrag des Verletzten anstelle eines Schadensersatzes in Geld oder daneben Maßnahmen zur Wiederherstellung der Ehre anordnen.179 Die Frage, ob die Maßnahmen zur Beseitigung bzw. Unterlassung sich auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht erstrecken, beantwortete das KOG bereits. Im Jahre 1996180 stellte das KOG ausdrücklich fest, dass Unterlassungsansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts aus präventiven Gründen anzuerkennen seien, da mit einer vollständigen Wiederherstellung des Persönlichkeitsrechts im Hinblick auf die Natur dieses Rechts tatsächlich nicht zu rechnen sei, auch wenn dem

175

Zur Möglichkeit, die Naturalherstellung nach dem geltenden Recht auch ohne eine besondere Willenserklärung der Parteien oder Sondervorschrift zuzuerkennen, Yune Jin-Su, Naturalherstellung als Schadensersatz, The Journal of Comparative Private Law, Vol. 10 No. 1 (2003), 77 ff. 176 § 394 (Art des Schadensersatzes) Wenn nichts anderes vereinbart ist, ist der Schaden mit Geld zu ersetzen. § 763 (Entsprechend anwendbare Vorschriften) §§ 393, 394, 396, 399 sind auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen sinngemäß anzuwenden. 177 § 214 KZG heißt: Der Eigentümer kann von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Gegen einen potenziellen Verletzer kann der Eigentümer auf Unterlassung bzw. Sicherheitsleistung des Schadensersatzes klagen. 178 §§ 123 südkor. UrhG, § 65 südkor. MarkenG, § 126 südkor. PatG und § 62 südkor. GeschmMG usw. 179 Zur Wiederherstellung der Ehre gehören Richtigstellungs- bzw. Widerrufserklärungen. Kwack Yoon-Chick, Besonderer Teil des Schuldrechts, 4. Aufl. (2000), S. 558. 180 KOG, Urteil v. 12. 4. 1996, 93da40614,40621.

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Schadensersatzsanspruch und dem Anspruch auf Gegendarstellung stattzugegeben sei. Diese Stellungnahme wird in der späteren Rechtsrechung181 wieder bestätigt. Vor allem bezog das KOG im Jahre 2005182 nicht nur Unterlassungs- sondern auch Beseitigungsansprüche im Rahmen der Sanktionen wegen Verletzung des ideellen Persönlichkeitsrechts wie Ehre mit ein. Neben dem oben gezeigten Grund gab das Gericht die ausschließliche Natur des Persönlichkeitsrechts, die in diesem Sinne dem dinglichen Recht ähnelt, als Begründung an. b) Bejahung der Abwehransprüche bei Verletzungen des „Right of Publicity“? Hinsichtlich der Abwehransprüche stellt sich die Frage, ob die durch die Rechtsprechung entwickelte Ausnahme für das ideelle Persönlichkeitsrecht auf das vermögenswerte Persönlichkeitsrecht zu übertragen ist. Genau wie bei der japanischen Diskussion könnte ein Unterschied danach, welcher Ansicht zwischen dem monistischen und dualistischen Ansatz gefolgt wird, entstehen. Zum Beispiel sind aus der Sicht des monistischen Ansatzes negatorische Rechtsbehelfe bei Verletzung des „Right of Publicity“ problemlos begründet, weil das „Right of Publicity“ aus dem Persönlichkeitsrecht stammt und Abwehransprüche bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen zugelassen sind.183 Demgegenüber wäre es eine logische Konsequenz, aus der Sicht des dualistischen Ansatzes Abwehransprüche nicht zuzulassen.184 Jedoch sind Abwehransprüche bei Verletzungen der kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts auch in Südkorea wie in Japan, unabhängig von der Frage, ob der monistische oder dualistische Ansatz anzunehmen ist, weitgehend akzeptiert.185 Aus der Sicht, die das kommerzielle Persönlichkeitsrecht als eine von persönlichen Interessen unabhängige Befugnis begreift, wird zur Begründung der Abwehransprüche herangezogen, dass dieses Recht ein quasi-dingliches bzw. immaterialgüterrechtliches Recht sei und deshalb die Abwehransprüche aufgrund dessen Ausschließlichkeit anzuerkennen seien.186 In der Rechtsprechung finden sich nur wenige Fälle, in denen auf Unterlassung in Anspruch genommen wird. Im „Baseballspieler I“-Fall, wo es sich um eine ungenehmigte Verwertung der Namen der Baseballspieler in einer Sportsimulation für ein 181 KOG, Urteil v. 24. 10. 1997, 96da17851; KOG, Beschluss v. 17. 1. 2005, 2003ma1477; das südliche LG Seoul, Beschluss v. 1. 6. 2011, 2011kahap297. 182 KOG, Beschluss v. 17. 1. 2005, 2003ma1477. 183 Eom Dong-Sup, Sogang Law Review, Vol. 6 (2004), 147, 176 f. 184 Lee Han-Ju, Supreme Court Law Review, Vol. 39 (2004), 335, 354. 185 Han Wee-Soo, Human Right and Justice, Vol. 243, 109, 126; Lee Mi-Na, Law & technology, Vol. 6 No. 1 (2010.1), 40. 42; Lee Sang-Jeong, Asian Women Law, Vol. 4 (2001), 313, 326. 186 Lee Sang-Jeong, Asian Women Law, Vol. 4 (2001), 313, 326.

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Handyspiel handelte, wurde dem Unterlassungsanspruch aufgrund der Verletzung des ideellen Namensrechts stattgegeben.187 Den Hintergrund, warum die Unterlassung nicht auf vermögenswerten Interessen zu fundieren ist, erklärte das Gericht nicht. In einer ähnlichen und später ergangenen Entscheidung begründete das Gericht die Unterlassung nicht nur mit ideellen Interessen, sondern auch mit vermögensrechtlichen Interessen (Right of Publicity).188 Aber dieses Urteil ist eine einstweilige Verfügung, so dass die Gründe, worauf die Unterlassungsansprüche wegen Verletzung des „vermögenswerten“ Interesses des Persönlichkeitsrechts fundieren, nicht detailliert ausgeführt wurden. 2. Markenrechtlicher Schutz § 7 Abs. 1 Nr. 6 südkor. MarkenG statuiert, dass Namen, Abbildungen, Pseudonyme und Künstlernamen berühmter Dritter von der Eintragung ausgeschlossen werden, es sei denn, dass der Markenanmelder die Zustimmung der betreffenden Dritten erlangt hat. Der Zweck dieser Vorschrift liegt eher im Schutz des Persönlichkeitsrechts als in der Ausräumung der Täuschungsgefahr. Denn eine solche Markeneintragung ist mit der Zustimmung der Namens-, Abbildungsträger zulässig und § 7 Abs. 1 Nr. 10 regelt bereits solche Marken, die Verbraucher zur Täuschung mit den fremden Waren oder Gewerben führen können, als eines der absoluten Schutzhindernisse.189 Diese Regelung entspricht dem § 4 Abs. 1 Nr. 8 jap. MarkenG, aber unterscheidet sich dadurch, dass das japanische Recht die Namen und Abbildungen im Allgemeinen als absolute Schutzhindernisse regelt. Während das jap. MarkenG fremde Namen, Abbildungen und berümhte Pseudonyme bzw. Künstlernamen von der Eintragung ausschließt, beschränkt § 7 Abs. 1 Nr. 6 südkor. MarkenG die absoluten Schutzhindernisse auf die Namen, Abbildungen etc. „berühmter“ Dritter. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit zu bestimmen, welche Namen, Abbildungen etc. als „berühmte“ Namen etc. zu qualifizieren sind. Jüngst legte das KOG die Abwägungskriterien an, dass Namen etc. als „berühmte“ zu qualifizieren seien, wenn sie unter Berücksichtigung der Frist, Art und Häufigkeit von deren Verwertung und der Verkehrspraxis allgemein bzw. weitgehend in den mit der betreffenden Marke konfrontierten Verkehrskreisen erkennbar seien.190

187 188

Urteil. 189 190

LG Seoul, Urteil v. 19. 4. 2006, 2005gahap80450. Das westliche LG Seoul, Urteil v. 21. 4. 2010, 2010kahap245 – „Baseballspieler II“Song Young-Sik/Lee Sang-Jeong/Hwang Jong-Hwan, 138 f. KOG, Beschluss v. 31. 10. 2013, 2012hu1033 – „2NE1 Marke“.

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

II. Zahlungsansprüche Die Rechtsverletzung wegen ungenehmigter Verwendung der fremden Persönlichkeitsmerkmale ist durch Zahlungsansprüche zu ersetzen. Die meisten bis jetzt zuerkannten Klagen wegen Verletzung des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts bei den südkoreanischen Gerichten gehen um Zahlungsansprüche, und zwar um Schadensersatzansprüche. 1. Schadensersatzansprüche aus § 750 JZGB § 750 JZGB ist die allgemeine Regelung für zivilrechtliche Schadensersatzansprüche: „Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Recht oder rechtlich zu schützende Interessen eines anderen verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.“ Die südkoreanische Lehre und Rechtsprechung191 haben keine Bedenken, dass ein unbefugter Verwerter fremder Persönlichkeitsmerkmale sich gemäß dieser Vorschrift zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er rechtswidrig und schuldhaft in das vermögenswerte Ausschließlichkeitsrecht eingreift. Die ständige Rechtsprechung versteht den Schadensersatz aus unerlaubter Handlung grundsätzlich als Differenz zwischen dem heutigen Vermögensstand des Geschädigten und dem fiktiv bestehenden Vermögensstand, den er ohne das schädigende Ereignis hätte.192 Hinsichtlich der Verletzung des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts definiert die Rechtsprechung fast einstimmig den Vermögensschaden als eine Vergütung, die dem Kläger bei vertraglicher Gestattung der Verwertung üblicherweise zu zahlen wäre.193 In der Tat mussten die südkoreanischen Gerichte in manchen Fällen der Verletzung des vermögensrechtlichen Persönlichkeitsrechts aber nicht von einer ganz fiktiven Lizenzgebühr ausgehen. Denn eine Besonderheit der koreanischen Fälle, in denen die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts verletzt werden, lag darin, dass die kommerziellen Verwertungen in den meisten Fällen eigentlich vom Betroffenen eingeräumt wurden, aber der Nutzungsberechtigte auch nach Ablauf der Vertragsfrist die Verwertung ungenehmigt weiterleitete. In diesen Fällen war die bereits im Vertrag bestimmte Vergütungssumme maßgebend.

191 Han Wee-Soo, Human Right and Justice, Vol. 243, 109, 122 f.; LG Seoul, Urteil v. 10. 12. 2004, 2004gahap16025; OG Seoul, Urteil v. 22. 6. 2005, 2005na9168 – „Lee Young-Ae“-Urteil; LG Seoul, Urteil v. 30. 9. 2009, 2009gahap49341; Das zentrale LG Seoul, Urteil v. 20. 5. 2010, 2009gahap135822 – „Big Bang“-Urteil. 192 KOG, Urteil v. 23. 6. 1992, 91da33070 (Großer Senat); Urteil v. 10. 11. 2000, 98da39633; Urteil v. 29. 4. 2010, 2009da91828. 193 Das östliche LG Seoul, Urteil v. 14. 7. 2010, 2009gahap16764; Urteil v. 16. 2. 2011, 2010gahap8226 – „Baseballspieler III“-Urteil.

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Allerdings zogen die Gerichte bei der Schadensbemessung auch andere Faktoren in Betracht: Als der beklagte Werbende zwar auch nach Ablauf der Vertragsfrist die Abbildungen des Kl. weiterverwendete, aber die Verwendungsweise, -zeit und -umfang im Vergleich zu dem im Vertrag Vorgesehenen vermindert wurden, berücksichtigten die Gericht diese Faktoren und reduzierten die ursprünglich beim Vertragsabschluss vereinbarte Vergütung.194 Demgegenüber erhöhten die Gerichte die eigentlich vorgesehene Lizenzgebühr, als z. B. der Bekanntheitsgrad des Betroffenen sich inzwischen erhöht hatte.195 2. Bereicherungsanspruch Bis jetzt gaben die südkoreanischen Gerichte hinsichtlich der Verletzung der vermögenswerten Persönlichkeitsrechte ausschließlich auf Grundlage des Schadensersatzes der Zahlungsanprüche des Klägers statt. Allerdings könnte die Zubilligung einer angemessenen Vergütung nach den bereicherungsrechtlichen Grundsätzen der Eingriffskondiktion theoretisch in Betracht kommen. Jedoch sind die Zahlungsansprüche in der südkoreanischen Literatur kaum unter dem bereicherungsrechtlichen Gesichtpunkt diskutiert, weil sie in der Rechtsprechung niemals geprüft werden. Wie beim japanischen Zivilgesetzbuch gestaltete auch der koreanische Gesetzgeber das Bereicherungsrecht als eine einheitliche Vorschrift aus.196 Trotzdem ist die Trennungslehre auch in Südkorea die herrschende Meinung und das Bereicherungsrecht ist in Leistungs-, Eingriffs- und Verwendungskondiktion gegliedert.197 Wer fremde Publizitätswerte ungenehmigt vermarktet hat, wird durch die Eingriffskondiktion sanktioniert. Im Vergleich zum Schadensersatzanspruch kommt es bei Eingriffskondiktion nicht auf ein Verschulden an. Die Geltendmachung der Eingriffskondiktion wäre auch von Bedeutung, wenn die regelmäßige Verjährungsfrist (10 Jahre) angewandt werden kann. Während bei Schadensersatzansprüchen eine kürzere Verjährungsfrist (3 Jahre) vorgesehen ist, beträgt die Verjährungsfrist der Bereicherungsansprüche 10 Jahre, also kann der Verletzte, auch nachdem der Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der vermögenswerten Interessen des Persönlichkeitsrechts verjährt ist, den grundlosen Vermögenszuwachs des Bereicherten geltend machen.198 194 LG Seoul, Urteil v. 10. 12. 2004, 2004gahap16025; OG Seoul, Urteil v. 22. 6. 2005, 2005na9168 – „Lee Young-Ae“-Urteil; LG Seoul, Urteil v. 30. 9. 2009, 2009gahap49341; Das zentrale LG Seoul, Urteil v. 20. 5. 2010, 2009gahap135822 – „Big Bang“-Urteil. 195 14. Zivilkammer des Östlichen LG Seoul, Urteil v. 14. 7. 2010, 2009gahap16764. 196 § 741 KZG bestimmt: Wer durch das Vermögen eines anderen oder dessen Arbeit etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat und ihm dadurch einen Verlust verursacht hat, ist ihm zur Herausgabe der Erlangten verpflichtet. 197 Yang Chang-Soo, in: Kommentar zum Bürgerlichen Recht, 2008, 162 ff. 198 Lee Han-Ju, Supreme Court Law Review, 335, 414.

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III. Interessenabwägung mit der Pressefreiheit In Südkorea hatten die Gerichte bis vor kurzem keine Gelegenheit, die Interessenabwägung der vermögenswerten Interessen mit der Meinungs- und Pressefreiheit zu beurteilen. Erst in der neuerlich auftretenden Fallgruppe199 über die Zulässigkeit der ungenehmigten Verwendungen der Namen und Abbildungen prominenter Künstler in den zum Werbezweck betriebenen Blogs erwähnten die Instanzgerichte das Verhältnis des Namensrechts bzw. des Rechts am eigenen Bild zur Meinungsund Pressefreiheit. Insbesondere ein Urteil200 aus dieser Fallgruppe führte die Abwägungskriterien ausführlich aus: Wenn die Namen und Abbildungen im Rahmen der Berichterstattung veröffentlicht würden, stellte eine solche Verwendung keine rechtswidrige Verletzung des Namensrechts oder Rechts am eigenen Bild dar, auch wenn die Medien kein öffentlich-rechtlicher Rundfunk seien und auch wenn sie aus kommerziellen Interessen veröffentlichten. Berühmte Künstler und Sportler seien Personen, auf die sich die allgemeine Aufmerksamkeit richte, weshalb die Verwendung ihrer Namen und Abbildungen als eine berechtigte Ausübung der Meinungsfreiheit hingenommen werden müsste. Als Abwägungskriterium nannte das Urteil einerseits die Inhalte und Wichtigkeit der von der Verwendung zu erreichenden Interessen sowie die Notwendigkeit, die Wirkung und die Verhältnismäßigkeit der Verletzungshandlung, andererseits die dem Betroffenen entstandenen Schäden. Im Ergebnis hielt das OG Seoul die Verwendungen der Namen und Abbildungen prominenter Künstler in einem zum Zwecke der Werbung der beklagten Schönheitschirugiepraxis betriebenen Blog für zulässig.201 Der Abwägung des OG Seoul ist aber nicht zuzustimmen. Die umstrittenen Blogeinträge enthielten vornehmlich die Fotos prominenter Künstler und die Texte der Einträge beschränkten sich darauf, bereits im Internet veröffentlichte Artikel zu wiederholen unter Erwähnung der verschiedenen Schönheitsoperationen, die in dieser Praxis angeboten wurden. Sie enthielten keine neuen meinungsbildenden Inhalte und bezweckten, die nach den Namen oder Abbildungen der betreffenden Prominenten suchenden Personen auf den Blog des Bekl. zu leiten. Ihnen kam keinerlei Nachrichtenwert zu, sondern sie dienten ausschließlich bzw. vornehmlich den Geschäftsinteressen des Bekl.

199 OG Seoul, Urteil v. 9. 1. 2015, 2014na6802; LG Seoul, Urteil v. 12. 2. 2015, 2013gadan5106133; Urteil v. 12. 2. 2015, 2013na64259. 200 OG Seoul, Urteil v. 9. 1. 2015, 2014na6802. 201 OG Seoul, Urteil v. 9. 1. 2015, 2014na6802.

D. Zusammenfassung des 4. Kapitels

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D. Zusammenfassung des 4. Kapitels In Südkorea erfolgte die Entwicklung des ideellen Abwehrrechts und des kommerziellen Verwertungsrechts der Persönlichkeit fast gleichzeitig. Bereits bevor der Begriff des Persönlichkeitsrechts höchstrichterlich entwickelt worden ist, waren die südkoreanischen Instanzgerichte mit Klagen aus dem „Right of Publicity“ konfrontiert, folglich ist die instanzgerichterliche Rechtsprechung geschwankt. Dass die Kläger der „Right of Publicity“-Fälle in der Anfangsphase US-Amerikaner waren und sie die Verletzung des „Right of Publicity“ geltend gemacht haben, spielt auch eine entscheidende Rolle dafür, dass der Dualismus von Right of Privacy und Right of Publicity in der südkoreanischen Rechtsprechung verankert ist. Die Annahme dieses US-amerikanischen Begriffs beschränkt sich nicht auf die Verwendung des Wortlauts, sondern beeinflusst den Standpunkt über Rechtsnatur und Übertragbarkeit, da dieser Begriff grundsätzlich von der Trennung der vermögenswerten von den ideellen Interessen ausgeht. Jedoch fangen einige instanzgerichtlichen Urteile an, im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts das kommerzielle Persönlichkeitsrecht auszugestalten, nachdem ein verfassungsrechtlich geschütztes allgemeines Persönlichkeitsrecht vom KVerfG und KOG anerkannt ist. Jüngst begann das KOG, ungenehmigte Verwendungen von Abbildungen in der Werbung im Rahmen des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts am eigenen Bild zu beurteilen. Die noch in Südkorea herrschende „Right of Publicity“-Lehre hat großen Einfluss darauf, dass die Mehrheit der Rechtsprechung und Lehre das „Right of Publicity“ für ein selbständiges und marktgängiges Immaterialgüterrecht halten. Zu beachten ist aber, dass der Einfluss der deutschen Persönlichkeitsrechts-Betrachtungsweise allmählich zunimmt. Auch ein Teil der Befürworter, die das komerzielle Persönlichkeitsrecht unter Einfluss der US-amerikanischen Lehre als eine Art Immaterialgüterrecht verstehen, bewertet die von der deutschen Lehre des allgemeinen Persönlichkeitsrechts beeinflussten US-amerikanischen Auffassungen positiv. Auch die höchstrichterlichen Entscheidungen, die einen umfassenden Persönlichkeitsschutz aufgrund des Verfassungsrechts gewährleisten, wirken sich positiv darauf aus, dass das bis jetzt als „Right of Publicity“ bezeichnete Recht im Rahmen des Selbstbestimmungsrechts verstanden wird. Auch die im Jahr 2012 ergangene Entscheidung des KOG und die jüngere instanzgerichtliche Rechtsprechung behandeln die werbemäßigen Verwendungen des Namens und Bildes nicht als Verletzung des Right of Publicity, sondern im Rahmen des verfassungsrechtlich garantierten Namensrechts bzw. Rechts am eigenen Bild. Die Frage der Übertragbarkeit orientiert sich in Südkorea grundsätzlich nach der Meinungsverschiedenheit zwischen der immaterialgüterrechtlichen und persönlichkeitsrechtlichen Betrachtungsweise. Die immaterialgüterrechtliche Betrachtungsweise ist stark von der US-amerikanischen Lehre des „Right of Publicity“ beeinflusst, und betrachtet die vermögenswerten Interessen der Persönlichkeit als übertragbar, während die persönlichkeitsrechtliche Betrachtungsweise den Schwerpunkt auf die unauflösliche Verknüpfung der vermögenswerten Interessen

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Kap. 4: Schutz des Persönlichkeitsrechts im südkoreanischen Recht

mit der Person legt. Aber ein Teil der immaterialgüterrechtlichen Ansichten betont die enge Verknüpfung der ideellen und materiellen Interessen und versagt die uneingeschränkte Übertragbarkeit. Ähnlich wie im Japan ist es sehr zweifelhaft, die Theorie der gebundenen Übertragung im südkoreanischen Recht anzuwenden. Denn anders als das deutsche UrhG gestattet das südkoreasniche UrhG keine gebundene dingliche Lizenz, sondern nur eine dingliche Übertragung und obligatorische Lizenzgestattung. Es erscheint fragwürdig, eine fremde Konzeption der „gebundenen Übertragung“ auch ohne ein inländisch-gesetzliches Vorbild anzunehmen. Folglich ist eine Einräumung der Persönlichkeitsmerkmale nur in Form der obligatorischen Gestattung möglich. Eingriffskondiktion, Verletzung von Forderungsrechten durch Dritte und Geltendmachung der Abwehransprüche im Wege der action oblique bieten aber die Möglichkeit, die Rechtsposition des Verwertungsberechtigten gegenüber Dritten sicherzustellen. Eine umfassende Einräumung darf nicht gestattet werden, da sie den Persönlichkeitsrechtsträge einer Gefahr aussetzen, die Kontrolle über seine Persönlichkeitsmerkmale nicht mehr in der Hand zu behalten. Anders als bei der Frage der Übertragbarkeit befürwortet das Schrifttum fast einstimmig die Vererblichkeit. Hinsichtlich der postmortalen Schutzfrist spricht sich die h.M. für eine analoge Anwendung der urheberrechtlichen Schutzfrist aus. Auch die einzige Entscheidung, die die Vererblichkeit des Right of Publicity ausdrücklich behandelte, lehnt sich an diese Ansicht an. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Denn die urheberrechtliche Vorschrift ist die der Interessenlage des kommerziellen Persönlichkeitsrechts am nächsten kommende Regelung. Soweit es keine gesetzliche Regelung zur festgelegten Schutzfrist gibt, sollte die Regelung, die auf die Lösung einer möglichst ähnlich gelagerten Interessenlage abzielt, entsprechend angewandt werden. Bei Verletzung des ideellen Persönlichkeitsrechts erkennt die ständige Rechtsprechung Abwehransprüche an. Ob diese Sanktion auf Verletzung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts erstreckt werden kann, hängt nicht von der Meinungsverschiedenheit zwischen der dualistischen und monistischen Ansicht ab, obwohl die letztere leichter diese Sanktion rechtfertigen kann. Unter den Zahlungsansprüchen wegen Verletzung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts werde bis jetzt lediglich Schadensersatzansprüche in der Rechtsprechung geprüft. Weil die meisten Fälle der Verletzung um die Weiterverwendung der Persönlichkeitsmerkmale nach Ablauf der Werbeverträge gehen, stellt die Rechtsprechung bei der Schadensbemessung grundsätzlich auf die im Verwertungsvertrag bestimmte Vergütungssumme ab. Schließlich versuchte die neuere Rechtsprechung, ein Abwägungskriterium bei der Abwägung des Namensrechts und Rechts am eigenen Bild mit der Meinungsäußerungsfreiheit zu entwickeln. Aber das Abwägungsergebnis berücksichtigt die kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts nicht ausreichend und führt so zu im Ergebnis fehlerhaften Entscheidungen.

Zusammenfassung und Schlussfolgerung I. Der wirtschaftliche Hintergrund des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts Die Kommerzialisierung der Persönlichkeitsmerkmale ist in der heutigen Zeit bei Prominenten als enorme Möglichkeit zur Erzielung eines Zweiteinkommens anerkannt. Entgegen dem Einwand, dass der finanzielle Anreiz weniger vom Einkommen aus einer Kommerzialisierung der Persönlichkeitsmerkmale, sondern vielmehr vom Verdienst im primären Beschäftigungsfeld geschaffen werde, bilden Einnahmen aus der Kommerzialisierung der Persönlichkeitsmerkmale eine hohe Quote der Einkommen von berühmten Sportlern, Sängern und Schauspielern. Um sowohl einen Schutz vor Zwangskommerzialisierung zu bieten, als auch die Chance zur Eigenkommerzialisierung zu gewährleisten, ist die Anerkennung vermögenswerter Komponenten des Persönlichkeitsrechts geboten. Solche Bedürfnisse existieren nun in allen drei Ländern. Auffällig ist, dass sich der Zeitraum, in dem die Diskussion um das vermögenswerte Persönlichkeitsrecht in Japan und Südkorea ernsthaft begann, und die Expansion der Massenmedien und der inländischen Unterhaltungsindustrie überlappen. In Südkorea begann die Diskussion ernsthaft in den 2000er Jahren, als die koreanische Welle ihren Einfluss ausdehnte. Das japanische „Hikaru Genji“-Urteil, das erstmals das Wort „Right of Publicy“ verwendete, und die „Onyanko Klub“-Urteile, die die Diskussion um das Right of Publicy“ vertieften, folgten zeitlich dem sog. „Goldenen Zeitalter von Idolsängern“1 in den 1980er Jahren. Meiner Ansicht nach spielt die Entwicklung der Unterhaltungsindustrie eine wichtigere Rolle als die kulturellen Besonderheiten, die in Ostasien bestehen. Zwar wird im Zusammenhang mit den ostasiatischen Besonderheiten die Ansicht2 vertreten, dass die ostasiatische gemeinsame Tradition, die der wissenschaftlichen Überlieferung und dem Lernen große Bedeutung beimisst, dem Schutz des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts entgegenstehe. Da ein solcher Gedanke dazu führt, dass die Immaterialgüterrechte als gemeinsames Erbe der Menschheit der Öffentlichkeit zugänglich sein sollten, wurzele die Erkenntnis, dass die kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts als ein Immaterialgüterrecht geschützt werden müssen, nicht im ostasiatischen Rechtsbewusstsein. Auch die alte Tradition 1

Patrick W. Galbraith, Idols and Celebrity in Japanese Media Culture (2012), S. 5. Nam Hyung-Doo, Philosophic Backgrounds of Publicity Rights, Justice, Vol. 98, 86, 111 ff. 2

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Zusammenfassung und Schlussfolgerung

der gesellschaftlichen Hochachtung der Wissenschaftler und der Missachtung von Kaufleuten und Künstlern wirke sich vermutlich auf den schwachen Schutz des kommerziellen Persönlichkeitsrechts aus. Diese Argumente mag zwar in der Vergangenheit, als die koreanische Gesellschaft noch nicht hochindustialisiert war, gegolten haben. Mit Auflösung der traditionellen Gesellschaft ist eine solche Tradition aber aktuell ziemlich geschwächt. In der kapitalistischen Gesellschaft wollen die meisten Leute Reichtum anhäufen, weshalb die Bevorzugung für Kaufleute und populäre Künstler, die wirtschaftlich reich sind, stärker geworden ist als sie es vorher war. Auch ist ihre soziale Stellung nicht mehr untergeordnet. Vielmehr läge die stärkere Ursache dafür, warum der Schutz des kommerziellen Persönlichkeitsrechts in Japan und Korea später begann und aktuell noch unzureichender ist als in Deutschland, darin, dass die Unterhaltungsindustrie in diesen Ländern später begonnen hat als in Europa und in den USA. Dies kann man daran sehen, dass die Kläger der früheren Entscheidungen britische bzw. US-amerikanische Sänger bzw. Schauspieler (in Japan Mark Lester, Steve McQueen etc., in Korea James Dean) waren. Zwar kann der unzureichende Schutz – wie oben dargelegt – darauf zurückzuführen sein, dass das Rechtsbewusstsein im Bereich der Immaterialgüterrechte in Ostasien später begann als in Europa und in den USA. Die verspätete Entwicklung des immaterialgüterrechtlichen Schutzes steht aber im Zusammenhang eher mit der Tatsache, dass die Industrialisierung dieser Länder in der Vergangenheit ohne Rücksicht auf ausländische Immaterialgüterrechte erfolgte, als mit der traditionellen Betonung der Verbreitung von Wissen. Erst nachdem die Industrialisierung gewissermaßen vollendet war und diese Länder ihre eigene Immaterialgüter schaffen konnten, wurde die Frage des Schutzes der Immaterialgüterrechte aufgeworfen.3 Einen ähnlichen Vorgang kann man im Bereich des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts finden: so ist die südkoreanische Diskussion zur Kodifizierung des „Right of Publicity“ erst geführt worden, als die südkoreanische Populärkultur explosionsartig wuchs und deren ungenehmigte Verwertungen durch Ausländer angestiegen ist.

II. Die Entwicklung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Persönlichkeitsrechts Ein anderes Element, das die Entwicklung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts beeinflusst, ist die Entwicklung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Persönlichkeitsrechts. Im Gegensatz zu den USA, wo das Right of Publicity als ein vom Right of Privacy unabhängiges und selbständiges Vermögensrecht verstanden wird, wurden in Deutschland die kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts 3 Alford, William P. (1995). To steal a book is an elegant offence: Intellectual property law in Chinese civilization, zitiert nach Kai K. Kimppa, Problems with the Justification of Intellectual Property Rights in Relation to Software and Other Digitally Distributable Media (2007), S. 140.

Zusammenfassung und Schlussfolgerung

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im Rahmen des einheitlichen Persönlichkeitsrechts entwickelt. Zunächst wurde das ideelle Persönlichkeitsrecht durch die Rechtsprechung als ein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht (Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 GG) ausgestaltet. Auch die kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts wurden von Anfang an im Zusammenhang mit dem Recht eines jeden Menschen auf Achtung seiner Würde und auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit erörtert.4 Dann wurde in der „Marlene“-Entscheidung festgestellt, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht und seine besonderen Erscheinungsformen nicht nur ideelle, sondern auch vermögenswerte Interessen der Person schützen, auch wenn die Frage, ob auch die kommerziellen Interessen verfassungsrechtlich geschützt werden, noch offen bleibt. Demgegenüber spielte in Japan und in Südkorea die US-amerikanische Lehre des Right of Publicity eine große Rolle in der Anfangsphase. Das ist darauf zurückzuführen, dass einerseits die Kläger der füheren Entscheidungen in beiden Ländern ein US-amerikanischer oder britischer Schauspieler waren, und andererseits das Entertainment-Law in den USA am frühesten entwickelt worden war. Seitens der koreanischen und japanischen Gerichte und Literatur war es am einfachsten und effizientesten, die Lehre vom „Right of Publicity“ zu rezipieren. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die japanische und südkoreanische Rechtsprechung den Begriff des Persönlichkeitsrechts noch nicht etabliert hatte, als erstmals eine Klage wegen Verletzung des „Right of Publicity“ erhoben wurde. Da die US-amerikanische Lehre im Gegensatz zur deutschen Lehre das Right of Publicity als ein antithetisches Gegenstück zum Right of Privacy entwickelte, scheint es interessant, wie das japanische und südkoreanische Zivilrechtssystem, die grundsätzlich das kontinentaleuropäische Rechtssystem als Vorbild nehmen, einen fremden Begriff wie den des Right of Publicity in ihr Rechtssystem integrieren. Die japanische Rechtsprechung stellte mit der „Pink Lady“-Entscheidung endlich klar, dass das Right of Publicity einen Bestandteil des Persönlichkeitsrechts bildet. Die südkoreanische Rechtsprechung stellte jüngst fest, dass Verwendungen zum wirtschaftlichen Zweck auch in den Schutzbereich des verfassungsrechtlich gewährleisteten Namensrechts bzw. Rechts am eigenen Bild einbezogen werden, auch wenn die Rechtsprechung nicht dazu führte, den Ersatz des materiellen Schadens zuzubilligen. In beiden Ländern tritt diese Veränderung der Rechtsprechung erst auf, nachdem die Höchstgerichte die Rechtsprechung über das verfassungsrechtlich garantierte Persönlichkeitsrecht etabliert hatten. Diese Etablierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts beeinflusste also vermutlich die Wandlung der Rechtsprechung. In beiden Länden spielte bei der Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts die hochentwickelte deutsche Lehre über das Persönlichkeitsrecht eine Rolle. Zwar ist das gestiegene Interesse für die Menschenrechte nicht der einzige Grund dieser Neuorientierung, da Menschenrechte sowohl in Deutschland als auch in den USA hochentwickelt sind. Sie ist auch dadurch motiviert, dass sich das korea4

BGH NJW 1956, 1554, 1555 – „Paul Dahlke“.

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Zusammenfassung und Schlussfolgerung

nische und japanische Rechtssystem grundsätzlich das kontinentaleuropäische, insbesondere das deutsche Rechtssystem als Vorbild nahmen und deshalb leicht dem umfassenden Persönlichkeitsschutz anpassen können,5 sowie dadurch, dass der USamerikanische Dualismus manchmal zu einem dem Persönlichkeitsschutz entgegenstehenden Ergebnis (z. B. Anerkennung der völligen Übertragbarkeit des kommerziellen Persönlichkeitsrechts) führt.

III. Rechtsnatur des kommerziellen Persönlichkeitsrechts Das Schutzbedürfnis des kommerziellen Persönlichkeitsrechts ergibt sich einerseits aus der rechtspolitischen Notwendigkeit, Leistung zu schützen und Anreiz zu fördern, andererseit aus dem Recht eines jeden Menschen auf Achtung seiner Würde und auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit. Ohne die rechtspolitische Begründung könnte nicht einleuchtend erklärt werden, warum dem Betroffenen nicht nur der Schutz des Wert- und Achtungsanspruchs der Persönlichkeit, sondern auch ein Monopolrecht hinsichtlich der Verwertung der Persönlichkeitsmerkmale zugestanden wird. Aber auch die rechtspolitische Notwendigkeit allein kann den Schutz des kommerziellen Persönlichkeitsrechts nicht begründen. Das zeigt sich schon an der japanischen Rechtsprechung zum Right of Publicity an Sachen. Die japanischen Instanzgerichte hatten anfangs aufgrund der Anziehungskraft auf Kunden, deren Schutz demjenigen des Immaterialgüterrechts gleichzustellen sei, dem Eigentümer bekannter Rennpferde eine ausschließliche Verwertungsbefugnis am Namen und Bild dieser Pferde zuerkannt. Später stellte das JOG aber den Grundsatz auf, dass das Right of Publicity an Sachen als eine Art Immaterialgüterrecht ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung nicht anzuerkennen ist. Gerade in diesem Hinblick unterscheidet sich das Right of Publicity an Sachen vom Right of Publicity der Person. Auch wenn die beiden Rechte mit der Anziehungskraft auf Kunden begründet werden, wurde das Right of Publicity der Person auch ohne gesetzliche Regelung 5

Neben dem deutschen Recht gewähren die anderen Rechtssysteme, die zum kontinentaleuropäischen Recht gehören, einen umfassenden Schutz vor Eingriffe in die Privatsphäre. In Frankreich ist der deliktsrechtliche Schutz mit Hilfe der Generalklauseln in Art. 1382 und 1383 im weiteren Umfang zugelassen. Daneben ordnet Art. 9 Code Civil den allgemeinen Schutz des Privatlebens an. Anders als beim deutschen Zivilrecht gab es in Frankreich deshalb keine praktische Motivation, den gesetzlich geregelten Schutz der besonderen Persönlichkeitsrechte auf „ein allgemeines Persönlichkeitsrechts“ auszudehnen. Vielmehr konzentriert sich die französische Doktrin darauf, zwischen mehreren verschiedenen „droits de la personnalité“ zu unterscheiden. In der Schweiz ist jedermann, der in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt war, das Recht auf Unterlassung und Schadensersatz gewährleistet. Vor allem ist auch die wirtschaftliche Seite des Rechts der Persönlichkeit in Art. 28 ZGB enthalten. Demgegenüber ist der Persönlichkeitsschutz im Common Law von vornherein nicht nur zwischen Ehrverletzungen und sonstigen Angriffen auf die Persönlichkeit, sondern auch zwischen Beeinträchtigung der ideellen und kommerziellen Interessen zu unterscheiden. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 693 ff.; Götting, GRUR Int. 1995, 656, 659 f.

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anerkannt, da dieses Recht aus dem Persönlichkeitsrecht stammt. Auch in Deutschland wird ein allgemeines Recht am Bild der eigenen Sache nicht grundsätzlich, sondern nur im Rahmen einer Verletzung des Urheberrechts oder des Eigentumsrechts anerkannt. Nur Persönlichkeitsmerkmale, deren Schutz zur Gewährleistung der Menschenwürde gefordert wird, genießen auch ohne gesetzliche Regelung einen umfassenden Schutz. Die kommerziellen Interessen des Persönlichkeitsrechts können geschützt werden, weil sie in den Schutzbereich des Selbstbestimmungsrechts hinsichtlich der eigenen Identität einbezogen werden. Auch wenn die koreanische Rechtsprechung bisher noch nicht wegen einer ungenehmigten Verwendung der Persönlichkeitsmerkmale zum Ersatz des materiellen Schadens verurteilte, haben die deutsche, japanische und koreanische höchstrichterliche Rechtsprechung gemeinsam, dass die kommerziellen Interessen im Rahmen des Persönlichkeitsrechts geschützt werden. Deshalb wird die Rechtsnatur des Persönlichkeitsrechts in allen drei Ländern dahingehend verstanden, dass dieses eine doppelte Natur aufweist und die kommerziellen Interessen nur dann geschützt werden, soweit die Selbstbestimmung des Betroffenen unberührt bleibt.

IV. Übertragbarkeit des kommerziellen Persönlichkeitsrechts Soweit auch das kommerzielle Persönlichkeitsrecht mit dem Selbstbestimmungsrecht begründet wird, kann es selbstverständlich nur dann geschützt werden, solange es das Selbstbestimmungsrecht nicht beeinträchtigt. Deswegen sollte eine vollständige Übertragung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts ausscheiden. Wenn es translativ übertragen würde und somit der originäre Träger auf die Verwertung seiner Identitätsmerkmale keinen Einfluss mehr hätte, könnte es gar nicht mehr der Entfaltung der Persönlichkeit dienen und führte lediglich zu einer Stärkung der Stellung der professionellen Verwerter unter Benachteiligung der Interessen des Betroffenen. Aber eine zu schwache Position der Verwerter nimmt ihren Anreiz zur Investition, was zur Begrenzung der Verwertungschance des Betroffenen an sich führt. Wenn lediglich eine obligatorische Verwertungsgestattung zugelassen wäre, könnte der obligatorische Nutzungsberechtigte nicht selber, sondern nur mit Hilfe des Lizenzgebers gegen den verletzende Dritte vorgehen, was den wirtschaftlichen Wert der Nutzungseinräumung verringert. In diesem Sinne widerspricht auch eine rein obligatorische Konstruktion den Interessen des Betroffenen. Im deutschen Recht ist eine dingliche Lizenz an Persönlichkeitsmerkmalen in analoger Anwendung des deutschen Urheberrechts zu erzielen. Die entsprechende Anwendung der gebundenen Übertragung im UrhG wird damit begründet, dass der Interessenlage des Persönlichkeitsrechts derjenigen des Urheberrechts am nächsten liegt, also verwertungsrechtliche und persönlichkeitsrechtliche Aspekte ineinandergreifen. Allerding ist der erhebliche Unterschied zum Urheberrecht nicht zu verkennen, dass die menschliche Persönlichkeit sich innerhalb der Person entwi-

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ckelt, während Werke außerhalb der Person existieren. Da die Persönlichkeit kein Gegenstand, sondern wesentlicher Bestandteil der Person ist, ist das Ineinandergreifen ideeller und vermögenswerter Belange stärker als beim Urheberrecht. Diese engere Verknüpfung beider Interessen kann zwar dadurch gewissermaßen berücksichtigt werden, dass die Einwilligung zur Vermarktung der Persönlichkeitsmerkmale unter bestimmten Umständen widerruflich ist. Aber aus Sicht der Verkehrssicherheit ist auf die Annahme der Rechtsgeschäftstheorie nicht völlig zu verzichten. Unter Berücksichtigung beider Interessen ist eine Einwilligung zur Nutzungseinräumung nur mit besonderen Gründen und mit Ersatz des Vertrauensschadens zu widerrufen. Daneben sollte Minderjährigen ein Mitspracherecht zugebilligt werden, wenn sie die erforderliche Einsichtsfähigkeit besitzen. Zum Schutz der Selbstbestimmung ist eine Weiter- und Vorausübertragung des Nutzungsrechts ist nur dann zulässig, wenn Maßnahmen zum Schutz der ideellen Interessen in analoger Anwendung des Urheberrechts getroffen werden. Demgegenüber ist eine pauschale Rechtseinräumung nicht erlaubt. Trotz der oben dargestellten Argumentation ist die gebundene Übertragung im Japan und Südkorea nicht entsprechend anzuwenden. Denn das Modell der gebundenen Übertragung ist in beiden Ländern nicht vorgesehen. Das japanische und südkoreanische Urheberrecht kennen keine gebundene dingliche Lizenz, sondern nur die vollständige dingliche Übertragung und die obligatorische Lizenzgestattung. Diese Umstände stehen der Anerkennung einer gebundenen dinglichen Übertragung außerhalb Deutschlands entgegen. Zwar ist die Wahl zwischen der monistischen oder dualistischen Struktur im Urheberrecht nicht zwangsläufig in der Struktur der ideellen und materiellen Interessen des Persönlichkeitsrechts widerzuspiegeln. Denn das Urheberrecht und das Persönlichkeitsrecht sind grundsätzlich voneinander selbständige Rechte, auch wenn sie in dem Blickpunkt ähnlich sind, dass ideelle und vermögenswerte Interessen eng verbunden sind. Berücksichtigte man eine beim Persönlichkeitsrecht engere Verflechtung der ideellen und materiellen Interessen als beim Urheberrecht, wäre die Anerkennung der gebundenen Übertragung beim vermögenswerten Persönlichkeitsrecht – unabhängig vom bestehenden Urheberrecht – auch in Japan und Südkorea denkbar. Es ist aber zu bezweifeln, dass eine fremde Konzeption wie die der „gebundenen Übertragung“ auch ohne ein inländisches gesetzliches Vorbild angenommen werden kann. Unter diesem Blickpunkt meine ich, dass eine gebundene Übertragung insbesondere in diesen Staaten schwierig anzunehmen ist, sofern keine gesetzgeberische Grundentscheidung getroffen wird. Insoweit sollte nur die obligatorische Gestattung zugelassen werden, obwohl ein Teil der japanischen und südkoreanischen Lehre in Anlehnung an die USamerikanische Lehre eine vollständige Übertragung von der betroffenen Person annimmt. Da die quasidingliche gebundene Übertragung des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts in Deutschland anerkannt ist, ist nicht nur der Persönlichkeitsrechtsträger, sondern auch der Erwerber, dem ein ausschließliches dingliches Nutzungsrecht eingeräumt wird, für die Unterlassungs- und Zahlungsansprüche aktiv-

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legitimiert. Da in Südkorea und Japan nur eine obligatorische Einräumung zugelassen sein kann, stellt sich die Frage auf, auf welche Grundlage der obligatorisch Nutzungsberechtigte bei Verletzung der Rechtsposition durch Dritte zur Prozessführung befugt ist. Obwohl die japanische und südkoreanische Rechtsprechung kein besonderes Interesse an diese Problematik zeigen, scheint sie unter Anwendung der in der „Nena“-Entscheidung entwickelten Theorie und der action oblique gelöst zu werden.

V. Vererblichkeit Die überwiegende Meinung in Deutschland, Japan und Südkorea befürwortet die Vererblichkeit des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts. Da mit dem Tode des Menschen die bis dahin mit den materiellen Interessen eng verbundenen ideellen Interessen erlöschen, stehen der Anerkennung der Vererblichkeit, anders als bei der Übertragung, keine Hindernisse mehr entgegen. Auch akzeptieren fast alle Ansichten in Deutschland, Japan und Südkorea die Vererblichkeit des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts unabhängig davon, ob sie das Verhältnis des ideellen und materiellen Interessens als monistisch oder als dualistisch ansehen. Der teilweise vertretenen Auffassung, dass auch die kommerziellen Interessen mit der Sanktion für immaterielle Verletzungen hinreichend geschützt werden können, ist nicht zuzustimmen, da das ideelle Persönlichkeitsrecht mit dem Tode des Betroffen erlischt und ein Geldentschädigungsanspruch aufgrund einer schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung über den Tod des Verletzten hinaus im Allgemeinen nicht fortbesteht. Das heftig diskutierte Problem der Schutzfrist richtet sich nach der postmortalen Schutzfrist des Urheberrechts. Denn die im Urheberrecht zum Ausdruck gekommene Interessenabwägung zwischen der Gewährleistung der Monopolenverwertungsrechte und dem öffentlichen Interessen d. h. dem kulturellen Allgemeingut bietet sich als das am besten geeignete Vorbild an. Die in der „Kinski“-Entscheidung ausgesprochene Anwendung des § 22 S. 3 KUG ist einerseits zu kurzfristig, andererseits übersieht sie, dass § 22 KUG nicht auf kommerzielle Nutzungsrechte abzielt. Auch in Südkorea und Japan ist die entsprechende Anwendung der urheberrechtlichen postmortalen Schutzfrist die überwiegende Meinung. De lege ferenda müsste aber die urheberrechtliche Schutzfrist nicht zwangsläufig ein Vorbild sein. Dass die Interessenabwägung zwischen dem Urheberrecht und den öffentlichen Interessen und diejenige zwischen dem Persönlichkeitsrecht und dem kulturellen Allgemeingut am ähnlichsten sind, führt nicht zwingend dazu, dass der Gesetzgeber in beiden Fällen die gleiche Wertentscheidung treffen muss. Außerdem ist zu beachten, dass der Gesetzgeber jedes Staates inländische Umstände in Betracht ziehen und die Schutzfrist unterschiedlich regeln kann, so wie sich auch die urheberrechtliche Schutzfrist nach den von jedem Gesetzgeber vorgenommenen rechtspolitischen Entscheidungen unterscheidet.

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Die Frage der Erbenbindung an den Erblasserwillen ist in Japan und Südkorea kaum diskutiert. Aufgrund der in Deutschland geführten Diskussion erscheint es sachgerecht, dass der Erbe den Erblasserwillen, ob die Persönlichkeitsmerkmale nicht kommerziell zu verwerten sind, einhalten muss, wenn der Erblasser sich zu Lebzeiten gegen Kommerzialisierung seiner Identitätsmerkmale ausdrücklich oder mutmaßlich geäußert hat. Allerdings können die Erben auch im Falle des fehlenden Verwertungswillens des Erblassers gegen ungenehmigte Verwertungen der Persönlichkeitsmerkmale des Erblassers vorgehen. Auch bei der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs, der Zugewinnausgleichsforderung und der Erbschaftssteuer dürfen die Werte der Persönlichkeit nicht gegen den Willen des Erblassers in die Bemessung eingerechnet werden.

VI. Sanktionen wegen Verletzung des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts Bei einer Verletzung der vermögenswerten Interessen des Persönlichkeitsrechts können Abwehransprüche und Zahlungsansprüche bestehen. In Deutschland sind Abwehransprüche in analoger Anwendung von § 1004 Abs. 1 BGB zulässig. In Japan und Südkorea sind Abwehransprüche grundsätzlich nur dann erlaubt, wenn die Gesetze dies vorsehen oder die Parteien es vereinbaren. Trotz Fehlens einer gesetzlichen Regelung gibt die ständige Rechtsprechung beider Länder bei Verletzung des ideellen Persönlichkeitsrechts Abwehransprüchen statt. Aus der Sicht des monistischen Ansatzes sind Abwehransprüche des Persönlichkeitsrechtsträgers bei Verletzung des vermögenswerten Persönlichkeitsrechts problemlos begründet, da dieses aus dem Persönlichkeitsrecht stammt. Im Ergebnis werden Abwehransprüche in der Rechtsprechung der allen drei Länder bei Verletzungen des kommerziellen Persönlichkeitsrechts bejaht. Ein rechtswidriger und schuldhafter Eingriff in die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts löst den Schadensersatzanspruch aus. Darüber hinaus stellt eine unbefugte kommerzielle Nutzung fremder Persönlichkeitsmerkmale einen Eingriff in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar und begründet grundsätzlich – neben dem Verschulden voraussetzenden Schadensersatzanspruch – einen Anspruch aus Eingriffskondiktion auf Zahlung der üblichen Lizenzgebühr. Dies gilt unabhängig davon, ob der Abgebildete bzw. Genannte bereit und in der Lage gewesen wäre, den Namen oder die Abbildung gegen Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr zu gestatten. Die Anforderung der Lizenzbereitschaft ist ausdrücklich aufgegeben worden. Aber in Japan und in Südkorea wurden bislang lediglich Schadensersatzansprüche geltend gemacht und gerichtlich geprüft. Bereicherungsansprüche sind nur in der Literatur theoretisch behandelt worden. Da in Südkorea und Japan in Anlehnung an die deutsche Lehre die Trennungslehre die herrschende Meinung ist, kann die deutsche Konstruktion auf die Rechtslage in Japan und in Südkorea übertragen werden.

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VII. Interessenabwägung mit der Meinungsund Pressefreiheit Bei der Beurteilung, ob eine ungenehmigte Verwendung fremder Persönlichkeitsmerkmale rechtswidrig ist, ist die Meinungsfreiheit insbesondere im Falle der Veröffentlichung der Abbildungen in Zeitungen, Büchern etc. mit dem vermögenswerten Persönlichkeitsrecht abzuwägen. Im Gegensatz zur bisherigen Tendenz der Rechtsprechung, der Pressefreiheit Vorrang vor dem Persönlichkeitsschutz einzuräumen, legt die jetzige deutsche Rechtsprechung großes Gewicht auf den Persönlichkeitsschutz. In der aktuellen deutschen Rechtsprechung genießen Werbeanzeigen, die sich in satirischer Form mit einem in der Öffentlichkeit diskutierten Ereignis auseinandersetzen, den Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit. Demgegenüber sind Namensnennung und Abbildungsveröffentlichung mit nur knappem und inhaltsarmem redaktionellen Beitrag vom Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit ausgenommen. Die jüngste japanische Rechtsprechung stellt bei der Interessenabwägung zwischen dem Right of Publicity und der Meinungsfreiheit darauf ab, ob die in Frage stehende Verwertung lediglich auf die Ausnutzung der Anziehungskraft auf Kunden abzielt oder nicht. Nach der Ausführung des JOG ist das „lediglich“-Kriterium nicht so streng auszulegen. Wenn die Abbildungen im Rahmen der Berichterstattung nicht im direkten Zusammenhang mit dem die Bildveröffentlichung begleitenden Text stehen, oder wenn der begleitende Text keine selbständige Bedeutung hat, liegt eine Verletzung des Right of Publicity vor. Beachtlich ist, dass sowohl in Deutschland als auch in Japan die Tendenz besteht, eine redaktionelle Bildberichterstattung mit nur knappem und inhaltsarmem Text als unerlaubte Ausnutzung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts anzusehen. Im Gegensatz dazu hält die koreanische neuere Rechtsprechung Blogeinträge, die Fotos prominenter Künstler ohne neue meinungsbildende Inhalte enthalten und ausschließlich bzw. vornehmlich zum Werbezweck erstellt wurden, nicht für rechtswidrig. Auch wenn berücksichtigt werden muss, dass Blog nicht zu den traditonellen Medien gehört und das Anlocken von Besuchern mit einem solchen Blogeintrag eine neue Werbeform ist, fehlt in der koreanischen Rechtsprechung eine sachgerechte Interessenabwägung.

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Stichwortverzeichnis Ablösbarkeit 66, 185, 210 Abwägungskriterium 131, 167 Abwehranspruch 112, 143, 214, 231, 280 Action oblique 212, 231, 272, 286, 293 Agenturvertrag 198, 269 Allgemeingut 92, 207, 231 Anziehungskraft auf Kunden 145, 158, 161,

Gewinnerzielungsabsicht 49, 67, 169 Gewinnherausgabe 117 Haftungsumfang 125, Höchstpersönlichkeit 41, 60, 82, 109,184, 191, 212, 277

Bereicherungsanspruch 124, 223, 283 Beseitigungsanspruch 112, 213, 279 Bildberichterstattung 136, 149, 156, 225

Immaterialgüterrecht 60, 171, 259 immaterieller Schaden 35, 40, 48, 222, 237 Informationsinteresse 132, 134, 152 Interessenabwägung 130, 225, 284, 295

Charakter-Merchandising 228

KUG 89, 96

Dispositionsbefugnis 42 Doppelnatur 45 Dualismus 100, 233, 285, 290 – postmortal 87, 93

Leistungsanreiz 26, 172 Lizenzanalogie 105, 118, 121 Lizenzbereitschaft 105, 126, 143 Lizenzgebühr 35, 42, 64, 117, 135, 170, 222 Löschungsverfahren 114, 139

Ehrenschutz 22, 151, 193, 215, 241 Ehrverletzung 148, 160, 213, 225, 238, 277 Eigengeschäftsführung 129 Eigentumsgarantie 44 Eingriffskondiktion 68, 119, 124, 189, 223 Einwilligung – Bindungswirkung 74, 76 – Einwilligungsfähigkeit 77 – Rechtsnatur 73 – Widerruflichkeit 75 Erbenbindung 102 Erblasserwillen 102, 104, 111 Erbschaftsteuer 108 freie Entfaltung der Persönlichkeit 31, 72 Fremdbestimmung 47, 61, 80, 267 Geldentschädigung 40, 48, 82, 127 Gestattung, obligatorisch 60, 62, 197, 230

Markenanmeldung 139, 143, 219, 231 Marlene Dietrich Entscheidung 84, 117 Meinungsfreiheit 27, 131, 225, 284 Menschenwürde 29, 36, 44, 61, 76, 147, 234 Minderjährige 61, 77, 81, 292 Mitspracherecht 78 Monismus 70, 87, 188, 203, 220, 280 Namensrecht 37, 146, 239 Nena-Entscheidung 64 Numerus Clausus 70, 73, 217 Persönlichkeitsrecht – allgemeines 32, 58, 147, 153, 189, 237 – besonderes 34 – gesetzlich geregeltes 46, 58 – ideelles 31, 66, 82, 91, 109 – postmortales 82 – vermögenswerten 31, 45, 56, 83, 92, 183, 213, 257, 279

312

Stichwortverzeichnis

Pflichtteilsanspruch 107, 111 Präventionsfunktion 36, 45, 117 Pressefreiheit 130, 161, 225, 284 Prozessstandschaft 64 Publizitätswert 27, 54, 168, 174, 178, 189, 272 Recht am eigenen Bild 34, 148, 239 Rechtsnatur 195, 257 Rechtssicherheit 71, 95, 176 Rechtsübertragung – gebundene 69, 73, 80, 141, 210, 230, 271 – translative 72, 141, 186, 263 Right of Privacy 22, 145, 150, 173, 189, 194, 224, 258, 288 Right of Publicity 22, 153, 158, 183, 241, 251, 280 Right of Publicity an Sachen 169 Schadensersatzanspruch – immaterieller 35, 48, 127, 141, 237, 248 – materieller 50, 66, 91, 126, 142, 224, 289 – Schadensberechnung 117, 119, 123, 221 Schmerzensgeld 40, 49, 150, 154, 180, 187, 224 Schockschäden 49 Schutzdauer 91, 95, 111, 207, 274

Selbstbestimmung 57, 61, 78, 102, 141 189, 235, 239, 258, 260, 274 Übertragbarkeit 65, 195, 255, 265 – Unübertragbarkeit 60, 197, 266 – Vorausübertragbarkeit 80 – Weiterübertragbarkeit 79, 198 Überzeugungswandel 77 Unantastbarkeit der Menschenwürde 36, 148, 234, unautorisierte kommerzielle Verwertung 34, 37, 144, 248 Unterlassungsanspruch 112, 213, 279 Verdinglichung 65, 69 Vererblichkeit 53, 157, 217 25, 82, 106, 109, 203, 272, 293 Verletzergewinn 90 122, 220 Verwechslungsgefahr 217, 231 Wahrnehmungsberechtigter 83, 110, 142 „waiver“-Theorie 23, 156, 194, 264 Wortberichterstattung 37, 132, 226 Zugewinnausgleich 108, 142 Zuweisungsgehalt 65, 72, 89, 110, 124, 140, 189 Zwangskommerzialisierung 40, 287