Der Gesellschafterstreit - GmbH/GmbH & Co. KG: Vertragsgestaltung, Lösungsstrategien, Steuerfolgen, Prozesstaktik 9783504385347

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Binnewies/Wollweber Der Gesellschafterstreit GmbH/GmbH & Co. KG

Beratungsbücher für Berater Rechtsschutz und Gestaltung im Unternehmensrecht, Steuerrecht und Steuerstrafrecht

herausgegeben von Rechtsanwalt

Dr. Michael Streck

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Der Gesellschafterstreit GmbH/GmbH & Co. KG Vertragsgestaltung, Lösungsstrategien, Steuerfolgen, Prozesstaktik

von

Prof. Dr. Burkhard Binnewies Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Honorarprofessor Universität Tübingen und

Dr. Markus Wollweber Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht

2017

Zitierempfehlung: Binnewies/Wollweber, Gesellschafterstreit GmbH/GmbH & Co. KG, 2017, Rz. …

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-62324-1 ©2017 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeiche­rung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungs­ beständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: WMTP, Birkenau Druck und Verarbeitung: Kösel, Krugzell Printed in Germany

Vorwort Rechtsschutz und Gestaltung im Unternehmensrecht, Steuerrecht und Steuerstrafrecht Die Beratungsbcher dieser Reihe wenden sich an die steuerberatenden Berufe, vornehmlich also an Steuerberater, Rechtsanwlte und Wirtschaftsprfer. Sie bezwecken einmal die Strkung des Rechtsschutzes im Steuerrecht und Steuerstrafrecht angesichts einer zunehmenden Macht und Effizienz der Finanzverwaltung, zum anderen wollen sie konkrete Beratungs- und Gestaltungshilfen zur Unternehmensberatung geben. Die Bcher sind aus der Sicht der Steuerbrger und ihrer Berater geschrieben. Diese Einseitigkeit steht dem sorgfltigen Bemhen um Objektivitt nicht entgegen. Einseitig heißt, dass die Blickrichtung die des Brgers, seines Rechtsschutzes und seiner Interessen ist. Dies umschließt die Notwendigkeit, auch nachteilige Positionen zu kennzeichnen, Verteidigungsanstze realistisch einzuschtzen, unausgewogene Fiskalansichten aufzudecken und auf Beratungs- und Gestaltungsrisiken einzugehen. Liegen die Maßstbe der systematischen Vollstndigkeit und Geschlossenheit einerseits und des Praxisbezugs andererseits im Streit, geben wir dem praktischen Beratungsbezug, gekennzeichnet durch das Rechteck des Schreibtischs, den Vorzug. Die Auswahl der Rechtsprechung, Anweisungen und Literatur verfolgt zwei Zwecke: Sie hat Belegcharakter, insoweit wird eine klassische Funktion erfllt. Darber hinaus werden gerade solche Urteile und Ansichten vorgestellt und analysiert, die zu den juristischen Instrumenten des Rechtsschutzes und der Gestaltung zu zhlen oder zu formen sind. Die Beratungsbcher sollen in sich eigenstndig sein. Dies fhrt zu berschneidungen, die, auf das Notwendige beschrnkt, Querverweisungen dort ersparen, wo sie in der Beratung lstig und zeitraubend wren. Die Bcher vermitteln Wissen und versuchen, Beratungserfahrungen weiterzugeben. Sie sind auf Kritik, Anregung und Erfahrungsbereicherungen angewiesen. Fr jede Zuschrift danken wir. Anschrift ist die des Verlags Dr. Otto Schmidt, Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Kçln ([email protected]). Michael Streck

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Der Gesellschafterstreit „Drum prfe, wer sich ewig bindet…“. Die Wahl der Partner, privat wie geschftlich, will berlegt sein. Je intensiver die Bindung, desto eruptiver kçnnen im Konfliktfall Entladungen sein. Dies gilt grade und erst recht fr den Gesellschafterstreit im mittelstndischen Unternehmen. Ausgehend von dieser Wechselbeziehung zwischen Bindung und Entladung mçchte dieses Buch dazu anhalten, in der Beratung des Gesellschafterstreits zu keinem Zeitpunkt das objektiv richtig verstandene Ziel des Mandanten aus dem Blick zu verlieren und dieses nicht mit subjektiven Vorgaben des Mandanten (Rache, Zerstçrungswut o..) zu verwechseln. Dabei fordert die Fhrung des Gesellschafterstreits neben Rechtskenntnis, Strategie und Durchsetzungsvermçgen auch Empathie und Fingerspitzengefhl: Nahezu jeder Gesellschafterstreit endet, ob mit oder ohne gerichtliche Untersttzung, im Vergleich. Die Balance zwischen Zuckerbrot und Peitsche im Umgang mit der Gegenseite muss daher gefunden werden, um Motivation des Gegners zur angemessenen Einigung einerseits zu erzeugen, ohne andererseits durch berdruck das Band einer mçglichen Einigung endgltig zu zerschneiden. Die Kanzlei der Autoren versteht sich als „Berater fr Berater“. Berater wenden sich seit jeher an die Kanzlei der Autoren, wenn eigene gesellschaftsinterne Konflikte zu klren sind. Aus diesem Bereich der Konfliktbegleitung in der freiberuflichen Berufsausbungsgemeinschaft hat sich fr die Autoren sukzessive der vom Steuerrecht losgelçste Bereich des Gesellschafterstreits entwickelt. Die in dieser Weise vieljhrig gesammelten Mandatserfahrungen bilden den Kernbestand des vorliegenden Beratungsbuchs. Das Buch ist aus Beratersicht verfasst. Es wendet sich an die steuerberatenden, aber auch anwaltlichen Berufe, vornehmlich an Steuerberater, Rechtsanwlte und Wirtschaftsprfer. Dabei sollen stets die unterschiedlichen Perspektiven bei der Beratung eines Minderheits- oder Mehrheitsgesellschafters aufgegriffen werden. Gut gefhrter Gesellschafterstreit ist ohne profunde Kenntnisse im Unternehmensteuerrecht undenkbar. Das vorliegende Beraterbuch hat sich dem notwendigen Brckenschlag zwischen beiden Rechtsgebieten verschrieben. Hierdurch stellt es eine natrliche Ergnzung der bislang erschienenen „Beratungsbcher fr Berater“ dar. Kçln, im Oktober 2016

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Burkhard Binnewies

Markus Wollweber

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Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX Abkrzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI

A. Einleitung

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I. Grundregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vertragsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Stimmverbote und Stimmenmehrheiten . . . . . . . . . a) Stimmverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Stimmverbote in der GmbH-Satzung . . . . . . bb) Stimmverbote in der KG . . . . . . . . . . . . . . . b) Stimmenmehrheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Stimmenmehrheiten in der GmbH-Satzung . bb) Stimmenmehrheiten im KG-Vertrag . . . . . . . cc) Gestaltungshinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vermeidung der Pattsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelungen zur Geschftsfhrung . . . . . . . . . . . b) Pattauflçsung durch andere Gesellschaftsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Pattauflçsung durch Stichentscheidsrecht . . . . . . d) Pattauflçsung durch Schiedsgericht . . . . . . . . . . e) Pattauflçsung durch gesellschaftsexterne Dritte? f) Pattauflçsung durch Stimmbindungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. II. III. 1. 2. 3.

Grundfragen des Gesellschafterstreits Grundstruktur der GmbH . . . . . . . . . Grundstruktur der KG . . . . . . . . . . . . Grndung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Komplementr . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kommanditist . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Gestaltung des Gesellschaftsvertrags: Gestaltung zur Vermeidung des Gesellschafterstreits

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g) Pattauflçsung durch Aufnahme weiterer Gesellschafter durch genehmigtes Kapital . . . . . . h) Pattauflçsung durch Russian-Roulette-Klauseln . . Verfahrensregeln zur Beschlussfassung . . . . . . . . . . Entnahme und Ausschttung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorabausschttungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zustimmungsfreie Ausschttungs-/Einlagenrckgewhransprche? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Komplementr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Kommanditist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Gesellschaftsvertragliche Regelungen . . . . . . . . . Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahrensregelungen fr das freiwillige Ausscheiden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vinkulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kndigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regelungen zu Ausschluss und Einziehung . . . . . . . a) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Regelung zum Ausscheidenszeitpunkt . . . . . bb) Regelung zum dinglichen Vollzug der Zwangsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wichtige Grnde und Verfahren . . . . . . . . . . dd) Ausgestaltung der Anfechtungs-/Ausschlussfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Satzungsmßige ffnungsklausel fr Stillhaltevereinbarung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausschlussklage und Ausschlussbeschluss . . bb) Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abfindungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anfngliche Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . b) Heilungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nachtrglicher Eintritt einer Unangemessenheit . d) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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9. Wettbewerbsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Laufende Wettbewerbsklausel . . . . . . . . . . . . . b) Nachtrgliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . c) Zeitliche Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rumliche Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Sachliche Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Geschfte in demselben Handelszweig . . . . . . . g) Verbotene Beteiligung als persçnlich haftender Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Entschdigung fr Ttigkeitsverbot . . . . . . . . . i) Folgefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Schiedsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Geschftsfhreranstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . a) Haftungsprvention aus Sicht des (Gesellschafter-)Geschftsfhrers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftungsbeschrnkung im Geschftsfhreranstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . d) Abschluss einer D & O Versicherung . . . . . . . . . e) Entlastung und Generalbereinigung . . . . . . . . . f) Gestaltungsberlegungen im Geschftsfhreranstellungsverhltnis aus Sicht der Gesellschaft

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C. Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits I. GmbH/Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einkommensteuer und Kçrperschaftsteuer . . . . . . . a) Besteuerungsgrundstze auf Ebene der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Steuerlich neutrale Einlagenrckgewhr . . bb) Gefahr der Verlustvernichtung . . . . . . . . . . cc) Betriebsausgabenabzug bei berabfindung eines „lstigen“ Gesellschafters . . . . . . . . . b) Besteuerungsgrundstze auf Ebene des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Teileinknfteverfahren oder Abgeltungsteuer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Steuerliche Rckwirkung . . . . . . . . . . . . . . cc) Verzinsung des Abfindungsguthabens . . . .

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c) Abfindung bei Beendigung des Geschftsfhreranstellungsverhltnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Taktische berlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Steuerliche Abzugsfhigkeit der Rechtsverfolgungskosten des Gesellschafterstreits . . . . . . . . aa) Rechtsverfolgungskosten fr RA . . . . . . . . . bb) Rechtsverfolgungskosten fr RB . . . . . . . . . cc) Rechtsverfolgungskosten fr RX . . . . . . . . . dd) Abwandlung: bernahme von Verußerungskosten der Anteile durch die X-GmbH f) Ausschttung whrend des schwebenden Anfechtungsprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Abfindungszahlung durch die verbleibenden Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Haftungsfalle: Partielle Freistellung von stillen Reserven nach BVerfG-Entscheidung vom 7.7.2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gewerbesteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grunderwerbsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erbschaft-/Schenkungsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . II. GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einkommensteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Besteuerungsgrundstze auf Ebene der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abfindungszahlung als Anschaffungskosten bb) Betriebsausgabenabzug bei berabfindung eines „lstigen“ Gesellschafters . . . . . . . . . b) Besteuerungsgrundstze auf Ebene des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besteuerungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sonderproblem: Negatives Kapitalkonto . . . . . . . aa) Negatives Kapitalkonto des Komplementrs . bb) Negatives Kapitalkonto des Kommanditisten cc) Steuerliche Folgen der Fehlbetragshaftung . e) Rechtsverfolgungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gewerbesteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grunderwerbsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erbschaft-/Schenkungsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abschlussbeispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kçrperschaftsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einkommensteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schenkungs- und Erbschaftsteuer . . . . . . . . . . . . . a) Tod des Vaters: Steuerprivilegierung nach §§ 13a, 13b ErbStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mçglicher Verstoß gegen die Behaltensfrist durch Einziehung in 2013? . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abfindung unter Verkehrswert lçst Schenkungsteuer aus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Grunderwerbsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. 1. 2. 3.

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D. Auskunfts- und Kontrollrechte I. GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Informations- und Einsichtsrechte des Geschftsfhrers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. §§ 51a, 51b GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonderprfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 1. 2. 3.

GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . Komplementrin . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kommanditist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG

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E. Streit um die Gesellschafterstellung I. Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen . . . . . . . 1. Einberufung und Tagesordnung der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einberufungsberechtigung der Geschftsleitung b) Einberufungsverlangen der Minderheitsgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonstige Einberufungsberechtigte . . . . . . . . . . d) Legitimationswirkung der Gesellschafterliste . . e) Einberufungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Mindestinhalt des Einberufungsschreibens . . . . g) Ladungszustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Tagesordnungsergnzungsanspruch . . . . . . . . .

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i) Universalversammlung und Rgeverzicht . . . . . j) Unterbrechungen und Vertagungen . . . . . . . . . Durchfhrung der Gesellschafterversammlung . . . a) Bestellung eines Protokollfhrers . . . . . . . . . . . b) Versammlungsleiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beschlussfeststellungskompetenz des Versammlungsleiters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beschlussfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Teilnahmerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beistnde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weitere Teilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausschluss vom Teilnahmerecht . . . . . . . . . f) Stimmverbot bei Einziehung aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Beschlussfassung in der 2-Personen-GmbH . . . . Nichtigkeits- und Anfechtungsgrnde . . . . . . . . . . a) Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verstoß gegen Kapitalerhaltungsgrundstze bb) Unvollstndige Einzahlung der Stammeinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unterbleibende Kapitalanpassungsmaßnahmen nach § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG . . . . . . . . b) Wichtige Ausschlussgrnde . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ultima Ratio-Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Verwirkung“ von Einziehungsgrnden . . . cc) Beispiele fr wichtige Ausschlussgrnde . . dd) Gesellschaftsvertragliche Ausschlussgrnde Inhalt und Bekanntgabe des Einziehungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschlussfassung ber die Einziehung . . . . . . . . . . Folge der Einziehung und Zwangsabtretung . . . . . a) Einziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen einer Zwangsabtretung . . . . . . . . c) Sonderproblem: Verhinderung der Beschlussfassung durch „Nichtbefassungsanspruch“? . . . . . Sonderproblem: Folge-Beschlussfassungen whrend eines anhngigen Anfechtungsprozesses . . . . Checkliste „Einziehungsbeschluss GmbH“ . . . . . . a) Einberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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479 144 487 146 488 147

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b) Einstweiliger Rechtsschutz vor der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Durchfhrung der Gesellschafterversammlung . . d) Anfechtbarkeit/Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einstweiliger Rechtsschutz nach der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

489 147 490 147 491 148 493 149

. .

494 149 495 149

. . .

498 150 506 151 512 153

III. Taktische berlegungen zur Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

518 154

II. Ausschluss eines Kommanditisten . . . . . . . . . . . . . 1. Ausschluss durch Beschluss oder Ausschlussklage? 2. Einberufung und Tagesordnung der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Durchfhrung der Gesellschafterversammlung . . . 4. Ausschluss und Ausschlussgrnde . . . . . . . . . . . .

F. Streit um die Geschftsfhrung I. Entlastung der Geschftsfhrung . . . . . . . . . . . . II. Abberufung und Kndigung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begrenzung der grundlosen Abberufbarkeit durch Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wichtiger Grund zur Abberufung . . . . . . . . . . c) Kein wichtiger Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stimmverbote bei der Abberufung . . . . . . . . . e) Versammlungsleitung durch abzuberufenden Geschftsfhrer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bekanntgabe der Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schwebezustand – Vorlufige Verbindlichkeit . . . 4. Anmeldung zum Handelsregister . . . . . . . . . . . . 5. Notgeschftsfhrerbestellung bei eintretender Fhrungslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Kndigung des Anstellungsverhltnisses . . . . . . . 7. Weiterbeschftigungsanspruch und/oder -pflicht . a) Weiterbeschftigungsanspruch des Geschftsfhrers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Absicherung der Geschftsfhrerttigkeit durch einstweiligen Rechtsschutz? . . . . . . . . .

.. .. ..

522 158 528 159 529 160

. . . .

. . . .

534 536 540 541

161 162 164 165

. . . .

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546 547 550 553

166 167 167 168

.. .. ..

554 169 555 169 565 172

..

566 172

..

572 174

XIII

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III. 1. 2. 3.

c) „Nicht-Beschftigungs-Beschluss“ sachdienlich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ttigkeitspflicht des Geschftsfhrers? . . . . . . . .

575 175 576 176

Niederlegung des Geschftsfhreramts . . . . . . . . . Grundstze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Niederlegung durch den alleinigen Geschftsfhrer . Eintragung im Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . .

582 582 584 589

IV. Entziehung der Geschftsfhrungs- und Vertretungsbefugnisse der Komplementrin . . . . . . . . . . .

178 178 178 179

590 180

G. Die Bilanz im Gesellschafterstreit I. II. III. IV. V. 1. 2. 3. 4. 5.

Der Jahresabschluss und seine Verçffentlichung . Aufstellung des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . Prfungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorlage des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . . . Feststellung des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . Kompetenz der Gesellschafterversammlung . . . . . Funktion der Feststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsfolge der Feststellung . . . . . . . . . . . . . . . . Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mngel des Feststellungsbeschlusses . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

595 599 607 611 616 616 619 622 635 641

182 183 184 185 186 186 187 188 190 192

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

651 652 652 656 657 660 663 671 672

195 196 196 196 197 198 199 201 201

H. Klageverfahren I. GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anfechtungsgrnde . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nichtigkeitsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verstçße gegen Ordnungsvorschriften . . . . e) Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Streitgençssische Nebenintervention . . . . g) Besonderheiten der Prozessvertretung . . . . aa) „Doppelvertretung“ auf Klger- wie Beklagtenseite . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Prozessvertretung bei wechselseitigen Zwangsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . XIV

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

.....

672 201

.....

673 202

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

2.

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

cc) Prozessvertretung der fhrungslosen GmbH h) Rechtsschutzbedrfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Anfechtungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Nachschieben von Grnden . . . . . . . . . . . . . . . l) Zustndigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m) Schiedsfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . n) Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . o) Urteilswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p) Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Feststellungsklage und positive Beschlussfeststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leistungsklage gegen zustimmungsverweigernden Gesellschafter erforderlich? . . . . . . . . . . . . b) Aktivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsschutzbedrfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zustndigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abfindungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schadensersatzklagen der Gesellschaft . . . . . . . . . Schadensersatzklagen im Wege der actio pro socio . Unterlassungsansprche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zahlungsklagen des abberufenen Geschftsfhrers Informations- und Auskunftsrechte . . . . . . . . . . . . Prozessbeeinflussung durch die brigen Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Feststellungsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Richtiger Klger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Richtiger Beklagter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Feststellungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausschlussfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Beschlussfassung ber die Prozessfhrung und Beauftragung des Prozessbevollmchtigten . . . aa) Aktivprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Passivprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . . . . .

674 675 680 690 691 693 694 695 699 701

.

702 210

. . . . . . . . . . . . . .

704 706 708 709 710 712 713 714 715 719 721 726 727 728

.

733 218

. . . . . . .

736 736 737 739 742 743 750

.. .. ..

202 203 204 206 207 207 207 208 209 210

211 212 212 212 212 213 213 213 213 215 216 217 217 218

219 219 219 220 221 221 223

752 223 752 223 753 224 XV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

2.

3. 4. 5. 6. 7.

g) Zustndigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . i) Nachschieben von Grnden . . . . . . . . . . . . . . . j) Urteilswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Schiedsfhigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m) Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abfindungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abfindungsklage in der Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Passivlegitimation: Erstellung der Abschichtungsbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruch auf Versicherung der Richtigkeit an Eides statt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Informations- und Auskunftsrechte . . . . . . . . . . . . Schadensersatzklagen der Gesellschaft . . . . . . . . . Unterlassungsansprche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schadensersatzklagen im Wege der actio pro socio . Prozessbeeinflussung durch die brigen Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . .

755 756 757 759 760 761 762 763 767

224 225 225 226 226 226 226 227 227

.

767 227

.

768 228

. . . . .

771 778 788 790 791

.

792 233

. . . . .

799 799 803 808 813

229 230 232 232 233

I. Einstweiliger Rechtsschutz I. 1. 2. 3. 4.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfgungsanspruch und Verfgungsgrund Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antragsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

II. GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einstweiliger Rechtsschutz bei falscher Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterlassungsverfgung gegen Einreichung der neuen Liste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einstweilige Verfgung auf Wahrung der Gesellschafterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kombinierter Gesamtantrag . . . . . . . . . . . . . . . . d) Antragsschrift beim Handelsregister . . . . . . . . . . 2. Einflussnahme auf die Beschlussfassung durch einstweilige Verfgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVI

235 235 235 236 237

816 238 818 238 819 238 831 243 833 243 834 244 838 245

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

3. Einstweiliger Rechtsschutz bei Geschftsfhrungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einstweiliger Rechtsschutz zur Absicherung einer fortbestehenden Geschftsfhrerstellung . . . . . . . . . 5. Einstweiliger Rechtsschutz gegen Konkurrenzttigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

841 246 844 247 845 247 846 247

J. Berufsrecht: Verbot der Mehrfachvertretung bei widerstreitenden Interessen . . . . . . . . . . . . . .

249

K. Anlage „Musterformulierungen“ Gesellschaftsvertrag GmbH . . . . . . . . . . . . . . . .

252

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

267

XVII

Literaturverzeichnis Das Verzeichnis enthlt die abgekrzt zitierten Kommentare und Lehrbcher. Spezialschrifttum ist in den Fußnoten angegeben. Aufstze sind mit Namen und Fundstellen zitiert. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 36. Aufl. 2014 Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 20. Aufl. 2013 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 73. Aufl. 2015 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014 Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006 Erman, BGB Handkommentar, 14. Aufl. 2014 Feuerich/Weyland, BRAO, 9. Aufl. 2016 Frotscher/Maas, KStG/GewStG/UmwStG (Loseblatt) Glanegger/Groff, GewStG, 8. Aufl. 2014 GmbH-Handbuch, Centrale fr GmbH (Loseblatt) Gosch/Schwedhelm/Spiegelberger, GmbH-Beratung (Loseblatt) Henssler/Prtting, BRAO, 4. Aufl. 2014 Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. 2016 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, 21. Aufl. 2016 Kirchhof/Sçhn/Mellinghoff, Einkommensteuergesetz (Loseblatt) Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht (Loseblatt) Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 19. Aufl. 2016 Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015 Masuch/Meyer, ABC des GmbH-Geschftsfhrers 2016, 10. Aufl. 2016 Michalski, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung, 2. Aufl. 2010 Moench/Weinmann, Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz (Loseblatt) Mnchener Anwaltshandbuch, Personengesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2015 Mnchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1–4, 4. Aufl. 2012–2015

XIX

Literaturverzeichnis Mnchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2016 ff. Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch, 6. Aufl. 2012 ff. Mnchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung, 2. Aufl. 2015 ff. Mnchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 2010 ff., 4. Aufl. 2016 ff. Mnchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2012 Mnchener Vertragshandbuch Gesellschaftsrecht, Band 1–6, 7. Aufl. 2011–2016 Palandt, Brgerliches Gesetzbuch, 75. Aufl. 2016 Rau/Drrwchter, UStG (Loseblatt) Reichert, GmbH & Co. KG, 7. Aufl. 2015 Rçhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014 Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. 2015 Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013 Saenger/Inhester, GmbHG, 2. Aufl. 2013 Schmidt K., Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002 K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015 Schmidt L., EStG, 35. Aufl. 2016 Scholz, GmbH-Gesetz, 11. Aufl. 2012 (Band I), 2014 (Band II), 2015 (Band III) Staub, HGB, Großkommentar, 5. Aufl. 2008 ff. Streck, KStG, 8. Aufl. 2014 Ulmer/Habersack/Lçbbe, GmbHG, Großkommentar, 2. Aufl. 2013 ff. (Band I, II) Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Großkommentar, 1. Aufl. 2008 (Band III) Zçller, ZPO, 31. Aufl. 2016

XX

Abkrzungsverzeichnis ABl. Abs. Abschn. a.F. AfA AG AktG Anh. Anm. AnwBl. AnwZert Ha GesR AO ArbGG ArbRB Art. Aufl. BAG BaWrt. BayObLG BB Bd. BewG BFH BFHE BFH/NV BGB BGBl. BGH BGHZ BMF BRAO BR-Drucks. BStBl. BT-Drucks.

EU Amtsblatt der Europischen Union Absatz Abschnitt alte Fassung Absetzung fr Abnutzung Aktiengesellschaft; auch Die Aktiengesellschaft; auch Amtsgericht Aktiengesetz Anhang Anmerkung(en) Anwaltsblatt Anwaltzertifikat Handels- und Gesellschaftsrecht Abgabenordnung Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrechtsberater Artikel Auflage Bundesarbeitsgericht Baden-Wrttemberg Bayerisches Oberstes Landgericht Betriebs-Berater Band Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofes Sammlung amtlich nicht verçffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofes Brgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundesminister der Finanzen Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrats-Drucksache Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache

XXI

Abkrzungsverzeichnis BVerfG BVerfGE BWNotZ

Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Baden-Wrttembergische Notar-Zeitschrift

DB DNotI DNotZ DrittelbG

Der Betrieb Deutsches Notarinstitut Deutsche Notar-Zeitschrift Gesetz ber die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat Deutsches Steuerrecht Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst Deutsche Steuer-Zeitung Deutsche Zeitschrift fr Wirtschafts- und Insolvenzrecht

DStR DStRE DStZ DZWiR

EFG EG Einf. Einl. ErbStG Erl. ESt. EStDV EStG EStR EU EuGH EWiR EZB

Entscheidungen der Finanzgerichte Europische Gemeinschaft Einfhrung Einleitung Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Erlass Einkommensteuer Einkommensteuer-Durchfhrungsverordnung Einkommensteuergesetz Einkommensteuer-Richtlinien Einzelunternehmen/ auch Europische Union Europischer Gerichtshof Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europische Zentralbank

f./ff. FA FamFG

folgende(r) Finanzamt Gesetz ber das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgericht Finanzminister Finanzverwaltung Fußnote Finanz-Rundschau Festschrift

FG FinMin. FinVerw. Fn. FR FS

XXII

Abkrzungsverzeichnis GbR gem. GenG GewO GewSt. GewStG GewStR GG GKG gl.A. GmbH GmbHG

GrESt. GrEStG GWR

Gesellschaft des brgerlichen Rechts gemß Genossenschaftsgesetz Gewerbeordnung Gewerbesteuer Gewerbesteuergesetz Gewerbesteuer-Richtlinien Grundgesetz Gerichtskostengesetz gleicher Ansicht Gesellschaft mit beschrnkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschrnkter Haftung GmbH-Rundschau GmbH-Steuerberater Gesetz ber Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fr Gerichte und Notare Grunderwerbsteuer Grunderwerbsteuergesetz Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht

h.A. HFR HGB h.M.

herrschende Auffassung Hçchstrichterliche Finanzrechtsprechung Handelsgesetzbuch herrschende Meinung

IBR i.d.R. InsO InVo i.S.d. i.V.m.

Immobilien- & Baurecht in der Regel Insolvenzordnung Insolvenz und Vollstreckung im Sinne des/der in Verbindung mit

JA JZ

Juristische Arbeitsbltter Juristenzeitung

KapESt KG KGaA KçSDI KSt. KStG

Kapitalertragsteuer Kammergericht; auch Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kçlner Steuerdialog Kçrperschaftsteuer Kçrperschaftsteuergesetz

GmbHR GmbHStB GNotKG

XXIII

Abkrzungsverzeichnis KStR KSzw KV

Kçrperschaftsteuer-Richtlinien Kçlner Schrift zum Wirtschaftsrecht Kostenverzeichnis

LArbG LG

Landesarbeitsgericht Landgericht

MDR Mio. MitbestG MoMiG

Monatsschrift fr Deutsches Recht Million(en) Mitbestimmungsgesetz Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekmpfung von Missbruchen mit weiteren Nachweisen

m.w.N. n.F. NJW NJW-RR NotBZ Nr. nrkr. NRW NStZ n.v. NWB NZG

neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungsreport Zeitschrift fr die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer(n) nicht rechtskrftig Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift fr Strafrecht nicht verçffentlicht Neue Wirtschafts-Briefe Neue Zeitschrift fr Gesellschaftsrecht

OFD OHG OLG

Oberfinanzdirektion offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht

p.a.

per anno

Rev. RFH RFHE rkr. Rz.

Revision Reichsfinanzhof Entscheidungen und Gutachten des Reichsfinanzhofes rechtskrftig Randziffer

S. SE

Seite Societas Europaea (Europische Gesellschaft)

XXIV

Abkrzungsverzeichnis SolZ Stbg. StBW StEntlG StGB StPO

Solidarittszuschlag Die Steuerberatung Steuerberater Woche Steuerentlastungsgesetz Strafgesetzbuch Strafprozessordnung

Tz.

Textziffer(n)

u.E. UG UmwG UmwStG USt. UStG u.U.

unseres Erachtens Unternehmergesellschaft Umwandlungsgesetz Umwandlungs-Steuergesetz Umsatzsteuer Umsatzsteuergesetz unter Umstnden

VersR Vfg. vGA

Versicherungsrecht Verfgung verdeckte Gewinnausschttung

WM

Wertpapier-Mitteilungen

ZEV ZGR

Zeitschrift fr Erbrecht und Vermçgensnachfolge Zeitschrift fr Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung

ZIP ZPO

XXV

A. Einleitung I. Grundfragen des Gesellschafterstreits Gesellschaftsverhltnisse sind wie alle Dauerrechtsbeziehungen streitanfllig. Im besonderen Maße gilt dies fr personalistisch strukturierte Gesellschaften wie die mittelstndische GmbH oder GmbH & Co. KG. Solche Gesellschaften setzen wechselseitiges Vertrauen unter den Gesellschaftern voraus.1

1

Im Streitfall verkehrt sich das besondere Nheverhltnis in sein Ge- 2 genteil und fhrt zu Auseinandersetzungen, die mit besonderer Aggressivitt, Hrte und Irrationalitt gefhrt werden. Fr einen Vollblutunternehmer ist unertrglich, wenn seine Arbeitsbeitrge in Diskredit gezogen werden, mithin sein „Lebenswerk“ grundstzlich infrage gestellt wird. Die Intensitt der Streitfhrung wird erhçht, wenn die in Streit stehenden Gesellschaften – wie hufig – die wesentliche Einkunftsquelle der betroffenen Gesellschafter darstellen. Insoweit sind eskalierende Gesellschafterstreitigkeiten mit Blick auf die 3 emotionale Aufladung mit hochstreitigen Scheidungs- und Sorgerechtsverfahren vergleichbar, dies allerdings kombiniert mit der erhçhten Komplexitt wirtschaftlicher Zusammenhnge. Verfahren werden von betroffenen Gesellschaftern mit allen zur Verfgung stehenden Mitteln gefhrt: Wechselseitige Strafanzeigen wegen Vermçgens- und Abgabendelikten werden gestellt. Einstweilige Unterlassungs- oder Regelungsverfgungen sollen die gegnerische Ttigkeit als Gesellschafter oder Geschftsfhrer unterbinden, jedenfalls erschweren. Jeder Spesenbeleg wird umgedreht, um der Gegenseite Pflichtverletzungen nachzuweisen. Auch Abhçrmaßnahmen oder verbotswidrig umgeleiteter EMail-Verkehr sind in der Praxis anzutreffen. Nicht selten greifen sich die Bevollmchtigten selbst wegen Verstoßes der Wahrung widerstreitender Interessen (§ 43a BRAO) und Parteiverrats an. Unerlsslich ist von Anfang an eine strategische Planung. Dabei enden 4 mehr als 90 % aller gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungen mit einer Einigung. Mehr als in anderen Rechtsgebieten gilt insoweit im Gesellschafterstreit, zwischen Rechts- und Verhandlungsposition zu unterscheiden. Die Rechtsposition ist i.d.R. nur Mittel zum Zweck, um eine Verhandlungsposition zu erreichen. Insoweit ist auch das Streit- und Kla-

1 Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Vorwort.

1

Einleitung geverfahren in Gesellschafterstreitigkeiten i.d.R. Mittel zum Zweck, d.h. ggf. probates Mittel, um das angestrebte Ziel, einen fr den Mandanten gnstigen Vergleich, vorzubereiten. 5 Der Gesellschafterstreit ist eine komplexe Auseinandersetzung, hufig mit einer Vielzahl verschiedenster Verfahren. Unerlsslich ist die frhzeitige Festlegung des strategischen Ziels und – darauf aufbauend – einer strategisch-gestuften Vorgehensweise. Was will der Mandant? Welche objektiven, ggf. durch seine emotionalisierte Sichtweise subjektiv verschleierten Interessen verfolgt er? Strebt der Mandant einen Verbleib in der Gesellschaft an oder geht es ihm „nur“ ums Geld? Hier mssen dem Mandanten die Augen geçffnet und aufgezeigt werden, was realistisch ist. Wichtig ist zudem die Evaluation von Zielsetzung und Verhandlungsposition der Gegenseite. 6 Anhand der Ersteinschtzungen ist die Strategie festzulegen. Erscheint eine schnelle außergerichtliche Einigung nicht mçglich, kann es im Einzelfall von Vorteil sein, in einem nach Mçglichkeit schnell umzusetzenden Verfahren – beispielsweise in einer anzuberaumenden Gesellschafterversammlung oder in einem einstweiligen Verfgungsverfahren – die Strke der eigenen Verhandlungsposition zu dokumentieren und die Gegenseite zu beeindrucken. Auch hier ist Fingerspitzengefhl gefragt: Ein bersteigerter Druck auf die Gegenseite – beispielsweise durch straf-, insolvenz- oder berufsrechtliche Verfahren – birgt die Gefahr, dass es der Gegenseite aus ihrer subjektiven Sicht unmçglich gemacht wird, an den Verhandlungstisch zurckzukehren. 7 Inhaltlich hngt die Frage der konkret zu ergreifenden Maßnahmen entscheidend auch davon ab, ob Mehrheitsgesellschafter oder Minderheitsgesellschafter vertreten werden. Thematisch unterteilt sich der Gesellschafterstreit im Kern in den Streit um die Gesellschafterstellung, die Geschftsfhrung sowie um den Streit wechselseitiger Vergtungs-, Schadensersatz- und Gewinnverteilungsansprche. 8 Generell bestehen unterschiedliche Handlungsoptionen zur Befriedung eines Gesellschafterstreits:1 – Außergerichtliche Verhandlung zwischen den Parteien; – Gerichtsverfahren; – Mediation; – Schiedsgericht;

1 Unterteilung nach Schrçder, GmbHR 2014, 287 ff.

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Grundstruktur der GmbH – Schiedsgutachten; – Schlichtung. Vor Einleitung von Gerichtsverfahren sollte ernsthaft geprft werden, ob außergerichtliche Einigungsversuche, ggf. unter Inanspruchnahme einer Mediation oder einer Schlichtungsstelle, nicht vorzuziehen sind. Das gerichtliche Verfahren ist langwierig, teuer und voller Unwgbarkeiten. Zudem ist das gerichtliche Verfahren aus Sicht des Richters auf den konkret zu verhandelnden Streitstoff begrenzt; der tatschliche Streitstoff zwischen den Parteien ist aber i.d.R. viel umfassender.

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Richtig gefhrte Gesellschafterstreite sind teuer: Regelmßig erfordert 10 der seriçs gefhrte Gesellschafterstreit die Aufarbeitung einer Vielzahl wirtschaftlicher Sachverhalte, die von den Streitparteien kontrr gesehen werden und die strategisch genutzt werden mssen. Der Kostenaufwand sollte dem Mandanten von Anfang an transparent vor Augen gefhrt werden: Der Mandant bençtigt eine tragfhige Entscheidungsgrundlage, ob er die mit einem mehrjhrigen Gesellschafterstreit einhergehenden Kosten berhaupt „stemmen“ kann und will oder ob nicht doch die schnelle Einigung gesucht werden muss. Die schnelle Einigung ist i.d.R. besser als jede streitige Auseinandersetzung. II. Grundstruktur der GmbH Die GmbH ist als Kapitalgesellschaft gem. § 13 Abs. 1 GmbHG voll rechts- und prozessfhige Person. Sie ist mit zwei Organen ausgestattet, namentlich der Gesellschafterversammlung und dem Geschftsfhrer.

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Die GmbH ist mit einem Stammkapital von mindestens 25.000,– Euro 12 zu grnden. Eintragungsvoraussetzung bei Bargrndung ist der Nachweis gegenber dem Handelsregister, dass mindestens ein Viertel des Stammkapitals und als absolute Untergrenze mindestens 12.500,– Euro eingezahlt sind (§ 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG); bei Sachgrndung ist die vollstndige Leistung der Einlage durch entsprechende Sachwerte erforderlich. Als „Mini-GmbH“ mit einem Stammkapital unterhalb von 25.000,– Eu- 13 ro kann die sog. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) gegrndet werden (§ 5a GmbHG). Hierbei handelt es sich der Sache nach um eine GmbH mit besonderen Vorgaben zur Gewinnverwendung: 1/4 des Jahresgewinns muss zur Aufstockung des Eigenkapitals in eine besondere Rcklage eingestellt werden (§ 5a Abs. 3 GmbHG). 3

Einleitung 14

Bis zur notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags besteht die GmbH bereits, wenn sie erste Geschfte wahrnimmt, sog. Vorgrndungsgesellschaft. Diese wird nach h.A. als GbR-hnliche Gesellschaft behandelt mit der Folge einer unbeschrnkten persçnlichen Haftung aller Gesellschafter.1

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Mit Beurkundung der Grndungsurkunde und des Gesellschaftsvertrags entsteht die Gesellschaft als Vor-GmbH. Sie wird dann in jedem Fall rckwirkend wie eine Kapitalgesellschaft behandelt, wenn sie als GmbH ins Handelsregister eingetragen wird. Sind bereits vor der Eintragung im Handelsregister Geschftshandlungen fr die Vor-GmbH vorgenommen worden, haften die Handelnden allerdings – hnlich einer GbR – solidarisch und persçnlich (§ 11 Abs. 2 GmbHG).

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Die Eintragung im Handelsregister ist konstitutiv. Die GmbH als solche entsteht erst mit der Eintragung im Handelsregister. Die GmbH entsteht durch notariell beurkundete Beschlussfassung aller Grndungsgesellschafter ber die Satzung (§ 2 Abs. 1 GmbHG) und Eintragung im Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG).

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Die GmbH verfgt per Gesetz ber zwei Organe: Die Gesellschafterversammlung und den Geschftsfhrer.

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Im Rahmen der Grndung der GmbH – regelmßig erfolgt dies zeitgleich mit der Beurkundung des Gesellschaftsvertrags – ist ein Geschftsfhrer zu bestellen. Geschftsfhrer einer GmbH kann nur eine natrliche Person sein. Die Geschftsfhrerbestellung ist – anders als der Abschluss des Gesellschaftsvertrags – privatschriftlich mçglich. Vom Notar zu beglaubigen ist allein die Unterschrift. Der Geschftsfhrer vertritt die GmbH nach außen hin mit Gesamtvertretungsberechtigung. Vorbehaltlich anderweitiger Satzungsregelungen sind mehrere Geschftsfhrer nur zur gemeinschaftlichen Vertretung befugt (§ 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Einzelvertretung sowie Befreiungen von den Beschrnkungen des § 181 BGB kçnnen gewhrt und im Handelsregister eingetragen werden. Die Eintragung des Geschftsfhrers und dessen Befugnisse haben nur deklaratorische Wirkung. Allerdings werden durch die Eintragung eines – tatschlich nicht wirksam bestellten – Geschftsfhrers die Rechtsscheinfolgen des § 15 HGB ausgelçst: Danach kann sich ein Dritter, der mit einem Scheingeschftsfhrer einen Vertrag abgeschlossen hat, grundstzlich auf die Wirksamkeit eines entsprechenden Vertrags berufen.

1 Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 11 Rz. 36.

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Grundstruktur der GmbH Die Geschftsfhrer der GmbH haben nach § 43 Abs. 1 GmbHG in den 19 Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschftsmanns anzuwenden. Geschftsfhrer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft gem. § 43 Abs. 2 GmbHG solidarisch fr den entstandenen Schaden. Der Geschftsfhrer haftet zudem bei fehlerhafter Beratung im Innenverhltnis gegenber der GmbH aus dem Anstellungsverhltnis. Bei deliktischen Verstçßen kommt zudem eine Haftung nach §§ 823 ff. BGB in Betracht (insbesondere § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB). Die haftungsprivilegierenden Grundstze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs, nach dem der normale Arbeitnehmer fr einfache Fahrlssigkeit gar nicht und fr mittlere Fahrlssigkeit anteilig haftet, greifen zu Gunsten des Geschftsfhrers nicht. Im Innenverhltnis wichtigstes Organ ist die Gesellschafterversamm- 20 lung. Sie hat mit qualifizierter Mehrheit ber die Grundsatzentscheidungen wie Satzungsnderungen, Bestellung und Abberufung der Geschftsfhrung, Feststellung des Jahresabschlusses etc. zu entscheiden. Auch schließt sie ggf. den zustzlich erforderlichen Anstellungsvertrag mit dem Geschftsfhrer ab. Sofern im Gesellschaftsvertrag oder einer Geschftsordnung vorgesehen ist, dass bestimmte Geschfte nur nach Zustimmung der Gesellschafterversammlung erfolgen drfen, muss der Geschftsfhrer die Zustimmung der Gesellschafterversammlung vor dem Abschluss entsprechender Geschfte einholen. Andernfalls ist das Geschft im Außenverhltnis zwar wirksam – im Innenverhltnis handelt der Geschftsfhrer jedoch pflichtwidrig. Die Gesellschafter haften nicht fr Schulden der GmbH; die GmbH haf- 21 tet grundstzlich allein mit ihrem Gesellschaftsvermçgen (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Jeder Grndungsgesellschafter einer Gesellschaft ist nach dem Gesellschaftsvertrag zur Leistung eines Anteils am Stammkapital verpflichtet (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 19 Abs. 1 GmbHG). Der Gesellschafter kann – soweit nicht durch die Satzung etwas anderes bestimmt ist (Vinkulierung) – ber seinen Geschftsanteil frei verfgen. Der Anteil kann – einen entsprechenden notariell beurkundeten Vertrag (§ 15 Abs. 3 GmbHG) vorausgesetzt – verkauft und vererbt oder verschenkt werden. Die Gesellschafter haben Anspruch auf den Jahresberschuss, soweit sie nicht zulssigerweise von der Beteiligung ausgeschlossen sind (§ 29 Abs. 1 GmbHG). Jeder Gesellschafter kann von den Geschftsfhrern verlangen, dass sie ihm unverzglich Auskunft ber die Angelegenheiten der GmbH geben und ihm Einsicht in die Bcher gestatten (§ 51a Abs. 1 GmbHG). Ein Gesellschafter kann durch gerichtliches Urteil aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn ein in 5

Einleitung seiner Person liegender wichtiger Grund die Fortsetzung der Gesellschaft mit ihm unzumutbar macht. Soweit dies die Satzung vorsieht, kann sein Anteil zudem aus wichtigem Grund eingezogen oder an Dritte zwangsabgetreten werden. Ferner kann die Satzung ein Kndigungsrecht zu Gunsten des Gesellschafters vorsehen. 22

Die Ausgabe und bertragung von neuen Geschftsanteilen bedarf der notariellen Beurkundung. Beides gilt fr Kapitalerhçhungen und Kapitalherabsetzungen. III. Grundstruktur der KG

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Im Vergleich zur GmbH ist die GmbH & Co. KG flexibler in der Gestaltung. Die KG unterliegt dem Haftungsregime der OHG, allerdings mit dem grundlegenden Unterschied, dass in der GmbH & Co. KG neben den unbeschrnkt persçnlich haftenden Gesellschaftern (Komplementren) mindestens ein Gesellschafter tritt, dessen Haftung gegenber den Gesellschaftsglubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermçgenseinlage beschrnkt ist (Kommanditist, vgl. § 161 Abs. 1 HGB). 1. Grndung

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Der KG-Vertrag zur Grndung der Gesellschaft kann privatschriftlich abgeschlossen werden. Fr die Grndung der Komplementr-GmbH ist die notarielle Beurkundung des Grndungsbeschlusses nebst Beschlussfassung ber die Satzung erforderlich. Als Formkaufmann entsteht die GmbH & Co. KG mit Eintragung im Handelsregister. Anlsslich der Errichtung einer GmbH & Co. KG sollte darauf geachtet werden, dass die unternehmerischen Geschfte erst nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister aufgenommen werden. Bis zur Eintragung haftet jeder Gesellschafter, der dem Geschftsbeginn zugestimmt hat, gem. § 176 Abs. 1 HGB unbeschrnkt wie der Gesellschafter einer OHG. Dies gilt im brigen auch fr den neu in eine bestehende KG eintretenden Kommanditisten bis zu seiner Eintragung, § 176 Abs. 2 HGB. Zur Vermeidung von Haftungsrisiken sollte die Aufnahme des neuen Kommanditisten aufschiebend bedingt sein durch die Eintragung im Handelsregister.

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Wesenstypisch fr die GmbH & Co. KG ist, dass einziger, i.d.R. nicht am Vermçgen der Gesellschaft und nicht stimmberechtigter persçnlich haftender Gesellschafter der KG eine GmbH ist, die zugleich mit der Geschftsfhrung der KG betraut ist, wohingegen die vermçgensmßig beteiligten, stimmberechtigten Gesellschafter „nur“ Kommanditis-

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Grundstruktur der KG ten sind. Typischerweise finden sich in der Praxis zwei Grundkonzepte: Die sog. Einheitsgesellschaft oder die „normale“ GmbH & Co. KG: Bei der Einheitsgesellschaft werden die Geschftsanteile der Komplementr-GmbH vollstndig von der KG gehalten. Bei der „normalen“ GmbH & Co. KG besteht Beteiligungsidentitt zwischen den Kommanditisten einerseits und den Gesellschaftern der Komplementr-Gesellschaft andererseits. Die Beschlussfassung in der GmbH & Co. KG erfordert es regelmßig, dass kumulativ sowohl Gesellschafterversammlungen der GmbH als auch der GmbH & Co. KG vorgenommen werden. Die Ebenen sind stets zu trennen. 2. Komplementr Die Rechte und Pflichten sowie die Haftung der persçnlich unbeschrnkt 26 haftenden Gesellschafter (Komplementr) bestimmen sich nach den Vorschriften der OHG. Jeder Komplementr ist vorbehaltlich anderer Regelungen im Gesellschaftsvertrag zur Einzelvertretung der KG berechtigt (§ 161 Abs. 1 i.V.m. § 125 Abs. 1 HGB). Die Komplementre haften fr die Verbindlichkeiten der KG – gleich ob rechtsgeschftlich oder gesetzlich begrndet – persçnlich, unbeschrnkt und gesamtschuldnerisch. Im Fall einer GmbH & Co. KG bernimmt eine GmbH die Komplementrstellung. Diese haftet persçnlich und unbeschrnkt mit ihrem gesamten Vermçgen. Der oder die Gesellschafter der KomplementrGmbH tragen hier kein grçßeres Haftungsrisiko als ein Kommanditist (s. Rz. 27). 3. Kommanditist Der Kommanditist ist – vorbehaltlich abweichender Regelungen im KGVertrag – gem. § 170 HGB nicht zur Vertretung der Gesellschaft gegenber Dritten ermchtigt und im Innenverhltnis gem. § 164 S. 1 HGB nicht zur Geschftsfhrung befugt. Allerdings ist er nach § 164 S. 2 HGB berechtigt, den Geschftsfhrungsmaßnahmen eines Komplementrs zu widersprechen, wenn diese Maßnahmen ber den gewçhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen. Zudem kann dem Kommanditisten die Geschftsfhrungsbefugnis kraft Gesellschaftsvertrags oder Beschlusses bertragen werden.

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Gewinn- und Verlustbeteiligung des Kommanditisten werden blicher- 28 weise im Gesellschaftsvertrag geregelt und orientieren sich gewçhnlich an der Hçhe der erbrachten Pflichteinlage. Dies entspricht dem gesetz-

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Einleitung lich vorgesehenen Regelfall (§ 167 Abs. 1 HGB). Gemß § 169 Abs. 1 HGB kann der Kommanditist Auszahlung des Gewinns (Entnahme) nur fordern, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag nicht herabgemindert ist oder durch die Auszahlung nicht unter diesen Betrag herabgemindert werden wrde. Andererseits ist der Kommanditist gem. § 169 Abs. 2 HGB nicht zur Rckzahlung der entnommenen Gewinne wegen spterer Verluste verpflichtet. 29

Der Kommanditist hat beschrnkte Informations- und Kontrollrechte: Nach § 166 Abs. 1 HGB ist er berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht in die Bcher und Papiere zu prfen. Der Anspruch kann ggf. im einstweiligen Rechtsschutz durchgesetzt werden (§ 166 Abs. 3 HGB). Ein weitergehendes umfassendes Informationsrecht i.S.d. § 118 HGB steht ihm nicht zu (§ 166 Abs. 2 HGB).

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Beim Tod eines Kommanditisten wird die Gesellschaft mangels abweichender vertraglicher Bestimmung gem. § 177 HGB mit den Erben des Kommanditisten fortgesetzt.

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Gegenber der KG schuldet der Kommanditist zunchst die gesellschaftsvertraglich vereinbarte Pflichteinlage.

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Die Einlage kann sowohl als Bar- als auch als Sacheinlage erbracht werden. Es gilt das Prinzip der tatschlichen Wertzufhrung. Die Einlage kann z.B. durch bertragung eines Sachwerts auf die KG, durch Aufrechnung mit Gegenforderungen gegen die Gesellschaft, durch Leistung an einen Gesellschaftsglubiger unter Verzicht auf den Regressanspruch gegenber der Gesellschaft (§ 110 HGB) oder durch Abtretung von Forderungen erbracht werden. Voraussetzung ist allein, dass der Verkehrswert des eingelegten Gegenstands im Einlagezeitpunkt der Hçhe der geschuldeten Einlage entspricht.

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Scheidet der Gesellschafter aus der KG aus oder wird die KG liquidiert, hat der Kommanditist vorbehaltlich abweichender gesellschaftsvertraglicher Regelungen nichts nachzuschießen.1

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Gemß § 707 BGB i.V.m. §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB ist der Kommanditist zur Erhçhung der vereinbarten Haftsumme oder Pflichteinlage nicht verpflichtet. Dies gilt auch dann, wenn die Erhçhung der Ergnzung der durch Verlust aufgebrauchten Einlage dienen soll. Diese – ab-

1 § 167 Abs. 3 HGB, vgl. hierzu auch Weimar, DStR 1997, 1730, 1733.

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Grundstruktur der KG dingbare – Bestimmung schtzt den Kommanditisten vor unberschaubaren Risiken.1 Eine Erhçhung der Beitragspflicht durch Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter der KG ist nur mçglich, wenn der Gesellschaftsvertrag dies gerade vorsieht und die entsprechenden Grenzen konkret festlegt.2 Gemß § 165 HGB greift das fr den Komplementr geltende gesetzliche Wettbewerbsverbot i.S.d. §§ 112, 113 HGB zu Lasten des Kommanditisten nicht. Grundstzlich drohen dem Kommanditisten daher – vorbehaltlich anderweitiger gesellschaftsrechtlicher Regelungen – keine Schadensersatzverpflichtungen aus wirtschaftlicher Konkurrenzttigkeit. Das gilt jedenfalls fr den gesetzestypischen Kommanditisten ohne Teilhabe an der Geschftsfhrung und mit eingeschrnkten Informationsund Kontrollrechten.

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Wer als Kommanditist eine starke, nicht gesetzestypische Stellung hat, 36 kann ggf. einem gesetzlichen Wettbewerbsverbot unterliegen. Eine in diesem Sinne atypische Kommanditistenstellung kann beispielsweise vorliegen, wenn der Kommanditist kraft Beschlusses oder nach Gesellschaftsvertrag ber erhebliche Geschftsfhrungsrechte verfgt oder faktisch Einfluss auf die Geschftsfhrung nimmt oder kraft Mehrheitsbeteiligung als Gesellschafter beherrschenden Einfluss auf die KG nehmen kann.3 In diesen Fllen unterliegt der Kommanditist einem Wettbewerbsverbot nach § 112 HGB analog. Unterliegt der Kommanditist dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot nach 37 § 112 HGB, darf er ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter weder in dem Geschftszweig der Gesellschaft Geschfte machen noch an einer anderen konkurrierenden (Handels-) Gesellschaft als persçnlich haftender Gesellschafter beteiligt sein. Allerdings gilt die Einwilligung der anderen Gesellschafter zur Konkurrenzttigkeit gem. § 112 Abs. 2 HGB als erteilt, wenn den brigen Gesellschaftern bei Grndung der KG die Konkurrenzttigkeit bekannt war und gleichwohl die Aufgabe dieser Ttigkeit nicht vereinbart worden ist. Verletzt der Kommanditist das ihn treffende Wettbewerbsverbot, ist er 38 der Gesellschaft gem. § 113 Abs. 1 S. 1 HGB zum Schadensersatz verpflichtet. Alternativ zum Schadensersatz kann die KG vom Gesellschafter gem. § 113 Abs. 1 S. 2 HGB verlangen, dass er die fr eigene Rech-

1 Weimar, DStR 1997, 1730, 1734. 2 Weimar, DStR 1997, 1730. 3 Vgl. hierzu Mller, NJW 2007, 1724 ff.

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Einleitung nung gemachten Geschfte als fr Rechnung der Gesellschaft eingegangen gelten lassen und die aus Geschften fr fremde Rechnung bezogene Vergtung herausgeben oder seinen Anspruch auf die Vergtung abtreten muss. 39

Das Ausscheiden des Kommanditisten beseitigt die Außenhaftung des Kommanditisten grundstzlich nicht. Scheidet ein Kommanditist aus der KG – etwa durch Ausschluss oder Kndigung – aus, so haftet er gem. § 161 Abs. 2 HGB i.V.m. § 160 Abs. 1 S. 1 HGB fr die bis dahin begrndeten Gesellschaftsverbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fnf Jahren nach dem Ausscheiden fllig werden und gegen ihn rechtskrftig, insbesondere durch Urteil, festgestellt sind oder eine gerichtliche oder behçrdliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird; bei çffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten gengt der Erlass eines Verwaltungsakts.1 Die Fnf-Jahres-Frist fr die Nachhaftung beginnt mit dem Ende des Tages, an dem das Ausscheiden in das Handelsregister des fr den Sitz der Gesellschaft zustndigen Gerichts eingetragen wird. Wenn der ausscheidende Kommanditist bei Austritt eine Abfindung und im Zuge dessen seine Einlagen zurckerhlt, lçst dies die Haftung im Außenverhltnis nach § 172 Abs. 4 HGB wieder aus.2 Die Nachhaftung nach §§ 159, 160 HGB kann der Kommanditist daher dadurch ausschließen, dass er im Fall der Auflçsung der Gesellschaft oder des Ausscheidens aus der Gesellschaft seine voll erbrachte Einlage nicht zurckfordert. In diesem Fall verbleibt es bei der Grundregel des § 171 Abs. 1 Halbs. 2 HGB. Danach ist die Haftung ausgeschlossen, soweit die Einlage vollstndig geleistet ist.3

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Auch bei Anteilsverußerungen an einen neuen Gesellschafter kann die Entstehung der Nachhaftung vermieden werden: Es handelt sich um eine Sonderrechtsnachfolge des neuen Gesellschafters in den alten Kommanditanteil und damit um die bernahme einer (nicht zur Auszahlung gelangenden) Einlage. Die Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB kann in diesem Fall vermieden werden, wenn die Rechtsnachfolge mit ausdrcklichem Rechtsnachfolgevermerk zum Handelsregister („im Wege der Sonderrechtsnachfolge bernommen“) gemeldet wird.4 Die Eintragung des Nachfolgevermerks macht die Rechtsprechung von der Versicherung des vertretungsberechtigten Gesellschafters und des Kommanditis-

1 2 3 4

Vgl. hierzu Mattheus, ZGR 2008, 65, 100 f. Vgl. Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 172 Rz. 6. Vgl. hierzu auch Brwaldt/Schabacker, NJW 1998, 1909 ff. Vgl. etwa Paul, MDR 2004, 849 ff.

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Grundstruktur der KG ten abhngig, dass eine Abfindung aus dem Gesellschaftsvermçgen weder gewhrt noch versprochen worden ist.1 Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung, bestehend aus 41 den am Vermçgen beteiligten Kommanditisten, sind insbesondere dann erforderlich, wenn eine beabsichtigte Maßnahme ber die laufende Geschftsfhrung hinausgeht und ein außergewçhnliches Geschft darstellt. In diesen Fllen greift vorbehaltlich einer abweichenden internen Regelung im Gesellschaftsvertrag der gesetzliche Zustimmungsvorbehalt nach §§ 116 Abs. 2, 164 S. 2 Halbs. 2 HGB. Der geschftsfhrende Gesellschafter darf die außergewçhnlichen Geschftsfhrungsmaßnahmen erst dann durchfhren, wenn er vorab die Zustimmung der Mitgesellschafter eingeholt hat.

1 Sog. „negative Abfindungsversicherung“; BGH v. 19.9.2005 – II ZB 11/04, DB 2005, 2811; OLG Zweibrcken v. 14.6.2000 – 3 W 92/00, DB 2000, 1908.

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B. Gestaltung des Gesellschaftsvertrags: Gestaltung zur Vermeidung des Gesellschafterstreits 42

Streitverschrfend, unter Umstnden sogar streitbegrndend, kçnnen unklare, unvollstndige, ungeeignete oder unausgewogene Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag sein. Die Mçglichkeiten einer – insbesondere verfahrensrechtlichen – Konfliktvermeidung, jedenfalls Konfliktkanalisierung, sollten im Gesellschaftsvertrag „vorausgedacht“ werden. Gerade bei lteren Gesellschaften sollten die gesellschaftsvertraglichen Regelungen in „guten Zeiten“, in denen eine einvernehmliche nderung des Gesellschaftsvertrags noch mçglich ist, berprft werden. Dabei sind die gesetzlichen Regelungen im Personengesellschaftsrecht berwiegend dispositiv. Auch im Bereich der GmbH-Satzung ergibt sich eine Flle von Abweichungsmçglichkeiten gegenber der gesetzlichen Regelung. Andererseits fehlen – gerade im Bereich des Personengesellschaftsrechts – gesetzliche Regelungen zur Ausgestaltung der Binnenverhltnisse in der Gesellschaft. I. Grundregeln

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Folgende Grundregeln sollten bei der Ausgestaltung und Prfung von Gesellschaftsvertrgen beachtet werden: 1. Die Regelungen sollten vollstndig sein. Beispiele: – Sofern der Gesellschaftsvertrag die Ausschließung eines Gesellschafters durch Beschluss vorsieht, mssen ergnzende Regelungen getroffen werden, in welcher technischen Art und Weise (Einziehung, Zwangsabtretung) der Ausschluss erfolgen soll. – Nicht selten fehlen – gerade in lteren Gesellschaftsvertrgen – vollstndig Regelungen zur Hçhe des Abfindungsguthabens nach Ausscheiden. – Ebenso fehlen hufig Regelungen fr den Fall eines negativen Abfindungsguthabens, wenn der Ausscheidende also zahlen muss, bpsw. bei berentnahmen; hier bleibt dann unklar, wie die Bewertung zu erfolgen hat und ob bspw. Verfahrens-/Schiedsgutachterklauseln gelten sollen. – Hufig fehlen in Personengesellschaften klare Regelungen zur Gewichtung der Stimmenverhltnisse zwischen den einzelnen Gesellschaftern (Nach Kçpfen? Nach Kapitaleinlage?). – Hufig fehlen Regelungen, ab welchem konkreten Zeitpunkt eine Frist zur Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses beginnt (z.B. Zugang der Niederschrift ber die Gesellschafterversammlung).

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Grundregeln 2. Die vertraglichen Regelungen mssen eindeutig sein. Beispiele: – Sieht der Gesellschaftsvertrag vor, dass die Ladung zur Gesellschafterversammlung durch „Einschreiben“ erfolgen soll, sollte die genaue Art des Einschreibebriefs angegeben werden (z.B. „Einwurf-Einschreiben“ oder „Einschreiben/Rckschein“). – Sofern die Ladung durch „den“ Geschftsfhrer vorgesehen ist, sollten auch Regelungen getroffen werden, was geschieht, wenn mehrere Geschftsfhrer vorhanden sind. Muss in diesem Fall die Ladung durch alle Geschftsfhrer erfolgen oder reicht die Ladung durch einen Geschftsfhrer aus? – Sofern Regelungen zur Beschlussfhigkeit einer Gesellschafterversammlung aufgenommen werden, sollte bspw. geregelt sein, ob die Beschlussfhigkeit nur zu Beginn der Gesellschafterversammlung vorhanden sein muss oder mit Blick auf jeden in der Gesellschafterversammlung getroffenen Beschluss. – Es sollten Regelungen darber enthalten sein, ob und unter welchen Bedingungen ein Bevollmchtigter statt oder neben dem Gesellschafter an der Gesellschafterversammlung teilnehmen darf.

3. Die Verfahrensregeln eines Gesellschaftsvertrags sollten flexibel und anpassungsfhig sein. Beispiele: – Bei qualifizierten Erbfolgeregelungen, nach denen z.B. nur eheleibliche Abkçmmlinge in die Gesellschafterstellung eintreten drfen, sollte nur im Ausnahmefall ein Automatismus vorgesehen sein, dass der Gesellschaftsanteil des verstorbenen Gesellschafters automatisch eingezogen wird, wenn eine nicht eheleibliche Person Erbe wird. Ggf. besteht hier wider Erwarten ein Interesse, dass die Gesellschaft mit dieser Person als Gesellschafter fortgesetzt wird. Statt eines Automatismus sollten Ausschlussklauseln binnen bestimmter Frist vorgesehen werden. – Sinnvoll kann zudem sein, fr den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters nicht bloß den Automatismus einer Zwangseinziehung, sondern stattdessen – nach Wahl der verbleibenden Gesellschafter – eine Zwangsabtretung an die brigen Gesellschafter gegen Zahlung eines Entgelts in Hçhe des Abfindungsguthabens vorzusehen.

4. Die Zustndigkeiten sollten im Gesellschaftsvertrag klar geregelt sein. Beispiel: Hilfreich kçnnen allgemeine Regelungen im Gesellschaftsvertrag sein, z.B. wer die Gesellschafterversammlung leitet und wer das Protokoll fhrt.

5. Bei einer GmbH kann es zudem berdenkenswert sein, wenn bereits in der Satzung geregelt ist, wer bei Rechtsstreitigkeiten mit einem Gesellschafter/Geschftsfhrer im Prozess Vertreter der Gesellschaft nach § 46 Nr. 8 GmbHG sein soll (z.B. ein fakultativer Aufsichtsrat oder Beirat).

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags 44

Im Personengesellschaftsstreit sollte bestimmt sein, gegen wen sich die Beschlussnichtigkeitsfeststellungsklage zu richten hat (KG oder Gesellschafter). II. Vertragsklauseln 1. Stimmverbote und Stimmenmehrheiten

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Im Rahmen der Satzungsgebung kommt der Frage entscheidende Bedeutung zu, ob abweichend vom Gesetz statutarisch bestimmte Stimmquoren bzw. Stimmverbote aufgenommen werden sollen: a) Stimmverbote aa) Stimmverbote in der GmbH-Satzung

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Der Gesellschafter ist bei den in § 47 Abs. 4 GmbHG genannten vier Tatbestnden vom Stimmrecht ausgeschlossen:1 – Entlastung als Geschftsfhrer; – Befreiung von einer Verbindlichkeit; – Vornahme eines Rechtsgeschfts gegenber dem Gesellschafter; – Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenber dem Gesellschafter.

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Eine Ausnahme von § 47 Abs. 4 GmbHG soll fr den „Einpersonenbeschluss“ in der Einpersonengesellschaft gelten. Fr diese Einschrnkung bedarf es nicht der zur teleologischen Reduktion des § 181 BGB von BGH2 angestellten Erwgungen. Die Nichtanwendung des § 47 Abs. 4 GmbHG beim Einpersonenbeschluss beruht auf dem Fehlen der vom Gesetz angenommenen Konfliktlage. Im brigen gilt die teleologische Reduktion nur fr die Variante des Stimmverbots bei Insichgeschften, nicht fr die Variante des Richtens in eigener Sache. Beispielsweise scheidet eine Selbstentlastung des Gesellschafter-Geschftsfhrers auch in der Einpersonengesellschaft aus.

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Inwieweit vertragliche Abweichungen zulssig sind, ist umstritten.3 Im Kern stehen die Stimmverbote des § 47 Abs. 4 GmbHG nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Folgende Regelungen kçnnen sich anbieten: 1 Vgl. hierzu auch Priester, GmbHR 2013, 225 ff. 2 BGH v. 19.4.1971 – II ZR 98/68, BGHZ 56, 97. 3 Vgl. Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. 2015, § 47 Rz. 58 ff.; Zçllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 47 Rz. 106.

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Vertragsklauseln Persçnliche Reichweite des Stimmverbots: Festgelegt werden kann, ob 49 sich ein Stimmrechtsausschluss auch auf Bevollmchtigte, Treuhnder, Verwandte oder Ehegatten des Gesellschafters oder smtliche Mitglieder einer Erbengemeinschaft bezieht. Nach ganz berwiegender Ansicht bezieht sich der Stimmrechtsausschluss, soweit vertraglich nicht anders geregelt, nicht per se auf Personen, die dem Gesellschafter lediglich nahestehen.1 Eine derartige Freistellung vom Stimmverbot schließt indes nicht aus, dass im Einzelfall eine Umgehung des Stimmverbots oder Stimmrechtsmissbrauchs vorliegt.2 Ggf. besteht Anlass, ber entsprechende Stimmverbote bei der Abfassung von Gesellschaftsvertrgen oder Satzungen nachzudenken. Erwgenswert kçnnte sein, im Rahmen einer Familiengesellschaft fr den Fall eines wichtigen Ausschlussgrunds das Stimmverbot zu Lasten des Auszuschließenden bspw. auch auf Verwandte 1. Grades zu erweitern. Sachliche Reichweite des Stimmverbots: Es kann empfehlenswert sein, 50 den Katalog von Stimmrechtsausschlssen abschließend im Vertrag zu regeln, insbesondere mit Blick auf die Frage der Stimmberechtigung bei Beschlussfassung ber den Abschluss eines Anstellungsvertrags mit einem geschftsfhrenden Gesellschafter oder den Abschluss eines Unternehmensvertrags sowie mit Blick auf die Frage der Beschlussfassung fr die Durchsetzung von Bereicherungs- und Schadensersatzansprchen gegenber Geschftsfhrer/Gesellschaftern. bb) Stimmverbote in der KG Die Stimmverbote des (fortgebildeten) § 47 Abs. 4 GmbHG – „Insichgeschft“ und „Richten in eigener Sache“ – gelten grundstzlich sinngemß auch in der GmbH & Co. KG.3 Gesetzlich sind fr die KG nur Einzelflle des Verbots geregelt, bei der inneren Willensbildung als „Richter in eigener Sache“ mitzuwirken: – ber die Geltendmachung von Ansprchen wegen Verletzung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots beschließen die brigen Gesellschafter (§ 113 Abs. 2 HGB).

1 BGH v. 13.1.2003 – II ZR 227/00, GmbHR 2003, 351; v. 29.3.1971 – III ZR 255/68, GmbHR 1971, 254; OLG Dsseldorf v. 14.3.1996 – 6 U 119/94, GmbHR 1996, 689. 2 BGH v. 16.2.1981 – II ZR 168/79, GmbHR 1981, 189; OLG Saarbrcken v. 7.2.2007 – 1 U 243/06-73, DStR 2007, 916. 3 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 47 Rz. 184.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags – Antrge auf Entziehung der Geschftsfhrungsbefugnis oder der Vertretungsmacht und auf Ausschließung stellen die brigen Gesellschafter (§§ 117, 127, 140 HGB). – Die Fortsetzung einer Personengesellschaft trotz Gesellschafterinsolvenz und trotz Glubigerkndigung ist nach § 141 HGB Sache der verbleibenden Gesellschafter. – Nach ganz h.M. gelten die sich aus § 34 BGB, § 136 AktG, § 47 Abs. 4 GmbHG, § 43 Abs. 6 GenG ableitenden allgemeinen Regeln ber den Stimmrechtsausschluss auch in der Personengesellschaft.1 Demgemß ist der Gesellschafter auch dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn ber seine Entlastung, ber die Befreiung von einer Verbindlichkeit oder ber die Einleitung oder Verfolgung eines Rechtsstreits mit ihm beschlossen werden soll.2 Dieses Stimmverbot ist unabdingbar. – Nach h.M. soll das Stimmverbot bei Insichgeschften fr Personengesellschaften gelten.3 Dieses Stimmverbot kann im Gesellschaftsvertrag abbedungen werden. – Bei der Beschlussfassung ber die Geschftsfhrung (Bestellung und ordentliche Abberufung) kann der Kandidat nicht als Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen sein.4 52

Die trotz Stimmverbot abgegebene Stimme ist ungltig. Ein Beschluss, der auf ihrer Mitzhlung beruht, ist rechtswidrig und unwirksam, wenn er auf der falschen Auszhlung beruht.

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Die Inhaltsgrenzen der Stimmrechtsmacht mssen bei der KG von den Stimmverboten unterschieden werden. Insbesondere ist die Stimmrechtsausbung auch in der GmbH & Co. KG treupflichtgebunden.5 Missbrauch der Stimmrechtsmacht und eine Treupflichtwidrigkeit des Beschlussergebnisses kçnnen den Beschluss rechtswidrig machen. Insbesondere die Geschftschancenlehre gilt auch fr Personengesellschaften. Auch positive Stimmpflichten eines Personengesellschafters sind anerkannt, wenn der beantragte Beschluss objektiv notwendig und dem Gesellschafter subjektiv zumutbar ist. 1 Pluckelmann in Mnchener Anwaltshandbuch, Personengesellschaften, 2. Aufl. 2015, § 8 Rz. 63 ff. 2 BGH v. 9.5.1974 – II ZR 84/72, BB 1974, 996; Enzinger in MnchKomm/HGB, 4. Aufl. 2016, § 119 Rz. 32. 3 Siehe dazu Maier-Reimer in Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, § 181 Rz. 19 ff. 4 KG v. 26.2.2004 – 2 U 36/02, NZG 2004, 664, 665. 5 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13, GmbHR 2009, 306 „Schutzgemeinschaft II“.

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Vertragsklauseln b) Stimmenmehrheiten Im Hinblick auf die Frage der statutarischen Regelung von Stimmen- 54 mehrheiten verfolgen Minderheits- und Mehrheitsgesellschafter divergierende Positionen. Whrend es dem Mehrheitsgesellschafter darauf ankommen wird, nach Mçglichkeit ohne Sperrminoritt seinen Willen durchbringen zu kçnnen, wird der Minderheitsgesellschafter nach Mçglichkeit auf Vetorechte und Sperrminoritten bedacht sein. aa) Stimmenmehrheiten in der GmbH-Satzung Nach § 47 Abs. 1 GmbHG werden die Beschlsse in der Gesellschafter- 55 versammlung der GmbH grundstzlich mit einfacher Mehrheit gefasst, sofern die Satzung oder das Gesetz nicht eine andere Mehrheit vorgeben. Das Gesetz bestimmt fr Satzungsnderungen sowie die Auflçsung der Gesellschaft zwingend Beschlussquoren i.H.v. 3/4 der abgegebenen Stimmen (§§ 53 Abs. 1, 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG). Eine treuwidrig abgegebene Stimme ist nichtig und wird daher, wenn 56 sie negativ ist, bei der Berechnung der fr den Beschluss erforderlichen Mehrheit nicht mitgezhlt.1 bb) Stimmenmehrheiten im KG-Vertrag Nach der lteren Rechtsprechung des BGH im Hinblick auf das Per- 57 sonengesellschaftsrecht bedurften Beschlussfassungen ber „außergewçhnliche“ Vertragsnderungen bzw. Grundlagengeschfte2 einer einstimmigen Beschlussfassung.3 Sofern der Gesellschaftsvertrag fr solche Rechtsgeschfte eine Mehrheitsentscheidung forderte, waren diese Klauseln nur dann wirksam, wenn die Beschlussgegenstnde in der Klausel eindeutig und klar geregelt und bestimmt waren (sog. „Be-

1 OLG Mnchen v. 14.8.2014 – 23 U 4744/13, GmbHR 2015, 84 ff. 2 Als Vertragsnderungen bzw. Grundlagenangelegenheiten ungewçhnlicher Art wurden bspw. angesehen: Erweiterungen von Einlage- und Beitragspflichten, nderungen der Gewinnverteilung, Eingriffe in die Gleichbehandlung, in das Recht der actio pro socio und in Sonderrechte, Gestattungen besonderer Entnahmen, Maßnahmen der Rcklagenbildung, nderungen der Mehrheitserfordernisse (i.S. einer Herabsetzung), der Vertragsdauer, des Gesellschaftszwecks, der Kndigungsfolgen sowie der Auseinandersetzungsregeln, Beschlsse ber eine Auflçsung oder eine Fortsetzung der Gesellschaft, ber die Aufnahme und das Ausscheiden von Gesellschaftern, Umwandlungsbeschlsse. 3 BGH v. 12.11.1952 – II ZR 260/51, BGHZ 260/51.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags stimmtheitsgrundsatz“). Sofern allerdings nicht nur ein außergewçhnlicher Beschlussgegenstand vorliegt, sondern dieser den Kernbereich der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung eines Gesellschafters berhrt, stand der Inhalt dieses Kernbereichs zum Teil gar nicht, zum Teil nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters zur Disposition der brigen Gesellschafter. 58

Der BGH hat sich schrittweise von dem Bestimmtheitsgrundsatz verabschiedet. Die Frage, ob und in welchem Rahmen außergewçhnliche Beschlussgegenstnde einer bloßen Mehrheitsklausel zugnglich sind, prft der BGH in seiner neueren Rechtsprechung nunmehr in zwei Stufen:

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1. Stufe: Auslegung der Mehrheitsklausel: Ist der Beschlussgegenstand von der Mehrheitsklausel umfasst? Nach der neueren Rechtsprechung des BGH ist eine gesellschaftsvertragliche Mehrheitsklausel auch in Bezug auf außergewçhnliche Beschlussgegenstnde mçglich und – soweit diese Klausel global formuliert ist – auslegungsfhig.1 Es gengt, wenn sich fr den betreffenden Beschlussgegenstand der Wille zur Mehrheitsentscheidung aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt. Allerdings muss sich – so der BGH – bei ungewçhnlichen, grundlegenden Vertragsnderungen oder hnlichen, die Grundlagen der Gesellschaft oder die Rechtssituationen der Gesellschafter berhrenden Beschlussgegenstnden aus dem Gesellschaftsvertrag „zweifelsfrei“ ergeben, dass die Mehrheitsklausel hierfr gilt.2

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2. Stufe: Inhaltskontrolle Allerdings reicht die Eindeutigkeit einer vertraglichen Regelung – und selbst eine ausdrckliche Spezifizierung im Gesellschaftsvertrag – nicht in allen Fllen aus, um eine Mehrheitsentscheidung zu legitimieren.3 Diese unterliegt vielmehr auf einer zweiten Stufe einer inhaltlichen Wirksamkeitsprfung,4 wie sie auch von der sog. „Kernbereichslehre“ mit unterschiedlichen Akzenten gefordert wird.5 1 BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, GmbHR 2007, 437 = NZG 2007, 259 – Otto; OLG Naumburg v. 1.3.2012 – 9 U 151/11, NZG 2012, 1259. 2 BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, GmbHR 2007, 437 = NZG 2007, 259 – Otto; v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, GmbHR 2009, 306 m. Anm. Gottschalk = NJW 2009, 669, 671; OLG Stuttgart v. 27.8.2008 – 14 U 50/07, DStR 2009, 651. 3 BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, GmbHR 2007, 437 = NZG 2007, 259 – Otto. 4 BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, GmbHR 2007, 437 = NZG 2007, 259 – Otto; Goette in FS Sigle, 2000, 145, 156 ff. 5 Vgl. dazu Schfer in Staub, HGB, Bd. 3, 5. Aufl. 2009, § 119 Rz. 38 ff.; Schfer in MnchKomm/BGB, Bd. 5, 6. Aufl. 2013, § 709 Rz. 91 ff.

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Vertragsklauseln Zu prfen ist, ob trotz Zulassung der betreffenden Mehrheitsentscheidung im Gesellschaftsvertrag ein unzulssiger Eingriff – in unverzichtbare1 oder – in „relativ unentziehbare“, d.h. nur mit (ggf. antizipierter) Zustimmung des einzelnen Gesellschafters oder – aus wichtigem Grund entziehbare Mitgliedschaftsrechte vorliegt.

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Im letzten Fall kommt es darauf an, ob die Gesellschaftermehrheit die inhaltlichen Grenzen der ihr erteilten Ermchtigung eingehalten und sie sich nicht etwa treupflichtwidrig ber beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt hat. Dies bedeutet nicht, dass einer – durch den Gesellschaftsvertrag eindeutig legitimierten – Mehrheit im Rechtsstreit der Nachweis einer sachlichen Rechtfertigung des Beschlusses obliegt;2 vielmehr hat umgekehrt die Minderheit den Nachweis einer treupflichtwidrigen Mehrheitsentscheidung zu fhren.3

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Erfordert eine Mehrheitsentscheidung ihrem Inhalt nach die Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters, fhrt ungeachtet sonstiger Beschlussmngel schon die fehlende Zustimmung eines einzigen Gesellschafters dazu, dass der Beschluss ihm gegenber unwirksam ist. Das gilt unabhngig davon, ob dieser Gesellschafter an der Beschlussfassung beteiligt war.4

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Beispiel: Der KG-Vertrag einer Publikums-KG sieht die freie Entnehmbarkeit von 30 % des Gewinns vor. Zugleich regelt der Vertrag, dass Entnahmeregelungen nur mit einer Mehrheit von 75 % gendert werden kçnnen. Die Gesellschafter beschließen mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit nunmehr, dass die gesellschaftsvertraglichen Regelungen ber die Entnahmen zuknftig mit einer einfachen Mehrheit gendert werden kçnnen. Im Anschluss hieran beschließt die Gesellschafterversammlung mit einer Zustimmung von 60 % der Stimmen, dass die Regelung ber die freie Entnehmbarkeit von 30 % der Gewinne aufgehoben wird.

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Folge: Nach der neueren Rechtsprechung des BGH ist der Beschluss ber die nderung des Stimmquorums fr sich genommen nicht treuwidrig. Fasst die Mehrheit auf der Grundlage des genderten Gesellschaftsvertrags allerdings knftig Entscheidungen zu Lasten der Minderheit, ist fr jeden Einzelfall zu prfen, ob diese Beschlsse ggf. treuwidrig und damit unwirksam sind. Die Minderheit ist

1 Vgl. dazu BGH v. 14.5.1956 – II ZR 229/54, BGHZ 20, 363, 368; Freitag in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2014, § 119 Rz. 70. 2 So wohl Schfer in MnchKomm/BGB, Bd. 5, 6. Aufl. 2013, § 709 Rz. 100. 3 BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, GmbHR 2007, 437 = NZG 2007, 259 – Otto. 4 Haas in Rçhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 119 HGB Rz. 13 ff.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags durch die gegen diese Beschlsse gegebenen Rechtsschutzmçglichkeiten hinreichend geschtzt.1

cc) Gestaltungshinweise 65

Der Gesellschaftsvertrag sollte klare Regelungen in Bezug auf folgende Punkte enthalten: – Hinsichtlich welcher – ggf. grundstzlicher – Beschlsse bedarf es einer qualifizierten, ber die tatschliche einfache Mehrheit der anwesenden Stimmen hinausgehenden Mehrheit? – Kommt es fr diese qualifizierte Mehrheit auf die tatschlich in der Gesellschafterversammlung anwesenden Stimmen oder auf die gesamte Zahl der Stimmen an? – Falls bei der Gesellschafterversammlung die erforderliche Beschlussfhigkeit nicht erreicht wird: Enthlt die Satzung Regelungen zur Einberufung einer Folgeversammlung, in der ber dieselben Beschlusspunkte abgestimmt werden soll und in der es auf eine Beschlussfhigkeit nicht mehr ankommt?

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Zur Vermeidung von Stimmen-Pattsituationen (zwei Gesellschafterstmme sind mit jeweils 50 % beteiligt) kçnnen sich folgende Regelungen anbieten: – Stichentscheidregelung im Gesellschaftsvertrag zu Gunsten eines Aufsichtsrats/Beirats; – sonstiges Recht des „Stichentscheids“ (s. dazu Rz. 79): Bei ggf. wichtigen operativen Entscheidungen in der Pattsituation kann einer dritten Instanz, z.B. der Geschftsfhrung oder einem fakultativen Beirat oder Aufsichtsrat ein Stichentscheidsrecht in bestimmten betragsmßigen wie zeitlichen Grenzen eingerumt werden; – Beschluss der Mehrheit nach „abgegebenen“ Stimmen: Dies setzt dann zumindest voraus, dass die „verfeindeten“ Gesellschafterstmme tatschlich an der Gesellschafterversammlung teilnehmen und insoweit eine unmittelbare Diskussion ermçglicht wird; – beiderseitiges Entsenderecht beider Gesellschafterstmme fr die Geschftsfhrung.

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Die Stimmrechte eines Minderheitsgesellschafters kçnnen mithilfe des Insolvenzrechts ausgehebelt werden.

1 BGH v. 16.10.2012 – II ZR 251/10, GmbHR 2013, 197 = WM 2013, 31.

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Vertragsklauseln Beispiel: An einer GmbH & Co. KG ist der Minderheitsgesellschafter B mit 39 % und der Gesellschafterstamm S mit 61 % beteiligt. Es tobt der Gesellschafterstreit. Die Gesellschafter berziehen sich wechselseitig mit Klageverfahren. Der Gesellschaftsvertrag der KG sieht einen umfangreichen Katalog zustimmungspflichtiger Geschfte vor, der ein Stimmquorum von mindestens 70 % erfordert. Damit blockiert der Minderheitsgesellschafter jegliche Entscheidungen. Nunmehr stellt der Mehrheitsgesellschafterstamm S seine erheblichen Gesellschafterdarlehen durch Kndigung fllig, so dass die Gesellschaft berschuldet ist und Zahlungsunfhigkeit droht. Es wird Insolvenzantrag gestellt und – wie vorbereitet – ein Insolvenzplanverfahren eingeleitet. Der von S vorgeschlagene Sachwalter stellt die Zahlungsunfhigkeit und die berschuldung der KG fest und regt die Erçffnung des Insolvenzverfahrens unter Eigenverwaltung an. Die KG reicht zeitgleich einen von S vorbereiteten Insolvenzplan ein, der die Umwandlung der GmbH & Co. KG in eine Aktiengesellschaft vorsieht. S sttzt dies auf den – im Rahmen des ESUG eingefhrten – § 225a InsO. Danach kçnnen nunmehr auch gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen, wie Umwandlungen, im Insolvenzplanverfahren durchgefhrt werden.

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Das Insolvenzverfahren wird erçffnet und die Eigenverwaltung angeordnet. Folge der insolvenzplangemßen Umwandlung ist, dass wesentliche Gesellschaftsrechte des Minderheitsgesellschafters B entwertet werden. Der (von S bestimmte) Vorstand der durch Umwandlung entstandenen AG kann nunmehr ohne Einflussnahme des Minderheitsgesellschafters B entscheiden.1

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In dem Beispielsfall ist der von B beantragte einstweilige Rechtsschutz 70 vor den Zivilgerichten im Ergebnis gescheitert. Die entsprechenden Fragen mssten – so schließlich das OLG Frankfurt2 – allein im Insolvenzverfahren nach den dort geltenden Rechtsmittelmçglichkeiten entschieden werden. 2. Vermeidung der Pattsituation Die Instrumentarien zur Vermeidung von Entscheidungslhmungen im 71 Gesellschafterstreit sind vielfltig: a) Regelungen zur Geschftsfhrung Gerade in parittisch besetzten Gesellschaftersituationen, in denen ei- 72 ne strukturelle Pattsituation gegeben ist, kann es ggf. sinnvoll sein, jedem Gesellschafterstamm ein Entsende- oder zumindest ein Reprsentationsrecht fr je einen Geschftsfhrer einzurumen. 1 Zum Ganzen: Mller, DB 2014, 41 ff.; Brinkmann, ZIP 2014, 197 ff.; Brnkmans/Uebele, ZInsO 2014, 265 ff. 2 OLG Frankfurt v. 1.10.2013 – 5 U 145/13, NZG 2013, 1388.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags 73

Mit Blick auf sptere Gesellschafterstreitigkeiten muss auch wohlberlegt sein, ob den Geschftsfhrern Einzel- oder Gesamtvertretungsbefugnis erteilt wird.

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Die Gesellschafterversammlung kann jedenfalls wichtige Geschfte durch einen Katalog zustimmungspflichtiger Geschfte steuern. Der Katalog kann im Gesellschaftsvertrag verankert oder einer gesonderten Geschftsfhrungsordnung vorbehalten sein. Fr die Kataloggeschfte muss der Geschftsfhrer die vorherige Zustimmung der Gesellschafterversammlung einholen. Verstçßt der Geschftsfhrer hiergegen, sind die Geschfte gegenber Dritten zwar wirksam. Der Geschftsfhrer macht sich im Innenverhltnis aber ggf. schadensersatzpflichtig und kann ggf. abberufen werden. b) Pattauflçsung durch andere Gesellschaftsorgane

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Wie bereits ausgefhrt, kann eine Auflçsung von Pattsituationen auch durch andere Gesellschaftsorgane erfolgen, da die Zuweisung von Befugnissen der Gesellschafterversammlung an andere Organe grundstzlich zulssig ist. Dies kann auch ein fakultatives Gesellschaftsorgan wie etwa ein fakultativer Aufsichtsrat oder ein Beirat sein.1 Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Mitglieder des fakultativen Organs gleichzeitig auch Gesellschafter sind, denn die Mitglieder des Organs sind durch ihre Bestellung keine gesellschaftsexternen Dritten mehr, sondern Organteile.2

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Die Pattauflçsung durch andere Gesellschaftsorgane findet ihre Grenze darin, dass von der Zuweisung von Befugnissen der Gesellschafterversammlung an andere Organe solche Aufgaben der Gesellschafterversammlung ausgenommen sind, die dieser zwingend zugewiesen sind, sowie solche, die das damit betraute Organ der Sache nach nicht wahrnehmen kann.3

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Daher kann die Auslagerung von Entscheidungskompetenzen betreffend die Geschftsfhrerstellung auf den Aufsichts- oder Beirat ein probates Mittel sein, um antizipierte Gesellschafter- und Geschftsfhrerstreitigkeiten auf ein ggf. unabhngiges Gremium zu delegieren.

1 Blasche, GmbHR 2013, 176 ff. 2 Im Einzelnen zur Installierung eines fakultativen Aufsichtsrats: Otto, GmbHR 2016, 19 ff. 3 Beispiel Satzungsnderung: BGH v. 25.2.1965 – VII ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 264; Blasche, GmbHR 2013, 176 ff.

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Vertragsklauseln Entscheidend ist die Zusammensetzung. Bei parittischen Gesellschafterverhltnissen („50–50“) bietet es sich an, den Aufsichts- oder Beirat mit drei Personen zu besetzen, wobei jeder Gesellschafterstamm einen Aufsichtsrat bestellen und beide Aufsichtsratsmitglieder sich sodann auf einen dritten Aufsichtsrat einigen mssen. Zugleich kann die Installation eines Aufsichts- und Beirats sinnvoll sein, um bei Streit ber Grundlagengeschfte in parittisch besetzten Gesellschaftersituationen eine Entscheidung herbeifhren zu kçnnen. Die Satzung der GmbH kann insoweit vorsehen, dass neben Gesell- 78 schafterversammlungen und der Geschftsfhrung ein Aufsichts- oder Beirat zu installieren ist.1 Sofern bei der GmbH ein Aufsichtsrat gebildet ist, entfllt die Kompetenz der Gesellschafter gem. § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Prozessvertreter fr die Gesellschaft zu bestellen. Die GmbH wird in solchen Prozessen, aber auch in der außergerichtlichen Verhandlung mit aktuellen oder ehemaligen Geschftsfhrern zwingend durch den Aufsichtsrat vertreten, § 112 AktG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG bzw. § 6 Abs. 2 MitbestG. Die Kompetenzverlagerung von der Gesellschafterversammlung zum Aufsichtsrat betreffend die Auseinandersetzung mit Geschftsfhrern ist auch bei einem im Rahmen der GmbH lediglich fakultativ gebildeten Aufsichtsrat zwingend, falls die Satzung nicht ausdrcklich eine andere Zustndigkeitsregelung vorsieht oder von der Gesellschafterversammlung fr den konkreten Prozess etwas anderes beschlossen worden ist (§ 52 Abs. 1 GmbHG, § 113 AktG).2 c) Pattauflçsung durch Stichentscheidsrecht Als weitere Mçglichkeit zur Pattauflçsung kommt ein (treuepflicht- 79 gebundener) Stichentscheid durch einen Gesellschafter in Betracht. Dieser ist ohne weiteres zulssig, da das in § 47 Abs. 2 GmbHG bestimmte Stimmgewicht dispositiv ist und durch den Gesellschaftsvertrag modifiziert werden kann.3 Mçglich ist bspw., nach Pattentscheid einen zweiten Wahlgang vorzusehen, in dem einem der Gesellschafter ein strkeres Stimmgewicht zusteht oder in dem nur bestimmte Gesellschafter zugelassen werden.4 1 Zur Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats: Theiselmann, GmbHR 2011, 13 ff.; vgl. auch: Lentfçhr, AnwZert HaGesR 2/2013, Anm. 1. 2 BGH v. 23.4.2007 – II ZR 149/06, DStR 2007, 1358; v. 26.11.2007 – II ZR 161/06, GmbHR 2008, 144 = NZG 2008, 104. 3 Blasche, GmbHR 2013, 176 ff. 4 Rçmermann in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 47 Rz. 574.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags d) Pattauflçsung durch Schiedsgericht 80

Die berwindung einer Pattsituation kann ferner durch ein Schiedsgericht bewerkstelligt werden. Das Schiedsgericht wird dabei nicht nach Maßgabe der §§ 1025 ff. ZPO ttig, weil seine Entscheidung nicht eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung berprft, sondern es tritt an die Stelle der sonst zur Entscheidung berufenen Gesellschafterversammlung.1 Auch in diesem Falle sind allerdings die nicht bertragbaren Befugnisse der Gesellschafterversammlung zu bercksichtigen.2 e) Pattauflçsung durch gesellschaftsexterne Dritte?

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Nicht einheitlich in der Literatur beantwortet wird die Frage, ob und inwieweit die Pattauflçsung durch gesellschaftsexterne Dritte erfolgen kann. Die Frage ist umstritten.3 Das Reichsgericht hatte eine solche Regelung, sofern in der Satzung vorgesehen, grundstzlich als zulssig eingestuft.4 Grundstzlich mçglich sein drfte, das Stichentscheidsrecht Dritter – hnlich einem Stimmbindungsvertrag (arg. a maiore ad minus) – in einer schuldrechtlichen Vereinbarung vorzusehen, wobei umstritten ist, ob und inwiefern Kernbereiche auszuklammern sind. Sinnvoll erscheint es, nach einem Patt keinen zwingenden Stichentscheid vorzusehen, sondern stattdessen jedem der Gesellschafter die Mçglichkeit zu geben, den Stichentscheid eines Dritten herbeizufhren.

Formulierungsbeispiel für eine schuldrechtliche Vereinbarung5 „Vereinbarung über Stichentscheid bei Pattsituationen §1 Anwendungsbereich Diese Vereinbarung gilt für alle Beschlüsse der Gesellschafter, die nach dem Gesellschaftsvertrag oder den gesetzlichen Regelungen mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst werden können und keine Satzungsänderungen, Strukturänderungen oder andere Beschlussgegenstände betreffen, die der Gesellschafterversammlung zwingend zugewiesen sind. Diese Vereinbarung gilt insbesondere nicht für die Beschlussfassung über Satzungsänderungen, Kapitalmaßnahmen, Umwandlungen, Unternehmensverträge oder die Auflösung der Gesellschaft. 1 2 3 4 5

BGH v. 25.2.1965 – VII ZR 287/63, BGHZ 43, 261. Blasche, GmbHR 2013, 176 ff. Zum Streitstand Blasche, GmbHR 2013, 176 ff. RG v. 28.1.1901 – I 208/01, RGZ 49, 141. Nach Blasche, GmbHR 2013, 176 ff.

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Vertragsklauseln

§2 Recht zum Stichentscheid Kommt es im Anwendungsbereich dieser Vereinbarung bei der Beschlussfassung zu einem Stimmenpatt, d.h. wird in der Gesellschafterversammlung eine gleiche Anzahl von Ja- und Nein-Stimmen abgegeben und damit ein Beschluss nicht gefasst, hat jeder der Gesellschafter innerhalb einer Woche nach der Beschlussfassung das Recht, Frau/Herrn X unter Mitteilung des Beschlussgegenstands um einen Stichentscheid zu ersuchen. Frau/Herrn X sind in diesem Fall auch alle für die Entscheidung über den Beschlussgegenstand erforderlichen Unterlagen und Informationen zu übermitteln. Die anderen Gesellschafter sind unverzüglich schriftlich darüber zu informieren, dass Frau/Herr X um einen Stichentscheid ersucht worden ist. Frau/Herr X hat nach Eingang eines solchen Gesuchs die Gesellschafter unverzüglich anzuhören und auf dieser Grundlage unverzüglich über den ihm vorgelegten Beschlussgegenstand zu entscheiden. Er hat seine Entscheidung anschließend den Gesellschaftern unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Hat sich Frau/Herr X für eine negative Beschlussfassung über den ihm vorgelegten Beschlussgegenstand entschieden, so verbleibt es bei dem durch die Gesellschafter gefassten Gesellschafterbeschluss, also aufgrund des Stimmenpatts bei einem ablehnenden Beschluss, und eine erneute Beschlussfassung zu diesem Beschlussgegenstand findet nicht statt. Hat sich Frau/Herr X für eine positive Beschlussfassung über den ihm vorgelegten Beschlussgegenstand entschieden, so sind die Gesellschafter verpflichtet, unverzüglich eine erneute Beschlussfassung über den Frau/Herrn X vorgelegten Beschlussgegenstand herbeizuführen und bei dieser Beschlussfassung positiv über den Beschlussgegenstand Beschluss zu fassen.“ f) Pattauflçsung durch Stimmbindungsvereinbarung Prventiv kann auch bei erhçhter Wahrscheinlichkeit zuknftiger Mei- 82 nungsdifferenzen, bspw. im Rahmen einer Unternehmensbergabe auf mehrere Kinder, die Meinungskanalisation durch Stimmbindungsvereinbarungen erreicht werden. Die Zulssigkeit von Stimmbindungsvereinbarungen, in denen die Gesellschafter untereinander mit schuldrechtlicher Wirkung ihr Abstimmungsverhalten regeln, ist anerkannt.1 Der Stimmbindungsvertrag kann auch dann die einfache Mehrheit vorsehen, wenn in der Kapitalgesellschaft fr den entsprechenden Beschluss eine qualifizierte Mehrheit notwendig ist.2 Nach den Maß1 Vgl. nur BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, GmbHR 2009, 306. 2 BGH v. 24.11.2008 – II ZR 116/08, GmbHR 2009, 306.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags stben der sog. „Otto-Entscheidung“1 mssen Mehrheitsklauseln bei Personengesellschaften hinreichend bestimmt sein.

Formulierungsbeispiel für den Stimmbindungsvertrag2 „Stimmbindungsvertrag Vorbemerkung Die Unterzeichner A, B und C sind Gesellschafter der X-GmbH. Die Beteiligten beabsichtigen, ihre Stimmmacht gebündelt einzusetzen und hierdurch ihren Einfluss auf die Geschicke der X-GmbH zu verstärken. Auch sollen Patt-Situationen durch die nachfolgende Regelung vermieden werden. §1 Einheitliche Stimmabgabe 1. Die Unterzeichner verpflichten sich, in Zukunft übereinstimmend abzustimmen oder sich übereinstimmend der Stimme zu enthalten. Der Stimmbindungsvertrag gilt für alle Gesellschafterbeschlüsse, die bei der GmbH zu treffen sind. 2. Auch Grundlagenbeschlüsse unterliegen diesem Vertrag, somit insbesondere auch Beschlüsse über: a) Satzungsänderungen; b) den Abschluss von Unternehmensverträgen; c) Umwandlungen nach dem UmwG und d) Liquidation und Auflösung der GmbH. §2 Beschlussfassung Die Unterzeichner stimmen über ihr Abstimmungsverhalten ab. Beschlüsse über das künftige Abstimmungsverhalten bedürfen der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Die einfache Mehrheit ist auch dann maßgebend, wenn der anstehende Beschluss bei dem Vertragsunternehmen nach der Satzung oder dem Gesetz einer qualifizierten Mehrheit bedarf. Je ein Euro gewährt eine Stimme. §3 Stimmverbote Die Stimmverbote des § 47 Abs. 4 GmbHG finden entsprechende Anwendung für die Beschlussfassung über das künftige Abstimmungsverhalten.

1 BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, GmbHR 2007, 437. 2 Nach Lohr, GmbHStB 2009, 287-288.

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Vertragsklauseln

§4 Vertragsstrafe Im Falle der Zuwiderhandlung gegen einen Beschluss über das künftige Abstimmungsverhalten hat der Zuwiderhandelnde für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine sofort fällige Vertragsstrafe von 10.000,– Euro an die Gesellschaft zu zahlen. Weitergehende Rechte bleiben hiervon unberührt. Die Vertragsstrafe ist zu Händen des Geschäftsführers der GbR, Herrn A, zu zahlen. Im Innenverhältnis steht den anderen Gesellschaftern die Vertragsstrafe im Verhältnis ihrer Beteiligungsquote zu, wobei der Geschäftsführer die Leistung für alle anderen Gesellschafter fordern kann. §5 Weitere Regelungen Ggf. Regelungen zur Vertretungsberechtigung/Geschäftsführung, Poolung bei Veräußerung, Kündigung, Dauer der Gesellschaft, salvatorische Klausel, Schriftform.“ Ebenso kçnnen Stammesregelungen1 in der Satzung innerhalb des 83 Stamms einer Zersplitterung der Gesellschafterstellungen vorbeugen, die eine einheitliche Stimmabgabe fr einen bestimmten Gesellschafterstamm in der Satzung vorsehen. Streitig ist bislang, ob und unter welchen Voraussetzungen jeder Stamm einen gemeinsamen Vertreter bestellen kann. Unstreitig ist dabei, dass als gemeinsamer Vertreter ein Gesellschafter aus der jeweils vertretenen Gruppe bestellt werden kann. Streitig ist aber, ob dies auch eine fremde dritte Person sein kann.2 Streitig ist zudem auch, ob im Gesellschaftsvertrag selbst Vorgaben im Hinblick auf die Willensbildung innerhalb der einzelnen Gesellschafterstmme gemacht werden kçnnen; dies soll nach herrschender Meinung unzulssig sein. g) Pattauflçsung durch Aufnahme weiterer Gesellschafter durch genehmigtes Kapital Ist bereits bei Grndung der Kapitalgesellschaft absehbar, dass unter- 84 schiedliche Interessen in einer inhomogenen Gesellschafterstruktur bestehen, ist aber mittelfristig die Ausgabe weiterer Geschftsanteile geplant, der eine mçgliche Gesellschafterauseinandersetzung nicht ent1 Zu Formulierungsvorschlgen im Gesellschaftsvertrag, eine Stammesregelung sowie damit einhergehend Stimmrechtsbindungen vorzusehen: Carl, KSDI 2013, 18569 ff. 2 Zum Streitstand Carl, KSDI 2013, 18569, 18572.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags gegenstehen soll, kann es im Einzelfall auch zielfhrend sein, eine Regelung ber die Ausgabe genehmigten Kapitals in die Satzung der GmbH aufzunehmen. Genehmigtes Kapital kann ohne Zustimmung der Gesellschafter in sachlichen und zeitlichen Grenzen durch die Geschftsfhrung ausgegeben werden. 85

Beispiel: An der zu grndenden GmbH sollen der operativ ttige GesellschafterGeschftsfhrer A zu 40 % und verschiedene private Investoren zu insgesamt 60 % beteiligt werden. A avisiert mittelfristig die Ausgabe weiterer Geschftsanteile, da schon jetzt weiterer Kapitalbedarf absehbar ist. Nicht sicher absehbar ist indes, ob und in welchem Umfang bei den Mitgesellschaftern in den nchsten fnf Jahren ein Konsens ber die Ausgabe weiterer Geschftsanteile bestehen bleibt.

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In dieser Situation kann der Gesellschafter-Geschftsfhrer versuchen, eine Regelung zur Ausgabe genehmigten Kapitals in die Satzung aufzunehmen. In Anlehnung an das Aktienrecht sieht § 55a GmbHG die Mçglichkeit vor, dass der Geschftsfhrer fr hçchstens fnf Jahre nach Eintragung der Gesellschaft das Stammkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag durch Ausgabe neuer Geschftsanteile gegen Einlagen erhçhen kann (genehmigtes Kapital).

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Nach § 55a Abs. 1 S. 1 GmbHG kann der Gesellschaftsvertrag die Geschftsfhrer fr hçchsten fnf Jahre nach Eintragung der Gesellschaft ermchtigen, dass Stammkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag (geregelte Kapital) durch Ausgabe der Geschftsanteile gegen Einlage zu erhçhen. Der Nennbetrag des genehmigten Kapitals darf die Hlfte des Gesamtkapitals, das zurzeit der Ermchtigung vorhanden ist, nicht bersteigen § 55a Abs. 1 S. 2 GmbHG.

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Die Ermchtigung kann auch durch Abnderung des Gesellschaftsvertrags fr hçchsten fnf Jahre nach deren Eintragung erteilt werden (§ 55a Abs. 2 GmbHG). Wegen Sacheinlagen (§ 56 GmbHG) drfen Geschftsanteile nur ausgegeben werden, wenn die Ermchtigung dieses vorsieht (§ 55a Abs. 3 GmbHG).

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Der Gesellschaftsvertrag muss eine entsprechende Ermchtigung des Geschftsfhrers vorsehen. Dabei kann das Bezugsrecht der bisherigen Gesellschafter bei Ausgabe des genehmigten Kapitals von vorneherein in der Satzung ausgeschlossen oder ggf. auch dem Gesellschafter kraft Ermchtigungsklausel die Berechtigung zur Entscheidung ber den Bezugsrechtsausschluss bertragen werden.1 Die Ausgabe des genehmig1 OLG Mnchen v. 23.1.2012 – 31 Wx 457/11, DStR 2012, 370 m.w.N.; dazu Lieder, EWiR 2012, 113; Priester, GmbHR 2012, 331.

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Vertragsklauseln ten Kapitals erfordert eine notarielle bernahmeerklrung, so dass die Kostenersparnis im Vergleich zu der Kapitalerhçhung i.d.R. marginal ist.1 Der Weg bietet sich ber § 55a GmbHG ggf. an, wenn die zuknftige Entwicklung der Gesellschafterinteressen unklar ist und die Geschftsfhrung daher zur Ausgabe neuer Geschftsanteile ohne die Ungewissheit berechtigt sein soll, ob zuknftige Gesellschafterquoren eine formale Kapitalerhçhung verhindern kçnnen. Formuliert werden kann wie folgt:2

Formulierungsvorschlag „§ 3a Genehmigtes Kapital (1) Die Geschäftsführer werden ermächtigt, bis zum … das Stammkapital von …,– Euro um insgesamt …,– Euro auf einen Betrag von …,– Euro durch ein- oder mehrmalige Ausgabe einzelner oder mehrerer Geschäftsanteile gegen Bareinlage zu erhöhen. Die Bareinlagen sind sofort und in voller Höhe sofort zahlbar und fällig. (2) Den bisherigen Gesellschaftern ist ein Bezugsrecht einzuräumen. (3) Die Geschäftsführer können die weiteren Bedingungen der Ausgabe der neuen Geschäftsanteile regeln, insbesondere Regelungen zum Stimmrecht, zur Höhe der Einlagen sowie zur Zahlung von Aufgeldern und sonstigen Nebenleistungen treffen. (4) Die jeweiligen Geschäftsführer werden ermächtigt, die Satzungsregelungen über das Stammkapital der Gesellschaft entsprechend anzupassen. Sofern keine gesetzliche Befugnis zur Anpassung besteht, wird hiermit vorsorglich eine entsprechende Vollmacht unter Befreiung vom Verbot des § 181 BGB erteilt.“ h) Pattauflçsung durch Russian-Roulette-Klauseln Die Auflçsung von Pattsituationen in Gesellschaften mit der Zielsetzung, die Parteien endgltig auseinanderzusetzen, kann in der Satzung auch in der Weise antizipiert werden, dass eine sog. „Russian-RouletteKlausel“ aufgenommen wird. Durch besondere Satzungsklauseln wird ein schneller Ausstieg eines Gesellschafters mithilfe von wechselseitigen Andienungs- und Erwerbspflichten ermçglicht.

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Bei den sog. „Russian-Roulette-Klauseln“ bietet ein Gesellschafter sei- 91 nen Anteil zu einem bestimmten Preis an. Der andere Gesellschafter 1 Cramer, GmbHR 2009, 406, 407. 2 Vgl. auch Lohr, GmbHStB 2009, 51; Wachter NotBZ 2008, 361, 374; weiteres Formulierungsbeispiel: Schelp, GmbHStB 2013, 58 ff.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags kann das Angebot innerhalb einer gewissen Frist annehmen. Nimmt dieser das Angebot nicht fristwahrend an, muss er seinen eigenen Anteil zu den gleichen Konditionen an den Anbietenden verußern.1 Bei der Preisgestaltung gibt es Varianten: Mçglich ist etwa, dass der Angebotsadressat seinen Anteil wiederum zu einem hçheren Preis anbieten kann und anschließend wieder der andere Gesellschafter am Zug ist. Zudem gibt es Gestaltungen mit sog. verdeckten Angeboten oder Auktionsverfahren.2 Mit Entscheidung vom 20.12.2013 hat das OLG Nrnberg besttigt, dass solche Klauseln nicht per se sittenwidrig sind. Vielmehr liegt – so das OLG Nrnberg – ein Sachgrund fr ein solches Verfahren und damit keine unwirksame Hinauskndigungsklausel vor, wenn Ziel dieser Gestaltung die Lçsung von Pattsituationen ist.3

Formulierungsbeispiel „1. Jeder Gesellschafter (‚nachfolgend ‚Anbietender‘) kann dem anderen Gesellschafter (nachfolgend ‚Angebotsempfänger‘) durch notarielle Erklärung anbieten, dass der Angebotsempfänger den Geschäftsanteil des Anbietenden erwirbt. Das Angebot muss einen Kaufpreis beinhalten; der Anbietende ist frei in der Festlegung des Kaufpreises. 2. Hält der Anbietende mehrere Geschäftsanteile, muss sich das Angebot auf alle Geschäftsanteile beziehen; das Angebot kann nur insgesamt angenommen werden. 3. Die Annahmefrist beträgt vier Wochen ab Zugang des Angebots bei dem Angebotsempfänger. Maßgebend für die Fristwahrung der Annahme ist der Zugang der Annahmeerklärung bei dem Anbietenden. Auch die Annahmeerklärung bedarf der notariellen Form. 4. Wird das Angebot nicht frist- und formgerecht angenommen, ist das Angebot gegenstandslos. Der Angebotsempfänger ist dann verpflichtet, seine sämtlichen Geschäftsanteile zum selben Preis, der in der Angebotsurkunde vorgesehen ist, an den Anbietenden zu veräußern. Der Kaufvertrag selbst gilt bereits mit dem Verstreichen der Annahmefrist als geschlossen. 5. Für den Kaufvertrag gelten im Übrigen die Bedingungen, die im Entwurf eines Anteilskaufvertrags, Anlage 1, wiedergegeben sind.

1 Vgl. hierzu Lohr, GmbHStB 2014, 93 ff. 2 Vgl. zu den sog. Texan-Shoot-Out-Klauseln oder Shoot-Out-Klauseln: Fleischer/Schneider, DB 2010, 2713; Schulte/Sieger, NZG 2005, 24; Lohr, GmbHStB 2014, 93. 3 OLG Nrnberg v. 20.12.2013 – 12 U 49/13, GmbHR 2014, 310.

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Vertragsklauseln

6. Die Beteiligten sind verpflichtet, nach Zustandekommen des Vertrags unverzüglich die Abtretungserklärung in notarieller Form abzugeben. 7. Die in Abs. 1 bis Abs. 6 vorgesehenen Regelungen finden nur dann Anwendung, wenn zwei Personen mit gleich hoher Beteiligung an der GmbH beteiligt sind. Veräußert einer der jetzigen Beteiligten seine sämtlichen Geschäftsanteile an einen Dritten, ist der Dritte gleichermaßen an die Regelungen gebunden.“ Neben einer Russian-Roulette-Klausel sind zur Entspannung der Gesell- 92 schaftersituation auch Tag-along-Klauseln bzw. Drag-along-Klauseln denkbar. Es handelt sich hierbei um Mitverkaufsrechte bzw. Mitverkaufspflichten. Verkauft ein Gesellschafter seinen Anteil an einen Dritten, kann der weitere Gesellschafter verpflichtet werden, ebenfalls seinen Anteil zu verußern (Mitverkaufspflicht, sog. Drag-along-Klausel). Umgekehrt kann ein Mitverkaufsrecht geschaffen werden, nachdem der weitere Gesellschafter nur dann verpflichtet ist, dem Beteiligungserwerb zuzustimmen, wenn ihm ein entsprechendes Angebot durch den Drittinteressenten unterbreitet wird (Mitverkaufsrecht, sog. Tag-along-Klausel).1 Tag-along-Klauseln bzw. Drag-along-Klauseln kçnnen in einem lang anhaltenden Gesellschafterstreit dergestalt zur Lçsung fhren, dass ein Gesellschafter die brigen zur Gesamtverußerung der Gesellschaft zwingen kann und der Gesellschafterstreit in dieser Weise finanziell angemessen beendet wird. 3. Verfahrensregeln zur Beschlussfassung Das Verfahren, in welcher Weise Gesellschafterbeschlsse gefasst wer- 93 den, ist fr die GmbH nur lckenhaft und fr die Personengesellschaft berhaupt nicht geregelt. Mit Blick auf die Konfliktvermeidung empfiehlt es sich, die Art und Weise der Beschlussfassung eindeutig und mçglichst vollstndig in den Gesellschaftsvertrgen zu regeln. – Klar zu regeln ist, wer zur Gesellschafterversammlung laden darf und welche Ladungsfristen eingehalten werden mssen. Fr den Fall mehrerer Geschftsfhrer sollte bestimmt sein, ob jeder einzelne Geschftsfhrer laden darf oder nur alle Geschftsfhrer gemeinschaftlich. Ggf. sollten bei besonders dringlichen Angelegenheiten auch verkrzte Ladungsfristen vorgesehen werden. Genau geregelt werden sollte die Art der Versendung des Ladungsschreibens und die Art der Ankndigung der Tagesordnungspunkte. Ggf. kann auch fr 1 Zum Ganzen Wlzholz, GmbHStB 2007, 84; zum Nachweis der Einzahlungen auf die Geschftsanteile Singer, NWB 2014, 1090 ff.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags

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den Fall der Fhrungslosigkeit der GmbH ein unmittelbares Selbstladungsrecht der Gesellschafter aufgenommen werden. Abstrakt sollte geregelt sein, wer Versammlungsleiter ist bzw. wie der Versammlungsleiter bestimmt werden kann, ob der Versammlungsleiter mit Beschlussfeststellungskompetenz ausgestattet ist und wer Protokollfhrer ist. Zu regeln ist, ob Berater neben oder gemeinsam mit dem Gesellschafter an der Versammlung teilnehmen kçnnen und ob Rechtsvollmachten gewhrt werden kçnnen. Sind die Beschlsse gefasst, ist ggf. zu regeln, gegen wen Beschlussmngelklagen zu richten sind. Bei der Personengesellschaft ist die Klage gegen alle Gesellschafter zu richten, soweit sich aus dem Gesellschaftsvertrag nichts anderes ergibt. Es sollte daher ausdrcklich bestimmt sein, ob Beschlussmngelklagen bzw. Feststellungsklagen gegen die Gesellschaft oder die Gesellschafter zu richten sind. Empfehlenswert kann eine eher großzgig zu bemessene Ausschluss- und Anfechtungsfrist von jedenfalls zwei bis drei Monaten sein, um dem Automatismus eines gerichtlich eskalierenden Gesellschafterstreits vorzubeugen und den Parteien hinreichend Zeit zu geben, sich außergerichtlich zu einigen. Ggf. sind auch Regelungen aufzunehmen, ob und unter welchen Voraussetzungen der Lauf der Anfechtungs- und Ausschlussfristen einvernehmlich von den Gesellschaftern ausgesetzt werden kann bzw. ob und unter welchen Voraussetzungen Einigungsverhandlungen den Lauf der Frist unterbrechen kçnnen. Besonderheiten bei der Einheits-GmbH & Co. KG: Eine Problemstellung im Hinblick auf die Einheitsgesellschaft ist die gesellschafterliche Willensbildung, die sich koordiniert in zwei rechtlich unabhngigen Gesellschaften. Da die Geschftsfhrung der GmbH & Co. KG grundstzlich dem Geschftsfhrer der Komplementr-GmbH obliegt, fllt in dessen Aufgabenbereich grundstzlich auch die Ausbung von Beteiligungsrechten der KG, so auch die Willensbildung in der Gesellschafterversammlung der GmbH. Wrde daher jede weitere Regelung fehlen, kçnnte der Geschftsfhrer der KomplementrGmbH quasi allein ber seine Bestellung und Abberufung entscheiden. Sinnvoll ist es daher, in der Satzung der GmbH vorzusehen, dass die Rechte der GmbH & Co. KG in der Komplementr-GmbH durch die Kommanditisten bzw. von den Geschftsfhrern nach Weisung der Kommanditisten auszuben sind.1

1 Hierzu Werner, StBW 2011, 810, 812 ff.

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Vertragsklauseln Sinnvoll ist es u.E., dass die Einberufung der Gesellschafterversammlung der Komplementr-GmbH durch den Geschftsfhrer nach Weisung der Kommanditisten erfolgen muss. Hier sollten die §§ 50, 51 GmbHG entsprechend anwendbar erklrt werden. Sodann sollte geregelt werden, dass in der Gesellschafterversammlung der GmbH die Gesellschafterrechte durch die Kommanditisten ausgebt werden sollen, wobei ggf. dem Geschftsfhrer ein Anwesenheitsrecht gewhrleistet wird. Demgemß sollte ggf. der Gesellschaftsvertag auch regeln, dass Beschlussmngelklagen gegen Beschlsse der GmbH durch die Kommanditisten in eigenem Namen erhoben werden kçnnen, so, als wren sie selbst unmittelbare Gesellschafter der GmbH. 4. Entnahme und Ausschttung a) GmbH Gemß § 29 Abs. 1 GmbHG haben die Gesellschafter Anspruch auf den 94 Jahresberschuss zzgl. eines Gewinnvortrages und abzgl. eines Verlustvortrages, soweit kein Ausschluss besteht. Voraussetzung fr den Gewinnanspruch ist die Fassung eines Verwendungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung, der die Ausschttung vorsieht.1 b) Vorabausschttungen Die Gesellschafter kçnnen im laufenden Jahr vor Feststellung des Jahresabschlusses Vorauszahlungen auf den erwarteten Gewinn beschließen und auskehren.2 ber die Vorabausschttung entscheidet vorbehaltlich anderer Regelungen im Gesellschaftsvertrag die Gesellschafterversammlung.3

1 Verse in Scholz, GmbHG, Bd. 1, 11. Aufl. 2012, § 29 Rz. 37 f. 2 OLG Hamm v. 5.2.1992 – 8 U 159/91, GmbHR 1992, 456; Hommelhoff in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 29 Rz. 45; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 29 Rz. 61. 3 Verse in Scholz, GmbHG, Bd. 1, 11. Aufl. 2012, § 29 Rz. 106; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. 2015, § 29 Rz. 56; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 29 Rz. 45; G. Hueck, ZGR 1975, 133; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 29 Rz. 61.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags c) Zustimmungsfreie Ausschttungs-/Einlagenrckgewhransprche? 96

Ein Entnahmerecht des Gesellschafters einer GmbH existiert nicht. Es kann lediglich durch Gesellschaftsvertrag ein Anspruch auf Ausschttung an den Gesellschafter bzw. Einlagenrckgewhr begrndet werden. Zu beachten ist hierbei § 30 GmbHG, das Verbot der Existenzvernichtung und der Gleichbehandlungsgrundsatz.1

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In der GmbH kann es daher sinnvoll sein, gerade zum Schutz der Minderheit eine prozentuale oder absolut festgelegte Mindestausschttung von Gewinnen zu Gunsten der Gesellschafter in der Satzung vorzusehen und eine nderung dieser Satzungsbestimmung unter den Vorbehalt einer qualifizierten Mehrheitsentscheidung zu stellen.

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Fehlt eine konkrete Ausschttungsregelung in der Satzung, kann im Einzelfall nur die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht einen Anspruch auf Fassung eines Beschlusses auf Ausschttung gewhren. Das OLG Nrnberg hat insoweit mit Urteil vom 9.7.20082 Leitlinien zum Anspruch auf Ergebnisverwendung in der GmbH aufgestellt. Die Leitlinien lassen sich wie folgt zusammenfassen: Bei der Entscheidung ber die Gewinnverwendung gem. § 29 Abs. 2 GmbHG muss die Gesellschaftermehrheit als Ausfluss der Gesellschaftertreuepflicht eine Abwgung zwischen dem Finanzierungsinteresse der Gesellschaft und dem Ausschttungsinteresse der Gesellschafter fr das Gericht nachvollziehbar vornehmen. Dieses Abwgungsgebot dient dem Schutz der Gesellschafterminderheit.

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Fehlt es an der gebotenen Abwgung der widerstreitenden Interessen, ist der Gewinnverwendungsbeschluss anfechtbar. Die fehlende Protokollierung der Interessenabwgung stellt dabei ein Indiz dafr dar, dass eine solche Abwgung nicht stattgefunden hat. Kann in diesem Fall die Durchfhrung einer Interessensabwgung nicht auf andere Weise fr das Gericht nachvollziehbar nachgewiesen werden, ist der Gewinnverwendungsbeschluss bereits wegen dieses formellen Mangels rechtswidrig.

100 Wurde eine Gterabwgung angestellt, wird diese i.d.R. als Ausfluss des unternehmerischen Ermessens vom Gericht anerkannt, sofern nicht ausnahmsweise die betroffene Mehrheitsentscheidung evident unvertretbar ist.

1 Verse in Scholz, GmbHG, Bd. 1, 11. Aufl. 2012, § 29 Rz. 112; Ekkenga in MnchKomm/GmbHG, 2. Aufl. 2015, § 29 Rz. 92. 2 OLG Nrnberg v. 9.7.2008 – 12 U 690/07, DB 2008, 2415.

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Vertragsklauseln Der Transfer des Gewinnvortrags in die Gewinnrcklage berhrt die Rechte der Gesellschafterminderheit und erfordert daher – wie bei der Entscheidung ber die Thesaurierung – eine selbstndige Interessenabwgung.

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Nach der Auffassung des OLG Nrnberg bewirkt die einstimmige Feststellung der Folgejahresabschlsse keine Besttigung des vorangegangenen Gewinnverwendungsbeschlusses.

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Um die Unklarheiten eines Ausschttungsstopps zu vermeiden, kann 103 es sich aus Sicht eines Minderheitsgesellschafters daher anbieten, Mindestausschttungsbetrge in der Satzung vorzusehen. Ansonsten ist es in der Praxis kaum mçglich, Ausschttungen zu erzwingen. Eine Satzungsregelung zur Ergebnisverwendung kann bspw. wie folgt vorgesehen werden:1

„§ X Ergebnisverwendung 1. Über die Verwendung des Jahresergebnisses (Jahresüberschuss zzgl. Gewinnvortrag und abzgl. Verlustvortrag) entscheidet die Gesellschafterversammlung. 2. Mindestens 20 % des Jahresergebnisses sind in die Gewinnrücklage einzustellen. Mindestens 60 % sind an die Gesellschafter zum Verbleib bei ihnen anteilsmäßig entsprechend der von ihnen gehaltenen Geschäftsanteile auszuschütten. Über die restlichen 20 % entscheidet die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit und weist sie entweder der Gewinnrücklage oder der Ausschüttung zu. Bei Stimmengleichheit erfolgt Ausschüttung. 3. Erweist es sich zur Sicherung der Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft als notwendig, kann mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen eine Zuweisung zur Gewinnrücklage bis zu 30 % des Jahresergebnisses beschlossen werden. Eine Zuweisung an die Gewinnrücklage findet jedoch nicht statt, soweit diese den Betrag der Stammeinlagen erreicht. 4. Abweichungen zu den in Abs. 1 bis Abs. 3 vorgesehenen Regelungen, insbesondere inkongruente Ausschüttungen, können mit einer qualifizierten Mehrheit von 70 % der anwesenden Stimmen gefasst werden. Eine inkongruente Ausschüttung gilt nur für die jeweils beschlossene Ausschüttung.“

1 Weitergehend zu Satzungsklauseln der Ergebnisverwendung: Lohr, GmbHStB 2015, 301 ff.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags d) GmbH & Co. KG 105

Bei Personengesellschaften sind die Entnahmerechte der Gesellschafter im Regelfall gesellschaftsvertraglich bestimmt. e) Komplementr

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Fehlen Regelungen, bestimmt sich die Gewinnverteilung nach § 168 Abs. 1 HGB i.V.m. § 122 Abs. 1 HGB. Danach werden zunchst, wie bei dem Gesellschafter einer OHG, 4 % der Kapitalanteile vom Gewinn verteilt. Ein Mehrgewinn wird im Zweifel nicht nach Kçpfen, wie bei § 121 Abs. 3 HGB verteilt, sondern in einem angemessenen Verhltnis.

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Das Entnahmerecht des Komplementrs bestimmt sich nach § 161 Abs. 2 HGB i.V.m. § 122 HGB ebenfalls wie bei einem persçnlich haftenden Gesellschafter einer OHG. § 122 Abs. 1 HGB regelt, dass der Gesellschafter berechtigt ist, aus der Gesellschaftskasse Geld bis zu einem Betrag von 4 % seines fr das letzte Geschftsjahr festgestellten Kapitalanteils zu seinen Lasten zu entnehmen. Hierbei ist unerheblich, ob im letzten Geschftsjahr ein Gewinn oder ein Verlust erwirtschaftet wurde. Das Entnahmerecht entsteht, wie der Gewinnanspruch, mit Feststellung des Jahresabschlusses. Das zustimmungsfreie Entnahmerecht ist nur fr vertretungsberechtigte Gesellschafter im Rahmen seiner Vertretungsmacht mçglich.1 Ausnahmsweise nicht vertretungsberechtigte Komplementre mssen ihr Entnahmerecht im Beschlusswege oder durch Zahlungsklage gegen die Gesellschafter verfolgen. f) Kommanditist

108 Fr den Kommanditisten sieht § 169 Abs. 1 HGB kein gewinnunabhngiges Entnahmerecht vor. Nach § 169 Abs. 1 S. 2 HGB hat der Kommanditist nur Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden und festgestellten Gewinns. Diesen kann er sich grundstzlich in voller Hçhe auszahlen lassen.2 Ein eigenstndiges Entnahmerecht hat er mangels Vertretungsmacht nicht. Er muss auf einen Beschluss der Gesellschafterversammlung hinwirken oder ggf. auf Auszahlung klagen.

1 Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 122 Rz. 5. 2 Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 169 Rz. 2.

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Vertragsklauseln g) Gesellschaftsvertragliche Regelungen Regelmßig sehen die Gesellschaftsvertrge weitreichende Entnahme- 109 beschrnkungen und z.T. sogar den vollstndigen Ausschluss vor. Ein vollstndiger Ausschluss ist problematisch. Die Frage, welche Betrge der Gesellschafter einer Personengesellschaft entnehmen kann, ist grundstzlich auf Grundlage des Gesellschaftsvertrags, ggf. durch Auslegung zu klren. Ist keine ausdrckliche Regelung getroffen, kann eine langjhrige bung einer bestimmten Entnahmepraxis zu einer stillschweigenden nderung des Gesellschaftsvertrags fhren oder zumindest eine tatschliche Vermutung dafr begrnden, dass eine lang andauernde tatschliche Abweichung vom Gesellschaftsvertrag dessen einvernehmliche nderung bewirkt hat.1 Nur ausnahmsweise kann unter Berufung auf die gesellschaftsrecht- 110 liche Treuepflicht ein gesellschaftsvertraglich nicht vorgesehenes Entnahmerecht gerichtlich durchgesetzt werden, z.B. im Hinblick auf die auf den Gewinn der Personengesellschaft anteilig entfallende Ertragsteuer.2 In jedem Fall sollte erwogen werden, den einzelnen Gesellschaftern ein 111 nicht zustimmungsbedrftiges Entnahmerecht in Hçhe der auf den jeweiligen Gewinnanteil jeweils entfallenden Steuerverpflichtungen zu gewhren. Zudem kann es angemessen sein, ein jhrliches, nicht zustimmungsbedrftiges Entnahmerecht in Hçhe eines bestimmten Prozentsatzes des anfallenden Gewinns oder des vorhandenen Gewinnvortrags vorzusehen. 5. Informationsrechte Informations- und Kontrollrechte des Gesellschafters sind bereits im Gesetz angelegt: – Gemß § 51a GmbHG haben die Geschftsfhrer jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzglich Auskunft ber die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht in die Bcher und Schriften zu gestatten. Nach § 51a Abs. 2 GmbHG drfen die Geschftsfhrer die Auskunft und die Einsicht verweigern, wenn zu besorgen ist, dass die Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwen-

1 BGH v. 17.1.1966 – II ZR 8/64, NJW 1966, 826, 827; v. 19.12.1977 – II ZR 10/76, WM 1978, 300, 301; v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, GmbHR 1996, 456 = DStR 1996, 753; vgl. auch Kruth, DStR 2013, 2224 ff. 2 BGH v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, GmbHR 1996, 456.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags den und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen ein nicht unerheblicher Nachteil zugefgt wird. – Nach § 166 Abs. 1 HGB steht jedem Kommanditisten das Recht zu, die schriftliche Abschrift des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht in die Bcher und Papiere zu prfen. Bei Vorliegen wichtiger Grnde kann der Kommanditist auf richterliche Anordnung weitergehende Informations- und Einsichtsrechte durchsetzen, § 166 Abs. 3 HGB. – Ergnzend zu diesen gesetzlichen Vorschriften kann es gesellschaftsvertraglich sinnvoll sein, Verfahrensregelungen fr die Durchsetzung der Informationsansprche zu treffen. Geregelt werden kann insbesondere, – ob und unter welchen Voraussetzungen bei der Einsichtnahme Berater und Sachverstndige hinzugezogen werden drfen; – ob die Informations- und Einsichtsrechte des Kommanditisten erweitert werden, bspw. unter Hinweis auf § 51a GmbHG; – ob und auf wessen Kosten Kopien gemacht werden drfen; – ob und unter welchen Voraussetzungen die Einsichtnahme verweigert werden kann (z.B. Konkurrenzttigkeit) und wie fr diesen Fall die Einsichtnahme stattdessen ausgestaltet werden kann, z.B. durch Einsichtnahme eines beruflich zur Verschwiegenheit verpflichteten Treuhnders (z.B. Wirtschaftsprfer), der sich seinerseits verpflichtet, wettbewerbsbezogene Daten nicht an den Gesellschafter weiterzureichen. 113 Das Recht gem. § 51a Abs. 1 GmbHG kann zwar verfahrensrechtlich in der Satzung geregelt werden; ausgeschlossen werden mssen allerdings materielle Einschrnkungen. Eine solche materielle, mithin unzulssige Einschrnkung soll nach Auffassung des LG Essen vorliegen, wenn die Gesellschafter auf eine jeweils quartalsweise Einsichtnahme, sei es durch Satzung oder durch Gesellschafterbeschluss, beschrnkt werden sollen.1 6. Verfahrensregelungen fr das freiwillige Ausscheiden 114 Grundstzlich sollte der Gesellschaftsvertrag die Mçglichkeit erçffnen, sich auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grunds von der Gesellschaft lçsen zu kçnnen. Ein dauerhaftes „Lock-in“ einer ausscheidungswilligen Gesellschafters wirkt i.d.R. konfliktverschrfend. 1 LG Essen v. 4.7.2014 – 45 O 49/13, GmbHR 2014, 991.

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Vertragsklauseln a) Vinkulierung Aus diesem Grund sollten die Gesellschaftsvertrge die Mçglichkeit ge- 115 whren, dass ein Gesellschafter seine Beteiligung an Dritte verußern kann. Die Mçglichkeit ist in angemessenen Ausgleich mit den Interessen der verbleibenden Gesellschafter zu bringen, die Gesellschaft nicht mit einem unbekannten Dritten fortsetzen zu mssen. aa) GmbH Die Anteile an einer GmbH sind grundstzlich frei verußerbar, § 15 116 Abs. 1 GmbHG. Hufig enthalten Satzungen jedoch sog. Vinkulierungsklauseln: Danach wird die Abtretung der GmbH-Anteile von der Zustimmung der Gesellschaft und intern der anderen Gesellschafter abhngig gemacht (vgl. § 15 Abs. 5 GmbHG). Kombiniert werden kann eine solche Vinkulierungsklausel mit Regelungen dazu, – dass eine bertragung auf nahe Angehçrige ohne Zustimmung mçglich ist; – dass den brigen verbleibenden Gesellschaftern ein Vorkaufsrecht zu satzungsgemß vorher festgelegten Parametern eingerumt wird, das diese binnen eines bestimmten Zeitfensters annehmen kçnnen; andernfalls sind diese verbleibenden Gesellschafter verpflichtet, der Anteilsbertragung auf den Dritten zuzustimmen, sofern dem nicht wichtige, in der Person des Kufers liegende Grnde entgegenstehen. Beraterhinweis: Im Einzelfall kann, mittels Ausgliederung i.S.d. § 123 117 Abs. 3 UmwG auf Grundlage des § 152 UmwG eine Anteilsvinkulierung umgangen werden: Beispiel: In der zweigliedrigen GmbH (A 50 %; B 50 %) herrscht Gesellschafterstreit. A mçchte nunmehr ausscheiden und an einen fremden Dritten, den C, seine Anteile zum Verkehrswert verkaufen. In der Satzung ist eine Vinkulierung vorgesehen. B verweigert seine Zustimmung. A hlt seine Anteile im Vermçgen eines Einzelunternehmens, fr das er auch mit einer Firma im Handelsregister eingetragen ist. Das Einzelunternehmen des A erstellt insofern Produkte, die ber die GmbH als Vertriebs-Gesellschaft verußert werden. Folge: A kann erwgen, seinen Anteil gemeinsam mit dem Einzelunternehmen nach Maßgabe der §§ 131 ff., 152 Abs. 1 UmwG gegen Gewhrung neuer Geschftsanteile in eine hierzu neu gegrndete GmbH auszugliedern. Einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf es in diesem Fall nicht. Die Anteile gehen mittels Ausgliederung auf die neu gegrndete GmbH ber. A kann in der Folge smtliche Anteile an der Muttergesellschaft an einen Dritten bertragen, ohne dass es der Zustimmung des B bedrfte. Ggf. ist es auch mçglich, die neu gegrndete GmbH zu spalten, zum einen in eine neue GmbH, die allein die GmbH-

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags Anteile an der streitbefangenen GmbH hlt, zum anderen in eine zweite GmbH, in der das bisherige Einzelunternehmen fortgefhrt wird. In dieser Weise kann die neu gegrndete Teil-Muttergesellschaft an einen Dritten verkauft werden. Nicht geklrt ist, ob sich die Vinkulierung in einem solchen Fall auf die Anteile an der Muttergesellschaft erstreckt.

bb) GmbH & Co. KG 119 Bei der Personengesellschaft wird die Vinkulierung dadurch sichergestellt, dass vorbehaltlich anderer Regelungen im Gesellschaftsvertrag die Gesellschafterstellung nur dann auf Dritte bertragen werden kann, wenn dies im Gesellschaftsvertrag geregelt ist oder alle Gesellschafter zustimmen. b) Kndigung 120 Die Gesellschaftsvertrge sollten die Mçglichkeit vorsehen, durch einseitige Kndigungserklrung aus der Gesellschaft ausscheiden zu kçnnen. aa) GmbH 121 Dem GmbH-Recht ist eine Berechtigung zur ordentlichen Kndigung durch den Gesellschafter grundstzlich unbekannt. 122 Fr den Regelfall zu empfehlen ist eine Kndigungsklausel in der GmbH-Satzung. Bei der Auslegung von Kndigungsklauseln ist zu bedenken, dass es drei Arten von Kndigungen bei Gesellschaftsvertrgen gibt: die auflçsende Kndigung (sie fhrt zur Auflçsung), die Austrittskndigung (sie fhrt zum bloßen Austritt aus der im brigen unliquidiert fortgesetzten GmbH) und die Ausschließungskndigung. 123

Im Einzelfall kann empfehlenswert sein, den brigen Gesellschaftern fr den Fall einer ordentlichen oder auch außerordentlichen Kndigung das Recht zur Anschlusskndigung zu geben. Durch das Instrument der Anschlusskndigung kçnnen die Verbleibenden entscheiden, ob die Gesellschaft fortgefhrt und dem Ausscheidenden eine Abfindung gezahlt wird oder aber die Gesellschaft in die Liquidation gefhrt werden soll.

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Sieht die GmbH-Satzung das Recht zur ordentlichen Kndigung vor, sollte zugleich geregelt werden, ob die anderen Gesellschafter die Einziehung oder Zwangsabtretung verlangen drfen, welche Abfindung oder welches Zwangsabtretungsentgelt zu zahlen ist und die brigen

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Vertragsklauseln Mitgesellschafter die Liquidation beschließen oder die Anschlusskndigung erklren drfen. bb) GmbH & Co. KG Bei der Personengesellschaft kann das Recht, durch ordentliche Kndi- 125 gung auszuscheiden, nicht ausgeschlossen und nur innerhalb gewisser Zulssigkeitsgrenzen vertraglich eingeschrnkt werden. Soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist, sieht § 132 HGB fr die OHG und die KG vor, dass die Kndigung eines Gesellschafters, wenn die Gesellschaft fr unbestimmte Zeit eingegangen ist, nur fr den Schluss eines Geschftsjahrs erfolgen kann und mindestens sechs Monate vor diesem Zeitpunkt ausgesprochen sein muss. Das ordentliche Kndigungsrecht kann nicht ausgeschlossen werden.1 Klauseln, die das ordentliche Kndigungsrecht einschrnken, kçnnen 126 sachlich unangemessen und damit unwirksam sein, wenn sie das Kndigungsrecht mittelbar und wirtschaftlich so unattraktiv machen, dass hiervon kein Gebrauch gemacht wird. Eine unangemessene Beschrnkung liegt bspw. vor, wenn der kndi- 127 gende Gesellschafter bei Ausbung des Kndigungsrechts mit einer Austrittsvergtung oder einer Vertragsstrafe etc. belastet wird.2 Dementgegen ist die Berechtigung der brigen Gesellschafter, nach Kndigung der Gesellschaft die Gesellschaft ohne den ausscheidenden Mitgesellschafter fortzusetzen, fr den Regelfall keine unangemessene Begrenzung des Kndigungsrechts, dies selbst dann, wenn die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Abfindung fr das Ausscheiden grob unbillig ist. In diesem Fall ist nicht die Kndigungsklausel, sondern die Abfindungsklausel unwirksam. Im Umkehrschluss aus dem gesetzlichen Recht zur ordentlichen Kn- 128 digung nach § 132 HGB ergibt sich, dass bei zeitlich begrenzter Dauer der Gesellschaft das ordentliche Kndigungsrecht grundstzlich ausgeschlossen werden kann. Eine unangemessen lange Laufzeit des Gesellschaftsvertrags unter zeitgleichem Ausschluss des ordentlichen Kndigungsrechts fhrt zur Unwirksamkeit der Klausel. Die unange-

1 BGH v. 24.9.1984 – II ZR 256/83, GmbHR 1985, 113. 2 Vgl. hierzu Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 505; Sprau in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 723 Rz. 7.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags messen lange Zeitdauer ist nach den Umstnden des Einzelfalls und auf Grundlage der widerstreitenden Interessen von Gesellschafter und Gesellschaft zu bestimmen.1 Fr die Anwaltssoziett in der Rechtsform der GbR ist bspw. eine Begrenzung auf den Zeitraum von 30 Jahren unzulssig; in diesem Fall wird die Laufzeit der Gesellschaft auf ein noch angemessenes Maß begrenzt. Der BGH hlt bspw. fr den Bereich einer Anwaltssoziett eine Laufzeit von 14 Jahren fr angemessen.2 129 In der Kndigungsklausel des Gesellschaftsvertrags sollte zugleich geregelt werden, wie mit dem von der Kndigung betroffenen Gesellschaftsanteil weiter verfahren werden soll. Soll dieser durch Anwachsung und/oder Zwangsabtretung ausscheiden? Welche Abfindung oder welches Zwangsabtretungsentgelt soll der Kndigende erhalten? Soll den Mitgesellschaftern binnen eines bestimmten Zeitfensters zugleich das Kndigungsrecht beigemessen werden, so dass die Gesellschaft sodann liquidiert wird? 130 Beispiel: A, B und C haben sich zu einer Anwaltssoziett (Personengesellschaft) zusammengeschlossen. Der Gesellschaftsvertrag sieht fr den Fall einer Kndigung die Abfindung des Mandantenstamms des Ausscheidenden zum anteiligen Verkehrswert vor, flankiert von einer zweijhrigen nachvertraglichen Mandantenschutzklausel. Fr den Fall der Kndigung sieht der Soziettsvertrag die Mçglichkeit der Anschlusskndigung vor mit der Folge, dass die Gesellschaft dann liquidiert wird. Der umsatzschwache A befindet sich mit B und C im Gesellschafterstreit. A kndigt die Soziett. B und C wollen dem A keine Abfindung fr einen Firmenwert zahlen, den dieser nach Ansicht von B und C nur unzureichend mitgeschaffen hat. Sie erklren – wie im Gesellschaftsvertrag vorgesehen – die Anschlusskndigung mit der Folge, dass die Gesellschaft liquidiert wird. Fr die Liquidation einer freiberuflichen Personengesellschaft hat der BGH entschieden, dass die Teilung der Sachwerte kombiniert mit der rechtlich nicht begrenzten Mçglichkeit, um die bisherigen Mandanten der Gesellschaft zu werben, die sachlich naheliegende und angemessene Art der Auseinandersetzung einer Freiberuflersoziett ist, wenn eine solche Gesellschaft nach ihrer Auflçsung auseinandergesetzt, d.h. liquidiert wird. Wechselseitiger Ausgleich dafr, dass der eine Gesellschafter mçglicherweise erfolgreicher um Mandanten wirbt als der andere, wird nicht geschuldet.3 Folge: Die Berechtigung, eine Liquidation durch Anschlusskndigung herbeizufhren, gewhrt B und C die Mçglichkeit, eine hohe Abfindungszahlung an A zu vermeiden.

1 Vgl. etwa fr die Anwaltssoziett: BGH v. 18.9.2006 – II ZR 137/04, NZG 2007, 65. 2 BGH v. 18.9.2006 – II ZR 137/04, NZG 2007, 65. 3 BGH v. 31.5.2010 – II ZR 29/09, NJW 2010, 2660.

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Vertragsklauseln 7. Regelungen zu Ausschluss und Einziehung a) GmbH Die Einziehung in der GmbH ist – vorbehaltlich der Kaduzierung nach § 21 GmbHG – nur aufgrund einer Ermchtigung im Gesellschaftsvertrag zulssig (§ 34 Abs. 1 GmbHG). Voraussetzungen und Bedingungen fr eine Einziehung ohne Zustimmung des Anteilseigners mssen konkret festgesetzt werden (§ 34 Abs. 2 GmbHG).1

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aa) Regelung zum Ausscheidenszeitpunkt Fehlte eine Bestimmung ber die Beendigung der Gesellschafterstel- 132 lung in der Satzung, ging die h.M. nach der alten Bedingungstheorie davon aus, dass der wirksam ausgeschlossene Gesellschafter seine Gesellschafterstellung erst bei vollstndiger Abfindungszahlung verliert.2 Der BGH ist dieser Ansicht entgegengetreten:3 Ist ein Einziehungsbeschluss weder nichtig noch fr nichtig erklrt, wird die Einziehung mit der Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter und nicht erst mit der Leistung der Abfindung wirksam, sofern die Satzung nichts anderes regelt. Insoweit ordnet § 14 Abs. 7 des Formulars (s. Anhang „Musterformulierung“) fr den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters durch Gesellschafterbeschluss an, dass der betroffene Gesellschafter seine Gesellschafterstellung mit sofortiger Wirkung, d.h. schon vor Zahlung seiner Abfindung verliert; eine solche Bestimmung ist hçchstrichterlich besttigt.4

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Die Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben, haften 134 dem ausgeschiedenen Gesellschafter anteilig, wenn sie nicht dafr sorgen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermçgen der Gesellschaft geleistet werden kann oder sie die Gesellschaft nicht auflçsen.5 1 Eingehend Gehrlein, ZIP 1996, 1157; Wehrstedt/Fssenich, GmbHR 2006, 698. 2 BGH v. 17.9.2001 – II ZR 245/99, DStR 2001, 1898; v. 28.4.1997 – II ZR 162/96, DStR 1997, 1336. 3 BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387 m. Anm. Mnnich = DB 2012, 504. 4 BGH v. 8.12.2008 – II ZR 263/07, GmbHR 2009, 313 = DStR 2009, 439. 5 BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, DB 2012, 504; vgl. dazu Grunewald, GmbHR 2012, 769; Winkler, BB 2012, 666 ff.; Keil, DZWiR 2012, 348; Mnnich, GmbHR 2012, 390; Blath, GmbHR 2012, 657; Klçckner, GmbHR 2012, 1325; Schmidt, GmbHR 2013, 953; Schwetlik, GmbHStB 2012, 110; Trçlitzsch, KSzW 2013, 55; Werner, StBW 2012, 283.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags Diese anteilige Haftung der einen Einziehungsbeschluss fassenden Gesellschafter einer GmbH soll nach einer Entscheidung des LG Aachen aber dann nicht – mehr – in Betracht kommen, wenn der von der Einziehung betroffene Gesellschafter der Maßnahme zugestimmt hat.1 135 Nach wie vor ist die Frage, zu welchem Zeitpunkt ein Gesellschafter seine Gesellschafterstellung verlieren soll, dispositiv und kann im Gesellschaftsvertrag – ggf. auch konkludent – abweichend von den vorstehend dargestellten Rechtsprechungsgrundstzen geregelt werden. bb) Regelung zum dinglichen Vollzug der Zwangsabtretung 136

Das in der Satzung ggf. alternativ zur Einziehung vorgesehene Recht, die Zwangsabtretung verlangen zu kçnnen, dient dem Schutz der Liquiditt der Gesellschaft. Ggf. sollte der Gesellschaftsvertrag (s. Anhang „Musterformulierungen“, § 14 Abs. 6) die Gesellschaft ermchtigen, die Abtretungserklrung im Namen des Ausgeschlossenen abzugeben; ohne diese Klausel mssten die Gesellschafter den Ausgeschlossenen zunchst auf Abgabe der Abtretungserklrung verklagen.2 Andernfalls sind die verbleibenden Gesellschafter gezwungen, ihren zunchst nur schuldrechtlich durch die Beschlussfassung entstandenen Anspruch auf Zwangsabtretung gerichtlich einklagen zu mssen.3 cc) Wichtige Grnde und Verfahren

137 Im Sinne einer Streitprvention sollten die Ausschlussgrnde und das Ausschlussverfahren sowie die Bemessung des Abfindungsguthabens klar, vollstndig und fair in dem Gesellschaftsvertrag geregelt werden.4 Geregelt werden sollten insbesondere folgende Fragen: – Festlegung eines sinnvollen und insbesondere modernen Katalogs wichtiger Ausschlussgrnde. Insbesondere bei lteren Gesellschaften sollte der Katalog von Zeit zu Zeit berarbeitet werden (Stichwort „ehrloser Lebenswandel“).

1 LG Aachen v. 26.5.2015 – 41 O 41/14, GmbHR 2015, 1089 = ZIP 2015, 1439. 2 Vgl. dazu im Einzelnen Blath, GmbHR 2012, 657. 3 Zum Verhltnis von sowie Grnde fr Ausschließung, Zwangseinziehung und -abtretung: Einhaus/Selter, GmbHR 2015, 679-686. 4 Zu Formulierungsbeispielen: KG: Mnchener Vertragshandbuch, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 7. Aufl. 2011, Gliederungspunkt III.3., § 18 des Vertragsmusters; GmbH: Mnchener Vertragshandbuch, Bd. 1, 7. Aufl. 2011, Gesellschaftsrecht, Gliederungspunkt IV. 26., §§ 21-24 des Mustervertrags.

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Vertragsklauseln – berlegt werden kann zudem, ob ein wichtiger Einziehungsgrund fr den Fall vorgesehen wird, dass ein verheirateter Gesellschafter den Zugewinnausgleich mit seinem Ehegatten nicht in der Gestalt modifiziert, dass die Gesellschaftsbeteiligung bei der Berechnung von Anfangs- und Endvermçgen ausgenommen wird. – Wichtig ist die Regelung der Rechtsfolgenfrage: Wann tritt tatschlich die Beendigung der Gesellschafterrechte in Kraft (Zustellung des Beschlusses oder Zahlung des Abfindungsguthabens)? Wie wird technisch der Ausschluss vollzogen: Einziehung oder Zwangsabtretung? Falls beide Mçglichkeiten – Zwangseinziehung und Zwangsabtretung – gewollt sind, muss geregelt werden, in welchem Rangverhltnis beide Mçglichkeiten zueinander stehen und in welchem Zeitfenster die verbleibenden Gesellschafter ber die Art der Verwertung des betroffenen Gesellschaftsanteils entscheiden mssen. Sofern der Gesellschafter bis zur gerichtlichen Klrung des Ausschließungsbeschlusses noch Gesellschafter bleiben soll, muss auch geklrt werden, in welchem Status dies vollzogen werden soll, insbesondere ob der Gesellschafter nach wie vor Stimmrechte hat oder diese – dies ist regelmßig zu empfehlen – ruhen sollen. Auch sollte geregelt werden, auf welchen Zeitpunkt das Abfindungsguthaben zu berechnen ist und in welchen Raten die Abfindung ausgezahlt wird. dd) Ausgestaltung der Anfechtungs-/Ausschlussfrist Empfehlenswert kann fr die Satzung eine eher großzgig zu bemesse- 138 ne Ausschluss- und Anfechtungsfrist von jedenfalls zwei bis drei Monaten sein, um dem kurzfristigen Automatismus eines gerichtlich eskalierenden Gesellschafterstreits vorzubeugen und den Parteien hinreichend Zeit zu geben, sich außergerichtlich zu einigen. Ggf. sind auch Regelungen aufzunehmen, ob und unter welchen Voraussetzungen der Lauf der Anfechtungs- und Ausschlussfristen einvernehmlich von den Gesellschaftern ausgesetzt werden kann, bzw. ob und unter welchen Voraussetzungen Einigungsverhandlungen den Lauf der Frist unterbrechen kçnnen. Im Rahmen der Satzung einer GmbH liegt es nicht in der Dispositionsmaxime der Parteien, einen anderen Beklagten als die GmbH zu bestimmen. ee) Satzungsmßige ffnungsklausel fr Stillhaltevereinbarung? Einziehungsbeschlsse wie auch sonst Beschlsse der GmbH-Gesell- 139 schafterversammlung sind, soweit nicht anders in der Satzung geregelt,

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags binnen Monatsfrist mit der Anfechtungsklage anzugreifen. Diese Frist ist fr Vergleichsverhandlungen nach der Beschlussfassung im Hinblick auf eine außergerichtliche Streitbefriedung ggf. unangemessen kurz bemessen. Privatschriftliche Stillhaltevereinbarungen hemmen diese Monatsanfechtungsfrist bei Vergleichsverhandlungen allerdings grundstzlich nur dann, wenn die Anfechtungsfristen nicht ausdrcklich in der Satzung geregelt sind.1 Problematisch ist, wenn die Satzung die Anfechtungsfrist – dies ist der Regelfall – ausdrcklich regelt. In diesem Fall stellen Stillhaltevereinbarungen Satzungsdurchbrechungen im Einzelfall dar.2 Es ist nicht abschließend gesichert, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Satzungsdurchbrechung wirksam ist.3 b) GmbH & Co. KG aa) Ausschlussklage und Ausschlussbeschluss 140 § 140 Abs. 1 S. 1 HGB bestimmt fr die Gesellschafter einer KG das einstimmig auszubende Recht, bei Gericht zu beantragen, einen anderen Gesellschafter auszuschließen, wenn in dessen Person Umstnde eintreten, die die brigen Gesellschafter nach § 133 HGB zur Auflçsung der Gesellschaft berechtigen wrden. Ein solcher Grund ist nach § 133 Abs. 2 HGB u.a. vorhanden, wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorstzlich oder aus grober Fahrlssigkeit verletzt oder wenn die Erfllung einer solchen Verpflichtung unmçglich wird. Diese Regelung ist dispositiv und kann im Gesellschaftsvertrag modifiziert werden. Die Ausschließung durch Beschluss ist im Gesetz nicht vorgesehen und bedarf der gesellschaftsvertraglichen Regelung. Gesetzlich vorgesehen ist allein die sog. Ausschließungsklage, durch die die Ausschließung aber erst aufgrund eines rechtskrftigen Urteils ex nunc wirksam wird. Ausschließung durch Beschluss und Ausschließung durch Klage kçnnen grundstzlich selbstndig nebeneinandergestellt werden. bb) Passivlegitimation 141 Im Gesellschaftsvertrag einer KG sollte bestimmt sein, gegen wen die Beschlussmngelklage zu richten ist (Passivlegitimation). Grundstz1 BGH v. 14.5.1990 – II ZR 125/89, GmbHR 1990, 344; v. 12.10.1992 – II ZR 286/91, GmbHR 1992, 801. 2 Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 580 m.w.N. 3 Vgl. zum Ganzen Bender/Bracksiek, DStR 2014, 121, 124.

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Vertragsklauseln lich ist, sofern sich aus dem KG-Vertrag nichts anderes ergibt, die Beschlussmngelklage gegen alle brigen Gesellschafter zu richten. Der Gesellschaftsvertrag einer KG kann aber abweichend bestimmen, dass der Streit ber die Wirksamkeit eines Beschlusses und dessen Anfechtbarkeit nicht mit den brigen Gesellschaftern, sondern mit der Gesellschaft selbst auszutragen ist (Passivlegitimation der Gesellschaft). Dabei kann sich die Passivlegitimation der KG ggf. auch aus der bloßen Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergeben. Indiz fr eine solche bernahme des kapitalistischen Anfechtungssystems kann die Verwendung des Worts „Anfechtung“ oder des Verbs „anfechten“ im Zuge der satzungsmßigen Regelung zur Ausschlussfrist sein. Allerdings ist stets eine Gesamtprfung der Satzungsbestimmungen erforderlich. Handelt es sich nicht um eine Publikums-KG, sondern um eine Gesellschaft mit nur wenigen Gesellschaftern, steht der Zweck zur bernahme eines kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems, Gesellschafterstreitigkeiten mit der Gesellschaft anstelle der Mitgesellschafter berschaubar zu halten, i.d.R. nicht im Vordergrund.1 Gegen eine Passivlegitimation der Gesellschaft spricht zudem, wenn sich die anderen Mitgesellschafter in der vorhergehenden Auseinandersetzung oder im ggf. vorhergehenden Klageverfahren gerade nicht auf eine vermeintliche Passivlegitimation der GmbH berufen haben.2 Fr diesen Fall weist die Auslegung anhand des tatschlichen Willens der Gesellschafter ggf. darauf hin, dass die Gesellschafter einvernehmlich von einer Klageerhebung allein gegenber den brigen Gesellschaftern ausgehen.3 Die Gesellschaftervertrge sollten auch die Voraussetzungen und Folgen des Ausschlusses eines Gesellschafters aus der KG oder der GmbH regeln. Die gesetzlichen Ausgangslagen sind hier unterschiedlich:

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Im Gesellschaftsvertrag sollten Regelungen enthalten sein, was gilt, wenn sich ein negatives Kapitalkonto im Rahmen einer Personengesellschaft zu Lasten des ausscheidenden Gesellschafters ergibt, das insgesamt zu einem negativen Ausscheidensbetrag fhrt. Auch hier sollten Regelungen gefunden werden, ob und in welchem Zahlungsplan der ausscheidende Gesellschafter diesen Betrag zurckzufhren hat.

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1 BGH v. 1.3.2011 – II ZR 83/09, GmbHR 2011, 539 m. Anm. Mnnich = NJW 2011, 2578. 2 BGH v. 1.3.2011 – II ZR 83/09, GmbHR 2011, 539 m. Anm. Mnnich = NJW 2011, 2578. 3 BGH v. 1.3.2011 – II ZR 83/09, GmbHR 2011, 539 m. Anm. Mnnich = NJW 2011, 2578.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags 8. Abfindungsklausel 144

Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so erhlt er nach § 738 BGB grundstzlich als Ausgleich fr seinen Anteil am Gesellschaftsvermçgen eine Abfindung in Hçhe des sog. Auseinandersetzungsguthabens. Das Auseinandersetzungsguthaben entspricht derjenigen Summe, die ansonsten bei Auflçsung der Auseinandersetzung der Gesellschaft jeder Gesellschafter erhalten wrde; es basiert auf dem Verkehrswert.1 § 738 BGB greift in Ermangelung einer Regelung des HGB auch fr Handelsgesellschaften.2

145 § 738 BGB kann durch vertragliche Abfindungsklausel abbedungen werden. Buchwertklauseln sind grundstzlich zulssig.3 Allerdings unterliegt eine Klausel, durch die die Verkehrswertabfindung begrenzt wird, einer Sittenwidrigkeitskontrolle und einer Ausbungskontrolle. a) Anfngliche Sittenwidrigkeit 146 Nur in wenigen Fllen ist die gesellschaftsvertragliche Beschrnkung des Abfindungsanspruchs von vornherein sittenwidrig und damit unwirksam:4 – Klauseln mit erheblicher Beschrnkung der Abfindung werden fr den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters ohne wichtigen Grund vorgesehen; – Klauseln mit erheblicher Beschrnkung der Abfindung werden vereinbart fr den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters durch Austrittserklrung und Erhebung der Auflçsungsklage aus einem von den anderen Gesellschaftern oder der Gesellschaft gesetzten wichtigen Grund; – Klauseln mit erheblicher Beschrnkung der Abfindung greifen ausschließlich fr den Fall der Krise oder der Insolvenz, um in dieser

1 Mutter/Gndisch in Mnchener Anwaltshandbuch, Personengesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2015, § 19 Rz. 113 m.w.N. 2 Statt vieler: BGH v. 24.5.1993 – II ZR 36/92, GmbHR 1993, 505 = NJW 1993, 2101. 3 BGH v. 2.6.1996 – II ZR 81/96, NJW 1997, 2592; v. 24.9.1984 – II ZR 256/83, GmbHR 1985, 113 = NJW 1985, 192; v. 17.4.1989 – II ZR 258/88, NJW 1989, 3272. 4 BGH v. 29.5.1978 – II ZR 52/77, NJW 1979, 104; v. 2.6.1996 – II ZR 81/96, NJW 1997, 2592; Piehler/Schulte in Mnchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 4. Aufl. 2014, § 38 Rz. 23 ff.

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Vertragsklauseln Weise das Gesellschafts- und Gesellschaftervermçgen dem Glubigerzugriff zu entziehen;1 – aufgrund der Abfindungsklausel liegt von Anfang an ein grobes Missverhltnis zwischen der gesellschaftsvertraglich geschuldeten Abfindung und dem Verkehrswert des Gesellschaftsanteils des ausscheidenden Gesellschafters vor, kraft dessen dem Gesellschafter das Ausscheiden aus der Gesellschaft nicht zugemutet werden kann.2 Feste Grenzen, ab wann ein solches anfngliches grobes Missverhltnis angenommen werden kann, lassen sich der hçchstrichterlichen Rechtsprechung nicht entnehmen. Jedoch ist eine Abfindung, deren Hçhe deutlich unter 50 % des Verkehrswerts des Gesellschaftsanteils des ausscheidenden Gesellschafters liegt, mit erheblicher Wahrscheinlichkeit dem Vorwurf der Sittenwidrigkeit ausgesetzt.3 Liegt eine von Anfang an nichtige Abfindungsregelung vor, so ist auf 147 § 738 BGB zurckzugreifen: Dem ausscheidenden Gesellschafter wird eine Abfindung zum Verkehrswert seines Gesellschaftsanteils geschuldet.4 Beispiel: K war Gesellschafterin der X-GmbH. In einer Gesellschafterversammlung Ende 2015 wurde durch Beschluss festgestellt, dass in der Person der K wichtige Grnde zur Ausschließung aus der X-GmbH vorlgen. K wurde aus der GmbH ausgeschlossen. Zudem wurde festgestellt, dass hierfr ein Abfindungsentgelt nicht geschuldet sei, weil nach der Satzung die Einziehung ohne Entgelt erfolgen sollte, wenn der Gesellschafter die Interessen der Gesellschaft oder seine Pflichten grob verletzt hatte.

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Der BGH5 hielt den Gesellschafterbeschluss sowie die zugrunde liegen- 149 de gesellschaftsvertragliche Regelung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten fr nichtig gem. § 138 Abs. 1 BGB, § 241 Nr. 4 AktG analog. Das Recht eines Gesellschafters, bei Ausscheiden aus der Gesellschaft eine Abfindung zu erhalten, gehçre zu seinen Grundmitgliedsrechten. Ein gesellschaftsvertraglicher Abfindungsausschluss sei grundstzlich sittenwidrig i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB und nur in Ausnahmefllen zulssig. Ein solcher Abfindungsausschluss im Falle einer groben Pflichtverlet1 Piehler/Schulte in Mnchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 4. Aufl. 2014, § 38 Rz. 25 ff. 2 Piehler/Schulte in Mnchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 4. Aufl. 2014, § 38 Rz. 26 ff. 3 Mutter/Gndisch in Mnchener Anwaltshandbuch, Personengesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2015, § 19 Rz. 113 m.w.N. 4 Mutter/Gndisch in Mnchener Anwaltshandbuch, Personengesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2015, § 19 Rz. 113 m.w.N. 5 BGH v. 29.4.2014 – II ZR 216/13, GmbHR 2014, 811 ff.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags zung habe auch keinen Vertragsstrafencharakter, so dass es an einer Grundlage fr einen Beschluss auf gerichtliche Herabsetzung der Vertragsstrafe fehle. b) Heilungswirkung 150

Der BGH hat in einer Einzelentscheidung in doppelter Analogie § 242 Abs. 2 AktG auf die GmbH-Satzung angewandt.1 Nach § 242 Abs. 2 AktG kann eine Nichtigkeit von aktienrechtlichen Beschlssen dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Beschluss in das Handelsregister eingetragen worden ist und seitdem drei Jahre vergangen sind. Die Vorschrift soll im GmbH-Recht auf die GmbH-Satzung und demzufolge auf von Anfang an sittenwidrige und damit nichtige Abfindungsklauseln entsprechende Anwendung finden.2 Die Heilung in Satzungen von Anfang an vermieden werden, wenn diese zunchst eine Abfindung erheblich unter Verkehrswert vorsehen, fr den Fall der Unzulssigkeit einer niedrigen Abfindung aber eine heilende, hçhere Abfindungsregelung – z.B. auf Grundlage des steuerlichen Bewertungsrechts – enthalten.3 c) Nachtrglicher Eintritt einer Unangemessenheit

151 Besteht im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesellschaftsvertrags kein krasses Missverhltnis zwischen Abfindungs- und Verkehrswert und liegt auch sonst keine unangemessene Benachteiligung der Gesellschafter vor, ist die Klausel wirksam. Entfernen sich allerdings whrend der Laufzeit der Gesellschaft vereinbarter Abfindungsanspruch und Verkehrswert voneinander und entsteht so sukzessiv ein krasses Missverhltnis, hat der ausscheidende Gesellschafter nach den Grundstzen der Stçrung der Geschftsgrundlage und nach Treu und Glauben ggf. einen Anspruch auf Anpassung des Abfindungsanspruchs.4 Es ist eine der Hçhe nach angemessene Abfindung zu bestimmen. Hierbei ist festzustellen, was die Parteien eines Gesellschaftsvertrags fr eine Abfindungsregelung gewollt htten, wenn sie vorausgesehen htten, dass die vertraglich geregelte Abfindung zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters aus der Gesellschaft nicht angemessen sein wr1 BGH v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, GmbHR 2000, 822 = NJW 2000, 2819. 2 BGH v. 20.2.1984 – II ZR 116/83, WM 1984, 473; ausf. Winkler, GmbHR 2016, 519. 3 BGH v. 27.9.2011 – II ZR 279/09, GmbHR 2012, 92 = NZG 2011, 1420. 4 Vgl. BGH v. 20.9.1993 – II ZR 104/92, NJW 1993, 3193; sog. Ausbungskontrolle.

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Vertragsklauseln de.1 In der Folge muss ein zumutbarer Ausgleich zwischen dem mit der Klausel verfolgten Interesse, die Liquiditt der Gesellschaft nicht zu gefhrden, und dem Interesse des ausscheidenden Gesellschafters, eine angemessene Abfindung zu erhalten, vollzogen werden. Der zu zahlende Abfindungsbetrag wird fr den Regelfall zwischen dem vereinbarten Wert und einem dem Verkehrswert entsprechenden Betrag liegen. d) Ausnahmen Ausnahmsweise soll eine der Hçhe nach im aufflligen Missverhltnis 152 zum Verkehrswert stehende Abfindung in nachstehenden Fllen zulssig sein: – Einem verdienten Mitarbeiter der Gesellschaft wird – unentgeltlich oder gegen Zahlung eines Betrags in Hçhe des Nennwerts – eine Beteiligung eingerumt, die er bei seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen zurckzubertragen hat.2 – „Gesellschaftsrecht bricht Erbrecht“: Die Beschrnkung des Abfindungsanspruchs oder auch dessen vollstndiger Ausschluss fr den Todesfall ist nach h.M. zulssig.3 Der BGH urteilt ausdrcklich, dass auch in dem Fall, in dem von mehreren Miterben nur ein bestimmter Miterbe als Nachfolger des verstorbenen Gesellschafters in die Gesellschaft eintritt, im Gesellschaftsvertrag auch vorgesehen werden kann, dass die brigen Miterben einen Abfindungsanspruch nicht erhalten.4 Ist einer der verbleibenden Gesellschafter zugleich Erbe des verstorbenen Gesellschafter, ist er den brigen Miterben zum Ausgleich verpflichtet.5 Da die qualifizierte Nachfolgeklausel mit Abfindungsausschluss aus Sicht des Gesellschafters gegenber dem Erben 1 BGH v. 24.5.1993 – II ZR 36/92, GmbHR 1993, 505 = NJW 1993, 2101; v. 20.9.1993 – II ZR 104/92, NJW 1993, 3193; Piehler/Schulte in Mnchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 4. Aufl. 2014, § 38 Rz. 31 ff. 2 BGH v. 19.9.2005 – II ZR 342/03, GmbHR 2005, 1561; v. 19.9.2005 – II ZR 173/04, GmbHR 2005, 1558. 3 Grundlegend: BGH v. 22.11.1956 – II ZR 222/55, WM 1957, 24; v. 14.7.1970 – III ZR 91/70, WM 1971, 1338; Haas in Rçhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 131 Rz. 67; Lorz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, § 131 Rz. 125; zweifelnd noch Piltz, BB 1994, 1021, 1025; Huber, Vermçgensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, 462, 463 f.; vgl. allgemein zum bergang von Gesellschaftsbeteiligungen außerhalb des Nachlasses: OLG Hamm v. 17.1.1991 – 15 W 428/90, NJW-RR 1991, 837. 4 BGH v. 22.11.1956 – II ZR 222/55, NJW 1957, 180. 5 BGH v. 22.11.1956 – II ZR 222/55, NJW 1957, 180.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags keine Schenkung darstellen soll, soll der Abfindungsausschluss im Todesfall keine Relevanz fr die Berechnung etwaiger Pflichtteilsergnzungsansprche haben.1 – Eine Abfindung unter Verkehrswert kann dem aus wichtigem Grund zwangsweise ausgeschlossenen Gesellschafter ggf. eher zugemutet werden als einem in sonstiger Form ausscheidenden Gesellschafter. Demjenigen Gesellschafter, der wegen eines in seiner Person liegenden wichtigen Grunds aus der Gesellschaft ausgeschlossen worden ist, kann u.U. das Festhalten an der sich fr ihn ungnstig auswirkenden vertraglichen Vereinbarung ggf. in weiterem Umfang zugemutet werden, als etwa einem Gesellschafter, der sich wegen eines von den anderen Gesellschaftern veranlassten wichtigen Grunds zum freiwilligen Ausscheiden veranlasst sieht.2 – Fr Sozietten mit festem Mandantenstamm sieht die h.M. in der Mitnahme eines Teils dieser Mandanten durch den ausscheidenden Gesellschafter eine angemessene Form der Auseinandersetzung. Eine Vereinbarung, nach der im Fall der Auflçsung einer Soziett die Gesellschaft in der Weise auseinandergesetzt werden soll, dass das Praxisinventar geteilt wird und die Gesellschafter, ohne irgendwelchen Beschrnkungen zu unterliegen, auch in Zukunft Mandanten der frheren Soziett betreuen drfen, ist angemessen und zulssig.3 Bei Freiberuflersozietten wird der Ausschluss des Abfindungsanspruchs oder seine Beschrnkung als unbedenklich angesehen, wenn der Vertrag weder eine Mandantenschutzklausel noch ein Wettbewerbsverbot enthlt und der Ausscheidende die Mçglichkeit hat, seine freiberufliche Ttigkeit ohne jede Einschrnkung weiterzufhren.4 Nach Piehler/Schulte ist fr die Zulssigkeit des Abfindungsausschlusses bei mçglicher Mandatsmitnahme allerdings danach zu differenzieren, ob der ausscheidende Sozius seinen frei werdenden Mandantenstamm zuknftig nutzen kann oder eine solche Mçglichkeit ausgeschlossen ist, bspw. aus Altersgrnden.5 Hçchstrichterliche Rechtsprechung fehlt. Auch ist nicht geklrt, ob eine Klausel, die auch bei Ausscheiden aus Altersgrnden nur eine erheblich hinter dem Ver1 Zum Ganzen Hçlscher, ZEV 2010, 609. 2 BGH v. 24.5.1993 – II ZR 36/92, NJW 1993, 2101; v. 20.9.1993 – II ZR 104/92, GmbHR 1993, 806; OLG Naumburg v. 2.10.2006 – 2 U 14/06 (Hs), n.v. (juris). 3 BGH v. 6.12.1993 – II ZR 242/92, DB 1994, 469; v. 6.3.1995 – II ZR 97/94, NJW 1995, 1551; OLG Karlsruhe v. 16.11.2000 – 19 U 34/99, NZG 2001, 654. 4 BGH v. 6.12.1993 – II ZR 242/92, DB 1994, 469; Piehler/Schulte in Mnchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 1, 4. Aufl. 2014, § 10 Rz. 100 aE. 5 Piehler/Schulte in Mnchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 1, 4. Aufl. 2014, § 10 Rz. 100 a.E.

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Vertragsklauseln kehrswert zurckbleibende Abfindung vorsieht, der Sittenwidrigkeitsprfung oder aber „nur“ – wofr einiges spricht – der nachtrglichen Ausbungskontrolle unterfllt. 9. Wettbewerbsklauseln a) Laufende Wettbewerbsklausel Wettbewerbsverbote kçnnen sich aus verschiedenen Rechtsquellen er- 153 geben: – Gesetz; – Gesellschaftsvertrag; – Gesellschaftsbeschluss; – Anstellungsvertrag des Geschftsfhrers. Gesetzlich unterliegt weder der nicht geschftsfhrende Kommanditist 154 noch der nicht geschftsfhrende Gesellschafter einer GmbH einem Wettbewerbsverbot. Grenzen setzen ausnahmsweise gesellschaftsrechtliche Treue- und Rcksichtnahmepflichten. Ein gesetzliches Wettbewerbsverbot greift hingegen fr den Komple- 155 mentr einer KG gem. § 112 HGB. Geschftsfhrer sowie Gesellschaftergeschftsfhrer unterliegen aus ihrem Anstellungsverhltnis einem gesetzlichen Wettbewerbsverbot. b) Nachtrgliches Wettbewerbsverbot Im Fall des Gesellschafterstreits von besonderer Bedeutung sind Fragen des nachvertraglichen Wettbewerbsschutzes.

156

Nach der Rechtsprechung ist ein nachtrgliches Wettbewerbsverbot nur 157 in dem Umfang gerechtfertigt, in dem fr die Beschrnkung der gewerblichen Ttigkeit ein anzuerkennendes Bedrfnis besteht, um den Ausscheidenden an einer illoyalen Verwertung des Erfolgs seiner Arbeit und der im Zuge der Ttigkeit fr die Gesellschaft erworbenen Verbindungen zu hindern.1 Ein im Gesellschaftsvertrag festgelegtes nachvertragliches Wettbewerbsverbot darf den Verpflichteten in der Berufsausbung nicht bermßig beschrnken und damit nicht ber die schtzenswerten Interessen des Begnstigten hinausgehen. Der vorzunehmende Interes-

1 BGH v. 19.10.1993 – KZR 3/92, GmbHR 1994, 44 = NJW 1994, 384, 286 m.w.N.; OLG Stuttgart v. 13.3.1998 – 2 U 21/98, DStR 1999, 1917.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags senausgleich erfordert eine umfassende Bercksichtigung der jeweiligen Umstnde des Einzelfalls, insbesondere auch die Bercksichtigung des Zwecks, der mit der Vereinbarung des Wettbewerbsverbots verfolgt wird. Das gilt sowohl fr den Gegenstand des Wettbewerbsverbots als vor allem auch fr die zeitliche Dauer und den çrtlichen Bereich.1 158 Die Rechtsprechung neigt dazu, zu Gunsten des ausscheidenden Gesellschafters die Grenzen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots eng zu ziehen.2 159 Nachvertragliche Wettbewerbsverbote sind einer Sittenwidrigkeitskontrolle nach § 138 BGB i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG sowie einer berprfung anhand der kartellrechtlichen Vorgaben des § 1 GWB zu unterwerfen.3 Das Wettbewerbsverbot ist rumlich, zeitlich und sachlich angemessen zu begrenzen.4 Erweist sich das vereinbarte Wettbewerbsverbot als bermßig, ist es grundstzlich insgesamt unwirksam.5 Eine geltungserhaltende Reduktion der sittenwidrigen Klausel auf das eben noch vertretbare Maß scheidet – mit Ausnahme einer bloß zeitlichen berschreitung des Zulssigen – grundstzlich aus. c) Zeitliche Reichweite 160 Zeitlich ist nach Ansicht des BGH eine Grenze von zwei Jahren am oberen Rahmen des Zulssigen bemessen, grundstzlich aber noch mçglich.6 Diese Begrenzungen sind allerdings fr den Bereich der freiberuflichen Gesellschafterstreitigkeiten entschieden worden. Ggf. kann ein lngeres nachvertragliches Wettbewerbsverbot angemessen sein, wenn ein Gesellschafter gegen Verkehrswertabfindung aus einer Gesellschaft ausscheidet; Gegenstand der Abfindungszahlung ist ja gerade auch der verkaufte Kundenstamm und Geschftswert, den der ausscheidende Gesellschafter im Gegenzug der Gesellschaft nicht ohne weiteres zeitnah wieder entziehen kçnnen soll, indem er ein Konkurrenzunternehmen grndet. 1 OLG Dsseldorf v. 23.10.1996 – 15 U 162/95, GmbHR 1998, 180; BGH v. 14.7.1986 – II ZR 296/85, WM 1986, 1282. 2 OLG Dsseldorf v. 3.12.1998 – 6 U 151/98, GmbHR 1999, 120, m.w.N. 3 BGH v. 14.7.1997 – II ZR 238/96, NJW 1997, 3098 f.; Pentz in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 13 Rz. 90. 4 BGH v. 14.7.1997 – II ZR 238/96, NJW 1997, 3098 f. 5 OLG Stuttgart v. 13.3.1998 – 2 U 21/98, DStR 1999, 1917 m.w.N., m. Anm. Hergeth, DStR 1999, 1917. 6 BGH v. 29.1.1996 – II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741 f.; v. 29.9.2003 – II ZR 59/02, NZG 2004, 35 m.w.N.

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Vertragsklauseln d) Rumliche Reichweite rtlich hngen die Grenzen davon ab, welcher Gesellschaftszweck ver- 161 folgt wird und wie weit die entsprechende geschftliche Ttigkeit rumlich ausgedehnt ist.1 In rumlicher Hinsicht ist der Schutzbereich des § 112 HGB dann nicht berhrt, wenn Gesellschaft und Gesellschafter auf rumlich voneinander getrennten Mrkten ttig sind.2 Die Frage der Marktabgrenzung ist einzelfallabhngig, die Entscheidungen von Gerichten sind schwer zu prognostizieren. e) Sachliche Reichweite § 112 HGB unterscheidet zwei Flle des Wettbewerbsverbots: Zum einen 162 wird das Geschftemachen in demselben Handelszweig erfasst. Zum anderen ist die Teilnahme als persçnlich haftender Gesellschafter an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft verboten. f) Geschfte in demselben Handelszweig Verboten sind Geschfte in demselben Handelszweig, einerlei ob fr ei- 163 gene oder fr fremde Rechnung, so z.B. als GmbH-Geschftsfhrer, Vorstand einer AG oder bei sonstiger aktiver Mitwirkung an der Geschftsfhrung eines Konkurrenzunternehmens, auch ber Strohmann oder zwischengeschaltete, abhngige Gesellschaft.3 Ein Verstoß liegt hingegen nicht bereits dann vor, wenn eine bloße Kapitalbeteiligung vorliegt oder der Betroffene im Aufsichtsrat ttig ist.

164

Mit Handelszweig der Gesellschaft ist der fr das Wettbewerbsverbot 165 sachlich relevante Markt gemeint. Dieser ist weiter als der konkrete Unternehmensgegenstand, wie ihn die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag bestimmt haben. Umfasst sind auch sptere Weiterentwicklungen der Gesellschaftsttigkeit. Darber hinausgehende eigenmchtige Ausdehnung durch die Gesellschaft erfasst das Wettbewerbsverbot der Gesellschafter jedoch nur bei deren Zustimmung oder bei wirksamer (ggf. konkludenter) nderung des Gesellschaftsvertrags.4

1 Vgl. Bergmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, § 112 Rz. 22 m.w.N. 2 Vgl. Bergmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, § 112 Rz. 16 m.w.N. 3 Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 112 Rz. 4 m.w.N. 4 Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 112 Rz. 5.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags g) Verbotene Beteiligung als persçnlich haftender Gesellschafter 166

Verboten ist zudem die Beteiligung als persçnlich haftender Gesellschafter an einer nach dem Gesellschaftsvertrag auf einen ganz oder teilweise gleichen Zweck gerichteten Handelsgesellschaft gleich welcher Rechtsform (OHG, KG, KGaA, GbR, auslndische Personengesellschaft).1

167 Die Beteiligung als Kommanditist einer KG wird grundstzlich nicht von diesem Beteiligungsverbot erfasst. Etwas anderes soll nach dem Normzweck dann gelten, wenn der Kommanditist in der Konkurrenzgesellschaft eine Stellung wie ein persçnlich haftender Gesellschafter hat. 168 Die Beteiligung als Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) fllt grundstzlich nicht unter das Wettbewerbsverbot. Etwas anderes soll dann gelten, wenn sich die Kapitalgesellschaft im Abhngigkeitsverhltnis zum Gesellschafter befindet.2 h) Entschdigung fr Ttigkeitsverbot 169 Zulssigkeit und Grenzen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots sollen in Wechselbeziehung zur Hçhe eines Abfindungsguthabens des ausscheidenden Gesellschafters stehen.3 Insgesamt darf es nicht zu einer unbilligen Erschwerung des beruflichen Fortkommens des Betroffenen kommen. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot darf nicht dazu fhren, den ehemaligen Gesellschafter als Wettbewerber auf Dauer entschdigungslos auszuschalten.4 Dem Betroffenen drfen als Folge des Wettbewerbsverbots keine schwer ertrglichen finanziellen Belastungen entstehen.5 170 Bspw. ein zweijhriges Ttigkeitsverbot wird den ausscheidenden Gesellschafter, der weder aus Alters- noch aus sonstigen Grnden gehindert ist, einer vergleichbaren Ttigkeit zuknftig nachzugehen, i.d.R. wirtschaftlich schwer treffen. Eine zweijhrige Marktabstinenz fhrt in vielen Geschftsbereichen faktisch zum Erlçschen des wirtschaftlichen Werts der persçnlichen Kontakte des ausscheidenden Gesellschafters.

1 Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 112 Rz. 6. 2 Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 112 Rz. 6. 3 In diesem Sinne Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 112 Rz. 14; Hlsmann, GmbHR 2001, 409, 414. 4 Vgl. LG Mainz v. 4.8.2005 – 12 HK.O 98/04, n.v. (juris); OLG Dsseldorf v. 23.10.1996 – 15 U 162/95, GmbHR 1998, 180; Manger, GmbHR 2001, 89 ff. 5 BGH v. 29.1.1996 – II ZR 286/94, DStR 1996, 1254.

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Vertragsklauseln Fr den Bereich freiberuflicher Personengesellschaften ist entschieden, 171 dass ein sich aus einem Wettbewerbsverbot ergebendes zweijhriges Ttigkeitsverbot jedenfalls dann sittenwidrig ist, wenn hierfr keine adquate, an den Vorgaben des § 74 Abs. 2 HGB angelehnte Entschdigung gezahlt wird.1 § 74 Abs. 2 HGB gewhrt – vereinfacht – fr den Zeitraum des Wettbewerbsverbots eine Entschdigung i.H.v. 50 % der zuletzt bezogenen Nettottigkeitsvergtungen. Die Grundstze fr Freiberufler-Sozietten sind allerdings – mit Blick auf die besonders enge Bindung von Berufstrger und Mandant – nach der Rechtsprechung nicht ohne weiteres auf Gewerbebetriebe bertragbar. Die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang eine unbillige Erschwerung 172 des beruflichen Fortkommens bei „normalen“ Gewerbebetrieben dadurch kompensiert werden kann, dass fr die wirtschaftliche Einschrnkung eine Abfindung gezahlt wird, ist nicht abschließend geklrt.2 Hinreichend geklrt ist allein, dass die fr Handelsvertreter vorgesehenen Regelungen einer Karenzentschdigung gem. § 74 Abs. 2 HGB nicht auf den Gesellschafter-Geschftsfhrer anwendbar sind.3 Andererseits wird fr das Wettbewerbsverbot aus dem Geschftsfh- 173 rungsverhltnis vertreten, dass zweijhrige nachvertragliche Wettbewerbsverbote, die wie vorliegend zu einem umfassenden Ttigkeitsverbot im sachlich-rumlich relevanten Markt der Gesellschaft fhren, jedenfalls dann fr den Regelfall unwirksam sind, wenn berhaupt keine adquate Entschdigung gezahlt wird.4 Wird dem Gesellschafter-Geschftsfhrer keine Karenzentschdigung gezahlt, wird die Zulssigkeit eines vollstndigen, mit dem Wettbewerbsverbot einhergehenden Ttigkeitsverbots fr den Regelfall davon abhngen, dass dem Organmitglied auf anderem Wege ein ausreichender finanzieller Vorteil zufließt, insbesondere in Form einer Abfindung aufgrund des Ausscheidens als Gesellschafter.5 Abfindungen des ausscheidenden Gesellschafters, durch die der Goodwill als zuknftige Geschftschancen aus Kundenbeziehungen abgegolten wird, zielen gerade auf die Ent-

1 In diesem Sinne OLG Stuttgart v. 13.3.1998 – 2 U 21/98, DStR 1999, 1917. 2 Vgl. Bauer/Diller, GmbHR 1999, 885, 890. 3 BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00, GmbHR 2002, 431 = NZG 2002, 475; v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, GmbHR 1984, 234 = NJW 1984, 2366; OLG Hamm v. 11.1.1988 – 8 U 142/87, GmbHR 1988, 344; Dahlbender, GmbHStB 2006, 273. 4 In diesem Sinne Bauer/Diller, GmbHR 1999, 885, 891; Weber, GmbHStB 2002, 114 f.; Dahlbender, GmbH-StB 2006, 273. 5 Bauer/Diller, GmbHR 1999, 885, 891; Weber, GmbHStB 2002, 114 f.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags schdigung einer nachvertraglichen Wettbewerbsbeschrnkung.1 Bei Wettbewerbsverboten, die im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung unter Gesellschaftern stehen, ist fr die Abwgung auch von besonderer Bedeutung, dass in der Auseinandersetzungsabfindung regelmßig der wirtschaftliche Wert des Wettbewerbsverbots miteinkalkuliert ist.2 i) Folgefragen 174 Probleme des von den anderen Gesellschaftern herausgedrngten Gesellschafters kçnnen sich ergeben, wenn der Gesellschafter – sei es aus dem Geschftsfhreranstellungsvertrag, sei es aus dem Gesellschaftsvertrag – nach wie vor einem umfassenden Wettbewerbsverbot unterliegt, ihm andererseits aber durch die anderen Gesellschafter in der streitigen Gesellschaft eine weitere Ttigkeit unmçglich gemacht wird. Einerseits wehrt sich der herausgedrngte Gesellschafter – ggf. ber viele Jahre – gegen seinen Ausschluss und seine Abberufung, andererseits muss er zuknftig seine Existenzgrundlage sichern, indem er ggf. ein neues Unternehmen in demselben Wettbewerbsmarkt grndet. 175 Hier muss entschieden werden, welches Ziel verfolgt wird. Ggf. ndert sich im Laufe des Gesellschafterstreits die Zielsetzung. Wird zunchst avisiert, dem Gesellschafter seine weitere Ttigkeit in der bisherigen Gesellschaft zu ermçglichen, kann sich im Verlauf des Streitverfahrens herausstellen, dass dieses Ziel nicht oder nicht zeitnah umsetzbar ist. In diesem Fall sollte ggf. die alte Gesellschafterstellung gekndigt und „nur“ noch Abfindung in Geld geltend gemacht werden. Aus dem Umstand, dass dem herausgedrngten Gesellschafter die weitere Ttigkeit in der Gesellschaft – ggf. ohne sachlichen Grund – unmçglich gemacht wird, kann ggf. ein wichtiger Kndigungsgrund hergeleitet werden, der zu einer verkrzten Kndigungsfrist fhren und damit zu einem kurzfristigen Ausscheiden aus der Gesellschaft berechtigen kann. 10. Schiedsklausel 176 Schiedsklauseln hinsichtlich smtlicher gesellschaftsbezogener Streitigkeiten und insbesondere in Bezug auf die Bemessung eines mçglichen Abfindungsguthabens kçnnen sinnvoll sein, um zeitnah und diskret eine Auseinandersetzung zwischen Gesellschaftern zu befrieden. Sinnvoll 1 BGH v. 8.5.2000 – II ZR 308/98, DStR 2000, 1021; Bauer/Diller, GmbHR 1999, 885, 891; BGH v. 9.11.1973 – I ZR 83/72, WM 1974, 254. 2 BGH v. 14.7.1986 – II ZR 296/85, WM 1986, 1282.

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Vertragsklauseln kann es sein, fr die Frage des Verfahrensrechts eines Schiedsgerichts auf die Schiedsverfahrensregelungen der Deutschen Institution fr Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) eV zu verweisen. Ist mit Blick auf streitige Betrge – insbesondere mit Blick auf das Abfin- 177 dungsguthaben – das Erfordernis eines Schiedsgutachtens vorgesehen, muss die Frage geklrt werden, welche Verbindlichkeit dieser schiedsgutachterlichen Vereinbarung zukommen soll. Ohne eine entsprechende konkrete Regelung sehen die §§ 317, 319 BGB vor, dass ein Schiedsgutachten verbindlich ist, sofern die dort festgehaltenen Ergebnisse nicht offenbar unrichtig oder unbillig sind. Auch die Einrede der offenbaren Unrichtigkeit und offenbaren Unbilligkeit kann aber ausgeschlossen werden. Das Ergebnis eines Schiedsgutachtens ist grundstzlich von der ordentli- 178 chen Gerichtsbarkeit als verbindliche Feststellung zu akzeptieren und nicht berprfbar. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn das Gutachten offenbar unrichtig oder unbillig ist.1 Nicht jeder Fehler fhrt zur offenbaren Unrichtigkeit. Diese muss sich vielmehr einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter – wenn auch mçglicherweise erst nach eingehender Prfung – aufdrngen; dabei sind an das Vorliegen einer offenbaren Unrichtigkeit strenge Anforderungen zu stellen, weil andernfalls der mit der Bestellung eines Schiedsgutachters verfolgte Zweck infrage gestellt wrde, ein mçglicherweise langwieriges und kostspieliges Prozessverfahren zu vermeiden.2 Die Beweislast fr die offenbare Unbilligkeit oder Unrichtigkeit trgt die Partei, die sich auf sie beruft.3 Derjenige, der ein Schiedsgutachten mit dem Einwand der offenbaren Unrichtigkeit angreift, hat hierzu substantiiert vorzutragen.4 Die §§ 317, 319 BGB sind abdingbar. Die Parteien kçnnen eine Anfechtbarkeit wegen offenbarer Unbilligkeit oder Unrichtigkeit ausschließen.5

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Klauseln zur Schiedsgerichtsbarkeit von Nichtigkeitsfeststellungs- und 180 Anfechtungsklagen sind nach Ansicht des BGH im Recht der GmbH ohne ausdrckliche gesetzliche Anordnung der Wirkungen der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG grundstzlich kraft einer dies analog im Gesellschaftsvertrag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung unter Mitwirkung aller Gesellschafter und der 1 2 3 4 5

Vgl. nur OLG Kçln v. 11.5.2001 – 19 U 27/00, OLGReport Kçln 2001, 388. OLG Kçln v. 11.5.2001 – 19 U 27/00, OLGReport Kçln 2001, 388. Grneberg in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 319 Rz. 7 m.w.N. OLG Dsseldorf v. 21.12.2006 – I-6 U 228/05, 6 U 228/05, IBR 2008, 485. Vgl. nur Grneberg in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 319 Rz. 10 m.w.N.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags Gesellschaft getroffenen Individualabrede „schiedsfhig“. Die Schiedsfhigkeit setzt voraus, dass das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise – d.h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststandards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewhrung fr alle ihr unterworfenen Gesellschafter – ausgestaltet ist:1 – Die Klausel muss mit Zustimmung smtlicher Gesellschafter in der Satzung verankert sein; alternativ kommt auch eine unter Mitwirkung smtlicher Gesellschafter und Mitwirkung der Gesellschaft getroffene Abrede außerhalb der Satzung in Betracht. – Jeder Gesellschafter muss – neben den Gesellschaftsorganen – ber die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert und dadurch in die Lage versetzt werden, dem Verfahren zumindest als Nebenintervenient beizutreten (Art. 103 Abs. 1 GG). – Smtliche Gesellschafter mssen an der Auswahl und Bestellung des Schiedsrichters mitwirken kçnnen, sofern die Bestimmung nicht einer neutralen Stelle berlassen ist; bei Beteiligung mehrerer Gesellschafter auf einer Seite des Streitverhltnisses kann das Mehrheitsprinzip zur Anwendung gebracht werden. – Alle denselben Beschlussgegenstand betreffenden Streitigkeiten mssen bei einem Schiedsgericht konzentriert werden. 181 Gengt eine Klausel den genannten Anforderungen objektiv nicht, so ist sie jedenfalls insoweit unwirksam, als sie Beschlussmngelstreitigkeiten mit einbezieht.2 182 Ist eine zulssige Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrag vorhanden, muss die Klage vor dem Schiedsgericht durchgefhrt werden; andernfalls ist die Klage bei entsprechender Rge der Gegenseite als unzulssig zu verwerfen, § 1032 Abs. 1 ZPO. 11. Geschftsfhreranstellungsvertrag a) Haftungsprvention aus Sicht des (Gesellschafter-)Geschftsfhrers 183

Auch auf Ebene des Geschftsfhrungsverhltnisses bietet sich aus Sicht des (Gesellschafter-)Geschftsfhrers u.U. die vertragliche Haftungsprvention an. 1 BGH v. 6.4.2009 – II ZR 255/08, GmbHR 2009, 705; vgl. auch Mller, GmbHR 2010, 729; Nolting, GmbHR 2011, 1017. 2 BGH v. 6.4.2009 – II ZR 255/08, GmbHR 2009, 705; Mller, GmbHR 2010, 729.

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Vertragsklauseln b) Haftungsbeschrnkung im Geschftsfhreranstellungsvertrag In jedem Fall mçglich sein drfte der vertragliche Haftungsausschluss im Geschftsfhreranstellungsvertrag fr einfach fahrlssig verursachte Schden.1

184

Formulierungsvorschlag: „Die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft und/oder der Gesellschafterversammlung wird für einfach fahrlässig verursachte Schäden ausgeschlossen.“ c) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Wichtig ist die genaue Prfung und Verhandlung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots.2

185

d) Abschluss einer D & O Versicherung Im brigen sollte in Risiko-Gesellschaften, bspw. Gesellschaften in der Krise oder Gesellschaften mit Gesellschafterstreit, in jedem Fall konkret der Abschluss einer D & O Versicherung berdacht werden.

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e) Entlastung und Generalbereinigung In der Praxis wird oft bersehen, dass dem Wunsch des Geschftsfhrers nach einer mçglichst umfassenden „Enthaftung“ bei Beendigung seiner Geschftsfhrerttigkeit nur sehr unvollkommen Rechnung getragen wird, wenn man sich auf einen einfachen Entlastungsbeschluss beschrnkt.3 Besteht der (berechtigte) Wunsch des Geschftsfhrers nach einer mçglichst umfassenden und abschließenden Ordnung smtlicher Rechtsbeziehungen im Zusammenhang mit seiner Geschftsfhrerttigkeit, so bietet sich eine Enthaftung im Wege der Generalbereinigung an. Dies gilt umso mehr, je mehr es sich bei der Generalbereinigung um eine Individualvereinbarung handelt, die im Rahmen des rechtlich Zulssigen von Gesellschaft und Geschftsfhrer konkret „zugeschnitten“ werden kann auf die Besonderheiten des Einzelfalls, denen ein Entlastungsbeschluss nicht immer gerecht wird.

1 Janert, BB 2013, 3016, 3020. 2 Formulierungsbeispiele fr ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit dem Geschftsfhrer: Frçhlich, GmbHStB 2014, 59 ff. 3 Vath, GmbHR 2013, 1137.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags f) Gestaltungsberlegungen im Geschftsfhreranstellungsverhltnis aus Sicht der Gesellschaft 188

Selbstredend sind Fragen des nachvertraglichen Wettbewerbsschutzes, Kndigungsfristen, Geheimnisschutz, Schutz von (Arbeitnehmer-) Erfindungen, Verschwiegenheitspflichten wichtig fr die Gesellschaft im Rahmen einer streitigen Beendigung des Geschftsfhrervertrags.

189 Erwhnenswert erscheint daneben die Mçglichkeit der Koppelung von Abberufung und Kndigung. Nach der Rechtsprechung ist es grundstzlich zulssig, den Bestand des Anstellungsvertrags eines Geschftsfhrers von dessen Organstellung abhngig zu machen.1 Mçglich sind dabei zum einen Vereinbarungen in der Form, dass die Abberufung automatisch zur Beendigung des Anstellungsverhltnisses fhrt.2

Formulierungsbeispiel3 „Mit dem Widerruf der Bestellung als Geschäftsführer endet das Anstellungsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist.“ 190 Eine solche Koppelungsklausel fhrt dazu, dass der Anstellungsvertrag unter die auflçsende Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) des Verlusts der organschaftlichen Stellung als Geschftsfhrer gestellt wird. Der Verlust der kçrperschaftlichen Gesellschafterstellung fhrt in diesem Fall zum Ende des schuldrechtlichen Anstellungsverhltnisses.4 Einer Kndigung des Anstellungsvertrags bedarf es nicht.5 191 Die Kndigung des Anstellungsvertrags aus einem Grund, der im Anstellungsvertrag selbst als Kndigungsgrund definiert ist und zur vorzeitigen Auflçsung des Vertrags berechtigt, ist nur unter der Wahrung der Mindestfrist des § 622 Abs. 1 S. 2 BGB mçglich.6 Die Mindestfrist greift auch fr den Fall, dass der Anstellungsvertrag nicht durch eine Kndigung aufgelçst wird, sondern seine Beendigung vereinbarungsgemß auflçsend bedingt durch den Widerruf der Organstellung eintreten soll.7 1 BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, GmbHR 1989, 415 = NJW 1989, 2683; BGH v. 21.6.1999 – II ZR 27/98, GmbHR 1999, 1140 m. Anm. Haase = NJW 1999, 3263. 2 Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1458. 3 Seel, JA 2009, 446, 450. 4 BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, GmbHR 1989, 415 = NJW 1989, 2683; OLG Saarbrcken v. 8.5.2013 – 1 U 154/12-43, NZG 2013, 784; Seel, JA 2009, 446, 450. 5 OLG Saarbrcken v. 8.5.2013 – 1 U 154/12-43, NZG 2013, 784. 6 BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, GmbHR 1989, 415 = NJW 1989, 2683. 7 BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683; Bittner in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. 2016, § 622 BGB Rz. 28; HillmannStadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1458.

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Vertragsklauseln Da eine Abberufung gem. § 38 Abs. 1 GmbHG ohne Einhaltung einer Frist erfolgen kann,1 sollte die Koppelungsvereinbarung daher – wie oben formuliert – die Einhaltung der gesetzlichen Kndigungsfristen (insbesondere also auch nach § 622 Abs. 1 BGB) vorsehen. Voraussetzung fr die Wirksamkeit einer solchen Koppelungsklausel 192 ist zudem, dass das Anstellungsverhltnis ordentlich kndbar ist.2 Dies ist bei Anstellungsvertrgen mit fester Laufzeit nicht der Fall, es sei denn, das Recht zur ordentlichen Kndigung vor Ende der Laufzeit ist ausdrcklich vorbehalten.3 Eine Koppelungsklausel kann auch in der Weise formuliert werden, 193 dass ein ordentliches Kndigungsrecht bei Abberufung eingerumt wird.4 Die Abberufung ist dann Kndigungsgrund im Hinblick auf das Anstellungsverhltnis. Fr eine solche Art der Koppelung gelten die gleichen Wirksamkeitsanforderungen wie bei der Formulierung als auflçsende Bedingung. Formulierungsbeispiel einer Koppelungsklausel, die im Fall der Abbe- 194 rufung das Kndigungsrecht vorsieht:5

„Bei Abberufung vom Geschäftsführeramt ist die Gesellschaft zur ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrags unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen berechtigt.“ Darber hinaus sind auch Formulierungen gngig, die die Abberufung vom Amt als Geschftsfhrer als wichtigen Grund i.S.v. § 626 BGB festlegen.6 Bei solchen Formulierungen ist Vorsicht geboten.7 Unproblematisch sind diese Koppelungen von Abberufung und außerordentlicher Kndigung, wenn ein wichtiger Grund nach § 626 BGB fr die Abberufung gegeben ist.8 Liegt kein wichtiger sonstiger Grund zur Kndigung bzw. Abberufung aus wichtigem Grund vor, akzeptiert der BGH derartige Vereinbarungen nur mit der Maßgabe, dass ein solcher Kndigungs-

1 Uwe H. Schneider/Hohenstatt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 35 Rz. 433. 2 Seel, JA 2009, 446, 450; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1459. 3 BGH v. 21.6.1999 – II ZR 27/98, NJW 1999, 3263; Seel, JA 2009, 446, 447; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1459. 4 Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1458. 5 Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1458. 6 Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1458. 7 Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1458. 8 Faust/Kçnig in Masuch/Meyer, ABC des GmbH-Geschftsfhrers 2016, 10. Aufl. 2016, Beendigungsklauseln, vertraglich, Rz. 317.

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Gestaltung des Gesellschaftsvertrags ausspruch nicht sofort Wirkung entfaltet, sondern lediglich mit der Mindestkndigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB.1 Andernfalls kme es aus Sicht des BGH zu dem unangemessenen Ergebnis, dass der Geschftsfhrer auch ohne jeden wichtigen Grund und ohne jede Begrndung mit sofortiger Wirkung aus seinem Anstellungsverhltnis gedrngt werden kann. 196 Die Wahl einer solchen Klausel ermçglicht eine Beendigung des Anstellungsverhltnisses in den Fllen, in denen eine ordentliche Kndigung nicht vorgesehen ist, beispielsweise bei einem befristeten Anstellungsvertrag, selbst wenn kein wichtiger Grund i.S.v. § 626 BGB gegeben ist.2 Da dies jedoch gerade dem Zweck der Befristungsvereinbarung widerspricht, nach der eine vorzeitige Kndigung vor Fristende gerade nicht vorgesehen ist, kann eine solche Koppelungsklausel sowohl eine berraschende Klausel i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB sein als auch eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 BGB darstellen, sofern der Anstellungsvertrag AGB-mßig zustande gekommen ist.3 197 Bei nicht ordentlich kndbaren befristeten Geschftsfhrerdienstverhltnissen ist somit von der Verwendung einer solchen Klausel zumindest im Rahmen von allgemeinen Geschftsbedingungen abzuraten.4 Bei ordentlich kndbaren Vertrgen bringt eine solche Klausel keinen Vorteil gegenber den beiden oben dargestellten Formulierungsvorschlgen zur Beendigung des Dienstverhltnisses innerhalb der gesetzlichen Frist.

1 BGH v. 29.5.1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1458. 2 Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1459. 3 Faust/Kçnig in Masuch/Meyer, ABC des GmbH-Geschftsfhrers 2016, 10. Aufl. 2016, Beendigungsklauseln, vertraglich, Rz. 317; Uwe H. Schneider/ Hohenstatt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 35 Rz. 433; vgl. auch Erwgungen des BGH v. 21.6.1999 – II ZR 27/98, GmbHR 1999, 1140 m. Anm. Haase = NJW 1999, 3263 im Rahmen der Vertragsauslegung. 4 Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1459.

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C. Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits Die steuerlichen Fragestellungen des Gesellschafterstreits reflektieren die zivilrechtliche Komplexitt. Zwangsmaßnahmen zur Beendigung der Gesellschafter- oder Geschftsfhrerstellung fhren zu Auswirkungen bei unterschiedlichen Steuerarten auf unterschiedlichen Ebenen. Eine Beratung und Vertretung im Gesellschafterstreit setzt insoweit fundierte Kenntnisse ber die Steuerfolgen der Zwangsmaßnahmen voraus.

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Nachfolgender Abschnitt gewhrt einen berblick ber die typischer- 199 weise mit einem Gesellschafterstreit einhergehenden steuerlichen Folgen der Einziehung des Geschftsanteils bzw. Zwangsabtretung und der Abberufung des Geschftsfhrers fr die GmbH sowie des Ausschlusses als Kommanditist aus einer GmbH & Co. KG. I. GmbH/Gesellschafter 1. Einkommensteuer und Kçrperschaftsteuer a) Besteuerungsgrundstze auf Ebene der Gesellschaft aa) Steuerlich neutrale Einlagenrckgewhr Fr die Gesellschaft selbst ist der Einziehungsvorgang grundstzlich er- 200 folgsneutral,1 weil letztlich nur eine Einlagen(rck)auskehrung stattfindet: Das Eigenkapital der Gesellschaft wird gemindert, ohne dass gleichzeitig Aktiva hinzuerworben werden; die Gesellschaft wird wertloser.2 Diese Lçsung ist angesichts des zivilrechtlichen Erfordernisses, dass der Einziehungsbetrag aus dem freien Vermçgen der Gesellschaft zu erfolgen hat, konsequent. Sollte sich derartiges Vermçgen (infolge eines hohen Ertragswerts, der sich buchmßig nicht niedergeschlagen hat) nicht darstellen lassen, wrde die Einziehung bereits zivilrechtlich scheitern, wenn nicht die verbleibenden Gesellschafter vorsorglich einen gegen sie aktivierbaren Anspruch auf Erstattung des das Eigenkapital bersteigenden Betrags wirksam und werthaltig zugesagt htten. Im BMF-Schreiben vom 27.11.2013 zur steuerlichen Behandlung des Erwerbs eigener Anteile3 ist unter Tz. 16 ausgefhrt, im Fall der Einziehung wrden die Tz. 8 ff. des BMF-Schreibens mit der Maßgabe gel1 BFH v. 29.7.1992 – I R 31/91, BStBl. II 1993, 369 = GmbHR 1993, 380. 2 Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 35. Aufl. 2016, § 17 Rz. 101. 3 BMF v. 27.11.2013 – IV C 2 - S 2742/07/10009 – DOK 2013/1047768, BStBl. I 2013, 1615 = GmbHR 2014, 108, Tz. 6.

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits ten, dass eine Entschdigungszahlung wie eine Kaufpreiszahlung zu behandeln sei. 202

Nach Tz. 8 ff. des BMF-Schreibens soll auf Ebene der Gesellschaft die Einziehung von Anteilen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise des Handelsrechts folgen. Die Einziehung stelle – so das BMF – keinen Anschaffungsvorgang dar, sondern sei wie eine Herabsetzung des Nennkapitals zu behandeln. Der ber die Rckzahlung des Nennkapitals hinausgehende Betrag sei eine Leistung der Gesellschaft an den verußernden Gesellschafter, die nach den Grundstzen des § 27 Abs. 1 S. 3 KStG zu einer Minderung des steuerlichen Einlagenkontos fhre, soweit sie den maßgebenden ausschttbaren Gewinn bersteige.1

203 Kapitalertragsteuer sei auch auf den Teil der Leistung, der das steuerliche Einlagekonto nicht nach § 27 Abs. 1 S. 3 KStG oder nach § 28 Abs. 2 S. 3 KStG mindere, nicht einzubehalten und abzufhren, da der Vorgang auf der Ebene des Anteilseigners eine Verußerung darstelle.2 Insoweit stellt die Verwaltungsauffassung einen Bruch zur Systematik des Gesetzes dar. Von den Besteuerungsfolgen auf der Ebene des Gesellschafters wird fr die Besteuerung der Gesellschaft der Rckschluss gezogen. Entscheidend ist fr die Gesellschaft, dass der Geschftsfhrer nach Auffassung des BMF keine Kapitalertragsteuer einzubehalten hat, unabhngig davon, ob die Abfindungszahlung aus dem Einlagekonto oder aus ausschttbarem Gewinn (§ 27 Abs. 1 S. 5 KStG) finanziert wird. 204 Bei Zahlung eines berhçhten Kaufpreises kann nach Auffassung des BMF eine verdeckte Gewinnausschttung i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG vorliegen, die nach den allgemeinen Grundstzen zu behandeln sei.3 bb) Gefahr der Verlustvernichtung 205 Soweit ersichtlich, ist bislang die Frage nicht abschließend geklrt, ob und unter welchen Voraussetzungen die Vorschriften zum Verlust des Verlustabzugs nach § 8c KStG auf den Zwangsausschluss anwendbar sind. 1 BMF v. 27.11.2013 – IV C 2 - S 2742/07/10009 – DOK 2013/1047768, BStBl. I 2013, 1615 = GmbHR 2014, 108, Tz. 6. 2 BMF v. 27.11.2013 – IV C 2 - S 2742/07/10009 – DOK 2013/1047768, BStBl. I, 2013, 1615 = GmbHR 2014, 108, Tz. 6. 3 BMF v. 27.11.2013 – IV C 2 - S 2742/07/10009 – DOK 2013/1047768, BStBl. I 2013, 1615 = GmbHR 2014, 108, Tz. 8 ff.

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GmbH/Gesellschafter Unklar ist die Situation, wenn die Anteile eingezogen und die verblei- 206 benden Anteile der brigen Gesellschafter um den Nennbetrag der untergegangenen Geschftsanteile aufgestockt werden. Formal findet keine Verußerung gegen Entgelt statt. Nach § 8c Abs. 1 KStG sind aber auch mit dem Erwerb „vergleichbare Sachverhalte“ schdlich. Die Norm ist weit gefasst. Ein „vergleichbarer Sachverhalt“ kann auch vorliegen, wenn Anteile eingezogen werden und dadurch die Beteiligung einer der verbliebenen Gesellschafter am Nennkapital um mehr als 25 % oder sogar nach § 8c Abs. 1 S. 2 KStG um mehr als 50 % ansteigt.1 U.E. liegt kein „vergleichbarer Sachverhalt“ vor, da keine Mitgliedschaftsrechte „bertragen“ werden, sondern der Geschftsanteil schlicht untergeht. cc) Betriebsausgabenabzug bei berabfindung eines „lstigen“ Gesellschafters Um einen lstigen Gesellschafter handelt es sich grundstzlich dann, 207 wenn ein wesentlich beteiligter Gesellschafter die geschftliche Ttigkeit der Gesellschaft mittelbar oder unmittelbar gefhrdet, so dass es im betrieblichen Interesse ist, dass er aus der Gesellschaft ausscheidet.2 In diesem Fall kann der berzahlte Teil der Abfindung, der als „Lstigkeitsprmie“ aufgewandt wird, um den Gesellschafter im Interesse der Gesellschaft loszuwerden, auf Ebene der Gesellschaft ggf. als sofort abzugsfhige Betriebsausgabe gewinnmindernd erfasst werden. Die Frage, ob die Gewhrung einer Lstigkeitsabfindung eine verdeckte Gewinnausschttung darstellen kann, ist mitunter schwer zu klren und kann per se nicht den allgemeinen Vorgaben des Fremdvergleichs folgen. In diesen Fllen ist aufseiten der Gesellschaft fr eine Abzugsfhigkeit allein die betriebliche Veranlassung entscheidend. Ausgaben einer Kapitalgesellschaft, die dazu dienen, einen ihr lstigen Gesellschafter zum Ausscheiden aus der Gesellschaft zu bewegen, kçnnen betrieblich veranlasst sein.3 Die Lstigkeit und deren betriebliche Veranlassung

1 Vgl. Frotscher in Frotscher/Maas, KStG/GewStG/UmwStG, § 8c KStG Rz. 59 (Nov. 2011). 2 Vgl. hierzu Martini, FR 2011, 562, 564. 3 BFH v. 26.10.1995 – I B 50/95, BFH/NV 1996, 438 = GmbHR 1996, 555 (LS); v. 11.7.1961 – I 226/60 U, BStBl. III 1961, 463; v. 16.7.1965 – VI 71/64 U, BStBl. III 1965, 618; v. 9.8.1963 – VI 72/60 U, BStBl. III 1963, 454; Schwedhelm in Streck, KStG, 8. Aufl. 2014, § 8 Rz. 782.

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits setzen voraus, dass sich aus dem Gesellschafter eine Gefahr fr die Gesellschaft – z.B. der Verlust wichtiger Hauptkunden1 – ergibt und die Leistung des Mehrbetrags zur Abwendung dieser Gefahr dient.2 Eine Lstigkeitsprmie ist zur Abwehr solcher Gefahren i.d.R. nicht erforderlich, wenn es sich bei dem auszuschließenden Gesellschafter nur um einen Minderheitsgesellschafter handelt und die Stimmquoten ausreichen, um diesen Minderheitsgesellschafter mittels Gesellschafterbeschluss aus der Gesellschaft auszuschließen.3 Andererseits kann die Lstigkeitsprmie betrieblich veranlasst und in der Folge als Betriebsausgabe steuerlich anzuerkennen sein, wenn sie darauf zielt, dem sonst keinem Wettbewerbsverbot unterliegenden Gesellschafter, der tatschlich in Konkurrenz zu seiner Gesellschaft tritt, zum Austritt aus der Gesellschaft zu bewegen. b) Besteuerungsgrundstze auf Ebene des Gesellschafters aa) Teileinknfteverfahren oder Abgeltungsteuer? 209 Auf Ebene des von der Einziehung betroffenen Gesellschafters wird die Einziehung gegen Abfindung nach h.A. als Verußerungstatbestand i.S.d. § 17 EStG behandelt, sofern der Gesellschafter in den letzten fnf Jahren vor der Einziehung mit mindestens 1 % an der Gesellschaft beteiligt war.4 210 Ein sich ergebender Verußerungsgewinn oder Verlust als Differenz zwischen Abfindung und Anschaffungskosten und Erwerbsnebenkosten (z.B. die mit der Durchsetzung des Abfindungsguthabens verbundenen Berater- und Gerichtskosten) ist grundstzlich in dem Veranlagungsjahr zu erfassen, in dem die eingezogene Beteiligung zivilrechtlich untergeht oder – im Fall der Zwangsabtretung – an einen Dritten abgetreten wird.5 Der Gewinn/Verlust unterliegt nach h.A. dem sog. Teileinknfeverfahren (§§ 17, 3 Nr. 40a EStG) und wird zu 60 % bei der Veranlagung des Gesellschafters erfasst. Bei GmbH-Beteiligungen, die in den letzten fnf Jahren vor der Einziehung weniger als 1 % betragen ha-

1 FG Hamburg v. 29.10.2008 – 1 K 190/06, EFG 2009, 642, besttigt durch BFH v. 11.11.2009 – IX R 57/08, BStBl. II 2010, 607 = GmbHR 2010, 444. 2 Kußmaul/Richter/Tcherveniachki, GmbHR 2007, 911, 914. 3 Kußmaul/Richter/Tcherveniachki, GmbHR 2007, 911, 914. 4 BFH v. 29.7.1992 – I R 31/91, BStBl. II 1993, 369 = GmbHR 1993, 380. 5 BFH v. 22.7.2008 – IX R 15/08, BStBl. II 2008, 927 = GmbHR 2008, 1232; FG Neustadt v. 4.11.2015 – 1 K 1214/13, EFG 2016, 288; Wollweber/Ruske, GmbHR 2015, 785.

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GmbH/Gesellschafter ben, ist ein Verußerungsgewinn pauschal der Abgeltungsteuer von 25 % zzgl. Solidarittszuschlag zu unterwerfen. Nicht abschließend geklrt ist, ob die Abfindungszahlung im Rahmen 211 der Einziehung dem Tatbestand des § 17 Abs. 1 EStG oder dem Tatbestand des § 17 Abs. 4 EStG zuzuordnen ist. Relevant ist dies fr die Frage, ob die Abfindung einheitlich und vollstndig dem Teileinknfteverfahren (60 % des Gewinns zum persçnlichen Einkommensteuersatz) unterworfen oder aber, soweit die Abfindung auf die Kompensation des laufenden Gewinns und der Gewinnrcklagen entfllt, gem. § 17 Abs. 4 S. 2 KStG teilweise als Einknfte aus Kapitalvermçgen erfasst wird: Teile der Literatur gehen davon aus, dass die Einziehung im Hinblick auf 212 die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung wie eine wirtschaftliche Teilliquidation nach § 17 Abs. 4 EStG analog steuerlich zu erfassen sei.1 Folge wre, dass das Entgelt fr den ausscheidenden Gesellschafter keinen Verußerungspreis darstellen wrde, sondern Einknfte aus Kapitalvermçgen, soweit fr die Abfindungszahlung nicht die nach § 27 KStG festgestellten Einlagen verwendet werden.2 Letzteres richtet sich nach der Verwendungsreihenfolge in § 27 Abs. 1 S. 3 KStG. Nach h.A., insbesondere auch nach Ansicht des BMF, soll die Abfindungszahlung bei Einziehung einheitlich nach § 17 Abs. 1 EStG erfasst werden. Nach dem BMF-Erlass vom 27.11.2013 zur steuerlichen Behandlung des Erwerbs eigener Anteile soll die Abfindungszahlung im Rahmen einer Anteilseinziehung einheitlich nach § 17 Abs. 1 EStG zu erfassen sein. Beim Anteilseigner stelle die Einziehung ein Verußerungsgeschft dar, das nach allgemeinen Grundstzen der Besteuerung unterliege.3 Die gesamte Abfindung soll nach dieser Auffassung ohne Differenzierung den Einknften nach § 17 Abs. 1 EStG zugewiesen werden. Sofern es sich um eine Beteiligung i.S.d. § 17 Abs. 1 EStG handelt, unterliegt damit die Abfindung eines Gesellschafters, der seine Betei1 Vgl. Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 35. Aufl. 2016, § 17 Rz. 101; Rapp in Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 17 Rz. 117 (Nov. 2009); fr eine Verußerung i.S.d. § 17 Abs. 1 EStG wohl Frotscher in Frotscher, EStG, § 17 Rz. 192 (Mai 2010); Frchtl/Fischer, DStZ 2009, 112 ff.; offengelassen BFH v. 22.7.2008 – IX R 15/08, BStBl. II 2008, 927 = GmbHR 2008, 1232. 2 Vgl. Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 35. Aufl. 2016, § 17 Rz. 101; offengelassen BFH v. 22.7.2008 – IX R 15/08, BStBl. II 2008, 927 = GmbHR 2008, 1232. 3 BMF v. 27.11.2013 – IV C 2 - S 2742/07/10009 – DOK 2013/1047768, BStBl. I 2013, 1615 = GmbHR 2014, 108, Tz. 20 bis 22; anders noch BMF v. 2.12.1998 – IV C 6 - S 2741 – 12/98, BStBl. I 1998, 1509, Tz. 21; FG Neustadt v. 4.11.2015 – 1 K 1214/13, GmbHR 2016, 718 = EFG 2016, 288.

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits ligung im Privatvermçgen hlt, einheitlich dem Teileinknfteverfahren und damit zu 60 % dem persçnlichen Einkommensteuersatz. 40 % des Abfindungsgewinns sind steuerfrei. 214

Fr die steuerliche Behandlung der Abfindungszahlung als Einkunft i.S.v. § 17 Abs. 1 EStG kommt es nicht darauf an, ob die Abfindungszahlung unter Verstoß gegen §§ 34, 30 Abs. 1 GmbHG erfolgt und die Einziehung insoweit zivilrechtlich als unwirksam betrachtet werden muss, wenn die Parteien die Abfindungszahlung vollziehen und einvernehmlich davon ausgehen, dass der Anteil wirksam eingezogen wurde.1 Insofern greift steuerlich die wirtschaftliche Betrachtungsweise, bei der der tatschliche Vollzug im Vordergrund steht.

215 bersteigen die ursprnglichen Anschaffungskosten, nachtrgliche Anschaffungskosten sowie Erwerbsnebenkosten und auch die mit der Einziehung fr den Gesellschafter verbundenen Kosten die Abfindungszahlung, entsteht ein Verlust i.S.v. § 17 Abs. 2 EStG.2 Der Verlust ist nach § 3c Abs. 2 EStG nur im Umfang von 60 % (Teilabzugsverfahren) mit anderen Einknften ausgleich- bzw. verrechenbar.3 216 Beraterhinweis: Mit beiden Ansichten kann, je nach steuerlicher Mehrauswirkung, argumentiert werden. Die einfachere Handhabbarkeit drfte mit Blick auf die unterbleibende Kapitalertragsteuerpflicht mit der vom BMF vertretenen Ansicht verbunden sein. Diese Ansicht stellt zudem einen Gleichlauf mit den Steuerfolgen der Zwangsabtretung an einen Dritten gegen Verußerungsentgelt her, die unstreitig ausschließlich dem § 17 Abs. 1 EStG unterliegt. 217 Diese Grundstze gelten auch fr die Abfindung des „lstigen“ Gesellschafters, sofern nicht ausnahmsweise der eigentliche Lstigkeitswert, fr den die Abfindung gezahlt wird, in der Geschftsfhrerstellung des ausscheidenden Gesellschafters liegt; in letzterem Fall wren wohl Einknfte gem. § 19 EStG gegeben; ggf. ist zwischen Einknften nach § 17 EStG und § 19 EStG aufzuteilen. 218 Beispiel: An der X-GmbH sind A und B zu jeweils 50 % beteiligt. Der Geschftsanteil des A (12.500 Euro Nennbetrag) wird aus wichtigem Grund eingezogen. Im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Einziehungsbeschlusses sieht die Bilanz der X-GmbH wie folgt aus:

1 Vgl. FG Neustadt v. 4.11.2015 – 1 K 1214/13, GmbHR 2016, 718 = EFG 2016, 288. 2 BFH v. 22.7.2008 – IX R 15/08, BStBl. II 2008, 927. 3 Vgl. FG Neustadt v. 4.11.2015 – 1 K 1214/13, GmbHR 2016, 718 = EFG 2016, 288.

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GmbH/Gesellschafter

Aktiva:

Immobilie

Bank Passiva:

100.000,– Euro 200.000,– Euro

Stammkapital

Kapitalrcklage i.S.d. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB Gewinnvortrag i.S.d. § 272 Abs. 3 S. 1 HGB sonstige Verbindlichkeiten

25.000,– Euro 150.000,– Euro 25.000,– Euro 100.000,– Euro

Nach der Satzung ist eine Verkehrswertabfindung vorgesehen. Stille Reserven (Grundstck/Firmenwert) sind im Unternehmen i.H.v. 200.000,– Euro vorhanden. Die Abfindung des A berechnet sich wie folgt: 50 % Stammkapital 50 % Kapitalrcklage 50 % Gewinnvortrag Zwischensumme Buchkapital 50 % stille Reserven Abfindungsanspruch

12.500,– Euro 75.000,– Euro 12.500,– Euro 100.000,– Euro 100.000,– Euro 200.000,– Euro

Ausgehend von der h.A. handelt es sich um eine Verußerung i.S.d. § 17 219 Abs. 1 EStG, die auf Ebene der GmbH erfolgsneutral sein soll. Fr die Zahlung mssen der Gewinnvortrag und die Kapitalrcklage voll verwendet werden. Nach dieser Ansicht drfte bei Verwendung der Gewinnrcklage von der GmbH keine Kapitalertragsteuer einzubehalten und abzufhren sein, weil es sich bei den Rckzahlungen nicht um Gewinnausschttungen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG handelt. A hat danach 112.500,– Euro nach dem Teileinknfteverfahren (60 % steuerpflichtig; 40 % steuerfrei nach §§ 17 Abs. 4, 3 Nr. 40d EStG) zu versteuern. Nach der Auffassung, die von einer Teilliquidation ausgeht, drfte es 220 sich bei der Abfindungszahlung um eine Ausschttung handeln. Soweit die Zahlung sich aus dem Einlagekonto speist (§ 27 Abs. 1 S. 3 KStG), ist sie nicht Teil der steuerpflichtigen Dividende (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 3 EStG). Soweit dieser Teil, also die Auszahlung aus dem Einlagekonto die Anschaffungskosten des A bersteigt, ist ein Verußerungsgewinn wiederum nach § 17 Abs. 4 EStG gegeben, der dem Teileinknfteverfahren unterliegt. Ergebnis der m.M.: 50.000,– Euro Dividende nach § 20 Abs. 1 Nr. 1, § 32d EStG. 62.500,– Euro nach dem Teileinknfteverfahren i.H.v. 60 % steuerpflichtig nach §§ 17 Abs. 4, § 3 Nr. 40d EStG (150.000,– Euro ./. 12.500,– Euro ./. 75.000,– Euro). Dabei wird unterstellt, dass A Anschaffungskosten von 87.500,– Euro hat

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits (50 % Stammkapital, 50 % Kapitalrcklage) und die Kapitalrcklage i.H.v. 150.000,– Euro im Einlagekonto nach § 27 KStG festgestellt ist. Auf die (Teil-)Dividende wre KapESt einzubehalten. bb) Steuerliche Rckwirkung 221

Das rechtskrftige Einziehungs- und Abfindungsurteil hat ggf. steuerliche Rckwirkung i.S.d. § 175 Abs. 1 S. 1 AO:

222

Im Rahmen der Verußerungstatbestnde des § 17 EStG greift nicht das Realisations- oder Zu- und Abflussprinzip, sondern das Stichtagsprinzip.1 Stichtag ist der Zeitpunkt, zu dem die Verußerung der Kapitalbeteiligung erfolgt.2 Der Tatbestand der Anteilsverußerung wird mit der bertragung des wirtschaftlichen Eigentums auf den Erwerber verwirklicht. In diesem Zeitpunkt entsteht der Verußerungsgewinn, und zwar unabhngig davon, ob der vereinbarte Kaufpreis sofort fllig, in Raten zahlbar oder langfristig gestundet ist und wann der Verkaufserlçs dem Verußerer tatschlich zufließt.3

223 Diese Grundstze gelten auch im Fall der Einziehung oder Zwangsabtretung. Entscheidend fr den Besteuerungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des zivilrechtlichen Verlusts der Beteiligung. Auf diesen Stichtag ist der Gewinn oder Verlust zu berechnen. Nachtrgliche nderungen oder Korrekturen wirken auf diesen Zeitpunkt zurck. Nicht entscheidend ist der Zeitpunkt der Rechtskraft etwaiger Urteile betreffend die Hçhe der Abfindung. Ebenso wenig kommt es auf den Zeitpunkt der tatschlichen Erfllung an. Ist nichts Abweichendes in der Satzung geregelt, kommt es bei der Einziehung auf die Mitteilung des Beschlusses ber die Einziehung an, bei der Abtretung auf den Abtretungszeitpunkt.4 224 Beispiel: Die Beschlussfassung ber die Einziehung der Anteile des A erfolgt im Jahr 2014. Die Einziehung wird durch rechtskrftiges Urteil in 2015 besttigt. Im Jahr 2016 vergleichen sich die Parteien im gerichtlichen Verfahren ber die Abfindung i.H.v. 200.000,– Euro. Folge: A ist bereits im Jahr 2014 aus der Gesellschaft ausgeschieden und hat im Jahr 2014 die Abfindung der Besteuerung nach § 17 EStG zu unterwerfen. Der

1 BFH v. 19.7.1993 – GrS 2/92, BStBl. II 1993, 897; v. 10.2.1994 – IV R 37/92, BStBl. II 1994, 564; v. 6.3.1997 – IV R 47/95, BStBl. II 1997, 509; v. 13.9.2000 – X R 148/97, BStBl. II 2001, 641; v. 23.6.1988 – IV R 84/86, BFHE 154, 85. 2 BFH v. 1.4.1998 – X R 150/95, BStBl. II 1998, 569 = FR 1998, 738. 3 BFH v. 19.7.1993 – GrS 2/92, BStBl. II 1993, 897 m.w.N. 4 FG Mnchen v. 24.9.2015 – 13 K 554/13, EFG 2016, 715.

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GmbH/Gesellschafter gerichtlich geschlossene Vergleich ber die Hçhe der Abfindung ist ein rckwirkendes Ereignis; der Einkommensteuerbescheid des A fr das Jahr 2014 kann ggf. nach § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO gendert werden.

Sofern die Satzung die Zahlung der Abfindung ber mehrere Jahre vor- 225 sieht (hufig ber fnf oder zehn Jahre), befindet sich der ausscheidende Gesellschafter ggf. in der Liquidittsfalle, muss er doch bereits die vollstndige Abfindung, ggf. leicht abgezinst, im Jahr des Ausscheidens versteuern, obgleich ein Zufluss erst sukzessive ber mehrere Jahre stattfindet. Auch bei vereinbarter Stundung des „Kaufpreises“ entsteht der Verußerungsgewinn i.S.v. § 17 EStG grundstzlich im Zeitpunkt der Verußerung, eine wahlweise Zuflussbesteuerung des Verußerungsgewinns kommt nach Ansicht des BFH nur in Betracht, wenn die wiederkehrenden Zahlungen Versorgungscharakter haben.1

226

Wird die Abfindung in Raten gezahlt und werden die Raten nicht ver- 227 zinst, ist das Verußerungsentgelt i.S.d. § 17 EStG durch Abzug der Anschaffungskosten von dem nach den Vorschriften des BewG errechneten Barwert der Abfindung zu ermitteln.2 Der Zinsanteil der einzelnen Ratenzahlungen ist sodann nach Ansicht des BMF im Zeitpunkt des tatschlichen Zuflusses der einzelnen Rate nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG als Einnahme aus Kapitalvermçgen zu versteuern. Dies kommt nur in Betracht, wenn langfristige wiederkehrende Bezge vereinbart werden, die mit einem Wagnis behaftet (Leben des Ausscheidenden) oder hauptschlich im Interesse des Ausscheidenden sind, um dessen Versorgung zu sichern.3 cc) Verzinsung des Abfindungsguthabens Fr den Regelfall sehen die Abfindungsregeln fr den Zahlungszeitraum eine Verzinsung vor.

228

Auf Ebene des Gesellschafters geht das BMF davon aus, dass der Zins- 229 anteil als Einknfte aus Kapitalvermçgen gem. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu erfassen ist.4 Die Grundstze drften auch auf die ratierliche Zahlung 1 BFH v. 20.7.2010 – IX R 45/09, BStBl. II 2010, 969 = GmbHR 2010, 1160; v. 18.11.2014 – IX R 4/14, FG 2015, 807; großzgiger beim Wahlrecht fr Ratenzahlung des Kaufpreises wohl FG Mnchen v. 3.3.2009 – 8 K 2888/06, EFG 2009, 1030. 2 Vgl. R 17 Abs. 7 EStR 2012 i.V.m. R 16 Abs. 11 EStR 2012. 3 R 17 Abs. 7 S. 2 EStR 2012 i.V.m. R 16 Abs. 11 EStR 2012. 4 R 17 Abs. 7 S. 2 EStR 2012 i.V.m. R 16 Abs. 11 EStR 2012.

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits des Abfindungsguthabens bertragbar sein. Danach sind die Zinsertrge und der Ertragsanteil eines ratierlich ausgezahlten Abfindungsguthabens gem. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG als Einknfte aus Kapitalvermçgen zu erfassen. Die Besteuerung der Zinsen erfolgt dann gem. § 11 Abs. 1 EStG im Zeitpunkt des Zuflusses. 230

Wie diese Zinszahlungen auf Ebene der Kapitalgesellschaft zu erfassen sind, ist – soweit ersichtlich – bislang in Literatur und Rechtsprechung nicht erçrtert. U.E. kann argumentiert werden, dass der Zinsaufwand bzw. Ertragsanteil nach den gleichen Grundstzen wie eine verzinsliche Fremdverbindlichkeit zu erfassen sind. Hierfr spricht, dass die GmbH von der verstetigten Auszahlung des Abfindungsguthabens unmittelbar betrieblich profitiert. Folge ist, dass der Zins- bzw. Ertragsanteil auf Ebene der Kapitalgesellschaft als Betriebsausgaben abzugsfhig ist. c) Abfindung bei Beendigung des Geschftsfhreranstellungsverhltnisses

231

Die Abfindungszahlung an einen ausscheidenden Geschftsfhrer wegen vorzeitiger Beendigung seines Anstellungsvertrags ist steuerpflichtiger Arbeitslohn i.S.d. § 19 Abs. 1 EStG. Sofern diese Abfindung als Surrogat fr die durch die Kndigung weggefallene oder zuknftig wegfallende Einkunftsquelle gezahlt wird, kommt eine Steuervergnstigung nach § 24 Abs. 1a EStG i.V.m. § 34 Abs. 2 EStG in Betracht: Liegen die Voraussetzungen vor, wird nach der sog. Fnftel-Regelung der persçnliche Einkommensteuersatz auf die Abfindung so bemessen, als wre die Abfindung gleichmßig ber einen Zeitraum von fnf Jahren zugeflossen. Zahlungen, die nicht an die Stelle weggefallener oder wegfallender Einnahmen treten, sondern noch in Erfllung des Arbeitsvertrags geleistet werden – z.B. Zahlungen bereits verdienter Gehalts- oder Tantiemeansprche –, sind allerdings keine steuerbegnstigten Entschdigungen.1 Wird eine einheitliche Abfindung gezahlt, ist ggf. betragsmßig zwischen steuerlich begnstigter Entschdigungszahlung und nicht begnstigter Zahlung „bereits verdienter“ Gehaltsforderungen aufzuteilen.2

232 Fr die betroffene Gesellschaft sind die Abfindungszahlungen laufende Betriebsausgaben.

1 BFH v. 24.10.2007 – XI R 33/06, BFH/NV 2008, 361. 2 Vgl. hierzu auch BFH v. 6.11.2002 – XI R 2/02, BFH/NV 2003, 745.

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GmbH/Gesellschafter d) Taktische berlegungen Soll im Zuge eines Gesellschafterstreits ein ausscheidender Gesellschaf- 233 ter-Geschftsfhrer abgefunden werden, bestehen in der Verteilung der Abfindung auf die erlçschende Gesellschafterstellung einerseits und die zu beendende Geschftsfhrerstellung andererseits unterschiedliche Interessen. Regelmßig drfte es dem Interesse der Gesellschaft und der verbleibenden Gesellschafter entsprechen, die Abfindung fr die Beendigung des Geschftsfhreranstellungsverhltnisses eher hoch und die Abfindung fr den Verlust der Gesellschafterstellung eher niedrig zu bemessen. Whrend die Abfindung des Anstellungsverhltnisses grundstzlich zu 234 sofort abzugsfhigen Betriebsausgaben fhrt, werden durch die Abfindung des Gesellschaftsanteils i.d.R. „nur“ Anschaffungskosten generiert. Umgekehrt wird es fr den ausscheidenden Gesellschafter i.d.R. gnstiger sein, eine hohe Abfindung fr den Verlust der Gesellschafterstellung und dafr tendenziell eine niedrige Abfindung fr den Verlust der Geschftsfhrerstellung zu erhalten: Die Abfindungszahlungen fr den Verlust der Gesellschafterstellung unterliegen nach §§ 16, 17 EStG weitaus grçßeren steuerlichen Ermßigungen als Abfindungszahlungen im Rahmen der Beendigung des Anstellungsvertrags. Diese steuerlichen Effekte sollten bei der Verhandlung ber Abfin- 235 dungszahlungen im Auge behalten werden. Sollte hier zwischen den Parteien keine Einigung mçglich sein, kann es sich anbieten, sowohl Geschftsfhrer- als auch Gesellschafterstellung durch eine einheitliche, nicht nher zugeordnete Abfindungszahlung abzugelten. In dieser Weise verbleiben beiden Parteien Argumentationsmçglichkeiten gegenber den jeweils fr sie zustndigen Finanzmtern.1 e) Steuerliche Abzugsfhigkeit der Rechtsverfolgungskosten des Gesellschafterstreits Beispiel: An der X-GmbH sind A und B hlftig beteiligt. A wird aus der X-GmbH aus wichtigem Grund ausgeschlossen und zugleich als Geschftsfhrer abberufen und sein Anstellungsvertrag gekndigt. Die Anteile werden eingezogen unter Aufstockung der Anteile des verbleibenden Gesellschafters B.

1 Dieses Vorgehen ist allerdings aus Sicht der Gesellschaft, vor dem Hintergrund einer etwaigen Verpflichtung zum Lohnsteuer- und ggf. KESt-Einbehalt, nicht risikolos.

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236

Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits Mit der Vorbereitung und Durchfhrung der Gesellschafterversammlung sowie mit der Prozessvertretung im nachfolgenden Anfechtungsprozess sowie Kndigungsschutzprozess waren: – Rechtsanwalt „RA“ fr Herrn A; – Rechtsanwalt „RB“ fr Herrn B; – Rechtsanwalt „RX“ fr die GmbH ttig.

237 Sowohl die Abgrenzung von allgemeinen Beratungskosten und Verußerungskosten als auch die Abgrenzung von allgemeinen Beratungskosten und Anschaffungsnebenkosten bereiten in der Praxis Schwierigkeiten.1 aa) Rechtsverfolgungskosten fr RA 238 Allgemeine Beratungskosten stellen grundstzlich abzugsfhige Betriebsausgaben dar. 239 Rechtsverteidigungskosten im Zusammenhang mit der Abberufung und Kndigung als Geschftsfhrer kçnnen vom A als Werbungskosten bei den Einknften aus nicht selbstndiger Ttigkeit geltend gemacht werden. 240 Die Rechtsverteidigungskosten im Hinblick auf die Anfechtung des Einziehungsbeschlusses drften Anschaffungskosten auf die Beteiligung i.S.d. § 17 EStG sein: Hat die Anfechtungsklage Erfolg, ist daher ein Betriebsausgaben- oder Werbungskostenabzug, insbesondere bei den Einknften aus Kapitalvermçgen, nicht mçglich, es erhçhen sich die Anschaffungskosten der Beteiligung. 241 Hat die Anfechtungsklage keinen Erfolg und wird die Rechtmßigkeit der Einziehung besttigt, mindern die Rechtsverteidigungskosten des A als nachtrgliche Anschaffungs- oder als Verußerungskosten den Verußerungsgewinn, der ggf. im Rahmen einer Abfindungszahlung nach § 17 EStG entsteht.2 bb) Rechtsverfolgungskosten fr RB 242 Sofern B seinen Anwalt an der Gesellschafterversammlung teilnehmen lsst und diesen mit der Nebenintervention im Geschftsfhrerverfahren

1 Vgl. Binnewies, GmbHR 2013, 437 f. 2 Verußerungskosten liegen dabei nur vor, wenn die Aufwendungen in unmittelbarer sachlicher Beziehung zur Verußerung stehen (vgl. Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 35. Aufl. 2016, § 17 Rz. 150 f.).

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GmbH/Gesellschafter und gerichtlichen Einziehungsverfahren auftreten lsst, handelt es sich ausschließlich um nachtrgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung des B. Fr B lockt die Versuchung, die Anwaltskosten als Betriebsausgaben ber die X-GmbH als „allgemeine Beratungsleistung“ und damit sofort abzugsfhige Betriebsausgaben zu erfassen. Hiervon ist dringend abzuraten. Nach der Erfahrung der Autoren werden derlei Handhabungen zuneh- 243 mend nicht nur steuerlich, sondern zugleich steuerstrafrechtlich aufgegriffen. Der Zugriff der Behçrden wird hufig dadurch erleichtert, dass (E-Mail-)Korrespondenz zwischen Berater und Unternehmen vorgefunden wird, in der der tatschlich Beratene um Berichtigung der Rechnung zu den Transaktionskosten und stattdessen um Erteilung einer Rechnung ber allgemeine Beratungsleistungen bittet. Sofern die X-GmbH den Anwalt RB unmittelbar beauftragt, besteht 244 schon das berufsrechtliche Problem des Interessenkonflikts. Zudem drfte die bernahme der Rechtsverfolgungskosten des B durch die X-GmbH regelmßig vGA darstellen, da die bernahme ihren Rechtsgrund im Gesellschaftsverhltnis haben wird. Schließlich drfte auch der Vorsteuerabzug zu versagen sein, da die Rechtsberatungsleistung ja gerade nicht gegenber der Gesellschaft, sondern gegenber dem Gesellschafter erbracht worden ist und damit ein wesentliches Tatbestandsmerkmal des § 15 Abs. 1 UStG nicht erfllt ist. cc) Rechtsverfolgungskosten fr RX Sofern auch die X-GmbH einen Anwalt mit der außergerichtlichen und 245 gerichtlichen Ttigkeit im Zusammenhang mit der Abberufung bzw. der Einziehung beauftragt, handelt es sich um sofort abzugsfhige Betriebsausgaben. dd) Abwandlung: bernahme von Verußerungskosten der Anteile durch die X-GmbH Im Einzelfall kann die bernahme der mit einer Anteilsbertragung ver- 246 bundenen Verußerungskosten aber auch im betrieblichen Interesse der zu verußernden Gesellschaft stehen mit der Folge, dass die bernahme der Transaktionskosten durch die Gesellschaft keine vGA ist. Beispiel: An der Gesellschaft sind verschiedene Gesellschafter beteiligt. Es tobt der Gesellschafterstreit. Der Gesellschafterstreit lhmt das operative Geschft der Gesellschaft und hat diese in die Krise gefhrt. Die Geschftsfhrung der Gesellschaft kann die Gesellschafter dafr gewinnen, den Gesellschafterstreit

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247

Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits durch Verußerung aller Anteile an einen dritten Investor zu lçsen. Absprachegemß beauftragt die Geschftsleitung der Gesellschaft Berater und Rechtsanwlte, um eine Anteilsverußerung umzusetzen. Die hierdurch generierten Aufwendungen trgt die Gesellschaft.

248 Im Beispielsfall kann argumentativ fr eine betriebliche Veranlassung der Beraterbeauftragung angefhrt werden, dass sich der Gesellschafterstreit nachhaltig negativ auf das operative Geschft der Gesellschaft ausgewirkt hat. Andererseits steht die Vorbereitung und Begleitung der Transaktionen sicherlich auch im Mitinteresse der Gesellschafter, die am Verkauf von Anteilen an einen Dritten ein Eigeninteresse haben drften. 249 Werden in den vorstehend beschriebenen Fllen die Transaktionskosten von der Gesellschaft getragen, drfte die berlagernde betriebliche Veranlassung der Kostenbernahme der Annahme einer vGA entgegenstehen. Bei gleichgewichteten betrieblichen Interessen und Gesellschafterinteressen an der Durchfhrung der Transaktion muss ggf. aufgeteilt werden: Stehen z.B. Prfungsleistungen, deren Vergtung die Zielgesellschaft bernimmt, sowohl im Interesse der Gesellschafter als auch im betrieblichen Interesse der die Kosten tragenden Gesellschaft, soll nach einer lteren Entscheidung des BFH aufzuteilen sein zwischen einem betrieblich veranlassten, den Betriebsausgabenabzug ermçglichenden Teil einerseits1 und dem durch das Gesellschaftsverhltnis veranlassten, in der Folge als vGA zu behandelnden Teil andererseits. Bezogen auf die anwaltliche Beratung kann einer solchen Aufwendungsaufteilung zwischen vGA und Betriebsausgabenabzug entgegengehalten werden, dass nach § 43a Abs. 4 BRAO der Anwalt gezwungen ist, bei widerstreitenden Interessen ausschließlich die Interessen eines Mandanten wahrzunehmen. Wird der Anwalt daher whrend eines Gesellschafterstreits von der Gesellschaft mit der Vorbereitung und Durchfhrung eines Anteilsverkaufs beauftragt, ist es ihm i.d.R. berufs- wie strafrechtlich (§ 302 StGB) verwehrt, zugleich die Interessen der Gesellschafter zu wahren. Zustzliches Indiz fr die ausschließlich betriebliche Veranlassung kann es zudem darstellen, wenn die Gesellschafter eigene Berater und Rechtsanwlte beauftragen. Kann die Gesellschaft in dieser Situation berechtigte Grnde geltend machen, nach denen die Beauftragung eigener Berater im betrieblichen Interesse steht, wird die Finanzverwaltung wenig Anhalt fr den Versuch einer Aufteilung haben.

1 BFH v. 20.3.1956 – I 178/55 U, BStBl. III 1956, 179; v. 13.3.1985 – I R 75/82, BStBl. II 1985, 435.

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GmbH/Gesellschafter f) Ausschttung whrend des schwebenden Anfechtungsprozesses Durch das Inkrafttreten des MoMiG ist die Bedeutung der beim Han- 250 delsregister hinterlegten Gesellschafterliste wesentlich aufgewertet worden. Danach soll sich die Frage, wer Gesellschafter ist, fr alle Beteiligten verbindlich aus der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ergeben (§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG i.V.m. § 40 GmbHG). Nur der in der Gesellschafterliste eingetragene Gesellschafter gilt gegenber der Gesellschaft als Gesellschafter und ist einzuladen, ist bei der Gesellschafterversammlung teilnahmeberechtigt und kann das Stimmrecht ausben.1 Die Gesellschaft hat diejenigen Personen zur Gesellschafterversamm- 251 lung zu laden, die in der aktuellen, beim Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste genannt sind. Auf die materielle Frage, wer Gesellschafter ist, soll es zunchst nicht ankommen. Vielmehr ergebe sich aus § 16 Abs. 1 GmbHG, dass die Gesellschaft in ihrem eigenen Interesse, aber auch zum Schutz Dritter berechtigt und verpflichtet ist, unabhngig von der wahren Rechtslage jeden, der sich einmal ihr gegenber als Gesellschafter ausgewiesen hat, so lange als solchen zu behandeln, bis eine Rechtsnderung bei ihr angemeldet und nachgewiesen ist.2 Mit der zum Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ver- 252 bunden ist gegenber der Gesellschaft daher gem. § 16 Abs. 1 GmbHG nach h.M. eine unwiderlegliche Vermutung der Berechtigung des in der Liste Eingetragenen bezglich seiner mitgliedschaftlichen Berechtigung.3 Dies betrifft insbesondere den Umfang des Stimmrechts der in der Gesellschafterliste Eingetragenen.4 Ein Widerspruch gem. § 16 Abs. 3 GmbHG beeintrchtigt die Legitimationswirkung der Eingetragenen gegenber der Gesellschaft nicht.5 Solange der nur anfechtbare Beschluss damit nicht fr nichtig erklrt ist, 253 ist die Gesellschafterliste insoweit richtig, als diese die beschlossene Einziehung des Geschftsanteils widerspiegelt. Danach hat der sich gegen die Einziehung seiner Anteile wehrende Gesellschafter nach der Legiti1 OLG Zweibrcken v. 15.12.2011 – 3 W 144/11, GmbHR 2012, 689. 2 BGH v. 22.1.1990 – II ZR 25/89, GmbHR 1990, 164; v. 17.1.2007 – VIII ZR 37/06, GmbHR 2007, 375; v. 13.10.2009 – II ZR 76/07, GmbHR 2009, 38; OLG Bremen v. 21.10.2011 – 2 U 43/11, GmbHR 2012, 687. 3 Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 16 Rz. 11. 4 Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 16 Rz. 11. 5 Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 16 Rz. 12, unter Hinweis auf die RegBegr. zum MoMiG, BR-Drucks. 354/07, 89, die auf die Parallele zum Aktienregister (§ 67 AktG) verweist.

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits mationswirkung der Gesellschafterliste keinerlei mitgliedschaftliche Rechte. Damit sind die ohne ihn gefassten Folgebeschlsse formwirksam zustande gekommen. 254

Der Geschftsfhrer ist grundstzlich verpflichtet, allein nach Maßgabe der aktuell beim Handelsregister eingereichten Liste zu laden.

255

Beispiel: Im Rahmen des Gesellschafterstreits in der GmbH, an der A und B hlftig beteiligt sind, wird Beschluss gefasst ber die Einziehung der Anteile des A aus wichtigem Grund. Eine genderte Gesellschafterliste wird unverzglich beim Handelsregister eingereicht, in der B als einzig verbliebener Gesellschafter ausgewiesen ist. A erhebt Anfechtungsklage.

256

Whrend des mehrjhrigen Anfechtungsprozesses fhrt B ohne Beteiligung des A mehrere Gesellschafterversammlungen durch, in denen die Gewinnausschttung an ihn beschlossen wird.

257

Spter entscheidet der BGH letztinstanzlich, dass der Beschluss ber die Einziehung der Geschftsanteile des A anfechtbar war und stellt kraft rechtskrftigen Urteils die Unwirksamkeit des Beschlusses fest.

258

Fraglich ist – ausgehend von diesem Beispielsfall – die Wirksamkeit der Folgebeschlsse whrend des anhngigen Anfechtungsprozesses. Sofern B, nachdem A aus der Gesellschafterliste ausgetragen worden ist, ausgehend von der formal nicht zu beanstandenden und daher bindenden (§ 16 GmbHG) Gesellschafterliste nur noch sich selbst zur Gesellschafterversammlung ldt, sind die Folgebeschlsse in jedem Fall wirksam, solange noch nicht die Unwirksamkeit der Einziehung der Geschftsanteile des A festgestellt ist.

259

Nicht abschließend geklrt ist bislang, welche Auswirkungen die rechtskrftige Feststellung der Unwirksamkeit der Einziehung auf die Wirksamkeit der in der Folgezeit gefassten Beschlsse hat. In der Literatur wird berwiegend davon ausgegangen, dass die in der Zwischenzeit gefassten Beschlsse auch dann rechtmßig und wirksam bleiben, wenn rechtskrftig die Einziehung der Geschftsanteile des A fr unwirksam erklrt worden ist. Die Beschlsse ber die Gewinnverwendung, die Kapitalerhçhung und die Umwandlung sind und bleiben daher wirksam. Allerdings muss fr jeden Beschluss gesondert geprft werden, ob nicht gleichwohl die Rechtsfolgen der Beschlussfassung (auch) auf Ebene des materiell-rechtlich richtigen Gesellschafters, vorliegend des A, eintreten. Nach Ansicht der Literatur soll dies dann mçglich sein, wenn sich die mit der Folgebeschlussfassung verbundenen Rechtsfolgen aus dem Gesetz ergeben.

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GmbH/Gesellschafter Unklar ist die Situation im Hinblick auf die Gewinnverwendung und 260 Ausschttung. Ist Beschlussgegenstand allein die Ausschttung des Gewinns, ohne Regelungen zur konkreten Verteilung der Ausschttungsbetrge zwischen den Gesellschaftern zu treffen, drfte u.E. durch die Beschlussfassung ein Gewinnausschttungsanspruch zu Gunsten des A entstanden sein (§ 29 GmbHG). Der B wrde in Hçhe des berschießenden, auf A entfallenden, Ausschttungsbetrags rechtlich keine Ausschttung erhalten, sondern eine ungerechtfertigte Bereicherung beziehen, die der B an die GmbH zurckzuzahlen hat. Nach rechtskrftiger Entscheidung ber die Unwirksamkeit der Einziehung der Geschftsanteile des A msste die Geschftsleitung der GmbH gegenber B die Rckzahlung geltend machen. Geht man davon aus, dass aufgrund der Gesellschafterliste an den „Richtigen“ ausgezahlt wurde und der Rechtsgrund auch bei erfolgreicher Anfechtung der Einziehung nicht nachtrglich wegfllt, bleibt es u.E. bei der Problematik. Ob und unter welchen Voraussetzungen anstelle dieser Leistungskondiktion auch eine Eingriffskondiktion (insbesondere nach § 817 BGB) des A gegenber dem B mçglich ist, wurde – soweit ersichtlich – bislang noch nicht erçrtert. Unabhngig davon, ob eine Eingriffskondition greift oder B an A die Zahlung der (Brutto-)Dividende nach Schadensersatzgrundstzen leistet, hat B die volle – zunchst erhaltene – Dividende zu versteuern. Nach stndiger Rechtsprechung des BFH verbleibt es bei der Besteuerung der vollstndigen Ausschttung bei B, da die hlftige Rckzahlung die Dividendenbesteuerung nicht rckgngig macht. Die Rckzahlung des A ist Einlage. Sie ist brutto, d.h. inklusive Kap + SolZ zurckzuzahlen. Dies kann dadurch vermieden werden, dass B in der Schwebephase nur 50 % ausschttet und 50 % in die Gewinnrcklage einstellt. Spter kçnnen diese Betrge inkongruent an A ausgeschttet werden, wenn er den Einziehungsbeschluss erfolgreich anficht. Dies wiederum setzt voraus, dass die Satzung eine ffnungsklausel fr inkongruente Ausschttungen enthlt. g) Abfindungszahlung durch die verbleibenden Gesellschafter Mit Entscheidung vom 24.1.2012 hat der BGH klargestellt, dass die 261 Einziehung mit der Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter wirksam wird und nicht erst mit der Leistung der Abfindung.1 Die Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben, haften dem ausgeschiedenen Gesellschafter allerdings persçnlich

1 BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387, m. Komm. Mnnich.

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits und unbeschrnkt anteilig, wenn sie nicht dafr sorgen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermçgen der Gesellschaft geleistet werden kann oder sie die Gesellschaft nicht auflçsen.1 262 Beispiel: Das freie buchmßige Eigenkapital, welches in den Rcklagen i.S.d. § 272 Abs. 2, Abs. 3 HGB abgebildet ist, betrgt bei der X-GmbH 100.000,– Euro. Der Gesellschafter A wird aus der Gesellschaft durch Einziehung ausgeschlossen. Nach der Satzung steht ihm ber einen Zeitraum von fnf Jahren ein Auszahlungsanspruch i.H.v. 80.000,– Euro zu.

263 Nachdem die erste Rate i.H.v. 16.000,– Euro im Folgejahr an A ausgezahlt worden ist, macht die GmbH hohe Verluste, durch die die gesamten Rcklagen aufgebraucht werden. Die verbleibende Abfindung i.H.v. 64.000,– Euro wird – in bereinstimmung mit den Grundstzen des Urteils des BGH vom 24.1.20122 – von dem in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter i.H.v. 64.000,– Euro gezahlt. 264 Steuerliche Folge: Aus Sicht des B handelt es sich uE um nachtrgliche Anschaffungskosten i.H.v. 64.000,– Euro auf seine Beteiligung. Ob es sich im Verhltnis zwischen B und der GmbH um eine Einlage handelt, ist – soweit ersichtlich – noch nicht diskutiert. Vieles spricht fr die Annahme einer Einlage. Dies sollte dann in jedem Fall im Feststellungsbescheid nach § 27 KStG bercksichtigt werden. Aus Sicht des ausgeschiedenen A ist die Gesamtabfindung i.H.v. 80.000,– Euro gem. § 17 EStG im Jahr des Wirksamwerdens der Einziehung zu versteuern. h) Haftungsfalle: Partielle Freistellung von stillen Reserven nach BVerfG-Entscheidung vom 7.7.2010 265 Ist die streitbefangene GmbH bereits vor dem Jahr 2002 gegrndet worden, und halten die Gesellschafter jeweils mehr als 1 % an der GmbH, sind beim Ausschluss oder der Anteilsabtretung im Rahmen des Gesellschafterstreits die beiden Entscheidungen des BVerfG vom 7.7.2010 im Hinblick auf das Rckwirkungsverbot der Absenkung der Wesentlichkeitsgrenzen nach § 17 EStG zu beachten: 266 Beispiel: An der X-GmbH ist der A seit Mitte der 90-iger Jahre mit 9,5 % und der B mit 90,5 % beteiligt. Die GmbH war zum 1.1.1995 mit einem Stammkapital von 50.000,– DM gegrndet worden (Stammeinlage A: 4.750,– DM; Einlage B: 45.250,– DM). Die Satzung sieht keine Regelung zur Bestimmung der Abfindung bei Einziehung vor. 1 BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387, m. Komm. Mnnich. 2 BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387, m. Komm. Mnnich.

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GmbH/Gesellschafter Im Jahr 2013 wird A nach ausgebrochenem Gesellschafterstreit wirksam aus der X-GmbH ausgeschlossen. Nach Einziehung seiner Anteile erhlt er eine verkehrswertadquate Abfindung i.H.v. 1 Mio. Euro. Im Rahmen der Steuererklrung erklrt der Steuerberater fr das Jahr 2013 einen Verußerungsgewinn gem. § 17 EStG i.H.v. 997.571,– Euro (1 Mio. Euro abzgl. Stammkapital i.H.v. 2.428,64 Euro). Dem Teileinknfteverfahren (60 %) wird ein Betrag i.H.v. 598.542,– Euro unterworfen. Was nicht beachtet wurde: Durch die Beschlsse vom 7.7.20101 hat das BVerfG mit Blick auf die Absenkung der Beteiligungsquote i.S.d. § 17 Abs. 1 S. 1 EStG von 25 % auf 10 % durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/20022 entschieden, hierin liege eine unechte Rckwirkung, die zur Nichtigkeit der Vorschrift fhre, soweit sich die Vorschrift (wegen der Inbezugnahme des 5-Jahreszeitraums vor der Verußerung) auf bereits vor der Verkndung des StEntlG, d.h. vor dem 31.3.1999 liegende Wertzuwchse in der Beteiligung beziehe. Soweit der Verußerungsgewinn Wertzuwchse beinhalte, die bis zur Verkndung entstanden seien, sei die Vorschrift nichtig: Der Steuerpflichtige genieße insoweit ein schutzwrdiges Vertrauen in die Steuerfreiheit der bis zu diesem Stichtag generierten Wertzuwchse. Zwischenzeitlich sind die Grundstze der Entscheidung des BVerfG vom 7.7.2010 durch BMF-Schreiben konkretisiert.3 Danach sind, soweit die Anteile bçrsennotiert sind, die stillen Reserven bezogen auf die beiden Stichtage 31.3.1999 und 26.10.2010 (Absenkung der Wesentlichkeitsgrenze von 10 % auf 1 %) aus Bçrsenkursen abzuleiten, ansonsten nach der sog. linearen Methode zu ermitteln. Im Beispielsfall hielt der A seine Beteiligung vom 1.1.1995 bis zur wirksamen Einziehung am 30.6.2013. Dies entspricht einer Halterdauer von 222 Monaten. Im Zeitpunkt der Grndung waren stille Reserven nicht vorhanden. Demgemß ist pro Monat von einem Aufbau der stillen Reserven i.H.v. 4.493,56 Euro auszugehen (1 Mio. Euro abzgl. 2.428,64 Euro = 997.571,36 Euro : 222 Monate). Im Beispielsfall wurde die Wesentlichkeitsgrenze mit Wirkung zum 26.10.2000 erstmals unterschritten, als die Wesentlichkeitsgrenze von 10 % auf 1 % abgesenkt wurde. Die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen stillen Reserven sind nach den Grundstzen der Beschlsse des BVerfG bei der Ermittlung des durch die Einziehung entstandenen Verußerungsgewinns nach § 17 EStG außer Betracht zu lassen und rechtstechnisch den Anschaffungskosten hinzuzurechnen. Nach der vereinfachten linearen Berechnungsmethode, die das BMF fr zulssig erachtet, beliefen sich die bis zum 26.10.2000 aufgebauten stillen Reserven auf einen Betrag i.H.v. 314.549,53 Euro (4.493,56 Euro  70 Monate). Dieser Betrag ist nach den Vorgaben des BVerfG im Jahr 2013 den ursprnglichen Anschaffungskosten als zustzlicher Betrag der Anschaffungskosten hinzuzurechnen. Es ergeben sich Anschaffungskosten i.H.v. insgesamt 316.978,17 Euro. Der Verußerungsgewinn bei Bercksichtigung dieser Rechtsprechung betrgt nur 683.021,83 Euro. Bei Anwendung des Teileinknfteverfahrens (60 %) ist als steuerpflichtiger Gewinn der Betrag von 409.813,10 Euro zugrunde zu legen. 1 BVerfG v. 7.7.2010 – 2 BvR 748/05, 2 BvR 753/05, 2 BvR 1738/05, BGBl. I 2010, 1296 = DStR 2010, 1733. 2 StEntlG v. 24.3.1999, BGBl. I 1999, 402. 3 BMF v. 20.12.2010 – IV C 6-S 2244/10/10001, BStBl. I 2011, 16.

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits Folge: Im Beispielsfall htte der Steuerberater im Rahmen der Einkommensteuererklrung einen um den Betrag von 188.728,90 Euro berhçhten Verußerungsgewinn gegenber dem Finanzamt erklrt (598.542,– Euro abzgl. 409.813,10 Euro).

2. Gewerbesteuer 267 Scheidet eine natrliche Person aus einer Personengesellschaft oder GmbH aus und erhlt sie dafr eine Abfindung oder sonstige Kompensationszahlung, entsteht regelmßig keine Gewerbesteuer (fr die gewerbliche Personengesellschaft: § 7 S. 2 GewStG). 3. Grunderwerbsteuer 268 Das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Kapitalgesellschaft kann ggf. Grunderwerbsteuer mit Blick auf die von der Gesellschaft gehaltenen Grundstcke auslçsen. 269 Gehçrt zum Vermçgen einer Gesellschaft ein inlndisches Grundstck, so unterliegt nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 GrEStG ein Rechtsgeschft der Steuer, welches den Anspruch auf bertragung eines oder mehrerer Anteile der Gesellschaft begrndet, wenn durch die bertragung unmittelbar oder mittelbar mindestens 95 % der Anteile der Gesellschaft in der Hand des Erwerbers oder in der Hand von herrschenden und abhngigen Unternehmen oder abhngigen Personen allein vereinigt werden wrden1. 4. Erbschaft-/Schenkungsteuer 270 Erfolgt der Ausschluss und nachgehend die Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters unterhalb des Verkehrswerts der betroffenen Beteiligung, kann dies zu Lasten der verbleibenden Gesellschafter zu Schenkungsteuer fhren. 271 Beispiel: In der GmbH tobt der Gesellschafterstreit. Der Minderheitsgesellschafter wird durch Gesellschafterbeschluss zwangsweise aus wichtigem Grund ausgeschlossen. Der Gesellschaftsvertrag sieht eine Buchwertabfindung vor. Tatschlich bersteigt der Verkehrswert den Buchwert um ein Vielfaches. Gemß § 7 Abs. 7 ErbStG i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 ErbStG fhrt die Abfindung des Gesellschafters unterhalb des steuerlich zu ermittelnden Ertragswerts – z.B. 1 Zur Anteilsvereinigung s. auch BFH v. 18.8.1988 – II R 193/85, BStBl. II 1988, 959 = GmbHR 1989, 217; fr die Anteilsvereinigung bei Erwerb eigener Anteile bereits RFH v. 9.2.1932 – II A 618/31, RFHE 30, 199.

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GmbH/Gesellschafter auf Grundlage einer Buchwertklausel – in Hçhe der Differenz zwischen Ertragsund Buchwert zu einer schenkungsteuerpflichtigen Schenkung des Gesellschafters an die Gesellschaft. Als „Beschenkte“ fingieren § 7 Abs. 7 S. 2 ErbStG im Fall der Zwangseinziehung von Geschftsanteilen die verbleibenden Gesellschafter.1

Hinweis: Sofern trotz streitiger Situation mit dem Auszuschließenden 272 Einvernehmen ber die Art des Ausscheidens gefunden werden kann, kann die Schenkungsteuer nach § 7 Abs. 7 ErbStG ggf. vermieden werden, wenn statt des Einziehungsbeschlusses ein notarieller Kaufvertrag ber den Erwerb des Anteils des Herauszudrngenden geschlossen wird, dies auch dann, wenn der dafr geschuldete Kaufpreis sich an der Hçhe des Abfindungsguthabens fr den Fall der Einziehung orientiert und ggf. ein Kaufpreis unterhalb des Verkehrswertes gezahlt wird: Verußert ein Gesellschafter einer GmbH seinen Geschftsanteil, mit dem er die in § 17 Abs. 1 S. 1 EStG vorgeschriebene Mindestbeteiligung erreicht, im Rahmen seines Ausscheidens rechtsgeschftlich zu einem unter dem gemeinen Wert liegenden Kaufpreis an die Gesellschaft, und ergibt sich die bertragungspflicht nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag, liegt darin kein Fall des § 7 Abs. 7 S. 1 ErbStG.2 Nicht abschließend in Literatur und Rechtsprechung aufgearbeitet ist die Frage, ob die Einziehung nach §§ 13a, 13b ErbStG steuerlich privilegiert ist in der Weise, dass der schenkungsteuerrelevante Wert nach § 7 Abs. 7 ErbStG zu 85 % bzw. u.U. zu 100 % von der Schenkungsteuer befreit ist:

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Nach §§ 13a , § 13b ErbStG kçnnen Anteile an Kapitalgesellschaften der 274 Steuerprivilegierung unterliegen, wenn die Kapitalgesellschaft zur Zeit der Entstehung ihren steuerlichen Sitz oder ihre Geschftsleitung im Inland oder in einem Mitgliedsstaat der EU oder in einem anderen Staat der europischen Wirtschaftsgemeinschaft hat und der Erblasser oder Schenker an dem Kapital dieser Gesellschaft zu mehr als 25 % unmittelbar beteiligt war. Diese Beteiligung muss in schenkungsteuerbarer Weise bertragen werden. Erfolgt die Abfindung im Rahmen der Einziehung unterhalb des schenkungsteuerlich relevanten Ertragswerts der von der Einziehung betroffenen Beteiligung, greift der Schenkungsteuertatbestand des § 7 Abs. 7 ErbStG. Aus unserer Sicht sind damit keine Anhaltspunkte erkennbar, die gegen eine Steuerprivilegierung der nach

1 Vgl. hierzu Klose, GmbHR 2010, 300 ff.; Mohr, GmbHStB 2010, 73 ff.; Milatz/ Kmper, GmbHR 2009, 470 ff. 2 BFH v. 20.1.2016 – II R 40/14, GmbHR 2016, 498.

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits § 7 Abs. 7 ErbStG steuerbaren Einziehung gegen Abfindung unter Wert sprechen. 275 Eine weitere Frage im Zusammenhang mit der schenkungsteuerlichen Behandlung ist, ob die Einziehung, die zeitlich nach einer Anteilsschenkung innerhalb der fnfjhrigen Behaltensfrist erfolgt, steuerschdlich ist und die Steuerprivilegierung nach § 13a ErbStG jedenfalls ratierlich rckwirkend zu Fall bringen kann. 276 Beispiel: V schenkt S Ende 2011 einen Anteil an einer GmbH. Die Schenkung unterliegt der Steuerprivilegierung nach §§ 13a, 13b ErbStG. Im Jahr 2013 kommt es zum Gesellschafterstreit. Ende 2013 werden die Anteile des S wirksam eingezogen. Fraglich ist, ob die Einziehung eine steuerschdliche Anteilsbertragung ist. Folge wre, dass zeitanteilig, zu 3/5, die Steuerprivilegierung fr die Ende 2011 vollzogene Schenkung rckwirkend entfallen wrde.

277 Nach § 13a ErbStG entfllt die Steuerprivilegierung rckwirkend und zeitanteilig, wenn Anteile an Kapitalgesellschaften innerhalb von fnf Jahren nach der schenkungsteuerrelevanten bertragung (Behaltensfrist) ganz oder teilweise „verußert“ werden; eine verdeckte Einlage der Anteile in eine Kapitalgesellschaft steht der Verußerung der Anteile gleich. Gleiches soll gelten, wenn die Kapitalgesellschaft innerhalb dieser Frist aufgelçst oder ihr Nennkapital herabgesetzt wird, wenn diese wesentliche Betriebsgrundlagen verußert oder das Vermçgen an die Gesellschafter verteilt wird. 278

Insofern kçnnte vom Finanzamt argumentiert werden, dass die Einziehung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft der Teilliquidation oder jedenfalls der Herabsetzung des Nennkapitals wirtschaftlich gleichsteht. Ob die Regelung insofern aber analogiefhig ist, ist u.E. abzulehnen: Als Rckausnahme von einem Privilegierungstatbestand handelt es sich u.E. um einen steuerbegrndenden Tatbestand, der nach dem verfassungsrechtlich abgesicherten Grundsatz der Tatbestandsmßigkeit des Steuerzugriffs nicht analogiefhig sein drfte. II. GmbH & Co. KG 1. Einkommensteuer

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Besonderheiten steuerlicher Art ergeben sich auch bei dem Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH & Co. KG.

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GmbH & Co. KG a) Besteuerungsgrundstze auf Ebene der Gesellschaft aa) Abfindungszahlung als Anschaffungskosten Grundstzlich sind die Abfindungszahlungen an den ausgeschiedenen Gesellschafter fr die verbliebenen Gesellschafter aktivierungspflichtige Anschaffungskosten fr den ihnen anwachsenden Anteil am Gesellschaftsvermçgen.

280

Die Zahlungen, die die bernehmenden Gesellschafter an den ausge- 281 schlossenen Gesellschafter zu leisten haben, werden als Gegenleistung der bernehmenden Gesellschafter fr die Aufgabe der Beteiligung durch die ausscheidenden Gesellschafter betrachtet, whrend die gesellschaftsrechtliche Anwachsung des Anteils des ausscheidenden Gesellschafters am Gesellschaftsvermçgen steuerrechtlich als eine Anschaffung durch den bernehmenden Gesellschafter angesehen wird.1 Entspricht die Gegenleistung nicht dem Stand des Kapitalkontos der ausscheidenden Gesellschafter, so ist das Buchkapital des bernehmenden Gesellschafters nach Maßgabe einer Neubewertung der einzelnen Wirtschaftsgter zu bestimmen.2 Ist die Abfindung fr den ausgeschlossenen Gesellschafter niedriger als 282 der Buchwert seiner Beteiligung, entsteht also kein Gewinn fr die verbliebenen Gesellschafter. Die verbliebenen Gesellschafter mssen die ihnen anwachsenden Anteile an den zum Gesellschaftsvermçgen gehçrenden Wirtschaftsgtern vielmehr mit den unter dem Buchwert liegenden Anschaffungskosten aktivieren.3 Erhlt der ausgeschlossene Gesellschafter hingegen eine hçhere Abfindung als den auf ihn entfallenden Buchwert und die entsprechenden stillen Reserven, ist nach dem BFH davon auszugehen, dass die verbliebenen Gesellschafter den berschießenden Betrag fr den Anteil des ausgeschiedenen Gesellschafters an dem Geschftswert des Unternehmens gezahlt haben. Diese Vermutung ist allerdings widerlegbar.4 Es kann damit im Zuge des Ausschlusses zur Aufdeckung stiller Reser- 283 ven kommen. Da die Wirtschaftsgter fr die verbleibenden Gesellschafter außerdem teilweise durch die Anwachsung „neu“ angeschafft wurden, kçnnen insoweit ggf. auch andere AfA-Regelungen Anwen-

1 2 3 4

BFH v. 30.1.1974 – IV R 109/73, BStBl. II 1974, 52 = GmbHR 1974, 115. BFH v. 11.7.1973 – I R 126/71, BStBl. II 1974, 50. BFH v. 11.7.1973 – I R 126/71, BStBl. II 1974, 50. BFH v. 25.1.1979 – IV R 56/75, BStBl. II 1979, 302 = GmbHR 1979, 161.

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits dung finden, als fr die bisherigen Anteile der verbliebenen Gesellschafter am Gesellschaftsvermçgen. bb) Betriebsausgabenabzug bei berabfindung eines „lstigen“ Gesellschafters 284

Die Vermutung, dass die Abfindung den Buchwert, die stillen Reserven und den Geschftswert abbildet, kann z.B. im Fall des Ausschlusses eines lstigen Gesellschafters widerlegt werden. Weisen die brigen Gesellschafter nach, dass der ausgeschlossene Gesellschafter mit seinem Verhalten den Betrieb wesentlich schdigt und dass er deswegen eine Abfindung erhalten hat, die den Buchwert, die stillen Reserven und den Geschftswert bersteigt, kann die Abfindung in der bersteigenden Hçhe als Betriebsausgabe behandelt werden.1

285 Gerade bei dem Ausschluss eines Mitgesellschafters kommt diese Konstellation hufig vor, denn liegt gesellschaftsrechtlich ein den Ausschluss rechtfertigender Grund vor, sind oft auch die Voraussetzungen der „Lstigkeit“ des ausgeschlossenen Gesellschafters gegeben. Außerdem sind die Mitgesellschafter in diesen Fllen hufig bereit, dem ausgeschlossenen Gesellschafter eine Abfindung zu gewhren, die ber dem Wert seiner Beteiligung liegt, um damit kostenintensiven Rechtsstreitigkeiten ber den Ausschluss und die Abfindungshçhe zu entgehen und den ausgeschlossenen Gesellschafter gleichzeitig davon abzuhalten, der Gesellschaft zu schaden, indem er z.B. den Ruf der GmbH & Co. KG bei Geschftspartnern schmlert. Es gibt deswegen regelmßig entsprechende Verhaltensregelungen in den Abfindungsvereinbarungen, die gleichzeitig ein wesentliches Indiz fr eine den Verkehrswert bersteigende Abfindung eines „lstigen“ Mitgesellschafters sind. b) Besteuerungsgrundstze auf Ebene des Gesellschafters 286 Fr den ausgeschiedenen Gesellschafter ist die Abfindung nach § 16 Abs. 1 S. 1 EStG den Einknften aus Gewerbebetrieb zugeordnet. Der Ausscheidende erzielt einen Verußerungsgewinn, soweit das Abfindungsguthaben sein Kapitalkonto im Abfindungszeitpunkt bersteigt und das Abfindungsguthaben nicht eine unentgeltliche Zuwendung des bernehmenden Gesellschafters an den ausscheidenden Gesellschafter ist. Ist die Abfindung niedriger als das Kapitalkonto des Ausscheiden-

1 BFH v. 5.10.1989 – IV R 107/88, BFH/NV 1990, 496.

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GmbH & Co. KG den, entsteht fr den ausgeschlossenen Gesellschafter folgerichtig ein Verußerungsverlust. Der Verußerungsgewinn kann den Vergnstigungen gem. §§ 16 287 Abs. 4, 34 EStG unterliegen. Die Begnstigung des § 34 EStG kçnnte allerdings entfallen, wenn mit dem Ausscheiden zustzlich zu der Abfindung auch Betriebsvermçgen durch den ausgeschlossenen Gesellschafter entnommen wird. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn der Gesellschafter der Gesellschaft eine wesentliche Betriebsgrundlage als Sonderbetriebsvermçgen berlassen hat und dieses nach seinem Ausschluss herausverlangt. c) Besteuerungszeitpunkt Wenn in den Gesellschaftsvertrag nichts anderes aufgenommen wurde, 288 ist der Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft und die ehemaligen Mitgesellschafter mit dem Ausscheiden und der Erstellung der Abfindungsbilanz „sofort“ i.S.d. § 271 BGB fllig. Gesellschaftsvertraglich kann auch hier zwar eine andere Regelung getroffen werden,1 dessen ungeachtet ist ertragsteuerlich bei der Personengesellschaft der Steuertatbestand mit dem Ausschluss und der Entstehung des Abfindungsanspruchs dem Grunde nach bereits erfllt. Das Zuflussprinzip ist auch insoweit nicht anwendbar. Scheidet der Gesellschafter aufgrund eines auf die Ausschlussklage ergangenen Urteils aus, ist der Zeitpunkt der Rechtskraft maßgeblich.2 Wie bereits fr die GmbH dargelegt, kann dies fr den ausgeschlossenen Gesellschafter zu Liquidittsengpssen fhren, denn nicht selten ist die Abfindungshçhe streitig und die Abfindungszahlung wird deswegen von den verbliebenen Gesellschaftern (zunchst) verweigert. Um den dadurch fr den ausgeschlossenen Gesellschafter entstehenden Hrten zu begegnen, kçnnen Billigkeitsmaßnahmen in Betracht kommen.3 Fhrt der Streit letztlich zu einer nderung der Abfindungs-

1 Auch solche Vereinbarungen sind auf ihre Wirksamkeit zu berprfen. Eine Vereinbarung, die eine ratenweise Auszahlung der Abfindung ber 15 Jahre vorsah, hielt der BGH mit seinem Urteil v. 9.1.1989 – II ZR 83/88, GmbHR 1989, 508, fr unwirksam. 2 Fr die Ermittlung der Abfindungshçhe und damit des steuerlichen Verußerungsgewinns ist allerdings die Vermçgenslage der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Erhebung der Ausschließungsklage maßgeblich (§ 140 Abs. 2 HGB). 3 BFH v. 19.7.1993 – GrS 2/92, BStBl. II 1993, 897; verfahrensrechtlich erfolgt die nderung ber § 175 Abs. Nr. 2 AO.

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits hçhe (z.B. im Wege eines Vergleichs oder durch ein Urteil), wird auch der Gewinn oder Verlust des ausgeschiedenen Gesellschafters steuerlich rckwirkend zu ndern sein.1 d) Sonderproblem: Negatives Kapitalkonto aa) Negatives Kapitalkonto des Komplementrs 290 Bei der Ermittlung des Verußerungsgewinns des ausgeschlossenen Gesellschafters gem. § 16 Abs. 2 EStG ist dessen Kapitalkonto in Abzug zu bringen. Dies ist auch bei einem negativen Kapitalkonto eines persçnlich haftenden Gesellschafters der Fall, wenn das negative Kapitalkonto nicht im Rahmen des Ausschlusses ausgeglichen werden muss. Rechnerisch erhçht das negative Kapitalkonto dann den Verußerungsgewinn. 291 Muss der persçnlich haftende Gesellschafter also fr die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht einstehen, weil er von den verbliebenen Gesellschaftern davon im Rahmen des Ausschlusses freigestellt wird, so erzielt er im Zeitpunkt seines Ausscheidens einen Gewinn i.H.d. Minusbetrags des Kapitalkontos.2 Dies soll auch dann gelten, wenn die Freistellung nur im Innenverhltnis zwischen den Gesellschaftern erfolgt, also wenn die Gesellschaftsglubiger den Ausscheidenden nicht aus seiner persçnlichen Haftung fr die Schulden der Gesellschaft entlassen. In diesem Fall erfolgt allerdings keine Gewinnverwirklichung, wenn der Ausscheidende wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft und der verbleibenden Gesellschafter nach wie vor mit seiner Inanspruchnahme durch die Gesellschaftsglubiger rechnen muss.3 Ist dies nicht der Fall, wird aber der ausscheidende Gesellschafter spter wider Erwarten von Glubigern fr die Gesellschaftsschulden in Anspruch genommen, so kann insoweit ein nachtrglicher Verlust entstehen. 292 Fehlt es an einer Freistellung und muss der ausgeschiedene Gesellschafter auch im Innenverhltnis weiter fr Gesellschaftsschulden einstehen, entsteht durch den Ausschluss des persçnlich haftenden Gesellschafters auch kein Gewinn, denn der Gesellschafter ist weiterhin mit den gegen ihn bestehenden Ansprchen belastet.4 1 Vgl. BFH v. 15.11.2011 – VIII R 12/09, BStBl. II 2012, 207. 2 BFH v. 6.12.1962 – IV 321/60 U, BStBl. III 1963, 133; v. 30.11.1977 – I R 27/75, BStBl. II 1978, 149. 3 BFH v. 30.11.1977 – I R 27/75, BStBl. II 1978, 149. 4 BFH v. 16.4.2010 – IV B 94/09, BFH/NV 2010, 1272 = GmbHR 2010, 774.

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GmbH & Co. KG Die bernahme des negativen Kapitalkontos durch die verbliebenen 293 Gesellschafter fhrt bei diesen zu einer entsprechenden Erhçhung der Anschaffungskosten fr den angewachsenen Anteil am Gesellschaftsvermçgen.1 bb) Negatives Kapitalkonto des Kommanditisten Wird ein Kommanditist ausgeschlossen, ist danach zu differenzieren, aus welchen Grnden sein Kapitalkonto negativ geworden ist.

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(1) Verrechenbare Verluste nach § 15a Abs. 1 S. 1 EStG Auch der Wegfall eines auf verrechenbaren Verlusten i.S.d. § 15a Abs. 1 295 S. 1 EStG beruhenden negativen Kapitalkontos soll nach berwiegender Auffassung zunchst zu einer entsprechenden Erhçhung des Gewinns des ausgeschlossenen Kommanditisten fhren.2 § 15a Abs. 1 S. 1 EStG erkennt das negative Kapitalkonto des Kommanditisten an, verleiht ihm insoweit aber nur die Wirkung eines Verlustvortrags. Der Verlust darf nur mit Gewinnen, die dem Kommanditisten in spteren Wirtschaftsjahren aus seiner Beteiligung an der Kommanditgesellschaft zuzurechnen sind, verrechnet werden. Das durch den Wegfall des durch verrechenbare Verluste entstandenen negativen Kapitalkontos bleibt im Ergebnis allerdings ohne ertragsteuerrechtliche Auswirkung, da der Wegfallgewinn um den fr den Kommanditisten festgestellten verrechenbaren Verlust nach § 15a Abs. 2 EStG zu mindern ist. (2) Ausgleichs- oder abzugsfhige Verluste Nach der Terminologie des § 15a Abs. 1 S. 2 EStG sind die einem Kom- 296 manditisten zugewiesenen Verluste bis zur Hçhe des Betrags, um den die im Handelsregister eingetragene Einlage des Kommanditisten seine geleistete Einlage bersteigt, „ausgleichs- oder abzugsfhig“, wenn der Kommanditist den Glubigern der Gesellschaft aufgrund des § 171

1 BFH v. 30.3.1993 – VIII R 63/91, BStBl. II 1993, 706 = GmbHR 1993, 826. 2 Vgl. BFH v. 3.9.2009 – IV R 17/07, BStBl. II 2010, 631, zur Auflçsung des negativen Kapitalkontos eines Kommanditisten bei Aufgabe des Betriebs der KG; anders Beckerath in Kirchhof/Sçhn/Mellinghoff, EStG, § 15a Rz. B 332 (Febr. 2015), wonach durch den Wegfall des negativen Kapitalkontos schon kein Gewinn entstehen kann, weil der ausgeschiedene Kommanditist die verrechenbaren Verluste nicht ausgleichen muss.

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits Abs. 1 HGB (nicht geleistete Einlage) haftet. Hat der Kommanditist demnach seine Einlage nicht geleistet, bleiben die ihm zugewiesenen Verluste auch im Rahmen des § 15a EStG bis zum Betrag seiner ins Handelsregister eingetragenen Haftsumme abzugs- bzw. ausgleichsfhig, denn der Kommanditist haftet insoweit den Glubigern der Gesellschaft unmittelbar. 297

Scheidet ein Kommanditist, dessen Kapitalkonto in der Steuerbilanz der Gesellschaft aufgrund solcher ausgleichs- oder abzugsfhigen Verluste negativ geworden ist, aus der Gesellschaft aus, so gilt der Betrag, den der Mitunternehmer wegen des Ausscheidens aus der Gesellschaft nicht ausgleichen muss, als Verußerungsgewinn i.S.d. § 16 EStG (§ 52 Abs. 24 S. 3 EStG). (3) Entnahmen des Kommanditisten

298 Im brigen gilt: Scheidet ein Kommanditist gegen Entgelt aus einer KG aus, ist ein von ihm nicht auszugleichendes negatives Kapitalkonto bei der Berechnung seines Verußerungsgewinns in vollem Umfang zu bercksichtigen. Es kommt nicht darauf an, aus welchen Grnden das Kapitalkonto negativ geworden ist.1 cc) Steuerliche Folgen der Fehlbetragshaftung 299 Im Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters zeigt der sich in der Abschichtungsbilanz ergebende negative Kapitalanteil eines Komplementrs – sofern im Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes geregelt ist – die Hçhe der Fehlbetragshaftung des ausgeschlossenen Gesellschafters gem. § 739 BGB an. Der Kommanditist ist von der Fehlbetragshaftung grundstzlich nicht betroffen, er nimmt an dem Verlust nur bis zum Betrag seines Kapitalanteils und seiner noch rckstndigen Einlage teil (vgl. § 167 Abs. 3 HGB). 300 Muss der persçnlich haftende Gesellschafter Ausgleichszahlungen fr Fehlbetrge leisten, sind diese im Rahmen der Ermittlung des Verußerungsgewinns in Abzug zu bringen, indem sie das hinzuzurechnende negative Kapitalkonto mindern. Die Ausgleichszahlung ist fr die Gesellschaft die erfolgsneutrale Tilgung einer betrieblichen Schuld.2 Leis-

1 BFH v. 9.7.2015 – IV R 19/12, GmbHR 2015, 999 = DStR 2015, 1859. 2 BFH v. 30.11.1977 – I R 27/75, BStBl. II 1978, 149.

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GmbH & Co. KG tet der Gesellschafter den vollen Ausgleich, entsteht dadurch weder ein Gewinn noch ein Verlust.1 e) Rechtsverfolgungskosten Fr den ausgeschlossenen Gesellschafter gehçren die Rechtsverfolgungskosten zu den Verußerungskosten i.S.d. § 16 Abs. 2 EStG. Diese Kosten mindern folglich den Verußerungsgewinn. Es muss jedoch der Veranlassungszusammenhang zwischen den Kosten und dem Ausschluss des Gesellschafters gegeben sein.2 Soweit Streit ber die Hçhe und die Zahlung der Abfindung besteht, ist die Veranlassung i.d.R. gegeben. Auch die Rechtsverfolgungskosten, die dem ausgeschlossenen Gesellschafter fr die Abwehr des Ausschlusses entstehen, sind uE von den Verußerungskosten erfasst. Die Rechtsstreitigkeiten, die durch den Ausschluss eines Gesellschafters ausgelçst werden, kçnnen den Veranlassungszusammenhang jedoch berschreiten, gerade wenn zwischen den Gesellschaftern z.B. strafrechtliche Vorwrfe erhoben werden.

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2. Gewerbesteuer Der Ausschluss eines Gesellschafters aus der gewerblich ttigen 302 GmbH & Co. KG lçst im Regelfall keine Gewerbesteuer aus. Dies ergibt sich fr die Personengesellschaften im Umkehrschluss auch aus § 7 S. 2 GewStG, denn danach gehçrt der Gewinn aus der Aufgabe des Anteils des ausscheidenden Mitunternehmers nur dann zum Gewerbeertrag, wenn er nicht auf eine natrliche Person als unmittelbar beteiligten Mitunternehmer entfllt. Handelt es sich also um eine natrliche Person, die steuerrechtlich als Mitunternehmer anzusehen ist, soll der auf sie entfallende Gewinn aus der Verußerung bzw. Aufgabe im Umkehrschluss auch nicht als Gewerbeertrag angesehen werden. Das Risiko der Gewerbesteuerbelastung ist aber zu beachten, wenn der Gewinn auf eine an der KG beteiligte juristische Person (z.B. die Komplementr-GmbH) entfllt oder auf natrliche Personen, die nur mittelbar Anteile, z.B. ber eine weitere Personengesellschaft, an der KG halten. Nach umstrittener Auffassung soll dann der Gewerbeertrag auf der Ebene der Mitunternehmerschaft zu bercksichtigen sein.3 Bei 1 BFH v. 16.4.2010 – IV B 94/09, BFH/NV 2010, 1272 = GmbHR 2010, 774. 2 Zu Aufgabekosten BFH v. 6.3.2008 – IV R 72/05, DStRE 2008, 1031. 3 Zum Streitstand Selder in Glanegger/Groff, GewStG, 8. Aufl. 2014, § 7 Rz. 128, mit entsprechenden Nachweisen.

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits Vertragsgestaltungen sollte in diesen Fllen die Regelung eines internen Ausgleichs in Betracht gezogen werden.1 3. Grunderwerbsteuer 304 Das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der GmbH & Co. KG kann ggf. außerdem Grunderwerbsteuer auslçsen. Augenscheinlich besteht dieses Risiko, wenn z.B. die Gesellschaft dem ausgeschlossenen Gesellschafter im Rahmen der Abfindungsleistung ein Grundstck bertrgt, welches sich zuvor im Eigentum der Gesellschaft befand. Daneben kann aber auch allein die nderung der Gesellschafterstruktur durch den Ausschluss eines Gesellschafters zur Entstehung von Grunderwerbsteuer fhren. 305 Gemß § 1 Abs. 2a GrEStG wird ein auf die bereignung eines Grundstcks auf eine neue Personengesellschaft gerichtetes Rechtsgeschft angenommen, wenn zum Vermçgen einer Personengesellschaft ein inlndisches Grundstck gehçrt und sich innerhalb von fnf Jahren der Gesellschafterbestand unmittelbar oder mittelbar dergestalt ndert, dass mindestens 95 % der Anteile am Gesellschaftsvermçgen auf neue Gesellschafter bergehen. 306 Kommt dies nicht in Betracht, weil z.B. innerhalb von fnf Jahren keine „neuen“ Gesellschafter hinzugetreten sind, hlt § 1 Abs. 3 Nr. 2 GrEStG eine weitere Regelung vor: Danach unterliegt die unmittelbare oder mittelbare Vereinigung von mindestens 95 % der Anteile einer Gesellschaft der Grunderwerbsteuer, wenn zum Vermçgen der Gesellschaft ein inlndisches Grundstck gehçrt und die Vereinigung der Anteile nicht auf einem schuldrechtlichen Geschft beruht. 307 Schließlich ist bei dem Ausschluss eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft ggf. der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG einschlgig, der den rechtsgeschftslosen, im Wege der Anwachsung vollzogenen bergang des Eigentums an einem Grundstck von der Personengesellschaft auf den einzig verbliebenen Gesellschafter erfasst.2 308 Gerade wenn also in den letzten fnf Jahren vor Ausschluss bereits ein Wechsel in der Gesellschafterstellung vollzogen wurde, wenn eine zweigliedrige GmbH & Co. KG vorliegt oder Anteile in einer Hand zu mehr als 95 % vereinigt werden kçnnten, bedarf es sorgsamer Prfung, 1 Vgl. Stollenwerk/Scherff, GmbHStB 2005, 45 ff.; Scheifele, DStR 2006, 253 ff. 2 BFH v. 19.1.1977 – II R 161/74, BStBl. II 1977, 359.

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GmbH & Co. KG ob durch den zwangsweisen Gesellschafterausschluss nicht zustzlich Grunderwerbsteuer ausgelçst wird. 4. Erbschaft-/Schenkungsteuer Schenkungsteuerliche Risiken ergeben sich insbesondere, wenn die Ab- 309 findung des ausgeschlossenen Gesellschafters niedriger bemessen ist, als der nach § 12 ErbStG i.V.m. dem BewG ermittelte Verkehrswert des den verbliebenen Gesellschaftern angewachsenen Anteils. Diese Konstellation ist in § 7 Abs. 7 ErbStG ausdrcklich als ein Vorgang aufgefhrt, der als eine Schenkung unter Lebenden gilt. Dabei kommt es dem Wortlaut der Norm nach nicht darauf an, ob der 310 ausgeschlossene Gesellschafter den verbliebenen Gesellschaftern Vermçgen in Form des anwachsenden Anteils freigebig i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG zuwenden mçchte. Das Gegenteil wird regelmßig der Fall sein. Der ausgeschlossene Gesellschafter wird sich nur bei einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Abfindungsregelung gezwungen sehen, seinen Anteil an der GmbH & Co. KG unter dem Verkehrswert „abzugeben“.1 Insofern verlsst diese Vorschrift den Bereich der Schenkung nach den zivilrechtlichen Maßstben. Bei der zweigliedrigen Personengesellschaft passt der § 7 Abs. 7 ErbStG 311 eigentlich nicht.2 Der Tatbestand setzt voraus, dass der Anteil auf die anderen Gesellschafter oder die Gesellschaft bergehen kann, dies ist jedoch bei einer zweigliedrigen Personengesellschaft nicht mçglich, weil diese sich durch das Ausscheiden eines Gesellschafters auflçst. Der BFH rumt dies zwar ein, hat aber den § 7 Abs. 7 ErbStG gleichwohl auf eine zweigliedrige Personengesellschaft angewandt, bei der fr den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters die bernahme des Gesellschaftsvermçgens durch den anderen Gesellschafter vereinbart war und dieser dann ohne bertragungsakt Alleininhaber des Gesellschaftsvermçgens wird3. In diesem Fall soll eine Differenzierung zwischen mehr- und zweigliedrigen Personengesellschaften nicht gerechtfertigt sein. Der Anwachsungserwerb eines Gesellschafters einer Personengesellschaft bei Ausscheiden eines Mitgesellschafters (§ 7 Abs. 7 S. 1 ErbStG)

1 Wobei die den ausgeschlossenen Gesellschafter benachteiligende Abfindungsregelung kritisch auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit zu untersuchen ist. 2 So auch Meincke, ErbStG, 16. Aufl. 2012, § 7 Rz. 143. 3 BFH v. 1.7.1992 – II R 12/90, BStBl. II 1992, 925 = GmbHR 1993, 311 (LS).

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits ist – wenn die Voraussetzungen der Verschonungsvorschriften gegeben sind – nach §§ 13a, 13b ErbStG begnstigt.1 5. Umsatzsteuer 313 Der BFH war gem. einer Entscheidung aus den Sechzigerjahren des letzten Jahrhunderts der Auffassung, dass die Anwachsung des Vermçgensanteils des ausscheidenden Gesellschafters keinen steuerbaren Umsatz auslçst, weil es an dem erforderlichen Leistungsaustausch fehlt.2 Diese Auffassung wird kritisiert3, auch weil § 1 Nr. 1 S. 2 UStG die Steuerbarkeit nunmehr ausdrcklich auf Umstze ausdehnt, die aufgrund gesetzlicher Vorschriften eintreten. Bisher hat der BFH seine Auffassung allerdings nicht revidiert. Bei einem Ausschluss muss zudem bercksichtigt werden, dass die „Leistung“ im Regelfall gegen den Willen des ausgeschlossenen Gesellschafters erfolgt. 314 Wird von einem Leistungsaustausch ausgegangen, stellt sich die Frage der Steuerbarkeit. Der Gesellschafter msste dafr Unternehmer sein. Im Regelfall wird bei einem ausgeschlossenen Kommanditisten der bergang seines Vermçgensanteils nicht im. Rahmen der selbstndigen Ausbung einer gewerblichen oder beruflichen Ttigkeit erfolgen. Anders wre dies, wenn der Ausscheidende ein eigenes Unternehmen besitzt und den Gesellschaftsanteil begrndet und eingesetzt htte, um dieses eigene Unternehmen zu fçrdern. 315 Zudem kann die Anwachsung einer Geschftsverußerung dem Tatbestand des § 1 Abs. 1a UStG unterfallen. Dies kommt nach der neueren Rechtsprechung des BFH und des EuGH auch bei der bertragung eines Teilbetriebs in Betracht. Insoweit ist nach der Rechtsprechung nicht maßgeblich, ob der bertragene Teil des Unternehmens bei dem bertragenden einen fr sich lebensfhigen Organismus gebildet hat, sondern ob das bertragene Unternehmensvermçgen als hinreichendes Ganzes die Ausbung einer wirtschaftlichen Ttigkeit bei dem Erwerber ermçglicht.4 Aus einem einheitlichen Unternehmen kçnnen auch Teilvermçgen nicht steuerbar auf mehrere Erwerber bertragen wer1 Schwedhelm/Olbing/Binnewies, GmbHR 2009, 1233 ff.; Weinmann in Moench/Weinmann, ErbStG, § 7 Rz. 253 (Febr. 2015). 2 BFH v. 12.3.1964 – V 249/61 U, BStBl. III 1964, 290; besttigt durch BFH v. 5.3.1986 – VII B 147/85, BFH/NV 1987, 338; Stadie in Rau/Drrwchter, UStG, § 2 Rz. 738 (Juli 2014). 3 Vgl. Philipowski in Rau/Drrwchter, UStG, § 4 Nr. 8 Rz. 452 (Febr. 2013). 4 BFH v. 19.12.2012 – XI R 38/10, BStBl. II 2013, 1053, mit Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH.

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Abschlussbeispiel den.1 Ob aber auch die gleichmßige Anwachsung des Anteils am Gesellschaftsvermçgen als bertragung eines Teilvermçgens in diesem Sinne aufgefasst werden kann, ist bisher ungeklrt. III. Abschlussbeispiel Sachverhalt: Bis in das Jahr 2015 waren zu je 50 % der A und der B be- 316 teiligt an der gewerblich ttigen, in NRW ansssigen X-GmbH, welche u.a. mehrere Immobilien im Eigentum hat. Die X-GmbH war ursprnglich zu Anschaffungskosten von A und B i.H.v. jeweils 12.500,– Euro (insgesamt: 25.000,– Euro) gegrndet worden. B verstirbt am 30.6.2015. Die Tochter T ist Alleinerbin. Nunmehr bricht der Gesellschafterstreit aus. Wegen angeblicher schwerer Verfehlungen fasst der A in der Gesellschafterversammlung vom 20.7.2016 den Beschluss ber die Einziehung der Anteile der T. Die Anteile des A werden um den Nennbetrag der eingezogenen Anteile aufgestockt. Die T greift die Einziehung nicht an, scheidet aus und erhlt hierfr eine Buchwertabfindung von 100.000,– Euro. Der steuerliche Verkehrswert der eingezogenen Beteiligung betrgt im Zeitpunkt der Einziehung 400.000,– Euro. Der Gesellschaftsvertrag regelt zudem ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot fr einen ausscheidenden Gesellschafter von einem Jahr. Es besteht ein Verlustvortrag i.H.v. 250.000,– Euro. 1. Kçrperschaftsteuer Fraglich ist, ob der Verlustvortrag i.H.v. 250.000,– Euro anteilig verloren 317 geht. Unklar ist, ob die Einziehung ein der bertragung von Anteilen vergleichbarer Sachverhalt i.S.d. § 8c Abs. 1 S. 1 KStG ist. Sofern man dies unterstellt, wrde der Verlustvortrag zu 50 % grundstzlich untergehen und i.H.v. 125.000,– Euro bestehen bleiben (sofern nicht § 8c Abs. 1 S. 6 KStG einen hçheren Verlusterhalt gewhrleistet). 2. Einkommensteuer Die Erbfolge der T nach B im Jahr 2015 fhrt zu einem unentgeltlichen 318 bergang der Anteile auf die Tochter und ist einkommensteuerlich bedeutungslos. Die Einziehung fhrt zur Abfindungszahlung i.H.v. 100.000,– Euro. 319 Hiervon kann T Anschaffungskosten i.H.v. 12.500,– Euro abziehen. Es 1 BFH v. 29.8.2012 – XI R 10/12, BStBl. II 2013, 221 = GmbHR 2013, 334.

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Steuerliche Risiken des Gesellschafterstreits ergibt sich ein Verußerungsgewinn i.H.v. 87.500,– Euro, der mit 60 %, d.h. i.H.v. 52.500,– Euro, der persçnlichen Einkommensteuer der T unterliegt. 3. Schenkungs- und Erbschaftsteuer a) Tod des Vaters: Steuerprivilegierung nach §§ 13a, 13b ErbStG 320

Der bergang der Anteile von Todes wegen auf die Tochter T im Jahr 2015 unterliegt der Erbschaftsteuer. T kann die Steuerprivilegierungen nach §§ 13a, 13b ErbStG in Anspruch nehmen. Sowohl der sog. Verschonungsabschlag wie auch der sog. Abzugsbetrag sind anwendbar unter der Voraussetzung, dass: – der Erblasser zum Zeitpunkt des Erbfalls zu mehr als 25 % unmittelbar beteiligt war; – das Vermçgen der GmbH nicht mehr als 50 % Verwaltungsvermçgen beinhaltet; – die Lohnsummen innerhalb der Lohnsummenfrist eingehalten werden.

321

Die Privilegierung fllt zeitanteilig mit Wirkung fr die Vergangenheit weg, soweit der zunchst begnstigte Erwerber innerhalb von fnf Jahren Anteile an Kapitalgesellschaften ganz oder teilweise verußert. b) Mçglicher Verstoß gegen die Behaltensfrist durch Einziehung in 2013?

322

Im Jahr 2016 erfolgt die Einziehung. Im Rahmen der Einziehung von Geschftsanteilen ist unsicher, ob diese eine steuerschdliche „Verußerung“ sind. Dies wird in der Literatur z.T. vertreten.1 U.E. ist die Regelung nicht analogiefhig.

323

Im Beispielsfall war der Erwerb von Todes wegen der T zunchst nach den §§ 13a, 13b ErbStG begnstigt. Nur 15 % des Werts des Betriebsvermçgens waren der Erbschaftsteuer zu unterwerfen.

324

Die Einziehung im Jahr 2016 wrde diese Begnstigung nach unserer Auffassung nicht zu einem Verstoß gegen die Behaltensfrist fhren und die Steuerprivilegierung in unverminderter Hçhe bestehen lassen. Nach gegenteiliger Ansicht wrde die Einziehung die Steuerprivilegierung des Erwerbs von Todes wegen (der T von B) rckwirkend zeitanteilig, 1 Vgl. hierzu Klose, GmbHR 2010, 300, 305.

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Abschlussbeispiel d.h. i.H.v. 4/5, entfallen lassen. T msste nach dieser Auffassung nunmehr annhernd den gesamten Wert der geerbten GmbH-Beteiligung der Erbschaftsteuer rckwirkend bezogen auf den 30.6.2015 unterwerfen. c) Abfindung unter Verkehrswert lçst Schenkungsteuer aus Zugleich fhrt die Einziehung zu einem Abfindungsanspruch von „nur“ 100.000,– Euro, obgleich der nach steuerlichen Vorgaben ermittelte Verkehrswert der Beteiligung 400.000,– Euro betrgt. Das Gesetz fingiert in dieser Situation in § 7 Abs. 7 ErbStG eine Schenkung der ausscheidenden T an den verbleibenden Gesellschafter A i.H.v. 300.000,– Euro. Diese muss gegenber dem Finanzamt angezeigt werden, andernfalls droht ggf. auch ein Steuerstrafverfahren.

325

4. Grunderwerbsteuer Grunderwerbsteuerlich fhrt die Einziehung zu einer nach § 1 Abs. 3 326 GrEStG steuerschdlichen Anteilsvereinigung auf Ebene des A. Folge: Die GmbH muss, ausgehend von den bewertungsrechtlich zu ermittelnden Grundstckswerten, 5,5 % Grunderwerbsteuer (Grunderwerbsteuersatz NRW) zahlen. 5. Umsatzsteuer Die Einziehung ist nicht steuerbar, jedenfalls aber steuerbefreit (§ 4 327 Nr. 8f UStG). Die Abfindungszahlung kann zudem als Entgelt fr das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verstanden werden, welches aber wohl im vorliegenden Fall neben der Einziehung keine eigenstndige wirtschaftliche Bedeutung hat und daher ebenfalls von der Umsatzsteuer befreit ist.1

1 Zur Abgrenzung BFH v. 29.8.2012 – XI R 1/11, BStBl. II 2013, 301.

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D. Auskunfts- und Kontrollrechte 328 Das Instrument der Auskunfts- und Kontrollrechte ist im Regelfall nur fr die nicht geschftsfhrenden Minderheitsgesellschafter von Interesse. Der geschftsfhrende Gesellschafter hat in der Regel vollen Zugriff auf Informationen. Nicht geschftsfhrende Mehrheitsgesellschafter kçnnen fr den Regelfall dafr Sorge tragen, dass ihnen die Geschftsfhrung unmittelbar untersteht, von ihnen jedenfalls kontrolliert wird. In dieser Weise wird fr den Mehrheitsgesellschafter normalerweise ein Informationsfluss hergestellt. I. GmbH 1. Informations- und Einsichtsrechte des Geschftsfhrers 329 Ist der Gesellschafter einer GmbH zugleich Geschftsfhrer, hat er aufgrund seines Geschftsfhreramts grundstzlich Anspruch auf vollstndige Einsicht in die Unterlagen und vollstndige Information, dies insbesondere auch gegenber anderen Geschftsfhrern. Der Informationsanspruch leitet sich aus der Allzustndigkeit des Geschftsfhrers fr smtliche Angelegenheiten der Gesellschaft ab.1 2. §§ 51a, 51b GmbHG 330 Die Auskunftsrechte des nicht geschftsfhrenden Gesellschafters ergeben sich aus § 51a GmbHG.2 Gemß § 51a Abs. 1 GmbHG haben die Geschftsfhrer jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzglich Auskunft „ber die Angelegenheiten der Gesellschaft“ zu geben und die Einsicht in die Bcher und Schriften zu gestatten. Gemß § 51 Abs. 2 GmbHG drfen die Geschftsfhrer die Auskunft und die Einsicht verweigern, wenn zur Besorgnis steht, dass die Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufgen wrden. Die Verweigerung bedarf eines Gesellschafterbeschlusses. Gemß § 51a Abs. 3 GmbHG drfen die gesetzlichen Auskunfts- und Einsichtsrechte nicht durch den Gesellschaftsvertrag eingeengt werden.

1 Vgl. OLG Koblenz v. 22.11.2007 – 6 U 1170/07, GmbHR 2008, 37; OLG Frankfurt v. 10.7.2007 – 19 U 216/05, n.v. (juris). 2 Allgemein hierzu Carstens, AnwZert HaGesR, 23/2013, Anm. 1.

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GmbH Zu den „Angelegenheiten der Gesellschaft“ gehçren alle Umstnde, 331 die mit dem Unternehmen oder Geschftsbetrieb rechtlich oder wirtschaftlich im Zusammenhang stehen, bspw.: – Informationen im Zusammenhang mit der Geschftsfhreranstellung (z.B. Gehalt etc.);1 – Informationen ber verbundene Unternehmen und Angelegenheiten verbundener Unternehmen;2 – Informationen zu Finanzierungs- und Darlehensvertrgen der Gesellschaft mit Gesellschaftern oder dritten Personen bzw. Brgschaften etc.;3 – smtliche Angelegenheiten einer KG, wenn die GmbH, der gegenber Auskunft begehrt wird, Komplementrin der KG ist.4 Der Anspruch bezieht sich auf die „Einsichtnahme“ in die „Bcher und Schriften“.

332

Einsichtnahme bedeutet, dass der zur Einsicht berechtigte Gesellschaf- 333 ter die Geschftsunterlagen in den Geschftsrumen der Gesellschaft einsehen, d.h. lesen und prfen kann. Grundstzlich besteht kein Anspruch darauf, dass die Geschftsfhrung der GmbH Teile der Bcher und Schriften fr den Gesellschafter kopiert und die Kopien bersendet.5 Ein Auskunftsverlangen eines Gesellschafters muss insbesondere nicht in der vom Gesellschafter begehrten Form erfllt werden. Ein Auskunftsverlangen kann auch durch Einsichtsgewhrung und – umgekehrt – ein Einsichtsverlangen durch Auskunftserteilung erfllt werden, wenn hierdurch das Informationsinteresse des Gesellschafters befriedigt wird.6 Regelmßig werden um das Recht, Kopien zu fertigen und um die Kostentragung Streitfelder erçffnet, um ggf. die Informationserteilung zu verzçgern.

334

„Bcher“ der Gesellschaft sind die Handelsbcher i.S.d. §§ 238 ff. HGB, so insbesondere Buchhaltungsunterlagen.

335

1 OLG Kçln v. 26.4.1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358; OLG Jena v. 14.9.2004 – 6 W 417/04, GmbHR 2004, 1588. 2 BGH v. 11.11.2002 – II ZR 125/02, GmbHR 2003, 295. 3 OLG Hamm v. 7.10.1987 – 8 U 9/87, GmbHR 1988, 218. 4 BGH v. 11.7.1988 – II ZR 346/87, GmbHR 1988, 434 = NJW 1989, 225. 5 OLG Kçln v. 26.4.1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358. 6 OLG Mnchen v. 15.1.2015 – 23 U 2469/14, n.v. (juris); OLG Jena v. 14.9.2004 – 6 W 417/04, GmbHR 2004, 1588 = BB 2004, 2540.

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Auskunfts- und Kontrollrechte 336

„Schriften“ der Gesellschaft sind alle geschriebenen Geschftsunterlagen der Gesellschaft, so insbesondere alle internen Papiere einschließlich Buchungsbelege und die gesamte Geschftskorrespondenz sowie der Jahresabschluss der Gesellschaft.1 Auch Geheimunterlagen eines Gesellschafters kçnnen hierzu gehçren, sofern in diesen Aufzeichnungen geschftliche Informationen enthalten sind.2 Naturgemß zhlen zu denjenigen Unterlagen, die der Gesellschafter einsehen darf, auch die Protokolle zu den Gesellschafterversammlungen sowie die Protokolle des Aufsichtsrats.3

337 Das Einsichtsrecht bezieht sich sowohl auf die papiermßig vorliegenden Unterlagen als auch auf die elektronisch gespeicherten Daten, insbesondere Buchhaltungsunterlagen und E-Mails, soweit sie Geschftskorrespondenz der Gesellschaft beinhalten.4 338 Soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes regelt, kçnnen Einsichtsrechte grundstzlich nur persçnlich ausgebt werden. 339 In der Praxis hufig umstritten ist die Frage, ob der einsichtsberechtigte Gesellschafter als Beistand einen Berater oder Sachverstndigen whrend der Einsichtnahme hinzuziehen darf. Die Rechtsprechung lsst dies grundstzlich zu, wenn der hinzugezogene berufsmßig zur Verschwiegenheit verpflichtet ist und zur Hilfeleistung im Rahmen der Einsichtnahme „geeignet“ ist.5 340 Das Informations- und Auskunftsrecht des Gesellschafters unterliegt Beschrnkungen. Ein Auskunftsbegehren kann z.B. zurckgewiesen werden, wenn es treuwidrig ist und eine unzulssige Rechtsausbung i.S.d. § 242 BGB darstellt, bspw.: – Dem Gesellschafter, der ohne sachlichen Grund zunchst einer Gesellschafterversammlung fernbleibt, in deren Rahmen die begehrten Informationen erteilt werden, kann es spter verwehrt sein, gerichtlich Auskunftsansprche wegen der in der Gesellschafterversammlung verhandelten Angelegenheiten geltend zu machen. – Die Informations- und Auskunftsbegehren werden in einer Art und Weise gerichtlich durchgesetzt, dass sie den Geschftsbetrieb der 1 BayObLG v. 15.10.1999 – 3 ZBR 239/99, GmbHR 1999, 1296. 2 BGH v. 11.10.1982 – II ZR 125/81, WM 1982, 1403; OLG Kçln v. 26.4.1985 – 24 W 54/84, GmbHR 1985, 358. 3 BGH v. 6.3.1997 – II ZB 4/96, GmbHR 1997, 705. 4 Vgl. Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 417 m.w.N. 5 BGH v. 28.5.1962 – II ZR 156/61, WM 1962, 899; BayObLG v. 4.7.1993 – BReg 3 Z 151/90, DStR 1991, 1161.

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GmbH Gesellschaft durch stndige, regelmßig wiederkehrende Einsichtsbegehren, die nicht durch besondere Ereignisse oder Geschftsvorflle gerechtfertigt sind, nachhaltig stçren oder der Gesellschafter regelmßig Berichte, Zwischenabrechnungen, Kostenaufstellungen oder zeit- und kostenaufwendige Auswertungen etc. verlangt. Zudem darf eine Auskunft nach § 51a Abs. 2 GmbHG dann nicht erteilt 341 werden, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufgen wird. Die Verweigerung bedarf eines Gesellschafterbeschlusses, bei dem der die Information begehrende Gesellschafter nach allgemeiner Meinung kein Stimmrecht hat.1 Typischer Fall ist die Konkurrenzttigkeit des die Auskunft begehren- 342 den Gesellschafters oder einer ihm nahestehenden Person. Hier kann i.S.d. Verhltnismßigkeit die Information in der Weise gewhrt werden, dass die Information nicht dem betreffenden Gesellschafter selbst, sondern einem fr beide Seiten vertrauenswrdigen und zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Treuhnder zugngig gemacht wird.2 Konfliktpotential ergibt sich zudem, wenn der die Auskunft begehren- 343 de Gesellschafter beabsichtigt, seine Geschftsanteile zu verußern. Das Interesse des Gesellschafters, Informationen zu erlangen, um dem potentiellen Erwerber eine Prfung der Gesellschaft (Due Diligence) zu ermçglichen, ist hier durchaus berechtigt. Andererseits besteht ein Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft, solange nicht gesichert ist, dass der potentielle Erwerber tatschlich die Geschftsanteile bernimmt. Hier sollte der Gesellschafter gegenber dem potentiellen Erwerber Zurckhaltung walten lassen und keine detaillierten Ausknfte – jedenfalls nicht ohne Rcksprache mit der Geschftsfhrung und insbesondere nicht ohne entsprechende Geheimhaltungsklauseln – herausgeben. Sollte ein entsprechender Nachweis des Gesellschafters gegenber der Gesellschaft auf hinreichenden Geheimnisschutz nicht gefhrt werden kçnnen, besteht ggf. ein Zurckbehaltungsrecht der Gesellschaft nach § 51a Abs. 2 GmbHG. Die Auskunfts- und Einsichtsrechte eines GmbH-Gesellschafters kçn- 344 nen durch Satzung grundstzlich nicht beschrnkt werden, § 51a Abs. 3 GmbHG. Mçglich ist allenfalls, den Kreis geeigneter Personen oder Sachverstndiger bei der Einsichtnahme einzugrenzen oder Aus1 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 51a Rz. 38 m.w.N. 2 OLG Mnchen v. 9.5.2008 – 31 Wx 86/07, GmbHR 2008, 819.

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Auskunfts- und Kontrollrechte weichregelungen fr den Fall zu treffen, dass die Gesellschaft ein Auskunfts- oder Einsichtsrecht gem. § 51a Abs. 2 GmbHG berechtigterweise verweigern kann. Denkbar sind z.B. konkrete Regelungen, dass fr den Fall einer – erlaubten – Konkurrenzttigkeit des einsichtsbegehrenden Gesellschafters Mitteilungen nur an einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Treuhnder des informationsberechtigten Gesellschafters gemacht werden drfen, um den Geheimnisschutz zu wahren. 345

Bei der Durchsetzung des Auskunftsanspruchs entstehen hufig Probleme, wenn Anhaltspunkte fr die Unvollstndigkeit oder Unrichtigkeit der gewhrten Auskunft bestehen. Ist die Auskunft unvollstndig, kann weiterhin nach § 51 GmbH der Auskunftsanspruch auf vollstndige Information geltend gemacht werden. Ist hingegen die Auskunft, die die Geschftsfhrung auf Anfrage erteilt, nachweislich falsch, sind die Informationsrechte des Gesellschafters zunchst ausgeschçpft. Zu prfen sind dann Schadensersatzansprche oder sonstige Zwangsmaßnahmen gegenber der Geschftsfhrung (Beiziehung Geschftsfhrungs-/Vertretungsbefugnis, Abberufung, Schadensersatz).

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Bestehen lediglich Zweifel, ob die Auskunft richtig ist, kçnnen wahlweise entweder weitere Auskunftsbegehren nach § 51a GmbHG geltend gemacht werden oder es kann versucht werden, das bislang durchgesetzte Auskunftsbegehren ggf. im Vollstreckungswege weiter durchzusetzen, bis die begehrte Auskunft gegeben worden ist.

347

Nicht berechtigt ist der Gesellschafter, nach § 260 Abs. 2 BGB zu verlangen, dass die Richtigkeit der nach § 51a GmbHG erhaltenen Informationen von der Gesellschaft oder den Geschftsfhrern an Eides statt versichert wird. Die Vorschriften zur Versicherung an Eides statt sollen nach obergerichtlicher Rechtsprechung im Innenverhltnis der Gesellschafter nicht anwendbar sein.1

348 Nach dem Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft stehen ihm Einsichts- und Auskunftsrechte nur noch nach den allgemeinen Vorschriften, insbesondere nach § 810 BGB zu. Entsprechende Ansprche sind dann in der ordentlichen Gerichtsbarkeit durchzusetzen. Auch dem gekndigten Fremdgeschftsfhrer stehen allenfalls Einsichtnahmerechte nach § 810 BGB zu, die jedoch in ihrem Umfang auf die Informationen begrenzt sind, die zur Durchsetzung etwaiger Vergtungsansprche noch erforderlich sind. Ansprche nach § 810 BGB 1 BayObLG v. 17.7.2002 – 3Z BR 362/01, NZG 2002, 1020; wohl auch OLG Hamburg v. 30.4.1993 – 11 W 13/93, DStR 1993, 808.

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GmbH sind nicht in der freiwilligen, sondern in der ordentlichen Gerichtsbarkeit durchzusetzen. Die Auskunfts- und Einsichtsrechte des GmbH-Gesellschafters werden 349 hingegen gem. §§ 51a Abs. 1, 51b GmbHG i.V.m. §§ 99, 132 AktG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gem. §§ 1 ff. FamFG durchgesetzt. Sachlich und çrtlich zustndig ist ausschließlich das LG, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Funktionell zustndig ist die Kammer fr Handelssachen. Das Auskunftsbegehren muss inhaltlich bestimmt sein. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Gegen die Entscheidung des LG ist die Beschwerde statthaft, wenn das LG sie in seiner Entscheidung fr zulssig erklrt hat. Sofern dem auskunftsbegehrenden Gesellschafter die Auskunft oder 350 Einsicht gem. § 51a Abs. 2 GmbHG durch Beschluss verweigert wurde, weil die Verwendung der Informationen fr gesellschaftsfremde Zwecke zu besorgen ist, ist auch in diesem Verfahren Rechtsschutz im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach Maßgabe des § 51b GmbHG zu suchen; eine gesonderte Anfechtung des Verweigerungsbeschlusses ist grundstzlich nicht erforderlich.1 Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn der Gesellschafter mit der Anfechtungsklage gegen den Verweigerungsbeschluss nicht lediglich die Durchsetzung seines Informationsanspruchs verfolgt, sondern ein darber hinausgehendes, speziell den Verweigerungsbeschluss betreffendes Rechtsschutzinteresse darzulegen vermag. Ein solches Rechtsschutzinteresse kann bspw. dann bestehen, wenn mit einem Verweigerungsbeschluss unter Hinweis auf ein strukturell bestehendes Gefahrenpotential umfassend jegliche Ausknfte abgelehnt werden.2 Die Durchsetzung des Auskunfts- und Informationsanspruchs im Wege 351 der einstweiligen Verfgung soll nach h.M. nicht zulssig sein,3 da es sich der Sache nach um eine nur in Ausnahmefllen zulssige Leistungsverfgung – Auskunftserteilung – handeln wrde, die zudem die Hauptsache vorwegnimmt. Mçglich ist aber, dass Kontrollrechte im einstweiligen Verfgungsverfahren abgesichert werden, bspw. indem bei Vorliegen eines entsprechenden Verfgungsgrunds Geschftsunterlagen, die durch die Geschftsfhrung beiseitegeschafft oder vernichtet werden sollen, durch einstweilige Verfgung sichergestellt werden.4

1 2 3 4

BGH v. 7.12.1987 – II ZR 86/87, GmbHR 1988, 213 = NJW 1988, 1090. BGH v. 7.12.1987 – II ZR 86/87, GmbHR 1988, 213 = NJW 1988, 1090. Vgl. OLG Hamm v. 29.11.1993 – 26 W 15/91, NJW-RR 1992, 640. Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 446.

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Auskunfts- und Kontrollrechte 3. Sonderprfung 352

Wichtige Informationsquelle kann die Sonderprfung bei der GmbH sein.

353

Rechtsgrundlage der Sonderprfung ist fr den Bereich des GmbHRechts § 46 Nr. 6 GmbHG. Nach dieser Vorschrift fallen die Maßregeln zur Prfung und berwachung der Geschftsfhrung in die Kompetenz der Gesellschafterversammlung. Zwar sind die aktienrechtlichen Regelungen der §§ 142 ff. AktG im GmbH-Recht in ihrer Gesamtheit grundstzlich nicht anwendbar.1 Gleichwohl kann eine Sonderprfung bei entsprechendem Beschluss der Gesellschafterversammlung in Anlehnung an die aktienrechtlichen Vorschriften durchgefhrt werden.

354 Als Sonderprfer zu bestellen ist in Anlehnung an § 143 AktG eine unparteiische und neutrale Person. Die Kosten der Sonderprfung trgt die Gesellschaft (vgl. § 146 AktG). 355 Der Beschluss ber die Sonderprfung wird mit einfacher Mehrheit gefasst; das Erfordernis der einfachen Mehrheit ist zwingend.2 Bei der Beschlussfassung der Sonderprfung besteht ein Stimmverbot fr solche Gesellschafter-Geschftsfhrer und Gesellschafter, gegen die aufgrund des Sonderprfungsberichts Schadensersatzansprche in Betracht kommen; dieses Stimmverbot kann durch den Gesellschaftsvertrag nicht abbedungen werden.3 Daher kçnnen auch Gesellschafter mit geringen Beteiligungsquoten eine Sonderprfung gegen Mitgesellschafter initiieren, soweit diesen gegenber Schadensersatzansprche in Betracht kommen. 356 Die Sonderprfung ist im besonderen Maße geeignet, finanzielle Benachteiligungen einzelner Gesellschafter, verdeckte Vermçgensverlagerungen und hnliche Unregelmßigkeiten aufzudecken. Zustzlicher Vorteil ist, dass die mit der Sonderprfung einhergehenden, z.T. erheblichen Kosten von der Gesellschaft zu tragen sind. Die Sonderprfung kann deshalb u.a. dazu genutzt werden, um in einer Gesellschafter-

1 BGH v. 12.1.1998 – II ZR 82/93, GmbHR 1998, 324; OLG Brandenburg v. 30.4.1997 – 7 U 174/96, GmbHR 1997, 796, 797; KG Berlin v. 17.4.2001 – 14 U 380/99, NZG 2001, 845, 846. 2 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 46 Rz. 117; Leinekugel, GmbHR 2008, 632 ff.; Rçmermann in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 46 Rz. 332. 3 LG Essen v. 31.7.2014 – 45 O 9/14, GmbHR 2014, 990; Zçllner in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 46 Rz. 50; Leinekugel, GmbHR 2008, 632 m.w.N.

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GmbH & Co. KG auseinandersetzung gerichtliche Maßnahmen, wie z.B. Abberufung, Ausschluss oder Durchsetzung von positiven Stimmrechten vorzubereiten. Allein die Ankndigung der Sonderprfung ist oft hinreichend Druckmittel, um in einem Konflikt unter Gesellschaftern den betroffenen Gesellschafter zu einem Entgegenkommen in Einzelfragen zu bewegen. Allerdings muss das Begehren einer Sonderprfung verhltnismßig 357 sein: Die Sonderprfung bringt i.d.R. erhebliche, finanzielle und ressourcenbelastende Folgewirkungen fr die Gesellschaft mit sich. Die Gesellschafterversammlung darf daher nicht grundlos uferlose Sonderprfungen beschließen. Unverhltnismßige Sonderprfungsbeschlsse sind daher rechtswidrig und anfechtbar. Gleiches gilt fr solche Sonderprfungsbeschlsse, bei denen die initiierenden Gesellschafter nur einen Lstigkeitswert zu generieren versuchen, um eigene Ziele durchzusetzen, die mit dem Gegenstand der Sonderprfung nicht im Zusammenhang stehen. Im Kern kann das Sonderprfungsrecht in der Satzung nicht abbedungen werden. Mçglich und in der Praxis zu empfehlen ist es aber, in der Satzung Vorsorge gegen missbruchliche oder unverhltnismßige Sonderprfungen zu treffen und im brigen das Verfahren fr die Beschlussfassung ber die Sonderprfung zu regeln.

358

II. GmbH & Co. KG 1. Komplementrin Die Kontrollrechte des Komplementrs ergeben sich aus § 118 Abs. 1 359 HGB. Danach darf sich ein Gesellschafter selbst dann, wenn er von der Geschftsfhrung ausgeschlossen ist, von den Angelegenheiten der Gesellschaft persçnlich unterrichten, die Handelsbcher und die Papiere der Gesellschaft einsehen und sich aus ihnen eine Bilanz und einen Jahresabschluss fertigen. Die Einsichtsrechte der persçnlich haftenden Gesellschafter in die Handelsbilanz korrespondieren dem Inhalt nach insoweit mit denjenigen Einsichtsrechten, wie sie auch einem GmbHGesellschafter nach § 51a GmbH gewhrt werden. In der Praxis spielen die Einsichtsrechte der unbeschrnkt haftenden Ge- 360 sellschafter, bspw. der Komplementrin, eine nachrangige Rolle. Typischerweise haben sie vollstndigen Zugriff auf Unterlagen und Informationen.

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Auskunfts- und Kontrollrechte 2. Kommanditist 361

Weitaus enger sind die Einsichts- und Auskunftsrechte des Kommanditisten. Rechtsgrundlage ist § 166 HGB. Danach ist der Kommanditist berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht in die Bcher und Papiere zu prfen. Die Rechte nach § 118 HGB stehen dem Kommanditisten nicht zu, vgl. § 166 Abs. 2 HGB. Auf Antrag eines Kommanditisten kann das Gericht, wenn wichtige Grnde vorliegen, die Mitteilung einer Bilanz und eines Jahresabschlusses oder sonstige Aufklrung sowie die Vorlegung der Bcher und Papiere anordnen.

362 Damit bezieht sich zwar das Regel-Einsichtsrecht nach § 166 Abs. 1 HGB auch auf „Bcher und Schriften“ sowie sonstige Papiere. Dies bedeutet, dass der Kommanditist smtliche Buchhaltungsunterlagen und smtliche sonstige Korrespondenz und Gesellschafter- und/oder Aufsichtsratsbeschlsse einsehen kann, dies alles aber unter der Einschrnkung, dass die Informationserlangung fr die Prfung der Richtigkeit des Jahresabschlusses erforderlich ist. Grundstzlich besteht im Umkehrschluss kein Informationsrecht hinsichtlich der laufenden Geschfte der KG.1 Ein weitergehendes Einsichtsrecht kommt nur in Sonderfllen in Betracht, namentlich bei Vorliegen wichtiger Grnde und nach richterlicher Anordnung (§ 166 Abs. 3 HGB). Im Zuge einer solchen Anordnung legt das Gericht den Umfang der zu erteilenden Information und der Einsichtnahme fest. 363

Der Kommanditist darf, so wie der GmbH-Gesellschafter, eine weitere Person zur Einsichtnahme hinzuziehen, wenn diese zur berufsmßigen Verschwiegenheit verpflichtet und fr die Hilfestellung whrend der Einsichtnahme „geeignet“ ist.

364

Das Einsichts- und Kontrollrecht des Kommanditisten kann in gewissen Grenzen eingeschrnkt werden; der vollstndige Ausschluss von Informationsrechten des Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag hinsichtlich des Jahresabschlusses und der Informationsgewhrung in wichtigen Fllen ist aber unzulssig.2 Eingegrenzt werden kann das Einsichts- und Auskunftsrecht, wenn der Kommanditist – dies ist ihm von Gesetzes wegen erlaubt – eine Wettbewerbsttigkeit zur Gesellschaft ausbt. Hier steht das Einsichtsrecht des Kommanditisten auch ohne besondere gesellschaftsvertragliche Regelung unter der Missbrauchsschranke des § 242 BGB und des Rcksichtnahmegebots als Ausfluss der gesellschaf1 BGH v. 23.3.1992 – II ZR 128/91, GmbHR 1992, 365 ff. 2 BGH v. 10.10.1994 – II ZR 18/94, GmbHR 1995, 55.

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GmbH & Co. KG terrechtlichen Treuepflicht.1 In diesem Fall kann dem Kommanditisten die Einsichtnahme verwehrt werden, wenn er zu der Gesellschaft in Wettbewerb steht oder er fr einen Wettbewerber ttig ist und durch die Einsichtnahme Kenntnis von Lieferanten, Lieferbeziehungen oder bspw. Preisgestaltungen erhalten kçnnte. Andererseits kann die Aufnahme einer erlaubten Konkurrenzttigkeit des Kommanditisten nicht die vçllige Entziehung des ihm gesellschaftsvertraglich oder gesetzlich zustehenden Informationsrechts rechtfertigen, solange bei der Informationsgewhrung nicht smtliche andere weniger belastende Mittel ausgeschçpft sind.2 In diesen wettbewerbsrelevanten Fllen kann das Informationsrecht in der Weise umgesetzt werden, dass ein berufsmßig zur Verschwiegenheit verpflichteter Bevollmchtigter bzw. ein beiderseits bestellter Treuhnder die Einsichtnahme wahrnimmt. Wettbewerbsrelevante Daten sind zu schwrzen.3 Gerichtlich kann der Informationsanspruch des Kommanditisten – ins- 365 besondere auf Vorlage einer abschriftlichen Mitteilung des Jahresabschlusses und von Liquidationsbilanzen sowie deren berprfung – durch Einsicht in die Bcher und Papiere gem. § 166 Abs. 1 HGB durch Klage vor einem ordentlichen Gericht durchgesetzt werden. Soweit eine zustzliche Einsichtnahme aufgrund eines „wichtigen 366 Grunds“ i.S.d. § 166 Abs. 3 HGB begehrt wird, ist dieser Anspruch in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit durchzusetzen. Fr diesen letzteren Fall richtet sich das Verfahren nach §§ 1 ff. FamFG. 3. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG Ist der Kommanditist zugleich GmbH-Gesellschafter der Komplementr- 367 GmbH, kann er sich sein weitergehendes Informationsrecht gegenber der Komplementr-GmbH nach § 51a GmbHG zunutze machen. Die Komplementrin einer GmbH & Co. KG ist verpflichtet, dem Gesellschafter, der sowohl Gesellschafter der Komplementr-GmbH als auch der KG ist, vollstndige und umfassende Auskunft ber die Verhltnisse der KG zu erteilen und auch Einsicht in die Unterlagen der KG zu gewhren; denn zu den „Angelegenheiten der Gesellschaft“ i.S.d. § 51a Abs. 1 GmbHG gehçren auch die Angelegenheiten der KG.4 1 2 3 4

BGH v. 2.7.1979 – II ZR 213/78, GmbHR 1979, 204. BGH v. 10.10.1994 – II ZR 18/94, GmbHR 1995, 55. BGH v. 2.7.1979 – II ZR 213/78, GmbHR 1979, 204. OLG Karlsruhe v. 8.5.1998 – 4 W 46/98, GmbHR 1998, 691; Michalski, NZG 1999, 879 ff.; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 51a Rz. 34; Binz/Freudenberg/Sorg, BB 1991, 785 ff.

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Auskunfts- und Kontrollrechte 368

Folge: Der Kommanditist, der zugleich Gesellschafter der Komplementr-GmbH ist, sollte taktisch fr den Regelfall seine Einsichtsrechte unmittelbar gegenber der Komplementr-GmbH nach Maßgabe des § 51a Abs. 1 GmbHG geltend machen, da diese Rechte umfassender und i.d.R. leichter durchzusetzen sind.

369

Das Recht der Sonderprfung soll nach Ansicht des OLG Hamm jedenfalls auf die Publikumsgesellschaft in Form der GmbH & Co. KG keine entsprechende Anwendung finden.1 Kommanditisten kçnnten – so das OLG – gem. § 166 HGB Einsicht in die Papiere der Gesellschaft nehmen, so dass keine Notwendigkeit fr weitergehende Kontrollrechte bestehe. Unseres Erachtens ist die Ansicht zweifelhaft. Mit gleicher Begrndung kçnnte die Sonderprfung auch beim GmbH-Gesellschafter abgelehnt werden.

1 OLG Hamm v. 3.12.2012 – 8 U 20/12, n.v. (juris).

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E. Streit um die Gesellschafterstellung Zentraler Punkt des Gesellschafterstreits ist es i.d.R., den gegnerischen 370 Gesellschafter endgltig aus der Gesellschaft herauszudrngen. Ist in den Gesellschaftsvertrgen einer GmbH & Co. KG oder einer GmbH nichts anderes geregelt, ist der Ausschluss eines Gesellschafters nur durch eine sog. Ausschlussklage gegen den Gesellschafter aus wichtigem Grund gegen Abfindungszahlung zu erheben.1 In einer GmbH ist diese Ausschlussklage grundstzlich von der Gesellschaft gegenber dem missliebigen Gesellschafter zu erheben. Sieht der Gesellschaftsvertrag der GmbH oder Personengesellschaft die Mçglichkeit des Ausschlusses durch Beschluss vor, bestehen zwei Varianten: – Der Gesellschaftsanteil geht – durch Einziehung (bei der GmbH) oder Anwachsung (Personengesellschaft) – unter; – der betroffene Gesellschaftsanteil wird auf eine dritte Person – einen anderen Gesellschafter, einen neu hinzutretenden Gesellschafter oder die Gesellschaft selbst – bertragen (Zwangsabtretung).

371

Geht der Gesellschaftsanteil durch Einziehung oder Anwachsung unter, wird eine im Gegenzug hierfr geschuldete Abfindung nicht von den verbleibenden Gesellschaftern, sondern von der Gesellschaft selbst geschuldet. Probleme kçnnen auftreten, wenn die Gesellschaft nicht ber hinreichend freies Vermçgen fr die Abfindungszahlung verfgt.

372

Im Fall der Zwangsabtretung sehen die Gesellschaftsvertrge typi- 373 scherweise vor, dass eine Gegenleistung von der bernehmenden Person zu zahlen ist. In der Praxis verliert der Gesellschafter einer GbR, OHG, KG oder 374 GmbH & Co. KG i.d.R. durch Ausschließung kraft Beschlusses seinen Gesellschaftsanteil. Sein Anteil am Gesellschaftsvermçgen wchst den Verbleibenden an; besteht die Gesellschaft nur aus zwei Personen, wird die Gesellschaft liquidationslos voll beendet und das Gesellschaftsvermçgen wchst dem verbleibenden Gesellschafter an. Zustzlich oder alternativ kann der Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass die Ausschließung

1 BGH v. 20.9.1999 – II ZR 345/95, GmbHR 1999, 1194, 1195. Zum Verhltnis von Ausschließung, Zwangseinziehung und -abtretung vgl. Einhaus/Selter, GmbHR 2015, 679.

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Streit um die Gesellschafterstellung durch Zwangsabtretung eines Gesellschaftsanteils an die Mitgesellschafter oder Dritte erfolgt. 375

Die Verwertung eines GmbH-Geschftsanteils erfolgt fr den Regelfall im Anschluss an einen Ausschließungsbeschluss wahlweise durch Zwangseinziehung oder Zwangsabtretung des Geschftsanteils des Betroffenen. Die Zwangseinziehung ist nur mçglich, wenn der betreffende Geschftsanteil voll eingezahlt und die von der Gesellschaft geschuldete Abfindung aus „ungebundenem“, nicht zur Stammkapitalerhaltung bençtigtem, Vermçgen der Gesellschaft gezahlt werden kann. I. Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen

376

Die hufigste Art, GmbH-Gesellschafter aus einer GmbH zwangsweise auszuschließen, stellt die Einziehung von deren GmbH-Geschftsanteilen durch Beschluss der Gesellschafterversammlung dar, sofern – dies ist Voraussetzung – die Satzung der GmbH dies ausdrcklich erlaubt. An Vorbereitung und Durchfhrung der Gesellschafterversammlung sind nachstehende Voraussetzungen geknpft: 1. Einberufung und Tagesordnung der Gesellschafterversammlung a) Einberufungsberechtigung der Geschftsleitung

377 Nach der gesetzlichen Grundvorstellung wird die Gesellschafterversammlung „durch die Geschftsfhrer“ berufen, § 49 Abs. 1 GmbHG. Zustndig fr die Einberufung ist jeder Geschftsfhrer einzeln, und zwar unabhngig davon, ob er die Befugnis zur Einzelgeschftsfhrung oder Einzelvertretung besitzt.1 378 Etwas anderes kann ggf. gelten, wenn der Gesellschaftsvertrag die Ladung zur Gesellschafterversammlung durch die Geschftsfhrer nur in „vertretungsberechtigter Anzahl“ erlaubt. Allerdings ist umstritten, ob die gesetzlichen Befugnisse jedes Geschftsfhrers auf diese Weise eingeschrnkt werden kçnnen.2 Derartige Einschrnkungen sind u.E. auch nicht zweckmßig. Sie fhren allenfalls dazu, dass Streit zwischen den Gesellschaftern ber das Ob und den Inhalt einer Gesellschafterversammlung auf der Geschftsfhrerebene fortgesetzt wird. 1 OLG Jena v. 25.4.2012 – 2 U 520/11, GmbHR 2013, 149; Zçllner in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 49 Rz. 3; Hackel, GmbHR 2016, 44; vgl. auch Rppel/Hoffmann, BB 2016, 645. 2 Gegen die Zustndigkeit einer Beschrnkung der Einberufungszustndigkeit: Zçllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 49 Rz. 3.

112

Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen Auch ein fehlerhaft bestellter, im Handelsregister eingetragener Ge- 379 schftsfhrer soll zur Einberufung zumindest dann berechtigt sein, wenn er sein Amt tatschlich angetreten hat.1 Voraussetzung soll aber sein, dass berhaupt ein Berufungsbeschluss vorliegt. In der Rechtsprechung wird vertreten, dass eine im Handelsregister als 380 Geschftsfhrer eingetragene Person einberufungsberechtigt ist, zumindest solange nicht Einigkeit darber besteht bzw. eine rechtskrftige Entscheidung mit der Feststellung vorliegt, dass der oder die Betreffende nicht wirklich Geschftsfhrer ist.2 Diese Konstellation wird wichtig, wenn ein Beschluss ber die Bestellung eines bestimmten Geschftsfhrers angefochten ist. Wenn der Beschluss durch den Versammlungsleiter festgestellt wurde, ist der fehlerhafte, jedoch nicht nichtige Beschluss als wirksam zu behandeln, bis er von einem Gericht rechtskrftig fr nichtig erklrt wurde. Da das Handelsregister Beschlussmngel u.U. gar nicht erkennen kann, wird es im Regelfall zur Eintragung der bestellten Person als Geschftsfhrer im Handelsregister trotz Fehlerhaftigkeit des festgestellten Beschlusses kommen. Wenn der so eingetragene Geschftsfhrer eine Gesellschafterversammlung einberuft, ist die Einberufung wirksam, auch wenn der Beschluss spter aufgehoben wird. Grundstzlich soll es mçglich sein, dass nicht der Geschftsfhrer selbst, 381 sondern ein Bevollmchtigter des Geschftsfhrers, bspw. ein Rechtsanwalt, eine Gesellschafterversammlung einberuft.3 Sofern eine Ladung durch den Bevollmchtigten erfolgen soll, muss aber in jedem Fall darauf geachtet werden, dass dem Einberufungsschreiben jeweils Originalvollmachten beigefgt sind. Andernfalls ist die Gegenseite nach § 174 BGB zur unverzglichen Zurckweisung berechtigt. b) Einberufungsverlangen der Minderheitsgesellschafter Zur Gesellschafterversammlung kçnnen auch solche Gesellschafter la- 382 den, deren Geschftsanteile zusammen mindestens dem zehnten Teil des Stammkapitals entsprechen, § 50 Abs. 1 GmbHG. Maßgebend sollen die Beteiligungsverhltnisse sein, die sich aus der Gesellschafterliste ergeben, § 16 Abs. 1 GmbHG. Das Verfahren verluft zweistufig: Zunchst muss die Geschftsfhrung von den Minderheitsgesellschaftern auf-

1 Zçllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 49 Rz. 3. 2 OLG Dsseldorf v. 14.11.2003 – I-16 U 95/98, 16 U 95/98, GmbHR 2004, 572; OLG Jena v. 25.4.2012 – 2 U 520/11, GmbHR 2013, 149; Zçllner in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 49 Rz. 3. 3 OLG Dsseldorf v. 14.11.2003 – I-16 U 95/98, 16 U 95/98, GmbHR 2004, 572.

113

Streit um die Gesellschafterstellung gefordert werden, zur Gesellschafterversammlung zu laden. Kommt die Geschftsfhrung dieser Aufforderung nicht nach, haben die Minderheitsgesellschafter in der zweiten Stufe ein Selbstladungsrecht. 383

Auf die Frage, ob die Geschftsanteile voll eingezahlt sind, kommt es fr das Mindestquorum nicht an. Lediglich solche Anteile, die von der Gesellschaft selbst gehalten werden, sollen nicht mitzhlen.1 Es soll auch nicht darauf ankommen, ob die Gesellschafter, die die Einberufung betreiben, in der Gesellschafterversammlung stimmberechtigt sind. Stimmrechtslose Anteile sind also bei der Berechnung des Quorums zu bercksichtigen. Irrelevant ist ferner, ob die betreffenden Gesellschafter bei der Abstimmung einem Stimmverbot unterliegen, sei es aufgrund des Gesellschaftsvertrags oder kraft Gesetzes.2 Das Quorum von 10 % muss durchgngig reprsentiert sein. Es muss also von dem Zeitpunkt an vorliegen, zu dem erstmals das Einberufungsverlangen nach § 50 Abs. 1 GmbHG gestellt wird und es muss bis zur Durchfhrung der Gesellschafterversammlung fortbestehen.3 Wenn also Geschftsanteile zwischen der Einberufung der Gesellschafterversammlung durch eine Minderheit und der Durchfhrung dieser Gesellschafterversammlung verußert werden, kann dies dazu fhren, dass die zunchst wirksame Einberufung gegenstandslos wird.

384

Voraussetzung der Einberufungsberechtigung nach § 50 Abs. 3 GmbHG ist, dass die Geschftsfhrung nach § 50 Abs. 1 GmbHG zunchst selbst zur Einberufung der Gesellschafterversammlung unter angemessener Fristsetzung aufgefordert worden ist. Dabei muss die Aufforderung gem. § 50 Abs. 1 GmbHG zulssig gewesen sein. Auch fr dieses Aufforderungsschreiben muss das Minderheitenquorum von 10 % erfllt sein. In dem Einberufungsverlangen ist es nicht erforderlich, die Zulssigkeit des Einberufungsbegehrens und insbesondere die Mindestbeteiligung von 10 % darzulegen. Tatschlich ist eine solche Darlegung zu empfehlen.

385

Die Aufforderung zur Einberufung der Gesellschafterversammlung ist an keine Form geknpft, kann also auch mndlich erklrt werden. Tatschlich empfiehlt sich ein schriftliches Einberufungsverlangen unter dem Gesichtspunkt der Beweisbarkeit. Die Aufforderung muss den Gegenstand der Beratung und der Beschlussfassung sowie eine Begrndung fr das Minderheitsverlangen enthalten (§ 50 Abs. 1 GmbHG). An-

1 Liebscher in MnchKomm/GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2016, § 50 Rz. 16. 2 Vgl. Liebscher in MnchKomm/GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2016, § 50 Rz. 8. 3 Vgl. Liebscher in MnchKomm/GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2016, § 50 Rz. 9.

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen dererseits ist es nicht erforderlich, dass bereits eine konkrete Beschlussvorlage beigefgt wird.1 Das Einberufungsverlangen ist an einen der Geschftsfhrer zu rich- 386 ten. Sofern die Aufforderung nach § 50 Abs. 1 GmbHG ordnungsgemß ist, 387 muss die Gesellschafterversammlung einberufen werden. Ein Ermessensspielraum zu Gunsten des Geschftsfhrers besteht nicht. Er darf insbesondere nicht deshalb von der Einberufung absehen, weil er die Gesellschafterversammlung fr unzweckmßig hlt oder weil er erwartet, dass die Minderheit mit ihrem Verlangen ohnehin wegen den Mehrheitsverhltnissen scheitern wird. Die Grenze bildet hier allenfalls der Missbrauch. Die Geschftsfhrung muss die Gesellschafterversammlung unverzg- 388 lich, d.h. ohne schuldhaftes Zçgern, einberufen. Als Faustregel kann eine Monatsfrist genannt werden, die mit dem Eingang der Aufforderung bei der Gesellschaft beginnt.2 Erwgenswert ist aus Sicht der Geschftsfhrung, diese Monatsfrist nicht vollstndig auszuschçpfen, da gerade bei drngenden Gesellschafterbeschlssen die Ladungsfrist auch verkrzt sein kann. Voraussetzung fr die Selbstladung ist, dass dem Einberufungsverlangen der Minderheit nicht entsprochen wird (§ 50 Abs. 3 S. 1 GmbHG).

389

Die Kosten fr die Einberufung aufgrund Minderheitsverlangen nach 390 § 50 Abs. 1 GmbHG trgt die Gesellschaft. Hinsichtlich der Kosten fr die Einberufung durch die Minderheit selbst gilt § 50 Abs. 3 S. 2 GmbHG; es entscheidet die Gesellschafterversammlung. c) Sonstige Einberufungsberechtigte Ist ein Aufsichtsrat bestellt, der den aktienrechtlichen Regelungen un- 391 terliegt, kann auch dieser gem. § 111 Abs. 3 AktG die Gesellschafterversammlung einberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft dies erfordert. Dem Aufsichtsrat kommt ein weiter Ermessensspielraum zu.3 Der Gesellschaftsvertrag kann das Einberufungsrecht erweitern. Nicht selten werden satzungsmßig installierte Beirte ermchtigt, aufgrund 1 Vgl. BGH v. 7.6.1993 – II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 21. 2 OLG Mnchen v. 21.2.2000 – 7 W 2013/98, GmbHR 2000, 486, 489; vgl. Rppel/Hoffmann, BB 2016, 645. 3 Seibt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 49 Rz. 7, 26.

115

392

Streit um die Gesellschafterstellung eines entsprechenden Beschlusses Gesellschafterversammlungen einzuberufen. Auch einzelne Gesellschafter, Gesellschafterminderheiten oder Gesellschafterquoren kçnnen zur Einberufung ermchtigt werden. Auch kann ggf. auf die der Einberufung vorgeschaltete Anrufung der Geschftsfhrung i.S.d. § 50 Abs. 1 GmbHG satzungsmßig verzichtet werden. 393

Wird die Gesellschafterversammlung durch unzustndige Personen einberufen, sind Beschlsse, die in der Gesellschafterversammlung gefasst werden, nichtig.1 Heilend kann hier allenfalls wirken, wenn alle Gesellschafter eine Universalversammlung abhalten und mit der Durchfhrung der Gesellschafterversammlung einverstanden sind.2 d) Legitimationswirkung der Gesellschafterliste

394 Durch das Inkrafttreten des MoMiG ist die Bedeutung der beim Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste wesentlich aufgewertet worden. Danach soll sich die Frage, wer Gesellschafter ist, fr alle Beteiligten verbindlich aus der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ergeben (§ 16 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 40 GmbHG). Nur der in der Gesellschafterliste eingetragene Gesellschafter gilt gegenber der Gesellschaft als Gesellschafter und ist zu laden. Nur dieser ist bei der Gesellschafterversammlung teilnahmeberechtigt und kann das Stimmrecht ausben.3 395 Die Gesellschaft hat daher diejenigen Personen zur Gesellschafterversammlung zu laden, die im Zeitpunkt der Ladung in der beim Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste genannt sind. Auf die materielle Frage, wer Gesellschafter ist, kommt es zunchst nicht an. Vielmehr ergibt sich aus § 16 Abs. 1 GmbHG, dass die Gesellschaft in ihrem eigenen Interesse, aber auch zum Schutz Dritter berechtigt und verpflichtet ist, unabhngig von der wahren Rechtslage jeden, der in der Liste ausgewiesen ist, zu laden. Wer sich frher einmal ihr gegenber als Gesellschafter ausgewiesen hat, ist so lange als solcher zu behandeln, bis eine Rechtsnderung bei ihr angemeldet und nachgewiesen, heute in die Gesellschafterliste eingetragen ist.4 1 Vgl. BayObLG v. 2.7.1999 – 3Z BR 298/98, GmbHR 1999, 984. 2 OLG Mnchen v. 1.7.2002 – 7 W 1684/02, GmbHR 2002, 858. 3 Vgl. OLG Zweibrcken v. 15.12.2011 – 3 W 144/11, GmbHR 2012, 689 = NZG 2012, 471. 4 Vgl. BGH v. 22.1.1990 – II ZR 25/89, GmbHR 1990, 164; v. 17.1.2007 – VIII ZR 37/06, GmbHR 2007, 375; v. 13.10.2009 – II ZR 76/07, GmbHR 2009, 38; OLG Bremen v. 21.10.2011 – 2 U 43/11, GmbHR 2012, 687.

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen Mit der zum Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ver- 396 bunden ist gegenber der Gesellschaft nach h.M. eine unwiderlegliche Vermutung der Berechtigung des in der Liste Eingetragenen bezglich seiner mitgliedschaftlichen Berechtigung.1 Dies betrifft insbesondere den Umfang des Stimmrechts des in der Gesellschafterliste Eingetragenen.2 Ein Widerspruch gem. § 16 Abs. 3 GmbHG beeintrchtigt die Legitimationswirkung der Eingetragenen gegenber der Gesellschaft nicht.3 Solange der nur anfechtbare Beschluss nicht fr nichtig erklrt ist, ist die 397 Gesellschafterliste richtig, wenn diese die beschlossene Einziehung des Geschftsanteils widerspiegelt. Danach hat der sich gegen die Einziehung seiner Anteile wehrende Gesellschafter nach der Legitimationswirkung der Gesellschafterliste keinerlei mitgliedschaftlichen Rechte. Damit sind die ohne ihn gefassten Folgebeschlsse formwirksam zustande gekommen. Wird daher zu Lasten eines Gesellschafters ein anfechtbarer, aber zunchst wirksam festgestellter Einziehungsbeschluss gefasst, kommt damit dem einstweiligen Rechtsschutz hohe Bedeutung zu, durch den der von einem Einziehungsbeschluss Betroffene bis zur Entscheidung in der Hauptsache ber die Anfechtungs-/Beschlussnichtigkeitsklage in der Gesellschafterliste eingetragen bleibt (dazu s. Rz. 252 f.). e) Einberufungsfrist Vorbehaltlich anderweitiger Satzungsregelungen hat das Einberu- 398 fungsschreiben/die Ladung durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen (s. Rz. 401) und ist mit einer Frist von mindestens einer Woche „zu bewirken“ (§ 51 Abs. 1 GmbHG). Fr die Berechnung der Wochenfrist gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 186 ff. BGB. Die Frist beginnt also mit dem Tag, der auf den Tag des fristauslçsenden Ereignisses folgt und endet mit Ablauf desjenigen Tags, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem das fristauslçsende Ereignis stattfand (§ 188 Abs. 2 BGB). Die h.M. stellt fr die Frage des Fristbeginns auf den Zeitpunkt des regelmßig zu erwartenden Zugangs ab.4 Bei Inlandszustellungen ist – mit Ausnahme von kalendarischen Sondersituation – bei Posteinlieferung bis 9.00 Uhr ein Tag, ansonsten sind zwei Ta1 Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 16 Rz. 11. 2 Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 16 Rz. 11. 3 Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 16 Rz. 12, unter Hinweis auf die RegBegr. zum MoMiG, BR-Drucks. 354/07, 89, die auf die Parallele zum Aktienregister (§ 67 AktG) verweist. 4 Statt vieler BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, GmbHR 1987, 424.

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Streit um die Gesellschafterstellung ge anzusetzen. Das gilt auch fr den Fall einer in der Satzung anderweitig bemessene Einberufungsfrist.1 399 Eine satzungsmßig vorgesehene Frist von zwei Wochen zur Einberufung der beschlussfassenden Gesellschafterversammlung soll auch bei komplexen Beschlussgegenstnden ausreichend und angemessen sein, um den Gesellschaftern eine entsprechende Vorbereitung zu ermçglichen.2 U.E. ist bei komplexen Beschlussgegenstnden, z.B. der Bilanzfeststellung, ein Monat anzusetzen. f) Mindestinhalt des Einberufungsschreibens 400 Folgende Mindestangaben sollte die Ladung enthalten: – Klare Angabe zur Identitt der Gesellschaft; hier werden hufig Fehler dergestalt gemacht, dass z.B. bei der GmbH & Co. KG das falsche Briefpapier verwandt wird. – Angabe zur Urheberschaft: Wer wird als Einberufungsorgan ttig? Es muss erkennbar sein, wer Absender ist, d.h. ob es sich um einen Geschftsfhrer, den Aufsichtsrat, eine Gesellschafterminderheit oder ein sonstiges einberufungsberechtigtes Organ handelt. Beruft eine Minderheit gem. § 50 Abs. 3 GmbHG ein, mssen die Gesellschafter die Berechtigung dieser Einberufung berprfen kçnnen. Deswegen muss in der Ladung zustzlich angegeben werden, welche Gesellschafter die Gesellschafterversammlung einberufen und warum sich die Gesellschafter fr einberufungsbefugt halten. – Ziel der Einberufung ist die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung. – Angabe von Ort und Zeit der Versammlung; Versammlungsort ist grundstzlich die Gemeinde, in der die Gesellschaft ihren statutarischen Sitz hat. Eine schikançse oder in sonstiger Weise die Teilnahme von anderen Gesellschaftern einengende Wahl des Versammlungsorts kann rechtswidrig sein. Dies gilt z.B. fr die Ladung verfeindeter Gesellschafter in die Privatwohnung des Mehrheitsgesellschafters oder eines nahen Angehçrigen oder in Kanzleirume von Rechtsanwlten, die als Prozessbevollmchtigte des Mitgesellschafters ttig sind. So sind Gesellschafterbeschlsse, die in Rumen eines verfeindeten Gesellschafters gefasst werden, in der Regel wirksam, aber anfechtbar, sofern ein bestimmtes Beschlussergebnis festgestellt ist.3 Ist 1 OLG Hamm v. 28.10.2015 – I-8 U 73/15, GmbHR 2016, 423 ff. 2 LG Kiel v. 18.1.2013 – 16 O 4/12, GmbHR 2013, 363. 3 BGH v. 24.3.2016 – IX ZB 32/15, GmbHR 2016, 587.

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen der Beschluss festgestellt, muss er innerhalb der Monatsfrist angefochten werden.1 g) Ladungszustellung Sieht die Satzung vor, dass das Einladungsschreiben durch „ein- 401 geschriebenen Brief“ zu erfolgen hat – dies entspricht auch dem gesetzlichen Wortlaut des § 51 Abs. 1 S. 1 GmbHG –, ist nach h.A. geklrt, dass jedenfalls das sog. „bergabe-Einschreiben“ diese Anforderungen erfllt.2 Auch die Zustellung durch Gerichtsvollzieher soll ausreichen. Umstritten ist, ob auch das bloße „Einwurf-Einschreiben“ ausreicht.3 402 U.E. ist zu empfehlen, die Einschreiben durch die Deutsche Post AG mittels bergabe-Einschreiben zu versenden. Zum Nachweis der Ladung gengt der Einlieferungsnachweis. Es ist nicht erforderlich, auch den Zugang der Ladung zu beweisen.4 Wer auch den Zugangsnachweis haben will, sollte den Gerichtsvollzieher beauftragen.5 Die Ladung erfolgt an die letzte Anschrift, die der Gesellschafter der Gesellschaft mitgeteilt hat. Die Eintragung in der Gesellschafterliste ist hier schon deswegen nicht maßgeblich, weil in der Liste nur der Wohnort des Gesellschafters, nicht aber seine postalische vollstndige Anschrift anzugeben ist (§ 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Der Umzug eines Gesellschafters innerhalb derselben politischen Gemeinde fhrt also nicht dazu, dass die Gesellschafterliste zu berichtigen ist. Ist eine ordnungsgemß an die letzte mitgeteilte Anschrift gerichtete Ladung unzustellbar, begrndet dies keinen Einberufungsmangel. Es ist Sache des Gesellschafters, dafr Sorge zu tragen, dass Mitteilungen der Gesellschaft ihn erreichen. Ist die Einberufung zwar schriftlich, aber mittels einer unrichtigen Zustellungsform erfolgt, ist eine Anfechtbarkeit der aufgrund der Einberufung gefassten Beschlsse lediglich dann anzunehmen, wenn dem Ge1 BGH v. 24.3.2016 – IX ZB 32/15, GmbHR 2016, 587; OLG Dsseldorf v. 14.11.2003 – 16 U 95/98, GmbHR 2004, 572. 2 Zçllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 51 Rz. 12; Hffer/ Schrnbrand in Ulmer/Habersack/Lçbbe, GmbHG, 2. Aufl. 2014, § 51 Rz. 5; Wolff in Mnchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, 4. Aufl. 2012, § 39 Rz. 43; Liebscher in MnchKomm/GmbHG, 2. Aufl. 2016, § 51 Rz. 19. 3 Einwurf-Einschreiben soll ausreichend sein – bejahend LG Mannheim v. 8.3.2007 – 23 O 10/06, BB 2008, 302; OLG Dsseldorf v. 12.7.2012 – l-6 U 220/11, Rz. 37, n.v. (juris); a.A. Zçllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 51 Rz. 12. 4 Unstreitig: OLG Mnchen v. 3.11.1993 – 7 U 2905/93, GmbHR 1994, 406. 5 OLG Dsseldorf v. 25.2.2000 – 16 U 59/99, GmbHR 2001, 301 = NZG 2000, 1180, 1181.

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Streit um die Gesellschafterstellung sellschafter berhaupt keine Einberufung zugegangen ist.1 In diesem Fall trifft allerdings die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast, dass die Ladung nebst Tagesordnung dem Gesellschafter rechtzeitig zugegangen ist. 404 Hufig entsteht Streit darber, ob der Einberufene das Einladungsschreiben eigenhndig unterschreiben muss.2 Fehlt die Unterschrift, geht die Rechtsprechung z.T. von einem Einberufungsmangel aus mit der Folge, dass Gesellschafterbeschlsse mçglicherweise nichtig sind.3 Fr die Praxis ist zur eigenhndigen Unterschrift zu raten. 405 Der Gesellschaftsvertrag kann Erleichterungen fr die Form der Einberufung vorsehen, z.B. den Verzicht auf die eigenhndige Unterschrift oder die Mçglichkeit, die Einladungen auch per Telefax zu bermitteln. Ob es zulssig ist, die Einladungen per einfachem Brief, Telefon oder E-Mail zuzulassen, ist im Einzelnen umstritten.4 Mngel in der Form fhren – außer im Fall der Universalversammlung – zur Nichtigkeit der gefassten Gesellschafterbeschlsse.5 h) Tagesordnungsergnzungsanspruch 406 Gemß § 50 Abs. 2 GmbHG kann dieselbe Minderheit, die nach § 50 Abs. 1 GmbHG die Einberufung einer Gesellschafterversammlung verlangen kann, beanspruchen, dass weitere Punkte in die Tagesordnung einer bereits einberufenen Gesellschafterversammlung aufgenommen werden. Geschieht dies nicht, hat die Minderheit das Selbsthilferecht nach § 50 Abs. 3 GmbHG. Die Minderheit muss dann mitteilen, welchen Sachverhalt sie ihrem Verlangen zugrunde legt; sie muss ferner Form und Frist des § 51 Abs. 4 GmbHG einhalten. 407 Auf ein Minderheitenverlangen nach § 50 Abs. 2 GmbHG muss die Geschftsfhrung mit aller gebotenen Beschleunigung reagieren, so dass jedenfalls noch die 3-Tagesfrist des § 51 Abs. 4 GmbHG eingehalten werden kann. Jedenfalls muss eine Vertagung oder Verlegung der Gesellschafterversammlung erfolgen. 1 BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, GmbHR 1989, 120; vgl. Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 51 Rz. 29. 2 Vgl. hierzu Zeilinger, GmbHR 2001, 541, 542. 3 BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, GmbHR 1989, 120, 122; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 51 Rz. 29. 4 Fr die Ladungsbefugnis kraft einfachen Briefs: OLG Jena v. 14.5.1996 – 6 W 497/95, GmbHR 1996, 536; a.A.: Zçllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 51 Rz. 39, Fn. 94. 5 BGH v. 17.10.1988 – II ZR 18/88, GmbHR 1989, 120, 122.

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen Wer zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung berechtigt ist, 408 ist auch berechtigt, die Tagesordnung zu ndern. Es gelten dann alle Regeln, die auch fr die Ankndigung der vorhergehenden Tagesordnung gelten. i) Universalversammlung und Rgeverzicht Sind bei einer Gesellschafterversammlung trotz fehlerhafter Ladung alle 409 Gesellschafter anwesend und besteht Einvernehmen mit der Abhaltung einer Gesellschafterversammlung zum Zwecke der Beschlussfassung (sog. Universalversammlung, § 51 Abs. 3 GmbHG) kçnnen Ladungsfehler nicht mehr gergt werden.1 Liegen Ladungsfehler vor und sind smtliche Gesellschafter anwesend, muss vor Beschlussfassung ein Widerspruch zu Protokoll erklrt werden, wenn die Unwirksamkeit der Beschlussfassung geltend gemacht werden soll. Zudem sollte erklrt werden, dass die nachfolgende Mit-Stimmabgabe bei den Beschlussfassungen nur vorsorglich erfolgt und dass ein Widerspruch nicht zurckgenommen wird. Andernfalls kçnnte durch Auslegung angenommen werden, dass der Widerspruch konkludent zurckgenommen ist.2 Von der sog. Universalversammlung zu unterscheiden ist der sog. Rgeverzicht, d.h. wenn ein nicht ordnungsgemß geladener Gesellschafter erklrt, den dadurch bedingten Beschlussmangel nicht geltend machen zu wollen.3 Diese Erklrung kann konkludent erfolgen, z.B. durch Teilnahme trotz und in Kenntnis unzureichender Ladung. Die bloße Anwesenheit gengt jedoch nicht allein zur Heilung von Ladungsmngeln.4

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Sofern ein Versammlungsleiter bestellt ist und dieser feststellen will, dass zur Gesellschafterversammlung ordnungsgemß und fristgerecht geladen ist, muss hiergegen ausdrcklich widersprochen werden. Andernfalls drfte die widerspruchslose Hinnahme dieser Feststellung dazu fhren, dass Ladungs- und sonstige Formfehler nicht mehr gergt werden.

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1 OLG Hamburg v. 2.5.1997 – 11 W 28/97, GmbHR 1997, 796; OLG Naumburg v. 17.12.1996 – 7 U 196/95, GmbHR 1998, 90; BGH v. 30.3.1987 – II ZR 180/86, GmbHR 1987, 424. 2 Vgl. OLG Mnchen v. 21.2.2000 – 7 W 2013/98, GmbHR 2000, 486; BGH v. 8.12.1997 – II ZR 216/96, GmbHR 1998, 287. 3 Seibt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 51 Rz. 29 m.w.N. 4 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 51 Rz. 34.

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Streit um die Gesellschafterstellung j) Unterbrechungen und Vertagungen 412

Eine Unterbrechung der Gesellschafterversammlung liegt vor, wenn die Durchfhrung der Tagesordnung fr eine kurze Zeit ausgesetzt wird, bspw. fr kurzfristige Beratungen oder Pausen.1

413 Soll die Gesellschafterversammlung an einem anderen Tag erst fortgesetzt werden, handelt es sich um eine Vertagung. Fr die Vertagung der Versammlung bedarf es eines Gesellschafterbeschlusses.2 Eine Vertagung stellt die Einberufung einer neuen Gesellschafterversammlung dar.3 Die Vertagung beendet daher die Gesellschafterversammlung. Die vertagte Versammlung unterliegt der erneuten Wahrung der Einberufungsvorschriften.4 Die Einhaltung der Formvorschrift des § 51 GmbHG ist entbehrlich, wenn smtliche Gesellschafter einen Termin fr die Gesellschafterversammlung einvernehmlich festlegen.5 Konkludent kann dieser Erklrungsgehalt einem Beschluss entnommen werden, z.B. wenn die Vertagung im Rahmen einer bereits begonnenen Gesellschafterversammlung beschlossen wird, um Vergleichsverhandlungen zu ermçglichen. 414 Gleiche Grundstze wie bei der Vertagung gelten fr die Verlegung in zeitlicher oder çrtlicher Hinsicht, es sei denn, es handelt sich nur um ganz unwesentliche Verschiebungen.6 415 Eine Absage ist formlos mçglich. Zustndig fr eine Absage ist jeder, der die Gesellschafterversammlung zulssigerweise einberufen hat.7 Ist die Gesellschafterversammlung erst einmal abgesagt worden, darf sie nicht trotzdem stattfinden. Gleichwohl gefasste Gesellschafterbeschlsse sind nichtig.8 Es sei denn, es handelt sich um eine Universalversammlung, mit der alle einverstanden sind. 1 Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, § 48 Rz. 17. 2 Seibt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 48 Rz. 36; Zçllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 48 Rz. 18. 3 KG v. 4.5.1992 – 2 U 4536/91, GmbHR 1993, 818; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006, Rz. 122. 4 KG Berlin v. 4.5.1992 – 2 U 4536/91, GmbHR 1993, 818, 820. 5 OLG Mnchen v. 8.6.1994 – 7 U 6514/93, GmbHR 1995, 232 = BB 1994, 1307; v. 1.7.2002 – 7 W 1684/02, GmbHR 2002, 858 = BB 2002, 2196, 2197; OLG Kçln v. 21.12.2001 – 2 Wx 59/01, GmbHR 2002, 492, 495; Eickhoff, Die Praxis der Gesellschafterversammlung, 4. Aufl. 2006, Rz. 122; Meyer-Landrut in MeyerLandrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, § 48 Rz. 17; Seibt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 48 Rz. 36. 6 Bspw. die Verlegung um eine Stunde am selben Tagungsort. 7 OLG Mnchen v. 3.11.1993 – 7 U 2905/93, GmbHR 1994, 406. 8 OLG Hamburg v. 18.4.1997 – 11 U 29/97, GmbHR 1997, 795.

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen Text einer Tagesordnung ber die Einziehung eines Geschftsanteils einer GmbH und zeitgleiche Abberufung als Geschftsfhrer: Tagesordnung zur außerordentlichen Gesellschafterversammlung der X-GmbH, HRB (…) des AG (…) Tagesordnungspunkt 1: Bestimmung des Protokollfhrers; Wahl des Versammlungsleiters; Feststellung der Teilnehmer; Feststellung der Beschlussfhigkeit der Gesellschafterversammlung. Tagesordnungspunkt 2: Abberufung des Herrn X als Geschftsfhrer sowie Kndigung des Geschftsfhrer-Anstellungsvertrags zwischen Herrn X und der Gesellschaft vom (…). Erfolgen soll nachstehende Beschlussfassung: „a. X wird als Geschftsfhrer der X-GmbH aus wichtigem Grund abberufen. Begrndung: X sind folgende gravierende Pflichtverletzungen vorzuwerfen: (…) Vorstehende Pflichtverstçße machen der Gesellschaft ein Festhalten an der Geschftsfhrerstellung unzumutbar. b. Der Geschftsfhreranstellungsvertrag zwischen X und der X-Gesellschaft vom (…) wird fristlos aus den unter a. genannten wichtigem Grnden außerordentlich mit sofortiger Wirkung gekndigt. c. Vorsorglich wird X als Geschftsfhrer der X-GmbH ordentlich abberufen. d. Der Geschftsfhreranstellungsvertrag zwischen X und der X-Gesellschaft vom (…) wird ordentlich zum (…), hilfsweise zum nchstmçglichen Zeitpunkt gekndigt. e. Z wird von der Gesellschafterversammlung ermchtigt und angewiesen, vorbezeichnete Abberufungen und Kndigungen i.S.d. Gliederungspunkte a. bis d. gegenber X auszusprechen bzw. bekannt zu machen.“ Tagesordnungspunkt 3: Ausschluss des X aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund durch Einziehung seiner Geschftsanteile mit den laufenden Nummern (…) in den Nennbetrgen (…) gem. § (…) der Satzung aufgrund nachstehender wichtiger Grnde: (…). Erfolgen soll nachstehende Beschlussfassung: „Mit sofortiger Wirkung erfolgt die Einziehung smtlicher Geschftsanteile des X an der Gesellschaft. Begrndung: X sind folgende gravierende Pflichtverletzungen vorzuwerfen: (…)“

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Streit um die Gesellschafterstellung

Tagesordnungspunkt 4: Ermchtigung Erfolgen soll nachstehende Beschlussfassung: „Z wird von der Gesellschafterversammlung ermchtigt und angewiesen, die fr den Vollzug und die Handelsregistereintragung der unter Tagesordnungspunkten 1 bis 3 dargestellten Beschlsse erforderlichen Handlungen vorzunehmen und Erklrungen abzugeben.“ Tagesordnungspunkt 5: „Verschiedenes.“

2. Durchfhrung der Gesellschafterversammlung a) Bestellung eines Protokollfhrers 417 Wer Protokollfhrer sein soll, ergibt sich i.d.R. aus dem Gesellschaftsvertrag. Fehlt eine Regelung, kann ein Protokollfhrer durch einfachen Mehrheitsbeschluss bestimmt werden. 418 Das Gesetz verlangt keine Protokollierung. Sie ist aus Beweisgrnden zu empfehlen und wird fr den Regelfall in der Satzung/dem Gesellschaftsvertrag verpflichtend vorgesehen. Unterbleibt gleichwohl eine Protokollierung, macht dies die im brigen ordnungsgemß gefassten Beschlsse nicht rechtswidrig. Fr die Einmann-GmbH gilt § 48 Abs. 3 GmbHG. Danach hat der Alleingesellschafter unverzglich nach der Beschlussfassung eine Niederschrift aufzunehmen und zu unterschreiben; andernfalls ist der Beschluss gegenber Dritten unwirksam. b) Versammlungsleiter 419 Zu prfen ist ferner, ob der Gesellschaftsvertrag die Versammlungsleitung durch einen Versammlungsleiter vorsieht. Der Versammlungsleiter kann vorbehaltlich anderer gesellschaftsvertraglicher Regelungen durch einfache Mehrheit gewhlt werden. Ein satzungsgemß bestimmter Versammlungsleiter unterliegt bei der Abstimmung ber den Antrag, ihm die Versammlungsleitung im Hinblick auf einen Interessenkonflikt bei einzelnen Gegenstnden der Tagesordnung zu entziehen (z.B. Einziehung der Anteile des als Versammlungsleiter zu bestellenden Gesellschafters), keinem Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 GmbHG.1

1 OLG Jena v. 25.4.2012 – 2 U 520/11, GmbHR 2013, 149; BGH v. 21.6.2010 – II ZR 230/08, GmbHR 2010, 977.

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen c) Beschlussfeststellungskompetenz des Versammlungsleiters Hiervon streng zu unterscheiden ist die Frage, ob der Versammlungslei- 420 ter zugleich mit einer Beschlussfeststellungskompetenz ausgestattet ist, durch die die Beschlsse – im Gleichklang mit dem Aktienrecht – eine vorlufige Verbindlichkeit entfalten. Diese Kompetenz zur verbindlichen Feststellung von Gesellschafterbeschlssen kann einem Versammlungsleiter grundstzlich nur durch entsprechende Vorschrift in dem Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss mit – sofern satzungsmßig nicht anders geregelt – einfacher Mehrheit1 zugewiesen werden.2 Nach einer z.T. vertretenen Ansicht3 soll ein durch Satzung oder Gesell- 421 schafterbeschluss eingesetzter Versammlungsleiter kraft seines Amts zur fçrmlichen Beschlussfeststellung berdies auch dann befugt sein, wenn sich dies zwar nicht unmittelbar aus der Satzung oder dem Beschluss ergibt, sich aus der Auslegung des Gesellschaftsvertrags oder des Bestellungsbeschlusses aber nicht ausnahmsweise etwas Gegenteiliges herleiten lsst. Die Rechtsprechung ist vereinzelt von einer ausreichenden Legitimation des Versammlungsleiters zur fçrmlichen Beschlussfeststellung ausgegangen, wenn der Gesellschaftsvertrag das Amt des Versammlungsleiters vorsieht oder der Versammlungsleiter einstimmig gewhlt wurde.4 Die Gegenansicht verlangt, dass dem Versammlungsleiter die Kompetenz zur fçrmlichen Beschlussfeststellung durch Satzungsregelung oder mit Zustimmung aller Gesellschafter ausdrcklich eingerumt sein muss.5 Die Zustimmung wird aber auch nach dieser Ansicht schon angenommen, wenn keiner der Gesellschafterbeschlussfeststellung widerspricht.6 Bei außerordentlichen Gesellschafterversammlungen ist ein ad hoc mit einfacher Mehrheit gewhlter Versammlungsleiter nicht automatisch mit Beschlussfeststellungskompetenz ausgestattet.7

1 Vgl. BGH v. 4.5.2009 – II ZR 169/07, GmbHR 2009, 1327. 2 KG Berlin v. 12.10.2015 – 22 W 74/15, GmbHR 2016, 58; Wiester, GmbHR 2008, 189, 195; Hoffmann/Kçster, GmbHR 2003, 1327, 1329; a.A. Seibt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 48 Rz. 44 m.w.N. 3 Siehe dazu Fischer, BB 2013, 2819, 2822 m.w.N. 4 Vgl. OLG Mnchen v. 29.1.2004 – 23 U 3875/03, GmbHR 2004, 584 = NZG 2004, 422, 423; wohl auch OLG Frankfurt v. 4.12.1998 – 5 W 33/98, GmbHR 1999, 551 = NZG 1999, 406. 5 Zum Streitstand Fischer, BB 2013, 2819, 2822. 6 So jedenfalls Wiester, GmbHR 2008, 189, 195; Zçller in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, Anh. § 47 Rz. 120. 7 KG Berlin v. 12.10.2015 – 22 W 74/15, GmbHR 2016, 58.

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Streit um die Gesellschafterstellung 422

Ist der Versammlungsleiter mit Feststellungskompetenz ausgestattet und stellt er tatschlich in entsprechender Weise einen Beschluss fest, ist dieser Beschluss – vorbehaltlich seiner Nichtigkeit – vorlufig verbindlich.1 Dies bedeutet, dass der Beschluss von Gesellschaft, Gesellschaftern und Dritten (bspw. auch Registern) als wirksam zu betrachten ist, bis seine Unwirksamkeit rechtskrftig, ggf. letztinstanzlich, besttigt worden ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Beschluss nicht bloß in anfechtbarer Weise fehlerhaft, sondern wegen schwerer Fehler nichtig ist. d) Beschlussfhigkeit

423 Das GmbHG stellt keine besonderen Anforderungen an die Beschlussfhigkeit einer Gesellschafterversammlung. Ist ordnungsgemß geladen, ist die Gesellschafterversammlung ohne Rcksicht darauf, wie viele Stimmen vertreten sind, beschlussfhig. 424 Gesellschaftsvertrge enthalten hufig abweichende Regelungen. Sie sehen vor, dass Gesellschafterversammlungen nur beschlussfhig sind, wenn eine bestimmte Mindestanzahl an Stimmen anwesend oder vertreten ist. Um zu verhindern, dass einzelne Gesellschafter durch Nichterscheinen die Gesellschaft lhmen, wird in diesem Zusammenhang vertraglich bestimmt, dass eine nach Beschlussunfhigkeit einer Erstversammlung einberufene Zweitversammlung, die sog. Folgeversammlung, ohne Rcksicht auf die Zahl der in ihr vertretenen Stimmen beschlussfhig ist. 425 Voraussetzung fr eine unter erleichterten Voraussetzungen beschlussfhige Versammlung ist, dass fr die Folgeversammlung keine weiteren Tagesordnungspunkte angekndigt werden als die der Erstversammlung.2 Außerdem muss die erste Versammlung ihrerseits ordnungsgemß einberufen worden sein. Ist dies nicht der Fall, muss zunchst erneut zu einer Erstversammlung geladen werden.3 426 Regelmßig ist nach dem Gesellschaftsvertrag die Ladung zu einer Folgeversammlung mit dem Hinweis zu versehen, dass diese Folgeversammlung ohne Rcksicht auf die Zahl der vertretenen Stimmen beschlussfhig ist. Ohne einen derartigen Hinweis liegt ein zur Anfechtung berechtigender Einberufungsmangel vor. Ob die Tagesordnung 1 BGH v. 21.6.2010 – II ZR 230/08, GmbHR 2010, 977; v. 11.2.2008 – II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 m.w.N. 2 OLG Mnchen v. 17.3.1993 – 7 U 5418/92, GmbHR 1994, 125. 3 OLG Hamm v. 27.11.1991 – 8 U 51/91, GmbHR 1992, 466.

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen der vorausgegangenen, beschlussunfhigen Versammlung erneut beizufgen ist oder ob es ausreicht, wenn auf die alte Tagesordnung verwiesen wird, richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag. Enthlt er keine Regelung, soll die Bezugnahme ausreichend sein.1 Nach wie vor in der Praxis anzutreffen ist die bung, dass zugleich mit 427 der Ladung zur Erstversammlung „vorsorglich“ zur Folgeversammlung geladen wird fr den Fall, dass die Erstversammlung beschlussunfhig ist. Dies kann so weit gehen, dass die Folgeversammlung fr denselben Tag einberufen wird wie die Erstversammlung. Dies ist unzulssig, wenn der Gesellschaftsvertrag eine solche Praxis nicht ausdrcklich gestattet. Vielmehr darf regelmßig erst dann zur Folgeversammlung, die unter erleichterten Voraussetzungen beschlussfhig ist, geladen werden, wenn feststeht, dass die Erstversammlung gescheitert ist.2 Es reicht nicht aus, zu einer Folgeversammlung nur aufgrund der bloßen Vermutung zu laden, zur Erstversammlung wrden nicht ausreichend Gesellschafter erscheinen.3 Fehler im Zusammenhang mit den vorgesehenen Grundstzen fhren zur Anfechtbarkeit gleichwohl gefasster Gesellschafterbeschlsse. Dasselbe gilt fr Beschlsse, die eine nicht beschlussfhige Gesellschafterversammlung gefasst hat.4 e) Teilnahmerecht Ist im Gesellschaftsvertrag nichts anderes geregelt, kçnnen sich 428 Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung durch einen Bevollmchtigten vertreten lassen. Vollmachten bedrfen der Textform.5 Die Vollmacht muss auf Verlangen eines Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung vorgelegt werden. Wird die Vollmacht nicht im Original nachgewiesen, muss der Vertreter zur Gesellschafterversammlung nicht zugelassen werden.6 Tritt ein Bevollmchtigter auf, ist der Gesellschafter daneben nicht selbst teilnahmeberechtigt, wenn die Gesellschafterversammlung nichts anderes beschließt.7 1 OLG Brandenburg v. 17.1.1996 – 7 U 104/95, GmbHR 1996, 537; Gegenbeispiel: OLG Dresden v. 15.11.1999 – 2 U 2303/99, GmbHR 2000, 435. 2 BGH v. 8.12.1997 – II ZR 216/96, GmbHR 1998, 287; OLG Saarbrcken v. 10.10.2006 – 4 U 382/05-169, 4 U 382/05, GmbHR 2007, 143; OLG Dsseldorf v. 14.11.2000 – 3 l-16 U 95/98, 16 U 9598, NZG 2004, 916, 923. 3 OLG Dsseldorf v. 14.11.2003 – l-16 U 95/98, 16 U 9598, NZG 2004, 916, 923. 4 OLG Stuttgart v. 25.10.2011 – 8 W 387/11, GmbHR 2011, 1277 = DB 2012, 627. 5 Vgl. § 47 Abs. 3 GmbHG. 6 Zum Ganzen Demuth, KSDI 2013, 18648 ff. 7 OLG Koblenz v. 16.1.1992 – 6 U 963/91, GmbHR 1992, 464, 466; OLG Stuttgart v. 23.7.1993 – 2 U 79/93, GmbHR 1994, 257, 258.

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Streit um die Gesellschafterstellung 429

Beratungshinweis: Das Teilnahmerecht eines Gesellschafters an einer Gesellschafterversammlung kann auch dadurch verletzt werden, dass die Gesellschafterversammlung zu einem Zeitpunkt einberufen wird, in dem der Gesellschafter, wie das Einberufungsorgan von vorneherein weiß, verhindert ist.1 Gleiches gilt, wenn sich erst nach der Einladung zur Gesellschafterversammlung herausstellt, dass einer der Gesellschafter verhindert ist und durch Dritte nicht sachgemß vertreten werden kann.2

430 Die Frage, ob es nach den Umstnden des Einzelfalls, insbesondere bei geringer Gesellschafterzahl geboten sein kann, auf das Teilnehmerrecht eines Gesellschafters auch dann Rcksicht zu nehmen, wenn sich erst nach Einladung der Gesellschafter herausstellt, dass einer von ihnen verhindert ist und durch Dritte nicht sachgemß vertreten werden kann,3 hat der BGH bislang ausdrcklich offengelassen.4 Das OLG Mnchen geht davon aus, dass das Teilnahmerecht eines Gesellschafters einer Gesellschaft mit geringer Gesellschafterzahl verletzt sein kann, wenn sich erst nach der Einladung zur Gesellschafterversammlung herausstellt, dass einer der Gesellschafter verhindert ist und durch Dritte nicht sachgemß vertreten werden kann.5 aa) Beistnde 431 Die Teilnahme eines Beraters neben dem Gesellschafter ist vom Gesetz nicht vorgesehen. Zulssig ist sie allerdings, wenn der Gesellschaftsvertrag die Teilnahme eines Beraters neben den Gesellschaftern gestattet.6 Darber hinaus kann im Einzelfall ein Gesellschafter auch ohne Regelung im Gesellschaftsvertrag und ohne Zustimmung durch Mehrheitsbeschluss Anspruch auf Hinzuziehung eines Beistands haben, wenn dies unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht geboten ist. Das gilt insbesondere dann, wenn schwerwiegende Entscheidungen zu fllen sind und dem Gesellschafter die erforderliche Sachkunde fehlt.7 1 2 3 4 5

BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256. OLG Mnchen v. 31.7.2014 – 23 U 3842/13, GmbHR 2015, 35. OLG Bremen v. 9.4.2010 – 2 U 107/09, GmbHR 2010, 1152. BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256. OLG Mnchen v. 31.7.2014 – 23 U 3842/13, GmbHR 2015, 35, wegen psychischer Erkrankung des Gesellschafters, die eine kurzfristige Teilnahme unmçglich macht. 6 BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, GmbHR 2009, 770. 7 BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, GmbHR 2009, 770; OLG Dsseldorf v. 14.5.1992 – 6 U 201/91, GmbHR 1992, 610 (eine Hausfrau und Rentnerin steht

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen bb) Weitere Teilnehmer Geschftsfhrer sind zwar auf Verlangen der Gesellschafter zur Teil- 432 nahme an der Gesellschafterversammlung verpflichtet, haben aber kein eigenes Teilnahmerecht, es sei denn als Gesellschafter. Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats, eines Beirats, oder eines hnlichen Organs sind dann teilnahmebefugt, wenn der Gesellschaftsvertrag dies anordnet. Zwingend gesetzlich vorgesehen ist das Teilnahmerecht fr Mitglieder eines Mitbestimmten Aufsichtsrats. Im brigen kann die Gesellschafterversammlung stillschweigend oder durch Beschluss mit einfacher Mehrheit jeden beliebigen Dritten als Teilnehmer an der Gesellschafterversammlung zulassen. Die Teilnahme Nicht-Berechtigter macht die Beschlussfassung nicht anfechtbar. cc) Ausschluss vom Teilnahmerecht Nicht abschließend geklrt ist, ob und unter welchen Voraussetzungen 433 Gesellschafter in einzelnen Gesellschaften von der Teilnahme an der Gesellschafterversammlung ausgeschlossen werden kçnnen. Denkbar ist dies insbesondere unter Wettbewerbsgesichtspunkten, wenn z.B. zu befrchten ist, dass der Gesellschafter Informationen aus der Gesellschafterversammlung zum Nachteil der Gesellschaft verwenden wird. Hier kann § 51a Abs. 2 GmbHG herangezogen werden. Ein Ausschluss drfte nur in Extremfllen zulssig sein. f) Stimmverbot bei Einziehung aus wichtigem Grund Der betroffene Gesellschafter hat bei der Beschlussfassung ber seinen 434 Ausschluss aus wichtigem Grund – Gleiches gilt bei der Abberufung des Geschftsfhrers – kein Stimmrecht.1 Andererseits hat der von dem Ausschluss betroffene Gesellschafter ein Teilnahmerecht hinsichtlich der Gesellschafterversammlung. Er muss die Mçglichkeit haben, zum Ausschließungsgrund und der beabsichtigten Zwangsmaßnahme in der Gesellschafterversammlung Stellung zu nehmen, seinen Standpunkt zu erlutern und auf das Abstimmungsverhalten anderer Gesellschafter einzuwirken (Anhçrungsrecht).

einem Wirtschaftsprfer und Steuerberater gegenber); OLG Dsseldorf v. 25.7.2001 – 17 W 42/01, GmbHR 2002, 67; OLG Stuttgart v. 7.3.1997 – 20 W 1/97, GmbHR 1997, 1107; Demuth, KSDI 2013, 18648 ff. 1 BGH v. 20.12.1976 – II ZR 115/75, GmbHR 1977, 81.

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Streit um die Gesellschafterstellung 435

Nach zutreffender Ansicht setzt der Stimmrechtsausschluss das tatschliche Vorliegen des wichtigen Grunds voraus; nicht ausreichend ist die bloße Behauptung.1 Der Einziehungs- und Ausschlussbeschluss ist deshalb auch dann anfechtbar, wenn die ausschließenden Gesellschafter den wichtigen Grund nur pauschal behaupten, ohne ihn in irgendeiner Weise nher zu erlutern.2

436 Weiter sind Stimmen von Gesellschaftern ausgeschlossen, die bei der Pflichtverletzung, die den Anlass zur Abberufung gibt, in qualitativ vergleichbarer Weise mitgewirkt haben.3 437 Wurde eine Anteilsverußerung nur zum Zwecke der Umgehung eines Stimmverbots vorgenommen, ist auch der Erwerber vom Stimmrecht ausgeschlossen.4 Die Beweisfhrung zur Umgehungsabsicht kann sich aber im Einzelfall als schwierig erweisen. Die Beweislast trifft denjenigen, der sich auf das (vermeintliche) Stimmverbot beruft. 438

Die trotz Stimmverbot abgegebene Stimme ist unwirksam. I.d.R. sollte trotz eines von der Gegenseite in der Gesellschafterversammlung behaupteten Stimmverbots in der Abstimmung ber den Ausschluss der eigenen Person als Gesellschafter mitgestimmt werden, da regelmßig in Streit steht, ob ein wichtiger Einziehungsgrund vorliegt, von dessen Bestehen seinerseits die Frage eines Stimmverbots abhngt.

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In Ausnahmefllen kann sich aus der Treuepflicht die Verpflichtung der brigen Gesellschafter ergeben, einem Ausschließungsbeschluss zuzustimmen. Eine solche Zustimmungsverpflichtung ist ausnahmsweise denkbar, wenn der Verbleib des vom Ausschluss betroffenen Gesellschafters fr die Gesellschaft nach den besonderen Umstnden „schlechterdings untragbar“ wre.5 g) Beschlussfassung in der 2-Personen-GmbH

440 Sind bei einer GmbH nur zwei Gesellschafter vorhanden und sind fr eine Gesellschafterversammlung wechselseitige Beschlussantrge be1 OLG Karlsruhe v. 28.11.2006 – 8 U 314/05, ZIP 2007, 119, 1320; OLG Kçln v. 26.8.1994 – 2 Wx 24/94, GmbHR 1995, 299 = NJW-RR 1995, 555; OLG Stuttgart v. 13.4.1994 – 2 U 303/93, GmbHR 1995, 228 = NJW-RR 1994, 811. 2 OLG Mnchen v. 12.11.1997 – 7 U 2929/97, GmbHR 1998, 332. 3 BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, GmbHR 2009, 770 m. Anm. Podewils = BB 2009, 1553; v. 4.5.2009 – II ZR 169/07, GmbHR 2009, 1327 m. Anm. Mnnich = BB 2009, 1561. 4 OLG Mnchen v. 26.1.2011 – 7 U 3764/10, GmbHR 2011, 590. 5 OLG Dsseldorf v. 24.2.2000 – 6 U 77/99, GmbHR 2000, 1050.

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen treffend die Ausschließung des jeweils anderen Mitgesellschafters terminiert – dies kann sich als Abwehrmaßnahme anbieten –, muss ber beide Beschlusspunkte einheitlich und gleichzeitig abgestimmt werden.1 Andernfalls kçnnte bei sukzessiver Abstimmung derjenige Gesellschafter, ber dessen Ausschluss erst nachgelagert entschieden worden ist, versuchen, nach der ersten Beschlussfassung den zweiten Gesellschafter an der weiteren Teilnahme an der Gesellschafterversammlung mit Blick auf seine vermeintlich untergegangene Gesellschafterstellung zu hindern. Bezglich der Stimmverbote verbleibt es bei dem Grundsatz, dass die Stimmen, soweit sie auf die Beschlussfassung ber den Ausschluss der eigenen Person entfallen, unwirksam sind.

441

3. Nichtigkeits- und Anfechtungsgrnde a) Nichtigkeit Die Grnde fr die Nichtigkeit eines Beschlusses ergeben sich aus der analogen Anwendung des § 241 AktG. Der Einziehungsbeschluss ist danach in den nachfolgenden Fllen nicht „bloß“ anfechtbar, sondern nichtig:

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aa) Verstoß gegen Kapitalerhaltungsgrundstze Ein Einziehungsbeschluss ist entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig, 443 wenn bereits bei Beschlussfassung feststeht, dass das Einziehungsentgelt nicht aus freiem, das Stammkapital nicht beeintrchtigenden Vermçgen der Gesellschaft gezahlt werden kann.2 Ist in der Gesellschaft nicht ausreichend ungebundenes Kapital vorhanden, um die Abfindung zu zahlen, kann regelmßig nur dann ein wirksamer Ausschluss erfolgen, wenn statt der Zwangseinziehung die Zwangsabtretung an einen Dritten oder Mitgesellschafter beschlossen wird, der dann – regelmßig in Hçhe des Abfindungsguthabens – als Gegenleistung ein entsprechendes Zwangsabtretungsentgelt schuldet.

1 OLG Mnchen v. 8.10.1993 – 23 U 3365/93, GmbHR 1994, 251. 2 BGH v. 5.4.2011 – II ZR 263/08, GmbHR 2011, 761 = ZIP 2011, 1104; v. 8.12.2008 – II ZR 263/07, GmbHR 2009, 313 = ZIP 2009, 314; v. 19.6.2000 – II ZR 73/99, BGHZ 144, 365, 369 f = GmbHR 2000, 822.

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Streit um die Gesellschafterstellung bb) Unvollstndige Einzahlung der Stammeinlage 444

Sofern die Stammeinlage auf den betroffenen Geschftsanteil zum Zeitpunkt des Ausschlussbeschlusses nicht vollstndig einbezahlt ist, scheidet nach h.M. die Zwangseinziehung wegen § 19 Abs. 2 GmbHG aus.1

445 Streitig ist, ob der Ausschluss durch Zwangsabtretung bei nicht vollstndiger Einzahlung des Stammkapitals mçglich ist.2 Die Zwangsabtretung des nicht vollstndig einbezahlten Geschftsanteils an die Gesellschaft selbst, drfte einen Verstoß gegen § 33 Abs. 1 GmbHG bedeuten, so dass diese Form der Ausschließung bzw. Verwertung des Geschftsanteils des ausgeschlossenen Gesellschafters nichtig ist.3 Die Zwangsabtretung des nicht voll eingezahlten Gesellschaftsanteils an einen anderen Gesellschafter oder Dritte ist uE mçglich. cc) Unterbleibende Kapitalanpassungsmaßnahmen nach § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG 446 Seit Einfhrung des MoMiG war unklar, ob und ggf. in welchen Grenzen aus § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG ein sog. Korrespondenzgebot abzuleiten war, wonach die Summe der Nennbetrge der Geschftsanteile mit dem Betrag des Stammkapitals bereinstimmen msste. Insbesondere war unklar, ob fr den Fall, dass eine Einziehung ohne korrespondierende Kapitalanpassung durchgefhrt wurde, der Einziehungsbeschluss unwirksam oder schwebend unwirksam ist.4 447 Zum Hintergrund: Durch die Einziehung geht der von der Einziehung betroffene Gesellschaftsanteil unter. Die Summe der Nennbetrge der dann noch verbleibenden Geschftsanteile entspricht dann nicht mehr dem Betrag des Stammkapitals. 1 Vgl. Seibt in Scholz, GmbHG, Bd. 1, 11. Aufl. 2012, Anh. § 34 Rz. 43; Battke, GmbHR 2008, 850, 853. 2 Zum Streitstand Battke, GmbHR 2008, 850, 853. 3 Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 245. 4 Vgl. hierzu OLG Mnchen v. 15.11.2011 – 7 U 2413/11, n.v. (juris); v. 21.9.2011 – 7 U 2413/11, n.v. (juris); LG Essen v. 9.6.2010 – 42 O 100/09, GmbHR 2010, 1034 m. Anm. Blunk = NZG 2010, 867; LG Neubrandenburg v. 31.3.2011 – 10 O 62/09, GmbHR 2011, 823 = ZIP 2011, 1214; Gehrlein, Der Konzern, 2007, 771, 774; Greitemann/Klingsch in Saenger/Inhester, GmbHG, 2. Aufl. 2013, § 34 Rz. 59; Katschinski/Rawert, ZIP 2008, 1993, 1997; Meyer, NZG 2009, 1201, 1202; Veil in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012, Nachtrag MoMiG, § 5 Rz. 10; a.A. OLG Saarbrcken v. 1.12.2011 – 8 U 315/10, GmbHR 2012, 209 m. Anm. Blunk GmbHR 2012, 213; LG Dortmund v. 1.3.2012 – 13 O 47/11, n.v. (juris).

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen Gegen die Herleitung eines Korrespondenzgebots aus § 5 Abs. 3 S. 2 448 GmbHG ist von Anfang an in der Literatur angefhrt worden,1 dass der Gesetzgeber gegenber der bisherigen Rechtslage eine nderung nicht gewollt, diese jedenfalls aber im Gesetzeswortlaut des § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG nicht zum Ausdruck gebracht habe.2 Dagegen hat bspw. das OLG Mnchen neben dem eindeutigen Wortsinn des § 15 Abs. 3 S. 2 GmbHG („muss“) die Formulierung in der Begrndung des Gesetzentwurfs eingewandt (BT-Drucks. 16/6140, 31): „Bei der Einziehung des Geschftsanteils eines anderen Gesellschafters gem. § 34 bleibt daher das Stammkapital gleich, obwohl sich die Summe der Nennbetrge der Geschftsanteile aufgrund der Einziehung des einen Geschftsanteils verringert. Ein solches Auseinanderfallen der Summe der Nennbetrge der Geschftsanteile und des Nennbetrags des Stammkapitals ist zuknftig im Gegensatz zum geltenden Recht unzulssig. Die Zulssigkeit einer Abweichung der Summe der Nennbetrge der Geschftsanteile vom Nennbetrag des Stammkapitals im geltenden Recht ist im Schrifttum zu Recht kritisiert worden. Um eine solche, nach dem neu gefassten § 9 Abs. 3 Satz 2 unzulssige Abweichung zu vermeiden, bleibt den Gesellschaftern die Mçglichkeit, die Einziehung mit einer Kapitalherabsetzung zu verbinden, die Summe der Nennbetrge der Geschftsanteile durch eine nominelle Aufstockung an das Stammkapital anzupassen oder einen neuen Geschftsanteil zu bilden.“

Den Streit um die Frage des Korrespondenzgebots i.S.d. § 5 Abs. 3 S. 2 449 GmbHG hat der BGH durch Urteil vom 2.12.2014 entschieden.3 Danach soll der Beschluss ber die Einziehung eines GmbH-Geschftsanteils nicht deshalb nichtig sein, weil die Gesellschafterversammlung nicht rechtzeitig Maßnahmen ergriffen hat, um ein Auseinanderfallen der Summe der Nennbetrge der nach der Einziehung verbleibenden Geschftsanteile und dem Stammkapital der Gesellschaft zu verhindern. Die Entscheidung des BGH setzt sich umfassend mit den verschiede- 450 nen Ansichten in der Literatur auseinander. Der BGH gelangt zu dem Ergebnis, dass die Wortlautnderungen im § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG durch das MoMiG keine inhaltlichen nderungen herbeifhren, sondern nur der neuen Ausdrucksweise des MoMiG htten Rechnung tragen sollen. Eine inhaltliche nderung sei damit nicht verbunden gewesen. Der BGH lsst es auch offen, aus welchem Grund die Verfasser des Gesetzesentwurfs meinten, bislang sei das Auseinanderfallen der Summe der Nennbetrge der verbleibenden Geschftsanteile und des 1 Etwa Zçllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 56 Rz. 10, § 34 Rz. 17a/b. 2 OLG Saarbrcken v. 1.12.2011 – 8 U 315/10, GmbHR 2012, 209; LG Dortmund v. 1.3.2012 – 13 O 47/11, n.v. (juris). 3 BGH v. 2.12.2014 – II ZR 322/13, GmbHR 2015, 416 m. Anm. Blunk/Rabe = BB 2015, 672 m. Anm. Wachter, BB 2015, 782 ff.

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Streit um die Gesellschafterstellung Stammkapitals zulssig gewesen, mit dem Inkrafttreten des MoMiG hingegen unzulssig geworden. 451

Auch die Gesetzessystematik spreche gegen eine Nichtigkeit. So verweise das Gesetz bei der Kapitalerhçhung in § 55 Abs. 4 GmbHG ausdrcklich auf § 5 Abs. 3 GmbHG und verlange bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung in § 58a Abs. 3 S. 1 GmbHG ausdrcklich eine Anpassung der Nennbetrge der Geschftsanteile an das herabgesetzte Kapital. In § 34 GmbHG fehle dagegen ein solcher Verweis, obwohl er bei der Einziehung zumindest ebenso nahe gelegen htte wie bei den Kapitalmaßnahmen.

452 Die Interessen der Glubiger wrden keine bereinstimmung der Summe der Nennbetrge der Geschftsanteile mit dem Stammkapital gebieten. Die Glubiger htten in diesem Zusammenhang ein Interesse an einem mçglichst hohen Stammkapital; dieses Interesse bleibe durch die Einziehung allerdings unberhrt. Die Transparenz der Beteiligungsverhltnisse sei durch die Gesellschafterliste sichergestellt. Darin seien die noch verbleibenden Gesellschafter mit den unverndert gebliebenen Nennbetrgen ihrer Geschftsanteile aufzufhren. 453 Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Minderheitsgesellschafter komme es auf eine Konvergenz in dem genannten Sinne nicht entscheidend an. Zumindest die Gewinnrechte der Gesellschafter wrden im Regelfall nicht von den Nennbetrgen, sondern vom Verhltnis der Gesellschaftsanteile abhngen.1 Im brigen gebe es gute Grnde dafr, die Entscheidung, wie weiter verfahren werden solle, den Gesellschaftern zu berlassen; so kçnne es angemessen sein, zunchst den Ausgang eines Anfechtungsprozesses gegen den Einziehungsbeschluss oder eines Rechtsstreits ber die Hçhe der Abfindung abzuwarten, bis die Gesellschafter entscheiden wrden, wie die Konvergenz zwischen der Summe der Nennbetrge aller Geschftsanteile und dem Stammkapital wiederhergestellt werden solle. 454 Folge: Nach der nunmehr vorliegenden hçchstrichterlichen Rechtsprechung2 setzt der Einziehungsbeschluss daher fr seine Wirksamkeit nicht voraus, dass zeitgleich eine Kapitalanpassungsmaßnahme durchgefhrt wird.

1 § 29 Abs. 3 S. 1 GmbHG. 2 BGH v. 2.12.2014 – II ZR 322/13, GmbHR 2015, 416 m. Anm. Blunk/Rabe = BB 2015, 672 m. Anm. Wachter, BB 2015, 782 ff.

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen b) Wichtige Ausschlussgrnde Entscheidende Voraussetzung der Zwangseinziehung ist das Vorliegen eines wichtigen Grunds:

455

aa) Ultima Ratio-Regel Nach allgemeiner Auffassung kommt die Ausschließung eines Gesell- 456 schafters nur als ußerstes Mittel in Betracht, wenn keine weniger einschneidenden Mçglichkeiten zur Beseitigung des Missstands bestehen. Stehen andere geeignete und zumutbare Mittel zur Verfgung, etwa die Abberufung als Geschftsfhrer oder der Widerruf einer Vertretungsvollmacht, so gebietet es die Treuepflicht, diese Handlungsvariante zu ergreifen. Eine auf die Verfehlungen als Geschftsfhrer oder sonst Vertretungsberechtigter gesttzte Ausschließung aus der Gesellschaft ist in diesem Fall unzulssig.1 Generell ist zu beachten, dass persçnliche Spannungen und gesellschaftsbezogene Vorwrfe den Ausschluss eines Kommanditisten aus der Gesellschaft und erst recht die Einziehung eines nicht an der Geschftsfhrung beteiligten Gesellschafters einer GmbH nur in besonders schwerwiegenden Fllen rechtfertigen.2 Die Verfehlungen, die zur Abberufung als Geschftsfhrer gengen, rechtfertigen nicht automatisch auch die Einziehung des Anteils. Zwischen Geschftsfhrungsebene und Gesellschafterebene ist strickt zu differenzieren. Probleme im Geschftsfhrungsverhltnis schlagen nicht automatisch auf das Gesellschaftsverhltnis durch. bb) „Verwirkung“ von Einziehungsgrnden Nach der Rechtsprechung des BGH spricht eine tatschliche Vermutung 457 fr den nachtrglichen, durch die sptere Entwicklung der gesellschaftlichen Beziehungen bedingten Wegfall eines wichtigen Ausschlussgrunds, wenn von dem Ausschlussrecht mehr als ein Jahr seit Kenntniserlangung kein Gebrauch gemacht wurde.3 Das unttige Zuwarten trotz Kenntnis vermeintlich wichtiger Ausschluss- oder Einziehungsgrnde indiziert, dass die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem betroffenen Gesellschafter gerade nicht unzumutbar ist. Die Rechtsprechung stimmt 1 OLG Karlsruhe v. 25.6.2008 – 7 U 133/07, NZG 2008, 785; OLG Rostock v. 15.8.2001 – 6 U 49/00, NZG 2002, 294; BGH v. 17.2.1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 318, 322. 2 BGH v. 12.12.1994 – II ZR 206/93, GmbHR 1995, 131 = WM 1995, 250 f.; v. 15.9.1997 – II ZR 97/96, BB 1997, 2339. 3 Vgl. hierzu BGH v. 14.6.1999 – II ZR 193/98, NJW 1999, 2820; v. 11.7.1966 – II ZR 215/64, NJW 1966, 2160.

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Streit um die Gesellschafterstellung mit den allgemeinen Vorgaben des § 314 Abs. 3 BGB berein: Nach dieser Vorschrift kann der Kndigungsberechtigte nur innerhalb einer angemessenen Frist kndigen, nachdem er vom Kndigungsgrund Kenntnis erlangt hat. cc) Beispiele fr wichtige Ausschlussgrnde 458

Beispielhafte Ausschlussgrnde sind: – Schuldhafte Herbeifhrung eines tief greifenden, unheilbaren Zerwrfnisses zwischen den Gesellschaftern, auch wenn der auszuschließende Gesellschafter nicht ausschließlich und allein die Schuld fr dieses Zerwrfnis trgt.1 Allerdings muss die Zerstçrung des innergesellschaftlichen Vertrauensverhltnisses berwiegend durch den Auszuschließenden verursacht worden sein.2 In der Person des Ausschließenden drfen keine Umstnde vorliegen, die dessen Ausschließung rechtfertigen.3 – ungerechtfertigte, ehrenrhrige Vorwrfe gegen einen Mitgesellschafter oder eine ihm nahestehende Person;4 die Vorwrfe mssen aber schwerwiegend und ggf. wiederholt gegenber Dritten vorgetragen werden; – Unterschlagung von Gesellschaftsvermçgen;5 werden rechtswidrige Entnahmen aber in gleicher Weise auch von den anderen Gesellschaftern gettigt, kann dies ggf. dem Ausschluss aus wichtigem Grund entgegenstehen; – Erschleichen der Mitgliedschaft in einer GmbH, etwa durch Vorspiegeln nicht vorhandener Sachkenntnisse;6 – eigenmchtige Privatentnahmen (vGA) aus der Gesellschaft und abredewidrige Unterlassung der Rckzahlung nach deren Aufdeckung durch die Gesellschafter binnen angemessener Frist;7 – Verbreitung geschftsschdigender Informationen, etwa Mitteilung ber eine „drohende Insolvenzgefahr“;8 1 BGH v. 23.2.1981 – II ZR 229/79, BGHZ 80, 346 = GmbHR 1981, 290. 2 BGH v. 31.3.2003 – II ZR 8/01, NZG 2003, 625; v. 24.9.2013 – II ZR 216/11, GmbHR 2013, 1315 m. Anm. Werner = WM 2013, 2223; OLG Brandenburg v. 28.1.2015 – 7 U 170/13, GmbHR 2016, 357. 3 OLG Brandenburg v. 28.1.2015 – 7 U 170/13, GmbHR 2016, 357. 4 OLG Hamm v. 7.10.1992 – 8 U 75/92, GmbHR 1993, 743. 5 BGH v. 14.6.1999 – II ZR 193/98, NZG 1999, 988. 6 BGH v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157. 7 OLG Mnchen v. 8.1.1997 – 7 U 4025/96, GmbHR 1997, 451. 8 OLG Dresden v. 14.7.1999 – 12 U 464/99, NZG 1999, 1220.

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen – Alkohol-/Drogensucht eines Gesellschafters, wenn er aufgrund dessen wesentliche Aufgaben der Gesellschaft nicht mehr wahrnehmen kann.1 Wenn keine wichtigen Grnde vorliegen, kann im Einzelfall eine Einziehung gegen den Willen des Betroffenen mittels Kaduzierung erfolgen. Ist das Stammkapital nicht vollstndig eingezahlt, kann im Einzelfall die Anteilseinziehung durch Kaduzierung gem. § 21 GmbHG Mittel zum Ausschluss eines Gesellschafters sein.

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Beispiel: In der zweigliedrigen GmbH (A: 70 %, B: 30 %) tobt der Gesellschafterstreit. Das Stammkapital von 200.000,– Euro ist von beiden Gesellschaftern bislang nur zu 50 % eingezahlt worden. Allein-Geschftsfhrer A mçchte B aus der Gesellschaft drngen. A weiß, dass B ber nur geringe wirtschaftliche Ressourcen verfgt.

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A kann die Kaduzierung der Anteile des B versuchen. Durch Gesell- 461 schafterbeschluss werden die ausstehenden Einlageforderungen fllig gestellt und vom Geschftsfhrer A eingefordert. A zahlt die von ihm geschuldete Einlage von 70.000,– Euro. B ist die von ihm geschuldete Zahlung von 30.000,– Euro nicht mçglich. Nun greift, soweit die Satzung nichts anderes regelt, § 21 GmbHG. Nach § 21 Abs. 1 GmbHG kann im Fall verzçgerter Einzahlung an den sumigen Gesellschafter eine erneute Aufforderung zur Zahlung binnen einer zu bestimmenden Nachfrist unter Androhung seines Ausschlusses mit dem Geschftsanteil, auf welchen die Zahlung zu erfolgen hat, erlassen werden. Die Aufforderung erfolgt mittels eingeschriebenen Briefs. Die Nachfrist muss mindestens einen Monat betragen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist der sumige Gesellschafter gem. § 21 Abs. 2 GmbHG seines Geschftsanteils und der geleisteten Teilzahlungen zu Gunsten der Gesellschaft verlustig zu erklren. Die Erklrung erfolgt mittels eingeschriebenen Briefs. dd) Gesellschaftsvertragliche Ausschlussgrnde Im Gesellschaftsvertrag kçnnen weitere wichtige Grnde vorgesehen 462 werden. Allerdings ist es nach stndiger Rechtsprechung unzulssig, Gesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen (sog. Hinauskndigungsklauseln).2 Folgende zustzliche Ausschlussgrnde kçnnen aufgenommen werden:

1 OLG Rostock v. 19.12.2007 – 6 U 103/06, OLGReport Rostock 2009, 97. 2 Vgl. nur BGH v. 7.5.2007 – II ZR 281/05, NZG 2007, 583.

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Streit um die Gesellschafterstellung – die Gesellschaftsanteile sind gepfndet;1 – das Insolvenzverfahren ist erçffnet oder der Antrag auf Erçffnung des Insolvenzverfahrens wird gestellt und beides nicht binnen einer bestimmten Frist beendet; die Erçffnung des Verfahrens ber das Vermçgen eines Gesellschafters wird mangels Masse abgelehnt; – Tod des Gesellschafters („Gesellschaftsrecht bricht Erbrecht“); – Ausschließung eines Gesellschafters im Anschluss an dessen eigene Kndigung seiner Gesellschaftsbeteiligung; – der Gesellschaftsvertrag kann auch fr den eintretenden Gesellschafter eine Probezeit vorsehen, binnen derer der neue Gesellschafter ohne weiteren Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann. Nach der Rechtsprechung des BGH darf diese Prfzeit normalerweise den Rahmen von drei Jahren nicht berschreiten.2 Sofern die vertragliche Ausschlussklausel eine lngere Frist oder gar keine zeitliche Begrenzung vorsieht, ist sie im Wege der geltungserhaltenden Reduktion entsprechend einzuschrnken; – Gterstandsklausel (Ausschlussrecht, wenn nicht binnen gesetzter Frist nachgewiesen wird, dass die Gesellschaftsbeteiligung nicht Gegenstand des gesetzlichen Zugewinnausgleichs ist); – Managermodell: Ein GmbH-Geschftsfhrer, dem im Hinblick auf seine Geschftsfhrerstellung eine Minderheitsbeteiligung an der Gesellschaft eingerumt worden ist, fr die er nur ein Entgelt in Hçhe des Nennwerts des Geschftsanteils zu zahlen hatte, kann ggf. bei Beendigung seines Geschftsfhreramts gegen eine der Hçhe nach begrenzte Abfindung ausgeschlossen werden;3 – Mitarbeitermodell: Die Pflicht zur Zwangsabtretung eines GmbHAnteils kann wirksam sein, wenn der betroffene Gesellschafter seinen Anteil – unentgeltlich oder gegen Zahlung des Nennwerts – als verdienter Mitarbeiter des Gesellschaftsunternehmens erhalten hat und die bertragungsverpflichtung/das Ausschlussrecht an die Beendigung dieser Mitarbeit im Unternehmen anknpft;4 – eklatanter Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot: Verstçßt ein Gesellschafter eklatant und wiederholt gegen Wettbewerbsverbote aus 1 BGH v. 7.4.1960 – II ZR 69/58, BGHZ 32, 151; v. 12.6.1975 – II ZB 12/73, BGHZ 65, 22. 2 Vgl. BGH v. 7.5.2007 – II ZR 281/05, NZG 2007, 583. 3 BGH v. 19.9.2005 – II ZR 173/04, GmbHR 2005, 1558. 4 BGH v. 20.6.1983 – II ZR 237/82, GmbHR 1984, 74 = NJW 1983, 2880; v. 19.9.2005 – II ZR 342/03, GmbHR 2005, 1561 m. Anm. Hinderer = NZG 2005, 971.

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen der Satzung, dem Treueverhltnis oder kraft Gesetzes, kann dies einen wichtigen Grund fr den Ausschluss des Gesellschafters darstellen.1 Werden Konkurrenzunternehmen im Wege einer verdeckten Treuhand betrieben, ergeben sich hufig Beweisprobleme. Hier ist ggf. eine „Einziehung auf Verdacht“ statthaft, wenn die Verdachtsmomente allein vom betroffenen Gesellschafter ausgerumt werden kçnnten, dieser sich aber an der Sachverhaltsaufklrung nicht beteiligt: Anlass zur Einziehung eines Geschftsanteils kann das Verhalten des Gesellschafters geben, wenn ein Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht nicht feststeht, aber der Gesellschafter schuldhaft bei seinen Mitgesellschaftern bei einer objektiven Beurteilung begrndeten Verdacht hervorruft, eine schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht begangen zu haben und diesen Verdacht nicht ausrumt.2 Voraussetzung ist, dass objektive tatschliche Anhaltspunkte einen dringenden Tatverdacht begrnden und es gerade die Verdachtsmomente sind, die das schutzwrdige Vertrauen der Gesellschaft in die Rechtschaffenheit der von der Einziehung betroffenen Mitgesellschafter zerstçren; – Treuepflichtverstçße: Grundstze der Geschftschancenlehre: Nach den Grundstzen der Geschftschancenlehre ist es dem Gesellschafter – auch soweit er weder nach der Satzung noch kraft Gesetzes einem Wettbewerbsverbot unterliegt – aufgrund der ihm obliegenden Treuepflicht verboten, Vertrge der Gesellschaft auf sich oder einen Dritten berzuleiten3 oder der Gesellschaft ein Geschft unter Ausnutzung von Informationen zu entziehen, die er kraft seiner Gesellschafterstellung gewonnen hat. 4. Inhalt und Bekanntgabe des Einziehungsbeschlusses Der Inhalt des Einziehungsbeschlusses sollte zunchst mçglichst klar und eindeutig formuliert sein. Insbesondere sollte wçrtlich festgehalten werden, dass der Gesellschafter ausgeschlossen und seine Geschftsanteile mit den laufenden Nummern (…) mit den Nennwerten xy eingezogen werden.

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Bei unklaren Formulierungen – bspw. „Beendigung der Gesellschafter- 464 stellung des Herrn X“ – kann eine geltungserhaltende Auslegung nur dann erfolgen, wenn die Satzung nur eine bestimmte Art der Beendi1 OLG Nrnberg v. 29.3.2000 – 12 U 33/00, GmbHR 2001, 108. 2 BGH v. 17.12.1959 – II ZR 32/59, BGHZ 31, 295; OLG Jena v. 20.12.2000 – 4 U 574/00, NZG 2001, 417. 3 BGH v. 23.9.1985 – II ZR 257/84, MDR 1986, 292.

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Streit um die Gesellschafterstellung gung durch Beschluss vorsieht, z.B. ausschließlich die Beendigung der Gesellschafterstellung kraft Zwangseinziehung.1 Sieht die Satzung hingegen wahlweise die Verwertung durch Zwangseinziehung oder Zwangsabtretung vor, drfte ein pauschal gehaltener Ausschlussbeschluss unklar und damit unwirksam sein. 465 Die Beschlsse ber die Ausschließung und/oder die Zwangseinziehung bzw. Zwangsabtretung sind dem betroffenen Gesellschafter im Anschluss an die Beschlussfassung mitzuteilen. Dies obliegt regelmßig dem Geschftsfhrer. Nimmt der betroffene Gesellschafter an der Gesellschafterversammlung teil, ist eine gesonderte Mitteilung entbehrlich. 5. Beschlussfassung ber die Einziehung 466 Nach einer Ansicht wird der Ausschluss mit einfacher Mehrheit zulssig gehalten; hierzu wird auf § 61 Abs. 2 GmbHG verwiesen.2 Nach anderer Ansicht soll der Ausschluss einen Beschluss der Gesellschafterversammlung erfordern, der mit in der Satzung vorgesehenen Mehrheit, anderenfalls mit 3/4-Mehrheit (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) gefasst werden muss.3 Die Gegenansicht kçnne – so die Argumentation – nicht durchgreifen, da die Erhebung der Auflçsungsklage durch die Minderheit einen wichtigen Grund voraussetzt, der der Unmçglichkeit der Zweckerreichung gleichkommt, eine Schwere, die beim Ausschluss selten vorkommen wird. U.E. muss die Beschlussfassung mangels anderweitiger ausdrcklicher gesetzlicher Regelungen mit einfacher Mehrheit mçglich sein. 6. Folge der Einziehung und Zwangsabtretung a) Einziehung 467 Eine Einziehung fhrt zum Untergang der betroffenen Geschftsanteile.4 1 BGH v. 20.2.1995 – II ZR 46/94, GmbHR 1995, 377. 2 Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, Anh § 34 Rz. 9; H.P. Westermann in Scholz, 11. Aufl. 2012, § 34 Rz. 42; Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012, Anh § 34 Rz. 39; Kort in Mnchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, 4. Aufl. 2012, § 29 Rz. 43. 3 Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 34 Rz. 60; Hackel, GmbHR 2016, 44 ff. 4 BGH v. 14.9.1998 – II ZR 172/97, GmbHR 1998, 1177 = DStR 1998, 2212; BFH v. 22.7.2008 – IX R 15/08, BStBl. II 2008, 927; BayObLG v. 25.10.1991 – BReg 3 Z 125/91, DNotZ 1992, 183; OLG Dresden v. 28.10.2015 – 13 U 788/15, GmbHR 2016, 56; Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Lçbbe, GmbHG, Bd. 2,

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen Lange Zeit war ungeklrt, zu welchem Zeitpunkt ein wirksam aus wich- 468 tigem Grund ausgeschlossener Gesellschafter seine Gesellschafterstellung tatschlich verliert, wenn die ihm gegenber geschuldete Abfindung noch nicht oder nicht vollstndig gezahlt ist. Nach der frheren sog. Bedingungstheorie sollte der wirksam ausgeschlossene Gesellschafter seine Gesellschafterstellung bis zur vollstndigen Abfindungszahlung behalten.1 Hintergrund dieser sog. Bedingungstheorie war letztlich die wirtschaftliche Absicherung des Abfindungsanspruchs. Solange dieser noch nicht ausgezahlt war, sollte der Gesellschafter letztlich die fortbestehende Gesellschafterstellung als „Pfand“ behalten drfen. Mit Urteil vom 24.1.2012 hat der BGH klargestellt, dass die Einziehung 469 mit der Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter wirksam wird.2 Nach h.M. bedarf es einer gesonderten Mitteilung nicht, wenn der betroffene Gesellschafter bei der Beschlussfassung anwesend ist. Der Anteil geht in diesem Fall mit der Beschlussfassung unter. Er kann im Anschluss weder geteilt noch bertragen werden.3 Die Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben, haften dem ausgeschiedenen Gesellschafter anteilig, wenn sie nicht dafr sorgen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermçgen der Gesellschaft geleistet werden kann oder sie die Gesellschaft nicht auflçsen.4 Nach dieser Rechtsprechung wird der Abfindungsanspruch nicht mehr durch eine fortbestehende Gesellschafterstellung, sondern durch eine unmittelbare Haftung der verbleibenden Gesellschafter gegenber dem ausscheidenden Gesellschafter abgesichert. Allerdings ist die Frage, zu welchem Zeitpunkt ein Gesellschafter seine 470 Gesellschafterstellung verlieren soll, dispositiv und kann im Gesellschaftsvertrag – auch konkludent – abweichend von den vorstehend dargestellten Rechtsprechungsgrundstzen geregelt werden. Ist in der Satzung bspw. bestimmt, dass die Stimmrechte des Gesellschafters im Zeitraum zwischen der Beschlussfassung ber die Einziehung und der vollstndigen Abfindungszahlung ruhen, kann aus dieser Formulie-

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2. Aufl. 2014, § 34 Rz. 1; Vollhardt, GmbHR 1995, 617, 618; Rodewald in GmbHHandbuch, Rz. I 1144 (Okt. 2014); Luxem in Gosch/Schwedhelm/Spiegelberger, GmbH-Beratung, Ausscheiden eines Gesellschafters, A-138 (Mrz 2016). BGH v. 17.9.2001– II ZR 245/99, DStR 2001, 1898; v. 28.4.1997 – II ZR 162/96, DStR 1997, 1336. BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387 m. Anm. Mnnich = DB 2012, 504 ff. OLG Dresden v. 28.10.2015 – 13 U 788/15, GmbHR 2016, 56. BGH v. 24.1.2012 – II ZR 109/11, GmbHR 2012, 387 m. Anm. Mnnich = DB 2012, 504 ff.

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Streit um die Gesellschafterstellung rung ggf. der Umkehrschluss gezogen werden, dass die brigen Gesellschaftsrechte, insbesondere Gewinnpartizipationsrecht und die Beteiligung an den stillen Reserven, fortbestehen sollen, bis die Abfindung vollstndig gezahlt ist. 471 Beratungshinweis: Satzungen sind daraufhin zu berprfen, ob enthaltene Regelungen dazu fhren, dass die Rechtsprechungsgrundstze des BGH zum Zeitpunkt des Ausscheidens des betroffenen Gesellschafters abbedungen sind. b) Rechtsfolgen einer Zwangsabtretung 472 Die Satzung kann neben der Beschlussfassung ber die Zwangseinziehung auch die Zwangsabtretung bzw. den Zwangsverkauf des Geschftsanteils vorsehen. Bei entsprechender Beschlussfassung ist der betroffene Gesellschafter verpflichtet, seine Geschftsanteile an eine im Beschluss bestimmte Person abzutreten gegen Zahlung einer entsprechenden Gegenleistung, typischerweise in Hçhe der Abfindung. 473 Rechtstechnisch kann die Zwangsabtretung in der Weise ausgestaltet sein, dass der betreffende Gesellschafter zunchst ausgeschlossen, sein Geschftsanteil entsprechend § 21 GmbHG „kaduziert“, d.h. als eigener Anteil von der Gesellschaft gehalten und dann dieser eigene Anteil von der Gesellschaft durch Verkauf weiterverwertet wird. Alternativ wird hufig geregelt, dass die anderen Gesellschafter bei Vorliegen eines wichtigen Ausschlussgrunds beschließen kçnnen, dass der Auszuschließende seine Geschftsanteile gegen Zahlung des Abfindungsentgelts durch den Erwerber an die Gesellschaft, Mitgesellschafter oder einen Dritten abzutreten habe. 474 Vorteile der Zwangsabtretung gegenber der Zwangseinziehung: – das Entgelt fr die Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters wird nicht aus dem Gesellschaftsvermçgen, sondern von dem Erwerber gezahlt; in der Folge kçnnen keine Probleme mit einer mçglichen Unterkapitalisierung nach den Kapitalerhaltungsgrundstzen entstehen; die Zwangsabtretung ist damit auch dann mçglich, wenn einer Zwangseinziehung die Mittel zur Abfindungszahlung fehlen und daher ein Einziehungsbeschluss nach § 30 GmbHG nichtig wre; – eine Zwangsabtretung kann jedenfalls an einen anderen Gesellschafter oder einen Dritten dann erfolgen, wenn die Stammeinlage auf den betroffenen Geschftsanteil noch nicht oder nicht voll eingezahlt ist.

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen Nachteile der Zwangsabtretung: 475 – Je nach Satzungsausgestaltung begrndet der Beschluss ber die Zwangsabtretung zunchst nur die schuldrechtliche Verpflichtung des Gesellschafters, die Geschftsanteile zu den in der Satzung vorgesehenen Konditionen zu bertragen. Weigert sich der Gesellschafter, muss ggf. auf Abtretung geklagt werden. – Allerdings kann die Satzung auch eine Ermchtigung der brigen Gesellschafter enthalten, dass diese in Vollzug des Zwangsabtretungsbeschlusses die Zwangsabtretung unmittelbar selbst erklren und damit bewirken kçnnen.1 Sofern eine entsprechende Ermchtigung, die Abtretung unmittelbar selbst vorzunehmen, in der Satzung vorgesehen ist, kann der notarielle Abtretungsvertrag dann in der Weise geschlossen werden, dass die brigen Gesellschafter den vom Ausschluss betroffenen Gesellschafter bei der Beurkundung vertreten. c) Sonderproblem: Verhinderung der Beschlussfassung durch „Nichtbefassungsanspruch“? Ist dem Einberufungsverlangen der Minderheit entsprochen worden 476 oder hat diese gem. § 50 Abs. 3 GmbHG selbst wirksam einberufen, sind die erschienenen Anteilseigner nach wohl zutreffender Ansicht verpflichtet, ber die angekndigten Tagesordnungspunkte Beschluss zu fassen (Beschlussfassungspflicht).2 Aus dem erkennbar nur als Verfahrensregelung ausgestalteten § 50 Abs. 1 GmbHG ist dies zwar nicht unmittelbar abzuleiten, weswegen frher auch die Auffassung vertreten wurde, die in der Versammlung prsenten Gesellschafter kçnnten (mehrheitlich) die eingebrachten Tagesordnungspunkte wieder absetzen oder eine diesbezgliche Beschlussfassung gnzlich ablehnen (sog. Nichtbefassungsbeschluss).3 Ein solches Normenverstndnis wird der Sicherstellung des Minderheitenschutzes nicht gerecht.4 Denn dieser soll gerade eine aktive Teilhabe an der Willensbildung und Entscheidungsfindung der GmbH gewhrleisten. Insoweit ist inzwischen anerkannt, dass sich die Minderheit einem Nichtbefassungsbeschluss, der ihr dieses Recht auf Sachentschei-

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Vgl. hierzu BGH v. 20.6.1983 – II ZR 237/82, GmbHR 1984, 74. Ausfhrlich Cahn, GmbHR 2015, 67-72. Statt vieler Schopp, GmbHR 1976, 126, 130. Zutreffend Geißler, GmbHR 2010, 457, 459.

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Streit um die Gesellschafterstellung dung nimmt, nicht zu beugen braucht, ihn vielmehr anzufechten berechtigt ist.1 Allein auf diese Weise sind ihre Interessen gegenber dem Machtpotential der Mehrheit ausreichend gewahrt. Der gegen den Willen eines Antragstellers gefasste Vertagungs- oder Nichtbefassungsbeschluss kann der Anfechtung unterliegen.2 478 Gleichwohl kann faktisch die Beschlussfassung durch den Mehrheitsgesellschafter nicht unerheblich verzçgert werden, wenn der Minderheitsgesellschafter zunchst den Nichtbefassungsbeschluss mit der Anfechtungsklage anfechten muss und das Gericht sich außerstande sieht, zugleich im Wege der positiven Beschlussfeststellungsklage die wirksame Beschlussfassung des von der Minderheit zur Abstimmung gestellten Beschlusses zu besttigen. 7. Sonderproblem: Folge-Beschlussfassungen whrend eines anhngigen Anfechtungsprozesses 479

Wird gegen den gefassten Einziehungsbeschluss Nichtigkeits- und Anfechtungsklage erhoben und wird der Anfechtungsklage spter stattgegeben, ist problematisch, ob und in welchem Umfang nachfolgende Beschlsse und „Durchfhrungsgeschfte“, die von der Gesellschafterversammlung in der Zeit zwischen Einziehung und Rechtskraft des Anfechtungsurteils gefasst worden sind, wirksam sind.3

480 Beispiel: Im Rahmen des Gesellschafterstreits in der GmbH, an der A und B hlftig beteiligt sind, wird Beschluss gefasst ber die Einziehung der Anteile des A aus wichtigem Grund. Eine genderte Gesellschafterliste wird unverzglich beim Handelsregister eingereicht, in der B als einzig verbliebener Gesellschafter ausgewiesen ist. A erhebt Anfechtungsklage. Whrend des mehrjhrigen Anfechtungsprozesses fhrt B ohne Beteiligung des A mehrere Gesellschafterversammlungen durch, in denen er folgende Beschlsse fasst: – nominelle Kapitalerhçhung des Stammkapitals; – Umwandlung der GmbH in eine KG. Die vorstehend gefassten Beschlsse werden vollzogen und – soweit erforderlich – im Handelsregister eingetragen. Spter entscheidet der BGH letztinstanzlich, dass der Beschluss ber die Einziehung der Geschftsanteile des A anfechtbar war und stellt kraft rechtskrftigen Urteils die Unwirksamkeit des Beschlusses fest.

1 BGH v. 7.6.1993 – II ZR 81/92, GmbHR 1993, 497, 499; Geißler, GmbHR 2010, 457, 459. 2 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 45 Rz. 31, 96. 3 Hffer/Schfer in MnchKomm/AktG, Bd. 4, 4. Aufl. 2016, § 248 Rz. 20 ff.

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen Sofern B, nachdem A aus der Gesellschafterliste ausgetragen worden ist, ausgehend von der formal nicht zu beanstandenden und daher bindenden (§ 16 GmbHG) Gesellschafterliste nur noch sich selbst zur Gesellschafterversammlung ldt, sind die Folgebeschlsse wirksam, so lange nicht die Unwirksamkeit der Einziehung der Geschftsanteile des A festgestellt ist.

Nicht abschließend geklrt ist, welche Auswirkungen es auf die Wirk- 481 samkeit der in der Folgezeit gefassten Beschlsse hat, wenn nach mehreren Jahren des Rechtsstreits rechtskrftig die Unwirksamkeit des Einziehungsbeschlusses festgestellt, mithin die Gesellschafterstellung des A besttigt wird. In der Literatur wird berwiegend davon ausgegangen, dass die in der Zwischenzeit gefassten Beschlsse auch dann rechtmßig sind und wirksam bleiben, wenn rechtskrftig die Einziehung der Geschftsanteile des A fr unwirksam erklrt worden ist. Die in der Schwebezeit gefassten Folgebeschlsse werden nach den Grundstzen der fehlerhaften Gesellschaft als wirksam angesehen.1 Die Beschlsse ber die Gewinnverwendung, die Kapitalerhçhung und die Umwandlung sind und bleiben daher wirksam. Allerdings muss fr jeden Beschluss gesondert geprft werden, ob nicht 482 gleichwohl die Rechtsfolgen der Beschlussfassung (auch) auf Ebene des materiell-rechtlich richtigen Gesellschafters, vorliegend des A eintreten. Nach u.E. zutreffender Ansicht in der Literatur soll dies dann mçglich sein, wenn sich die mit der Folgebeschlussfassung verbundenen Rechtsfolgen unmittelbar aus Gesetz und der materiellen Gesellschafterstellung des vom Ausschlussversuch Betroffenen ergeben. Wird daher die nominelle Kapitalerhçhung im Beispielsfall aus Gesellschaftsmitteln, bspw. aus dem Gewinnvortrag der Gesellschaft gespeist, entsteht das Bezugsrecht quotal entsprechend der materiellen Beteiligung auch zu Gunsten des A. Auch er wird (Mit-)Inhaber an den neu ausgegebenen Geschftsanteilen bzw. auch seine Geschftsanteile erhçhen sich quotenwahrend.

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Auch der Umwandlungsbeschluss und die Umsetzungsmaßnahmen 484 bleiben wirksam. Allerdings drfte der A ggf. gegenber dem B und der Geschftsleitung sowie der GmbH unter dem Gesichtspunkt der Treuepflichten einen schuldrechtlichen Anspruch haben, so gestellt zu werden, wie er stnde, wenn er durchgehend als Gesellschafter seine Gesellschafterrechte htte ausben kçnnen. Hatte A im vorliegenden Fall eine ausreichende Mehrheit, um die Umwandlung zu verhindern, drfte er u.E. ggf. einen Rckabwicklungsanspruch und insbesondere An-

1 Sosnitza in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 34 Rz. 78 m.w.N.

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Streit um die Gesellschafterstellung spruch auf Rckumwandlung der KG in eine GmbH haben, soweit dies noch mçglich und der GmbH und den brigen Gesellschaftern unter Abwgung der damit einhergehenden wirtschaftlichen und steuerlichen Konsequenzen zumutbar ist. 485

Das Beispiel zeigt: Dem von der Einziehung betroffenen Gesellschafter ist unmittelbar vor bzw. nach der Beschlussfassung ber die Einziehung zu raten, im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes seine Lçschung aus der Gesellschafterliste zu verhindern, und – kumulativ – im Wege einer einstweiligen Regelungsanordnung durchzusetzen, dass er bis zur Entscheidung in der Hauptsache als Gesellschafter behandelt wird.1 Der Antrag ist grundstzlich gegen die Gesellschaft zu richten; ob zudem ein unmittelbarer Anspruch, ggf. im Wege der actio Pro Socio, gegenber dem Geschftsfhrer der GmbH geltend gemacht werden kann, ist unklar. Im Zweifelsfall sollte sich der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfgung – auch unter Inkaufnahme eines Kostenrisikos – sowohl gegen die Gesellschaft als auch gegen den verbleibenden (Gesellschafter-) Geschftsfhrer richten.

486 Zudem sollte der von der Einziehung betroffene Gesellschafter, sofern er im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erfolgreich ist, smtliche Folgebeschlsse anfechten. Angesichts der insgesamt hçchstrichterlich ungeklrten Lage erscheint es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass u.U. – entgegen der vorstehend dargestellten Grundstze – im Einzelfall Folgebeschlsse aufgehoben werden, wenn A in der Hauptsache gegen den Einziehungsbeschluss gewinnt. Auch hier ist ggf. extensiv das Instrumentarium des einstweiligen Rechtsschutzes zu nutzen, um eventuell schon die Beschlussfassung und Eintragung von Folgebeschlssen im Handelsregister zu verhindern. Dem zu Lasten des A bestehenden strukturellen Informationsdefizit ist mittels Durchsetzung der Einsichts- und Auskunftsansprche nach §§ 51a, 51b GmbHG zu begegnen. 8. Checkliste „Einziehungsbeschluss GmbH“ 487 Die wesentlichen Kernpunkte einer streitigen Gesellschafterversammlung zur Zwangseinziehung kçnnen wie folgt dargestellt zusammengefasst werden:

1 S. aber abweichende, u.E. unrichtige Ansicht: KG Berlin v. 24.8.2015 – 23 U 20/15, GmbHR 2016, 416; KG Berlin v. 10.12.2015 – 23 U 99/15, GmbHR 2016, 416; zum Ganzen s. Rz. 252 ff.

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Einziehung von GmbH-Geschftsanteilen a) Einberufung 488 – Hat die zustndige Person geladen? Ist erkennbar, wer ldt? – Sind Ort, Zeit und Inhalt der Ladung hinreichend bestimmt? – Sind sowohl die Einberufungsfrist als auch die Frist zur Benennung der Tagesordnungspunkte benannt? – Ist der Form nach richtig geladen? – Ist genau bezeichnet, welche Geschftsanteile eingezogen werden sollen? – Werden die wichtigen Einziehungsgrnde – jedenfalls stichpunktartig – benannt? – Ist aus taktischen Erwgungen eine Ergnzung der Tagesordnung zu beantragen (z.B. in der Zwei-Personen-GmbH: Antrag auf Ergnzung der Tagesordnung, dass zeitgleich mit der Beschlussfassung ber die Einziehung der eigenen Geschftsanteile auch ber die Einziehung der gegnerischen Geschftsanteile abgestimmt wird)? – Falls eklatante Ladungsfehler vorliegen oder ohne die Teilnahme des eigenen Mandanten die erforderliche Beschlussfhigkeit nicht erreicht wird, ist mit Blick auf Verzçgerungsinteressen zu entscheiden, ob eine Teilnahme an der Gesellschafterversammlung nicht vollstndig unterbleibt, so dass dann von der Gegenseite allenfalls zu einer Folgegesellschafterversammlung geladen werden kann. b) Einstweiliger Rechtsschutz vor der Gesellschafterversammlung – Muss die Teilnahmeberechtigung an der Gesellschafterversammlung 489 ggf. durch einstweilige Verfgung durchgesetzt bzw. abgesichert werden? – Ist der Gegenseite bzw. dritten Gesellschaftern u.U. durch einstweilige Verfgung vorzugeben, ob und wie sie bei der Beschlussfassung ber den Ausschluss eines Gesellschafters abzustimmen haben (nur im Ausnahmefall durchsetzungsfhig)? c) Durchfhrung der Gesellschafterversammlung – Welche satzungsmßigen Stimmverhltnisse ergeben sich? – Welche satzungsmßigen Stimmverbote ergeben sich? – Wer bestellt den Protokollfhrer? Bestehen hierzu satzungsmßige Vorgaben oder bedarf es eines Beschlusses?

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Streit um die Gesellschafterstellung – Wer stellt den Versammlungsleiter? Ist die Person des Versammlungsleiters satzungsmßig bestimmt oder bedarf es hierzu eines Beschlusses? – Hat der Versammlungsleiter Feststellungskompetenz? – Sofern Form- oder Fristfehler vorliegen: Diese sind am Anfang der Gesellschafterversammlung zu rgen; zumindest ist zu erklren, dass entweder gar keine Stimme abgegeben wird oder die Stimmabgabe nur hçchstvorsorglich erfolgt. – Liegt eine Vollversammlung i.S.d. § 51 Abs. 3 GmbHG vor oder sind jedenfalls so viele Stimmen anwesend, dass die Gesellschafterversammlung beschlussfhig ist? – Wird genau zu denjenigen Tagesordnungspunkten und Beschlussvorlagen zur Abstimmung aufgerufen, die auch Gegenstand der Ladung waren? – Nehmen Nichtgesellschafter – insbesondere Berater – teil, die nach dem Gesellschaftsvertrag kein Zutrittsrecht haben? – Werden fr die einzelnen Beschlusspunkte die erforderlichen Stimmquoren erreicht? – Unterliegen ggf. mehrere Gesellschafter – etwa bei gemeinschaftlichem Wettbewerbsverstoß oder gemeinschaftlicher Untreue – einem Stimmverbot bei der Beschlussfassung ber die Abberufung oder die Einziehung? d) Anfechtbarkeit/Nichtigkeit 491 – Werden die erforderlichen Anfechtungsfristen, die sich aus Gesetz oder Gesellschaftervertrag ergeben, im Fristenbuch notiert (Haftungsfalle!)? – Verstoß gegen die Grundstze der Kapitalerhaltung: Fhrt die Einziehung und die damit korrespondierende Abfindungspflicht zu einer Unterbilanz mit der Folge der Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses? – Im Fall der Zwangseinziehung: War die Stammeinlage auf den eingezogenen Geschftsanteil vollstndig eingezahlt? 492 Zeitpunkt der Beendigung der Gesellschafterstellung: Zu prfen ist, ob sich aus dem Gesellschaftervertrag ergibt, wann die Gesellschafterstellung bei wirksamem Ausschluss/wirksamer Einziehung beendet ist. Ergibt sich nichts Abweichendes aus der Satzung, ist dies der Zeitpunkt der Mitteilung der Einziehung.

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Ausschluss eines Kommanditisten e) Einstweiliger Rechtsschutz nach der Gesellschafterversammlung – Einreichung der Gesellschafterliste: Muss eine Schutzschrift beim 493 Handelsregister wegen der Unwirksamkeit des Einziehungsbeschlusses hinterlegt werden? Kann eine einstweilige Verfgung erwirkt werden, die der GmbH die Einreichung einer genderten Gesellschafterliste untersagt? Sofern eine Eintragung in der Gesellschafterliste zu den vermeintlich genderten Gesellschafterstellungen bereits erfolgt ist: Kann hilfsweise der Antrag in der einstweiligen Verfgung gestellt werden, dass die Geschftsleitung bis zur Entscheidung in der Hauptsache wieder die alte Gesellschafterliste einzureichen hat? Ist nach § 16 Abs. 3 S. 4 GmbHG ein Widerspruch in der Gesellschafterliste einzutragen? – Einstweilige Wahrung der Gesellschafterrechte: Ist im Wege der einstweiligen Verfgung die Wahrung smtlicher Gesellschafterrechte sicherzustellen, bis in der Hauptsache ber die Einziehung entschieden ist? II. Ausschluss eines Kommanditisten Die inhaltlichen Vorgaben fr die Frage, unter welchen Voraussetzun- 494 gen ein Kommanditist zwangsweise aus der KG ausgeschlossen werden kann, unterliegen weitgehend der Disposition der Parteien. Typischerweise sind der Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG angelehnt an die Satzungsregelungen, wie sie typischerweise in GmbH-Gesellschaftsvertrgen vorzufinden sind. 1. Ausschluss durch Beschluss oder Ausschlussklage? Enthlt der Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG gar keine Re- 495 gelungen zum Ausschluss, oder sind zwar Ausschlussgrnde, aber nicht die Berechtigung durch Ausschluss per Beschluss geregelt, kann der Ausschluss allein im Klageweg, nicht im Weg der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung erfolgen. Die brigen Gesellschafter mssen in diesem Fall zunchst darber einstimmig Beschluss fassen, dass Ausschlussklage erhoben werden, § 140 Abs. 1 HGB. Der betroffene Gesellschafter scheidet dann erst mit rechtskrftiger gerichtlicher Entscheidung ber die Ausschlussklage als Gesellschafter aus. Umgekehrt ist die Ausschlussklage nach § 140 Abs. 1 HGB grundstzlich subsidir, wenn der Gesellschaftsvertrag der KG die Mçglichkeit vorsieht, einen Gesellschafter durch Beschluss der Gesellschafterversammlung aus wichtigem Grund auszuschließen. 149

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Streit um die Gesellschafterstellung 497

Bei unklaren Regelungen im Gesellschaftsvertrag ist auszulegen: Eine Bestimmung im Gesellschaftsvertrag, wonach der Zwangsausschluss eines Gesellschafters durch Erklrung ihm gegenber durch die anderen Gesellschafter erfolgen soll, ist regelmßig dahingehend auszulegen, dass die Gesellschafter ber die Ausschließung eines Mitgesellschafters einen Beschluss zu fassen und darauf gegrndet eine Ausschließungserklrung ihm gegenber abzugeben haben.1 2. Einberufung und Tagesordnung der Gesellschafterversammlung

498 Bei Vorbereitung der Gesellschafterversammlungen fr die GmbH & Co. KG ist besonderes Augenmerk darauf zu legen, dass das Gebilde der GmbH & Co. KG aus zwei Gesellschaften besteht und demzufolge zwei verschiedene Gesellschafterversammlungen durchzufhren sind – KG und Komplementr-GmbH –, deren Gesellschafterversammlungen nach unterschiedlichen Spielregeln funktionieren. 499 Fr die Einberufung der Gesellschafterversammlung der KG gilt: Sofern der Gesellschaftsvertrag der KG keine Sonderregelung vorsieht, ist die Komplementr-GmbH, vertreten durch den Geschftsfhrer zur Einberufung berechtigt. 500 Dem einzelnen Kommanditisten steht kein gesondertes Einberufungsrecht zu. Die Minderheitenrechte der Kapitalgesellschaft i.S.d. § 50 GmbHG sind auf die GmbH & Co. KG nicht analog anwendbar. Etwas anderes gilt dann, wenn dem Kommanditisten ein eigenes Einberufungsrecht im Gesellschaftsvertrag eingerumt wurde. Zudem soll im eng umgrenzten Ausnahmefall aus wichtigem Grund ein außerordentliches Einberufungsrecht in Betracht kommen.2 501 Die Ladung fr die Gesellschafterversammlung der KG ist an keine besondere Form gebunden. Sie muss allerdings so rechtzeitig erfolgen, dass den Gesellschaftern eine ausreichende Vorbereitung fr die Gesellschafterversammlung mçglich ist. Ladungsfristen von jedenfalls einer Woche sollten daher nicht unterschritten werden. Bei grçßeren Gesellschaften und Publikums-KG soll i.d.R. eine Ladungsfrist von mindestens einem Monat eingehalten werden. 502 Genauer Zeitpunkt und Ort der Versammlung mssen hinreichend bestimmt sein.

1 BGH v. 21.6.2011 – II ZR 262/09, DStR 2011, 1529. 2 Vgl. etwa Kordes, GmbHStB 2007, 349 m.w.N.

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Ausschluss eines Kommanditisten Ausreichend ist die Ankndigung der Tagesordnungspunkte in einer Weise, die den wesentlichen Inhalt der beabsichtigten Beschlussfassung erkennen lsst. Nehmen spter nicht alle Gesellschafter an der Gesellschafterversammlung teil, kçnnen Beschlsse nur ber die angekndigten Tagesordnungspunkte gefasst werden.1 § 51 GmbHG soll allerdings nicht analog auf die KG Anwendung finden.

503

Besonderheiten kçnnen sich bei der Einheitsgesellschaft ergeben: Wer- 504 den die Geschftsanteile der Komplementr-GmbH ihrerseits von der KG gehalten (sog. Einheitsgesellschaft), bestehen Problemstellungen bei der Frage der Ladung und Durchfhrung von Gesellschafterversammlungen. Liegt eine Einheitsgesellschaft vor und sind keine abweichenden Regelungen im Gesellschaftsvertrag getroffen, geht der BGH davon aus, dass in der Gesellschafterversammlung der KomplementrGmbH die der KG als Alleingesellschafterin der GmbH zustehenden Rechte von den organschaftlichen Vertretern der GmbH, d.h. von den Geschftsfhrern, wahrgenommen werden.2 Dies fhrt zu dem in der Regel nicht gewollten Ergebnis, dass der Geschftsfhrer der Komplementr-GmbH alle Gesellschafterrechte in der Gesellschafterversammlung der GmbH wahrnimmt. I.d.R. sehen die Gesellschaftsvertrge der GmbH & Co. KG und – korres- 505 pondierend – die Satzungen der Komplementr-GmbH daher vor, dass die gesetzlichen Aufgaben der Gesellschafter i.S.d. § 46 GmbHG in der Komplementr-GmbH durch die Gesamtheit der Kommanditisten wahrgenommen werden und diese insbesondere das Stimmrecht ausben. 3. Durchfhrung der Gesellschafterversammlung Das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung ist grund- 506 stzlich ein hçchstpersçnliches Recht. Bevollmchtigte eines Gesellschafters oder Beistnde sind nur bei einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag zur Teilnahme oder Zustimmung aller brigen Gesellschafter berechtigt. Der eigentliche Ablauf der Gesellschafterversammlung der KG ist ge- 507 setzlich nicht geregelt. Jeder Gesellschafter kann Antrge stellen. Ebenso ist die Wahl eines Protokollfhrers oder Versammlungsleiters kraft Gesetzes nicht vorgesehen. Es kann im Einzelfall sinnvoll sein, einvernehmlich einen Versammlungsleiter zu bestimmen. Dieser hat, anders 1 Vgl. etwa Kordes, GmbHStB 2007, 349 ff.; Schneider, ZGR 1978, 22. 2 BGH v. 16.7.2007 – II ZR 109/06, GmbHR 2007, 1034 m. Anm. Werner = ZIP 2007, 1658.

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Streit um die Gesellschafterstellung als bei der Kapitalgesellschaft, keine Beschlussfeststellungskompetenz. Einer „Beschlussfeststellung“ des Versammlungsleiters im Rahmen der Gesellschafterversammlung einer KG kommt daher keine vorlufige Verbindlichkeit zu. 508

Das Gesetz geht im Rahmen der Personengesellschaft von der einstimmigen Fassung der Gesellschafterbeschlsse aus. Einstimmigkeit aller Gesellschafter bedeutet – soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes geregelt ist – nicht Einstimmigkeit lediglich der an der Beschlussfassung beteiligten (auf der Gesellschafterversammlung anwesenden) Gesellschafter, sondern aller in der Gesellschaft vorhandenen Gesellschafter.1 Auch die Verhinderung eines Gesellschafters oder die Eilbedrftigkeit einer Angelegenheit befreit nicht von der Einhaltung dieses Grundsatzes, der die Gesellschaft als Arbeits- und Haftungsgemeinschaft der Gesellschafter charakterisiert. Die Verweigerung der Zustimmung kann jedoch daraufhin berprft werden, ob das Verhalten treuwidrig ist. Trifft dies zu, kçnnen die anderen Gesellschafter auf Zustimmung klagen.2

509 Ebenso wie das Teilnahmerecht (s. Rz. 428) ist auch das Stimmrecht eines Gesellschafters grundstzlich hçchstpersçnlicher Natur und kann nicht – soweit im Gesellschaftsvertrag nicht anders geregelt – durch einen gewillkrten Vertreter ausgebt werden.3 Die Stimmrechtsausbung durch einen gewillkrten Vertreter fhrt zur Nichtigkeit eines Beschlusses ber die Ausschließung eines Gesellschafters, die nicht durch nachtrgliche Genehmigung geheilt werden kann. Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass es die Treuepflicht in besonderen Ausnahmefllen gebieten kann, einen gewillkrten Vertreter zuzulassen, wenn ein Gesellschafter aus nicht vertretbaren Grnden verhindert ist und es bei Abwgung der widerstreitenden Interessen der anderen Gesellschafter und der Gesellschaft zumutbar erscheint, dass ein vertrauenswrdiger Dritter anstelle des verhinderten Gesellschafters an der Versammlung und Abstimmung teilnimmt.4 Im Hinblick auf Stimmverbote greift im Rahmen der KG § 47 Abs. 4 GmbHG analog.5

1 OLG Celle v. 10.11.2010 – 9 U 65/10, NZG 2011, 261, 264. 2 Haas in Rçhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 119 Rz. 13 m.w.N. 3 BGH v. 1.12.1969 – II ZR 14/68, NJW 1970, 706 ff.; OLG Mnchen v. 7.3.2012 – 7 U 3453/11, OLGReport Sd 12/2012. 4 Vgl. BGH v. 1.12.1969 – II ZR 14/68, NJW 1970, 706 ff.; v. 4.10.2004 – II ZR 356/02, ZIP 2004, 2283. 5 Vgl. etwa Kordes, GmbHStB 2007, 349 ff.

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Ausschluss eines Kommanditisten Ebenso wie bei der GmbH kommt einem ggf. erstellten Protokoll keine 510 materielle Rechtwirkung, sondern nur Bedeutung im Hinblick auf Beweiszwecke zu: Beschlussgegenstand ist nicht das, was protokolliert worden ist, sondern das – in aller Regel mndlich – tatschlich Beschlossene. Rechtlich zulssig ist es, die Gesellschafterversammlung der Komple- 511 mentr-GmbH und der KG zeitgleich durchzufhren (sog. „Simultanversammlung“), dies allerdings immer vorausgesetzt, dass jeweils eindeutig zuordenbar ist, in welcher Gesellschafterversammlung welcher Gesellschafterbeschluss getroffen wird. U.E. bietet es sich an, fr beide Gesellschaften jeweils zeitlich versetzt zu laden und fr jede Gesellschafterversammlung – einerseits der KG, andererseits der Komplementr-GmbH – eine eigene Niederschrift zur Gesellschafterversammlung zu fertigen.1 Im rechtlichen Sinne handelt es sich in dem Fall um zwei verschiedene Gesellschafterversammlungen. 4. Ausschluss und Ausschlussgrnde Wichtige Grnde, die zum Zwangsausschluss berechtigen, korrespon- 512 dieren im Wesentlichen mit denjenigen Grnden, die bei der GmbH zu Einziehung berechtigen. Insoweit kann auf die Ausfhrungen zur Zwangseinziehung bei der GmbH verwiesen werden. Folgende Besonderheiten ergeben sich: – Der Ausschluss eines Kommanditisten ist auch dann wirksam, wenn die hierdurch generierte Abfindungsverpflichtung der KG das eingetragene Kommanditkapital angreift; – gleichgltig ist fr die Frage des Ausschlusses aus der KG auch, ob die Kommanditeinlage vollstndig erbracht ist.

513

Der von der Ausschließung betroffene Gesellschafter scheidet mit Bekanntgabe des wirksamen Ausschließungsbeschlusses bei Anwesenheit in der betreffenden Gesellschafterversammlung im Anschluss an die Beschlussfassung aus der Gesellschaft aus, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt.

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Anders als das GmbH-Recht kennt das Recht der Personengesellschaft grundstzlich keine Unterscheidung zwischen bloß anfechtbaren und nichtigen Beschlssen. Jede Rechtswidrigkeit eines Beschlusses fhrt

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1 Weitergehend Lke in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, 21. Aufl. 2016, Rz. 2.480 f.

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Streit um die Gesellschafterstellung daher grundstzlich, sofern es sich nicht bloß um die Verletzung von Ordnungsvorschriften handelt, zur Unwirksamkeit des Beschlusses. Dementsprechend ist grdl. bloße Feststellungsklage zu erheben, wenn Rechtswidrigkeiten eines Beschlusses geltend gemacht werden sollen. 516

Abweichend von den Grundstzen soll nach Ansicht des OLG Dsseldorf aber im Gesellschaftsvertrag einer Publikums-KG regelbar sein, dass Beschlsse der KG durch einen Versammlungsleiter vorlufig verbindlich festgestellt werden kçnnen.1 Wird in diesem Fall zu Beginn einer Gesellschafterversammlung einer KG ein Versammlungsleiter gewhlt, werden die gefassten Beschlsse ggf. – soweit sie nicht nichtig sind – vorlufig verbindlich. Diese Rechtsfolge soll sich nach Ansicht des OLG Dsseldorf auch ergeben, wenn der Gesellschaftsvertrag der KG diese Rechtsfolge zwar nicht ausdrcklich regelt, sich aber kraft Auslegung ergibt, dass insgesamt das kapitalistische Anfechtungsrecht des GmbH-Rechts bernommen werden soll.2

517 Gerade in den KG-Gesellschaftsvertrgen grçßerer GmbH & Co. KG mit mehr als bloß zwei oder drei Kommanditisten kann es sich anbieten, ausdrcklich zu regeln, dass Beschlsse durch einen Versammlungsleiter mit Beschlussfeststellungskompetenz festzustellen und eine Anfechtungsklage gegen die Gesellschaft zu richten ist. In dieser Weise wird im Interesse der Gesellschaft ggf. – wie im GmbH-Recht – eine vorlufige Verbindlichkeit der Beschlussfassung mit Wirksamkeit jedenfalls zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern erreicht. III. Taktische berlegungen zur Gesellschafterversammlung 518 Das taktische Vorgehen des Beraters bei streitigen Gesellschafterversammlungen und entsprechender Beschlussfassung sowie bei nachgelagerter Durchfhrung der Gerichtsverfahren wird hufig durch nachfolgende Erwgungen geprgt sein: – Begrenzung von Abberufungs-, Einziehungs- und Ausschlussbeschlssen aus wichtigem Grund auf tragbare Argumentationen: Es sollten nur solche Maßnahmen ergriffen und und Beschlsse gefasst werden, die eine reale Chance haben, vor Gericht Bestand zu haben. Weder ist es ratsam, zwei „guten“ Grnden fr die Abberufung oder den Ausschluss eine Vielzahl weiterer, fragwrdiger Grnde beizufgen („Verwsserung des Argumentationshaushalts“) noch ist es i.d.R. empfehlenswert, ganz grundlegende Maßnahmen wie die Ab1 So OLG Dsseldorf v. 27.7.2005 – 15 U 173/04, n.v. (juris). 2 So OLG Dsseldorf v. 27.7.2005 – 15 U 173/04, n.v. (juris).

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Taktische berlegungen zur Gesellschafterversammlung

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berufung oder den Ausschluss auf fragwrdige Grnde zu sttzen; in letzterem Fall empfiehlt es sich u.U., weniger einschneidende Beschlussfassungen, die aber gerichtsfest sind, zu avisieren. Der Tatsachenkern fr Beschlussfassungen aus wichtigem Grund sollte gut vorbereitet sein. Ggf. bietet es sich an, vermeintliche Pflichtverstçße zunchst durch Auskunftsersuchen nach § 51a GmbHG respektive § 166 HGB aufzuklren oder durch eine Sonderprfung eines Wirtschaftsprfers feststellen zu lassen. Generierung neuer gewichtiger Grnde: Zu prfen ist, ob nicht durch taktisches Vorgehen weitere wichtige Grnde, z.B. zum Ausschluss eines Gesellschafters, hervorgebracht werden kçnnen: Gesellschaftervertrge sehen regelmßig als wichtigen Ausschlussgrund die Vollstreckung in die Gesellschaftsbeteiligung oder die Erçffnung des Insolvenzverfahrens vor. Insofern kann bspw. ein Darlehensanspruch o.. gegenber dem gegnerischen Gesellschafter mit dem Ziel tituliert werden, die Vollstreckung in den Gesellschaftsanteil zu beginnen und so einen wichtigen Auschlussgrund zu generieren. Ladungsfehler: Unerwnschte Beschlsse kçnnen verhindert werden, wenn Ladungs- oder sonstige Formfehler vorliegen, die Formfehler in der Versammlung gergt werden und entweder die Abstimmung vollstndig verweigert oder aber ausdrcklich die Stimmabgabe nur vorsorglich – trotz der erhobenen Einwnde – erfolgt. Ausnutzung von Fristlufen: Ggf. kçnnen die Fristlufe zur Ladung und Benennung der Tagesordnungspunkte ausgenutzt werden, um der Gegenseite eine Reaktionsmçglichkeit – insbesondere im Rahmen des einstweiligen Verfgungsverfahrens – abzuschneiden: Vorbehaltlich anderslautender Gesellschaftsvertrge erlaubt z.B. § 51 Abs. 4 GmbHG, die Tagesordnungspunkte drei Tage vor der Gesellschafterversammlung „nachzuschieben“. Insbesondere in Fllen, in denen mit einstweiligen Rechtsschutzmaßnahmen durch die Gegenseite zu rechnen ist, kann es sich daher anbieten, mçglichst kurzfristig die wichtige Tagesordnung bekannt zu geben. Verhinderung der Teilnahme von Beratern: Soweit die Gesellschaftervertrge nichts anderes vorsehen, sind Nichtgesellschafter – als solche gelten auch Berater – grundstzlich nicht zur Teilnahme berechtigt. Sollte sich ein gegnerischer Gesellschafter durch einen Berater vertreten lassen, sollte der gegnerische Gesellschafter in jedem Fall auch auf die Vorlage der Originalvollmacht in der Gesellschafterversammlung bestehen.

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Streit um die Gesellschafterstellung – Teilnahme des eigenen Beraters: In streitigen Gesellschafterversammlungen sollte nach Mçglichkeit dafr Sorge getragen werden, dass der eigene Berater an der Gesellschafterversammlung teilnimmt. Sieht der Gesellschaftsvertrag nur die Teilnahme einer Person vor, kann dem Vertreter ebenfalls Stimmrechtsvollmacht in schriftlicher Form und im Original erteilt werden. – Kontrolle ber die Protokollfhrung: Nach Mçglichkeit sollte versucht werden, Personen aus dem eigenen Lager zum Protokollfhrer bestimmen zu lassen zum Zwecke der spteren Beweisfhrung; sollte dies nicht mçglich sein, sollte in jedem Fall eine eigene vollstndige Niederschrift ber die Gesellschafterversammlung gefertigt werden. – Kontrolle ber die Versammlungsleitung: Ungleich wichtiger ist die Bestellung eines Versammlungsleiters aus dem eigenen Lager. Bei streitigen Abstimmungen kann der Versammlungsleiter, soweit er Feststellungskompetenz hat, eine Vorentscheidung ber das Beschlussergebnis treffen, so dass die gegnerischen Gesellschafter auf die fristgebundene Anfechtungsklage verwiesen werden. Zudem hat es der Versammlungsleiter in der Hand, die genauen Beschlussgegenstnde festzulegen, z.B. zu entscheiden, ob ber wechselseitig gestellte Abberufungsbeschlsse oder Ausschluss- oder Einziehungsbeschlsse einzeln oder gemeinschaftlich abgestimmt wird. – Durchfhrung einer Vollversammlung: Nach Mçglichkeit sollten Mehrheitsgesellschafter bei Gesellschafterversammlungen, in denen eigene Beschlussfassungen schon kraft der eigenen Mehrheit durchgesetzt werden kçnnen, dafr Sorge tragen, dass alle Gesellschafter erscheinen und insoweit nach § 51 Abs. 3 GmbHG eine Vollversammlung durchgefhrt wird. Ist dies der Fall, kçnnen Ladungs- und sonstige Formmngel nur noch dann von den gegnerischen Gesellschaftern gergt werden, wenn dies ausdrcklich zu Protokoll gegeben und im weiteren Verlauf der Gesellschafterversammlung auch nicht auf den erhobenen Widerspruch konkludent verzichtet worden ist. – Verteidigung durch Gegenzwangsmaßnahme: Bei kleinen Gesellschaften, insbesondere bei Zwei-Personen-Gesellschaften, kann es sich anbieten, genau dieselbe Zwangsmaßnahme – Abberufung, Einziehung, Ausschluss – in derselben Gesellschafterversammlung gegen den gegnerischen Gesellschafter zur Abstimmung zu stellen. Ggf. entsteht ein rechtliches Patt, jedenfalls aber ein grçßerer Druck, sich durch einen Vergleich gtlich zu einigen. – Stimmabgabe trotz behauptetem Stimmverbot: Gegen einen unerwnschten Beschluss sollte in der Gesellschafterversammlung auch 156

Taktische berlegungen zur Gesellschafterversammlung dann gestimmt werden, wenn von den brigen Teilnehmern ein Stimmverbot behauptet wird. Das Ignorieren des angeblichen Stimmverbots fhrt im Regelfall (bei Fehlen einer wirksamen Beschlussfeststellung durch einen Versammlungsleiter) zu unklaren, taktisch daher ggf. nutzbaren Abstimmungsergebnissen. – Schneller Erfolg durch einstweilige Verfgung: In jedem einzelnen Verfahrensabschnitt des Gesellschafterstreits sollte geprft werden, ob schnelle Erfolge oder gnstige Beschlussfassungen durch einstweilige Verfgungsmaßnahmen erwirkt werden kçnnen, so z.B. einstweilige Verfgung mit dem Inhalt, der Gegenseite eine bestimmte Beschlussfassung zu untersagen oder die Geschftsfhrung und Vertretung des gegnerischen Gesellschafter-Geschftsfhrers einstweilen zu unterbinden. – Schutz durch Schutzschrift: Ist zu erwarten, dass die Gegenseite unmittelbar nach Durchfhrung einer Gesellschafterversammlung versuchen wird, die eigene Rechtsposition durch einstweilige Rechtsschutzmaßnahmen abzusichern, sollte erwogen werden, eine Schutzschrift beim zustndigen Gericht zu hinterlegen. Hinzuweisen ist hier auf das zentrale Schutzschriftenregister (www.schutzschriftenregis ter.de). Bei smtlichen deutschen Gerichten, die an dem Schutzschriftenregister teilnehmen, kann durch einmalige Hinterlegung der Schutzschrift Rechtsschutz geschaffen werden. Sollen Eintragungen der Gegenseite im Handelsregister – z.B. als angebliche Geschftsfhrer oder neuer Gesellschafter – verhindert werden, sollte eine Schutzschrift ggf. beim Handelsregister hinterlegt werden.

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F. Streit um die Geschftsfhrung 519 Anlass fr den Gesellschafterstreit sind hufig Auseinandersetzungen ber die Frage der Geschftsfhrung. Gerade unterschiedliche Ansichten, wie das operative Geschft der gemeinschaftlichen Gesellschaft auszurichten sei, begrnden dann das Streitverhltnis. 520 In der laufenden Geschftsfhrung entzndet sich der Streit hufig, neben ggf. erfolgenden Weisungen durch die Gesellschafterversammlung, an der Frage, ob im Rahmen der Beschlussfassung ber den Jahresabschluss Entlastung erteilt wird. 521 Die zu erwgenden Zwangsmaßnahmen zur Beendigung oder Begrenzung der gegnerischen Geschftsfhrungsttigkeiten unterteilen sich einerseits in die Mçglichkeit, durch Klageverfahren die Geschftsfhrungs- oder Vertretungsberechtigung des gegnerischen Gesellschafter-Geschftsfhrers teilweise oder vollstndig zu begrenzen und andererseits in die Mçglichkeit, die Geschftsfhrungs- und Vertretungsberechtigung durch Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung teilweise oder vollstndig einzugrenzen. Soweit die Gesellschaft zudem – fr die GmbH typisch – mit dem Geschftsfhrer einen gesonderten Anstellungsvertrag geschlossen hat, ist ber die Kndigung aus wichtigem Grund, hilfsweise ber die ordentliche Kndigung Beschluss zu fassen und sodann die Kndigung auszusprechen. I. Entlastung der Geschftsfhrung 522

Durch die Entlastung, die im Beschlusswege von der Gesellschafterversammlung dem Geschftsfhrer fr die im Zeitpunkt der Beschlussfassung bekannten oder erkennbaren Ersatzansprche gilt, wird bewirkt, dass solche Ersatzansprche erlçschen, die fr das entlastende Organ aufgrund der Rechenschaftslegung samt aller zugnglich gemachter Unterlagen bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennbar waren.1 Ein zu entlastender Gesellschafter-Geschftsfhrer unterliegt bei der Beschlussfassung ber die Entlastung einem Stimmverbot, § 47 Abs. 4 GmbHG.

523 Grundstzlich hat jeder Gesellschafter ein weites Ermessen im Rahmen der Abstimmung ber die Entlastung. Verstçßt allerdings die Geschftsleitung in erheblicher Weise sowohl gegen Satzung als auch gegen Ge1 OLG Mnchen v. 22.10.2015 – 23 U 4861/14, GmbHR 2015, 1324.

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Abberufung und Kndigung setz (bspw. versptete Vorlage des Entwurfs des Jahresabschlusses), ohne diesen Verstoß sptestens in der Gesellschafterversammlung zu erklren oder zu rechtfertigen, darf ihr nach Ansicht des OLG Mnchen Entlastung nicht erteilt werden; eine gegenteilige Stimmabgabe fr die Entlastung ist in diesem Fall anfechtbar.1 Von der Entlastungswirkung weiterreichend als die Entlastung im en- 524 geren Sinne wirkt die Erteilung einer sog. Generalbereinigung. Eine Generalbereinigung stellt den Verzicht auf smtliche denkbare Ersatzansprche gegenber dem Geschftsfhrer bis zur gesetzesrechtlichen Zulssigkeit dar.2 Der ausscheidende Geschftsfhrer sollte daher stets ein Interesse an der Beschlussfassung ber die Erteilung einer Generalbereinigung haben. Der Entlastungsbeschluss wird grundstzlich mit einfacher Mehrheit gefasst. Dabei hat der zu Entlastende grundstzlich kein Stimmrecht, § 47 Abs. 4 GmbHG. Der Geschftsfhrer der GmbH hat grundstzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Entlastung.3

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Grundstzlich ist ber die Entlastung der Geschftsfhrung im Gan- 526 zen, nicht seiner einzelnen Mitglieder, abzustimmen.4 Eine Einzelentlastung fr jeden einzelnen Geschftsfhrer bei einer aus mehreren Personen bestehenden Geschftsfhrung kann aber in Betracht kommen, wenn ber einzelne Maßnahmen einzelner Geschftsfhrer beschlossen wird, bei denen die anderen nicht einmal durch stillschweigende Zustimmung mitgewirkt haben.5 Taktische Erwgung: Gleichwohl kann im Rahmen der Ladung zur Ge- 527 sellschafterversammlung auf die Aufnahme des Tagesordnungspunkts gedrngt werden, dass einzeln ber die Entlastung jedes einzelnen Geschftsfhrers abgestimmt wird, wenn gegenber einem gegnerischen Geschftsfhrer konkrete Anhaltspunkte fr Schadensersatzansprche bestehen. II. Abberufung und Kndigung In der GmbH vollzieht sich die streitige Beendigung einer Geschfts- 528 fhrerstellung typischerweise zweistufig: Der Geschftsfhrer wird zu1 2 3 4 5

OLG Mnchen v. 22.7.2015 – 7 U 2980/12, ZIP 2015, 1582. BGH v. 8.12.1997 – II ZR 236/96, GmbHR 1998, 278. BGH v. 20.5.1985 – II ZR 165/84, GmbHR 1985, 356 = NJW 1986, 129. BGH v. 12.6.1989 – II ZR 246/88, GmbHR 1989, 329. K. Schmidt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 46 Rz. 97 m.w.N.

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Streit um die Geschftsfhrung nchst durch Beschluss der Gesellschafterversammlung aus seiner organschaftlichen Stellung als Geschftsfhrer abberufen; zugleich wird beschlossen, dass der Anstellungsvertrag aus wichtigem Grund, hilfsweise ordentlich gekndigt wird. In einem zweiten Schritt wird die Abberufung dem Geschftsfhrer mitgeteilt und die Kndigung ausgesprochen. 1. Abberufung 529

Grundstzlich kann nach § 38 Abs. 1 GmbHG der Geschftsfhrer jederzeit abberufen werden. Gemß § 38 Abs. 2 S. 1 GmbHG kann die Zulssigkeit der Abberufung in der Satzung auf den Fall beschrnkt werden, dass wichtige Grnde die Abberufung notwendig machen. Andererseits darf die Abberufung des Geschftsfhrers bei Vorliegen wichtiger Grnde in der Person eines Geschftsfhrers nicht ausgeschlossen oder auch nur beschrnkt sein.1 So soll bspw. eine Regelung unwirksam sein, wonach die Abberufung auch bei Vorliegen eines wichtigen Beschlusses an eine hçhere als bloß einfache Stimmmehrheit der abgegebenen Stimmen geknpft wird oder die Abberufung nur bei bestimmten wichtigen Grnden zulssig sein soll.2

530 Im Regelfall ist die Beschlussfassung ber die Abberufung, soweit in der Satzung nicht anders geregelt, an keine besondere Form geknpft. Der Beschluss wird in der streitigen Gesellschafterversammlung mndlich gefasst und ggf. protokolliert. 531 Obergerichtlich wird bei Abberufung des Geschftsfhrers allerdings ausnahmsweise dann eine notarielle Beurkundung des Abberufungsbeschlusses gefordert, wenn in der Satzung Sonderrechte zur Geschftsfhrung zu Gunsten eines Gesellschafters vorgesehen sind: 532 Beispiel: An der A GmbH sind A und B zu jeweils 50 % beteiligt. A und B sind Geschftsfhrer. In der Satzung ist zu Gunsten des A geregelt, dass dieser bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs Anspruch auf eine Geschftsfhrerstellung hat.

533 Das OLG Nrnberg3 hat in einer solchen Situation entschieden, dass die Abberufung dann notariell zu beurkunden ist. Es hat in seiner Entscheidung maßgeblich argumentiert, dass fr den Fall eines in der GmbH-Satzung vorgesehenen Rechts zur Bestellung als Geschftsfhrer eine form1 BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, GmbHR 1983, 149. 2 Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 150. 3 OLG Nrnberg v. 10.11.1999 – 12 U 813/99, GmbHR 2000, 563 f.

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Abberufung und Kndigung widrige Satzungsdurchbrechung vorliegt, wenn, entgegen dieses satzungsrechtlichen Anspruchs, ein Geschftsfhrer nur mndlich oder schriftlich abberufen wird.1 Argumentiert wird im Sinne einer „actuscontrarius-Theorie“: Wenn das Recht zur Geschftsfhrerbestellung notariell begrndet wurde, muss die Beendigung mittels Abberufung ebenfalls in notarieller Form erfolgen. a) Begrenzung der grundlosen Abberufbarkeit durch Treuepflicht Auch fr den Fall, dass das Recht zur grundlosen Abberufbarkeit in der 534 Satzung nicht ausgeschlossen und auch anderweitig keine Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern in dieser Weise getroffen worden ist, kann das Recht zur grundlosen Abberufung im Einzelfall wegen Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflichten begrenzt sein. So kann im Einzelfall die Treuebindung der Gesellschafter untereinander ergeben, dass jedenfalls ein sachlicher Grund zu fordern ist.2 Als sachlicher Grund anerkannt wurde etwa – ein Vertrauensverlust;3 – unterschiedliche Auffassungen ber die Geschftsfhrung;4 – eine dauerhafte Erkrankung5 oder – eine zu erwartende Kosteneinsparung.6 Das Erfordernis eines sachlichen Grunds kann sich vor allem bei kleinen 535 Gesellschaften, etwa einer Zwei-Personen-GmbH, aus den Gesamtumstnden ergeben. Soll bspw. in einer Zwei-Personen-Gesellschaft (Mehrheitsgesellschafter: 51 %, Minderheitsgesellschafter: 49 %) der Minderheitsgesellschafter-Geschftsfhrer wegen vergleichsweise weniger wichtigen Grnden durch Beschluss abberufen werden mit dem Ziel, den Minderheitsgesellschafter-Geschftsfhrer um seine berufliche Existenz zu bringen, kann die entsprechende Beschlussfassung durch den Mehrheitsgesellschafter ggf. anfechtbar sein.7

1 OLG Nrnberg v. 10.11.1999 – 12 U 813/99, GmbHR 2000, 563 f. 2 BGH v. 29.11.1993 – II ZR 61/93, DStR 1994, 214, 215; OLG Saarbrcken v. 10.10.2006 – 4 U 382/05-169, GmbHR 2007, 143, 150; Fischer, BB 2013, 2819. 3 OLG Saarbrcken v. 10.10.2006 – 4 U 382/05-169, GmbHR 2007, 143, 149. 4 OLG Koblenz v. 21.6.2007 – 6 W 298/07, BECK 2007, 10829. 5 OLG Zweibrcken v. 5.6.2003 – 4 U 117/02, GmbHR 2003, 1206 = NJW-RR 2003, 1398, 1399. 6 OLG Naumburg v. 13.1.2000 – 7 U (Hs) 24/99, NZG 2000, 608, 609. 7 BGH v. 29.11.1993 – II ZR 61/93, DStR 1994, 214.

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Streit um die Geschftsfhrung b) Wichtiger Grund zur Abberufung 536

An den „wichtigen Grund“, einen Geschftsfhrer abzuberufen, sind erhçhte Anforderungen zu stellen. Andererseits mssen Schwere und Dauer der Pflichtverletzungen nicht diejenige Intensitt erreichen, die Mindestvoraussetzung fr die Entziehung einer Gesellschafterstellung ist. Grundstzlich scheiden solche Grnde als wichtige Abberufungsoder Einziehungsgrnde aus, die bereits bei Bestellung des Geschftsfhrers und/oder Beitritt des Gesellschafters bekannt waren.1 Einmalige, zum Teil auch schwere Verfehlungen kçnnen bei unterbleibender Wiederholung mçglicherweise verziehen werden und reichen dann nicht aus („Ein Schuss ist frei“).2

537 Generell setzt das Vorliegen eines wichtigen Grunds voraus: – Eine grobe Pflichtverletzung und Unfhigkeit zur Geschftsfhrung, – die die Belassung des Geschftsfhrers in der Organstellung bzw. die zumindest uneingeschrnkte Aufrechterhaltung seiner Geschftsfhrungs- und Vertretungsbefugnis fr die Gesellschaft bzw. die Mitgesellschafter unzumutbar macht, – dies auch unter Bercksichtigung der wechselseitigen Interessen, – wobei es auf ein Verschulden nicht ankommt. 538

Die Berechtigung zur Abberufung aus wichtigem Grund kann verwirkt werden, wenn nach dem entscheidenden Vorfall lngere Zeit gewartet wird und dem betroffenen Geschftsfhrer signalisiert wird, die Gesellschaft werde sich nicht mehr auf diese Grnde berufen.3 Sofern sich die vermeintlich wichtigen Grnde daher auf ein abgeschlossenes Fehlverhalten oder ein bestimmtes, die Abberufung rechtfertigendes Ereignis sttzen sollen und diese Grnde nicht innerhalb eines nachvollziehbaren Zeitraums geltend gemacht werden, spricht eine tatschliche Vermutung dafr, dass das betreffende Fehlverhalten oder Ereignis bereits ursprnglich nicht das Gewicht eines wichtigen Grunds hatte oder dass der Abberufungsgrund jedenfalls nachtrglich wieder entfallen ist.4

1 BGH v. 12.7.1993 – II ZR 65/92, GmbHR 1993, 575; Demuth, KSDI 2013, 18655. 2 OLG Kçln v. 16.3.1988 – 6 U 38/87, GmbHR 1989, 76. 3 BGH v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, GmbHR 1992, 38. 4 BGH v. 11.7.1966 – II ZR 215/64, NJW 1966, 2160; fr die OHG BGH v. 14.6.1999 – II ZR 193/98, NJW 1999, 2820.

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Abberufung und Kndigung Beispiele fr die Befrwortung eines wichtigen Grunds: 539 – Zerstçrung des Vertrauensverhltnisses der brigen Gesellschafter zum Geschftsfhrer in einer Personengesellschaft, wenn es den Gesellschaftern mit Rcksicht darauf nicht mehr zumutbar ist, dass der geschftsfhrende Gesellschafter weiterhin auf alle die Gesellschaft betreffenden Belange Einfluss nimmt.1 Bei einer Zwei-PersonenGmbH reicht es zur Abberufung eines Geschftsfhrers aus wichtigem Grund aus, dass die Geschftsfhrer untereinander so zerstritten sind, dass eine Zusammenarbeit zwischen ihnen nicht mehr mçglich ist. In einem solchen Fall kann jeder von ihnen jedenfalls dann abberufen werden, wenn er durch sein – nicht notwendigerweise schuldhaftes – Verhalten zu dem Zerwrfnis beigetragen hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob einer der Beteiligten maßgeblich oder entscheidend zu dem Zerwrfnis beigetragen hat, sondern nur, ob berhaupt ein wesentlicher Beitrag fr das Zerwrfnis vorliegt;2 – Entlassung eines leitenden Angestellten – z.B. Betriebsleiter einer GmbH & Co. KG – trotz ausdrcklichen Widerspruchs der ebenfalls der geschftsbefugten Mitgesellschafterin;3 – Missbrauch oder Veruntreuung von Gesellschaftsvermçgen fr Eigenzwecke des Geschftsfhrers;4 – Geschftschancenlehre: Konkrete Geschftschancen der Gesellschaft nutzt der Geschftsfhrer fr sich selbst fr eigene Rechnung;5 – Annahme von Schmiergeldern, Flschung von Buchhaltungsunterlagen;6 – Anwendung kçrperlicher Gewalt gegenber Mitarbeitern sowie Mitgesellschaftern zum Zweck der Einschchterung;7 – mehrjhrige Bilanzmanipulation und Steuerhinterziehungen;8 – massive Verstçße gegen das Wettbewerbsverbot;9 1 BGH v. 11.2.2008 – II ZR 67/06, NZG 2008, 298; OLG Stuttgart v. 19.12.2012 – 14 U 10/12, GmbHR 2013, 414. 2 LG Hamburg v. 17.5.2013 – 412 HKO 132/12, n.v. (juris); BGH v. 12.1.2009 – II ZR 27/08, GmbHR 2009, 434 m. Anm. Werner = NJW-RR 2009, 618; OLG Stuttgart v. 19.12.2012 – 14 U 10/12, GmbHR 2013, 414. 3 BGH v. 10.12.2001 – II ZR 139/00, NZG 2002, 280. 4 BGH v. 17.10.1983 – II ZR 91/83, WM 1984, 29. 5 BGH v. 8.5.1967 – II ZR 126/65, GmbHR 1968, 141. 6 OLG Hamm v. 7.5.1984 – 8 U 22/84, GmbHR 1985, 119. 7 OLG Stuttgart v. 30.3.1994 – 3 U 154/93, GmbHR 1995, 229. 8 OLG Dsseldorf v. 15.2.1991 – 16 U 130/90, GmbHR 1992, 670 = WM 1992, 14. 9 OLG Dsseldorf v. 24.2.2000 – 6 U 77/99, GmbHR 2000, 1050.

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Streit um die Geschftsfhrung – massive verleumderische, beleidigende oder sonst ehrenrhrige Vorwrfe gegen den Mitgesellschafter und/oder nahestehende Personen;1 – gewaltsames Eindringen in die Geschftsrume durch den Gesellschafter-Geschftsfhrer trotz der vorhergehenden Vereinbarung unter den Gesellschaftern, die Geschftsrume nur noch gemeinsam zu betreten;2 – Unfhigkeit zur ordnungsgemßen Geschftsfhrung (z.B. dauerhafte Erkrankung, Drogen- oder Alkoholsucht, Haft von lngerer, nicht absehbarer Dauer, mangelnde fachliche Kenntnisse);3 – nachhaltiges Zerwrfnis zwischen zwei oder mehreren Gesellschafter-Geschftsfhrern einer GmbH, aufgrund dessen eine gedeihliche Zusammenarbeit zwischen den Geschftsfhrern nicht mehr mçglich ist, wenn den abzuberufenden Geschftsfhrer an dieser Situation ein nicht unerhebliches Verschulden trifft;4 – nachweisliche berschuldung des Geschftsfhrers;5 – Bezahlung von Nachhilfeunterricht fr die Bekannte des Geschftsfhrers aus Mitteln der GmbH; die Pflichtwidrigkeit erlangt hier durch die Nhebeziehung zustzliches Gewicht.6 c) Kein wichtiger Grund 540 Eine Abberufung aus wichtigem Grund scheidet i.d.R. aus, wenn folgende Umstnde verwirklicht sind: – die Grnde, die Anlass der Abberufung sein sollen, waren bereits bei der Bestellung des Geschftsfhrers bekannt;7 – Verweigerung der Unterzeichnung eines Jahresabschlusses nach Aufstellung, wenn hierzu wichtige Grnde vorliegen;8

1 OLG Hamm v. 7.10.1992 – 8 U 75/92, GmbHR 1993, 743. 2 BGH v. 14.10.1991 – II ZR 299/90, GmbHR 1992, 38. 3 OLG Zweibrcken v. 5.6.2003 – 4 U 117/02, GmbHR 2003, 1206; BGH v. 8.5.1967 – II ZR 126/65, GmbHR 1968, 141; v. 19.12.1951 – II ZR 42/51, JZ 1952, 276. 4 BGH v. 24.2.1992 – II ZR 79/91, GmbHR 1992, 299; OLG Dsseldorf v. 7.1.1994 – 16 U 104/92, GmbHR 1994, 884. 5 BGH v. 25.1.1960 – II ZR 207/57, GmbHR 1960, 65. 6 OLG Koblenz v. 11.7.2013 – 6 U 1359/12, GmbHR 2014, 599 = OLGReport Mitte 32/2013, Anm. 5. 7 BGH v. 12.7.1993 – II ZR 65/92, GmbHR 1993, 579. 8 BGH v. 28.1.1985 – II ZR 1/84, GmbHR 1985, 256.

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Abberufung und Kndigung – bloßes Misstrauensvotum der Gesellschafterversammlung oder versagte Entlastung gegenber dem Geschftsfhrer nach einmaligem Versagen der Geschftsfhrung.1 d) Stimmverbote bei der Abberufung Liegt ein wichtiger Grund fr die Abberufung tatschlich vor, ist der be- 541 troffene Gesellschafter-Geschftsfhrer nicht zur Stimmabgabe berechtigt.2 Gleiches gilt, wenn der abzuberufende Geschftsfhrer einen Gesellschafter in der Versammlung vertritt.3 Vom Stimmrecht ausgeschlossen sind auch Gesellschafter, die der aus wichtigem Grund abzuberufende Geschftsfhrer beherrscht.4 Nach zutreffender Ansicht setzt der Stimmrechtsausschluss das tatschliche Vorliegen des wichtigen Grunds voraus; nicht ausreichend ist die bloße Behauptung.5 Weiter sind Stimmen von Gesellschaftern ausgeschlossen, die bei der Pflichtverletzung, die den Anlass zur Abberufung gibt, in qualitativ vergleichbarer Weise mitgewirkt haben.6 Das Stimmverbot im Rahmen der Abberufung gilt auch fr andere, nicht unmittelbar von der Abberufung betroffene Gesellschafter, soweit diesen die Pflichtverletzung, auf die die Abberufung gesttzt werden soll, ebenso vorgeworfen werden kann, da in diesem Fall eine gemeinsame Pflichtverletzung vorliegt.7 Denn nach dem § 47 Abs. 4 GmbHG zugrunde liegenden Gedanken soll ein Gesellschafter nicht „Richter in eigener Sache“ sein. Etwas anderes soll dann gelten, wenn eine vorstzliche Verfehlung eines Gesellschafter-Geschftsfhrers mit der Aufsichtspflichtverletzung des anderen Gesellschafters einhergeht; die Aufsichtspflichtverletzung soll im Vergleich zu der Verletzung unmittelbarer Geschftsfhrerverfehlungen eine andersartige Pflichtverletzung sein;

1 OLG Kçln v. 16.3.1988 – 6 U 38/87, GmbHR 1989, 76. 2 Ausfhrlich Ensenbach, GmbHR 2016, 8 ff. 3 BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, GmbHR 1983, 149 = NJW 1983, 938; v. 24.2.1992 – II ZR 79/91, GmbHR 1992, 299 = BB 1992, 802. 4 OLG Karlsruhe v. 4.5.1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 264, 265; Fischer, BB 2013, 2819, 2821. 5 OLG Karlsruhe v. 28.11.2006 – 8 U 314/05, ZIP 2007, 119, 1320; OLG Kçln v. 26.8.1994 – 2 Wx 24/94, GmbHR 1995, 299 = NJW-RR 1995, 555; OLG Stuttgart v. 13.4.1994 – 2 U 303/93, GmbHR 1995, 228 = NJW-RR 1994, 811. 6 BGH v. 27.4.2009 – ll ZR 167/07, BB 2009, 1553; v. 4.5.2009 – ll ZR 169/07, BB 2009, 1561. 7 BGH v. 27.4.2009 – II ZR 167/07, GmbHR 2009, 770; v. 4.5.2009 – II ZR 166/07, GmbHR 2009, 1329.

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Streit um die Geschftsfhrung in diesem Fall soll der andere Gesellschafter nach wie vor stimmberechtigt sein.1 543 Die trotz bestehendem Stimmverbot gegen die Abberufung gerichteten Stimmabgaben sind nichtig.2 Im Einzelfall kann auch eine Pflicht der Gesellschafter zur positiven Stimmabgabe bestehen; dies kann insbesondere bei qualifizierten Mehrheitserfordernissen relevant sein.3 Allerdings fhrt nicht jeder die Abberufung aus wichtigem Grund rechtfertigende Umstand automatisch zum Eingreifen der Treuepflicht, sondern nur, wenn die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass sich das Ermessen der Gesellschafter auf Null reduziert bzw. eine andere Entscheidung als die Abberufung gnzlich unvertretbar erscheint.4 Eine Stimmpflicht ist ausnahmsweise zu bejahen, wenn ein bestimmter Beschluss im Interesse der Gesellschaft oder Mitgesellschafter objektiv unabweisbar notwendig und subjektiv auch fr den widerstrebenden Gesellschafter zumutbar ist. Dies gilt u.a. fr ein Vorgehen gegen Geschftsfhrer, insbesondere fr deren Abberufung, wenn ein wichtiger Grund fr die Abberufung vorliegt und das Unterlassen der Maßnahme den Bestand der Gesellschaft oder die Gesellschafterinteressen nachhaltig gefhrdet.5 544 Fasst die Gesellschafterversammlung einen einheitlichen Beschluss ber die Abberufung aus wichtigem Grund, hilfsweise ohne wichtigen Grund, besteht, was den hilfsweise gefassten Beschluss betrifft, kein Stimmrechtsausschluss des betroffenen Gesellschafters.6 545 Bei der Wahl des nachfolgenden Geschftsfhrers hat grundstzlich auch derjenige ein Stimmrecht, dessen Stimmrecht bei der vorgehenden Abberufung ausgeschlossen war.7 e) Versammlungsleitung durch abzuberufenden Geschftsfhrer? 546 Vorbehaltlich einer nachweislich bewusst unrichtigen Protokollierung und vorbehaltlich anderer offenbarerer Treuwidrigkeiten der Be1 BGH v. 4.5.2009 – II ZR 166/07, GmbHR 2009, 1329. 2 BGH v. 19.11.1990 – ll ZR 88/89, BB 1991, 85; v. 4.5.2009 – II ZR 169/07, GmbHR 2009, 1327 m. Anm. Mnnich = BB 2009, 2561. 3 Fischer, BB 2013, 2819, 2820. 4 OLG Braunschweig v. 9.9.2009 – 3 U 41/09, GmbHR 2009, 1276, 1278; wohl auch BGH v. 4.5.2009 – II ZR 169/07, GmbHR 2009, 1327 m. Anm. Mnnich = BB 2009, 2561. 5 LG Bielefeld v. 28.8.2015 – 17 O 45/15, n.v. (juris). 6 Fischer, BB 2013, 2819, 2821. 7 Fischer, BB 2013, 2819, 2821.

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Abberufung und Kndigung schlussfeststellung kann nach zutreffender, allerdings streitiger Ansicht der von der Abberufung betroffene Gesellschafter – Geschftsfhrer – zum Versammlungsleiter gewhlt werden; hier unterliegt der Versammlungsleiter (noch) keinem Stimmverbot.1 2. Bekanntgabe der Abberufung Der Abberufungsbeschluss in der Gesellschafterversammlung der 547 GmbH muss dem Geschftsfhrer bekannt gegeben werden, sofern er in der betroffenen Gesellschafterversammlung nicht anwesend war. Die Bekanntgabe ist Wirksamkeitsvoraussetzung fr die Abberufung.2 Ist in der Gesellschafterversammlung zugleich die ordentliche und außerordentliche Kndigung beschlossen worden, muss auch diese, um wirksam zu werden, durch das zur Vertretung gegenber dem Geschftsfhrer berufene Organ ausgesprochen werden. Sofern die Zustndigkeit nicht beim Aufsichtsrat liegt, wird die Bekanntgabe der Abberufung fr den Regelfall durch die Gesellschafterversammlung erfolgen. Es empfiehlt sich, im Rahmen der Gesellschafterversammlung per Beschluss eine konkrete Person zu benennen, die die Kndigung im Außenverhltnis gegenber dem abzuberufenden Geschftsfhrer zu erklren hat.

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Mit der Mitteilung des Abberufungsbeschlusses endet die Geschftsfh- 549 rerstellung. Auf die Frage der Eintragung im Handelsregister kommt es nicht an; allerdings kann der abberufene, aber noch nicht ausgetragene, Geschftsfhrer gem. § 15 HGB gegenber Dritten unter Rechtsscheingesichtspunkten als Geschftsfhrer auftreten und die Gesellschaft verpflichten. Droht eine fortgesetzte Ttigkeit des Geschftsfhrers, ist ihm ggf. im Wege der einstweiligen Verfgung die weitere Ttigkeit zu untersagen. 3. Schwebezustand – Vorlufige Verbindlichkeit Besteht – bspw. mit Blick auf die Fragen von Stimmverboten – Streit, ob 550 ein Beschluss ber die ordnungsgemße Abberufung eines Geschftsfhrers gefasst worden ist, entsteht – vorbehaltlich der Beschlussfeststellung durch einen Versammlungsleiter – ein Schwebezustand, bis in 1 BGH v. 21.6.2010 – II ZR 230/08, GmbHR 2010, 977 m. Anm. Mnnich = NJW 2010, 3027, 3028. 2 Vgl. LG Dortmund v. 5.11.1997 – 10 O 51/97, GmbHR 1998, 334 = NZG 1998, 390.

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Streit um die Geschftsfhrung der Hauptsache entschieden ist. Allerdings wirkt die sptere Hauptsacheentscheidung des Gerichts, bspw. mit der Feststellung, dass der Beschluss ordnungsgemß gefasst worden ist, auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung zurck und stellt fest, dass von Anfang an eine ordnungsgemße Abberufung vorlag (ex tunc-Wirkung). 551 Sofern aus Sicht der Gesellschaft und/oder der Gesellschafter eine vorlufige Verbindlichkeit bis zur rechtskrftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren gewnscht ist, muss darauf hingewirkt werden, dass zu Beginn der Gesellschafterversammlung ein Versammlungsleiter bestellt wird, der mit Beschlussfeststellungskompetenz ausgestattet ist und in der Gesellschafterversammlung die Beschlussergebnisse ber die Abberufung des Geschftsfhrers ausdrcklich feststellt. Wird der Abberufungsbeschluss als wirksam festgestellt, entfaltet er vorbehaltlich einer Nichtigkeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache vorlufige Verbindlichkeit gegenber allen Dritten. 552 Taktische Erwgung: Der Gesellschafter-Geschftsfhrer, der abberufen werden soll, sollte in der Gesellschafterversammlung nach Mçglichkeit darauf achten, dass ein Versammlungsleiter aus dem eigenen Lager stammt und – in Ermangelung wichtiger Abberufungsgrnde – nicht von einem Stimmverbot des von der Abberufung betroffenen Gesellschafters ausgeht und dann die Feststellung der Beschlussfassung ber die Abberufung verweigert. Auf diese Weise kann erreicht werden, dass der von dem Abberufungsbeschluss betroffene Gesellschafter-Geschftsfhrer in Ermangelung einer Beschlussfeststellung und damit einer fehlenden vorlufigen Verbindlichkeit jedenfalls bis zur Hauptsacheentscheidung nach wie vor als Geschftsfhrer auftreten kann. Sollten andere Geschftsfhrer erwartungsgemß versuchen, gleichwohl eine Lçschung der Geschftsfhrerstellung im Handelsregister eintragen zu lassen, sollte im Vorgriff eine Schutzschrift beim Handelsregister hinterlegt werden mit dem Antrag, das mçglicherweise angestrengte Eintragungsverfahren nach § 21 FamFG bis zur Entscheidung im Hauptsacheanfechtungsklageverfahren auszusetzen. Zugleich ist ggf. einstweiliger Rechtsschutz bei Gericht einzuholen. 4. Anmeldung zum Handelsregister 553

Die Abberufung des Geschftsfhrers muss gem. § 39 Abs. 1 GmbHG unverzglich zum Handelsregister angemeldet werden. Die Anmeldung ist deklaratorischer Natur. Gleichwohl sollte sie mit Blick auf den Rechtsschein, der durch eine Handelsregistereintragung nach Maßgabe des § 15 HGB gesetzt werden kann, unverzglich vorgenommen werden. 168

Abberufung und Kndigung 5. Notgeschftsfhrerbestellung bei eintretender Fhrungslosigkeit Fhrt die Abberufung eines Geschftsfhrers zur Fhrungslosigkeit ei- 554 ner Gesellschaft, und kann – etwa aufgrund einer Pattsituation in der Gesellschafterversammlung – ein Beschluss ber die Bestellung eines neuen Geschftsfhrers nicht herbeigefhrt werden, besteht die Mçglichkeit, durch das Registergericht einen Notgeschftsfhrer bestellen zu lassen. Sofern einer Gesellschaft ein vertretungsberechtigtes Organ fehlt, ist in entsprechender Anwendung des § 29 BGB in dringenden Fllen fr die Zeit bis zur Behebung des Mangels auf Antrag eines Beteiligten vom Amtsgericht, dort dem Handelsregister, eine Notgeschftsfhrung zu bestellen. Von einem dringenden Fall i.S.d. § 29 BGB kann nur dann ausgegangen werden, wenn die Gesellschaftsorgane selbst nicht in der Lage sind, innerhalb einer angemessenen Frist den Mangel der Fhrungslosigkeit zu beseitigen und der Gesellschaft ohne Notgeschftsfhrerbestellung Schaden drohen wrde oder eine alsbald dringend erforderliche Handlung nicht vorgenommen werden kçnnte.1 Im Rahmen des Antrags auf Bestellung eines Notgeschftsfhrers muss glaubhaft gemacht werden, dass die Gesellschafter selbst versucht haben, den Fhrungsmangel zu beheben, dies aber tatschlich nicht mçglich ist. 6. Kndigung des Anstellungsverhltnisses Die Beendigung der Organstellung durch Abberufung von der Ge- 555 schftsfhrung hat grundstzlich nicht automatisch die Auflçsung des Anstellungsverhltnisses zur Folge, soweit dies nicht ausnahmsweise im Anstellungsvertrag geregelt ist. Regelmßig berechtigt aber die Abberufung des Geschftsfhrers aus 556 wichtigem Grund zur außerordentlichen Kndigung. Fr die Kndigung ist das Gremium zustndig, welches auch ber die 557 Abberufung entscheidet. Dies ist regelmßig die Gesellschafterversammlung. Die Kndigung des Anstellungsverhltnisses erfordert einen gesonderten Gesellschafterbeschluss. Ohne gltige Beschlussfassung ist die Kndigung unwirksam.2 Die Beschlussfassung ber die Kndigung sollte – insbesondere wegen der Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2

1 OLG Zweibrcken v. 30.9.1920 – 11 3 W 119/11, GmbHR 2012, 691 = n.v. (juris); OLG Frankfurt v. 26.5.2011 – 20 W 248/11, GmbHR 2011, 1151. 2 OLG Nrnberg v. 22.12.2000 – 6 U 1604/00, GmbHR 2001, 973 = NZG 2001, 810.

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Streit um die Geschftsfhrung BGB bei fristloser Kndigung – in der Gesellschafterversammlung erfolgen, in der auch ber die Abberufung des Geschftsfhrers Beschluss gefasst wird. 558 Nach der Beschlussfassung muss die Kndigung gegenber dem betroffenen Gesellschafter ausgesprochen werden. Die Kndigung sollte in jedem Fall schriftlich erfolgen: Handelt es sich bei dem Geschftsfhreranstellungsverhltnis, wie hufig, um ein Arbeitsverhltnis, ist die Kndigung, die nicht die Schriftform wahrt und bspw. mndlich oder in Textform per E-Mail erfolgt, nach § 623 BGB unwirksam. 559 Wird durch Gesellschafterbeschluss ein Stellvertreter fr die Gesellschafterversammlung bestimmt, der die Kndigung aussprechen soll, so ist nach Maßgabe des § 174 S. 1 BGB das Originalprotokoll der Gesellschafterversammlung oder eine von allen Gesellschaftern unterzeichnete Vollmacht im Original zum Nachweis der Bevollmchtigung beizufgen; anderenfalls kann der zu kndigende Geschftsfhrer die Kndigung unmittelbar zurckweisen mit der Folge, dass diese unwirksam ist. Alternativ ist es mçglich, dass die Kndigung durch alle Mitgesellschafter unterzeichnet wird. 560 Die Kndigung sollte außerordentlich aus wichtigem Grund und hilfsweise ordentlich erklrt werden. 561 Der Gesellschafter-Geschftsfhrer ist regelmßig nicht „normaler Angestellter“ und unterfllt daher keinen Besonderheiten hinsichtlich der Kndigung, etwa nach dem Kndigungsschutzgesetz. Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kndigung aus wichtigem Grund richtet sich gem. § 626 Abs. 1 BGB danach, ob in der Person des Geschftsfhrers ein wichtiger Grund vorliegt, aufgrund dessen der kndigenden Gesellschaft unter Bercksichtigung aller Umstnde des Einzelfalls und unter Abwgung der Interessen beider Vertragsparteien die Fortsetzung des Dienstverhltnisses bis zum Ablauf der Kndigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann. Wegen der wichtigen Kndigungsgrnde besteht im Wesentlichen Gleichklang mit solchen Grnden, die zur Abberufung berechtigen (s. Rz. 529). Allerdings kann die Gesamtschau der festgestellten Verfehlungen eines GmbH-Geschftsfhrers im Hinblick darauf, dass – trotz der langen Dauer des Anstellungsverhltnisses – die ordentliche Kndigungsfrist lediglich ein halbes Jahr betrgt, eine sofortige Beendigung des Vertragsverhltnisses gem. § 626 BGB nicht rechtfertigen, wenn einerseits die von der Gesellschaft herangezogenen Verfehlungen des Geschftsfhrers teilweise sehr lange zurckliegen und es sich

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Abberufung und Kndigung andererseits zum Teil um leichtere Pflichtverletzungen handelt, die vor Ausspruch einer außerordentlichen Kndigung einer Abmahnung bedurft htten.1 Im Rahmen der Kndigung aus wichtigem Grund ist die Erklrungs- 562 frist nach § 626 Abs. 2 BGB zu beachten. Danach kann die außerordentliche Kndigung eines Dienstvertrags nur innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt erfolgen, zu dem der Kndigungsberechtigte von den fr die Kndigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Sofern die Gesellschafterversammlung gegenber dem Geschftsfhrer kndigungsberechtigt ist, wird die Kndigungserklrungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB erst in Gang gesetzt, wenn die Gesellschafterversammlung von den Kndigungsgrnden Kenntnis erlangt hat.2 Die Einzelkenntnis der einzelnen Gesellschafter reicht nicht. Allerdings darf die Einberufung der Gesellschafterversammlung nach Kenntniserlangung nicht unangemessen verzçgert werden; anderenfalls muss sich die GmbH so behandeln lassen, als wre die Gesellschafterversammlung mit der gebotenen Beschleunigung einberufen worden; die Kndigungserklrungsfrist beginnt dann zu dem Zeitpunkt, zu dem die Gesellschafterversammlung bei hinreichend zgiger Einberufung durchzufhren gewesen wre.3 In der zum Zwecke der Kndigung einberufenen Gesellschafterversammlung muss ber die fristlose Kndigung des Geschftsfhrers ohne weitere Vertagung Beschluss gefasst werden. Erfolgt gleichwohl eine Vertagung, hat dies keine Auswirkung auf den Lauf der in Gang gesetzten Frist nach § 626 Abs. 2 BGB. Klagen gegen die Kndigung bzw. Klagen betreffend die Geschfts- 563 fhrervergtung sind grundstzlich nicht bei den Arbeitsgerichten, sondern bei den ordentlichen Gerichten (AG, LG) anhngig zu machen. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG sind die Gerichte fr Arbeitssachen ausschließlich zustndig fr brgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhltnis und ber das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhltnisses. Nach § 5 Abs. 3 S. 3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des

1 OLG Mnchen v. 29.7.2015 – 7 U 39/15, n.v. (juris). 2 Zuletzt BGH v. 9.4.2013 – II ZR 273/11, GmbHR 2013, 645. 3 BGH v. 9.4.2013 – II ZR 273/11, GmbHR 2013, 645; v. 15.6.1998 – II ZR 318/96, GmbHR 1998, 827.

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Streit um die Geschftsfhrung Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Die Fiktion der Norm gilt auch fr das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhltnis. Auch wenn ein Anstellungsverhltnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied eines Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhngigkeit als ein Arbeitsverhltnis zu qualifizieren ist und aus diesem Grund materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen.1 564 Macht der Arbeitnehmer nach Beendigung der Stellung als Geschftsfhrer Ansprche aus dem nach der Abberufung fortbestehenden, dann „normalen“ Arbeitsverhltnis geltend, ist der Rechtsweg zu den Gerichten fr Arbeitssachen gegeben. Diese Zustndigkeit gilt auch dann, wenn zustzlich in diesem Verfahren Ansprche aus der Zeit als Geschftsfhrer geltend gemacht werden.2 7. Weiterbeschftigungsanspruch und/oder -pflicht 565 Wird das Geschftsfhrerverhltnis beendet und der Geschftsfhrer gekndigt, stellt sich sowohl aus Sicht der Gesellschaft wie auch aus Sicht des Geschftsfhrers die Frage, ob und unter welchen Voraussetzung bis zum Ende des Anstellungsverhltnisses ein Weiterbeschftigungsanspruch und/oder eine Weiterbeschftigungspflicht besteht: a) Weiterbeschftigungsanspruch des Geschftsfhrers? 566 Beispiel: Der Geschftsfhrer einer GmbH wird aus wichtigem Grund abberufen und zugleich der Anstellungsvertrag aus wichtigem Grund gekndigt. Es steht in Streit, ob wichtige Grnde zur Abberufung und Kndigung vorliegen.

567 Fr den Fall der streitigen Abberufung und Kndigung des Anstellungsverhltnisses des Geschftsfhrers hat der BGH entschieden, dass bei ordentlicher Kndigung durch die Gesellschaft bis zum Ablauf der Kndigungsfrist kein Anspruch des Geschftsfhrers auf Weiterbeschfti-

1 BAG v. 23.8.2011 – 10 AZB 51/10, GmbHR 2011, 1200 m. Anm. Haase = DB 2011, 2386; v. 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, GmbHR 2011, 867 m. Anm. Grobys = NZA 2011, 874; v. 3.2.2009 – 5 AZB 100/08, GmbHR 2009, 651 m. Anm. Grobys = AP ArbGG 1979, § 5 Nr. 66; LArbG Rheinland-Pfalz v. 8.12.2011 – 11 Ta 230/11, GWR 2012, 119. 2 BAG v. 23.8.2011 – 10 AZB 51/10, DB 2011, 2386; vgl. dazu Schreiber, GmbHR 2012, 929.

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Abberufung und Kndigung gung besteht.1 Nach der Argumentation des BGH gewhrleistet das Recht des jederzeit mçglichen Widerrufs der Geschftsfhrerbestellung gem. § 38 Abs. 1 GmbHG der Gesellschaft im Bereich der Geschftsfhrung eine weitgehende Organisationsfreiheit, welche ein anstellungsvertragliches Recht des betroffenen Geschftsfhrers auf weiteren Verbleib im Amt ausschließt.2 Vorstehende Rspr. des BGH ist zwar zur ordentlichen Kndigung des Geschftsfhrers ergangen, muss aber – im Wege eines Erst-Recht-Schlusses – Anwendung finden, wenn der Geschftsfhrer aus wichtigem Grund gekndigt worden ist. Im Falle der Kndigung bringt der Geschftsfhrer sptestens bei ge- 568 richtlicher Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kndigung zum Ausdruck, dass er die Gesellschaft in Annahmeverzug setzen will und seinen Vergtungsanspruch aufrechterhlt.3 Zudem stehen ihm ggf. Schadensersatzansprche aus § 628 Abs. 2 BGB zu, wenn die Kndigung auf einem vertragswidrigen Verhalten der GmbH beruht.4 Unter Bercksichtigung dieser Ansprche berwiegt i.d.R. nicht das Interesse des Geschftsfhrers an einer weiteren Ttigkeit auf Leitungsebene in der Gesellschaft gegenber dem Interesse der Gesellschaft. Vielmehr hat die Gesellschaft ein schtzenswertes Interesse daran, die Leitungsebene mit Personen ihres Vertrauens zu besetzen, wobei es nach der Abberufung an diesem Vertrauen regelmßig fehlt.5 Beispiel: Der Geschftsfhrer einer GmbH wird abberufen und ordentlich mit einer Frist von sechs Monaten bezogen gekndigt.

569

Wie bereits ausgefhrt, hat der Geschftsfhrer nach der BGH-Rechtsprechung6 nach Widerruf seiner Bestellung bei – bis zum Ablauf der ordentlichen Kndigungsfrist – fortbestehendem Anstellungsverhltnis keinen Anspruch auf Weiterbeschftigung in einer seiner frheren Ttigkeit vergleichbaren leitenden Funktion.7

570

1 BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, NJW 2011, 920. Dazu etwa Kothe-Heggemann/Schelp, GmbHR 2011, 75 m.w.N. 2 BGH v. 28.10.2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100 m. Anm. Haase = NJW 2003, 351; v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, GmbHR 2011, 82 = NJW 2011, 920. 3 OLG Frankfurt v. 3.12.1992 – 26 U 100/91, GmbHR 1993, 291 = OLGReport Frankfurt 1993, 97. 4 BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, NJW 1978, 1435; v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, GmbHR 2011, 82 = NJW 2011, 920. 5 BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, GmbHR 2011, 82 = NJW 2011, 920. 6 BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, GmbHR 2011, 82 = NJW 2011, 920. 7 BGH v. 28.10.2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100 m. Anm. Haase = NJW 2003, 351; v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, GmbHR 2011, 82 = NJW 2011, 920; Paefgen in Ulmer/Habersack/Lçbbe, GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2014, § 38 Rz. 136.

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Streit um die Geschftsfhrung 571

Ein Weiterbeschftigungsanspruch in vergleichbarer leitender Position (unterhalb der Organebene) wird von der BGH-Rechtsprechung ebenfalls abgelehnt.1 Nach dem BGH ist – wenn nichts Abweichendes vereinbart wurde – nur die Beschftigung als Geschftsfhrer Inhalt des Anstellungsvertrags. Eine Ttigkeit unterhalb der Organebene ist als „aliud“ zur Geschftsfhrerttigkeit zu behandeln und kann somit nicht einfach aus dem Anstellungsvertrag hergeleitet werden.2 Dieses Ergebnis begrndet der BGH ergnzend mit einer Interessenabwgung: Der abberufene Geschftsfhrer wird im Regelfall – neben dem bestehenden Vergtungsanspruch – kein besonders schtzenswertes Interesse an einer weiteren Ttigkeit auf Leitungsebene haben. Auf der anderen Seite hat jedoch die Gesellschaft zumeist ein schtzenswertes Interesse daran, die Leitungsebene mit Personen ihres Vertrauens zu besetzen, wobei es nach der Abberufung an diesem Vertrauen regelmßig fehlt.3 b) Absicherung der Geschftsfhrerttigkeit durch einstweiligen Rechtsschutz?

572 Da in der Hauptsache somit kein Weiterbeschftigungsanspruch besteht, kann dieser auch nicht Gegenstand eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens sein. 573 Liegt allerdings ein streitiger Abberufungsbeschluss vor, kann der Geschftsfhrer also bspw. nicht frei, sondern nur bei Vorliegen eines wichtigen Grunds abberufen werden und ist das Vorliegen eines solchen Grunds streitig, kann der Geschftsfhrer nach h.M. aus seiner organschaftlichen Stellung die Sicherung aller oder einzelner Geschftsfhrungsbefugnisse und/oder der Vertretungsmacht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend machen.4

1 BGH v. 28.10.2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100 m. Anm. Haase = NJW 2003, 351; v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, GmbHR 2011, 82 = NJW 2011, 920. 2 BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, GmbHR 2011, 82 = NJW 2011, 920; RossaHeise, GmbHStB 2011, 40 m.w.N. 3 BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, GmbHR 2011, 82 = NJW 2011, 920; RossaHeise, GmbHStB 2011, 40. 4 Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 208 mit Verweis auf OLG Celle v. 1.4.1981 – 9 U 195/80, GmbHR 1981, 264; OLG Frankfurt v. 27.11.1991 – 21 W 35/91, GmbHR 1992, 368; OLG Stuttgart v. 18.2.1997 – 20 W 11/97, GmbHR 1997, 312.

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Abberufung und Kndigung Als einzelne zu sichernde Geschftsfhrungskompetenzen kommen et- 574 wa – die gerichtliche Anordnung eines Zutrittsrechts zu den Geschftsrumen, – die Wiedereinrumung einer Kontovollmacht, – die Einsicht in Geschftsunterlagen oder – die Herausgabe von Unterlagen oder Gegenstnden der Gesellschaft in Betracht.1 Nach anderer, strengerer Ansicht soll der abberufene Geschftsfhrer jedenfalls im Regelfall nicht mittels einstweiliger Verfgung die zeitlich und sachlich beschrnkte Fortfhrung seiner Ttigkeit als Geschftsfhrer erreichen kçnnen, da hierdurch eine Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung erzielt werde.2 Auch nach dieser Ansicht kann der Geschftsfhrer jedoch zumindest dann mittels einstweiliger Verfgung die vorlufige Fortfhrung seiner Ttigkeit als Geschftsfhrer erreichen, wenn nur so irreparable Schden von ihm abgewendet werden kçnnen, denen keine vergleichbar irreparablen Schden aufseiten der Gesellschaft gegenberstehen.3 c) „Nicht-Beschftigungs-Beschluss“ sachdienlich? Einer Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung, den Geschfts- 575 fhrer nicht weiter zu beschftigen, bedarf es (s. Rz. 530) – wenn berhaupt – nur bei streitigem Abberufungsbeschluss. In dieser Situation kann die Gesellschafterversammlung dem Geschftsfhrer kraft ihres Weisungsrechts (§ 37 Abs. 1 GmbHG) auch schon vor der Abberufung ein zeitweiliges Ttigkeitsverbot auferlegen, wenn Umstnde zu klren sind, die mçglicherweise zu seiner endgltigen Abberufung fhren kçnnten.4 Eine solche Weisung darf allerdings nicht die unentziehbaren und unverzichtbaren Pflichtaufgaben des Geschftsfhrers wie die Insolvenzantragspflicht (§ 15a Abs. 1 InsO) sowie die steuer- und sozial-

1 Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 806. 2 Vgl. Drescher in MnchKomm/ZPO, 4. Aufl. 2012, § 935 Rz. 53 m.w.N.; OLG Braunschweig v. 18.8.1976 – 3 U 30/76, GmbHR 1977, 61. 3 Drescher in MnchKomm/ZPO, 4. Aufl. 2012, § 935 Rz. 53 m.w.N. 4 Vgl. OLG Kçln v. 18.9.1996 – 26 U 4/96, GmbHR 1997, 30, 31; Paefgen in Ulmer/Habersack/Lçbbe, GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2014, § 38 Rz. 264; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 35 Rz. 95.

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Streit um die Geschftsfhrung rechtlichen Pflichten betreffen.1 Eine vollstndige „Suspendierung“ in Form des vorlufigen Verbots der Amtsfhrung oder der vorlufigen Entziehung der Vertretungsmacht bis zur Klrung von Vorwrfen wird ganz berwiegend abgelehnt, da es im GmbH-Recht an einer § 40 GenG (vorlufige Amtsenthebung von Vorstandsmitgliedern) vergleichbaren Regelung fehlt.2 d) Ttigkeitspflicht des Geschftsfhrers? 576 Umgekehrt ergibt sich fr den abberufenen und gekndigten Geschftsfhrer im Regelfall die Pflicht, mit wirksamer Beendigung des Anstellungsverhltnisses noch fr die Gesellschaft ttig zu werden: 577 Beispiel: Der Geschftsfhrer einer GmbH wird abberufen und ordentlich mit einer Frist von sechs Monaten gekndigt. Die Gesellschaft besteht darauf, dass der bisherige Geschftsfhrer als „normaler“ Angestellter in leitender Position bis zum Ende arbeiten soll.

578 Eine Pflicht des Geschftsfhrers, auch nach der Abberufung weiter ttig zu sein, kann nach der BGH-Rechtsprechung und Teilen der Literatur bestehen.3 Der BGH hat sowohl fr den Fall der Amtsniederlegung eines GmbH-Geschftsfhrers wegen Verschuldens der Gesellschaft4 als auch fr den Fall der selbst verschuldeten Abberufung eines Vorstandsmitglieds einer AG5 entschieden, dass das Geschftsleitungsmitglied whrend der Restlaufzeit des Dienstvertrags eine andere, ihm von der Gesellschaft angebotene, zumutbare Ttigkeit annehmen muss und bei deren Ablehnung eine außerordentliche Kndigung mçglich ist. 579 Der BGH begrndet dies mit der berlegung, dass der Geschftsfhrer – jedenfalls wenn er seine Abberufung schuldhaft herbeigefhrt und

1 Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 38 Rz. 94 f. m.w.N.; Paefgen in Ulmer/Habersack/Lçbbe, GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2014, § 38 Rz. 264 m.w.N. 2 Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 38 Rz. 95; Paefgen in Ulmer/Habersack/Lçbbe, GmbHG, Bd. 2, 2. Aufl. 2014, § 38 Rz. 263 f. 3 BGH v. 14.7.1966 – II ZR 212/64, AG 1966, 366; v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, NJW 1978, 1435; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. 2015, § 38 Rz. 6; a.A. etwa Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 38 Rz. 25; Zçllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rz. 250. 4 BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, NJW 1978, 1435. 5 BGH v. 14.7.1966 – II ZR 212/64, AG 1966, 366.

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Abberufung und Kndigung damit die tatschliche Grundlage fr seine Weiterbeschftigung in bisheriger Weise schuldhaft zerstçrt hat – nicht auf der anderen Seite verlangen kann, dass die Gesellschaft auf seine Dienste vollstndig verzichtet, trotzdem aber ihre eigenen Verpflichtungen, insbesondere zur Gehaltszahlung, einseitig weiter erfllt. Vielmehr msse er sich, wenn er auf den Fortbestand des Dienstverhltnisses Wert lege, u.U. mit einer seinen Kenntnissen und Fhigkeiten angemessenen anderen leitenden Stellung zufriedengeben, die zwar der eines Vorstandsmitglieds an Unabhngigkeit und Ansehen nicht gleichrangig ist, ihr aber im Rahmen des Mçglichen wenigstens nahekommt.1 In kleineren Unternehmen wird jedoch hufig eine solch zumutbare Arbeit kaum mçglich sein, wobei fr die Zumutbarkeit auch erheblich sein soll, ob der Geschftsfhrer die Abberufung zu verantworten hat.2 Die Weiterbeschftigungspflicht im Einzelfall nach der BGH-Rechtspre- 580 chung erscheint mit Blick auf die Entscheidung des BGH zum (verneinten) Weiterbeschftigungsanspruch des Geschftsfhrers3 widersprchlich, da der BGH dort eine Ttigkeit unterhalb der Organebene als „aliud“ zur Geschftsfhrerttigkeit bezeichnet hat. Somit wre es folgerichtig, dass der Anstellungsvertrag auch keine rechtliche Grundlage fr eine Weiterbeschftigungspflicht darstellen kann.4 Da der BGH in seiner Entscheidung zum Weiterbeschftigungsanspruch aus 2010 auf die vorgenannte ltere BGH-Rechtsprechung verweist, ist aber davon auszugehen, dass er an dieser Rechtsprechung festhalten wird.5 Fr die Praxis wird aufgrund der dargestellten unklaren Rechtslage empfohlen, Art und Umfang der Weiterbeschftigungspflicht im Anstellungsvertrag zu regeln.6

1 BGH v. 14.7.1966 – II ZR 212/64, AG 1966, 366 m.w.N.; OLG Karlsruhe v. 25.8.1995 – 15 U 286/94, GmbHR 1996, 208. 2 Zçllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rz. 212 m.w.N. 3 BGH v. 11.10.2010 – II ZR 266/08, GmbHR 2011, 82 = NJW 2011, 920. 4 Lunk, ArbRB 2011, 45; Rossa-Heise, GmbHStB 2011, 40; Kothe-Heggemann/ Schelp, GmbHR 2011, 75; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 38 Rz. 25; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. 2015, § 38 Rz. 6. 5 So auch Lunk, ArbRB 2011, 45; Rossa-Heise, GmbHStB 2011, 40. 6 Lunk, ArbRB 2011, 45.

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581

Streit um die Geschftsfhrung III. Niederlegung des Geschftsfhreramts 1. Grundstze 582

In der streitigen Gesellschaftersituation kann es im Interesse des Geschftsfhrers liegen – ggf. zum Schutz vor eigenen Haftungsrisiken –, das Amt des Geschftsfhrers niederzulegen. Die Niederlegung ist an keine besondere Form gebunden. Es gengt die mndliche Erklrung gegenber der Gesellschafterversammlung.

583

Die Niederlegung ist an keine besonderen Voraussetzungen geknpft. Sie darf aber nicht zur Unzeit erfolgen. Die Amtsniederlegung zur Unzeit wird als unwirksam angesehen.1 2. Niederlegung durch den alleinigen Geschftsfhrer

584 Grundstzlich kann ein Geschftsfhrer sein Amt jederzeit niederlegen, unabhngig davon, ob objektiv ein wichtiger Grund vorliegt.2 585 Legt der einzige Geschftsfhrer sein Amt nieder, ohne einen Nachfolger zu bestimmen, so verliert die Gesellschaft ihr Vertretungsorgan. Es besteht gem. § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG nur noch eine passive Vertretungsmacht. Die Gesellschaft ist in ihrer Handlungsfhigkeit beschrnkt. Die Gesellschafter der GmbH sind nun in der Pflicht, einen neuen Geschftsfhrer zu bestellen, § 46 Nr. 5 GmbHG. Sofern die Gesellschaft in der Lage ist, wirksam ein neues Vertretungsorgan zu benennen, ist die Handlungsfhigkeit der Gesellschaft nicht vollstndig aufgehoben. Ist dies nicht mçglich, besteht ggf. die Mçglichkeit, gem. § 29 BGB analog einen Antrag zum Handelsregister auf Bestellung eines Notgeschftsfhrers zu stellen. 586 Im Einzelfall kann die Niederlegung durch den alleinigen Geschftsfhrer als Rechtsmissbrauch zu werten sein. Kennzeichnend fr den Fall, in dem die Rechtsprechung von einer rechtsmissbruchlichen Amtsniederlegung ausgeht, ist, dass die Handlungsfhigkeit der Gesellschaft vollstndig beseitigt wird. In diesem Fall seien wegen des Interesses des

1 Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 38 Rz. 42; BayObLG v. 15.6.1999 – 3 Z BR 35/99, GmbHR 1999, 980 = NZG 1999, 1003; OLG Dsseldorf v. 6.12.2000 – 3 Wx 393/00, GmbHR 2001, 144, 145; OLG Mnchen v. 16.3.2011 – 31 Wx 64/11, GmbHR 2011, 486, 487; v. 29.5.2012 – 31 Wx 188/12, GmbHR 2012, 796; OLG Zweibrcken v. 15.2.2006 – 3 W 209/05, GmbHR 2006, 430 = BB 2006, 1179. 2 BGH v. 8.2.1993 – II ZR 58/92, GmbHR 1993, 216 = BB 1993, 675.

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Niederlegung des Geschftsfhreramts Rechtsverkehrs an der Handlungsfhigkeit der Gesellschaft an die Amtsniederlegung hçhere Anforderungen zu stellen.1 Die Rechtsprechung2 bejaht einen Rechtsmissbrauch, wenn – der niederlegende Geschftsfhrer einziger Geschftsfhrer ist; – kein wichtiger Grund fr die Amtsniederlegung vorliegt; – der Geschftsfhrer zugleich Allein- oder Mehrheitsgesellschafter ist und – er keinen neuen Geschftsfhrer bestellt hat. Die Rechtsmissbruchlichkeit der Niederlegung des Geschftsfhrer- 587 amts durch einen Allein-Gesellschafter-/Geschftsfhrer soll auch nicht dadurch entfallen, dass zuvor das Insolvenzverfahren ber das Vermçgen der Gesellschaft erçffnet worden ist. Hieran soll auch die Einfhrung von § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG und § 15a Abs. 3 InsO durch das MoMiG nichts ndern.3 Im Umkehrschluss ist es zulssig, wenn der einzige Geschftsfhrer sein Amt niederlegt, wenn er weder zugleich auch Alleingesellschafter ist noch einen solchen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft hat, dass die durch seine Amtsniederlegung ausgelçste Handlungsunfhigkeit nicht anderweitig behoben werden kann,4 da es an der vollstndigen Beseitigung der Handlungsfhigkeit der Gesellschaft fehlt.

588

3. Eintragung im Handelsregister Die Amtsniederlegung ist gem. § 39 Abs. 1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Anmeldepflichtig sind gem. § 78 1 BFH v. 28.8.2012 – I B 69/12, GmbHR 2013, 167; OLG Kçln v. 1.2.2008 – 2 Wx 3/08, GmbHR 2008, 544; OLG Zweibrcken v. 15.2.2006 – 3 W 209/05, GmbHR 2006, 430 = BB 2006, 1179; OLG Frankfurt v. 11.11.2014 – 20 W 317/11, GmbHR 2015, 363, 364. 2 OLG Hamm v. 21.6.1988 – 15 W 81/88, GmbHR 1989, 35 = BB 1988, 1412; OLG Zweibrcken v. 15.2.2006 – 3 W 209/05, GmbHR 2006, 430 = BB 2006, 1179; OLG Mnchen v. 16.3.2011 – 31 Wx 64/11, GmbHR 2011, 486 = BB 2011, 1105; OLG Frankfurt v. 11.11.2014 – 20 W 317/11, GmbHR 2015, 363, 364; a.A. Zçllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 38 Rz. 90; seit MoMiG auch Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. 2015, § 38 Rz. 81 f. 3 OLG Frankfurt v. 11.11.2014 – 20 W 317/11, GmbHR 2015, 363 = ZIP 2015, 478; OLG Dsseldorf v. 17.12.2010 – 25 Wx 56/10, n.v. (juris); v. 6.12.2000 – 3 Wx 393/00, GmbHR 2001, 144 m. Anm. Hohlfeld; OLG Mnchen v. 16.3.2011 – 31 Wx 64/11, GmbHR 2011, 486 = BB 2011, 1105; v. 29.5.2012 – 31 Wx 188/12, GmbHR 2012, 796. 4 So im Fall des OLG Kçln v. 1.2.2008 – 2 Wx 3/08, GmbHR 2008, 544, 545.

179

589

Streit um die Geschftsfhrung GmbHG die Geschftsfhrer in vertretungsberechtigter Zahl. Der niederlegende Geschftsfhrer kann diese Anmeldung nur dann noch selbst vornehmen, sofern er einzelvertretungsbefugt ist und die Amtsniederlegung unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung in das Handelsregister erklrt hat.1 IV. Entziehung der Geschftsfhrungs- und Vertretungsbefugnisse der Komplementrin 590 In der GmbH & Co. KG ist die Komplementr-GmbH typischerweise einzig persçnlich haftende Gesellschafterin, die gem. § 161 Abs. 2 HGB i.V.m. §§ 114, 115, 125 HGB i.V.m. § 164 HGB alleine zur Geschftsfhrung und Vertretung der KG berechtigt ist. Soweit im Gesellschaftsvertrag der KG nichts anderes vorgesehen ist, kann die Geschftsfhrungsbefugnis, d.h. die interne Befugnis, das operative Geschft zu leiten, sowie die Berechtigung, die Gesellschaft im Außenverhltnis zu vertreten, durch Erhebung einer sog. „Entziehungsklage“ entzogen oder beschrnkt werden. Fr die GmbH & Co. KG gelten Besonderheiten, soweit die Komplementr-GmbH einzige persçnlich haftende Gesellschafterin ist: Die vollstndige Entziehung der Vertretungsbefugnis scheidet aus, wenn nur ein Komplementr vorhanden ist, weil sonst – nach Auffassung des BGH – ein rechtlich unmçglicher Zustand herbeigefhrt werde.2 Mçglich ist aber eine Begrenzung der Vertretungsberechtigung kombiniert mit der vollstndigen Entziehung der Geschftsfhrungsbefugnis im Innenverhltnis.3 591 Sollte es aus Sicht der Gesellschafterversammlung zweifelhaft sein, ob die vorgeworfenen Pflichtenverstçße ausreichen, um dem vertretungsberechtigten Geschftsfhrer vollstndig die Geschftsfhrungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen, kann erwogen werden, weniger einschneidende Maßnahmen zu ergreifen, z.B. bloß teilweise die Geschftsfhrungsbefugnisse zu begrenzen. Auch ist mçglich, zu beantragen, die bisherige Alleingeschftsfhrungs- und Alleinvertretungsbefugnis in eine Gesamtgeschftsfhrungs- und Gesamtvertretungsbefugnis umzuwandeln.

1 OLG Frankfurt v. 19.7.2006 – 20 W 229/06, GmbHR 2006, 1151 = BB 2006, 2154, 2155; OLG Bamberg v. 26.6.2012 – 1 W 29/12, GmbHR 2012, 1241, 1242. 2 BGH v. 10.12.2001 – II ZR 139/00, DStR 2002, 1189, BGHZ 51, 198; a.A. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 53 IV 2a) = S. 1549 f. 3 BGH v. 25.4.1983 – II ZR 170/82, GmbHR 1983, 301.

180

Entziehung der Befugnisse der Komplementrin Gemß §§ 117, 161 Abs. 2 HGB ist der Klageantrag auf Entziehung der 592 Geschftsfhrungsbefugnis von allen brigen Gesellschaftern zu stellen. Ein Gesellschafter, der nicht freiwillig seine Zustimmung zur Erhebung der Entziehungsklage erteilt, kann unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Treuepflichten bei Vorliegen eines Entziehungsgrunds verurteilt werden, seine Zustimmung zur Entziehung der Geschftsfhrungsbefugnis zu erteilen; das Zustimmungsurteil ersetzt dann die Mitwirkung an der Klage.1 Die Zustimmungsklage kann mit der Entziehungsklage verbunden und sodann gleichzeitig darber entschieden werden.2 Sieht der KG-Vertrag auch vor, dass die Vertretungs- und Geschftsfhrungsbefugnisse der Komplementr-Gesellschaft durch Gesellschafterbeschluss begrenzt oder entzogen werden kçnnen, ist die Entziehungsklage subsidir zur Beschlussfassung; sie wird bei gleichwohl eingeleitetem Klageverfahren als unzulssig abgewiesen.

593

In Ermangelung anderslautender gesellschaftsvertraglicher Regelungen 594 ist der Gesellschafter-Geschftsfhrer, dessen Befugnisse begrenzt oder entzogen werden sollen, bei Vorliegen eines wichtigen Grunds in der Gesellschafterversammlung ber die Begrenzung oder den Entzug der Geschftsfhrungs- und Vertretungsberechtigung nicht stimmberechtigt.3

1 BGH v. 28.4.1975 – II ZR 16/73, BGHZ 64, 253; v. 25.4.1983 – II ZR 170/82, GmbHR 1983, 301. 2 BGH v. 25.4.1983 – II ZR 170/82, GmbHR 1983, 301. 3 BGH v. 20.12.1982 – II ZR 110/82, GmbHR 1983, 149; OLG Dsseldorf v. 7.1.1994 – 16 U 104/92, GmbHR 1994, 884; OLG Stuttgart v. 30.3.1994 – 3 U 154/93, GmbHR 1995, 229; OLG Karlsruhe v. 4.5.1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 267; OLG Dsseldorf v. 24.2.2000 – 6 U 77/99, GmbHR 2000, 1050.

181

G. Die Bilanz im Gesellschafterstreit I. Der Jahresabschluss und seine Verçffentlichung 595

Die GmbH hat einen Jahresabschluss bestehend aus – Bilanz, – Gewinn- und Verlustrechnung, – Anhang zu erstellen (§§ 242, 264 HGB; §§ 42, 42a GmbHG).

596 Der Jahresabschluss wird ergnzt durch den Lagebericht (§§ 264 Abs. 1, 289 HGB). Kleine Gesellschaften i.S.v. § 267 HGB sind von der Aufstellung eines Lageberichts befreit (§ 264 Abs. 1 S. 3 HGB). Fr Kleinstkapitalgesellschaften gibt es weitere Erleichterungen, die zu einer verkrzten Bilanz fhren (§§ 267a, 266 Abs. 1 S. 4 HGB).

Bilanzsumme in Euro

Kleinstkapitalgesellschaft

kleine Gesellschaft

mittelgroße Gesellschaft

große Gesellschaft

, 350.000,–

, 6.000.000,–

, 20.000.000,–

. 20.000.000,–

, 12.000.000,–

, 40.000.000,–

. 40.000.000,–

, 50 Personen

, 250 Personen

. 250 Personen

Jahresnetto- , 700.000,– umsatz in Euro Arbeitnehmer

597

, 10 Personen

Der Jahresabschluss ist innerhalb von zwçlf Monaten nach dem Abschlussstichtag offenzulegen (§§ 325 ff. HGB). Offenzulegen ist der festgestellte/gebilligte Jahresabschluss. Die Einreichung eines Entwurfs erfllt die Publizittspflichten nicht (§ 325 Abs. 1 Nr. 1 HGB). Die Offenlegung erfolgt durch elektronische Einreichung des Jahresabschlusses zum Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Es erfolgt sodann die Weiterleitung an das Unternehmensregister (www.unternehmens register.de) fr die Speicherung und Einsehbarkeit der Unternehmensdaten. Die Publizittspflicht obliegt den Geschftsfhrern. Wird die Publizittspflicht nicht erfllt, kann das Bundesamt fr Justiz Ordnungsgelder bis zu einer Hçhe von 25.000,– Euro festsetzen (§§ 334 ff. HGB). Das Verfahren ist von Amts wegen einzuleiten. Das Ordnungsgeld wird zunchst angedroht und kann durch Nachholung der Ver182

Aufstellung des Jahresabschlusses çffentlichung innerhalb von sechs Wochen ab Zugang der Androhung vermieden werden. Der Bundesanzeiger zeigt die Nichterfllung der Publizittspflichten dem Bundesamt fr Justiz automatisch an. Dies erfolgt in bis zu 150.000 Fllen pro Jahr. Die Ausfhrungen gelten auch fr die GmbH & Co. KG (vgl. §§ 264a, 325, 335b HGB).

598

II. Aufstellung des Jahresabschlusses Zur Aufstellung des Jahresabschlusses ist die Geschftsfhrung ver- 599 pflichtet (§ 41 GmbHG). Diese Regelung ist zwingend. Die gesetzliche Verpflichtung trifft bei mehreren Geschftsfhrern jeden einzeln. Sie kann nicht auf andere Organe verlagert werden. Die Delegation der Buchfhrungspflicht auf einen von mehreren Geschftsfhrern reduziert lediglich die Verantwortlichkeit der brigen Geschftsfhrer auf die sorgfltige Auswahl und berwachung des zustndigen Geschftsfhrers. Es gelten folgende Fristen: – Kleine Kapitalgesellschaften haben den Jahresabschluss jedenfalls innerhalb der ersten sechs Monate nach Ablauf des Geschftsjahres aufzustellen, sofern dies einem ordnungsgemßen Geschftsgang entspricht (§ 264 Abs. 1 S. 4 HGB); – fr die brigen Gesellschaften ist der Jahresabschluss innerhalb von drei Monaten nach Ablauf des Geschftsjahres aufzustellen (§ 264 Abs. 1 S. 3 HGB). Der von der Geschftsfhrung aufgestellte Jahresabschluss stellt einen 600 Entwurf dar. Erst nach Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung ist der Jahresabschluss von smtlichen Geschftsfhrern, die im Zeitpunkt der Feststellung als Geschftsfhrer bestellt sind, zu unterzeichnen (§ 41 GmbHG, § 245 S. 1 HGB). Um ein zeitgerechtes Aufstellen des Jahresabschlusses zu belegen, sollte der den Gesellschaftern zur Beschlussfassung zur Verfgung gestellte Entwurf von den Geschftsfhrern mit Datumsangabe abgezeichnet werden.

601

Bei der Aufstellung des Jahresabschlusses unterliegen die Geschfts- 602 fhrer den gesetzlichen Regelungen und innerhalb der gesetzlichen Regelungen den Weisungen der Gesellschafterversammlung. Durch Mehrheitsbeschluss – wenn nicht ein abweichendes Mehrheitserfordernis aus der Satzung hervorgeht – kann hinsichtlich des „Ob“ und des „Wie“ (z.B. bei der Ausbung von Wahlrechten) der Bilanzierung ange183

Die Bilanz im Gesellschafterstreit wiesen werden. Entsprechende Weisungen kçnnen auch noch im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses erfolgen. 603

Insbesondere, wenn die Geschftsfhrung unttig bleibt, hat die Gesellschafterversammlung eine entsprechende Weisung zu beschließen.

604

Folgt der Geschftsfhrer der Weisung der Gesellschafterversammlung nicht, kann die Gesellschafterversammlung einen Vertreter bestimmen, der den Geschftsfhrer im Namen der Gesellschaft auf Aufstellung des Jahresabschlusses verklagt (§ 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG). Alternativ kann nach § 46 Nr. 5 GmbHG die Abberufung des Geschftsfhrers und die Bestellung eines neuen Geschftsfhrers beschlossen werden. Sofern die Satzung den Widerruf der Bestellung von einem wichtigen Grund abhngig macht, liegt ein solcher wichtiger Grund vor, wenn der Geschftsfhrer den Jahresabschluss nicht aufstellt (§ 38 Abs. 2 GmbHG). Verstçßt der Geschftsfhrer gegen seine Verpflichtung fr eine ordnungsgemße Buchfhrung sowie die rechtzeitige Aufstellung des Jahresabschlusses Sorge zu tragen (§§ 41, 42 Abs. 1 GmbHG), stellt dies einen wichtigen Grund i.S.v. § 38 Abs. 2 GmbHG dar.1

605 Trifft die Gesellschafterversammlung trotz Aufforderung einzelner Gesellschafter eine solche Weisung nicht, kann die Geschftsfhrung durch einzelne Gesellschafter im Wege der actio pro socio gezwungen werden. 606 Die Ausfhrungen gelten auch fr GmbH & Co. KG (vgl. §§ 242, 264, 264a HGB). Zustndig ist der geschftsfhrende Gesellschafter.2 Auch dieser kann im Fall der Unttigkeit mittels actio pro socio durch einen Mitgesellschafter verklagt werden. Allerdings ist die Aufstellung Teil der Geschftsfhrungskompetenzen nach § 164 HGB, so dass im Rahmen der Aufstellung kein Weisungs- bzw. Vetorecht der Kommanditisten besteht. III. Prfungspflicht 607 Mittlere und große GmbHs (zu den Grçßenklassen s. Rz. 596) mssen ihren Jahresabschluss durch einen Abschlussprfer prfen lassen (§ 316 Abs. 1 HGB). Grundstzlich sind Wirtschaftsprfer oder Wirtschaftsprfungsgesellschaften zu bestellen. Bei der mittleren GmbH kann auch von einem vereidigten Buchprfer oder einer Buchprfungsgesellschaft geprft werden (§ 319 HGB). 1 Vgl. KG Berlin v. 11.8.2011 – 23 U 114/11, GmbHR 2011, 1272. 2 BGH v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263 = GmbHR 1996, 456.

184

Vorlage des Jahresabschlusses Die Wahl des Abschlussprfers erfolgt durch die Gesellschafterver- 608 sammlung mittels Mehrheitsbeschluss. Der Gesellschaftsvertrag kann diese Kompetenz auf einen fakultativen Aufsichtsrat oder Beirat verlagern. Wurde in der ordentlichen Gesellschafterversammlung kein Abschlussprfer gewhlt, hat die Geschftsfhrung dafr Sorge zu tragen, dass der Abschlussprfer so rechtzeitig gewhlt wird, dass die Prfung ordnungsgemß durchgefhrt werden kann (§ 318 Abs. 4 HGB). Es ist rechtzeitig zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung zu laden. Ist der Gesellschafterbeschluss gefasst, haben die Geschftsfhrer un- 609 verzglich den Prfungsauftrag zu erteilen. Hat die GmbH ausnahmsweise einen gesetzlich vorgeschriebenen Aufsichtsrat, hat zwingend der Aufsichtsrat dem Abschlussprfer den Prfauftrag zu erteilen (§ 111 Abs. 2 S. 3 AktG). Dies gilt auch fr den fakultativen Aufsichtsrat bzw. Beirat, sofern diesem die Bestellungskompetenz in der Satzung verliehen wird, ber die Auftragskompetenz die Satzung jedoch schweigt. Entsprechendes gilt fr die GmbH & Co. KG.

610

IV. Vorlage des Jahresabschlusses Gemß § 42a Abs. 1 GmbHG ist der Geschftsfhrer verpflichtet, den Jahresabschluss nach Aufstellung, bei prfungspflichtigen Jahresabschlssen nach vorheriger Prfung, der Gesellschafterversammlung zuzuleiten.

611

Die Vorlage umfasst: – Bilanz, – Gewinn- und Verlustrechnung, – Anhang, – Lagebericht, – Bericht des Abschlussprfers bei Prfungspflicht, – gegebenenfalls Bericht des Aufsichtsrats (§ 42a Abs. 1 S. 1 bis 3 GmbHG).

612

Die Vorlage hat unverzglich nach Aufstellung bzw. unverzglich 613 nach Eingang des Prfungsberichts zu erfolgen. Auch die Nichteinhaltung der Vorlagepflicht stellt eine gravierende Pflichtverletzung des Geschftsfhrers dar.1

1 Vgl. KG Berlin v. 11.8.2011 – 23 U 114/11, GmbHR 2011, 1272.

185

Die Bilanz im Gesellschafterstreit 614 Damit in der Gesellschafterversammlung die Feststellung des Jahresabschlusses beschlossen werden kann, muss die Vorlage des Jahresabschlusses bei der Gesellschafterversammlung so rechtzeitig erfolgen, dass die Gesellschafter ausreichend Zeit haben, den Jahresabschluss zu prfen, um sich auf die Gesellschafterversammlung angemessen vorbereiten zu kçnnen. Die Wochenfrist aus § 51 Abs. 1 GmbHG gengt diesbezglich nicht. Allgemein kann von einer Vorlagefrist von mindestens einem Monat vor Durchfhrung der Gesellschafterversammlung ausgegangen werden. Wird diese nicht eingehalten, kann in der Gesellschafterversammlung die Vertagung der Beschlussfassung ber die Feststellung des Jahresabschlusses beantragt werden. Sollte von der Mehrheit gleichwohl die Feststellung des Jahresabschlusses beschlossen werden, ist dieser Beschluss i.d.R. anfechtbar. 615 Die Ausfhrungen gelten fr die GmbH & Co. KG entsprechend. V. Feststellung des Jahresabschlusses 1. Kompetenz der Gesellschafterversammlung 616

Der Jahresabschluss ist durch Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung innerhalb der ersten acht Monate des Geschftsjahrs festzustellen. Bei kleinen GmbH gewhrt das Gesetz eine Frist von elf Monaten. Eine Verlngerung dieser Fristen in der Satzung ist nicht mçglich (§ 42a Abs. 2 GmbHG). Eine versptete Beschlussfassung macht den Beschluss nicht mangelhaft. Die Gesellschafter kçnnen die Feststellungskompetenz in der Satzung abweichend z.B. auf einen Aufsichtsrat oder einen Gesellschafterausschuss bertragen. Im Rahmen der Feststellung kçnnen Wahlrechte abweichend von der aufgestellten Bilanz ausgebt werden, wenn die Mehrheit dies beschließt.

617

Die Feststellung eines prfungspflichtigen Jahresabschlusses kann nicht erfolgen, wenn eine Abschlussprfung nicht stattgefunden hat. Der Jahresabschluss ist mangels Prfung nichtig. Ein darauf beruhender Feststellungsbeschluss ist ebenfalls nichtig.

618

Auch bei der GmbH & Co. KG erfolgt die Feststellung der Bilanz durch die Gesellschafterversammlung. Auch bei der GmbH & Co. KG kann die Feststellung der Bilanz im Gesellschaftsvertrag auf ein anderes Gremium, z.B. Beirat, bertragen werden. Der Gesellschaftsvertrag kann das fr die Feststellung erforderliche Mehrheitsquorum regeln. Die vom geschftsfhrenden Gesellschafter im Rahmen der Aufstellung der Bilanz

186

Feststellung des Jahresabschlusses erfolgte Ausbung der Bilanzwahlrechte kann im Rahmen der Feststellung besttigt oder gendert werden.1 2. Funktion der Feststellung Inhaltlich stellt der Feststellungsbeschluss die Verbindlichkeitserkl- 619 rung des Jahresabschlusses dar.2 Festgestellt werden die Bilanz, mit Gewinn- und Verlustverlustrechnung sowie der Anhang, nicht jedoch der Lagebericht. Dem Jahresabschluss kommen berdies folgende Funktionen zu: 620 – Der Jahresabschluss ist Grundlage fr die Gewinnverwendung. Ist der Jahresabschluss nicht wirksam festgestellt, kann ein wirksamer Beschluss ber die Gewinnverwendung nicht erfolgen. Ein auf einem nicht wirksam festgestellten Jahresabschluss beruhender Gewinnverwendungsbeschluss ist nichtig. Eine tatschlich vollzogene Gewinnausschttung ist von den Geschftsfhrern zurckzufordern. Steuerrechtlich stellt sich das Problem, dass eine tatschlich vollzogene Gewinnausschttung mit steuerlicher Wirkung nicht rckgngig gemacht werden kann. Es bleibt bei der Versteuerung auf der Ebene der Gesellschafter. Die (Brutto-)Rckzahlung, die die Gesellschafter zu leisten haben, fhrt steuerrechtlich zu nachtrglichen Anschaffungskosten im Wege der Einlage. Diese nachtrglichen Anschaffungskosten wirken sich steuerlich allerdings erst aus im Zeitpunkt der Verußerung oder Liquidation. Bis dahin verbleibt bei den Gesellschaftern eine Liquidittslcke i.H.d. Steuer auf die Dividende. – Der wirksam festgestellte Jahresabschluss ist Ausgangspunkt fr die Rechnungslegung im Folgejahr. Umstritten ist, ob sich eine Kette der Nichtigkeit ergibt.3 – Ohne wirksam festgestellten Jahresabschluss kann eine Entlastung der Geschftsfhrung fr das betreffende Geschftsjahr nicht erfolgen. – Verbindlicherklrung der Bilanz im Verhltnis der Gesellschafter zur Gesellschaft und der Gesellschafter untereinander.

1 BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, GmbHR 2007, 437; v. 29.3.1996 – II ZR 263,94, BGHZ 132, 263; OLG Stuttgart v. 27.2.2014 – 14 U 58/13, GmbHR 2015, 255. 2 Tiedchen in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 42a Rz. 58. 3 Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, Bd. 2, 3. Aufl. 2015, § 256 Rz. 44 m.w.N.

187

Die Bilanz im Gesellschafterstreit 621

Diese Ausfhrungen gelten im Wesentlichen auch fr die GmbH & Co. KG.1 3. Rechtsfolge der Feststellung

622 Insbesondere die Frage, inwieweit der Jahresabschluss bzw. die Bilanz fr das Verhltnis der Gesellschafter zur Gesellschaft bzw. der Gesellschafter untereinander oder auch im Verhltnis zu Dritten verbindlich ist, hat große Bedeutung im Zusammenhang mit Gesellschafterstreitigkeiten. 623

Rechtsfolge der wirksamen Feststellung des Jahresabschlusses ist, dass die in der Bilanz zum Ausdruck kommenden Verhltnisse im Verhltnis der Gesellschafter zur Gesellschaft und im Verhltnis der Gesellschafter untereinander fr verbindlich erklrt werden. Dies gilt insbesondere fr in der Bilanz ausgewiesene Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen Gesellschaft und Gesellschafter.

624

Nach der Rechtsprechung stellt die Feststellung des Jahresabschlusses einen Vorgang dar, aus dem sich im Innenverhltnis auch rechtliche Konsequenzen fr die Ansprche zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern in Form eines Schuldverhltnisses ergeben kçnnen. Die Qualifizierung der einvernehmlichen Feststellung des Jahresabschlusses als abstraktes Schuldanerkenntnis oder als Feststellungsvertrag i.S. eines deklaratorischen Anerkenntnisses hngt von den Umstnden des Einzelfalls ab.2 Zweck der Feststellung ist die Fixierung der Rechtsgrundlage fr das Folgejahr auch betreffend die Ansprche und Verbindlichkeiten zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern. Ferner werden bekannte oder zumindest fr mçglich gehaltene Einwendungen gegen entsprechende Ansprche jedenfalls i.S.e. deklaratorischen Anerkenntnisses ausgeschlossen.3

625 Das Anerkenntnis etwaiger Ansprche zwischen Gesellschaft und Gesellschafter als Feststellungswirkung trifft nur fr die Gesellschafter zu, die fr die Feststellung des der Feststellung zugrunde liegenden Jah-

1 Vgl. OLG Stuttgart v. 27.2.1014 – 14 U 58/13, GmbHR 2015, 255. 2 BGH v. 2.3.2009 – II ZR 264/07, GmbHR 2009, 712 m. Anm. Mnnich = DStR 2009, 1272; v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263 = GmbHR 1996, 456; v. 11.1.1960 – II ZR 69/59, WM 1960, 187; OLG Stuttgart v. 27.2.2014 – 14 U 58/13, GmbHR 2015, 255. 3 BGH v. 2.3.2009 – II ZR 264/07, GmbHR 2009, 712 m. Anm. Mnnich = DStR 2009, 1272.

188

Feststellung des Jahresabschlusses resabschlusses gestimmt haben.1 Gesellschafter, die gegen eine Feststellung gestimmt haben, mssen sich an den in der festgestellten Bilanz ausgewiesenen Forderungen/Verbindlichkeiten nicht festhalten lassen. In der Situation des Gesellschafterstreits, in der auch Forderungen der 626 Gesellschafter gegenber der Gesellschaft umstritten sind, mssen die Gesellschafter, die diese Forderungen streitig stellen, im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses in der Gesellschafterversammlung gegen eine solche Feststellung stimmen. Ansonsten kçnnen sie sich nicht mehr darauf berufen, dass Mitgesellschafter zu Unrecht Forderungen geltend machen oder von Verbindlichkeiten befreit sind. Beispiel: Mehrheitsgesellschafter-Geschftsfhrer A hat die Bilanz aufgestellt. Die Bilanz weist einen Tantieme-Anspruch seinerseits aus. Ferner weist die Bilanz eine im Vorjahr noch gegebene Darlehensverbindlichkeit des A nicht mehr aus. Minderheitsgesellschafter B muss gegen die Feststellung des Jahresabschlusses stimmen, wenn er geltend macht, dass der Tantieme-Anspruch unberechtigt ist und die Darlehensverbindlichkeit des A weiterhin besteht.

627

Bei Meinungsverschiedenheiten ber das Bestehen von Forderungen 628 und Verbindlichkeiten zwischen Gesellschaft und Gesellschafter sind die Gesellschafter, die gegen die Feststellung des Jahresabschlusses gestimmt haben, weder berechtigt noch verpflichtet, diese Meinungsverschiedenheiten im Rahmen der Anfechtung des Feststellungsbeschlusses geltend zu machen. Im Streit um die Wirksamkeit der Feststellung des Jahresabschlusses kommt es ausschließlich darauf an, ob die ausgewiesenen Bilanzpositionen sich innerhalb des gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Rahmens bewegen, d.h. die allgemeinen Bilanzierungsgrundstze zum Ansatz oder Nichtansatz der Bilanzposition berechtigen.

629

Beispiel: Minderheitsgesellschafter B bestreitet den in der Bilanz ausgewiesenen Tantieme-Anspruch des Mehrheits-Gesellschafter-Geschftsfhrers A. B trgt vor, die Tantieme-Vereinbarung sei unangemessen. Alternativ: B trgt vor, die Tantieme-Vereinbarung sei zivilrechtlich unwirksam.

630

Im Grundfall ist der bilanzielle Ausweis zutreffend. Ist die Tantieme- 631 Vereinbarung zivilrechtlich wirksam getroffen, ist eine entsprechende Verbindlichkeit in der Bilanz auszuweisen. In der Alternative ist eine entsprechende Rckstellung zu bilden, wenn Mehrheitsgesellschafter-

1 Ausdrcklich OLG Stuttgart v. 27.2.2014 – 14 U 58/13, GmbHR 2015, 255.

189

Die Bilanz im Gesellschafterstreit Geschftsfhrer A sich auf die Wirksamkeit der Tantieme-Vereinbarung beruft und somit damit zu rechnen ist, dass er den Anspruch gegenber der Gesellschaft geltend macht. Etwaige – aus Sicht des B bei bereits erfolgter Zahlung sich fr die Gesellschaft ergebende – Erstattungsansprche sind in der Bilanz nicht auszuweisen, solange A diese nicht anerkannt hat. 632

Als Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Gesellschafter, die Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen Gesellschaft und Mitgesellschaftern in Frage stellen, gegen die Feststellung des Jahresabschlusses, der diese Forderungen/Verbindlichkeiten ausweist, stimmen mssen. Sofern diese Forderungen/Verbindlichkeiten nach den allgemeinen Bilanzierungsgrundstzen in der Bilanz zulssig abgebildet sind, kçnnen die Minderheitsgesellschafter die Unwirksamkeit der Bilanzfeststellung nicht im Wege der Anfechtungsklage gegen den Feststellungsbescheid geltend machen. Sie sind vielmehr darauf verwiesen, im Wege der actio pro socio fr die Gesellschaft die Feststellung des Nichtbestehens von Forderungen der Mitgesellschafter oder des Bestehens etwaiger Erstattungsansprche der Gesellschaft gegen Mitgesellschafter zu verfolgen.

633

Dem festgestellten Jahresabschluss kommt keine Beweiskraft im Hinblick auf die inhaltliche Richtigkeit der Bilanz zu (vgl. § 416 ZPO), soweit sich außenstehende Glubiger der Gesellschaft hierauf berufen. Auf den Ausweis einer Verbindlichkeit in der Bilanz kann sich der externe Dritte als Glubiger also nicht berufen.1

634 Diese Ausfhrungen gelten im Wesentlichen auch fr die GmbH & Co. KG. Steht der Beschluss ber die Feststellung des Jahresabschlusses nach Auffassung eines Gesellschafters nicht mit dem Gesetz oder dem Gesellschaftsvertrag in Einklang, kann der Gesellschafter Klage mit dem Ziel erheben, festzustellen, dass der Beschluss unwirksam ist.2 4. Beschlussfassung 635 Die Ladung zur Gesellschafterversammlung hat bei dem entsprechenden Tagesordnungspunkt klar und eindeutig auf den Beschlussgegenstand „Feststellung des Jahresabschlusses“ hinzuweisen. Formulie-

1 BGH v. 2.3.2009 – II ZR 264/07, GmbHR 2009, 712 m. Anm. Mnnich = DStR 2009, 1272. 2 BGH v. 15.1.2007 – II ZR 245/05, GmbHR 2007, 437; v. 29.3.1996 – II ZR 263/94, BGHZ 132, 263; OLG Stuttgart v. 27.2.2014 – 14 U 58/13, GmbHR 2015, 255.

190

Feststellung des Jahresabschlusses rungen wie z.B. „Bilanzbesprechung“, „Erçrterung der Bilanz“, „Bilanzaufstellung“, „Bilanzerstellung“ sind unklar und machen einen unter diesem Tagesordnungspunkt gefassten Beschluss anfechtbar.1 Beschlussgegenstand: Festgestellt werden Bilanz, Gewinn- und Verlust- 636 rechnung sowie Anhang. Nicht Gegenstand der Feststellung ist der Lagebericht. Fehler im Lagebericht machen den Beschluss demnach i.d.R. nicht angreifbar. Im brigen gelten fr die Ladung die allgemeinen Grundstze fr die Ladung zur Gesellschafterversammlung. Gleiches gilt fr die Teilnahmeberechtigung. Sofern der Jahresabschluss geprft ist, hat auf Verlangen auch nur eines Gesellschafters der Abschlussprfer an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen (§ 42a Abs. 3 GmbHG). Auch fr die Stimmberechtigung gelten die allgemeinen Vorschriften. 637 Die Gesellschafter-Geschftsfhrer, die den Jahresabschluss aufgestellt haben, unterliegen keinem Stimmverbot (vgl. § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG). Sofern kein hçheres Quorum in der Satzung geregelt ist, gengt die einfache Mehrheit der abgegeben Stimmen (§ 47 Abs. 1 GmbH). Die Feststellung ist konkludent erfolgt, wenn smtliche Gesellschafter den Jahresabschluss unterzeichnen. Um eine ordnungsgemße Vorbereitung auf die Gesellschafterversamm- 638 lung zu ermçglichen, ist der Jahresabschluss entweder mit der Ladung oder gesondert den Gesellschaftern zu bersenden. Die Wochenfrist aus § 52 Abs. 1 GmbHG gengt hierfr nicht (s. Rz. 398). Wird der Jahresabschluss nicht rechtzeitig – i.d.R. einen Monat vor Durchfhrung der Gesellschafterversammlung – zur Verfgung gestellt und/oder wird auf sachgerechte Nachfragen zur inhaltlichen Beurteilung des Jahresabschlusses seitens der Geschftsfhrung nicht angemessen geantwortet (vgl. § 51a GmbHG), macht dies den Feststellungsbeschluss fr die Minderheitsgesellschafter, die gegen die Feststellung gestimmt haben, anfechtbar. Etwaige Fragen sind der Geschftsfhrung unverzglich auch im Vorfeld der Durchfhrung der Gesellschafterversammlung zu stellen, damit die Geschftsfhrung die Mçglichkeit hat, angemessen zu antworten. Tauchen in der Gesellschafterversammlung im Vorfeld nicht absehbare Fragen zum Jahresabschluss auf, die die Geschftsfhrung nicht unmittelbar beantworten kann, ist seitens der Minderheitsgesellschafter der Antrag auf Vertagung zu stellen. Beschließt die Mehrheit

1 Vgl. LG Saarbrcken v. 18.11.2009 – 7 KFH O 67/09, GmbHR 2010, 762; OLG Karlsruhe v. 15.7.1988 – 14 U 203/86, GmbHR 1989, 206.

191

Die Bilanz im Gesellschafterstreit gleichwohl die Feststellung, macht auch dieses Vorgehen den Feststellungsbeschluss ggf. fr die Minderheitsgesellschafter, die gegen die Feststellung gestimmt haben, anfechtbar. 639

Wird die Zustimmung zum Jahresabschluss zu Unrecht verweigert, kçnnen die bei der Abstimmung unterlegenen Gesellschafter bei Scheitern des Feststellungsbeschlusses die Mitgesellschafter auf Zustimmung verklagen.1 Die Gesellschaft ist nicht Partei dieses Verfahrens.2 Entsprechendes gilt, wenn die Mehrheit die Abstimmung ber die Feststellung des Jahresabschlusses verhindert. Dies geht allerdings nur, wenn ein aufgestellter Jahresabschluss vorliegt. Liegt dieser nicht vor, muss zunchst im Wege der actio pro socio die Geschftsfhrung auf Aufstellung eines Jahresabschlusses verklagt werden. Liegt ein aufgestellter Jahresabschluss vor, der den gesetzlichen Regelungen entspricht, sind die Mitgesellschafter aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht verpflichtet, diesem zuzustimmen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Gesellschaft aufgrund çffentlich-rechtlicher Vorschriften zur Offenlegung des Jahresabschlusses verpflichtet ist. Dieser Offenlegungspflicht wird nur durch die Verçffentlichung eines festgestellten Jahresabschlusses gengt (vgl. § 264a HGB).

640 Die Ausfhrungen gelten entsprechend fr die GmbH & Co. KG. 5. Mngel des Feststellungsbeschlusses 641 Hinsichtlich der Mngel eines Feststellungsbeschlusses ist bei der GmbH zwischen seiner Nichtigkeit und seiner Anfechtbarkeit zu differenzieren: – Der Feststellungsbeschluss kann aufgrund allgemeiner, insbesondere formeller Fehler nichtig sein (§ 241 AktG analog); – der Feststellungsbeschluss kann aufgrund von Verstçßen gegen § 256 Abs. 1 AktG analog nichtig sein; – der Feststellungsbeschluss kann aufgrund von allgemeinen Anfechtungsgrnden anfechtbar sein (§ 243 AktG analog); – der Feststellungsbeschluss kann aufgrund inhaltlicher Mngel des Jahresbeschlusses unterhalb der Nichtigkeitsschwelle anfechtbar sein (z.B. Falschbewertung unterhalb der Nichtigkeitsschwelle, Satzungsverstçße).

1 BGH v. 14.9.1998 – II ZR 172/97, BGHZ 139, 299 = GmbHR 1998, 1177. 2 Vgl. OLG Mnchen v. 30.3.2001 – 23 U 5757/00, NZG 2001, 959.

192

Feststellung des Jahresabschlusses Eine Nichtigkeit erfasst den Jahresabschluss als Ganzen. Nichtigkeit- 642 keitsgrnde sind insbesondere: – wesentliche berbewertung (§ 256 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 i.V.m. S. 2 AktG analog); – wesentliche Unterbewertung, wenn dadurch Vermçgens- und Ertragslage vorstzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert werden (§ 256 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 i.V.m. S. 3 AktG analog); – Verletzung von Vorschriften, die ausschließlich oder berwiegend dem Glubigerschutz dienen (z.B. Verstoß gegen das Vollstndigkeitsgebot (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG analog, § 246 Abs. 1 S. 1 HGB); – Verletzung der Prfungspflicht (§ 256 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AktG analog i.V.m. §§ 316, 319, 319a HGB); – Verletzung gesetzlicher und/oder satzungsmßiger Vorschriften ber die Bildung oder Auflçsung von Gewinn- oder Kapitalrcklagen (§ 256 Abs. 1 Nr. 4 AktG analog); – Verletzung von Gliederungsvorschriften, wenn dadurch Klarheit und bersichtlichkeit wesentlich beeintrchtigt werden; – vorstzliche Falschbewertung. Die Nichtigkeit kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn seit 643 der Bekanntmachung nach § 325 Abs. 2 HGB drei Jahre verstrichen sind (§ 356 Abs. 6 AktG analog). Die Nichtigkeit des Feststellungsbeschlusses wird durch Feststellungs- 644 klage geltend gemacht. Ergeben sich unterhalb der Nichtigkeitsschwelle liegende Fehler des Jahresabschlusses (z.B. Unter- bzw. berbewertung eines Wirtschaftsguts unterhalb der Wesentlichkeitsschwelle1 oder die Unterlassung der Bildung von Rckstellungen2) ist der Feststellungsbeschluss lediglich anfechtbar. Die Anfechtungsklage ist analog § 246 AktG innerhalb der Monatsfrist zu erheben. Da die Abgrenzung zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit insbesondere im Hinblick auf die Wesentlichkeit einer Unter- oder berbewertung in der Praxis schwierig ist, sollte innerhalb der Monatsfrist die Nichtigkeitsfeststellungsklage, hilfsweise die Anfechtungsklage erhoben werden. Ist die Nichtigkeitsklage oder die Anfechtungsklage erfolgreich, hat die 645 Gesellschaft ihre çffentlich-rechtliche Pflicht zur Rechnungslegung nicht erfllt. Ferner ist ein etwaig folgender Beschluss ber die Gewinnverwendung ebenfalls nichtig (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG analog). 1 Vgl. OLG Brandenburg v. 30.4.1997 – 7 U 174/96, GmbHR 1997, 796. 2 Vgl. OLG Brandenburg v. 20.3.1996 – 7 U 84/95, GmbHR 1996, 697.

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Die Bilanz im Gesellschafterstreit 646

Die Ausfhrungen gelten fr die GmbH & Co. KG entsprechend. Einwnde gegen die Feststellung des Jahresabschlusses werden bei der GmbH & Co. KG durch Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter erhoben. Jeder Gesellschafter kann Klage mit dem Ziel erheben, festzustellen, dass der Beschluss unwirksam ist. Er kann geltend machen, der Jahresabschluss verstoße gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen, gegen die Grundstze ordnungsgemßer Bilanzierung oder gegen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags. Die Unwirksamkeit des Feststellungsbeschlusses wird im Ergebnis festgestellt, wenn ein Verstoß gegen bilanzrechtliche Vorschriften vorliegt.1

1 Vgl. OLG Stuttgart v. 27.2.2014 – 14 U 58/13, GmbHR 2015, 255.

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H. Klageverfahren Scheitern außergerichtliche Einigungsversuche, entsteht sptestens ein 647 Automatismus zur Klageerhebung, wenn Beschlsse ber Zwangsmaßnahmen (Abberufung, Ausschluss, Einziehung) in der Gesellschafterversammlung gefasst werden und nunmehr die gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglichen Anfechtungs- oder Ausschlussfristen laufen. Beschlsse mssen in diesem Fall fristwahrend vom Betroffenen angegriffen werden. Hufig werden entsprechende Gerichtsverfahren taktisch eingesetzt, 648 um Vergleichsverhandlungen zu forcieren. Zum einen wirken Gerichte i.d.R. nachhaltig auf den Abschluss von Vergleichen hin. Richterliche Hinweise erhçhen sowohl den Vergleichsdruck als auch die Vergleichsbereitschaft: Sie sind eher als anwaltliche Schriftstze geeignet, denn als objektive Einschtzung des aktuellen Status quo des Gesellschafterstreits wahrgenommen zu werden. Gerichtsverfahren werden im Gesellschafterstreit vor staatlichen Gerich- 649 ten oder – soweit der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht – vor Schiedsgerichten durchgefhrt. Wesentlicher Streitpunkt sind zum einen die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlssen. Zustzlich begleiten den Gesellschafterstreit Zahlungsklagen wegen Vergtungen, Entnahmeberechtigungen sowie Schadensersatz- und Bereicherungsansprche in zivilrechtlicher Hinsicht sowie – leider nicht selten – wechselseitige Strafanzeigen und/oder berufsrechtliche Verfahren gegen die Bevollmchtigten. Wesentliche Haftungsrisiken fr den Berater ergeben sich zum einen 650 aus der Wahrung von Anfechtungs- und Ausschlussfristen. Zum anderen ist die Frage der Passivlegitimation, d.h. die Frage, gegen wen sich die Klage oder der Antrag zu richten hat, mit besonderer Aufmerksamkeit zu prfen. I. GmbH Zentrum des gerichtlich auseinandergesetzten Gesellschafterstreits bil- 651 det bei der GmbH im Regelfall der Streit um die Wirksamkeit von Abberufungs- oder Einziehungsbeschlssen in der Gesellschafterversammlung. Die Unwirksamkeit oder Rechtswidrigkeit eines Beschlusses ist im Wege der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage geltend zu machen:

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Klageverfahren 1. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage a) Allgemeines 652

Werden in der Kapitalgesellschaft Gesellschafterbeschlsse gefasst, sind diese – in Anlehnung an das Aktienrecht – entweder anfechtbar oder bei gravierenden Mngeln i.S.d. §§ 241 ff. AktG analog nichtig.

653

Ist ein Gesellschafterbeschluss nichtig, kann sich grundstzlich jeder – neben dem Gesellschafter, insbesondere der Geschftsfhrer und ein etwaiger Aufsichtsrat – fristungebunden auf die Nichtigkeit berufen. Auch ist es mçglich, nichtige Gesellschafterbeschlsse inzident im Rahmen anderer Rechtsstreitigkeiten zu berprfen.

654

Weniger gravierende Fehler, z.B. die Verletzung von Verfahrensvorschriften bei der Beschlussfassung sowie inhaltliche Gesetzes- oder Satzungsverstçße i.S.d. §§ 243 bis 246 AktG analog fhren zur bloßen Anfechtbarkeit. In diesem Fall muss fristgebunden – grundstzlich binnen Monatsfrist – Klage gegen die Beschlsse erhoben werden. Ist die Klage erfolgreich, erfolgt eine Nichtigkeitserklrung durch das Gericht. Wird nicht rechtzeitig Klage erhoben, wird der – ggf. rechtswidrige aber nicht nichtige – Beschluss rechtskrftig und bleibt rechtswirksam.

655

Die Wirksamkeit von Beschlssen der Gesellschafterversammlung einer GmbH wird typischerweise kumulativ mit der Beschlussnichtigkeitsund Anfechtungsklage angegriffen. Beide Klagen verfolgen dasselbe Ziel, nmlich die Nichtigkeitserklrung des Beschlusses; eine besondere Antragstellung dergestalt, dass im Hauptantrag Nichtigkeit und im Hilfsantrag Anfechtung geltend gemacht wird, ist nicht erforderlich. b) Anfechtungsgrnde

656

Rechtswidrigkeiten von Gesellschafterbeschlssen, die zur Anfechtbarkeit fhren, liegen bspw. in folgenden Fllen vor: – Nichteinhaltung der Ladungsfrist oder der Frist zur Ankndigung der Tagesordnung; – nicht zulssiger Versammlungsort oder ungeeignete Uhrzeit fr die Versammlung; – zu geringe Wartezeit bei Beginn der Gesellschafterversammlung, wenn sich einer der Gesellschafter versptet; grundstzlich ist mindestens 10 bis 15 Minuten zu warten, bei Ankndigung der Versptung ggf. auch lnger;1 1 OLG Dresden v. 15.11.1999 – 2 U 2303/99, GmbHR 2000, 435.

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GmbH – Nichtgesellschaftern, insbesondere den Bevollmchtigten eines Gesellschafters, wird die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung verwehrt, obwohl ein Teilnahmerecht in der Satzung vorgesehen ist; – die Tagesordnung wird nicht hinreichend genau in der Ladung angekndigt; – Beschlsse werden trotz Beschlussunfhigkeit gefasst; – ein bestellter Versammlungsleiter stellt inhaltlich unrichtige Beschlsse fest (Zhlfehler, bergehen von Stimmverboten, falsche Mehrheitserfordernisse etc.); – vor oder whrend der Versammlung ist der betroffene Gesellschafter nicht angehçrt worden und die brigen Gesellschafter nicht vollstndig ber den Grund und die Auswirkung der anstehenden Beschlussfassung von der Geschftsfhrung informiert worden;1 – Beschlsse ber Zwangsmaßnahmen (Ausschließen, Abberufung, Einziehung), wenn ein wichtiger Grund i.S.d. Satzung nicht vorliegt. c) Nichtigkeitsklage Schwerwiegende Rechtswidrigkeiten des Beschlusses fhren nicht nur 657 zur Anfechtbarkeit, sondern zur Nichtigkeit: – § 241 Nr. 1 AktG analog: Gravierende Einberufungsmngel: Werden nicht alle Gesellschafter zu einer Gesellschafterversammlung geladen, sind die in der betreffenden Gesellschafterversammlung gefassten Beschlsse nichtig.2 Auch die Ladung zur Gesellschafterversammlung durch eine hierzu nicht berechtigte Person – bspw. ldt der Gesellschafter statt des Geschftsfhrers, obwohl hierzu keine Grundlage in der Satzung vorgesehen ist – fhrt zur Nichtigkeit.3 Zudem sind Beschlsse außerhalb von Gesellschafterversammlungen „im Umlaufverfahren“ per se nichtig, wenn die satzungsgemß hierfr vorgesehenen Verfahrensvorschriften nicht eingehalten werden; eine nachtrgliche Heilung – etwa durch Genehmigung – soll nicht mçglich sein.4 Mçglich ist in diesem Fall allein, den Beschluss nochmals „im Umlaufverfahren“ zu wiederholen.

1 BGH v. 18.10.2004 – II ZR 250/02, NJW 2005, 828; OLG Hamm v. 3.11.1997 – 8 U 197/96, GmbHR 1998, 138. 2 BayObLG v. 28.8.1997 – 3Z BR 1/97, GmbHR 1997, 1002; OLG Saarland v. 9.5.2006 – 4 U 338/05, GmbHR 2006, 987. 3 OLG Saarbrcken v. 9.5.2006 – 4 U 338/05-155, GmbHR 2006, 987. 4 BGH v. 16.1.2006 – II ZR 135/04, GmbHR 2006, 706.

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658

Klageverfahren – § 241 Nr. 2 AktG: Werden notariell zu beurkundende Beschlsse tatschlich nicht notariell beurkundet, sind sie ohne weiteres unwirksam. – § 241 Nr. 3 AktG: Nichtig sind solche Beschlsse, die mit dem Wesen der GmbH nicht vereinbar sind, sowie solche Beschlsse, die gegen glubigerschtzende Vorschriften verstoßen. Erfolgt bspw. eine Einziehung von Geschftsanteilen, obgleich die durch die Einziehung entstehende Abfindung nicht aus freiem Vermçgen gezahlt werden kann, sondern das Stammkapital angreift, ist der Einziehungsbeschluss nichtig, § 34 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 30 Abs. 1 GmbHG. Unwirksam ist auch die Abberufung des Geschftsfhrers durch die Gesellschafterversammlung, obwohl obligatorisch ein Aufsichtsrat installiert ist (vgl. hierzu § 31 Abs. 1 MitbestG). – § 241 Nr. 4 AktG: Nichtig sind sittenwidrige Gesellschafterbeschlsse; eine Nichtigkeit liegt allerdings nur vor, wenn der Inhalt des Gesellschafterbeschlusses selbst sittenwidrig ist, nicht bloß seine Zweckrichtung. Sittenwidrig in diesem Sinne kçnnen bspw. Beschlsse ber die „organisierte Bestattung von Unternehmen“ außerhalb der normalen Liquidation sein. Sittenwidrig kann auch sein, wenn der AlleinGesellschafter die Mehrheit seiner GmbH-Beteiligung aufschiebend bedingt an einen Erwerber abtritt und der bisherige Allein-Gesellschafter noch vor Eintritt der aufschiebenden Bedingung weitere Gesellschafterbeschlsse fasst, die seine Position als zuknftiger Minderheitsgesellschafter erheblich strken.1 659 Nichtig sind zudem auch Beschlussfassungen ber die Feststellung des Jahresabschlusses, wenn gesetzliche Prfpflichten oder glubigerschtzende Vorschriften bergangen werden. Der auf einem nichtigen Jahresabschluss beruhende Gewinnverwendungsbeschluss ist ebenso nichtig. d) Verstçße gegen Ordnungsvorschriften 660 Rechtsfehler, die zur Anfechtung berechtigen, sind von bloßen Verletzungen sog. Ordnungsvorschriften abzugrenzen, auf die eine Anfechtbarkeit nicht gesttzt werden kann. Unterbleibt bspw. – trotz entsprechender Satzungsregelung – in einer Gesellschafterversammlung die Protokollfhrung, berechtigt dies, soweit nichts anderes im Gesellschaftsvertrag geregelt ist, grundstzlich nicht zur Anfechtung.2 Glei1 OLG Dresden v. 14.7.1999 – 12 U 679/99, NZG 1999, 1109. 2 OLG Stuttgart v. 8.7.1998 – 20 U 112/97, GmbHR 1998, 1034.

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GmbH ches gilt, wenn in der Satzung die Zustellung des Einberufungsschreibens per Einschreiben vorgesehen ist, dem Gesellschafter das Einberufungsschreiben aber mittels einfachen Brief nachweislich fristgerecht zugegangen ist. Nicht zur Anfechtung berechtigen zudem solche Mngel, die fr das Beschlussergebnis nicht von Relevanz sind (sog. Relevanztheorie). Stimmt bspw. ein Minderheitsgesellschafter trotz bestehendem Stimmverbot fr einen Beschluss, wre die erforderliche Mehrheit zur Beschlussfassung aber auch ohne dessen Stimmabgabe erreicht worden, kann eine erfolgreiche Anfechtungsklage nicht auf die verbotswidrige Stimmabgabe gesttzt werden.1

661

Eine Anfechtung scheidet auch aus, wenn ursprnglich ein Beschluss 662 verfahrensfehlerhaft gefasst worden ist und diese Verfahrensfehlerhaftigkeit aber durch einen spteren Besttigungsbeschluss behoben wird. Eine echte Rckwirkung soll der Besttigungsbeschluss zwar nicht haben; Verfahrensfehler sollen aber geheilt werden kçnnen mit der Folge, dass ab dem Zeitpunkt der Fassung des Besttigungsbeschlusses „ex nunc“ die Anfechtbarkeit des ursprnglichen Beschlusses entfllt.2 Wird ein solcher Besttigungsbeschluss erst im laufenden Anfechtungsprozess gefasst, ist ggf. die wechselseitige Erledigung zu erklren. e) Parteien Klger im Rahmen der Nichtigkeitsfeststellungsklage kçnnen grundstzlich der Gesellschafter, daneben aber auch – anders als bei der Anfechtungsklage – der Geschftsfhrer oder der Aufsichtsrat sein.3

663

Wird die Nichtigkeitsfeststellungsklage durch mehrere Klger erhoben, sind diese notwendige Streitgenossen.4

664

Die Anfechtungsklage kann grundstzlich nur durch den Gesellschafter 665 erhoben werden, der als solcher gem. § 16 GmbHG in der im Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste ausgewiesen ist.5 Verußert der Gesellschafter nach einer anzufechtenden Beschlussfassung, aber vor Ablauf der Anfechtungsfrist seine Anteile und gehen die Anteile binnen 1 BGH v. 12.11.2001 – II ZR 225/99, NJW 2002, 1128; v. 18.10.2004 – II ZR 250/02, NJW 2005, 828; OLG Dsseldorf v. 14.11.2003 – 16 U 95/98, GmbHR 2004, 572. 2 K. Schmidt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 45 Rz. 34 m.w.N. 3 BGH v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, GmbHR 1984, 151. 4 BGH v. 1.3.1999 – II ZR 305/97, NJW 1999, 1638. 5 OLG Hamm v. 14.2.2000 – 8 U 296/98, NZG 2000, 938.

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Klageverfahren der Anfechtungsfrist auf den Erwerber ber, geht das Klagerecht auf den neuen Gesellschafter ber.1 666 Anders als bei den Nichtigkeitsfeststellungsklagen ist der Geschftsfhrer, der nicht zugleich Gesellschafter ist, grundstzlich nicht anfechtungsbefugt.2 Eine Ausnahme greift, wenn sich die Geschftsfhrung oder bspw. auch der Aufsichtsrat bei Ausfhrung eines Beschlusses strafbar machen wrde; in diesem Fall steht dem Geschftsfhrer und – soweit bestellt – dem Aufsichtsrat ein eigenes Anfechtungsrecht zu.3 667 Passivlegitimiert ist sowohl fr die Nichtigkeitsfeststellungsklage als auch fr die Anfechtungsklage und die Beschlussfeststellungsklage die GmbH als solche. Fr die Anfechtungsklage ergibt sich dies aus § 246 Abs. 2 S. 1 AktG, fr die Nichtigkeitsfeststellungsklage aus § 249 Abs. 1 AktG. 668 Haftungsgefahren drohen, wenn Nichtigkeitsfeststellungs- und Anfechtungsklage durch einen Gesellschafter-Geschftsfhrer erhoben wird, mehrere Geschftsfhrer fr die GmbH bestellt sind, aber der Klger im Rubrum der Klageschrift als empfangsbevollmchtigter Geschftsfhrer der beklagten GmbH benannt wird: Eine Klage, die als Vertreter der beklagten GmbH ausschließlich den klagenden Gesellschafter-Geschftsfhrer benennt, kann nach Ansicht des OLG Mnchen nicht wirksam zugestellt werden, dies selbst dann, wenn weitere Geschftsfhrer tatschlich bestellt, aber im Rubrum der Klageschrift nicht benannt werden und von der Mçglichkeit, die Zustellung tatschlich entgegenzunehmen, daher ausgeschlossen sind. Kommt es wegen der zunchst unterbliebenen Zustellung an die anderen Geschftsfhrer zu Verzçgerungen, greift ggf. die Rckwirkungsfiktion des § 167 ZPO nicht; die Anfechtungsfrist ist dann ggf. vor Rechtshngigkeit abgelaufen.4 669 Weitere Gefahr droht, wenn nicht nur falsch rubriziert, sondern ggf. gegenber der falschen Person Klage erhoben wird. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn die GmbH satzungsmßig oder obligatorisch ber einen Aufsichtsrat verfgt, gegen den zulssigerweise die Klage gegen den Beschluss ber die Abberufung des Geschftsfhrers gerichtet werden msste. Auch kann durch Satzung oder per Gesellschaftsbeschluss ein besonderer Prozessvertreter i.S.d. § 46 Nr. 8 GmbHG bestellt worden

1 2 3 4

OLG Schleswig v. 16.3.2000 – 5 U 244/97, NZG 2000, 895. BGH v. 28.1.1980 – II ZR 84/79, GmbHR 1980, 295 = NJW 1980, 152. Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 655 m.w.N. OLG Mnchen v. 29.1.2004 – 23 U 3875/03, GmbHR 2004, 584.

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GmbH sein. In diesen Fllen kann die Passivlegitimation der anderen Geschftsfhrer fr die GmbH ausgeschlossen sein. Wird die falsche Person verklagt und droht bei einer bloßen Partei- 670 erweiterung auf den richtigen Beklagten die Problemstellung, dass diesem Beklagten gegenber die Anfechtungsfrist jedenfalls nicht mehr gewahrt ist, bleibt fr den Regelfall der Versuch des Parteiwechsels; dieser ist mçglich, wenn der bisherige Beklagte zustimmt oder das Gericht diesen Parteiwechsel fr sachdienlich hlt. Hier sollte, sobald das Problem offenbar wird, das Gericht frhzeitig um richterlichen Hinweis gebeten werden, wie zu verfahren ist.1 f) Streitgençssische Nebenintervention Der Geschftsfhrer einer im Rahmen der Nichtigkeits-/Anfechtungs- 671 klage beklagten GmbH ist verpflichtet, die brigen Gesellschafter ber die Beschlussfassung und die erhobene Klage zu informieren, um diese in die Lage zu versetzen, sich als streitgençssische Nebenintervenienten gem. §§ 66, 69 ZPO am Rechtsstreit zu beteiligen und dem Rechtsstreit aufseiten der Gesellschaft beizutreten. Sofern eine solche Information pflichtwidrig unterbleibt und die brigen Gesellschafter nicht rechtzeitig informiert werden, kann dem beitretenden Nebenintervenienten im Fall von – unverschuldeten – Fristversumnissen Wiedereinsetzung gewhrt werden. Auch eine abgelaufene Berufungsfrist kann wieder in den vorherigen Stand eingesetzt werden, selbst wenn die Gesellschaft ihrerseits bereits den Rechtsmittelverzicht erklrt hat.2 g) Besonderheiten der Prozessvertretung aa) „Doppelvertretung“ auf Klger- wie Beklagtenseite Die Prozessvertretung der GmbH durch einen Geschftsfhrer ist aus- 672 geschlossen, wenn er zugleich Gesellschafter ist, der in seiner Eigenschaft als Gesellschafter Klage erhoben hat.3 Es ist nicht zulssig, den Prozess zeitgleich als Klger und gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu fhren; in dieser Situation muss ggf. ein Antrag auf Bestellung eines Prozesspflegers fr die beklagte GmbH nach Maßgabe des § 57 ZPO

1 Vgl. zu der Problemstellung OLG Oldenburg v. 21.1.2010 – 1 U 18/09, GmbHR 2010, 258. 2 BGH v. 31.3.2008 – II ZB 4/07, GmbHR 2008, 660. 3 BGH v. 25.10.2010 – II ZR 115/09, GmbHR 2010, 83; OLG Mnchen v. 29.1.2004 – 23 U 3875/03, GmbHR 2004, 584.

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Klageverfahren gestellt werden; der Antrag kann verbunden werden mit der Klageerhebung. bb) Prozessvertretung bei wechselseitigen Zwangsmaßnahmen 673

Betreiben zeitlich simultan mehrere Gesellschafter-Geschftsfhrer wechselseitig die Abberufung oder Ausschließung aus der Gesellschaft und sind die Beschlsse beiderseitig gerichtlich angefochten, soll die GmbH nach Ansicht des KG in den verschiedenen Anfechtungsprozessen jeweils von demjenigen Gesellschafter-Geschftsfhrer vertreten werden, der im Fall des Obsiegens Geschftsfhrer der GmbH wre.1 cc) Prozessvertretung der fhrungslosen GmbH

674 Eine GmbH, deren einziger Geschftsfhrer sein Amt niederlegt oder dessen Bestellung nicht verlngert wird, ist nicht mehr prozessfhig i.S.d. § 52 ZPO (fhrungslose GmbH).2 Daran ndert § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG in der seit dem 1.11.2008 geltenden Fassung nach MoMiG nichts.3 Nach dieser Vorschrift wird die Gesellschaft bei einer Fhrungslosigkeit, also beim Fehlen eines Geschftsfhrers, von ihren Gesellschaftern gesetzlich vertreten, wenn ihr gegenber Willenserklrungen abzugeben oder Schriftstcke zuzustellen sind. Dies betrifft die Zustellung von Antrags- oder Klageschriften. Darin erschçpft sich die Prozessfhrung nach Auffassung des BGH aber nicht. Einen Prozess kann die GmbH nur fhren, wenn ihre Vertreter nicht nur zur Passivvertretung, sondern auch zur Aktivvertretung befugt sind, also Willenserklrungen mit Wirkung fr die Gesellschaft abgeben kçnnen. Eine solche Rechtsmacht haben die Gesellschafter nach Auffassung des BGH in den Fllen des § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG nicht.4 Nach Auffassung des BGH muss der gegnerische Gesellschafter alternativ oder kumulativ Antrag auf Bestellung eines Notgeschftsfhrers oder eines Prozesspflegers beim zustndigen Gericht stellen.5 Wird kein entsprechender Antrag gestellt, wird die Klage wegen Unzulssigkeit abgewiesen werden.

1 KG Berlin v. 4.3.1997 – 14 U 6988/96, GmbHR 1997, 1001. 2 BGH v. 8.2.1993 – II ZR 62/92, GmbHR 1993, 508; v. 7.12.2006 – IX ZB 257/05, ZIP 2007, 144; v. 25.10.2010 – II ZR 115/09, GmbHR 2010, 83. 3 BGH v. 25.10.2010 – II ZR 115/09, GmbHR 2010, 83. 4 Vgl. BGH v. 25.10.2010 – II ZR 115/09, GmbHR 2010, 83. 5 BGH v. 25.10.2010 – II ZR 115/09, GmbHR 2010, 83; Schmidt, GmbHR 2011, 113 ff.

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GmbH h) Rechtsschutzbedrfnis An das Rechtsschutzbedrfnis im Zuge einer Nichtigkeitsfeststellungsoder Anfechtungsklage sind keine gesteigerten Anforderungen zu stellen. Der Gesellschafter ist i.d.R. ohne weiteres rechtsschutzbedrftig.

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Ausnahmsweise kann das Rechtsschutzbedrfnis entfallen, wenn sich 676 der Beschluss zwischenzeitlich erledigt hat oder dieser aufgehoben worden ist oder mangelfrei durch Besttigungsbeschluss berholt worden ist.1 Das Rechtsschutzbedrfnis fehlt bspw., wenn keinerlei objektives Bedrfnis fr eine Nichtigerklrung des Beschlusses besteht, etwa weil der Beschlussinhalt gnzlich ins Leere geht oder – zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mndlichen Verhandlung – berholt ist. Dies soll bspw. der Fall sein, wenn Beschluss gefasst wird ber den Wechsel des Steuerberatungsbros und der Wechsel bis zur mndlichen Verhandlung vollzogen war.2 Das Rechtsschutzbedrfnis kann auch fehlen, wenn der Gesellschafter in der streitigen Gesellschafterversammlung gerade fr die Beschlussfassung gestimmt hat; in diesem Fall kann er sich in einem spteren Anfechtungsbeschluss nicht auf die Unwirksamkeit berufen.3

677

Auch zeitlich kann die Anfechtungsberechtigung eines ausscheidenden 678 Gesellschafters begrenzt sein: Ein GmbH-Gesellschafter, der seinen Geschftsanteil vertragsmßig auf seine Mitgesellschafter zu bertragen hat, weil er seine ihm obliegenden gesellschaftlichen Pflichten nicht erfllt hat, und der dafr nur ein symbolisches Entgelt der Gesellschafter und keine Abfindung aus der Gesellschaft erhalten hat, hat kein Rechtsschutzinteresse fr die Durchfhrung von Beschlussanfechtungsverfahren betreffend danach datierende Beschlsse der Gesellschafterversammlung.4 Zudem steht die Erhebung der Nichtigkeitsfeststellungs- und Anfech- 679 tungsklage unter dem Vorbehalt der Rechtsmissbruchlichkeit: Wird erkennbar, dass Nichtigkeits- und Feststellungsklagen ohne sachlichen Grund nur erhoben werden, um den Geschftsablauf der betroffenen 1 OLG Nrnberg v. 25.8.1999 – 12 U 430/99, NZG 2000, 700; OLG Saarbrcken v. 17.1.2001 – 1 U 686/00, NZG 2001, 415; OLG Mnchen v. 3.11.1993 – 7 U 2905/93, GmbHR 1994, 406. 2 OLG Hamm v. 28.10.2015 – I-8 U 73/15, GmbHR 2016, 423 ff. 3 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, Anhang § 47 Rz. 71 m.w.N. 4 OLG Celle v. 22.1.2014 – 9 U 93/13, GmbHR 2014, 370 = OLGReport Nord, 6/2014.

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Klageverfahren Gesellschaft nachhaltig und wesentlich zu stçren, kann die Erhebung einer entsprechenden Klage treuwidrig sein.1 i) Anfechtungsfrist 680 Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ist grundstzlich nicht fristgebunden. 681 Bei der Anfechtungsklage greift nach der Rechtsprechung des BGH zwar keine taggenaue Monatsfrist; gleichwohl soll die in § 246 Abs. 1 AktG vorgesehene Monatsfrist das „Leitbild“ darstellen. I.d.R. wird in der Satzung der Zeitlauf der Anfechtungsfrist bestimmt. Hier darf eine Monatsfrist nicht unterschritten werden.2 Ist in der Satzung eine zu kurze Frist bestimmt, wird das Gericht im Wege der ergnzenden Vertragsauslegung an die Stelle der zu kurzen Frist eine angemessene Frist von jedenfalls nicht unter einem Monat setzen. 682 Bei anwesenden (oder vertretenen) Gesellschaftern beginnt die Anfechtungsfrist mit der Beschlussfassung. Bei abwesenden Gesellschaftern beginnt die Frist, wenn sie sichere und vollstndige Kenntnis von dem Beschluss erlangt haben. I.d.R. ist dies der Fall, wenn ihnen das Protokoll ber die Gesellschafterversammlung zugegangen ist. Werden die Beschlsse dem Abwesenden nicht zeitnah mitgeteilt, beginnt die Frist nach Ansicht des OLG Hamm sptestens nach Ablauf einer Erkundigungsfrist von ca. zwei Wochen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Gesellschafter Kenntnis von der Versammlung und ihrer Tagesordnung hatte.3 683 Satzungsklauseln, die den Fristbeginn per se an das tatschliche Datum der Gesellschafterversammlung knpfen, sind i.d.R. unwirksam, wenn nicht zugleich Ausnahmen fr den Fall der erstmaligen Kenntnisnahmemçglichkeit durch nicht in der Gesellschafterversammlung anwesende Gesellschafter vorgesehen werden und die Anfechtungsfrist fr diesen Fall nicht deutlich mehr als einen Monat betrgt.4 I.d.R. mssen Satzungsregelungen vorsehen, dass die Monatsfrist gegenber nicht an der Gesellschafterversammlung teilnehmenden Gesellschaf1 OLG Hamm v. 18.1.1993 – 8 U 90/92, GmbHR 1994, 256. 2 BGH v. 14.5.1990 – II ZR 125/89, GmbHR 1990, 344; v. 12.10.1992 – II ZR 286/91, GmbHR 1992, 801. 3 OLG Hamm v. 21.12.2015 – I-8 U 67/15, GmbHR 2016, 358; ablehnend Wachter, GmbHR 2015, 365, 366. 4 OLG Dsseldorf v. 8.7.2005 – 16 U 104/04, NZG 2005, 980; a.A. wohl OLG Hamm v. 14.2.2000 – 8 U 117/99, GmbHR 2001, 301 = NJW-RR 2001, 108.

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GmbH tern erst dann beginnt, wenn diesen eine schriftliche Niederschrift ber die Gesellschafterversammlung zugegangen ist. Andererseits ist es dem Gesellschafter, der an einer Gesellschafterversammlung nicht teilgenommen hat, zuzumuten, zeitnah eigene Erkundigungen ber den Inhalt der Gesellschafterversammlung – bspw. bei anderen Gesellschaftern oder der Geschftsfhrung – einzuholen; verabsumt er dies, beginnt die Anfechtungsfrist in dem Zeitpunkt, in dem ein ordnungsgemß handelnder Gesellschafter aufgrund eigener Erkundigungen Kenntnis von den Beschlssen htte erlangen kçnnen.1 Stillhaltevereinbarungen hemmen bei Vergleichsverhandlungen die 684 Monatsanfechtungsfrist grundstzlich nur dann, wenn die Anfechtungsfristen nicht ausdrcklich in der Satzung geregelt sind.2 Problematisch ist, wenn die Satzung die Anfechtungsfrist – dies ist der Regelfall – ausdrcklich regelt. In diesem Fall kçnnen Stillhaltevereinbarungen Satzungsdurchbrechungen im Einzelfall darstellen.3 Es ist nicht abschließend geklrt, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Satzungsdurchbrechung im Einzelfall zulssig ist. In jedem Fall ist Voraussetzung, dass alle Gesellschafter zustimmen. Jedenfalls fr den Bereich eines inkongruenten Gewinnverwendungsbeschlusses wird nach – allerdings streitiger – Auffassung die Wirksamkeit mndlich oder einfach schriftlich gefasster, daher satzungsdurchbrechender Beschlsse anerkannt.4 Die gleichen Unsicherheiten mit Blick auf die Wahrung der Anfechtungsfrist kçnnen sich bei Durchfhrung eines Mediationsverfahrens ergeben.

685

Rechtsunsicherheiten in Bezug auf die Klagefrist kçnnen daher nur 686 dann vermieden werden, wenn – dies ist zu empfehlen – eine Nichtigkeitsfeststellungs- und Anfechtungsklage sptestens einen Monat nach tatschlicher Durchfhrung der Gesellschafterversammlung erhoben wird oder die Satzung, selbst die ausdrckliche Ermchtigung vorsieht, die Anfechtungsfrist durch Gesellschafterbeschluss zu verlngern. Fristversumnisse drohen zudem dann, wenn sich die Zustellung der 687 Anfechtungsklage – bspw. aufgrund einer verspteten Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses oder wegen einer unrichtigen Adressnen1 OLG Hamm v. 26.2.2003 – 8 U 110/02, GmbHR 2003, 843. 2 BGH v. 14.5.1990 – II ZR 125/89, GmbHR 1990, 344; v. 12.10.1992 – II ZR 286/91, GmbHR 1992, 801. 3 Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 580 m.w.N. 4 Vgl. zum Ganzen Bender/Bracksiek, DStR 2014, 121, 124.

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Klageverfahren nung – verzçgert. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden, tritt diese Wirkung gem. § 167 ZPO mit Eingang der Klageschrift ein, wenn deren Zustellung „demnchst“ erfolgt. Fr den Zugang „demnchst“ muss der Klger das ihm Zumutbare unternommen haben. Dabei erfolgt gem. § 12 Abs. 1 S. 1 GVG die Zustellung der Klage erst dann, wenn der Gerichtskostenvorschuss eingezahlt worden ist. Dem Klger wird ab Zugang der gerichtlichen Zahlungsaufforderung zur berweisung des Gerichtskostenvorschusses i.d.R. eine Frist von zwei Wochen eingerumt.1 Die Zeit bis zur Bewirkung der Klagezustellung ist ab Zahlung wiederum grds. unerheblich, wobei bei mehrwçchigen Verzçgerungen ggf. wieder eine Erkundigungspflicht des Klgers entsteht.2 688 Die Frist zur Berechnung einer demnchst erfolgenden Zustellung beginnt zwar frhestens mit bersendung der Kostenrechnung durch das Gericht: So darf der Klger die Vorschussanforderung des Gerichts abwarten.3 Aufseiten des Klgers besteht keine Verpflichtung, den Streitwert selbst zu berechnen und einen entsprechenden Vorschuss von sich aus einzuzahlen.4 Erreicht den Klger aber ber einen Zeitraum von mehreren Wochen keine Vorschussanforderung, trifft ihn auch hier ggf. eine Erkundigungspflicht. 689 Nach dem Gebot des sichersten Wegs kann es sich daher anbieten, den Gerichtskostenvorschuss bereits bei Einreichung der Klageschrift, bspw. in Form eines Verrechnungsschecks, beizufgen. Auch sollte besonderen Wert auf die richtige Bezeichnung des Beklagten und der Benennung der richtigen Anschrift gelegt werden. Fehler kçnnen dazu fhren, dass die Zustellung nicht mehr „demnchst“ erfolgt und damit die Rechtshngigkeit nicht auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klageschrift bei Gericht zurckwirkt. j) Verwirkung 690 Das Recht zur Erhebung der Nichtigkeitsfeststellungs- und Anfechtungsklage kann bei mehrjhrigem Zuwarten verwirkt sein.

1 Vgl. hierzu BGH v. 22.9.2004 – VIII ZR 360/03, NJW 2004, 3775. 2 OLG Hamm v. 3.12.2003 – 20 U 147/03, RUS 2004, 136; OLG Dsseldorf v. 8.7.2005 – 16 U 104/04, GmbHR 2005, 1353. 3 BGH v. 29.6.1993 – X ZR 6/93, NJW 1993, 2811, 2812; OLG Dsseldorf v. 8.7.2005 – 16 U 104/04, NZG 2005, 980; OLG Hamm v. 3.12.2003 – 20 U 147/03, VersR 2004, 362. 4 BGH v. 15.1.1992 – IV ZR 13/91, VersR 1992, 433; OLG Mnchen v. 4.12.2007 – 5 U 3524/07, NJW-RR 2008, 947.

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GmbH k) Nachschieben von Grnden Anfechtungs- und Nichtigkeitsgrnde kçnnen whrend des laufenden Verfahrens nachgeschoben werden, soweit nicht die allgemeinen Prklusionsvorschriften nach ZPO entgegenstehen.1

691

Hingegen ist es dem Gericht wegen der Dispositionsmaxime im Prozess 692 grundstzlich verwehrt, seine Entscheidung auf Grnde zu sttzen, die die Gesellschafter nach ihrem Vortrag dem Einziehungs- oder Abberufungsbeschluss nicht zugrunde gelegt haben.2 Insoweit kçnnen weitere wichtige Einziehungs- oder Abberufungsgrnde nur dann „nachgeschoben“ werden, wenn sie Gegenstand einer erneuten Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung sind und die in dieser Gesellschafterversammlung beschlossene Einziehung oder Abberufung nunmehr auch auf die neuen Grnde gesttzt wird; diese Beschlussfassung kann whrend des laufenden Prozesses erfolgen; die Anfechtung der Beschlsse kann im Wege der Klageerweiterung in den Prozess eingefhrt werden.3 l) Zustndigkeit Zustndig ist das Landgericht, §§ 249 Abs. 1 S. 1, 246 Abs. 2 S. 1 AktG 693 analog, dort funktionell die Kammer fr Handelssachen. Dies gilt im brigen auch fr einstweilige Rechtsschutzverfahren, die das Hauptsacheverfahren ggf. flankieren sollen. m) Schiedsfhigkeit Wie bereits ausgefhrt (s. Rz. 180), sind Nichtigkeitsfeststellungs- und Anfechtungsklagen nach Ansicht des BGH im Recht der GmbH ohne ausdrckliche gesetzliche Anordnung der Wirkungen der §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 S. 1 AktG grundstzlich kraft einer dies analog im Gesellschaftsvertrag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung unter Mitwirkung aller Gesellschafter und der Gesellschaft getroffenen Individualabrede „schiedsfhig“, sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz

1 BGH v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, GmbHR 1992, 38 = BB 1992, 17; Fischer, BB 2013, 2819, 2820. 2 BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256 = BB 1985, 567. 3 BGH v. 29.3.1973 – ll ZR 20/71, WM 1973, 639, 640; v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, GmbHR 1992, 38 = BB 1992, 17.

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694

Klageverfahren durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise – d.h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststandards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewhrung fr alle ihr unterworfenen Gesellschafter – ausgestaltet ist1. n) Antrag 695 Bei der Antragsfassung im Hinblick auf die Anfechtung eines Einziehungsbeschlusses kann im Nebenantrag beantragt werden, die Gesellschaft zu verurteilen, eine solche genderte Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen, die die alten Gesellschaftsverhltnisse vor Beschlussfassung ber den Einziehungsbeschluss wiedergibt. Die Inanspruchnahme der Gesellschaft erfolgt im Rahmen eines Annexanspruchs zum Hauptanspruch, namentlich dem Anspruch auf Aufhebung des Einziehungsbeschlusses. 696 Im Einzelfall erwgenswert kann sein, diesen Antrag nicht nur gegenber der Gesellschaft, sondern zugleich, als weiterem Beklagten auch gegenber dem Geschftsfhrer, ggf. in Form der Gesellschafterklage (actio pro socio) zu stellen. So steht originr der Gesellschaft selbst ein Anspruch gegenber dem Geschftsfhrer zu, dass dieser nach Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Einziehungsbeschlusses unverzglich eine Gesellschafterliste einreicht, die den anfechtenden Gesellschafter wieder als Gesellschafter ausweist. Diesen Anspruch kann der nichtgeschftsfhrende Gesellschafter, der von einem Einziehungsbeschluss betroffen ist, i.d.R. im Wege der actio pro socio geltend machen. Vorteil einer solchen kumulierten Geltendmachung sowohl gegenber Gesellschaft wie auch Geschftsfhrer ist, dass fr den Fall einer unterbleibenden Einreichung der Gesellschafterliste die Zwangsvollstreckung auch gegenber dem Geschftsfhrer erfolgen kann. 697 Beim Anfechtungsprozess betreffend die Einziehung von Geschftsanteilen ist zugleich die Verjhrung eines Abfindungsguthabens im Blick zu behalten. Geht wider Erwarten die Anfechtungsklage gegen den Einziehungsbeschluss verloren, steht also das Ausscheiden des von der Einziehung betroffenen Gesellschafters endgltig fest, hat er fr den Regelfall kraft Satzung oder Gesetzes einen Abfindungsanspruch. Wird dieser Anspruch nicht binnen dreier Jahre gerechnet ab Ende des Kalen-

1 BGH v. 6.4.2009 – II ZR 255/08, GmbHR 2009, 705; vgl. auch Mller, GmbHR 2010, 729; Nolting, GmbHR 2011, 1017.

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GmbH derjahres, in dem der Gesellschafter wirksam ausgeschlossen worden ist, rechtshngig gemacht oder die Verjhrung sonst unterbrochen, droht ggf. die heimliche Verjhrung. Ein Klageantrag im Hinblick auf die Anfechtung eines Einziehungsbeschlusses kann daher wie folgt lauten:

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„l. (…) wird im Wege der Nichtigkeits-/Anfechtungsklage beantragt, festzustellen, dass der Beschluss in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) vom (…) betreffend die Einziehung sämtlicher Geschäftsanteile des Herrn A (laufende Nr. (…) der Gesellschafterliste vom (…)) an der Beklagten nichtig ist; ll. wird ferner beantragt, die Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) (den Geschäftsführer) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, eine geänderte Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen, die die bisherigen Beteiligungsverhältnisse an der Beklagten zu 1) unmittelbar vor Beschlussfassung über die im Antrag l. bezeichnete Einziehung der Geschäftsanteile wiedergibt, so wie die Beteiligungsverhältnisse in der bisherigen Gesellschafterliste vom (…) abgebildet sind; lll. wird hilfsweise für den Fall der Abweisung der Anträge l. und ll. beantragt, 1. die Beklagte zu 1) zu verpflichten, auf den Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers aus der Beklagten zu 1) zum (…) eine Abschichtungsbilanz zu erstellen, der die Wertgrundsätze der Abfindungsklausel der Satzung der Beklagten zu 1) in § (…) der Satzung zugrunde gelegt werden; 2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger ein Abfindungsguthaben nebst Zinsen i.H.v. neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem (…) auszuzahlen, welches sich aufgrund der nach Ziff. 1 zu erstellenden Abschichtungsbilanz ergibt.“ o) Urteilswirkung Stattgebende Nichtigkeitsfeststellungsklagen sowie Anfechtungsklagen haben die Wirkung „inter omnes“: Sie wirken grundstzlich gegen alle Gesellschafter sowie Mitglieder der Geschftsfhrung und gegen einen ggf. vorhandenen Aufsichtsrat. Zugleich ist einem stattgebenden Urteil ex-tunc-Wirkung beizulegen.1 Im Ergebnis wird der angefochte1 BGH v. 12.7.1993 – II ZR 65/92, BB 1993, 1681; OLG Brandenburg v. 15.10.1997 – 7 U 56/95, GmbHR 1998, 196; OLG Stuttgart v. 25.10.2011 – 8 W 387/11, NZG 2011, 1301; Zçllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, Anh. § 47 Rz. 178.

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Klageverfahren ne Beschluss rckwirkend beseitigt, indem er fr von Anfang an nichtig erklrt wird.1 Der anfechtbare Beschluss steht ab der gerichtlichen Entscheidung dem nichtigen Beschluss gleich. 700 Anders das abweisende Urteil: Mangels entsprechender Regelungen in den §§ 249 Abs. 1 Satz 1, 248 Abs. 1 S. 1 AktG analog wirkt das abweisende Urteil im Nichtigkeitsfeststellungs- und Anfechtungsprozess nur „inter partes“: Die Rechtskraft erstreckt sich also unmittelbar nur auf die an dem Rechtsstreit beteiligten Parteien. p) Streitwert 701 Die Bemessung des Streitwerts bei Nichtigkeitsfeststellungs- und Anfechtungsklagen liegt i.d.R. im freien Ermessen des Gerichts, § 3 ZPO. Wird um den Ausschluss eines Gesellschafters gestritten, richtet sich der Streitwert nach dem Verkehrswert der eingezogenen Beteiligung. Bei Abberufungsklagen betreffend die Geschftsfhrerstellung ist nach § 42 Abs. 2 S. 1 GKG das dreifache Jahresgehalt zugrunde zu legen. 2. Feststellungsklage und positive Beschlussfeststellungsklage 702 Hat der Versammlungsleiter fçrmlich festgestellt, dass die Gesellschafterversammlung die Abberufung des Geschftsfhrers oder Einziehung von Geschftsanteilen abgelehnt hat, ist demjenigen mit der kassatorischen Anfechtungsklage allein nicht gedient, der die Mangelhaftigkeit der ablehnenden Beschlussfeststellung geltend macht. Durch das Anfechtungsurteil wird zwar der ablehnende Beschluss vernichtet, nicht jedoch die Feststellung erreicht, dass der Abberufungs- oder Einziehungsbeschluss positiv gefasst wurde. Fr dieses weitergehende Rechtsschutzziel steht die „kombinierte Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage“ zur Verfgung.2 In einem ersten Antrag wird begehrt, die Nichtigkeit des ablehnenden Beschlusses festzustellen; in einem zweiten Schritt wird im Wege des positiven Beschlussfeststellungsantrags geltend gemacht, dass der betroffene Beschluss trotz mçglicher Stimmverbote der Gegenseite tatschlich gefasst worden ist.3 Durch diese Klageerhebung kann vermieden werden, dass mit Blick auf den zunchst abgelehnten Beschluss eine weitere Gesellschafterversammlung durchgefhrt werden muss. Auch kann ggf. Beschlussfeststellungsklage bei 1 Zu § 248 AktG: Hffer/Schfer in MnchKomm/AktG, Bd. 4, 4. Aufl. 2016, § 248 Rz. 14. 2 BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, GmbHR 1984, 93 = BB 1984, 88. 3 BGH v. 20.1.1986 – II ZR 73/85, GmbHR 1986, 156.

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GmbH unterbliebener Beschlussfeststellung durch einen Versammlungsleiter geboten sein.1 Die positive Beschlussfeststellungsklage kann mit einer Anfechtungs- 703 klage verbunden und beim gleichen Gericht (vgl. hierzu § 246 Abs. 3 AktG) erhoben werden. Die positive Beschlussfeststellungsklage ist, wie die Anfechtungsklage, eine Gestaltungsklage, die inter omnes wirkt.2 Die positive Beschlussfeststellungsklage ist darauf zu richten, festzustellen, dass der im Klageantrag genau zu formulierende Gesellschafterbeschluss gefasst worden ist. a) Leistungsklage gegen zustimmungsverweigernden Gesellschafter erforderlich? Auch wenn die positive Beschlussfeststellungsklage darauf gesttzt wird, dass der Gesellschafter unter Verletzung seiner gesellschaftlichen Treuepflicht gegen den Einziehungs- oder Abberufungsantrag gestimmt habe, ist nach herrschender Ansicht die positive Beschlussfeststellungsklage allein gegen die Gesellschaft zu richten.3 Ist die Stimmabgabe treuwidrig oder satzungswidrig gewesen, hat dies die Nichtigkeit der abgegebenen Stimme zur Folge.4 Diese Stimmabgabe darf dann bei der Abstimmung nicht mitgezhlt werden mit der Folge, dass durch die brigen, nicht treuwidrigen Stimmabgaben fr den Beschlussantrag ggf. die erforderliche Stimmenmehrheit i.S.d. § 47 Abs. 1 GmbHG erreicht wird.

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Zum Teil wird in der Literatur andererseits verlangt, dass neben der posi- 705 tiven Beschlussfeststellungsklage eine Leistungsklage gegen den betroffenen Gesellschafter auf Zustimmung zu dem Beschlussantrag jedenfalls dann erhoben werden muss, wenn dieser dem Verfahren gegen die GmbH nicht als Nebenintervenient beigetreten ist.5 Da mit der Anfechtungs- und positiven Beschlussfeststellungsklage jedoch lediglich die Beschlusslage in der Gesellschafterversammlung geklrt werden soll, fr die die Wirksamkeit der Stimmabgabe des Gesellschafters eine Vorfrage ist, muss es nach richtiger Ansicht gengen, wenn diesem Gesellschafter die Gelegenheit im Rahmen der Aufforderung zum Beitritt als Nebenintervenient zum Rechtsstreit geboten wurde, sich im Wege

1 OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43. 2 BGH v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, GmbHR 1984, 93 = BB 1984, 88. 3 OLG Koblenz v. 12.1.1989 – 6 U 1053/87 (Kart), GmbHR 1990, 39 = NJW-RR 1989, 1057; LG Bielefeld v. 6.3.2015 – 17 O 6/14, DStR 2015, 1335. 4 H.M.; vgl. K. Schmidt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 45 Rz. 113. 5 Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, Anh. § 47 Rz. 42.

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Klageverfahren der Nebenintervention zu dem Verfahren zu ußern; nicht entscheidend kann dann sein, ob er tatschlich beitritt.1 b) Aktivlegitimation 706 Aktivlegitimiert sind bei der kombinierten Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage allein die Gesellschafter. 707 Bei der allgemeinen Beschlussfeststellungsklage, die nicht zugleich mit der Anfechtungsklage zu kombinieren ist, etwa weil der Beschluss nicht durch einen Versammlungsleiter festgestellt worden ist, sind zum einen die Gesellschafter, daneben der Geschftsfhrer und ggf. auch die Gesellschaft klageberechtigt, wenn z.B. geklrt werden soll, ob ein Geschftsfhrer wirksam abberufen worden ist.2 Die Rechtsprechung begrndet die Berechtigung der Gesellschaft, per Feststellungsklage die Beschlusslage klren zu lassen, damit, dass andernfalls aus der unklaren Beschlusslage ber die Bestellung oder Abberufung eines Geschftsfhrers die Rechtsscheinhaftung fr das Handeln eines vermeintlichen Geschftsfhrers drohen wrde.3 c) Passivlegitimation 708 Passivlegitimiert ist die Gesellschaft. Soweit die Gesellschaft selbst Klage erhebt, richtet sich deren Klage gegen den die Wirksamkeit des Beschlusses bestreitenden Gesellschafter.4 d) Rechtsschutzbedrfnis 709 Im Hinblick auf das Rechtsschutzbedrfnis greifen keine Besonderheiten. e) Fristen 710 Fr die kombinierte Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage gelten die Anfechtungsfristen der allgemeinen Anfechtungsklage. 1 Fischer, BB 2013, 2819, 2823; Rçmermann in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, Anh. § 47 Rz. 585. 2 OLG Zweibrcken v. 29.6.1998 – 7 U 259/97, GmbHR 1999, 79. 3 BGH v. 1.3.1999 – II ZR 205/98, GmbHR 1999, 477; OLG Zweibrcken v. 29.6.1998 – 7 U 259/97, GmbHR 1999, 79. 4 OLG Hamburg v. 28.6.1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43; OLG Zweibrcken v. 29.6.1998 – 7 U 259/97, GmbHR 1999, 79.

212

GmbH Die allgemeine Beschlussfeststellungsklage unterliegt keinen Anfechtungs- oder Ausschlussfristen.1

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f) Verwirkung Das Recht zur Erhebung einer Beschlussfeststellungsklage kann nach allgemeinen Grundstzen verwirkt werden.2

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g) Zustndigkeit Zustndig fr die Beschlussfeststellungsklage ist das Landgericht, dort 713 die Kammer fr Handelssachen, soweit die Satzung nicht ausnahmsweise ein schiedsgerichtliches Verfahren vorsieht, § 1032 Abs. 1 ZPO. h) Antrag Der Antrag kann wie folgt gestellt werden:

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„Es wird festgestellt, dass in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom (…) nachfolgender/folgender Beschluss nicht gefasst worden ist: X wird mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der Gesellschaft abberufen.“ 3. Abfindungsklage Die Abfindung ist durch Zahlungsklage des Klgers gegenber der Ge- 715 sellschaft geltend zu machen. Zu empfehlen ist, dass fr den Fall, dass der herausgedrngte Gesellschafter nach wie vor gegen die Zwangseinziehung oder den sonstigen Ausschluss vorgeht, im Beschlussanfechtungsprozess zur Hemmung der Verjhrung eines bei wirksamem Ausschluss bestehenden Abfindungsanspruchs dieser hilfsweise geltend gemacht wird. Die hilfsweise Geltendmachung fr den Fall des wirksamen Ausschlusses hemmt die Verjhrung. Ist der Gesellschafter ausgeschieden, steht ihm ein Informations- 716 anspruch nach § 51a Abs. 1 GmbHG nicht mehr zu.3 Der Klger, der sowohl dem Grunde als auch der Hçhe nach fr die Bemessung des Abfindungsanspruchs darlegungs- und beweisbelastet ist, kann nur von

1 OLG Zweibrcken v. 29.6.1998 – 7 U 259/97, GmbHR 1999, 79; BGH v. 13.11.1995 – II ZR 288/94, GmbHR 1996, 47. 2 BGH v. 13.11.1995 – II ZR 288/94, GmbHR 1996, 47. 3 BGH v. 11.7.1988 – II ZR 346/87, GmbHR 1988, 434 = DB 1988, 2090.

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Klageverfahren seinem allgemeinen Einsichtsrecht nach § 810 BGB Gebrauch machen und die Geschftsunterlagen der Gesellschaft einsehen, um sodann den Abfindungsanspruch zu berechnen.1 Das Einsichtsrecht ist fr Unterlagen, die sich auf den Zeitraum nach dem Ausscheiden beziehen, zu versagen.2 ber den Einsichtsanspruch nach § 810 BGB ist nicht wie bei § 51a GmbHG in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, sondern in der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu entscheiden.3 717 Der GmbH-Gesellschafter kann wahlweise sofort auf Zahlung klagen oder im Wege einer Stufenklage vorgehen: Im Fall der Stufenklage wird in der ersten Stufe Erteilung von Informationen beantragt, die fr die Berechnung der Abfindung erforderlich sind. Der bis zur Informationserteilung zunchst unbestimmte Zahlungsantrag wird nach erfolgter Informationserteilung in einen bezifferten Zahlungsantrag umgestellt. Die Richtigkeit und Vollstndigkeit der erteilten Information kann nach § 260 Abs. 2 BGB durch einen zustzlichen Antrag auf Versicherung an Eides statt abgesichert werden.4 Inhaltlich ist der Informationsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters aus §§ 810, 242 BGB auf die Berechnung des dem ausgeschiedenen Gesellschafter infolge seines Ausscheidens zustehenden Abfindungsentgelts beschrnkt. 718 Die Durchsetzung des Abfindungsanspruchs erfolgt im Wege der Leistungsklage gegen die Gesellschaft. Vorbehaltlich abweichender Satzungsregelungen ist es Sache des betroffenen Anteilsinhabers, die grundstzlich nach dem anteiligen Ertragswert des Gesellschaftsunternehmens zu bemessende Anspruchshçhe darzulegen und ggf. zu beweisen.5 Doch trifft die Gesellschaft bezglich der Bewertungsgrundlagen

1 OLG Jena v. 27.3.1996 – 2 U 606/95, n.v. (juris). 2 BGH v. 28.4.1977 – II ZR 208/75, GmbHR 1977, 151; das Einsichtsrecht (wenn fr die Ermittlung des Abfindungsanspruchs erforderlich) auch fr den Zeitraum nach dem Ausscheiden bejahend OLG Mnchen v. 19.2.2014 – 13 U 2374/11 (juris). 3 OLG Frankfurt v. 21.8.1995 – 20 W 124/95, GmbHR 1995, 901 = WM 1996, 160. 4 Krger in MnchKomm/BGB, Bd. 2, 6. Aufl. 2012, § 260 Rz. 47 ff. 5 Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Lçbbe, GmbHG, 2. Aufl. 2014, § 34 Rz. 76; OLG Kçln v. 19.12.1997 – 4 U 31/97, GmbHR 1998, 641 = NZG 1998, 779 (781); a.A. LG Koblenz v. 18.2.2014 – 1 HK O 109/13, 1 HKO 109/13, GmbHR 2014, 652: „Sieht der Gesellschaftsvertrag einer GmbH vor, dass bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft sich seine Abfindung nach einer Auseinandersetzungsbilanz berechnet, so ist diese von der Gesellschaft aufzustellen und dem ausgeschiedenen Gesellschafter zu bermitteln“.

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GmbH eine sekundre Darlegungslast.1 Wenn der ausgeschiedene Gesellschafter keinen Zugang mehr zu dem fr die Unternehmensbewertung erforderlichen Zahlenmaterial hat, ist es der Gesellschaft i.d.R. zumutbar und diese ist dann auch verpflichtet, ihm das Zahlenmaterial zur Verfgung zu stellen.2

Beispiel für den Antrag einer Stufenklage des GmbH-Gesellschafters: „Es wird beantragt, 1. dem Kläger Auskunft über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten im Zeitraum zwischen dem 1.1.2013 und dem 31.12.2015, durch Vorlage der für diesen Zeitraum erstellten Bilanzen und der hierzu gefertigten Prüf- und Erläuterungsberichte, der Gewinn- und Verlustrechnungen, der in diesem Zeitraum ergangenen monatlichen betriebswirtschaftlichen Auswertungen sowie der in diesem Zeitraum gegenüber der Beklagten ergangenen Steuerbescheide und der Abschlussberichte etwaiger Steuerprüfungen, zu erteilen, 2. die Richtigkeit und Vollständigkeit der nach Ziff. 1. zu erteilenden Auskunft an Eides Statt zu versichern, 3. an den Kläger eine aufgrund der nach Ziff. 1. zu erteilenden Auskunft zu berechnende Abfindung nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem (…) zu zahlen.“ 4. Schadensersatzklagen der Gesellschaft Schadensersatz- oder Unterlassensansprche der GmbH gegenber einem Gesellschafter sind von der GmbH gegenber dem Gesellschafter vor den ordentlichen Gerichten durchzusetzen.

719

Erforderlich ist eine vorherige Zustimmung der Gesellschafterver- 720 sammlung gem. § 46 Nr. 8 GmbHG. Ohne vorherige Zustimmung der Gesellschafterversammlung gem. § 46 Nr. 8 GmbHG ist die Zahlungsklage unbegrndet. Die Zustimmung kann ggf. whrend des Prozesses nachgeholt werden. Die Zustimmungspflicht nach § 46 Nr. 8 GmbHG erstreckt sich auf angebliche Ersatz- und Bereicherungsansprche gegen aktuelle sowie – dies ist streitig – ehemalige Geschftsfhrer.3

1 Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Lçbbe, GmbHG, 2. Aufl. 2014, § 34 Rz. 76; vgl. BGH v. 3.2.1999 – VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404. 2 Strohn in MnchKomm/GmbHG, Bd. 1, 2. Aufl. 2015, § 34 Rz. 216. 3 BGH v. 16.12.1991 – II ZR 31/91, GmbHR 1992, 102 = ZIP 1992, 171; v. 20.11.1958 – II ZR 17/57, NJW 1959, 194.

215

Klageverfahren 5. Schadensersatzklagen im Wege der actio pro socio 721

Gerade bei nicht an der Geschftsfhrung beteiligten Minderheitsgesellschaftern stellt sich das Problem, dass diese i.d.R. auf die Willensbildung in der Geschftsfhrung der Gesellschaft keinen Einfluss haben. Wird die Gesellschaft vom schdigenden Mehrheitsgesellschafter beherrscht, wird die GmbH fr den Regelfall keine Schadensersatz- oder Unterlassensklage gegenber dem geschftsfhrenden Mehrheitsgesellschafter erheben.

722

In dieser Situation bietet sich die Mçglichkeit der sog. Gesellschafterklage (actio pro socio):1 Ein GmbH-Gesellschafter, aber auch der Gesellschafter einer Personengesellschaft kann mitgliedschaftliche Ansprche der Gesellschaft gegenber einem anderen Gesellschafter im Wege der Gesellschafterklage auf Leistung an die Gesellschaft verfolgen, wenn – eine Klage der Gesellschaft durch den schdigenden Gesellschafter selbst vereitelt wird oder – sie infolge der Machtverhltnisse innerhalb der Gesellschaft so erschwert wird, dass es fr den betroffenen Gesellschafter ein unzumutbarer Weg wre, wenn er zunchst die Gesellschaft zu einer Klage zwingen msste.2

723 Grundstzlich ist zwar die Organzustndigkeit der Gesellschaft (GmbH: Geschftsfhrer und Gesellschafterversammlung; KG: Komplementr und Kommanditist) zu beachten; bei Unttigkeit der vertretungsberechtigten Organe (Geschftsfhrer, Komplementr) sind zunchst rechtliche Einwirkungsmçglichkeiten auszuschçpfen, bspw. durch den Versuch einer Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung ber die Durchsetzung von Ersatzansprchen. Die actio pro socio, nach nicht unbestrittener Ansicht, ist bei der GmbH subsidir: Zunchst soll im Rahmen des Zumutbaren versucht werden, nach Maßgabe des § 46 Nr. 8 GmbHG in der Gesellschafterversammlung einen Gesellschafterbeschluss darber herbeizufhren, ob Schadensersatzansprche gegenber dem Mehrheitsgesellschafter durchgesetzt werden sollen und durch wen die Durchsetzung erfolgen soll.3 Der Mehrheitsgesellschafter ist bei dieser Beschlussfassung nicht stimmberechtigt. Die Gesellschafterklage ohne diesen Versuch ist jedoch rechtmßig, wenn eine Beschlussfassung aussichtslos oder als zeitraubender, unnçtiger Weg nicht gerechtfertigt 1 Hierzu etwa Rossa-Heise, GmbHStB 2014, 23 ff. 2 BGH v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, „ITT“, BGHZ 65, 15; OLG Dsseldorf v. 28.10.1993 – 6 U 160/92, GmbHR 1994, 172. 3 OLG Koblenz v. 8.4.2010 – 6 U 207/09, GmbHR 2010, 1043.

216

GmbH erscheint.1 Dies gilt insbesondere, wenn von Anfang an sicher eine Blockierstellung der brigen Gesellschafter besteht, um eine entsprechende Beschlussfassung nach § 46 Nr. 8 GmbHG zu verhindern. Die Gerichte sind im Hinblick auf die Frage der Unzumutbarkeit ten- 724 denziell großzgig und erlauben fr den Regelfall die actio pro socio jedenfalls zu Gunsten des nicht geschftsfhrenden Minderheitsgesellschafters. Der Zahlungsantrag im Rahmen der Gesellschafterklage lautet dahin- 725 gehend, dass der Gesellschafter als Klger Zahlung an die Gesellschaft verlangt. Der Sache nach handelt es sich nach zutreffender Ansicht um einen Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft. 6. Unterlassungsansprche Neben Zahlungsansprchen kçnnen der Gesellschaft Unterlassungsansprche gegenber ihren Gesellschafter-Geschftsfhrern zustehen, so etwa, wenn ein Schein-Geschftsfhrer trotz unwirksamem Bestellungsbeschluss gegenber Dritten als vermeintlicher Geschftsfhrer auftritt mit der Folge der Gefahr der Rechtsscheinhaftung nach § 15 HGB: Es besteht fr diesen Fall ein mitgliedschaftlicher Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB, der der Gesellschaft einen Anspruch auf Unterlassung von Eingriffen in ihren eingerichteten und ausgebten Geschftsbetrieb gewhrt.2 Die GmbH muss die Mçglichkeit haben, das diesbezgliche Verhalten eines Scheingeschftsfhrers im Wege des Hauptsacheverfahrens, aber auch im Wege der einstweiligen Verfgung unterbinden zu kçnnen.3

726

7. Zahlungsklagen des abberufenen Geschftsfhrers Zahlungsklagen wegen Gehalts und ggf. Schadensersatz des zu Unrecht 727 abberufenen und gekndigten Geschftsfhrers sind gegen die Gesellschaft zu richten. Zustndig ist – fr den Regelfall – die ordentliche Gerichtsbarkeit und nicht das Arbeitsgericht: § 5 Abs. 3 S. 3 ArbGG bestimmt, dass Arbeitnehmer i.S.d. ArbGG nicht solche Personen sind, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung juristischer Personen oder der Personengesamtheit berufen sind. 1 OLG Dsseldorf v. 28.10.1993 – 6 U 160/92, GmbHR 1994, 172. 2 OLG Saarbrcken v. 9.5.2006 – 4 U 338/05-155, GmbHR 2006, 987. 3 OLG Saarbrcken v. 9.5.2006 – 4 U 338/05-155, GmbHR 2006, 987.

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Klageverfahren 8. Informations- und Auskunftsrechte 728

GmbH-Gesellschafter haben einen Informationsanspruch wegen aller Angelegenheiten der Gesellschaft gem. § 51a GmbHG.

729

Das Verfahren richtet sich nach den Regelungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Antragsteller ist der auskunftsberechtigte Gesellschafter, Antragsgegner die GmbH. Es besteht kein Anwaltszwang. Zustndig ist gem. § 51b GmbHG das Landgericht. rtlich ist das Gericht zustndig, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Funktionell zustndig ist die Kammer fr Handelssachen.

730

Die Entscheidung ergeht im Beschlusswege, wobei dieser binnen Monatsfrist mit der befristeten Beschwerde angefochten werden kann, ber die das Oberlandesgericht entscheidet. Wird einer Gesellschaft im Informationserzwingungsverfahren nach § 51b GmbHG auferlegt, Einsicht zu gewhren und Auskunft zu erteilen, findet die Vollstreckung auf unterschiedlichen Wegen statt: Die Vollstreckung des Einsichtsrecht richtet sich nach § 883 ZPO entsprechend; die Vollstreckung des Auskunftsrecht hingegen richtet sich nach § 888 ZPO.1

731 Eine Besonderheit besteht dergestalt, dass der Beschluss des Landgerichts ber die Informationserzwingung gem. § 51b GmbHG erst mit Rechtskraft wirksam wird (§ 51b S. 1 GmbHG i.V.m. § 132 Abs. 3 S. 1 AktG i.V.m. § 99 Abs. 5 S. 1 AktG). 732 Auskunfts- und Einsichtsrechte nach § 51a GmbHG kçnnen grundstzlich nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht werden, da dies in der Regel zu einer unzulssigen Vorwegnahme der Hauptsache fhrt. 9. Prozessbeeinflussung durch die brigen Gesellschafter 733 Im gerichtlichen Gesellschafterstreit stellt sich grundstzlich das Problem, dass der Geschftsfhrer der beklagten GmbH mçglicherweise im Lager des klagenden Gesellschafters steht und damit ggf. taktisch darauf drngt, dass die Klage – bspw. im Wege eines Versumnisurteils oder Anerkenntnisurteils – Erfolg hat. Grundstzlich kann ein solches Vorgehen der beklagten GmbH rechtsmissbruchlich sein und Schadensersatzansprche zu Gunsten der benachteiligten Gesellschafter auslçsen. 1 OLG Frankfurt v. 17.7.1991 – 20 W 43/91, GmbHR 1991, 577; OLG Frankfurt v. 10.3.2003 – 20 W 96, 99, InVo 2003, 445.

218

GmbH & Co. KG Die brigen Gesellschafter kçnnen diesem Vorgehen entgegenwirken, 734 indem sie in der Gesellschafterversammlung einen Weisungsbeschluss an die Geschftsfhrung fassen, wie sich die Gesellschaft im Prozess zu verhalten hat. Mçglich ist auch die Wahl eines besonderen Prozessvertreters, § 46 Nr. 8 GmbHG. Zudem ist die Geschftsfhrung der beklagten GmbH verpflichtet, die 735 anderen Gesellschafter unverzglich ber die Beschlussfassung und das anhngige Klageverfahren zu unterrichten, damit diesen die Mçglichkeit des Beitritts als streitgençssische Nebenintervenienten gewhrt wird. Als solche haben die beigetretenen Gesellschafter weitgehende Befugnisse. Sie kçnnen Widerspruch gegen ein Anerkenntnis oder Einspruch gegen ein Versumnisurteil, Widerspruch gegen die vom Beklagten vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie gegen dessen Prozesshandlung erheben, selbstndig Rechtsmittel einlegen, dies auch nach Rechtsmittelverzicht der GmbH.1 II. GmbH & Co. KG 1. Feststellungsklagen Die gerichtliche Feststellung von wirksamen oder unwirksamen Beschlssen wird in der Personengesellschaft durch Feststellungsklage geltend gemacht, § 256 ZPO.

736

a) Richtiger Klger Klger der Beschlussmngelklage ist grundstzlich derjenige Gesellschafter, der die Unwirksamkeit des Beschlusses geltend machen will.

737

Besteht auf Seiten der Gesellschafter, die fr den Beschluss gestimmt haben, das Bedrfnis nach Klarstellung, ob ein umstrittener Beschluss wirksam ist, so besteht umgekehrt die Mçglichkeit einer Beschlussfeststellungsklage. Die auf der Gltigkeit des Beschlusses beharrenden Mehrheitsgesellschafter kçnnen selber als Klger auftreten. Klagegegner sind in diesem Fall die Gesellschafter, die der beantragten Feststellung entgegen treten. Auch die Beschlussfeststellungsklage unterliegt der Verwirkung.2

738

1 BGH v. 20.6.1986 – II ZR 73/85, GmbHR 1986, 156. 2 Westermann, NZG 2012, 1121; Plckelmann in Mnchener Anwaltshandbuch Personengesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2015, § 8 Rz. 90; Enzinger in MnchKomm/HGB, 3. Aufl. 2011, § 119 Rz. 98.

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Klageverfahren b) Richtiger Beklagter 739

Klger ist der Gesellschafter, der die Feststellung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit eines Beschlusses begehrt. Beklagte sind grundstzlich die Gesellschafter, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Achtung: Der Gesellschaftsvertrag einer KG kann bestimmen, dass der Streit ber die Wirksamkeit eines Beschlusses und dessen Anfechtbarkeit nicht mit den brigen Gesellschaftern, sondern mit der Gesellschaft selbst auszutragen ist (Passivlegitimation der Gesellschaft).1

740 Sofern mit Blick auf die Passivlegitimation Unklarheiten bestehen und die Satzung eine Regelung enthlt, dass Gesellschafterbeschlsse binnen einer Frist von einem Monat „angefochten“ werden mssen, entspricht es ggf. dem Gebot des sichersten Wegs, Beschlussnichtigkeitsklagen sowohl gegenber den brigen Gesellschaftern als auch gegenber der KG zu erheben. Mit einer solchen Vorgehensweise geht allerdings der Nachteil eines feststehenden Kostenrisikos einher: Alternativ wird entweder die Klage gegenber den brigen Gesellschaftern oder aber gegenber der KG als unzulssig abgewiesen. 741 Entsteht whrend der laufenden Beschlussnichtigkeitsklage Streit ber die Passivlegitimation und weist das Gericht auf eine mçglicherweise im falschen Rechtsverhltnis erhobene Klage hin, stellt sich die Frage der prozessualen Reaktion. Zum einen kommt die subjektive Klageerweiterung in Betracht, entweder auf die KG oder – falls diese bereits verklagt ist – auf die brigen Gesellschafter. Alternativ mçglich ist der Parteiwechsel.2 Beides setzt in entsprechender Anwendung des § 263 ZPO die Einwilligung der beklagten Seite oder die Sachdienlichkeit aus Sicht des Gerichts voraus. Der Parteiwechsel, d.h. der Austausch der Beklagtenseite, hat unter Kostengesichtspunkten den Vorteil, dass ein zwingendes Teilunterliegen, wie es im Fall der Klageerweiterung der Fall ist, vermieden werden kann. Zudem kçnnen ggf. Probleme mit den gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Ausschlussfristen zur Erhebung der Klage umgangen werden: Im Fall der bloßen Klageerweiterung wird die Gegenseite fr den Regelfall einwenden, die Klage gegenber der nachtrglich verklagten Partei sei versptet erhoben worden. Im Fall des Parteiwechsels tritt die neue Partei hingegen in den Status quo der bisherigen, ggf. fristgerecht erhobenen Klage ein. Insgesamt kann es ratsam sein, in der Situation eines vermeintlich falschen Beklagten um rich1 BGH v. 1.3.2011 – II ZR 83/09, NJW 2011, 2578, m. Anm. Schwetlik, GmbHR 2011, 173; v. 13.2.1995 – II ZR 15/94, GmbHR 1995, 303; v. 17.7.2006 – II ZR 242/04, DStR 2006, 1711. 2 OLG Oldenburg v. 21.1.2010 – 1 U 18/09, GmbHR 2010, 258.

220

GmbH & Co. KG terlichen Hinweis wegen der Reaktionsmçglichkeiten – Parteiwechsel oder subjektive Klageerweiterung – zu bitten. c) Feststellungsinteresse Ferner setzt § 256 ZPO ganz allgemein ein Feststellungsinteresse voraus. Sofern die Feststellungsklage durch Gesellschafter erhoben wird, ergibt sich das Feststellungsinteresse hinsichtlich der Feststellung von Gesellschafterbeschlssen regelmßig aus der Gesellschaftszugehçrigkeit.

742

d) Ausschlussfristen Eine gesetzliche oder am Leitbild des § 246 AktG orientierte Klagefrist 743 existiert im Rahmen der Geltendmachung der Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlssen einer Kommanditgesellschaft nicht. Ein Gesellschaftsvertrag kann aber vorsehen, dass die Geltendmachung der Mangelhaftigkeit von Beschlssen gegenber der Gesellschaft innerhalb einer bestimmten Frist erfolgen muss.1 Bei Publikums-Gesellschaften darf die Monatsfrist grundstzlich nicht 744 unterschritten werden.2 Wird die Frist unterschritten, wird das Gericht im Wege der ergnzenden Vertragsauslegung eine angemessene Ausschlussfrist zugrunde legen, die jedenfalls die Frist von einem Monat nicht unterschreitet. Im Hinblick auf die Berechnung der Ausschlussfrist und deren rechtzeitige Wahrung, insbesondere durch Klageerhebung „demnchst“ i.S.d. § 167 ZPO, wird auf die Ausfhrungen zur Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage in der GmbH verwiesen (s. Rz. 652 ff.). Soll der Beschluss angegriffen werden, hat der Gesellschafter inner- 745 halb einer angemessener Frist Feststellungsklage gegen den Beschluss zu erheben. Der Beschlussmangel wird nach Ablauf der angemessenen Frist zwar nicht geheilt, jedoch kann sich der Gesellschafter gegenber den brigen Gesellschaftern nicht mehr auf die Unwirksamkeit des Beschlusses berufen.3

1 BGH v. 7.6.1999 – II ZR 278/98, NJW 1999, 3113; v. 15.11.1982 – II ZR 62/82, GmbHR 1983, 297 = NJW 1983, 1056; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 119 Rz. 32. 2 BGH v. 13.2.1995 – II ZR 15/94, GmbHR 1995, 303; OLG Stuttgart v. 19.4.2000 – 20 U 96/99, NZG 2000, 835. 3 BGH v. 13.2.1995 – II ZR 15/94, GmbHR 1995, 303 = NJW 1995, 1218; Schfer in Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 119 Rz. 90.

221

Klageverfahren 746

Darber hinaus hat die Rechtsprechung entschieden, dass die an das Kapitalgesellschaftsrecht angelehnte Befristung von Beschlussmngelstreitigkeiten dort nicht greift, wo in grundrechtsgleiche Mitgliedschaftsrechte ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters eingegriffen wurde. Als ein solcher Fall gilt etwa ein Beschluss, der gegen § 707 BGB verstçßt und gegen den Willen des Gesellschafters zustzliche Beitragspflichten anordnet. Hierher gehçrt auch der von vornherein offensichtlich unzulssige Ausschließungsbeschluss, der in schwerwiegender Weise die Rechte des Mitglieds beeintrchtigt. Derartige Beschlsse sind auch nach Verstreichen der Anfechtungsfrist im Verhltnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter relativ unwirksam, was mit der allgemeinen Feststellungsklage geltend gemacht werden kann. Hier kommt allenfalls die Verwirkung des Klagerechts in Betracht.1

747 Gibt es keine gesetzliche Klagefrist, so sind die Gesellschafter mit Rcksicht auf ihre Treuepflicht lediglich gehalten, sich in angemessener Zeit auf einen Beschlussmangel zu berufen, sofern sie sich nicht dem Verwirkungseinwand aussetzen wollen.2 748 Das Zeitmoment ist verwirklicht, wenn seit der Kenntnis des Beschlussinhalts und der Geltendmachung seiner Unwirksamkeit mehr als drei, sptestens aber, wenn sechs Monate verstrichen sind.3 749 Eine, nach Ablauf der im Gesellschaftsvertrag festgelegten Klagefrist, erhobene Klage hat zur Folge, dass sie versptet erhoben ist und wegen Prklusion als unbegrndet abgewiesen werden muss.4 Bei einer solchen Regelung sind die Gesellschafter aber blicherweise nur gezwungen, die typischen Anfechtungs- und Nichtigkeitsgrnde fristgebunden durch Klage geltend zu machen.5

1 BGH v. 11.10.2011 – II ZZR 248/09, n.v. (juris); v. 9.2.2009 – II ZR 231/07, NZG 2009, 501; OLG Hamm v. 5.10.2009 – 8 U 11/09, juris; Haas in Rçhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 119 Rz. 8; Westermann, NZG 2012, 1121. 2 BGH v. 7.6.1999 – II ZR 278/98, NJW 1999, 3113; Schfer in Straub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 119 Rz. 32; Freitag in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, § 119 Rz. 79; Haas in Rçhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 119 Rz. 8. 3 Haas in Rçhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 119 Rz. 8. 4 BGH v. 17.7.2006 – II ZR 242/04, NJW 2006, 2854; v. 24.9.1990 – II ZR 167/89, BGHZ 112, 339; v. 15.6.1987 – II ZR 261/86, NJW 1988, 411; Schfer in Staub, HGB, 5. Aufl. 2009, § 119 Rz. 93; Schfer in MnchKomm/BGB, Bd. 5, 6. Aufl. 2013, § 709 Rz. 114. 5 Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 635a.

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GmbH & Co. KG e) Verwirkung Das Klagerecht kann zudem nach den allgemeinen Voraussetzungen 750 verwirkt werden. Anhaltspunkte fr eine Verwirkung liegen vor, wenn der zur Klage berechtigte Gesellschafter zunchst fr einen lngeren Zeitraum – regelmßig mehrere Jahre – zuwartet (Zeitmoment) und er sich gleichzeitig bis zur Klageerhebung so verhlt, dass die Mitgesellschafter davon ausgehen drfen, der behauptete Beschlussmangel werde nicht mehr gergt (Umstandsmoment). Der BGH hat entschieden, dass bspw. ein Zuwarten von 4,5 Jahren nicht ohne weiteres zur Verwirkung fhrt, wenn es zustzlich am sog. Umstandsmoment fehlt.1 Hinweis auf das materielle Recht: Jenseits der Verwirkung und der Frage von Ausschlussfristen greift materiell-rechtlich bei Zwangsmaßnahmen aus wichtigem Grund – bspw. Ausschluss, Abberufung, Einziehung – eine tatschliche Vermutung dergestalt, dass den brigen Gesellschaftern eine Fortsetzung der Zusammenarbeit mit dem angeblich pflichtwidrig handelnden Gesellschafter-Geschftsfhrer zuzumuten sein kann, wenn sie mit der Durchfhrung von Zwangsmaßnahmen mehr als ein Jahr zugewartet haben.2

751

f) Beschlussfassung ber die Prozessfhrung und Beauftragung des Prozessbevollmchtigten aa) Aktivprozess Im Rahmen der Personengesellschaft sind die Gesellschafter, die im Na- 752 men der Personengesellschaft gegenber einem anderen Gesellschafter Schadensersatzansprche oder sonstige durch das Gesellschaftsverhltnis bedingte Ansprche durchsetzen wollen, berechtigt, ohne den in Anspruch zu nehmenden Gesellschafter ber die Frage der Anspruchsdurchsetzung zu entscheiden.3 Dies umfasst auch den Beschluss ber die wegen § 78 ZPO ggf. erforderliche Beauftragung eines Prozessbevollmchtigten.4

1 BGH v. 7.6.1999 – II ZR 278/98, NZG 1999, 935. 2 BGH v. 14.6.1999 – II ZR 193/98, NJW 1999, 2320; v. 11.7.1966 – II ZR 215/64, NJW 1966, 2160. 3 BGH v. 4.11.1982 – II ZR 210/81, WM 1982, 60. 4 Vgl. BGH v. 4.11.1982 – II ZR 210/81, WM 1982, 60; OLG Hamm v. 5.3.2003 – 8 U 130/02, NZG 2003, 627.

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Klageverfahren bb) Passivprozess 753

Gleiches drfte auch fr die Frage gelten, wenn ein Gesellschafter die Gesellschaft in Anspruch nimmt und fr die Personengesellschaft ein Prozessbevollmchtigter zu bestellen ist. So ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Rechtsgedanke des § 34 BGB entsprechende Anwendung auf die Personengesellschaft findet.1 Danach ist im Zusammenhang mit der Geltendmachung sowie Erledigung von Rechtsstreiten das Mitglied eines Vereins, das im Prozess gegen den Verein als Gegenpartei auftritt, von einer entsprechenden Beschlussfassung ausgeschlossen. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der betroffene Gesellschafter nicht „Richter in eigener Sache“ sein darf. Selbst wenn daher mit gutem Grund davon ausgegangen wird, dass auch in der Situation der Gesellschaft als Beklagte die Bestellung des Anwalts ein außergewçhnliches Geschft darstellt, welches grundstzlich der Zustimmung der Gesellschafter bedarf, unterliegt der gegnerische Gesellschafter in dieser Situation nach zutreffender Ansicht einem Stimmverbot. Gleiches gilt fr die Ermchtigung eines Gesellschafters, im Außenverhltnis den Auftrag an den Prozessbevollmchtigten zu erteilen. Andernfalls kme es zu Problemen, wenn fr die Personengesellschaft Gesamtvertretung vorgesehen ist.

754 Im Rahmen einer Personengesellschaft, bspw. einer GmbH & Co. KG, ist die Vorschrift des § 46 Nr. 8 GmbHG nicht analog anwendbar; Schadensersatzklagen, die von der GmbH & Co. KG gegenber einem Gesellschafter durchgesetzt werden, hngen im Hinblick auf ihre Zulssigkeit daher nicht von einer vorhergehenden Beschlussfassung ab.2 g) Zustndigkeit 755 Zustndig fr die Feststellungsklagen sind grundstzlich die ordentlichen Gerichte, d.h. i.d.R. die Landgerichte, dort die Kammer fr Handelssachen, vgl. § 95 Abs. 1 Nr. 4a GVG. Sofern der Gesellschaftsvertrag eine Schiedsklausel vorsieht, sind die Klagen zwingend vor dem Schiedsgericht zu erheben. Wird gleichwohl vor einem ordentlichen Gericht geklagt, wird die Klage gem. § 1032 Abs. 1 ZPO nach entsprechender Rge durch die Gegenseite als unzulssig abgewiesen.

1 BGH v. 7.2.2012 – II ZR 230/09, DStR 2012, 1093 m.w.N. 2 BGH v. 18.6.2013 – II ZR 86/11, GmbHR 2013, 1044 m. Anm. Werner = DStR 2013, 2071.

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GmbH & Co. KG h) Darlegungs- und Beweislast Im Rahmen der Beschlussfeststellungsklage trifft denjenigen die Darle- 756 gungs- und Beweislast, der die Nichtigkeit der Beschlsse geltend macht.1 Umgekehrt trgt derjenige, der die Wirksamkeit eines Beschlusses feststellen lassen will, die allgemeine Darlegungs- und Beweislast fr die wirksamkeitsbegrndenden Tatsachen, bspw. dafr, dass ein Beschluss mit bloß einfacher Mehrheit gefasst werden kann und der Beschlussgegenstand insbesondere nicht einer qualifizierten Mehrheitsklausel unterfllt. Die Darlegungs- und Beweislast fr wichtige Grnde zur Abberufung, den Ausschluss oder die Einziehung trifft diejenigen Gesellschafter, die die Zwangsmaßnahme betreiben.2 i) Nachschieben von Grnden Anfechtungs- und Nichtigkeitsgrnde kçnnen – wie auch bei der 757 GmbH – noch whrend des laufenden Verfahrens nachgeschoben werden, soweit nicht die allgemeinen Prklusionsvorschriften nach ZPO entgegenstehen.3 Hingegen ist es wegen der Dispositionsmaxime im Prozess dem Gericht 758 grundstzlich verwehrt, seine Entscheidung auf Grnde zu sttzen, die die Gesellschafter nach ihrem Vortrag dem Einziehungs- oder Abberufungsbeschluss nicht zugrunde gelegt haben.4 Ggf. setzt insoweit das „Nachschieben von Grnden“ eine erneute Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung voraus, die den Ausschluss nunmehr auch auf die neuen Grnde sttzt; diese Beschlussfassung kann grundstzlich whrend des laufenden Prozesses erfolgen.5 In einer Zwei-Personengesellschaft soll eine solche erneute Beschlussfassung allerdings ggf. entbehrlich sein, wenn der Gegner des abberufenen Gesellschafters die Gesellschaft im Prozess vertritt und auch den Gesellschafterbeschluss alleine fassen kçnnte.6

1 BGH v. 19.1.1987 – II ZR 158/86, NJW 1987, 1262. 2 BGH v. 28.10.2002 – II ZR 353/00, GmbHR 2003, 33; v. 20.2.1995 – II ZR 9/94, GmbHR 1995, 299, 300; Tschçpe/Wortmann, NZG 2009, 161 ff. 3 BGH v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, GmbHR 1992, 38 = BB 1992, 17; Fischer, BB 2013, 2819, 2820. 4 BGH v. 28.1.1985 – II ZR 79/84, GmbHR 1985, 256 = BB 1985, 567. 5 BGH v. 29.3.1973 – II ZR 20/71, WM 1973, 639, 640; v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, GmbHR 1992, 38 = BB 1992, 17. 6 BGH v. 14.10.1991 – II ZR 239/90, GmbHR 1992, 38 = BB 1992, 17.

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Klageverfahren j) Urteilswirkung 759

Das Beschlussfeststellungsurteil oder das Feststellungsurteil ber die Feststellung der Nichtigkeit eines Beschlusses wirkt nur „inter partes“; es erfolgt – anders als bei dem stattgebenden Urteil im Anfechtungsprozess der GmbH – also keine Rechtskrafterstreckung auf andere Mitgesellschafter oder andere Organe, wenn diese am Prozess nicht beteiligt sind; dies gilt auch dann, wenn Klage – aufgrund des Gesellschaftsvertrags – nicht gegenber den brigen Gesellschaftern, sondern gegenber der Gesellschaft selbst zu erheben ist.1 Allerdings sind im letzteren Fall die brigen Gesellschafter schuldrechtlich verpflichtet, sich an das Urteil, das gegenber der Gesellschaft ergangen ist, zu halten.2 k) Schiedsfhigkeit

760 Unter denselben Voraussetzungen, unter denen ein Einziehungsbeschluss innerhalb der GmbH schiedsfhig ist, drfte auch die Beschlussfassung ber den Ausschluss eines Kommanditisten statthafter Gegenstand eines Schiedsverfahrens sein kçnnen. l) Antrag 761 Der Antrag einer negativen Feststellungsklage lautet i.d.R. wie folgt:

„Es wird festgestellt, dass der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom (…) gefasste Beschluss über den Ausschluss des X als Kommanditist unwirksam ist.“ m) Streitwert 762 Der Streitwert fr diese Beschlussfeststellungsklagen richtet sich im Regelfall nach § 3 ZPO und liegt im richterlichen Ermessen. Bei Ausschlussklagen ist i.d.R. der Wert der betroffenen Beteiligung anzusetzen. Bei der Abberufung des Geschftsfhrers ist – in Anlehnung an § 42 Abs. 2 S. 1 GKG – i.d.R. das dreifache Jahresgehalt des Geschftsfhrers anzusetzen.

1 BGH v. 11.12.1989 – II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474. 2 BGH v. 11.12.1989 – II ZR 61/89, NJW-RR 1990, 474; v. 17.7.2006 – II ZR 242/04, NJW2006, 2854.

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GmbH & Co. KG 2. Abfindungsklage Bei der Durchsetzung der Abfindungsansprche in der Personengesellschaft hat der ausgeschlossene Gesellschafter ein Wahlrecht:

763

Sofern ihm eine Berechnung des Abfindungsguthabens selbst mçglich 764 ist, kann er nach seiner Wahl unmittelbar Zahlungsklage erheben. Alternativ kann er zur Vorbereitung einer Abfindungsklage verlangen, dass zunchst eine sog. Abschichtungsbilanz zur Berechnung des Abfindungsanspruchs erstellt wird; der Anspruch auf Erstellung der Abschichtungsbilanz soll allerdings solange nicht bestehen, wie sich der Gesellschafter noch gegen seinen Ausschluss wehrt.1 Die gerichtliche Durchsetzung des Anspruchs auf Erstellung einer Abschichtungsbilanz und – nachgelagert – eines Zahlungsanspruchs auf Zahlung der Abfindung kann im Wege einer Stufenklage geltend gemacht werden. Wird zunchst allein um die Wirksamkeit des Ausschlusses eines Kom- 765 manditisten aus der KG gestritten, sollte unter Verjhrungsgesichtspunkten keinesfalls vergessen werden, neben dem Hauptantrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Ausschlussbeschlsse ggf. hilfsweise den Abfindungsanspruch bzw. den Anspruch auf Auskunft und Erstellung einer Abschichtungsbilanz geltend zu machen; andernfalls droht bei grade lngeren Verfahrensdauern die heimliche Verjhrung der Abfindung, wenn das Verfahren gegen den Ausschlussbeschluss verloren geht. Differenzierter Betrachtung bedarf die Frage, gegen wen die Klagen 766 des Ausgeschiedenen zu richten sind. Grundstzlich ist zu differenzieren zwischen einem feststehenden Abfindungsanspruch, der gegen die Gesellschaft geltend zu machen ist, und der Klage auf Aufstellung der Bilanz oder auch Feststellung der Richtigkeit oder Unrichtigkeit einzelner Bilanzposten, die nach noch h.M. hnlich wie der Anspruch auf Erstellung der Abrechnung zur Gewinnverteilung (§ 721 BGB) unter den zum Handeln bzw. zur Mitwirkung verpflichteten Gesellschaftern auszutragen ist. a) Passivlegitimation aa) Abfindungsklage in der Personengesellschaft Der gesetzliche Abfindungsanspruch entsteht mit dem Ausscheiden 767 und ist mit Anspruchsentstehung gem. § 271 Abs. 1 BGB sofort fl1 OLG Kçln v. 15.3.2000 – 13 U 134/99, NZG 2000, 83; BGH v. 9.3.1981 – II ZR 70/80, WM 1981, 407.

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Klageverfahren lig.1 Er richtet sich gegen die Gesellschaft, wobei die verbleibenden Gesellschafter allerdings gem. §§ 161 Abs. 2, 128 HGB bzw. gem. §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB auch haften.2 Denn zu den Verbindlichkeiten einer Personengesellschaft, fr die die Gesellschafter (analog) gem. § 128 HGB einzustehen haben, gehçrt auch der gesetzliche Abfindungsanspruch. Somit kann der ausgeschiedene Kommanditist sowohl die Gesellschaft als auch die verbleibenden Gesellschafter in Anspruch nehmen. bb) Passivlegitimation: Erstellung der Abschichtungsbilanz 768 Kann die Hçhe der Abfindung vonseiten des ausgeschiedenen Gesellschafters nicht ohne weiteres selbst berechnet werden, ist eine Abschichtungsbilanz zu erstellen.3 Die Verpflichtung zur Bilanzerstellung trifft die Gesellschaft sowie diejenigen Gesellschafter, die hierfr zustndig bzw. hierzu am besten in der Lage sind.4 Die Aufstellungspflicht trifft insbesondere den geschftsfhrenden Gesellschafter, bei der GmbH & Co. KG also die Komplementr-GmbH.5 Die Rechtsprechung ermçglicht es dem ausgeschiedenen Gesellschafter daneben z.T., auch die Gesellschafter auf die Erstellung der Abschichtungsbilanz zu verklagen.6 Nach a.A. richtet sich der Anspruch (nur) gegen die Gesellschaft;7 nach wieder a.A. gegen die verbleibenden Gesellschafter.8 769 Soweit der ausgeschiedene Gesellschafter zur Erstellung der Bilanz noch beitragen kann, ist er zur Mitwirkung verpflichtet.9 770 Der ausgeschiedene Kommanditist u.E. sowohl die KG (als Kommanditist) als auch die GmbH (als geschftsfhrende Komplementrgesellschaft) in Anspruch nehmen. Richtig ist u.E., die Komplementr-GmbH 1 Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 131 Rz. 54. 2 Heinrich in Reichert, GmbH & Co. KG, 7. Aufl. 2015, § 32 Rz. 2; Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 321 a.E.; fr die GbR BGH v. 2.7.2001 – II ZR 304/00, NZG 2001, 936; OLG Braunschweig v. 23.6.2009 – 8 W 19/09, ZWE 2010, 52. 3 BGH v. 25.9.1980 – II ZR 255/79, WM 1980, 1362. 4 BGH v. 23.11.1972 – II ZR 97/70, WM 1973, 285; Heinrich in Reichert, GmbH & Co. KG, 7. Aufl. 2015, § 32 Rz. 5; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 131 Rz. 51. 5 BGH v. 22.9.2008 – II ZR 257/07, NJW 2009, 431. 6 BGH v. 22.9.2008 – II ZR 257/07, NJW 2009, 431. 7 Schfer in MnchKomm/BGB, Bd. 5, 6. Aufl. 2013, § 738 Rz. 27; Westermann in Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, § 738 Rz. 8. 8 Vgl. Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 131 Rz. 54. 9 BGH v. 23.11.1972 – II ZR 97/70, WM 1973, 285.

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GmbH & Co. KG in Anspruch zu nehmen, sofern sich aus dem KG-Vertrag nichts anderes ergibt. b) Anspruch auf Versicherung der Richtigkeit an Eides statt? Der ausgeschiedene Gesellschafter kann seinen Anspruch in Form einer Stufenklage geltend machen und zunchst auf Abschichtungsbilanz gepaart mit einem unbezifferten Zahlungsantrag klagen; der Zahlungsantrag wird dann whrend des laufenden Verfahrens beziffert, sobald die Abschichtungsbilanz vorliegt.

771

Darber hinaus kann der ausgeschiedene Kommanditist verlangen, dass 772 der Ersteller der Abschichtungsbilanz ber die Richtigkeit der Bilanz eine Eidesstattliche Versicherung abgibt.1 Jedoch hat er darzulegen und ggf. auch zu beweisen, dass der Beklagte seiner Auskunftspflicht nicht mit der nçtigen Sorgfalt nachgekommen ist, vgl. § 259 Abs. 2 BGB.2 Sofern der ausgeschiedene Kommanditist ber alle erforderlichen In- 773 formationen zur Berechnung des Abfindungsguthabens verfgt, stellt sich die Frage, ob er, auch wenn die vorherige Erstellung einer Abschichtungsbilanz im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist, sofort Zahlungsklage erheben kann: Grundstzlich kann der ausgeschiedene Gesellschafter im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) Vorlage der Abschichtungsbilanz und Zahlung des Guthabens verlangen.3 Ist er hingegen imstande, die Hçhe seines Anspruchs auch ohne vorherige Erstellung einer Abschichtungsbilanz schlssig zu begrnden, kann er nach Eintritt der Flligkeit auch unmittelbar auf Zahlung klagen und den Streit darber austragen, ob und in welcher Hçhe bestimmte Aktiv- oder Passivposten bei der Berechnung des Abfindungsguthabens zu bercksichtigen sind.4

774

Nicht klar ist die Situation, wenn vertraglich vereinbart wurde, dass die Flligkeit der Abfindungszahlung an die Aufstellung der Abschichtungsbilanz gekoppelt ist. Es wird in der Literatur und Rechtsprechung vertreten, dass der ausgeschiedene Gesellschafter die Abfindung erst

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1 Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 73. Aufl. 2015, § 254 Rz. 12; Grneberg in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 259 Rz. 12. 2 Grneberg in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 259 Rz. 15 m.w.N. 3 OLG Karlsruhe v. 18.2.1977 – 15 W 1/77, BB 1977, 1475; Sprau in Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 738 Rz. 6. 4 BGH v. 17.5.2011 – II ZR 285/09, NJW 2011, 2355; v. 13.7.1987 – II ZR 274/86, GmbHR 1987, 427 = DB 1987, 2303.

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Klageverfahren nach dem Verstreichen der vertraglich vereinbarten Flligkeitszeitpunkte einfordern kann.1 776 U.E. ist maßgeblich, ob im Gesellschaftsvertrag fr die Erstellung der Abschichtungsbilanz eine bestimmte (angemessene) Zeit vorgesehen ist. Ist dies der Fall ist, hat der ausgeschiedene Kommanditist zunchst abzuwarten, bis dieser Termin abgelaufen ist und kann dann den fllig gewordenen Abfindungsanspruch auch ohne Abschichtungsbilanz geltend machen. Sieht der Gesellschaftsvertrag jedoch keine konkret bestimmbare Zeit fr die Aufstellung vor, hat die Aufstellung innerhalb einer angemessenen Zeit zu erfolgen. Nach Ablauf eines solchen angemessenen Zeitraums drfte wohl auch unmittelbar Zahlungsklage erhoben werden kçnnen. 777 Das Abfindungsguthaben wird, wenn abweichende Regelungen im Gesellschaftsvertrag fehlen, dergestalt ermittelt, dass zu den gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Werten fr das Gesellschaftsvermçgen die gesellschaftsrechtlichen Ansprche zwischen Gesellschaft und dem Ausscheidenden hinzuaddiert werden. Grund hierfr ist, dass ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft die Grundstze der sog. Durchsetzungssperre greifen: Ab Ausscheiden werden bei Berechnung des Auseinandersetzungsanspruchs smtliche wechselseitig zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft bestehende Ansprche und Verpflichtungen zu unselbstndigen Rechnungsposten in einer Abschichtungsbilanz zusammengefasst; allein das sich aus der Auseinandersetzungsbilanz ergebende positive oder negative Guthaben kann ab diesem Zeitpunkt gerichtlich durchgesetzt werden.2 3. Informations- und Auskunftsrechte 778 Der Anspruch des Kommanditisten gem. § 166 Abs. 1 HGB mit Blick auf die Prfung der Richtigkeit des Jahresabschlusses Einblick in die Bcher und Schriften zu nehmen, ist im ordentlichen Gerichtsverfahren – regelmßig vor den Landgericht – durchzufhren. Klger ist der Kommanditist, Beklagter die KG.3 1 BGH v. 17.5.2011 – II ZR 285/09, NJW 2011, 2355; Haas in Rçhricht/von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 131 Rz. 42. 2 BGH v. 7.4.2008 – II ZR 181/04, DB 2008, 1485; v. 3.4.2006 – II ZR 40/05, ZIP 2006, 994; v. 2.7.1962 – II ZR 204/60, BGHZ 3, 299; v. 24.10.1994 – II ZR 231/93, DStR 1994, 1858. 3 BayObLG v. 7.11.1994 – 3 Z AR 64/94, GmbHR 1995, 59 = NJW-RR 1995, 299; v. 4.7.1991 – BReg 3 Z 151/90, NJW-RR 1991, 1444.

230

GmbH & Co. KG rtlich zustndig ist das Gericht, in dessen Bezirk der Sitz der beklag- 779 ten KG liegt, § 17 Abs. 1 ZPO. Ausnahmsweise kann sachlich auch das Amtsgericht zustndig sein, wenn der Gegenstandswert weniger als 5.000,– Euro betrgt. Der Auskunftsanspruch wird nach § 888 ZPO durch Zwangsgeldfestsetzung oder ersatzweise Zwangshaft durchgesetzt. Soll hingegen Einsicht genommen werden in Urkunden, kann die Urkundenvorlage unter Mithilfe des Gerichtsvollziehers nach § 883 ZPO durchgesetzt werden.

780

Der Auskunfts- und Einsichtsanspruch kann wegen andernfalls dro- 781 hender Vorwegnahme der Hauptsache grundstzlich nicht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren durchgesetzt werden. Gemß § 166 Abs. 3 HGB hat der Kommanditist zudem ein umfassen- 782 des Einsichtsrecht in Bcher und Papiere, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Der Streit wird hier im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gefhrt. Fr die Verfahrensregelungen sind daher die §§ 1 ff. FamFG einschlgig. Antragsteller ist der Kommanditist, Antragsgegner die KG.1 Eine Pflicht, sich durch Rechtsanwlte vertreten zu lassen, besteht nicht, § 10 Abs. 1 FamFG. Sachlich zustndig ist nach § 23a Abs. 2 Nr. 4 GVG i.V.m. § 375 Nr. 1 FamFG das Amtsgericht. rtlich entscheidet das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (§§ 377 Abs. 1, 376 Abs. 1 FamFG).

783

Als Besonderheit gilt fr das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 784 dass grundstzlich der sog. Amtsermittlungsgrundsatz greift, § 26 FamFG. Das Gericht hat demnach von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzufhren. Die Beteiligten mssen nach Mçglichkeit mitwirken. Zudem steht es im Ermessen des Gerichts, ob es die Angelegenheit in einer mndlichen Verhandlung erçrtert, § 32 Abs. 1 FamFG. Eine Entscheidung kann insoweit ohne mndliche Verhandlung ergehen. Das Gericht entscheidet durch Beschluss (§ 38 FamFG), gegen den die befristete Beschwerde mçglich ist mit einer Beschwerdefrist von einem Monat beginnend ab schriftlicher Bekanntgabe des Beschlusses (§§ 402 Abs. 1, 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 3 FamFG). ber die Beschwerde entscheidet das OLG (§ 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG).

1 BayObLG v. 7.11.1994 – 3 Z AR 64/94, GmbHR 1995, 59 = NJW-RR 1995, 299.

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785

Klageverfahren 786

Der erstinstanzliche Beschluss ist vollstreckbar, sobald er wirksam ist. Die Vollstreckbarkeit richtet sich gem. § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 FamFG nach ZPO (Auskunftsverlangen: § 888 ZPO; Einsichtsrechte: § 883 ZPO).

787

Auch hier ist einstweiliger Rechtsschutz mit Blick auf die andernfalls drohende Vorwegnahme der Hauptsache grundstzlich unzulssig. 4. Schadensersatzklagen der Gesellschaft

788

Stehen Schadensersatz- oder Unterlassungsansprche der GmbH & Co. KG gegenber einem Gesellschafter im Raum, sind diese grundstzlich von der KG gegenber dem Gesellschafter vor den ordentlichen Gerichten durchzusetzen.

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§ 46 Nr. 8 GmbHG ist auf die KG nicht unmittelbar anwendbar. Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Rechtsgedanke des § 34 BGB entsprechende Anwendung auf die Personengesellschaft findet.1 Danach ist im Zusammenhang mit der Geltendmachung sowie Erledigung von Rechtsstreiten das Mitglied eines Vereins, das im Prozess gegen den Verein als Gegenpartei auftritt, von einer entsprechenden Beschlussfassung ausgeschlossen. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der betroffene Gesellschafter nicht „Richter in eigener Sache“ sein darf. Selbst wenn daher mit gutem Grund davon ausgegangen wird, dass auch in der Situation der Gesellschaft als Beklagte die Bestellung des Anwalts ein außergewçhnliches Geschft darstellt, welches grundstzlich der Zustimmung der Gesellschafter bedarf, unterliegt der gegnerische Gesellschafter in dieser Situation nach zutreffender Ansicht einem Stimmverbot. Gleiches gilt fr die Ermchtigung eines Gesellschafters, im Außenverhltnis den Auftrag an den Prozessbevollmchtigten zu erteilen. Andernfalls kme es zu Problemen, wenn fr die Personengesellschaft Gesamtvertretung vorgesehen ist. 5. Unterlassungsansprche

790 Neben Zahlungsansprchen kçnnen der Gesellschaft auch Unterlassungsansprche gegenber ihren Gesellschafter-Geschftsfhrern zustehen, so etwa, wenn ein Schein-Geschftsfhrer trotz unwirksamem Bestellungsbeschluss gegenber Dritten als vermeintlicher Geschftsfhrer auftritt (s. Rz. 726).

1 BGH v. 7.2.2012 – II ZR 230/09, DStR 2012, 1093 m.w.N.

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GmbH & Co. KG 6. Schadensersatzklagen im Wege der actio pro socio Die Gesellschafterklage (actio pro socio) ist auch bei der GmbH & Co. 791 KG mçglich, etwa wenn originre Schden der KG vom Nichtgeschftsfhrenden Kommanditisten fr die KG gegenber dem geschftsfhrenden Kommanditisten durchgesetzt werden sollen. Es gelten die gleichen Erwgungen und Vorgaben wie bei der GmbH. Insbesondere ist die Gesellschafterklage auch bei der GmbH & Co. KG subsidir. Nur wenn es dem Kommanditisten unzumutbar ist oder es nicht aussichtsreich erscheint, die Komplementrin ber einen Gesellschafterbeschluss der KG zur Schadenersatzklage zu zwingen, ist der Weg der actio pro socio auch ohne den vorhergehenden Versuch einer entsprechenden Beschlussfassung zulssig. 7. Prozessbeeinflussung durch die brigen Gesellschafter Auch bei der GmbH & Co. KG stellt sich, wie bei der GmbH, im gericht- 792 lichen Gesellschafterstreit die Anforderung, dass auch die gegnerischen Gesellschafter im Verfahren beteiligt werden mssen. Eine solche Beteiligung wird im Rahmen der Beschlussmngelklage bereits dann verwirklicht, wenn diese Klage, wie dem Grunde nach erforderlich, gegenber allen brigen Gesellschaftern zu erheben ist. Ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag allerdings, dass die Klage allein 793 gegenber der KG zu erheben ist, hat die Komplementrin die brigen Gesellschafter – genau wie bei der GmbH – ber die Beschlussfassung und das anhngige Klageverfahren zu unterrichten, damit diesen die Mçglichkeit des Beitritts als streitgençssische Nebenintervenienten erçffnet wird.

233

I. Einstweiliger Rechtsschutz 794

Einstweiliger Rechtsschutz hat im Gesellschafterstreit große Bedeutung. Gerade durch die rechtliche Aufwertung der Gesellschafterliste in § 16 GmbHG durch das MoMiG hat der einstweilige Rechtsschutz im Hinblick auf Einziehungsverfahren nochmals zustzlich an Bedeutung gewonnen. Gerichtliche Auseinandersetzungen nehmen in der Hauptsache nicht selten mehrere Jahre in Anspruch. Bis dahin ist i.d.R. ungeklrt, ob ein bestimmter Beschluss wirksam ist, bspw. ein Gesellschafter ausgeschlossen oder ein Geschftsfhrer wirksam abberufen oder bestellt ist. In dieser Situation sind einstweilige Verfgungen probates Mittel, um bis zur Hauptsacheentscheidung eigene Rechtspositionen zu sichern.

795

Zugleich ist die einstweilige Verfgung taktisches Mittel, um – bei Erlass der Verfgung – kurzfristig einen ersten, wichtigen Zwischensieg zu erringen, der die eigene Verhandlungsposition strkt und ggf. Einigungsgesprche beschleunigt: Der erste Sieg im Verfgungsverfahren lsst weder den Gegner noch eigene Mandantschaft unbeeindruckt. Zugleich kann im Verfgungsverfahren ggf. eine erste Einschtzung des Gerichts fr das Hauptsacheverfahren eingeholt werden.

796

Der positive Effekt, der mit einer erfolgreichen Verfgung einhergeht, wird naturgemß spiegelbildlich durch die negativen Folgen ergnzt, die mit einer Abweisung der einstweiligen Verfgung einhergehen.

797

Im Regelfall sollte unmittelbar nach Antragstellung informell Kontakt zum Gericht wegen der Erfolgsaussichten aufgenommen werden, um eine abweisende Verfgungsentscheidung durch ergnzenden Vortrag oder aber Rcknahme des Verfgungsantrags zu verhindern.

798

Grundstzlich begegnen Gerichte den einstweiligen Verfgungsmaßnahmen im Gesellschafterstreit mit gewisser Skepsis. Die einstweilige Verfgung steht dort – nicht ganz zu Unrecht – unter dem latenten Verdacht, dass diese allein taktisch motiviert ist, um im Gesellschafterstreit die Position zu verbessern und die „offiziellen“ Grnde tatschlich im Hintergrund stehen. Regelmßig ist daher im Schriftsatz auf die Darlegung der Dringlichkeit der einstweiligen Entscheidung (sog. Verfgungsgrund) besonderer Wert zu legen. Dem Gericht muss verdeutlicht werden, aus welchem konkreten, sachlich nachvollziehbaren Grund dem Gesellschafter ein Zuwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar ist. 234

Allgemeines I. Allgemeines 1. Verfgungsanspruch und Verfgungsgrund Die einstweilige Verfgung ist in den §§ 936 ff. ZPO i.V.m. §§ 916 ff. ZPO geregelt. Der Erlass einer einstweiligen Verfgung setzt einen Verfgungsanspruch und einen Verfgungsgrund voraus.

799

Der Verfgungsanspruch korrespondiert mit dem durch Klageantrag geltend gemachten Anspruch in der Hauptsache: Wird dort bspw. die Unwirksamkeit eines Beschlusses geltend gemacht, kann sich hieraus ein Verfgungsanspruch dergestalt ergeben, dass bis zur Entscheidung in der Hauptsache der Vollzug des entsprechenden Beschlusses nicht erfolgt.

800

Ein Verfgungsgrund liegt gem. § 936 ZPO i.V.m. § 917 ZPO vor, wenn 801 ohne Erlass der einstweiligen Verfgung zu besorgen ist, dass eine Vollstreckung des Hauptsacheurteils vereitelt oder wesentlich erschwert wrde. Die Dringlichkeit einer einstweiligen Verfgung kann infolge der sog. 802 „Selbstwiderlegung der Dringlichkeiten durch unttiges Zuwarten“ entfallen, wenn der Inhaber des Verfgungsanspruchs trotz Kenntnis derjenigen Umstnde, auf die er den Verfgungsanspruch sttzen will, lnger zuwartet und nicht unverzglich Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfgung stellt.1 Die Frist, binnen derer die Rechtsprechung von einer Selbstwiderlegung der Dringlichkeit ausgeht, wird von den OLG unterschiedlich gehandhabt. Keinesfalls sollte mehr als vier Wochen ab Kenntniserlangung zugewartet werden. 2. Verfahren Bei besonderer Dringlichkeit kann die einstweilige Verfgung ohne mndliche Verhandlung durch Beschluss erlassen werden.

803

Ergeht die einstweilige Verfgung ohne mndliche Verhandlung durch 804 Beschluss, ist der Beschluss dem Antragsgegner im Parteibetrieb zuzustellen, §§ 936, 922 Abs. 2, 192 bis 194 ZPO. Erst mit der Zustellung wird die Verfgung wirksam.2 Der Verfgungsbeschluss muss nach Erlass durch das Gericht sptestens nach einem Monat beim Gegner zu1 OLG Hamm v. 9.3.1990 – 7 U 142/89, NJW-RR 1990, 1236; LG Stuttgart v. 10.8.2007 – 24 O 274/07, juris; KG Berlin v. 9.2.2001 – 5 U 9667/00, NJW-RR 2001, 1201. 2 BGH v. 22.10.1992 – IX ZR 36/92, NJW 1993, 1076.

235

Einstweiliger Rechtsschutz gestellt sein; andernfalls wird die einstweilige Verfgung unwirksam, § 929 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 936 ZPO. 805

Gegen den Beschluss kann der Antragsgegner gem. § 924 ZPO – nicht fristgebunden – Widerspruch einlegen. Auf den Widerspruch hin hat das Gericht Termin zur mndlichen Verhandlung von Amts wegen zu bestimmen. In diesem Fall ist aufgrund der mndlichen Verhandlung durch Urteil zu entscheiden. Gegen das Urteil ist die Berufung zulssig. Gegen das Berufungsurteil ist die Revision nicht zulssig.

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Soweit trotz erlassener einstweiliger Verfgung das Hauptsacheverfahren nicht anhngig ist, hat das Verfgungsgericht auf Antrag ohne mndliche Verhandlung anzuordnen, dass der Antragsteller binnen einer vom Gericht zu bestimmenden Frist Klage zu erheben hat, § 926 Abs. 1 ZPO. Andernfalls wird auf Antrag die einstweilige Verfgung aufgehoben.

807

Der Streitwert des Verfgungsverfahrens betrgt typischerweise 1/4 bis / des Hauptsachestreitwerts.

13

3. Antragsgegner 808

Grdl. besteht im Hauptsacheverfahren wie im zugehçrigen einstweiligen Rechtsschutzverfahren Parteiidentitt. Denn der Verfgungsanspruch im einstweiligen Verfgungsverfahren leitet sich unmittelbar aus dem Anspruch des spteren Hauptsacheverfahrens ab.

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Sofern daher einstweiliger Rechtsschutz von dem durch eine Einziehungs- oder Abberufungsmaßnahme betroffenen Gesellschafter eingeholt werden soll, wird Antragsgegner zunchst stets die GmbH sein, da sich auch die Anfechtungs-/Nichtigkeitsklage in der Hauptsache gegen die GmbH zu richten hat.

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Eine solche Antragstellung bloß im Zwei-Personen-Verhltnis birgt aber im Hinblick auf die Vollstreckung aus der einstweiligen Verfgung im Einzelfall nicht ganz unerhebliche Nachteile: Ergeht gegenber der GmbH als Antragsgegnerin bspw. die mit Ordnungsgeld belegte Unterlassensverfgung mit der Anordnung, dass eine neue Gesellschafterliste nicht beim Handelsregister hinterlegt werden drfe, und setzt sich der Geschftsfhrer der GmbH, der ggf. im Lager der Gegenseite steht, einfach ber diese Anordnung hinweg, kann das Ordnungsgeld nur unmittelbar gegenber der Antragsgegnerin im Verfgungsverfahren, d.h. allein gegenber der GmbH, nicht aber unmittelbar gegenber dem Geschftsfhrer festgesetzt werden. 236

Allgemeines Hier kann es ggf. empfehlenswert sein, dass der von der Einziehung oder Abberufung betroffene Gesellschafter den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfgung nicht nur gegen die GmbH, sondern zugleich gegen den Geschftsfhrer richtet. Sofern der antragstellende Gesellschafter noch als Geschftsfhrer der GmbH im Handelsregister eingetragen ist, ist es ihm insoweit ggf. mçglich, zwei Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfgung zu initiieren, in dem Parteien zum einen der von der Einziehung bzw. Abberufung betroffene Gesellschafter (Antragsteller) und die GmbH (Antragsgegnerin), zum anderen die GmbH (Antragstellerin) und der Geschftsfhrer (Antragsgegner) sind.

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Ist von der Einziehung bzw. Abberufung ein nicht als Geschftsfhrer 812 eingetragener Gesellschafter betroffen, kann er ggf. in einem einzigen Verfgungsverfahren die Verfgungsansprche sowohl gegen die GmbH als auch – als weiteren Antragsgegner – gegen den Geschftsfhrer sttzen. Rechtskonstruktiv ist es u.E. zulssig, das letztere Prozessverhltnis auf die Grundstze der actio pro socio (Gesellschafterklage) zu sttzen: Der Gesellschafter macht im Wege der actio pro socio die eigentlich der GmbH gegenber dem Geschftsfhrer zustehenden Unterlassensansprche prozessstandschaftlich geltend. 4. Schutzschriften Erwartet der Gesellschafter im Vorgriff oder im Nachgang einstweilige Verfgungsmaßnahmen der Gegenseite, ist es i.d.R. empfehlenswert, Schutzschriften beim zustndigen Gericht und zustzlich beim zentralen Schutzschriftenregister zu hinterlegen (https://www.schutzschriften register.de/Default.aspx). In Hessen wird ein einheitliches elektronisches Schutzschriftenregister bereits gefhrt, § 945a ZPO.

813

In der Schutzschrift wird die Gegenseite als „mçglicher Antragsteller“ 814 und die eigene Partei als „mçglicher Antragsgegner“ bezeichnet. Der Antrag richtet sich darauf, den zuknftig erwarteten Antrag auf einstweilige Verfgung zurckzuweisen, hilfsweise ber den Antrag jedenfalls nicht ohne vorherige mndliche Verhandlung zu entscheiden. Zustzlich kann es empfehlenswert sein, in Antizipation mçglicher Han- 815 delsregisteranmeldungen zugleich Schutzschriften beim Handelsregister der Gesellschaft zu hinterlegen, um den von der Gegenseite begehrten Handelsregistereintragungen jedenfalls bis zur Hauptsacheentscheidung einen Riegel vorzuschieben. Im Rahmen einer solchen Schutzschrift zum Handelsregister sollte Antrag auf Aussetzung des Eintragungsverfahrens nach § 21 FamFG gestellt werden. In dieser Wei237

Einstweiliger Rechtsschutz se kann beim Handelsregister dessen Zuwarten bis zur Hauptsacheentscheidung ggf. erreicht werden: Nach § 21 Abs. 1 FamFG kann das Gericht das Verfahren zur Eintragung aus wichtigem Grund aussetzen, wenn die Entscheidung ganz oder z.T. von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhltnisses abhngt, das seinerseits Gegenstand eines anderen anhngigen Verfahrens ist. II. GmbH 816

Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes sind im GmbH-Gesellschafterstreit nicht von einem Beschluss der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 8 GmbHG abhngig; andernfalls kçnnte der Zweck des einstweiligen Verfgungsverfahrens, besonders eilbedrftige Streitfragen einer unverzglichen Regelung zuzufhren, konterkariert werden. Es gengt insoweit, wenn ein solcher Beschluss fr die Klageerhebung in der Hauptsache nachgeholt wird.1

817 Fr den Bereich der GmbH sind nachstehende Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes typisch: 1. Einstweiliger Rechtsschutz bei falscher Gesellschafterliste 818 In Anbetracht der Legitimationswirkung der Gesellschafterliste (§ 16 Abs. 1 GmbHG) kommt dem Eilrechtsschutz seit Inkrafttreten des MoMiG maßgebliche Bedeutung zu. Bis zur Aufnahme der neuen, die Einziehung abbildenden Gesellschafterliste zum Handelsregister gelten die durch die in der alten Gesellschafterliste ausgewiesenen Anteilsinhaber gem. § 16 Abs. 1 GmbHG gegenber der Gesellschaft als Gesellschafter.2 a) Unterlassungsverfgung gegen Einreichung der neuen Liste 819 § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG verpflichtet den Geschftsfhrer, unverzglich nach Wirksamwerden einer Vernderung im Anteilsbesitz eine neue Gesellschafterliste einzureichen. Die Pflicht des Geschftsfhrers ist eine Auffangzustndigkeit, wenn nicht der Notar zustndig ist.3 Die Auffang1 LG Erfurt v. 24.4.2008 – 2 HKO 52/08, juris; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, Bd. 2, 11. Aufl. 2014, § 46 Rz. 154; Rçmermann in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 46 Rz. 430; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 46 Rz. 42. 2 Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 16 Rz. 14. 3 Zçllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 40 Rz. 17.

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GmbH zustndigkeit greift insbesondere bei Fllen der Anteilseinziehung sowie Berichtigung nach wirksamer Anfechtung.1 Der BGH2 hat die Mçglichkeit einer einstweiligen Unterlassungsanordnung hinsichtlich der Einreichung einer genderten Gesellschafterliste fr den Fall hervorgehoben, dass der Geschftsfhrer die Gesellschafterliste korrigieren mçchte. Der von einer nach seinem Dafrhalten rechtswidrigen Einziehung betroffene Gesellschafter sollte daher zunchst versuchen, durch eine Unterlassensverfgung zu erwirken, dass die Geschftsfhrung eine neue Gesellschafterliste beim Handelsregister einreicht, in der der vom Ausschluss betroffene Gesellschafter nicht mehr ausgewiesen ist. Kommt dieser Antrag zu spt und ist die neue Liste schon eingereicht, sollte – ggf. auch in der Stufung von Haupt- und Hilfsantrag, beantragt werden, dass die Geschftsfhrung eine Gesellschafterliste einreicht, die die alten Gesellschafterverhltnisse vor Einziehung wiedergeben. Zugleich sollte der Antrag gestellt werden, die Gesellschaft zu verpflichten, den vom Ausschluss betroffenen Gesellschafter bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens weiterhin als Gesellschafter zu behandeln.3 Anders hat das KG Berlin zwischenzeitlich – u.E. grundlegend falsch – 820 in zwei einstweiligen Verfgungsverfahren entschieden.4 Im Falle eines streitigen Einziehungsbeschlusses stelle – so das KG Ber- 821 lin – das Verbot, eine neue Gesellschafterliste bei dem Registergericht einzureichen, keine geeignete und zulssige Maßnahme des vorlufigen Rechtsschutzes dar.5 Bei einem beantragten Verbot, eine neue Gesellschafterliste bei dem Registergericht einzureichen, handele es sich nicht um eine „Unzulssig-Erklrung“ i.S.v. § 16 Abs. 2 HGB.6 Die Einreichung einer vom Verfgungsklger fr richtig gehaltenen Gesellschafterliste kçnne nicht im vorlufigen Rechtsschutzverfahren erzwungen werden.7 Effektiver und ausreichender vorlufiger Rechtsschutz gegen streitige 822 Einziehungsbeschlsse kçnne allenfalls durch ein Gebot, den betroffenen Anteilseigner vorlufig weiter als Gesellschafter zu behandeln und/oder die Zuordnung eines Widerspruchs gem. § 16 Abs. 3 S. 3 u. 4 1 2 3 4

Zçllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 40 Rz. 17. BGH v. 17.12.2013 – II ZR 21/12, GmbHR 2014, 198 m. Anm. Bayer. So auch Wagner, GmbHR 2016, 463 ff. KG v. 24.8.2015 – 23 U 20/15, GmbHR 2016, 416; KG v. 10.12.2015 – 23 U 99/15, GmbHR 2016, 416. 5 KG v. 24.8.2015 – 23 U 20/15, GmbHR 2016, 416. 6 KG v. 24.8.2015 – 23 U 20/15, GmbHR 2016, 416. 7 KG v. 10.12.2015 – 23 U 99/15, GmbHR 2016, 416.

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Einstweiliger Rechtsschutz GmbHG erlangt werden.1 Ein vom Verfgungsklger beantragtes Gebot, ihn einstweilen weiterhin als Gesellschafter zu behandeln, sei aber nur bei sehr eindeutiger Sach- und Rechtslage und nur dann zulssig, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Grnden nçtig erscheine (§ 940 ZPO).2 823 Lieder3 kommt ebenfalls zu dem – u.E. unrichtigen – Ergebnis, dass aufgrund der derzeitigen Rechtslage einstweiliger Rechtsschutz gegen die Gesellschafterliste kaum zu erwirken sei. Wenn berhaupt msse der einstweilige Rechtsschutz noch vor Einreichung der neuen Gesellschafterliste beim Handelsregister erfolgreich sein. 824 Sei die Gesellschafterliste erst einmal hinterlegt, handele es sich bei dem Antrag zur Aufnahme der alten Gesellschafterliste um eine nur im Ausnahmefall zulssige Regelungsverfgung, die zur Vorwegnahme der Hauptsache fhre.4 Er schlgt – neben einem etwaigen Widerspruch zur Gesellschafterliste nach § 16 Abs. 3 Satz GmbHG – vor, zu versuchen, eine Sicherungsverfgung zu erwirken, mit der den verbleibenden Gesellschaftern die Ausbung der Gesellschafterrechte aus den eingezogenen Anteilen untersagt wird. In Betracht gezogen wird von Lieder zudem, dass fr den von der Einziehung oder Zwangsabtretung betroffenen Geschftsanteil eine Pflegschaft fr unbekannte Beteiligung i.S.d. § 1913 BGB beantragt wird. Ist unbekannt oder ungewiss, wer bei einer Angelegenheit der Beteiligte ist, so kann dem Beteiligten gem. § 1913 Satz 1 BGB fr diese Angelegenheit, soweit eine Frsorge erforderlich ist, ein Pfleger bestellt werden. 825 Die Mçglichkeit einer Pflegschaft nach § 1913 BGB lasse im Rahmen der Verhltnismßigkeitsabwgung regelmßig den Verfgungsgrund im Hinblick auf das Bedrfnis fr eine einstweilige Verfgung mit dem Antrag dergestalt entfallen, dass bis zur Hauptsacheentscheidung die alte Gesellschafterliste eingereicht bleibt.5 826 Die beiden Entscheidungen des KG Berlin stellen den von der Einziehung – ggf. zu Unrecht – betroffenen Gesellschafter weitgehend schutzlos. Sofern dem von der Einziehung betroffenen Gesellschafter nicht der Unschuldsbeweis gelingt, er insbesondere nicht klar und eindeutig 1 2 3 4 5

KG v. 24.8.2015 – 23 U 20/15, GmbHR 2016, 416. KG v. 10.12.2015 – 23 U 99/15, GmbHR 2016, 416. Lieder, GmbHR 2016, 271 ff. Lieder, GmbHR 2016, 271 ff. Lieder, GmbHR 2016, 271, 274.

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GmbH glaubhaft machen kann, dass – so die Forderung des KG Berlin – keine wichtigen Einziehungsgrnde vorliegen, kann er im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes – so das KG Berlin – weder verlangen, dass bis zur rechtskrftigen Entscheidung die alte, ihn noch als Gesellschafter ausweisende Gesellschafterliste hinterlegt bleibt, noch, dass er bis zur rechtskrftigen Entscheidung wie ein Gesellschafter behandelt wird. Da der Geschftsfhrer grundstzlich nur denjenigen als Gesellschafter behandeln darf, der in der beim Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste als Gesellschafter ausgewiesen ist, wird diese Sichtweise dazu fhren, dass der – ggf. zu Unrecht ausgeschlossene – Gesellschafter bereits fr den Zeitraum des anhngigen Anfechtungsprozesses zu keiner Gesellschafterversammlung mehr geladen wird, an diesen auch nicht teilnehmen und auch sonst keine Gesellschaftsrechte, etwa nach § 51a GmbHG ausben kann. Die beiden Entscheidungen des KG Berlin verkennen u.E. grundlegend 827 die Grundstze der Glaubhaftmachungslast. Die Glaubhaftmachungslast im einstweiligen Verfgungsverfahren folgt der Verteilung der materiellen Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren. Es mutet geradezu zynisch an, wenn das KG Berlin ausfhrt, demjenigen Gesellschafter, der zu Unrecht, insbesondere ohne wichtigen Grund, von der Einziehung betroffen sei, msse der einstweilige Rechtsschutz versagt bleiben, wenn ihm nicht in klarer und eindeutiger Weise die Glaubhaftmachung gelinge, dass wichtige Einziehungsgrnde nicht vorliegen. Das Beweisrecht wird durch eine solche Sichtweise auf den Kopf gestellt: Im Hauptsacheprozess muss umgekehrt derjenige, der sich auf das Vorliegen wichtiger Einziehungsgrnde beruft, also der den Ausschluss des anderen betreibende Gesellschafter darlegen und beweisen, dass wichtige Grnde vorliegen. Auch das vom KG Berlin, aber auch von Lieder bemhte Argument der 828 Vorwegnahme der Hauptsache greift u.E. nicht: der Hauptsacheanspruch im Anfechtungsprozess richtet sich auf die Kassation des Gesellschafterbeschlusses und nicht bloß auf den registertechnischen Austausch der Gesellschafterliste. Wenn berhaupt, handelt es sich bei dem Anspruch auf Einreichung der alten, den von der Einziehung betroffenen Gesellschafter noch benennenden Gesellschafterliste um einen Nebenanspruch, mithin einen Annex, ber dessen Erfllung im Rahmen der einstweiligen Verfgung entschieden werden kann, ohne die eigentliche Hauptsache, nmlich die Aufhebung des Einziehungsbeschlusses, vorwegzunehmen. Andernfalls msste in einer Vielzahl anderer Verfgungsverfahren der einstweilige Rechtsschutz untersagt bleiben, etwa in wettbewerbsrechtlichen Verfahren, in denen fr die 241

Einstweiliger Rechtsschutz Laufzeit des Hauptsacheverfahrens die Unterlassung einer wettbewerbswidrigen Handlung verlangt wird. Denn auch diese Unterlassensverfgungen fhren zu einer partiellen, d.h. zeitweisen Erfllung des Anspruchs in der Hauptsache, namentlich der dauerhaften Unterlassung der in Streit stehenden Wettbewerbshandlung. Fr diese Flle entspricht die Zulssigkeit eines einstweiligen Unterlassensantrags aber der allgemeinen Auffassung. 829

Zuzugeben ist dem KG Berlin zwar, dass es sich bei dem Antrag, eine neue Gesellschafterliste einzureichen, die die Gesellschafterliste vor der Beschlussfassung ber die Einziehung wiedergibt, nicht bloß um eine Unterlassens-, sondern ggf. um eine Regelungsverfgung handelt, die nur ausnahmsweise zulssig ist. Zum einen ist aber zu bercksichtigen, dass es sich allein um die zeitlich begrenzte Status quo-Wahrung vor Durchfhrung der aus Sicht des Antragstellers gegebenen Rechtssituation handelt. Diese Zielsetzung der bloßen Status-quo-Wahrung stimmt mit derjenigen einer Unterlassensverfgung berein. Zum anderen ist zu beachten, dass dem von der Einziehung Betroffenen im unmittelbaren Nachgang zur Gesellschafterversammlung zunchst ein bloßer Unterlassensanspruch gegenber der Gesellschaft dergestalt zusteht, von der Einreichung einer unrichtigen Gesellschafterliste Abstand zu nehmen. Wenn sich nunmehr die Gesellschaft, vertreten durch den Geschftsfhrer, rechtswidrig ber diese Unterlassenspflicht hinwegsetzt, erscheint es unrichtig, dieses rechtswidrige Vorgehen noch dadurch zu prmieren, dass ab dem Zeitpunkt der Hinterlegung der neuen Gesellschafterliste einstweiliger Rechtsschutz nicht mehr zu erlangen ist. Angesichts der hufig existenzrelevanten Wirkungen, die mit der Einziehung eines Gesellschaftsanteils einhergehen kçnnen, und angesichts des Umstands, dass ohne eine solche Regelungsverfgung der betroffene Gesellschafter fr den Zeitraum des Gerichtsverfahrens entrechtet, mithin „enteignet“ wird, werden daher nach zutreffenden Ansicht die gesteigerten Anforderungen, die an den Erlass einer Regelungsverfgung geknpft sind, bei Abwgung aller Umstnde in der Regel erfllt sein.

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Nach zutreffender Ansicht wird dem vom Ausschluss betroffenen Gesellschafter daher fr den Regelfall der Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfgung zustehen.1

1 So zutreffend auch Wagner, GmbHR 2016, 463 ff.

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GmbH b) Einstweilige Verfgung auf Wahrung der Gesellschafterstellung Gleiche Erwgungen gelten fr den Antrag, den Gesellschafter bis 831 zum Eintritt der Rechtskraft im Anfechtungsprozess wie einen Gesellschafter zu stellen. Daher kann nach zutreffender Ansicht fr den Regelfall eine Rege- 832 lungsanordnung erwirkt werden, dass der betroffene Gesellschafter bis zur Hauptsacheentscheidung als Gesellschafter zu behandeln ist.1 Dies umfasst die Anordnung, den „Ausgeschlossenen“ bis zur Entscheidung ber dessen Anfechtungsklage als Gesellschafter zu behandeln.2 c) Kombinierter Gesamtantrag Kombiniert mit dem Antrag auf Unterlassen der Einreichung einer Ge- 833 sellschafterliste kann ggf. wie folgt ein Gesamtantrag gestellt werden:

„1. Den Antragsgegnern wird es bei Meidung eines Ordnungsgelds von 250.000,– Euro, hilfsweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens über die Anfechtungsklage gegen den Einziehungsbeschluss vom (…) untersagt, einen in der Gesellschafterversammlung am (…) gefassten Beschluss auf Einziehung des Geschäftsanteils des Antragstellers durchzuführen und eine geänderte Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen.3 2. Für den Fall, dass im Zeitpunkt der Zustellung der vorliegenden einstweiligen Verfügung bereits eine geänderte Gesellschafterliste beim Handelsregister eingereicht worden sein sollte, in der der A nicht mehr als Gesellschafter ausgewiesen ist, wird den Antragsgegnern bei Meidung eines Zwangsgelds, hilfsweise Zwangshaft oder Zwangshaft aufgegeben, beim Handelsregister unverzüglich eine Gesellschafterliste einzureichen, in der die Gesellschaftsverhältnisse so, wie in der bislang beim Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste vom (…) ausgewiesen worden sind, dargestellt werden. 3. Den Antragsgegnern wird bei Meidung eines Zwangsgelds i.H.v. bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Zwangshaft oder Zwangshaft, aufgegeben, dem Antragsteller alle sich aus seiner Mitgliedschaft bei der X-GmbH ergebenden Rechte

1 OLG Dsseldorf v. 19.1.1988 – 23 U 222/87, NJW-RR 1988, 1271. 2 OLG Dsseldorf v. 19.1.1988 – 23 U 222/87, NJW-RR 1988, 1271: „Aufrechterhaltung aller Mitgliedschaftsrechte“. 3 OLG Hamm v. 14.3.2000 – 27 U 102/99, GmbHR 2001, 346 = NJW-RR 2001, 105.

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Einstweiliger Rechtsschutz

bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens über die Anfechtungsklage gegen den Einziehungsbeschluss vom (…) uneingeschränkt zu belassen.“1 d) Antragsschrift beim Handelsregister 834 Als Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes im weiteren Sinn ist in jedem Fall zu berdenken, beim Handelsregister eine Antragsschrift einzureichen mit dem Antrag, den Antrag der Gegenseite auf Registereintragung von nderungen in der Geschftsfhrung oder auf Annahme einer Gesellschafterliste zurckzuweisen. Allerdings darf das Registergericht wegen seiner grundstzlich auf Formalitten beschrnkten Prfpflicht nur in Fllen der sich auf die Eintragung bzw. eingereichte Gesellschafterliste auswirkenden offenkundigen Beschlussnichtigkeit den Eintragungsantrag zurckweisen, da das Gericht nicht wissentlich eine materiell falsche Gesellschafterliste aufnehmen und damit einen falschen Rechtsschein erzeugen darf.2 Daher hlt bspw. das OLG Stuttgart3 die Zurckweisung eines Antrags auf Eintragung der Geschftsfhrerabberufung i.S.d. § 381 i.V.m. § 21 FamFG ins Handelsregister bis zur Nichtigerklrung eines Gesellschafterbeschlusses fr unzulssig, da der Gesellschafterbeschluss bis zur gerichtlichen Entscheidung ber die Anfechtungsklage wirksam ist. 835 Die Antragsschrift zum Registergericht sollte sich daher i.d.R. darauf beschrnken, Grnde der Nichtigkeit des der nderung im Gesellschafterbestand oder Geschftsfhrung zugrunde liegenden Beschlusses darzulegen.4 Gegen eine Nichteintragung bzw. Nichtaufnahme der eingereichten Gesellschafterliste ist die Beschwerde gem. § 382 Abs. 4 S. 2 FamFG (analog) statthaft.5 Beschwerdebefugt ist auch die Gesellschaft selbst, da die Aufnahme der jeweils aktuellen Gesellschafterliste wegen der Wirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG auch in ihrem Interesse sein soll.6 836 Anstelle bzw. zustzlich zur Zurckweisung sollte in jedem Fall die Aussetzung des Registerverfahrens gem. § 21 Abs. 1 FamFG beantragt

1 OLG Dsseldorf v. 19.1.1988 – 23 U 222/87, NJW-RR 1988, 1271. 2 OLG Frankfurt v. 22.11.2010 – 20 W 333/10, GmbHR 2011, 198. 3 OLG Stuttgart v. 25.10.2011 – 8 W 387/11, GmbHR 2011, 1277 = NZG 2011, 1301. 4 Vgl. OLG Frankfurt v. 22.11.2010 – 20 W 333/10, GmbHR 2011, 198. 5 OLG Frankfurt v. 22.11.2010 – 20 W 333/10, GmbHR 2011, 198. 6 OLG Frankfurt v. 22.11.2010 – 20 W 333/10, GmbHR 2011, 198.

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GmbH werden. ber die Aussetzung entscheidet das Registergericht von Amts wegen. Im Zweifel kann fr die Dauer bis zur Entscheidung in der Hauptsache, d.h. im Beschlussmngelklageverfahren, die Eintragung blockiert werden. Gegen eine ablehnende Entscheidung steht auch hier die sofortige Beschwerde gem. § 21 Abs. 2 FamFG i.V.m. §§ 567-572 ZPO offen. Maßgeblich ist das Vorliegen eines die Verfahrensaussetzung rechtfer- 837 tigenden wichtigen Grunds, § 21 Abs. 1 S. 1 FamFG. Fr dessen Feststellung werden u.a. anhand der Erfolgsaussichten in der Hauptsache die Interessen der Beteiligten gegeneinander abgewogen.1 2. Einflussnahme auf die Beschlussfassung durch einstweilige Verfgung Im eng umgrenzten Ausnahmefall kann ein Verfgungsanspruch dahin- 838 gehend bestehen, dass ein Mitgesellschafter aufgrund vertraglicher oder gesetzlicher Stimmbindung verpflichtet ist, hinsichtlich eines fr eine noch durchzufhrende Gesellschafterversammlung angekndigten Beschlussantrags in einer bestimmten, rechtmßigen Art und Weise abzustimmen. Entsprechende gesetzliche Stimmbindungen kçnnen sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergeben. Ein Gesellschafter ist bspw. auch ohne rechtsgeschftliche Stimmbindung aufgrund seiner Treuepflicht gegenber den Mitgesellschaftern verpflichtet, gegen einen Antrag auf Ausschließung zu stimmen, wenn offensichtlich kein Ausschließungsgrund vorliegt oder aber dem Beschlussantrag auf Abberufung eines Geschftsfhrers aus wichtigem Grund zuzustimmen, wenn ein solcher Grund tatschlich und offenkundig vorhanden und die Beibehaltung der Organstellung fr die Gesellschaft unzumutbar ist.2 Ein Verfgungsgrund ist hier allerdings nur dann gegeben, wenn die 839 einstweilige gerichtliche Anordnung nachweislich dringend ist, dies auch deshalb, weil die Rspr. nur im Ausnahmefall die Vorwegnahme der Hauptsache als zulssig ansieht. Hinsichtlich der gesetzlichen Stimmbindung aus der Treuepflicht ist daher streitig, ob und unter welchen Voraussetzungen diese im Wege der einstweiligen Verfgung durchgesetzt werden kann. Die ltere h.M. lehnte die Zulssigkeit sol-

1 Geimer in Zçller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 21 Rz. 2 FamFG. 2 BGH v. 9.11.1987 – II ZR 100/87, NJW 1988, 969; v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, GmbHR 1984, 93.

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Einstweiliger Rechtsschutz cher einstweiligen Verfgungen ab.1 Zwischenzeitlich werden in der oberinstanzlichen Rspr. z.T. Ausnahmen zugelassen: – Die Rechtslage hinsichtlich des streitgegenstndlichen Gesellschafterbeschlusses ist eindeutig oder – der Antragsteller hat wegen schwerwiegender Beeintrchtigung seiner Interessen ein besonderes Schutzbedrfnis und – die einstweilige Verfgung scheitert nicht am Gebot des geringstmçglichen Eingriffs, d.h. daran, dass statt des Erlasses einer einstweiligen Verfgung ein weniger einschneidendes Mittel zur Verfgung gestanden htte.2 840 Generell ist aber festzuhalten, dass Gerichte bei der Gewhrung einstweiligen Rechtsschutzes fr gesetzliche Stimmverbote zurckhaltend entscheiden. 3. Einstweiliger Rechtsschutz bei Geschftsfhrungsmaßnahmen 841 Rhmt sich der vermeintliche Geschftsfhrer einer GmbH einer tatschlich nicht bestehenden Geschftsfhrerbestellung, kann dessen Eintragung im Handelsregister und ebenfalls dessen Auftreten im Außenverhltnis als Geschftsfhrer im Wege des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens unterbunden werden. Inhaltlich richtet sich der Verfgungsantrag darauf, dem Scheingeschftsfhrer jedes Ttigwerden fr die Gesellschaft sowie – soweit noch nicht erfolgt – die Anmeldung zum Handelsregister zu untersagen.3 Die besondere Eilbedrftigkeit ergibt sich regelmßig daraus, dass der Scheingeschftsfhrer im Außenverhltnis gem. § 15 HGB wirksame Vertrge abschließen und insoweit die Gesellschaft schdigen kann.4 842 Einzelne, rechtswidrige Geschftsfhrungsmaßnahmen kçnnen ebenfalls grundstzlich mit der einstweiligen Verfgung vorlufig unterbunden werden, wenn mit deren Vollzug nicht unerhebliche Nachteile fr den Gesellschafter und/oder die Gesellschaft verbunden wren. Dies

1 Vgl. zum Streitstand OLG Koblenz v. 25.10.1990 – 6 U 238/90, GmbHR 1991, 21. 2 Vgl. OLG Frankfurt v. 1.7.1992 – 17 U 9/91, GmbHR 1993, 161; OLG Hamm v. 6.7.1992 – 8 W 18/92, GmbHR 1993, 163; OLG Stuttgart v. 18.2.1997 – 20 W 11/97, GmbHR 1997, 312; OLG Mnchen v. 20.7.1998 – 23 W 1455/98, GmbHR 1999, 718 = NZG 1999, 407; OLG Dsseldorf v. 18.5.2005 – 15 U 202/04, NZG 2005, 633; OLG Mnchen v. 13.9.2006 – 7 U 2912/06, NZG 2007, 152. 3 OLG Saarbrcken v. 9.5.2006 – 4 U 338/05-155, GmbHR 2006, 987. 4 OLG Saarbrcken v. 9.5.2006 – 4 U 338/05-155, GmbHR 2006, 987.

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GmbH & Co. KG gilt z.B. dann, wenn Geschftsfhrungsmaßnahmen interne Zustimmungsvorbehalte missachten. Zustndig fr das einstweilige Verfgungsverfahren ist das Haupt- 843 sachegericht, i.d.R. also die Kammer fr Handelssachen bei dem zustndigen Landgericht. 4. Einstweiliger Rechtsschutz zur Absicherung einer fortbestehenden Geschftsfhrerstellung Spiegelbildlich steht dem geschftsfhrenden Gesellschafter einstwei- 844 liger Rechtsschutz zur Verfgung, wenn er in einer Gesellschafterversammlung – unwirksam oder anfechtbar – als Geschftsfhrer abberufen worden oder ihm die Vertretungs- oder Geschftsfhrungsmacht ganz oder teilweise entzogen worden ist. Der Verfgungsanspruch richtet sich darauf, dass eine Registereintragung der Abberufung nach § 16 Abs. 2 HGB unterbleibt.1 Zudem kann im Wege der einstweiligen Verfgung die Geschftsfhrungsbefugnis und/oder Vertretungsmacht gesichert werden.2 Auch kann geltend gemacht werden, dass andere Mitglieder der Gesellschaft es zu unterlassen haben, gegenber Dritten oder der Belegschaft zu behaupten, der Geschftsfhrer sei wirksam abberufen.3 5. Einstweiliger Rechtsschutz gegen Konkurrenzttigkeit Grundstzlich ist es mçglich, im Rahmen der einstweiligen Verfgung zeitlich begrenzt eine verbotswidrige Konkurrenzttigkeit zu unterbinden.4

845

III. GmbH & Co. KG Einstweiliger Rechtsschutz in der GmbH & Co. KG betrifft im Regelfall 846 die Komplementr-GmbH, bei der um die einstweilige Absicherung der Geschftsfhrungsverhltnisse und – wegen der Legitimationswirkung der Gesellschafterliste um die Gesellschafterstellung gestritten wird. 1 OLG Hamm v. 6.7.1992 – 8 W 18/92, GmbHR 1993, 163. 2 OLG Stuttgart v. 18.2.1997 – 20 W 11/97, GmbHR 1997, 312; OLG Celle v. 1.4.1981 – 9 U 195/80, GmbHR 1981, 264. 3 Der Unterlassungsanspruch beruht auf § 1004 BGB i.V.m. den entsprechenden Schutzvorschriften, wie z.B. § 324 BGB, § 186 ff. StGB. 4 OLG Zweibrcken v. 21.11.1989 – 7 U 230/89, NJW-RR 1990, 482 m.w.N.

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Einstweiliger Rechtsschutz 847 Ist – bspw. bei der Einheitsgesellschaft – in der Satzung der GmbH geregelt, dass die Gesellschafterrechte bei der Komplementr-GmbH durch die Kommanditisten ausgebt werden, und soll im Hinblick auf eine bestimmte Stimmabgabe zu einer bevorstehenden Gesellschafterversammlung eine einstweilige Verfgung erwirkt werden, ist der Antrag gegen die Kommanditisten zu richten. 848 Sofern im Wege der einstweiligen Verfgung verhindert werden soll, dass im Nachgang zu einer Beschlussfassung zum Ausschluss eines Kommanditisten dessen Ausscheiden aus der KG im Handelsregister eingetragen werden soll, drfte sich uE der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfgung unmittelbar sowohl gegen die KG wie auch gegen deren vertretungsberechtigten Gesellschafter, namentlich die Komplementr-GmbH richten kçnnen, die insoweit beide als Antragsgegner angegeben werden sollten.

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J. Berufsrecht: Verbot der Mehrfachvertretung bei widerstreitenden Interessen Fr den Berater bei Gesellschafterstreitigkeiten ist im Hinblick auf das 849 Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen Vorsicht geboten. Gerade in der Anfechtungssituation betreffend Gesellschafterbeschlsse sollte fr den Regelfall nur die Beratung und Vertretung eines Gesellschafters bzw. Gesellschaftsorgans oder die Vertretung der GmbH bernommen werden, auch wenn das angetragene Mandat unterschiedliche Klageverfahren betrifft.1 Gemß § 43a Abs. 4 BRAO darf der Rechtsanwalt keine widerstreiten- 850 den Interessen vertreten. Ein solcher Verstoß liegt vor, wenn durch einen Anwalt in derselben Rechtssache widerstreitende Interessen wahrgenommen werden. Um „dieselbe Rechtssache“ i.S.d. § 43a Abs. 4 BRAO handelt es sich, 851 wenn der rechtlichen Angelegenheit ein einheitlicher historischer Vorgang zugrunde liegt, wenn also der tatschliche Gesamtkomplex der einer rechtlichen Beurteilung unterliegenden Umstnde einheitlich ist.2 Dies ist bereits dann der Fall, wenn sich der Sachverhalt, mit dem der Anwalt befasst war oder ist, nur teilweise mit dem Tatsachenkomplex, der Gegenstand der Beratung oder Vertretung eines anderen Mandanten sein soll, berschneidet.3 Maßgebend ist dabei, ob eine Identitt der Tatsachen und der Interessengesamtheit besteht bzw. ob eine neue Sache noch zu dem ursprnglich dem Rechtsanwalt anvertrauten materiellen Rechtsverhltnis gehçrt.4 852

Beispiele: – Rechtsanwalt R vertritt den Gesellschafter G in einer Klage gegen die Beschlsse einer GmbH, an deren Vorbereitung oder Zustandekommen (z.B. Entwurf der Einladung oder der zu fassenden Beschlsse) er mitgewirkt hat.5 – Rechtsanwalt R vertritt den Gesellschafter G 1 in einer Beschlussfeststellungsklage gegen die GmbH, mittels derer G 1 die gerichtliche Feststellung begehrt, dass er in einer Gesellschafterversammlung nicht wirksam als Geschftsfhrer

1 Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 698. 2 Grunewald, AnwBl. 2005, 437, 438. 3 Henssler in Henssler/Prtting, BRAO, 4. Aufl. 2014, § 43a Rz. 199 ff.; OLG Hamm v. 13.9.2007 – 28 U 33/05, n.v. (juris). 4 Bçhnlein in Feuerich/Weyland, BRAO, 9. Aufl. 2016, § 43a Rz. 62. 5 Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 695.

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Berufsrecht abberufen wurde. Der Gesellschafter G 2 wurde in der betreffenden Gesellschafterversammlung ebenfalls aus wichtigem Grund als Geschftsfhrer abberufen und hat hiergegen seinerseits Beschlussfeststellungsklage gegen die GmbH erhoben. R beabsichtigt, in diesem weiteren Rechtsstreit nun die GmbH zu vertreten.1

853 Durch das Verbot des § 43a Abs. 4 BRAO soll das Vertrauensverhltnis des Rechtsanwalts zum Mandanten, die Wahrung der Unabhngigkeit des Rechtsanwalts und das Interesse des Gemeinwohls in Gestalt der in der Rechtspflege verankerten Gradlinigkeit der anwaltlichen Berufsausbung geschtzt werden. Es soll sichergestellt werden, dass der Rechtsanwalt nur einer Seite dient und sich nicht zum Vertreter widerstreitender Interessen macht. Sobald der Rechtsanwalt erkennt, widerstreitende Interessen zu vertreten, hat er unverzglich alle seine bisherigen Mandanten, die von der Interessenkollision betroffen sind, davon zu unterrichten und alle Mandate in derselben Rechtssache zu beenden.2 Unterlsst er dies, nachdem ihm ein Verstoß gegen § 43a Abs. 4 BRAO bewusst geworden ist, so handelt er von nun an vorstzlich und macht sich gem. § 356 StGB wegen Parteiverrats strafbar3: Greift § 43a Abs. 4 BRAO, gilt bei vorstzlichem Handeln zugleich § 356 StGB. Trotz des unterschiedlichen Wortlauts unterscheiden sich§ 356 StGB und § 43a Abs. 4 BRAO nur im subjektiven Tatbestand.4 854 In der aktuellen Literatur wird das Problem der widerstreitenden Interessen im Gesellschafterstreit z.T. als weniger virulent eingestuft: Ausgegangen wird von dem Standpunkt, dass die Gesellschaft selber keine eigenen Interessen im Gesellschafterstreit hat, sondern im Grundsatz die Gesellschaft stets mit den Interessen der Gesellschafter bereinstimmt, die dem Klagebegehren des klagenden Gesellschafters entgegentreten.5 855 Keßler6 geht ebenfalls davon aus, dass jedenfalls in der zweigliedrigen GmbH auf Ebene der Beklagten GmbH und dem die Wirksamkeit des Beschlusses verteidigenden Gesellschafter keine widerstreitenden In-

1 Lutz, Der Gesellschafterstreit, 4. Aufl. 2015, Rz. 697. 2 Vgl. BGH v. 23.4.2009 – IX ZR 167/07, ZIP 2009, 1767; Henssler in Henssler/ Prtting, BRAO, 4. Aufl. 2014, § 43a Rz. 209. 3 Henssler in Henssler/Prtting, BRAO, 4. Aufl. 2014, § 43a Rz. 209a ff. 4 Vgl. Henssler in Henssler/Prtting, BRAO, 4. Aufl. 2014, § 43a Rz. 213 f. 5 Huth, GmbHR 2013, 1021 ff. 6 GmbHR 2015, 342 ff.

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Berufsrecht teressen vorliegen, so dass in dieser Prozesssituation die GmbH von demselben Rechtsanwalt vertreten werden kann, der zugleich den die Wirksamkeit verteidigenden Gesellschafter als Nebenintervenient vertritt. Sicher ist dies nicht. In jedem Fall drfte es geboten sein, dass der betroffene Rechtsanwalt vorab die zustndige Rechtsanwaltskammer gem. § 73 Abs. 2 Nr. 1 BRAO anruft, um die Frage widerstreitender Interessen klren zu lassen.

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K. Anlage „Musterformulierungen“ Gesellschaftsvertrag GmbH §4 Vertretung, Geschftsfhrung 1. Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschftsfhrer, die von der Gesellschafterversammlung berufen und abberufen werden. Ist nur ein Geschftsfhrer vorhanden, so ist er stets allein vertretungsberechtigt. Sind mehrere Geschftsfhrer vorhanden, so wird die Gesellschaft jeweils von zwei Geschftsfhrern gemeinsam oder von einem Geschftsfhrer und einem Prokuristen vertreten. Auch wenn mehrere Geschftsfhrer vorhanden sind, kann einem oder mehreren Geschftsfhrern das Recht der Alleinvertretung verliehen werden. 2. Die Gesellschafterversammlung kann Geschftsfhrer von den Beschrnkungen des § 181 BGB generell befreien. 3. Die Geschftsfhrung bedarf fr alle Geschfte, die ber den gewçhnlichen Betrieb der Gesellschaft hinausgehen, der ausdrcklichen vorhergehenden Einwilligung der Gesellschafterversammlung (§ 6 Abs. 1 S. 1). Hierzu zhlen insbesondere: a. Der Erwerb und die Verußerung von Grundstcken sowie alle Verfgungen ber Grundstcke, ber Rechte an einem Grundstck oder Rechte an einem Grundstcksrecht; die Verpflichtung zur Vornahme derartiger Verfgungen; b. die Verußerung des Unternehmens im Ganzen, die Errichtung, Verußerung und Aufgabe oder Stilllegung von Zweigniederlassungen, Betrieben, Teilbetrieben oder Betriebsttten; c. die Eingehung stiller Beteiligungen und die Aufnahme stiller Gesellschafter; d. der Erwerb anderer Unternehmen, der Erwerb, die nderung oder Kndigung von Beteiligungen einschließlich des Erwerbs von Geschftsanteilen der Gesellschaft sowie der Abtretung eigener Geschftsanteile der Gesellschaft; ferner die Stimmabgabe in Beteiligungsgesellschaften; e. der Abschluss, die nderung und die Kndigung von Vertrgen ber Organschaften (Beherrschungs- und Ergebnisabfhrungsvertrge), Poolungen und Kooperationen;

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Anlage: Musterformulierungen f. der Abschluss und die Kndigung von Dauerschuldverhltnissen (z.B. Miet-, Pacht- und Lizenzvertrge, ausgenommen Buchst. k.), soweit sie pro Jahr einen Aufwand von mehr als … Euro im Einzelfall verursachen, sowie der Abschluss von Steuerberatungsvertrgen und die Beauftragung von Abschlussprfern; g. Anschaffungen und Investitionen, einschließlich der Vornahme von Baumaßnahmen, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten … Euro im Einzelfall oder … Euro im Geschftsjahr bersteigen; h. die nachhaltige nderung der hergebrachten Art der Verwaltung, der Organisation, der Produktion, des Vertriebs oder der Durchfhrung von Dienstleistungen; ferner die Einstellung oder wesentliche Einschrnkung betriebener Geschftszweige und die Aufnahme neuer Geschftszweige; i. die Inanspruchnahme oder die Gewhrung von Sicherheiten oder Krediten sowie die bernahme fremder Verbindlichkeiten; ausgenommen sind Kunden- und Lieferantenkredite, soweit sie im Einzelfall … Euro oder insgesamt … Euro nicht bersteigen, sowie die Aufnahme und die Kndigung von Barkrediten bis zu … Euro im Einzelfall; j. die Eingehung von Verbindlichkeiten – auch von Lieferverbindlichkeiten – im laufenden Geschftsverkehr mit einem jeweiligen Risiko von mehr als … Euro; k. die Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern mit einer lngeren als der gesetzlichen Kndigungsfrist oder mit monatlichen Bruttobezgen von mehr als … Euro; ferner die Eingehung von Ruhegehaltsverpflichtungen und Gewinnbeteiligungen; l. die Erteilung von Prokuren und Generalvollmachten; m.die Einleitung von Rechtsstreitigkeiten mit einem Streitwert von mehr als … Euro; n. die Erteilung von Schenkungsversprechen sowie die Hingabe nicht marktblicher Geschenke; o. Vereinbarungen mit nahen Angehçrigen von Gesellschaftern oder Geschftsfhrern und mit Gesellschaften, an denen Gesellschafter oder Geschftsfhrer oder ihre Angehçrigen (zu 25 % oder mehr) beteiligt sind. Die nahen Angehçrigen bestimmen sich nach § 15 AO.

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Anlage: Musterformulierungen 4. Darber hinaus kann die Gesellschafterversammlung einen Katalog zustimmungspflichtiger Geschfte beschließen. Der Katalog ist nicht formeller, satzungsmßiger Bestandteil des Gesellschaftsvertrags, sondern eine interne, bindende Richtlinie fr die Geschftsfhrung. Der Katalog kann daher durch einen formlosen Beschluss der Gesellschafterversammlung ohne Einhaltung der fr eine Satzungsnderung vorgeschriebenen Formvorschriften – auch einzelnen Geschftsfhrern gegenber – beschlossen, erweitert oder beschrnkt werden. 5. Bei Abschluss, nderung oder Beendigung von Anstellungsvertrgen mit Geschftsfhrern wird die Gesellschaft durch die Gesellschafterversammlung vertreten. § 4a Fakultativer Aufsichtsrat 1. Die Gesellschaft kann mit einer Mehrheit von 75 % aller abgebenen Stimmen einen Aufsichtsrat whlen. Der Aufsichtsrat besteht aus drei Personen. 2. Auf den Aufsichtsrat finden § 52 Abs. 1 GmbHG und die dort genannten aktienrechtlichen Bestimmungen nur Anwendung, falls und soweit die Gesellschafter dies mit einer Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen beschließen. Die Gesellschafter kçnnen mit einer Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen beschließen, dass die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder auf Vorsatz und grobe Fahrlssigkeit beschrnkt ist. 3. Zwei Aufsichtsratsmitglieder werden von der Gesellschafterversammlung gewhlt. Gesellschafter, die Geschftsanteile im Nennbetrag von mindestens 40 % des Stammkapitals halten, kçnnen je ein Aufsichtsratsmitglied benennen und berufen. Die beiden gewhlten oder ernannten Aufsichtsratsmitglieder bestimmen gemeinschaftlich ein drittes Aufsichtsratsmitglied. Scheidet ein von einem Gesellschafter nach S. 2 benanntes Aufsichtsratsmitglied vor Ende der Amtszeit – gleich aus welchem Grund – aus, ist der Gesellschafter i.S.d. S. 2 berechtigt, einen neuen Aufsichtsrat zu benennen und zu berufen. 4. Der Aufsichtsrat berwacht die Geschftsfhrung. Die Gesellschafter kçnnen dem Aufsichtsrat durch Beschluss mit einer Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen weitere Aufgaben und Befugnisse zuweisen, insbesondere das Recht gewhren, Geschftsfhrer zu bestellen und abzuberufen, Anstellungsvertrge mit diesen abzuschlie254

Anlage: Musterformulierungen ßen, zu ndern und zu beendigen, Geschftsfhrer zur Einzelvertretung zu ermchtigen, eine Geschftsordnung fr die Geschftsfhrer festzulegen und diesen Weisungen zu erteilen. 5. Die Gesellschafter kçnnen jederzeit mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen beschließen, dass durch Gesellschafterbeschluss gem. Abs. 2 die fr anwendbar erklrten aktienrechtlichen Bestimmungen keine Anwendung mehr finden oder dass dem Aufsichtsrat Aufgaben und Befugnisse, welche ihm gem. Abs. 4 durch Gesellschafterbeschluss zugewiesen wurden, weiter zustehen. §5 Gesellschafterversammlung 1. Die ordentliche Gesellschafterversammlung findet in den ersten acht Monaten eines jeden Geschftsjahrs statt. Gegenstand der ordentlichen Gesellschafterversammlung ist die Feststellung des Jahresabschlusses und der Ergebnisverwendung, die Entlastung der Geschftsfhrung und die Wahl des Abschlussprfers. 2. Die Gesellschafterversammlungen werden schriftlich unter Beifgung der Tagesordnung einberufen. Das Schreiben ist mindestens drei Wochen vor dem Termin per bergabe-Einschreiben zur Post zu geben oder gegen Quittung zu bergeben. Geht das Einberufungsschreiben in anderer Form, bspw. durch bloß einfachen Brief oder in Textform den Gesellschaftern zu, so ist die Einberufung form- und fristgerecht erfolgt, wenn die Gesellschaft den tatschlichen Zugang vor Ablauf der Einberufungsfrist nachweisen kann. Jeder Geschftsfhrer ist zur Einberufung berechtigt. Die Geschftsfhrung hat die Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn Gesellschafter, denen allein oder gemeinsam mindestens 10 % des Stammkapitals zustehen, es verlangen. Kommt die Geschftsfhrung einem solchen Verlangen nicht innerhalb einer Frist von einer Woche nach, ist der (sind die) Gesellschafter, der (die) ein solches Verlangen gestellt hat (haben), selbst berechtigt, die Gesellschafterversammlung einzuberufen. Ist kein wirksam bestellter Geschftsfhrer vorhanden, sind Gesellschafter, denen allein oder gemeinsam mindestens 10 % des Stammkapitals zustehen, unmittelbar berechtigt, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Die Gesellschafterversammlungen finden grundstzlich am Verwaltungssitz der Gesellschaft statt. 3. Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfhig, wenn sie ordnungsgemß einberufen ist und mindestens … % des Stammkapitals (§ 3 Abs. 1) vertreten sind; eine zu Beginn beschlussfhige Gesellschafterversammlung bleibt auch bei Minderung des vertretenen 255

Anlage: Musterformulierungen Stammkapitals whrend der laufenden Gesellschafterversammlung beschlussfhig. Wird die zu Beginn der Gesellschafterversammlung erforderliche Mehrheit nicht erreicht, so ist innerhalb von drei Wochen eine zweite Gesellschafterversammlung mit gleicher Ladungsfrist und gleicher Tagesordnung einzuberufen. Diese Gesellschafterversammlung ist sodann ohne Rcksicht auf das vertretene Kapital beschlussfhig. Auf diese Rechtsfolge ist in der zweiten Einladung hinzuweisen. 4. Jeder Gesellschafter kann sich in der Gesellschafterversammlung durch einen Angehçrigen der rechts- oder steuerberatenden oder der wirtschaftsprfenden Berufe, der gesetzlich zur Berufsverschwiegenheit verpflichtet ist, vertreten lassen oder sich des Beistands einer solchen Person bedienen. Im brigen ist eine Vertretung nur durch einen Mitgesellschafter, gesetzlichen Vertreter oder durch Testamentsvollstrecker gestattet. Diese Vertreter mssen sich durch schriftliche Vollmacht oder amtliches Zeugnis ausweisen. §6 Gesellschafterbeschlsse 1. Gesellschafterbeschlsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Dies gilt nicht, soweit das Gesetz zwingend oder dieser Vertrag ausdrcklich etwas anderes bestimmt. Die Gesellschafter stimmen in eigenen Angelegenheiten mit ab, soweit nicht § 47 Abs. 4 GmbHG oder dieser Vertrag ausdrcklich etwas anderes bestimmt. 2. Gesellschafterbeschlsse kçnnen – mit Ausnahme einer Satzungsnderung –, wenn alle Gesellschafter mit diesem Verfahren einverstanden sind, auch telefonisch, telegrafisch, durch Telex oder Telefax, schriftlich oder mndlich ohne fçrmliche Gesellschafterversammlung gefasst werden. Fr Mehrheitsbeschlsse ist dabei die Mehrheit aller Stimmen erforderlich. Voraussetzung fr die Rechtswirksamkeit dieser Beschlsse ist, dass sie allen Gesellschaftern gegenber schriftlich besttigt werden. 3. Je 1,– Euro eines Geschftsanteils (§ 3 Abs. 2) gewhrt eine Stimme. 4. Die Gesellschafterbeschlsse, auch die formlos gefassten, sind zu protokollieren und von einem allein vertretungsberechtigten Geschftsfhrer oder von mindestens zwei Geschftsfhrern zu unterzeichnen. Hat die Gesellschaft mehr als zwei Geschftsfhrer, sind die Geschftsfhrer, die nicht unterzeichnen, zu informieren.

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Anlage: Musterformulierungen 5. Die Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlssen kann, sofern nicht gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstoßen wird, nur innerhalb von zwei Monaten gegenber der Gesellschaft geltend gemacht werden (Anfechtungsfrist). Die Frist beginnt am Tage nach der Protokollierung. Sie endet in jedem Fall sptestens sechs Monate nach Beschlussfassung. Durch einstimmigen Beschluss aller Gesellschafter, der nicht der notariellen Beurkundung bedarf, kann die Anfechtungsfrist fr einen Zeitraum von bis zu 6 Monaten ab Beginn der Anfechtungsfrist ausgesetzt werden. §7 nderung des Gesellschaftsvertrags nderungen des Gesellschaftsvertrags mssen mit mindestens … % der abgegebenen Stimmen beschlossen werden; dies gilt auch fr Kapitalerhçhung, Kapitalherabsetzung, Umwandlung und Liquidation. §8 Eigene und eingezogene Geschftsanteile Soweit in diesem Vertrag auf die Beteiligung an der Gesellschaft abgestellt ist, bleiben eigene und eingezogene Geschftsanteile bei der Berechnung der Beteiligung außer Ansatz. §9 Wahrnehmung der Gesellschafterrechte, Informations- und Kontrollrechte 1. Außerhalb der Gesellschafterversammlung kçnnen die Gesellschafter, die zu 10 % oder mehr am Stammkapital (§ 3 Abs. 1) beteiligt sind, ihre Rechte auch durch einen Angehçrigen der rechts- oder steuerberatenden oder der wirtschaftsprfenden Berufe, der gesetzlich zur Berufsverschwiegenheit verpflichtet ist, ausben lassen. Im brigen kçnnen Gesellschafter die Rechte nur selbst ausben oder durch Mitgesellschafter, gesetzliche Vertreter oder einen Testamentsvollstrecker ausben lassen. Diese Vertreter mssen sich durch schriftliche Vollmacht oder amtliches Zeugnis ausweisen. 2. Der Einsichtnehmende ist berechtigt, Kopien von Unterlagen am Sitz der Gesellschaft zu fertigen; die Gesellschaft stellt insoweit eine Kopiermçglichkeit zur Verfgung. 3. Soweit durch die Ausbung der Informations- und Kontrollrechte die konkrete Gefahr besteht, dass wettbewerbsrelevante Daten mittelbar oder unmittelbar einem Wettbewerber bekannt werden, kann die Ge-

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Anlage: Musterformulierungen sellschaft verlangen, dass die Einsichtnahme durch einen berufsmßig zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten erfolgt, der Informationen nur in anonymisierter Fassung bzw. in sonst wettbewerbsneutraler Form an den einsichtsuchenden Gesellschafter weitergibt. Kçnnen sich Gesellschaft und einsichtsuchender Gesellschafter nicht binnen einer Frist von zwei Wochen ab der Geltendmachung des Informations- und Kontrollrechts auf eine Einsichtsperson einigen, entscheidet auf Antrag der Gesellschaft oder des Gesellschafters die çrtlich zustndige Industrie- und Handelskammer. 4. Im brigen gilt § 51a GmbHG. § 10 Wettbewerbsverbot 1. Fr alle Gesellschafter gilt das gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 112 Abs. 1 HGB entsprechend, mit der Erweiterung, dass ein Gesellschafter außerhalb der Gesellschaft in deren Ttigkeitsbereich weder selbstndig noch unselbstndig noch beratend, auch nicht gelegentlich oder mittelbar, ttig werden darf. Ebenso ist eine Beteiligung an Konkurrenzunternehmen – außer in Gestalt von Aktien und Wandelanleihen –, auch als stiller Gesellschafter oder Unterbeteiligter, unzulssig. 2. Das Wettbewerbsverbot endet zwei Jahre nach dem Ausscheiden des Gesellschafters. 3. Durch Gesellschafterbeschluss, der mit mindestens … % der abgegebenen Stimmen zu fassen ist, kann Gesellschaftern und Geschftsfhrern Befreiung vom Wettbewerbsverbot erteilt werden. 4. Verstçßt ein Gesellschafter gegen das Wettbewerbsverbot des Abs. 1, so ist – ohne Rcksicht auf das Verschulden – fr jeden Verstoß eine Vertragsstrafe i.H.v. … Euro verwirkt. Bei einem andauernden Verstoß gilt die Ttigkeit whrend eines Monats als jeweils ein selbstndiger Verstoß i.S.d. S. 1. Die Vertragsstrafe tritt neben die brigen Ansprche der Gesellschaft aus dem Wettbewerbsverbot. 5. Abs. 4 gilt entsprechend fr ausgeschiedene Gesellschafter whrend des in Abs. 2 genannten Zeitraums. § 11 Jahresabschluss 1. Der Jahresabschluss hat den handelsgesetzlichen Vorschriften zu entsprechen und zugleich den steuerlichen Vorschriften zu gengen. Von der Steuerbilanz weicht die Handelsbilanz ab, soweit dies not258

Anlage: Musterformulierungen wendig ist, um ein den tatschlichen Verhltnissen entsprechendes Bild der Vermçgens-, Finanz- und Ertragslage zu vermitteln. 2. Weicht die steuerliche Veranlagung von der Steuerbilanz der Gesellschaft ab oder wird die Veranlagung nachtrglich gendert, so ist die Handelsbilanz nach Bestandskraft des Bescheids unter Bercksichtigung von Abs. 1 anzupassen, sofern nicht die Gesellschafterversammlung etwas anderes beschließt. 3. Kommt ber den Jahresabschluss, den Lagebericht oder die Entlastung der Geschftsfhrung kein Mehrheitsbeschluss i.S.d. § 6 Abs. 1 S. 1 zustande, so entscheidet ein Sachverstndiger, der vom (Haupt-) Geschftsfhrer der zustndigen Industrie- und Handelskammer auf Antrag der Geschftsfhrung bestellt wird, als Schiedsgutachter endgltig, wenn die Gesellschafterversammlung nicht einen Sachverstndigen whlt. Kommt die Geschftsfhrung ihrer Antragspflicht nicht binnen einer Frist von vierzehn Tagen nach der Gesellschafterversammlung nach, ist jeder Geschftsfhrer berechtigt, den Antrag zu stellen. § 12 Gewinnverwendung 1. ber die Verwendung des Jahresergebnisses (Summe aus Jahresberschuss und Gewinnvortrag abzgl. Verlustvortrag) entscheidet die Gesellschafterversammlung sptestens bis zum Ablauf der ersten acht Monate des Geschftsjahrs mit einfacher Mehrheit (§ 6 Abs. 1 S. 1). 2. Die Gewinnausschttung hat binnen einer Frist von … – gerechnet ab Beschlussfassung – zu erfolgen. 3. Die Gewinnverteilung erfolgt grundstzlich im Verhltnis der Geschftsanteile. Durch Gesellschafterbeschluss, dem smtliche Gesellschafter zustimmen mssen, kann eine abweichende Gewinnverteilung beschlossen werden. Ein solcher Beschluss wirkt fr die jeweils beschlossene Gewinnverwendung. § 13 Verfgung ber Geschftsanteile, Teilung von Geschftsanteilen 1. Die Gesellschafter kçnnen ihre Geschftsanteile frei an Personen, die im Erbgang Nachfolger eines Gesellschafters werden kçnnen (§ 16 Abs. 1), abtreten oder zugunsten solcher Personen belasten, sofern es sich um eine unentgeltliche bertragung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge handelt. Im brigen bedarf die Abtretung oder Belas259

Anlage: Musterformulierungen tung der Geschftsanteile oder von Teilen eines Geschftsanteils der Zustimmung der Gesellschaft. Die Gesellschaft darf die Zustimmung nur erteilen, wenn sie hierzu durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit mindestens … % der abgegebenen Stimmen ermchtigt worden ist. 2. Die Regelung des Abs. 1 gilt entsprechend fr die Bestellung eines Nießbrauchs sowie fr die Einrumung von Unterbeteiligungen, auch an Teilanteilen. 3. Die Ansprche auf Gewinn und Liquidationserlçs sind unter den Voraussetzungen des Abs. 1 abtretbar und belastbar. § 13a Vorkaufsrecht 1. Fr den Fall des Verkaufs eines Geschftsanteils oder eines Teils eines Geschftsanteils durch einen Gesellschafter sind die brigen Gesellschafter zum Vorkauf berechtigt. Handelt es sich bei dem Kufer um einen Gesellschafter, gilt der Kufer fr den Fall der Ausbung des Vorkaufsrechts durch einen anderen Gesellschafter seinerseits auch als Vorkaufsberechtigter, der sein Vorkaufsrecht nach Maßgabe dieses § ausgebt hat. 2. Das Vorkaufsrecht steht den Vorkaufsberechtigten im quotenwahrenden Verhltnis der Nennbetrge der von ihnen gehaltenen Geschftsanteile zu. Soweit ein Vorkaufsberechtigter von seinem Vorkaufsrecht nicht oder nicht fristgerecht Gebrauch macht, wchst dieses den brigen Vorkaufsberechtigten in dem Verhltnis zu, in welchem die Nennbetrge der von ihnen gehaltenen Geschftsanteile zueinander stehen. 3. Der Verkufer hat den Inhalt des mit dem Kufer geschlossenen Vertrags unverzglich smtlichen Vorkaufsberechtigten schriftlich mitzuteilen. Das Vorkaufsrecht kann nur bis zum Ablauf von einem Monat seit Empfang dieser Mitteilung und nur durch schriftliche Erklrung gegenber dem Verkufer ausgebt werden. 4. Ein Vorkaufsberechtigter kann sein Vorkaufsrecht nur hinsichtlich des gesamten ihm gem. Abs. 2 S. 1 von vorneherein zustehenden bzw. ihm nach Abs. 2 S. 2 zuwachsenden Anteils ausben. Falls der Vorkaufsberechtigte hçchstens einen bestimmten Bruchteil des Anteils erwerben mçchte, muss er dies bereits bei der Ausbung des Vorkaufsrechts mitteilen. berschreitet der nach S. 1 berechnete Anteil den nach S. 2 mitgeteilten Bruchteil, so hat der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht nicht ausgebt. Falls mehrere Gesellschafter ihr 260

Anlage: Musterformulierungen Vorkaufsrecht ausben, ist der Geschftsanteil entsprechend zu teilen. Nicht teilbare Spitzenbetrge eines Geschftsanteils stehen demjenigen Vorkaufsberechtigten zu, der sein Vorkaufsrecht als erster ausgebt hat. 5. Falls der zum Verkauf stehende Geschftsanteil aufgrund des Vorkaufsrechts an einen Vorkaufsberechtigten verkauft wird, sind die Gesellschafter verpflichtet, die gem. § 13 erforderliche Zustimmung zu erteilen. Falls das Vorkaufsrecht nicht oder nicht fristgerecht ausgebt wird, sind die Gesellschafter verpflichtet, die gem. § 19 erforderliche Zustimmung zur Abtretung an den Kufer zu erteilen, sofern dem nicht wichtige, in der Person des Kufers liegende Grnde entgegenstehen. § 14 Einziehung von Geschftsanteilen 1. Die Gesellschafter kçnnen jederzeit die Einziehung von eingezahlten Geschftsanteilen und von Teilen solcher Geschftsanteile beschließen, wenn der betroffene Gesellschafter zustimmt. Zulssig ist auch die Einziehung von eigenen Anteilen der Gesellschaft. 2. Ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters kann die Einziehung voll eingezahlter Geschftsanteile oder von Teilen solcher Geschftsanteile eines Gesellschafters beschlossen werden, wenn a. in seiner Person ein wichtiger Grund vorliegt, insbesondere wenn er gegen das Wettbewerbsverbot oder nachhaltig gegen die Geschftsfhrungsbeschrnkungen verstçßt; b. ber sein Vermçgen das Insolvenzverfahren erçffnet worden ist und nicht innerhalb von drei Monaten seit Erçffnung – ausgenommen mangels Masse – eingestellt wird; der Erçffnung des Insolvenzverfahrens steht die Nichterçffnung mangels Masse gleich; c. in seinen Geschftsanteil die Zwangsvollstreckung betrieben und diese nicht innerhalb von drei Monaten abgewandt wird; d. ein Geschftsanteil im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Insolvenz eines Gesellschafters an einen Dritten gelangt ist, weil die Einziehung whrend des Verfahrens nach Abs. 4 nicht zulssig war; e. er Nießbrauchsrechte oder Unterbeteiligungen ber den nach dieser Satzung zulssigen Rahmen hinaus einrumt.

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Anlage: Musterformulierungen 3. Ein Geschftsanteil, der mehreren Inhabern gemeinsam zur gesamten Hand oder nach Bruchteilen zusteht, kann eingezogen werden, wenn die Voraussetzungen gem. Abs. 2 bei einem Mitberechtigten vorliegen. 4. Die Einziehung erfolgt durch Beschluss der Gesellschafterversammlung, der der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen bedarf. Der betroffene Gesellschafter hat in den Fllen des Abs. 2 kein Stimmrecht. 5. Statt der Einziehung kann die Gesellschafterversammlung in Fllen des Abs. 2 – auch im Fall des nicht oder nicht vollstndig eingezahlten Geschftsanteils – mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen (ohne Stimmrecht des betroffenen Gesellschafters) beschließen, dass der betroffene Gesellschafter oder dessen Rechtsnachfolger verpflichtet wird, den Geschftsanteil (nebst aller hierauf entfallender und bis zum Zeitpunkt der Beschlussfassung entstandener Gewinnansprche, soweit eine Gewinnausschttung beschlossen wurde oder wird) ganz oder teilweise auf die Gesellschaft, auf Mitgesellschafter oder andere von der Gesellschafterversammlung im Beschluss bezeichnete Empfnger zu bertragen (Zwangsabtretung). Die Gesellschaft, vertreten durch ihre Geschftsfhrer in vertretungsberechtigter Zahl, ist dann ermchtigt, unter Befreiung von den Beschrnkungen des § 181 BGB die Zwangsabtretung in Vollzug des Beschlusses im Namen des von der Einziehung betroffenen Gesellschafters vorzunehmen. Die Kosten der Zwangsabtretung sind vom betroffenen Gesellschafter und dem bzw. den bernehmern des Geschftsanteils oder der Geschftsanteile je zu gleichen Teilen zu tragen. 6. Die Einziehung bzw. die Verpflichtung zur Abtretung wird mit Zugang der Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter – unabhngig von der Zahlung der Abfindung nach § 18 der Satzung – wirksam. Hat der betroffene Gesellschafter nicht an der den Beschluss fassenden Gesellschafterversammlung teilgenommen, so wird ihm der Beschluss von der Geschftsfhrung schriftlich mitgeteilt und mit Zugang dieser Mitteilung wirksam. 7. In den Fllen des Abs. 5 kann aus dem Geschftsanteil, dessen Zwangsabtretung beschlossen wurde, das Stimmrecht vom betroffenen Gesellschafter ab Zugang der Mitteilung nach Abs. 6 nicht mehr ausgebt werden. 8. Die Einziehung oder Zwangsabtretung erfolgt gegen Zahlung einer Abfindung, die sich nach § 18 der Satzung bemisst. Diese ist bei der 262

Anlage: Musterformulierungen Einziehung von der Gesellschaft, im Fall der Zwangsabtretung vom jeweiligen Erwerber zu zahlen. 9. Zahlt im Fall der Zwangsabtretung der in dem Beschluss nach Abs. 5 benannte Erwerber die Abfindung nicht Zug um Zug gegen Abtretung des Geschftsanteils des betroffenen Gesellschafters, so ist die Gesellschaft auf Verlangen des betroffenen Gesellschafters verpflichtet, nach Ablauf von sechs Monaten seit Zugang eines formgerechten Abtretungsangebots des betroffenen Gesellschafters die Einziehung von dessen Geschftsanteilen oder – wenn der Gesellschaft die Zahlung der Abfindung aus ungebundenem Vermçgen oder aus Mitteln Dritter nicht mçglich ist – die Auflçsung der Gesellschaft zu beschließen. In letzterem Fall nimmt der betroffene Gesellschafter an der Liquidation teil und erhlt statt der Abfindung den auf seinen Geschftsanteil entfallenden Anteil am Liquidationserlçs. 10. Ist im Fall der Einziehung nach Abs. 2 eine Abfindung (ggf. zzgl. Zinsen) von der Gesellschaft nicht zu erlangen, haften die Gesellschafter, die im Zeitpunkt der Fassung des Einziehungsbeschlusses an der Gesellschaft beteiligt waren, dem betroffenen Gesellschafter hierfr (ggf. zzgl. Zinsen) als Gesamtschuldner (§§ 421 ff. BGB) untereinander anteilig entsprechend dem Verhltnis der Nennbetrge ihrer Geschftsanteile im Zeitpunkt der Beschlussfassung (nachfolgend „Quote“). Gesellschafter, die als Gesamtschuldner auf Zahlung der Abfindung in Anspruch genommen werden und diese gezahlt haben, kçnnen von den anderen mithaftenden Gesellschaftern im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs Zahlung desjenigen Betrags verlangen, den sie ber ihre Quote hinaus an den ausscheidenden Gesellschafter erbracht haben. Wenn und soweit ein danach ausgleichspflichtiger Gesellschafter zu einer Zahlung nicht in der Lage oder die Zahlung von ihm nicht zu erlangen ist, kann der ausgleichsberechtigte Gesellschafter von ihm stattdessen die bertragung von Gesellschaftsanteilen oder eines Teils eines Geschftsanteils verlangen, der dem entspricht, was dieser oder seine Vorgnger unmittelbar oder mittelbar durch die Einziehung (insbesondere ber die Aufstockung seiner Beteiligung) erlangt haben. 11. Verbleibende Gesellschafter, die gegen die Einziehung gestimmt haben, kçnnen von anderen Gesellschaftern, die dem Beschluss zugestimmt haben, verlangen, dass sie von den anderen verbleibenden Gesellschaftern Zug um Zug gegen formgerechte Abtretung des (Teil-) Geschftsanteils, den sie aufgrund der Einziehung unmittelbar oder mittelbar durch die Aufstockung ihres Geschftsanteils 263

Anlage: Musterformulierungen erhalten haben, von der eventuellen persçnlichen Haftung fr die Abfindung freigestellt werden. Die Kosten dieser Abtretung hat der Gesellschafter zu tragen, der die Freistellung verlangt. § 15 Dauer der Gesellschaft, Kndigung 1. Die Mitgliedschaft in der Gesellschaft kann mit zweijhriger Frist, erstmals zum 31.12. …, sodann zum Schluss eines jeden Geschftsjahrs gekndigt werden. Die Kndigung ist der Geschftsfhrung gegenber durch eingeschriebenen Brief, der sptestens zum 31.12. zur Post zu geben ist, auszusprechen. 2. Durch die Kndigung wird die Gesellschaft nicht aufgelçst. Der kndigende Gesellschafter hat seinen Geschftsanteil auf die brigen Gesellschafter gegen Abfindung durch diese im Verhltnis ihrer Stammeinlagen zueinander zu bertragen. Ist eine Teilung des Geschftsanteils nicht mçglich, so ist der Geschftsanteil auf die brigen Gesellschafter als Mitberechtigte i.S.d. § 18 GmbHG zu bertragen. Die brigen Gesellschafter sind zur bernahme des Geschftsanteils verpflichtet. 3. Die brigen Gesellschafter kçnnen stattdessen mit … % der abgegebenen Stimmen verlangen, dass der kndigende Gesellschafter seinen Geschftsanteil nur auf einen Gesellschafter, auf die Gesellschaft oder auf einen oder mehrere Dritte(n) bertrgt. Der kndigende Gesellschafter hat kein Stimmrecht, seine Stimmen zhlen nicht mit. Der Erwerb durch die Gesellschaft ist nicht zulssig, wenn sie das Entgelt nicht zahlen kann, ohne ihr Stammkapital anzugreifen. § 16 Erbfolge 1. Verstirbt ein Gesellschafter, so wird die Gesellschaft mit seinen Erben fortgesetzt. Zur Durchfhrung der Erbauseinandersetzung kann ein Geschftsanteil auch ohne Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung geteilt werden. 2. Sind andere Personen als Abkçmmlinge eines Gesellschafters oder Mitgesellschafter Erben des verstorbenen Gesellschafters und wird/ werden der/die Geschftsanteil/e des verstorbenen Gesellschafters auch nicht innerhalb von drei Monaten nach dem Tode des Gesellschafters auf einen oder mehrere Abkçmmlinge eines Gesellschafters oder einen oder mehrere Mitgesellschafter bertragen, so unter-

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Anlage: Musterformulierungen liegt/unterliegen der/die Geschftsanteil/e des verstorbenen Gesellschafters der Zwangseinziehung oder Zwangsabtretung gem. § 14 dieses Vertrags. Wird der dazu gem. § 14 notwendige Gesellschafterbeschluss nicht innerhalb von zwçlf Monaten nach dem Tod des Gesellschafters gefasst, erlischt das Recht nach S. 1 in Bezug auf diese Person. § 17 Ausscheiden eines Gesellschafters, Fortfhrung der Gesellschaft Scheidet ein Gesellschafter – gleich aus welchem Grund – aus der Gesellschaft aus, so kçnnen die verbleibenden Gesellschafter mit mindestens … % der abgegebenen Stimmen, sptestens innerhalb von drei Monaten nach dem Ausscheiden des Gesellschafters, die Auflçsung der Gesellschaft beschließen. Der ausscheidende Gesellschafter hat kein Stimmrecht, seine Stimme zhlt nicht mit. Der ausgeschiedene Gesellschafter nimmt sodann an der Liquidation der Gesellschaft teil; § 15 Abs. 2 und Abs. 3 finden insoweit keine Anwendung. § 18 Abfindung 1. Scheidet ein Gesellschafter, gleich aus welchem Rechtsgrund, insbesondere nach §§ 14, 15 oder 16 aus der Gesellschaft aus, so erhlt er eine Abfindung. 2. a. Maßgebend fr die Ermittlung des Abfindungsguthabens ist der handelsrechtliche Bilanzkurs (eingezahlte Stammeinlage zzgl. offener Rcklagen, zzgl. Jahresberschuss und Gewinnvortrag und abzgl. Jahresfehlbetrag und Verlustvortrag). Dieser ergibt sich aus der Handelsbilanz zu dem 31.12., der dem Tag des Ausscheidens vorangeht oder mit diesem zusammenfllt. Stille Reserven jeder Art und ein Firmenwert – gleichgltig ob originr oder erworben – bleiben außer Ansatz. b. Der Ausscheidende erhlt von dem nach Buchst. a. ermittelten Betrag einen Teilbetrag, der seiner prozentualen Beteiligung am Stammkapital der Gesellschaft entspricht. 3. a. Das Abfindungsguthaben ist in … gleich hohen Jahresraten, beginnend … Monate nach dem Ausscheiden, auszuzahlen. b. Das jeweilige Abfindungs(rest)guthaben ist mit … % ber dem Basiszinssatz der EZB zu verzinsen. Die Zinsen sind jeweils mit den Jahresraten fllig.

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Anlage: Musterformulierungen c. Eine vorzeitige Auszahlung des Abfindungsguthabens ist jederzeit – auch in Teilbetrgen – zulssig. d. Das Ergebnis einer Betriebsprfung nach dem Ausscheiden beeinflusst das Abfindungsguthaben nicht. 4. Soweit in den Fllen der §§ 14 bis 16 Geschftsanteile gegen Abfindung zu bertragen sind, hat die bertragung des (der) Geschftsanteils (Geschftsanteile) auf den oder die Erwerber unverzglich nach Entstehen des Erwerbsrechts oder der Erwerbspflicht in notarieller Urkunde zu erfolgen, und zwar unabhngig davon, ob die Hçhe der Abfindung bereits feststeht und ob die Zahlung der Abfindung in einem Betrag oder in mehreren Raten erfolgt. Erwerben mehrere Personen, so haftet jeder Erwerber dem ausgeschiedenen Gesellschafter nur fr den Teil des Gegenwerts, der auf den von ihm erworbenen Teilgeschftsanteil bzw. Bruchteil oder Gesamthandsanteil in Fllen des § 18 GmbHG entfllt. Eine Gesamthaftung mehrerer Erwerber ist ausgeschlossen, sofern sie nicht ausdrcklich vereinbart wird. § 19 Schiedsklausel – Zustellungsfhige Anschrift 1. Alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag sollen unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs nach der Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution fr Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) unter Einbezug der ergnzenden Regeln der DIS fr gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten endgltig entschieden werden. Der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens ist … . Die Verfahrenssprache ist … . Die Anzahl der Schiedsrichter betrgt drei. Das materiell anwendbare Recht ist das Recht der Bundesrepublik Deutschland. 2. Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, der Gesellschaft eine aktuelle, zustellungsfhige Anschrift oder einen Zustellungsbevollmchtigten mitzuteilen. Der Zugang eines an die nach S. 1 mitgeteilte Adresse bersandten Schriftstcks wird bei Inlandszustellung nach Ablauf von zwei Werktagen ab Aufgabe zur Post, bei Auslandszustellung nach fnf Werktagen ab Aufgabe zur Post fingiert.

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Stichwortverzeichnis Die Zahlen beziehen sich auf die Randziffern. Abberufung 195 ff., 529 ff. – Abberufungsgrnde 529 – Anmeldung Handelsregister 533 – Bekanntgabe 547 – Formerfordernis 530 – Kndigung Anstellungsverhltnis 555 ff. – Notgeschftsfhrerbestellung 554 – Schwebezustand 550 – Sonderrechte 531 – Stimmverbote 541 – streitiger Abberufungsbeschluss 573 – Weiterbeschftigungsanspruch 565 – Zustndigkeit 548 Abberufungsbeschluss 573 ff. Abberufungsgrnde 529, 536 – Begrenzung der Abberufbarkeit 534 Abfindung 209 ff. – Beendigung des Geschftsfhreranstellungsverhltnisses 231 – Besteuerung 209 ff., 280 – Betriebsausgabenabzug 284 – Heilung 150 – Kapitalertragsteuer 219 – lstiger Gesellschafter 217 ff. – Liquidittsfalle 225 – steuerliche Rckwirkung 221 ff. – Stichtagsprinzip 222 – Teileinknfteverfahren 211 ff. – Teilliquidation 220 – Verußerungsgewinn 210 ff.

– Verlust 210 ff. – Verzinsung 228 ff. – Zuflussbesteuerung 226 Abfindungsguthaben 228 Abfindungsklage 715 ff., 763 ff. – Durchsetzung Abfindungsanspruch 718 – Einsichtsrecht, § 810 BGB 716 – GmbH & Co. KG 763 – ordentliche Gerichtsbarkeit 716 – Passivlegitimation 767 – Stufenklage 717, 764 – Wahlrecht 763 – Zahlungsklage 764 Abfindungsklausel 144 – anfngliche Sittenwidrigkeit 146 ff. – Missverhltnis 151 – Nichtigkeit 147 – Unangemessenheit 151 Abfindungszahlung 214 Abgeltungsteuer 209 ff. Actio pro socio 485, 605, 632 – Schadensersatzklage 721, 791 Anfechtungsfrist 138, 681 ff. – Fristberechnung 688 – Fristversumnis 687 – Stillhaltevereinbarung 684 Anfechtungsgrnde 442 ff. Anfechtungsklage – Abgrenzung Ordnungsvorschriften 660 – Anfechtungsbefugnis 665 – Anfechtungsfrist 681 – Anfechtungsgrnde 656 ff. – Antrge 695

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Stichwortverzeichnis – – – – –

Ausschttungsbeschluss 250 ff. Besttigungsbeschluss 662 Frist 654 Haftungsgefahren 668 Nachschieben von Grnden 691 – Passivlegitimation 667 – Prozessvertretung 672 – Rechtsschutzbedrfnis 675 – Relevanztheorie 661 – Schiedsfhigkeit 694 – Stillhaltevereinbarung 684 – streitgençssische Nebenintervention 671 – Streitwert 701 – Urteilswirkung 699 – Verwirkung 690 – Zustndigkeit 693 Anschaffungskosten 280 ff., 293 – Abfindungszahlung 280 ff. – Buchwert 282 – stille Reserven 283 Anteilsvinkulierung 117 Auseinandersetzungsguthaben 144 Auskunfts- und Kontrollrechte 328 ff. – Einsichtnahme 333 – Einstweilige Verfgung 351 – freiwillige Gerichtsbarkeit 349 ff. – GmbH 329 ff. – GmbH & Co. KG 135 – Sonderprfung 352 ff. Ausscheidungszeitpunkt 132 Ausschlussfrist 138 Ausschlussgrnde 455, 512 ff. – Beispiele 458 – gesellschaftsvertragliche Grnde 462 ff. – Ultima ratio Regel 456 – Verwirkung 457 268

Ausschlussklage 370 ff. Ausschttung 94 ff. – Ausschttungsinteresse 98 ff. – Ausschttungsrckgewhranspruch 96 ff. – Mindestausschttungsbetrge 103 ff. – Vorabausschttung 95 Berufsrecht 849 Beschlussfeststellungsklage 702 ff. – Aktivlegitimation 706 – Antrag 714 – Fristen 710 – Passivlegitimation 708 – Rechtsschutzbedrfnis 709 – Verwirkung 712 – Zustndigkeit 713 Besttigungsbeschluss 662 Buchwertklauseln 145 D & O-Versicherung 186 ff. Drag-Along-Klauseln 92 ff. Einberufung Gesellschafterversammlung – Geschftsfhrer 377 ff – Kommanditist 500 – Minderheitsgesellschafter 382 ff. – sonstige Einberufungsberechtigte 391 Einberufungsfrist 398 Einheitsgesellschaft 25, 504 Einkommensteuer – Besteuerungsgrundstze Gesellschaft 200 ff. – Besteuerungsgrundstze Gesellschafter 209 ff. Einlagenrckgewhr 96 ff, 200 Ein-Personen-GmbH 418

Stichwortverzeichnis Einsichtnahmerecht 333, 335 ff. Einstweiliger Rechtsschutz 794 ff. – Antragsgegner 808 – Beschlussfassung Gesellschafterversammlung 838 – Dringlichkeit 802 f. – falsche Gesellschafterliste 818 ff. – Geschftsfhrungsmaßnahmen 841 – GmbH 816 ff. – GmbH & Co. KG 846 – Konkurrenzttigkeit 845 – mndliche Verhandlung 803 – Schutzschrift 813 ff. – Verfahren 803 – Verfgungsanspruch 800 – Verfgungsgrund 801 – Weiterbeschftigungsanspruch Geschftsfhrer 572 – Zustellung 804 Einzelentlastung 526 Einziehung von GmbHGeschftsanteilen 376 ff., 467 – Anfechtungsgrnde 442 ff. – Bedingungstheorie 468 – Gesellschafterversammlung 376 ff. – Nichtigkeitsgrnde 442 ff. Einziehungsbeschluss – Bekanntgabe 463 – Checkliste 487 – Folgebeschluss 486 – Inhalt 463 – Nichtigkeit 442 ff. – Unwirksamkeit 481 Entnahme 94 ff., 105 ff. – Entnahmebeschrnkungen 109 ff. – gesellschaftsrechtliche Treuepflicht 110

– gesellschaftsvertragliche Regelung 109 ff. – Kommanditist 108 – Komplementr 106 ff. – langjhrige bung 109 Erbschaft-/Schenkungsteuer 270 ff. Fehlbetragshaftung 299 Feststellung Jahresabschluss 541 Feststellungsinteresse 742 Feststellungsklagen 736 – Antrag 761 – Ausschlussfristen 743 – Beklagter 739 – Darlegungs- und Beweislast 756 – Feststellungsinteresse 742 – Jahresabschluss 644 – Klger 737 – Nachschieben von Grnden 757 – Parteiwechsel 741 – Passivlegitimation 739 – Schiedsfhigkeit 761 – Streitwert 762 – subjektive Klageerweiterung 741 – Urteilswirkung 759 – Verwirkung 750 – Zustndigkeit 755 Folgebeschluss 486 Folgeversammlung 424 Freiwillige Gerichtsbarkeit 336, 349 ff. – Auskunft- und Einsichtsrechte 349 ff. Generalbereinigung 524 Geschftsfhrung – Abberufung 195, 529 – Abberufungsgrnde 529 269

Stichwortverzeichnis – Aufstellung Jahresabschluss 599 – Beendigung 188 – D & O-Versicherung 186 ff. – Einsichtsrechte 333 – Einzelentlastung 526 – Entlastung 522 – Generalbereinigung 187, 524 – Geschftsfhreranstellungsvertrag 183 ff. – Haftungsausschluss 184 – Haftungsbeschrnkung 134 – Haftungsprvention 173 – Informations- und Einsichtsrechte 329 – Informationsanspruch 329 – Koppelung Abberufung/Kndigung 189 – Kndigung 191 – nachtrgliches Wettbewerbsverbot 185 – Niederlegung 582 ff. – Ttigkeitspflicht 576 – Vorlage Jahresabschluss 611 – Weisung Jahresabschluss 602 ff. Gesellschafter-Geschftsfhrer – Abberufung 555 ff., 561 – Niederlegung 582 – Ttigkeitspflicht 576 – Weiterbeschftigungsanspruch 566 Gesellschafterliste 250 ff. – einstweiliger Rechtsschutz 818 – Legitimationswirkung 253, 394 ff. – Rechtsnderung 251 – Unterlassungsverfgung 819 – Vermutungswirkung 252 Gesellschafterversammlung 20, 376, 377 ff. – Absage 415 270

– Ausschluss vom Teilnahmerecht 433 – Beistnde 431 – Beschlussfhigkeit 423 ff. – Beschlussfassung Jahresabschluss 635 – Beschlussfeststellungskompetenz 420 – Bestellung Protokollfhrer 417 – Bevollmchtigung 381 – Durchfhrung 417 ff., 506 – Einberufungsberechtigte 391 – Einberufungsberechtigung 377 – Einberufungsfrist 398 ff. – Einberufungsschreiben 400 – Einberufungsverlangen Minderheitsgesellschafter 382 – Einschrnkung der Einberufungsberechtigung 378 – Feststellung des Jahresabschlusses 616 – fçrmliche Beschlussfeststellung 421 – Jahresabschluss 602 – KG 499 ff. – Ladungszustellung 401 – Protokollierung 418 – Rgeverzicht 410 – Simultanversammlung 511 – Tagesergnzungsanspruch 406 – Teilnahmerecht 428 ff. – Universalversammlung 409 – Unterbrechung 412 – Verlegung 414 – Versammlungsleiter 419 – Vertagung 413 – Zustimmung zu Schadensersatzklagen 720 – 2-Personen-GmbH 440 ff. Gesellschaftsvertrag 42 ff., 114 – Abfindungsklausel 144 – Ausscheiden 114

Stichwortverzeichnis – – – – –

Ausschluss 131 ff. Ausschttung 94 ff. Einziehung 131 ff. Entnahme 94 ff. Geschftsfhreranstellungsvertrag 183 ff. – Gesellschafterbeschlsse 93 ff. – Informationsrechte 112 ff. – Schiedsklausel 176 ff. – Vermeidung von Stimmen-PattSituationen 66 ff. – Wettbewerbsklauseln 153 Gewerbesteuer 267 Gewinn- und Verlustbeteiligung 28 GmbH – Anfechtungsfrist 138 – Anfechtungsklage 652 ff. – Auskunfts- und Kontrollrechte 329 – Ausscheidungszeitpunkt 132 – Ausschluss 131 – Ausschlussfrist 138 – Ausschttung 94 ff. – Besteuerung der Gesellschaft 200 – Besteuerung des Gesellschafters 209 – Einsichtnahmerecht 333 ff. – Einstweiliger Rechtsschutz 816 – Einziehung 131 – Entnahme 94 ff. – Erbschaft-/Schenkungsteuer 270 ff. – Geschftsanteile – Geschftsfhrer 18 – Gesellschafterhaftung 21 – Gewerbesteuer 267 – Grunderwerbsteuer 268 ff. – Jahresabschluss 599 – Nichtigkeitsklage 652 ff. – Organe 17

– Prfungspflicht Jahresabschluss 607 – Sonderprfung 352 ff. – Sorgfalt ordentlicher Geschftsmann 19 – Stammkapital 12 ff. – Stimmenmehrheiten 55 ff. – Stimmverbote 45 ff. – Vinkulierungsklauseln 116 ff. – Vorlage Jahresabschluss 611 ff. – Zwangsabtretung 136 GmbH & Co. KG 25 – Abfindungsklage 763 – Auskunfts- und Kontrollrechte 359 – Ausschlussbeschluss 140 – Ausschlussklage 140 – Besteuerung der Gesellschaft 280 ff. – Einkommensteuer 279 ff. – einstweiliger Rechtsschutz 846 – Entnahme 105 ff. – Erbschaft-/Schenkungsteuer 309 ff. – Feststellung des Jahresabschlusses 618, 621 – Feststellungsklagen 736 – Gewerbesteuer 302 ff. – Grunderwerbsteuer 304 ff. – Jahresabschlussaufstellung 599 – Prfungspflicht 610 – Schadensersatzklagen der Gesellschaft 788 – Umsatzsteuer 313 ff. – Unterlassungsansprche 790 – Verußerungsgewinn 286 – Vinkulierung 119 – Vorlage Jahresabschluss 615 Grunderwerbsteuer 268 ff. Grundstruktur – GmbH 11 ff. – KG 23 ff. 271

Stichwortverzeichnis Handelsregister 380 – Abberufung 533 – GmbH 15 ff. – Heilungswirkung 150 – KG 24 – Nachhaftung 39 – Niederlegung 589 – Rechtsfolgevermerk 40 – Schutzschrift 815 Informations- und Kontrollrechte 28 f. – Geschftsfhrer 329 ff. – GmbH-Gesellschafter 728 – Kommanditist 28 f., 778 Jahresabschluss 595 ff. – Abschlussprfer 608 – Abschlussprfung 607 – Aufstellung 599 – Beschlussfassung 635 – Beschlussgegenstand 636 – Feststellung 615, 616 – Feststellungsbeschluss 619 – Feststellungsfrist 616 – Feststellungsklage 644 – Funktion 620 – Geschftsfhrung 599 – GmbH 595 – GmbH & Co. KG 598 – Ladungsfrist der Beschlussfassung 638 – Lagebericht 596 – Mngelfeststellungsbeschluss 641 ff. – Offenlegungspflicht 597 – Prfungsauftrag 609 – Rechtsfolge des Feststellungsbeschlusses 627 – Schuldanerkenntnis 624 – Verbindlichkeitserklrung 619 – Vorlage 611 272

– Vorlagefrist 614 – Zustimmung 639 Kapitalertragsteuer 203 KG – Einheitsgesellschaft 25, 504, 847 – Gesellschafterversammlung 499 – Grndung 24 ff. – Kommanditist 27 ff. – Komplementr 26 – Passivlegitimation 141 – Stimmenmehrheiten 57 ff. – Stimmverbote 51 ff. Klageverfahren 647 ff., 736 ff. – GmbH 651 – KG 736 ff. Kçrperschaftsteuer – Besteuerungsgrundstze Gesellschaft 200 ff. – Besteuerungsgrundstze Gesellschafter 209 ff. Kommanditist 27 ff. – Anteilsverußerung 40 – Auskunfts- und Kontrollrechte 361 – Ausschluss 494 ff. – Ausschlussklage 495 – Bareinlage 32 – Einberufungsrecht 500 – Entnahmerecht 108 – Geschftsfhrungsbefugnis 27 – Geschftsfhrungsrechte 36 – Gewinn- und Verlustbeteiligung 28 – Informations- und Kontrollrechte 29, 122, 778 – Nachhaftung 39, 40 – Nachschlusspflicht 33 – negatives Kapitalkonto 294 ff. – Pflichteinlage 31

Stichwortverzeichnis – Rechtsnachfolgevermerk 40 – Sacheinlage 32 – Sonderrechtsnachfolge 40 – Tod 30 – Wettbewerbsverbot 35, 154 Komplementr 26 – Auskunfts- und Kontrollrechte 359 – Begrenzung der Vertretungsberechtigung 590 – Beschrnkung Vertretungsbefugnis 590 ff. – Entnahmerecht 107 – Haftung 26 – negatives Kapitalkonto 290 ff. – Wettbewerbsverbot 155 Koppelungsklausel 190 Korrespondenzgebot 446 ff. Kndigungsklausel im Anstellungsvertrag 189, 191 ff. Lstiger Gesellschafter 217, 284 Lagebericht 595

– Korrespondenzgebot 446 – Stammeinlage 444 Nichtigkeitsklage – Frist 680 – Haftungsgefahren 668 – Nachschieben von Grnden 691 – Nichtigkeitsgrnde 657 – Parteien 663 – Passivlegitimation 667 – Prozessvertretung 672 – Rechtsschutzbedrfnis 675 – Schiedsfhigkeit 694 – streitgençssische Nebenintervention 671 – Streitwert 701 – Umlaufverfahren 658 – Urteilswirkung 699 – Verwirkung 690 – Zustndigkeit 693 Niederlegung 582 ff. Notgeschftsfhrer 554 Ordnungsvorschriften 660 ff.

Negatives Kapitalkonto 143, 290 ff. – Ausgleichszahlung 300 – Entnahme des Kommanditisten 298 – Fehlbetragshaftung 299 – Komplementr 290 – Kommanditist 294 ff. – verrechenbare Verluste 295 Nichtbefassungsbeschluss 476, 575 Nichtigkeitsgrnde 442 ff., 657 – Feststellungsbeschluss Jahresabschluss 641 – Kapitalanpassungsmaßnahmen 446 – Kapitalerhaltungsgrundstze 443

Passivlegitimation – GmbH 667 – KG 141 Prfungspflicht Jahresabschluss – GmbH 607 – GmbH & Co. KG 610 Rechtsverfolgungskosten 236 ff., 301 Relevanztheorie 661 Rgeverzicht 410 Russian-Roulette-Klauseln 90 ff. Schadensersatzklage 721 Schiedsklausel 176 ff. – Schiedsgericht 176 ff. – Schiedsgutachten 177 ff. 273

Stichwortverzeichnis Schutzschrift 813 ff. Simultanversammlung 511 Sittenwidrigkeit der Abfindungsklausel 146 Sonderprfung – GmbH 353 – GmbH & Co. KG 369 – Kosten 356 – Mehrheit 355 – Satzung 358 – Stimmverbot 355 – Verhltnismßigkeit 357 Stammkapital 12 Steuerliches Einlagenkonto 202 Stichtagsprinzip 222 Stillhaltevereinbarung 139 Stimmen-Patt 66 ff., 71 ff., 79 ff. Stimmmehrheiten 54 ff. – Bestimmtheitsgrundsatz 57 ff. – einfache Mehrheit 55 – GmbH 55 ff. – KG 57 ff. – Mehrheitsklausel 58 ff. Stimmverbote 45 ff. – Abberufung 541 ff. – Einbeziehung aus wichtigem Grund 434 – GmbH 46 ff. – KG 51 ff. – persçnliche Reichweite 49 – sachliche Reichweite 50 Streitgençssische Nebenintervention 671 Tag-Along-Klauseln 92 Teileinknfteverfahren 209 ff. Teilliquidation 220 Umlaufverfahren 658 Universalversammlung 409 274

Unterlassungsansprche 726 Unternehmergesellschaft (haftungsbeschrnkt) 13 Verußerungsgewinn/-verlust 210 ff., 286 – GmbH 210 – KG 282, 290 Verbot Mehrfachvertretung 849 ff. Verlustabzug nach § 8c KStG 205 Vermeidung von Stimmen-PattSituationen 66 ff. – Patt-Auflçsung 75 ff., 79 ff. Vertragsklauseln – Abfindungsklausel 144 – Ausscheiden 114 – Ausschluss 131 ff. – Ausschttung 94 ff. – Einziehung 131 ff. – Entnahme 94 ff. – Geschftsfhreranstellungsvertrag 183 ff. – Gesellschafterbeschlsse 93 ff. – Informationsrechte 112 ff. – Schiedsklausel 176 ff. – Stimmen-Patt 66 ff. – Wettbewerbsklauseln 153 Verwirkung 457 Vinkulierung 115 – GmbH 116 ff. – GmbH & Co. KG 119 ff. Vorabausschttungen 95 ff. Vor-GmbH 15 Vorgrndungsgesellschaft 14 Weiterbeschftigungsanspruch 565 – einstweiliger Rechtsschutz 572 – Geschftsfhrer 566

Stichwortverzeichnis – Nicht-Beschftigungs-Beschluss 575 – ordentliche Kndigung 567 – Schadensersatzanspruch 568 – Ttigkeitspflicht Geschftsfhrer 576 – zeitweiliges Ttigkeitsverbot 575 Wettbewerbsverbot 35 ff., 51, 153 ff. – Entschdigung 169 ff. – Handelszweig 163

– – – – – –

Kartellrecht 159 Kommanditist 35 ff. nachtrgliches Verbot 156 Rechtsquellen 153 ff. Reichweite 160 ff. Sittenwidrigkeit 159

Zwangsabtretung 136, 443, 472 ff. – Rechtsfolgen 472 ff. – Nachteile 475 – Vorteile 474 ff. Zwangseinziehung 455 ff.

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