Der Arbeitsvertrag [2 ed.] 9783428486786, 9783428086788

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Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung

Band 82

Der Arbeitsvertrag Von

Philipp Lotmar Zweite Auflage durchgesehen und herausgegeben

von Manfred Rehbinder

Duncker & Humblot · Berlin

Philipp Lotmar . Der Arbeitsvertrag

Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung Begründet von Prof. Dr. Dr. h. c. Ernst E. Hirsch Herausgegeben von Prof. Dr. Manfred Rehbinder

Band 82

Der Arbeitsvertrag Von Philipp Lotmar

Zweite Auflage durchgesehen und herausgegeben von Manfred Rehbinder

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Lotmar, Philipp: Der Arbeitsvertrag I von Philipp Lotmar. Hrsg.: Manfred Rehbinder. 2., veränd. Aufl. - Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung ; Bd. 82) ISBN 3-428-08678-3

Die 1. Auflage erschien bei Duncker & Humblot, Leipzig, in 2 Bänden Bd. 1: 1902,Bd.2: 1908 Alle Rechte vorbehalten Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany

© 2001

ISSN 0720-7514 ISBN 3-428-08678-3 Gedruckt auf aIterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 8

Inhaltsverzeichnis Vorwort des Herausgebers

17

Einleitung

33

I. Anwendungsgebiet des Arbeitsvertrages 33 - 11. Die rechtliche Eigenart des Arbeitsvertrages 38 - III. Der Arbeitsvertrag als Existenzgrundlage der Besitzlosen 42 IV. Rechtswissenschaft und Rechtsquellen 45 - V. Notwendigkeit des Tatsachenstudiums 56 - VI. Plan der Untersuchung 59 - VII. Die Grundformen des Arbeitsvertrages 64 VIII. Zeitlohnvertrag und Akkord 64 - IX. Leistungsstörungen bei unterschiedlichen Vertragstypen 65 - X. Einzelakkord und Gruppenakkord 67

1. Abschnitt: Wesen, Typen und Grundformen

69

1. Kapitel: BegrifJund Terminologie

69

I. Positive und negative Begriffsmerkmale 69 - 11. Der Arbeitsvertrag als Vertrag 70 - III. Der Arbeitsvertrag als gegenseitiger Vertrag 71 - IV. Abgrenzung vom Gesellschaftsvertrag 74 - V. Abgrenzung vom Kauf 78 - VI. Abgrenzung von Miete und Pacht 84 - VII. Der Begriff «Arbeitsvertrag» 90 - VIII. Der Begriff «Arbeitsverhältnis» 95 - IX. Die Begriffe «Arbeitgeber» und «Arbeitnehmer» 97

2. Kapitel: Arbeit

106

I. Vereinbarung der Arbeit 106 - 11. Arbeit als Hauptleistung im Arbeitsvertrag 108 - III. Definition der Arbeit als Gegenstand des Arbeitsvertrages 110 - IV. Motive der Arbeit 114 - V. Tätigkeit des Lehrlings 117 - VI. Arbeitsdefinition der Nationalökonomie 119 - VII. Arbeitsarten 126 - VIII. Arbeit und Arbeitsergebnis 128 - IX. Direktion der Arbeit 131 - X. Verrichter der Arbeit 135 - XI. Empfanger der Arbeit 144 XII. Rechtswidrige und moralwidrige Arbeit 148

3. Kapitel: Entgelt I. Bezeichnungen 157 - 11. Vereinbarungen im Vollzug 158 - III. Stillschweigende Vereinbarung 159 - IV. Fehlen und Unvollstandigkeit der Vereinbarung 166 - V. Entgelt

157

6

Inhaltsverzeichnis

kein Schadensersatz 173 - VI. Entgelt kein Auslagenersatz 175 - VII. Entgelt als Gegenleistung 186 - VIII. Entgelt keine Leibrente 189 - IX. Entgelt als Vermögensvorteil 191 - X. Arten des Entgelts 194 - XI. Umfang, Zeit, Empfänger und Entrichter des Entgelts 202 - XII. Ungültigkeit der Entgeltzusage 208

4. Kapitel: Sachleistung neben Arbeit

215

I. Absorption, Kumulation, Kombination 215 11. Veräußerung und Gebrauchsüberlassung neben Arbeit 217 - III. Gesetzliche Fälle von Absorption 222 - IV. Gesetzlich nicht geregelte Fälle 228 - V. Folgerungen 239 - VI. Zusammentreffen von Arbeit und Gebrauchsüberlassung 241 - VII. Zusammentreffen von Arbeit und Veräußerung 246

5. Kapitel: Unwesentlicher Inhalt: Herkunft des Inhalts, Verhältnis der Rechtsfolgen zum Inhalt

257

I. Der unwesentliche Inhalt des Arbeitsvertrages 257 - 11. Ausfilhrungsbestimmungen 258 - III. Änderungsbestimmungen 259 - IV. Zusatzbestimmungen, insbesondere Vollmachtserteilungen 260 - V. Bestimmung durch die überwiegende Partei 268 VI. Rechtsfolgen 277

6. Kapitel: Eingehung

287

I. Übersicht 287 - 11. Schriftform 288 - III. Handlungsunfllhigkeit einer Partei 290 IV. Rechtsverhältnis als Hindernis der Eingehung 296 - V. Rechtspflicht zur Eingehung oder Nichteingehung 301

7. Kapitel: Gesetzliche Typen

307

I. Typenbildung 307 - 11. Dienstvertrag 308 - III. Werkvertrag 311 - IV. Dienstvertrag und Werkvertrag über Geschäftsbesorgung 317 - V. Maklervertrag 324 - VI. Entgeltlicher Verwahrungsvertrag 328 - VII. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge 332 - VIII. Verlagsvertrag 339 - IX. Gewerblicher Arbeitsvertrag 341 - X. Arbeitsvertrag mit dem Rechtsanwalt 357 - XI. Der Heuervertrag 358 - XII. Arbeitsverträge nach dem BiSchG 360 - XIII. Arbeitsverträge in der flößerei 361 - XIV. Befllrderung des Auswanderers 364 XV. Arbeitsverträge der Post 365 XVI. Arbeitsverträge bei der Eisenbahn 366 - XVII. Einteilung der Arbeitsverträge nach der Art der Arbeit? 366

8. Kapitel: Grundformen

372

I. Einteilung nach den Tatbeständen 372 - 11. Zeitlohnvertrag und Akkord als Formen des Arbeitsvertrages 375 - III. Innere Form, Rolle der Zeit 379 - IV. Akkord und Zeitlohnvertrag als Grundformen des Arbeitsvertrages 382 - V. Tatbestände, nicht gesetzliche Typen als Ausgangspunkt 385

2. Abschnitt: Zahlungszeit

389

9. Kapitel: Begriff und Bedeutung

389

I. Begriff, Zahlungsperiode 389 - 11. Verhältnis zu Arbeitszeit, Vertragszeit, lohnmessendem Zeitabschnitt 392 - III. Zahlungszeit bei Akkord wie bei Zeitlohnvertrag 397 - IV. Ökonomische Bedeutung 399

Inhaltsverzeichnis

10. Kapitel: Regelung der Zahlungszeit

7

405

I. Gesetzliche und private Regelung 405 - 11. Fälligkeit mit ihren Folgen 407 - III. Gesetzliche Bestimmungen: Postnumeration mit Ausnahmen 410 - IV. Fälligkeit der VergUtung am Ende des Arbeitsverhältnisses 413

11. Kapitel: Kreditierung

417

I. Die Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers 417 - 11. Einschränkungen der Vorleistungspflicht 419 - III. Kreditierung der VergUtung durch den Arbeitnehmer 420 IV. Zuruckbehaltungsrecht des Arbeitnehmers 423 - V. Aufhebung der Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers 427 VI. Konkursprivileg des Arbeitnehmers 428 VII. Pfandrecht des Arbeitnehmers 429 - VIII. Vorschuß- und Abschlagszahlung 433

12. Kapitel: Aufrechnung

442

I. Nachleistung als Deckung rur die Arbeitsforderung 442 - 11. Umfang der Aufrechnung gegen die Lohnforderung 444 - III. Aufrechnungsverbot in BGB 394 448 - IV. Aufrechnungsverbot in GewO 115 I 458 - V. Aufrechnung gegen Vorschuß- und Abschlagszahlung? 467

13. Kapitel: Zurückbehaltung

470

I. Zuruckbehaltung und Nachleistung 470 - 11. Begriffliches Verhältnis zur Anfechtung 472 - III. Bedeutung bei gleichartiger Forderung des Arbeitgebers 475 - IV. Ausschluß wie bei der Aufrechnung 477

14. Kapitel: Einbehaltung

480

I. Sprachgebrauch 480 - 11. Gesetzlich gewährte Einbehaltung 481 - III. Vertragsmäßiges Einbehaltungsrecht 483 - IV. Der Einbehaltungsvertrag 485 - V. Nur wegen nicht flllliger Forderung 488 - VI. Einbehaltungszwecke 489 - VII. Beschrankung durch GewO 119a 493 - VIII. Sinn von GewO 119a 496 - IX. Verhältnis zur Beschränkung von Aufrechnung und Zuruckbehaltung 498

15. Kapitel: Verwirkung

501

I. Begriff 501 - 11. Vergleich mit Aufrechnung, Zuruck- und Einbehaltung 502 111. Verwirkung als Privatstrafe 505 - IV. Einbehaltung als Kaution rur den Fall der Verwirkung 508 - V. Beschränkung durch GewO 13411 510 - VI. «AbzUge» 514

3. Abschnitt: Arbeitszeit

517

16. Kapitel: Begriff, Arten und Bedeutung

517

I. Vergleich mit Zahlungszeit, lohnmessendem Zeitabschnitt und Vertragszcit 517 ll. Lieferzeit und Arbeitszeit i.e.S. 520 - III. Ökonomische und juristische Bedeutung 523

17. Kapitel: Regelung I. Begriff 525 - ll. Regelung im Gesetz, nach Gewohnheitsrecht und in der Arbeitsordnung 529 - III. Den Umstanden zu entnehmende Regelung 532 - IV. Mittelbare Ord-

525

8

Inhaltsverzeichnis

nung kraft Gesetzes oder Vertrages 536 - V. Totale und partielle, absolute und relative 538 - VI. Grade der Bestimmtheit 540

18. Kapitel: Unterzeit und Überzeit

548

I. Negative Nichteinhaltung der Arbeitszeit 548 - 11. Positive Nichteinhaltung der Arbeitszeit 550 - III. Rechtliche Bedeutung der Überzeit 557

4. Abschnitt: Vertragszeit

559

19. Kapitel: Begriff, Verhältnis zu den Grundformen, Regelung

559

I. Definition, Terminologie 559 - 11. Verhältnis zu Zahlungszeit und Arbeitszeit 561 - III. Zu den Grundformen 561 - IV. Urheber der Bestimmung der Vertragszeit 566

20. Kapitel: Anfang, Bestand, natürliche Begrenzung

567

I. Suspensivbedingung, Anfangstermin 567 - 11. Mangel der Vollwirksamkeit 568 III. Kündigung vor Eintritt von Bedingung und Anfangstermin 570 - IV. Anfang von Vertragszeit 573 - V. Festsetzung auf Minimaldauer, Bestandssicherung 574 - VI. Endbestimmung und natürliche Begrenzung 577 - VII. Vertragliche Endbestimmung bei natürlicher Begrenzung 582 - VIII. Kündigung bei natürlicher Begrenzung 584 IX. Umwandlung natürlicher Begrenzung in unbestimmte Vertragszeit 589

21. Kapitel: Gesetzliche und vertragliche Endbestimmung

590

I. Übersicht 590 - 11. Gesetzliche Endbestimmung 591 - III. Vertragliche Endbestimmung 592 - IV. Bedeutung der Lange der vertragsmaßigen Zeit 596 - V. Erforderlichkeit der Kündigung bei vertraglicher Endbestimmung 600 - VI. Kündigungsmöglichkeit bei vertraglicher Endbestimmung 606

22. Kapitel: Kündigung im al/gemeinen

614

I. Verhältnis zur vertraglichen Endbestimmung 614 - 11. Terminologie 615 - III. Begriff, Legitimation des Kündigenden 617 - IV. Empfang 619 - V. Konversion einer ungOltigen Kündigung 621 - VI. Widerruflichkeit der Kündigung 625 - VII. Bedingter Widerruf, bedingte Kündigung 628

23. Kapitel: Befristete Kündigung

635

I. Befristete Kündigung, Frist der Unkündbarkeit, Kündigungsbeschränkung 635 11. Arten der Befristung 637 - III. Ursprung der Befristung 638 - IV. Gesetzliche Schranken privater Befristung 641 - V. Schranken privater Befristung in der GewO 642VI. Schranken in HGB 67-69 und GcwO 133aa-133ac 646 - VII. Privatdisposition als Quelle der Befristung 648 - VIII. Vereinbarte Ersetzung unbefristeter Kündigung durch befristete 652 - IX. Einseitige Ersetzung unbefristeter Kündigung durch befristete 654

24. Kapitel: Unbefristete Kündigung I. Allgemeine Vergieichung mit der befristeten 656 - 11. Personen, Zeit, Voraussetzungen 658 - III. Änderung der persönlichen Zuständigkeit 662 - IV. Vereinbarung zeitlicher Schmälerung oder Erweiterung 666 - V. Vereinbarung sachlicher Beschränkung 668 - VI.

656

Inhaltsverzeichnis

9

Disposition über das sachlich beschränkte Kündigungsrecht 671 - VII. Zusatz zu speziellen KündigungsgrUnden 673 - VIII. Unbefristete Kündigung unter gesetzlichen Voraussetzungen und privater Regelung 678 - IX. Unbefristete Kündigung aufgrund privater Regelung 680

25. Kapitel: Rechtsfolgen der Beendigung

690

I. Rechtliche Bedeutung der Beendigung im allgemeinen 690 - 11. Aufuebung der Arbeits- und Vergütungsptlicht 691 - 111. Fälligkeit der Vergütung und des Auslagenersatzes 695 - IV. Schadensersatzptlicht bei unbefristeter Kündigung 701 - V. Beendigungsfolgen 706

5. Abschnitt: Naturalvergütung

709

26. Kapitel: Die Naturalvergütung in den Gesetzen

709

I. Systematische Bedeutung und Verbreitung 709 -11. BGB: häusliche Gemeinschaft 712 - 111. Rechtsptlichten nach BGB 618 11 719 - IV. Handelsgesetzbuch 722 - V. Seemannsordnung 724 - VI. Nichterwahnung in GewO, BiSchG 727 - VII. Mängel der gesetzlichen Regelung; SeemO als Vorbild 729

27. Kapitel: Abgrenzung

731

I. Naturalleistung im allgemeinen 731 - 11. Naturalleistungen an Erfüllungs Statt 731 - 111. Naturalleistung zur Ermöglichung oder Förderung der Arbeit 736 - IV. Wohlfahrtseinrichtung 740 - V. Miete gegen Arbeit oder Arbeitsvertrag gegen Sachnutzung 742

28. Kapitel: Konsumgüter

745

I. Begriff und Erscheinungsformen 745 - 11. Berufliche Ausbildung des Lehrlings 749 JII. Unterschiede bei den Naturalvergütungen 751

29. Kapitel: Erwerbsgelegenheit

755

I. Erwerb und Erwerbsgelegenheit 755 - 11. Rolle des Arbeitgebers und Dritter 756 JII. Erwerbsgelegenheit als realisierbare, nicht konsumierbare Leistung 758 - IV. Gelderwerbsgelegenheit 759 - V. Gelegenheit zum Erwerb von Konsumgütern 766 VI. Realisierung außerhalb des Vertragsvollzugs 770 - VII. Realisierung anlaßlich des Vertragsvollzugs 771

30. Kapitel: Verhältnis zu den Grundformen

774

I. Kriterien 774 - 11. Akkordlohn kombiniert mit nationalem Zeitlohn 777 - JII. Historisches Verhllltnis zum Zeitiohnvertrag 779

31. Kapitel: Vergütungsrecht und Naturalvergütung I. Übersicht 781 - 11. Zahlungszeit 782 - III. Herabsetzung und Teilung der Vergütung 787 - IV. NaturaivergUtung und Kündigung 788

781

10

Inhaltsverzeichnis

32. Kapitel: Vergleichung von Geld- und Naturalvergütung

792

I. «Patriarchalischem Charakter der NaturalvergOtung 792 - 11. Quantitative Unbestimmtheit 794 - 111. Qualitative Unbestimmtheit 795 - IV. Umsetzbarkeit 801 V. Extraarbeit zur Realisierung der Erwerbsgelegenheit 802 - VI. Beschränkung der Freiheit des Arbeitnehmers durch Naturalvergütung 804 - VII. Verdrängung der Naturaldurch Geldvergütung 809

6. Abschnitt: Tarifvertrag

815

33. Kapitel: Tatbestand

815

I. Wesen, Zweck und Verbreitung der kollektiven Vertragschließung 815 - 11. Inhalt des Tarifvertrages 819 -111. Form des Tarifvertrages 824 - IV. Abgrenzung des Tarifvertrages vom Arbeitsvertrag 828

34. Kapitel: Rechtswirkung

834

I. GrOnde der Rechtswirkung 834 - 11. Von den Parteien beabsichtigte Wirkung 836 - 111. Ergänzende Rechtswirkungen 839 - IV. Rechtswirkung gegenOber individueller Abweichung 841

35. Kapitel: Geltungsbereich

849

I. Eigentomlichkeit des Geltungsbereichs beim Tarifvertrag 849 - 11. Räumlicher Geltungsbereich 850 - 111. Zeitlicher GeItungsbereich 852 - IV. Persönlicher Geltungsbereich 856

7. Abschnitt: Zeitlohnvertrag

861

36. Kapitel: Tatbestand

861

I. Terminologie 861 - 11. Zeitliche Bemessung des Entgelts als Vertragsbestandteil 865 111. Lohnmessender Zeitabschnitt und Lohnsatz 868 - IV. Lohnmessender Zeitabschnitt 873 - V. Lohnmessender Zeitabschnitt nicht Abschnitt der Vertrags- oder der Arbeitszeit 876 - VI. Rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung der Länge des lohnmessenden Zeitabschnitts 879 - VII. Die Bestimmung der Länge des lohnmessenden Zeitabschnitts 882 - VIII. Lohnmessender Zeitabschnitt bei Verrichtung der Arbeit durch Gehilfen 885

37. Kapitel: Rechts/olgen I. Nichterwähnung der spezifischen Rechtswirksamheit des Zeitlohnvertrages in den Gesetzen 891 - 11. Negative Rechtswirksamkeit: Ausschaltung der Arbeitswirkung 892 111. Unabhängigkeit des Entgelts von der Arbeitswirkung 894 - IV. Die negative Rechtswirksamkeit als Ausfluß des Tatbestandes 898 - V. Die negative Rechtswirksamkeit in der Praxis 900 - VI. Die Kompensation der Einflußlosigkeit der Arbeitswirkung durch Aufsicht 902 - VII. Behandlung der Einflußlosigkeit der Arbeitswirkung durch die Gesetze 910 - VIII. «Feste Bezoge» 915 - IX. Negative Rechtswirksamkeit im Einklang mit BGB 919 - X. Angeblicher Wegfall der Lohnforderung wegen Unterwirkung 923 - XI. Literatur und Rechtsprechung zur

891

Inhaltsverzeichnis

11

negativen Rechtswirksarnkeit 927 - XII. Rechtliche Reaktionen gegen Unterwirkung 932 - XIII. Positive Rechtsfolge: Lohnmessung nach Zeit 943 - XIV. Zeitgemäße Verkleinerung des Lohnsatzes 947 - XV. Teilung des Lohnsatzes mit Berilcksichtigung der Arbeitszeit 957 - XVI. Scheinbare Ausnahmen von der Teilungsregel 961 - XVII. Zeitgemäße Vergrößerung des Lohnsatzes 966

38. Kapitel: Unterzeit, vom Arbeitnehmer herrührend

970

I. Allgemeines zur Unterzeit 970 - 11. Unterlassung möglicher Arbeit 975 - III. Leistungsverzug des Arbeitnehmers 980 - IV. Reaktionen gegen den Verzug 986 V. Ersatz des Verzugsschadens 993 - VI. Verzugsfolgen nach BGB 326 1004 VII. Unmöglichkeit der Arbeitsleistung infolge Verzugs 1010 - VIII. Einfacher Leistungsverzug: Nachfrist 1013 - IX. Fahrlassigkeit und Zufall während des Verzugs 1014 - X. Unterzeit durch Unmöglichkeit 1016 - XI. Persönliche Verhinderung an der Arbeitsleistung 1019 - XII. Persönliche Hindernisse im einzelnen 1024 - XIII. Verschuldete und unverschuldete persönliche Verhinderung 1030 - XIV. Rechtsfolgen der verschuldeten persönlichen Verhinderung 1034 - XV. Rechtsfolgen der unverschuldeten persönlichen Verhinderung 1040 - XVI. Stellung eines Ersatzmannes durch den persönlich verhinderten Arbeitnehmer 1045 - XVII. Gesetzliche Ausnahmen nach BGB 324 11 1049 - XVIII. Gesetzliche Ausnahme nach BGB 616 1051 - XIX. Gesetzliche Ausnahme nach BGB 617 1067 - XX. Gesetzliche Ausnahmen nach HGB und SeemO 1070 XXI. Gesetzliche Ausnahme nach GewO 133c 1073 - XXII. Zwingender oder nicht zwingender Charakter der Ausnahmen 1075 - XXIII. Begrilndung des zwingenden Charakters der Ausnahmen 1081 - XXIV. Unmöglichkeit durch Einwirkung des Arbeitnehmers auf die Außenwelt 1088

39. Kapitel: Unterzeit, vom Arbeitgeber herrührend

1092

I. Das Interesse der Vertragsparteien an der Einhaltung der Arbeitszeit 1092 - 11. Keine Unterzeit vom Arbeitgeber herrilhrend bei Bestimmung der Arbeitszeit durch ihn selbst 1095 - 111. Fälle der vom Arbeitgeber verursachten Unmöglichkeit der Arbeit 1098 IV. Fälle bei Möglichkeit der Arbeitsleistung 1102 - V. Rechtsfolgen im allgemeinen 1110 - VI. Rechtsfolgen bei Unmöglichkeit 1113 - VII. Natur der «Gegenleistung» aus BGB 324 I 1117 - VIII. Vom Arbeitgeber verursachte, nicht verschuldete Unmöglichkeit 1124 - IX. Unterlassung der Arbeit wegen rilckstandiger Leistung des Arbeitgebers 1128 - X. Der Tatbestand des Annahmeverzugs 1130 - XI. Das Tatbestandsmerkmal des Leistungsangebots 1137 - XII. Die Ausnahmetatbestande des Annahmeverzuges 1141 XIII. Nicht durch Vorbehalt berechtigte Ablehnung der Arbeit 1145 - XIV. Ende des Annahmeverzugs 1150 - XV. Rechtsfolgen des Annahmeverzugs 1152 - XVI. Spezielle Rechtsfolgen bei Zeitlohnverträgen 1154 - XVII. Ausnahme von der Entgeltreduktion: BGB 615 1158 - XVUI. Abweichende Regelungen 1164

40. Kapitel: Unterzeit, von beiden Parteien herrührend

1167

I. Einseitige und vereinbarte Unterzeit 1167 - 11. Verhältnis zu Unmöglichkeit, Verschulden, Verzug 1170 - III. Pflicht zur Gewährung der Unterzeit 1172 - IV. Bestimmung des Endes der Unterzeit 1178 - V. Rechtsfolgen der Vereinbarung von Unterzeit 1179 - VI. Vergütungspflicht bei Naturallohn und Ersatznatur der Vergütung 1189

41. Kapitel: Unterzeit, von keiner Partei herrührend I. Unterteilung 1191 - 11. Sachliche Unmöglichkeit 1192 - III. Rechtliche Unzulassig-keit 1198 - IV. Unterschiede der Fälle rechtlicher Unstatthaftigkeit 1206 - V. Rechtsfolgen: keine Nachleistungspflicht, Kündigungsrecht 1208 - VI. Rechtsfolgen: Lohnausfall 1210

1191

12

Inhaltsverzeichnis

- VII. Ausnahmen vom Lohnausfall 1214 - VIII. Lohnersatz und Anrechnungspflicht 1221

42. Kapitel: Überzeit

1223

I. Juristische Unterschiede von Über- und Unterzeit 1223 - 11. Rechtswidrige Überzeit: strafrechtliche und zivilrechtliehe Sanktionen 1225 - lll. Ursprung rechtmäßiger Überarbeit 1230 - IV. Vereinbarte Überzeit 1233 - V. Rechtsfolgen rechtmäßiger Überzeit 1238 - VI. Nichtvergütung bei Überzeit 1241 - VII. Vergütung anderer Art oder nach anderem Lohnansatz 1246

43. Kapitel: Komplizierter Zeitlohnvertrag

1248

I. Übersicht 1248 - 11. Progressiver und degressiver Zeitlohn 1248 - 111. Lohnsatz nach Art oder Ort der Arbeit wechselnd 1251 - IV. Natural- oder beweglicher Geldlohn zugleich mit festem Geldlohn 1253 - V. Lohnsätze rur längere und kürzere Zeitabschnitte 1256 VI. Für längeren Zeitabschnitt verhältnismäßig kleinerer Lohnsatz 1259 VII. Mehrere Lohnsätze für verschieden gelegene Arbeitszeiten 1261

8. Abschnitt: Akkord

1271

44. Kapitel: Tatbestand

1271

I. Anwendungsgebiet 1271 - 11. Terminologie der Gesetze 1273 - III. Zweierlei Gestaltung des Tatbestandes durch die Parteien 1278 - IV. Unmittelbarer und mittelbarer Arbeitserfolg 1281 - V. Wechsel des Arbeitserfolges bei gleicher Arbeitsart 1283 VI. Beurkundung und generelle Festlegungen des Akkordes 1285 - VII. Lohnbestimmung und Lohnberechnung 1288 - VIII. Stillschweigende Vereinbarung von Akkordlohn 1299 - IX. Blinder Akkord 1304 - X. Einheitsakkord und Stücklohnakkord 1309 - XI. Isolierter Akkord und Serienakkord 1314 - XII. Ort der Arbeit 1321 - XIII. Akkord und Arbeitszeitbestimmung 1330 - XIV. Person des Akkordlohnarbeiters 1333 XV. Gruppenakkord als Sondertatbestand 1337

45. Kapitel: Gruppenakkord

1338

I. Begriff, Erscheinungsformen und wirtschaftliche Bedeutung 1338 - 11. Ursache oder Zweck 1347 - 111. Zustandekommen und Teilnehmerzahl 1353 - IV. Innere Organisation 1363 - V. Rechtsfolgen rur die Außenbeziehung zum Arbeitgeber 1367 I. Entgeltleistung 1368 - 2. Arbeitsleistung 1373 - 3. Gemeinsames und besonderes Arbeitsverhältnis 1380 - VI. Rechtsbeziehungen im Innenverhältnis 1385 - I. Gesellschaftsvermögen 1385 - 2. Beendigung des Arbeitsverhältnisses 1389 - 3. Folgen der Beendigung der Gesellschaft 1391 - VII. Lücken der Gesetzgebung 1395

46. Kapitel: Rechts/olgen I. Unterschiede zum Zeitlohnvertrag 1397 - 11. Negative Rechtsfolge 1399 - m. Positive Rechtsfolge 1404 - IV. Relative Entgeltvergrößerung bei Einheitsakkord 1408 V. Lohninteresse an der Größe des Arbeitserfolges 1412 - a) Stückzahl und Stockzählung 1413 - b) Femhaltung von Nebenarbeit 1415 - c) Verkürzung der relativen Arbeitszeit 1417 - d) Ungeregelte und übermäßige Arbeitszeit 1421 - e) Folgen der Arbeitshast 1425 - VI. Positive Rechtsfolge: Entgeltverkleinerung bei Effektverkleinerung

1397

Inhaltsverzeichnis

13

1427 - VII. Abbruch: Begriff und Ursachen 1429 - Vlll. Abbruch: Entstehung des ganzen Lohnanspruchs als Ausnahme 1435 - IX. Abbruch: Minderung oder Versagung des Entgelts als Regel 1438 - X. Abbruch: Versagung des Entgelts 1440 - Xl. Abbruch: Minderung des Entgelts 1444 - XII. Abbruch: Private Regelung des Entgeltanspruchs 1449 - XIII. Abbruch: Vergütung mangels ausdrücklicher Regelung 1452 - XIV. Abbruch: Bemessung der Entgeltleistung 1456

47. Kapitel: Unterwirkung, vom Arbeitnehmer herrührend

1460

1. Begriff der Unterwirkung 1460 - 11. Einteilung der Unterwirkung 1464 - lll. Private Reaktionen gegen Überschreitung der Lieferzeit 1468 - IV. Gesetzliche Reaktionen gegen Überschreitung der Lieferzeit, unabhängig vom Verschulden 1470 - V. Verschuldete Überschreitung der Lieferzeit 1476 - VI. Quantitative Unterwirkung ohne Bezug auf Lieferzeit 1481 - VII. Quantitative Unterwirkung: Lohnminderung 1485 - Vlll. Quantitative Unterwirkung: übrige Rechtsfolgen 1493 - IX. Quantitative Unterwirkung: unverschuldete und verschuldete Unmöglichkeit 1496 - X. Qualitative Unterwirkung: Erscheinungsformen und Bedeutung 1499 - Xl. Qualitative Unterwirkung: Interessenlage und private Regelung 1507 - XII. Qualitative Unterwirkung: gesetzliche Regelungen beim Werkvertrag 1512 - XIII. Qualitative Unterwirkung: gesetzliche Regelungen beim Dienstvertrag 1518 - XIV. Qualitative Unterwirkung: gesetzliche Regelung bei anderen Arbeitsverträgen 1523

48. Kapitel: Unterwirkung, vom Arbeitgeber herrührend

1536

1. Begriff und Einteilung 1536 - 11. Nichtannahme der Leistung 1538 - IlI. Annahmeverzug durch unterlassene Mitwirkung 1546 - IV. Rechtsfolgen des qualifizierten Annahmeverzugs 1550 - V. Qualifizierter Annahmeverzug: Befreiung des Arbeitnehmers 1556 - VI. Qualifizierter Annahmeverzug: Kündigung 1558 - VII. Persönliche Verhinderung des Arbeitgebers 1561 - Vlll. Eingriff des Arbeitgebers in den Akkordvollzug 1563 - IX. Mittelbar vom Arbeitgeber herrührende Unterwirkung 1570

49. Kapitel: Unterwirkung, von beiden Parteien herrührend

1573

1. Nicht verabredete und verabredete Unterwirkung 1573 - 11. Direkt vereinbarte qualitative oder quantitative Unterwirkung 1574 - IlI. Vereinbarung von Unterzeit 1576 IV. Rechtsfolgen der Vereinbarung von Unterzeit 1578 - V. Rechtsfolgen der quantitativen Unterwirkung 1579

50. Kapitel: Unterwirkung, von keiner Partei herrührend

1581

1. Arten 1581 - 11. Rechtsfolgen im allgemeinen 1584 - IlI. Rechtsfolgen beim Dienstvertrag 1585 - IV. Rechtsfolgen beim Werkvertrag 1588 - V. Rechtsfolgen beim Verlagsvertrag 1593 - VI. Rechtsfolgen bei Sachtransportverträgen 1595 VII. Rechtsfolgen bei Personentransportverträgen 1596

51. Kapitel: Komplizierter Akkord 1. Erscheinungsformen 1598 - 11. Mehrere Vergütungen rur verschiedene Aufgaben 1602 - IIJ. Mehrere Vergütungen rur dieselbe Aufgabe 1605 - IV. Zeitersparnisprämie 1607 V. Zwei Vergütungen nach der Größe des Erfolgs 1609 - VI. Degressive Vergütung 1610 - VII. Wechsel des Lohnsatzes innerhalb der Vertragszeit 1612 VIIJ. Besonderer Lohn rur Überzeitarbeit 1613

1598

14

Inhaltsverzeichnis

9. Abschnitt: Kombination von Zeitlohnvertrag und Akkord

1619

52. Kapitel: Abgrenzung

1619

I. Keine dritte Grundform 1619 - 11. Außerhalb des Vertrages bleibende Annäherung der Grundformen 1622 - IIJ. Zeitlich bemessene Teilzahlungen beim Akkord 1624 IV. Eintritt von Zeitlohn bei Störung des Akkordvollzugs 1628

53. Kapitel: Tatbestand

1630

I. Sukzessive Kombination 1630 - 11. Alternative Kombination 1635 - 1. Akkord mit Zeitlohngarantie 1636 - 2. Zeitlohnvertrag mit Garantie eines Mindesterfolgs 1640 IIJ. Kumulative Kombination 1643 - 1. Zeit- und Akkordlohn flIr dieselbe Arbeit 1643 2. Akkordlohn mit Zuschlag von Zeitlohn 1646 - 3. Kumulative Kombination fiir verschiedene Aufgaben 1648 - IV. Varietaten 1650

54. Kapitel: Rechts/algen

1651

I. Zwecke der Verbindung der Grundformen 1651 - 11. Rechtsfolgen der sukzessiven Kombination 1654 - IIJ. Rechtsfolgen der alternativen Kombination 1657 - 1. Garantie des Zeitlohnes 1657 - 2. Primärer Zeitlohn 1662 - IV. Rechtsfolgen der kumulativen Kombination 1664

10. Abschnitt: Rechtsstellung der Grundformen und ihrer Kombination

1667

55. Kapitel: Begriff und praktische Bedeutung

1667

I. Aufgabe 1667 - 11. Umfang der Aufgabe 1668 - IIJ. Subsumtion unter Dienst- oder Werkvertrag 1670 - IV. Gesetzliche oder vertragliche Zuordnung 1671 - V. Unzulässigkeit der Subsumtion nach den Rechtsfolgen 1674 - VI. Subsumtion nach dem Tatbestand 1678 - VII. Vergleich der Rechtsfolgen von Dienst- und Werkvertrag 1680VßI. Dienst- und Werkvertrag: Gemeinsame Rechtsfolgen 1699 - IX. Dienst- und Werkvertrag: Bilanz der Unterschiede in den Rechtsfolgen 1707

56. Kapitel: Rechtsstellung des Zeitlohnvertrages

1709

I. Zeitlohnvertrag als Dienstvertrag 1709 - 11. Möglichkeit und Notwendigkeit der Anwendung von Dienstvertragsrecht auf den Zeitlohnvertrag 1713 - IIJ. Anerkennung in der Literatur 1716 - IV. Ausnahmslosigkeit der Regel 1720

57. Kapitel: Rechtsstellung des Akkordes I. Gebiet des Problems 1723 - 11. Der Akkord als Werkvertrag nach BGB 1724 IIJ. Akkord als Dienstvertrag nach BGB 1730 - IV. Werkvertrag und Dienstvertragsakkord: Abgrenzungsversuche 1733 - V. Reichsgesetzlich unter Dienstvertragsrecht gestellte Akkorde 1743 - VI. Leistungsfähigkeit der Regel über die Rechtsstellung des Akkordes 1751

1723

Inhaltsverzeichnis

58. Kapitel: Rechtsstellung der Kombination

15

1759

I. Ortung des Problems 1759 - 11. Rechtsstellung der sukzessiven Kombination 1761 - III. Rechtsstellung der alternativen Kombination 1762 - IV. Rechtsstellung der kumulativen Kombination 1763

59. Kapitel: Locatio conductio operarum und operis

1768

I. Gleichsetzung mit Dienst- und Werkvertrag des BGB 1768 - H. Locatio operarum 1769 - III. Locatio operis 1776 - IV. Inkongruenz der römischen Vertragstypen mit denen des BGB 1784

Sachwortverzeichnis

1787

Vorwort des Herausgebers I. Philipp Lotmar, der Begründer des deutschen wie des schweizerischen I Arbeitsrechts, wurde am 8. September 1850 als Sohn des Kaufmanns Heinrich Lotmar (1814-1857) und der Bankierstochter Rosette, geb. Florsheim (1822-1866), in Frankfurt a.M. geboren, verbrachte aber seine Jugendjahre in Paris 2 • Dorthin hatte sich sein Vater als Privatier zurückgezogen, nachdem er in den politisch und wirtschaftlich unruhigen Zeiten des Jahres 1848 die Familienfirma Benedict Lotmar et fils, eine Seidenmanufaktur in Lyon, verkauft hatte. Dieses florierende Unternehmen war von dessen Vater Benedict Loeb begründet worden, der mit seiner Ehefrau Golde, geb. Ochs, aus der «freien Reichsstadt» Wetzlar nach Frankreich gezogen war, um den Beschränkungen des deutschen Ghettolebens zu entfliehen und von den bürgerlichen Freiheiten Gebrauch zu machen, die Frankreich nach der Revolution von 1791 den Juden gewährte. Im Jahre 1832 nahm die Familie Loeb den Namen Lotmar an, der Sohn Benjamin Loeb den Namen Heinrich Lotmar. Nach dem frühen Tode des Vaters zog die Mutter mit Philipp und seinen drei Schwestern wieder nach Frankfurt zurück, wo Philipp das Gymnasium absolvierte. Als auch die Mutter starb, wurden die Kinder von einem Vormund, einem vermögenden Frankfurter Bankier, betreut. 1869 verließ Philipp Frankfurt und studierte Rechtswissenschaft in Heidelberg, Göttingen (u.a. bei Jhering) und seit 1871 in München, wo er «Lieblings- und Muster-

Zur hier nur kurz behandelten Bedeutung Lotmars für das Arbeitsrecht der Schweiz siehe die von mir herausgegebene Aufsatzsammlung: Phi/ipp Lotmar, Schweizerisches Arbeitsvertragsrecht, Bem 1991, insbesondere dort meine Einleitung S. 7-27 (l8ff.). Soweit die folgenden Angaben über den Lebenslauf von den Darstellungen von Heinrich ritze in Deutsches Biographisches Jahrbuch IV, 1929, S. 172-180, und Joachim Rückert in Neue Deutsche Biographie XV, 1987, S. 24If., abweichen oder diese ergänzen, beruhen sie auf Familiendokumenten, die mir von der Enkelin Lotmars, Frau Paula Lotmar (Kilchberg/ZH), sowie dem Urenkel Gerold Lotmar (Zürich) zugänglich gemacht worden sind.

18

Vorwort des Herausgebers

schüler»3 des berühmten Pandektisten Alois Brinz (1820-1887) wurde. Nach dem ersten Staatsexamen 1873 in Berlin promovierte er 1875 in München mit einer für damalige Zeiten umfangreichen, dogmatisch ausgerichteten Dissertation «Über causa im römischen Recht. Ein Beitrag zur Lehre von den Rechtsgeschäften» (Verlag Theodor Ackermann, München 1875, 179 S.), an der «das umfassende Quellenstudium, die Schärfe und Selbständigkeit des Denkens und das bedeutende exegetische Talent des Verfassers»4 gerühmt wurde. Bereits 1876 habilitierte er sich dann für römisches Recht mit einer historisch ausgerichteten Schrift «Zur legis actio sacramento in rem» (Verlag Theodor Ackermann, München 1876, 145 S.), die allerdings stark kritisiert wurde5, woran auch die 1878 erschienene Verteidigungsschrift «Kritische Studien in Sachen der Contravindication» nichts ändern konnte 6 • Nach der Habilitation heiratete Lotmar 1876 seine große Liebe, Paula Bacher (1855-1915), Tochter des Mannheimer Kaufmanns lsaak Bacher und dessen Ehefrau Auguste Pfeiffer, und zwar trotz der wiederholten warnenden Hinweise seines späteren Schwagers Albert Bacher auf die ärztliche Prognose über deren Gemütskrankheit. Albert Bacher, dem späteren Amtsgerichtsrat in Böblingen, blieb Lotmar in enger Freundschaft lebenslang verbunden. Seine Habilitationsschrift und auch sein hiermit wieder neu vorgelegtes magnum opus: Der Arbeitsvertrag (2 Bde. Leipzig 1902/08) sind ihm gewidmet. Der Ehe entstammten zwei Söhne: Heinrich (1877-1930) und Fritz (1878-1964). Das Familienleben war aber von Anfang an durch die häufigen Sanatoriumsaufenthalte der Ehefrau überschattet. Gesellschaftliche Kontakte bestanden nur mit wenigen und engen Freunden. Näheres ist darüber dem umfangreichen Briefwechsel zu entnehmen, den Lotmar mit seinem Studienfreunde Kar! von Amira, dem berühmten Germanisten, nach dessen Berufung auf einen Lehrstuhl in Freiburg (Br.) und später von Betn aus auch nach Amiras Rückkehr auf einen Lehrstuhl in München bis zu seinem Tode führte 7 • Aus diesem ergibt sich, Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft III 2, 1910, S. 844. EiseIe in KritV 20 (1878), S. I ff. Eise/ein KritV 19 (1877), S. 512ff.; Bekkerin Jen.Lit.Ztg. 1876, 804f.

Näher:

ritze (N. 2), S. 173.

Dieser ist unter der Signatur Amiraiana I in der Handschriftenabteilung der Bayerischen Staatsbibliothek in München zu finden. Da Rechtshistoriker glücklicherweise alles aufzuheben pflegen, besteht er aus 334 Nummern, von denen aber leider bereits einige fehlen. Er beginnt mit einem Brief von Lotmar vom 10.6.1875 und endet mit einem Brief vom 24.4.1922.

Vorwort des Herausgebers

19

daß neben seinem Schwager Bacher sowie einem Vetter seiner Frau, dem Dichter und Schriftsteller Dr. Ludwig Fulda, und von Amira eine besonders enge Beziehung zu einem weiteren Brinz-Schüler, Theodor Loewenfeld, bestand, ferner eine Freundschaft mit dem Münchner Privatdozenten und späteren o.Prof. für deutsches und bürgerliches Recht, römisches Recht und Zivilprozeßrecht, Friedrich Hellmann, und dem Volkswirtschaftler und späteren (Leipziger) Zeitungswissenschaftler Prof. Karl Bücher. Mit Theodor Loewenfeld, dem er seine 1896 in Leipzig erschienene, vielbeachtete Schrift «Der unmoralische Vertrag» widmete, verband ihn nicht nur eine lebenslange Freundschaft, sondern auch eine gleiche politische Gesinnung: Ihr gemeinsamer Protest gegen die Bismarck'sche Sozialistengesetzgebung veranlaßte Lotmar sogar (etwa 1878/79), in die sozialdemokratische Partei einzutreten 8 • Dieses soziale Engagement bedurfte bei einem Manne, der aus vermögendem Hause stammte und sich bis zum Ende des Ersten Weltkrieges finanziell in großbürgerlichen Verhältnissen befand, nicht nur für seine Familie einer Erklärung. Frau Caro, eine Verwandte aus London, gab sie in einer Familienchronik wie folgt: «He had an aversion to banking and trade in general ... The unearned income of his family, weighing heavily on his sensitive mind, produced a marked 'social conscience', and this urged hirn on, throughout his life, to take a passionate interest in living and working conditions of working men. His expounding of socialist ideas at the uni versity - where he was reading law - exc1uded an academic career in the Reich for which he longed; but Berne university was to offer hirn the chair for Roman law. It was thus free Switzerland that enabled hirn to create his standard work on labour legislation. He, the aesthetic individualist, surrounded by objets d'art and period furniture, was urged on by his sense of justice, to turn into a champion of socialism. Late in his life, in 1919, after imperial Germany had ingloriously crumbled, the shortlived 'Raeterepublik' of Bavaria was to remember his unflagging devotion to the socialist ideal by offering hirn the post of Minister of lustice. He might have shared the fate of Kurt Eisner, the murdered leader, had he not been shrewd enough to refuse.»

Siehe Joachim Rückert, Philipp Lotmar, in Helmut Heinrichs u.a. (Hg.): Deutsche Juristenjüdischer Herkunft, 1993, S. 331-353 (= geringfügig veränderte Fassung seiner Einleitung zu dem von ihm herausgegebenen Bande: Philipp Lotmar, Schriften zu Arbeitsrecht, Zivilrecht und Rechtsphilosophie, 1992), S. 335 N. 8.

20

Vorwort des Herausgebers

Obwohl Lotmar sich nicht im eigentlichen Sinne partei politisch betätigte, hat ihm sein Bekenntnis zur sozialdemokratischen Partei eine Privatdozentenzeit von 12 Jahren Dauer eingetragen9, an deren Ende er bereits mit dem Gedanken spielte, ein Medizinstudium aufzunehmen IO • Auch sein Freund Loewenjeldll , heute noch bekannt als Verfasser der grundlegenden Einleitung zu den frühen Auflagen des Kommentars von Staudinger zum BGB, brachte es schließlich nur zum Honorarprofessor und führte in München eine bekannte Anwaltskanzlei. Lotmar, der in München mit unbestrittenem Lehrerfolg regelmäßig römisches Privat- und Prozeßrecht, daneben auch Handels- und Wechselrecht und römische Rechtsgeschichte las, publizierte neben romanistischen Arbeiten l2 vor allem Rezensionsabhandlungen in der von Brinz herausgegebenen Kritischen Vierteljahrsschrift. Aus der eingehenden Auseinandersetzung mit Rudoif Leonhards «Irrtum bei nichtigen Verträgen nach römischem Rechte» (KritVjschr. 25, 1883, S. 268-341, und 26, 1884, S. 220-277) entstand sein Plan einer eigenen Darstellung des «Error nach römischem Rechte», die er im wesentlichen erst nach Abschluß seines Hauptwerkes über den Arbeitsvertrag in Angriff nahm, aber bis zu seinem Tode nicht mehr vollenden konnte. Brinz, der fest zu Lotmar stand und sich im Jahre 1883 über Prof. König bei der Regierung des Kantons Bern für ihn einsetzte 13 , sollte den Erfolg seiner Bemühungen, die zum Wintersemester 1888/89 erfolgte Berufung auf den Lehrstuhl für römisches

Hingegen spielte seine jüdische Abkunft, anders als man heute denken könnte, für die mangelnde Berufung an eine deutsche Universität nicht die entscheidende Rolle, da es für eine Berufung im Kaiserreich im allgemeinen nicht auf die Abstammung, sondern auf die religiöse Zugehörigkeit als Israelit ankam. Lotmar aber war Freidenker. Er hat nach der Erinnerung der Familie seine beiden Söhne freidenkerisch erzogen, indem er ihnen die Bibel vorlas und kritisch kommentierte. Der Zeitungsbericht im «Bund» vom l. Juni 1922 S. 3 über die «Leichenfeier für Prof. Dr. Ph. Lotmar» im Krematorium in Bern hält fest: «Eine geistliche Ansprache wurde nicht gehalten.» Daher auf jeden Fall unrichtig die Feststellung von Rückert (N. 8 S. 339) über ein «Festhalten» am jüdischen Glauben. Rückens indignierte Bemerkung, einiges meiner Darstellung von Leben und Werk Lotmars (siehe N. I) sei «recht großzügig von (ihm, Rückert) übernommen», ist wohl nur Zeugnis seiner Verdrängung der Tatsache, daß mir dieselben Quellen zur Verfügung standen wie ihm selbst. 10

Siehe Max Gmür, Nachruf in ZBJV 58, 1922, S. 263-268 (265).

Spitzname im Freundeskreis: Cato (siehe Rücken, N. 8, S. 333 Anm. 3). Über Loewenfeld siehe loachimRückert in der Neuen Deutschen Biographie XV, 1987, S. 91f. 11

12 Die oben erwähnte Schrift von 1878 über die Contravindication und der Beitrag «Plus est in re ... » in der Festgabe W.v.Planck, 1887, S. 57-115. 13 Brief Lotmars an v.Amira vom 3. Okt. 1888; Rückert (N. 8, S. 336 Anm. 16) berichtet über einen Brief aus demselben Jahr von Brinz an Prof. Seydel.

Vorwort des Herausgebers

21

Recht der Universität Bem, nicht mehr erleben. Er starb am l3. September 1887. Lotmar widmete ihm nicht nur einen eingehenden Nekrolog in der Allgemeinen Deutschen Biographie Bd. 47 (1903), S. 241-258 14, sondern führte auch die von Brinz begonnene 2. Auflage seines berühmten Pandektenlehrbuchs mit Bd. 3 11 2: «Die Familienrechte und die Vormundschaften» (1889) und Bd. 4: «Von den Handlungen» (1892/94) zu Ende. In Bern bezog der 38jährige Lotmar mit seinen beiden Söhnen und einer Haushälterin das 5-Zimmer-Haus am Feldeggweg Nr. 3 im Kirchenfeld. Die eben bereits zitierte Londoner Quelle schildert einen Familienbesuch bei «uncle Philip in Berne» wie folgt: «A black-dressed housekeeper with starched bonnet would open the door and show them to their rooms. His was a sombre, dignified house, filled with heavy period fumiture and surrounded by a shady garden that sloped down to the river». Lotmars Frau hat dieses Haus nur zu kurzen Besuchen betreten und blieb bis zu ihrem Tode 1915 in Münchner Sanatorien l5 • Diese familiäre Situation überschattete Lotmars ganzes Leben, so daß in allen zeitgenössischen Schilderungen seines Wesens seine «stark in sich gekehrte Persönlichkeit» (Titze) und «stille Gelehrten natur» (Gmür) hervorgehoben wird. In den Worten der Familie: «Misfortune had turned hirn into a tacitum introvert who found solace in his worb>, und zu Recht macht der Biograph Heinrich Titze auf folgendes aufmerksam: «Gegenüber der Selbstbespiegelung, von der auch die Werke berühmter Gelehrter nicht immer frei sind, ist es nicht unangebracht, darauf hinzuweisen, daß der viel bewunderte «Arbeitsvertrag», der die Forscherarbeit eines Menschenlebens in sich schließt, ohne jedes Vorwort erschienen ist. Darin offenbart sich tiefinnerste Bescheidenheit; es offenbart sich darin aber auch eine Keuschheit, die es ablehnt, der Öffentlichkeit Einblick zu gewähren in die Geheimnisse des Innenlebens»16. Was Lotmar in der Folgezeit in Forschung und Lehre an der Universität Bern geleistet hat, ist bewunderungswürdig. Er war einstimmig als Nach-

14 Hingegen stammte der mit «Z.» gezeichnete Nachruf aus dem Jahre 1888 in der Allgemeinen Zeitung entgegen der Annahme von Titze (N. 2, S. 174) nicht von Latmor, sondern vom Schwager von Brinz, der mit einer Karoline Zenetti verheiratet war.

15 Im Eugen-Huber-Archiv des Schweiz. Bundesarchivs befindet sich ein sehr freundschaftlich gehaltener Brief Latmars an Eugen Huber aus Genua vom 25.3.1898, in dem er das Ehepaar Huber um einen Besuch während ihrer Italienreise bittet, jedoch sie auffordert, nicht zu bleiben, da es seiner Frau gesundheitlich schlecht gehe und sie «noch Patientin» sei. 16

Titze (N. 2), S. 179.

Vorwort des Herausgebers

22

folger auf den Lehrstuhl des von Greifswald nach Bern geholten 17 , aus Schlesien stammenden RömischrechtIers Julius Baron (1834-1898) gewählt worden, der nach Bonn berufen worden war. Dieser, Verfasser eines bekannten Pandektenlehrbuchs, zählte zu den innerhalb der Universität Bern stark vertretenen sog. Kathedersozialisten 18• Diese (politisch oft unterschiedlich einzuordnen) waren sich einig in der Annahme, daß die «soziale Frage», d. h. die notwendige Sozial reform wesentlich nur durch eine Rechtsreform zu verwirklichen sei. Der Entschluß der Fakultät, Lotmar mit der Nachfolge Barons zu betrauen, hätte nicht besser sein können. Zunächst hat er, was heute vergessen ist, während seines 34jährigen Wirkens in Bern das römische Recht tatkräftig gefördert, und zwar durch die bereits erwähnte Fertigstellung der 2. Auflage des Pandektenlehrbuchs von Brinz sowie durch mehrere Abhandlungen 19• Recht bald aber führte ihn sein soziales Engagement zu seinem eigentlichen Lebenswerk, für das sein Name heute international steht, nämlich zur Begründung des Arbeitsrechts als eigenständiger Rechtsdisziplin 20 • Das hatte sich bereits durch einige rechtsphilosophische Publikationen angekündigt, die aus allgemeinverständlich gehaltenen Vorträgen hervorgegangen sind, nämlich: Vom Rechte, das mit uns geboren ist. Die Gerechtigkeit. Zwei Vorträge, Bern 1893; Der unmoralische Vertrag, Leipzig 1896, und seine Berner Rektoratsrede: Freiheit der Berufswahl, München 1898. Auf der Grundlage der heute vergessenen Rechtsphilosophie von Ludwig Knapp21 werden hier sozialdemokratische Ideen geäußert, die heute zwar 17 Mit Lotmars Nachfolger Peter Tuor wurde dann der erste Schweizer als Ordinarius für römisches Recht an der Universität Bem gewählt. Diesem folgte Alexander Beek und diesem wiederum der aus Deutschland stammende Horst A. Kaufmann. 18 Näher dazu Pio Caroni: Kathedersozialismus an der juristischen Fakultät (1870-1910), in: Hochschulgeschichte Bems 1528-1984, Bem 1984, S. 202-237. 19 Die Verteilung der Dosfrüchte nach Auflösung der Ehe, JheringsJb. 33 (1894), 225-298; Zur Geschichte des interdictum quod 1egatorum, ZRG Rom. 31 (1910), 89-158; Zu Marc Aurels Erlaß über die Freilassungsauflage, ebd. 33 (1912), 304-382; Lex Julia de adulte-riis und incestum, in Melanges P.F. Girard, Paris 1912, Bd. 2 S. 119-143; Die Litiskontestatio im römischen Akkusationsprozeß, SchweizZStr. 31 (1918),249-279; ferner Rezensionen in KritV Bde. 31, 32, 34 und 35.

20 Hugo Sinl.heimer: Jüdische Klassiker der deutschen Rechtswissenschaft, 1937, Nachdruck 1953, S. 207-224 (225): «Wie Goldschmidt der wissenschaftliche Pionier auf dem Gebiete des Handelsrechts war, so ist Lotmar der wissenschaftliche Pionier auf dem Gebiete des Arbeitsrechts»; Roland Dubischar: Zur Entstehung der Arbeitsrechtswissenschaft als Scientific Comrnunity, RdA 1990,83-87 (83): «Gründervater der Disziplin».

21

System der Rechtsphilosophie, Erlangen 1857, Neudruck Aalen 1963.

Vorwort des Herausgebers

23

auch in bürgerlichen Kreisen gängig sind, die damals aber Mut erforderten, wenn man sie in einer bürgerlichen Umgebung vertrat. Lotmar hat es während seines ganzen Lebens, insbesondere aber in seinem Eintreten für die Belange der Arbeiterschaft, an diesem Mut nie fehlen lassen. Wie die Familie berichtet, ist er als weithin bekannter Universitätsprofessor, der er war, regelmäßig am I.-Mai-Umzug in Bern mitmarschiert. Mut bewies er auch bei seinem Auftritt auf dem schweizerischen Juristentag 1902, wo seine Grundanschauungen, wie er erwartet hatte, durch die anwesenden Juristen mit Einschluß des damaligen Justizministers als einseitig und weltfremd abqualifiziert wurden, und zwar in Fragen, deren Evidenz uns heute weithin selbstverständlich erscheine2. Die erste speziell arbeitsrechtliche Publikation Lotmars erscheint in seinem 45. Lebensjahr. Nachdem sein Freund Theodor Loewenfeld bereits das Dienstvertragsrecht im ersten Entwurf zum BGB einer Kritik unterzogen hatte 23 , äußert Lotmar sich jetzt zum 2. Entwurf: «Der Dienstvertrag nach dem zweiten Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich» (Brauns Archiv 8, 1895, 1-74). 5 Jahre später folgt die grundlegende Abhandlung «Die Tarifverträge zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer» (Brauns Archiv 15, 1900, 1-122), mit der er zum «rechtswissenschaftlichen Entdecker des Tarifvertrags in Deutschland»24 wurde. Und dann bereits kommt als «Pioniertat der Rechtswissenschaft»2~ das magnum opus von 1850 Seiten (122 S. davon nehmen allein die Sachregister ein, die von seinem Sohn Fritz 26 erstellt wurden 27 ): Der Arbeitsvertrag nach dem Privat22 Siehe Philipp Llitmar, Schweizerisches Arbeitsvertragsrecht (hg. von M. Rehbinder), 1991, S. 85-117.

23 Loewenfeld, Über den Dienst-, Werk- und Auftragsvertrag nach dem Entwurfe des bürgerlichen Gesetzbuches. Mit besonderer Rücksicht auf die Verhältnisse der Rechtsanwaltschaft, der medizinischen Praxis und andere wissenschaftliche Berufe, 1889. Später äußerte sich Loewenfeld zu Fragen der Koalitionsfreiheit: Kontraktbruch und Koalitionsrecht, Brauns Archiv 3 (1890),383-488; Koalitionsrecht und Strafrecht, ebd. 14 (1899), 471-602. 24

So Sinzheimer (N. 20), S. 218 Anm. 4.

25 Hans Hattenhauer, Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des deutschen Rechts, 3. A. 1983, S. 172. 26 Ein Jugendfreund von Fritz Lotmar war der Maler Paul Klee. Dieser berichtete seiner Verlobten über eine politische Diskussion der aktuellen Ereignisse der ersten russischen Revolution von 1905 im Hause Lotmars: «Gestern war bei Lotmars die Rede von Rußland. Den Alten habe ich noch nie so aufgeregt gesehen ... Ich könnte niemals so wild Partei ergreifen» (zitiert nach Gregor Wedekind. Paul Klees sozialdemokratische Ahnungen. Der Künstler im Angesicht der Revolution, Neue Zürcher Zeitung Nr. 287 vom 9JIO. Dez. 1995, S. 67f.). Philipp Lotmar machte Klee die Memoiren des ihm bekannten Sozialisten Leo Deutsch über

Vorwort des Herausgebers

24

recht des Deutschen Reiches (Verlag Duncker & Humblot, Leipzig), Bd. I: 1902; Bd. 2: 1908. Daß Lotmar mit diesem Werk in die Geschichte der Rechtswissenschaft eingehen würde, wurde noch zu seinen Lebzeiten erkannt. Auf Betreiben ihres Dekans 28 Heinrich Lehmann wurden als die ersten Ehrendoktoren der wiederbegründeten juristischen Fakultät in Köln am 21. März 1921 «drei Männer der Arbeit» geehrt, nämlich earl Duisberg (Geheimer Regierungsrat in Leverkusen)29, Heinrich Brauns (Reichsarbeitsminister in Berlin) und Philipp Lotmar (Professor der Rechtswissenschaft in Bern). Lotmar wurde als «theoretischer Vorkämpfer des Arbeitsrechts» gekennzeichnet und mit folgenden Worten gewürdigt: «Lotmar endlich wird als Gelehrter gerühmt: der sich in seinen Schriften als Künder neuer fruchtbringender Gedanken von bleibendem Wert erwiesen hat, der namentlich durch seine Werke über den Arbeitsvertrag die Fackel der Erkenntnis zu neuen Rechtsgebieten vorgetragen hat, der seit Jahrzehnten als angesehener und erfolgreicher Rechtsgelehrter an einer Universität der uns befreundeten Schweiz wirkend dazu beiträgt, das Ansehen des deutschen Namens und der deutschen Rechtswissenschaft im Ausland zu erhalten und zu mehren».

Lotmar war jedoch nicht nur ein wegen seiner politischen Überzeugungen stellungsloser deutscher Privatdozent, dem die Schweiz die Möglichkeit geboten hat, in abgeschiedener Ruhe das deutsche Arbeitsrecht zu begründen, sondern er war zumindest ebenso ein echter Gastarbeiter in dem Sinne, daß er nicht nur zum eigenen und seines Heimatlandes Nutzen, sondern auch zum Nutzen seines Gastlandes tätig war. Mit der ihm eigenen Gradlinigkeit hat er seine Forderungen nach einer Reform des Dienstvertragsrechts auch für sein Gastland, die Schweiz, vertreten. Besonders eindrucksvoll ist dabei, wie er sich auf dem Schweizerischen Juristentag weigerte, der schweizerischen Eigenart zu entsprechen und nur einen Minimalkonsens anzustreben 30• Wenn die Schweiz - ein reiches Land - in Fragen

dessen Gefangenschaft in Sibirien sowie Oscar Wilde's Essay «Der Sozialismus und die Seele des Menschen» zugänglich und hat dadurch Klees politisches Weltbild sowie die Entstehung seines Jugendwerkes nachweislich beeinflußt (so näher ebd.). 27

Die Einrichtung des Universitätsassistenten war damals unbekannt.

H. Lehmann hat noch im selben Jahr als Rektor der Universität Köln seine Rektoratsrede gehalten über «Grundgedanken des neuen Arbeitsrechts», veröffentlicht 1922. 28

29 Als Leiter der Farbenfabriken, Mitbegründer des Vereins für «Recht und Wirtschaft», Förderer des Patentrechts und Begründer der Notgemeinschaft der deutschen Wissenschaft.

30

S.O. N. I, S. 115.

Vorwort des Herausgebers

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des Arbeits- und Sozialrechts notorisch an «helvetischer Verspätung» leidet, so ist das ihrer von vielen hochgerühmten politischen Klugheit zuzuschreiben, die nur das fordert, was die politisch ausgelotete Mehrheit ohnehin nicht mehr bestreitet. Dies war nicht Lotmars Sache. Max Gmür sagt dazu in seinem Nachruf: «Stets hat er, wo er das Recht auf seiner Seite glaubte, auch den 'Kampf ums Recht' mit alle Schärfe durchgeführt und die klugen Kompromisse verabscheut»J'. Doch kehren wir zunächst noch einmal zu den Lebensumständen von Lotmar zurück. Auch wenn seine Schüler Max Gmür, der spätere Kollege, und Eduard Eichholzer, später Chefbeamter der Eidgenössischen Arbeitsverwaltung, seine Schroffheit beklagen J2 : Lotmar hat sich als Wissenschaftler wie als Lehrer allgemeiner Anerkennung erfreut, insbesondere in seinem Lehrgebiet, dem römischen Recht H • In einem Zeitungsartikel zum 70. Geburtstag heißt es: «Das Studium des römischen Rechts an der Universität Bern genießt, dank dem Inhaber des Lehrstuhls, im In- und Ausland einen vorzüglichen Ruf»34. Im Nachruf in der Neuen Berner Zeitung vom 31.5.1922 heißt es: «Seine ernste, manchmal harte und herbe Art, seine strenge, unerbittliche Sachlichkeit macht ihn zwar nicht populär im ordinären Sinne des Wortes; sie pflanzte aber tiefe Ehrfurcht vor einer überragenden Persönlichkeit in die Herzen seiner Schüler. Überaus klar, prachtvoll systematisiert wie das Recht, das er lehrte, war sein Vortrag; manch einem jungen Erstsemestrigen mag die würdige Gestalt vorn auf dem Katheder mit dem feinen Gelehrtengesicht, den von leidenschaftlichem Feuer sprühenden Augen als die Verkörperung des jus Romanum selber vorgekommen sein». Der Vater des heutigen schweizerischen Arbeitsvertragsrechts, Prof. Walther Hug, weIcher auf Veranlassung seines Zürcher Lehrers Prof. August Egger kurz nach dem ersten Weltkrieg noch einige Vorlesungen bei Lotmar besuchte, erinnerte sich, daß Lotmar die Vorlesungen in einem altväterlichen Gehrock hielt. Er sei ihm - wie er mir sagte - wie ein preußischer (!) Geheimrat vorgekommen (und damit in der Schweiz irgendwie out of place). Auch Bundesrichter Amold Gysin erinnerte sich an den Gehrock

JI

N. lOS. 267.

32 GmÜrebd.; Eichholzer: Ein Professor des altrömischen Rechts, Philipp Lotmar, als Förderer des modemen schweizerischen Arbeitsvertragsrechts, Gewerkschaftliche Rundschau 66 (1974), 145-150 (147).

33

Eichholzer ebd. 148. Gmür ebd. 265: «Glänzende Lehrtätigkeit».

34

Der Bund vom 8. Sept. 1920, S. 3.

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Vorwort des Herausgebers

und charakterisierte Lotmar wie folgt: «Vater und Bahnbrecher des modernen Arbeitsrechts, als solcher anerkannt noch heute im Ausland, 'hauptverantwortlich' bei uns für die frühe, wegweisende Rezeption des Gesamtarbeitsvertrages im Obligationenrecht. Der alte Herr mit weißem Bart und etwas strengem Blick betrat den Hörsaal des römischen Rechts nach meiner Erinnerung überhaupt nie anders als im würdigen Gehrock. Der Ruf größter Gelehrsamkeit ging ihm voran. Doch stand er in jenen letzten Jahren der akademischen Jugend schon etwas ferner. Man schätzte seine Vorlesung sehr, näherte sich ihm aber immerhin mit etwelcher Scheu»35.

Lotmars Nachkommen erinnern sich, daß die Inschrift des Bundeshauses (des schweizerischen Parlamentsgebäudes): «curia confoederationis Helveticae» von ihm formuliert wurde. Trotz seiner Verbundenheit mit der Schweiz ist er in all den Jahren deutscher Staatsangehöriger geblieben, was den Erwerb der schweizerischen Staatsangehörigkeit ausschloß. Während des 1. Weltkrieges bewies er seine nationale Einstellung, indem er fast sein gesamtes Vermögen in Kriegsanleihen anlegte. Das hatte nach dem Verlust des Krieges durch Deutschland für ihn verheerende Konsequenzen. Sein Sohn Fritz, inzwischen Berner Privatdozent für Innere Medizin (Nervenleiden)36, der auf dieselbe Weise sein Vermögen verloren hatte, sah sich gezwungen, seinen eigenen Hausstand aufzulösen, und zog mit seiner Frau und drei Kindern in das Haus des Vaters. Lotmar mußte daher das Schlafzimmer mit seinem Enkel Walter teilen 3? Die große Kunstsammlung, die er hauptsächlich auf seinen vielen Italienreisen mit den Freunden von Amira und Loewenfeld erworben hatte, mußte verkauft werden 38 . Trotzdem schreibt er Anfang 1920 an von Amira, an finanziellen Sorgen sei kein Mangel. Zu seinem 70. Geburtstag, dem 8. Sept. dieses Jahres, überreichte

35

Amold Gysin: Rechtsphilosophie und Grundlagen des Privatrechts, 1969, S. 337.

36

Sein älterer Sohn Heinrich, der nach dem Studium der Chemie und der Nationalökonomie privatisierte, lebte - ledig - überwiegend im Tessin. 37 Dieser erinnert sich, daß sein Großvater in seinen letzten Lebenstagen nachts schwere Schmerzen gehabt haben müsse, da er unruhig geschlafen und gestöhnt habe. Nach seiner Erinnerung litt Lotmar an Gallensteinen. 38 Nur noch wenige Kunstgegenstände und Möbel, die den ausgesprochenen Schönheitssinn Lotmars erkennen lassen, befinden sich heute im Besitz der Enkel Walter und Paula. Dazu heißt es im Nachruf von Gmür(S. 268): «Lotmar war ein großer Literaturfreund und ein Kunstkenner ersten Ranges. Er liebte die Musik, vor allem aber die Werke der Malerei und Bildhauerei ... Er legte bedeutende Sammlungen an, und unserem Historischen Museum war er einer der treuesten Stützen und Berater».

Vorwort des Herausgebers

27

ihm die Fakultät eine etwas lieblos zusammengestellte 39 und ohne auswärtige Beteiligung erfolgte Festgabe (Bern 1920 mit Beiträgen von Max Gmür, Philipp Thormann, Walter Burckhardt, Ernst Blumenstein, Ernst Röthlisberger und M.R. Weyermann). Das Jahr zuvor (1919) hatte er seinen Freund Loewenfeld durch den Tod verloren. Jetzt macht sich ein Herzleiden bemerkbar. In seinem letzten uns erhaltenen Bri~f an von Amira vom 24. April 1922 berichtet er, der Arzt habe ihm geraten, sein Amt in nicht ferner Zeit niederzulegen, und meint dazu: Dies würde - von den Einkünften abgesehen - dem Error zugute kommen. Nach Beendigung seines «Arbeitsvertrages» hatte er die geplante Darstellung des error nach römischem Recht wieder in Angriff genommen und intensiv daran gearbeitet40 • Doch er konnte im Interesse seiner Familie auf das Gehalt nicht verzichten. «Als zu Beginn des laufenden Sommersemesters - heißt es im 'Bund' vom 30. Mai 1922 - dem sich ernstlich unwohl fühlenden 72jährigen das Treppensteigen zu beschwerlich wurde, ließ er sich für sein Kolleg über römisches Familien- und Erbrecht ein Auditorium im Erdgeschoß der Hochschule anweisen. So ging es noch zwei Wochen, dann hieß es endgültig Abschied nehmen vom gewohnten Gang zum Lehrsaal». Am 24. Mai wurde er auf sein Gesuch vom 26. April hin beurlaubt. Am 29. Mai 1922 ist er morgens gegen drei, wie sein Sohn Heinrich dem Freunde von Amira41 mitteilte, «sanftest entschlummert». Nach der Einäscherung in Bern wurde die Urne in der Grabstätte seiner Frau auf dem Waldfriedhof in München beigesetzt.

39 Nur der Beitrag von Ernst Röthlisberger. dem ao. Professor für Urheberrecht. nimmt in der ThemensteIlung (: LandwUVG 122 l/; VO betreffend den Geschäftsgang und das Verfahren des Reichsversicherungsamtes (vom 19. Oktober 1900) 12, 14; InvVG 92. 75 KrVG z. B. 3a und b, 21, 31, 38, 38a, 39,49,50-55,58; InvVG z. B. 2, 4, 27, 34, 61 f., 64f.; G betr. Abänderung der UVG 4f., 11-14, 16-18, 22; GewUVG 3,30, 142; LandwUVG 2, 10,122,153; BauUVG 2; SeeUVG 2,140. 76 GewO 107, 111-113, 114a, 120-124, 124b, 125, 127e, 127g, 133a-d, 134, 134b und c, 138f., 139b, 154. Nach § 125 ist «ein Arbeitgeber, welcher einen Gesellen oder Gehülfen verleitet, vor rechtmäßiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Arbeit zu verlassen», dem früheren Arbeitgeber mitverhaftet. Wahrscheinlich ist der Arbeitgeber, welcher verleitet, nicht überhaupt als Arbeitgeber, sondern als späterer Arbeitgeber des Verleiteten gedacht.

77

GewGG I, 3f., 11-14, 16,22,61-63,67,70,77,79.

IX. Die Begriffe «Arbeitgeber» und «Arbeitnehmer»

103

tenz, daß die Arbeitgeberpartei ein Arbeitgeber ist, der dem gewerblichen Arbeiter von Titel VII der GewO entspricht, ein Gewerbetreibender, ein selbständiger und einer, der den Arbeitsvertrag als einen Bestandteil seines Gewerbebetriebes geschlossen hat78 • Es gibt auch Personen, die in demselben Gewerbe infolge verschiedener Verträge zugleich die StelIungen von Arbeitnehmern und von Arbeitgebern einnehmen. Bei ihnen eröffnen unter gewissen weiteren Voraussetzungen die Versicherungsgesetze die Möglichkeit, daß die Arbeitgeber dieser Personen gegenüber den Arbeitnehmern derselben als die zur Erfüllung der Versicherungspflicht Verpflichteten behandelt werden, daß also jene Personen insofern (d. h. hinsichtlich der Versicherungspflicht) nicht als Arbeitgeber gelten 79 • Ein wichtiges und häufiges Beispiel solcher Personen liefern die Zwischenmeister (beiderlei Geschlechts) in der Kleider- und in der Wäschekonfektion 80 • In den von ihnen mit den Fabrikanten oder den Konfektionären abgeschlossenen Arbeitsverträgen nehmen sie die RechtsstelIung von Arbeitnehmern ein. Sie sind rechtlich nicht etwa Stellvertreter anderer Arbeitnehmer, sondern versprechen in eigenem Namen und nur so Arbeit, nämlich die Bearbeitung der ihnen übergebenen Stoffe zu Wäscheoder Kleidungsstücken. Andererseits sind sie in den von ihnen mit den Büglern, den Steppern und Stepperinnen, den Schneidern, den Näherinnen usw. geschlossenen Arbeitsverträgen Arbeitgeber, nicht etwa Stellvertreter anderer Arbeitgeber, sie sagen das Entgelt für die ihnen und nur ihnen von den genannten Büglern usw. versprochenen Arbeiten in eigenem Namen zu. Weil aber der Zwischenmeister nicht selber auf dem Warenmarkt auftritt, um die ihm von seinen Arbeitnehmern gelieferten und etwa von ihm selbst volIendeten Arbeitsprodukte zu verkaufen, weil vielmehr diese Verwertung von seinem Arbeitgeber, dem Konfektionär, vorgenommen wird und weil dieser die Stoffe zu den Arbeiten geliefert hat, die den Gegenstand der von ihm und der von den Zwischenmeistern geschlossenen Arbeitsverträge bil-

78 Unger, Entscheidungen Nr. 179-185; GewGer. IV, 135; V, 76, 163f. Vgl. Schmieder in SozPr. VIII, 273 und Rosin, Arbeiterversicherung I, I 77ff. (eine Erörterung, welche bestimmungsgemäß die Grenzen des Zivilrechts überschreitet).

79 KrVG 54 Nr. 2; InvVG 2 II Nr. I und 2. Andererseits bestimmt letzteres Gesetz in § 89: «Diejenigen Versicherten (§§ 1,2, 14), welche als Arbeitgeber versicherungspflichtige Personen nicht bloß vorübergehend beschäftigen, werden bei der Bildung der Organe der Versicherungsanstalt den Arbeitgebern zugerechnet.» Vgl. ferner GewUVG 5 lit. b, 30 II. 80 z. B. Drucksachen der Kommission für Arbeiterstatistik, Verhandlungen Nr. 9, S. 4, 11, I3f., 17, Nr. 13, S. 4; Erhebungen Nr. 10, S. 47.

104

I. Kapitel: Begriff und Terminologie

den, so werden in Erörterungen, die nicht juristisch sind, die beiden wirtschaftlich zusammenhängenden Tatbestände (die zweierlei Arbeitsverträge) ineinander verflochten und demgemäß der Arbeitgeber des Zwischenmeisters auch als «eigentlicher}} Arbeitgeber der Arbeitnehmer des Zwischenmeisters bezeichnet81 • Bei juristischer Behandlung der Tatbestände gibt es keine Unterscheidung eigentlicher und uneigentlieher Arbeitgeber oder Arbeitnehmer82 und keine Unterscheidung von unmittelbarem und mittelbarem Arbeitsverhältnis, falls man unter Arbeitsverhältnis ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien eines Arbeitsvertrages versteht und nur zwischen diesen versteht 83 • Dieses reine Rechtsverhältnis kann dadurch modifiziert sein, daß einem Dritten, sei es durch Gesetz, sei es durch den Arbeitsvertrag, gewisse Rechte oder Pflichten in bezug auf das ihm privatrechtlieh fremde Arbeitsverhältnis eingeräumt oder auferlegt sind: Rechte wie das, Anordnungen für den Vollzug des Arbeitsvertrages zu treffen (namentlich dem Arbeitnehmer zu kündigen), Pflichten wie die der Fürsorge für die Person des Arbeitnehmers bei der Arbeit oder die seiner Versicherung. Solche Teilnahme Dritter an einem fremden Arbeitsverhältnis entspricht wirtschaftlichen Zusammenhängen und tatsächlichen Gewichtsverteilungen. In Ansehung der Rechte ist sie oft ein Rest überlebter Herrschaftsverhältnisse (z. B. Hofgänger), in Ansehung der Pflichten hingegen eine Neuerung oder Erneuerung, die weiterer Entwicklung fähig ist, namentlich in Hinsicht auf die Haftung des (rechtlich außen-, wirtschaftlich innenstehenden) Dritten für die Lohnforderung des Arbeitnehmers 84 •

81 z. B. Quarck in Neue Zeit 11, 368 (, die juristisch selbstverständliche Kehrseite.

22

Wie dem Reeder gegenüber: HGB 534 I.

266

5. Kapitel: Unwesentlicher Inhalt

die Verproviantierung und die Erhaltung des Schiffes, sowie überhaupt die Ausführung der Reise mit sich bringen»23. Hingegen Zusatzbestimmung zum Arbeitsvertrag ist die gegenüber dem Arbeitnehmer erfolgende Bevollmächtigung in den nicht seltenen Fällen, in denen nicht mit den Bestimmungen von Art, Ort oder Empfänger der Arbeit oder mit der Anstellung dem Arbeitnehmer eine Vollmacht erteilt wird, sondern diese Rechtsfolge eine ausdrücklich auf sie gerichtete Willenserklärung des Arbeitgebers (oder seines Stellvertreters) voraussetzt. Diese außerbegriffliche Bestimmung wird hier dem Inhalt des Arbeitsvertrages hinzugesetzt. Denn wer jemanden als Werkmeister anstellt, mag ihn damit zu Verfügungen über Stoffe und Werkzeuge bevollmächtigt haben, aber wenn der Werkmeister auch zur Eingehung und zur Aufhebung von Arbeitsverhältnissen Dritter zu seinem Arbeitgeber Vollmacht haben soll, so muß ihm solche besonders erteilt sein 24 . Kammerdiener und Köchin sind durch ihre Anstellung zu diesen Diensten zu mancherlei Handlungen bevollmächtigt, hingegen bedürfen sie zur Empfangnahme und zur Leistung mancher Zahlungen einer separaten Vollmachtserteilung. Es kann ferner die ausgedehnte Vollmacht der Prokura «nur mittels ausdrücklicher Erklärung erteilt werden» (HGB 48); sie muß sich daher auch, wo sie einem Arbeitnehmer des Kaufmannes bei Abschluß des Arbeitsvertrages erteilt wird, vom sonstigen Inhalt dieses Vertrages abheben. Der Handlungsagent wird durch die den Agenturvertrag kennzeichnenden Bestimmungen zu verschiedenen Handlungen ermächtigt, aber zur Annahme von Zahlungen für den Geschäftsherrn sowie zur nachträglichen Bewilligung von Zahlungsfristen muß ihm die Ermächtigung «besonders» erteilt sein (HGB 86). Der Binnen- und der Seeschiffer wie der Korrespondentreeder ist zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten ZU Lasten seines Arbeitgebers nicht schon kraft seiner Anstellung imstande, sondern «nur auf Grund einer ihn hierzu ermächtigenden Vollmacht» oder wenn «ihm eine Vollmacht hierzu besonders erteilt iSb>25. Dasselbe gilt vom Floßführer hinsichtlich der Einziehung von Fracht-

23 HGB 527; ähnlich BiSchG 15 I «} anzunehmen, und spricht jene Vorschrift allgemein von «Arbeitsund Hilfspersonal». Allein ein gewerblicher Arbeitsvertrag ist nicht schon dann vorhanden, wenn einem selbständigen Gewerbetreibenden in seinen Gewerbebetrieb gehörige Arbeit gegen Entgelt versprochen wird, sondern es muß der Arbeitnehmer einer der bewußten Klassen der gewerblichen Arbeiter angehören; Gehilfen in Apotheken sind durch § 154 ausdrücklich ausgeschlossen. Für andere Arbeitnehmer ergibt sich der Ausschluß daraus, daß doch auch fiir den Schiffer in der Binnenschiffahrt und für den Floß führer, die den Betriebsbeamten des § 133a GewO gleichgestellt sind, eine kurze, nämlich einjährige Verjährung (BiSchG 20, 117; FIG 16, 30). Jene Lücke stammt nicht aus dem ersten Entwurf des BGB, sondern aus dem zweiten; denn als der erste erschien (1888), hatte die GewO noch nicht die Fassung, durch welche das Arbeitsverhältnis jener höheren Angestellten als gewerblicher Arbeiter geregelt wird (Gesetz betr. die Abänderung der GewO vom I. Juni 1891 Art. 3). 109 In seinem ausgesprochenen Sinn sind nach § 3 Arbeiter nur die den Arten der GewO Titel VII zugehörigen. 110

Wenn auch mit Übertragungen, z. B. § 134 I; s. ferner §§ 154 lI-IV, 154a.

352

7. Kapitel: Gesetzliche Typen

sie in keine jener Klassen fallen. Es betreibt z. B. der Zeitungsverleger ein Gewerbe (HGB 1 Nr. 8), ist Gewerbetreibender, und so kann man seine Redakteure und Berichterstatter als seine Gewerbegehilfen ansehen, aber gewerbliche Arbeiter sind sie nicht: offenbar nicht Lehrlinge oder Fabrikarbeiter, aber auch nicht «mit der Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebes oder einer Abteilung desselben beauftragt» oder «mit höheren technischen Dienstleistungen betraut», da sie vielmehr literarische Arbeiten zu liefern haben, und endlich sind sie auch nicht «Gesellen und Gehilfen» der in §§ 121-125 bestimmten Art, wie schon die Betrachtung der Kündigungsgründe in §§ 123, 124 zeigen kann und sich für die Reporter auch aus dem unter b anzuführenden Grunde ergibt. Ein anderes Beispiel liefern die Schauspieler, überhaupt Bühnenkünstler, und die Orchesterkünstler. Gewiß betreibt der Theaterunternehmer ein Gewerbe (§ 32) und hauptsächlich mittels der ihm von jenen Künstlern geleisteten Arbeit. Man kann auch nicht einwenden, daß diese Arbeitnehmer nicht an der Herstellung eines gewerblichen Erzeugnisses mitwirken, da doch der Unternehmer an den Vorstellungen etwas Sicht- und Hörbares gewerbemäßig erzeugt und nur dadurch (nicht schon durch die Arbeit der sog. Theaterarbeiter) zu seinem beruflichen Erwerb kommt. Endlich kann man auch nicht die Schwierigkeit und Dauer der Vorbildung entgegenhalten, da diese beim Arzt, dessen Leistungen zweifellos gewerbliche sind, und beim modernen Chemiker und Maschinentechniker (§ 133a) gewiß weder leichter noch kürzer ist lll . Wohl aber sind die fraglichen Arbeitnehmer - ohne Unterschied des künstlerischen Ranges ihrer Leistung darum nicht gewerbliche Arbeiter, weil sie weder Lehrlinge sind noch Fabrikarbeiter, noch Angestellte der in § 133a geschilderten Art, noch endlich Gesellen und Gehilfen, wie sich wiederum aus den Vorschriften ergibt, welche für diese letzte Klasse in §§ 121-125 enthalten sind. Und weitere gewerbliche Arbeiter kennt das Gesetz nicht ll2 • 111 Aus der GewO ergibt sich keineswegs die «Regel, daß Hilfspersonen, deren Stellung und Tätigkeit eine höhere künstlerische oder wissenschaftliche Ausbildung voraussetzt, nicht unter Titel VII fallen»: Berger-Wilhelmi, Reichsgewerbeordnung, zu § 105. 112 Vgl. Otto (N. 99), S. 21f.; Opet, Theaterrecht, S. 20; Unger, Entscheidungen Nr. 163, GewGer. IV, 142-145; V, 57; Vorwärts vom 30. Mai, 28. Juni, 8. Juli 1900; Burchardt (N. 85), S. 14f. Diese und die von ihnen zitierten Äußerungen weichen von obigem Text meist darin ab, daß sie einen Rangunterschied unter den Kunstleistungen machen, den das Gesetz hier nicht zuläßt, oder die oben genannten Einwände als Gründe gebrauchen. Hingegen scheint GewO 105i 11 die Bühnenkünstler und die Musiker allerdings als gewerbliche Arbeiter anzusehen, im Widerspruch zur sonstigen Auffassung der GewO, die wir im Text skizziert haben.

IX. Gewerblicher Arbeitsvertrag

353

b) Die gewerblichen Arbeiter sind solche Arbeitnehmer, die die gewerbliche Arbeit an den Arbeitsstätten der Gewerbetreibenden, ihrer Arbeitgeber, verrichten ll3 . Das ist für die Fabrikarbeiter, die Betriebsbeamten und Werkmeister (als mit der Betriebsleitung Beauftragte) selbstverständlich. Für die Lehrlinge, Gesellen und Gehilfen lehren es die von ihnen geltenden Vorschriften (sobald man sie im Hinblick auf die Lokalfrage liest), und rur alle gewerblichen Arbeiter ergibt es sich sowohl aus §§ 120a-e als daraus, daß die «außerhalb der Arbeitsstätten ihrer Arbeitgeber arbeitenden Personen» in § 119b besonders, somit als etwas Besonderes erwähnt werden. Diese «Personem) figurieren ferner nicht in der Rubrik des VII. Titels unter den «gewerblichen Arbeitern)), nur in die §§ 1 14a-119a, nicht in die übrigen für die «gewerblichen Arbeitef)) gegebenen allgemeinen Vorschriften (z. B. in §§ 107-114) werden sie einbezogen, und durch § 125 werden sie nur In einem Punkte den Gesellen und Gehilfen gleichgestellt. Demgemäß zählt sie auch GewGG 3 keiner der Klassen gewerblicher Arbeiter der GewO Titel VII zu, sondern führt sie unter den Namen «Heimarbeitef)), «Hausgewerbetreibende)) nachträglich in § 5 und ohne Hinweis auf die GewO auf l14 • Da nun Heimarbeiter weder als gewerbliche Arbeiter in der GewO stehen noch ihr Arbeitsvertrag in der GewO eine besondere Regelung erhalten hat, so ist er kein gewerblicher Arbeitsvertrag. Nur uneigentlich (wegen GewO 119b, 125 und GewGG 5) kann er dafür angesprochen werden. Wenn man jedoch nicht aus dem Auge verliert, daß er bloß einigen wenigen Regeln der GewO unterliegt, so tut es keinen Schaden, ihn einzubeziehen, wo man von gewerblichem Arbeitsvertrag spricht I 15. Und keinesfalls ist mit seinem hier angegebenen Verhältnis zum gewerblichen Arbeitsvertrag entschieden, ob er, außer nach den ihn treffenden Sätzen der GewO, nach dem bürgerlichen Recht des Dienstvertrages oder nach dem

IIJ Einschließlich z. B. des Monteurs, der auf auswärtige Montage geschickt wird, des Dachdeckergesellen, der die Dächer fremder Häuser zu decken, des Kutschers, der die Fuhrwerke des Fuhrherm zu lenken hat, der Schauerleute, die ihrem Arbeitgeber (Stauer) nicht gehörende SchifTe zu laden oder zu löschen haben. Überall sind Arbeitsstätten gegeben, die der Verfügung des Arbeitgebers (des Gewerbetreibenden) unterstehen; beim Kutscher ist an dessen Hof- und Stallarbeit zu denken. 114 Daß sie auch in BGB 196 Nr. 9 nicht bei den gewerblichen Arbeitern vorkommen, ist wohl ebenfalls historisch zu erklären, vgl. N 108. 115 Daß er Arbeitsvertrag ist, auch wo der Arbeitnehmer den StofT zu den von ihm anzufertigenden Sachen beschaffi, ist in Kap. 4 gezeigt worden.

354

7. Kapitel: Gesetzliche Typen

des Werkvertrages zu behandeln ist, worüber im 10. Abschnitt zu sprechen sein wird l16 • c) Daß der Arbeitnehmer, weIcher gewerbliche Arbeit für das Gewerbe seines Arbeitgebers zu leisten hat, dies nicht an dessen Arbeitsstätte tut und darum nach Iit. b nicht gewerblicher Arbeiter ist, trifft nicht selten damit zusammen, daß dieser Arbeitnehmer selber Arbeitgeber eines Dritten ist. Man denke z. B. an die Zwischenmeister in der Kleider- oder der Wäschekonfektion, welche in eigener Werkstätte die ihnen vom Konfektionär, ihrem Arbeitgeber, übergebenen Stoffe durch ihre Arbeitnehmer zuschneiden, nähen und bügeln, die zugeschnitten übergebenen nähen und bügeln lassen 117. Der Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer des Zwischenmeisters ist ein gewerblicher Arbeitsvertrag. Diese Arbeitnehmer sind gewerbliche Arbeiter"x. Ihr Arbeitgeber ist selbständiger Gewerbetreibender, er ist nicht gewerblicher Arbeiter, und sein Arbeitsverhältnis zum Konfektionär beruht nicht auf einem gewerblichen Arbeitsvertrag. All dies steht in vollem Einklang mit den früher begründeten Definitionen des selbständigen Gewerbetreibenden, des gewerblichen Arbeiters und des gewerblichen Arbeitsvertrages 119 und harmoniert ebenso mit dem Satze, daß man nicht zugleich selbständiger Gewerbetreibender als Arbeitgeber eines gewerblichen Arbeiters und selber gewerblicher Arbeiter sein kann l20 •

116 Eine weitere, nicht hierher gehörige Frage ist die nach der Erwünschtheit vollständiger Regelung des Arbeitsverhältnisses der Hausindustriellen durch die GewO in einem ihnen gewidmeten Abschnitt; namentlich wäre dabei zu denken an die Aufnahme der unselbständigen Hausindustriellen (auf welche von manchen der Name «Heimarbeiter» ausschließlich bezogen wird) unter die gewerblichen Arbeiter der GewO.

117 VO betr. Ausdehnung der §§ 135-139 und 139a GewO auf die Werkstätten der Kleiderund Wäschekonfektion (KonfektionsVO). Auch in der Mehrzahl der Kap. 4 III 5 zitierten Quellenstellen nebst KrVG 54 Nr. 2, InvVG 2 II Nr. I und 2, G betr. Abänderung der KrVG vom 30. Juni 1900 haben wir Gewerbetreibende, die als Hausgewerbetreibende Arbeitnehmer und als selbständige Gewerbetreibende Arbeitgeber sind und denen Gesellen, Gehilfen und Lehrlinge als Hilfspersonen oder Hilfspersonal gegenüberstehen, so daß sie in demselben Gewerbe Arbeitnehmer sind und Arbeitnehmer haben. Auf diese DoppelsteIlung bezieht sich GewGG 16 11, wonach das Statut bestimmt, inwieweit solche Hausgewerbetreibende «als Arbeitgeber oder als Arbeiter wahlberechtigt und wählbar sind». 118 In der zitierten KonfektionsVO sind es Gesellen, Gehilfen und Lehrlingen, denen der Schutz der Fabrikarbeiter gewährt wird. 119 Denn, wie oben bemerkt, ist es mit dem selbständigen Gewerbetreibenden vereinbar, daß er die ihm zu leistende Arbeit selber als Arbeitnehmer einem anderen zu leisten habe, mag sie gleich in den Gewerbebetrieb des anderen fallen.

IX. Gewerblicher Arbeitsvertrag

355

Dagegen bildet eIne einfache, naheliegende und leicht verständliche Ausnahme der Fall, daß ein gewerblicher Arbeiter an der Arbeitsstätte seines Arbeitgebers neben sich oder anstatt seiner einen Gehilfen oder einen Ersatzmann hält, z. B. der Ziegelmeister die Ziegler, der Roller in der Zigarrenfabrikation einen Wickler, der Putzer (Tüncher) einen Träger, die Kellnerin ein sog. Wassermädchen, der Kellner, der seinen Ausgang hat, einen Vertreter l21 • Das Unregelmäßige liegt bei diesen Fällen nur darin, daß wir hier einen Arbeitgeber haben, der nicht selbständiger Gewerbetreibender ist (weil er als Arbeitnehmer an der Arbeitsstätte seines Arbeitgebers selber gewerblicher Arbeiter ist), und daß der Gehilfe zweiter Ordnung oder der Ersatzmann ein gewerblicher Arbeiter ist, obwohl er nicht einen selbständigen Gewerbetreibenden zum Arbeitgeber hat. Dagegen die Regel, daß man nicht zugleich gewerblicher Arbeiter nach der einen und selbständiger Gewerbetreibender nach der anderen Seite sein kann, bleibt vollständig aufrecht, indem in den besagten Fällen der erste Arbeitnehmer, eben weil er zweifellos gewerblicher Arbeiter ist, auch nicht seinem Arbeitnehmer gegenüber als selbständiger Gewerbetreibender angesehen werden kann 122. Die hier unter c) erörterten Fragen sind praktisch darum von großer Bedeutung, weil mit der Negation des gewerblichen Arbeitsvertrages die Anwendung der GewO und mit der Negation des gewerblichen Arbeiters die Jurisdiktion des Gewerbegerichts ausgeschlossen wird, soweit nicht eines oder das andere gesetzlich vorbehalten ist (GewO 119b, 125; GewGG 5).

120

Daß das GewGG in § 5 nicht von den Streitigkeiten zwischen dem Hausgewerbetreiben-

den und seinen bei ihm arbeitenden Arbeitnehmern spricht, kommt einfach daher, daß diese Arbeitnehmer zu den in § 3 genannten Arbeitern gehören. 121 Kommission für Arbeiterstatistik, Erhebungen Nr. 6, S. 109f., Verhandlungen Nr. 16, S. 29, 83, 75: «Da kann kein Kellner ausgehen, ohne daß er einen andern stellt und dem einen Taler oder vier Mark zahlt.» « - ein fliegender Kellner, der alle Tage für einen andern arbeitet, so daß jeden Tag einer ausgehen kann,» Cohen in Brauns Archiv V, 104. ((Die Maschinisten werden entweder vom Geschäft im Tagelohn bezahlt oder sie stehen im Lohne der Werkstelle und erhalten von jedem Stücke, an dem sie helfen, einen bestimmten Prozentsatz des Lohnes»: Herzberg, Schneidergewerbe in München, S. 46, 97. 122

Übereinstimmend Nelken (N. 96), S. 353.

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7. Kapitel: Gesetzliche Typen

Der im Vorstehenden nach der GewO definierte gewerbliche Arbeitsvertrag ist in keiner seiner Arten in der GewO erschöpfend geregelt, und dies gilt natürlich auch von dem in ihr nur beiläufig herangezogenen Arbeitsvertrag des Hausindustriellen. Zum Beweis dieser Unvollständigkeit genügt es beispielsweise anzuführen, daß die GewO ungeregelt läßt die Zahlungszeit und demgemäß den Leistungs- wie auch den Annahmeverzug des Arbeitgebers (ausgenommen den Fall in § 124 Nr. 4), ferner den Verzug des Arbeitnehmers und die Verspätung des von ihm übernommenen Werkes, die Mangelhaftigkeit der Arbeit, die vorübergehende Unterbrechung der Arbeit, die zufällige Vernichtung oder Verschlechterung des vom Arbeitgeber gelieferten Stoffes, des hergestellten oder in der Herstellung begriffenen Werkes, die Vernichtung, Verschlechterung, Unausführbarkeit des Werkes oder der Arbeit infolge der Beschaffenheit des vom Arbeitgeber gelieferten Stoffes oder Werkzeugs oder infolge der vom Arbeitgeber erteilten Instruktionen, den Ersatz des Schadens, den eine Partei dadurch erleidet, daß sie durch das vertragswidrige Verhalten der anderen zur gesetzlichen unbefristeten Kündigung veranlaßt wird. Wenn diese oder andere von der GewO ungeregelt gelassene Punkte l23 in Frage kommen, so sind in Ermangelung einer im Arbeitsvertrag, in der Arbeitsordnung oder im Tarifvertrag enthaltenen Bestimmung in der Regel die Rechtssätze des BGB zur Antwort heranzuziehen l24 • Vorzugsweise gilt dies von seinen unter den Titeln «Dienstvertrag» und «Werkvertrag» aufgestellten Rechtssätzen. Da nämlich der gewerbliche Arbeitsvertrag wie sein Annex (der Heimarbeitsvertrag) charakterisiert ist sowohl durch die Art der zugesagten Arbeit als durch die Persönlichkeit der Parteien, während Dienstvertrag und Werkvertrag in Ansehung der Parteien völlig, in Ansehung der Arbeitsart fast völlig indifferent sind, so eignen sich diese beiden Typen des Arbeitsvertrages vor allem zur Ergänzung der nur partiellen Regelung der GewO. Die Aushilfe insbesondere des Dienstvertragsrechts ist bei dem Arbeitsvertrag der höheren gewerblichen Arbeiter (Betriebsbeamten usw.) dadurch geboten, daß in der GewO selbst dieser Arbeitsvertrag als «Dienstvertrag» und das durch ihn begründete Arbeitsverhältnis als «Dienstverhältnis» bezeichnet wird (§§ 133a-d, 133f). Bei den übrigen gewerblichen Arbeitsverträgen (wie bei den Arbeitsverträgen der Hausindustriellen) ist keines von beiden

123

Wegen der VeIjährung s. BGB 196 Nr. 9.

In § 123 1II wird auf die «allgemeinen gesetzlichen Vorschriften» verwiesen. - Diese Aushilfe des BGB greift nicht bloß beim gewerblichen Arbeitsvertrag Platz, sondern auch beim Anstellungsvertrag des Handlungsgehilfen oder beim Kommissionsgeschäft. 124

x. Arbeitsvertrag mit dem Rechtsanwalt

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geschehen. Wie es danach mit den übrigen Arbeitsverträgen der GewO zu halten ist, ob sie nämlich subsidiär sowohl von dem Dienst- als von dem Werkvertragsrecht und wann von dem einen, wann von dem anderen beherrscht werden oder ob sie allein dem einen unterstellt werden können das sind Fragen, deren Beantwortung nicht in diesen Zusammenhang gehört, wie sie auch die Erledigung mehrerer Vorfragen voraussetzt. Vorläufig wird daher mit der Möglichkeit gerechnet, daß beide, das Recht des Dienstvertrages und das des Werkvertrages, hier anwendbar sind.

x. Arbeitsvertrag mit dem Rechtsanwalt Der Arbeitsvertrag, den der Rechtsanwalt mit dem Klienten schließt, stellt sich gemäß der Regelung, die er teils in der Rechtsanwaltsordnung (§§ 30-32), teils in der Gebührenordnung für Rechtsanwälte erhalten hat, als ein eigener Typus von Arbeitsvertrag dar. Die RAGebO befaßt sich nur mit der Leistung der einen Partei, des Arbeitgebers, nämlich mit der Vergütung, aber keineswegs nur mit ihrem Umfang, wie die §§ 2,3, 15, 50, 51, 84-86 lehren. Als Typus unterscheidet sich dieser Arbeitsvertrag von anderen nicht durch einen gesetzlichen Eigennamen; denn der ihm hin und wieder in Gesetzen gegebene Name «Auftrag» ist ihm keineswegs eigentümlich. Vielmehr besteht das ihn Kennzeichnende im Beruf und damit in der Berufsarbeit des Arbeitnehmers. Da durch die angeführten Gesetze der rechtsanwaltliche Arbeitsvertrag nicht erschöpfend geregelt wird, so muß der weitergehende Bedarf an Rechtsregeln durch das BGB gedeckt werden, weil dessen Regelung des Arbeitsvertrages, indem sie von der Persönlichkeit des Arbeitnehmers abstrahiert, auch den Arbeitsvertrag des Rechtsanwalts als Arbeitnehmers zu umfassen vermag. Es fragt sich nun, weIche Arbeitsvertragsregeln des BGB maßgebend sind. Dies hängt zunächst von der Art der vereinbarten Arbeit insofern ab, als die Arbeitsverträge des BGB, wie wir gesehen haben, zum Teil Arbeit gewisser Art erfordern, nämlich der Maklervertrag Nachweis oder Vermittlung (Nr. V), der entgeltliche Verwahrungsvertrag Aufbewahrung (Nr. VI). Zwar können diese Arbeiten mit einem Rechtsanwalt vereinbart werden, da sie aber nicht die Berufstätigkeit des Rechtsanwalts bilden - wie etwa die in der GebO angeführten Berufsarbeiten - so kann der über jene Arbeiten mit einem Rechtsanwalt geschlossene Vertrag zwar ein Maklervertrag oder ein entgeltlicher Verwahrungsvertrag sein, nicht aber dem in Rede stehenden Typus von Arbeitsvertrag angehören. Andererseits können die Regeln des Maklervertra-

358

7. Kapitel: Gesetzliche Typen

ges und des Verwahrungs vertrages nicht zur Regelung des rechtsanwaltlichen Arbeitsvertrages herangezogen werden 125. Hier sind vielmehr nur die Regeln des Dienst- und des Werkvertrages verwendbar. Und da die rechtsanwaltliche Berufstätigkeit Geschäftsbesorgung ist, so ist die Regelung des rechtsanwaltlichen Arbeitsvertrages durch diejenigen Rechtssätze zu ergänzen, welche vom Dienstvertrag und vom Werkvertrag gelten, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben: BGB 675 (oben Nr. IV). Ob aber beiderlei Rechtssätze in abstracto anwendbar sind und wonach sich entscheidet, ob ein gegebener Arbeitsvertrag des Rechtsanwalts als Dienstoder als Werkvertrag zu behandeln ist, sind Fragen, auf die wir uns hier noch nicht einlassen können. Ihre Beantwortung ergibt sich aus der Abgrenzung der beiden Verträge, welche erst im Kap. 55 erfolgen wird l26 .

XI. Der Heuervertrag Durch die SeemO wird ein Typus von Arbeitsvertrag geliefert, obschon dieses Gesetz Regeln auch noch für einen weiteren, dem HGB zugehörigen Arbeitsvertrag enthält. Der von der SeemO ausgebildete Typus ist der Arbeitsvertrag, den sie meistens «Heuervertrag»127 und bisweilen «Dienstoder Heuervertrag»12R nennt. Zu diesem Eigennamen kommt typbildend der Beruf der Parteien, die den berufsmäßigen Arbeitsvertrag schließen. Arbeitgeber ist ein Reeder eines Kauffahrteischiffes, welches das Recht zur Führung der Reichsflagge ausüben darf. Dieser Arbeitgeber wird - wenn er nicht selbst das Schiff führt (HGB 510) - beim Vollzug des Vertrages durch den Schiffer (Führer des Schiffes oder Kapitän) vertreten; auch bei der

125 Wenn z. B. der Rechtsanwalt nach Empfang der Information dem Klienten geraten hat, sich mit dem Gegner zu vergleichen, und es auf Verlangen des Klienten übernommen hat, den Abschluß des Vergleichs zu vermitteln, so finden auf das Verhältnis des Rechtsawalts zum Klienten nicht die Regeln des Maklervertrages Anwendung. 126 S. einstweilen z. B. Endemann, Lehrbuch des bürger!. Rechts I, § 173 Nr. I I (vg!. § 174 Anm. 14) und Cosack, Lehrbuch des bürger!. Rechts I, § 143 Nr. I! I lit. a (vg!. § 144 Nr. I! 5 lit. a), welche unseren Vertrag ftir einen Dienstvertrag erachten. Planck, Kommentar zu BGB, läßt in den Vorbemerkungen zum Dienstvertragstitel III 3 und zum Werkvertragstitel I! 2 die Wahl: «meistens wird aber die Annahme eines Dienstvertrages den Verhältnissen (welchen?) mehr entsprechem>. Hingegen Riezler, Werkvertrag, S. 85: «Ein Dienstvertrag ist nicht unmöglich, wird aber der bei weitem seltenere Ausnahmefall sein.» 127

§§ 6, 11f., 24-26, 28, 33, 54, 56f., 59, 81.

128

§§ 42,82, 105. § 68 ist durch EG HGB 8 Nr. 3 aufgehoben worden.

XI. Der Heuervertrag

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Eingehung und der Auflösung des Vertrages findet diese Vertretung statt; der Reeder selbst wird im Gesetz fast nicht erwähnt 129 • Arbeitnehmer ist jede zur Schiffsmannschaft gehörende (d. h. mittels des Vertrages in sie eintretende) Person, mit Ausnahme des Schiffers, aber mit Einschluß der Offiziere, somit nicht bloß die Jungen, die Leicht- und die Vollrnatrosen, sondern auch die Steuerleute, die Zimmerleute, die Segelmacher DIl • Die Arbeit, zu der sich diese Schiffsleute «verheuern» (§ 62), ist «Schiffsdienst» (§§ 5, 28), «Arbeiten für Schiff und Ladung» (§ 30). Der Tatbestand des Heuervertrages ist außer durch die Vereinbarung dieser Art von Arbeit und durch den Beruf der beteiligten Personen auch dadurch gekennzeichnet, daß ihm seine schriftliche Verlautbarung vor einem Seemannsamt (. 167

z. B. Planck (N. 33) §§ 633-639 unter Nr. 4.

Kober (N. 157) § 633 unter 111 1 a und Oertmann (N. 84), S. 635 verleihen geradezu die Einrede des nicht erfüllten Vertrages. 168

XII. Qualitative Unterwirkung: beim Werkvertrag

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Ihre Geltendmachung hat nach § 322 I «nur die Wirkung, daß der andere Teil zur Erfüllung Zug um Zug zu verurteilen ist», wonach der Besteller keinen Vorteil von jener Einrede hat; 1.

2. ist nach der eingehenden Regelung, die das BGB den Rechtsbehelfen des Bestellers gegeben hat, anzunehmen, daß es die Materie erschöpfen und nicht den Unternehmer durch einen Einwand hinhalten wollte, bei dessen Nichtwiderlegung das Rechtsverhältnis der Parteien in der Schwebe bleibt und der Unternehmer dem Besteller ausgeliefert ist l69 • Statt der allgemeinen, problematischen und den Konflikt nicht lösenden Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages gibt das Gesetz dem Besteller gegen die Klage des Unternehmers auf den Lohn bei mangelhafter Werkherstellung vier spezielle, sichere und präzise Einreden, nämlich: 1. die dilatorische Einrede der Mängelbeseitigung innerhalb einer vom Beklagten bestimmten Frist; 2. die Minderungseinrede; 3. die Wandelungseinrede und 4. die Kompensationseinrede wegen Schadensersatzforderung.

Da das Gesetz bei Mangelhaftigkeit des vollbrachten Werkes dem Besteller nur die im Vorausgehenden besprochenen Rechte gewährt, so versagt es ihm den Anspruch auf integrale Herstellung eines neuen, mangelfreien Werkes, auch wo solche möglich ist 170. Das würde auch gegenüber einem unschuldigen Arbeitnehmer hart sein, und für den Fall des Verschuldens ist die Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung gegeben l7l • Hingegen sollte, wo das Interesse (auch das Zeitinteresse) des Bestellers

169 Denn er erfährt nicht, was der BestelIer positiv will, sondern nur, daß dieser wegen der Mangelhaftigkeit nicht zahlen will.

170 So auch Emerich (N. 38), S. 73; Planck (N. 33) § 633 unter 2 a; Cosack, Lehrbuch des bürgerl. Rechts I, § 14811 5 c «221. Solche Erstattung ist die stärkste aus dem Vertrag stammende Reaktion gegen qualitative Unterwirkung. d) Einer eingehenden Regelung der qualitativen Unterwirkung unterliegen die Frachtverträge, welche über den Transport von Gütern, einschließlich Gepäck und lebender Tiere, geschlossen werden. Arbeitnehmer ist beim Binnenfrachtvertrag der Frachtführer (Fuhrunternehmer, Kaufmann in seinem Gewerbebetrieb, Schiffseigner oder die dem öffentlichen Güterverkehr dienende Eisenbahn), beim Seefrachtvertrag der Verfrachter (Reeder)222. Die qualitative Unterwirkung dieser Akkorde besteht allenthalben in einer Beschädigung oder Minderung des Frachtgutes, welche zwischen 218 PostO 50 Nr. V. Wenn der Reisende durch die auf der Post erlittene körperliche Beschädigung an der weiteren Benutzung der Post verhindert wird, so kann er Erstattung des Personengeldes verlangen: § 55, wegen des Reisegepäcks s. § 59 Nr. V. 219 TelegraphenO vom 9. Juni 1897, § 22 I: «Die Telegraphenverwaltung leistet für die richtige Überkunft der Telegramme... keinerlei Gewähr und hat Nachteile. welche durch ... Entstellung... der Telegramme entstehen. nicht zu vertreten.» Diese TelegraphenO gilt nicht in Bayern und Wümemberg für den inneren Verkehr. 220 TelegraphenO 11: «Der Aufgeber eines Telegramms hat die Befugnis, die Vergleichung desselben zu verlangen. - Das Telegramm ist dann von den verschiedenen Anstalten. welche bei seiner Beförderung mitwirken, vollständig zu vergleichen.» 221

TeIegraphenO 22 11 C.

222 Die von der Post als Arbeitnehmer geschlossenen Transportverträge sind unter lit. b behandelt worden. - Nach der einleuchtenden Begriffsbestimmung von Cosack, Handelsrecht, § 86 I sind dem Frachtgeschäft entzogen die Befdrderung durch die eigene Kraft des Arbeitnehmers (z. B. Bote, Ruderer) oder des Frachtgutes (laufendes Tier) sowie die Beförderung ohne Obhut des Arbeitnehmers (Fähre, Schiffschleppen).

XIV. Qualitative Unterwirkung: bei anderen Verträgen

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seiner Annahme zur Beförderung und seiner Ablieferung eingetreten istm . Sie gilt als vom Arbeitnehmer herrührend und ist von ihm zu vertreten, wenn sie nicht «auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers bzw. Verfrachters nicht abgewendet werden konnten»224, und bei der Eisenbahn, wenn die Beschädigung nicht «durch ein Verschulden oder eine nicht von der Eisenbahn verschuldete Anweisung des Verfügungsberechtigten, durch höhere Gewalt, durch äußerlich nicht erkennbare Mängel der Verpackung oder durch die natürliche Beschaffenheit des Gutes ... venJrsacht ist»22S. Eine Steigerung der Haftung ist beim Schiffstransport mit der Verladung in ein anderes Schiff als das vereinbarte und mit der Umladung verbunden 226 • Die Verantwortlichkeit erstreckt sich auf das Verhalten von Hilfspersonen und Nachfolgern, die bei der Beförderung mitwirken 227 • Die Rechtsfolge der Unterwirkung besteht nur in Schadensersatzpflicht228 , die durch Geldzahlung erfüllt wird229 ; zu einer Verweigerung oder Minderung der Fracht wegen der Unterwirkung kann es nur aufgrund Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung kommen, und des dritten Empfängers Nichtannahme der Leistung ist ohne Einfluß auf die Vergütungspflicht. Die Ersatzpflicht betrifft regelmäßig nicht den ganzen Schaden, sondern nur einen gewissen Wertverlust des Gutes 230 • Ausnahmsweise geht die Ersatzpflicht weiter 31 oder nicht so weit232 • Gegenüber gewissen

m HGB 429, 457; EisenbahnVO 34 Nr. 1,37,75, s.jedoch auch § 55 Nr. 2. BiSchG 58, 77 I, 4 11: «einen durch fehlerhafte Führung des Schiffes entstandenen Schaden.» HGB 606, 673 11. 224

HGB 429 I; BiSchG 58 I, 11; HGB 606, 559 11.

m

HGB 456 I; EisenbahnVO 75.

226

BiSchG 44; HGB 565.

HGB 431, 432, 458, 469; EisenbahnVO 9, 74; vgl. 68 Nr. 3. BiSchG 26; HGB 485, 657 (