Änderungsvorbehalte im Arbeitsvertrag: Eine dogmatische Untersuchung [1 ed.] 9783428540013, 9783428140015

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 314

Änderungsvorbehalte im Arbeitsvertrag Eine dogmatische Untersuchung

Von Sebastian Kürth

Duncker & Humblot · Berlin

SEBASTIAN KÜRTH

Änderungsvorbehalte im Arbeitsvertrag

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Matthias Jacobs, Hamburg Prof. Dr. Rüdiger Krause, Göttingen Prof. Dr. Sebastian Krebber, Freiburg Prof. Dr. Thomas Lobinger, Heidelberg Prof. Dr. Markus Stoffels, Heidelberg Prof. Dr. Raimund Waltermann, Bonn

Band 314

Änderungsvorbehalte im Arbeitsvertrag Eine dogmatische Untersuchung

Von Sebastian Kürth

Duncker & Humblot · Berlin

Die Hohe Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität zu München hat diese Arbeit im Sommersemester 2012 als Dissertation angenommen.

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© 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-14001-5 (Print) ISBN 978-3-428-54001-3 (E-Book) ISBN 978-3-428-84001-4 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2012 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Richard Giesen. Herrn Prof. Dr. Volker Rieble danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Besonders danke ich auch den Herren Professoren Dr. Wolfgang Forster und Dr. Wolf-Dietrich Walker, an deren Lehrstühlen an der Justus-Liebig-Universität Gießen ich während der Verfassung der Arbeit tätig war. Sie haben mir stets den nötigen Freiraum gegeben. Meiner Freundin Anna-Christina danke ich für den ideellen und praktischen Rückhalt. Ein besonderer Dank geht schließlich an meine Eltern. Ohne ihre Unterstützung wäre die Arbeit nicht entstanden. Gießen, August 2012

Sebastian Kürth

Inhaltsverzeichnis § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A. Änderungsvorbehalte als arbeitsvertragliche Flexibilisierungsmittel . . . . . . . . . . . 21 B. Kontrollbedürftigkeit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Ausübungskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 C. Anliegen und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 § 2 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 A. Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Bedeutung und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 III. Formale und materiale Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 IV. Präsumtion formaler Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 V. Sonderfall: Dauervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 B. Vertragsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I. Rechtsgrundlage und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Verhältnis zur Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1. Abschluss- und Inhaltsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Beendigungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 C. Vertragsinhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 I. Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Verhältnis zur Vertragsfreiheit und Vertragsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

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Inhaltsverzeichnis III. Geltungsgründe der Vertragsinhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Allgemeine Rechtskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2. Angemessenheitskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 3. Insbesondere: Schutz der Selbstbestimmung gemäß § 242 BGB . . . . . . . . 38 D. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

§ 3 Abgrenzung zu anderen Formen der Änderung von Arbeitsbedingungen . . . . . . 41 A. Änderungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 B. Direktionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Gehalt des Arbeitsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Keine Beschränkung auf Folgeänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 III. Direktionsrechtserweiterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Ausgangspunkt: Vertragsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 a) Ort der Arbeitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 aa) Vereinbarter Tätigkeitsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 bb) Versetzung ins Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 cc) Konzernabordnung und Konzernversetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Zeit der Arbeitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 c) Art der Arbeitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 aa) Geringerwertige Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 bb) Höherwertige Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 cc) Mischtätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 dd) Gleichwertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 ee) Widerruf der Tätigkeitsbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 d) Notmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 C. Änderungskündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 I. Änderungsvertrag durch faktischen Zwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 II. Vorrang des Änderungsvorbehalts – „überflüssige Änderungskündigung“ . . . 50

Inhaltsverzeichnis

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III. Soziale Auswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 D. Wegfall der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 E. Teilkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 F. Konditionenbefristungs- und Anrechnungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 G. Arbeit auf Abruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 H. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 § 4 Abgrenzung zu Freiwilligkeitsvorbehalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 A. Unzulässige Freiwilligkeitsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 I. Regelmäßige Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 II. Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 B. Keine Angemessenheitskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 I. Vertragsbedingung i. S. des § 305 Abs. 1 BGB trotz fehlenden Rechtsbindungswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 II. Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 C. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 § 5 Allgemeine Rechts- und Sittenwidrigkeitskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 A. Verstoß gegen Verbotsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

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Inhaltsverzeichnis II. Insbesondere: Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Ausgleichszwecks . . . . . . . . 65 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 b) Insbesondere: Konzernversetzungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Verteilungszwecks . . . . . . . . 66 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 aa) Kein Vertrag zu Lasten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 bb) Unternehmerische Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 cc) „Kündigungsnahe“ Unternehmerentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 B. Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 I. Kontrolle der Hauptleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 II. Individualvereinbarte Änderungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 III. Benachteiligung Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 C. Verstoß gegen Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 D. Rechtsfolgen nichtiger Änderungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 I. Anwendbarkeit von § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 II. Kein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis hinsichtlich eines hypothetisch nicht gewollten „Restarbeitsvertrags“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 E. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

§ 6 Maßstab der Angemessenheitskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 I. Rechtsvorschriften i. S. des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 II. Deklaratorische Änderungsvorbehalte und Hauptleistungspflichten . . . . . . . . 79 1. Deklaratorische Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Hauptleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

Inhaltsverzeichnis

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III. Zwingendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 B. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 I. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 II. Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 C. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 I. Änderungskündigungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 1. Abweichung von bzw. Ergänzung des § 2 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Abweichung vom Leitbild des § 2 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 a) Leitbildcharakter zwingenden Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Wertungen des Änderungskündigungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 bb) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 cc) Kein Leitbild für Änderungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (1) Systemwidersprüche wegen der erforderlichen sozialen Auswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (2) Keine konkret-individuelle Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (3) Geringerer Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (4) Wertungswidersprüche wegen des eingeschränkten Anwendungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (a) Rechtsprechung des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (b) Stellungnahmen im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (c) Der beschränkte Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (aa) Mindestkündigungsschutz gemäß § 138 BGB . . . . . . . 94 (bb) Mindestkündigungsschutz gemäß § 242 BGB . . . . . . . 95 (cc) Mindestkündigungsschutz durch arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (d) Anwendungsbereich als Grenze der Bildung von Leitbildern 96 (e) Ungleichbehandlung i. S. des Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . 96 (aa) Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (bb) Kleinbetriebprivileg des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG . . . 98 (5) Kein Schutz des Vertragsinhalts durch § 2 KSchG . . . . . . . . . . . 98 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 II. Vertragsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Autonomie der Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

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Inhaltsverzeichnis 2. Grundsatz der Vertragsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 III. Abweichung vom Äquivalenzprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 IV. Abweichung von der gesetzlichen Risikozuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Unterscheidung von Betriebs- und Wirtschaftsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Vergütungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3. Beschäftigungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 D. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

§ 7 Angemessenheitskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 A. Besonderheiten des Arbeitsrechts i. S. des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB . . . . . . . . . . 112 I. Tatsächliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 II. Frühere arbeitsrechtliche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 III. Eingeschränkte Willkür und Flexibilisierungsbedürfnis der Arbeitgeber . . . . 114 B. Anwendbarkeit von § 308 Nr. 4 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 II. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Beschäftigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Vergütungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. Abgrenzung zu § 307 Abs. 2, 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Keine materialen Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Prozedurale Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Argumentationslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 cc) Unwirksamkeitsvermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 dd) Überwiegendes Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 ee) Sondertatbestand der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

Inhaltsverzeichnis

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c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Einheitlicher Prüfungsmaßstab für alle Änderungsvorbehalte . . . . . . . . . . . 122 a) § 307 Abs. 2, 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) § 308 Nr. 4 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 C. Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 I. Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Grundsatz generalisierender Betrachtungsweise und die Umstände bei Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2. Kontinuitätsinteresse der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 3. Flexibilisierungsinteresse der Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 4. Interessen Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 5. Interessen der Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 II. Interessenbewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Bewertungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Haupt- und Nebenleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3. Prinzip funktionaler Äquivalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 4. Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 III. Zumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Zumutbarkeit der Leistungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Änderung der Vergütungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 bb) Sonderfall: Summierung von Änderungsvorbehalten . . . . . . . . . . . . 135 cc) Sonderfall: „Spitzenverdienst“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (1) Rechtsprechung zu chefärztlichen Entwicklungsklauseln . . . . . 136 (2) Meinungsstand im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (a) Keine Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung . . . . . . . . . . 138 (b) Kein enteignungsgleicher Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (c) Kein Verstoß gegen das Verbot der finanziellen Kompensation nachteiliger Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (d) Kein Verstoß gegen § 615 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

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Inhaltsverzeichnis (e) Kein Verstoß gegen das Kündigungsschutzgesetz, insbesondere § 2 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (f) Geringerer Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (aa) Unterscheidung von „Spitzenverdiensten“ und „Spitzenpositionen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (bb) Fester und branchenunabhängiger Schwellenwert . . . . 143 (4) Beispiel: LAG Hamm, Urteil vom 11. 10. 2011 . . . . . . . . . . . . . 144 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 dd) Untergrenze: Tarifliche und übliche Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) Änderung der Beschäftigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 bb) Sonderfall: „Spitzenpositionen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 cc) Versetzungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (1) Geringerwertige Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (2) Konzernabordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (3) Ankündigungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 dd) Freistellungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (1) Freistellung im ungekündigten Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . 150 (2) Freistellung im gekündigten Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . 151 ee) Abrufarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c) Änderung sonstiger Nebenleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 aa) Beispiel: Zusätzlich gewährter Urlaub . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Beispiel: Private Internetnutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Zumutbarkeit des Änderungsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Klarheits- und Durchschaubarkeitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 aa) Deklaratorische Versetzungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 bb) Kombination mit Freiwilligkeitsvorbehalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b) Bestimmtheits- und Konkretisierungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 aa) Entgeltbezogene Änderungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (1) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 bb) Versetzungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 cc) Freistellungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 dd) Arbeit auf Abruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 ee) Pauschale Tätigkeitsabgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

Inhaltsverzeichnis

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c) Irreführungs- und Täuschungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 D. Rechtsfolge unangemessener Änderungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 I. Verbot der geltungserhaltenden Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 II. Ausnahmsweise ergänzende Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 III. Salvatorische Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 IV. Grundsatz wahlweise „halbseitiger“ Unwirksamkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 E. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 § 8 Ausübungskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 A. Tatbestand des Änderungsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 II. Dauerleistungsänderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 III. Sonderfall: Konkretisierung der Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 IV. Bindung an eine bestimmte Ausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1. Ankündigungs- oder Auslauffrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2. Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3. Beteiligung des Verwendungsgegners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 a) Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Benehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 B. Allgemeine Rechtskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 I. §§ 134, 138 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 II. Insbesondere: Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . 172 1. Reichweite der sozialen Auswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Minderheitsmeinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Verteilungsverhältnisses . . . . 174 a) Herausversetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

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Inhaltsverzeichnis b) Hineinversetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 3. Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Austauschverhältnisses . . . . 177 III. Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2. Rechtsmissbrauch zum Nachteil des Ausübungsgegners . . . . . . . . . . . . . . . 177 3. Abgrenzung zur Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes . . . . . . . . . . . . 178 4. Verhältnis zur Billigkeitskontrolle des § 315 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 IV. Maßregelungsverbot nach § 612a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 V. Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 VI. Kollektivverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 VII. Beteiligungsrechte des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 C. Ausübung nach billigem Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 I. Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Schutz des Unterworfenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. Interessen Dritter und der Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 II. Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1. Deklaratorische Änderungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 2. Direktionsrechtserweiternde Änderungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 3. Entgeltbezogene Änderungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Rechtsprechung des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 4. Sonstige Änderungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 III. Beurteilungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 IV. Billigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 D. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 I. Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 II. Richterliche Ersatzleistungsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

Inhaltsverzeichnis

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E. Geltendmachung der Unwirksamkeit der Vorbehaltsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . 188 I. Keine Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 II. Wahlweise Leistungs- oder Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 III. Unterlassungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 IV. Stufenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 § 9 Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. AcP a. F. AGB AGBG Anh. Anm. AP ArbG ArbRAktuell ArbSchG ArbZG Aufl. AÜG AuR BAG BB Bd. BeckOK-ArbR BeckOK-BGB BeckOK-GewR BeckRS Begr. Beschl. BetrVG BGB BGH BGHZ BUrlG BT-Drucks. BVerfG BVerfGE DB ders. dies. ebd. Ed. EG

andere(r, n) Ansicht Absatz, Absätze Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeine Geschäftsbedingungen Anhang Anmerkung Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts (Arbeitsrechtliche Praxis) Arbeitsgericht Arbeitsrecht Aktuell Arbeitsschutzgesetz i. d. F. vom 5. 2. 2009 Arbeitszeitgesetz i. d. F. vom 15. 7. 2009 Auflage Arbeitnehmerüberlassungsgesetz i. d. F. vom 20. 12. 2011 Arbeit und Recht, Zeitschrift Bundesarbeitsgericht Betriebs-Berater, Zeitschrift Band Beck’scher Online-Kommentar Arbeitsrecht Beck’scher Online-Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch Beck’scher Online-Kommentar Gewerberecht Beck-Rechtsprechung Begründer Beschluss Betriebsverfassungsgesetz i. d. F. vom 29. 7. 2009 Bürgerliches Gesetzbuch i. d. F. vom 10. 5. 2012 Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) i. d. F. vom 7. 5. 2009 Drucksache des Deutschen Bundestages Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Der Betrieb, Zeitschrift derselbe dieselbe, dieselben ebenda Edition Europäische Gemeinschaft

Abkürzungsverzeichnis EntgeltFG ErfKomm EStG etc. EuGH EWG EzA f., ff. FA FAZ FD-ArbR Fn. GG GS Halbs. HGB h. M. Hrsg. hrsg. i. d. F. insbes. i. S. i. V. JbArbR JuS JZ Kap. KG KH KR KSchG LAG LAGE LS MünchArbR MünchKomm m. w. N. n. F. NJW Nr. NZA NZA-RR RdA red. Rn.

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Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Sonn- und Feiertagen und im Krankheitsfall i. d. F. vom 23. 12. 2003 Erfurter Kommentar Einkommenssteuergesetz i. d. F. vom 8. 5. 2012 et cetera (und so weiter) Europäischer Gerichtshof Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht folgende Fachanwalt Arbeitsrecht – Zeitschrift für die beratende und die gerichtliche Praxis Frankfurter Allgemeine Zeitung Fachdienst Arbeitsrecht Fußnote Grundgesetz i. d. F. vom 21. 7. 2010 Großer Senat Halbsatz Handelsgesetzbuch i. d. F. vom 22. 11. 2011 herrschende Meinung Herausgeber herausgegeben in der Fassung insbesondere im Sinne in Verbindung Jahrbuch des Arbeitsrechts Juristische Schulung, Zeitschrift Juristenzeitung, Zeitschrift Kapitel Kammergericht Berlin Das Krankenhaus, Zeitschrift Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften Kündigungsschutzgesetz i. d. F. vom 26. 3. 2008 Landesarbeitsgericht Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte Leitsatz Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht, Zeitschrift Recht der Arbeit, Zeitschrift redigiert Randnummer

20 Rom I-VO Rspr. S. SAE SchwArbG SGB I SGB III SGB IV SGB XI Slg. sog. SPD TzBfG u. a. Überbl. Urt. v. VersR vgl. WRV ZfA Ziff. ZTR

Abkürzungsverzeichnis Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juni 2008 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Rechtsprechung Seite Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit Sozialgesetzbuch – Allgemeiner Teil i. d. F. vom 12. 4. 2012 Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung i. d. F. vom 12. 4. 2012 Sozialgesetzbuch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung i. d. F. vom 12. 4. 2012 Sozialgesetzbuch – Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen i. d. F. vom 12. 4. 2012 Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sogenannt(e, en, er, es) Sozialdemokratische Partei Deutschlands Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge i. d. F. vom 20. 12. 2011 und andere, unter anderem Überblick Urteil vom Versicherungsrecht – Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht vergleiche Weimarer Reichsverfassung Zeitschrift für Arbeitsrecht Ziffer Zeitschrift für Tarifrecht

§ 1 Einführung A. Änderungsvorbehalte als arbeitsvertragliche Flexibilisierungsmittel Die Terminologie arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte ist nicht einheitlich. Zum Teil wird zwischen Änderungs-, Anpassungs- und Widerrufsvorbehalten unterschieden.1 Zum Teil werden unter dem Begriff des Änderungsvorbehalts auch sog. Freiwilligkeitsvorbehalte verstanden.2 Im Gegensatz dazu liegt der vorliegenden Untersuchung folgendes Verständnis zu Grunde: Änderungsvorbehalte sind Vereinbarungen, die es einer Vertragspartei ermöglichen sollen ihre Leistungspflicht oder die des Vertragspartners einseitig zu ändern. Es handelt sich um Gestaltungsrechte,3 die mit Zugang der Gestaltungserklärung beim Gestaltungsunterworfenen wirksam werden4 und nicht der Verjährung unterliegen.5 Die Gestaltungserklärung kann nicht widerrufen und nicht von einer Bedingung abhängig gemacht werden (Ausnahme: Rechts- und Potestativbedingung).6 Änderungsvorbehalte in diesem Sinne sind fester Bestandteil der arbeitsvertraglichen Praxis. Sie kommen in jeder Art von Arbeitsverhältnis durch Abschluss eines Arbeitsvertrags oder Änderungsvertrags7 vor und ermöglichen auf der Ebene des Arbeitsvertrags – meistens zugunsten des Arbeitgebers – Flexibilität. Wesentliches Merkmal von Änderungsvorbehalten ist, dass sie ihrem Inhaber einen Änderungsspielraum belassen. Die jeweiligen Änderungen hängen davon ab, ob und wie der Vorbehalt ausgeübt wird. Bei anderen Flexibilisierungen qua arbeitsvertraglicher Gestaltung8 ist das nicht der Fall. Die Änderung tritt hier automatisch ein. 1

So zum Beispiel Schnitker/Grau, BB 2002, S. 2120 ff. So zum Beispiel Hromadka/Schmitt-Rolfes, NJW 2007, S. 1777, 1780; Hümmerich, NZA 2003, S. 753, 760. Zur Abgrenzung vgl. § 4. 3 Grundlegend Seckel, in: Festgabe für Richard Koch 1903, S. 205 ff.: Gestaltungsrecht ist ein „subjektives (konkretes) Privatrecht“, dessen Inhalt „die Macht zur Gestaltung konkreter Rechtsbeziehungen durch einseitiges Rechtsgeschäft“ ist. 4 Vgl. Motive, Bd. 2, S. 280. 5 Vgl. Motive, Bd. 2, S. 280. 6 Vgl. Preis, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Hrsg.), 3. Aufl. 2007, Teil 1, D. Rn. 13 f. (Kündigung). 7 Änderungsvorbehalte können, bei entsprechender sozialer Rechtfertigung auch durch Änderungskündigung installiert werden, vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 6. 6. 2006 – 5 Sa 181/06, BeckRS 2007, 40651; Oetker, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 2 KSchG Rn. 55. 8 Zu den weiteren Möglichkeiten vgl. § 3. 2

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§ 1 Einführung

Auch bei der dynamischen Inbezugnahme eines einseitig individualvertraglichen Regelungswerks handelt es sich praktisch um einen Änderungsvorbehalt, weil für den Inhaber des Regelwerks Gestaltungsspielraum besteht. Deswegen ist zum Beispiel der Bonusanspruch eines Arbeitnehmers, der von einem vom Arbeitgeber aufgestellten Bonusplan in der jeweils aktuellen Fassung abhängt, wie ein Änderungsvorbehalt zu behandeln.9 Das Gleiche gilt für dynamische Inbezugnahmen von Provisionsrichtlinien. Als Beispiele für arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte sind Widerrufs-, Versetzungs- und Freistellungsvorbehalte zu nennen, die sich regelmäßig alle auf eine der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten (Arbeitsleistung oder Vergütung) beziehen. Änderungsvorbehalte können jedoch auch an andere Vertragspflichten anknüpfen. So ist zum Beispiel der Vorbehalt des Widerrufs zusätzlich – neben dem gesetzlichen Urlaub – gewährten Treueurlaubs oder der privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit denkbar. Hierbei werden weder die Pflicht des Arbeitgebers zur Vergütung, noch die Arbeitsleistungspflicht des Arbeitnehmers unter Vorbehalt gestellt. Der Sache nach kann jede arbeitsvertragliche Leistungspflicht mit einem Änderungsvorbehalt versehen werden. Der Versuch einer vollständigen Aufzählung der möglichen Leistungspflichten wäre vergebens, weil es immer darauf ankommt, was die Beteiligten vereinbaren. Der daraus resultierenden Vielfalt entsprechend mannigfaltig sind auch die Motive, die der Verwendung von Änderungsvorbehalten zu Grunde liegen. In wirtschaftlich guten Zeiten bieten auf das Entgelt bezogene Widerrufsvorbehalte Arbeitgebern die Möglichkeit hohe Gehälter zu zahlen und die Arbeitnehmer langfristig zu binden, ohne in einer wirtschaftlichen Krise an die hohen Gehälter gebunden zu sein. Das hat nicht nur für Arbeitgeber Vorteile. Für Arbeitnehmer wird der Arbeitsplatz sicherer, weil durch die Lohnsenkung betriebsbedingte Kündigungen vermieden werden können (interne statt externe Flexibilität).10 Vergleichbare Möglichkeiten bieten auf die Arbeitszeit bezogene Widerrufsvorbehalte, wenn durch deren Ausübung auch die Vergütung in dem Maße gekürzt wird, wie die Arbeitsleistung wegfällt. Die Akzeptanz solcher arbeitszeitbezogenen Widerrufsvorbehalte steigt auf Seiten der Arbeitnehmer, wenn sie mit der Gewährung von Kurzarbeitergeld verbunden werden, sog. Kurzarbeitsvorbehalt. In dem vorliegenden Zusammenhang zu nennen sind schließlich auch sog. Anrechnungsvorbehalte.11 Sie geben Arbeitgebern die Möglichkeit in wirtschaftlich schlechten Zeiten, bei Erhöhung des Tarifentgelts, eine übertarifliche Zulage zu kürzen, wobei eine Kürzung maximal im Umfang der Anhebung des Tarifentgelts erfolgen darf. Änderungsvorbehalte können auch der bloßen Bedarfsorientierung dienen. Mit dieser können zwar auch Kostensenkungen einhergehen, sie ist jedoch nicht darauf 9 Vgl. BAG, Urt. v. 11. 2. 2009 – 10 AZR 222/08, NZA 2009, 428 ff.; vgl. dazu auch Lembke, NJW 2010, S. 321, 322. 10 P. Hanau/Hromadka, NZA 2005, S. 73; Willemsen/Grau, NZA 2005, S. 1137. 11 Zur Abgrenzung von sog. Anrechnungsklauseln, vgl. § 3 F.

B. Kontrollbedürftigkeit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte

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beschränkt. Änderungsvorbehalte, die keinen Einfluss auf die Höhe des Entgelts haben, sind in der Regel nicht vom Bedürfnis nach (unmittelbarer) Kostensenkung motiviert, sondern allein der Bedarfsorientierung geschuldet. Hierhin gehören Versetzungs- und Freistellungsvorbehalte, wenn sie an der Vergütungspflicht des Arbeitgebers nichts ändern. So können Versetzungsvorbehalte allein dem Bedürfnis nach räumlich-flexiblem Personaleinsatz geschuldet sein und Freistellungsvorbehalte unter Fortzahlung des Entgelts Arbeitgebern dazu dienen, unter erleichterten Voraussetzungen – über die der Beschäftigungspflicht immanenten Grenzen hinaus – Freistellungen auszusprechen.

B. Kontrollbedürftigkeit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte Änderungsvorbehalte relativieren das Leistungsversprechen.12 Zwar kann dadurch die von Arbeitgebern gewünschte Flexibilität erreicht werden. Allerdings sind vor dem Hintergrund der schutzwürdigen Interessen des Vertragspartners – Arbeitnehmer – Grenzen zu ziehen. Das Maß an Flexibilität ist insoweit von der Zulässigkeit der Reichweite von Änderungsvorbehalten abhängig.

I. Inhaltskontrolle Insbesondere ist Änderungsvorbehalten die Gefahr immanent, den zwingenden Arbeitnehmerschutz zu unterlaufen. Welche Bedeutung das zwingende Arbeitnehmerschutzrecht für die Beurteilung von Änderungsvorbehalten hat, ist nach wie vor nicht abschließend geklärt. Die vielfach kritisierte13 „Billigkeits-Rechtsprechung“ des BAG vor der Schuldrechtsreform von 2002,14 wonach Änderungsvorbehalte auf eine Umgehung des Kündigungsschutzes hin zu untersuchen seien, hat das Gericht zwar mittlerweile aufgegeben.15 In welchem Verhältnis Änderungsvorbehalte und der zwingende Kündigungsschutz zueinander stehen, ist aber nach wie vor unklar. Das betrifft zum einen den Änderungskündigungsschutz des § 2 KSchG, der auch in den meisten neueren Entscheidungen zu Änderungsvorbehalten angeführt wird.16 12 Deinert, Anm. zu BAG, Urt. v. 30. 7. 2008 – 10 AZR 606/07, AP Nr. 274 zu § 611 BGB Gratifikationen. 13 Vgl. nur Preis 1993, S. 149 ff. m. w. N. 14 Vgl. statt vieler BAG, Urt. v. 14. 11. 1990 – 5 AZR 509/89, AP Nr. 25 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag = NZA 1991, 377 f. 15 Vgl. BAG, Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB = NZA 2005, 465 ff.; Urt. v. 27. 7. 2005 – 7 AZR 486/04, AP Nr. 6 zu § 307 BGB = NZA 2006, 40 ff. Dazu Preis/Lindemann, NZA 2006, S. 632 ff. 16 Dazu § 6 C. I. 2. b) aa).

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§ 1 Einführung

Zum anderen ist aber auch das Erfordernis einer sozialen Auswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG betroffen. Dabei geht es nicht um das konkrete Vertragsverhältnis, sondern die gerechte Verteilung der Lasten unter den einzelnen Arbeitnehmern.17 Änderungsvorbehalte können zudem auch vor dem Hintergrund anderer zwingender Vorschriften zum Schutz des Arbeitnehmers (zum Beispiel ArbZG, ArbSchG und BUrlG) bedenklich sein. Generell bedenklich ist es schließlich, wenn die Vereinbarung von Änderungsvorbehalten formularmäßig erfolgt. Hierbei besteht die Gefahr einer Fremdbestimmung aufgrund einseitiger Vertragsgestaltung durch den Verwender. Die Vereinbarung solcher Vorbehalte unterliegt deshalb – seit Wegfall der Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG a. F.18 – auch im Arbeitsrecht einer Angemessenheitskontrolle nach §§ 307 ff. BGB.19 Änderungsvorbehalte, die nach diesem Maßstab nicht auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden können, dürften kaum existieren. Das ist zum einen darauf zurückzuführen, dass sich die Einbeziehung von formularmäßiger Änderungsvorbehalte in Arbeitsverträge allein nach den §§ 145 ff. BGB richtet; denn § 305 Abs. 2, 3 BGB ist wegen § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 BGB nicht anwendbar.20 Den notwendigen Schutz sichert das NachwG.21 Zum anderen hat die vorherrschende Anerkennung des Arbeitnehmers als Verbraucher22 zur Folge, dass nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch alle Individualarbeitsverträge von der Angemessenheitskontrolle erfasst werden.23 Nur bei frei ausgehandelten Änderungsvorbehalten findet keine Angemessenheitskontrolle statt – also nur, wenn der Verwender (hier der Arbeitgeber) bei Abschluss des Arbeitsvertrags oder dessen nachträglicher Ergänzung den Änderungsvorbehalt voll zur Disposition stellt (vgl. § 305b BGB). Besonderheiten des Arbeitsrechts i. S. des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB stehen der Anwendung von § 305b BGB zwar nicht entgegen.24 Eine solche Individualvereinbarung ist jedoch praktisch nicht relevant.25 Der Arbeitgeber trägt regelmäßig als Verwender die Darlegungs- und Beweislast, weil die individuelle Aushandlung für ihn günstiger ist, als die formularmäßige Vereinbarung, die einer 17

Dazu § 5 A. I. 2., § 6 C. I. 2. b) cc) (1) und § 8 B. II. 2. Vgl. dazu § 2 C. III. 2. Vgl. ferner Küttner, RdA 1999, S. 59, 62; Reinecke, NZA 2000, Beilage zu Heft 3, S. 23; Benedict, JZ 2012, S. 172, 175 f. 19 Reinecke, JbArbR 43 (2006), S. 23 ff.; Singer, RdA 2006, S. 362, 364. 20 Vgl. BAG, Urt. v. 16. 5. 2007 – 8 AZR 709/06, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mobbing [B. II. 2. a) bb)] = NZA 2007, 1154, 1157; Urt. v. 13. 12. 2000 – 10 AZR 168/00, AP Nr. 2 zu § 241 BGB [II. 1. b)] = NZA 2001, 723, 724; LAG Niedersachsen, Urt. v. 18. 3. 2005 – 10 Sa 1990/04, NZA-RR 2005, 401, 402. 21 Grüneberg, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 310 BGB Rn. 51. 22 Vgl. BAG, Urt. v. 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB [V. 1.] = NZA 2005, 1111, 1115; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 310 BGB Rn. 42. 23 Vgl. dazu Singer, RdA 2006, S. 362, 364. 24 Hromadka, NJW 2002, S. 2523, 2525; Richardi, NZA 2002, S. 1057, 1059; Roloff, NZA 2004, S. 1191, 1196. 25 Vgl. auch Junker, in: Festschrift für Herbert Buchner 2009, S. 369, 373. 18

B. Kontrollbedürftigkeit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte

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Angemessenheitskontrolle unterzogen werden kann, und ihm wird der Nachweis kaum gelingen. Auch die Generalklausel des § 242 BGB ist bei einer solchen Individualvereinbarung nicht anwendbar. Die §§ 305 ff. BGB stellen eine abschließende Konkretisierung des Gebots von Treu und Glauben hinsichtlich einer allgemeinen, allein die Angemessenheit einer Regelung überprüfenden Kontrolle dar.26 Daher dürfen an die Überprüfung einer Klausel außerhalb dieser Vorschriften keine höheren Anforderungen an die Wirksamkeit gestellt werden.27 Besteht für die Vertragspartner die Möglichkeit, die Vertragsbedingungen im Einzelnen auszuhandeln, ist davon auszugehen, dass sie ihre Interessen selbst angemessen vertreten können.28 Beide Aspekte – Unterlaufen des Arbeitnehmerschutzes und Schutz vor Fremdbestimmung durch §§ 307 ff. BGB – laufen auf eine Inhaltskontrolle von arbeitsvertraglichen Änderungsvorbehalten hinaus. Darunter ist jede inhaltliche Überprüfung einer Abrede zu verstehen.29 Sie betrifft neben dem Schutz vor der unerwünschten,30 auch den Schutz vor der unangemessenen Verbindlichkeit. Insoweit liegt der Untersuchung die herkömmliche Unterscheidung zwischen Inhaltskontrolle im weiteren und engeren Sinn zu Grunde.31 Erstere ist identisch mit der Begrenzung der Privatautonomie, weil darunter jede inhaltliche Kontrolle anhand rechtlicher Maßstäbe verstanden wird.32 Bei letzterer geht es hingegen um einen angemessenen Ausgleich der beiderseitigen Interessen.33

II. Ausübungskontrolle Der Änderungsvorbehalten eigentümliche Änderungsspielraum weckt zudem noch das Bedürfnis einer weiteren Kontrolle – der Kontrolle ihrer Ausübung. Der Ausübung eines Änderungsvorbehalts ist ein Überraschungsmoment für den Gestaltungsgegner immanent, denn wann und in welchem Umfang der Änderungsvorbehalt ausgeübt wird, bleibt für ihn unklar. Der Ausübende ist deswegen grundsätzlich gemäß § 315 BGB an eine Ausübung nach billigem Ermessen gebunden. Dieser Billigkeitskontrolle vorgelagert, muss die Ausübung eines Ände26

BAG, Urt. v. 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB [VI. 2. a)] = NZA 2005, 1111, 1116. 27 BAG, Urt. v. 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB [VI. 2. a)] = NZA 2005, 1111, 1116; Thüsing 2007, Rn. 45. 28 Thüsing 2007, Rn. 44. 29 Vgl. von Hoyningen-Huene 1978, S. 128 f.; ders. 1991, Rn. 26, 36; Fastrich 1992, S. 5 ff.; Preis 1993, S. 147 f. 30 Vgl. dazu Lorenz 1997, passim. 31 Zur Abgrenzung vgl. auch Fastrich 1992, S. 5 f.; Preis 1993, S. 147 f. 32 Vgl. von Hoyningen-Huene 1978, S. 128 f.; Heinrich 2000, S. 301. 33 BT-Drucks. 7/3919, S. 22; 7/5422, S. 6. Vgl. auch Heinrich 2000, S. 302.

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§ 1 Einführung

rungsvorbehalts aber auch einer Inhaltskontrolle im weiteren Sinn unterzogen werden.34 Die Ausübung darf also nicht gegen gesetzliche Verbote verstoßen oder sittenwidrig sein. Sie darf insbesondere keinen angemessenen Ausgleich zwischen Ausübenden und Ausübungsadressaten sowie die kündigungsschutzrechtlich gebotene soziale Auswahl und damit eine gerechte Verteilung der Lasten unter den einzelnen Arbeitnehmern vereiteln.

C. Anliegen und Gang der Untersuchung Es ist nicht Anliegen der Untersuchung arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte im Ganzen bis in letzte Details hinein zu behandeln. Ein solches Vorhaben ist in der Form von Handbüchern zur Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht35 besser aufgehoben. Weniger untersucht ist hingegen die Dogmatik arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte. Das gilt jedenfalls für die Zeit seit der Reform des Schuldrechts.36 Um sie soll es – wie dem Untertitel der Arbeit entnommen werden kann – im Folgenden gehen. Dabei wird gezeigt, dass gerade unter Rückgriff auf die Dogmatik immer wieder Antworten auf aktuelle Fragen gefunden werden können. Zunächst wird sich der Grundlagen arbeitsvertraglicher Austauschbeziehungen vergewissert (§ 2) und arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte werden von anderen Formen der Änderung von Arbeitsbedingungen (§ 3) sowie arbeitsvertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalten (§ 4) abgegrenzt. Daran anschließend werden die allgemeine Rechts- und Sittenwidrigkeitskontrolle (§ 5), die Angemessenheitskontrolle nach §§ 307 ff. BGB (§§ 6 f.) und die Ausübungskontrolle (§ 8) arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte untersucht. Die wesentlichen Ergebnisse werden in einem Gesamtergebnis zusammengefasst (§ 9).

34 Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 297 f., der die Ausübung zudem einer Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB unterziehen möchte. Vgl. dazu § 8 B. V. 35 Vgl. Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011 und Hümmerich/Reufels (Hrsg.), 2. Aufl. 2011. 36 Vgl. aber Lindemann 2003. Für die Zeit vor der Schuldrechtsreform vgl. Preis 1993.

§ 2 Grundlagen Die Inhaltskontrolle arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte setzt der Vertragsfreiheit Grenzen, denn mit ihr wird über die Verbindlichkeit von Verträgen und deren Bestimmungen entschieden. Es geht demnach um das Verhältnis von Vertragsfreiheit, Vertragsbindung und Vertragsinhaltskontrolle. Die Beurteilung dieses Verhältnisses wirft einige Grundfragen der rechtlichen Behandlung privatautonomer Austauschbeziehungen auf. Um arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte richtig beurteilen zu können, bedarf es einer Versicherung der Antworten auf diese Fragen. Die Möglichkeit Änderungsvorbehalte zum Gegenstand eines Arbeitsvertrags zu machen, bietet den Beteiligten ihre Vertragsfreiheit. Um sie soll es zunächst gehen (A.). Im Zusammenhang mit der Vertragsfreiheit ist die Vertragsbindung zu sehen. Sie sichert das durch Vertragsschluss gefundene Ergebnis der Vertragspartner auch für die Zukunft ab (B.). Der Bindung an Verträge sind schließlich durch das zwingende Recht Grenzen gesetzt. Es findet eine umfassende Inhaltskontrolle statt, durch welche die Verbindlichkeit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte begrenzt wird (C.).

A. Vertragsfreiheit Die Vereinbarung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte beruht auf der Wahrnehmung von Vertragsfreiheit. Die Vertragsfreiheit kann daher als Entstehungsgrund arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte bezeichnet werden.

I. Rechtsgrundlage Eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für die Vertragsfreiheit gibt es mit § 105 GewO im Arbeitsvertragsrecht. Im übrigen Recht fehlt sie.37 Sie ist gleichwohl grundrechtlich verbürgt, weil sie Teil der vom Grundgesetz geschützten Privatautonomie ist.38 Rechtsgrundlage der Vertragsfreiheit ist damit in erster Linie Art. 2 Abs. 1 GG, denn die allgemeine Handlungsfreiheit schützt auch die Freiheit zum Vertragsschluss unter Privaten.39 Da die allgemeine Handlungsfreiheit subsidiär 37

Anders noch Art. 152 WRV. Höfling 1991, S. 6 ff., 18 ff.; Manssen 1994, S. 183 ff., 192 ff. 39 BVerfG, Beschl. v. 12. 11. 1958 – 2 BvL 4/56 u. a., BVerfGE 8, 274, 327 ff.; Beschl. v. 8. 4. 1997 – 1 BvR 48/94, BVerfGE 95, 267, 303 f.; Ruffert 2001, S. 288. 38

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§ 2 Grundlagen

gegenüber spezielleren Grundrechten ist, ist die Vertragsfreiheit auch vorrangig von spezielleren Grundrechten geschützt. Für Arbeitsverträge kommt insbesondere die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit als besonderes Grundrecht in Betracht.40

II. Bedeutung und Umfang In einer auf Selbstbestimmung beruhenden Gesellschaftsordnung bedeutet Vertragsfreiheit Selbstbestimmung in Bezug auf den Abschluss und die inhaltliche Gestaltung von Verträgen.41 Die Vertragsfreiheit beinhaltet die Anerkennung der Fähigkeit des Menschen Verträge mit rechtsgeschäftlicher Wirkung zu schließen und den Vertragsinhalt vertragstypenunabhängig und einvernehmlich zu bestimmen.42 Neben der Entscheidung einen Vertrag einzugehen (positive Vertragsabschlussfreiheit) oder nicht (negative Vertragsabschlussfreiheit) und den eingegangenen Vertrag inhaltlich zu gestalten (Inhalts- bzw. Gestaltungsfreiheit) überlässt die Vertragsfreiheit den Beteiligten auch die Freiheit einen einmal geschlossenen Vertrag zu ändern (Änderungsfreiheit) und wieder aufzulösen (Beendigungsfreiheit).43

III. Formale und materiale Vertragsfreiheit Die Vertragsfreiheit ist in erster Linie Abwehrrecht des Bürgers gegen den Staat.44 Neben diese sog. formale Vertragsfreiheit tritt die sog. materiale Vertragsfreiheit, welche die Vertragspartner vor dem Fehlen der tatsächlichen Voraussetzungen eines freien Willensentschlusses zum Abschluss eines Vertrags – also vor dem Vertrag selbst, und nicht vor staatlicher Intervention – schützt.45 Sie ergibt sich aus der Schutzpflichtfunktion der Grundrechte.46 Zwischen der Abwehrfunktion der formalen Vertragsfreiheit und der Schutzpflichtfunktion der materialen Vertragsfreiheit besteht ein Spannungsverhältnis, welches durch einen Interessenausgleich zum

40

BVerfG, Beschl. v. 7. 2. 1990 – 1 BvR 26/84, BVerfGE 81, 242, 255 = AP Nr. 65 zu Art. 12 GG [C. III.] = NZA 1990, 389, 391 f. 41 Vgl. Preis 1993, S. 133 m. w. N. 42 Vgl. Huber 1966, S. 11 m. w. N.; Heinrich 2000, S. 55. 43 Vgl. insgesamt Boemke 1999, S. 160. 44 Umfassend dazu Heinrich 2000, S. 70 ff. m. w. N. 45 BVerfG, Beschl. v. 7. 2. 1990 – 1 BvR 26/84, BVerfGE 81, 242 ff. (Handelsvertreter); Beschl. v. 19. 10. 1993 – 1 BvR 567/89 u. a., BVerfGE 89, 214 ff. (Bürgschaft); Urt. v. 6. 2. 2001 – 1 BvR 12/92, BVerfGE 103, 89 ff. (Unterhaltsverzichtsvertrag); Urt. v. 26. 7. 2005 – 1 BvR 80/95, BVerfGE 114, 73 ff. (kapitalbildende Lebensversicherung); Miethaner 2010, S. 23 ff. m. w. N. 46 Vgl. dazu Canaris 1999, S. 33 ff.; Heinrich 2000, S. 108 ff.; Miethaner 2010, S. 31 ff.

A. Vertragsfreiheit

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Ausgleich zu bringen ist.47 Im Arbeitsrecht geht es dabei um die Frage nach dem richtigen Verhältnis von Vertragsfreiheit und Arbeitnehmerschutz.48

IV. Präsumtion formaler Vertragsfreiheit Das Verhältnis zwischen formaler und materialer Vertragsfreiheit kann nur im Einzelfall bestimmt werden. Bei wertender Betrachtung kann nicht von einem Vorrang der formalen Vertragsfreiheit gesprochen werden. Dem Grundgesetz liegt zwar eine Vermutung für die Freiheit zu Grunde.49 Diese ist jedoch selbst Grundlage der materialen Vertragsfreiheit, welche die Selbstbestimmung der Kontrahenten überhaupt erst ermöglicht. Umgekehrt kann aber auch nicht der materialen Vertragsfreiheit der Vorrang gegenüber der formalen Vertragsfreiheit eingeräumt werden, wie das durch Anhänger der sog. sozialen Vertragslehre eingefordert wird.50 Das widerspräche dem grundrechtlich verbürgten Selbstbestimmungsprinzip.51 Es würde außerdem die Sicherheit im Rechtsverkehr erschweren52 und es liefe auf eine konturenlose Abwägung im Einzelfall hinaus,53 wenn nicht im Zweifel von der Gültigkeit einer Parteivereinbarung ausgegangen werden könnte. Erst der Ausgleich zwischen Freiheitsrecht und Schutzpflicht ergibt die verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheit. Gleichwohl muss von einer Präsumtion der formalen Vertragsfreiheit ausgegangen werden.54 Während die Parteivereinbarung im Zweifel beachtet werden muss, wird die materiale Vertragsfreiheit (vorbehaltlich des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums) nur relevant, wenn ausnahmsweise eine Pflicht zum Schutz der Selbstbestimmung besteht. Ausgangspunkt einer auf Selbstbestimmung beruhenden Gesellschaftsordnung muss nämlich die Annahme sein, dass die Beteiligten ihre Belange grundsätzlich selbst regeln können.55 Die Begründungslast liegt damit 47

Canaris 1999, S. 78 ff.; Heinrich 2000, S. 98; Ruffert 2001, S. 205 f., 217 f. Vgl. Thüsing, RdA 2005, S. 257, 258. 49 Sog. Prinzip der „Präponderanz der Freiheit“, vgl. dazu Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Juli 2001, Art. 2 GG Rn. 2. 50 So Raiser, JZ 1958, S. 1 ff.; Zweigert, in: Festschrift für Max Rheinstein 1969, Bd. 2, S. 493, 503 f. 51 Fastrich 1992, S. 46; Singer 1995, S. 22; Busche 1999, S. 86. Vgl. auch Drexl 1998, S. 40; Miethaner 2010, S. 44 ff.; Rittner, AcP 188 (1988), S. 101, 130; Bydlinski, AcP 204 (2004), S. 309, 373. 52 Miethaner 2010, S. 54: Auch die Belange der Rechtssicherheit können „nur hinreichend gewahrt werden, wenn die Vertragsfreiheit im Ausgangspunkt formal am objektiven Inhalt der Parteivereinbarung angeknüpft (sic!).“ 53 Miethaner 2010, S. 50 mit Verweis auf Wackerbarth, AcP 200 (2000), S. 45, 55. 54 Vgl. Bydlinski, AcP 204 (2004), S. 309, 373; Singer 1995, S. 39 ff.; Stütze 2010, S. 164. Vgl. auch Miethaner 2010, S. 39 der von einem prima facie-Vorrang der formalen Vertragsfreiheit spricht; Cremer 2003, S. 490. 55 Vgl. auch Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Juli 2001, Art. 2 GG Rn. 105. 48

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§ 2 Grundlagen

grundsätzlich nicht auf der Seite desjenigen, der den Vertrag, oder Vertragsteil, für wirksam hält. Vielmehr muss derjenige, der den Vertrag für unwirksam hält, für die Unwirksamkeit argumentieren. Dem entspricht die Idee einer umfassenden allgemeinen Handlungsfreiheit, wie sie das BVerfG seit seiner Elfes-Entscheidung annimmt.56 Diese umfassende allgemeine Handlungsfreiheit versetzt den Staat in Rechtfertigungszwang, weil durch jede Beschränkung – sei sie auch durch eine Schutzpflicht motiviert – ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in den Schutzbereich von Freiheitsgrundrechten vorliegt. Die durch Selbstbestimmung herbeigeführten Ergebnisse – zu welchen der Vertragsschluss zu zählen ist – genießen die grundsätzliche Anerkennung durch die Rechtsordnung. Die Annahme einer Präsumtion formaler Vertragsfreiheit deckt sich zudem mit der Vorstellung einer mit dem formalen Vertragsschluss verbundenen Ordnungsfunktion von Verträgen, wonach die Ausübung von Vertragsfreiheit im Großen und Ganzen eine richtige Ordnung entfaltet.57 Insoweit verdient auch die Ausgangsüberlegung von Schmidt-Rimpler zur Richtigkeitsgewähr vertraglicher Regelungen58 Zustimmung.59 Der Ansatz der Richtigkeitsgewähr liefert jedoch ebenfalls nur eine widerlegbare Vermutung. Die Theorie der Richtigkeitsgewähr kann allenfalls als Richtigkeitschance verstanden werden.60 Geltungsgrund und Ausgangspunkt von Verträgen ist Selbstbestimmung i. V. mit der (nur) grundsätzlichen Eignung zur Herbeiführung richtiger Ergebnisse.61 Garantiert sind richtige Ergebnisse nicht.

V. Sonderfall: Dauervertrag Bei Dauerverträgen, wie dem Arbeitsvertrag, korreliert die Vertragsfreiheit notwendig mit der sog. Beendigungsfreiheit. Diese systemimmanente Korrektur ist erforderlich, weil hier die Erfüllung (§ 362 BGB) den Vertrag nicht von selbst beendet.62 An die Stelle einer Vertragsbeendigung treten Kündigungsrechte. Im Arbeitsvertrag ist die Beendigungsfreiheit der Arbeitgeber deutlich eingeschränkt.63 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes bedürfen wirk56

BVerfG, Urt. v. 16. 1. 1957 – 1 BvR 253/56, BVerfGE 6, 32 ff. Vgl. dazu Fastrich 1992, S. 33. Gegen jegliche Art funktionalen Verständnisses von Vertragsfreiheit Rieble 1996, Rn. 832 ff. 58 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), S. 130 ff.; ders., in: Festschrift für Hans Carl Nipperdey 1965, S. 1, 5 ff.; ders., in Festschrift für Thomas Raiser 1974, S. 3, 5. 59 Vgl. auch Wolf 1970, S. 73 f.; Heinrich 2000, S. 190. 60 So Raiser, in: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1960, Bd. 1, S. 101, 118 f.; Wolf 1970, S. 71; von Hoyningen-Huene 1978, S. 137; Bydlinski, AcP 204 (2004), S. 309, 373. 61 So treffend Stütze 2010, S. 162. 62 Oetker 1994, S. 252 ff.; Weller 2009, S. 202 ff., 289 f. 63 Vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 21. 6. 2006 – 1 BvR 1659/04, NZA 2006, 913, 914. 57

B. Vertragsbindung

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same Beendigungs- und Änderungskündigungen der sozialen Rechtfertigung (§§ 1, 2 KSchG). Aber auch außerhalb des Anwendungsbereiches des Kündigungsschutzgesetzes muss der Arbeitgeber ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme wahren (§ 242 BGB).

B. Vertragsbindung In direktem Zusammenhang mit der Vertragsfreiheit steht die Vertragsbindung. Sie dient dazu, das durch Vertragsschluss gefundene Ergebnis der Vertragspartner auch für die Zukunft abzusichern. Ohne Verbindlichkeit wären Änderungsvorbehalte für den Vorbehaltenden nutzlos.

I. Rechtsgrundlage und Bedeutung Im deutschen Recht gibt es keine Norm, welche die Verbindlichkeit von Verträgen ausdrücklich anordnet.64 § 311 Abs. 1 BGB sagt nichts über die aus dem Vertragsschluss folgenden Wirkungen,65 und § 145 BGB beschränkt sich auf die Bindung an den Antrag.66 Jedoch ergibt sich die Vertragsbindung mittelbar zum einen daraus, dass der Vertrag als Schuldverhältnis an der Bindungsanordnung des § 241 BGB partizipiert67 und zum anderen aus einem Umkehrschluss aus der Existenz von Vertragsbeendigungstatbeständen, wie dem Recht zur Kündigung.68 Dass das geltende Recht vom Grundsatz der Vertragsbindung ausgeht, ist insoweit unstrittig. Die Vertragsbindung verwirklicht die Rechtssicherheit69 und ist wegen der Zukunftsdimension des Vertrags notwendig.70 Sie konserviert das durch den Vertragsschluss gewonnene Ergebnis über diesen hinaus71 und ist damit ein Garant ökonomischer Effizienz, weil sich anderenfalls der Rechtsverkehr auf sofort erfüllbare Verträge beschränken würde.72

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Lorenz 1997, S. 31 f.; Heinrich 2000, S. 50 f.; Weller 2009, S. 275. Lorenz 1997, S. 32; Weller 2009, S. 275. 66 Weller 2009, S. 275 f.; a. A. Thüsing, RdA 2005, S. 257, 258 und Heinrich 2000, S. 51 mit dem Hinweis auf BAG, Urt. v. 30. 9. 1993 – 7 AZR 268/93, NJW 1994, 1021, 1023. 67 Löwisch, in: Staudinger 2005, § 311 BGB Rn. 3; zustimmend Lorenz 1997, S. 32 und Weller 2009, S. 276. 68 Heinrich 2000, S. 51; Weller 2009, S. 276 f. 69 Nipperdey 1921, S. 23; Weller 2009, S. 279 ff. m. w. N. 70 Lorenz 1997, S. 29; Weller 2009, S. 278. 71 Weller 2009, S. 282 ff. m. w. N. 72 Eidenmüller, AcP 210 (2010), S. 67. 65

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§ 2 Grundlagen

II. Verhältnis zur Vertragsfreiheit 1. Abschluss- und Inhaltsfreiheit Zum Verhältnis des Grundsatzes der Vertragsbindung und der Vertragsabschlussund Vertragsinhaltsfreiheit kann zunächst allgemein gesagt werden, dass mit der Wahrnehmung von Freiheit Verantwortung verbunden ist.73 Die Folgen eines bestimmten Verhaltens können dem sich Verhaltenden zugerechnet werden.74 Davon ausgehend gehört Selbstbindung notwendig zur Selbstbestimmung75 und hat selbstständigen Persönlichkeitswert.76 Die rechtsgeschäftliche Bindung ist nicht etwa ein Eingriff in die Privatautonomie,77 wie zum Teil behauptet wird.78 Vielmehr verhalten sich die Vereinbarung und deren Verbindlichkeit dialektisch zueinander.79 Der Grundsatz der Vertragsbindung erfüllt die Vertragsfreiheit und steht ihr nicht konfrontativ gegenüber.80 Die Präsumtion der formalen Vertragsfreiheit schließt die Verbindlichkeit von Verträgen ein. Daher überzeugt auch nicht die Annahme, die Verbindlichkeit einer Vereinbarung sei nicht mit der Privatautonomie begründbar.81 Der Begriff der Verbindlichkeit ist dem Vertragsbegriff vielmehr immanent. Die aus der Vertragsbindung folgende Einschränkung der Vertragsfreiheit ist keine äußere Einschränkung. Das Selbstbestimmungsrecht beschränkt den Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht von außen, sondern prägt dessen Reichweite.82 Umgekehrt beschränkt der Grundsatz der Vertragsbindung auch nicht die Selbstbestimmung, sondern zieht nur ihre selbst gesetzten Grenzen nach.83 Er erhebt die Vertragsbindung nicht zum formalen Selbstzweck, sondern verleiht der Selbstbestimmung des Einzelnen rechtliche Verbindlichkeit.84 Das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen bestimmt die inhaltliche Reichweite der Vertragsbindung, so dass

73

S. 35. 74

Shaw 1903, S. 229: „liberty means responsibility”; Ohly 2002, S. 77 ff.; H. Hanau 2004,

Wolf 1970, S. 75; Bydlinski 1996, S. 154. Weller 2009, S. 157 f. 76 Lorenz 1997, S. 28 m. w. N. 77 Bydlinski 1967, S. 68; Singer 1995, S. 55 ff.; Lorenz 1997, S. 36 f.; H. Hanau 2004, S. 33 ff. 78 Flume, 4. Aufl. 1992, Bd. 2, S. 6 ff. Vgl. auch Bydlinski 1967, S. 68. 79 Singer 1995, S. 7; vgl. auch H. Hanau 2004, S. 33 ff. 80 Harke 2009, Rn. 25. 81 So aber Lorenz 1997, S. 35 ff.; Bydlinski 1967, S. 68. 82 Oetker 1994, S. 248 ff.; Preis 1993, S. 27. Vgl. auch Bydlinski 1996, S. 160 Fn. 167a, der von der Vertragsfreiheit „mit ihrem notwendigen Korrekt, der Vertragstreue“ spricht sowie Harke 2009, Rn. 25, der davon ausgeht, dass sich das Prinzip der Vertragsbindung „komplementär zum Grundsatz der Vertragsfreiheit“ verhält. 83 H. Hanau 2004, S. 34 f.; Oetker 1994, S. 250. 84 Oetker 1994, S. 250. 75

C. Vertragsinhaltskontrolle

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vermeintliche Konflikte zwischen Selbstbestimmung und Vertragsbindung mit der Inhaltsbestimmung des Grundsatzes der Vertragsbindung zu lösen sind.85 2. Beendigungsfreiheit Mit einer unauflöslichen Ewigkeitsbindung ist für jede der Vertragsparteien ein Verlust an Selbstbestimmung verbunden.86 Daher bedarf es einer Korrektur der Vertragsbindung bei Dauerschuldverhältnissen (Beendigungsfreiheit).87 Anstelle einer zeitlichen Begrenzung tritt hier die Möglichkeit der Kündigung, welche bewirkt, dass die im Laufe der Zeit immer wieder neu entstehenden Leistungspflichten für die Zukunft ausbleiben. Die Kündigungsmöglichkeit bewirkt keine äußere Einschränkung des jeweiligen Dauerschuldverhältnisses; sie ist ihm vielmehr immanent.88 Die Kündigung stellt grundsätzlich keine Durchbrechung des Grundsatzes der Vertragsbindung dar.89 Entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht greift auch die Änderungskündigung weder in die Vertragsabschluss- noch in die Vertragsgestaltungsfreiheit ein.90 Von einer Durchbrechung des Grundsatzes der Vertragsbindung kann allenfalls gesprochen werden, wenn ordentlich gekündigt wird, obwohl das Recht zur ordentlichen Kündigung wirksam ausgeschlossen wurde.91 Wird das Recht zur ordentlichen Kündigung hingegen nicht abbedungen, wird es Bestandteil des Vertrags, so dass die Ausübung des Rechts vertragsgemäß erfolgt. Von einer Durchbrechung des Grundsatzes der Vertragsbindung durch außerordentliche Kündigungen kann ebenfalls keine Rede sein. Bei der außerordentlichen Kündigung ist den Vertragspartnern die Vertragsgestaltungsfreiheit zum Erhalt der Selbstbestimmung entzogen.92 Auch insoweit ist der Konflikt zwischen Selbstbestimmung und Vertragsbindung mit der Inhaltsbestimmung des Grundsatzes der Vertragsbindung zu lösen.

C. Vertragsinhaltskontrolle I. Rechtsgrundlage Rechtsgrundlage für die Inhaltskontrolle arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte ist das gesamte zwingende Recht, insbesondere das Arbeitnehmerschutzrecht. 85

Oetker 1994, S. 250 f. Oetker 1994, S. 249 ff.; Preis, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Hrsg.), 3. Aufl. 2007, Teil 1, G. Rn. 3. 87 Oetker 1994, S. 248 ff.; Weller 2009, S. 289 ff. 88 Oetker 1994, S. 251 ff. 89 Raab, in: Festschrift für Rolf Birk 2008, S. 659, 665. 90 So aber P. Hanau/Hromadka, NZA 2005, S. 73, 74. 91 Weller 2009, S. 289. 92 Vgl. oben § 2 B. II. 2. 86

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§ 2 Grundlagen

Neben den Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmer, setzen insbesondere die für alle Rechtsgeschäfte geltenden Vorschriften der §§ 138, 242 BGB und die §§ 305 ff. BGB der Vereinbarung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte Grenzen. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB muss an dieser Stelle außer Betracht bleiben. Sie dient der Kontrolle der Ausübung wirksamer Vorbehalte und enthält keinerlei Maßstab für deren inhaltliche Beurteilung.

II. Verhältnis zur Vertragsfreiheit und Vertragsbindung Während der Konflikt zwischen Selbstbestimmung und Vertragsbindung mit der Inhaltsbestimmung des Grundsatzes der Vertragsbindung zu lösen ist,93 kann der Konflikt zwischen Vertragsbindung und Vertragsinhaltskontrolle nicht mit der Inhaltsbestimmung der Vertragsfreiheit gelöst werden. Wegen der Präsumtion der formalen Vertragsfreiheit und der mit ihr verbundenen Vertragsbindung, hat die Vertragsinhaltskontrolle immer Eingriffscharakter.94 Das gilt auch dann, wenn für die Inhaltskontrolle eine grundrechtliche Schutzpflicht zur Wahrung der materialen Vertragsfreiheit streitet. Der Eingriff ist nur dann gerechtfertigt, wenn er die (grundrechtlich geschützten) Interessen der Beteiligten angemessen zum Ausgleich bringt. Dabei stehen sich die Interessen typischerweise wie folgt gegenüber: Der Vorbehaltende hat ein Interesse am Bestand seiner Klausel (Bestands- bzw. Bindungsinteresse), während sein Vertragspartner regelmäßig nicht an den Änderungsvorbehalt gebunden sein möchte (Lösungsinteresse).95 Geht es dem Vorbehaltenden um den Erhalt und dessen Vertragspartner um die Stornierung des Vorbehalts, wird deutlich, dass die Verbindlichkeit des jeweiligen Vorbehalts und damit der Grundsatz der Vertragsbindung Grundlage des Konflikts sind. Für den Erhalt des Vorbehalts streitet die Präsumtion formaler Vertragsfreiheit. Die Aufhebung eines einmal vereinbarten Änderungsvorbehalts ist daher rechtfertigungsbedürftig.

III. Geltungsgründe der Vertragsinhaltskontrolle Damit ist die Frage nach den Geltungsgründen der Vertragsinhaltskontrolle aufgeworfen. Hierbei ist zwischen der Allgemeinen Rechtskontrolle und der Angemessenheitskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB zu unterscheiden. Darüber hinaus unterliegen im Einzelfall auch individualvereinbarte Änderungsvorbehalte – obwohl von §§ 305 ff. BGB nicht erfasst – einer Angemessenheitskontrolle gemäß § 242 93

Vgl. oben § 2 B. II. 1. Ruffert 2001, S. 287 ff.; Canaris 1998, S. 16 ff.; J. Hager, JZ 1994, S. 373, 376 jeweils m. w. N. 95 Vgl. BGH, Urt. v. 10. 6. 2009 – XII ZR 19/08, NJW 2009, 3229, 3230. 94

C. Vertragsinhaltskontrolle

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BGB. Ob die Angemessenheitskontrolle individuell ausgehandelter Verträge nach § 242 BGB zur allgemeinen Rechtskontrolle gezählt werden kann, kann zumindest bezweifelt werden. Jedenfalls ist sie wegen ihrer Besonderheiten im Folgenden gesondert darzustellen. 1. Allgemeine Rechtskontrolle Die Geltungsgründe einer allgemeinen Rechtskontrolle von Arbeitsverträgen sind vielfältig. Neben dem Schutz der Allgemeinheit – man denke nur an das Verbot der Schwarzarbeit – sind insbesondere Aspekte des Schutzes von Arbeitnehmern für das Arbeitsvertragsrecht von Bedeutung. Für die besondere Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmern können dabei ganz verschiedene Gesichtspunkte maßgeblich sein. Das Arbeitnehmerschutzrecht folgt keinem einheitlichen Rechtsgrundsatz. Der Arbeitnehmerschutz ist kein Selbstzweck. Ein allgemeines arbeitsrechtliches Schutzprinzip gibt es nicht.96 Die Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmern ergibt sich vielmehr aus unterschiedlichen Einsichten. So bringt etwa die fremdbestimmte Organisation der Arbeitsleistung den Arbeitnehmer in Abhängigkeit.97 Andererseits dient das Arbeitsverhältnis typischerweise der Existenzsicherung.98 2. Angemessenheitskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB Die Angemessenheitskontrolle nach §§ 307 ff. BGB dient der Abwehr von Fremdbestimmung in Form von einseitiger Vertragsgestaltung und damit dem Schutz der (materialen) Vertragsfreiheit.99 Wie schon der Anwendungsbereich der Angemessenheitskontrolle zeigt, handelt es sich dabei nicht um originäres Arbeitnehmerschutzrecht. Verwirklicht wird der Schutz vor Fremdbestimmung dadurch, dass unangemessene Vereinbarungen nach §§ 307 ff. BGB unwirksam und damit für den Vertragspartner des Verwenders unverbindlich sind. Nach § 306 Abs. 1 und 2 BGB bleibt der Verwender an den Vertrag im Übrigen gebunden (wenn dies keine unzumutbare Härte für einen der Vertragspartner darstellt, vgl. § 306 Abs. 3 BGB) und an die Stelle einer unangemessenen Klausel tritt dispositives Recht. Mit der Aufhebung der vereinbarten Bindung ist die Geltung dispositiven Rechts verbunden. Vereinbarung und dispositives Recht konkurrieren. Vertragsinhaltskontrolle und Vertragsfreiheit geraten in Konflikt. Die früher vertretene sog. Normtheorie, nach der Allgemeine Geschäftsbedingungen Normcharakter besitzen, konnte den Konflikt zwischen der Angemessenheitskontrolle und der Vertragsfreiheit umgehen, weil nach dieser Theorie Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vom Schutzbereich der Vertragsfreiheit erfasst 96 97 98 99

Richardi, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 3 Rn. 39. Richardi, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 3 Rn. 32 f. Richardi, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 3 Rn. 34. Fastrich 1992, S. 55 ff.; Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 4.

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§ 2 Grundlagen

wurden.100 Auch durch die sog. Verweisungslehre, nach der die vertragliche Vereinbarung lediglich eine Verweisung auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthält, wurden Allgemeine Geschäftsbedingungen dem Schutzbereich der Vertragsfreiheit entzogen.101 Die Verweisungslehre hat sich ebenfalls nicht durchsetzen können und wird heute nicht mehr vertreten.102 Die Angemessenheitskontrolle nach §§ 307 ff. BGB dient der Verwirklichung der materialen Vertragsfreiheit. Insoweit Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen deren Inhalt gestalten, wird die Vertragsfreiheit der anderen Seite auf die bloße Abschlussfreiheit beschränkt. Von einem frei ausgehandelten Vertrag – von welchem man grundsätzlich sachgerechte Ergebnisse erwarten kann103 – kann nicht gesprochen werden.104 Die Funktionsfähigkeit der Vertragsfreiheit ist in Frage gestellt. Aus diesem Grund ist die Angemessenheitskontrolle geboten.105 Die insoweit fehlende Richtigkeitsgewähr ist ihr Grund und ihre Legitimation.106 Die Freiheit des den Vertrag gestaltenden Vertragsteils wird durch die negative Gestaltungsfreiheit des Vertragspartners beschränkt. Die Angemessenheitskontrolle greift dann nicht ein, wenn der Schutz der negativen Vertragsfreiheit den Eingriff in die inhaltliche Gestaltungsfreiheit verlangt. Die Angemessenheitskontrolle ist aber nicht schon deshalb geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders keinen Einfluss auf die inhaltliche Ausgestaltung genommen hat. Dies zu schützen würde zu weit gehen, weil den Vertragspartner des Verwenders eine Mitverantwortlichkeit trifft. Immerhin hat er dem Vertragsabschluss zugestimmt und insoweit auch dessen Inhalt – wenn auch nur mittelbar – autonom legitimiert, so dass von einer gänzlichen Fremdbestimmung nicht gesprochen werden kann.107 Deswegen überzeugt es auch nicht, die Funktion der Inhaltskontrolle mit der Kompensation sozialen oder wirtschaftlichen Übergewichts des Verwenders zu begründen. Von einem generellen Machtgefälle kann nämlich, jenseits von Monopolen, nicht gesprochen werden.108

100

Vgl. dazu Fastrich 1992, S. 29 ff.; Heinrich 2000, S. 187 ff.; Miethaner 2010, S. 41 ff. Zur Verweisungslehre vgl. Flume, in: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1960, Bd. 1, S. 165 ff.; ders. 1979, S. 688 ff. 102 Zur Kritik daran vgl. nur Fastrich 1992, S. 38 f.; Miethaner 2010, S. 43 f. 103 Vgl. § 2 C. III. 104 Preis 1993, S. 29 ff. m. w. N. 105 Geißler, JuS 1991, S. 617, 621. 106 Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zum AGB-Gesetz, BT-Drucks. 7/3919, S. 13. Vgl. dazu auch Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 5, 179, 324; Preis 1993, S. 135 f. 107 Auf die Möglichkeit des Verzichts auf den Vertragsschluss wird zum Beispiel hingewiesen von Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), S. 1, 21; Fastrich 1992, S. 79 ff.; Leuschner, AcP 207 (2007), S. 491, 498; Hellwege 2010, S. 566. 108 Vgl. jeweils m. w. N. Fastrich 1992, S. 81 f.; Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 3. 101

C. Vertragsinhaltskontrolle

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Das BAG begründete seine Billigkeits-Rechtsprechung bis zum Wegfall der Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG a. F. zwar mit einem generell fehlenden Verhandlungsgleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.109 Diese eingeschränkte Sichtweise wurde aber auch schon damals zu Recht bemängelt.110 Arbeitnehmer mögen zwar nur eine geringe Chance haben eine ihrer Interessenlage entsprechende Vertragsgestaltung zu erreichen, weil die Funktionsfähigkeit der Arbeitsorganisation und Gründe der Gleichbehandlung einheitliche Arbeitsbedingungen nahelegen.111 Dass hier der Einfluss des Arbeitnehmers auf den Vertragsinhalt zurücktritt, bedeutet aber nicht zugleich ein Marktungleichgewicht, so dass es sich nicht um ein Sonderproblem des Arbeitsrechts handelt.112 Nunmehr zeigt auch die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB, dass die Besonderheiten des Arbeitsrechts nicht Geltungsgrund der Inhaltskontrolle, sondern innerhalb dieser angemessen zu berücksichtigen sind. Die Funktion der Angemessenheitskontrolle besteht darin, zu verhindern, dass der Verwender seine faktische Vertragsgestaltungsfreiheit zu Lasten seines Vertragspartners ausnutzt. Die richterliche Inhaltskontrolle beschränkt sich deswegen auf die Frage, ob „der Inhalt des Vertrags für eine Seite ungewöhnlich belastend und als Interessenausgleich offensichtlich unangemessen“ ist.113 Das zu beurteilen darf freilich kein Willkürakt der Richter sein. Da das Paradigma der Angemessenheit selbst keine Wertungen enthält (sog. regulatives Prinzip),114 erfordert die Beurteilung der Angemessenheit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte einen Maßstab. Dieser Beurteilungsmaßstab kann zum einem dem dispositiven Recht entnommen werden (vgl. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) und zum anderen auch (mittelbar) der von den Parteien getroffenen Vereinbarung selbst (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Diese Einschränkung der Angemessenheitskontrolle auf das Vorliegen eines Kontrollmaßstabs gebietet die Präsumtion formaler Vertragsfreiheit, nach der grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die Beteiligten ihre Belange selbst regeln können. Es darf nicht (negativ) gefragt werden, wann eine Klausel ausnahmsweise nicht inhaltskontrollfähig ist. Vielmehr muss (positiv) nach dem Vorliegen eines rechtlichen Maßstabs gefragt werden, der es ausnahmsweise erlaubt eine von diesem Maßstab abweichende Parteivereinbarung auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. Dass nach ganz herrschender Meinung unter Rechtsvorschrift i. S. des § 307 Abs. 3 Satz 1 109

Vgl. statt vieler BAG, Urt. v. 14. 11. 1990 – 5 AZR 509/89, AP Nr. 25 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag = NZA 1991, 377 f. 110 Vgl. Richardi, in: Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Arbeitsgerichtsverbandes 1994, S. 537, 553 f. 111 Richardi, NZA 2002, S. 1057, 1060. 112 Richardi, NZA 2002, S. 1057, 1060. 113 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 19. 10. 1993 – 1 BvR 567/89 u. a., NJW 1994, 36, 39; Beschl. v. 5. 8. 1994 – 1 BvR 1402/89, NJW 1994, 2749, 2750; Beschl. v. 2. 5. 1996 – 1 BvR 696/96, NJW 1996, 2021. 114 Grundlegend Henkel, in: Festschrift für Edmund Mezger 1954, S. 249 ff. Vgl. auch von Hoyningen-Huene 1978, S. 30 ff., 95, 98 m. w. N.; Preis 1987, S. 149 ff.

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§ 2 Grundlagen

BGB auch die durch richterliche Rechtsfortbildung gewonnenen Rechtsgrundsätze zu zählen sind, ermöglicht keine richterliche Willkür, weil die richterliche Rechtsfortbildung objektiven Grundsätzen folgt.115 Jedenfalls seit der Schuldrechtsreform von 2002 unterliegen arbeitsvertragliche Individualabreden grundsätzlich keiner Inhaltskontrolle im engeren Sinn.116 Die Streichung der Bereichsausnahme ist Konsequenz der Abkehr von ihr.117 Die autonome Entscheidung des Arbeitnehmers hatte aber auch schon vor der Reform des Schuldrechts Vorrang.118 Denn ebenso wie Arbeitnehmer vor dem selbstbestimmten Verlust des Arbeitsplatzes (etwa durch unbedachte Eigenkündigung oder Aufhebungsvertrag) nicht geschützt werden,119 werden sie vor selbstbestimmtem Vertragsinhalt nicht geschützt. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH kann von einem Aushandeln nur gesprochen werden, wenn die den Inhalt von Rechtsvorschriften ändernden oder ergänzenden Vertragsbedingungen „inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt wurden und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen.“120 Das BAG hat sich dem angeschlossen121 und betont, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklären muss.122 3. Insbesondere: Schutz der Selbstbestimmung gemäß § 242 BGB Wie gezeigt wurde, besteht beim Fehlen der tatsächlichen Voraussetzungen eines freien Willensentschlusses zum Vertragsschluss eine aus der materialen Vertragsfreiheit folgende grundrechtliche Schutzpflicht, welche einen Eingriff in die formale Vertragsfreiheit des Vertragspartners rechtfertigt.123 Für vorformulierte Vertragsinhalte hat der Gesetzgeber eine solche Schutzpflicht durch Schaffung der §§ 305 ff. 115 Zu den Voraussetzungen richterlicher Rechtsfortbildung vgl. Larenz, 6. Aufl. 1991, S. 366 ff. 116 Preis, NZA Beilage 2006, S. 115, 116; Rolfs, RdA 2006, S. 349, 351 f.; Vgl. auch schon Preis 1993, S. 283 ff.; Rieble 1996, Rn. 926. 117 Vgl. P. Hanau, NJW 2002, S. 1240, 1242. 118 Vgl. Preis 1993, S. 29 ff., 289 ff.; Rieble 1996, Rn. 923 ff. 119 Rieble 1996, Rn. 927. 120 Ständige Rechtsprechung seit BGH, Urt. v. 9. 10. 1986 – VII ZR 245/85, NJW-RR 1987, 144, 145. Zuletzt Urt. v. 18. 3. 2009 – XII ZR 200/06, NJW-RR 2009, 947, 948. 121 BAG, Urt. v. 15. 9. 2009 – 3 AZR 173/08, AP Nr. 42 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe [II. 2. b) aa)] = NZA 2010, 342, 344. 122 BAG, Urt. v. 15. 9. 2009 – 3 AZR 173/08, AP Nr. 42 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe [II. 2. b) aa)] = NZA 2010, 342, 344; Urt. v. 18. 1. 2006 – 7 AZR 191/05, AP Nr. 8 zu § 305 BGB [B. I. 2. b) bb)] = NJOZ 2007, 1139, 1143; Urt. v. 27. 7. 2005 – 7 AZR 486/04, AP Nr. 6 zu § 307 BGB [B. II. 1. b) bb)] = NZA 2006, 40, 44 m. w. N. 123 Siehe oben § 2 A. III.

D. Zusammenfassung der Ergebnisse

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BGB zu verwirklichen versucht. Über die darin enthaltene Angemessenheitskontrolle hinaus, kann eine solche Schutzpflicht im Einzelfall aber auch bei individuell ausgehandelten Verträgen vorliegen. Immer dann, wenn die formale Vertragsfreiheit in das Gegenteil von Selbstbestimmung umschlägt, sind Richter gehalten solche Situationen zu identifizieren und die grundrechtliche Pflicht zum Schutz der (wirtschaftlichen) Selbstbestimmung über die zivilrechtlichen Generalklauseln mittelbar zu verwirklichen. Bei Verträgen ist das jedenfalls dann der Fall, wenn eine Vertragspartei ein so starkes Übergewicht hat, das sie Vertragsinhalte faktisch einseitig setzen kann.124 Im Arbeitsvertragsrecht liegt der Grund für eine solche Funktionsunfähigkeit des Vertragsmechanismus nicht in der Struktur des Arbeitsmarkts, sondern ist von Art und Ausmaß der Paritätsstörung im Einzelfall abhängig.125 Da aber Parität weder messbar noch vergleichbar ist126 und kein Gebot „umfassender Machtgleichheit“ besteht,127 kann es auch im Arbeitsvertragsrecht nur darum gehen, solche Vertragsbedingungen auszusondern, welche Arbeitnehmer unzumutbar belasten.128 Wegen der Präsumtion formaler Vertragsfreiheit ist auch hier eine vom grundgesetzlichen Untermaßverbot gebotene Schutzpflicht erforderlich, um einen Eingriff in die Vertragsfreiheit zu rechtfertigen.129 Deswegen hält auch das BAG zu Recht eine Angemessenheitskontrolle von individuell ausgehandelten Verträgen nur noch in Fällen für möglich, „in denen der Inhalt des Vertrags eine Seite ungewöhnlich belastet und als Interessenausgleich offensichtlich ungeeignet ist.“130 Praktisch relevant wird das aber kaum, weil individuell ausgehandelte Arbeitsverträge praktisch nicht vorkommen.

D. Zusammenfassung der Ergebnisse Die Verbindlichkeit von Verträgen stellt keinen Eingriff in die Vertragsfreiheit dar. Sie ist vielmehr natürliche Konsequenz der positiven Vertragsfreiheit der Vertragsschließenden. Im Gegensatz dazu ist sie jedoch nicht Konsequenz der negativen Vertragsfreiheit. Diese ist darauf gerichtet, die Vertragspartner vor den mit der staatlichen Geltungsanordnung der Verbindlichkeit verbundenen Eingriffen und dem 124 BVerfG, Beschl. v. 7. 2. 1990 – 1 BvR 26/84, BVerfGE 81, 242 ff. (Handelsvertreter); Beschl. v. 19. 10. 1993 – 1 BvR 567/89 u. a., BVerfGE 89, 214 ff. (Bürgschaft); vgl. auch BAG, Urt. v. 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB [VI. 2. b)] = NZA 2005, 1111, 1116. 125 Reuter, in: 50 Jahre Bundesarbeitsgericht 2004, S. 177, 181. 126 Zöllner, in: Festschrift 100 Jahre GmbHG 1992, S. 113 f.; Rieble 1996, Rn. 848. 127 Rittner, NJW 1994, 3330 f.; Rieble 1996, Rn. 847. 128 Canaris, in: Festschrift für Peter Lerche 1993, S. 873, 883; Rieble 1996, Rn. 849. 129 Vgl. auch Canaris, AcP 184 (1984), S. 201, 225 f.; Rieble 1996, Rn. 849. 130 BAG, Urt. v. 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB [VI. 2. b)] = NZA 2005, 1111, 1116.

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§ 2 Grundlagen

Fehlen der tatsächlichen Voraussetzungen eines freien Willensentschlusses zu schützen. Während der Schutz vor staatlicher Geltungsanordnung die negative Vertragsfreiheit in ihrer Funktion als Abwehrrecht betrifft, ist der Schutz der tatsächlichen Voraussetzungen eines freien Willensentschlusses Konsequenz einer aus der negativen Vertragsfreiheit folgenden Schutzpflicht. Die mit dieser Schutzpflicht verfolgte Vertragsgerechtigkeit rechtfertigt den mit einer Inhaltskontrolle einhergehenden Eingriff in die positive Vertragsgestaltungsfreiheit des einen zum Schutz der negativen Vertragsgestaltungsfreiheit des anderen. Vom Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines freien Willensentschlusses kann im Zweifel ausgegangen werden. Die positive Vertragsfreiheit hat grundsätzlich Vorrang (Präsumtion formaler Vertragsfreiheit). Daraus folgt, dass nur ausnahmsweise zum Schutz der Selbstbestimmung des Vertragspartners eines Verwenders Allgemeiner Geschäftsbedingungen eine vorformulierte Vertragsbedingung auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden darf. Diese Angemessenheitskontrolle erfordert einen rechtlichen Maßstab, weil sie selbst keine Wertungen enthält. Von der Angemessenheitskontrolle vorformulierter Verträge ist die Angemessenheitskontrolle individueller Vereinbarungen zu unterscheiden. Sie greift immer dann ein, wenn eine Vertragspartei ein so starkes Übergewicht hat, dass sie Vertragsinhalte faktisch einseitig setzen kann. Ihre Grundlage ist eine grundrechtliche Pflicht zum Schutz der Selbstbestimmung des unterlegenen Vertragspartners, welche sich über § 242 BGB mittelbar entfaltet.

§ 3 Abgrenzung zu anderen Formen der Änderung von Arbeitsbedingungen A. Änderungsvertrag Die Arbeitsvertragsparteien können den Arbeitsvertrag durch Abschluss eines Änderungsvertrags abändern (§ 311 Abs. 1 BGB).131 Der Änderungsvertrag unterliegt zwar genauso der Inhalts- und Angemessenheitskontrolle, wie der Neuabschluss eines Arbeitsvertrags. Die Änderung selbst wird aber nicht auf ihre Angemessenheit hin überprüft, weil der Arbeitnehmer dem Änderungsvertrag nicht zustimmen muss.132 Verweigert er die Zustimmung bleibt es beim bestehenden Arbeitsverhältnis. Änderungsvorbehalte unterscheiden sich von Änderungsverträgen in dem Zeitpunkt der Zustimmung des Arbeitnehmers. Das kann freilich von ausschlaggebender Bedeutung sein. Insbesondere wenn sich die Umstände mittlerweile stark geändert haben. Dennoch sind Änderungsvorbehalte, wie Änderungsverträge, durch die Zustimmung des Arbeitnehmers im Grundsatz autonom legitimiert. Der Unterschied zum Änderungsvertrag liegt allein darin, dass die Entscheidungen über die Änderung und deren Zeitpunkt dem Arbeitgeber übertragen sind. Es handelt sich bei arbeitsvertraglichen Änderungsvorbehalten deshalb um eine lediglich mittelbare Autonomie. Die eigentliche Änderung – wenngleich im Arbeitsvertrag angelegt – erfolgt durch den Arbeitgeber heteronom. Deswegen liegt kein Änderungsvorbehalt im hier verstandenen Sinn vor, wenn die Ausübung an die Zustimmung des Vertragspartners oder gemeinsames Einvernehmen geknüpft ist. In Betracht kommt dann aber eine sog. Neuverhandlungsklausel.133

B. Direktionsrecht I. Gehalt des Arbeitsvertrags Bei dem in §§ 6 Abs. 2, 106 GewO geregelten Direktionsrecht handelt es sich um das Recht des Arbeitgebers, die im Arbeitsvertrag notwendig nur rahmenmäßig umschriebenen Leistungspflichten einseitig näher auszugestalten. Hierbei kann der 131 Dazu Hromadka, RdA 1992, S. 234, 245; Fastrich, in: Festschrift für Herbert Wiedemann 2002, S. 251, 266; Wank, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 93 Rn. 15. 132 Vgl. Wank, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 93 Rn. 15. 133 Vgl. dazu Kamanabrou 2004, S. 31 ff.

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§ 3 Abgrenzung zu anderen Formen der Änderung von Arbeitsbedingungen

Arbeitgeber innerhalb der Grenzen des vertraglich Vereinbarten Inhalt, Ort und Zeit der Leistung des Arbeitnehmers bestimmen. Je genauer die vertraglichen Abreden getroffen werden, desto unflexibler ist der Arbeitgeber in seinen Ausgestaltungsmöglichkeiten. Daher ist es kein Zufall, dass gerade in den Bereichen, wo in der Regel detaillierte Regelungen getroffen werden (zum Beispiel Arbeitszeit), der größte Flexibilisierungsbedarf besteht.134 Das Direktionsrecht unterscheidet sich von Änderungsvorbehalten in folgender Weise: Während sich die Ausübung des Direktionsrechts innerhalb des Gehalts des Arbeitsvertrags halten muss, ermöglichen Änderungsvorbehalte dem Arbeitgeber darüber hinauszugehen. Gemeinsam ist Direktionsrecht und Änderungsvorbehalten nur, dass die Entscheidung über die Änderung beim Arbeitgeber liegt, denn die eigentliche Änderung erfolgt durch den Arbeitgeber hier wie dort heteronom.

II. Keine Beschränkung auf Folgeänderungen § 106 GewO lässt sich insbesondere nicht – auch nicht als gesetzlicher – Änderungsvorbehalt zugunsten des Arbeitgebers begreifen. Die Konkretisierungsbefugnis des Direktionsrechts ist nämlich auch auf die erstmalige Festsetzung von Inhalt, Ort und Zeit der Leistung des Arbeitnehmers gerichtet. Zudem ist der Arbeitgeber nicht an seine erste Bestimmung gebunden. Er kann sein Direktionsrecht immer wieder ausüben. Bei den Folgebestimmungen handelt es sich nicht um Änderungen des vertraglich Geschuldeten. Im Unterschied dazu betreffen Änderungsvorbehalte nur Folgeänderungen einer einmal bestimmten Leistung.135

III. Direktionsrechtserweiterungen Eine noch genauere Abgrenzung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte vom Direktionsrecht des Arbeitgebers ist dort geboten, wo Änderungsvorbehalte nicht mehr vom Direktionsrecht erfasst werden. Soweit sie das Direktionsrecht nur wiedergeben, scheidet eine Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB aus, weil lediglich eine gesetzliche Vorschrift wiederholt wird. Gehen sie hingegen über das allgemeine Direktionsrecht hinaus, unterliegen sie einer Angemessenheitskontrolle.136

134

Singer, RdA 2006, S. 362. Hromadka, DB 1995, S. 1609. Vgl. auch BGH, Urt. v. 17. 2. 2004 – XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 153 f. = NJW 2004, 1588, 1588 f. 136 Vgl. dazu unten § 6 A. II. 1. 135

B. Direktionsrecht

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1. Ausgangspunkt: Vertragsänderung Ausgangspunkt für die Abgrenzung zwischen unechter und echter Direktionsrechtserweiterung ist der vertragsändernde Charakter von Änderungsvorbehalten.137 Ist der Änderungsvorbehalt lediglich Teil der Tätigkeitsbeschreibung, deckt er sich mit dem allgemeinen Direktionsrecht bzw. schränkt dieses ein.138 Davon kann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber sich nur die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält.139 Ob das der Fall ist, darf nicht allein nach formalen Gesichtspunkten beurteilt werden.140 Es überzeugt nicht, wenn der 9. Senat Versetzungsvorbehalte einer Angemessenheitskontrolle unterzieht und deren Angemessenheit unter Hinweis auf die materiale Deckung mit dem allgemeinen Direktionsrecht begründet.141 Richtig ist vielmehr bei einer materialen Deckung mit dem Direktionsrecht bereits die Inhaltskontrollfähigkeit nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB abzulehnen. Anderenfalls würde die Tätigkeitsbeschreibung und damit eine Hauptleistungspflicht in unzulässiger Weise auf ihre Angemessenheit überprüft. Diese Sichtweise entspricht dem Vorgehen des 5. Senats142 und des 10. Senats.143 In einer neueren Entscheidung hat das nun auch der 9. Senat eingesehen.144 2. Abgrenzung Den erforderlichen vertragsändernden Charakter hat eine Weisung immer dann, wenn der vom Direktionsrecht eingeräumte Spielraum überschritten wird, so dass für eine Abgrenzung die Reichweite des Direktionsrechts maßgeblich ist.145 Da sich das Direktionsrecht nur auf Inhalt, Ort und Art der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers bezieht, sind die Grenzen des Direktionsrechts jedenfalls dann überschritten, wenn die Änderung auch die Vergütung des Arbeitnehmers betrifft. Wurde keine Vergütung vereinbart, obliegt deren Bestimmung nicht dem Arbeitgeber (vgl. § 612 Abs. 2 137 BAG, Urt. v. 25. 8. 2010 – 10 AZR 275/09, AP Nr. 11 zu § 106 GewO [II. 2. c) aa)] = NZA 2010, 1355, 1358. 138 Preis/Genenger, NZA 2008, S. 969, 970. 139 Vgl. BAG, Urt. v. 25. 8. 2010 – 10 AZR 275/09, AP Nr. 11 zu § 106 GewO [II. 2. c) aa)] = NZA 2010, 1355, 1358. 140 Tillmann, in: BeckOK-ArbR, 23. Ed. März 2012, § 106 GewO Rn. 37 f. 141 BAG, Urt. v. 13. 3. 2007 – 9 AZR 433/06, AP Nr. 26 zu § 307 BGB = NJOZ 2008, 3160 ff.; Urt. v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05, AP Nr. 17 zu § 307 BGB = NZA 2006, 1149 ff. 142 BAG, Urt. v. 13. 6. 2007 – 5 AZR 564/06, AP Nr. 11 zu § 611 BGB Film [I. 3. c)] = NZA 2007, 974, 975 f. 143 BAG, Urt. v. 25. 8. 2010 – 10 AZR 275/09, AP Nr. 11 zu § 106 GewO [II. 2. c)] = NZA 2010, 1355, 1358. 144 BAG, Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 36/09, AP Nr. 45 zu § 307 BGB [A. I. 3. b)] = NJOZ 2010, 2625, 2626. 145 Preis/Genenger, NZA 2008, S. 969, 972; Tillmann, in: BeckOK-ArbR, 23. Ed. März 2012, § 106 GewO Rn. 38.

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§ 3 Abgrenzung zu anderen Formen der Änderung von Arbeitsbedingungen

BGB). Im Übrigen ist zu fragen, ob die „Änderungsbefugnis“ noch Teil der Tätigkeitsbeschreibung ist oder nicht. Je nach Regelungsgehalt der „Änderungsbefugnis“, ist zwischen Ort, Inhalt und Art der Arbeitsleistung zu unterscheiden. a) Ort der Arbeitsleistung Hinsichtlich des Orts der Arbeitsleistung sind, im Rahmen des vereinbarten Tätigkeitsbereichs, Versetzungen innerhalb eines Betriebs und Unternehmens in der Bundesrepublik Deutschland vom Direktionsrecht des Arbeitgebers erfasst.146 Ob darüber hinaus – bei entsprechender Tätigkeitsbeschreibung – auch Abordnungen und Versetzungen in andere Konzernunternehmen oder ins Ausland vom Direktionsrecht gedeckt sind, ist indes zweifelhaft. aa) Vereinbarter Tätigkeitsbereich Zum vereinbarten Tätigkeitsbereich gehört nicht jede, im – regelmäßig vorformulierten – Arbeitsvertrag getroffene Festlegung zum Ort der Arbeitsleistung.147 Was zum vereinbarten Tätigkeitsbereich gehört, ist durch Auslegung zu ermitteln. Wird der Arbeitnehmer „in X und Y eingesetzt“ (man denke an den Einsatz von Verkäufern in unterschiedlichen Filialen), ist die Beschäftigung in beiden Orten Teil der Tätigkeitsbeschreibung. Ergibt die Auslegung jedoch, dass ein möglicher Ort der Tätigkeit soweit in den Hintergrund rückt, dass eine Beschäftigung an diesem Ort nur ausnahmsweise erfolgen soll, ist die Beschäftigung an diesem Ort nicht mehr von der Tätigkeitsbeschreibung gedeckt.148 bb) Versetzung ins Ausland Fraglich ist, ob Arbeitnehmer – bei entsprechender arbeitsvertraglicher Beschreibung des Arbeitsorts – im Inland eingestellt und in einem im Inland gelegenen Betrieb beschäftigt werden, auf der Grundlage des Direktionsrechts in ausländische Betriebe des Unternehmens versetzt werden können. Das LAG Düsseldorf tendiert in einer Entscheidung von 2010 dazu, auch Versetzungen ins Ausland als vom Direktionsrecht des Arbeitgebers grundsätzlich erfasst anzusehen.149 Zwar erscheine dies auf den ersten Blick „irritierend“, weil dann grundsätzlich auch ein in einem deutschen Betrieb eines amerikanischen Unter146 Davon ausgehend: BAG, Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 36/09, AP Nr. 45 zu § 307 BGB = NJOZ 2010, 2625 ff.; Urt. v. 19. 1. 2011 – 10 AZR 738/09, AP Nr. 50 zu § 307 BGB = NZA 2011, 631 ff. 147 Im Ergebnis ebenso Hromadka, NZA 2012, S. 233 ff.; a. A. Preis/Genenger, NZA 2008, S. 969 ff. 148 A. A. Preis/Genenger, NZA 2008, S. 969 ff. 149 LAG Düsseldorf, Urt. v. 17. 12. 2010 – 10 Sa 972/10, BeckRS 2011, 70513.

B. Direktionsrecht

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nehmens eingestellter Arbeitnehmer nach Amerika versetzt werden könnte.150 Auf der anderen Seite leuchtet es dem Gericht aber auch nicht ein, warum es „per se unzulässig“ sein soll, Arbeitnehmer eines in Aachen angesiedelten Betriebs in einen anderen Betrieb in die nur wenige Kilometer entfernte Niederlande zu versetzen.151 Das gelte jedenfalls dann, wenn auf den betroffenen Arbeitnehmer weiterhin deutsches Arbeitsrecht anwendbar ist.152 Das Gericht hat Zweifel daran, dass die Lösung in einer „abstrakt generellen Beschränkung“ des Direktionsrechts zu finden ist.153 Es liege näher die „tatsächlichen Umstände und vertraglichen Gegebenheiten des Einzelfalls zunächst daraufhin zu untersuchen, ob die Parteien (konkludent) eine Festlegung des Arbeitsorts oder nur des möglichen Einsatzgebiets auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland getroffen haben“.154 Lässt sich eine solche Begrenzung nicht feststellen, dürfte nach Auffassung des Gerichts den mit der Auslandsversetzung verbundenen Umständen („Entfernung und Erreichbarkeit des Einsatzortes, Gegebenheiten vor Ort etc.“) im Rahmen des § 106 GewO erforderlichen Abwägungsprozess „ganz erhebliches Gewicht“ zukommen.155 Das Gericht verschiebt damit die Frage auf die Ausübungskontrolle. Nach einer (älteren) Entscheidung des LAG Hamm soll ein Einsatz im Ausland selbst bei Montagearbeiten in der Regel nur in Betracht kommen, wenn dies vertraglich vereinbart wurde.156 Es scheint, als ginge das Gericht von einer generellen Beschränkung des Direktionsrechts aus. Bei genauerer Lektüre des Urteils wird jedoch klar, dass in erster Linie der Arbeitsvertrag (bzw. kollektivvertragliche) Regelungen und im Übrigen die betrieblichen Gegebenheiten beim Arbeitgeber maßgeblich seien.157 Ein Monteur könne zwar grundsätzlich davon ausgehen, dass sich sein Montageeinsatz auf Arbeitsstellen in der Bundesrepublik beschränkt.158 Anderes soll aber dann gelten, wenn das Montageunternehmen ausschließlich oder überwiegend ausländische Baustellen beschickt.159 Die Entscheidung entspricht damit im Wesentlichen der Lösung des LAG Düsseldorf.

150

LAG Düsseldorf, Urt. v. 17. 12. 2010 – 10 Sa 972/10, BeckRS 2011, 70513. LAG Düsseldorf, Urt. v. 17. 12. 2010 – 10 Sa 972/10, BeckRS 2011, 70513. 152 LAG Düsseldorf, Urt. v. 17. 12. 2010 – 10 Sa 972/10, BeckRS 2011, 70513. 153 LAG Düsseldorf, Urt. v. 17. 12. 2010 – 10 Sa 972/10, BeckRS 2011, 70513. 154 LAG Düsseldorf, Urt. v. 17. 12. 2010 – 10 Sa 972/10, BeckRS 2011, 70513. 155 LAG Düsseldorf, Urt. v. 17. 12. 2010 – 10 Sa 972/10, BeckRS 2011, 70513. 156 LAG Hamm, Urt. v. 28.01.1974 – 2 Sa 782/73, DB 1974, 877 f.; Linck, in: Schaub, 14. Aufl. 2011, § 45 Rn. 16a. 157 LAG Hamm, Urt. v. 28. 1. 1974 – 2 Sa 782/73, DB 1974, 877. 158 LAG Hamm, Urt. v. 28. 1. 1974 – 2 Sa 782/73, DB 1974, 877, 878. 159 LAG Hamm, Urt. v. 28. 1. 1974 – 2 Sa 782/73, DB 1974, 877, 878. 151

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§ 3 Abgrenzung zu anderen Formen der Änderung von Arbeitsbedingungen

Dieser Lösung kann gefolgt werden.160 Versetzungen ins Ausland sind nicht durch § 106 GewO ausgeschlossen, sondern grundsätzlich möglich. Da sich die Reichweite des Direktionsrechts nach der Vereinbarung im Arbeitsvertrag richtet, kommt es auf deren Auslegung an. Für die Auslegung sind die Verhältnisse bei Vertragsabschluss maßgeblich. Spätere Änderungen des Willens oder der für die Auslegung maßgeblichen Umstände bleiben unberücksichtigt.161 Daher deckt § 106 GewO eine Versetzung in einen ausländischen Betrieb ab. Selbst wenn ein Betrieb verlegt wird, ist die damit verbundene Versetzung von dem einen zum anderen Ort vom Direktionsrecht gedeckt, solange das Erreichen für den Arbeitnehmer nicht unzumutbar ist, weil die Arbeitspflicht betriebs- und nicht ortsbezogen ist.162 Wird bei Vertragsabschluss eine Versetzung in ausländische Betriebe vorgesehen, ist sie vom Direktionsrecht erfasst. Der Vorbehalt einer „weltweiten Versetzung“ entspricht dem allgemeinen Direktionsrecht auch dann, wenn er in Arbeitsverträgen irgendeines deutschen Kleinunternehmens vereinbart wird.163 Die konkrete Versetzung hängt freilich von der Billigkeit ihrer Ausübung ab. Eine Grenze besteht hingegen dort, wo mit der Versetzung eine Änderung des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts verbunden ist. Denn die Änderung des maßgeblichen Rechts kann bei entsprechender Tätigkeitsbeschreibung allein durch Ausübung des Direktionsrechts nicht erreicht werden. Praktisch sind damit, bei entsprechender Tätigkeitsbeschreibung und vorbehaltlich der Wahl der Anwendung des deutschen Rechts, nur vorrübergehende Entsendungen in das europäische Ausland vom Direktionsrecht erfasst (vgl. Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO). Wird eine vorübergehende Entsendung nachträglich zur endgültigen, ändert sich das anzuwendende Recht164 und die Maßnahme ist nicht mehr vom Direktionsrecht erfasst.

160 Im Ergebnis ebenso Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 106 GewO Rn. 10. Vgl. auch BAG, Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 36/09, AP Nr. 45 zu § 307 BGB [A. I. 3. c) bb)] = NJOZ 2010, 2625, 2627, wonach die Entfernung erst bei der Ausübungskontrolle zu berücksichtigen ist. A. A. Hromadka, NZA 2012, S. 233, 238 (Vorbehalte einer dauerhaften Versetzung in einen ausländischen Betrieb seien nur zulässig, wenn „betriebliche Gründe die entgegenstehenden Interessen der Arbeitnehmer deutlich überwiegen“). Grundsätzlich ablehnend Reichold, in: MünchArbR, 2. Aufl. 2009, § 36 Rn. 52. 161 BGH, Urt. v. 14. 2. 2007 – IV ZR 150/05, NJW-RR 2007, 976; Ellenberger, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 133 BGB Rn. 6b. 162 LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 9. 1. 2003 – 6 Sa 830/02, juris Rn. 31; LAG Köln, Urt. v. 30. 1. 1995 – 3 Sa 1200/94, LAGE Nr. 21 zu § 611 BGB Direktionsrecht = ZTR 1995, 280 f.; vgl. auch LAG Berlin, Urt. v. 29. 11. 1999 – 9 Sa 1277/99, NZA-RR 2000, 131, 132; a. A. Edenfeld, in: Erman, 13. Aufl. 2011, § 611 BGB Rn. 284, der meint, die Arbeitspflicht sei ortsbezogen. 163 Es kann aber eine überraschende Klausel i. S. des § 305c BGB vorliegen, wenn eine solche Klausel aufgrund der Eigenart des Unternehmens nicht zu erwarten ist. 164 Vgl. Deinert, RdA 2009, S. 144, 146.

B. Direktionsrecht

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cc) Konzernabordnung und Konzernversetzung Das BAG hat zu der Frage, ob konzernweite Abordnungen und Versetzungen vom allgemeinen Direktionsrecht des Arbeitgebers erfasst sind, noch nicht Stellung nehmen müssen. In einer Entscheidung aus dem Jahr 2010 hat es lediglich festgestellt, dass die Vereinbarung einer Konzernversetzungsklausel dahinstehen kann, wenn sie mit einer unternehmensweiten Versetzungsklausel kombiniert ist, welche die konkrete Maßnahme erfasst.165 Die Vorinstanz, hatte in der kombinierten Klausel noch eine Konzernversetzungsklausel gesehen und entschieden, dass diese nicht mehr von § 106 GewO erfasst ist.166 Bei der Beurteilung von Änderungsvorbehalten, die sich auf die Beschäftigung im Konzern beziehen ist insbesondere zu berücksichtigen, dass ein Arbeitsvertrag mit einem Konzern nicht in Betracht kommt, da Konzerne keine eigene Rechtspersönlichkeit haben.167 Es besteht grundsätzlich nur die Möglichkeit einer vorrübergehenden Beschäftigung in einem anderen Konzernunternehmen, wenn der Arbeitnehmer für den Bereich des Konzerns eingestellt ist oder ein entsprechender Vorbehalt (sog. Konzernabordnungsklausel)168 vereinbart wurde.169 Eine vorübergehende Beschäftigung ist nur dann vom Direktionsrecht erfasst, wenn der Arbeitnehmer für den Bereich des Konzerns eingestellt wurde. Wird hingegen die Konzernbeschäftigung vorbehalten, wirkt ein solcher Änderungsvorbehalt erweiternd.170 Ebenfalls erweiternd wirken sog. Konzernversetzungsvorbehalte, die eine dauerhafte Versetzung in andere Konzernunternehmen vorsehen. Solche Vorbehalte sind nicht mehr vom Direktionsrecht des Arbeitgebers erfasst, weil sich das Direktionsrecht nur innerhalb des Gehalts des ursprünglichen Arbeitsvertrags hält und dieser durch einen neuen ersetzt wird. b) Zeit der Arbeitsleistung Im Rahmen des Direktionsrechts ist der Arbeitgeber befugt die Lage der Arbeitszeit festzulegen,171 so dass sich auch dahingehende Änderungsvorbehalte mit dem Direktionsrecht decken. Es handelt sich dabei um unechte Erweiterungen des Direktionsrechts. Das Direktionsrecht bezieht sich hingegen nicht auf den Umfang 165

Vgl. BAG, Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 36/09, AP Nr. 45 zu § 307 BGB [A. I. 3.] = NJOZ 2010, 2625, 2626. 166 LAG Hamm, Urt. v. 11. 12. 2008 – 11 Sa 817/08, BeckRS 2009, 53973. 167 Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 611 BGB Rn. 198 m. w. N. 168 Die Terminologie ist nicht endgültig geklärt, vgl. Tucci 2012, S. 87 ff. Vorliegend wird Konzernabordnung als konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung verstanden. Im Unterschied dazu bedeutet Konzernversetzung Auswechslung des Arbeitgebers. 169 Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 611 BGB Rn. 198 a. E. 170 Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 611 BGB Rn. 574. 171 Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 106 GewO Rn. 19 m. w. N.

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§ 3 Abgrenzung zu anderen Formen der Änderung von Arbeitsbedingungen

der Arbeitszeit, weil der Umfang Einfluss auf das Äquivalenzverhältnis hat.172 Wird der Umfang der Arbeitszeit in Arbeitsverträgen vorbehalten, zum Beispiel durch Vereinbarung von Abrufarbeit oder Kurzarbeit, handelt es sich um echte Erweiterungen des Direktionsrechts. c) Art der Arbeitsleistung Die Art der Arbeitsleistung betrifft den sachlichen Tätigkeitsbereich. Nicht erfasst sind deswegen Tätigkeiten, die aus dem vereinbarten Berufs- oder Tätigkeitsbild herausfallen.173 aa) Geringerwertige Tätigkeiten Aus dem Tätigkeitsbild fällt insbesondere die Zuweisung geringerwertiger Arbeitsleistungen heraus.174 Die einseitige Versetzung eines Arbeitnehmers auf einen Arbeitsplatz mit einer geringerwertigen Tätigkeit ist auch dann vom Direktionsrecht nicht umfasst, wenn die bisher gezahlte Vergütung fortgezahlt wird. Bei arbeitsvertraglichen Vorbehalten der Zuweisung geringerwertiger Arbeiten handelt es sich deswegen um echte Erweiterungen des Direktionsrechts. bb) Höherwertige Tätigkeiten Eine dauerhafte Übertragung höherwertiger Tätigkeit ist ebenfalls nicht vom Direktionsrecht erfasst. Es handelt sich um eine echte Erweiterung des Direktionsrechts. Im Gegensatz dazu ist eine lediglich vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeiten vom Direktionsrecht erfasst und stellt damit eine unechte Erweiterung des Direktionsrechts dar.175 cc) Mischtätigkeiten Bei der Vereinbarung sog. Mischtätigkeiten (zum Beispiel: „Der Arbeitnehmer wird als Lagerverwalter und Reinigungskraft“ in einem Kleinbetrieb eingestellt) handelt es sich nicht um eine Erweiterung des Direktionsrechts.176 Die geringerwertige Tätigkeit („Reinigungskraft“) ist nämlich Teil der vereinbarten Tätigkeitsbeschreibung.177 Erst wenn die Auslegung ergibt, dass die geringerwertige Tätigkeit 172 Vgl. LAG Düsseldorf, Urt. v. 30. 8. 2002 – 9 Sa 709/02, NZA-RR 2003, 407, 408; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 106 GewO Rn. 20. 173 Preis, in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II D 30 Rn. 193. 174 BAG, Urt. v. 24. 4. 1996 – 4 AZR 976/94, AP Nr. 49 zu § 611 BGB Direktionsrecht = NZA 1997, 104 ff. 175 BAG, Urt. v. 17. 4. 2002 – 4 AZR 174/01, AP Nr. 23 zu § 24 BAT = NZA 2003, 159. 176 Vgl. Hromadka, NZA 2012, S. 233, 236. 177 Eine Begrenzung auf die höherwertige Tätigkeit (im Beispiel „Lagerverwalter“) kommt dabei nur durch nachträgliche Einschränkung des Direktionsrechts (sog. Konkretisierung) in

B. Direktionsrecht

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in den Hintergrund rückt, ist sie nicht mehr Gegenstand der Tätigkeitsbeschreibung. Es liegt eine Erweiterung des Direktionsrechts vor. Das ist in vorformulierten Arbeitsbedingungen dann der Fall, wenn bei Zugrundelegung eines überindividuellen, objektiv-typisierenden Verständnisses auf Grundlage der jeweiligen Formulierung angenommen werden muss, dass die eine (etwa die höherwertige) Tätigkeit regelmäßig, die andere (etwa die geringerwertige) nur ausnahmsweise (bzw. hilfsweise) geschuldet ist. Beispiel: „Der Arbeitnehmer wird als Lagerverwalter eingestellt. Der Arbeitgeber behält sich vor, dem Arbeitnehmer Reinigungsaufgaben zu übertragen.“ dd) Gleichwertigkeit Ob Tätigkeiten gleichwertig sind, richtet sich nach dem Tätigkeitsinhalt und den dafür erforderlichen Kenntnissen und Fähigkeiten des jeweiligen Arbeitnehmers.178 Dazu gehören auch die Einordnung der Stelle in die betriebliche Hierarchie und der Umfang etwaiger damit verbundener Vorgesetztenfunktionen.179 Anhaltspunkte für eine unterschiedliche Bewertung können sich auch aus kollektiven Vergütungsschemata ergeben.180 ee) Widerruf der Tätigkeitsbeschreibung Auch die widerrufliche Gestaltung der Tätigkeitsbeschreibung weicht vom allgemeinen Direktionsrecht ab.181 Von einer solchen Gestaltung ist jedoch abzuraten. Die Möglichkeit des Widerrufs einer Tätigkeitsbeschreibung ist unzweckmäßig, weil der Widerruf sich wie eine Beschränkung des Direktionsrechts auswirken kann.182 d) Notmaßnahmen In Notfällen müssen Arbeitnehmer Arbeiten leisten, die sonst vom Direktionsrecht hinsichtlich Art, Ort und Zeit der Arbeit nicht mehr gedeckt sind.183 Dabei handelt sich um eine aus § 242 BGB hergeleitete Nebenpflicht,184 die für die Arbeitszeit in § 14 ArbZG eine besondere Ausprägung gefunden hat. Aufgrund Notfalls können Arbeitnehmer im Einzelfall auch zur Arbeitsleistung in einem Konzernun-

Betracht, vgl. dazu noch § 8 A. III. A. A. Hromadka, NZA 2012, S. 233, 236, der (methodisch zweifelhaft) in diesem Fall bei dauerhafter Zuweisung einer Tätigkeit einen verkappten Versetzungsvorbehalt und eine Überschreitung des Direktionsrechts annimmt. 178 Vgl. die Auflistung von Preis, in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II D 30 Rn. 57. 179 LAG Köln, Urt. v. 22. 12. 2004 – 7 Sa 839/04, juris Rn. 20. 180 ArbG Düsseldorf, Urt. v. 27. 5. 2008 – 10 Ca 977/08, juris Rn. 43. 181 Preis, in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II D 30 Rn. 204. 182 Preis, in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II D 30 Rn. 204. 183 BAG, Urt. v. 3. 12. 1980 – 5 AZR 477/78, AP Nr. 4 zu § 615 BGB Böswilligkeit [II. 2.]. 184 Rosenau, NJW-Spezial 2010, S. 754.

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§ 3 Abgrenzung zu anderen Formen der Änderung von Arbeitsbedingungen

ternehmen verpflichtet sein.185 Sind solche Notmaßnahmen Gegenstand eines Änderungsvorbehalts, handelt es sich um einen nur deklaratorischen Vorbehalt.

C. Änderungskündigung I. Änderungsvertrag durch faktischen Zwang Änderungskündigung ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, verbunden mit dem Angebot an den Vertragspartner das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen, falls er sich mit der Änderung der Arbeitsbedingungen einverstanden erklärt (§ 2 KSchG). Sie erfasst – anders als die hier behandelten Änderungsvorbehalte – das Arbeitsverhältnis als Ganzes.186 Zudem wird bei der Änderungskündigung die Änderung nicht durch einseitige Gestaltung des Arbeitgebers, sondern durch Vertrag herbeigeführt.187 Die eigentliche Änderung beruht also – anders als die Ausübung eines Änderungsvorbehalts – nicht auf einem heteronomen Akt des Arbeitgebers. Allerdings besteht für den Arbeitnehmer, vor dem Hintergrund der in Aussicht gestellten Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ein faktischer Zwang zum Abschluss des Änderungsvertrags.

II. Vorrang des Änderungsvorbehalts – „überflüssige Änderungskündigung“ Nach der Rechtsprechung des BGH soll die Vereinbarung von Änderungsvorbehalten grundsätzlich immer dann ausgeschlossen sein, wenn die Möglichkeit einer Änderungskündigung besteht.188 Nur wenn ausnahmsweise die Möglichkeit der Änderungskündigung dem Interesse des Verwenders evident widerspricht, sollen Änderungsvorbehalte möglich sein.189 Soll dieser Grundsatz auch im Arbeitsrecht Anwendung finden, muss berücksichtigt werden, dass die Änderungskündigung den Änderungsinteressen der Arbeitgeber weitgehend nicht gerecht werden. Die Möglichkeit der Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses besteht nämlich weithin 185

Henssler 1983, S. 172. A. A. Tucci 2012, S. 106. BAG, Urt. v. 14. 11. 1990 – 5 AZR 509/89, AP Nr. 25 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [II. 1.] = NZA 1991, 377, 378; Oetker, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 2 KSchG Rn. 9. 187 BAG, Urt. v. 14. 11. 1990 – 5 AZR 509/89, AP Nr. 25 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [II. 1.] = NZA 1991, 377, 378; Oetker, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 2 KSchG Rn. 14. 188 BGH, Urt. v. 21. 12. 1983 – VIII ZR 195/82, BGHZ 89, 206, 116 = NJW 1984, 1182, 1184. 189 BGH, Urt. v. 17. 3. 1999 – IV ZR 218/97, BGHZ 141, 153, 155 f. = NJW 1999, 1865, 1866. 186

C. Änderungskündigung

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nur theoretisch, denn erforderlich sind „dringende betriebliche Erfordernisse“ i. S. des § 1 Abs. 2, 3 KSchG.190 Das BAG legt die Messlatte für die Wirksamkeit solcher Kündigungen sehr hoch an. Zum Beispiel muss der Arbeitgeber, um eine Entgeltkürzung zu erreichen, darlegen und beweisen, dass ohne eine Anpassung der Personalkosten weitere, betrieblich nicht kompensierbare Verluste entstehen.191 Diese Verluste müssen außerdem in absehbarer Zeit zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen.192 Vom BAG wird insoweit zu Recht ein grundsätzliches Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers anerkannt, in dessen Folge Änderungsvorbehalte Änderungskündigungen vorgehen. Eine Änderungskündigung, die ohne Ausschöpfung eines Änderungsvorbehalts erfolgt, ist überflüssig und damit unwirksam.193

III. Soziale Auswahl Die Änderungskündigung unterscheidet sich neben diesen (strengen) Voraussetzungen noch in einem weiteren Punkt von Änderungsvorbehalten. Sind mehrere Arbeitnehmer beschäftigt und i. S. des § 1 Abs. 3 KSchG vergleichbar, ist für eine Änderungskündigung eine soziale Auswahl und damit die gerechte Verteilung der Lasten unter den einzelnen Arbeitnehmern erforderlich. Abgeschwächt gilt das nach § 242 BGB auch für den Fall, dass das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist, weil und soweit der Grundsatz von Treu und Glauben ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme fordert.194 Arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte betreffen hingegen allein das Austauschverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

190 BAG, Urt. v. 1. 3. 2007 – 2 AZR 580/05, AP Nr. 207 zu § 626 BGB [B. II. 5.] = NZA 2007, 1445, 1446; Urt. v. 16. 5. 2002 – 2 AZR 292/01, AP Nr. 69 zu § 2 KSchG 1969 [B. I.] = NZA 2003, 147, 148. 191 BAG, Urt. v. 1. 3. 2007 – 2 AZR 580/05, AP Nr. 207 zu § 626 BGB [B. II. 5.] = NZA 2007, 1445, 1446; Urt. v. 12. 1. 2006 – 2 AZR 126/05, AP Nr. 82 zu § 2 KSchG 1969 [II. 1.] = NZA 2006, 587, 588. 192 BAG, Urt. v. 26. 6. 2008 – 2 AZR 139/07, AP Nr. 138 zu § 2 KSchG 1969 [B. I. 1. b)] = NZA 2008, 1182, 1183; Urt. v. 1. 3. 2007 – 2 AZR 580/05, AP Nr. 207 zu § 626 BGB [B. II. 5. b) (2)] = NZA 2007, 1445, 1447; Urt. v. 12. 1. 2006 – 2 AZR 126/05, AP Nr. 82 zu § 2 KSchG 1969 [II. 1.] = NZA 2006, 587, 588. 193 BAG, Urt. v. 6. 9. 2007 – 2 AZR 368/06, AP Nr. 135 zu § 2 KSchG 1969 [B. I. 2. b) aa)] = NZA-RR 2008, 291, 292 f. m. w. N.; zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Verstege, RdA 2010, S. 302, 304; Benecke, NZA 2005, S. 1092, 1093 m. w. N. 194 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 27. 1. 1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169 ff. = NZA 1998, 470 ff. (betrifft Einschränkung des Kündigungsschutzes durch § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG); Beschl. v. 21. 6. 2006 – 1 BvR 1659/04, NZA 2006, 913 ff.; BAG, Urt. v. 16. 9. 2004 – 2 AZR 447/03, AP Nr. 44 zu § 611 BGB Kirchendienst = NZA 2005, 1263; Urt. v. 22. 5. 2003 – 2 AZR 426/02, NZA 2004, 399 (betrifft Einschränkung des Kündigungsschutzes durch § 1 Abs. 1 KSchG).

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§ 3 Abgrenzung zu anderen Formen der Änderung von Arbeitsbedingungen

Die Relation einzelner Arbeitnehmer hat keinen Einfluss auf die Angemessenheit von Änderungsvorbehalten oder die Billigkeit ihrer Ausübung.195

D. Wegfall der Geschäftsgrundlage Eine Anpassung des Arbeitsvertrags unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage kommt regelmäßig nicht in Betracht. Diese hat gegenüber der Änderungskündigung keine eigenständige Bedeutung (vgl. § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB). Das Änderungskündigungsrecht ist gegenüber einer Anpassung im Wege der Störung der Geschäftsgrundlage lex specialis.196 Eine eigenständige Bedeutung erlangt § 313 BGB nur noch dann, wenn die objektiven Voraussetzungen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorliegen und die Berufung auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bei Fehlen einer Kündigungserklärung gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt.197 Entsprechend entschied das LAG Nürnberg, dass die Änderungskündigung dann nicht vorgeht, „wenn der von der Störung betroffenen Partei das unveränderte Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann, weil das Festhalten an der ursprünglichen Regelung zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde“.198 In diesem Ausnahmefall sind – ebenso wie bei Änderungskündigungen – Änderungsvorbehalte vorrangig auszuüben.

E. Teilkündigung Unter Teilkündigung wird die Kündigung einzelner Teile des Arbeitsvertrags verstanden. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass sie nur einzelne Rechte oder Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis löst und den Arbeitsvertrag selbst aufrechterhält.199 Sie unterscheidet sich von der Änderungskündigung darin, dass sie den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht berührt.200 Die Teilkündigung ist unzuläs-

195

Vgl. zur Angemessenheitskontrolle §§ 6 und 7 sowie zur Ausübungskontrolle § 8. BAG, Urt. v. 8. 10. 2009 – 2 AZR 235/08, AP Nr. 143 zu § 2 KSchG 1969 [II. 3. e) aa)] = NZA 2010, 465, 467; Urt. v. 12. 1. 2006 – 2 AZR 126/05, AP Nr. 82 zu § 2 KSchG 1969 [II. 5. d)] = NZA 2006, 587, 590; Grüneberg, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 313 BGB Rn. 14. 197 Hesse, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2009, Vorbemerkung zu §§ 620-630 BGB Rn. 56. 198 LAG Nürnberg, Urt. v. 29. 10. 2004 – 2 Sa 828/02, NZA-RR 2005, 291, 293. 199 BAG, Urt. v. 14. 11. 1990 – 5 AZR 509/89, AP Nr. 25 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [II. 1.]. 200 Rolfs, in: BeckOK-ArbR, 23. Ed. März 2012, § 2 KSchG Rn. 30. 196

F. Konditionenbefristungs- und Anrechnungsklausel

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sig,201 weil sie die einseitige Änderung von Vertragsbedingungen gegen den Willen der anderen Vertragspartei bewirkt. Sie widerspricht dem Grundsatz der Privatautonomie.202 Wird hingegen das „Teilkündigungsrecht“ dem Arbeitgeber eingeräumt, so handelt es sich – unabhängig von der gewählten Bezeichnung – um einen Änderungsvorbehalt in Form des Widerrufsvorbehalts.203 Ob man die Vereinbarung eines solchen „Teilkündigungsrechts“ für zulässig oder eine Umdeutung i. S. des § 140 BGB in einen Widerrufsvorbehalt für erforderlich hält, ist einerlei, wenn sich die Umdeutung nicht zu Lasten des Arbeitnehmers auswirkt204 oder die Ausübung eines vereinbarten Teilkündigungsrechts an das Erfordernis billigen Ermessens gebunden ist.205 Da die Teilkündigung für Arbeitnehmer schonender ist, weil sie an die Kündigungsfristen gebunden ist, muss das bei einer Umdeutung in einen Widerrufsvorbehalt berücksichtigt werden.206

F. Konditionenbefristungs- und Anrechnungsklausel Neben Änderungsvorbehalten gibt es weitere Mittel der Änderung (und damit Flexibilisierung) von Arbeitsbedingungen qua arbeitsvertraglicher Gestaltung. Zu denken ist an die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen und an sog. Anrechnungsklauseln. Die Änderung der Leistung erfolgt bei Konditionenbefristungsklauseln und Anrechnungsklauseln automatisch.207 Einer konkreten Entscheidung des Arbeitgebers bedarf es nicht. Änderungsvorbehalte hingegen sind von der Entscheidung des Arbeitgebers abhängig, ob sie ausgeübt werden sollen oder nicht. Sie beinhalten für den Arbeitnehmer ein Überraschungsmoment.

I. Meinungsstand Die rechtliche Relevanz dieses Überraschungsmoments wird zum Teil bestritten. Getragen von dem Bestreben nach einer Harmonisierung der Inhaltskontrolle aller Flexibilisierungen von Arbeitsbedingungen wird argumentiert, das Änderungsvorbehalten immanente Überraschungsmoment führe nicht zu einem im Vergleich zu

201 BAG, Urt. v. 7. 10. 1982 – 2 AZR 455/80, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung; Urt. v. 14. 11. 1990 – 5 AZR 509/89, AP Nr. 25 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag = NZA 1991, 377 ff. 202 Rolfs, in: BeckOK-ArbR, 23. Ed. März 2012, § 2 KSchG Rn. 30. 203 BAG, Urt. v. 7. 10. 1982 – 2 AZR 455/80, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung. 204 Vgl. Richardi/Fischinger, in: Staudinger 2011, § 611 BGB Rn. 442. 205 Vgl. Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 179 f. 206 Richardi/Fischinger, in: Staudinger 2011, § 611 BGB Rn. 442. 207 Vgl. zu sog. „Automatikklauseln“ Kamanabrou 2004, S. 17 ff.

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§ 3 Abgrenzung zu anderen Formen der Änderung von Arbeitsbedingungen

Konditionenbefristungs- und Anrechnungsklauseln gesteigerten Schutzbedürfnis.208 Nach einer anderen Ansicht soll das Überraschungsmoment ein gesteigertes und innerhalb der Angemessenheitskontrolle zu berücksichtigendes Schutzbedürfnis beinhalten.209

II. Stellungnahme Im Vergleich zu Konditionenbefristungs- und Anrechnungsklauseln müssen Arbeitnehmer bei Änderungsvorbehalten jederzeit damit rechnen, dass der Arbeitgeber die Leistungspflicht ändert oder sich unter Umständen gar von ihr löst.210 An einem eindeutigen objektiven Kriterium fehlt es. Das wird zum Teil durch das Billigkeitserfordernis des § 315 Abs. 1 BGB bei der Ausübung eines Änderungsvorbehalts kompensiert. Wegen der fehlenden Ausübungskontrolle ist die Angemessenheitskontrolle bei Konditionenbefristungs- und Anrechnungsklauseln aber nicht höher anzusetzen.211 Anderenfalls würde nämlich verkannt, dass erst die Ausübung eines vertraglich vereinbarten Änderungsvorbehalts zu Rechtsunsicherheiten führt, denen mit der Angabe der Änderungsgründe begegnet werden soll und die bei der zeitlichen Befristung von Arbeitsbedingungen oder bei Anrechnungsklauseln von vornherein nicht entstehen können.212 Arbeitnehmer sind mit Blick auf Änderungsvorbehalte gesteigert schutzbedürftig, weil diese ein Überraschungsmoment beinhalten. Das gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund des § 315 Abs. 1 BGB, der die Ausübung von Änderungsvorbehalten grundsätzlich der Billigkeitskontrolle unterwirft. Zum einen bleibt der Zeitpunkt der Vorbehaltsausübung weitgehend unklar und zum anderen kann die Vorschrift in den Fällen abbedungen werden, in denen § 106 Satz 3 GewO als zwingende Vorschrift dies nicht ausschließt.213 Für eine gegenüber der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen gesteigerte Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners des Verwenders streitet ferner eine Wertentscheidung des Gesetzgebers. Immerhin ist die Angemessenheitskontrolle von Änderungsvorbehalten besonders in § 308 Nr. 4 BGB geregelt, während die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen an § 307 Abs. 1, 2 BGB zu messen ist. Da das Schutzniveau des § 307 Abs. 1, 2 BGB hinter dem des § 308 Nr. 4 BGB zurück 208 Preis/Bender, NZA-RR 2005, S. 337; Preis/Lindemann, NZA 2006, S. 632, 633 ff.; Lunk/Leder, NZA 2008, S. 504, 507; vgl. auch Benecke, Anm. zu BAG, Urt. v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05, AP Nr. 17 zu § 307 BGB. 209 Maschmann, Anm. zu BAG, Urt. v. 8. 8. 2007 – 7 AZR 855/06, AP Nr. 41 zu § 14 TzBfG; vgl. auch Schrader/Müller, RdA 2007, S. 145, 150. 210 P. Hanau/Hromadka, NZA 2005, S. 73, 74; Preis/Bender, NZA-RR 2005, S. 337, 338. 211 So aber LAG Köln, Urt. v. 3. 12. 2007 – 14 Sa 989/07, juris Rn. 42 ff. 212 Vgl. BAG, Urt. v. 2. 9. 2009 – 7 AZR 233/08, AP Nr. 66 zu § 14 TzBfG [B. II. 2. a)] = NZA 2009, 1253, 1254. 213 Vgl. § 8 C. II.

H. Zusammenfassung der Ergebnisse

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bleibt,214 kann davon ausgegangen werden, dass der Vertragspartner des Verwenders eines Änderungsvorbehalts vom Gesetz als schutzwürdiger angesehen wird.

G. Arbeit auf Abruf Mit sog. Arbeit auf Abruf215 behält sich der Arbeitgeber den Umfang der Arbeitszeit vor um das Arbeitsverhältnis und die Arbeitszeit nach Bedarf zu konkretisieren. Bei den Folgebestimmungen handelt es sich nicht um Änderungen des vertraglich Geschuldeten, sondern um dessen Konkretisierung. Bei der Vereinbarung von Abrufarbeit handelt es sich genaugenommen nicht um einen Änderungsvorbehalt im hier verstandenen Sinn. Dieser Unterschied ist jedoch ein bloß formaler. Faktisch wirkt sich Abrufarbeit wie ein auf den Umfang der Arbeitszeit bezogener Änderungsvorbehalt aus. Sie darf daher im Folgenden nicht ausgeklammert werden.216

H. Zusammenfassung der Ergebnisse Arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte unterscheiden sich von Änderungsverträgen dadurch, dass die Entscheidung über die Änderung und deren Zeitpunkt heteronom durch den Arbeitgeber erfolgt. Für die Abgrenzung zum Direktionsrecht des Arbeitgebers ist der vertragsändernde Charakter arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte maßgeblich. Dabei sind nicht (nur) formale Kriterien ausschlaggebend. Eine Weisung hat vertragsändernden Charakter vielmehr immer dann, wenn der vom Direktionsrecht eingeräumte Spielraum überschritten wird. Bei Vorbehalten einer konzernweiten Versetzung wird der Spielraum überschritten, bei Vorbehalten über eine Versetzung ins Ausland grundsätzlich nicht. Ferner können Vorbehalte, die den Umfang der Arbeitszeit, den sachlichen Tätigkeitsbereich sowie die Übertragung geringerwertiger oder die dauerhafte Übertragung höherwertiger Tätigkeiten zum Gegenstand haben material vom Direktionsrecht des Arbeitgebers abweichen. Arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte gehen Änderungskündigungen und einem Wegfall der Geschäftsgrundlage vor. Im Vergleich zu Konditionenbefristungs- und Anrechnungsklauseln tritt die Änderung bei Änderungsvorbehalten nicht automatisch ein. Daraus folgt eine gesteigerte Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers. § 308 Nr. 4 BGB bestätigt das.

214

Vgl. § 7 B. Dazu BAG, Urt. v. 7. 12. 2005 – 5 AZR 535/04, AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG = NZA 2006, 2006, 423 ff.; Kiene 2010, passim. 216 Auch das BAG greift für die Beurteilung von Arbeit auf Abruf auf die Grundsätze zur Wirksamkeit von Änderungsvorbehalten zurück (vgl. Urt. v. 7. 12. 2005 – 5 AZR 535/04, AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG = NZA 2006, 2006, 423 ff.). 215

§ 4 Abgrenzung zu Freiwilligkeitsvorbehalten Mit Freiwilligkeitsvorbehalten soll die Entstehung von Ansprüchen verhindert werden. Sie dienen in erster Linie der zulässigen Ausbedingung der Rechtsfolgen einer betrieblichen Übung.217 Ihre Bedeutung hat jüngst zugenommen, weil das BAG nunmehr an eine negative betriebliche Übung, welche die betriebliche Übung rückgängig macht, die vorherige Vereinbarung einer Klausel knüpft, die vor dem Hintergrund des § 308 Nr. 5 BGB Bestand haben muss.218 In der Verhinderung der Entstehung eines Anspruchs liegt der wesentliche Unterschied zwischen Freiwilligkeitsvorbehalten einerseits und Änderungsvorbehalten sowie den anderen Formen der Änderung von Arbeitsbedingungen, die darauf abzielen bestehende Ansprüche zu ändern oder sogar zu beseitigen, andererseits. Freiwilligkeitsvorbehalte werden deswegen zu Unrecht zum Teil als Änderungsvorbehalte bezeichnet.219 Formal sind damit Änderungsvorbehalte von Freiwilligkeitsvorbehalten abgegrenzt. Gleichwohl erscheint eine nähere, materiale Unterscheidung geboten. Während Änderungsvorbehalte sich nämlich grundsätzlich auf jede Art von Leistung beziehen können, kann nicht jede Leistung unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt und damit von der Willkür des Arbeitgebers abhängig gemacht werden. Freiwilligkeitsvorbehalte sind in einigen Fällen per se unzulässig (A.). Arbeitgeber können ihr Interesse an einer Flexibilisierung in diesen Fällen in hinreichender Weise mit der Vereinbarung von Änderungsvorbehalten verwirklichen.220 Der praktische Anwendungsbereich von Änderungsvorbehalten beschränkt sich daher auf Leistungen, die nicht unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden können. Für den verbleibenden Bereich zulässiger Freiwilligkeitsvorbehalte bleibt zu klären, ob in gleicher Weise wie bei Änderungsvorbehalten eine Angemessenheitskontrolle erforderlich ist (B.).

217 Vgl. BAG, Urt. v. 30. 7. 2008 – 10 AZR 606/07, AP Nr. 274 zu § 611 BGB Gratifikation [B. I. 2. b) dd)] = NZA 2008, 1173, 1176; Urt. v. 12. 1. 2000 – 10 AZR 840/98, AP Nr. 223 zu § 611 BGB Gratifikation; Freitag, NZA 2002, S. 294, 295; Jensen 2010, S. 1; ders., NZA-RR 2011, S. 225, 227; vgl. auch C. Picker 2011, passim. 218 BAG, Urt. v. 18. 3. 2009 – 10 AZR 281/08, AP Nr. 83 zu § 242 BGB Betriebliche Übung = NZA 2009, 601 ff.; vgl. auch Bloching/Ortloff, NZA 2010, S. 1335 ff. 219 So zum Beispiel Hromadka/Schmitt-Rolfes, NJW 2007, S. 1777, 1780; Hümmerich, NZA 2003, S. 753, 760. 220 BAG, Urt. v. 25. 4. 2007 – 5 AZR 627/06, AP Nr. 7 zu § 308 BGB [I. 3. c) bb)] = NZA 2007, 853, 854.

A. Unzulässige Freiwilligkeitsvorbehalte

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A. Unzulässige Freiwilligkeitsvorbehalte Das „laufende Entgelt“ kann nicht unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden.

I. Regelmäßige Leistungen „Laufendes Entgelt“ setzt weder eine Geldleistung noch eine Leistung in relativ kurzen Zeitabständen voraus. Die Regelmäßigkeit einer Leistung kann jedoch Indiz dafür sein, dass es sich um laufendes Entgelt handelt. Es handelt sich um eine Frage der Auslegung, für die neben dem Wortlaut auch der wirtschaftliche Zweck der Leistung und das typischerweise anzutreffende Verständnis der beteiligten Kreise maßgeblich sind. Das gilt für die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen und Individualvereinbarungen gleichermaßen.221 Die Erwartung in eine Regel ist schutzwürdiger als die Erwartung in eine Ausnahme. Das schließt weder aus, dass auch unter den Vorbehalt der Freiwilligkeit gestellte Leistungen „wiederholt“ erbracht werden können, noch, dass „regelmäßige“ Leistungen unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden können. Die Regelmäßigkeit von Leistungen ist keine Demarkationslinie für die Zulässigkeit von Freiwilligkeitsvorbehalten. Die Regelmäßigkeit der Leistung ist aber aus Gründen des Vertrauensschutzes Indiz für das Vorliegen von laufendem Entgelt. Laufendes Entgelt sind neben dem monatlichen Entgelt in der Regel alle regelmäßigen Zulagen, zum Beispiel auch die Gestellung eines Dienstwagens zur privaten Nutzung.222 Da bei der Auslegung nicht am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften, sondern der wirklich Wille der Beteiligten nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu erforschen ist (§§ 133, 157 BGB), schließt eine Titulierung als „freiwillige“ Leistung das Vorliegen laufenden Entgelts nicht aus. Freiwilligkeitsvorbehalte können Ansprüche nur dort von vornherein ausschließen, wo kein berechtigtes Vertrauen des Vertragspartners des Verwenders entstehen kann.

II. Gegenleistung 1. Meinungsstand Ob auch Gegenleistungen unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden können, ist unter den Senaten des BAG und in der Literatur umstritten und hängt letztlich von der Frage ab, wie man den Begriff der Gegenleistung auffasst. Nach Auffassung des 221 Bei der Auslegung von Individualvereinbarungen können zusätzlich noch Umstände des Einzelfalles berücksichtigt werden. 222 Vgl. BAG, Urt. v. 21. 3. 2012 – 5 AZR 651/10, NZA 2012, 1756, 1758; Urt. v. 14. 12. 2010 – 9 AZR 631/09, AP Nr. 23 zu § 611 BGB Sachbezüge [A. I. 1.] = NZA 2011, 569; Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 113/09, AP Nr. 8 zu § 308 BGB [B. I. 3. d)] = NZA-RR 2010, 457, 459.

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§ 4 Abgrenzung zu Freiwilligkeitsvorbehalten

5. Senats sollen im Synallagma stehende entgeltliche Leistungen, wenn überhaupt, nur unter Widerrufsvorbehalt gestellt werden können.223 Hingegen können sich nach dem 10. Senat Arbeitgeber auch im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende „Sonderzahlungen“ vorbehalten.224 Maßgeblich sei nur, dass sich der Freiwilligkeitsvorbehalt nicht auf ein monatlich zahlbares Entgelt beziehe.225 Nach einer Ansicht in der Literatur kommt es darauf an, ob die jeweilige Leistung in das vertragliche Synallagma eingebunden ist.226 Leistungen des Arbeitgebers, die eine Gegenleistung für die Tätigkeit des Arbeitnehmers darstellen, sollen nicht unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden können.227 Nach dieser Meinung sind Gegenleistung der Arbeitsleistung zum Beispiel auch Jahressonderzahlungen, soweit sie nicht auf einen einmaligen Bemessungszeitraum beschränkt sind.228 Im Schrifttum wird aber auch hervorgehoben, dass sich selbst aus der Sicht des Arbeitnehmers jeder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis erhaltene Vorteil als Gegenleistung für die Arbeitsleistung erweist, so dass die Unterscheidung zwischen synallagmatischen Leistungen und nicht synallagmatischen Leistungen ungeeignet sei.229 2. Stellungnahme Der Annahme, aus der Sicht des Arbeitnehmers erweise sich jeder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis erhaltene Vorteil als Gegenleistung für die Arbeitsleistung, liegt ein besonders weites Verständnis von Gegenleistung zu Grunde. Ausgehend von diesem weiten Verständnis überzeugt die Auffassung des 10. Senats, dass auch Freiwilligkeitsvorbehalte bezüglich im Gegenseitigkeitsverhältnis stehender Sonderleistungen zuzulassen sind. Die Ansicht, wonach die vorbehaltene Leistung nicht in das vertragliche Synallagma eingebunden sein darf, weicht hiervon nur vermeintlich ab, denn ihr liegt ein anderes, engeres Verständnis von Gegenseitigkeitsverhältnis zu Grunde. Vom Gegenseitigkeitsverhältnis im engeren Sinn sind nur die Hauptleistungen, vom Gegenseitigkeitsverhältnis im weiteren Sinn Haupt- und Nebenleistungen erfasst.230 Nach ganz herrschender Meinung 223 BAG, Urt. v. 25. 4. 2007 – 5 AZR 627/06, AP Nr. 7 zu § 308 BGB [I. 3. c) bb)] = NZA 2007, 853, 854. 224 BAG, Urt. v. 18. 3. 2009 – 10 AZR 289/08, AP Nr. 282 zu § 611 BGB Gratifikationen [II. 1. c) ff)] = NZA 2009, 535, 537; Urt. v. 21. 1. 2009 – 10 AZR 219/08, NZA 2009, 310, 312; Urt. v. 30.07.2008 – 10 AZR 606/07, AP Nr. 274 zu § 611 BGB Gratifikation = NZA 2008, 1173, 1175. 225 BAG, Urt. v. 18. 3. 2009 – 10 AZR 289/08, AP Nr. 282 zu § 611 BGB Gratifikationen [II. 1. c) ff)] = NZA 2009, 535, 537. 226 Preis, in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II V 70 Rn. 62; Bauer/Chwalisz, ZfA 2007, S. 339, 340 f. 227 Preis, in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II V 70 Rn. 62 f. 228 Preis, in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II V 70 Rn. 63. 229 Singer, RdA 2006, 362, 366; Bayreuther, BB 2009, S. 102, 105. 230 Vgl. Olzen, in: Staudinger 2009, Einleitung zu §§ 241 ff. BGB Rn. 67.

B. Keine Angemessenheitskontrolle

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beschreibt nur ersteres die synallagmatische Verknüpfung – die finale wechselseitige Abhängigkeit der Leistungspflichten („do ut des“).231 Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs auf eine solche Leistung ist unzulässig.232 Es dürfte davon auszugehen sein, dass der 10. Senat mit „im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Sonderzahlungen“ nicht Hauptleistungen meint, sondern vom Gegenseitigkeitsverhältnis im weiteren Sinne ausgeht, Sonderzahlung ausschließlich als Nebenleistung begreift und nur Freiwilligkeitsvorbehalte bezüglich solcher Leistungen für zulässig hält. Immerhin war das BAG auch in der Vergangenheit, was Gegenseitigkeitsverhältnisse anbelangt, nicht sonderlich präzise, wenn es unreflektiert § 273 BGB und nicht § 320 BGB auf die Zurückbehaltung der Arbeitsleistung wegen ausstehender Vergütung anwendet.233 Mit Freiwilligkeitsvorbehalten soll geregelt werden, welche Leistungsbestandteile (vorbehaltlos) in das Synallagma aufgenommen werden und welche nicht.234 Da eine Bindung vermieden werden soll, geht es letztlich um die Bindungserwartung der Beteiligten und damit um die Frage, wann schutzwürdiges Vertrauen begründet ist. Dafür kann nicht das Gegenseitigkeitsverhältnis im weiteren Sinn ausschlaggebend sein.

B. Keine Angemessenheitskontrolle Fraglich bleibt, ob vorformulierte Freiwilligkeitsvorbehalte, ebenso wie Änderungsvorbehalte, auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden können.

I. Vertragsbedingung i. S. des § 305 Abs. 1 BGB trotz fehlenden Rechtsbindungswillens Eine Angemessenheitskontrolle von Freiwilligkeitsvorbehalten scheitert nicht schon an der fehlenden Qualifizierung als Vertragsbedingung i. S. des § 305 Abs. 1 BGB.235 Freiwilligkeitsvorbehalte haben zwar keinen Regelungsgehalt, weil diese einseitig vom Verwender erklärt werden236 und die Entstehung von Vertragsinhalten 231

Grüneberg, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, Einführung vor § 320 BGB Rn. 16 f.; Stadler, in: Jauernig, 14. Aufl. 2011, § 311 BGB Rn. 13. 232 Kolvenbach/Glaser, in: MünchAnwArbR, 2. Aufl. 2009, § 23 Rn. 9; Schramm, NZA 2007, S. 1325, 1326; Bauer, Anm. zu BAG, Urt. v. 20. 7. 2008 – 10 AZR 606/07, FD-ArbR 2008, 264804. 233 BAG, Urt. v. 9. 5. 1996 – 2 AZR 387/95, AP Nr. 3 zu § 273 BGB [II.] = NZA 1996, 1085, 1086; kritisch dazu Otto, in: Staudinger 2009, § 320 BGB Rn. 15. 234 Bieder, NZA 2007, S. 1135, 1137. 235 So aber zum Beispiel Thüsing 2007, Rn. 267 f.; ders./Leder, BB 2005, S. 1563, 1567 f.; Ricken, DB 2006, S. 1372, 1374 ff.; P. Hanau/Hromadka, NZA 2005, S. 73, 75. 236 Vgl. Ulrici, BB 2005, S. 1902, 1903 f. A. A. Strick, NZA 2005, S. 723, 725.

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§ 4 Abgrenzung zu Freiwilligkeitsvorbehalten

gerade verhindern sollen.237 Aus § 306a BGB ergibt sich jedoch die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB.238 Gegenstand der Inhaltskontrolle ist gerade die vertragliche Bindung, die Freiwilligkeitsvorbehalte verhindern sollen.239 Der zum Teil erwogenen richterlichen Rechtsfortbildung zur Kontrolle der Angemessenheit von Freiwilligkeitsvorbehalten,240 bedarf es nicht. Hinsichtlich ihres Charakters als Vertragsbedingungen i. S. des § 305 Abs. 1 BGB unterscheiden sich Änderungs- und Freiwilligkeitsvorbehalte nicht.

II. Angemessenheit 1. Meinungsstand Nach Auffassung des BAG241 und eines Teiles des Schrifttums242 sind Freiwilligkeitsvorbehalte hinsichtlich einer Angemessenheitskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB nicht wie Änderungsvorbehalte zu behandeln. Die Flexibilisierungsgrenze von Widerrufsvorbehalten sei nicht auf Freiwilligkeitsvorbehalte übertragbar.243 Unter Freiwilligkeitsvorbehalt könnten auch beträchtliche Summen gestellt werden,244 während bei Widerrufsvorbehalten der widerrufliche Anteil des fest zugesagten Verdienstes 25 Prozent245 und der zusätzlicher Leistungen 30 Prozent246 nicht überschreiten darf. Bei Freiwilligkeitsvorbehalten werde kein vertraglicher Anspruch begründet.247 Anders als bei Widerrufsvorbehalten, könne ein schutzwürdiges

237

Wiedemann, RdA 2009, S. 186, 187. Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, §§ 305-310 BGB Rn. 71; ders., in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II V 70 Rn. 46; ders./Lindemann, NZA 2006, S. 632, 636; Singer, RdA 2008, S. 246, 247 f. 239 Lakies 2006, Rn. 635. 240 Vgl. Quink 2010, S. 86 ff. 241 BAG, Urt. v. 18. 3. 2009 – 10 AZR 289/08, AP Nr. 282 zu § 611 BGB Gratifikation = NZA 2009, 535; Urt. v. 30. 7. 2008 – 10 AZR 606/07, AP Nr. 274 zu § 611 BGB Gratifikation = NZA 2008, 1173; anders Urt. v. 25. 4. 2007 – 5 AZR 627/06, AP Nr. 7 zu § 308 BGB = NZA 2007, 853; Urt. v. 14. 9. 2011 – 10 AZR 526/10, NZA 2012, 81. 242 Linck, in: Schaub, 14. Aufl. 2011, § 35 Rn. 67; P. Hanau/Hromadka, NZA 2005, S. 73, 75; Thüsing 2007, Rn. 268. 243 BAG, Urt. v. 18. 3. 2009 – 10 AZR 289/08, AP Nr. 282 zu § 611 BGB Gratifikation = NZA 2009, 535 ff. 244 BAG, Urt. v. 18. 3. 2009 – 10 AZR 289/08, AP Nr. 282 zu § 611 BGB Gratifikation [II. 1. c) ee)] = NZA 2009, 535, 537. 245 BAG, Urt. v. 7. 12. 2005 – 5 AZR 535/04, AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG = NZA 2006, 423 ff.; Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB = NZA 2005, 465 ff. 246 BAG, Urt. v. 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05, AP Nr. 6 zu § 308 BGB = NZA 2007, 87 ff. 247 BAG, Urt. v. 30. 7. 2008 – 10 AZR 606/07, AP Nr. 274 zu § 611 BGB Gratifikation; Urt. v. 18. 3. 2009 – 10 AZR 289/08, AP Nr. 282 zu § 611 BGB Gratifikation = NZA 2009, 535 ff. 238

B. Keine Angemessenheitskontrolle

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Vertrauen des Arbeitnehmers nicht entstehen.248 Nach einer anderen Ansicht sollen Änderungs- und Freiwilligkeitsvorbehalte hinsichtlich einer Angemessenheitskontrolle gleich behandelt werden, weil die rechtskonstruktive Differenzierung zwischen beiden nur „hauchdünn“ sei.249 Ob in der Erklärung gerade noch eine rechtliche Bindung erkannt werden kann oder nicht, mache für die Schutzinteressen der Beteiligten keinen Unterschied.250 2. Stellungnahme Die rechtskonstruktiven Unterschiede zwischen beiden Vorbehalten mögen „hauchdünn“ sein. Auf diese kann es jedoch nicht ankommen. Maßgeblich sind vielmehr materiell-rechtliche Gesichtspunkte. Ein besonderes Schutzinteresse bei Änderungsvorbehalten, das diese von Freiwilligkeitsvorbehalten unterscheidet, besteht im gesteigerten Schutz des Vertrauens des Verwendungsgegners. Der im Vergleich zu Widerrufsvorbehalten fehlende Vertrauensschutz bei Freiwilligkeitsvorbehalten ergibt sich aus deren Beschränkung auf Sonderleistungen. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Vertragspartner des Vorbehaltenden tatsächlich Vertrauen in die Sonderleistung entwickelt hat oder nicht. Ebenso wenig, wie tatsächlich fehlendes Vertrauen in regelmäßige Leistungen die Voraussetzungen eines Widerrufsvorbehalts entfallen lässt, kann es hier auf das tatsächliche Vertrauen des Vertragspartners des Verwenders ankommen. Auch wenn tatsächlich Vertrauen in eine Sonderleistung entwickelt wird, ist dieses nicht schutzwürdig.251 Der Verwender eines Freiwilligkeitsvorbehalts möchte die wiederholte Sonderleistung nämlich ausdrücklich nicht als Regel verstanden wissen. Das ist erst recht anzunehmen, wenn sich der Freiwilligkeitsvorbehalt auf einmalige (oder jedenfalls seltene) Leistungen bezieht, was regelmäßig der Fall sein dürfte. Die Klarstellung „freiwillig“ des Verwenders überholt zudem die empirische Tatsache einer wiederholten aber nicht regelmäßigen Leistung. Das kann nicht unberücksichtigt bleiben. Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB befreien auch nicht davon Dauerverträge zu lesen und damit etwaiges Vertrauen auf die Wiederkehr von Leistungen auf seine Berechtigung hin zu überprüfen. Ein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers kann nur bei regelmäßigen Leistungen entstehen. Darüber hinaus treffen Freiwilligkeitsvorbehalte eine Regelung darüber, welche Leistungsbestandteile vorbehaltlos in das Synallagma aufgenommen werden und welche nicht. Das rechtfertigt den Erst-Recht-Schluss, dass Freiwilligkeitsvorbe248 BAG, Urt. v. 30. 7. 2008 – 10 AZR 606/07, AP Nr. 274 zu § 611 BGB Gratifikation; Urt. v. 18. 3. 2009 – 10 AZR 289/08, AP Nr. 282 zu § 611 BGB Gratifikation = NZA 2009, 535 ff. 249 Strick, NZA 2005, S. 723, 725; Preis/Lindemann, NZA 2006, S. 632, 636; Singer, RdA 2008, S. 246, 248; Bayreuther, BB 2009, S. 102, 106. 250 Strick, NZA 2005, S. 723, 725. 251 BAG, Urt. v. 18. 3. 2009 – 10 AZR 289/08, AP Nr. 282 zu § 611 BGB Gratifikationen [II. 1. c) gg)] = NZA 2009, 535, 537.

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§ 4 Abgrenzung zu Freiwilligkeitsvorbehalten

halte wie Klauseln, die den Inhalt der Hauptleistungspflicht festlegen, nicht der Angemessenheitskontrolle unterliegen.252 Eine Angemessenheitskontrolle widerspräche ansonsten den Grundsätzen der Privatautonomie.253 Freiwilligkeitsvorbehalte unterliegen deshalb weder einer Angemessenheitskontrolle, noch einer Ausübungskontrolle nach § 315 BGB.254

C. Zusammenfassung der Ergebnisse Während Änderungsvorbehalte einen Anspruch auf die zugesagte Leistung voraussetzen, wird durch Freiwilligkeitsvorbehalte von vornherein kein Anspruch auf die vorbehaltene Leistung begründet. Zulässig sind Freiwilligkeitsvorbehalte nur in Bezug auf Sonderleistungen die kein laufendes Entgelt darstellen. Werden Sonderleistungen, die nicht laufendes Entgelt sind, unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt, unterliegt der Vorbehalt weder einer Angemessenheits- noch einer Ausübungskontrolle.

252 253 254

Vgl. Bieder, NZA 2007, S. 1135, 1137. Im Ergebnis ebenso P. Hanau/Hromadka, NZA 2005, S. 73, 75; Thüsing 2007, Rn. 268. Waltermann, NZA 2007, S. 529, 533.

§ 5 Allgemeine Rechts- und Sittenwidrigkeitskontrolle Die Wirksamkeit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte setzt voraus, dass diese nicht gegen zwingendes Recht verstoßen. Den Vertragspartnern ist insoweit die Möglichkeit privatautonomer Gestaltung entzogen. Die damit verbundene Kontrolle umfasst neben Verstößen gegen Verbotsgesetze (§ 134 BGB) auch Verstöße gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) und gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Zwar bedürfen auch die Angemessenheitskontrolle und die Ausübungs- bzw. Billigkeitskontrolle einer rechtlichen Grundlage und einer Prüfung anhand rechtlicher Maßstäbe. Allerdings werden hierbei Richter gestaltend tätig. Die allgemeine Rechts- und Sittenwidrigkeitskontrolle unterscheidet sich strukturell dadurch, dass sie durch unmittelbare Subsumtion erfolgt.255 Aus diesem Grund sind Angemessenheits- und Ausübungskontrolle an anderer Stelle zu untersuchen.256 Arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte verstoßen nicht schon deswegen gegen zwingendes Recht, weil sie – unter anderem – eine gesetzes-, sitten- oder treuwidrige Ausübung ermöglichen. Nur wenn das Verbot den Inhalt eines Änderungsvorbehalts betrifft, verstößt der Vorbehalt an sich dagegen. Das ist dann nicht der Fall, wenn sich der Verstoß erst aus den Umständen ergibt, unter denen der Vorbehalt ausgeübt wird. Den Beteiligten kann nämlich nicht zugemutet werden jede mögliche gesetzes-, sitten- oder treuwidrige Konkretisierung vorherzusehen. Eine dahingehende Kontrolle ist eine Frage der Ausübungskontrolle. Im Folgenden geht es zunächst nur um die Frage, wann der Inhalt arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte gegen Verbotsgesetze (A.), die guten Sitten (B.) oder Treu und Glauben (C.) verstößt und welche Rechtsfolgen damit verbunden sind (D.).

A. Verstoß gegen Verbotsgesetze I. Allgemeines Änderungsvorbehalte können gegen eine Vielzahl von Verbotsgesetzen verstoßen. In Betracht kommen insbesondere Verbote zum Schutz der Arbeitnehmer (zum Beispiel KSchG, ArbZG, AÜG und BUrlG). So können zum Beispiel nur im Rahmen 255

Lieb, AcP 178 (1978), S. 196, 208 ff. Vgl. §§ 6-8. Zum Verhältnis von allgemeiner Rechts- und Sittenwidrigkeitskontrolle einerseits zur Angemessenheitskontrolle andererseits vgl. auch § 1 B. I. 256

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§ 5 Allgemeine Rechts- und Sittenwidrigkeitskontrolle

der gesetzlich zulässigen Arbeitszeit Überstunden oder Mehrarbeit vorbehalten werden.257 In Betracht kommen aber auch andere Verbote, wie straf- und ordnungsrechtliche258 sowie sozialrechtliche Verbote. So liegt es beispielsweise auf der Hand, dass Arbeitgeber sich keinen Wechsel des Arbeitsverhältnisses in Schwarzarbeit (§ 1 Abs. 2 SchwArbG) oder die Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen (vgl. § 32 SGB I) wirksam vorbehalten können. Eine erschöpfende Darstellung aller relevanten Verbotsgesetze würde den Umfang der vorliegenden Arbeit sprengen. An dieser Stelle soll daher nur auf das für arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte besonders relevante Verbot der Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes eingegangen werden.

II. Insbesondere: Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes Das Kündigungsschutzgesetz enthält Kündigungsverbote, deren Verletzung gemäß § 134 BGB zur Unwirksamkeit von arbeitgeberseitigen Kündigungen führt. Gleichfalls zur Unwirksamkeit führt die Umgehung dieser Kündigungsverbote. Bei der Umgehung handelt es sich um eine am Normzweck des Verbotsgesetzes orientierende Auslegung oder Analogie.259 Die Rechtsfolge einer Umgehung wird durch „normzweckbezogene Abwägung“ gewonnen.260 Das kann zur Nichtigkeit der Klausel und Anwendung des umgangenen Verbotsgesetzes führen. Maßgeblich ist der Zweck des Verbotsgesetzes.261 Eine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes setzt dessen Anwendbarkeit voraus, die bei Kleinbetrieben (§ 23 Abs. 1 KSchG) und bei nicht über sechs Monate hinausgehenden Arbeitsverhältnissen (§ 1 Abs. 1 KSchG) fehlt.262 Der allgemeine Kündigungsschutz dient zweierlei Zwecken. Zum einen dient er dem Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien und in diesem Zusammenhang vornehmlich dem Schutz des Arbeitsplatzes (sog. Bestandsschutz). Zum anderen 257

Zur erweiterten Zulässigkeit sog. Notmaßnahmen nach § 14 ArbZG vgl. bereits § 3 B. III. 1. d). 258 Zum strafrechtlichen Schutz des Arbeitnehmers vor ungünstigen Arbeitsbedingungen vgl. Steenfatt 2010. 259 Grundlegend Teichmann 1962, S. 15 ff.; vgl. auch Benecke 2004, S. 80 ff.; Armbrüster, in: MünchKomm, 6. Aufl. 2011, § 134 BGB Rn. 12, 17; a. A. Mayer-Maly/Armbrüster, in: MünchKomm, 4. Aufl. 2001, § 134 BGB Rn. 11 ff. (eigenständige Bedeutung i. S. eines Rechtsinstituts); ebenso Gutzeit, Anm. zu BAG, Urt. v. 17. 9. 1998 – 2 AZR 725/97, EzA Nr. 36 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl. 260 BGH, Urt. v. 10. 7. 1991 – VIII ZR 296/90, NJW 1991, 255, 256; Urt. v. 27. 9. 1989 – VIII ZR 57/89, NJW 1990, 1354, 1355; J. Hager 1983, S. 145 ff. 261 BAG, Urt. v. 26. 2. 2003 – 5 AZR 690/01, AP Nr. 24 zu § 134 BGB; BGH, Urt. v. 24. 4. 2008 – VII ZR 42/07, NJW 2008, 1050, 1050 f.; Urt. v. 17. 10. 2003 – V ZR 429/02, NJW 2003, 3692, 3292 f. 262 Zum Änderungskündigungsschutz vgl. insoweit noch Künzl, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Hrsg.), 3. Aufl. 2007, § 2 KSchG Rn. 85.

A. Verstoß gegen Verbotsgesetze

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zeigt das Erfordernis der sozialen Auswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG), dass der Kündigungsschutz auch der gerechten Verteilung von Lasten unter den Arbeitnehmern dient. Mit der Vereinbarung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte könnte das Kündigungsschutzgesetz sowohl mit Blick auf dessen Ausgleichszweck als auch im Hinblick auf dessen Verteilungszweck umgangen werden. Die Vereinbarung von Änderungsvorbehalten stellt per se jedenfalls keine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes dar. Anderenfalls wäre die Möglichkeit flexibler Leistung qua arbeitsvertraglicher Gestaltung praktisch auf Null reduziert.263 Änderungsvorbehalte wären auf den Änderungskündigungsschutz beschränkt und hätten somit im Rahmen dessen Anwendbarkeit keine Bedeutung. Ein solches Ergebnis ist von Niemandem gewollt.264 1. Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Ausgleichszwecks a) Grundlagen Eine Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Ausgleichszwecks kommt unter zwei Gesichtspunkten, Beendigungsschutz und Inhaltsschutz, in Betracht. Von einer Umgehung des Beendigungsschutzes kann nur bei arbeitsvertraglichen Totalvorbehalten gesprochen werden, die es Arbeitgebern ermöglichen Arbeitsverhältnisse jederzeit aufzulösen. Darüber hinaus käme eine Umgehung des Ausgleichszweckes allenfalls in Betracht, wenn man mit der herrschenden Meinung annimmt, § 2 KSchG diene neben dem Beendigungsschutz auch dem Vertragsinhaltsschutz.265 Aber selbst nach dieser herrschenden Meinung wird mit Änderungsvorbehalten nicht das kündigungsrechtliche Ausgleichverhältnis umgangen. Das ist konsequent, da Änderungsvorbehalte Gegenstand und damit Inhalt des Arbeitsvertrags sind. Sie nehmen am Inhaltsschutz teil.266 Das Verbot des § 2 KSchG kann deswegen nicht dahingehend (am Normzweck orientiert) ausgelegt werden, dass Änderungsvorbehalte erfasst und somit gemäß § 134 BGB nichtig sind. Das gilt für das Erfordernis dringender betrieblicher Gründe (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG) sowie für das Weiterbeschäftigungsgebot (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b) gleichermaßen. b) Insbesondere: Konzernversetzungsvorbehalt Ein den kündigungsschutzrechtlichen Beendigungsschutz umgehender Totalvorbehalt könnte bei Konzernversetzungsvorbehalten vorliegen. Ob ein dauerhafter Wechsel von einem Konzernunternehmen zu einem anderen vorbehalten werden 263

Singer, RdA 2006, S. 362, 365. Vgl. auch Singer, RdA 2006, S. 362, 365. 265 Vgl. nur BAG, Urt. v. 23. 6. 2005 – 2 AZR 642/04, AP Nr. 81 zu § 2 KSchG 1969; Künzl, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Hrsg.), 3. Aufl. 2007, § 2 KSchG Rn. 3 m. w. N.; Hergenröther, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2009, § 2 KSchG Rn. 1. 266 Vgl. dazu auch § 6 C. I. 1 b) cc) (5). 264

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kann, wird allerdings unterschiedlich beurteilt. Die herrschende Meinung befürwortet dies. Dahingehende Konzernversetzungsvorbehalte antizipierten die Beendigung und Neubegründung des Arbeitsvertrags.267 Nach anderer Auffassung ist eine aktuelle Willenserklärung des Arbeitnehmers erforderlich,268 was einer Bindung der Ausübung des Vorbehalts an die Zustimmung des Arbeitnehmers oder an das Einvernehmen der Vertragspartner gleichkommt. Nach letzter Ansicht handelt es sich bei Konzernversetzungsvorbehalten nicht um Änderungsvorbehalte. Diese Ansicht überzeugt. Mit Auswechselung des Vertragspartners verliert das Arbeitsverhältnis seine Kontinuität. Der Vorbehalt eines Wechsels des Vertragspartners widerspricht daher dem zwingenden Beendigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes und ist damit nach § 134 BGB nichtig. 2. Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Verteilungszwecks Fraglich bleibt, ob durch die Vereinbarung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte das Ergebnis der sozialen Auswahl zu Lasten anderer Arbeitnehmer verändert und damit § 1 Abs. 3 KSchG zuwidergelaufen werden kann. Dass eine Abweichung von der einseitig zwingenden Vorschrift zugunsten der Arbeitnehmer möglich ist, ergibt sich aus dem Günstigkeitsprinzip. Problematisch ist hingegen, inwieweit Arbeitnehmer mittelbare Verschlechterungen ihrer kündigungsrechtlichen Position hinnehmen müssen, die sich aus einer Gestaltung von Arbeitsbedingungen zwischen dem Arbeitgeber und einem Kollegen ergeben. Eine mittelbare Verschlechterung kann insbesondere durch die Veränderung der Tätigkeitsbeschreibung im Arbeitsvertrag eines Kollegen entstehen, weil die Tätigkeitsbeschreibung die Sozialauswahl beeinflussen kann. a) Grundlagen Werden enge Tätigkeitsbeschreibungen durch Vereinbarung von Änderungsvorbehalten erweitert, werden unter Umständen mehr Arbeitnehmer in die soziale Auswahl einbezogen. Für diese besteht dann ein erhöhtes Kündigungsrisiko, ihre kündigungsrechtliche Position verschlechtert sich. Gleichwohl besteht hier kein Missbrauchsrisiko. Erweiterungen von Tätigkeitsbeschreibungen sind im Hinblick auf das Erfordernis einer sozialen Auswahl nicht funktionswidrig. Im Gegenteil – die Erweiterung des Kreises der Sozialauswahl ermöglicht eine gerechtere Auswahl nach sozialen Kriterien. Die soziale Auswahl fällt umso sozial gerechter aus, je mehr Arbeitnehmer in sie einbezogen werden.269 Anders liegt es im umgekehrten Fall, der 267 Problematisiert wird insoweit nur, ob solche Änderungsvorbehalte einer Angemessenheitskontrolle standhalten, vgl. Reichold, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 36 Rn. 53; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, §§ 305-310 BGB Rn. 86; § 611 BGB Rn. 198 m. w. N.; Maschmann, RdA 1996, S. 24, 36. 268 Vgl. von Hovningen-Huene/Boemke 1991, S. 218; vgl. auch Tucci 2012, S. 95 ff., der solche Änderungsvorbehalte an § 307 BGB scheitern lässt. 269 Dathe, NZA 2007, S. 1205, 1208.

A. Verstoß gegen Verbotsgesetze

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Verengung der Tätigkeitsbeschreibung durch Änderungsvorbehalt. Wird die Tätigkeitsbeschreibung verengt,270 werden mehr Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herausgenommen. Die kündigungsrechtliche Position der Übrigen verschlechtert sich jedenfalls dann, wenn sie sozial schutzbedürftiger sind, als die herausgenommenen. Relevant werden mittelbare Verschlechterungen der kündigungsrechtlichen Position zu dem, wenn Änderungsvorbehalte zugunsten einzelner Arbeitnehmer vereinbart werden. Das kann zum Beispiel durch die Vereinbarung von Wahlarbeitszeiten geschehen. b) Meinungsstand Das BAG hat mehrfach entschieden, dass einer mittelbaren Verschlechterung der kündigungsrechtlichen Position eines Arbeitnehmers, die sich aus der Gestaltung von Arbeitsbedingungen mit einem anderen Arbeitnehmer ergibt, § 1 Abs. 3 KSchG nicht entgegensteht. So hält das Gericht die Anrechnung von Vordienstzeiten auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit im Rahmen des § 1 Abs. 3 KSchG für zulässig271 und ist der Auffassung (obiter dictum), dass der Ausschluss ordentlicher Kündigungen eine Vergleichbarkeit im Rahmen der sozialen Auswahl entfallen lässt.272 Die nachträgliche Erweiterung des Direktionsrechts – etwa durch Änderungsvertrag – soll hingegen nach Ansicht des BAG gegen das Verbot von Verträgen zu Lasten Dritter verstoßen,273 und das LAG Sachsen hat für Beschäftigungsgarantien angenommen, dass diese gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstoßen, wenn damit erwartete Entlassungswellen gesteuert werden sollten und dies zur Herausnahme sozial stärkerer Arbeitnehmer aus dem auswahlrelevanten Personenkreis führt.274 Das Schrifttum geht überwiegend davon aus, dass mit einem Ausschluss ordentlicher Kündigungen die Vergleichbarkeit im Rahmen der sozialen Auswahl in zulässiger Weise beseitigt werden kann.275 Nach § 1 Abs. 3 KSchG sei die soziale Auswahl unabhängig von den jeweiligen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen 270

Vgl. Preis/Genenger, NZA 2008, S. 969, 970. BAG, Urt. v. 2. 6. 2005 – 2 AZR 480/04, AP Nr. 75 zu § 1 KSchG 1969 [B. I. 4. b) aa)]. A. A. Dathe, NZA 2007, S. 1205, 1206 f. 272 BAG, Urt. v. 17. 5. 1984 – 2 AZR 161/83, AP Nr. 3 zu § 55 BAT [III. 2. a) bb)]. Gegenwärtig sind zwei Verfahren zu dieser Frage beim BAG anhängig (Aktenzeichen 2 AZR 492/ 10 und 2 AZR 678/10). In dem unter dem Aktenzeichen 2 AZR 492/10 geführten Verfahren hat sich die Vorinstanz der zitierten Entscheidung des BAG vom 17. 5. 1984 angeschlossen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 20. 4. 2010 – 3 Sa 2323/09, juris [I. c) cc)]; ebenso LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 1. 6. 2010 – 12 Sa 403/10 und 513/10, juris Rn. 38; Urt. v. 10. 8. 2010 – 7 Sa 903/10, LAGE Nr. 87 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung [2.2.1]; Urt. v. 29. 10. 1998 – 3 Sa 229/98, NZA-RR 1999, 360). 273 BAG, Urt. v. 17. 2. 2000 – 2 AZR 142/99, AP Nr. 46 zu § 1 KSchG 1969 [II. 1. c)] = NZA 2000, 822, 824. 274 LAG Sachsen, Urt. v. 10. 10. 2001 – Sa 744/00, LAGE Nr. 38 zu § 1 KSchG [A. III. 4. b)] = NZA 2002, 905, 907. 275 Oetker, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 1 KSchG Rn. 313; Kania/Kramer, RdA 1995, S. 287, 288; Horcher, NZA-RR 2006, S. 393, 401; Künzel/Fink, NZA 2011, S. 1385, 1388. 271

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durchzuführen.276 Zum Teil wird zusätzlich gefordert, dass die Ausschlussvereinbarung ihrerseits sachlich begründet ist, weil das Vorliegen eines sachlichen Grundes gegen Rechtsmissbrauch und damit für die Wirksamkeit der Ausschlussvereinbarung spreche277 und die von der Vertragsfreiheit geschützte Vereinbarung eines Ausschlusses allein den mit der Kündigung verbundenen Eingriff nicht zu rechtfertigen vermag.278 Andere wollen ordentlich unkündbare Arbeitnehmer in die soziale Auswahl einbeziehen.279 Arbeitgeber sollen nach dieser Ansicht jedoch selbst diejenigen Arbeitnehmer nicht betriebsbedingt kündigen können, mit denen sie die ordentliche Kündbarkeit ausgeschlossen haben und die im Vergleich zu den anderen Arbeitnehmern weniger schutzbedürftig sind.280 Es liege in der Risikosphäre der Arbeitgeber, dass die Möglichkeit einer betriebsbedingten Kündigung durch vom Kündigungsschutzgesetz abweichende Vereinbarungen eingeschränkt ist.281 Nachträgliche Erweiterungen des Direktionsrechts werden von einem Teil des Schrifttums auch als unzulässige Verträge zu Lasten Dritter angesehen.282 Nach anderer Ansicht handele es sich lediglich um sog. Verträge mit „Lastwirkung“ gegen Dritte.283 c) Stellungnahme Das BAG und die überwiegende Meinung im Schrifttum gehen zu Recht davon aus, dass Vereinbarungen, welche die kündigungsrechtliche Position anderer Arbeitnehmern mittelbar verschlechtern, grundsätzlich zulässig sind. Dagegen spricht nicht das Verbot von Verträgen zu Lasten Dritter. Ein grundsätzliches Erfordernis sachlicher Gründe ist vor dem Hintergrund der nur eingeschränkten Überprüfbarkeit unternehmerischer Entscheidungen zumindest zweifelhaft. aa) Kein Vertrag zu Lasten Dritter Unter dem Gesichtspunkt einer Verschlechterung der kündigungsrechtlichen Positionen anderer Arbeitnehmer greift das Verbot von Verträgen zu Lasten Dritter nicht ein. Die (unter Umständen auch nachträgliche) Vereinbarung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte verstößt nicht dagegen. Das Verbot erfasst nur Ver276

Künzel/Fink, NZA 2011, S. 1385, 1388. Kiel, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Hrsg.), 3. Aufl. 2007, § 1 KSchG Rn. 699 f.; Preis, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, 10. Aufl. 2010, Rn. 1074 f. Noch weitergehend wohl Bröhl, BB 2006, S. 1050, 1056 („strenge Maßstäbe“). 278 Dathe, NZA 2007, S. 1205, 1208. 279 Lerch/Weinbrenner, NZA 2011, S. 1388, 1391. 280 Lerch/Weinbrenner, NZA 2011, S. 1388, 1391. 281 Lerch/Weinbrenner, NZA 2011, S. 1388, 1391. 282 Vgl. von Hoyningen-Huene/Linck, 14. Aufl. 2007, § 1 KSchG Rn. 892. 283 Dathe, NZA 2007, S. 1205, 1209. 277

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pflichtungen Dritter, die unmittelbar auf einem Vertrag zwischen anderen Personen gegründet werden sollen.284 Durch Änderungsvorbehalte sollen aber andere Arbeitnehmer nicht verpflichtet werden. Die Verschlechterung der kündigungsrechtlichen Position bzw. Kündigung kann nur mittelbar auf die Vereinbarung eines Änderungsvorbehalts zurückgeführt werden – unmittelbar ist sie Folge von § 1 Abs. 3 KSchG.285 Fernerliegende (mittelbare) Auswirkungen auf Dritte (sog. Verträge mit Lastwirkungen gegenüber Dritten286) sind grundsätzlich zulässig.287 Lastwirkungen müssen nur ausnahmsweise berücksichtigt werden; zum Beispiel bei Monopolstellungen.288 Eine solche Ausnahme ist hier aber nicht gegeben. Das gilt insbesondere mit Blick auf die erforderliche Konkretisierung des Vorbehalts, bei deren Kontrolle Nachteile von anderen Arbeitnehmern hinreichend berücksichtigt werden können.289 bb) Unternehmerische Entscheidung Aus der Warte zu kündigender Arbeitnehmer sind Vereinbarungen arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte zwischen ihrem Arbeitgeber und Kollegen unternehmerische Entscheidungen des Arbeitgebers. Diese können grundsätzlich nur auf offenbare Unvernunft oder Willkür hin überprüft werden, weil vermutet wird, dass sie zweckmäßig und aus sachlichen Gründen getroffen worden sind.290 Arbeitgebern ist im Grundsatz die Entscheidung darüber belassen mit wie vielen Arbeitnehmern und zu welchen Bedingungen sie ihre unternehmerischen Zwecke verfolgen. Solange Änderungsvorbehalte nicht offensichtlich zur gezielten Verdrängung sozial schwacher Arbeitnehmer vereinbart werden, ist die der Vereinbarung zu Grunde liegende unternehmerische Entscheidung zu respektieren. Die (unter Umständen erst nachträgliche) Schaffung von Änderungsvorbehalten, welche die soziale Auswahl für andere Arbeitnehmer nachteilig beeinträchtigen, ist grundsätzlich zulässig, solange die der Vereinbarung zu Grunde liegende unternehmerische Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers nicht missbräuchlich ausgeübt wird. cc) „Kündigungsnahe“ Unternehmerentscheidung Vor dem Hintergrund einiger Entscheidungen des 2. Senats des BAG ist zweifelhaft, ob die mit der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit verbundene Ver284

Dathe, NZA 2007, S. 1205, 1209 m. w. N. Vgl. auch Dathe, NZA 2007, S. 1205, 1209. 286 Grundlegend Martens, AcP 177 (1977), S. 113, 164 ff. 287 Gottwald, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2007, § 328 BGB Rn. 194; Westermann, AcP 208 (2008), S. 141, 143. 288 Gottwald, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2007, § 328 BGB Rn. 194. 289 Zur möglichen Umgehung von § 1 Abs. 3 KSchG durch die Ausübung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte vgl. § 8 B. II. 290 BAG, Urt. v. 7. 7. 2005 – 2 AZR 399/04, AP Nr. 138 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung [II. 4. a)] = NZA 2006, 266, 268. 285

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mutung, Änderungsvorbehalte seien aus sachlichen Gründen vereinbart worden, immer von vornherein greifen kann. Das Gericht hat nämlich für Kündigungen mehrfach entscheiden, dass die Vermutung dann nicht eingreifen kann, wenn sich eine Kündigung und die diese bedingende unternehmerische Entscheidung praktisch decken.291 Anderenfalls bestünde für den Arbeitgeber die naheliegende Möglichkeit, unter Berufung auf die gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare unternehmerische Entscheidung eine „missbräuchliche Umgehung“ des Kündigungsschutzes des betreffenden Arbeitnehmers zu erzielen.292 Für die Vereinbarung von Änderungsvorbehalten wird man dieser Entscheidung allerdings keine Bedeutung entnehmen können. Kündigungen können nicht auf arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte an sich gestützt werden, sondern nur auf deren Konkretisierung. Auf dem „Weg zur Kündigung“ ist denklogisch immer der weitere Schritt der Vorbehaltsausübung notwendig. Die bloße Vorbehaltsvereinbarung kann sich dementsprechend nicht mit einem etwaigen Kündigungsentschluss decken. Eine kündigungsnahe Unternehmerentscheidung, die auf ihre Sachlichkeit hin überprüft werden kann, kann in der Vereinbarung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte nicht gesehen werden. Es bleibt insoweit bei der nur eingeschränkten Überprüfung auf offensichtliche Unsachlichkeit und Willkür. 3. Zusammenfassung Die Vereinbarung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte wirkt sich außerhalb der vertraglichen Beziehung – gegenüber anderen Arbeitnehmern – als unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers aus, die lediglich auf Willkür und offensichtliche Unvernunft hin überprüft werden kann. Auch wenn sich die kündigungsrechtliche Position anderer Arbeitnehmer durch die Vereinbarung eines Änderungsvorbehalts (potentiell) verschlechtert, handelt es sich dabei nicht um einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter. Auch im Übrigen entsteht keine Lastwirkung zum Nachteil anderer Arbeitnehmer, weil eine Kontrolle der (notwendigen) Ausübung von Änderungsvorbehalten hinreichende Möglichkeiten bietet, Interessen Dritter angemessen zu berücksichtigen.

291 BAG, Urt. v. 16. 12. 2010 – 2 AZR 770/09, AP Nr. 186 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung [II. 1. a)] = NZA 2011, 505, 506; Urt. v. 18. 3. 2010 – 2 AZR 337/08, AP Nr. 228 zu § 626 BGB [A. III. 1.] = NZA-RR 2011, 18, 20; Urt. v. 10. 7. 2008 – 2 AZR 1111/06, NZA 2009, 312, 314; Urt. v. 7. 7. 2005 – 2 AZR 399/04, AP Nr. 138 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung [II. 4. c)] = NZA 2006, 266, 268 f. 292 BAG, Urt. v. 10. 7. 2008 – 2 AZR 1111/06, NZA 2009, 312, 314; Urt. v. 7. 7. 2005 – 2 AZR 399/04, AP Nr. 138 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung [II. 4. c)] = NZA 2006, 266, 268 f.

B. Sittenwidrigkeit

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B. Sittenwidrigkeit Die Kontrolle von Änderungsvorbehalten gemäß §§ 307 ff. BGB – auf die noch einzugehen sein wird293 – hat gegenüber der Sittenwidrigkeitskontrolle nach § 138 BGB Vorrang, weil die Wirksamkeitsschranke der Vorschrift erheblich höher liegt als die der Angemessenheitskontrolle.294 § 138 BGB ist deswegen nur anwendbar, wenn die von der AGB-Kontrolle gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht erfassten Hauptleistungspflichten sittenwidrig sind oder ein i. S. des § 305b BGB individualvereinbarter Änderungsvorbehalt sittenwidrig ist oder die Vorbehaltsvereinbarung zwar nicht den Arbeitnehmer, aber immerhin Dritte (zum Beispiel Kollegen) in sittenwidriger Weise benachteiligt, weil solche Fälle vom Schutzzweck der §§ 307 ff. BGB nicht erfasst sind.295

I. Kontrolle der Hauptleistungspflichten § 138 BGB ist bei der Überprüfung von Leistung und Gegenleistung anwendbar, weil diese nicht der Angemessenheitskontrolle unterliegen. Die Vorschrift soll eine Kontrolle des Äquivalenzverhältnisses auf „auffällige Missverhältnisse“ hin ermöglichen. Im Wesentlichen liegt ihr Anwendungsbereich im Arbeitsvertragsrecht bei der Kontrolle der Höhe des Arbeitsentgelts.296 Ein sittlicher Mindest- oder Höchstlohn kann der Vorschrift nicht entnommen werden. Maßgeblich ist vielmehr der für die jeweilige Tätigkeit marktübliche Lohn. Wird dieser um mehr als ein Drittel unterschritten, liegt regelmäßig ein „auffälliges Missverhältnis“ vor.297 Handelt es sich um ein „besonders auffälliges Missverhältnis“, werden die weiteren Voraussetzungen vermutet.298 Es liegt dann am Arbeitgeber zu beweisen, dass er keine verwerfliche Gesinnung hat. Pauschalen dürfen keine unsittliche Ausbeutung der Arbeitskraft enthalten. Es besteht zwar kein Rechtsgrundsatz, dass jede über die vereinbarte oder betriebsübliche Wochenarbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeitszeit zusätzlich zu vergüten

293

Vgl. §§ 6 und 7. Ellenberger, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 138 BGB Rn. 16; Grüneberg, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, Überbl. vor § 305 BGB Rn. 15; Preis 1993, S. 176. 295 Vgl. Ellenberger, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 138 BGB Rn. 16; Grüneberg, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, Überbl. vor § 305 BGB Rn. 15. 296 Umfassend dazu und zum folgenden Stütze 2010, S. 256 ff. 297 BAG, Urt. v. 22. 4. 2009 – 5 AZR 436/08, AP Nr. 64 zu § 138 BGB [II. 1. b) aa)] = NZA 2009, 837, 838. 298 Vgl. BAG, Urt. v. 22. 4. 2009 – 5 AZR 436/08, AP Nr. 64 zu § 138 BGB [II. 1. b) aa)] = NZA 2009, 837, 838. 294

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ist.299 Pauschalen dürfen dennoch nicht so gering bemessen sein, dass sie eine unsittliche Ausbeutung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers enthalten (§ 138 BGB).300

II. Individualvereinbarte Änderungsvorbehalte Individualvereinbarte Änderungsvorbehalte, die eine „Knechtung“ des Vertragspartners ermöglichen sollen, sind – ungeachtet der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 1 BGB – sittenwidrig. Einigkeit besteht nämlich dahingehend, dass eine „schrankenlose“ Willkür nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig ist.301 Ein Vorbehalt, der die jederzeitige Widerrufbarkeit der gesamten Vergütung ermöglicht, fällt hierunter.302 Die gleiche Rechtsfolge ergibt sich mittelbar auch aus § 615 BGB. Die Vorschrift ist zwar grundsätzlich abdingbar. Eine vollständige Verlagerung des Wirtschaftsrisikos ist aber wegen der damit verbundenen diametralen Risikoübertragung sittenwidrig.303 Bei der Auslegung des Vorbehalts sind aber grundsätzlich auch die Interessen der Vertragspartner am Erhalt der Änderungsmöglichkeit zu berücksichtigen,304 was einen voreiligen Schluss auf eine von den Parteien gewollte vollständige Verlagerung des Wirtschaftsrisikos verbietet.

III. Benachteiligung Dritter Insofern Änderungsvorbehalte ihrem Inhalt nach auf die sittenwidrige Benachteiligung Dritter (zu denken ist hier insbesondere an Kollegen des betroffenen Arbeitnehmers) abzielen, sind sie nichtig.

299 BAG, Urt. v. 26. 1. 1956 – 2 AZR 98/54, Nr. 2 zu § 4 AZO = NJW 1956, 607; LAG Köln, Urt. v. 7. 9. 1989 – 10 Sa 488/89, NZA 1990, 349, 350. 300 BAG, Urt. v. 26. 1. 1956 – 2 AZR 98/54, Nr. 2 zu § 4 AZO = NJW 1956, 607; Urt. v. 16. 1. 1965 – 5 AZR 154/64, AP Nr. 1 zu § 1 AZO = NJW 1965, 1549; LAG SchleswigHolstein, Urt. v. 5. 11. 2002 – 5 Sa 147c/02, NZA-RR 2003, 242 f. (LS); ArbG Berlin, Urt. v. 31. 10. 1988 – 30 Ca 214/88, EzA Nr. 12 zu § 15 AZO = DB 1989, 1423 f. Ob bei vorformulierten Pauschalabgeltungen von Überstunden eine über § 138 BGB hinausgehende materielle Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB vorzunehmen ist, ist noch nicht abschließend geklärt, vgl. dazu § 6 A. II. 2. 301 Vgl. Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 40 m. w. N. 302 Ausdrücklich für Sittenwidrigkeit Weingarth 2010, S. 78 ff. 303 Richardi/Fischinger, in: Staudinger 2011, § 615 BGB Rn. 11; Preis 1993, S. 332; ders., in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 611 BGB Rn. 640; § 615 BGB Rn. 8; Rieble/Gutzeit, JbArbR 37 (2000), S. 41, 52; Singer, RdA 2006, S. 362, 368; Hromadka, in: Festschrift für Horst Konzen 2006, S. 321, 328. Vgl. BAG, Urt. v. 22. 12. 1980 – 1 ABR 2/79, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 70 [C. I. 2. c)] = NJW 1981, 937, 940. 304 Vgl. zum Dienstvertrag Tillmanns 2007, S. 119.

C. Verstoß gegen Treu und Glauben

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C. Verstoß gegen Treu und Glauben Die Inhaltskontrolle arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte nach den §§ 307 ff. BGB hat auch gegenüber einer allgemeinen, allein die Angemessenheit einer Regelung überprüfenden Kontrolle am Maßstab des § 242 BGB Vorrang, weil sie Treu und Glauben abschließend konkretisiert.305 Eine Angemessenheitskontrolle an diesem Maßstab kommt deswegen nur für individualvereinbarte Änderungsvorbehalte i. S. des § 305b BGB in Betracht oder wenn die Vorbehaltsvereinbarung Dritte entgegen Treu und Glauben benachteiligt, da vom Schutzzweck der §§ 307 ff. BGB Dritte nicht erfasst werden. Der Anwendungsbereich einer auf Treu und Glauben gestützten Inhaltskontrolle ist gering. Das hat im Wesentlichen drei Gründe: Zum einen ist nahezu jeder Arbeitsvertrag von der Angemessenheitskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB erfasst, weil die vorherrschende Anerkennung des Arbeitnehmers als Verbraucher dazu führt, dass nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch vorformulierte Individualverträge auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden können.306 Zum anderen wird der beweisbelastete Arbeitgeber regelmäßig nicht in der Lage sein das Vorliegen einer Individualvereinbarung nachzuweisen. Schließlich werden an eine richterliche Vertragsinhaltskontrolle nach § 242 BGB erhebliche Anforderungen gestellt. Eine – für Arbeitsverträge aus Art. 12 Abs. 1 GG folgende – grundrechtliche Schutzpflicht, welche einen Eingriff in die formale Vertragsfreiheit des Vertragspartners rechtfertigt, wird zu Recht erst dann angenommen, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen eines freien Willensentschlusses zum Vertragsschluss fehlen.307 Um das annehmen zu können, müssen nach Auffassung des BVerfG und der überwiegenden Meinung im Schrifttum zwei Voraussetzungen vorliegen.308 Erforderlich ist zum einen eine (aus Gründen der Rechtssicherheit typisierbare) Situation strukturellen Vertragsungleichgewichts, wobei die Struktur der Vertragssituation entscheidend ist und nicht die wirtschaftliche Rolle der Vertragsparteien. Zum anderen müssen sich für den unterlegenen Vertragspartner ungewöhnlich belastende Folgen ergeben, die auch wirtschaftlicher Natur sein können. Diese Voraussetzung ist Konsequenz des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips. Da absolute Selbstbestimmung kaum möglich ist, ist eine Ungleichgewichtslage bei Vertragsschluss erforderlich, die erheblich ist. Andererseits ist der mit der Inhaltskontrolle verbundene Eingriff in die formale Vertragsfreiheit nicht zu rechtfertigen.

305 306 307 308

Vgl. § 1 B. I. Vgl. § 1 B. I. Vgl. dazu bereits § 2 C. III. 3. Umfassend dazu Drexl 1998, S. 273 ff.

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§ 5 Allgemeine Rechts- und Sittenwidrigkeitskontrolle

D. Rechtsfolgen nichtiger Änderungsvorbehalte Verbots-, sitten- und treuwidrige arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte sind grundsätzlich nichtig. Das übrige Schicksal des Arbeitsvertrags richtet sich grundsätzlich nach § 139 BGB. Änderungsvorbehalt und Arbeitsverhältnis bilden ein einheitliches Rechtsverhältnis i. S. der Vorschrift.309 Zudem dürfte es an einer materialen Teilbarkeit von Änderungsvorbehalt und Arbeitsvertrag kaum jemals fehlen. Wird ein Änderungsvorbehalt gestrichen, bleibt ein zur selbstständigen Geltung fähiger Teil zurück. Konsequenz ist, dass der Erhalt des „Restarbeitsvertrags“ grundsätzlich vom hypothetischen Willen der Vertragspartner abhängt, wenn § 139 BGB angewendet werden kann.310

I. Anwendbarkeit von § 139 BGB Die Anwendung einer in das Vertragsrecht eingreifenden Norm darf nicht durch die Anwendbarkeit von § 139 BGB zum Nachteil desjenigen gereichen, der durch die Schutznorm geschützt werden soll. Das ist allgemeiner Grundsatz.311 § 139 BGB ist daher jedenfalls dann nicht auf Arbeitsverträge anwendbar, wenn Gründe des Arbeitnehmerschutzes entgegenstehen.312 Ist das der Fall, gilt der Arbeitsvertrag ohne die nichtige Bestimmung und die Vertragslücke ist gegebenenfalls durch Rückgriff auf Gesetzesrecht, einschlägige tarifliche Regelungen und Betriebsvereinbarungen zu schließen.313 Die Annahme von Gesamtunwirksamkeit wird durch die einschlägige zwingende Schutzvorschrift versperrt; § 139 BGB teleologisch reduziert.314 Wird jedoch durch einen Arbeitsvertrag teilweise gegen eine im Interesse der Allgemeinheit erlassene Vorschrift verstoßen,315 ist es gemäß § 139 BGB vom hypothetischen Parteiwillen abhängig, ob Gesamtnichtigkeit anzunehmen ist. Es bleibt dabei nicht schlechthin bei einer Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übri-

309 Zum Begriff des einheitlichen Rechtsverhältnisses vgl. Busche, in: MünchKomm, 6. Aufl. 2011, § 139 BGB Rn. 16 ff.; Roth, in: Staudinger 2010, § 139 BGB Rn. 36 ff. 310 Busche, in: MünchKomm, 6. Aufl. 2011, § 139 BGB Rn. 24. 311 BAG, Urt. v. 13. 3. 1975 – 5 AZR 199/74, AP Nr. 2 zu § 5 BBiG = NJW 1975, 1575; BGH, Urt. v. 25. 11. 1963 – VII ZR 29/62, BGHZ 40, 235, 239 = NJW 1964, 350; J. Hager 1983, S. 187; Sack, RdA 1975, S. 171, 175. 312 Vgl. BAG, Urt. v. 9. 9. 1981 – 5 AZR 1182/79, AP Nr. 117 zu Art. 3 GG [I. 3.] = NJW 1982, 461, 462; Urt. v. 4. 10. 1978 – 5 AZR 886/77, AP Nr. 11 § 611 BGB Anwesenheitsprämie [4.] = NJW 1979, 2119, 2120; Busche, in: MünchKomm, 6. Aufl. 2011, § 139 BGB Rn. 11; a. A. Frey, AuR 1957, S. 161, 163, der annimmt § 139 BGB sei generell nicht auf Arbeitsverträge anzuwenden. 313 Boemke 1999, S. 419; ders., AR-Blattei SD 220.5, Rn. 239. 314 Preis 1993, S. 353 f. 315 Vgl. dazu Sack, RdA 1975, S. 171, 172.

D. Rechtsfolgen nichtiger Änderungsvorbehalte

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gen,316 weil der Arbeitnehmerschutz vom Gesetzgeber nicht als Selbstzweck vorgesehen ist. Die Regelung des § 139 BGB darf nicht mit dem Hinweis auf ein allgemeines Prinzip des Arbeitnehmerschutzes, welches nicht existiert,317 ausgehebelt werden. Es ist auch zweifelhaft von einer inhaltlichen Umkehrung der Vorschrift des § 139 BGB im Arbeitsrecht zu sprechen.318 Zwar mag faktisch eine Umkehrung vorliegen, weil in der Regel Fälle entschieden wurden, bei welchen Arbeitnehmerschutzvorschriften eine Gesamtnichtigkeit zu Lasten des Arbeitnehmers ausschlossen. Die Privatautonomie – welche § 139 BGB positiv wie negativ verwirklicht – muss aber nur dort weichen, wo es schutzwürdige Interessen verbieten die Verantwortung den Vertragspartnern zu belassen.319 Es bleibt daher bei den allgemeinen Grundsätzen.

II. Kein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis hinsichtlich eines hypothetisch nicht gewollten „Restarbeitsvertrags“ In der Regel wird der hypothetische Parteiwille Teilnichtigkeit, das heißt Wirksamkeit des Restarbeitsvertrags, ergeben. Wenn jedoch nach dem objektiv vernünftigen Parteiwillen Gesamtunwirksamkeit anzunehmen ist, ist im Hinblick auf den nicht nach § 134 BGB nichtigen Teil des Arbeitsvertrags zu fragen, ob ein fehlerhaftes, in Vollzug gesetztes Arbeitsverhältnis vorliegt. Grundsätzlich gilt, dass ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis jedenfalls dann nicht zustande kommt, wenn das Rechtsgeschäft, mit dem das Arbeitsverhältnis begründet wird, nach § 134 BGB nichtig ist und Kenntnis davon bestand.320 Fraglich ist, ob das auch für den teilnichtigen Arbeitsvertrag angenommen werden kann, der erst – den entsprechenden hypothetischen Parteiwillen vorausgesetzt – i. V. mit § 139 BGB gesamtunwirksam ist. Welche Auswirkungen das auf die Annahme eines fehlerhaften Arbeitsverhältnisses hat, wurde – soweit ersichtlich – noch nicht thematisiert. Das wird man auf die fehlende Anwendbarkeit von § 139 BGB zurückführen können, weil überwiegend Fälle zu entscheiden waren, die den Verstoß gegen eine den Arbeitnehmer schützende Vorschrift zum Inhalt hatten. Im Gesellschaftsrecht wird eine fehlerhafte 316 So aber zum Beispiel Müller-Glöge, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2009, § 611 BGB Rn. 640; Joussen NZA 2006, S. 963, 964. 317 Vgl. Boemke, NZA 1993, S. 532, 534; ders., AR-Blattei SD 220.5, Rn. 96; ders. 1999, S. 485 f. 318 So aber Zöllner/Loritz/Hergenröder, 6. Aufl. 2008, § 12 II. 1. c). 319 Vgl. Preis 1993, S. 350 ff., Busche, in: MünchKomm, 6. Aufl. 2011, § 139 BGB Rn. 2; J. Hager 1983, S. 194 ff. 320 Vgl. BAG, Urt. v. 18. 3. 2009 – 5 AZR 355/08, AP Nr. 26 zu § 134 BGB [B. V.] = NZA 2009, 663, 666; Urt. v. 3. 11. 2004 – 5 AZR 592/03, AP Nr. 25 § 134 BGB; vgl. auch Urt. v. 7. 6. 1972 – 5 AZR 512/71, AP Nr. 18 § 611 BGB Faktisches Arbeitsverhältnis [2.]; Urt. v. 25. 4. 1963 – 5 AZR 398/62, AP Nr. 2 § 611 BGB Faktisches Arbeitsverhältnis.

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§ 5 Allgemeine Rechts- und Sittenwidrigkeitskontrolle

Gesellschaft hinsichtlich des nicht gegen § 134 BGB verstoßenden Vertragsteils angenommen bis der Mangel geltend gemacht wird.321 Zweifelhaft ist es auch, ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis anzunehmen, weil der nach § 139 BGB maßgebliche hypothetische Parteiwille die Erstreckung der nach § 134 BGB eingetretenen Nichtigkeit auf das ganze Arbeitsverhältnis dergestalt bewirkt, dass auch der Rest des Arbeitsverhältnisses als nach § 134 BGB nichtig anzusehen ist. Kraft Parteiwillen kann der Schutzzweck eines zwingenden Verbots nämlich nicht erweitert werden und nur dieser vermag ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis auszuschließen. Der hypothetische Parteiwille i. S. des § 139 BGB führt jedoch zum Entfallen des Tatbestands der für den Arbeitsvertrag erforderlichen Willenserklärungen, so dass es, wie bei einem Scheingeschäft,322 schon an dem für ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis erforderlichen Vertragsschluss fehlt. Dafür spricht, dass auf den hypothetischen Parteiwillen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses323 und nicht etwa unmittelbar nach Abschluss des Geschäfts324 abzustellen ist. Dafür spricht ferner, dass der Zweck der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis darin liegt, eine, wegen des komplexen Leistungsgefüges schwierige und nicht sachgerechte, Rückabwicklung auszuschließen. Wollte man einen Teil des Arbeitsverhältnisses – entgegen dem hypothetischen Parteiwillen – für die Vergangenheit als wirksames Arbeitsverhältnis behandeln, würde dieser Zweck in sein Gegenteil gekehrt. Die Rückabwicklung wäre noch komplizierter, weil zwischen verbotswidrigen und nicht verbotswidrigen Positionen unterschieden werden müsste.

E. Zusammenfassung der Ergebnisse Arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte unterliegen der allgemeinen Rechtsund Sittenwidrigkeitskontrolle. Ein Verstoß gegen das Kündigungsschutzgesetz kommt jedoch nicht in Betracht; insbesondere auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes. Eine Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Ausgleichszweckes ist unmöglich, weil § 2 KSchG nicht

321

Ulmer, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2009, § 705 BGB Rn. 52, 333. Auch beim Scheingeschäft entsteht kein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis, weil es an dem erforderlichen – wenn auch fehlerhaften – Vertragsschluss fehlt (vgl. dazu BAG, Urt. v. 26. 9. 2007 – 5 AZR 857/06, AP Nr. 3 zu § 16 SGB II; Urt. v. 16. 2. 2000 – 5 AZB 71/99, AP Nr. 70 § 2 ArbGG 1979; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 611 BGB Rn. 145; a. A. Boemke, AR-Blattei SD 220.5 Rn. 112). Bei einem Scheingeschäft entfällt nämlich bereits – entgegen dem Gesetzeswortlaut – der Tatbestand einer Willenserklärung (vgl. Kramer, in: MünchKomm, 6. Aufl. 2011, § 117 BGB Rn. 1; Singer, in: Staudinger 2011, § 117 BGB Rn. 1). 323 Vgl. dazu BGH, Urt. v. 15. 3. 1989 – VIII ZR 62/88, AP Nr. 38 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel; Urt. v. 30. 1. 1997 – IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684, 685; Roth, in: Staudinger 2010, § 139 BGB Rn. 77; Busche, in: MünchKomm, 6. Aufl. 2011, § 139 BGB Rn. 29. 324 Widersprüchlich insoweit Roth, in: Staudinger 2010, § 139 BGB Rn. 75. 322

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

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dahingehend am Normzweck orientiert ausgelegt werden kann, dass Änderungsvorbehalte von der Vorschrift erfasst werden. Das Gebot einer sozialen Auswahl steht der Vereinbarung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte grundsätzlich auch nicht entgegen. Wird die kündigungsschutzrechtliche Position anderer Arbeitnehmer durch die Vereinbarung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte (potentiell) verschlechtert, liegt kein Vertrag zu Lasten Dritter vor. Aus der Warte anderer Arbeitnehmer handelt es sich bei der Vorbehaltsvereinbarung des Arbeitgebers lediglich um eine unternehmerische Entscheidung, die erst dann nichtig ist, wenn sie offensichtlich unsachlich oder missbräuchlich ist. Eine Überprüfung der Vereinbarung des Vorbehalts auf Sachlichkeit kommt auch unter dem Gesichtspunkt einer „kündigungsnahen“ Unternehmerentscheidung nicht in Betracht, weil der Vorbehalt noch ausgeübt werden muss und die bloße Vorbehaltsvereinbarung sich denklogisch nicht mit einem etwaigen Kündigungsentschluss deckt. Das Gebot einer sozialen Auswahl kann insoweit erst bei der Ausübung des Vorbehalts berücksichtigt werden. Wird mit der Vorbehaltsvereinbarung gegen eines der zahlreichen anderen Verbotsgesetze verstoßen, kommt es für die Wirksamkeit des Restarbeitsvertrages darauf an, ob die einschlägige Verbotsnorm den Schutz des Arbeitnehmers bezweckt. Dann nämlich darf die Anwendung des Verbotsgesetzes nicht zu dessen Nachteil gereichen und § 139 BGB ist teleologisch zu reduzieren.

§ 6 Maßstab der Angemessenheitskontrolle Die Angemessenheitskontrolle von Änderungsvorbehalten bedarf eines Maßstabs.325 Die Angemessenheit selbst ist nämlich nur ein regulatives Prinzip. Ihr können keine Wertungen entnommen werden.326 Die einzelnen Wertungskriterien und der anzuwendende Maßstab müssen für den jeweiligen Einzelfall ermittelt werden. Deswegen fordert § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB die Abweichung von Rechtsvorschriften oder deren Ergänzung. Die Kontrollfähigkeit von Änderungsvorbehalten allein mit Hinweis auf § 308 Nr. 4 BGB zu begründen327 genügt nicht. Die Vorschrift sagt über den anzuwendenden Kontrollmaßstab nichts aus. Von der Präsumtion der formalen Vertragsfreiheit ausgehend,328 darf nicht (negativ) gefragt werden, wann eine Klausel ausnahmsweise nicht der Angemessenheitskontrolle zugänglich ist. Vielmehr muss (positiv) nach dem Vorliegen eines rechtlichen Maßstabs gefragt werden, der es ausnahmsweise erlaubt eine von diesem Maßstab abweichende Parteivereinbarung auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. Deswegen dient die Feststellung der Kontrollfähigkeit, neben der vielfach betonten Verhinderung einer richterlichen Preiskontrolle (vgl. dazu sogleich), auch der Vergewisserung eines tauglichen Kontrollmaßstabs.

A. Grundlagen I. Rechtsvorschriften i. S. des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB Als in diesem Sinne taugliche Kontrollmaßstäbe kommen nicht nur gesetzliche Vorschriften in Betracht.329 Rechtsvorschriften i. S. des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, das heißt auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die auf Grund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen

325 Fastrich 1992, S. 252 ff.; Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 284 unter Verweis auf Joost, ZIP 1996, S. 1685, 1690. 326 Vgl. § 2 C. III. 1. 327 Vgl. etwa Lindemann 2003, S. 103 f.; Weingarth 2010, S. 112. 328 Vgl. § 2 A. III. 329 A. A. Schaefer, VersR 1978, S. 4, 7.

A. Grundlagen

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Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten.330 Zum einen wäre anderenfalls eine Kontrolle von gesetzlich nicht geregelten Verträgen (zum Beispiel Factoringvertrag) nicht möglich, zum anderen spricht dafür die Vorschrift des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, welche (über die gesetzlichen Vorschriften hinaus) an die Natur des Vertrages anknüpft.331

II. Deklaratorische Änderungsvorbehalte und Hauptleistungspflichten 1. Deklaratorische Pflichten Deklaratorische (nicht konstitutive) Änderungsvorbehalte, also solche, die sich material mit gesetzlichen Vorschriften decken, sind kontrollfrei.332 Für arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte ist in diesem Zusammenhang das aus § 106 Satz 1 GewO folgende Direktionsrecht des Arbeitgebers besonders bedeutsam. Änderungsvorbehalte, die sich material mit dem Direktionsrecht des Arbeitgebers decken, stellen keine Abweichung oder Ergänzung von Rechtsvorschriften und damit keine Benachteiligung gegenüber dem sonst geltenden Recht dar. Zudem würde nach § 306 Abs. 2 BGB an die Stelle eines das Direktionsrecht abbildenden Vorbehalts ohnehin die gesetzliche Vorschrift des § 106 Satz 1 GewO treten, so dass im Ergebnis kein Unterschied bestünde.333 Eine Überprüfung der gesetzlichen Vorschrift kommt nämlich wegen der Gesetzesbindung der Judikative nicht in Betracht.334 Wann arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte und Direktionsrecht sich decken, wurde bereits unter dem Gesichtspunkt einer Abgrenzung beider dargestellt.335 Weiteres Beispiel: Nach § 52 Abs. 1 HGB kann die Prokura jederzeit widerrufen werden,336 so 330 BAG, Urt. v. 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05, AP Nr. 6 zu § 308 BGB [I. 1. b) aa)] = NZA 2007, 87, 88 m. w. N. 331 Vgl. jeweils m. w. N. Fastrich 1992, S. 252 ff.; Dylla-Krebs 1990, S. 120 ff. 332 Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zum AGBG, BT-Drucks. 7/3919, S. 22. Vgl. ferner statt vieler Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, 11. Aufl. 2011, § 307 BGB Rn. 14. Zum Teil wird auch angenommen deklaratorische Klauseln stellten keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen i. S. des § 305 Abs. 1 BGB dar oder es fehle an einer Regelung i. S. des § 307 Abs. 3 BGB, vgl. die Nachweise bei Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 289. Das ändert jedenfalls nichts daran, dass deklaratorische einseitige Leistungsbestimmungsrechte keiner Inhaltskontrolle unterworfen sind. 333 Vgl. BGH, Urt. v. 5. 4. 1984 – III ZR 2/83, BGHZ 91, 55, 57 = NJW 1984, 2161; Kieninger, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2007, § 307 BGB Rn. 6; Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 290. 334 Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zum AGBG, BT-Drucks. 7/3919, S. 22. Jeweils m. w. N. auch Schlosser, in: Staudinger 2006, Vorbemerkung zu §§ 307 ff. BGB Rn. 19 und Stoffels, 2. Aufl. 2009, Rn. 424. 335 Vgl. oben § 3 B. 336 Vgl. dazu auch BAG, Urt. v. 26. 8. 1986 – 3 AZR 94/85, AP Nr. 1 zu § 52 HGB [I. 1. a)] = NJW 1987, 862; LAG Köln, Urt. v. 11. 9. 2009 – 10 Sa 388/09, juris Rn. 38.

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§ 6 Maßstab der Angemessenheitskontrolle

dass ein auf den Widerruf einer Prokura gerichteter Änderungsvorbehalt kontrollfrei ist. 2. Hauptleistungspflichten Neben deklaratorischen Pflichten sind auch Hauptleistungspflichten von der Inhaltskontrolle ausgenommen, wenn das nicht schon wegen Vorliegens einer individuellen Vertragsabrede nach § 305b BGB der Fall ist.337 Damit soll verhindert werden, dass aufgrund der Inhaltskontrolle eine richterliche Preiskontrolle stattfindet.338 Da es an einem rechtlichen Kontrollmaßstab „gerechter Preis“ außerhalb zwingender Vorschriften fehlt, würde eine solche Preiskontrolle in richterlicher Willkür enden. Die Festsetzung des richtigen Preises ist deswegen außerhalb zwingender Schranken der Privatautonomie den Vertragspartnern überlassen. Danach sind im Arbeitsverhältnis die Vergütungspflicht (insbesondere die Höhe der Vergütung)339 und die Pflicht zur Arbeitsleistung (also die gesamte Tätigkeitsbeschreibung)340 kontrollfrei. Konsequenterweise sind nicht nur die Festlegung von Leistung und Gegenleistung, sondern auch das Verhältnis zwischen beiden (die vereinbarte Äquivalenz) kontrollfrei.341 Problematisch ist die Abgrenzung kontrollfreier Hauptleistungspflichten von kontrollfähigen Nebenabreden bei vorformulierten Pauschalabgeltungen (von zum Beispiel Überstunden). Das BAG hat bisher solche Abreden nur am Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gemessen und keiner materiellen Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterzogen.342 Im überwiegenden Schrifttum wird hingegen vertreten, dass die pauschale Abgeltung einer materiellen Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt.343 Zum Teil wird im Schrifttum aber auch ausgeführt, dass viel gegen eine materielle Inhaltskontrolle spreche, weil eine pauschale Vergütung eine der Hauptleistungspflichten der Parteien betreffe.344 337

Kieninger, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2007, § 307 BGB Rn. 16. BT-Drucks. 7/3919, S. 22; vgl. auch Canaris, AcP 200 (2000), S. 273, 324; Preis, in: Festschrift für Reinhard Richardi 2007, S. 339, 348 ff. 339 Vgl. BAG, Urt. v. 22. 4. 2004 – 2 AZR 281/03, AP Nr. 27 zu § 620 Aufhebungsvertrag [B. I. 4. c)] = NJOZ 2004, 4096, 4101. 340 Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 310 BGB Rn. 38. 341 Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 310; Kieninger, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2007, § 307 BGB Rn. 20. 342 BAG, Urt. v. 1. 9. 2010 – 5 AZR 517/09, AP Nr. 47 zu § 307 BGB = NZA 2011, 575 ff.; Urt. v. 31. 8. 2005 – 5 AZR 545/04, AP Nr. 8 zu § 6 ArbZG = NZA 2006, 324 ff. (betrifft Paschalabgeltung von Überstunden); BAG, Urt. v. 20. 4. 2011 – 5 AZR 200/10, AP Nr. 51 zu § 307 BGB = NZA 2011, 917 ff. (betrifft Pauschalabgeltung von Reisetätigkeit). 343 Vgl. nur Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, §§ 305-310 BGB Rn. 98; Reichold/Ludwig, Anm. zu BAG, Urt. v. 1. 9. 2010 – 5 AZR 517/09, in: AP Nr. 47 zu § 307 BGB m. w. N. (pauschale Überstundenabgeltung). 344 So zur Pauschalabgeltung von Überstunden Walker, Anm. zu BAG, Urt. v. 1. 9. 2010 – 5 AZR 517/09, in: SAE 2012 (erscheint demnächst). 338

A. Grundlagen

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Die Angemessenheit des Entgelts unterliegt keiner richterlichen Angemessenheitskontrolle. Das gilt grundsätzlich auch für die Vergütung von Überstunden, Reisetätigkeiten usw. Nach Auffassung des BGH sind zwar auch Entgelte für vom Verwender zu erbringende Nebenleistungen einer materiellen Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB zu unterziehen.345 Das lässt sich aber nicht auf arbeitsvertragliche Pauschalabgeltungen für Arbeitsleistungen übertragen, weil hier keine Leistung des Arbeitgebers, sondern eine Leistung des Arbeitnehmers vergütet werden soll. Außerdem handelt es sich bei der zu leistenden Arbeit nicht um eine Nebenleistung, sondern um eine Hauptleistung. Gegen eine Kontrolle spricht schließlich die Vorschrift des § 612 Abs. 1 BGB. Danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Tätigkeit den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Mit Pauschalabgeltungsklauseln soll aber die Erwartung einer Vergütung und somit die Fiktion des § 612 Abs. 1 BGB gerade ausgeschlossen werden. Nach dieser Vorschrift sind Pauschalabgeltungen somit ausdrücklich zulässig. Es mag im Einzelfall auch eine krasse Störung des Äquivalenzverhältnisses vorliegen.346 An einer Störung, die an §§ 307 ff. BGB zu messen wäre, fehlt es jedoch. Hier greift nur die Äquivalenzkontrolle nach § 138 BGB ein. Erforderlich ist danach ein auffälliges Missverhältnis. Da bis zu den Grenzen des § 3 ArbZG Arbeit vereinbart werden kann und die Vorschrift nicht die Zulässigkeit von Überstunden und dergleichen, sondern die Höchstarbeitszeit regelt, ist ein solches auffälliges Missverhältnis mit Rücksicht auf die Höchstarbeitszeit praktisch nur im Teilzeitarbeitsverhältnis denkbar. Es trifft nur insoweit die Annahme zu, dass die Grenze des § 3 ArbZG nicht ausreicht.347 Diese Lücke bei Teilzeitarbeitsverhältnissen wird durch die Kontrolle nach § 138 BGB geschlossen. Über diese Kontrolle hinaus ist nur das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu berücksichtigen.348

III. Zwingendes Recht Auch zwingendes Recht schließt eine richterliche Angemessenheitskontrolle aus, weil Richter an zwingendes Recht gebunden sind. Für arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte bedeutsam sind in diesem Zusammenhang die zahlreichen Verbote zum Schutze der Arbeitnehmer. Dabei rückt insbesondere der zwingende Änderungskündigungsschutz des § 2 KSchG in den Fokus. Die Vorschrift findet auf Änderungsvorbehalte zwar keine Anwendung, weil die Vorschrift das Arbeitsver345 Vgl. BGH, Urt. v. 18. 4. 2002 – III ZR 199/01, NJW 2002, 2386 ff. (betrifft Klausel über Entgelt für die Stillegung eines Telefonanschlusses). 346 Vgl. nur Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, §§ 305-310 BGB Rn. 98; Reichold/Ludwig, Anm. zu BAG, Urt. v. 1. 9. 2010 – 5 AZR 517/09, in: AP Nr. 47 zu § 307 BGB m. w. N. (pauschale Überstundenabgeltung). 347 Vgl. Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, §§ 305-310 BGB Rn. 98, der die Grenze von § 3 ArbZG insgesamt für unzureichend erachtet. 348 Vgl. § 7 C. III. 2. b) ee).

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§ 6 Maßstab der Angemessenheitskontrolle

hältnis als Ganzes erfasst.349 Das in der Vorschrift enthaltene Verbot der ungerechtfertigten Änderungskündigung darf in seiner Bedeutung dennoch nicht unterschätzt werden. Vor der Streichung der Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG a. F. hatte das BAG Änderungsvorbehalte unter dem Gesichtspunkt einer Umgehung des Änderungskündigungsschutzes überprüft und sich damit vielfacher Kritik aus dem Schrifttum ausgesetzt, das auf den zwingenden Charakter der Gesetzesumgehung und damit fehlende Eignung für die Angemessenheitskontrolle, der eine richterliche Interessenabwägung zu Grunde liegt, hingewiesen hat.350 Zwar hat das Gericht diese „Umgehungsrechtsprechung“ zu Recht mittlerweile aufgegeben. In welchem Verhältnis Änderungsvorbehalte zum Änderungskündigungsschutz des § 2 KSchG stehen, ist aber nicht geklärt. Im Übrigen können auch alle weiteren zwingenden Vorschriften des Arbeitnehmerschutzes Änderungsvorbehalten entgegenstehen.351

B. Meinungsstand Konstitutive arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte sind im Ergebnis unstreitig der Angemessenheitskontrolle unterworfene Arbeitsvertragsbedingungen. Die genauere dogmatische Begründung ist aber nicht klar. Es bleibt nämlich fraglich, von welchen Rechtsvorschriften abgewichen wird bzw. welche ergänzt werden. Diese Frage kann nicht mit dem Hinweis darauf dahingestellt bleiben, dass in jedem Fall die Kontrollfähigkeit feststehe. Dabei würde nämlich verkannt, dass Umfang und Intensität der Angemessenheitskontrolle von den in den jeweiligen anzuwendenden Maßstäben enthaltenen Wertungen abhängt.

I. Rechtsprechung Das BAG geht davon aus, dass arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte vom Grundsatz der Vertragsbindung abweichen.352 Das entspricht im Wesentlichen der Auffassung des BGH, der neben einer Abweichung vom Grundsatz der Vertragsbindung353 auch das Vertragsprinzip354 und das Äquivalenzprinzip355 als Rechts349

Vgl. oben § 3 C. I. Vgl. § 1 B. I. 351 Vgl. bereits § 5 A. 352 BAG, Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB [B. I. 4. a)] = NZA 2005, 465, 467; Urt. v. 27. 7. 2005 – 7 AZR 488/04, NZA 2006, 539, 541; Urt. v. 7. 12. 2005 – 5 AZR 535/04, AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG [B. III. 4. b)] = NZA 2006, 423, 426; Urt. v. 1. 3. 2006 – 5 AZR 363/05, AP Nr. 3 zu § 308 BGB [II. 4. a)] = NZA 2006, 746, 748; Urt. v. 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05, AP Nr. 6 zu § 308 BGB [I. 1. d) aa)] = NZA 2007, 87, 88 f. 353 BGH, Urt. v. 21. 12. 1983 – VIII ZR 195/82, BGHZ 89, 206, 211 = NJW 1984, 1182, 1183. 350

B. Meinungsstand

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vorschrift nennt. Zudem betonen das BAG und einige Instanzgerichte immer wieder, dass Änderungsvorbehalte einen „dem Änderungskündigungsschutz angenäherter Schutz vor willkürlicher einseitiger Änderung der vereinbarten Tätigkeit“, der die Grundgedanken des durch § 2 KSchG gewährleisteten arbeitsrechtlichen Inhaltsschutzes wahrt, verdienen.356 Auch § 615 BGB wird gelegentlich als Kontrollmaßstab bemüht, wenn es um die Kontrolle entgeltbezogener Änderungsvorbehalte geht.357

II. Schrifttum Im arbeitsrechtlichen Schrifttum wird überwiegend der Auffassung des BAG gefolgt, wonach Änderungsvorbehalte vom Grundsatz der Vertragsbindung abweichen.358 Andere verweisen auf eine Abweichung von § 615 BGB, der das Betriebsund Wirtschaftsrisiko grundsätzlich dem Arbeitgeber zuweise.359 Zum Teil wird im arbeitsrechtlichen Schrifttum auch der Gedanke einer Umgehung des Änderungskündigungsschutzes aufgegriffen und angenommen, Änderungsvorbehalte ergänzten i. S. des § 307 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 BGB den Änderungskündigungsschutz des § 2 KSchG.360 Schließlich wird im Zusammenhang mit der Angemessenheit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte auch im Schrifttum betont, dass diese vor dem Hintergrund des Änderungskündigungsschutzes bestehen können müssen.361 Im

354 Vgl. BGH, Urt. v. 21. 12. 1983 – VIII ZR 195/82, BGHZ 89, 206, 211 = NJW 1984, 1182, 1183 (allerdings in erster Linie auf den Grundsatz der Vertragsbindung abstellend) und BGH, Urt. v. 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 25 = NJW-RR 2005, 1496, 1500 m. w. N. 355 BGH, Urt. v. 21. 12. 1983 – VIII ZR 195/82, BGHZ 89, 206, 211 = NJW 1984, 1182, 1183 (dazu auch Preis 1993, S. 334 f.); wohl auch Lettl, JuS 2001, S. 559, 663. Vgl. auch BGH, Urt. v. 12. 6. 2001 – XI ZR 274/00, BGHZ 148, 74, 79 = NJW 2001, 2635, 2636; BAG, Urt. v. 21. 6. 2011 – 9 AZR 203/10, BeckRS 2011, 77582 [A. II. 7. a) bb)] (Ausgleichsklausel). 356 BAG, Urt. v. 9. 5. 2006 – 9 AZR 424/05, AP Nr. 21 zu § 307 BGB [II. 2. b) bb) (1)] = NZA 2007, 145, 146 f.; LAG Köln, Urt. v. 24. 1. 2008 – 6 Sa 1281/07, LAGE Nr. 16 zu § 626 BGB 2002; ArbG Hamburg, Urt. v. 27. 8. 2009 – 5 Ca 67/09, juris Rn. 33 f. 357 Vgl. etwa LAG Hamm, Urt. v. 11. 10. 2011 – 14 Sa 543/11. 358 Heiden 2007, S. 83; Henssler 1994, S. 259; Weingarth 2010, S. 112; Schrader/Müller, RdA 2007, S. 145, 148. Wohl auch Bayreuther, NZA 2006, Beilage zu Heft 1, S. 3, 6; Preis 1993, S. 199; ders., NZA 2006, Beilage zu Heft 3, S. 115, 121. Der Vorschlag, § 362 BGB als Maßstab heranzuziehen (vgl. dazu Schrader/Müller, RdA 2007, S. 145, 148), zielt letztlich in die gleiche Richtung. 359 Rieble/Gutzeit, JbArbR 37 (2000), S. 41, 52; Singer, RdA 2006, S. 362, 368; Hromadka, in: Festschrift für Horst Konzen 2006, S. 321, 328. 360 Raab, in: Festschrift für Rolf Birk 2008, S. 659, 678 f. 361 Preis, in: ErfKomm, 11. Aufl. 2011, §§ 305-310 BGB Rn. 61; ders., in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II V 70 Rn. 21 f.; ders., in: Festschrift für Otto Kissel 1994, S. 879, 910; vgl. auch Salamon, RdA 2011, S. 266, 269.

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§ 6 Maßstab der Angemessenheitskontrolle

nicht arbeitsrechtlichen Schrifttum wird auf den Grundsatz der Vertragsbindung,362 das Vertragsprinzip363 und das Äquivalenzprinzip364 verwiesen.

C. Stellungnahme I. Änderungskündigungsschutz Änderungsvorbehalte im Arbeitsvertrag sind nicht schon deswegen unwirksam, weil Arbeitgeber die Änderung nicht mit einer Änderungskündigung durchsetzen können. Das zwingende Verbot des § 2 KSchG gilt grundsätzlich nicht für Änderungsvorbehalte und eine Umgehung kommt nur ausnahmsweise in Betracht.365 In eine andere Richtung weist jedoch die Frage nach einer unangemessenen Abweichung bzw. Ergänzung des Änderungskündigungsschutzes: 1. Abweichung von bzw. Ergänzung des § 2 KSchG Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Änderungsvorbehalte am Maßstab des Änderungskündigungsschutzes auf ihre Unangemessenheit hin zu prüfen, wenn sie von diesem abweichen oder diesen ergänzen. Beides ist nicht der Fall. Der Änderungskündigungsschutz wird nicht durch die Vereinbarung eines Änderungsvorbehalts ergänzt.366 Die Rechtsvorschrift des § 2 KSchG müsste einen ausfüllungsbedürftigen Rahmen enthalten.367 Daran fehlt es. Der Änderungsschutz ist vom Gesetzgeber umfassend und abschließend geregelt worden. Er bedarf keiner vom Gesetz vorgesehenen Ergänzung. Durch die Vereinbarung von Änderungsvorbehalten wird auch nicht vom Änderungskündigungsschutz abgewichen. Der Tatbestand des § 2 KSchG setzt die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, verbunden mit dem Angebot an den Vertragspartner das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen, vor362 Lettl, JuS 2001, S. 559, 563; Beckmann 1990, S. 58; Burck, DB 1978, S. 1385; Horn, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. 1, 1981, S. 551, 567. 363 Eckelt 2008, S. 146 f. 364 Becker, in: BeckOK-BGB, 22. Ed. Februar 2012, § 308 Nr. 4 BGB Rn. 33 ff. 365 Vgl. § 5 A. II. 366 A. A. Raab, in: Festschrift für Rolf Birk 2008, S. 659, 679, der meint, Änderungsvorbehalte erweiterten die Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers gegenüber dem sonst bestehenden Recht, so dass von einer Ergänzung gesprochen werden könne. Ginge man ausschließlich nach dem dispositiven und zwingenden Gesetzesrecht, so könne der Arbeitgeber eine Änderung der Arbeitsbedingungen nur im Wege der Änderungskündigung erreichen, die im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG auf ihre soziale Rechtfertigung zu kontrollieren sei. 367 Vgl. dazu BGH, Urt. v. 19. 11. 2002 – X ZR 243/01, NJW 2003, 507, 508; Urt. v. 9. 5. 2001 – IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 376 f. = NJW 2001, 2012, 2013; Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 6.

C. Stellungnahme

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aus.368 Auch daran fehlt es. Außerdem gehört die Vorschrift zum zwingenden Arbeitnehmerschutzrecht. Richter sind an das zwingende Verbot sozial ungerechtfertigter Änderungskündigungen gebunden; ein Verstoß führt zwangsläufig zur Unwirksamkeit des Vorbehalts.369 2. Abweichung vom Leitbild des § 2 KSchG Änderungsvorbehalte mögen zwar nicht unmittelbar vom zwingenden Änderungskündigungsschutz abweichen, sie sind gleichwohl mittelbar daran zu messen, wenn § 2 KSchG Leitbildfunktion hat und die Wertungen des Änderungskündigungsschutzes für die Beurteilung der Angemessenheit von Änderungsvorbehalten taugen. a) Leitbildcharakter zwingenden Rechts Ob der Änderungskündigungsschutz ein taugliches Leitbild für eine Angemessenheitskontrolle bereithält, hängt zunächst von der Frage ab, ob zwingende Vorschriften Leitbildfunktion haben können. Das wird zum Teil unter der Bedingung angenommen, dass das jeweilige zwingende Recht dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders dient.370 Soweit Änderungsvorbehalte nicht bereits gegen zwingendes Recht verstoßen oder dieses umgehen, können sie nach dieser Auffassung den durch das zwingende Recht verkörperten Wertungen zuwiderlaufen. Nach dem Grad der Abweichung ist die Unangemessenheit von Änderungsvorbehalten zu bestimmen. Der Änderungskündigungsschutz dient dem Schutz der Arbeitnehmer. Demnach sind nach dieser Ansicht Änderungsvorbehalte zugunsten des Arbeitgebers am Änderungskündigungsschutz zu messen. Bei Änderungsvorbehalten zugunsten von Arbeitnehmern kommt der Änderungskündigungsschutz als Maßstab auch nach dieser Meinung nicht in Betracht. Das ergibt sich aus dem Günstigkeitsprinzip, wonach zugunsten der Arbeitnehmer von Arbeitnehmerschutzvorschriften abgewichen werden kann.371 Es besteht zudem – mangels Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders – schon kein Bedürfnis nach einer Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB. Nach anderer Ansicht fehlt dem zwingenden Recht generell die erforderliche Leitbildfunktion.372 Danach würde eine Kontrolle am Maßstab des Änderungskündigungsschutzes von vornherein nicht in Betracht kommen. Bei Zugrundelegung der 368

Vgl. § 3 C. I. Vgl. § 6 A. III. 370 BGH, Urt. v. 26. 1. 1983 – VIII ZR 342/81, NJW 1983, 1320, 1322; zustimmend Fastrich 1992, S. 284; Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 232. Vgl. auch Preis 1993, S. 305 f.; Krause, Anm. zu BAG, Urt. v. 31. 8. 2005 – 5 AZR 545/04, AP Nr. 8 zu § 6 ArbZG. 371 Vgl. § 5 A. II. 372 Becker 1986, S. 103 ff.; wohl auch Grüneberg, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 307 BGB Rn. 29 a. E. 369

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§ 6 Maßstab der Angemessenheitskontrolle

ersten Ansicht bleibt jedoch fraglich, ob die im Änderungskündigungsschutz verkörperten Wertungen auf Änderungsvorbehalte überhaupt passen. Das fehlende Einverständnis bezüglich einer Leitbildfunktion des zwingenden Rechts kann jedoch, wie sogleich gezeigt wird, dahinstehen, weil die Wertungen des Änderungskündigungsschutzes nicht zur Beurteilung von Änderungsvorbehalten geeignet sind. b) Wertungen des Änderungskündigungsschutzes Ob die im Änderungskündigungsschutz verkörperten Wertungen auf Änderungsvorbehalte angewandt werden können, wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum nicht einheitlich beurteilt. aa) Rechtsprechung Das BAG hat Versetzungsvorbehalte am Maßstab des Änderungskündigungsschutzes überprüft. So hat der 9. Senat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2006 eine Versetzungsklausel, welche die Zuweisung einer anderen als der vertraglichen Tätigkeit ermöglichte, unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Abweichung vom Änderungskündigungsschutz kassiert.373 Erforderlich für die Angemessenheit der Klausel sei ein „dem Änderungskündigungsschutz angenäherter Schutz vor willkürlicher einseitiger Änderung der vereinbarten Tätigkeit“, der die Grundgedanken des durch § 2 KSchG gewährleisteten arbeitsrechtlichen Inhaltsschutzes wahrt. Ebenso entschieden das LAG Köln im Jahr 2008374 und das ArbG Hamburg im Jahr 2009375 sowie das ArbG Nürnberg im Jahr 2010.376 Im Hinblick auf Versetzungsvorbehalte, die Einfluss auf die Vergütung haben, geht die Rechtsprechung also einheitlich davon aus, dass diese am Leitbild des zwingenden Änderungskündigungsschutzes zu überprüfen sind. An einer klaren Linie fehlt es hingegen der Rechtsprechung zu Widerrufsvorbehalten. In den ersten Entscheidungen nach der Schuldrechtsreform von 2002 drückt sich das BAG vorsichtiger aus, als bei Versetzungsklauseln. Der 5. Senat spricht lediglich von einem „Orientierungsrahmen“, welchen § 2 KSchG für Widerrufsvorbehalte biete.377 Zudem soll es „nicht auf eine konkrete Umgehung des Schutzes vor Änderungskündigungen“ ankommen.378 Einer neueren Entscheidung 373

BAG, Urt. v. 9. 5. 2006 – 9 AZR 424/05, AP Nr. 21 zu § 307 BGB = NZA 2007, 145 ff. LAG Köln, Urt. v. 24. 1. 2008 – 6 Sa 1281/07, LAGE Nr. 16 zu § 626 BGB 2002. 375 ArbG Hamburg, Urt. v. 27. 8. 2009 – 5 Ca 67/09, juris Rn. 33 f. 376 ArbG Nürnberg, Urt. v. 11. 1. 2010 – 3 Ca 7892/09, juris Rn. 41 f. 377 BAG, Urt. v. 7. 7. 2011 – 6 AZR 151/10, NJOZ 2012, 413, 415; Urt. v. 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05, AP Nr. 6 zu § 308 BGB [I. 1. d) cc) (2)] = NZA 2007, 87, 89; Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB [B. I. 4. c) bb)] = NZA 2005, 465, 467. 378 BAG, Urt. v. 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05, AP Nr. 6 zu § 308 BGB [I. 1. d) cc) (2)] = NZA 2007, 87, 89; Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB [B. I. 4. c) bb)] = NZA 2005, 465, 467. 374

C. Stellungnahme

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des 9. Senats zu einem entgeltbezogenen Widerrufsvorbehalt fehlt sogar jeder Hinweis auf den Änderungskündigungsschutz.379 Das verwundert, geht doch die Rechtsprechung gerade im Entgeltbereich davon aus, dass Änderungskündigungen zur Entgeltsenkung einer stärkeren Kontrolle unterliegen als andere Änderungskündigungen.380 Auch inhaltlich ist das Gericht – jedenfalls bisher – bei der Beurteilung von Widerrufsvorbehalten großzügiger als bei der Beurteilung von Änderungskündigungen. Während „dringende betriebliche Erfordernisse“ für die Wirksamkeit einer Änderungskündigung verlangt werden, begnügt sich das Gericht bei Widerrufsvorbehalten zu Recht mit der Angabe der „Richtung“ der Gründe und dem Grad der Störung für den Widerruf.381 Anderenfalls würde der Unterschied zwischen dem im Arbeitsvertrag bereits angelegten Vorbehalt und der Änderungskündigung eingeebnet.382 Auch einige Instanzgerichte beurteilen die Angemessenheit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte mit Rücksicht auf den Änderungskündigungsschutz. Das LAG Berlin-Brandenburg urteilte in zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2010383 und 2011,384 dass Klauseln, die dem Arbeitgeber die einseitige Anordnung von Kurzarbeit ermöglichen (sog. Kurzarbeitsvorbehalt), von § 2 KSchG abweichen, wenn dies vergütungsrechtliche Folgen hat. Derartige Klauseln seien nicht per se unwirksam. Das Gericht führt vielmehr eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 2, 1 BGB durch. Die streitgegenständlichen Klauseln erachtet das Gericht jeweils für unwirksam, weil sie unter anderem mit § 2 KSchG „schlechterdings“ nicht vereinbar seien. Hierbei wird deutlich, dass auch dieses Gericht den Änderungskündigungsschutz zum Maßstab der Angemessenheitskontrolle macht. Schließlich kassierte das ArbG Suhl in einer nicht veröffentlichten Entscheidung eine Klausel mit der Begründung, dass „in der Sache eine Abweichung von der Bestimmung des Änderungskündigungsschutzes in § 2 KSchG“ vorliege, „ohne dass ein der gesetzlichen Ausgestaltung des Änderungsschutzes auch nur annähernd gleichwertiger Schutz vor willkürlicher einseitiger Veränderung der vertraglichen Tätigkeit gewährleistet würde.“385 Die in der Klausel „vorgesehene Beschränkung der inhaltlichen Umgestaltung des arbeitnehmerseitigen Vertragsversprechens auf das Maß des Zumutbaren“ etabliere „keine dem Vertragsinhaltsschutz des Kündigungsschutzgesetzes vergleichbare Willkürgrenze“, so das Gericht.386 379

457 ff.

BAG, Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 113/09, AP Nr. 8 zu § 308 BGB = NZA-RR 2010,

380 Erforderlich sei eine Existenzgefährdung des Betriebes: BAG, Urt. v. 26. 6. 2008 – 2 AZR 139/07, AP Nr. 138 zu § 2 KSchG 1969 = NZA 2008, 1182 ff.; Urt. v. 1. 3. 2007 – 2 AZR 580/05, AP Nr. 207 zu § 626 BGB [B. II. 5. b)] = NZA 2007, 1445, 1446. 381 Siehe dazu § 7 C. III. 2. 382 Thüsing, in: von Westphalen/Thüsing, 29. Ergänzung 2011, Arbeitsverträge Rn. 276. 383 LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 7. 10. 2010 – 2 Sa 1230/10, NZA-RR 2011, 65, 66. 384 LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 19. 1. 2011 – 17 Sa 2153/10, BeckRS 2011, 69844. 385 ArbG Suhl, Urt. v. 5. 6. 2006 – 6 Ga 12/08 [B. I. b) bb)]. 386 ArbG Suhl, Urt. v. 5. 6. 2006 – 6 Ga 12/08 [B. I. b) bb)].

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§ 6 Maßstab der Angemessenheitskontrolle

bb) Schrifttum Im Schrifttum wird für die Beurteilung von das Gegenseitigkeitsverhältnis betreffenden Widerrufsvorbehalten ausdrücklich auf den Änderungskündigungsschutz verwiesen.387 Darüber hinaus sollen auch bereits erdiente Rechte oder sonstige schutzwerte Vertrauenstatbestände nur vor dem Hintergrund des Änderungskündigungsschutzes widerruflich sein.388 Für Leistungen die nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen oder bei denen Arbeitnehmern ein angemessener Einfluss auf Eintritt und Umfang der Änderungen eingeräumt wird, werden lediglich sachliche, willkürfreie und nachvollziehbare Gründe verlangt.389 Auf den Änderungskündigungsschutz soll es bei diesen Leistungen nicht ankommen. Dem wird von anderer Seite entgegengehalten, dass eine Abstufung des Prüfungsmaßstabs am Kriterium des Gegenseitigkeitsverhältnisses nur schwer durchgeführt werden kann.390 Im „Randbereich“ solle vielmehr mit Rücksicht auf das legitime Bedürfnis nach flexiblen Regelungen generell ein sachlicher Grund genügen.391 Der Maßstab des Änderungsschutzes könne insoweit nicht herangezogen werden.392 cc) Kein Leitbild für Änderungsvorbehalte Dass die im allgemeinen Änderungskündigungsschutz verkörperten Wertungen auf Änderungsvorbehalte angewendet werden können, ist unter mehreren Gesichtspunkten zweifelhaft: Zum einen könnten Systemwidersprüche im Hinblick auf das Erfordernis einer sozialen Auswahl [dazu (1)] und die konkret-individuelle Beurteilung des Änderungskündigungsschutzes [dazu (2)] entstehen. Zum anderen könnte der allgemeine Änderungskündigungsschutz ein überzogener Maßstab sein, mit dem ein mit Änderungsvorbehalten verbundener geringerer Vertrauensschutz und die Unterscheidung synallagmatischen und nicht synallagmatischen Leistungen nicht berücksichtigt werden kann [dazu (3)]. Schließlich – und darauf wird es entscheidend ankommen – könnte mit dem eingeschränkten Anwendungsbereich des Änderungskündigungsschutzes eine gesetzgeberische Wertentscheidung verbunden sein, die auch auf die Angemessen387

Vgl. Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, §§ 305-310 BGB Rn. 61; ders., in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II V 70 Rn. 21 f.; ders., in: Festschrift für Otto Kissel 1994, S. 879, 910. 388 Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, §§ 305-310 BGB Rn. 54; ders., in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II V 70 Rn. 22. 389 Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, §§ 305-310 BGB Rn. 54; ders., in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II V 70 Rn. 25; Lindemann 2003, S. 198 ff. 390 Herbert/Oberrath, NJW 2005, S. 3745, 3752; Singer, RdA 2006, S. 362, 365. 391 P. Hanau/Hromadka, NZA 2005, S. 73, 77; Herbert/Oberrath, NJW 2005, S. 3745, 3752. 392 Herbert/Oberrath, NJW 2005, S. 3745, 3752. Vgl. auch Singer, RdA 2006, S. 362, 364 ff.

C. Stellungnahme

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heitsbeurteilung von Änderungsvorbehalten zu übertragen ist und die zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung derer führt, deren Arbeitsverträge nicht innerhalb des übertragenen Anwendungsbereichs des allgemeinen Änderungskündigungsschutzes liegen [dazu (4)]. Im Zusammenhang mit dieser Frage ist schließlich auch die Frage zu sehen, ob mit dem Änderungskündigungsschutz ein Vertragsinhaltsschutz einhergeht oder nicht [dazu (5)]. Denn wenn der Änderungskündigungsschutz nicht den Vertragsinhalt schützt, vermag er auch nicht vor unangemessenen Vertragsgestaltungen zu schützen. (1) Systemwidersprüche wegen der erforderlichen sozialen Auswahl Betriebsbedingte Änderungskündigungen erfordern eine soziale Auswahl (vgl. § 1 Abs. 3 KSchG). Durch diese soll im Verhältnis der Arbeitnehmer untereinander Gerechtigkeit hergestellt werden.393 Eine Abweichung von diesem Erfordernis einer sozialen Auswahl zu Lasten von Kollegen kann nicht Anlass der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB sein. Die Inhaltskontrolle zielt nur auf die Überprüfung der Angemessenheit einer Abrede zwischen den Vertragspartnern ab. Wie eine Vertragspartei außerhalb des Vertrags relational zu Dritten steht, spielt für die Beurteilung keine Rolle. Die Inhaltskontrolle im engeren Sinn dient nur dem gerechten Ausgleich der Risiken unter den Vertragspartnern und keiner Verteilung von Risiken außerhalb des Vertragsverhältnisses.394 Dieser Maßstab einer sozial gerechten Auswahl passt demnach nicht auf die Beurteilung der Angemessenheit von Änderungsvorbehalten. (2) Keine konkret-individuelle Beurteilung Ferner passt die dem Änderungskündigungsschutz zu Grunde liegende konkret-individuelle Beurteilung nicht zur Angemessenheitskontrolle. Die Angemessenheit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte ist grundsätzlich generell-abstrakt zu beurteilen.395 Die Berücksichtigung des Änderungskündigungsschutzes passt von daher auf den ersten Blick besser zur Ausübungskontrolle, bei der es ebenfalls auf die konkret-individuellen Folgen ankommt.396 Zuzugeben ist jedoch, dass es keinen Sinn macht den Änderungskündigungsschutz erst bei der Rechtsausübung zu berücksichtigen, wenn die für die Beurteilung maßgeblichen Umstände bereits bei der Einräumung des Rechts bestehen.397

393 394 395 396

BGB. 397

Dathe, NZA 2007, S. 1205, 1208; Salamon, RdA 2011, S. 266 f. Vgl. § 7 C. I. 4. Vgl. § 7 C. I. 1. Vgl. Herresthal, Anm. zu BAG, Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, EzA Nr. 1 zu § 308 Vgl. Singer, RdA 2006, S. 362, 366 f., 369.

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§ 6 Maßstab der Angemessenheitskontrolle

(3) Geringerer Vertrauensschutz Änderungsvorbehalte können nicht mit Änderungskündigungen gleichgesetzt werden.398 Die Inhaltskontrolle vertraglicher Gestaltung darf nicht nur keinesfalls strenger sein, als die Beschränkung einseitiger Gestaltungsmacht,399 sondern muss auch die Mitwirkung des Arbeitnehmers am Zustandekommen des Vertrags berücksichtigen.400 Der Vertrauensschutz muss entsprechend geringer ausfallen.401 Durch die Mitwirkung des Arbeitnehmers rücken Änderungsvorbehalte in die Nähe von Änderungsverträgen, die sich grundsätzlich von Änderungskündigungen unterscheiden. Bei Änderungsvorbehalten wird die Zustimmung des Vertragspartners des Vorbehaltenden vorverlegt. Hierbei wird zwar über das Vertragsprinzip disponiert.402 Es ist aber dennoch nicht völlig Preisgegeben, weil die (potentielle) Änderung (mittelbar) autonom legitimiert ist. Die Leistungsänderung qua Änderungsvorbehalt mag – wie die Änderungskündigung – einseitig und heteronom erfolgen. Sie kann aber auf eine vertragliche Abrede zurückgeführt werden. Änderungsvorbehalte sind daher zwischen Änderungsverträgen und Änderungskündigungen einzuordnen. Aus diesem Grund verbietet sich eine Gleichsetzung mit Änderungskündigungen genauso, wie sich eine Gleichsetzung mit der nicht der Angemessenheitskontrolle unterliegenden unmittelbaren Änderung durch Änderungsvertrag verbietet. Auch die zum Teil erwogene Berücksichtigung des Änderungskündigungsschutzes bei das Gegenseitigkeitsverhältnis betreffenden Änderungsvorbehalten,403 lässt das außer Betracht. Zwar verweisen die Befürworter einer Berücksichtigung des Änderungskündigungsschutzes darauf, dass an die Beurteilung der Angemessenheit von Änderungsvorbehalten bei weitem nicht die Anforderungen gestellt werden, wie das bei Änderungskündigungen der Fall ist. Zum einen sei keine soziale Auswahl erforderlich, was die Änderung von Arbeitsbedingungen für den Arbeitgeber erheblich erleichtere.404 Außerdem müsse, anders als bei Änderungskündigungen, kein Betriebsrat und gegebenenfalls andere Stellen angehört werden.405 Schließlich sei der Änderungskündigungsschutz von einer individuellen Betrachtungsweise geprägt, während Änderungsvorbehalte an abstrakt-generellen Maßstäben beurteilt werden.406 398

Zöllner, NZA 1997, S. 121, 124; Singer, RdA 2006, S. 362, 365. Singer, RdA 2006, S. 362, 364. 400 Singer, RdA 2006, S. 362, 365; vgl. auch Preis, in: Festschrift für Otto Kissel 1994, S. 897, 910. 401 Singer, RdA 2006, S. 362, 365; vgl. auch Preis, in: Festschrift für Otto Kissel 1994, S. 897, 910. 402 Dazu sogleich § 6 C. II. 403 Vgl. Fn. 356, 360 f. 404 Preis, in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II D 30 Rn. 155. 405 Preis, in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II D 30 Rn. 155. 406 Preis, in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II D 30 Rn. 155. 399

C. Stellungnahme

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Die fehlende soziale Auswahl und das Erfordernis abstrakt-genereller Maßstäbe zeigen indes nur, dass der Änderungskündigungsschutz insoweit keinen tauglichen Maßstab für die Beurteilung von Änderungsvorbehalten bereit hält. Man kann diese beiden Gesichtspunkte deswegen genauso gut gegen die Berücksichtigung des Änderungskündigungsschutzes ins Feld führen. Gleiches gilt für die nicht erforderliche Anhörung eines Betriebsrats. Gegen eine Anwendung des Änderungskündigungsschutzes spricht schließlich auch, dass § 2 KSchG die vorgeschlagene Differenzierung zwischen synallagmatischen und nichtsynallagmatischen Leistungen nicht ermöglicht.407 Auch die Änderungskündigung einer Leistung, die keine Gegenleistung für die geleistete Arbeit darstellt, ist sozial rechtfertigungsbedürftig und setzt dringende betriebliche Gründe voraus. (4) Wertungswidersprüche wegen des eingeschränkten Anwendungsbereichs Der Änderungskündigungsschutz des § 2 KSchG erfasst nur Arbeitsverhältnisse, die dem Kündigungsschutzgesetz unterfallen. Während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG oder in Kleinbetrieben i. S. des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG herrscht Kündigungsfreiheit.408 Es bedarf keines dringenden Kündigungsgrundes.409 Nach der Konzeption des Kündigungsschutzgesetzes ist das Vertrauen der Arbeitnehmer in den (unveränderten) Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in diesem Zeitraum dadurch beschränkt, dass sie mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen müssen. Das gilt erst recht, wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Probezeit vereinbart haben.410 Das Gleiche gilt für § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Arbeitnehmer in Betrieben, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden, müssen mit der Kündigung ohne Nachweis von Gründen rechnen. Ein etwaiges Vertrauen wird nicht geschützt. Dem eingeschränkten Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes liegt eine Wertentscheidung des Gesetzgebers zu Grunde. Es ist daher zweifelhaft die Kontrolle von Änderungsvorbehalten unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen Abweichung vom Änderungskündigungsschutz über den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes hinaus zu erstrecken.

407

Singer, RdA 2006, S. 362, 366. Künzel, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Hrsg.), 3. Aufl. 2007, § 2 KSchG Rn. 351 m. w. N. 409 BAG, Urt. v. 21. 2. 2001 – 2 AZR 15/00, AP Nr. 12 zu § 242 BGB Kündigung [B. II. 1.] = NZA 2001, 833, 834. 410 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 21. 6. 2006 – 1 BvR 1659/04, NZA 2006, 913, 914. 408

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§ 6 Maßstab der Angemessenheitskontrolle

(a) Rechtsprechung des BAG Gleichwohl hat dies das BAG in einer seiner ersten Entscheidungen zu Widerrufsvorbehalten nach der Schuldrechtsreform411 ohne nähere Begründung so gesehen.412 Das Gericht verweist lediglich auf eine Kommentierung von Preis im „Erfurter Kommentar“, um die Einschränkung des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes für Widerrufsvorbehalte zu begründen. Näher setzt sich das Gericht mit der Frage nicht auseinander. (b) Stellungnahmen im Schrifttum Tatsächlich führt Preis in der dritten bis sechsten Auflage des „Erfurter Kommentars“ an der vom BAG in Bezug genommenen Stelle aus, dass die Angemessenheitskontrolle nicht auf den Anwendungsbereich des § 2 KSchG beschränkt sei und Änderungsvorbehalte vor dem Hintergrund der §§ 1, 2 KSchG bestehen können müssten, wenn sie gegenseitige Leistungen betreffen und der Arbeitnehmer keinen Einfluss auf den Eintritt der Änderung nehmen kann.413 Der hier entscheidende Aspekt, dass die §§ 1, 2 KSchG über ihren Anwendungsbereich hinaus zu berücksichtigen seien, ist in den folgenden (sechs) Auflagen414 nicht mehr – jedenfalls nicht mehr ausdrücklich – ausgeführt. Preis seinerseits verweist zudem in der fünften und sechsten Auflage des „Erfurter Kommentars“ auf die Kommentierung von Gotthard in der ersten Auflage des „Arbeitsrechts Kommentars“, wonach einseitige Leistungsbestimmungsrechte, die Leistungen im Gegenseitigkeitsverhältnis betreffen, vor dem Hintergrund der §§ 1, 2 KSchG bestehen können müssten und die Kontrolle nicht auf den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes beschränkt sei.415 Der Teil, wonach die Kontrolle nicht auf den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetztes beschränkt sein soll, ist auch hierbei in den (drei) folgenden Auflagen416 nicht mehr enthalten. Gotthard wiederum verweist in der ersten Auflage des „Arbeitsrecht Kommentars“ auf einen Aufsatz von Schnitker/Grau aus dem Jahr 2002417 ohne seine Auffassung näher zu begründen. Der Verweis auf diesen Aufsatz geht jedoch fehl, weil Schnitker/Grau nur ausführen, dass die Zumutbarkeitsprüfung (von Widerrufsvor411

BAG, Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB [B. I. 4. c) bb)] = NZA 2005, 465, 467. 412 BAG, Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB [B. I. 4. c) bb)] = NZA 2005, 465, 467. 413 Preis, in: ErfKomm, 3. Aufl. 2003, §§ 305-310 BGB Rn. 54; 4. Aufl. 2004, §§ 305-310 BGB Rn. 54; 5. Aufl. 2005, §§ 305-310 BGB Rn. 54; 6. Aufl. 2006, §§ 305-310 BGB Rn. 54. 414 Vgl. 7. Aufl. 2007; 8. Aufl. 2008; 9. Aufl. 2009; 10. Aufl. 2010; 11. Aufl. 2011; 12. Aufl. 2012. 415 Gotthard, in: Henssler/Willemsen/Kalb (Hrsg.), 1. Aufl. 2004, Anh. §§ 305-310 BGB Rn. 17. 416 Vgl. 2. Aufl. 2006; 3. Aufl. 2008; 4. Aufl. 2010. 417 Schnitker/Grau, BB 2002, S. 2120, 2123.

C. Stellungnahme

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behalten) nach § 308 Nr. 4 BGB stets und unabhängig davon durchzuführen ist, ob das Kündigungsschutzgesetz auf das betreffende Arbeitsverhältnis Anwendung findet oder nicht. Dass Änderungsvorbehalte zugleich vor dem Hintergrund des § 2 KSchG bestehen müssen, kann dem Beitrag nicht entnommen werden. Davon, dass die Wertungen des Änderungskündigungsschutzes über den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes hinaus bei der Angemessenheitskontrolle arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte berücksichtigt werden müssen, ist keine Rede. Zu der Frage, ob die Wertungen des Änderungskündigungsschutzes auch außerhalb dessen Anwendungsbereich gelten, gibt es im Übrigen Schrifttum kaum Stellungnahmen. Eine Ausnahme blieb die Ansicht, die Angemessenheitskontrolle von Widerrufsvorbehalten sei generell auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes beschränkt.418 Diese Ansicht hat sich zu Recht nicht durchsetzen können. Im Zusammenhang mit der (früheren) Umgehungsrechtsprechung des BAG ist schon vielfach angemerkt worden, dass eine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes nur bei Arbeitsverhältnissen in Betracht komme, die in dessen Anwendungsbereich fallen.419 Und auch heute wird noch darauf hingewiesen, dass die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht am Maßstab einer Umgehung des Änderungskündigungsschutzes zu messen ist, wenn das Kündigungsschutzgesetz nicht angewendet werden kann.420 Dass es zum Teil die gleichen Autoren sind, die Änderungsvorbehalte unabhängig von dem Anwendungsbereich des Änderungskündigungsschutzes vor dessen Hintergrund auf ihre Angemessenheit hin überprüfen wollen, ruft im Schrifttum zuweilen Verwunderung hervor.421 Schließlich wird noch argumentiert, zur Beseitigung von Sonderzuwendungen könne auf die (ansonsten unzulässige) Teilkündigung zurückgegriffen werden, wenn das Kündigungsschutzgesetz nicht eingreift.422 Konsequenz dieser Auffassung ist, dass das Kündigungsschutzgesetz mit Blick auf Sonderzuwendungen nur einen auf seinen Anwendungsbereich beschränkten Vertragsinhaltsschutz gewährt, so dass Änderungsvorbehalte in Kleinbetrieben und innerhalb der ersten sechs Monate nicht daran gemessen werden können. Gegen diese Sichtweise werden Bedenken geäußert.423 (c) Der beschränkte Anwendungsbereich Mit dem beschränkten Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes hat der Gesetzgeber das Interesse der Arbeitgeber am Wegfall der Arbeitsplätze, welches 418

Lingemann, NZA 2002, S. 181, 190 f. Wolf, RdA 1988, S. 270, 271; Preis 1993, S. 167 ff. 420 Künzl, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Hrsg.), 3. Aufl. 2007, § 2 KSchG Rn. 85. 421 Vgl. Singer, RdA 2006, S. 362, 364. 422 Wank, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 93 Rn. 16 ff. m. w. N. Zur Teilkündigung vgl. § 3 E. 423 Lindemann 2003, S. 40 f. 419

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§ 6 Maßstab der Angemessenheitskontrolle

dem Interesse der Arbeitnehmer am Bestand des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich gleichrangig ist,424 verfassungskonform berücksichtigt.425 Ein verfassungsrechtlich gebotener Mindestkündigungsschutz ergibt sich für die ersten sechs Monate der Beschäftigung und Kleinbetriebe aus dem Verbot sittenwidriger Kündigungen (§ 138 BGB), dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.426 Darüber hinaus dürfen Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereiches des Kündigungsschutzgesetzes nicht gegen geltende Gesetze verstoßen; insbesondere dürfen Arbeitgeber nicht kündigen, weil Arbeitnehmer zulässig ihre Rechte ausüben (§§ 134, 612a BGB).427 Der durch die Generalklauseln vermittelte Schutz darf nicht dazu führen, dass außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes dem Arbeitgeber praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe auferlegt werden.428 Außerhalb des Anwendungsbereichs bleibt nur ein Schutz vor sittenwidrigen Kündigungen und Kündigungen, die ein sozialethisches Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme vermissen lassen. Dieser Mindestkündigungsschutz bleibt erheblich hinter dem allgemeinen Kündigungsschutz zurück. (aa) Mindestkündigungsschutz gemäß § 138 BGB Das gilt zunächst für den aus § 138 BGB folgenden Schutz vor Kündigungen. Die Vorschrift markiert für Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes ein unumgängliches rechtsethisches Minimum.429 Es kann nur in seltenen Fällen die Sittenwidrigkeit von Kündigungen angenommen werden.430 Erforderlich ist entweder ein krasser Verstoß gegen Grundrechte des Arbeitnehmers, an die mittelbar auch der Arbeitgeber gebunden ist, oder eine Kündigung aus einem verwerflichen Motiv heraus.431 Die Vorschrift ist zwingend, so 424 Zur Gleichrangigkeit der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen vgl. BVerfG, Urt. v. 24. 4. 1991 – 1 BvR 1341/90, BVerfGE 84, 133, 146 f. = NJW 1991, 1667, 1667 a. E. 425 BVerfG, Beschl. v. 27. 1. 1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169, 176 ff. = NZA 1998, 470, 472 (betrifft Einschränkung des Kündigungsschutzes durch § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG). 426 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 27. 1. 1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169 ff. = NZA 1998, 470 ff. (betrifft Einschränkung des Kündigungsschutzes durch § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG); Beschl. v. 21. 6. 2006 – 1 BvR 1659/04, NZA 2006, 913 ff.; BAG, Urt. v. 16. 9. 2004 – 2 AZR 447/03, AP Nr. 44 zu § 611 BGB Kirchendienst = NZA 2005, 1263; Urt. v. 22. 5. 2003 – 2 AZR 426/02, NZA 2004, 399 (betrifft Einschränkung des Kündigungsschutzes durch § 1 Abs. 1 KSchG). 427 Vgl. dazu BAG, Urt. v. 22. 9. 2005 – 6 AZR 607/04, AP Nr. 20 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit [II. 3.] = NZA 2006, 429, 430; ArbG Hamburg, Urt. v. 31. 8. 2010 – 19 Ca 215/10, juris. 428 BVerfG, Beschl. v. 27. 1. 1998 – 1 BvL 15/87, NZA 1998, 470, 472 (betrifft Einschränkung des Kündigungsschutzes durch § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG); BAG, Urt. v. 28. 6. 2007 – 6 AZR 750/06, AP Nr. 27 zu § 307 BGB [III. 1. a)] = NZA 2007, 1049, 1052. 429 Preis, NZA 1997, S. 1256, 1265. 430 Preis, NZA 1997, S. 1256, 1265. 431 Preis, NZA 1997, S. 1256, 1266.

C. Stellungnahme

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dass Änderungsvorbehalte freilich nur dann daran gemessen werden können, wenn man von einem Leitbild des zwingenden Rechts ausgeht.432 Jedenfalls bleibt aber der Schutz erheblich hinter dem allgemeinen Kündigungsschutz zurück. Nur darauf kommt es an dieser Stelle an. (bb) Mindestkündigungsschutz gemäß § 242 BGB Auch der aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hergeleitete Mindestkündigungsschutz bleibt erheblich hinter dem des Kündigungsschutzgesetzes zurück. Der Grundsatz ist immanente Inhaltsbegrenzung und zwingendes Recht.433 Er greift erst dann ein, wenn die Kündigung aus anderen als den in § 1 KSchG genannten Gründen treuwidrig erscheint; die Kündigung willkürlich ist.434 Änderungsvorbehalte könnten auch hieran nur mittelbar, i. S. einer Abweichung von einem Leitbild eines Mindestmaßes an sozialer Rücksichtnahme, gemessen werden – wiederum vorausgesetzt, man spricht zwingenden Vorschriften überhaupt Leitbildcharakter zu. Zu weit geht es, wenn zur Konkretisierung des § 242 BGB auf die in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG anerkannten Kündigungsgründe zurückgegriffen wird.435 Damit werden die Grenzen des allgemeinen Willkürverbots überschritten und Kündigungen in unzulässiger Weise an eine Pflicht zur sachlichen Rechtfertigung gebunden.436 Der Gesetzgeber hat sich mit dem eingeschränkten Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes bewusst gegen eine generelle Pflicht zur sachlichen Rechtfertigung entschieden.437 Arbeitnehmern soll außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes kein mit dem Kündigungsschutzgesetz identischer Schutz gewährt werden.438 Das Schutzniveau liegt vielmehr deutlich unter dem des Kündigungsschutzgesetzes. (cc) Mindestkündigungsschutz durch arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes greift schließlich noch das überpositive Prinzip des arbeitsrechtlichen Gleichbehand-

432

Vgl. § 6 C. I. 2. a). Vgl. nur BAG, Urt. v. 23. 6. 1994 – 2 AZR 617/93, AP Nr. 9 zu § 242 BGB Kündigung [II. 2. b)] = NZA 1994, 1080, 1081 f.; Urt. v. 5. 4. 2001 – 2 AZR 185/00, AP Nr. 13 zu § 242 BGB Kündigung [II. 1.] = NZA 2001, 890 f.; Urt. v. 25. 4. 2001 – 5 AZR 360/99, AP Nr. 14 zu § 242 BGB Kündigung [II. 4. a)] = NZA 2002, 87, 89. 434 BAG, Urt. v. 22. 5. 2003 – 2 AZR 426/02, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit [B. II. 1.] = NJOZ 2004, 1258, 1261 f. 435 BAG, Urt. v. 8. 10. 1959 – 2 AZR 501/56, AP Nr. 1 zu § 620 BGB Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkung. 436 Preis, NZA 1997, S. 1256, 1266. 437 Preis, NZA 1997, S. 1256, 1266. 438 Löwisch/Spinner, 9. Aufl. 2004, § 13 KSchG Rn. 37. 433

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§ 6 Maßstab der Angemessenheitskontrolle

lungsgrundsatzes ein,439 weil § 1 Abs. 3 KSchG, der nichts anderes als eine gesetzliche Konkretisierung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist, außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes keine (auch keine analoge) Anwendung findet.440 Dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zufolge dürfen Arbeitgeber bei betriebsbedingten Kündigungen auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes Arbeitnehmer nicht nach unvernünftigen, unsachlichen Gesichtspunkten auswählen. Für die Beurteilung der Angemessenheit von Änderungsvorbehalten hat der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz allerdings keine Bedeutung. Die Angemessenheitskontrolle nach §§ 307 ff. BGB zielt nur auf einen angemessenen Ausgleich der Interessen der an dem Vertrag Beteiligten ab. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz hingegen soll eine gerechte Verteilung der Vorzüge und Lasten der Arbeitnehmer untereinander gewährleisten. (d) Anwendungsbereich als Grenze der Bildung von Leitbildern Aus dogmatischer Sicht lautet die entscheidende Frage: Können Gesetze mit eingeschränktem Anwendungsbereich Leitbilder auch für Fälle entfalten, die außerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes liegen? Zwar sind Leitbilder – anders als Analogien – keine Abbilder des Kündigungsschutzgesetzes, jedoch hat der Gesetzgeber des Kündigungsschutzgesetzes mit dessen beschränktem Anwendungsbereich Wertungen verbunden und seinen Willen klar abgegrenzt. Die Wertungen des Kündigungsschutzes können nicht auf Bereiche außerhalb dessen Anwendungsbereichs erstreckt werden. (e) Ungleichbehandlung i. S. des Art. 3 Abs. 1 GG Wenn man mit der hier vertretenen Ansicht die Wertungen des Kündigungsschutzgesetzes auf dessen Anwendungsbereich beschränkt, muss man, um sie bei der Angemessenheitskontrolle richtig nachzeichnen zu können, Änderungsvorbehalte in Kleinbetrieben sowie Änderungsvorbehalte in auf sechs Monate befristeten Arbeitsverträgen bzw. Änderungsvorbehalte in vom Kündigungsschutzgesetz erfassten Arbeitsverträgen, die lediglich für die ersten sechs Monate der Beschäftigung gelten sollen, weniger streng beurteilen, als solche, die in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen. Das wiederum hieße, Arbeitnehmern in Kleinbetrieben und während der ersten sechs Monate der Beschäftigung eine größere Flexibilität zuzumuten. Warum aber sollen Arbeitnehmer in Kleinbetrieben und während der ersten sechs Monate ihrer Beschäftigung eher auf einen Teil ihres Gehalts verzichten können? Warum sollten sie weiterreichende Versetzungen hinnehmen müssen? 439 BAG, Urt. v. 29. 8. 1996 – 8 AZR 35/95, AP Nr. 62 zu Einigungsvertrag Anlage I Kap. XIX [B. II. 1. c)] = NZA 1997, 604, 605; Preis 1987, S. 379 f.; ders., NZA 1997, S. 1256, 1268 m. w. N. 440 Wank, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 100 Rn. 33; ders., in: Festschrift für Peter Hanau 1999, S. 295, 309 ff.

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Materiell ist hier an eine rechtfertigungsbedürftige personengruppenbezogene Ungleichbehandlung i. S. von Art. 3 Abs. 1 GG zu denken. Der Gesetzgeber hat zwar bei personenbezogenen Differenzierungen grundsätzlich einen Gestaltungsspielraum. Dieser ist jedoch überschritten, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten.441 Für das Maß der Differenzierung muss ein innerer Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung bestehen, der sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht anführen lässt.442 Es genügt nicht, dass der Gesetzgeber nur ein seiner Art nach geeignetes Unterscheidungsmerkmal berücksichtigt hat. An einem sachlich vertretbaren Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht fehlt es. Wer nicht in den Genuss des Bestandsschutzes des Kündigungsschutzgesetzes kommt, kann sich zwar nicht auf den Änderungskündigungsschutz berufen. Damit darf jedoch kein verkürzter Inhaltsschutz einhergehen. Das gilt sowohl mit Blick auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG als auch im Hinblick auf das Kleinbetriebprivileg des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG: (aa) Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG Die Wartezeit des allgemeinen Kündigungsschutzes soll Arbeitnehmern erst nach einer gewissen Zeit der Betriebszugehörigkeit Kündigungsschutz gewähren, um Arbeitgebern zu ermöglichen sich der Eignung des Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit zu vergewissern.443 Die Parteien sollen eine Zeit lang prüfen können, ob sie sich auf Dauer binden wollen. Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass Arbeitgeber ein Interesse daran haben können, Leistungen (zum Beispiel Entgelte) nachträglich der Leistungsfähigkeit des jeweiligen Arbeitnehmers anzupassen. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit ist gleichwohl kein geeignetes Mittel um zwischen Arbeitnehmern mit hohen und solchen mit niedrigen Flexibilisierungsschutz zu differenzieren. In den ersten sechs Beschäftigungsmonaten sind Arbeitnehmer nicht weniger auf das Entgelt angewiesen als in dem Beschäftigungszeitraum danach. Außerdem könnte eine Enttäuschung über die Eignung von Arbeitnehmern durch Arbeitgeber doppelt in Ansatz gebracht werden. Es könnte zunächst unter Berufung auf die im 441 Ständige Rechtsprechung: vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 21. 7. 2010 – 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07, juris Rn. 83; Beschl. v. 7. 7. 2010 – 1 BvR 2556/09, NJW 2010, 2866, 2867; Beschl. v. 6. 7. 2010 – 1 BvL 9/06, 1 BvL 2/08, FamRZ 2010, 1412 (LS). 442 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 14. 4. 2010 – 1 BvL 8/08, juris Rn. 52; Beschl. v. 7. 7. 2009 – 1 BvR 1164/07, VersR 2009, 1607, 1609; Beschl. v. 31. 1. 1996 – 2 BvL 39/93, 2 BvL 40/93, BVerfGE 93, 386, 401. 443 BAG, Urt. v. 28. 8. 2008 – 2 AZR 101/07, AP Nr. 88 zu § 1 KSchG 1969; Urt. v. 28. 6. 2007 – 6 AZR 750/06, NZA 2007, 1049, 1052; Urt. v. 24. 11. 2005 – 2 AZR 614/04, NZA 2006, 366, 367.

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Vergleich zu anderen Arbeitnehmern – die schon länger als sechs Monate beschäftigt sind – erhöhte Flexibilität und unter Hinweis auf die Nichterfüllung der erwarteten Eignung das Entgelt gekürzt werden. Anschließend könnte betroffenen Arbeitnehmern wiederum mit Blick auf die nicht erfüllten Erwartungen gekündigt werden, noch bevor die Beschäftigung sechs Monate bestand. Das ist nicht hinzunehmen. Vor dem Hintergrund von Art. 3 Abs. 1 GG kann Arbeitnehmern in den ersten sechs Beschäftigungsmonaten nicht mehr Flexibilität zugemutet werden, als danach. (bb) Kleinbetriebprivileg des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG Die Privilegierung von Kleinbetrieben i. S. von § 23 Abs. 1 KSchG knüpft an die Schwierigkeiten, die Inhaber derartiger Betriebe bei der Anwendung des komplizierten Kündigungsrechts haben, an.444 Sie trägt in erster Linie dem Umstand Rechnung, dass die Struktur und die Eigenarten eines Kleinbetriebs im Verhältnis zum Großbetrieb die Möglichkeit erfordern, ohne Blick auf die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes Arbeitsverhältnisse zu begründen, aber auch zu beenden.445 Unterliegt der Arbeitgeber in einem Kleinbetrieb wegen der Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes dem Zwang zur Fortsetzung eines ihm nicht genehmen Arbeitsverhältnisses, kann das im Vergleich zu Großbetrieben schwerwiegendere Belastungen hervorrufen.446 In Kleinbetrieben ist eine größere personalwirtschaftliche Flexibilität erforderlich. Gerade in Kleinbetrieben beschäftigte Arbeitnehmer sind aber häufig auch besonders schutzbedürftig.447 Inhalts- und Bestandsschutz des Kündigungsschutzes gleichzusetzen und auf dessen Anwendungsbereich zu begrenzen, stellt eine Benachteiligung dar, die nicht mehr mit dem Gesetzeszweck zu rechtfertigen ist, so dass auch insoweit Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wäre. Auch das Kleinbetriebprivileg lässt sich nicht verfassungskonform auf einen Vertragsinhaltsschutz übertragen. (5) Kein Schutz des Vertragsinhalts durch § 2 KSchG Die hier vertretene Auffassung steht damit im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des BAG448 und der herrschende Meinung im Schrifttum,449 wonach § 2 KSchG dem Vertragsinhaltsschutz dient. Die Gewährung eines besonderen Inhaltsschutzes von Arbeitsverträgen, die unter das Kündigungsschutzgesetz fallen, scheitert an einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern, die nicht darunter fallen. Der Schutz vor Änderungskündigungen kann daher nicht als 444

Moll, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Hrsg.), 3. Aufl. 2007, § 23 KSchG Rn. 5. Volkening, in: BeckOK-ArbR, 23. Ed. März 2012, § 23 KSchG Rn. 1. 446 Volkening, in: BeckOK-ArbR, 23. Ed. März 2012, § 23 KSchG Rn. 1. 447 Hromadka, Anm. zu BAG, Urt. v. 15. 11. 1995 – 2 AZR 521/95, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Tarifverträge: Lufthansa. 448 Vgl. nur BAG, Urt. v. 23. 6. 2005 – 2 AZR 642/04, AP Nr. 81 zu § 2 KSchG 1969. 449 Statt vieler Künzl, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Hrsg.), 3. Aufl. 2007, § 2 KSchG Rn. 3 m. w. N.; Hergenröther, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2009, § 2 KSchG Rn. 1. 445

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besonderer Inhaltsschutz des Arbeitsvertrags verstanden werden. Der Zweck der Vorschrift besteht vielmehr darin, Arbeitnehmern, denen eine Beendigungskündigung droht, eine gerichtliche Überprüfung zu gewähren, ob ihnen die zur Vermeidung der Beendigungskündigung angebotenen Ersatzbedingungen zumutbar sind.450 Diesen Zweck zu erreichen ist § 2 KSchG geeignet. Die Vorschrift ist aber nicht geeignet einen Inhaltsschutz von Arbeitsverträgen zu etablieren. Sie regelt die Änderung des Vertrags und nicht die Zulässigkeit seines Inhalts.451 Ein darüber hinausgehender Inhaltsschutz stellte eine Übervorteilung dar, die nicht mehr mit dem Gesetzeszweck zu rechtfertigen ist. Der Vertragsinhaltsschutz ergibt sich auch im Arbeitsvertragsrecht nicht aus dem Änderungskündigungsschutz, sondern vielmehr aus dem Grundsatz der Vertragsbindung,452 welcher das von den Parteien gefundene Verhältnis von Leistung und Gegenleistung sowie die Risikoverteilung für die Zukunft konserviert.453 Nur insoweit bewirkt der Bestandsschutz Inhaltsschutz. Der Inhaltsschutz ist nur Reflex.454 Er ist aber nicht Ziel des Kündigungsschutzgesetzes und wurde nicht von dessen Gesetzgeber bezweckt. Dass § 2 KSchG nicht dem Vertragsinhaltsschutz dient, wird besonders deutlich, wenn man ein etwaiges – auch über den eingeschränkten Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes hinaus wirkendes – AGB-rechtliches Leitbild des § 2 KSchG außer Betracht lässt. Wollte man dem Änderungskündigungsschutz Inhaltsschutz beimessen, fehlte individuell ausgehandelten Arbeitsverträgen, die nicht in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen, dieser Inhaltsschutz. Dies hätte eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung im Vergleich zu den sonstigen Arbeitsverhältnissen zur Folge.455 Dass eine solche Ungleichbehandlung vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein kann, spricht sehr dafür, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des § 2 KSchG nicht an einen Vertragsinhaltsschutz gedacht hat. Hätte er daran gedacht, hätte er aus verfassungsrechtlicher Warte diesen Vertragsinhaltsschutz auch für Arbeitsverhältnisse, die nicht in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen, etablieren müssen. Verfassungskonform ausgelegt schützt das Kündigungsschutzgesetz nicht den Vertragsinhalt. Das Kündigungsschutzgesetz hat nur insofern Bedeutung, als dass Änderungsvorbehalte

450

Oetker, in: ErfKomm, 11. Aufl. 2011, § 2 KSchG Rn. 3; Hromadka, RdA 1992, S. 234, 239 f.; ders., Anm. zu BAG, Urt. v. 15. 11. 1995 – 2 AZR 521/95, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Tarifverträge: Lufthansa; ders., NZA 1996, S. 1, 3; ders., NZA 2012, S. 233, 235; Stoffels, ZfA 2002, S. 401, 403; Preis, AuR 2011, S. 405, 406. 451 Hromadka, Anm. zu BAG, Urt. v. 15. 11. 1995 – 2 AZR 521/95, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Tarifverträge: Lufthansa. 452 Oetker, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 2 KSchG Rn. 3. 453 Vgl. dazu noch § 6 C. II.–IV. 454 Hromadka, Anm. zu BAG, Urt. v. 15. 11. 1995 – 2 AZR 521/95, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Tarifverträge: Lufthansa; ders., NZA 2012, S. 233, 235. 455 Vgl. bereits § 6 C. I. 2. b) cc) (4) (e).

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jedenfalls dann nicht unangemessen sind, wenn eine Änderungskündigung zulässig ist.456 3. Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass Änderungsvorbehalte nicht am Änderungskündigungsschutz des § 2 KSchG auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden können. Die Wertungen des Änderungskündigungsschutzes sind auf dessen Anwendungsbereich beschränkt. Dem Kündigungsschutzgesetz ist die Wertung zu entnehmen, dass während der ersten sechs Monate und in Kleinbetrieben deutlich geringere Anforderungen an die sachliche Rechtfertigung von Entscheidungen des Arbeitgebers zu stellen sind. Diese gesetzgeberische Wertentscheidung beschränkt sich aber nur auf den Schutz vor Kündigungen. Hinsichtlich des Vertragsinhalts verbietet Art. 3 Abs. 1 GG eine an Beschäftigungszeiten und Betriebsgröße gemessene unterschiedliche Behandlung. § 2 KSchG ist entgegen der herrschenden Meinung verfassungskonform so auszulegen, dass er nicht dem Vertragsinhaltsschutz, sondern nur dem Schutz vor Beendigung von Arbeitsverhältnissen dient.

II. Vertragsprinzip Als Kontrollmaßstab kommen das Vertragsprinzip und der damit verbundene Grundsatz der Vertragsbindung in Betracht. Das Vertragsprinzip, welches auf der verfassungsrechtlich gewährleisteten Vertragsfreiheit beruht,457 belegt bereits ein Blick auf § 311 Abs. 1 BGB.458 Bei der Frage, ob das Vertragsprinzip einen tauglichen Maßstab für die Beurteilung der Angemessenheit bereithält, muss unterschieden werden. Vertragsprinzip i. d. Sinn heißt nämlich einmal, dass Schuldverhältnisse grundsätzlich nur zwischen den Vertragsparteien begründet, geändert oder aufgehoben werden können (Autonomie der Vertragsparteien) und andererseits, dass der jeweilige Schuldner an die von ihm getroffenen Entscheidung gebunden ist (Grundsatz der Vertragsbindung).459 1. Autonomie der Vertragsparteien An einer Abweichung von der durch § 311 Abs. 1 BGB gebotenen Autonomie der Vertragsparteien fehlt es, wenn das Vertragsprinzip schon dadurch gewahrt ist, dass sich die Änderung des Vertragsinhalts auf eine Vereinbarung der Vertragsparteien zurückführen lässt, das heißt keine unmittelbare Änderung durch Vertrag erfordert. 456

327. 457 458 459

Hromadka, NZA 2012, S. 233, 235; ders., in: Festschrift für Horst Konzen 2006, S. 321, Zur Vertragsfreiheit vgl. bereits § 2 A. Emmerich, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2007, § 311 BGB Rn. 5. Harke 2010, Rn. 24.

C. Stellungnahme

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In diesem Fall würde schon die Vereinbarung eines Vorbehalts dem Vertragsprinzip genügen, weil der Vertragspartner des Verwenders sich dieser autonom unterworfen hat. Eine Abweichung vom Vertragsprinzip schiede aus, so dass es kein tauglicher Maßstab für die Angemessenheitskontrolle wäre. In diese Richtung deutet der Hinweis von Hau, dass vertragliche Anpassungsmechanismen das Vertragsprinzip nicht in Abrede stellen, sondern allein Zeitpunkt und Gegenstand der Mitwirkung des (potentiellen) Opponenten verlegen.460 Versteht man das Vertragsprinzip so, dass es keine unmittelbare Änderung durch Vertrag erfordert, wird man es überdies für zwingend halten müssen. Andererseits weist er darauf hin, dass bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Heteronomie, die (zwar) mittelbar autonom legitimiert ist, der richterlichen Kontrolle bedarf.461 Den Maßstab der richterlichen Kontrolle bleibt er jedoch schuldig. Als Kontrollmaßstab kommt das Vertragsprinzip jedenfalls dann in Betracht, wenn man es für abdingbar hält.462 Im Zusammenhang mit einem so verstandenen Vertragsprinzip kann man das von Schwab angenommene Prinzip der Selbstbestimmung über die eigenen Rechtsverhältnisse als Ausfluss der Privatautonomie sehen, welches er heranzieht, um die Kontrollfähigkeit einer Vollmachtsklausel zu begründen.463 Danach folgt aus der Privatrechtsordnung, die dem Einzelnen die selbstbestimmte Verfolgung der eigenen Interessen im rechtsgeschäftlichen Verkehr zuweist, die Konsequenz, dass der Einzelne seine privatautonom begründeten Rechtsverhältnisse beherrscht bzw., wenn er die Herrschaft einmal aus der Hand gegeben hat, die Möglichkeit behält, sie wieder an sich zu ziehen.464 Das ist nichts anderes als die Ablehnung kontrollfreier Heteronomie im Privatrechtsverkehr; sei sie auch mittelbar autonom legitimiert. Ein tauglicher Maßstab für die Beurteilung der Angemessenheit ist damit freilich nicht gewonnen. Die mit Änderungsvorbehalten verbundene Abweichung vom Autonomieprinzip deckt sich mit dem generellen Bedürfnis der Kontrolle von Fremdbestimmung. Auf vertraglicher Ebene geht es um die fehlende Vertragsgestaltungsfreiheit zugunsten des Vertragspartners. Angesprochen ist damit die AGB-Kontrolle selbst, mit der heteronome Vertragsgestaltungen auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden.465 Die Besonderheit vorformulierter Änderungsvorbehalte besteht zwar in der heteronom (durch Vorformulierung) begründeten Heteronomie. Die damit verbundene Gestaltungsmacht ist jedoch eine Frage der Ausübung, auf die noch einzugehen ist.466 Die Angemessenheitskontrolle selbst 460

Hau 2003, S. 69. Hau 2003, S. 69. 462 Dafür ausdrücklich Rieble, in: Staudinger 2005, § 397 BGB Rn. 19. 463 Schwab, JuS 2001, S. 951, 956 ff.; zustimmend Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 294. 464 Schwab, JuS 2001, S. 951, 956. 465 Vgl. § 2 C. III. 2. 466 Vgl. § 8. 461

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bezieht sich allein auf die mit der Vorformulierung verbundene Heteronomie. Die Abweichung vom Autonomieprinzip deckt sich daher mit dem Geltungsgrund der AGB-Kontrolle. Das Prinzip grundsätzlicher Autonomie der Vertragsparteien ist mithin kein tauglicher Maßstab für die Angemessenheitskontrolle. 2. Grundsatz der Vertragsbindung Damit bleibt die Frage, ob der zweite Aspekt des Vertragsprinzips, der Grundsatz der Vertragsbindung, tauglicher Maßstab für eine Angemessenheitskontrolle arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte ist. Die Annahme, Änderungsvorbehalte wichen vom Grundsatz der Vertragsbindung (§ 241 Abs. 1 BGB i. V. mit § 311 Abs. 1 BGB) ab,467 ist (zumindest) missverständlich. Zu Recht wird betont, Änderungsvorbehalte dienten der Vertragsdurchführung und nicht der Lösung vom Vertrag468 und die durch die Leistungsbestimmung herbeigeführte Änderung des Vertragsinhalts beruhe auf dem (zumindest formalen) Willen beider Vertragsparteien.469 Die Vertragsparteien haben die Vertragsbindung relativiert und den Fortbestand des Vertragsinhalts unter den Vorbehalt der einseitigen Veränderung gestellt.470 Ein Widerspruch zum Grundsatz der Vertragsbindung erscheint daher zirkelschlussartig.471 Die Bindung an das Versprechen wird nämlich durch die Unwirksamkeit der jeweiligen Vertragsbestimmung aufgehoben. Eine Abweichung vom Grundsatz der Vertragsbindung durch Änderungsvorbehalte kann aber auch nicht allein mit dem Hinweis auf die Bindung an die jeweilige Klausel bestritten werden. Das bedeutete nämlich die Überprüfung der Frage, ob eine Vereinbarung ausnahmsweise nicht verbindlich ist (so die Rechtsfolge der Inhaltskontrolle im Fall der Unwirksamkeit), mit dem Hinweis auf die Verbindlichkeit der Vereinbarung (Grundsatz der Vertragsbindung) abzulehnen. Im Rahmen der Beantwortung der Frage nach der Kontrollfähigkeit einer Vereinbarung kann jedoch über deren Verbindlichkeit noch gar nichts gesagt werden, weil die Inhaltskontrolle im Falle der Unwirksamkeit der Klausel eine Beschränkung des Grundsatzes der Vertragsbindung bewirkt. Der Grundsatz der Vertragsbindung reicht nur so weit, wie die Bedingungen für einen freien Willensentschluss gesichert sind.472 467

Vgl. Fn. 352 f., 358, 362. Zöllner, NZA 1997, S. 121, 123; Hromadka, in: Festschrift für Horst Konzen 2006, S. 321, 322; Raab, in: Festschrift für Rolf Birk 2008, S. 659, 677 f. 469 Hromadka, in: Festschrift für Horst Konzen 2006, S. 321, 322. 470 Raab, in: Festschrift für Rolf Birk 2008, S. 659, 677 f. 471 Vgl. auch Bieder, NZA 2007, S. 1135, 1137, der davon spricht, dass der Grundsatz der Vertragsbindung sich nur sehr bedingt dazu eignet, als gesetzliches Leitbild i. S. des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB zu dienen, von dem Abweichungen festgestellt werden können. Ein solcher Ansatz liege auf der Grenze zu einem Zirkelschluss. 472 Vgl. § 2 B. II. 1. 468

C. Stellungnahme

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Dem Grundsatz der Vertragsbindung „an sich“ fehlt es an der für eine Angemessenheitskontrolle erforderlichen Abdingbarkeit.473 Disponieren Vertragsparteien über eine ihrer Vereinbarungen, liegt eine (neue) Vereinbarung vor, deren Verbindlichkeit allein von den gesetzlichen Vorschriften abhängt. Die Unverbindlichkeit von Vereinbarungen zu vereinbaren ist performativ widersprüchlich.474 Bei dem Versprechen ein Versprechen nicht zu halten, widerspricht der Inhalt der Proposition dieser Äußerung der Bedingung ihrer Ausführung. Weil hierbei der Grundsatz der Vertragsbindung auch ein Grundsatz der Dispositionsbindung ist, kann er nichts anderes als zwingend sein; jede Abweichung von ihm ist unwirksam. Änderungsvorbehalte können von vornherein zum Bestandteil des Vertrags gemacht werden und so an der Bindungswirkung partizipieren.475 Zugegeben, die Beteiligten könnten den Grundsatz der Vertragsbindung nur für die Zukunft abbedingen. Wollte man das jedoch gelten lassen, würde man den Abbedingenden ein Dilemma bereiten. Ist der Grundsatz einmal abbedungen, gibt es für die Beteiligten kein zurück. Eine Änderung kraft bindenden Vertrags kann von ihnen nicht mehr herbeigeführt werden. Sie hätten sich einander ihrer positiven Vertragsfreiheit beraubt.476 Ein solcher Verzicht auf die Selbstbestimmung ist den Beteiligten genauso wenig möglich, wie eine Bindung auf Ewigkeit.477 Der zwingende Charakter des Grundsatzes der Vertragsbindung führt aber nicht dazu, dass konstitutive Änderungsvorbehalte stets unwirksam sind. Der bereits oben genannten Auffassung, welche kein Spannungsverhältnis zwischen dem Grundsatz der Vertragsbindung und der Leistungsbestimmung aufgrund eines Änderungsvorbehalts sieht,478 ist nämlich insofern beizupflichten, als die Berufung auf einen Änderungsvorbehalt gerade der Durchführung des Vertrages dient. Nur führt das allein eben nicht zum Fehlen einer Abweichung i. S. des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Dies ergibt sich vielmehr bereits aus dem Umstand, dass die Vertragsparteien zwingendes Recht nicht abändern können und der Richter einen Verstoß gegen zwingendes Recht nicht billigen kann. Umgekehrt sagt die Verträglichkeit einseitiger Leistungsbestimmungsrechte mit dem Grundsatz der Vertragsbindung auch nichts über deren Angemessenheit i. S. der §§ 307 ff. BGB aus. Die Grenze Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nämlich im Vergleich zu den zwingenden Grenzen privatautonomer Freiheit weiter vor verlagert.479 473 Missverständlich Beckmann 1990, S. 36: Die Parteien seien grundsätzlich frei, den Grundsatz der Vertragsbindung durch die ihnen zustehende Vertragsfreiheit aufzuheben. 474 Zum performativen Widerspruch vgl. Alexy, 4. Aufl. 2005, S. 56 ff.; Engländer 2002, S. 42 ff. m. w. N. 475 Vgl. auch Schünemann, in: Bäuerle/Schünemann (Hrsg.) 2002, S. 63, 113. Allerdings meint er auch, Änderungsvorbehalte tangierten den Grundsatz der Vertragstreue, ebd., S. 111. 476 Zum Verhältnis von Vertragsfreiheit und Vertragsbindung vgl. § 2 B. II. 477 Dazu, dass den Beteiligten eine Ewigkeitsbindung entzogen ist, vgl. § 2 B. II. 2. 478 Vgl. Fn. 468. 479 Vgl. von Hoyningen-Huene 1978, S. 160; Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 19 m. w. N.

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Wenn das BAG und der überwiegende Teil des Schrifttums von einer Abweichung vom Grundsatz der Vertragsbindung sprechen, ist damit die Bindungserwartung der Beteiligten gemeint. Gegenstand der rechtlichen Beurteilung ist die Unangemessenheit einer Abweichung von dem rechtlich (noch) nicht anerkannten Willen der Vertragspartner. Dem entspricht die Idee eines gesetzlichen Leitbildes des zu festen Konditionen geschlossenen Vertrags480 und die Annahme, der Grundsatz der Vertragsbindung schütze das Vertrauen einer Vertragspartei, dass eine nachträgliche Änderung der Relationen der Vertragsleistungen nicht zu seinen Lasten geht.481 Der Schutz der Bindungserwartung deckt sich aber letztlich mit dem Autonomieprinzip. Geschützt wird nämlich das Vertrauen in das Leistungsversprechen des Vertragspartners. Auch damit ist der Geltungsgrund der AGB-Kontrolle selbst angesprochen. Der für eine Angemessenheitskontrolle arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte erforderliche Maßstab bleibt geschuldet. Schließlich geht auch die mit Änderungsvorbehalten verbundene Einseitigkeit der Bindung nicht über den Geltungsgrund der §§ 305 ff. BGB hinaus.482 Sie deckt sich mit der einseitigen Ingebrauchnahme von Vertragsgestaltungsfreiheit und geht nicht darüber hinaus. 3. Zwischenergebnis Wollte man beide Ausprägungen des Vertragsprinzips – das Prinzip der Autonomie der Vertragsparteien und den Grundsatz der Vertragsparteien – als Maßstäbe für die Angemessenheitskontrolle heranziehen, wären die für die Unvereinbarkeit entscheidenden Kriterien zugleich jene, welche die Angemessenheitskontrolle überhaupt erst ermöglichen. Geltungsgrund und Kriterium der Angemessenheitskontrolle fielen zusammen. Die Angemessenheitskontrolle liefe ins Leere.

III. Abweichung vom Äquivalenzprinzip Die festgestellte Abweichung vom Vertragsprinzip vermag zwar keine Wertungen zu liefern, welche das regulative Prinzip der Angemessenheit ausfüllen. Mit der Abweichung vom Vertragsprinzip geht aber eine Abweichung vom Prinzip funktionaler Äquivalenz einher. Funktionale Äquivalenz meint, dass die ausgetauschten Leistungen für die Vertragsparteien den gleichen Funktionswert haben.483 Sie geht über das bloße Synallagma hinaus, indem sie das Gleichgewicht der Leistungen aus Sicht der Vertragsparteien beschreibt.484 Auch im Synallagma wird die von den 480 481 482 483

S. 7. 484

Vgl. dazu Hromadka, in: Festschrift für Horst Konzen 2006, S. 321, 322. So Burck, DB 1978, S. 1385. A. A. Lakies, 2. Aufl. 2011, Kap. 5 Rn. 33. Vgl. van den Daele 1968, S. 8 ff.; Gernhuber 1989, § 13 III 4 m. w. N.; Härle 1995, Gernhuber 1989, § 13 III 4.

C. Stellungnahme

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Parteien gesetzte Äquivalenz anerkannt.485 Man kann das Äquivalenzprinzip insoweit auch als verbindendes Glied zwischen Privatautonomie und Synallagma ansehen.486 Die Parteien setzten die Leistungen im Vertrag durch Parteiwillensakt gleich.487 Das dem Privatrecht zu Grunde liegende Äquivalenzprinzip ist untrennbar mit dem Vertragsprinzip verbunden,488 weil es nicht auf die objektive, sondern auf die von den Vertragsparteien kraft Parteiwillensakt vereinbarte Äquivalenz ankommt. Keine Alternative ist die Annahme, an der Kontrollfähigkeit fehlte es wegen der Kontrollfreiheit des Äquivalenzgefüges der Hauptleistungspflichten.489 Wer zum Beispiel annimmt, durch die Kontrolle eines Widerrufsvorbehalts werde „im Ergebnis sehr stark in das an sich kontrollfreie Äquivalenzgefüge der Hauptleistungspflichten eingegriffen“,490 verkennt, dass die durch den Widerrufsvorbehalt vorbehaltene Änderung kontrolliert werden muss und kann, weil diese – anders als es das Prinzip funktionaler Äquivalenz erfordert – nicht autonom, das heißt kraft Parteiwillensakt, sondern heteronom gesetzt wurde. Sie mag zwar mittelbar autonom legitimiert sein, jedoch wurde bereits gezeigt, dass auch eine solche mittelbare Autonomie, eine Abweichung vom Vertragsprinzip begründet, welche kontrollbedürftig und kontrollfähig ist. Das Äquivalenzgefüge selbst ist, als Teil der Hauptleistungspflicht, der Inhaltskontrolle entzogen, nicht jedoch die vorformulierte Möglichkeit das vereinbarte Äquivalenzgefüge einseitig zu verändern.491 Das Prinzip funktionaler Äquivalenz klingt auch nicht bereits im Wortlaut des § 307 Abs. 1 BGB „unangemessen benachteiligen“ an. Die Gefahr, dass der normative Vergleichsmaßstab, der die Inhaltskontrolle überhaupt erst ermöglicht, mit den über die Unvereinbarkeit entscheidenden Kriterien zusammenfällt, besteht also beim Äquivalenzprinzip nicht.492 Die funktionale Äquivalenz beruht auf Parteiwillensakt und ist von der vom Parteiwillen unabhängigen objektiven Äquivalenz,493 um die es in § 307 Abs. 1 BGB geht, streng zu trennen.494 Nur die funktionale Äquivalenz gehört zu den Strukturmerkmalen des gegenseitigen Vertrags.495 485

Gernhuber, in: Festschrift für Ludwig Raiser 1974, S. 57, 62. So G. Hager, in: Schlechtriem/Leser (Hrsg.), Zum deutschen und Internationalen Schuldrecht 1983, S. 26. 487 Siehe van den Daele 1968, S. 13. 488 Zum Zusammenhang zwischen Äquivalenzprinzip und Vertragsprinzip vgl. auch Schapp 1986, S. 59 ff. 489 Zur Kontrollfreiheit des Äquivalenzgefüges der Hauptleistungspflichten vgl. § 6 A. II. 2. 490 So Horcher, BB 2007, S. 2065, 2067. 491 Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 260. 492 Stoffels 2001, S. 462, jedoch im Zusammenhang mit der Frage, ob dem Äquivalenzprinzip Leitbildqualität i. S. des § 9 Abs. 1 AGBG a. F. (jetzt § 307 Abs. 1 BGB n. F.) zukommt. 493 Zur objektiven Äquivalenz vgl. Gernhuber 1989, § 13 III 2 ff. 494 Im Ergebnis ebenso Stoffels 2001, S. 462. 495 Gernhuber 1989, § 13 III 4 f. 486

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§ 6 Maßstab der Angemessenheitskontrolle

Die Einwirkung auf das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses herrschende Äquivalenzverhältnis wird zum Teil als jedem einseitigen Leistungsanpassungsrecht immanent beschrieben.496 Das ist aber insbesondere dann zweifelhaft, wenn im Zuge der Leistungsänderung aufgrund eines Änderungsvorbehalts auch die Gegenleistung geändert wird. Eine Kürzung des Entgelts kann zum Beispiel auf die Kürzung der Arbeitszeit durch einen Beschäftigungsvorbehalt zurückzuführen sein. Hierbei wird das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht angetastet. Es handelt sich nicht um den typischen Fall eines Verstoßes gegen das Äquivalenzprinzip, bei dem sich der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen das Recht zugesteht, sich von seiner Leistung zu lösen, den Vertragspartner jedoch weiterhin unverändert an seiner Gegenleistungspflicht festzuhalten.497 Daraus folgt: Das Äquivalenzprinzip versagt immer dann als Maßstab für die Beurteilung der Angemessenheit von Änderungsvorbehalten, wenn diese eine proportionale Verringerung von Leistung und Gegenleistung vorsehen.498 Es gibt daher durchaus Änderungsvorbehalte, die das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht berühren. Aus der Warte der funktionalen Äquivalenz müssen solche Änderungsvorbehalte für angemessen gehalten werden. Das Äquivalenzprinzip vermag deswegen nicht den entscheidenden Maßstab für die Angemessenheitskontrolle zu liefern. Es kommt weithin nur als wesentliches Indiz für die Unzumutbarkeit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte in Betracht,499 weil das getroffene Verhältnis von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich bei späteren Anpassungen erhalten bleiben muss.500

IV. Abweichung von der gesetzlichen Risikozuweisung Als für die Angemessenheitskontrolle arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte entscheidender Maßstab könnte sich die gesetzliche Risikozuweisung erweisen, die in § 615 BGB für Arbeitsverhältnisse eine besondere Ausprägung gefunden hat. Vernünftigerweise versucht jeder Vertragspartner die ihm vom Gesetz zugewiesenen Risiken zu minimieren. Allgemeine Geschäftsbedingungen bieten deren Verwender die Möglichkeit durch standardisierte Vertragsgestaltung Risiken auf Vertragspartner zu übertragen.501 Eine gerechte Risikoverteilung ist schon aus diesem Grund bedeutsam für die Angemessenheitskontrolle.502 Bei der mit Änderungsvorbehalten 496

Eckelt 2008, S. 142. Vgl. dazu Stoffels 2001, S. 463. 498 Vgl. Hromadka, Anm. zu BAG, Urt. v. 15. 11. 1995 – 2 AZR 521/95, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Tarifverträge: Lufthansa. 499 Vgl. auch Coester, in: Staudinger 2006, § 308 Rn. 7. 500 Härle 1995, S. 20, 22. 501 Henssler 1994, S. 258. 502 Preis, in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, I C Rn. 111; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 310 BGB Rn. 49. 497

C. Stellungnahme

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verbundenen einseitigen Bindung des Vertragspartners handelt es sich um eine sehr weitreichende Verlagerung von Risiken. Für arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte gilt es zunächst die im Gesetz den Arbeitsvertragsparteien zugewiesenen Risiken herauszuarbeiten. Als tauglicher Maßstab für die Inhaltskontrolle kommen dabei wiederum nur Risikozuweisungen in Betracht, welche von den Parteien einvernehmlich abbedungen werden können. 1. Unterscheidung von Betriebs- und Wirtschaftsrisiko Herkömmlich wird im Arbeitsvertragsrecht zwischen Betriebs- und Wirtschaftsrisiko (bzw. Verwendungsrisiko503) unterschieden.504 Beide Risiken sind grundsätzlich dem Arbeitgeber zugewiesen und betreffen – abweichend von § 326 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB – die Risiken, den Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen und ohne Arbeitsleistung zu vergüten. Das Risiko der Beschäftigung des Arbeitnehmers lässt sich als Beschäftigungsrisiko, das Risiko der Vergütung ohne Arbeitsleistung als Vergütungsrisiko bezeichnen.505 Innerhalb des Vergütungsrisikos lässt sich ebenso nach Betriebs- und Wirtschaftsrisiko unterscheiden, wie innerhalb des Beschäftigungsrisikos. Gleichwohl soll hier im Grundsatz zwischen Vergütungs- und Beschäftigungsrisiko unterschieden werden, weil diese Risiken mit den Leistungspflichten des Arbeitgebers zusammenhängen, die dieser mit Änderungsvorbehalten flexibel gestalten kann. 2. Vergütungsrisiko Ist die Beschäftigung aus betriebstechnischen Gründen möglich, aber wirtschaftlich sinnlos, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist die Vergütung zu zahlen. Eine ausdrückliche Normierung dieses Wirtschaftsrisikos fehlt.506 Der Anpassungsbedarf wegen wirtschaftlicher Sinnlosigkeit geht aber zu Recht nach ganz herrschender Meinung zu Lasten der Arbeitgeber, was sich schon aus allgemeinen schuldrechtlichen Erwägungen ergibt.507 Das ist der Preis dafür, andere abhängig beschäftigen zu können und Konsequenz der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers, welche nicht auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit, sondern nur auf Willkür und Unsachlichkeit überprüft werden 503 Vgl. Henssler, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2009, § 615 BGB Rn. 91; Preis, in: ErfKomm, § 615 BGB Rn. 121. 504 BAG, Urt. v. 23. 6. 1994 – 6 AZR 853/93, AP Nr. 56 zu § 615 BGB; Urt. v. 11. 7. 1990 – 5 AZR 557/89, AP Nr. 32 zu § 615 BGB Betriebsrisiko; Weingarth 2010, S. 10 ff. 505 Gelegentlich ist mit dem Begriff „Beschäftigungsrisiko“ auch das Vergütungsrisiko gemeint, vgl. LAG Hamm, Urt. v. 20. 10. 2005 – 16 Sa 801/05, juris; Preis 1993, S. 332 f.; Otto, 4. Aufl. 2008, § 8 II (Rn. 333). 506 Junker, 10. Aufl. 2011, Rn. 292. 507 Vgl. Weingarth 2010, S. 14.

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§ 6 Maßstab der Angemessenheitskontrolle

kann.508 Freiheit bedeutet auch hier Verantwortung. Schließlich profitieren Arbeitgeber im Gegenzug von den wirtschaftlichen Chancen.509 Im Gegensatz dazu fehlen Arbeitnehmern diese unternehmerischen Chancen, weswegen sie auch das Marktrisiko nicht zu tragen haben.510 Arbeitnehmer vor von ihnen nicht beeinflussbaren Risiken zu schützen ist Kernanliegen des Arbeitsrechts.511 Davon ausgehend trifft das Wirtschaftsrisiko grundsätzlich nicht die Arbeitnehmer.512 Gleichwohl wird angenommen, dass das Wirtschaftsrisiko durch Parteivereinbarung auf Arbeitnehmer übertragen werden kann.513 Die Privatautonomie hat insoweit den Vorrang. § 615 BGB enthält dispositives Recht, was sich aus einem Umkehrschluss aus § 619 BGB514 und § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG515 ergibt. Die vollständige Verlagerung des Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer ist jedoch sittenwidrig.516 Diese immanente Grenze folgt daraus, dass anderenfalls eine diametral entgegengesetzte Vergütungsrisikogestaltung vereinbart werden könnte. Eine vollständige Verlagerung des Vergütungsrisikos ist also schon aus Gründen des zwingenden Rechts ausgeschlossen. Auf eine Angemessenheitskontrolle kommt es insoweit nicht mehr an.517 Eine teilweise Verlagerung des Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer durch Vereinbarung ist aber grundsätzlich möglich. Können Arbeitgeber Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden aus betriebstechnischen Gründen nicht beschäftigen, stellt sich die Frage, ob sie die Vergütung zahlen müssen. Nach § 615 Satz 3 BGB sollen Arbeitnehmer die Vergütung auch in den

508 Zur eingeschränkten Überprüfbarkeit der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit vgl. BAG, Urt. v. 21. 6. 2006 – 2 AZR 607/05, AP Nr. 130 zu § 2 KSchG 1969; Urt. v. 24. 10. 1979 – 2 AZR 940/77, AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 8 mit Anm. Herschel; vgl. dazu auch Corts, in: Schliemann/Ascheid, § 620 BGB Rn. 658 f. 509 Heinrich 2000, S. 562. 510 Preis 1993, S. 331; Weingarth 2010, S. 84. 511 Wank 1988, S. 76. 512 Heinrich 2000, S. 562. 513 BAG, Urt. v. 6. 2. 1964 – 5 AZR 93/63, AP Nr. 24 zu § 615 BGB; Urt. v. 5. 9. 2002 – 8 AZR 702/01, AP Nr. 1 zu § 280 BGB 2002 = NZA 2003, 973 ff.; Henssler, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2009, § 615 BGB Rn. 11; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 615 BGB Rn. 8; Richardi/Fischinger, in: Staudinger 2011, § 615 BGB Rn. 11. 514 BAG, Urt. v. 10. 1. 2007 – 5 AZR 84/06, AP Nr. 6 zu § 611 BGB Ruhen des Arbeitsverhältnisses [I. 1. d) bb)] = NZA 2007, 384, 386; Urt. v. 5. 9. 2002 – 8 AZR 702/01, AP Nr. 1 zu § 280 BGB 2002 [II. 3.] = NZA 2003, 973, 975; LAG Nürnberg, Urt. v. 30. 5. 2006 – 6 Sa 111/06, NZA-RR 2006, 511, 512; vgl. auch LAG Hessen, Urt. v. 18. 9. 1995 – 14 Sa 1128/94, NZA-RR 1996, 445; Boewer, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 78 Rn. 5 ff.; § 79 Rn. 75 ff.; Lindemann 2003, S. 190 ff.; a. A. Kalb 1977, S. 148 ff. 515 Weidenkaff, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 615 BGB Rn. 6; vgl. auch Weingarth 2010, S. 45. 516 Vgl. bereits § 5 B. II. 517 Vgl. § 6 A. II. 2.

C. Stellungnahme

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Fällen verlangen können, in denen Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls tragen.518 3. Beschäftigungsrisiko Auch das Risiko der vertragsgemäßen Beschäftigung betrifft das Betriebs- und das Wirtschaftsrisiko.519 § 615 BGB regelt hingegen nicht das Risiko Arbeitnehmer nicht vertragsgemäß beschäftigen zu können. Das Beschäftigungsrisiko trifft jedoch grundsätzlich Arbeitgeber, weil diese den Arbeitnehmern gegenüber dazu verpflichtet sind. Das folgt aus dem allgemeinen Beschäftigungsanspruch, welchen Arbeitnehmer gegen Arbeitgeber haben.520 Diese kraft Rechtsfortbildung geschaffene Arbeitgeberpflicht unterliegt jedoch immanenten Beschränkungen. Die Pflicht des Arbeitgebers zur tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers entfällt, wenn die tatsächliche Beschäftigung unzumutbar ist.521 Das ist zum Beispiel der Fall, wenn ein außerordentlicher Kündigungsgrund besteht. Unzumutbarkeit ist ferner anzunehmen, wenn der Verdacht einer strafbaren Handlung bzw. einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorliegt oder wenn die Gefahr besteht, dass jede weitere Beschäftigung Schäden hervorrufen könnte.522 Änderungsvorbehalte die diese Beschränkungen lediglich nachbilden unterliegen keiner Inhaltskontrolle, weil es sich insoweit um rein deklaratorische Klauseln handelt.523 Das Beschäftigungsrisiko ist in diesem Fall nicht dem Arbeitgeber zugewiesen und kann von ihm daher auch nicht auf den Arbeitnehmer übertragen werden. Dagegen tragen grundsätzlich Arbeitgeber das über die immanenten Grenzen der Beschäftigungspflicht hinausgehende Risiko der Nichtbeschäftigung von Arbeitnehmern. Auch hier geht der Anpassungsbedarf wegen (wirtschaftlich) sinnloser Beschäftigung zu Lasten der Arbeitgeber. Arbeitgeber können dieses Risiko 518 Die Vorschrift des § 615 Satz 3 BGB wurde durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von 2001 geschaffen. Im Ergebnis hat sich die Rechtslage gegenüber richterlichen Rechtsfortbildung durch die Betriebsrisikolehre (vgl. BAG, Urt. v. 8. 2. 1957 – 1 AZR 338/55, AP Nr. 2 zu § 615 BGB Betriebsrisiko; Urt. v. 30. 5. 1963 – 5 AZR 282/62, AP Nr. 15 zu § 615 BGB Betriebsrisiko mit Anm. Nikisch) und der Lehre von der Substratsgefahrregelung des § 615 Satz 1 BGB (E. Picker, JZ 1979, 285, 290 ff.; ders., in: Festschrift für Otto Kissel 1994, S. 813 ff.; Rückert, ZfA 1983, S. 1 ff.) nicht geändert, vgl. Luke, NZA 2004, S. 244 ff.; Diepold 2005, S. 75 ff.; Tillmanns 2007, S. 70 ff. 519 A. A. wohl Junker, 10. Aufl. 2011, Rn. 292, der Wirtschafts- und Vergütungsrisiko gleichsetzt; vgl. auch Diepold 2005, S. 81, der das Wirtschaftsrisiko als Bestandteil des Vergütungsrisikos ansieht. Zur Kritik an den beiden abweichenden Ansichten vgl. Weingarth 2010, S. 11, der – wie hier – Betriebs- und Wirtschaftsrisiko dem Vergütungs- und Beschäftigungsrisiko zuordnet. 520 Vgl. BAG GS, Beschl. v. 27. 2. 1985 – GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG, Urt. v. 10. 11. 1955 – 2 AZR 591/54, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; Koch, in: Schaub, 13. Aufl. 2009, § 110 Rn. 5. 521 BAG, Urt. v. 19. 8. 1976 – 3 AZR 173/75, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht. 522 Müller-Glöge, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2009, § 611 BGB Rn. 979. 523 Vgl. § 6 A. II. 1.

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§ 6 Maßstab der Angemessenheitskontrolle

grundsätzlich durch Vertrag auf Arbeitnehmer übertragen, weil die Beschäftigungspflicht – und damit das Risiko Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu können – vertraglich abbedungen werden kann.524 Da ein solcher Beschäftigungsvorbehalt das Beschäftigungsrisiko des Arbeitgebers auf den Arbeitnehmer verlagert, ist er nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB inhaltskontrollfähig. An der Kontrollfähigkeit fehlt es hingegen, wenn der Änderungsvorbehalt lediglich § 106 Satz 1 GewO wiedergibt.525 Die Vorschrift weist das Risiko der Änderung von Inhalt, Ort und Zeit der Beschäftigung von vornherein den Arbeitnehmern zu, soweit sie sich im Rahmen der Tätigkeitsbeschreibung hält. 4. Zwischenergebnis Das Arbeitgebern zugewiesene Betriebs- und Wirtschaftsrisiko kann auf Arbeitnehmer durch Änderungsvorbehalt übertragen werden. Beschäftigungsvorbehalte, die lediglich die immanenten Grenzen der Beschäftigungspflicht nachzeichnen, sind rein deklaratorisch und damit gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB keiner Angemessenheitskontrolle unterworfen. Darüber hinausgehende Beschäftigungsvorbehalte sind einer Angemessenheitskontrolle zugänglich, weil sie das Arbeitgebern zugewiesene Beschäftigungsrisiko auf Arbeitnehmer übertragen.

D. Zusammenfassung der Ergebnisse Vorformulierte arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte können auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden. Sie weichen von Rechtsvorschriften i. S. des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ab. Eine Abweichung vom Leitbild des zwingenden Änderungskündigungsschutz des § 2 KSchG kommt aber – entgegen einer verbreiteten Ansicht – nicht in Betracht. Die Vorschrift enthält kein Leitbild für die Beurteilung der Angemessenheit, weil sie keinen Inhaltsschutz von Arbeitsverträgen bezweckt. Das ergibt sich insbesondere aus dem beschränkten Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Danach ist zwischen Betriebsgröße und Dauer der Beschäftigung zu unterscheiden. Den Schutz des Arbeitsvertragsinhalts von der Betriebsgröße oder der Dauer der Beschäftigung abhängig zu machen, bedeutete eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG, weil eine Ungleichbehandlung vorläge, welche nicht gerechtfertigt werden kann. Zwar weichen arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte vom Vertragsprinzip (und damit insbesondere dem Grundsatz der Vertragsbindung) ab. Das Vertragsprinzip selbst hält aber keine Wertungen bereit, welche das Angemessenheitser524 Vgl. LAG Sachsen, Urt. v. 12. 6. 2003 – 2 Sa 715/02, juris Rn. 15 m. w. N.; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 611 BGB Rn. 566; Reichold, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 84 Rn. 10; Joussen, in: BeckOK-Arbeitsrecht, 20. Ed. Juni 2011, § 611 BGB Rn. 222. 525 Vgl. § 6 A. II. 1.

D. Zusammenfassung der Ergebnisse

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fordernis ausfüllen könnten. Die Abweichung vom Vertragsprinzip fällt vielmehr mit dem Geltungsgrund der Angemessenheitskontrolle zusammen und kommt daher denklogisch nicht als tauglicher Kontrollmaßstab in Betracht. Das Prinzip funktionaler Äquivalenz taugt nur begrenzt als Maßstab einer Angemessenheitskontrolle arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte. Immer dann, wenn sich Leistung und Gegenleistung proportional verändern, versagt das Äquivalenzprinzip. Es kommt daher nur als Indiz für die Unangemessenheit in Betracht. Als tauglicher Maßstab einer Angemessenheitskontrolle bleibt die gesetzliche Risikozuweisung, die für Arbeitsverträge in § 615 BGB eine besondere Ausprägung gefunden hat.

§ 7 Angemessenheitskontrolle Mit der Überprüfung der Angemessenheit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte ist eine Interessenabwägung verbunden. Bei der Abwägung der Interessen sind die Besonderheiten des Arbeitsrechts i. S. des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB zu berücksichtigen. Welche das sind, soll zunächst geklärt werden (A.). In den Fokus rückt ferner die Vorschrift des § 308 Nr. 4 BGB, welche Änderungsvorbehalte verbietet und dabei abweichende Wertungen zulässt. Vor dem Hintergrund, dass der Wortlaut der Vorschrift nach verbreitetem Verständnis nur Leistungen des Vorbehaltsverwenders erfasst, ist zu prüfen, welche arbeitsvertraglichen Änderungsvorbehalte erfasst werden (B.). Des Weiteren ist die der Angemessenheitsprüfung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte zu Grunde liegende typische Interessenlage und Interessenbewertung zu ermitteln (C.). Dabei wird zwischen der Angemessenheit der vorbehaltenen Leistungsänderung und der Angemessenheit des Vorbehalts an sich (sog. Transparenzkontrolle) zu unterscheiden sein. Schließlich sind die Rechtsfolgen unangemessener Änderungsvorbehalte zu beleuchten (D.).

A. Besonderheiten des Arbeitsrechts i. S. des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB Aus § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB ergibt sich, dass die „Besonderheiten des Arbeitsrechts“ bei der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB angemessen zu berücksichtigen sind. Die Beweis- und Argumentationslast für das Vorliegen von arbeitsrechtlichen Besonderheiten liegt bei dem, der sich auf solche Besonderheiten beruft.526 Bevor ermittelt werden kann, auf welche Weise diese arbeitsrechtlichen Besonderheiten die Inhaltskontrolle beeinflussen, gilt es zunächst sie zu bestimmen. Unstreitig sind rechtliche Besonderheiten des Arbeitsrechts Besonderheiten i. S. der Vorschrift.

I. Tatsächliche Besonderheiten Bestritten wird, dass – neben rechtlichen – tatsächliche Besonderheiten von § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB erfasst werden.527 Nach richtiger Meinung zählen zu den Be526

Singer, RdA 2003, S. 194, 199. So zum Beispiel LAG Hessen, Urt. v. 7. 5. 2003 – 2 Sa 53/03; LAG Hamm, Urt. v. 24. 1. 2003 – 10 Sa 1158/02, AP Nr. 1 zu § 309 BGB 2002; ArbG Bochum, Urt. v. 8. 7. 2002 – 3 Ca 1287/02, NZA 2002, 978; Thüsing, NZA 2002, S. 591, 592; ders., BB 2002, S. 2666, 2673. 527

A. Besonderheiten des Arbeitsrechts i. S. des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB

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sonderheiten im Arbeitsrecht aber auch diese.528 Insbesondere zählen dazu die Besonderheiten, die für das spezielle arbeitsvertragliche Verhandlungsungleichgewicht ursächlich sind.529 Das Arbeitsverhältnis sichert Arbeitnehmern nämlich meistens die Existenz. Es handelt sich in der Regel um das wichtigste Rechtsgeschäft.530 Die damit verbundene wirtschaftliche Abhängigkeit531 ist die wesentlichste tatsächliche arbeitsrechtliche Besonderheit. Auch das Unterordnungsverhältnis, in das Arbeitnehmer typischerweise gegenüber Arbeitgebern treten, kann als tatsächliche arbeitsrechtliche Besonderheit beschrieben werden, wenngleich die Abgrenzung zu den rechtlichen Besonderheiten nur schwer zu treffen ist. Arbeitnehmer sind im Gegensatz zu allen anderen zur Dienstleistung verpflichteten Personen persönlich abhängig und mit der persönlichen Abhängigkeit geht für die meisten eben auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit einher.532

II. Frühere arbeitsrechtliche Rechtsprechung Fraglich ist, ob es sich bei der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung bis vor dem Wegfall der Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG a. F. um eine Besonderheit des Arbeitsrechts handelt. Eine einheitliche Meinung dazu fehlt. Für die vorliegende Untersuchung ist die Beantwortung dieser Frage von herausragender Bedeutung, weil das BAG bis vor dem Wegfall der Bereichsausnahme Änderungsvorbehalte unter dem Gesichtspunkt der Umgehung des Änderungskündigungsschutzes auf ihre Angemessenheit hin überprüft hat.533 Während zum Teil davon ausgegangen wird, dass diese Rechtsprechung keine arbeitsrechtliche Besonderheit darstellt,534 soll nach anderer Ansicht die bisherige Rechtsprechung über § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB bei der Inhaltskontrolle zu berücksichtigen sein.535 Das LAG Brandenburg hat im Zusammenhang mit der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen sogar von einem

528 BAG, Urt. v. 4. 3. 2004 – 8 AZR 196/03, AP Nr. 3 zu § 309 BGB; von Steinau-Steinrück/ Hurek, NZA 2004, S. 965, 967; Leder/Morgenroth, NZA 2002, S. 952, 956. 529 Brors, DB 2004, S. 1778, 1780; vgl. auch Jesgarzewski 2006, S. 204. Ihre Berücksichtigung ist freilich auf den Schutzzweck der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB begrenzt, Jesgarzewski 2006, ebd. 530 Junker, 10. Aufl. 2011, Rn. 8. 531 Vgl. Linck, in: Schaub, 14. Aufl. 2011, § 1 Rn. 4. 532 Linck, in: Schaub, 14. Aufl. 2011, § 1 Rn. 4. 533 Vgl. dazu bereits § 1 B. I. 534 LAG Hamm, Urt. v. 11. 5. 2004 – 19 Sa 2132/03, NZA-RR 2004, 515, 517 f.; LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 10. 4. 2003 – 11 Sa 17/03, BeckRS 2003, 30453092; ArbG Düsseldorf, Urt. v. 18. 9. 2003 – 2 Ca 2548/03, DB 2004, 81; Singer, RdA 2003, S. 194, 198 f. 535 ArbG Duisburg, Urt. v. 14. 8. 2002 – 3 Ca 1676/02, NZA 2002, 1038, 1039; Thüsing, NZA 2002, S. 591, 593.

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

im Rahmen des § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB zu berücksichtigenden gesetzlichen Leitbild der alten Rechtsprechung gesprochen.536 Eine Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung bis vor den Wegfall der Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG a. F. überzeugt jedoch nicht. Es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, „dass das Schutzniveau der Vertragsinhaltskontrolle im Arbeitsrecht nicht hinter demjenigen des Zivilrechts zurückbleibt“.537 Auch lässt sich unter Hinweis auf Vertrauensschutz kein Fortbestand der bisherigen Rechtsprechung herleiten, weil diese uneinheitlich war.538 Zwar mag höchstrichterliche Rechtsprechung ein hohes Gut sein, das man aus Gründen der Rechtssicherheit nicht einfach Preisgeben darf.539 Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Gesetzgeber, gerade wegen seiner, der bisherigen Rechtsprechung gegenüber, kritischen Haltung, die arbeitsrechtliche Inhaltskontrolle dem AGBRecht unterwirft und unterwerfen darf.540 Die frühere Rechtsprechung ist unter der Geltung der früheren Bereichsausnahme ergangen und kann nach deren Streichung nicht unverändert fortgeführt werden. Sie ist keine Besonderheit des Arbeitsrechts und schon gar nicht AGB-rechtliches Leitbild.

III. Eingeschränkte Willkür und Flexibilisierungsbedürfnis der Arbeitgeber Besonderheiten des Arbeitsrechts i. S. der Vorschrift sind schließlich die im Arbeitsrecht vorherrschende eingeschränkte Willkür der Arbeitgeber und deren Bedürfnis nach flexibler Gestaltung der Arbeitsbedingungen. Aus einer Gesamtschau der arbeitsrechtlichen Vorschriften ergibt sich, dass die von der Privatautonomie grundsätzlich geschützte Vertragsfreiheit der Arbeitgeber im Vergleich zu anderen Bereichen des Schuldvertragsrechts erheblich eingeschränkt ist. Das ist Konsequenz eines erhöhten Schutzbedürfnisses von Arbeitnehmern. Wenngleich kein allgemeines Prinzip des Arbeitnehmerschutzes existiert,541 ist die erhöhte Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmern wesentlicher Grundgedanke des Arbeitsrechts.542 Mit der Schutzbedürftigkeit sind auf der Seite der Arbeitgeber erhebliche Einschränkungen ihrer Privatautonomie verbunden. Bei diesem arbeitsrechtlichen Schutzgedanken handelt es sich um eine herausragende Besonderheit des Arbeits-

536 LAG Brandenburg, Urt. v. 25. 8. 2004 – 7 Sa 91/04, ZTR 2005, 271, 272; vgl. auch P. Hanau, NZA 2006, Beilage zu Heft 1, S. 34, 35. 537 BT-Drucks. 14/6857, S. 54. 538 Singer, RdA 2003, S. 194, 198 f. 539 Singer, RdA 2003, S. 194, 198. 540 Singer, RdA 2003, S. 194, 198. 541 Vgl. § 2 C. III. 1. 542 Herschel, RdA 1978, S. 69 spricht von der „Urzelle des modernen Arbeitsrechts“.

A. Besonderheiten des Arbeitsrechts i. S. des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB

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rechts, die auf der Seite der Arbeitnehmer gegen das besondere Flexibilisierungsbedürfnis der Arbeitgeber streitet. Auch das Bedürfnis nach Flexibilität ist zu Recht als Besonderheit des Arbeitsrechts anerkannt.543 Das Arbeitsverhältnis muss als Dauerschuldverhältnis „so ausgestaltet sein, dass es neben dem Arbeitnehmerschutz genügend Flexibilität aufweist, um den erforderlichen Spielraum für Anpassungen an geänderte Verhältnisse zu ermöglichen.“544 Die Flexibilität der Arbeitsverhältnisse kommt auch Arbeitnehmern zugute, immerhin können dadurch betriebsbedingte Kündigungen vermieden werden.545 Das Flexibilitätsbedürfnis ist vor diesem Hintergrund aber nur insoweit als Besonderheit des Arbeitsrechts anzuerkennen, als es zur Anpassung an veränderte Verhältnisse notwendig ist. Insbesondere im Entgeltbereich haben Arbeitgeber ein Interesse an flexiblen Regelungen, die eine Anpassung an die jeweilige wirtschaftliche Situation des Unternehmens oder die Leistung einzelner Mitarbeiter ermöglichen.546 Im Entgeltbereich muss Arbeitnehmern dabei die grundsätzliche Möglichkeit verbleiben, ihre konkrete Existenz zu sichern.547 Die existenzielle Bedeutung des Arbeitsplatzes beschränkt sich nämlich nicht auf dessen Bestand. Bestandserhaltende Flexibilisierungen können ebenso überragende wirtschaftliche Auswirkungen haben. Nicht selten wird das über das Bestreiten des Lebensunterhalts hinaus verdiente Entgelt längerfristig eingeplant – man denke etwa an die Finanzierung eines Familienheims oder private Altersvorsorgen. Solche wirtschaftlich bedeutsamen und anerkennenswerten Dispositionen sind bis zu einem gewissen Grad von einem konstanten Arbeitseinkommen abhängig. Insbesondere im Bereich des Entgelts ist der dahingehende Vertrauensschutz dementsprechend hoch anzusiedeln.548 Diese arbeitsrechtliche Besonderheit trifft grundsätzlich auf jedes Arbeitsverhältnis zu. Sie beschränkt sich insbesondere nicht auf den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Der von der herrschenden Meinung fälschlicherweise in § 2 KSchG verortete besondere Inhaltsschutz von Arbeitsverträgen,549 ist, soweit er AGB-rechtliche Fragen anbelangt, hier einzuordnen.550

543 Vgl. BAG, Urt. v. 13. 3. 2007 – 9 AZR 433/06, AP Nr. 26 zu § 307 BGB [II. 1. b) bb) (2)] = NJOZ 2008, 3160, 3165; Urt. v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05, AP Nr. 17 zu § 307 BGB = NZA 2006, 1149; P. Hanau/Hromadka, NZA 2005, S. 73, 77; Linck, in: Schaub, 14. Aufl. 2011, § 1 Rn. 5. 544 Michalski 2008, S. 2. 545 Vgl. bereits § 1 A. 546 Vgl. Schmiedl, NZA 2006, S. 1195, 1196. 547 Zur Existenzsicherung vgl. auch schon § 2 C. III. 1. 548 Vgl. BAG, Urt. v. 27. 7. 2005 – 7 AZR 486/04, AP Nr. 6 zu § 307 BGB [B. II. 2. b) bb) (1)] = NZA 2006, 40, 46 f. Vgl. auch Schmiedl, NZA 2006, S. 1195, 1196. 549 Vgl. § 6 C. I. 2. b) cc) (5). 550 Vgl. auch P. Hanau, in: Festschrift für Horst Konzen 2006, S. 249, 259 f.

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

Die arbeitsrechtlichen Besonderheiten „Flexibilität“ und „Kontinuität“ können im Einzelfall jeweils überwiegen oder sich einander aufheben. Im letzten Fall kommt es, wenn keine anderen Aspekte eine Rolle spielen, darauf an, welches Interesse höher bewertet wird, das heißt welchem Interesse der Vorrang einzuräumen ist. Wie noch zu zeigen sein wird, hat der Gesetzgeber in den Bereichen, wo Wertungen möglich sind (§§ 307 f. BGB), für diesen Fall Regelungen getroffen, die eine Auflösung ermöglichen.551

B. Anwendbarkeit von § 308 Nr. 4 BGB Fraglich ist ferner, ob und inwieweit § 308 Nr. 4 BGB vorrangig vor der Generalklausel des § 307 Abs. 2, 1 BGB auf arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte angewendet werden kann.

I. Grundlagen Maßgeblich für die Anwendung von § 308 Nr. 4 BGB ist, dass dem Verwender für spätere Änderungen Spielraum verbleibt. Das trifft grundsätzlich auf alle arbeitsvertraglichen Änderungsvorbehalte zu. Der Änderungsspielraum des Verwenders bewirkt dabei eine einseitige Bindung des Vertragspartners, welche dem Vertragsund Äquivalenzprinzip sowie der gesetzlichen Risikozuweisung widerspricht.552 Die Vorschrift erfasst aber nur Folgeänderung und nicht einseitige Leistungsbestimmungen, die darauf beschränkt sind dem Verwender die erstmalige Festsetzung seiner Leistung zu ermöglichen.553 Geschützt wird nämlich der Inhalt des Vertrags, das heißt der unveränderte Bestand. Nicht geschützt wird der Bestand an sich. Dessen Schutz dient § 308 Nr. 3 BGB. § 308 Nr. 4 BGB nimmt nicht die Änderung selbst unter Kontrolle, weil diese erst durch die Ausübung des Vorbehalts erfolgt und einer gesonderten Ausübungskontrolle unterliegt.554 Durch die Vorschrift soll vielmehr gewährleistet werden, dass bereits die Vorbehaltsgestaltung zumutbar ist.555 Der Vorbehalt einer möglichen Änderung muss zumutbar sein. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass sich der Vertragspartner des Verwenders schon allein durch die Tatsache des im Vertrag enthaltenen Änderungsvorbehalts beeindrucken lässt.556

551 552 553 554 555 556

Siehe § 7 B. III. 1. b). Vgl. § 6 C. II.–IV. BGH, Urt. v. 17. 2. 2004 – XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 153 f. = NJW 2004, 1588. Zur Ausübung vgl. § 8. Coester-Waltjen, in: Staudinger 2006, § 308 Nr. 4 BGB Rn. 6. Coester-Waltjen, in: Staudinger 2006, § 308 Nr. 4 BGB Rn. 1.

B. Anwendbarkeit von § 308 Nr. 4 BGB

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II. Meinungsstand Ob und inwieweit die Vorschrift auf arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte angewendet werden kann, wird unterschiedlich beurteilt. Von der überwiegenden Meinung wird zwischen Vorbehalten, die sich auf die Beschäftigungspflicht und solchen, die sich auf die Vergütungspflicht beziehen, unterschieden. 1. Beschäftigungspflicht Ausschließlich die Beschäftigungspflicht betreffende Änderungsvorbehalte sind nach herrschender Meinung nicht an § 308 Nr. 4 BGB zu messen.557 Zur Begründung wird überwiegend ohne nähere Erklärung ausgeführt, die gesetzliche Regelung erfasse nur Änderungsvorbehalte hinsichtlich der Leistung des Verwenders, nicht aber hinsichtlich der ihm geschuldeten Gegenleistung, nämlich der Arbeitsleistung.558 Nach anderer Ansicht sollen Versetzungsklauseln, Arbeitszeitregelungen und die bezahlte Freistellung auch dann unter § 308 Nr. 4 BGB fallen, wenn sie die Vergütungspflicht nicht berühren.559 Der Beschäftigungsanspruch sei klagbare Nebenpflicht und damit versprochene Leistung i. S. der Vorschrift.560 2. Vergütungspflicht Änderungsvorbehalte, welche (auch) die Vergütungspflicht betreffen, fallen nach herrschender Meinung in den Anwendungsbereich des § 308 Nr. 4 BGB.561 Vereinzelt wird aber auch die Auffassung vertreten, dass die Vergütungspflicht betreffende Änderungsvorbehalte, entgegen dem Gesetzeswortlaut, nicht am Maßstab des § 308 Nr. 4 BGB, sondern am Maßstab von § 307 Abs. 2, 1 BGB zu überprüfen sind.562 Danach soll sowohl für die Vergütungs- als auch für die Beschäftigungspflicht betreffende Änderungsvorbehalte einheitlich § 307 Abs. 2, 1 BGB angewendet werden. 557 Vgl. BAG, Urt. v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05, AP Nr. 17 zu § 307 BGB [A. I. 2. b) bb)] = NZA 2006, 1149, 1151; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, §§ 305-310 BGB Rn. 53; Henssler/Moll 2011, S. 67; Hunold, NZA 2007, S. 19, 20. Vgl. auch Benedict, JZ 2012, S. 172, 176 („bestenfalls analog“). 558 Vgl. die in Fn. 557 genannten. A. A. Coester-Waltjen, in: Staudinger 2006, § 308 Nr. 4 BGB Rn. 2 m. w. N. 559 Hümmerich/Bergwitz, MedR 2005, S. 185, 188; M. Hager 2007, S. 108 ff. 560 M. Hager 2007, S. 110. 561 BAG, Urt. v. 20. 4. 2011 – 5 AZR 191/10, AP Nr. 9 zu § 308 BGB [I.] = NZA 2011, 796; Urt. v. 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05, AP Nr. 6 zu § 308 BGB; Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/ 04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB; vgl. auch Singer, RdA 2006, S. 362, 364; Hromadka/ Schmitt-Rolfes, NJW 2007, S. 1777 f.; Hunold, NZA 2007, S. 19, 20. 562 Vgl. Lindemann 2003, S. 132 f.; Preis/Lindemann, NZA 2006, S. 632, 634; vgl. auch Lindemann, Anm. zu BAG, Urt. v. 7. 12. 2005 – 5 AZR 535/04, AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG. A. A. Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, §§ 305-310 BGB Rn. 57 ff.

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

Diese Minderheitsmeinung stützt sich im Wesentlichen auf zwei Argumente: Zum einen sei es Zweck von § 308 Nr. 4 BGB, dass der Verwender nicht generell eine von ihm zu vertretende Leistungsstörung abwenden können soll, weil ihm dadurch die Möglichkeit gegeben würde, Gewährleistungsansprüche seines Vertragspartners zu vereiteln. Hinsichtlich der Vergütung des Arbeitgebers gäbe es jedoch keine Gewährleistungsansprüche. Die Vorschrift sei daher ihrem Sinn und Zweck entsprechend nicht auf die Vergütungspflicht des Arbeitgebers anwendbar.563 Zum anderen wird behauptet, dass mit Blick auf § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB Wertungswidersprüche entstünden, weil mit der herrschenden Meinung Änderungsvorbehalte, die ausschließlich die Beschäftigungspflicht erfassen, nicht unter § 308 Nr. 4 BGB fallen.564 Es könnten im Rahmen von § 308 Nr. 4 BGB die Umstände bei Vertragsschluss nicht berücksichtigt werden, so dass Arbeitnehmer bei der Beurteilung von die Vergütungspflicht betreffenden Änderungsvorbehalten gegenüber solchen, die ausschließlich die Beschäftigungspflicht betreffen, schlechter gestellt seien.

III. Stellungnahme 1. Abgrenzung zu § 307 Abs. 2, 1 BGB Da alle arbeitsvertraglichen Änderungsvorbehalte jedenfalls von einer der Vorschriften – § 308 Nr. 4 BGB oder § 307 Abs. 2, 1 BGB – erfasst werden, bedarf es einer Entscheidung der Frage, unter welche der Vorschriften welche Art von Vorbehalt zu subsumieren ist, jedenfalls dann nicht, wenn es für die Beurteilung keinen Unterschied macht, ob die eine oder andere Vorschrift angewandt wird.565 Kein Unterschied zwischen beiden Vorschriften besteht für deren Rechtsfolgen. In beiden Fällen ist der jeweilige Änderungsvorbehalt wirksam oder unwirksam. Schwieriger zu beurteilen ist hingegen, ob die beiden Vorschriften eine zu unterscheidende Kontrolldichte verlangen. In Betracht kommen materiale und prozedurale Unterschiede gleichermaßen. a) Keine materialen Unterschiede In materialer Hinsicht verlangt § 307 Abs. 2, 1 BGB Angemessenheit und § 308 Nr. 4 BGB Zumutbarkeit der jeweiligen Klausel. Bei den Merkmalen Angemessenheit und Zumutbarkeit handelt es sich jeweils um sog. regulative Prinzipien.566 Sie enthalten selbst keine Wertungen. Bei der Unangemessenheit wird von außen gemessen, ob die Interessen des Verwenders und dessen Vertragspartners gleichermaßen ausreichend beachtet worden sind. Ihrer Bestimmung wohnt ein relationales 563

Lindemann 2003, S. 131 f. Preis/Lindemann, NZA 2006, S. 632, 634. 565 Von indifferenten Ergebnissen ausgehend: Kamanabrou 2004, S. 157 f. m. w. N.; M. Hager 2007, S. 108 ff. 566 Vgl. dazu bereits § 2 C. III. 2. 564

B. Anwendbarkeit von § 308 Nr. 4 BGB

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Element inne, an dem es der Bestimmung der Zumutbarkeit fehlt. Mit dem Begriff der Zumutbarkeit wird mehr auf die subjektive Seite der am Rechtsverhältnis Beteiligten abgestellt.567 Mit ihr wird überprüft, wie sich der jeweils anzuwendende Maßstab auf das jeweils betroffene Rechtssubjekt auswirkt.568 Die Zumutbarkeit wirkt „subjektiv-individualisierend“, während die Unangemessenheit „objektiv-individualisierend“ wirkt.569 Mit einer solchen begrifflichen Analyse ist jedoch wenig gewonnen. Oft genug wird zwischen den Begriffen nicht unterschieden. Oft genug werden die Begriffe lediglich weitgehend gedankenlos verwendet.570 Maßgeblich kann nur eine funktionale Analyse des § 308 Nr. 4 BGB sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für die Bestimmung der Zumutbarkeit i. S. des § 308 Nr. 4 BGB nach ganz herrschender Meinung auch auf die Wertungen des § 307 BGB zurückgegriffen werden muss.571 Zudem ist anerkannt, dass die Wertungen des § 308 BGB selbst dann (im Rahmen von § 307 Abs. 2, 1 BGB) zu berücksichtigen sind, wenn die Anwendbarkeit der Vorschrift im Verkehr zwischen Unternehmern gemäß § 310 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist.572 Die Unterscheidung zwischen Unangemessenheit und Zumutbarkeit verschwimmt weiter, wenn berücksichtigt wird, dass auch die den Vorschriften zu Grunde liegende Richtlinie 93/13/EWG keine der Differenzierung des deutschen Gesetzgebers vergleichbare Unterscheidung trifft. Die Richtlinie enthält nur eine Generalklausel. Auch das spricht gegen eine inhaltliche Unterscheidung zwischen beiden Begriffen. Der Begriff der Zumutbarkeit hätte demnach durchaus auch durch den Begriff der Unangemessenheit ersetzt werden können, ohne das damit eine inhaltliche Änderung vorgenommen worden wäre. Für eine materiale Unterscheidung zwischen Unangemessenheit und Zumutbarkeit lässt sich auch nicht die unverbindliche573 Ziff. 1k des Anhangs zu der Richtlinie 93/13/EWG anführen. Zwar wird die Vorschrift gelegentlich in Bezug genommen und für die Wirksamkeit von Änderungsvorbehalten i. S. des § 308 Nr. 4 BGB ein „triftiger Grund“ verlangt.574 Nach Ziff. 1k des Anhangs sind aber nur Klauseln für unwirksam zu erklären, die zur Folge haben, dass „der Gewerbetreibende die Merkmale … der zu erbringenden Dienstleistung einseitig ohne triftigen Grund ändern kann“. Der Anhang zur Richtlinie zielt dabei eindeutig nicht auf Arbeitsverträge. Da Arbeitsverträge bis zum 1. 1. 2003 nicht der AGB-Kontrolle 567

von Hoyningen-Huene 1978, S. 95 m. w. N. von Hoyningen-Huene 1978, S. 95 f. 569 von Hoyningen-Huene 1978, S. 96. 570 von Hoyningen-Huene 1978, S. 94 m. w. N. 571 Vgl. dazu BAG, Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB [B. I. 4. b)] = NZA 2005, 465, 467. 572 BGH, Urt. v. 19. 9. 2007 – VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1, 4 f. = NJW 2007, 3774, 3775 m. w. N.; Schlosser, in: Staudinger 2006, § 310 BGB Rn. 12. 573 Vgl. EuGH, Urt. v. 1. 4. 2004 – C-237/02, Slg. 2004, I-3403 = NJW 2004, 1647. 574 Däubler, NZA 2001, S. 1329, 1336. Vgl. auch BGH, Urt. v. 11. 10. 2007 – III ZR 63/07, NJW-RR 2008, 134, 135; Urt. v. 23. 6. 2005 – VII ZR 200/04, NJW 2005, 3420, 3421. 568

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

unterlagen, ist auch schon aus diesem Grund keine richtlinienkonforme Auslegung geboten. Materiale Unterschiede zwischen den Vorschriften bestehen nicht. b) Prozedurale Unterschiede aa) Beweislast Die beiden Vorschriften könnten sich in der Verteilung der Beweislast unterscheiden. Nach § 307 Abs. 1 BGB muss grundsätzlich der Vertragspartner des Verwenders (Arbeitnehmer) die Tatsachen nachweisen, welche die Unwirksamkeit der Klausel begründen.575 Darzulegen sind insbesondere die Folgeprognosen576 und solche Tatsachen die bei Vertragsabschluss bestehende Besonderheiten darstellen, welche gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu berücksichtigen sind. Diese Beweislast ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift – „unangemessen benachteiligen“. Dabei geht es nicht etwa um eine „Wertungslast“, die dem geltenden Recht fremd ist,577 sondern vielmehr um die Beweislast für die Tatsachen, welche der Wertung zu Grunde gelegt werden können.578 Im Gegensatz dazu ist nach § 308 Nr. 4 BGB eine Klausel nur wirksam, wenn sie dem Vertragspartner des Verwenders „zumutbar“ ist.579 Der Verwender scheint hiernach die Tatsachen nachweisen zu müssen, welche die Wirksamkeit einer Klausel begründen. § 308 Nr. 4 BGB enthält jedoch gegenüber § 307 Abs. 1 BGB nur scheinbar eine Beweislastumkehr.580 Im Grundsatz trägt nämlich derjenige die Beweislast, für den die Rechtsfolge günstig ist. Im Fall von § 307 Abs. 1 BGB muss der Verwender die für die Angemessenheit sprechenden Tatsachen vortragen und sein Vertragspartner die für die Unangemessenheit sprechenden. Bei § 308 Nr. 4 BGB muss der Verwender, die Tatsachen vortragen, welche geeignet sind die Zumutbarkeit zu begründen und sein Vertragspartner die Tatsachen, welche die Unzumutbarkeit untermauern. Beide Vorschriften gehen mit dem allgemeinen Grundsatz konform. Eine von § 307 Abs. 1 BGB abweichende Beweislast enthält § 308 Nr. 4 BGB nicht.

575

Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 104 m. w. N. Kieninger, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2007, § 308 BGB Rn. 4. 577 Vgl. Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 393. 578 Vgl. Wolf, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, 5. Aufl. 2009, § 307 BGB Rn. 101. 579 Coester-Waltjen, in: Staudinger 2006, § 308 Nr. 4 BGB Rn. 8 m. w. N. 580 Kieninger, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2007, § 308 BGB Rn. 4; Coester-Waltjen, in: Staudinger 2006, § 308 Nr. 4 BGB Rn. 8 m. w. N. 576

B. Anwendbarkeit von § 308 Nr. 4 BGB

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bb) Argumentationslast Ebenso wenig enthält § 308 Nr. 4 BGB eine von § 307 Abs. 2, 1 BGB zu unterscheidende Argumentations- bzw. Begründungslast zu Lasten des Verwenders.581 Damit müsste nämlich die Angemessenheit selbst „bewiesen“ werden. Sie zu beurteilen ist aber Aufgabe des Richters. „Wertungslasten“ sind dem geltenden Recht fremd.582 Nachzuweisen hat der Verwender vielmehr nur die Tatsachen, welche die Angemessenheit begründen. Wie bereits festgestellt wurde, unterscheiden sich die beiden Vorschriften nicht in ihren jeweiligen Anforderungen an den Nachweis der die Unangemessenheit oder Zumutbarkeit begründenden Tatsachen. cc) Unwirksamkeitsvermutung Auch in einer etwaigen Vermutung der Unwirksamkeit unterscheidet sich § 308 Nr. 4 BGB nicht von der Generalklausel des § 307 BGB.583 Richter könnten sich anderenfalls einer Konkretisierung wertausfüllungsbedürftiger Tatbestände entziehen, indem sie schlicht auf die Vermutung abstellen.584 Zudem bestehen gegen eine Unwirksamkeitsvermutung die gleichen Bedenken die auch gegen die Annahme einer abweichenden Argumentationslast sprechen. Eine rechtliche Bewertung kann nicht bewiesen werden. dd) Überwiegendes Interesse § 308 Nr. 4 BGB erfordert ein überwiegendes Interesse des Verwenders.585 Darin besteht ein gewisser Unterschied zu der Generalklausel des § 307 Abs. 2, 1 BGB. Zwar verlangt auch § 307 Abs. 2 BGB ein überwiegendes Interesse.586 Die Vorschrift greift aber erst ein, wenn die jeweilige Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (Nr. 1) oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (Nr. 2). Die gesetzgeberische Beschränkung der Vertragsfreiheit ist bei § 308 Nr. 4 BGB stärker, weil die Vorschrift unabhängig von den Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB ein überwiegendes Interesse verlangt.

581 So aber Canaris, in: Festschrift für Peter Ulmer 2003, S. 1073, 1078 ff.; Riehm 2006, S. 143 f. für den vergleichbaren § 307 Abs. 2 BGB; vgl. auch Krebs, AcP 195 (1995), S. 171, 174 ff. 582 Vgl. Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 393. 583 So aber BGH, Urt. v. 17. 2. 2004 – XI ZR 140/03, NJW 2004, 1588, 1588 f.; Hümmerich/Bergwitz, MedR 2005, S. 185, 188. 584 Vgl. auch Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 222 m. w. N. (zum Verhältnis von § 307 BGB Abs. 1 und Abs. 2 BGB). 585 Roloff, in: Erman, 13. Aufl. 2011, § 308 BGB Rn. 33. 586 Wolf, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, 5. Aufl. 2006, § 307 BGB Rn. 103.

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

ee) Sondertatbestand der Inhaltskontrolle § 308 Nr. 4 BGB kann zudem als Sondertatbestand der Inhaltskontrolle verstanden werden, der den Bereich der Angemessenheitskontrolle endgültig determiniert.587 Zu kurz greift jedoch die Auffassung, welche die Vorschrift als gesetzliches Regelbeispiel auffasst. Ihr praktischer Nutzen erschöpft sich nicht darin, die Aufmerksamkeit auf besonders verdächtige Klauseln zu lenken.588 c) Zwischenergebnis Das Verbot unzumutbarer Änderungsvorbehalte (§ 308 Nr. 4 BGB) unterscheidet sich zwar nicht in materialer, aber in prozeduraler Hinsicht von der Generalklausel des § 307 Abs. 2, 1 BGB. Eine Unterscheidung beider Vorschriften ist daher geboten. 2. Einheitlicher Prüfungsmaßstab für alle Änderungsvorbehalte Folgt man der hier vertretenen Ansicht, dass sich die Anwendungsbereiche von § 308 Nr. 4 BGB und § 307 Abs. 2, 1 BGB unterscheiden, entstehen Wertungswidersprüche, wenn Änderungsvorbehalte, welche die Vergütungspflicht betreffen, an der einen und solche, welche die Beschäftigungspflicht betreffen, an der anderen Vorschrift misst. Derartige Wertungswidersprüche ließen sich nur dann vermeiden, wenn beide Arten von Vorbehalten jeweils unter die gleiche Vorschrift zu fassen sind. Für eine einheitliche Anwendung wurde im Schrifttum bereits sowohl mit Blick auf § 307 Abs. 2, 1 BGB,589 als auch im Hinblick auf § 308 Nr. 4 BGB590 argumentiert. a) § 307 Abs. 2, 1 BGB Arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte sind – entgegen einer Minderheitsmeinung – nicht allein am Maßstab des § 307 Abs. 2, 1 BGB zu überprüfen. Eine Prüfung die Vergütungspflicht betreffender Änderungsvorbehalte am Maßstab des § 308 Nr. 4 BGB scheitert nicht an dessen Sinn und Zweck. Der Zweck der Vorschrift beschränkt sich nicht darauf, dem Verwender die Möglichkeit zu nehmen, Gewährleistungsansprüche seines Vertragspartners zu vereiteln.591 Der Zweck besteht vielmehr darin, eine einseitige Bindung des Vertragspartners des Verwenders an einzelne Bedingungen unter den Vorbehalt der Zumutbarkeit zu stellen, weil anderenfalls der Verwender zu Lasten seines Vertragspartners frei disponieren könnte. 587

Vgl. Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 226. Zum vergleichbaren § 307 Abs. 2 BGB siehe auch Stoffels, 2. Aufl. 2009, Rn. 500. 588 So aber Kieninger, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2007, § 308 BGB Rn. 1 f. 589 Vgl. die in Fn. 562 genannten. 590 Vgl. die in Fn. 559 genannten. Vgl. auch ArbG Hagen, Urt. v. 5. 9. 2006 – 5 (2) Ca 2811/ 05, MedR 2007, 181, 183. 591 So aber Strehlein 2008, S. 179.

B. Anwendbarkeit von § 308 Nr. 4 BGB

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Die freie Disposition soll ihm nicht uferlos ermöglicht werden. Nur bestimmte, bei Vertragsschluss erkennbare, Risiken sollen durch den Verwender auf den Vertragspartner übergewälzt werden können.592 Die jeweilige gesetzliche Risikozuweisung erlangt hierbei eine herausragende Bedeutung. Erst recht abzulehnen ist die Annahme, dass ausschließlich die Vergütungspflicht betreffende Änderungsvorbehalte nicht von § 308 Nr. 4 BGB erfasst sind, weil anderenfalls Wertungswidersprüche im Hinblick auf § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bestünden.593 § 308 Nr. 4 BGB konkretisiert § 307 BGB. Die Wertungen des § 307 BGB sind auch bei § 308 Nr. 4 BGB mit zu berücksichtigen.594 § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB ist daher – vermittelt über § 307 BGB – auch auf die unbestimmten Rechtsbegriffe des § 308 Nr. 4 BGB anzuwenden.595 Dafür spricht auch, dass die den Vorschriften zu Grunde liegende Richtline 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln bei Verbraucherverträgen die vom deutschen Gesetzgeber in den §§ 307 ff. BGB vorgenommene Differenzierung nicht kennt.596 b) § 308 Nr. 4 BGB Die herrschende Meinung will § 308 Nr. 4 BGB nicht auf Änderungsvorbehalte anwenden, die sich allein auf die Beschäftigungspflicht beziehen.597 Die Vorschrift erfasse nur Änderungsvorbehalte hinsichtlich der Leistung des Verwenders, nicht aber hinsichtlich der ihm geschuldeten Gegenleistung, nämlich der Arbeitsleistung. Diese Auffassung stützt sich im Wesentlichen auf den Wortlaut der Vorschrift. Gerade dieser ist jedoch nicht eindeutig, weil sich die „versprochene Leistung“ nicht ausdrücklich auf die Leistung des Verwenders bezieht.598 Aber selbst wenn man bei der Auslegung des Wortlauts der herrschenden Meinung folgen wollte, müsste die der Arbeitsleistungspflicht grundsätzlich korrespondierende allgemeine Beschäftigungspflicht berücksichtigt werden. Nach dieser – aus der Treuepflicht des Arbeitgebers folgenden (§ 242 BGB)599 – Nebenleistungspflicht,600 ist der Arbeitgeber, 592

Roloff, in: Erman, 13. Aufl. 2011, § 308 BGB Rn. 31. Vgl. zu dieser Ansicht die Nachweise in Fn. 562. 594 BAG, Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB [B. I. 4. b)] = NZA 2005, 465, 467. 595 Im Ergebnis ebenso Grüneberg, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 310 BGB Rn. 20 a. E. 596 Vgl. auch Schlosser, in: Staudinger 2006, § 310 BGB Rn. 25. 597 Vgl. die in Fn. 557 genannten. 598 Benecke, Anm. zu BAG, Urt. v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05, AP Nr. 17 zu § 307 BGB. 599 BAG GS, Beschl. v. 27. 2. 1985 – GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 611 BGB Rn. 563; a. A. Reichold, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 84 Rn. 7 eine allgemeine Beschäftigungspflicht aus § 241 Abs. 2 BGB. 600 BAG GS, Beschl. v. 27. 2. 1985 – GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; Reichold, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 84 Rn. 1, 8; Joussen, in: BeckOKArbeitsrecht, 21. Ed. Oktober 2011, § 611 BGB Rn. 220; Bauer/Baeck, NZA 1989, S. 784. 593

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

über die Vergütung hinaus, zur vertragsgemäßen Beschäftigung des Arbeitnehmers verpflichtet. Die Auffassung, die Beschäftigungspflicht sei von der „versprochenen Leistung“ nicht erfasst, weil es sich bei ihr um eine Nebenleistungspflicht handele,601 überzeugt nicht. Eine solche Beschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift findet keine Grundlage im Gesetz.602 Auch Nebenleistungspflichten sind „versprochene Leistung“ i. S. der Vorschrift.603 Auch der Umstand, dass es sich bei der allgemeinen Beschäftigungspflicht um ein Produkt richterlicher Rechtsfortbildung handelt, spricht nicht gegen die Anwendbarkeit des § 308 Nr. 4 BGB.604 Die rechtsdogmatische Grundlage des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs ist nämlich trotz der Herleitung über § 242 BGB eine vertragsimmanente Pflicht.605 Der Anspruch ergibt sich erst i. V. mit dem Arbeitsvertrag und richtet sich im Grundsatz nach der im Arbeitsvertrag festgelegten Arbeitspflicht, das heißt dem vereinbarten Tätigkeitsbereich.606 Auch bei Konzernabordnungs- oder Freistellungsklauseln soll eine Abweichung vom Vereinbarten – der Tätigkeitsbeschreibung – ermöglicht werden. Vor dem Hintergrund der Beschäftigungspflicht lässt sich auch hier von einer Abweichung von der versprochenen Leistung sprechen, welche die Vorschrift kontrollieren will. Schließlich wird eingewandt, § 308 Nr. 4 BGB sei seinem Sinn und Zweck nach nicht anwendbar, weil die Vorschrift dazu diene, zu verhindern, dass der Verwender das Risiko der Nicht- oder Schlechtleistung durch Dritte an seinen Vertragspartner weitergibt.607 Wie bereits gezeigt wurde, trägt das Risiko der nicht oder nicht vertragsgemäßen Beschäftigung grundsätzlich der Arbeitgeber.608 Nur ausnahmsweise greifen immanente Beschränkungen von Gesetzes wegen ein, welche die allgemeine Beschäftigungspflicht entfallen lassen. Zu fordern ist dafür eine, vom Arbeitgeber darzulegende und zu beweisende,609 erhebliche Gefährdung für die Ordnung des

A. A. (Hauptleistungspflicht) Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 611 BGB Rn. 564; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb (Hrsg.), 4. Aufl. 2010, § 611 BGB Rn. 170; ders. 2007, Rn. 301. 601 So u. a. Kappenhagen, FA 2007, S. 167, 168. 602 M. Hager 2007, S. 110; siehe auch Strehlein 2008, S. 179 die jedoch im Ergebnis lediglich die Beschäftigungspflicht betreffende Änderungsvorbehalte nicht nach § 308 Nr. 4 BGB beurteilt wissen will. 603 KG, Urt. v. 10. 1. 1990 – 23 U 5932/88, NJW-RR 1990, 544, 552 ff.; Kamanabrou 2004, S. 344; Coester-Waltjen, in: Staudinger 2006, § 308 Nr. 4 BGB Rn. 5; Grüneberg, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 308 BGB Rn. 24, Becker, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Bd. 1, 2. Aufl. 2007, § 308 Nr. 4 BGB Rn. 6; Roloff, in: Erman, 13. Aufl. 2011, § 308 BGB Rn. 31. 604 A. A. wohl Strehlein 2008, S. 179. 605 Joussen, in: BeckOK-ArbR, 23. Ed.März 2012, § 611 BGB Rn. 220. 606 Statt vieler Richardi/Fischinger, in: Staudinger 2011, § 611 BGB Rn. 1045. 607 Strehlein 2008, S. 179. 608 Vgl. oben § 6 C. IV. 609 LAG München, Urt. v. 19. 8. 1992 – 5 Ta 185/92, NZA 1993, 1130, 1131 m. w. N.

B. Anwendbarkeit von § 308 Nr. 4 BGB

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Betriebs oder die Gefahr einer schweren Vertragsverletzung.610 In den übrigen Fällen stellt die Nichtbeschäftigung eine Pflichtverletzung dar, für die der Arbeitgeber haftet. Die Weitergabe des Risikos des Arbeitgebers, keine Aufträge – und damit keine Beschäftigung – zu haben, ist daher ebenso kontrollbedürftig, wie die Weitergabe des Risikos einer ausbleibenden Vergütung. Die Wertung des § 308 Nr. 4 BGB passt somit auch auf die Beschäftigungspflicht. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Arbeitnehmer im Falle einer einseitigen Suspendierung seinen Vergütungsanspruch behält. Endlich spricht auch nicht der Umstand, dass neben der Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers zugleich die von § 308 Nr. 4 BGB nicht erfasste Arbeitsleistungspflicht des Arbeitnehmers betroffen ist, gegen eine Anknüpfung an die Beschäftigungspflicht.611 Widersprüche wegen einer vermeintlich fehlenden Differenzierungsmöglichkeit zwischen Beschäftigungspflicht und Arbeitsleistungspflicht sind nicht zu befürchten.612 Die Beschäftigungspflicht ist zwar als Nebenpflicht immer kontrollfähig, während die Arbeitsleistungspflicht grundsätzlich kontrollfreie Hauptleistungspflicht ist.613 Kontrolliert wird aber die Möglichkeit der Änderung der Arbeitsleistungspflicht und nicht die Pflicht zur Arbeitsleistung selbst. Es ist damit ausgeschlossen, dass über eine Kontrolle der Beschäftigungspflicht eine Kontrolle der Hauptleistung herbeigeführt wird.

IV. Zusammenfassung § 308 Nr. 4 BGB unterscheidet sich in materialer Hinsicht nicht von § 307 Abs. 2, 1 BGB; die Begriffe Unangemessenheit und Zumutbarkeit decken sich. § 308 Nr. 4 BGB enthält zudem weder eine von § 307 Abs. 1 BGB abweichende Beweis- und Argumentationslast, noch eine Unwirksamkeitsvermutung. § 308 Nr. 4 BGB unterscheidet sich von § 307 Abs. 2, 1 BGB nur darin, dass die Vorschrift ein überwiegendes Interesse des Verwenders ungeachtet der Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB verlangt. Sämtliche arbeitsvertraglichen Änderungsvorbehalte sind einheitlich an § 308 Nr. 4 BGB zu messen. Insbesondere überzeugt die herrschende Meinung nicht, wonach die Arbeitsleistung betreffende Änderungsvorbehalte deshalb nicht an § 308 Nr. 4 BGB gemessen werden können, weil die Vorschrift nur Leistungen des Arbeitgebers erfasse. Verkannt wird dabei nämlich, dass der Arbeitsleistungspflicht des Arbeitnehmers eine Beschäftigungspflicht korrespondiert, die Leistung des Arbeitgebers ist. 610

Joussen, in: BeckOK-ArbR, 23. Ed. März 2012, § 611 BGB Rn. 223. A. A. Strehlein 2008, S. 179 f. 612 A. A. Strehlein 2008, S. 180. 613 Zur Kontrollfreiheit der die Tätigkeitsbeschreibung umfassenden Arbeitsleistungspflicht vgl. oben § 6 A. II. 2. 611

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

C. Interessenabwägung Die Interessenabwägung beruht auf dem Gedanken, die Interessen der Beteiligten umfassend zu berücksichtigen. Daher sind die für arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte relevanten Interessen – die Interessenlage (I.) – und die für eine Interessenbewertung maßgeblichen Kriterien (II.) herauszuarbeiten. Schließlich ist zu klären, unter welchen Gesichtspunkten arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte zumutbar i. S. des § 308 Nr. 4 BGB sind (III.).

I. Interessenlage Die Interessenabwägung dient dem Ausgleich gestörter Aushandlungsparität.614 Sie muss sich deswegen in erster Linie auf die rechtlich relevanten Interessen der am Vertrag Beteiligten beziehen.615 Ob darüber hinaus auch Interessen Dritter oder Interessen der Allgemeinheit berücksichtigt werden können, ist umstritten. 1. Grundsatz generalisierender Betrachtungsweise und die Umstände bei Vertragsschluss Bei der Angemessenheitskontrolle fallen konkret-individuelle Interessen der Beteiligten grundsätzlich nicht ins Gewicht. Maßgeblich ist vielmehr eine generalisierende Betrachtungsweise.616 Berücksichtigungsfähig sind nur solche Interessen, die verkehrstypisch und verallgemeinerungsfähig sind. Sowohl das Kontinuitätsinteresse von Arbeitnehmern, als auch das Flexibilisierungsinteresse von Arbeitgebern genügen dieser Anforderung. Sie sind verallgemeinert und verkehrstypisch. Konkret-individuelle „Umstände“ des Vertragsschlusses können allerdings gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei arbeitsvertraglichen Änderungsvorbehalten ergänzend berücksichtigt werden, weil Arbeitnehmer als Verbraucher anzusehen sind.617 Damit ist aber keine Berücksichtigung aller möglichen konkret-individueller „Interessen“ verbunden, sondern nur solcher, die sich aus den Umständen bei Vertragsschluss ergeben.

614

Vgl. oben § 2 C. III. 2. Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 142. 616 Vgl. nur BAG, Urt. v. 25. 9. 2008 – 8 AZR 717/07, AP Nr. 39 zu § 307 BGB [B. I. 2. g) aa)] = NZA 2009, 370, 375; Urt. v. 10.01.2007 – 5 AZR 84/06, AP Nr. 6 zu § 611 BGB Ruhen des Arbeitsverhältnisses [I. 2. c) aa)] = NZA 2007, 384, 385. A. A. Schmidt-Salzer, JZ 1995, S. 223, 224 ff. (einzelfallbezogene Auslegung). 617 Vgl. BAG, Urt. v. 25.05.2005 – 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB [V. 1.] = NZA 2005, 1111, 1115; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 310 BGB Rn. 42. 615

C. Interessenabwägung

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2. Kontinuitätsinteresse der Arbeitnehmer Im Arbeitsverhältnis haben Arbeitnehmer ein Kontinuitätsinteresse, welches stärker ausgeprägt ist, als bei den meisten anderen Vertragstypen. Die mit dem Kontinuitätsinteresse verbundene Bindungserwartung ist dabei keine rechtlich unbeachtliche Erwartung, sondern „Konsequenz des in die Zukunft gerichteten Leistungsversprechens“.618 Soziale Überlegungen spielen dabei im Arbeitsrecht eine herausgehobene Rolle. Die Gründe dafür decken sich im Wesentlichen mit denen, die bereits unter dem Gesichtspunkt einer im Vergleich zum sonstigen Schuldvertragsrecht stärker eingeschränkten Vertragsfreiheit der Arbeitgeber dargelegt wurden.619 Je stärker das Kontinuitätsinteresse danach ausgeprägt ist, umso mehr ist die Vertragsgestaltungsfreiheit des Vertragspartners eingeschränkt.620 3. Flexibilisierungsinteresse der Arbeitgeber Arbeitgeber haben ein grundsätzliches Interesse daran, Vertragsbedingungen den tatsächlichen Verhältnissen anpassen zu können. Das Interesse ist durch die regelmäßige Langfristigkeit von Arbeitsverträgen bedingt und läuft der Bindungserwartung der Arbeitnehmer entgegen. Mit der Streichung der Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG a. F. kommt die gesetzgeberische Anerkennung dieses Flexibilisierungsbedürfnisses auch in § 308 Nr. 4 BGB zum Ausdruck, weil die Vorschrift nunmehr auf arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte angewendet werden kann. Bereits in der amtlichen Begründung zu der Vorgängervorschrift des § 10 Nr. 4 AGBG a. F. heißt es, dass „bei längerfristigen Schuldverhältnissen … ein anerkennenswertes Bedürfnis für die Anpassung von Entgelten gegeben“ sein kann.621 Auch das BAG anerkennt ausdrücklich, dass im Grundsatz „Arbeitgeber wegen der Ungewissheit der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens und der allgemeinen Entwicklung des Arbeitsverhältnisses“ ein anerkennenswertes Interesse daran haben, „bestimmte Leistungen, insbesondere ,Zusatzleistungen‘ flexibel auszugestalten“.622 4. Interessen Dritter Interessen Dritter sind bei der Interessenabwägung grundsätzlich unbeachtlich.623 Werden sie durch Verträge berührt, gelten die Grenzen des zwingenden Rechts;624 618

Vgl. Heinrich 2000, S. 58. Vgl. § 7 A. III. 620 Vgl. Heinrich 2000, S. 58. 621 BT-Drucks. 7/3919, S. 27. 622 BAG, Urt. v. 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05, AP Nr. 6 zu § 308 BGB [I. 1. b) cc) (2)] = NZA 2007, 87, 89; Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB [B. I. 4. c) bb)] = NZA 2005, 465, 467. 623 BGH, Urt. v. 7. 10. 1981 – VIII ZR 214/80, NJW 1982, 178, 180; von Hoyningen-Huene 1991, Rn. 148 ff. 619

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

zum Beispiel das Verbot von Verträgen zu Lasten Dritter. Gegenläufige Interessen von Kollegen des von einem Änderungsvorbehalt betroffenen Arbeitnehmers können im Rahmen der Interessenabwägung nicht berücksichtigt werden. Insbesondere die nach § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmende soziale Auswahl hat keinen Einfluss auf die Interessenabwägung. Die hiervon abweichende Ansicht625 verkennt, dass nach dem Wortlaut des § 307 Abs. 1 BGB eindeutig nur die Interessen des Vertragspartners einzubeziehen sind. Interessen Dritter werden allenfalls reflexartig geschützt, wenn sie mit den Interessen des Vertragspartners korrespondieren.626 Das wird bei arbeitsvertraglichen Änderungsvorbehalten regelmäßig nicht der Fall sein. Im Übrigen können Drittinteressen nur ausnahmsweise dann berücksichtigt werden, wenn der Vertragspartner rechtlich oder kraft persönlicher Verbundenheit für die Interessen Dritter einzustehen hat.627 Wird zum Beispiel ein arbeitszeitbezogener Widerrufsvorbehalt mit der Gewährung von Kurzarbeit verbunden, kommt es nicht darauf an, ob die Kurzarbeit gegenüber der Bundesagentur für Arbeit i. S. des § 173 Abs. 1 SGB III a. F. (vgl. § 99 Abs. 1 SGB III n. F.) angezeigt wurde. Die Anzeige ist lediglich Voraussetzung für den Anspruch des Arbeitgebers auf Kurzarbeitergeld als Entgeltersatzleistung gegen den Sozialversicherungsträger und hat auf die Wirksamkeit der Klausel keinen Einfluss.628 5. Interessen der Allgemeinheit Eine Berücksichtigung von Interessen der Allgemeinheit bei der Interessenabwägung wird von der Rechtsprechung629 und teilweise auch vom Schrifttum630 befürwortet. Nach anderer Ansicht ist sie abzulehnen, weil sie mit dem Prinzip privatautonomer Freiheit kollidiert.631 Richtigerweise ist wie folgt zu unterscheiden: Die Vertragsparteien sind zweifellos nicht dem allgemeinen Wohl verpflichtet.632 Gleichwohl können grundgesetzlich geschützte Belange des Gemeinwohls sich mittelbar bei der durch die AGB-rechtliche Generalklauseln vorgesehenen Interessenabwägung auswirken. So kann das verfassungsrechtliche sozialstaatliche 624

Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 144. Habersack 1992, S. 101 ff., 160 ff.; Baetge, AcP 202 (2002), S. 972 ff. 626 Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 145; Wolf, in: Festschrift für Fritz Baur 1981, S. 147, 153 f. 627 BGH, Urt. v. 23. 6. 1999 – IV ZR 136/98, AP Nr. 13 zu § 1 BetrAVG Teilzeit = NJW 1999, 3558; Urt. v. 16. 11. 1992 – II ZR 184/91, BGHZ 120, 216, 223 = NJW 1993, 2442, 2444 (Vertrag zugunsten Dritter); Urt. v. 15. 6. 1989 – VII ZR 205/88, BGHZ 108, 52, 57 f. = NJW 1989, 2750, 2751 (Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter). 628 Vgl. BAG, Urt. v. 16. 12. 2008 – 9 AZR 164/08, AP Nr. 40 zu § 7 BurlG. 629 BGH, Urt. v. 31. 5. 1990 – IX ZR 257/89, NJW 1990, 2313, 2315. 630 Baetge, AcP 202 (2002), S. 972 ff. 631 Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 151; Fastrich 1992, S. 241 ff.; Westermann, AcP 208 (2008), S. 141, 170 ff. 632 Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 151. 625

C. Interessenabwägung

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Schutzgebot zu berücksichtigen sein. Der Schutz der Allgemeininteressen bleibt jedoch ein indirekter. Er greift nur dann ein, wenn ihm ein Individualinteresse eines der Beteiligten korrespondiert. In diesem Fall verstärkt das Allgemeininteresse das Interesse desjenigen, dessen Interessen sich mit dem Allgemeininteresse decken, ohne dass er im Rahmen der Interessenabwägung dem Allgemeininteresse verpflichtet wäre. Über eine Interessenpolarität hinaus, können Interessen der Allgemeinheit nur berücksichtigt werden, wenn der Verwender von seiner Aufgabenstellung her öffentliche Interessen zu verfolgen hat.633 Aber auch dabei darf die Einbeziehung allgemeiner Interessen nicht zu weit gehen.634 An sich angemessene Klauseln dürfen mit Blick auf eine wie auch immer gelagerte allgemeine öffentliche Bewertung ohne Rechtsgrundlage nicht als unangemessen bewertet werden.635

II. Interessenbewertung Mit der Darstellung der Interessenlage ist genaugenommen bereits eine Interessenbewertung verbunden, weil schon dabei die rechtlich nicht relevanten Interessen ausgegliedert werden. Den zu berücksichtigenden Interessen korrespondiert ein Wert; die Beschreibung der Interessenlage ist also längst Bewertung. Der Übergang zwischen der Beschreibung der Interessenlage (bzw. Interessenberücksichtigung) und der Interessenbewertung (bzw. Interessenausgleich) ist fließend. Allein mit der Herausarbeitung der rechtlich relevanten Interessen ist der Interessenkonflikt aber nicht beigelegt. Vielmehr müssen die verbleibenden (rechtlich relevanten) Interessen noch ausgeglichen werden. Der vorzunehmende Interessenausgleich erfordert Kriterien, nach denen die Interessen zu gewichten sind. 1. Bewertungszeitpunkt Maßgeblicher Zeitpunkt für die Heranziehung der der Interessenbewertung zu Grunde liegenden tatsächlichen Umstände ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses.636 Das ergibt sich aus § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB. Spätere Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse bleiben unberücksichtigt, da anderenfalls die Beurteilung der Angemessenheit der jeweiligen Klausel immer nur eine temporäre wäre.637 Änderungsvorbehalte sollen zwar eine Anpassung an veränderte Verhältnisse ermöglichen. Die 633

Westermann, AcP 208 (2008), S. 141, 172 f. Westermann, AcP 208 (2008), S. 141, 172 f. 635 Westermann, AcP 208 (2008), S. 141, 173. 636 BGH, Urt. v. 30. 3. 2010 – XI ZR 200/09, NJW 2010, 2041, 2044; Grüneberg, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 307 BGB Rn. 7; Medicus, NJW 1995, S. 2577, 2580. 637 BGH, Urt. v. 30. 3. 2010 – XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133, 145 f. = NJW 2010, 2041, 2043 f.; Medicus, NJW 1995, S. 2577, 2580. 634

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

Veränderungen der Verhältnisse können gleichwohl nur insoweit berücksichtigt werden, wie sie die Vertragspartner zum Zeitpunkt der Vorbehaltsvereinbarung vorausgesehen und im Änderungsvorbehalt ihre Voraussicht fixiert haben. Schwieriger zu beurteilen ist, ob ein Bewertungswandel Einfluss auf die Beurteilung einer Klausel haben kann. Rechtsprechung des BAG hierzu gibt es – soweit ersichtlich – nicht.638 Der BGH nimmt dies an.639 In der Literatur wird das in der Regel abgelehnt.640 Unterhalb der Schwelle eines Bewertungswandels, bei einer bloßen Perfektionierung von Grundsätzen der Rechtsprechung, besteht Einigkeit darüber, dass diese auch für einen früher abgeschlossenen Vertrag gelten.641 Die Berücksichtigung eines Bewertungswandels, über eine bloße Perfektionierung von Grundsätzen hinaus, lässt außer Betracht, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die der Bewertung zu Grunde liegenden tatsächlichen Umstände der Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist. Spätere Umstände können nicht mehr berücksichtigt werden. Ein späterer Bewertungswandel korrespondiert deswegen nicht mit den der Bewertung zu Grunde liegenden Umständen. Eine zeitliche Korrespondenz zwischen Bewertung und den ihr zu Grunde liegenden Umständen ist aber erforderlich. Anderenfalls wären vorformulierte Vertragsbedingungen immer nur schwebend wirksam.642 Das würde den Anforderungen an Rechtssicherheit und Vertrauensschutz nicht gerecht.643 Hinzu kommt, dass arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte weiterhin einer Ausübungskontrolle unterliegen, in deren Rahmen geänderte Wertungen berücksichtigt werden können.644 Die Berücksichtigung eines Bewertungswandels ist also weder geboten noch erforderlich. 2. Haupt- und Nebenleistungspflicht Durch die Vereinbarung einer Hauptleistungspflicht messen die Vertragspartner der Leistung eine gesteigerte Relevanz zu. Die Bindungserwartung ist hier höher, als bei Nebenleistungspflichten. Der geringeren Bindungserwartung entsprechend ist 638 Vgl. aber BAG, Urt. v. 25. 9. 2008 – 8 AZR 717/07, AP Nr. 39 zu § 307 BGB [B. I. 2. g) aa)] = NZA 2009, 370, 375 („Betrachtungsweise im Zeitpunkt des Vertragsschlusses“). 639 BGH, Urt. v. 13. 7. 1994 – IV ZR 107/93, BGHZ 127, 35, 42 f. = NJW 1994, 2693, 2694; wohl auch Urt. v. 30. 3. 2010 – XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133, 145 f. = NJW 2010, 2041, 2043 f. Offengelassen von BGH, Urt. v. 18. 1. 1996 – IX ZR 69/95, BGHZ 123, 6 ff. = NJW 1996, 924 ff. 640 Grüneberg, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 307 BGB Rn. 7; Berger, in: Prütting/Wegen/ Weinreich (Hrsg.), 6. Aufl. 2011, § 307 BGB Rn. 3. 641 BGH, Urt. v. 24. 9. 1998 – IX ZR 425/97, NJW 1998, 3708, 3709 f.; Grüneberg, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 307 BGB Rn. 7. 642 Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 101 mit Hinweis auf Medicus, NJW 1995, S. 2577 ff. 643 Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 101 mit Hinweis auf Medicus, NJW 1995, S. 2577 ff. 644 Vgl. auch Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 103.

C. Interessenabwägung

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auch die Schutzbedürftigkeit bei Nebenleistungen geringer. Nebenleistungsbezogene Änderungsvorbehalte sind daher eher zulässig als solche, welche eine Hauptleistungspflicht betreffen. Bei Nebenleistungspflichten ist das Kontinuitätsinteresse im Vergleich zu Hauptleistungspflichten weniger ausgeprägt.645 Zwar werden zum Teil die Relevanz des vertraglichen Synallagmas und damit die Unterscheidung von Haupt- und Nebenleistung für arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte angezweifelt.646 Dabei wird jedoch verkannt, dass die Vertragspartner Hauptleistungen eine besondere Relevanz zuweisen und infolgedessen Abweichungen an strengere Voraussetzungen knüpfen, als Abweichungen von Nebenleistungen. Dass auch der Gesetzgeber des Entgeltfortzahlungsgesetz den Arbeitnehmer bei Sonderzahlungen für weniger schutzbedürftig hält, als bei der Zahlung laufenden Arbeitsentgelts, ergibt sich aus §§ 4a Satz 1, 12 EntgeltFG.647 Nach § 4a Satz 1 EntgeltFG ist die Vereinbarung über die Kürzung von Sonderzahlungen aufgrund Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers infolge Krankheit grundsätzlich zulässig. § 12 EntgeltFG enthält demgegenüber das Verbot den gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers auf fortzuzahlendes, laufendes Arbeitsentgelt bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit auszubedingen. 3. Prinzip funktionaler Äquivalenz Zum Teil wird angenommen, die funktionale Äquivalenz dürfe durch Änderungsvorbehalte nicht berührt werden.648 Sobald ein Änderungsvorbehalt eine nicht ganz unerhebliche Störung des Äquivalenzverhältnisses bewirke, müsse dem Vertragspartner des Verwenders hierfür ein angemessener Ausgleich gewährt werden.649 Diese Sichtweise lässt aber außer Betracht, dass Änderungsvorbehalte gerade eine Abweichung vom Prinzip funktionaler Äquivalenz ermöglichen.650 Fraglich ist nur, ob diese Abweichung angemessen bzw. dem Vertragspartner des Verwenders zumutbar ist. Ein Ausgleich für die Abweichung mag die Zumutbarkeit befördern, ist für sie aber nicht zwingend erforderlich. Arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte müssen dem Arbeitnehmer nicht (mittelbar) von Nutzen sein.651 Eine solche Vorstellung ist mit der Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts unvereinbar.652 Arbeitgeber haben eben ein anerkennenswertes Interesse an Flexibilisierung. 645

Zum Kontinuitätsinteresse vgl. bereits § 7 C. I. 2. Singer 2007, S. 16 f. 647 Vgl. auch BAG, Urt. v. 18. 3. 2009 – 10 AZR 289/08, AP Nr. 282 zu § 611 BGB Gratifikationen. 648 Becker, in: BeckOK-BGB, 22. Ed. Februar 2012, § 308 Nr. 4 BGB Rn. 33. 649 Becker, in: BeckOK-BGB, 22. Ed. Februar 2012, § 308 Nr. 4 BGB Rn. 33. 650 Vgl. § 6 C. III. 651 So aber Däubler, NZA 2001, S. 1329, 1336. 652 Im Ergebnis ebenso Reuter, in: 50 Jahre Bundesarbeitsgericht 2004, S. 177, 191. 646

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

Wie bereits gezeigt wurde, taugt das Prinzip funktionaler Äquivalenz (die Vorstellung der Parteien von der Gleichwertigkeit ihrer Leistungen) nur bedingt als Maßstab einer Angemessenheitskontrolle, weil nicht mit jedem Änderungsvorbehalt die Möglichkeit einer Abweichung verbunden ist.653 Darüber hinaus eignet es sich aber durchaus als Bewertungskriterium für die Angemessenheitskontrolle arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte.654 Den betroffenen Arbeitnehmern ist nämlich – neben einem konstanten Einkommen – auch an dem gefunden Verhältnis von Leistung und Gegenleistung gelegen. Je weiter die durch Änderungsvorbehalt ermöglichte Änderung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung geht, desto eher ist der Vorbehalt unwirksam. Deswegen sind zum Beispiel solche Überstundenvorbehalte grundsätzlich problematisch, nach denen Überstunden bereits mit dem vereinbarten Arbeitsentgelt abgegolten sind. Überwiegend wird hier eine „krasse Beeinträchtigung des Äquivalenzverhältnisses“ angenommen.655 4. Risikoverteilung Eine gerechte Risikoverteilung ist bei der Interessenabwägung beiden Vertragspartnern, Arbeitnehmern und Arbeitgebern, geschuldet. Ebenso wenig, wie Arbeitgeber ihre sämtlichen Risiken auf Arbeitnehmer abwälzen können,656 darf mit dem Argument des Arbeitnehmerschutzes Arbeitgebern das Risiko sich verändernder Umstände allein aufgebürdet werden. Eine gerechte Risikoverteilung erfordert auch die Anerkennung eines grundsätzlichen Bedürfnisses nach Flexibilisierung von Arbeitsverhältnissen. Letzter Aspekt folgt im Wesentlichen aus dem Charakter des Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis. Die gerechte Verteilung der Risiken hat für die Inhaltskontrolle eine herausragende Bedeutung.657 Im Arbeitsverhältnis hat dies durch § 615 BGB eine besondere Ausprägung für die Vergütungspflicht des Arbeitgebers gefunden.658 Änderungsvorbehalte, welche die Vergütungspflicht betreffen, sind an der Vorschrift zu messen. Die Vorschrift beruht auf der Überlegung, dass Arbeitnehmer ihre Arbeitskraft nicht kurzfristig anderweitig verwerten können und auf die Vergütung zur Sicherung ihres Lebensunterhalts angewiesen sind.659 Entgeltbezogene Änderungsvorbehalte zum Nachteil von Arbeitnehmern sind vor dem Hintergrund dieser gesetzgeberischen Wertung zu sehen. Im Unterschied zu anderen Gläubigern, sind Arbeitnehmer be-

653

Vgl. § 6 C. III. Vgl. Lakies, 2. Aufl. 2011, Kap. 5 Rn. 27. 655 Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, §§ 305-310 BGB Rn. 92 m. w. N. 656 Vgl. § 5 B. 657 Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, §§ 305-310 BGB Rn. 49. 658 Vgl. § 6 C. IV. 2. 659 Weidenkaff, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 615 BGB Rn. 1; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 615 BGB Rn. 1. 654

C. Interessenabwägung

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sonders auf die Vergütung angewiesen. Bei der Angemessenheitskontrolle muss das berücksichtigt werden. Für das Risiko der vertragsgemäßen Beschäftigung gilt das nicht im gleichen Maße. Die Beschäftigungspflicht ist nicht von § 615 BGB erfasst.660 Eine gesetzgeberische Wertentscheidung, welche eine besondere Rücksicht auf das Beschäftigungsinteresse gebietet, gibt es nicht.

III. Zumutbarkeit Die Beurteilung der Zumutbarkeit ist Kern der Angemessenheitskontrolle arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte. Unter Berücksichtigung der maßgeblichen Bewertungskriterien sind die relevanten Interessen gegenüber zu stellen und zum Ausgleich zu bringen. Die Zumutbarkeit von Änderungsvorbehalten ist dabei in zweierlei Hinsicht zu überprüfen. Zum einen muss die Leistungsänderung zumutbar i. S. des § 308 Nr. 4 BGB sein und zum anderen muss die Zumutbarkeit bereits in der Formulierung des Vorbehalts zum Ausdruck gebracht werden (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). 1. Zumutbarkeit der Leistungsänderung Die Zumutbarkeit der Leistungsänderung hängt zunächst davon ab, ob der jeweilige Vorbehalt wegen der Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Es bedarf eines Änderungsgrundes, an den je nach Gegenstand und Umfang der Änderung geringere oder höhere Anforderungen zu stellen sind. Das Erfordernis eines Änderungsgrundes ist keine Frage des aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB folgenden Transparenzgebots.661 Bei genauerer Betrachtung zeigt sich, dass bereits die einseitige Leistungsänderung (und nicht erst der Vorbehalt einer Leistungsänderung) unzumutbar ist, wenn sie nicht als Instrument der Anpassung an die Entwicklung der Verhältnisse notwendig ist. Eine Frage der Transparenz ist nur, inwieweit die Gründe einer möglichen Änderung zum Ausdruck gebracht werden müssen. Es versteht sich von selbst, dass der Änderungsvorbehalt nur aus Gründen zumutbar ist, die der Anpassung an veränderte Verhältnisse dienen und im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen. Ein Vorbehalt, der eine Änderung aus persönlichen Gründen vorsieht, erfüllt diese Voraussetzung nicht. Mag er auch noch so bestimmt und damit transparent formuliert sein – etwa „Tod der Frau des Arbeitgebers“. Ein solcher Vorbehalt kann, weil und soweit er nicht im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht, nicht zu dessen Anpassung dienen. 660

Vgl. § 6 C. IV. 3. Vgl. nur BAG, Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 36/09, AP Nr. 45 zu § 307 BGB [A. I. 3. c) bb)] = NJOZ 2010, 2625, 2627. 661

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

Im Übrigen hängt die Zumutbarkeit der Leistungsänderung davon ab, welche Leistungspflichten unter Vorbehalt gestellt werden. Das folgt aus den unterschiedlichen Interessen der Parteien, die es zur Bestimmung der Zumutbarkeit abzuwägen gilt. In Betracht kommen Vorbehalte bezüglich der geschuldeten Vergütung und Beschäftigung sowie sonstiger Nebenleistungspflichten. Hiernach gilt es im Folgenden zu unterscheiden: a) Änderung der Vergütungspflicht aa) Grundlagen Für Vorbehalte, die eine Änderung der Vergütung ermöglichen sollen, hat das BAG Grenzen festgelegt und mehrfach bestätigt. Zumutbar ist der Widerruf Arbeitnehmern danach nur, wenn der widerrufliche Anteil des fest zugesagten Gesamtverdienstes 25 Prozent nicht überschreitet und der Tariflohn nicht unterschritten wird.662 Werden vom Arbeitgeber zum Entgelt zusätzliche Leistungen erbracht, betrage der widerrufliche Anteil 30 Prozent.663 Damit wird dem Interesse der Parteien Rechnung getragen. Dem Gericht kommt bei der Festlegung der Grenzen ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, von dessen Einhaltung hier ausgegangen wird. Die Unterscheidung zwischen laufendem Entgelt und Sonderleistung ist bei der Festlegung der Flexibilisierungsgrenzen geboten. Hauptleistungspflichten haben für die Vertragspartner gesteigerte Relevanz; die Bindungserwartung ist hier höher.664 Wenn eine Flexibilisierungsgrenze von 25 Prozent für das laufende Entgelt festgelegt wird, ist es folgerichtig, dass Sonderleistungen, welche nicht zum laufenden Entgelt zu zählen sind, flexibler ausgestaltet werden können. Die Abgrenzung zwischen fest zugesagtem Verdienst und zusätzlicher Leistungen entspricht der bereits getroffenen Abgrenzung für die Zulässigkeit von Freiwilligkeitsvorbehalten.665 Die Beurteilung der Angemessenheit hängt schließlich davon ab, wie weit die 25-Prozent-Grenze ausgereizt werden soll. Eine geringe Flexibilisierung – etwa von fünf Prozent – ist weniger einschneidend und damit Arbeitnehmern eher zumutbar. Hier sollten sachliche Gründe genügen. Soll die Flexibilisierungsgrenze mit dem Änderungsvorbehalt hingegen ausgereizt werden, sind schwerwiegende Gründe erforderlich.

662 BAG, Urt. v. 7. 12. 2005 – 5 AZR 535/04, AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG = NZA 2006, 423 ff.; Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB = NZA 2005, 465 ff. 663 BAG, Urt. v. 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05, AP Nr. 6 zu § 308 BGB = NZA 2007, 87 ff. 664 Vgl. § 7 C. II. 2. 665 Vgl. § 4 A. II.

C. Interessenabwägung

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bb) Sonderfall: Summierung von Änderungsvorbehalten Bisher musste das BAG keine Fälle entscheiden, in denen mehrere Leistungen unter Widerrufsvorbehalt gestellt wurden. Ob für das Überschreiten der Prozentgrenze nur auf den konkret zu beurteilenden Vorbehalt oder auf die Summe aller widerruflich gestalteten Vergütungsbestandteile abgestellt werden muss, ist noch nicht abschließend geklärt. Im Schrifttum wird überwiegend zu Recht eine Summierung der Leistungen gefordert, wenn sie inhaltlich in Zusammenhang stehen.666 Unklar ist nur, wie der inhaltliche Zusammenhang zu bestimmen ist. Während zum Teil an den Zweck der vorbehaltenen Leistung angeknüpft wird,667 wollen andere den Widerrufsgrund entscheiden lassen.668 Zum Teil wird aber auch eine generelle Summierung angenommen.669 Es ist nicht ausgeschlossen, dass das BAG eine generelle Summierung der mit verschiedenen entgeltbezogenen Widerrufsvorbehalten verbundenen Nachteile annehmen wird, wenn es einmal einen solchen Fall zu entscheiden hat. Der vorsichtige Arbeitgeber sollte daher darauf verzichten zwischen dem Zweck der vorbehaltenen Leistung oder den Widerrufsgründen zu differenzieren und von einer generellen Summierung ausgehen.670 Richtig ist es aber an den Widerrufsgrund anzuknüpfen, weil Anlass eines Widerrufs nur die Veränderung der Verhältnisse sein kann und der Widerrufsgrund und nicht der Leistungszweck die erforderliche Notwenigkeit einer Anpassung an veränderte Umstände begründet. cc) Sonderfall: „Spitzenverdienst“ Kontrovers diskutiert wird zudem, ob „Spitzenverdienern“ mehr Flexibilität zugemutet werden kann. Die Diskussion geht auf die Rechtsprechung zu sog. Entwicklungsklauseln in Chefarztverträgen zurück. Chefärztliche Entwicklungsklauseln sind Änderungsvorbehalte, die es einem Krankenhausträger ermöglichen Organisationsmaßnahmen zu treffen, die Einfluss auf die Gesamteinnahmen eines Chefarztes haben.671

666 Richardi/Fischinger, in: Staudinger 2011, § 611 BGB Rn. 439; Willemsen/Grau, NZA 2005, S. 1137, 1139; Annuß, BB 2006, S. 1333, 1339; Linck, in: Schaub, 14. Aufl. 2011, § 35 Rn. 43a; Krause, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 56 Rn. 20. 667 Willemsen/Grau, NZA 2005, S. 1137, 1139. 668 Annuß, BB 2006, S. 1333, 1339; zustimmend Richardi/Fischinger, in: Staudinger 2011, § 611 BGB Rn. 439. 669 Bayreuther, ZIP 2007, S. 2009, 2012 f. 670 Vgl. Willemsen/Jansen, RdA 2010, S. 1, 3. 671 Vgl. Ricken, in: Huster/Kaltenborn (Hrsg.), 1. Aufl. 2010, § 11 Rn. 77; Terbille, MünchAnwMedR, 1. Aufl. 2009, § 8 Rn. 282.

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

(1) Rechtsprechung zu chefärztlichen Entwicklungsklauseln Das BAG hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 1995 an Entwicklungsklauseln inhaltlich geringere Anforderungen gestellt, als an andere Änderungsvorbehalte. Die Klausel habe selbst dann Bestand, wenn durch Organisationsmaßnahmen des Krankenhausträgers die Gesamteinnahmen eines Chefarztes um 35 bis 40 Prozent gemindert werden können.672 Es könne „die Stellung des Arbeitnehmers in der betrieblichen Hierarchie und die Höhe seiner Vergütung“ bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Änderungsvorbehalten nicht außer Betracht bleiben.673 Das Gericht führt weiter aus: „Gegenüber Arbeitnehmern in Spitzenpositionen mit Spitzenverdiensten kann sich der Arbeitgeber vertraglich weitergehende einseitige Bestimmungsrechte vorbehalten als gegenüber anderen Arbeitnehmern.“674 Anders entschied das ArbG Kempen vier Jahre später.675 Eine Minderung des Gesamteinkommens um 35 Prozent sei auch Chefärzten unzumutbar. Zwar haben sie ein „absolut betrachtet sehr hohes Gehalt.“ Es sei dennoch „davon auszugehen, dass eine Reduzierung um 35 Prozent auch bei einem sehr hohen Gehalt ein sehr heftiger Einschnitt ist.“ Sie werden zwar „aufgrund der Gehaltsreduzierung wohl nicht verhungern“ (sic!). Es sei nach der Lebenserfahrung des Gerichts aber davon auszugehen, „dass sich jedermann ohne Mühe an ein hohes oder höheres Gehalt gewöhnt und seine Ausgaben und laufenden Kosten daran orientiert.“ Eine Einschränkung um 35 Prozent treffe zwar Chefärzte „etwas weniger hart als einen einfachen Arbeitnehmer“. Sie sei dennoch als „drastisch“ anzusehen. Auch das ArbG Hagen entschied im Jahr 2006,676 dass Chefärzten keine größere Flexibilität zugemutet werden kann. (2) Meinungsstand im Schrifttum Im Schrifttum wird zum Teil angenommen, das BAG habe die in seiner Rechtsprechung zu Chefarztverträgen angenommene höhere Flexibilität von „Spitzenverdienern“ mittlerweile wieder aufgegeben.677 Begründet wird das mit der vom Gericht angegebenen Flexibilisierungsgrenze von 25 bzw. 30 Prozent des Gesamtverdienstes. Diese Angaben sollen den Schluss zulassen, „dass die Grenze von 30 Prozent eher für höhere Einkommen, die von 25 Prozent für niedrige gelten 672

BAG, Urt. v. 28. 5. 1997 – 5 AZR 125/96, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [A. I. 2. a)] = NZA 1997, 1160, 1162 f. 673 BAG, Urt. v. 28. 5. 1997 – 5 AZR 125/96, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [A. I. 2. a)] = NZA 1997, 1160, 1163. 674 BAG, Urt. v. 28. 5. 1997 – 5 AZR 125/96, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [A. I. 2. a)] = NZA 1997, 1160, 1163. 675 ArbG Kempen, Urt. v. 30. 6. 1999 – 4 Ca 477/99 L. 676 ArbG Hagen, Urt. v. 5. 9. 2006 – 5 (2) Ca 2811/05, MedR 2007, 181, 183. 677 So Benecke, AuR 2006, S. 337, 338; Hümmerich, NJW 2005, S. 1759, 1761; ders./ Bergwitz, BB 2005, S. 997, 1002. Wohl auch ArbG Nürnberg, Urt. v. 11. 1. 2010 – 3 Ca 7892/ 09, juris Rn. 43.

C. Interessenabwägung

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wird“.678 Von einer Rechtsprechungsänderung geht offenbar auch die Deutsche Krankenhausgesellschaft aus, welche die Entwicklungsklausel in ihrem „MusterChefarztvertrag“ entsprechend angepasst hat.679 Nach anderer Ansicht sollen „Spitzenverdienern“ nach wie vor weitergehende vorbehaltene Änderungsmöglichkeiten des Arbeitgebers zugemutet werden können, als das bei anderen Arbeitnehmern der Fall ist.680 Insbesondere wird darauf hingewiesen, dass mit einem höheren Verdienst in der Regel auch eine höhere Stellung einhergeht, so dass an die damit verbundene größere Verantwortung für den wirtschaftlichen Erfolg des Arbeitnehmers angeknüpft werden kann.681 Dagegen wird eingewandt, dass es nicht nachvollziehbar sei, warum „Spitzenverdienern“ ein geringerer Änderungsschutz zukommen soll als „Normalverdienern“.682 „Spitzenverdienern“ sei eine gegenüber „Normalverdienern“ größere Flexibilität nicht zumutbar. Anderenfalls würde „Spitzenverdienern“ im Vergleich zu „Normalverdienern“ ein Sonderopfer auferlegt, das mit der Rechtsprechung zum enteignungsgleichen Eingriff nicht vereinbart werden kann.683 Außerdem richte jeder Arbeitnehmer „seine ökonomische Betätigung, seine Lebenshaltung und seine Daseinsvorsorge nach seinem Arbeitseinkommen aus“, so dass unabhängig von der Höhe des Einkommens alle Arbeitnehmer gleichermaßen von Eingriffen in die Vergütung betroffen seien.684 Zudem wird darauf verwiesen, dass auch das Gesetz nicht nach der Einkommenshöhe differenziere685 und § 14 Abs. 2 KSchG auch leitenden Angestellten Kündigungsschutz gewährt.686 Schließlich bliebe unklar, ab wann von einem „Spitzenverdienst“ und einer „Spitzenposition“ gesprochen werden kann.687

678

Benecke, AuR 2006, S. 337, 338. Vgl. Beratungs- und Formulierungshilfe Chefarztvertrag, 8. Aufl. 2007. 680 Von Hoyningen-Huene, in: MünchKomm, 3. Aufl. 2010, § 65 HGB Rn. 14; Ricken, in: Huster/Kaltenborn (Hrsg.), 1. Aufl. 2010, § 11 Rn. 77 ff.; Henssler/Moll 2011, S. 23; Hromadka, in: Festschrift für Thomas Dieterich 1999, S. 251, 269 f.; Willemsen/Jansen, RdA 2010, S. 1, 3; Reinecke, BB 2008, S. 554, 554 f.; ders., NZA 2005, S. 953, 958; ders., NJW 2005, S. 3383, 3388; Singer, RdA 2006, S. 362, 369; Lingemann, NZA 2002, S. 181, 190; C. Picker 2011, S. 442. Wohl auch Willemsen/Grau, NZA 2005, S. 1137, 1139. 681 Singer, RdA 2006, S. 362, 368. 682 Popp, Anm. zu BAG, Urt. v. 28. 5. 1997 – 5 AZR 125/96, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag; Stoffels, ZfA 1999, S. 49, 93; Lindemann 2003, S. 356; Lingemann, NZA 2002, S. 181, 190; Böhmann, MedR 2007, S. 465 ff.; Abeln, Deutsches Ärzteblatt 2005, S. 2660. 683 Hümmerich/Bergwitz, MedR 2005, S. 185, 189; Böhmann, MedR 2007, S. 465, 466. 684 Hümmerich/Bergwitz, MedR 2005, S. 185, 189. 685 Lindemann 2003, S. 356 ff. 686 Hümmerich/Bergwitz, MedR 2005, S. 185, 189. 687 Lindemann 2003, S. 356; Popp, Anm. zu BAG, Urt. v. 28. 5. 1997 – 5 AZR 125/96, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag; Hümmerich/Bergwitz, MedR 2005, S. 185, 189. 679

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

(3) Stellungnahme (a) Keine Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung Von einer Aufgabe der Rechtsprechung des BAG zu chefärztlichen Entwicklungsklauseln kann keine Rede sein.688 Der Angabe der Grenze von 25 bzw. 30 Prozent liegt die Unterscheidung zwischen regelmäßiger Vergütung und Sonderleistungen zu Grunde.689 Eine Differenzierung zwischen niedrigeren und höheren Einkommen ist damit nicht verbunden. Es sieht vielmehr danach aus, dass das Gericht seine frühere Rechtsprechung zu chefärztlichen Entwicklungsklauseln fortsetzen wird. Immerhin macht es die Zumutbarkeit von Widerrufsvorbehalten auch von der Stellung des Arbeitnehmers im Unternehmen abhängig.690 Das spricht stark dafür, dass auch in Zukunft davon ausgegangen werden muss, dass das BAG „Spitzenverdienern“ in „Spitzenpositionen“ mehr Flexibilität zumutet. Ein Indiz gegen die Annahme einer Abkehr von der Rechtsprechung vor der Schuldrechtsreform von 2002 dürfte auch sein, dass das BAG (zu Recht) im Bereich der Vergütung von Überstunden bei Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung und unwirksamer Pauschalabgeltung Arbeitnehmer mit „deutlich herausgehobenem Gehalt“ anders behandelt.691 Eine Vergütungserwartung i. S. von § 612 Abs. 2 BGB bestehe hier regelmäßig nicht.692 (b) Kein enteignungsgleicher Eingriff Der Hinweis auf die Rechtsprechung zum enteignungsgleichen Eingriff vermag nicht zu überzeugen. Der enteignungsgleiche Eingriff betrifft rechtswidrige, aber nicht zielgerichtete Einwirkungen auf die von Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsfreiheit, die wie eine Enteignung wirken.693 Mutet man „Spitzenverdienern“ größere Flexibilität zu, fehlt es an einer Einwirkung auf deren Eigentum. Der in Aussicht gestellte höhere Verdienst ist nämlich eine bloße Erwerbsaussicht, die nicht vom Schutzbereich der Eigentumsfreiheit erfasst ist.694

688 Vgl. Münzel, NZA 2011, S. 886, 889; Willemsen/Grau, NZA 2005, S. 1137, 1139; Bohle, KH 2004, S. 724 f. 689 Vgl. § 7 C. III. 1. a) aa). 690 BAG, Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB [B. I. 4. c) aa)] = NZA 2005, 465, 467. 691 BAG, Urt. v. 17. 8. 2011 – 5 AZR 406/10, NZA 2011, 1335, 1337. 692 Vgl. noch BAG, Urt. v. 22. 2. 2012 – 5 AZR 765/11 und Urt. v. 21. 9. 2011 – 5 AZR 629/ 10, NZA 2012, 145 ff., wo jeweils kein deutlich herausgehobenes Gehalt vorlag und entsprechend eine Vergütung von Überstunden erwartet werden durfte. 693 BGH, Urt. v. 11. 1. 2007 – III ZR 302/05, NJW 2007, 830, 833; Urt. v. 9. 12. 2004 – III ZR 263/04, NJW 2005, 748, 750. 694 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 6. 10. 1987 – 1 BvR 1086/82 u. a., BVerfGE 77, 84, 118 = NJW 1988, 1195, 1199; Papier, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), 61. Ergänzungslieferung 2011, Art. 14 GG Rn. 100.

C. Interessenabwägung

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Ungeachtet dessen könnte es auch an einem Bezug zum Gemeinwohl, der Voraussetzung des enteignungsgleichen Eingriffs ist,695 fehlen. Zweifelhaft ist nämlich, ob „Spitzenverdienern“ mit der Zumutung größerer Flexibilität ein Opfer für die Allgemeinheit auferlegt wird. Die Zumutbarkeitsprüfung zielt im Wesentlichen auf einen Ausgleich der Interessen der Vertragspartner. Ob daneben auch Allgemeininteressen berücksichtigt werden können, ist umstritten. Nach der hier vertretenen Ansicht ist das nicht möglich.696 Deswegen überzeugt es nicht, wenn das BAG die Zumutbarkeit einer höheren Flexibilität von Chefärzten im Bereich der Vergütung mit besonderen Flexibilisierungsbedürfnissen im Gesundheitswesen begründet.697 (c) Kein Verstoß gegen das Verbot der finanziellen Kompensation nachteiliger Klauseln Gegen die Zumutbarkeit höherer Flexibilität von Spitzenverdienern könnte das Verbot der finanziellen Kompensation nachteiliger Klauseln sprechen. Von Kaufverträgen ausgehend sollen unangemessene Klauseln nicht durch günstige Preise gerechtfertigt werden können.698 Anderenfalls wäre damit zwangsläufig eine nicht gewollte Kontrolle der Angemessenheit des Preises verbunden.699 Der Verwender wird darauf verwiesen sein Entgelt auf der Grundlage angemessener Klauseln zu kalkulieren.700 Auch für Arbeitsverträge ist damit die Frage aufgeworfen, ob „Spitzenverdienste“ Änderungsvorbehalte rechtfertigen können, die sich mit Blick auf ihren Umfang für Arbeitnehmer nachteiliger auswirken, als einen „Normalverdienst“ flexibilisierende Änderungsvorbehalte. Ein pauschales Verbot der finanziellen Kompensation von nachteiligen Klauseln wird im Schrifttum abgelehnt.701 Bei gegenseitigen Verträgen können die Interessen grundsätzlich kommerzialisiert werden.702 Problematisch ist allein die Frage, ob finanzielle Vorteile die Nachteile tatsächlich aufwiegen können.703 Hier kommt es darauf an, ob der Entgeltvorteil dem Interesse des Vertragspartners des Verwenders an einer angemessenen Ausgestaltung der Vertragsbedingungen entspricht oder nicht.704 So soll zum Beispiel die Preisminderung mit Blick auf einen Gewährleistungsausgleich marginal im Verhältnis zum erhöhten Risiko eines Käufers sein, eine 695

BGH, Urt. v. 11. 1. 2007 – III ZR 302/05, NJW 2007, 830, 833. Siehe § 7 C. I. 5. 697 So BAG, Urt. v. 28. 5. 1997 – 5 AZR 125/96, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [A. I. 2. b)] = NZA 1997, 1660, 1663. 698 BGH, Urt. v. 29. 10. 1956 – II ZR 79/55, BGHZ 20, 90, 98 = NJW 1957, 17, 19; OLG München, Urt. v. 18. 2. 1993 – 29 U 4048/92, NJW-RR 1993, 736, 737. 699 OLG München, Urt. v. 18. 2. 1993 – 29 U 4048/92, NJW-RR 1993, 736, 737. 700 Vgl. BGH, Urt. v. 3. 3. 1982 – IVa ZR 256/80, BGHZ 83, 169, 180 = NJW 1982, 1391, 1393; Fastrich 1992, S. 302 m. w. N. 701 Fastrich 1992, S. 302 ff. 702 Fastrich 1992, S. 303. 703 Fastrich 1992, S. 303. 704 Fastrich 1992, S. 303. 696

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

fehlerhafte Kaufsache zu erhalten.705 Umgekehrt soll die Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Mankohaftung des Arbeitnehmers, bei der das zusätzliche Haftungsrisiko durch eine zusätzliche Vergütung abgegolten wird,706 nicht gegen das Verbot der finanziellen Kompensation nachteiliger Klauseln verstoßen.707 Da bei der Vereinbarung einer Mankohaftung Arbeitnehmer nur bis zur Höhe der vereinbarten Mankovergütung verschuldensunabhängig haften,708 entsteht in der Tat kein Nachteil. Sie erhalten vielmehr nur die Chance auf eine zusätzliche Vergütung. Diese Überlegung lässt sich auf die für „Spitzenverdiener“ nachteilige (weil größere) Flexibilität im Entgeltbereich übertragen. Ein Nachteil entsteht „Spitzenverdienern“ dann nicht, wenn angenommen werden kann, dass der höhere Verdienst die höhere Flexibilität kompensiert; wenn es also nur um eine Minderung des mit dem Mehrverdienst verbunden Vorteils geht. Verlangt man mit dem BAG ein Mehrfaches des höchsten jeweiligen Tarifgehalts, ist gewährleistet, dass „Spitzenverdiener“ auch bei Ausschöpfung des Rahmens von 35 bis 40 Prozent nicht schlechter gestellt sind als „Normalverdiener“. Ein Verstoß gegen das Verbot der finanziellen Kompensation unangemessener Klauseln liegt mithin nicht vor. (d) Kein Verstoß gegen § 615 BGB Auch § 615 BGB steht einer erhöhten Flexibilisierung von „Spitzenverdiensten“ nicht entgegen. Mit der Vorschrift wird ein besonderes Schutzbedürfnis von Arbeitnehmern anerkannt, die ihre Arbeitskraft nicht kurzfristig anderweitig verwerten können und auf die Vergütung zur Sicherung ihres Lebensunterhalts angewiesen sind.709 Dieser Schutzzweck erfordert keine feste Grenze.710 Bei besonders hohen Einkommen tritt das Bedürfnis nach Sicherung des Lebensunterhalts zurück. Die Festsetzung einer Grenze ist vielmehr sogar bedenklich, weil ihr die Gefahr von Willkür innewohnt.711 Zwar wird zum Teil betont, die mit der Festlegung solcher Grenzen verbundene Willkür sei aus Gründen der Rechtssicherheit hinzunehmen.712 Das kann aber nicht rechtfertigen eine differenzierende Regelung dort zu treffen, wo sie geboten ist. Die gebotene Rechtssicherheit lässt sich auch durch eine klare

705

Fastrich 1992, S. 303. Vgl. dazu BAG, Urt. v. 2. 12. 1999 – 8 AZR 386/98, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mankohaftung [I. 2. b)] = NZA 2000, 715, 716; Urt. v. 17. 9. 1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 Mankohaftung [B. IV. 2.] = NZA 1999, 141, 144. 707 Fastrich 1992, S. 305. 708 BAG, Urt. v. 2. 12. 1999 – 8 AZR 386/98, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mankohaftung [I. 2. b)] = NZA 2000, 715, 716; Urt. v. 17. 9. 1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 Mankohaftung [B. IV. 2.] = NZA 1999, 141, 144. 709 Vgl. § 7 C. II. 4. 710 A. A. Singer, RdA 2006, S. 362, 368. 711 E. Picker, JZ 1988, S. 62, 72. 712 Hilger, in: Festschrift für Karl Larenz 1973, S. 109, 121 f.; Krebs, AcP 195 (1995), S. 171, 183; Singer, RdA 2006, S. 362, 368. 706

C. Interessenabwägung

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Differenzierung verwirklichen. Teleologisch steht § 615 BGB einer an der Höhe des Einkommens orientierten Begrenzung der Flexibilisierung nicht entgegen.713 (e) Kein Verstoß gegen das Kündigungsschutzgesetz, insbesondere § 2 KSchG Auch das Kündigungsschutzgesetz, welches grundsätzlich nicht zwischen „Normal- und Spitzenverdienern“ differenziert,714 steht einer Unterscheidung zwischen „Normal- und Spitzenverdienern“ nicht entgegen. Insbesondere § 2 KSchG ist – wie bereits gezeigt wurde – nicht, auch nicht wertungsmäßig in Form eines Leitbilds, auf arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte anwendbar.715 (f) Geringerer Vertrauensschutz Während die Untergrenze der tariflichen, tarifüblichen bzw. üblichen Vergütung einen absoluten Vertrauensschutz gewährt,716 führt die Unterscheidung zwischen „Spitzen- und Normalverdienern“ zu einem, diesem absoluten Vertrauensschutz nachgelagerten relativen Vertrauensschutz. „Spitzenverdienern“ kommt ein geringerer Vertrauensschutz zu als „Normalverdienern“, weil sie weniger schutzbedürftig sind. Sie können mit dem Arbeitsentgelt ihren Lebensunterhalt besser bestreiten und wirtschaftlich bedeutsame und anerkennenswerte Dispositionen sind nur bis zu einem gewissen Grad von der Höhe des Einkommens abhängig. Die existenzielle Bedeutung des Arbeitsverhältnisses, die Besonderheit des Arbeitsrechts ist,717 tritt hier, jedenfalls was den Inhalt des Arbeitsverhältnisses anbelangt, im Vergleich zu Arbeitsverhältnissen von „Normalverdienern“ zurück. Da ein geringerer Vertrauensschutz auch nicht im Widerspruch zum Schutzzweck des § 615 BGB steht, bleibt nur fraglich, ab welchem Einkommen angenommen werden kann, dass „Spitzenverdiener“ wegen ihres Einkommens weniger schutzbedürftig als andere Arbeitnehmer sind. (aa) Unterscheidung von „Spitzenverdiensten“ und „Spitzenpositionen“ Eine allgemeine Definition von „Spitzenverdiener“ gibt es nicht. Sicher kann nur gesagt werden, dass es sich um Personen mit überdurchschnittlichem Einkommen handelt. Das BAG spricht im Zusammenhang mit „Spitzenverdienst“, von Arbeitnehmern, deren Gehalt sich auf ein mehrfaches des höchsten jeweiligen Tarifgehalts beläuft.718 Danach gehören zum „Spitzenverdienst“ nur Gehälter, die sich mindestens 713

Im Ergebnis ebenso C. Picker 2011, S. 442. Vgl. nur Aldenhoff, NZA 2010, S. 800 ff. 715 § 6 C. I. und § 7 C. III. 716 Siehe § 7 C. III. 1. a) dd). 717 Vgl. § 7 A. III. 718 BAG, Urt. v. 28. 5. 1997 – 5 AZR 125/96, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [A. I. 2. a)] = NZA 1997, 1160, 1163. 714

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auf das Doppelte des jeweils höchsten Tarifgehalts belaufen. Ob die Grenze weiter nach oben zu verschieben ist, bleibt offen. Das ist unglücklich, denn Klarheit ist hierbei von der Rechtssicherheit geboten.719 Es gibt auch keine allgemeine Definition von „Spitzenposition“. Wenngleich damit oft eine entsprechend hohe Vergütung verbunden ist, kann sich eine Definition nicht auf diesen Aspekt beschränken. Sicher ist nur, dass es sich um eine innerhalb der Arbeitsorganisation herausragende Stellung mit Verantwortung handelt. Ob eine „Spitzenposition“ für eine erhöhte Flexibilität im Entgeltbereich überhaupt erforderlich ist, ist überdies zweifelhaft. Nimmt man das BAG beim Wort („Arbeitnehmern in Spitzenpositionen mit Spitzenverdiensten“),720 müssen die Merkmale „Spitzenverdienst“ und „Spitzenposition“ kumulativ vorliegen, um die Zumutbarkeit erhöhter Flexibilität bei der Vergütung annehmen zu können. Auch in der Literatur wird an die, mit dem höheren Verdienst in der Regel einhergehende, höhere Stellung und die damit verbundene größere Verantwortung für den wirtschaftlichen Erfolg angeknüpft.721 Im Ergebnis überzeugt das nicht. Zwar gehen „Spitzenverdienst“ und „Spitzenposition“ in der Regel Hand in Hand. Näher liegt es aber allein auf das Merkmal „Spitzenverdienst“ abzustellen. Eine „Spitzenposition“ innerhalb der Arbeitsorganisation vermag nämlich den Schutz des einen Widerruf der Vergütung beschränkenden Vertrauens von Arbeitnehmern gegenüber anderen Arbeitnehmern (ohne höhere Position) nicht zu schmälern. Auf die mit einem höheren Verdienst regelmäßig einhergehende höhere Stellung und die damit verbundene größere Verantwortung für den wirtschaftlichen Erfolg kann es hier nicht ankommen. Maßgeblich für eine erhöhte Flexibilität im Entgeltbereich ist allein das vorliegen des Merkmals „Spitzenverdienst“. Selbst wenn sich die Verantwortung für den Unternehmenserfolg nicht schon aus der Stellung des Arbeitnehmers ergibt, können die Parteien die Verantwortung für den Unternehmenserfolg durch Vereinbarung herbeiführen. Sie können Zielvereinbarungen treffen. Sie können aber auch eine rein leistungsbezogene variable Vergütung (Akkord) vereinbaren.722 Je mehr der einzelne Arbeitnehmer durch seine Leistung Einfluss auf die Zielerreichung nehmen kann, desto eher ist eine Abweichung vom Grundsatz der unternehmenserfolgsunabhängigen Grundvergütung angemessen.723 In Bezug auf die Vergütung kann auch solchen „Spitzenverdienern“, die

719 Vgl. auch Willemsen/Grau, NZA 2005, S. 1137, 1139, die die „reichlich unbestimmten Kriterien Spitzenposition/Spitzenverdienst“ für untauglich halten. 720 BAG, Urt. v. 28. 5. 1997 – 5 AZR 125/96, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [A. I. 2. a)] = NZA 1997, 1160, 1163. 721 Singer, RdA 2006, S. 362, 368. 722 Thüsing, in: von Westphalen/Thüsing (Hrsg.), 29. Ergänzung 2011, Arbeitsverträge Rn. 469. 723 Thüsing, in: von Westphalen/Thüsing (Hrsg.), 29. Ergänzung 2011, Arbeitsverträge Rn. 469.

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keine „Spitzenposition“ innehaben, eine gegenüber „Normalverdienern“ größere Flexibilität zugemutet werden. (bb) Fester und branchenunabhängiger Schwellenwert Wo die Grenze zwischen „Spitzen“- und „Normalverdienern“ zu ziehen ist, bleibt im Grundsatz der Bestimmung durch die Rechtsprechung überlassen. Ihr gebührt ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum bei der Abwägung der Interessen. Auch wenn das BAG auf das „Mehrfache des höchsten ,Tarifgehalts‘“ abstellt,724 liegt es nahe, den Schwellenwert branchenunabhängig zu bestimmen, weil die Frage nach der Zumutbarkeit von der Lebenshaltung und Daseinsvorsorge des Arbeitnehmers und nicht von der Branche abhängt. Aus dem grundrechtlichen Gleichbehandlungsgebot ergibt sich, dass die Bestimmung eines Schwellenwertes nicht willkürlich sein darf.725 In einem Beitrag zum Ausschluss des allgemeinen Kündigungsschutzes für „Spitzenverdiener“ de lege ferenda wurden jüngst Vorschläge zur Bestimmung eines Schwellenwertes unterbreitet.726 Konkret sollen danach § 32a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EStG, § 5 Abs. 4 Nr. 4 BetrVG sowie eine „Formel“, die durch Anwendung eines Multiplikators und Referenzwertes (der zum Beispiel aus dem § 32a Abs. 1 Nr. 5 EStG zu Grunde liegenden Einkommen oder aus einem Vielfachen des § 18 SGB IV zu Grunde liegenden Einkommens abgeleitet werden kann) in Betracht kommen.727 Freilich bleibt jede Antwort auf die Frage nach einem Schwellenwert ein politisches Werturteil. Eine Orientierung an § 32a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EStG, der die Einkommensgrenze für den Einkommenstarif 5 (sog. „Reichensteuer“) festlegt und dabei von einem jährlichen Bruttoeinkommen ab 250.401,– Euro ausgeht, erscheint aber zu hoch gegriffen.728 Die im Übrigen vorgeschlagenen Werte hängen von einem Referenzwert ab, welcher nicht genannt wird. Von „Spitzenverdienst“ sollte ab einem Einkommen zwischen 80.000,– und 100.000,– Euro gesprochen werden. Das entspricht dem allgemeinen Verständnis am Besten.729 Bei der Festlegung eines Schwellenwertes sollte berücksichtigt werden, 724 BAG, Urt. v. 28. 5. 1997 – 5 AZR 125/96, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [A. I. 2. a)] = NZA 1997, 1160, 1163. 725 Vgl. Aldenhoff, NZA 2010, S. 800, 801. 726 Aldenhoff, NZA 2010, S. 800, 801. 727 Aldenhoff, NZA 2010, S. 800, 801. 728 A. A. wohl Henssler/Moll 2011, S. 23: „… insbesondere bei solchen Einkommen von mehr als 250.000,– Euro, müssen auch höhere Kürzungsquoten zulässig sein.“ 729 Vgl. http://www.focus.de/finanzen/news/spitzengehaelter_aid_7044.html („80.000 und mehr“), abgerufen am 1. 3. 2012; http://www.karriere.de/beruf/top-nur-fuer-bewerber-derspitzenklasse-163572/ („Spitzeneinkommen … 80.000 bis 100.000 Euro“), abgerufen am 1. 3. 2011. Das entspricht zudem einer jüngeren Überlegung der SPD zu einem höheren Steuersatz für „Spitzenverdiener“, wonach ab einem Einkommen von 100.000,– Euro ein Spitzeneinkommenssteuersatz von 49 statt bisher 42 Prozent eingreift, vgl. FAZ v. 6. 9. 2011, S. 13. Das Bündnis 90/Die Grünen wollen denselben Spitzeneinkommenssteuersatz sogar bereits bei

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dass jene, die mehr verdienen, in der Regel auch mehr ausgeben und dabei – wie jeder andere – im Vertrauen auf ihr Einkommen längerfristige Verbindlichkeiten eingehen. Die Grenze sollte daher nicht zu tief gesetzt werden. Angemessen erscheint ein Schwellenwert von 100.000,– Euro. Ab diesem Schwellenwert dürfen 35 bzw. 40 Prozent des Entgelts flexibel gestaltet werden. Bei besonders hohen „Spitzeneinkommen“ ist der Vertrauensschutz sogar noch geringer.730 Von daher bietet sich an, ab einem Einkommen von 250.000,– Euro den variablen Anteil der Vergütung auf 45 bzw. 50 Prozent festzulegen. Da für die Beurteilung der Angemessenheit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte grundsätzlich nur die Tatsachen bei Vertragsschluss relevant sind, ist für die Ermittlung des „Spitzenverdienstes“ grundsätzlich die im Arbeitsvertrag vereinbarte Vergütung maßgeblich. Werden Widerrufsvorbehalte vereinbart, welche die erhöhte Flexibilität auch für Einstiegsgehälter vorsehen, die nicht den Schwellenwert erreichen, sind diese auch dann unwirksam, wenn im Arbeitsvertrag Gehaltssteigerungen vorgesehen sind, mit denen der Schwellenwert erreicht werden kann. Solche Widerrufsvorbehalte sind nur dann wirksam, wenn sie sich auf das Erreichen des Schwellenwerts beschränken. (4) Beispiel: LAG Hamm, Urteil vom 11. 10. 2011 Unberücksichtigt blieb die – nach der hier vertretenen Ansicht – gebotene Unterscheidung zwischen „Normalverdienern“ und „Spitzenverdienern“ in einer jüngeren Entscheidung des LAG Hamm.731 Konkret ging es um die Freistellung eines Trainers einer Mannschaft der dritten Bundesliga, dessen Arbeitsvertrag ab dem Zeitpunkt der Freistellung unter anderem lediglich die Auszahlung der Grundvergütung vorsah. Eine Prämie für während der Freistellung des Trainers erlangte Meisterschaftspunkte sollte dem Trainer laut Arbeitsvertrag wegen der Freistellung verwehrt bleiben. Das Gericht stellte fest, dass die zu Grunde liegende Klausel im Arbeitsvertrag vor dem Hintergrund der Flexibilisierungsgrenze von 25 Prozent nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist. Da die Grundvergütung des Trainers zwischen 12.000,– und 15.000,– Euro pro Monat betrug, hätte nach hier vertretener Ansicht die Rechtsprechung des BAG zu chefärztlichen Entwicklungsklauseln, nach welcher laufendes Entgelt von „Spitzenverdienern“ bis zu 35 Prozent flexibel gestaltet werden kann, berücksichtigt werden müssen. Tatsächlich betrug die Flexibilisierung durch Wegfall der Prämie jedoch unter anderem 37,2 Prozent und lag damit über dem für „Spitzenverdiener“ einem Jahreseinkommen von 80.000,– Euro eingreifen lassen, vgl. dazu FAZ v. 26. 11. 2011, S. 6. 730 So wohl auch Henssler/Moll 2011, S. 23: „Insbesondere bei hoch qualifizierten Beratern, wie Investmentbankern und Unternehmensberatern, ist es üblich, sogar deutliche mehr als 50 Prozent der Vergütung variabel zu gestalten.“ 731 LAG Hamm, Urt. v. 11. 10. 2011 – 14 Sa 534/11, NZA-RR 2012, 75 f. (LS) = BeckRS 2011, 77471; vgl. dazu auch Richter/Lange, NZA-RR 2012, S. 57 ff.

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entwickelten Schwellenwert. Nach dem Arbeitsvertrag war sogar (bei der maximalen Anzahl an Meisterschaftspunkten) der Widerruf von 54,5 Prozent der Vergütung möglich und der mit der Freistellung verbundene Widerrufsvorbehalt war schließlich auch deswegen unwirksam, weil die Freistellung ohne anerkennenswerten Grund erfolgen durfte. Die Entscheidung ist daher zwar im Ergebnis, nicht aber im vollen Umfang in der Begründung richtig. (5) Zwischenergebnis Arbeitnehmern mit einem „Spitzenverdienst“ kann mehr Flexibilität zugemutet werden. Darin ist weder ein enteignungsgleicher Eingriff, noch ein Verstoß gegen das Verbot der finanziellen Kompensation nachteiliger Klauseln zu sehen. Auch § 615 BGB fordert keine feste Flexibilisierungsgrenze. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist ein fester und branchenunabhängiger Schwellenwert für die Einordnung eines Einkommens als „Spitzenverdienst“ erforderlich. Bei der Festlegung des Schwellenwerts besteht ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum der Gerichte. Mit dem BAG auf „das Mehrfache des höchsten ,Tarifgehalts‘“ abzustellen, ist zu unbestimmt und wird den Anforderungen an die Rechtssicherheit nicht gerecht. Als Grenze bietet sich ein Schwellenwert von 100.000,– Euro an. Ab diesem Wert kann laufendes Entgelt zu 35 Prozent und das übrige Entgelt zu 40 Prozent flexibel gestaltet werden. Da der Vertrauensschutz bei besonders hohen Spitzenverdiensten noch geringer ausfällt, darf ab einem Einkommen von 250.000,– Euro das laufende Entgelt zu 45 Prozent und das übrige Entgelt zu 50 Prozent flexibel gestaltet werden. dd) Untergrenze: Tarifliche und übliche Vergütung Fraglich bleibt, wie der Hinweis des BAG zu verstehen ist, dass der Tariflohn nicht unterschritten werden darf. In den konkret entschiedenen Fällen ging es jeweils um Vorbehalte in Arbeitsverträgen mit beiderseitiger Tarifbindung, so dass der Tariflohn ohnehin nicht unterschritten werden durfte.732 Es muss aber davon ausgegangen werden, dass eine Untergrenze auch für Arbeitsverhältnisse ohne Tarifbindung besteht, weil sie die Grenze eines absoluten Vertrauensschutzes markiert. Zweifel können nur darüber bestehen, wo die Grenze für nicht tarifgebundene Arbeitsverhältnisse zu ziehen ist. Während im öffentlichen Dienst die tarifliche Vergütung die übliche sein soll,733 wird bestritten, dass bei privaten Arbeitgebern der Tariflohn als der übliche angesehen werden kann, da anderenfalls die Grenzen der Tarifgeltung beseitigt würden.734 732 Müller-Glöge, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2009, § 611 BGB Rn. 443; Bayreuther, ZIP 2007, S. 2009, 2010. 733 Ganz h. M.: vgl. nur Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 612 BGB Rn. 37 m. w. N. 734 Richardi/Fischinger, in: Staudinger 2011, § 612 BGB Rn. 49; a. A. BAG, Urt. v. 26. 5. 1993 – 4 AZR 461/92, AP Nr. 2 zu § 612 BGB Diskriminierung; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 612 BGB Rn. 37.

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Maßgeblich seien für nicht tarifgebundene, private Arbeitgeber vielmehr die Umstände im Einzelfall, wobei auch die Verhältnisse des Arbeitnehmers zu berücksichtigen seien.735 Damit soll eine mittelbare Bindung von Außenseitern abgewendet und der negativen Koalitionsfreiheit zur Geltung verholfen werden. Gegen eine Berücksichtigung des Tariflohns spreche ferner, dass anderenfalls der Anreiz für Arbeitnehmer geschaffen würde, ohne Gewerkschaftsbeitritt an deren Verhandlungserfolgen zu partizipieren.736 Geht man hingegen mit der überwiegenden Meinung davon aus, dass die Tarifparteien am ehesten in der Lage sind, Maßstäbe für den objektiven Wert der Arbeitsleistung zu setzen,737 ist die übliche Vergütung i. S. des § 612 Abs. 2 BGB die tarifübliche Vergütung. b) Änderung der Beschäftigungspflicht aa) Grundlagen Die Beschäftigungspflicht betreffende Änderungsvorbehalte sind zunächst immer zumutbar, wenn sie vom Direktionsrecht des Arbeitgebers erfasst sind. Durch § 106 GewO hat der Gesetzgeber eine zwingende Interessenabwägung getroffen, die eine weitere (richterliche) Zumutbarkeitsprüfung verbietet. Auf ihre Zumutbarkeit hin zu überprüfen sind nur sog. direktionsrechtserweiternde Änderungsvorbehalte. Wie bereits gezeigt wurde,738 sind Konzernabordnungsvorbehalte und Vorbehalte, die sich auf den Umfang der Arbeitszeit beziehen (Überstunden-, Kurzarbeits- und Freistellungsvorbehalte) sowie Vorbehalte, welche die Übertragung geringerwertiger oder die dauerhafte Übertragung höherwertiger Tätigkeiten vorsehen, nicht vom Direktionsrechts erfasst und damit einer Angemessenheitsprüfung nach §§ 307 ff. BGB zu unterziehen. Bei der Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers handelt es sich nach herrschender Meinung um eine Nebenleistungspflicht.739 Das wirkt sich auf die Angemessenheitsbeurteilung insofern aus, als dass Vorbehalte der Änderung von Nebenleistungspflichten grundsätzlich eher zulässig sind, als Vorbehalte, die sich auf eine Änderung von Hauptleistungspflichten beziehen.740 An die Zumutbarkeit von nur beschäftigungsbezogenen Änderungsvorbehalten sind daher nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen. Sachliche Gründe genügen im Grundsatz. Etwas anderes gilt, wenn die Beschäftigung derart in den Vordergrund rückt, dass die Auslegung des 735

Richardi/Fischinger, in: Staudinger 2011, § 612 BGB Rn. 47. Mankowski/Schreier, AcP 208 (2008), S. 725, 742. 737 Bengelsdorf, in: Festschrift für Wolfgang Leinemann 2006, S. 289, 311; Mankowski/ Schreier, AcP 208 (2008), S. 725, 742 („deutlichste Orientierungsstufe“). 738 Vgl. § 3 B. III. 2. 739 Siehe die Fundstellen in Fn. 600. 740 Vgl. § 7 C. II. 2. 736

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Arbeitsvertrags eine Hauptleistungspflicht ergibt, wie das zum Beispiel bei Bühnenkünstlern in der Regel angenommen werden kann.741 Hier können schwerwiegende Gründe erforderlich sein. Für die Anforderungen an die Qualität der Widerrufsgründe ist aber auch hier der Umfang der vorbehaltenen Änderung entscheidend. Der Vorbehalt kleinerer Änderungen ist Arbeitnehmern eher zumutbar. Sachliche Gründe können ausreichen. Ferner wurde bereits dargelegt, dass ein für den Vertragspartner des Verwenders nachteiliger Einfluss auf das Äquivalenzgefüge Indiz für die Unwirksamkeit eines Änderungsvorbehalts sein kann. Eine Änderung der Beschäftigungspflicht, welche sich für den Arbeitnehmer negativ auf das arbeitsvertragliche Äquivalenzgefüge auswirkt (zum Beispiel Arbeit auf Abruf), ist eher unzumutbar, als eine Änderung, die sich nicht auf das Äquivalenzverhältnis auswirkt – etwa weil der Nachteil finanziell kompensiert wird (zum Beispiel durch bezahlte Überstunden). Noch zumutbarer sind solche Änderungsvorbehalte, welche eine Reduzierung der Arbeitszeit unter Beibehaltung der Vergütung vorsehen. Allerdings rückt auch hier das Beschäftigungsinteresse in den Vordergrund, wenn die Auslegung des Arbeitsvertrags ergibt, dass die Beschäftigung Hauptleistung ist oder ein gesteigertes Beschäftigungsinteresse besteht. bb) Sonderfall: „Spitzenpositionen“ Während „Spitzenverdienste“ eine erhöhte Flexibilität der Vergütung zumutbar machen können, könnte zudem das Vorliegen einer „Spitzenposition“ Einfluss auf die Zumutbarkeit der Beschäftigung haben. Ein Zusammenhang zwischen einer höheren Stellung innerhalb der Arbeitsorganisation und der Zumutbarkeit der Arbeitsleistung wurde in älteren Entscheidungen bereits gesehen. So sollen nach einer Entscheidung des BAG aus dem Jahr 1972 Arbeitnehmern in „Spitzenpositionen“ vorrübergehende qualitativ höherwertige Tätigkeiten eher zugemutet werden können, als anderen Arbeitnehmern.742 Und das ArbG Passau hat drei Jahre später entschieden, dass Arbeitgeber an „Arbeitnehmer in einer Spitzenposition mit entsprechender Vergütung besonders hohe Anforderungen stellen“ können sollen.743 Vage bleibt zunächst, ab wann von „Spitzenpositionen“ gesprochen werden kann. Sicher ist nur, dass es sich um Positionen mit einer herausragenden Verantwortung für das jeweilige Unternehmen handelt. Inwieweit Arbeitnehmern in „Spitzenpositionen“ mehr Flexibilität bei ihrer Arbeitsleistung zugemutet werden kann, als anderen Arbeitnehmern, hängt dabei vom Grad ihrer Verantwortung für das jeweilige Unternehmen ab. Für die Beurteilung des Grads der Verantwortung kann zwischen 741 BAG, Urt. v. 12. 11. 1985 – 3 AZR 567/83, AP Nr. 23 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag. Vgl. auch Pallasch, in: MünchArbR, Bd. 2, 3. Aufl. 2009, § 334 Rn. 48 mit dem zweifelhaften Hinweis die Beschäftigungspflicht sei ausnahmsweise unabdingbar. 742 BAG, Urt. v. 4. 10. 1972 – 4 AZR 475/71, AP Nr. 2 zu § 24 BAT mit zustimmender Anm. Hadding. 743 ArbG Passau, Urt. v. 25. 4. 1975 – 2 Ca 372/73 D, juris.

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Führungskräften und Managern unterschieden werden. Führungskräfte sind Personen mit Führungskompetenzen, also Personen, die eine leitende Funktion und damit insbesondere Personalverantwortung innehaben.744 Manager sind Personen mit Managementkompetenzen. Das geht über bloße Führung hinaus. Auch Planung, Organisation und Kontrolle eines Unternehmens obliegen einem Manager und fallen somit in dessen Verantwortungsbereich.745 Managern kann im Vergleich zu Führungskräften, Führungskräften im Vergleich zu normalen Arbeitnehmern mehr Flexibilität bei der Beschäftigung zugemutet werden. cc) Versetzungsvorbehalt Versetzungsvorbehalte, welche die Zuweisung eines anderen Aufgabengebiets innerhalb des vertraglich geschuldeten Tätigkeitsbereichs vorsehen, bedürfen keines Versetzungsgrundes. Auch die Einhaltung billigen Ermessens ist erst bei der Vorbehaltsausübung zu prüfen.746 Ob die §§ 106 GewO, 315 BGB bereits bei der Vorbehaltsgestaltung berücksichtigt werden müssen, ist keine Frage der Zumutbarkeit, sondern eine Frage des aus dem Transparenzgebot folgenden Bestimmtheits- bzw. Konkretisierungsgebots.747 Im Übrigen kann danach unterschieden werden, ob von dem Vorbehalt der Versetzung eine geringerwertige Tätigkeit oder eine Konzernabordnung erfasst ist. Außerdem ist zu klären, ob Versetzungsvorbehalte Ankündigungsfristen beinhalten müssen. (1) Geringerwertige Tätigkeit Anders als die Vereinbarung von Mischtätigkeiten müssen Versetzungsvorbehalte, welche die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten vorsehen,748 zumutbar sein. Für die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten sind jedenfalls dann „dringende betriebliche oder persönliche Gründe“ erforderlich,749 wenn damit eine Kürzung des laufenden Entgelts einhergehen soll. Hier ist die bereits erwähnte 25 bzw. 30-Prozent-Grenze bei der Kürzung von Entgelt zu berücksichtigen. Von einem grundsätzlichen Verbot des Vorbehalts der Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten kann jedenfalls nicht ausgegangen werden. Die Aufnahme einer sog. Gleichwer-

744

Vgl. Wikipedia: Stichwort „Führungskompetenz“ – abgerufen am 1. 3. 2012. Vgl. Wikipedia: Stichwort „Managementkompetenz“ – abgerufen am 1. 3. 2012. 746 Dzida/Schramm, BB 2007, S. 1221, 1222 im Anschluss an BAG, Urt. v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05, AP Nr. 17 zu § 307 BGB = NZA 2006, 1149 ff.; vgl. auch Urt. v. 13. 3. 2007 – 9 AZR 433/06, AP Nr. 26 zu § 307 BGB = NJOZ 2008, 3160 ff.; kürzlich richtig Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 36/09, AP Nr. 45 zu § 307 BGB [A. I. 3. b)] = NJOZ 2010, 2625, 2626. 747 Vgl. dazu § 7 C. III. 2. b). 748 Zur Abgrenzung vgl. § 3 B. III. 2. c). 749 So auch Hromadka/Schmitt-Rolfes, NJW 2007, S. 1777, 1778 f. 745

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tigkeitsgarantie gebietet die Angemessenheitskontrolle nicht immer.750 Das ergibt sich daraus, dass Kündigungen, welche die Änderung der Art der Beschäftigung und eine damit verbundene geringerwertige Tätigkeit zum Gegenstand haben, im Grundsatz zulässig sind.751 Die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten kann daher bei „schwerwiegenden wirtschaftlichen Gründen“ und „schwerwiegenden Gründen, welche die Leistung des Arbeitnehmers betreffen“, vorbehalten werden. Das „Mehr“ an Flexibilität von „Spitzenkräften“ bezieht sich aber nicht auf die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten. Ein dahingehender Vorbehalt ist normalen Arbeitnehmern und solchen in „Spitzenpositionen“ gleichermaßen zumutbar bzw. unzumutbar. Die Aufnahme einer Gleichwertigkeitsgarantie ist aber bei Vorbehalten, welche nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten vorsehen, und an die entsprechend geringere Anforderungen zu stellen sind, aus Gründen der Transparenz geboten.752 (2) Konzernabordnung Der vorformulierte Vorbehalt eines vorübergehenden Arbeitnehmereinsatzes in einem anderen Konzernunternehmen unterliegt – nach der hier vertretenen Ansicht – der Kontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB. Das vorrangige Klauselverbot des § 309 Nr. 10 BGB greift nicht ein und die Ansicht, welche auf § 307 Abs. 2, 1 BGB abstellt,753 verkennt die Bedeutung der Beschäftigungspflicht, die sich auch auf den Ort der Arbeitsleistung bezieht.754 Erforderlich ist ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Konzernabordnung. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass Arbeitnehmer durch Konzernabordnungsklauseln eine Stärkung ihres Schutzes vor betriebsbedingten Kündigungen erreichen, weil durch solche Klauseln der Kreis der sozialen Auswahl erweitert wird.755 750 In der Entscheidung des BAG vom 11. 4. 2006 (9 AZR 557/05, AP Nr. 17 zu § 307 BGB = NZA 2006, 1149 ff.) ist die Frage offen geblieben. Vgl. auch Hohenstatt/Schramm, NJW 2006, S. 3303, 3308; Schiefer, in: Hümmerich/Reufels (Hrsg.), Arbeitsverträge, Rn. 3327. A. A. ArbG Hamburg, Urt. v. 27. 8. 2009 – 5 Ca 67/09, AuR 2010, 42; wohl auch Dzida/ Schramm, BB 2007, S. 1221, 1223. 751 Auch hier gilt der Grundsatz, dass Änderungsvorbehalte jedenfalls insoweit zulässig sind, wie es Änderungskündigungen sind [vgl. § 6 C. I. 2. b) cc) (5)]. Zur Zulässigkeit der Zuweisung einer geringerwertiger Tätigkeit durch Änderungskündigung vgl. BAG, Urt. v. 27. 11. 2008 – 2 AZR 757/07, AP Nr. 9 zu § 55 BAT = NZA 2009, 481 ff.; Beschl. v. 21. 6. 1995 – 2 ABR 28/94, AP Nr. 32 zu § 15 KSchG 1969 [II. 2.] = NZA 1995, 1157, 1159. 752 Vgl. dazu § 7 C. III. 2. b) bb). 753 Zum Teil werden auch Konzernversetzungsvorbehalte für unangemessen i. S. des § 307 BGB gehalten, vgl. Tucci 2012, S. 95 ff. Nach hier vertretener Ansicht, kommt eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB schon gar nicht in Betracht, weil Konzernversetzungsvorbehalte das zwingende Kündigungsschutzrecht umgehen und damit nach § 134 BGB nichtig sind [vgl. § 5 A. II. 1. b)]. Die Ansicht, nach der §§ 307 ff. BGB eine aktuelle Zustimmung des Arbeitnehmers gebieten [vgl. § 5 A. II. 1. b)], verkennt das. 754 Vgl. dazu § 7 B. 755 Vgl. dazu § 8 B. II. 2. a).

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(3) Ankündigungsfrist Eine abstrakte Ankündigungsfrist ist nicht erforderlich; ihr Fehlen macht Versetzungs- und Konzernabordnungsklauseln nicht unzumutbar. Sie ist erst bei der Ausübung im konkreten Einzelfall nach dem Maßstab der Billigkeit zu bestimmen.756 Ob eine etwaige bei der Vorbehaltsausübung zu berücksichtigende Ankündigungsfrist bereits in der Klausel zum Ausdruck gebracht werden muss, ist eine Frage der Transparenzkontrolle.757 dd) Freistellungsvorbehalt Freistellung ist der vorübergehende oder dauerhafte Totalwiderruf der Beschäftigung. Das Kündigungsschutzgesetz verbietet darauf bezogene Vorbehalte – entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung758 – nicht.759 Das Kündigungsschutzgesetz schützt nach der hier vertretenen Ansicht nicht den Inhalt des Arbeitsverhältnisses, sondern nur dessen Bestand.760 Der Bestand ist aber erst dann betroffen, wenn neben dem Totalwiderruf der Beschäftigung auch die Zahlung der Vergütung vollständig eingestellt wird. Erst dann liegt eine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes vor, welche eine Angemessenheitskontrolle ausschließt. Nicht der Angemessenheitskontrolle unterliegen ferner solche Freistellungsvorbehalte, welche ausschließlich die immanenten Grenzen der Beschäftigungspflicht wiederholen.761 Im Übrigen wird bei der Angemessenheitskontrolle herkömmlich zwischen der Freistellung im ungekündigten und im gekündigten Arbeitsverhältnis unterschieden.762 (1) Freistellung im ungekündigten Arbeitsverhältnis Nach einhelliger Ansicht kann eine Freistellung im ungekündigten Arbeitsverhältnis zu Recht nicht sachgrundlos vorbehalten werden.763 Eine vorformulierte Abweichung von der mit der Abdingbarkeit des Beschäftigungsanspruchs verbundenen Risikoverteilung setzt eine Abwägung zwischen dem Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers und dem Suspendierungsinteresse des Arbeitgebers voraus. Der Maßstab des § 308 Nr. 4 BGB gebietet, dass das Suspendierungsinteresse des Ar756 BAG, Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 36/09, AP Nr. 45 zu § 307 BGB [A. I. 3. c)] = NJOZ 2010, 2625, 2626 f.; zu Konzernabordnungsklauseln vgl. Tucci 2012, S. 117. 757 Vgl. dazu § 7 C. III. 2. b) bb). 758 Fischer, NZA 2004, S. 233, 234. 759 Im Ergebnis wie hier zum Beispiel Ohlendorf/Salamon, NZA 2008, S. 856, 859. 760 Siehe § 6 C. I. 2. b) cc) (5). 761 Siehe § 6 C. IV. 3. 762 Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 611 BGB Rn. 568 ff.; Bauer, NZA 2007, 409, 412; Ohlendorf/Salamon, NZA 2008, S. 857, 858 ff. 763 Vgl. statt vieler Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 611 BGB Rn. 568; Ohlendorf/ Salamon, NZA 2008, S. 856, 858 f.; Bauer, NZA 2007, 409, 412; Beckmann, NZA 2004, 1131; Hümmerich, NZA 2003, 753, 762.

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beitgebers überwiegt.764 Als mögliche Gründe kommen wiederum nur solche in Betracht, welche im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen (wirtschaftliche Gründe sowie Gründe die im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers liegen). Wurde ausnahmsweise die Beschäftigungspflicht als Hauptleistungspflicht vereinbart oder besteht ein gesteigertes Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers, verlangt die Zumutbarkeit höhere Anforderungen an die Qualität der Gründe. So kann zum Beispiel die längerfristige Freistellung eines Profimannschaftssportlers vom Training für den Sportler weitreichende Folgen haben, so dass ein dahingehender Vorbehalt nur bei schwerwiegenden bzw. triftigen Gründen in Betracht kommt.765 Schließlich können Arbeitnehmern in „Spitzenpositionen“ (Führung und Management)766 Freistellungen nicht weniger zugemutet werden, als Arbeitnehmern in „Normalarbeitsverhältnissen“. Sie mögen unter Umständen zwar ein gesteigertes Beschäftigungsinteresse haben, jedoch streitet auf der Seite des Arbeitgebers ein ungleich erhöhtes Interesse Arbeitnehmer mit Personalverantwortung und Entscheidungsgewalt kurzfristig freistellen zu können, um einem mit der Position verbundenen gesteigerten Schadenspotential zu begegnen.767 Vor diesem Hintergrund ist eine Freistellung von Arbeitnehmern in Spitzenpositionen sogar eher zumutbar. (2) Freistellung im gekündigten Arbeitsverhältnis Da die Beschäftigungspflicht nicht sofort nach Ausspruch der Kündigung entfällt, bedarf es auch für den Zeitraum des Ablaufs der Kündigungsfrist grundsätzlich sachlicher Gründe für die Freistellung.768 Auch hier gebietet der anzuwendende Maßstab des § 308 Nr. 4 BGB ein überwiegendes Suspendierungsinteresse des Arbeitgebers. ee) Abrufarbeit Die Zulässigkeit von Abrufarbeit ergibt sich für Teilzeitarbeitsverhältnisse (vgl. § 2 TzBfG) aus § 12 TzBfG. Die zwingende Vorschrift regelt die Zulässigkeit allerdings nicht abschließend, sondern nur dem Grund nach.769 Die formularmäßige 764 Im Ergebnis ebenso Ohlendorf/Salamon, NZA 2008, S. 856, 859, die jedoch mit der h. M. nicht auf § 308 Nr. 4 BGB, sondern auf § 307 BGB abstellen. 765 Vgl. ArbG Solingen, Urt. v. 16. 1. 1996 – 2 Ga 1/96, BB 1996, 1618 f. 766 Vgl. § 7 C. III. 1. b) bb). 767 Strehlein 2008, S. 193 ff. m. w. N. 768 Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 611 BGB Rn. 570; Kramer, DB 2008, S. 2538, 2541. 769 Vgl. BAG, Urt. v. 7. 12. 2005 – 5 AZR 535/04, AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG [B. III. 5. b)] = NZA 2006, 423, 427, Tz. 38 (mit zustimmender Anm. Lindemann): „Zum Umfang der einseitig

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

Gestaltung des Umfangs der Flexibilisierung ist bei Teilarbeitsverhältnissen daher nicht einschränkungslos erlaubt, sondern auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen.770 Für Vollzeitarbeitsverhältnis gilt das ohnehin, weil § 12 TzBfG nicht darauf angewandt werden kann.771 Maßstab ist – nach der hier vertretenen Ansicht – jeweils § 308 Nr. 4 BGB. Die Vorschrift verlangt hier, dass das Interesse des Arbeitgebers an einer Flexibilisierung der Arbeitszeitdauer das Interesse des Arbeitnehmers an einer festen Regelung der Dauer und Lage der Arbeitszeit und der sich daraus ergebenden Arbeitsvergütung überwiegt. Für die Vergütung sind die jeweiligen Flexibilisierungsgrenzen zu beachten.772 Das BAG verweist zudem zu Recht auf das besondere Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers bei Abrufarbeit,773 welches das Interesse des Arbeitnehmers überwiegt, solange die für die Vergütung gefundenen Flexibilisierungsgrenzen eingehalten werden. Abrufarbeit ist im Teilzeitarbeitsverhältnis vor dem Hintergrund der Existenzsicherung nur unter Einhaltung einer Ankündigungsfrist für den Abruf zumutbar, weil der Arbeitnehmer sonst daran gehindert ist, seine verbleibende Arbeitskraft anderweitig einzusetzen. Für Teilzeitarbeitsverhältnisse folgt das bereits aus der zwingenden Ankündigungsfrist von vier Tagen des § 12 Abs. 2 TzBfG. Die Angemessenheitskontrolle spielt dabei nur insofern eine Rolle, als dass diese Ankündigungsfrist im Vorbehalt zum Ausdruck gebracht werden muss.774 Dem Arbeitnehmer eines Vollzeitarbeitsverhältnisses muss zwar ebenfalls die Möglichkeit verbleiben, seine Kraft anderweitig einzusetzen. Das Interesse des Arbeitgebers an einem flexiblen Einsatz dürfte hier dem Interesse an einer Ankündigungsfrist aber regelmäßig eher überwiegen, weil eine über das Vollzeitarbeitsverhältnis hinausgehende Ausschöpfung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers kaum in Betracht kommt und seine Existenz bereits durch das Vollzeitarbeitsverhältnis gesichert sein wird. Eine abstrakt-generelle Ankündigungsfrist lässt sich hier jedenfalls nicht formulieren und ist deshalb von § 308 Nr. 4 BGB nicht geboten. Eine Ankündigungsfrist kann nur im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit des Abrufs erforderlich sein (vgl. § 315 BGB).

vom Arbeitgeber abrufbaren Arbeitszeit verhält sich die Vorschrift nicht.“; a. A. Benedict, JZ 2012, S. 172, 179 f. mit Fn. 45. 770 A. A. Benedict, JZ 2012, S. 172, 179 f. mit Fn. 45. 771 Vgl. Linck, in: Schaub, 14. Aufl. 2011, § 43 Rn. 10; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 12 TzBfG Rn. 4; a. A. Jacobs, in: Annuß/Thüsing (Hrsg.), 2. Aufl. 2006, § 12 TzBfG Rn. 5; Bayreuther, in: BeckOK-ArbR, 23. Ed., März 2012, § 12 TzBfG Rn. 3. 772 § 7 C. III. 1. a). 773 BAG, Urt. v. 7. 12. 2005 – 5 AZR 535/04, AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG [B. III. 7. b)] = NZA 2006, 423, 427. 774 Vgl. § 7 C. III. 2. b) dd).

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c) Änderung sonstiger Nebenleistungspflichten Zum Gegenstand arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte können im Übrigen alle sonstigen Nebenleistungspflichten gemacht werden. In Betracht kommen dabei insbesondere alle sonstigen vom Arbeitgeber versprochenen Leistungen, die keinen Vergütungscharakter haben und nicht zur Beschäftigungspflicht zu zählen sind. Exemplarisch sollen im Folgenden nur Änderungsvorbehalte bezüglich der privaten Internetnutzung und zusätzlich gewährten Urlaubs thematisiert werden. Es soll aber nicht unerwähnt bleiben, dass alle sonstigen Nebenleistungspflichten auch unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden können. Diese Vorgehensweise ist sogar vorzuziehen, weil Freiwilligkeitsvorbehalte weder einer Angemessenheitskontrolle, noch einer Ausübungskontrolle nach § 315 BGB unterliegen.775 aa) Beispiel: Zusätzlich gewährter Urlaub Die Gewährung zusätzlichen Urlaubs betrifft weder die Vergütungs- noch die Beschäftigungspflicht. Es ist keine Arbeitsverträgen immanente Pflicht betroffen. Das spricht für weitgehende Möglichkeiten zusätzliche Urlaubsgewährungen unter Änderungsvorbehalt zu stellen. Mit einem Widerruf zusätzlich gewährten Urlaubs ist jedoch eine Änderung des Äquivalenzverhältnisses verbunden. Denn wenn zusätzlich gewährter Urlaub widerrufen wird, müssen Arbeitnehmer für das gleiche Geld mehr arbeiten. Die Änderung des Äquivalenzverhältnisses muss bei der Beurteilung berücksichtigt werden. In jedem Fall muss ein sachlicher Grund für den Widerruf zusätzlichen Urlaubs bestehen. bb) Beispiel: Private Internetnutzung Die Gestattung der privaten Internetnutzung ist ebenso nicht zum Arbeitsentgelt zu zählen. Die bloße Nutzungsbefugnis während der Arbeitszeit begründet keinen Arbeitslohn; sie ist bloße Nebenleistung. Sie kann durch eine arbeitsvertragliche Nebenabrede, Betriebsvereinbarung oder betriebliche Übung entstehen.776 An einer Verbindlichkeit der Nutzungsbefugnis fehlt es nicht, wenn Arbeitgeber in Nebenabreden (oder Betriebsvereinbarungen) lediglich Art und Umfang des privaten Gebrauchs regeln.777 Aus der maßgeblichen Sicht der Arbeitnehmer (vgl. §§ 133, 157 BGB) ist nämlich mit der Regelung von Art und Umfang sogleich auch die Möglichkeit der privaten Nutzung festgelegt. Jenseits von Freiwilligkeitsvorbehalten bedarf es in jedem Fall eines ausdrücklichen Widerrufsvorbehalts.778 Auch hier muss der Widerruf an sachliche Gründe geknüpft sein. 775 776 777 778

Vgl. § 4. Vgl. P. Hanau/Hoeren 2003, S. 21 f.; Dickmann, NZA 2003, S. 1009, 1010. A. A. Dickmann, NZA 2003, S. 1009, 1010. P. Hanau/Hoeren 2003, S. 22 f. A. A. Dickmann, NZA 2003, S. 1009, 1010.

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2. Zumutbarkeit des Änderungsvorbehalts Neben der Zumutbarkeit der Leistungsänderung muss der Vorbehalt selbst zumutbar – das heißt „klar und verständlich“ – sein. Das ergibt sich aus §§ 307 Abs. 1 Satz 2, 308 Nr. 4 BGB. Dabei handelt es sich um die wichtigste Ausformung des sog. Transparenzprinzips.779 Das Transparenzprinzip verwirklicht das sog. Informationsmodell, indem es den Vertragspartner des Verwenders in die Lage versetzt, seine Interessen selbst zu verfolgen.780 Es ergänzt die AGB-rechtliche Angemessenheitskontrolle und steht nicht im Gegensatz zu ihr.781 Drei Fallgruppen lassen sich unterscheiden:782 a) Klarheits- und Durchschaubarkeitsgebot Der Verwender muss die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darstellen. Das Klarheits- und Durchschaubarkeitsgebot gebietet einerseits, dass eine Regelung aus sich heraus klar und verständlich ist. Zum anderen dürfen Bestimmungen nicht derart an verschiedenen Stellen der Bedingungen niedergelegt werden, dass sie nur schwer miteinander in Zusammenhang zu bringen sind.783 Das bedeutet aber nicht, dass eine Verletzung des Gebots bereits vorliegt, wenn in § 1 eines Arbeitsvertrags ein konkreter Arbeitsplatz bezeichnet und in § 16 des Arbeitsvertrags ein darauf bezogener Änderungsvorbehalt vereinbart wird. Es ist nämlich nicht unüblich Vereinbarungen von Änderungsmodalitäten am Ende eines Arbeitsvertrags niederzulegen.784 aa) Deklaratorische Versetzungsvorbehalte Deklaratorische Versetzungsvorbehalte sollten deswegen vermieden werden. Sie unterliegen zwar nicht der Inhaltskontrolle, aber sie können immer noch wegen Intransparenz unwirksam sein. Nachteilig ist das aber nur dann, wenn aufgrund der Tätigkeitsbeschreibung eine Festlegung auf einen bestimmten Arbeitsplatz anzunehmen ist. Wird auf eine enge Tätigkeitsbeschreibung mit einer unechten Direktionsrechtserweiterungen verzichtet, gilt das allgemeine Direktionsrecht und das Risiko der Intransparenz ist vermieden. 779

Zu den verschiedenen Ausformungen vgl. Gottschalk, AcP 206 (2006), S. 555, 565 ff. Zur Bedeutung ebd., S. 578. 780 BAG, Urt. v. 24. 10. 2007 – 10 AZR 825/06, AP Nr. 32 zu § 307 BGB [II. 1. b)] = NZA 2008, 40, 41; Urt. v. 3. 4. 2007 – 9 AZR 867/06, AP Nr. 31 zu § 307 BGB [II. 2. c) dd)] = NZA 2007, 1045, 1048; Gottschalk, AcP 206 (2006), S. 555, 561 f., 564. 781 Kreienbaum 1998, S. 30; Gottschalk, AcP 206 (2006), S. 555, 564. 782 Vgl. Gottschalk, AcP 206 (2006), S. 555, 581 ff. 783 Gottschalk, AcP 208 (2008), S. 555, 581. 784 BAG, Urt. v. 19. 1. 2011 – 10 AZR 738/09, AP Nr. 50 zu § 307 BGB [I. 1. c)] = NZA 2011, 631, 632. Vgl. auch Urt. v. 31. 8. 2005 – 5 AZR 545/04, AP Nr. 8 zu § 6 ArbZG [I. 5. b) bb)] = NZA 2006, 324, 326.

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Die Festlegung auf einen bestimmten Arbeitsplatz wirkt wie eine Beschränkung des Direktionsrechts. Nur wenn eine Beschränkung auf eine bestimmte Beschäftigung anzunehmen ist, kann es auf Klarheit und Verständlichkeit eines Versetzungsvorbehalts ankommen. Hat sich der Arbeitgeber hingegen nicht seines Direktionsrechts begeben, führt die Intransparenz des Vorbehalts gemäß § 306 Abs. 2 BGB zur Anwendung des § 106 GewO. Die Rechtslage ändert sich in dem Fall nicht. Fraglich ist, wann eine arbeitsvertragliche Festlegung der Beschäftigung angenommen werden kann. Während das BAG früher die Festlegung eines Arbeitsplatzes bereits annahm, wenn eine konkrete Arbeitsbedingung im Arbeitsvertrag genannt war,785 macht es heute zu Recht die Festlegung von einer Auslegung des Arbeitsvertrags abhängig.786 Maßgeblich für die Auslegung des vorformulierten Arbeitsvertrags sind objektive Maßstäbe;787 Unklarheiten gehen zu Lasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB) – also in der Regel zu Lasten des Arbeitgebers. Zweifel an der vertraglichen Festlegung von Arbeitsbedingungen entstehen jedenfalls dort, wo Änderungsvorbehalte vereinbart werden.788 Mit Änderungsvorbehalten soll zum Ausdruck gebracht werden, dass die mit der Festlegung des Arbeitsplatzes verbundene Einschränkung des Direktionsrechts gerade nicht gewollt ist. Im Bereich deklaratorischer Änderungsvorbehalte ist daher regelmäßig eine Angemessenheitskontrolle auch unter dem Gesichtspunkt einer Transparenzkontrolle weitgehend gegenstandslos, weil die gesetzliche Regelung eingreift und die Rechtslage sich somit nicht ändert. bb) Kombination mit Freiwilligkeitsvorbehalten Widersprüchlich – und damit unwirksam – sind Änderungsvorbehalte, nach denen eine Leistung „freiwillig und unter dem Vorbehalt“ jederzeitiger Änderung gewährt wird.789 Das gilt für entgelt- und beschäftigungsbezogene Änderungsvorbehalte gleichermaßen.

785 BAG, Urt. v. 13. 3. 2007 – 9 AZR 433/06, AP Nr. 26 zu § 307 BGB [II. 1. b) bb)] = NJOZ 2008, 3160, 3163; Urt. v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05, AP Nr. 17 zu § 307 BGB [A. I. 2. b) bb)] = NZA 2006, 1149, 1151. 786 BAG, Urt. v. 19. 1. 2011 – 10 AZR 738/09, AP Nr. 50 zu § 307 BGB [I. 1. c)] = NZA 2011, 631, 632; Urt. v. 25. 8. 2010 – 10 AZR 275/09, AP Nr. 11 zu § 106 GewO [II. 2.] = NZA 2010, 1355, 1357 f.; Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 36/09, AP Nr. 45 zu § 307 BGB [A. I. 3. c)] = NJOZ 2010, 2625, 2626 f. 787 Salamon/Fuhlrott, NZA 2011, S. 839, 841 m. w. N. 788 Salamon/Fuhlrott, NZA 2011, S. 839, 841. 789 BAG, Urt. v. 14. 9. 2011 – 10 AZR 526/10, NZA 2012, 81, 83; Urt. v. 08. 12. 2010 – 10 AZR 671/09, AP Nr. 91 zu § 242 BGB Betriebliche Übung [I. 2. b) dd) (2)] = NZA 2011, 628, 631; Urt. v. 30. 7. 2008 – 10 AZR 606/07, AP Nr. 274 zu § 611 BGB Gratifikation [B. II. 3.] = NZA 2008, 1173, 1179 (jeweils zu Widerrufsvorbehalten).

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b) Bestimmtheits- und Konkretisierungsgebot Der Verwender ist ferner gehalten Gestaltungsmöglichkeiten so bestimmt und konkret wie möglich zu beschreiben. Dieses Bestimmtheits- und Konkretisierungsgebot hat für arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte eine herausragende Bedeutung. Änderungsvorbehalte müssen erkennen lassen, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber die zugesagte Leistung ändern kann, soweit damit der Verwender nicht unzumutbar belastet wird. Zum Beispiel reicht für die mit einer Pauschalabgeltung verbundene vorformulierte Verpflichtung zur Leistung von Mehr- bzw. Überstunden nicht die Begrenzung des § 3 ArbZG. Die Begrenzung muss sich vielmehr aus der Klausel selbst ergeben,790 weil das ohne Weiteres möglich ist und der Arbeitnehmer anderenfalls davon abgehalten werden könnte seine Rechte wahrzunehmen. Aus dem Bestimmtheits- und Konkretisierungsgebot folgt schließlich auch die Unzumutbarkeit des bloßen Vorbehalts zumutbarer Änderungen.791 aa) Entgeltbezogene Änderungsvorbehalte (1) Rechtsprechung Für entgeltbezogene Widerrufsvorbehalte ging das BAG zunächst davon aus, dass die Angabe der „Richtung“ der Gründe (wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers) genügt.792 Will der Arbeitgeber allerdings nicht nur auf allgemeine, auf die wirtschaftliche Entwicklung, die Leistung oder das Verhalten des Arbeitnehmers gestützte Gründe, sondern auch den Grad der Störung (wirtschaftliche Notlage des Unternehmens, negatives wirtschaftliches Ergebnis der Betriebsabteilung, nicht ausreichender Gewinn, Rückgang bzw. Nichterreichen der erwarteten wirtschaftlichen Entwicklung, unterdurchschnittliche Leistungen des Arbeitnehmers, schwerwiegende Pflichtverletzungen) abstellen, muss der Änderungsvorbehalt bereits dahingehend konkretisiert werden, so das Gericht.793 In einer Entscheidung vom 13. 4. 2010 hat der 9. Senat die Anforderungen verschärft.794 Nicht jeder Marktaspekte oder wirtschaftliche Gesichtspunkte betreffende Grund sei anerkennenswerter Sachgrund für einen Widerruf.795 Marktaspekt sei 790 BAG, Urt. v. 17. 8. 2011 – 5 AZR 406/10, NZA 2011, 1335, 1336 f.; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, §§ 305-310 BGB Rn. 92. 791 Richardi/Fischinger, in: Staudinger 2011, § 611 BGB Rn. 440. 792 BAG, Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB [B. I. 5. b)] = NZA 2005, 465, 468. Kritisch dazu Willemsen/Jansen, RdA 2010, S. 1, 2 m. w. N. 793 BAG, Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB [B. I. 5. b)] = NZA 2005, 465, 468. 794 BAG, Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 113/09, AP Nr. 8 zu § 308 BGB [B. I. 3. e)] = NZA-RR 2010, 457, 459 f.; vgl. auch Gaul/Kaul, BB 2011, S. 181 ff.; kritisch zu den neuen Anforderungen Hunold, NZA 2010, S. 1276, 1277. 795 BAG, Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 113/09, AP Nr. 8 zu § 308 BGB [B. I. 3. e)] = NZA-RR 2010, 457, 459 f.

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beispielsweise auch die Situation bei Konkurrenzunternehmen, und wirtschaftliche Gesichtspunkte könnten sich auf ein generell verstärktes Gewinnstreben oder allgemeine Kostensenkungsmaßnahmen beziehen.796 (2) Stellungnahme Die neuere Entwicklung ist bedenklich und es bleibt abzuwarten, ob sich die Rechtsprechung langfristig wird durchsetzen können. Die Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB ist abstrakt und darf nicht mit der Ausübungskontrolle (§ 315 BGB) verwechselt werden. Nimmt man die Entscheidung des 9. Senats beim Wort, könnten aus Formulararbeitsverträgen Vertragshandbücher werden,797 was dem Transparenzgebot widerspricht.798 Die Anforderungen an die Transparenz dürfen den Verwender nicht überfordern.799 Das Gebot, den Inhalt einer Klausel klar und verständlich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des Möglichen. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass mit dem Verstoß gegen das Transparenzprinzip regelmäßig eine inhaltliche Benachteiligung einhergeht, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt. Der Verwender muss sich auch auslegungsbedürftiger Begriffe bedienen können. Die Auslegungsbedürftigkeit der Klausel bedeutet nicht gleich, dass die Klausel intransparent und damit unwirksam ist.800 Weitreichend erkennt das auch der 8. Zivilsenat des BGH an, indem dieser sog. Schönheitsreparaturklauseln im Mietvertrag auch dann für hinreichend transparent hält, wenn in der jeweiligen Klausel keine genaue und eindeutige Beschreibung der vom Mieter zu leistenden Schönheitsreparaturen enthalten ist.801 Das BAG trennt zudem nicht sauber zwischen der Frage nach der Zumutbarkeit der vorbehaltenen Leistungsänderung und der Frage nach der Zumutbarkeit des Vorbehalts selbst. Dass das laufende Entgelt nicht aus jedem sachlichen Grund flexibilisiert werden kann, ist zunächst eine Frage der Zumutbarkeit der vorbehaltenen Leistungsänderung.802 Der Grad der Störung ist bereits hierbei zu berücksichtigen. Je weiter die Änderungsbefugnis reichen soll, umso schwerwiegender müssen die Gründe für eine Änderung sein. Soll die 25-Prozent-Grenze im Bereich 796

BAG, Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 113/09, AP Nr. 8 zu § 308 BGB [B. I. 3. e)] = NZA-RR 2010, 457, 459 f. 797 Vgl. zum Beispiel die Formulierungsvorschläge von Günther/Günther, ArbRAktuell 2011, S. 107 und Schwarz, GWR 2010, S. 469. 798 Vgl. die Kritik von Reichold, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 39 Rn. 50. 799 BAG, Urt. v. 31. 8. 2005 – 5 AZR 545/04, AP Nr. 8 zu § 6 ArbZG [II. 3. b)] = NZA 2006, 324, 328. 800 BAG, Urt. v. 24. 10. 2007 – 10 AZR 825/06, AP Nr. 32 zu § 307 BGB [II. 1.] = NZA 2008, 40, 41. 801 BGH, Urt. v. 28. 4. 2004 – VIII ZR 230/03, NJW 2004, 2087 ff.; Urt. v. 3. 6. 1998 – VIII ZR 317/97, NJW 1998, 3114 ff. 802 § 7 C. III. 1. a).

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des laufenden Entgelts von Normalverdienern ausgereizt werden, genügen (nur) wirtschaftliche Gründe nicht. Je nach dem aus welcher Richtung die Gründe stammen, sind schwerwiegende wirtschaftliche Gründe, eine deutlich unterdurchschnittliche Leistung des Arbeitnehmers oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Arbeitnehmers erforderlich. Erst dann ist die vorformulierte Befugnis zur Leistungsänderung dem Arbeitnehmer zumutbar. Die Richtung der Gründe (wirtschaftliche Gründe, Verhalten und Leistung des Arbeitnehmers) und der Grad der Störung (schwerwiegend oder nicht) müssen aus Gründen der Transparenz angegeben werden. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass der betroffene Arbeitnehmer aus Unkenntnis seine Rechte nicht geltend macht. Einer weiteren Konkretisierung der Gründe bedarf es aber nicht. Der Gefahr, dass der betroffene Arbeitnehmer seine Rechte nicht geltend macht, kann durch eine weitere Konkretisierung der Gründe nicht nennenswert begegnet werden. Das Pendel schlägt hier zugunsten des Arbeitgebers aus. In Anbetracht der fehlenden Aussicht auf eine nennenswerte Verbesserung der Situation des Arbeitnehmers ist dem Arbeitgeber eine weitere Konkretisierung unzumutbar. Ein etwaiger (minimaler) Gewinn an Transparenz steht außer Verhältnis zu dem mit einer weiteren Konkretisierung verbundem Risiko des Arbeitgebers eine unangemessene Klausel zu kreieren. Je detaillierter die Auflistung möglicher Gründe ist, umso eher besteht die Gefahr, dass einer der Gründe die Anforderungen der Zumutbarkeit der vorbehaltenen Leistungsänderung nicht hinreichend umsetzt. Dass nicht jeder Marktaspekt oder wirtschaftliche Gesichtspunkte betreffende Grund ein „schwerwiegender wirtschaftlicher Grund“ ist, versteht sich von selbst. Insbesondere die Situation bei einzelnen Konkurrenzunternehmen, ein generelles Gewinnstreben oder allgemeine Kostensenkungsmaßnahmen fallen nicht darunter. Aus Gründen der Transparenz muss das nicht klargestellt werden. Zum gleichen Ziel gelangt man nämlich durch die lebensnahe Auslegung des Merkmals „schwerwiegender wirtschaftlicher Grund“. bb) Versetzungsvorbehalt Zum Teil wird bei unternehmensweiten Versetzungsvorbehalten die Angabe eines Versetzungsgrundes verlangt.803 Da die kündigungsrechtliche Position des Arbeitnehmers nicht durch eine Erweiterung der Sozialauswahl verbessert wird, müsse aus Gründen der Transparenz für den Arbeitnehmer erkennbar sein, wann mit einer Versetzung in einen anderen Betrieb zu rechnen ist.804 Nach anderer Ansicht bedarf es nicht der Angabe eines Versetzungsgrundes.805

803 804 805

Dzida/Schramm, BB 2007, S. 1221, 1227. Dzida/Schramm, BB 2007, S. 1221, 1227. Preis, in: Preis (Hrsg.), 4. Aufl. 2011, II D 30 Rn. 208.

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Richtigerweise ist zu unterscheiden: Soweit der Versetzungsvorbehalt dem Direktionsrecht des Arbeitgebers entspricht und keine Festlegung des Arbeitsplatzes vorliegt, kann auf einen Änderungsgrund verzichtet werden, weil die Maßnahme auch bei Unwirksamkeit des Vorbehalts schon von Gesetzes wegen zulässig ist. Im Übrigen wird auch bei unternehmensweiten Versetzungsvorbehalten die kündigungsrechtliche Position der Arbeitnehmer nicht verschlechtert. Soll mehreren Arbeitnehmern wegen Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeiten gekündigt werden und kann der Arbeitgeber nur einen Teil davon auf anderen (freien) Arbeitsplätzen in anderen Unternehmen weiterbeschäftigen, hat er eine soziale Auswahl nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG darüber zu treffen, welche zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer er weiterbeschäftigt.806 Schließlich ist das Erfordernis eines Versetzungsgrundes zunächst keine Frage der Transparenz, sondern eine Frage der Angemessenheit. Da § 106 GewO eine unternehmensweite Versetzung einschließt, ist ein Vorbehalt der unternehmensweiten Versetzung genauso ohne Grund zulässig, wie es eine entsprechend weitgehende Tätigkeitsbeschreibung ist, soweit klargestellt ist, dass nur eine gleichwertige Tätigkeit zugewiesen werden kann. Nach dem Transparenzgebot ist zudem keine Konkretisierung dahingehend erforderlich, dass bei der Ausübung „billiges Ermessen“ oder die „Interessen des Arbeitnehmers“ zu wahren sind.807 Soll auch eine geringerwertige Tätigkeit mit dem Versetzungsvorbehalt zugewiesen werden können, ist klarzustellen, dass „schwerwiegende wirtschaftliche Gründe“ oder „schwerwiegende, die Leistung des Arbeitnehmers betreffende Gründe“ erforderlich sind. Einer weiteren Konkretisierung der Gründe bedarf es hier – wie bei Widerrufsvorbehalten – nicht. Eine Ankündigungsfrist ist von der Zumutbarkeit i. S. des § 308 Nr. 4 BGB nicht geboten808 und insoweit auch nicht aus Gründen der Transparenz in die Klausel aufzunehmen.809 Eine Ankündigungsfrist muss auch nicht in den Vorbehalt aufgenommen werden, weil sie bei der Vorbehaltsausübung zu berücksichtigen ist. Die Aufnahme einer Ankündigungsfrist in die Klausel selbst ist Arbeitgebern wegen der Unvorhersehbarkeit der Dauer der Ankündigungsfrist unzumutbar. Ihr Interesse überwiegt hier dem Interesse der Arbeitnehmer an einer transparenten Gestaltung. Da bei Konzernabordnungsklauseln mögliche Drittgesellschaften nicht genannt werden müssen,810 bedarf es auch insoweit keiner Klarstellung in Konzernabordnungsklauseln. 806 807 808 809

2002.

Vgl. dazu § 8 B. II. 2. a). Dzida/Schramm, BB 2007, S. 1221, 1222. Vgl. § 7 C. III. 1. b) cc) (3). A. A. LAG Hamm, Urt. v. 11. 12. 2008 – 11 Sa 817/08, LAGE Nr. 17 zu § 307 BGB

810 Vgl. Tucci 2012, S. 116 mit Hinweis auf die abweichende Ansicht zu Konzernversetzungsvorbehalten, die nach der hier vertretenen Ansicht aber ohnehin wegen Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes nach § 134 BGB nichtig sind.

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

cc) Freistellungsvorbehalt Bei Freistellungsvorbehalten müssen die nach § 308 Nr. 4 BGB erforderlichen Gründe im Vorbehalt zum Ausdruck gebracht werden. Ist eine besondere Qualität von Gründen erforderlich, etwa weil die Beschäftigung durch den Arbeitgeber ausnahmsweise Hauptleistungspflicht ist oder die Freistellung besonders lange andauern können soll, muss auch dies aus Gründen der Transparenz im Vorbehalt ausgedrückt werden. dd) Arbeit auf Abruf Bei vorformulierter Arbeit auf Abruf, müssen sowohl die Beschränkung auf nicht mehr als 25 Prozent der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit, als auch die Erfordernisse des § 12 TzBfG (zum Beispiel Mindestarbeitszeit, Ankündigungsfrist) in der Klausel zum Ausdruck gebracht werden. Außerdem sollte klargestellt werden, dass die Verteilung der Arbeitszeit sich nach dem Arbeitsanfall richtet. ee) Pauschale Tätigkeitsabgeltung Der Umfang pauschal abgegoltener Tätigkeiten (zum Beispiel Überstunden und Reisetätigkeiten) muss in der Klausel zum Ausdruck gebracht werden, damit der Arbeitnehmer weis, „was auf ihn zukommt“.811 Eine solche Klarstellung ist dem Arbeitgeber ohne Weiteres durch Begrenzung der Möglichkeit Tätigkeiten anzuordnen oder durch Bezugnahme auf das ArbZG zumutbar. c) Irreführungs- und Täuschungsverbot Schließlich darf der Verwender die Rechtslage nicht verschleiern oder gar falsch darstellen.812

D. Rechtsfolge unangemessener Änderungsvorbehalte Abweichend von § 139 BGB bleibt der Vertrag trotz Unangemessenheit eines Änderungsvorbehalts im Übrigen grundsätzlich wirksam (§ 306 Abs. 1 BGB). An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt die Rechtsvorschrift, von der unangemessen abgewichen bzw. die unangemessen ergänzt wurde (§ 306 Abs. 2 BGB). Der Vertrag

811 BAG, Urt. v. 1. 9. 2010 – 5 AZR 517/09, AP Nr. 47 zu § 307 BGB = NZA 2011, 575 ff.; Urt. v. 31. 8. 2005 – 5 AZR 545/04, AP Nr. 8 zu § 6 ArbZG = NZA 2006, 324 ff. (betrifft Paschalabgeltung von Überstunden); BAG, Urt. v. 20. 4. 2011 – 5 AZR 200/10, AP Nr. 51 zu § 307 BGB = NZA 2011, 917 ff. (betrifft Pauschalabgeltung von Reisetätigkeit). 812 Coester, in: Staudinger 2006, § 307 BGB Rn. 192 m. w. N.

D. Rechtsfolge unangemessener Änderungsvorbehalte

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ist erst dann im Ganzen unwirksam, wenn das Festhalten an ihm für eine Vertragspartei eine unzumutbare Härte bedeuten würde (§ 306 Abs. 3 BGB).

I. Verbot der geltungserhaltenden Reduktion Nach herrschender Meinung sind Änderungsvorbehalte insgesamt nichtig, wenn sie zum Teil gegen §§ 307 ff. BGB verstoßen. Es gilt das sog. Verbot der geltungserhaltenden Reduktion.813 Anderenfalls hätte der Verwender einen Anreiz unwirksame Bedingungen in der Hoffnung aufzustellen, der Vertragspartner werde angesichts des Wortlauts der Klausel seine Rechte nicht geltend machen.814 Zudem darf der Verwender Gerichte nicht zur Ermittlung des gesetzeskonformen Inhalts in Anspruch nehmen.815

II. Ausnahmsweise ergänzende Vertragsauslegung Ob und inwieweit eine Lückenfüllung durch ergänzende Vertragsauslegung in Betracht kommt, ist Gegenstand einer lebhaften Diskussion, die hier nicht vertieft dargestellt werden kann. Für die herrschende Meinung steht fest, dass ausnahmsweise eine Lückenfüllung durch ergänzende Vertragsauslegung möglich ist.816 Dabei 813 Grundlegend BGH, Urt. v. 17. 5. 1982 – VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 115 f. = NJW 1982, 2309, 2310; vgl. ferner Urt. v. 23. 9. 2010 – III ZR 246/09, NJW 2011, 139, 141; Urt. v. 19. 11. 2009 – III ZR 108/08, BGHZ 183, 220, 225 = NJW 2010, 1277, 1278. Grundlegend BAG, Urt. v. 4. 3. 2004 – 8 AZR 196/03, AP Nr. 3 zu § 309 BGB [B. III. 2. c)] = NZA 2004, 727, 734; vgl. ferner Urt. v. 23. 9. 2010 – 8 AZR 897/08, AP Nr. 48 zu § 307 BGB [B. III. 2. c)] = NZA 2011, 89, 92; Urt. v. 14. 1. 2009 – 3 AZR 900/07, AP Nr. 41 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe = NZA 2009, 666 ff. Aus der Literatur vgl. statt vieler Grüneberg, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 306 BGB Rn. 6; Stoffels, 2. Aufl. 2009, Rn. 595. Nach a. A. ist ein Verbot der geltungserhaltenden Reduktion abzulehnen (vgl. Basedow, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2007, § 306 BGB Rn. 12 ff.; J. Hager 1983, S. 89 f.; ders., JZ 1996, S. 175 ff.; Uffmann 2010, S. 254 ff.). Es gehe nicht um eine Reduktion der Klausel auf ihren gerade noch zulässigen Inhalt, sondern um eine „angemessene“ Aufrechterhaltung der Klausel; insoweit könne von einer richterlichen Vertragshilfe keine Rede sein (Basedow, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2007, § 306 BGB Rn. 14). 814 BGH, Urt. v. 17. 5. 1982 – VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 115 f. = NJW 1982, 2309, 2310; im Anschluss daran BAG, Urt. v. 4. 3. 2004 – 8 AZR 196/03, AP Nr. 3 zu § 309 BGB [B. III. 2. c)] = NZA 2004, 727, 734. Aus arbeitsrechtlicher Sicht vgl. Hromadka, NJW 2002, S. 2523, 2529; Thüsing, NZA 2002, S. 591, 594; Schmidt, RdA 2011, S. 92 ff.; vgl. auch Grüneberg, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 306 BGB Rn. 6. 815 BGH, Urt. v. 17. 5. 1982 – VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 115 f. = NJW 1982, 2309, 2310. 816 BAG, Urt. v. 20. 4. 2011 – 5 AZR 191/10, AP Nr. 9 zu § 308 BGB = NZA 2007, 796 f. m. w. N.; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 7. 9. 2010 – 1 BvR 2160/09 u. a., NJW 2011, 1339, 1341; BGH, Urt. v. 9. 2. 2011 – VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342, 1345 m. w. N.; Uffmann, RdA 2011, S. 154 ff.; dies., NJW 2011, S. 1313, 1315 f.; Schlewing, RdA 2011, S. 92, 98. A. A.

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

handelt es sich nicht um eine ausnahmsweise Aufhebung des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion.817 Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nur in Betracht, wenn die Unwirksamkeit der Klausel zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr Rechnung trägt.818 Das soll dann der Fall sein, wenn sich das Festhalten am Vertrag für den Verwender als unzumutbare Härte i. S. des § 306 Abs. 3 BGB darstellen würde.819 Die Unwirksamkeit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte führt jedoch nicht zu einer unzumutbaren Härte i. S. des § 306 Abs. 3 BGB. Dem Arbeitgeber bleibt nämlich die Möglichkeit eine Änderungskündigung auszusprechen.820 Der Gesetzgeber hat die Verteilung des Risikos sich verändernder Umstände durch § 2 KSchG und den aus § 242 BGB folgenden Mindestkündigungsschutz abschließend geregelt. Einer ergänzenden Vertragsauslegung unter dem Gesichtspunkt einer unzumutbaren Härte bedarf es nicht. Anders zu beurteilen sind jedoch Änderungsvorbehalte, die vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 1. 1. 2002 vereinbart wurden und seit dessen Geltung für das Arbeitsvertragsrecht (gemäß Art. 229 § 5 EGBGB seit dem 1. 1. 2003) aus formellen Gründen gegen die §§ 307 ff. BGB verstoßen. Für die Beurteilung der Angemessenheit arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte ist auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen.821 Das BAG hat deswegen zu Recht danach gefragt, was die Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie von der Unwirksamkeit gewusst hätten.822 Anderenfalls liefe die Anwendung der Anforderungen an die Vertragsformulierung auf einen vor dem 1. 1. 2002 abgeschlossenen Sachverhalt auf eine echte Rückwirkung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hinaus.823 Der Verweis auf die Möglichkeit der Änderungskündigung überzeugt hier

Bieder, RdA 2011, S. 142, 151 ff.; ders., NZA 2011, Beilage zu Heft 3, S. 142, 143 f., der eine Überbetonung der Verwenderinteressen befürchtet und für eine objektive richterliche Fortbildung des Arbeitsvertragsrechts eintritt. 817 BAG, Urt. v. 20. 4. 2011 – 5 AZR 191/10, AP Nr. 9 zu § 308 BGB [II.] m. w. N. = NZA 2011, 796, 797. Vgl. auch BGH, Urt. v. 13. 4. 2010 – XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166, 172 ff. = NJW 2010, 1742 ff. 818 BAG, Urt. v. 14. 1. 2009 – 3 AZR 900/07, AP Nr. 41 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe [3. b)] = NZA 2009, 666, 669; vom 11. 4. 2006 – 9 AZR 610/05, AP § 307 Nr. 16 [A. I. 7.] = NZA 2006, 1042, 1044 f. (jeweils zu Rückzahlungsklauseln). 819 BAG, Urt. v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 610/05, AP § 307 Nr. 16 [A. I. 7.] = NZA 2006, 1042, 1044 f. (Rückzahlungsklausel). 820 Ähnlich Bieder, NZA 2011, Beilage zu Heft 3, S. 142, 144. 821 Vgl. § 7 C. II. 1. 822 Zuletzt BAG, Urt. v. 20. 4. 2011 – 5 AZR 191/10, AP Nr. 9 zu § 308 BGB [II.] m. w. N. = NZA 2011, 796, 797. 823 Zuletzt BAG, Urt. v. 20. 4. 2011 – 5 AZR 191/10, AP Nr. 9 zu § 308 BGB [II.] m. w. N. = NZA 2011, 796, 797.

D. Rechtsfolge unangemessener Änderungsvorbehalte

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nicht. Eine Änderungskündigung wegen Veränderung der Gesetzeslage ist praktisch ausgeschlossen.824

III. Salvatorische Klauseln Die geschilderten Rechtsfolgen können auch nicht durch eine sog. „salvatorische Klausel“ verhindert werden.825 Soweit die Klausel nur betont, dass die Unwirksamkeit einer Abrede entgegen § 139 BGB nicht zur Gesamtnichtigkeit des Arbeitsvertrages führt, gibt sie lediglich den Inhalt von § 306 Abs. 1 BGB wieder und ist daher bedeutungslos. Geht die Klausel weiter, indem sie zum Beispiel für den Fall der Unwirksamkeit einer Abrede, diese auf das eben noch zulässige Maß zurückführt oder eine Ersatzregelung vorsieht, verstößt sie gegen das Verbot geltungserhaltender Reduktion.

IV. Grundsatz wahlweise „halbseitiger“ Unwirksamkeit? Während sich Arbeitgeber als Verwender arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte grundsätzlich nicht auf deren Unwirksamkeit berufen können, können sich Arbeitnehmer auf unwirksame Änderungsvorbehalte berufen, wenn das günstig für sie ist.826 Problematisch ist aber, dass Arbeitnehmer damit auch Einfluss auf den für die soziale Auswahl relevanten Kreis vergleichbarer Arbeitsplätze nehmen können.827 Nahe liegt besonders, dass sich von einer Kündigung betroffene Arbeitnehmer auf unwirksame Versetzungsvorbehalte berufen, um damit den Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer zu erweitern und die Abwendung einer Kündigung wahrscheinlicher zu machen.828 Denkbar ist insbesondere, dass sich gekündigte Arbeitnehmer auf, wegen fehlender Gleichwertigkeitsgarantie, unwirksame Versetzungsvorbehalte berufen. Das verbietet die Drittbezogenheit der sozialen Auswahl aus zwei Gründen: Zum einen soll mit der sozialen Auswahl kein Verdrängungswettbewerb nach unten stattfinden.829 Nachgeordnete Arbeitnehmer sollen keine Kündigung fürchten müssen. Dementsprechend muss Arbeitnehmern verwehrt werden, sich auf (un824

Preis/Roloff, ZfA 2007, S. 43, 79 f., die allerdings Altklauseln nach § 28 Abs. 2 AGBG a. F. auf der Grundlage der alten Rechtsprechung kontrollieren wollen. 825 Vgl. BAG, Urt. v. 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB [III. 8. c)] = NZA 2005, 1111, 1115; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, §§ 305-310 BGB Rn. 95; Richardi/ Fischinger, in: Staudinger 2011, § 611 BGB Rn. 445. 826 BAG, Urt. v. 27. 10. 2005 – 8 AZR 3/05, AP Nr. 5 zu § 310 BGB [II. 1. a)] m. w. N. = NZA 2006, 257, 258; LAG Niedersachsen, Urt. v. 26. 2. 2007 – 9 Sa 1560/06. 827 Dazu Gehlhaar, NJW 2010, S. 2550 ff.; Salamon, RdA 2011, S. 266 ff., insbes. 269 f. 828 Salamon, RdA 2011, S. 266, 269 f. 829 Vgl. auch BAG, Urt. v. 3. 12. 1998 – 2 AZR 341/98, AP Nr. 39 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl [II. 4. a)] = NZA 1999, 431, 432.

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§ 7 Angemessenheitskontrolle

wirksame) Versetzungsvorbehalte, welche dem Arbeitgeber die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeit ermöglichen sollen, zu berufen.830 Hinzu kommt, dass Arbeitgeber sich gegenüber sozial stärkeren, neu einzubeziehenden Arbeitnehmern auf unwirksame Änderungsvorbehalte berufen können müssten, um überhaupt eine Kündigung aussprechen zu können. Das verbietet sich aber, weil nach dem Schutzzweck der AGB-Kontrolle die Rechte des Verwenders eingeschränkt und nicht erweitert werden sollen.831 Konsequenz wäre, dass Arbeitgeber weder den sich auf den (unwirksamen) Änderungsvorbehalt berufenden Arbeitnehmer, noch den dieser Berufung zufolge neu einzubeziehenden, sozial stärkeren Arbeitnehmer kündigen können.832 Das wäre mit der aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Beendigungsfreiheit nicht vereinbar.

E. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse I. Aus den Besonderheiten des Arbeitsrechts (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) ergibt sich ein besonderer Inhaltsschutz von Arbeitsverträgen, welchen die herrschende Meinung fälschlicherweise in § 2 KSchG verortet.833 Dieser besondere Inhaltsschutz ergibt sich aus einer Gesamtschau der arbeitsrechtlichen Vorschriften, die erkennen lassen, dass die formale Vertragsfreiheit im Arbeitsrecht im Vergleich zum sonstigen Schuldvertragsrecht erheblich eingeschränkt ist. Der besondere Inhaltsschutz ergibt sich ferner aus den tatsächlichen Besonderheiten des Arbeitsrechts, welche – neben den rechtlichen – ebenfalls zu berücksichtigen sind. Arbeitnehmer sind regelmäßig existenziell auf den Arbeitsplatz angewiesen. Insbesondere im Bereich des laufenden Entgelts ist ein Inhaltsschutz auf hohem Niveau zu verlangen. II. § 308 Nr. 4 BGB ist – entgegen der herrschenden Meinung – auf alle arbeitsvertraglichen Änderungsvorbehalte gleichermaßen anzuwenden; insbesondere auch auf solche, welche ausschließlich die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers betreffen. „Versprochene Leistung“ i. S. der Vorschrift sind auch Nebenleistungspflichten, wie die Beschäftigungspflicht. Auch wenn nicht von wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung abgewichen wird (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder keine wesentlichen Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, eingeschränkt werden (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB), ist für die AGB-rechtliche Wirksamkeit von nicht die Vergütungspflicht betreffenden Änderungsvorbehalten, ein überwiegendes Interesse des Verwenders an dem Vorbehalt erforderlich. Darin liegt der wesentliche Unterschied zur Generalklausel, die erst bei

830 831 832 833

Gehlhaar, NJW 2010, S. 2550 ff. Gehlhaar, NJW 2010, S. 2550 ff.; Salamon, RdA 2011, S. 266, 268 f., 270. Salamon, RdA 2011, S. 266, 268 f., 270. Vgl. dazu bereits § 7 C. I.

E. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

165

Vorliegen der zusätzlichen Voraussetzungen des § 307 Abs. 2 BGB ein überwiegendes Interesse des Verwenders verlangt. III. Die Beurteilung der Zumutbarkeit i. S. des § 308 Nr. 4 BGB ist Kern der AGB-Kontrolle von arbeitsvertraglichen Änderungsvorbehalten. Sie erstreckt sich auf die Zumutbarkeit der Leistungsänderung und auf die Zumutbarkeit des Vorbehalts selbst (Transparenzkontrolle). 1. Unter Berücksichtigung der Unterscheidung von Haupt- und Nebenleistungspflichten, dem Prinzip der funktionalen Äquivalenz und einer gerechten Risikoverteilung ist zu prüfen, ob das Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers dem Kontinuitätsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt. Interessen Dritter und solche der Allgemeinheit sind grundsätzlich außer Betracht zu lassen. Im Entgeltbereich tritt das Kontinuitätsinteresse bei „Spitzenverdienern“ zurück. Das Flexibilisierungsinteresse der Arbeitgeber überwiegt ab einem Jahreseinkommen in Höhe von 100.000,– Euro, wenn das laufende Entgelt zu 35 Prozent und Sonderzahlungen bis zu 40 Prozent flexibel ausgestaltet werden. Ab einem Jahreseinkommen von 250.000,– Euro überwiegt das Flexibilisierungsinteresse, wenn das laufende Entgelt bis zu 45 Prozent und Sonderzahlung bis zu 50 Prozent flexibel ausgestaltet werden. Dagegen spricht weder die Rechtsprechung zum enteignungsgleichen Eingriff noch das Verbot der finanziellen Kompensation nachteiliger Klauseln. Zum einen fehlt es an einer zielgerichteten Einwirkung auf die Eigentumsfreiheit und zum anderen liegt nur eine Minderung des mit dem Mehrverdienst verbundenen Vorteils vor. Auch § 615 BGB und die Rechtssicherheit verbieten keine differenzierende Regelung. Schließlich spricht auch nicht das Kündigungsschutzgesetz gegen eine nach der Höhe des Einkommens unterscheidende Beurteilung der Zumutbarkeit von Änderungsvorbehalten im Entgeltbereich. Zwar werden „Spitzen- und Normalverdiener“ vom Kündigungsschutzgesetz gleichbehandelt, jedoch ist das Gesetz – wie bereits gezeigt wurde834 – für die Beurteilung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte ungeeignet und kann damit nicht herangezogen werden. Änderungsvorbehalte, welche sich ausschließlich auf die Beschäftigungspflicht oder andere Nebenleistungspflichten beziehen, sind grundsätzlich zumutbar, wenn die Änderung an einen sachlichen Grund gebunden ist. Liegt hingegen eine Hauptleistungspflicht vor, kann es – je nachdem, wie weit die Flexibilisierung reicht – triftiger Gründe für eine Änderung bedürfen. Beispiel: Vorbehalt der Beschäftigung eines Bühnenkünstlers. 2. Wenn Änderungsgründe von der Zumutbarkeit der Leistungsänderung geboten sind, müssen diese im Vorbehalt ausgedrückt und konkretisiert werden. An die Konkretisierung dürfen jedoch nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass aus Formulararbeitsverträgen Vertragshandbücher werden. Das wäre der Transparenz abträglich. Die Inhaltskontrolle gemäß 834

Vgl. dazu bereits § 7 C. I.

166

§ 7 Angemessenheitskontrolle

§§ 307 ff. BGB darf nicht mit der Ausübungskontrolle (§ 315 BGB) verwechselt werden. Sie ist abstrakt. IV. Bei Unwirksamkeit eines Änderungsvorbehalts bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam, wenn das Festhalten am Vertrag für keine der Vertragsparteien eine unzumutbare Härte darstellt (§ 306 BGB). Für die Unwirksamkeit von Änderungsvorbehalten gilt das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt vor dem Hintergrund der Möglichkeit des Ausspruchs einer Änderungskündigung grundsätzlich nicht in Betracht, weil eine unzumutbare Härte i. S. des § 306 Abs. 3 BGB dadurch ausgeschlossen wird. Der Gesetzgeber hat das Risiko sich verändernder Umstände bereits abschließend auf die Beteiligten verteilt. Eine Ausnahme gilt nur für Änderungsvorbehalte, welche vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von 2002 vereinbart wurden. Eine Änderungskündigung wegen Änderung der Gesetzeslage ist nämlich faktisch unmöglich und eine vollständige Kassation von Vorbehalten liefe auf eine echte Rückwirkung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hinaus. Entgegen dem Grundsatz „halbseitiger“ Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen, können sich Arbeitnehmer im Rahmen der sozialen Auswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) nicht auf nach §§ 307 ff. BGB unwirksame Änderungsvorbehalte berufen. Die zu berücksichtigende Drittbezogenheit der sozialen Auswahl verbietet das.

§ 8 Ausübungskontrolle Wirksam vereinbarte Änderungsvorbehalte bestehen nur dem Grunde nach und sind mangels Bestimmtheit solange weder durchsetzbar noch erfüllbar, wie sie nicht konkretisiert werden.835 Die Konkretisierung erfolgt durch Ausübung des Vorbehalts. Die Ausübung ist Gestaltungserklärung und damit eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, deren allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen, wie Bestimmtheit und Zugang der Erklärung, vorliegen müssen. Die Ausübung muss sich darüber hinaus im Rahmen des Tatbestands des Änderungsvorbehalts (A.) und des zwingenden Rechts (B.) halten und billigem Ermessen entsprechen (C.).

A. Tatbestand des Änderungsvorbehalts I. Grundlagen Von dem vereinbarten Änderungsvorbehalt ist nur diejenige Ausübung gedeckt, die sich innerhalb seines Tatbestands hält. Was genau der Tatbestand ist, ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Hierbei gelten die allgemeinen Regeln (vgl. §§ 133, 157 BGB). Maßgeblich ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien, bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere der Zweck und die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung sowie deren Interessenlage heranzuziehen sind.836 Zum Tatbestand von Änderungsvorbehalten gehören insbesondere auch die Voraussetzungen, welche aufzunehmen die Angemessenheitskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB zwingend vorschreibt.837 So ist die Vorbehaltsausübung etwa auf die zu nennenden Gründe beschränkt; eine darüber hinausgehende Änderung vom Tatbestand des Vorbehalts nicht gedeckt. Deswegen kann zum Beispiel ein Widerrufsvorbehalt – der an „schwerwiegende wirtschaftliche Gründe“ gebunden ist838 – nicht aus einem bloßen Gewinnstreben wirksam ausgeübt werden. Fallen die Gründe nachträglich weg, zum Beispiel weil sich die wirtschaftliche Lage gebessert hat, ist der Tatbestand des jeweiligen Vorbehalts nicht mehr erfüllt und die Ausübung unwirksam. 835

Vgl. Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 375 ff. BGH, Urt. v. 14. 12. 2006 – I ZR 34/04, NJW-RR 2007, 1530, 1531; Urt. v. 18. 5. 2006 – I ZR 32/03, NJW-RR 2006, 1477, 1478. 837 Siehe § 7 C. 838 Vgl. § 7 C. III. 1. a). 836

168

§ 8 Ausübungskontrolle

II. Dauerleistungsänderungsrecht Die Auslegung des Arbeitsvertrags wird regelmäßig ergeben, dass der Vorbehalt nicht durch erstmalige Verwendung verbraucht wird und wiederholt ausgeübt werden kann. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass Arbeitsverträge Dauerschuldverhältnisse sind. So ist anerkannt, dass das Direktionsrecht des Arbeitgebers vollen Anteil am Dauercharakter des Arbeitsverhältnisses hat und immer wieder ausgeübt werden kann (sog. Dauerleistungsbestimmungsrecht).839 Gleiches gilt regelmäßig für Änderungsvorbehalte. Solange sich kein abweichender Parteiwille ermitteln lässt, können Änderungsvorbehalte im Arbeitsverhältnis wiederholt ausgeübt werden.

III. Sonderfall: Konkretisierung der Tätigkeit Da das Direktionsrecht nachträglich eingeschränkt werden kann840 und diese Einschränkung zur Folge hat, dass die Zuweisung anderer Tätigkeiten nicht mehr billigem Ermessen entspricht,841 bleibt zu fragen, in welchem Verhältnis die Ausübung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte zur Konkretisierung des Direktionsrechts steht. Für eine Konkretisierung der Arbeitspflicht kommt es nicht allein darauf an, ob der Arbeitnehmer längere Zeit eine bestimmte Arbeit verrichtet hat;842 hinzutreten müssen vielmehr weitere Umstände, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer künftig nicht mehr in anderer Weise eingesetzt werden soll.843 Durch die Vereinbarung von Änderungsvorbehalten kann eine solche Konkretisierung der Tätigkeit nicht verhindert werden. Sie wirken sich nicht anders aus, als die Tätigkeitsbeschreibung selbst.

IV. Bindung an eine bestimmte Ausübung Die Ausübung des Änderungsvorbehalts durch den Arbeitgeber kann aber dadurch eingeschränkt sein, dass dieser sich gegenüber dem Arbeitnehmer selbst an eine bestimmte Ausübung gebunden hat. Das kann durch Vereinbarung im Ar-

839 Mayer-Maly, RdA 1965, S. 361, 362; Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 274. Vgl. auch BAG, Urt. v. 17. 4. 2002 – 4 AZR 174/01, AP Nr. 23 zu § 24 BAT = NZA 2003, 159 (wiederholte Übertragung höherwertiger Tätigkeiten). 840 BAG, Urt. v. 27. 3. 1980 – 2 AZR 506/78, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Urt. v. 12. 4. 1973 – 2 AZR 291/72, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Direktionsrecht. 841 BAG, Urt. v. 15. 8. 2002 – 2 AZR 195/01, AP Nr. 241 zu § 613a BGB = NZA 2003, 430. 842 BAG, Urt. v. 13. 3. 2007 – 9 AZR 433/06, AP Nr. 26 zu § 307 BGB = NJOZ 2008, 3160. 843 BAG, Urt. v. 29. 9. 2004 – 1 AZR 473/03, NJOZ 2005, 4150, 4152; LAG Brandenburg, Urt. v. 2. 6. 2006 – 5 Sa 653/05, NZA-RR 2007, 448 (LS). Zu den besonderen Umständen gehören insbesondere Ausbildung, Beförderung und Übertragung von Führungsaufgaben, vgl. Linck, in: Schaub, 14. Aufl. 2011, § 45 Rn. 29.

A. Tatbestand des Änderungsvorbehalts

169

beitsvertrag, aber auch durch dem Arbeitsvertragsschluss nachfolgende schriftliche oder mündliche Erklärungen erfolgen.844 1. Ankündigungs- oder Auslauffrist Die Zumutbarkeit i. S. des § 308 Nr. 4 BGB erfordert zwar nicht die Einhaltung einer Frist, bis die Ausübung wirksam wird.845 Die Vertragsparteien können aber das Erfordernis einer Ankündigungs- oder Auslauffrist unabhängig davon vereinbaren, dass aus Billigkeitsgründen die Einräumung einer Ankündigungs- oder Auslauffrist geboten ist. Wird die Ankündigungsfrist bei der Vorbehaltsausübung nicht beachtet, ist fraglich, ob der Änderungsvorbehalt erneut auszuüben ist oder aber mit Ablauf der Zeit, die für die Ankündigung vorgesehen ist, wirksam wird. In Anlehnung an die Rechtsprechung des BAG zur fehlenden Einhaltung von Kündigungsfristen846 ist hierbei in folgender Weise zu differenzieren: Lässt sich die fehlerhafte Ankündigung dahingehend auslegen, dass der Änderungsvorbehalt fristwahrend ausgeübt sein soll, ist eine Umdeutung gemäß § 140 BGB nicht erforderlich. Die Ausübung geht der Umdeutung vor847 und sie hat sich an dem Grundsatz auszurichten, dass im Zweifel gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig und der recht verstandenen Interessenlage entspricht.848 Die Änderung wird mit Ablauf der Ankündigungsfrist wirksam. Ergibt die Auslegung der Ausübungserklärung hingegen, dass der Arbeitgeber den Vorbehalt ausschließlich zum erklärten und nicht zu einem späteren Zeitpunkt gelten lassen will, scheidet sowohl eine Auslegung, als auch eine Umdeutung aus, weil der Verzicht auf die Ankündigung in diesem Fall integraler Bestandteil der Ausübungserklärung ist. 2. Information Ist die wirksame Vorbehaltsausübung durch die Beteiligten von Informationen abhängig gemacht worden, dürfen diese nicht unvollständig oder falsch sein. § 260 BGB kann zur Auslegung herangezogen werden, wenn sich die Informationspflicht

844

Vgl. BAG, Urt. v. 17. 12. 1997 – 5 AZR 332/96, AP Nr. 52 zu § 611 BGB Direktionsrecht [IV. 3. a)] = NZA 1998, 555, 557; LAG Hamm, Urt. v. 26. 5. 2003 – 16 Sa 1455/02, NZA-RR 2004, 24, 25. 845 BAG, Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB [C. III.] = NZA 2005, 465, 469 (obiter dictum); Urt. v. 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05, AP Nr. 6 zu § 308 BGB [I. 1. b) bb) (4)] = NZA 2007, 87, 89. 846 Vgl. BAG, Urt. v. 6. 7. 2006 – 2 AZR 215/05, AP Nr. 57 zu § 4 KSchG 1969 [B. I. 1. c)] = NZA 2006, 1405, 1406; Urt. v. 15. 12. 2005 – 2 AZR 148/05, AP Nr. 55 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2006, 791, 792 f. 847 Busche, in: MünchKomm, 6. Aufl. 2011, § 133 BGB Rn. 20. 848 BAG, Urt. v. 15. 12. 2005 – 2 AZR 148/05, AP Nr. 55 zu § 4 KSchG 1969 [B. I. 2. f) cc)] = NZA 2006, 791, 793.

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auf einen „Inbegriff von Gegenständen“ erstreckt.849 Nach Abs. 2 der Vorschrift kann der Verwendungsgegner eine Versicherung an Eides statt verlangen, wenn er Umstände darlegt, aus denen sich ergibt, dass die Informationen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erstellt wurden.850 3. Beteiligung des Verwendungsgegners Bisweilen werden auch Änderungsvorbehalte vereinbart, die eine Beteiligung des Vertragspartners des Verwenders vor der Vorbehaltsausübung vorsehen. Je nach Grad der vorgesehenen Beteiligung kann die Wirksamkeit der Vorbehaltsausübung von einer vorherigen Information oder Anhörung des Arbeitnehmers abhängig gemacht werden oder die mit der Vorbehaltsausübung verbundene Maßnahme im Benehmen mit dem Arbeitnehmer zu treffen sein. Ist Einvernehmen oder Zustimmung erforderlich, handelt es sich nicht um einen Änderungsvorbehalt, sondern um eine Neuverhandlungsklausel.851 a) Anhörung Bei einer Anhörung ist mehr als bloße Information und weniger als Benehmen erforderlich. Sie muss vor der endgültigen Entscheidung über die Vorbehaltsausübung erfolgen. Ihr Zweck besteht darin, Einflussnahme auf die Meinungsbildung und Entscheidung des Anhörenden und dadurch die Abwendung der Ausübung des Vorbehalts zu ermöglichen.852 In Anlehnung an § 102 BetrVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung lassen sich zwei Abschnitte der Anhörung, nämlich erstens die Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über die beabsichtigte Vorbehaltsausübung und zweitens die Äußerung des Arbeitnehmers dazu, unterscheiden.853 Mit der Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer der erforderliche Kenntnisstand vermittelt werden, so dass er zu der Vorbehaltsausübung Stellung nehmen kann.854 Das ist insoweit nicht erforderlich, wie der Arbeitnehmer bereits über die nötigen Kenntnisse verfügt.855 Im Übrigen muss dem Anzuhörenden Gelegenheit substantiierter Stellungnahme gegeben werden, weil er nur dann in der Lage ist den Anhörenden durch hinreichend gewichtige Argumente zu überzeugen.856 Fehlt die ordnungsgemäße Anhörung, ist die Ausübung des Änderungsvorbehalts nicht von dessen Tatbestand gedeckt und somit unwirksam. Einer Analogie 849

Vgl. Bittner, in: Staudinger 2009, § 260 BGB Rn. 17. BGH, Urt. v. 23. 3. 1966 – VIII ZR 295/63, NJW 1966, 1117, 1119. 851 Vgl. § 3 A. 852 Hümmerich/Bergwitz, MedR 2005, S. 185, 194. 853 Vgl. Thüsing, in: Richardi (Hrsg.), 12. Aufl. 2010, § 102 BetrVG Rn. 47. 854 Hümmerich/Bergwitz, MedR 2005, S. 185, 194. 855 Vgl. BAG, Urt. v. 23. 10. 2008 – 2 AZR 163/07, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste [B. II. 3. a)]. 856 Hümmerich/Bergwitz, MedR 2005, S. 185, 194. 850

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zu § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, wie sie zum Teil im Schrifttum angenommen wird,857 bedarf es nicht. b) Benehmen Mit der Auffassung des BAG ist Benehmen als Fühlungnahme zu verstehen, die „von dem Willen getragen wird, auch die Belange der anderen Seite zu berücksichtigen und sich mit ihr zu verständigen“.858 Erhebliche Einwände oder Bedenken können nicht einfach übergangen werden.859 Vielmehr ist auf den Ausgleich aufgetretener Differenzen hinzuwirken.860 Bei dennoch verbleibenden Meinungsverschiedenheiten ist aber der Wille des Regelungsbefugten ausschlaggebend.861 Benehmen geht deswegen über die bloße Anhörung hinaus. In Abgrenzung zu Einvernehmen und Zustimmung ist für Benehmen aber keine Willensübereinstimmung erforderlich.862 Zu verlangen ist jedoch ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeit auf die Willensbildung des anderen.863

B. Allgemeine Rechtskontrolle I. §§ 134, 138 BGB Die Vorbehaltsausübung ist durch die Grenze der guten Sitten (§ 138 BGB) und durch gesetzliche Verbote (§ 134 BGB) beschränkt.864 Wie schon bei der allgemeinen Rechtskontrolle arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte865 kommen auch hier eine Vielzahl allgemeiner gesetzlicher Verbote sowie Verbote zum Schutz der Arbeitnehmer – insbesondere das Verbot der Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes – in Betracht. Verstöße gegen Grundrechte kommen nicht in Betracht, da diese keine unmittelbare Drittwirkung entfalten. Insofern ist nur eine mittelbare Drittwirkung, 857

Hümmerich/Bergwitz, MedR 2005, S. 185, 194. BAG, Urt. v. 13. 3. 2003 – 6 AZR 557/01, AP Nr. 47 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [I. 3. b)] = NZA 2004, 735, 737. 859 BAG, Urt. v. 13. 3. 2003 – 6 AZR 557/01, AP Nr. 47 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [I. 3. b)] = NZA 2004, 735, 737. 860 BAG, Urt. v. 13. 3. 2003 – 6 AZR 557/01, AP Nr. 47 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [I. 3. b)] = NZA 2004, 735, 737. 861 BAG, Urt. v. 13. 3. 2003 – 6 AZR 557/01, AP Nr. 47 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [I. 3. b)] = NZA 2004, 735, 737. 862 BAG, Urt. v. 13. 3. 2003 – 6 AZR 557/01, AP Nr. 47 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [I. 3. b)] = NZA 2004, 735, 737. 863 BAG, Urt. v. 13. 3. 2003 – 6 AZR 557/01, AP Nr. 47 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag [I. 3. b)] = NZA 2004, 735, 737. 864 BAG, Urt. v. 15. 9. 2009 – 9 AZR 757/08, AP Nr. 7 zu § 106 GewO [A. III. 2. a) aa)] = NZA 2009, 1333, 1335 (§ 9 Abs. 1 ArbZG); Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 254. 865 Vgl. § 5. 858

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durch verfassungskonforme Auslegung des § 315 BGB, in Betracht zu ziehen,866 die nicht zur allgemeinen Rechtskontrolle gehört.

II. Insbesondere: Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes Da die Ausübung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte grundsätzlich nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fällt, können kündigungsrelevante Aspekte nur unter dem Gesichtspunkt einer Umgehung des gesetzlichen Kündigungsschutzes beurteilt werden.867 Stellt sich die Ausübung eines Änderungsvorbehalts als Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes dar, ist sie gemäß § 134 BGB nichtig. Auf eine Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB kommt es dann nicht mehr an. Da eine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes dessen Anwendbarkeit voraussetzt, kommt es bei Kleinbetrieben (§ 23 Abs. 1 KSchG) und innerhalb der ersten sechs Monate der Beschäftigung (§ 1 Abs. 1 KSchG) auf eine Umgehung des aus § 242 BGB folgenden Mindestkündigungsschutzes an. Dieser bleibt erheblich hinter dem allgemeinen Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes zurück.868 Entsprechend der oben bereits getroffenen Unterscheidung, sind sowohl beim allgemeinen Kündigungsschutz als auch beim Mindestkündigungsschutz das kündigungsschutzrechtliche Verteilungsverhältnis und das kündigungsschutzrechtliche Austauschverhältnis zu unterscheiden. Eine Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Verteilungsverhältnisses durch die Ausübung eines Änderungsvorbehalts hängt dabei zunächst von der Reichweite der sozialen Auswahl ab. 1. Reichweite der sozialen Auswahl a) Minderheitsmeinung Eine Minderheitsmeinung will im Rahmen der sozialen Auswahl auch „die mit der Versetzungsklausel zum Vertragsinhalt gemachten Arbeitsbedingungen“ berücksichtigen.869 In betriebsbedingten Kündigungslagen sei dies eine Verpflichtung des Arbeitgebers, die spiegelbildlich der Pflicht des Arbeitnehmers, Weisungen zu befolgen, entspreche.870 Der Umfang des Direktionsrechts bestimme den Umfang der 866

BAG, Urt. v. 24. 2. 2011 – 2 AZR 636/09, NZA 2011, 1087; Urt. v. 20. 12. 1984 – 2 AZR 436/83, AP Nr. 27 zu § 611 BGB Direktionsrecht; ArbG Köln, Urt. v. 18.04.1989 – 16 Ca 650/ 89, NZA 1991, 276, 276 f. 867 Zur Umgehung vgl. bereits § 5 A. II. 868 Vgl. § 6 C. I. 2. b) cc) (4) (c). 869 Berkowsky, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 113 Rn. 66; ders., NZA 1996, S. 290, 292; vgl. auch LAG Köln, Urt. v. 9. 2. 2004 – 2 (10) Sa 982/03, NZA-RR 2005, 26, 27; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 16. 3. 2005 – 9 Sa 994/04, NZA-RR 2005, 588 f. 870 Berkowsky, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 113 Rn. 66; ders., NZA 1996, S. 290, 292.

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sozialen Auswahl. Nach dieser Auffassung kann das kündigungsschutzrechtliche Verteilungsverhältnis durch die Ausübung eines Versetzungsvorbehalts von vornherein nicht umgangen werden. Soweit wie die – unter Umständen im Arbeitsvertrag erweiterte – Direktionsmacht des Arbeitgebers reicht, soweit reiche auch die soziale Auswahl. Eine unternehmensweite Versetzung ändere daran nichts. b) Herrschende Meinung Eine differenziertere Betrachtung ist geboten, wenn man der herrschenden Meinung folgt. Danach erstreckt sich die soziale Auswahl allein auf den Betrieb.871 Überbetriebliche Versetzungsklauseln sollen bei der sozialen Auswahl außer Betracht bleiben. Im Wesentlichen wird die Betriebsbezogenheit der sozialen Auswahl damit begründet, dass eine soziale Auswahl vergleichbarer Arbeitnehmer mehrerer, möglicherweise weit auseinander liegender Betriebe eines Unternehmens dem Arbeitgeber die Vorbereitung eines Kündigungsentschlusses sowie dessen gerichtliche Überprüfung erheblich erschwert und zu kaum lösbaren Problemen im Rahmen der Beteiligung des Betriebs- oder Personalrats führt.872 Nach der herrschenden Meinung kommt eine Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Verteilungsverhältnisses immer dann in Betracht, wenn die Versetzung betriebsübergreifend erfolgt. Durch rein betriebsinterne Versetzungen kann die soziale Auswahl nicht umgangen werden, weil betriebsinterne Versetzungen auf diese keinen Einfluss haben. Im verbleibenden Bereich betriebsübergreifender Änderungsbefugnisse ist eine Umgehung des Gebots einer sozialverträglichen Auswahl denkbar. c) Stellungnahme Die Gefahr einer Umgehung der sozialen Auswahl besteht nur, wenn man der herrschenden Meinung folgt. Eine Stellungnahme ist erforderlich. Die herrschende Meinung nimmt zu Recht an, dass der Vorbehalt eines betriebsübergreifenden Versetzungsrechts an der Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl nichts ändert. Das bestätigt § 1 Abs. 3, 4 KSchG, der keinen Bezug zum Unternehmen herstellt.873 Dieser Annahme steht auch nicht § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG entgegen, denn die Berücksichtigung betriebsübergreifender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten entspricht dem Ultima-ratio-Grundsatz und betrifft ausschließlich freie Arbeitsplät-

871 BAG, Urt. v. 15. 12. 2005– 6 AZR 199/05, AP Nr. 76 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; Urt. v. 2. 6. 2005 –2 AZR 158/04, AP Nr. 73 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl [II. 2.] = NZA 2005, 1175, 1176; von Hoyningen-Huene/Linck, 14. Aufl. 2007, § 1 KSchG Rn. 871 m. w. N.; Hergenröder, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2009, § 1 KSchG Rn. 333; Lingemann, in: Festschrift für Jobst-Hubertus Bauer 2010, S. 661, 662. 872 BAG, Urt. v. 15. 12. 2005 – 6 AZR 199/05, AP Nr. 76 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; Urt. v. 2. 6. 2005 – 2 AZR 158/04, AP Nr. 73 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 873 Hergenröder, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2009, § 1 KSchG Rn. 333.

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ze.874 Das Erfordernis einer betriebsübergreifenden sozialen Auswahl hätte außerdem notwendig (unzulässige) Austauschkündigungen zur Folge.875 Arbeitgeber müssen aber grundsätzlich keine Arbeitsplätze in anderen Betrieben im Wege der Sozialauswahl freikündigen. Der herrschenden Meinung ist zu folgen; die Gefahr einer Umgehung der sozialverträglichen Auswahl besteht. 2. Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Verteilungsverhältnisses Bei einer möglichen Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Verteilungsverhältnisses ist wie folgt zu unterscheiden: Das kündigungsschutzrechtliche Verteilungsverhältnis ist zum einen betroffen, wenn Arbeitnehmer aus Betrieben auf Grundlage eines Versetzungsvorbehalts versetzt werden um sie der betriebsbezogenen sozialen Auswahl zu entziehen. Damit kann nämlich wegen der Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl die kündigungsrechtliche Position der in dem Betrieb verbleibenden Arbeitnehmer verschlechtert werden [dazu a)]. Zum anderen ist das Verteilungsverhältnis betroffen, wenn Arbeitnehmer auf Grund von Versetzungsvorbehalten in andere Betriebe eines Unternehmens oder Konzerns versetzt werden, in denen Arbeitsplätze wegfallen. Hierbei wird die kündigungsrechtliche Position des Versetzten verschlechtert, weil dieser in die betriebsbezogene Sozialauswahl erst durch die Versetzung einbezogen wird [dazu b)]. a) Herausversetzen Werden Arbeitnehmer, die weniger sozialschutzbedürftig als andere sind, auf Grundlage eines Versetzungsvorbehalts aus Betrieben, in denen Arbeitsplätze wegen fehlender Beschäftigungsmöglichkeiten wegfallen, wegversetzt und damit der Sozialauswahl entzogen („gerettet“), gilt Folgendes: Die Versetzung eines Arbeitnehmers ist aus der Warte der anderen Arbeitnehmer eine unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers. Im Grundsatz ist diese nur auf ihre offensichtliche Unvernunft und Willkür hin überprüfbar.876 Dient die unternehmerische Entscheidung der Umgehung der Sozialauswahl, ist sie willkürlich und damit unbeachtlich.877 Anderenfalls ist die Unternehmerentscheidung grundsätzlich zu respektieren. Eine

874 BAG, Urt. v. 2. 6. 2005 – 2 AZR 158/04, AP Nr. 73 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl [II. 2.] = NZA 2005, 1175, 1176. 875 BAG, Urt. v. 2. 6. 2005 – 2 AZR 158/04, AP Nr. 73 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl [II. 2.] = NZA 2005, 1175, 1176. 876 Ständige Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 26. 9. 2002 – 2 AZR 636/01, AP Nr. 124 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; Urt. v. 10. 10. 2002 – 2 AZR 598/01, AP Nr. 123 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; vgl. auch von Hoyningen-Huene, in: Festschrift 50 Jahre Bundesarbeitsgericht 2004, S. 369 ff. 877 BAG, Urt. v. 2. 6. 2005 – 2 AZR 158/04, AP Nr. 73 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl [II. 2. b)] mit zustimmender Anm. von Löwisch.

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Überprüfung der Zweckmäßigkeit der Entscheidung kommt regelmäßig nicht in Betracht. Eine Ausnahme ist jedoch zu machen, wenn es sich um eine „kündigungsnahe“ Unternehmerentscheidung handelt. Für Kündigungen hat der 2. Senat des BAG mehrfach entschieden, dass die Vermutung, die unternehmerische Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, dann nicht von vornherein greift, wenn sich Kündigung und die diese bedingende unternehmerische Entscheidung praktisch decken („kündigungsnahe“ Unternehmerentscheidung).878 Anderenfalls bestünde für den Arbeitgeber die naheliegende Möglichkeit, unter Berufung auf die gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare unternehmerische Entscheidung eine „missbräuchliche Umgehung“ des Kündigungsschutzes des betreffenden Arbeitnehmers zu erzielen.879 Diese Rechtsprechung kann auf die Ausübung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte übertragen werden. Beruhen die Versetzung auf eine freie Stelle und die Kündigung gleichermaßen auf einem einheitlichen Entschluss, dann sind beide Erklärungen des Arbeitgebers bei der Prüfung der Voraussetzungen der sozialen Auswahl auch als Einheit zu würdigen.880 Obwohl die soziale Auswahl grundsätzlich betriebsbezogen ist, kann sie bei bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auch durch eine unternehmensweite Versetzung umgangen werden. Die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz ist nämlich seit Einführung von § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG unternehmensbezogen.881 Soll mehreren Arbeitnehmern wegen Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeiten gekündigt werden und kann der Arbeitgeber nur einen Teil davon auf anderen (freien) Arbeitsplätzen in anderen Betrieben weiterbeschäftigen, hat er eine soziale Auswahl nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG darüber zu treffen, welche zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer er weiterbeschäftigt.882 Auch hierbei kann er die erforderliche soziale Auswahl nicht dadurch 878 BAG, Urt. v. 16. 12. 2010 – 2 AZR 770/09, AP Nr. 186 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung [II. 1. a)] = NZA 2011, 505, 506; Urt. v. 18. 3. 2010 – 2 AZR 337/08, AP Nr. 228 zu § 626 BGB [A. III. 1.] = NZA-RR 2011, 18, 20; Urt. v. 10. 7. 2008 – 2 AZR 1111/06, NZA 2009, 312, 314; Urt. v. 7. 7. 2005 – 2 AZR 399/04, AP Nr. 138 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung [II. 4. c)] = NZA 2006, 266, 268 f. Vgl. dazu bereits § 5 A. II. 2. c) cc). 879 BAG, Urt. v. 7. 7. 2005 – 2 AZR 399/04, AP Nr. 138 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung [II. 4. c)] = NZA 2006, 266, 268 f. 880 Im Ergebnis ebenso Bachner, NZA 2006, S. 1309, 1312. 881 BAG, Urt. v. 23. 4. 2008 – 2 AZR 1110/06, AP Nr. 177 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 2008, 939 ff.; Urt. v. 17. 5. 1984 – 2 AZR 109/83, AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 1985, 489 ff. 882 BAG, Urt. v. 21. 9. 2000 – 2 AZR 385/99, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 2001, 535 ff.; Urt. v. 10. 11. 1994 – 2 AZR 242/94, AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung [B. I. 2.] = NZA 1995, 566, 568; Urt. v. 15. 12. 1994 – 2 AZR 320/94, AP Nr. 66 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung [B. III. 2.] = NZA 1995, 413, 414 ff. Vgl. auch Kock, NJW 2006, S. 728, 729; Bachner, NZA 2006, S. 1309, 1310; Horcher, NZA-RR 2006, S. 393, 401. A. A. Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 207: „(gesetzwidrige) zweite Sozialauswahl“.

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umgehen, dass er die freien Arbeitsstellen zunächst mit Arbeitnehmern seiner Wahl besetzt, um dann einen anderen, sozial schwächeren Arbeitnehmer mit der Begründung zu kündigen, eine soziale Auswahl sei nicht mehr möglich, weil keine freien Stellen mehr vorhanden seien.883 Wird das Erfordernis der ausnahmsweise unternehmensbezogenen Sozialauswahl nicht eingehalten, ist die Versetzung unwirksam. Das BAG begründet diese „Umgehung“ mit Hinweis auf § 162 BGB.884 Besser ist es – wie hier – von der Unwirksamkeit gemäß § 134 BGB wegen Umgehung von § 1 Abs. 3 KSchG auszugehen.885 Es kann sogar vorkommen, dass die soziale Auswahl bei bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten konzernbezogen vorgenommen werden muss. Die Weiterbeschäftigungspflicht des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG ist zwar im Grundsatz unternehmensbezogen.886 Eine Pflicht zur Versetzung in ein anderes Unternehmen eines Konzerns kann sich aber aus einer dahingehenden Vereinbarung ergeben.887 Konkurrieren mehrere Arbeitnehmer um einen freien Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb eines anderen Konzernunternehmens, ist die Auswahl des zu Versetzenden unter den Arbeitnehmern nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG zu treffen. Auch hierbei führt die Umgehung der sozialen Auswahl zur Unwirksamkeit der Vorbehaltsausübung. b) Hineinversetzen Weniger problematisch ist der entgegengesetzte Fall des Hineinversetzens. Werden Arbeitnehmer unter Berufung auf einen Versetzungsvorbehalt in Betriebe versetzt, in denen Arbeitsplätze wegfallen, ist die Versetzung nicht wegen Umgehung der sozialen Auswahl unwirksam. Derartige Versetzungen erweitern den Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer. Vor dem Hintergrund des Zwecks von § 1 Abs. 3 KSchG, eine gerechte Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten durchzuführen, ist die Erweiterung der sozialen Auswahl um den Versetzten unbedenklich. Sie führt zu noch mehr sozialer Gerechtigkeit.888 In diesem Fall kann 883 BAG, Urt. v. 10. 11. 1994 – 2 AZR 242/94, AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung [B. I. 2.] = NZA 1995, 566, 568; Urt. v. 15. 12. 1994 – 2 AZR 320/94, AP Nr. 66 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung [B. III. 2.] = NZA 1995, 413, 414 ff. Vgl. auch BAG, Urt. v. 22. 9. 2005 – 2 AZR 544/04, AP Nr. 59 zu § 15 KSchG 1969 [B. III.] = NZA 2006, 558, 561 f. 884 BAG, Urt. v. 2. 6. 2005 – 2 AZR 158/04, AP Nr. 73 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl [II. 2. b)] = NZA 2005, 1175, 1176. 885 Kritisch zur Anwendung von § 162 BGB auch Benecke, Anm. zu BAG, Urt. v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05, AP Nr. 17 zu § 307 BGB. 886 Bayreuther, NZA 2006, S. 819, 820; Bachner, NZA 2006, S. 1309, 1311. 887 Vgl. BAG, Urt. v. 21. 1. 1999 – 2 AZR 648/97, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Konzern [II. 3. b)] = NZA 1999, 539, 542; LAG Hamburg, Urt. v. 20. 9. 2002 – 6 Sa 95/01, BeckRS 2002, 30860299; Bachner, NZA 2006, S. 1309, 1311. 888 Ebenso Dathe, NZA 2007, S. 1205, 1208 f.

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aber, wie gleich zu prüfen sein wird, das kündigungsrechtliche Austauschverhältnis betroffen sein. 3. Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Austauschverhältnisses Weil das Herausversetzen von Arbeitnehmern aus der sozialen Auswahl für diese vorteilhaft ist, ist das kündigungsrechtliche Austauschverhältnis allenfalls dann betroffen, wenn sie in die soziale Auswahl hineinversetzt werden. Aus der Warte des Kündigungsschutzgesetzes ist es begrüßenswert, wenn möglichst viele Arbeitnehmer in die soziale Auswahl einbezogen werden. Die für einzelne Arbeitnehmer daraus entstehenden Nachteile treten hinter dem Bedürfnis nach sozialer Gerechtigkeit zurück. Das kündigungsrechtliche Verteilungsverhältnis hat hier Vorrang gegenüber dem kündigungsrechtlichen Austauschverhältnis. Eine Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Austauschverhältnisses kommt nicht in Betracht.

III. Rechtsmissbrauch 1. Grundlagen Rechtsmissbrauch erfordert einen qualifizierten Missbrauch, weil nicht jede als unbillig empfundene Rechtsausübung missbräuchlich ist.889 Jeder hat grundsätzlich das Recht seine Rechtsposition auch dann auszuüben, wenn das anderen zum Nachteil gereicht.890 Zu denken ist nur an Fälle einer grob eigennützigen Rechtsausübung, in denen die Vorbehaltsausübung instrumentalisiert wird, um zu missbilligende Ziele zu erreichen. Dabei muss der Rechtsmissbrauch nicht bewusst zweckentfremdet zur Schädigung des Vorbehaltsgegners eingesetzt werden. Schon allein die Nichtbeachtung des Verbots rechtsmissbräuchlichen Verhaltens kann die Rechtsausübung unzulässig machen.891 2. Rechtsmissbrauch zum Nachteil des Ausübungsgegners Eine rechtsmissbräuchliche Ausübung eines Änderungsvorbehalts kommt nur gegenüber dem Ausübungsgegner in Betracht. Deswegen liegt kein Rechtsmissbrauch vor, wenn weniger sozial schutzbedürftige Arbeitnehmer durch die Vorbehaltsausübung der sozialen Auswahl entzogen und dadurch vor Kündigungen geschützt werden sollen. Den Arbeitnehmern, deren kündigungsrechtliche Position 889

Vgl. Heinrich, in: Festschrift für Adolf Laufs 2006, S. 585, 591. Vgl. Heinrich, in: Festschrift für Adolf Laufs 2006, S. 585, 591. 891 Vgl. BAG, Urt. v. 23. 11. 2006 – 8 AZR 349/06, AP Nr. 1 zu § 613a BGB Wiedereinstellung [II. 3.] = NZA 2007, 866, 869; Urt. v. 27. 2. 1997 – 2 AZR 160/96, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG Wiedereinstellung [II. 4. d)] = NZA 1997, 757, 759; Looschelders/Olzen, in: Staudinger 2009, § 242 BGB Rn. 217; Roth, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2007, § 242 BGB Rn. 176. 890

178

§ 8 Ausübungskontrolle

sich durch die Versetzung verschlechtert, hilft hier nur die Annahme einer möglicherweise vorliegenden Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes weiter. 3. Abgrenzung zur Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes Zur rechtsmissbräuchlichen Ausübung eines Änderungsvorbehalts können weitgehend die unter dem Gesichtspunkt einer Umgehung des Kündigungsschutzes aufgeführten Vorbehaltsausübungen gezählt werden. Die Zuordnung dieser Fälle zur Gesetzesumgehung oder zum Rechtsmissbrauch hängt davon ab, ob man bei der Vereitelung des Kündigungsschutzes die Gesetzesumgehung als Indiz für den Rechtsmissbrauch oder den Rechtsmissbrauch als Kriterium für die Eingriffsschwelle zur Gesetzesumgehung versteht.892 Das BAG spricht zuweilen von „missbräuchlicher Umgehung“,893 und geht damit offenbar (und zu Recht) von einer Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes aus. 4. Verhältnis zur Billigkeitskontrolle des § 315 BGB Ob das Verbot des Rechtsmissbrauchs vor dem Hintergrund der Billigkeitskontrolle des § 315 BGB eigenständige Bedeutung hat, ist zumindest zweifelhaft. Nach herrschender Meinung schließt jedenfalls § 106 Satz 1 GewO eine Rechtsmissbrauchskontrolle aus, indem er die Kontrolle ausschließlich der Billigkeitskontrolle zuweist.894

IV. Maßregelungsverbot nach § 612a BGB § 612a BGB enthält unter anderem das Verbot durch „Maßnahmen“ einen Arbeitnehmer zu benachteiligen, der in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.895 Das Maßregelungsverbot konkretisiert die Grenze der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) und das Verbot rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB), ohne dass es auf deren Tatbestandsvoraussetzungen ankommt.896 Macht zum Beispiel ein Arbeitgeber von einem Widerrufsvorbehalt Gebrauch und kürzt eine Jahressonderzahlung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten, liegt darin, wie sich aus § 4a Satz 1 EntgeltFG ergibt, keine Benachteiligung des Arbeitnehmers und damit kein Verstoß gegen das 892

Zu diesem Abgrenzungsproblem vgl. Benecke 2004, S. 47 ff., 148 f. BAG, Urt. v. 7. 7. 2005 – 2 AZR 399/04, AP Nr. 138 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung [II 4. c)] = NZA 2006, 266, 268; Urt. v. 10. 7. 2008 – 2 AZR 1111/06, NZA 2009, 312, 314 f. 894 BAG, Urt. v. 17. 4. 2002 – 4 AZR 174/01, AP Nr. 23 zu § 24 BAT [II. 3.] = NZA 2003, 159, 161; Urt. v. 12. 6. 2002 – 4 AZR 431/01, NJOZ 2003, 2017, 2018; vgl. auch Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 187. 895 Vgl. Preis 1993, S. 170 ff. 896 Müller-Glöge, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2009, § 612a BGB Rn. 2. 893

B. Allgemeine Rechtskontrolle

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Maßregelungsverbot.897 Allerdings darf die Kürzung für jeden Tag der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ein Viertel des Arbeitsentgelts, das im Jahresdurchschnitt auf einen Arbeitstag entfällt, nicht überschreiten (§ 4a Satz 2 EntgeltFG).

V. Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB Ausübungskontrolle ist die Würdigung aller Umstände des Einzelfalls, während sich die Inhaltskontrolle auf allgemeinere, grundsätzliche Regeln beschränkt.898 Dennoch wird teilweise vertreten, dass zum auf Leistungsbestimmungen i. S. des § 315 BGB anwendbaren zwingenden Recht auch die §§ 305 ff. BGB gehören, weil durch eine Leistungsbestimmung individuelle Vertragsinhalte geschaffen würden.899 § 305c BGB sei nicht anwendbar, weil sich die Geltung der Leistungsbestimmung nur mittelbar auf den Vertragswillen beider Teile zurückführen lässt.900 Dass der Vertrag nur mittelbar die Leistungsbestimmung hervorbringt, lässt aber daran zweifeln, ob überhaupt eine „Vertragsbedingung“ vorliegt – insbesondere eine, „die eine Vertragspartei … der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt“ (vgl. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zudem ist die nur rahmenmäßig festgelegte Tätigkeitsbeschreibung selbst Hauptleistungspflicht, so dass auch die durch ihre Konkretisierung geschaffenen Vertragsinhalte kontrollfrei sein dürften (vgl. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Das Gleiche gilt für den Widerruf von Vergütungsbestandteilen auf der Grundlage eines Vorbehalts, der vor dem Hintergrund der §§ 305 ff. BGB Bestand hat. Bei der Ausübung von Änderungsvorbehalten geht es nämlich nicht um die Abweichung oder Ergänzung von Rechtsvorschriften. Die Inhaltskontrollfreiheit folgt daher jedenfalls aus dem fehlenden Kontrollmaßstab, ohne den die Angemessenheitskontrolle (regulatives Prinzip) inhaltsleer bleibt und somit unmöglich ist.901 In Betracht kommt demnach nur noch eine Transparenzkontrolle der Vorbehaltsausübung (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), weil diese keinen externen Kontrollmaßstab voraussetzt (vgl. § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB). Intransparent ausgeübten Änderungsvorbehalten fehlt aber bereits die für eine Konkretisierung erforderliche Bestimmtheit. Sie sind nicht durchsetzbar. Aus diesem Grund besteht kein Bedürfnis nach einer Transparenzkontrolle. Darüber hinaus sind intransparente Regelungen unzweifelhaft unbillig. Auch insofern kommt einer Transparenzkontrolle keine eigenständige Bedeutung zu, so dass im Ergebnis auch unter dem Gesichtspunkt einer Transparenzkontrolle auf eine Inhaltskontrolle verzichtet werden kann.

897 898 899 900 901

BAG, Urt. v. 7. 8. 2002 – 10 AZR 709/01, AP Nr. 2 zu § 4a EntgeltFG [II. 3. d)]. P. Hanau/Hromadka, NZA 2005, S. 73, 77 m. w. N. Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 297 f. Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 297 f. Vgl. dazu oben § 2 C. III. 2.

180

§ 8 Ausübungskontrolle

VI. Kollektivverträge Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen können der Ausübung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte entgegenstehen (vgl. § 4 Abs. 1 TVG und § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG), solange die Ausübung nicht zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer erfolgt (vgl. § 4 Abs. 3 TVG).902

VII. Beteiligungsrechte des Betriebsrats Die Ausübung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte ist nach der herrschenden Theorie von der Wirksamkeitsvoraussetzung903 ferner in Betrieben mit Betriebsrat durch das Mitbestimmungsverfahren nach § 99 Abs. 1 BetrVG beschränkt.904 Auch das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 2 und 4 BetrVG und das aus § 95 Abs. 2 BetrVG folgende Recht der Betriebsräte, die Aufstellung von Richtlinien für Versetzungen zu verlangen, sind zu berücksichtigen. Die Ausübung eines Widerrufsvorbehalt unterliegt schließlich gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats, wenn das Verteilungssystem verändert wird.905 Das Verteilungssystem bleibt unverändert, wenn ein tarifgebundener Arbeitgeber übertarifliche Entgeltbestandteile für alle Arbeitnehmer widerruft oder die Gesamtvergütung für alle Arbeitnehmer gleichmäßig absenkt.906 Wird das Mitbestimmungsrecht verletzt, fehlt es an einer Wirksamkeitsvoraussetzung für die Ausübung des Widerrufsvorbehalts, so dass die Ausübung unwirksam ist.907

C. Ausübung nach billigem Ermessen Ist die Ausübung von dem Tatbestand eines wirksamen Änderungsvorbehalts gedeckt und verstößt sie nicht gegen zwingendes Recht, verfolgt sie zwar ein 902 Zur Anwendung des „Günstigkeitsprinzips“ auf Betriebsvereinbarung und Arbeitsvertrag, vgl. BAG, Urt. v. 16. 9. 1986 – GS 1/82, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972 [C.] = NZA 1987, 168, 169. 903 Vgl. dazu nur BAG, Urt. v. 17. 6. 1998 – 2 AZR 336/97, AP Nr. 49 zu § 2 KSchG [II. 3. c) aa)] = NZA 1998, 1225, 1127; Koch, in: Schaub, 14. Aufl. 2011, § 235 Rn. 22 m. w. N. aus der Rspr. 904 Vgl. dazu BAG, Urt. v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05, AP Nr. 17 zu § 307 BGB = NZA 2006, 1149 ff. 905 BAG GS, Urt. v. 3. 12. 1991 – GS 2/90, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 = NZA 1992, 749 ff.; Richardi, 12. Aufl. 2010, § 87 BetrVG Rn. 775, 793. 906 BAG, Urt. v. 26. 8. 2008 – 1 AZR 354/07, AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 [I. 2. a) aa) (3)] mit zustimmender Anm. Richardi = NZA 2008, 1426, 1428. 907 BAG GS, Urt. v. 3. 12. 1991 – GS 2/90, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 = NZA 1992, 749 ff.

C. Ausübung nach billigem Ermessen

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grundsätzlich legitimes Ziel. Das allein genügt aber nicht. Die Vorbehaltsausübung muss im Übrigen auch billigem Ermessen entsprechen. Der die Leistung Bestimmende muss die Tatsachen darlegen und beweisen, welche die Billigkeit begründen.908 Das gilt für alle arbeitsvertraglichen Änderungsvorbehalte gleichermaßen. Zwar wird zu Recht darauf hingewiesen, dass bei Widerrufsvorbehalten für eine Ausübungskontrolle kaum noch Raum bleibt und das Bedürfnis danach gering ist, weil bereits bei der Frage nach der Zumutbarkeit eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen ist.909 Von einem Wegfall des Bedürfnisses nach der Ausübungskontrolle zu sprechen,910 geht jedoch zu weit. Die Ausübungskontrolle betrifft Einzelfälle, bei denen besondere Umstände vorliegen, die nicht schon Gegenstand der Angemessenheitsprüfung gewesen sind.911 Konkret heißt das, dass es nur noch um Umstände gehen kann, die nicht mit dem Ausübungsgrund im Zusammenhang stehen.912

I. Schutzzweck 1. Schutz des Unterworfenen Die Ermessenskontrolle dient ausschließlich dem Schutz des der Leistungsbestimmung Unterworfenen.913 Im Arbeitsverhältnis sollen Arbeitnehmer vor unbilliger Überforderung geschützt werden.914 Da der Umfang des Änderungsvorbehalts nicht durch objektive Beurteilungsmaßstäbe abschließend festgestellt werden kann, unterliegt der verbleibende Spielraum grundsätzlich der Kontrolle nach § 315 BGB.915 Im Einzelfall kann eine unbillige Weisung aber auch wirksam sein. Etwa dann, wenn der betroffene Arbeitnehmer die unbillige Ausübung hinnimmt (vgl. § 144 BGB).916 2. Interessen Dritter und der Allgemeinheit Zweifelhaft ist, ob Interessen Dritter und solche der Allgemeinheit Einfluss auf die Beurteilung der Billigkeit der Vorbehaltsausübung haben können. Überwiegend 908

BAG, Urt. v. 17. 4. 2002 – 4 AZR 174/01, AP Nr. 23 zu § 24 BAT = NZA 2003, 159, 162; Urt. v. 16. 9. 1998 – 5 AZR 183/97, AP Nr. 2 zu § 24 BAT-O = NZA 1999, 384, 386; vgl. auch BGH, Urt. v. 18. 10. 2005 – KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 343 = NJW 2006, 684, 686. 909 Vgl. Schimmelpfennig, NZA 2005, S. 603, 609 f. 910 So wohl Diekmann/Bieder, DB 2005, S. 722, 727. 911 Schimmelpfennig, NZA 2005, S. 603, 609 f. 912 Thüsing 2007, Rn. 277. 913 Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 297, 360. 914 BAG, Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 36/09, AP Nr. 45 zu § 307 BGB. 915 BAG, Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB (Widerrufsvorbehalt) m. w. N. 916 Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 360 ff.

182

§ 8 Ausübungskontrolle

wird davon ausgegangen, dass im Rahmen der Ausübungskontrolle gemäß § 315 BGB auch soziale Gesichtspunkte mit zu berücksichtigen sind.917 Nach anderer Ansicht sollen Drittinteressen nur berücksichtigt werden können, wenn dies der Vereinbarung des Änderungsvorbehalts entspricht, Dritte in den Schutzbereich des Änderungsvorbehalts einbezogen sind oder das Gesetz eine Berücksichtigung vorsieht.918 Die gleiche Strenge wie bei § 1 Abs. 3 KSchG soll aber nicht gelten.919 Gegen eine Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte über die zuletzt genannte Ansicht hinaus spricht, dass der Regelungsgehalt von § 1 Abs. 3 KSchG bereits unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot durch Umgehung zu berücksichtigen ist.920 Im Übrigen kommt lediglich eine mittelbare Berücksichtigung von Interessen Dritter und solchen der Allgemeinheit zu Lasten des betroffenen Arbeitnehmers in Betracht. Das gilt zum Beispiel für die Arbeitgeber aus § 81 Abs. 4 SGB IX treffende Verpflichtung zu einer leidensgerechten Beschäftigung behinderter Menschen. Versetzungen sind nämlich eher zumutbar, wenn durch sie leidensgerechte Arbeitsplätze behinderter Menschen geschaffen werden. Arbeitgeber können zwar nicht verpflichtet werden, leidensgerechte Arbeitsplätz anzubieten, wenn eine behinderungsgerechte Beschäftigungsmöglichkeit nicht besteht oder deren Zuweisung unzumutbar ist.921 Die Unzumutbarkeit einer leidensgerechten Beschäftigung lässt sich aber nicht damit begründen, dass eine Versetzung nur deswegen unbillig ist, weil der Aspekt einer leidensgerechten Beschäftigung bei der Ausübung des Ermessens außer Acht gelassen worden ist. Die Billigkeit einer Versetzung und die Zumutbarkeit einer leidensgerechten Beschäftigung schließen sich gegenseitig nicht aus. Die Erfüllung der Verpflichtung zur leidensgerechten Beschäftigung liegt im Interesse des Arbeitgebers. Sie ist im Rahmen der Billigkeitskontrolle zu berücksichtigen, auch wenn dadurch mittelbar ein Interesse behinderter Menschen berücksichtigt wird. Zu weit geht hingegen die Verpflichtung des Arbeitgebers auf Berücksichtigung familiärer Interessen der Arbeitnehmer; Art. 6 Abs. 1, 2 und 4 GG gebietet das nicht.922

917

Linck, in: Schaub, 14. Aufl. 2011, § 45 Rn. 13 f. Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 314 ff. 919 BAG, Urt. v. 23. 9. 2004 – 6 AZR 567/03, AP Nr. 64 zu § 611 BGB Direktionsrecht [IV. 1. d) bb)] = NZA 2005, 359, 361. 920 Siehe § 8 B. II. 2. 921 BAG, Urt. v. 10. 5. 2005 – 9 AZR 230/04, AP Nr. 8 zu § 81 SGB IX = NZA 2006, 155, 159. Vgl. auch Mückl/Hiebert, NZA 2010, S. 1259, 1263; Kleinebrink, FA 2011, S. 66, 67. 922 Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 313 entgegen ArbG Hannover, Urt. v. 24. 5. 2007 – 10 Ca 384/06, AuR 2007, 280. 918

C. Ausübung nach billigem Ermessen

183

II. Herleitung Das Erfordernis billigen Ermessens ergibt sich für „Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung“ aus § 106 Satz 1 GewO i. V. mit § 315 BGB, im Übrigen aus § 315 BGB. § 106 Satz 1 GewO regelt die generellen Grenzen des Direktionsrechts und § 315 BGB die Wirksamkeit der einzelnen Weisung.923 Während § 106 Satz 1 GewO zwingend gilt,924 kann das Billigkeitserfordernis des § 315 BGB abbedungen werden.925 Der Regelungsgehalt des § 106 Satz 1 GewO ist dementsprechend darin zu sehen, dass er für Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung „die Zweifelsregelung zur zwingenden Vorgabe erhebt“,926 und das Billigkeitserfordernis des § 315 Abs. 1 BGB in den übrigen Fällen grundsätzlich abbedungen werden kann. Nur soweit Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung zur Bestimmung stehen, sind die Parteien gemäß § 106 Satz 1 GewO auf den Maßstab der Billigkeit festgelegt. 1. Deklaratorische Änderungsvorbehalte Die Ausübung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte, welche lediglich das Direktionsrecht des Arbeitgebers wiederholen, muss gemäß § 315 BGB billig sein. Von diesem Maßstab können die Parteien gemäß § 106 Satz 1 GewO nicht abweichen. 2. Direktionsrechtserweiternde Änderungsvorbehalte Das Gleiche gilt für die Ausübung sog. direktionsrechtserweiternder Änderungsvorbehalte. Zwar ist die damit verbundene Änderung der Tätigkeit nicht mehr vom Direktionsrecht des Arbeitgebers erfasst, weil dieses nicht konkretisiert, sondern erweitert wird. Jedoch schließt sich denklogisch eine Konkretisierung des erweiterten Vertragsinhalts an, welche Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher bestimmt. Für die Ausübung direktionsrechtserweiternder Änderungsvorbehalte ist deswegen die Einhaltung billigen Ermessens ebenfalls zwingend. 3. Entgeltbezogene Änderungsvorbehalte Auch die Ausübung entgeltbezogener Änderungsvorbehalte muss grundsätzlich billigem Ermessen entsprechen. So kann zum Beispiel die Einräumung einer Ankündigungs- oder Auslauffrist geboten sein, wenn ein Widerruf sich auf eine noch

923 BAG, Urt. v. 11. 4. 2006 – 9 AZR 557/05, AP Nr. 17 zu § 307 BGB mit zustimmender Anm. Benecke. 924 Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 187. 925 Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 77 ff. 926 Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 187.

184

§ 8 Ausübungskontrolle

nicht eingetretene, aber schon absehbare Entwicklung gründet.927 Da entgeltbezogene Änderungsvorbehalte aber nicht die Arbeitsleistung betreffen, ist die von § 106 Satz 1 GewO vorgesehene zwingende Bindung an billiges Ermessen nicht einschlägig. Es stellt sich daher die Frage, ob das Billigkeitserfordernis auch hier zwingend gilt. a) Rechtsprechung des BAG Das BAG hat das vor der Schuldrechtsreform von 2002 so gesehen.928 Entgeltbezogene Widerrufsvorbehalte könnten nur in den Grenzen billigen Ermessens ausgeübt werden. Diese Rechtsprechung ist vor dem Hintergrund der damaligen sog. „Billigkeits-Rechtsprechung“ zu sehen. Der Schwerpunkt der Kontrolle von Widerrufsvorbehalten lag auf der Ausübungskontrolle und nicht, wie heute, auf der Angemessenheitskontrolle. In neueren Entscheidungen zu entgeltbezogenen Widerrufsvorbehalten wird die Frage nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich – behandelt. b) Schrifttum Im Schrifttum hat diese Sichtweise im Zusammenhang mit der „Billigkeits-Rechtsprechung“ weitgehende Gefolgschaft gefunden.929 Ein Teil des Schrifttums ging jedoch schon damals davon aus, dass im Bereich von Arbeitsentgelt eine Ausübung von Änderungsvorbehalten nach freiem Belieben vereinbart werden kann.930 Diese Ansicht stützte sich im Wesentlichen auf zwei Argumente: Zum einen bestätige dies ein Vergleich zu Freiwilligkeitsvorbehalten, die ebenfalls keiner Ausübungskontrolle unterliegen.931 Zum anderen ließe sich nur so ein Wertungswiderspruch zur freien Kündbarkeit von Betriebsvereinbarungen vermeiden.932 Heute – nach der Schuldrechtsreform von 2002 – wird davon ausgegangen, dass die Vereinbarung freien Ermessens schon unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheitskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB ausgeschlossen ist.933

927

BAG, Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB [C. III.] = NZA 2005, 465, 469 (obiter dictum); Urt. v. 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05, AP Nr. 6 zu § 308 BGB [I. 1. b) bb) (4)] = NZA 2007, 87, 89. 928 BAG, Urt. v. 15. 11. 1995 – 2 AZR 521/95, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Tarifverträge: Lufthansa [II. 6.] = NZA 1996, 603, 606; BAG, Urt. v. 13. 5. 1987 – 5 AZR 125/86, AP Nr. 4 zu § 305 BGB Billigkeitskontrolle [II. 4.] = NZA 1988, 95, 96. 929 Leuchten, NZA 1994, S. 721, 725; Reiserer, DB 1997, S. 426, 429; Isenhardt, in: Festschrift für Peter Hanau 1999, S. 221, 228 f. 930 P. Hanau, in: MünchArbR, Bd. 1, 2. Aufl. 2000, § 62 Rn. 109; Hromadka, DB 1995, S. 1609, 1613. 931 P. Hanau, in: MünchArbR, Bd. 1, 2. Aufl. 2000, § 62 Rn. 109; Hromadka, DB 1995, S. 1609, 1613. 932 P. Hanau, in: MünchArbR, Bd. 1, 2. Aufl. 2000, § 62 Rn. 109; Hromadka, DB 1995, S. 1609, 1613; dies., NZA 1991, S. 81, 83. 933 Müller-Glöge, in: MünchKomm, 5. Aufl. 2009, § 611 BGB Rn. 445.

C. Ausübung nach billigem Ermessen

185

c) Stellungnahme Änderungsvorbehalte dürfen vor dem Hintergrund der Angemessenheitskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB nur zur Anpassung an veränderte Umstände vereinbart werden. Eine Änderung ist dementsprechend an – mehr oder weniger – sachliche Gründe geknüpft, die bereits im Vorbehalt selbst zum Ausdruck gebracht werden müssen.934 Ob die Ausübung entgeltbezogener Änderungsvorbehalte zur Anpassung an veränderte Verhältnisse erfolgt und damit sachlich begründet ist, ist bereits unter dem Gesichtspunkt der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung des Änderungsvorbehalts zu prüfen.935 Dabei handelt es sich nicht um die Kontrolle der Billigkeit der Ermessensausübung nach § 315 Abs. 3 BGB. Für die Frage, ob das Erfordernis einer billigen Ermessensausübung durch Parteivereinbarung abbedungen werden kann, bleibt damit ein viel kleinerer Anwendungsbereich, als er den Stellungnahmen von vor der Schuldrechtsreform von 2002 zu Grunde liegt. Es geht im Wesentlichen nur noch um die Frage, ob individuelle Umstände von Arbeitnehmern im Zeitpunkt der Vorbehaltsausübung zwingend berücksichtigt werden müssen. Das anzunehmen ginge jedoch zu weit. Jenseits der Einhaltung des von der Angemessenheitskontrolle geforderten sachlichen Grundes sind die Parteien nicht zwingend an die Einhaltung billigen Ermessens gebunden. Im Arbeitsrecht gilt hier nichts anderes als im allgemeinen Zivilrecht. Allerdings ist eine formularmäßige Abweichung vom Billigkeitsmaßstab des § 315 Abs. 3 BGB vor dem Hintergrund von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bei Änderungsvorbehalten, die sich auf Hauptleistungspflichten (zum Beispiel das laufende Entgelt) beziehen, ausgeschlossen. Bei Änderungsvorbehalten, welche sich auf Sonderzahlungen beziehen, ist es den Beteiligten aber möglich, den Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB – auch formularmäßig – auszubedingen. Zu berücksichtigen ist dabei jedoch, dass von der Zumutbarkeit i. S. des § 308 Nr. 4 BGB gebotene Sachgründe wegen des Transparenzgebots in der jeweiligen Klausel zum Ausdruck gebracht werden müssen, so dass hier generell auf das Erfordernis billigen Ermessens verzichtet werden kann. Darüber hinaus sollte das Billigkeitserfordernis auch für solche Ausübungen von Änderungsvorbehalten individualvertraglich abbedungen werden können, die sich auf Hauptleistungspflichten beziehen, auch wenn individuell ausgehandelte Arbeitsverträge praktisch nicht vorkommen.936 4. Sonstige Änderungsvorbehalte Vom Erfordernis der billigen Ermessensausübung kann auch bei Änderungsvorbehalten abgewichen werden, welche weder von § 106 Abs. 1 GewO erfasst noch hauptleistungsbezogen sind. Exemplarisch wurden hier bereits der Vorbehalt des 934 935 936

Vgl. § 7 C. Vgl. § 1 A. I. Vgl. § 1 B. I.

186

§ 8 Ausübungskontrolle

Widerrufs der privaten Nutzung des Internets oder zusätzlich gewährten Urlaubs genannt. Dass die Vorbehaltsausübung auch hierbei aus sachlichen Gründen zu erfolgen hat, ergibt sich aus dem Tatbestand des jeweiligen Vorbehalts.937 Nur insoweit liegt die Vorbehaltsausübung nicht im freien Ermessen des Ausübenden. Im Übrigen kann freies Ermessen vereinbart werden.

III. Beurteilungszeitpunkt Für die Beurteilung der Billigkeit der Vorbehaltsausübung ist auf den Zeitpunkt der Ausübung abzustellen.938 Bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung können aber nachträgliche Entwicklungen berücksichtigt werden, wenn sie bei der Ausübung des Weisungsrechts bereits erkennbar waren.939

IV. Billigkeit Die Billigkeit ist – ebenso wie die Angemessen- bzw. Zumutbarkeit – regulatives Prinzip und damit wertfrei; eine abstrakt-generelle Definition von Billigkeit ist unmöglich.940 Die für die Entscheidung maßgeblichen Kriterien sind vielmehr der Vorschrift zu entnehmen, welche die Billigkeit anordnet.941 Für arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte ist daher § 315 Abs. 3 BGB einschlägig.942 Billiges Ermessen ist gewahrt, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden. Die konkrete Entscheidung des Arbeitgebers muss also insbesondere die Interessen des betroffenen Arbeitnehmers angemessen berücksichtigen. Aufgrund der Unbestimmtheit des Begriffs Billigkeit, kommt hier den Gerichten, insbesondere dem BAG, ein nicht zu unterschätzender Beurteilungsspielraum zu. Einige Kriterien für die Beurteilung haben sich in der Rechtsprechung bereits herauskristallisiert: Vom BAG wird „eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Ver937

Vgl. § 7 C. III. 1. c). BAG, Urt. v. 17. 8. 2010 – 9 AZR 414/09, AP Nr. 22 zu § 3 ATG [B. III. 2. c) aa)] = NJOZ 2011, 157, 159; Urt. v. 15. 9. 2009 – 9 AZR 643/08, AP Nr. 44 zu § 1 TVG Altersteilzeit [A. II. 2. c) bb)] = NZA-RR 2010, 551, 553 m. w. N. 939 BAG, Urt. v. 23. 9. 2004 – 6 AZR 567/03, AP Nr. 64 zu § 611 BGB Direktionsrecht [IV. 1. c)] = NZA 2005, 359, 361. 940 Siehe von Hoyningen-Huene 1996, S. 32; Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 307. 941 Siehe von Hoyningen-Huene 1996, S. 118 ff.; Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 307. 942 Vgl. Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 307. 938

D. Rechtsfolgen

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kehrssitte und Zumutbarkeit“ verlangt.943 Geboten sei „eine Berücksichtigung und Bewertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls“, wozu auch im Arbeitsrecht „die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vorund Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen“ gehören.944 Außerdem sei die Einräumung einer Ankündigungs- oder Auslauffrist aus Billigkeitsgründen geboten, wenn ein Widerruf – aufgrund eines Widerrufsvorbehalts – auf eine noch nicht eingetretene, aber schon absehbare Entwicklung abstellt.945 Verfassungsrechtliche Wertungen haben insbesondere unter dem Gesichtspunkt von Arbeitsverweigerungen aus Glaubens- und Gewissensgründen in der Rechtsprechung eine Rolle gespielt.946

D. Rechtsfolgen I. Unwirksamkeit Ist die Ausübung nicht von dem Tatbestand eines wirksamen Änderungsvorbehalts gedeckt oder verstößt sie gegen zwingendes Recht, ist sie unwirksam. Ist die Vorbehaltsausübung hingegen unbillig, dann ist sie für den Vorbehaltsgegner unverbindlich (sog. „halbseitige Unwirksamkeit“)947 und an ihre Stelle tritt gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB grundsätzlich eine richterliche Ersatzleistungsbestimmung. Auch für den Vorbehaltenden ist die Ausübung unverbindlich, wenn dies vom Gericht festgestellt wird, denn der Vorbehaltsgegner verhielte sich treuwidrig, wenn er die von ihm selbst herbeigeführte Feststellung nicht gegen sich gelten lassen wollte.948 Die unbillige Ausübung muss nicht im Wege einer Einrede geltend gemacht werden, um die Verzugsfolgen für den Vorbehaltsgegner auszuschließen.949

943

BAG, Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 36/09, AP Nr. 45 zu § 307 BGB. BAG, Urt. v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 36/09, AP Nr. 45 zu § 307 BGB. 945 BAG, Urt. v. 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04, AP Nr. 1 zu § 308 BGB [C. III.] = NZA 2005, 465, 469 (obiter dictum); vgl. auch Urt. v. 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05, AP Nr. 6 zu § 308 BGB [I. 1. b) bb) (4)] = NZA 2007, 87, 89. 946 Vgl. jüngst BAG, Urt. v. 24. 2. 2011 – 2 AZR 636/09, NZA 2011, 1087, 1089 ff. Vgl. auch BAG, Urt. v. 20. 12. 1984 – 2 AZR 436/83, AP Nr. 27 zu § 611 BGB Direktionsrecht. 947 Zur Unverbindlichkeit als Sonderfall der Unwirksamkeit vgl. Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 348. Zur halbseitigen Unwirksamkeit vgl. ebd., Rn. 353 ff. 948 Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 356. 949 Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 350 entgegen Ehricke, JZ 2005, S. 599, 606. 944

188

§ 8 Ausübungskontrolle

II. Richterliche Ersatzleistungsbestimmung Ob die von § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB angeordnete richterliche Ersatzleistungsbestimmung auch auf eine unbillige Weisung des Arbeitgebers angewendet werden kann, ist zweifelhaft. Während überwiegend davon ausgegangen wird, dass die richterliche Ersatzleistungsbestimmung auch für unbillige Weisungen des Arbeitgebers gilt,950 wird dies zum Teil auch abgelehnt, „weil der Richter nicht in die betriebliche Arbeitsorganisation eingebettet“ sei und nicht wisse, „welcher Arbeitnehmer welche Tätigkeiten wo und wann verrichten soll“.951 Aus Art. 12 Abs. 1 GG ergibt sich das schützenswerte Arbeitgeberinteresse, die innere Ordnung des Betriebs umfassend für alle Arbeitnehmer einer bestimmten Gruppe einheitlich und verbindlich zu regeln. Von Verfassung wegen ist hier eine teleologische Reduktion von § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB geboten. Gegen eine richterliche Ersatzleistungsbestimmung in diesen Fällen spricht ferner, dass zumindest bei einer dauerhaften Möglichkeit zur Weisung, das Weisungsrecht vom Arbeitgeber erneut ausgeübt werden kann. Letzte Ansicht überzeugt daher. Hinsichtlich der Ausübung von ausschließlich die Vergütungspflicht betreffenden Änderungsvorbehalten gilt diese Einschränkung jedoch nicht, weil durch deren Ausübung nicht in die betriebliche Arbeitsorganisation eingegriffen wird.

E. Geltendmachung der Unwirksamkeit der Vorbehaltsausübung I. Keine Verwirkung Die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Leistungsänderung unterliegt der Verwirkung. Das gilt für Versetzungen952 und Widerrufe953 gleichermaßen. Wegen des material-rechtlichen Charakters der Verwirkung erscheint eine Klageabweisung als unbegründet richtig.954 Denn Zulässigkeitsmängel sind in der Regel nachträglich behebbar, was bei der Verwirkung gerade nicht der Fall ist.955

950 BAG, Urt. v. 17. 4. 2002 – 4 AZR 174/01, NZA 2003, 159 ff.; Reichold, in: MünchArbR, Bd. 1, 3. Aufl. 2009, § 36 Rn. 31. 951 Rieble, in: Staudinger 2009, § 315 BGB Rn. 186. 952 BAG, Urt. v. 25. 8. 2010 – 10 AZR 275/09, AP Nr. 11 zu § 106 GewO [I. 1.] = NZA 2010, 1355, 1356; Urt. v. 12. 12. 2006 – 9 AZR 747/06, AP Nr. 6 zu § 1 TVG Tarifverträge: Telekom [II. 2.] = NZA 2007, 396, 397 f.; Urt. v. 20. 5. 1988 – 2 AZR 711/87, AP Nr. 5 zu § 242 BGB Prozessverwirkung [II. 3.] = NZA 1989, 16, 17. 953 Rolfs, in: BeckOK-ArbR, 23. Ed. März 2011, § 2 KSchG Rn. 51. 954 Hoffmann/Schulte, in: BeckOK-GewR, 17. Ed. Februar 2012, § 106 GewO Rn. 94. 955 Hoffmann/Schulte, in: BeckOK-GewR, 17. Ed. Februar 2012, § 106 GewO Rn. 94.

E. Geltendmachung der Unwirksamkeit der Vorbehaltsausübung

189

II. Wahlweise Leistungs- oder Feststellungsklage Will sich ein Arbeitnehmer gegen die Ausübung eines Änderungsvorbehalts zur Wehr setzen, kommt neben einer Leistungsklage auf vertragsgemäße Vergütung bzw. vertragsgemäße Beschäftigung auch ein Feststellungsantrag gemäß § 256 ZPO auf Feststellung der unveränderten Vergütungspflicht bzw. Arbeitsleistungspflicht956 in Betracht.957 Der Erhebung einer Feststellungsklage steht die Möglichkeit auf Erhebung einer Leistungsklage nicht entgegen; der Kläger hat ein Wahlrecht.958 Da die Feststellung des streitigen Pflichtenverhältnisses eine Vorfrage des Leistungsantrags ist, können beide Anträge nicht nebeneinander gestellt werden.959 Klagt ein Arbeitnehmer nach Ausübung eines Änderungsvorbehalts durch den Arbeitgeber auf vertragsgemäße Vergütung bzw. vertragsgemäße Beschäftigung, kann es sich um eine Klage auf künftige Leistung i. S. des § 259 ZPO handeln. Die erforderliche Besorgnis, dass der Arbeitgeber sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde, kann immer dann angenommen werden, wenn er an seiner Vorbehaltsausübung festhält.960

III. Unterlassungsklage Ob darüber hinaus auch mit einer (negativen) Leistungsklage auf Unterlassen einer vertragswidrigen Ausübung eines Änderungsvorbehalts geklagt werden kann, wird unterschiedlich beurteilt. 1. Meinungsstand Zum Teil wird ein selbstständiger, klagbarer Anspruch i. S. des § 194 Abs. 1 BGB auf Unterlassen einer nicht vertragsgemäßen Beschäftigung bzw. Arbeitgeberweisung verneint. Eine Unterlassungsklage sei nicht erforderlich. Arbeitnehmer könnten die ihrer Auffassung nach vertragswidrige Arbeit verweigern oder entweder eine negative Feststellungsklage oder eine Leistungsklage auf vertragsgemäße Be-

956 Zur Versetzung vgl. BAG, Urt. v. 29. 9. 2004 – 1 AZR 473/03, NJOZ 2005, 4150, 4151; LAG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2006 – 13 Sa 863/05, juris Rn. 67; Preis, in: ErfKomm, 12. Aufl. 2012, § 106 GewO Rn. 7. Zum Widerruf vgl. BAG, Urt. v. 7. 10. 1982 – 2 AZR 455/ 80, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung [I.]. 957 BAG, Urt. v. 25. 8. 2010 – 10 AZR 275/09, AP Nr. 11 zu § 106 GewO [I. 1.] = NZA 2010, 1355, 1356; Urt. v. 17. 1. 2006 – 9 AZR 226/05, AP Nr. 6 zu § 24 BAT-O [B. I. 1.] = NJOZ 2006, 3263, 3266; Urt. v. 29. 10. 1997 – 5 AZR 573/96, AP Nr. 51 zu § 611 Direktionsrecht [I.] = NZA 1998, 329. 958 BAG, Urt. v. 29. 10. 1997 – 5 AZR 573/96, AP Nr. 51 zu § 611 BGB Direktionsrecht [I.] = NZA 1998, 329. 959 ArbG Düsseldorf, Urt. v. 27. 5. 2008 – 10 Ca 977/08, juris. 960 Vgl. BAG, Urt. v. 29. 10. 1997 – 5 AZR 573/96, AP Nr. 51 zu § 611 BGB Direktionsrecht [I.] = NZA 1998, 329.

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§ 8 Ausübungskontrolle

schäftigung erheben.961 Im Übrigen sei zum Zeitpunkt des Erlasses einer Untersagungsverfügung die Anordnung, auf deren Unterlassung der Antrag zielt, meist längst erfolgt und könne daher gar nicht mehr unterlassen werden (vgl. § 275 Abs. 1 BGB).962 Nach anderer Ansicht ist auch eine Unterlassungsklage zulässig. Sie ergänze komplementär das Beschäftigungsbegehren und habe das legitime Ziel, das Prognoserisiko in einem Hauptverfahren zu reduzieren.963 Der Unterlassungsantrag sei zudem praktischer. Insbesondere wenn im Arbeitsvertrag eine Direktionsrechtserweiterung enthalten sei, werde der Streit über den Inhalt der Arbeitspflicht bei einem titulierten Beschäftigungsanspruch ins Vollstreckungsverfahren verlagert.964 Bei jeder, auf eine Versetzungsklausel gestützten Zuweisung einer anderen, wenn auch möglicherweise gleichwertigen Tätigkeit müsste im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage die Wirksamkeit dieser neuerlichen Weisung geklärt werden.965 2. Stellungnahme Die besseren Argumente hat die eine Unterlassungsklage befürwortende Auffassung auf ihrer Seite.966 Würde der Streit über den Inhalt der Arbeitspflicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert, müsste jede Vertragsänderung im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage gegebenenfalls auf Jahre zurück nachgezeichnet und nachverfolgt werden.967 Ein positiver Beschäftigungstitel könnte das Arbeitsverhältnis über Jahre begleiten. Das ist überflüssig, weil es in dem aktuellen Streit in der Regel gar nicht darum geht, welche Pflichten den Arbeitnehmer treffen. Der eigentliche Streit dreht sich vielmehr darum, ob die Zuweisung der neuen Tätigkeit vom Änderungsvorbehalt im Arbeitsverhältnis gedeckt ist.968 Auch der Einwand, eine bereits erfolgte Zuweisung könne nicht unterlassen werden, überzeugt jedenfalls für solche Änderungsvorbehalte nicht, welche die Beschäftigungspflicht betreffen.969 Es ist – unter anderem im Zusammenhang mit den Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers beim Annahmeverzug – anerkannt worden, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer tagtäglich den Arbeitsplatz zu-

961 LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 29. 6. 2006 – 1 Sa 51/06, juris Rn. 18; LAG München, Urt. v. 1. 12. 2004 – 5 Sa 913/04, NZA-RR 2005, 354, 355. 962 LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 29. 6. 2006 – 1 Sa 51/06, juris Rn. 20; LAG München, Urt. v. 1. 12. 2004 – 5 Sa 913/04, NZA-RR 2005, 354, 355. 963 LAG Frankfurt am Main, Urt. v. 15. 2. 2011 – 13 SaGa 1934/10, juris Rn. 48 m. w. N. 964 ArbG Düsseldorf, Urt. v. 27. 5. 2008 – 10 Ca 977/08, juris Rn. 35. 965 ArbG Düsseldorf, Urt. v. 27. 5. 2008 – 10 Ca 977/08, juris Rn. 35. 966 Im Ergebnis ebenso Korinth, 2. Aufl. 2006, S. 219. 967 ArbG Düsseldorf, Urt. v. 27. 5. 2008 – 10 Ca 977/08, juris Rn. 35. 968 Vgl. ArbG Düsseldorf, Urt. v. 27. 5. 2008 – 10 Ca 977/08, juris Rn. 35. 969 ArbG Düsseldorf, Urt. v. 27. 5. 2008 – 10 Ca 977/08, juris Rn. 37.

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

191

weisen muss (sog. Dauertatbestand).970 Hält der Arbeitgeber an einer ausgesprochenen Versetzung fest, weist er dem Arbeitnehmer jeden Tag aufs Neue den für ihn vorgesehenen Arbeitsplatz zu.971

IV. Stufenklage In Betracht kommt schließlich noch eine Stufenklage des Arbeitnehmers, die zunächst darauf abzielt, die tatsächlichen Voraussetzungen, aufgrund derer ein Vorbehalt ausgeübt wird, zu klären. Denkbar ist etwa, dass der Widerruf von laufendem Entgelt trotz Wegfalls der Voraussetzungen eines Widerrufsvorbehalts (dem Arbeitgeber geht es wirtschaftlich wieder besser) aufrechterhalten wird. Der erforderliche Auskunftsanspruch kann dabei aus § 242 BGB folgen.972

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse I. Die Ausübung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte muss sich innerhalb des Vorbehaltstatbestands halten, welcher aufgrund der Angemessenheitskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB – insbesondere im Bereich des Entgelts – bereits weitgehend determiniert ist. Die Parteien sind im Übrigen frei, die Ausübung weiteren Bindungen (zum Beispiel an Benehmen, Ankündigungsfristen etc.) zu unterwerfen. II. Die Vorbehaltsausübung unterliegt ferner der allgemeinen Rechtskontrolle. 1. Insbesondere, wenn durch die Vorbehaltsausübung das Kündigungsschutzgesetz umgangen wird, ist sie gemäß § 134 BGB nichtig. Eine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes kommt im Hinblick auf das Erfordernis einer sozialen Auswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) in Betracht. Werden Arbeitnehmer in den Kreis der von der sozialen Auswahl betroffenen Arbeitnehmer hineinversetzt, liegt allerdings keine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes vor. Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer wird erweitert. Das läuft nicht dem Zweck des § 1 Abs. 3 KSchG zuwider. Die für den Versetzten daraus entstehenden Nachteile treten – jedenfalls aus Sicht des Kündigungsschutzgesetzes – hinter dem Bedürfnis nach sozialer Gerechtigkeit zurück. Dem Versetzten hilft dann nur die Annahme eines möglichen Rechtsmissbrauchs bei der Vorbehaltsausübung, welcher in der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB vollständig aufgeht. 2. Die Vorbehaltsausübung unterliegt keiner Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB. Es liegen keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor. Zudem fehlt zum 970

925 f. 971 972

BAG, Urt. v. 19. 1. 1999 – 9 AZR 679/97, AP Nr. 79 zu § 615 BGB [II. 1.] = NZA 1999, ArbG Düsseldorf, Urt. v. 27. 5. 2008 – 10 Ca 977/08, juris Rn. 37. Vgl. dazu Looschelders/Olzen, in: Staudinger 2009, § 242 BGB Rn. 601 ff.

192

§ 8 Ausübungskontrolle

einen der für eine Angemessenheitskontrolle erforderliche Kontrollmaßstab und zum anderen besteht vor dem Hintergrund der Billigkeitskontrolle bei der Ausübung des Änderungsvorbehalts kein Bedürfnis nach einer Transparenzkontrolle. III. Im Übrigen kommt es darauf an, ob die Vorbehaltsausübung billigem Ermessen entspricht. Die Billigkeitskontrolle dient ausschließlich dem Schutz desjenigen, der der Leistungsbestimmung unterworfen ist. Eine Berücksichtigung von Interessen Dritter und solchen der Allgemeinheit kommt nur mittelbar in Betracht; zum Beispiel, wenn sie einer Pflicht des Arbeitgebers entspricht, wie das bei § 81 Abs. 4 SGB IX der Fall ist. IV. Die Ausübung nach billigem Ermessen schreibt § 106 GewO zwingend vor. Im Übrigen kann von dem Erfordernis grundsätzlich abgewichen werden. Bei Änderungsvorbehalten, die sich auf eine Hauptleistungspflicht beziehen, ist eine formularmäßige Abweichung jedoch unangemessen i. S. des §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 307 BGB. Im Übrigen ist es den Beteiligten auch vor dem Hintergrund einer AGB-Kontrolle möglich, den Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB auszubedingen. Zu berücksichtigen ist dabei aber immer, dass ein Ausschluss billigen Ermessens nur neben einem von der Zumutbarkeit i. S. des § 308 Nr. 4 BGB gebotenen Sachgrund in Betracht kommt, was wegen des Transparenzgebots in der jeweiligen Klausel auch zum Ausdruck gebracht werden muss. V. Für die Ausfüllung des „regulativen Prinzips“ der Billigkeit kommt den Gerichten, insbesondere dem BAG, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Hier muss sich an der bisher ergangenen Rechtsprechung orientiert werden. VI. Die Ausübung ist unwirksam, wenn sie nicht vom Tatbestand des Vorbehalts gedeckt ist oder gegen zwingendes Recht verstößt. Entspricht die Ausübung nicht billigem Ermessen i. S. des § 315 Abs. 3 BGB, wird die Bestimmung der Leistungsänderung nach Satz 2 der Vorschrift grundsätzlich durch Urteil getroffen. Diese richterliche Ersatzleistungsbestimmung gilt jedoch nicht für unbillige Weisungen des Arbeitgebers, weil dieser ein grundrechtlich geschütztes Interesse an der Gestaltung der inneren Ordnung des Betriebs hat, dem Richter nicht gerecht werden können. VII. Arbeitnehmer können sich gegen die Ausübung von Änderungsvorbehalten wahlweise mit Festellungs- und (negativer) Leistungsklage wehren. Darüber hinaus kommen auch eine Klage auf Unterlassung einer vertragswidrigen Leistung sowie eine Stufenklage in Betracht.

§ 9 Gesamtergebnis Die vorliegende Untersuchung über arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte ergab sechs Schwerpunkte, die in der bisherigen Auseinandersetzung noch nicht zufriedenstellend erörtert wurden: ¢ Das Verhältnis arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte zum arbeitsrechtlichen (Änderungs-)Kündigungsschutz (I.). ¢ Die Tauglichkeit des Vertrags- und Äquivalenzprinzips sowie der gesetzlichen Risikoverteilung als Maßstab für die Angemessenheitskontrolle (II.). ¢ Die Unterscheidung von § 308 Nr. 4 BGB einerseits und § 307 Abs. 2, 1 BGB anderseits und deren Anwendung auf arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte (III.). ¢ Die Zumutbarkeit von weiterreichenden Vorbehalten zur nachteiligen Änderung des Entgelts von sog. „Spitzenverdienern“ (IV.). ¢ Die Anforderungen an arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte im Hinblick auf das in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB enthaltene Bestimmtheits- und Konkretisierungsgebot (V.). ¢ Der Einfluss des Gebots einer sozialverträglichen Auswahl auf die Vereinbarung und Ausübung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte (VI.). I. Arbeitsvertragliche Änderungsvorbehalte sind nicht am arbeitsrechtlichen Änderungskündigungsschutz des § 2 KSchG zu messen. Für die unmittelbare Anwendung und eine Umgehung des Änderungskündigungsschutzes ist dies seit der Schuldrechtsreform von 2002 herrschende Meinung. Darüber hinaus wird aber zu Unrecht der Änderungskündigungsschutz für die Angemessenheitskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB fruchtbar gemacht.973 In Betracht kommt zwar eine Abweichung vom Leitbild des zwingenden Änderungskündigungsschutzes. Der Änderungskündigungsschutz enthält jedoch keine für die Beurteilung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte geeigneten Wertungen. Er dient – entgegen der herrschenden Meinung – allein dem Bestandsschutz und nicht auch dem Inhaltsschutz. Das ergibt sich insbesondere aus der verfassungskonformen Auslegung des Kündigungsschutzgesetzes. Vor dem Hintergrund von Art. 3 Abs. 1 GG ist ein Inhaltsschutz, der erst nach den ersten sechs Monaten der Beschäftigung und nur in Betrieben mit in der Regel zehn oder mehr Arbeitnehmern gewährt wird, nicht zu rechtfertigen. 973

§ 6 C. I.

194

§ 9 Gesamtergebnis

Änderungsvorbehalte können mithin nur unter dem Gesichtspunkt einer Umgehung des kündigungsschutzrechtlichen Bestandsschutzes gegen das Kündigungsschutzgesetz verstoßen. Ein solcher Verstoß liegt beispielsweise bei sog. Konzernversetzungsvorbehalten vor, weil damit ein Wechsel des Arbeitgebers verbunden ist und dieser Austausch die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses durchbricht.974 II. Auch das Vertragsprinzip und insbesondere der damit verbundene Grundsatz der Vertragsbindung sind als Kontrollmaßstab für eine Angemessenheitskontrolle arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte nach §§ 307 ff. BGB ungeeignet.975 Die Abweichung vom Vertragsprinzip bzw. dem Grundsatz der Vertragsbindung ist vielmehr Geltungsgrund der Angemessenheitskontrolle. Geltungsgrund und Kontrollmaßstab der Angemessenheitskontrolle dürfen nicht zusammenfallen. Das Prinzip der funktionalen Äquivalenz eignet sich nur eingeschränkt als Maßstab für eine Angemessenheitskontrolle arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte.976 Es versagt immer dann, wenn sich gegenüberstehende Leistungen korrespondierend verändert werden. Als tauglicher Maßstab einer Angemessenheitskontrolle bleibt die gesetzliche Risikozuweisung, die für Arbeitsverträge in § 615 BGB eine besondere Ausprägung gefunden hat.977 III. § 308 Nr. 4 BGB ist auf alle arbeitsvertraglichen Änderungsvorbehalte gleichermaßen anwendbar.978 Auch Änderungsvorbehalte, die sich nicht auf die Vergütungspflicht des Arbeitgebers, sondern auf die Arbeitsleistungspflicht des Arbeitnehmers beziehen, sind, entgegen der herrschenden Meinung, von der Vorschrift erfasst. Der Pflicht des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung korrespondiert nämlich die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers, welche „Leistung des Verwenders“ i. S. der Vorschrift ist. § 308 Nr. 4 BGB unterscheidet sich zwar nicht in materialer – Angemessenheit und Zumutbarkeit sind im Wesentlichen das Gleiche – aber in prozeduraler Hinsicht von § 307 Abs. 2, 1 BGB.979 Ein überwiegendes Interesse des Verwenders ist bei § 308 Nr. 4 BGB auch schon dann erforderlich, wenn nicht von wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung abgewichen wird oder wesentliche Rechte und Pflichten so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Die Beschäftigungspflicht betreffende Änderungsvorbehalte bedürfen, soweit sie der AGB-Kontrolle unterliegen, stets eines überwiegenden Interesses des Verwenders an der Änderung der Beschäftigung des Arbeitnehmers.

974 975 976 977 978 979

§ 5 A. II. 1. b). § 6 C. II. § 6 C. III. § 6 C. IV. § 7 B. III. 2. § 7 B. III. 1.

§ 9 Gesamtergebnis

195

IV. „Spitzenverdienern“ sind gegenüber Normalverdienern weiterreichende Änderungen durch Änderungsvorbehalte zumutbar.980 Das steht weder in Widerspruch zur Rechtsprechung zum enteignungsgleichen Eingriff noch zum Verbot der finanziellen Kompensation unangemessener Klauseln. Es geht lediglich um eine Minderung des mit dem Mehrverdienst verbundenen Vorteils. Auch § 615 BGB und die Rechtssicherheit gebieten keine starre, für alle Arbeitnehmer gleichermaßen geltende, Flexibilisierungsgrenze. Schließlich spricht auch das Kündigungsschutzgesetz nicht gegen eine am Einkommen differenzierende Beurteilung von Änderungsvorbehalten im Entgeltbereich. Es unterscheidet zwar nicht zwischen „Spitzenund Normalverdienern“, ist aber für die Beurteilung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte ungeeignet und kann damit ohnehin nicht herangezogen werden (vgl. I.). V. Die neuere Entwicklung in der Rechtsprechung des BAG ist, was das in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB enthaltene Bestimmtheits- und Konkretisierungsgebot anbelangt bedenklich.981 Ein minimaler Gewinn an Transparenz darf nicht einem außer Verhältnis stehenden Risiko einer unwirksamen Klausel des Arbeitgebers vorgezogen werden. Auch vom Transparenzgebot ist ein angemessener Interessenausgleich geboten. Deswegen können sich Arbeitgeber grundsätzlich auch auslegungsbedürftiger Begriffe bedienen. Soll etwa die 25-Prozent-Grenze des BAG im Bereich des Entgelts ausgereizt werden, so reicht es aus, wenn die Klausel dafür „schwerwiegende wirtschaftliche Gründe“ vorsieht. Das Transparenzgebot verlangt keine Konkretisierung dahingehend, dass nicht jeder wirtschaftlicher Gesichtspunkt oder Marktaspekt ausreicht. VI. Durch die Ausübung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte machen Arbeitgeber von ihrer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit Gebrauch. Eine damit verbundene Verschlechterung der kündigungsrechtlichen Position anderer Arbeitnehmer darf deswegen grundsätzlich nicht auf ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur auf Willkür und offensichtliche Unsachlichkeit hin überprüft werden. Die Ausübung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte kann ausnahmsweise auch auf ihre Zweckmäßigkeit hin überprüft werden, wenn sich die Vorbehaltsausübung praktisch mit dem Kündigungsentschluss deckt.982 Anderenfalls könnte durch eine kündigungsnahe Vorbehaltsausübung der gesetzliche Kündigungsschutz missbräuchlich umgangen werden. Auch die Vereinbarung arbeitsvertraglicher Änderungsvorbehalte stellt sich im Verhältnis zu anderen Arbeitnehmern als unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers dar. Für kündigungsnahe Vorbehaltsvereinbarungen bedarf es gleichwohl keiner erweiterten Überprüfbarkeit dieser Unternehmerentscheidungen.983 Zwi980 981 982 983

§ 7 C. III. 1. a) cc). § 7 C. III. 2. b) aa). § 8 B. II. § 5 A. II. 2. c) cc).

196

§ 9 Gesamtergebnis

schengeschaltet ist notwendig noch die Ausübung des jeweiligen Vorbehalts. Die bloße Vorbehaltsvereinbarung ist kündigungsfern. Da mit der sozialen Auswahl kein Verdrängungswettbewerb nach unten stattfindet, weil nachgeordnete Arbeitnehmer keine Kündigung fürchten sollen, muss es Arbeitnehmern – entgegen der allgemeinen Regel, wonach der Vertragspartner des Verwenders sich im für ihn günstigen Fall auch auf unwirksame Klauseln berufen kann – verwehrt sein, sich auf (unwirksame) Versetzungsvorbehalte zu berufen, welche dem Arbeitgeber die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeit ermöglichen.984

984

§ 7 D. IV.

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Sachverzeichnis Abrufarbeit 55, 147, 151 f., 160 – Transparenz 160 allgemeine Rechtskontrolle 63 – 70 – Geltungsgründe 35 – Teilnichtigkeit 74 – 76 – Umgehung des KSchG 64 – 70 Änderungskündigung 50-52 Änderungskündigungsschutz 23, 64 f., 110 (siehe auch Angemessenheitskontrolle) Änderungsvertrag 41 Angemessenheitskontrolle – Änderungskündigungsschutz 84 – 100 – Äquivalenzprinzip 104 – 106, 131 f. – Argumentationslast 121 – Autonomieprinzip 100 – 102 – Beschäftigungspflicht 146 – 152 – Besonderheiten des Arbeitsrechts 112 – 116 – Beweislast 120 – chefärztliche Entwicklungsklausel 135 – 145 – ergänzende Vertragsauslegung 161 – 163 – Flexibilisierungsinteresse 114 – 116, 127 – Geltungsgründe 35 – 39 – gesetzliche Risikoverteilung 106 – 110, 132 f. – Grundsatz der Vertragsbindung 102 – 104 – Grundsatz halbseitiger Unwirksamkeit 163 f. – Interessen der Allgemeinheit 128 f. – Interessen Dritter 127 f. – Interessenbewertung 129 – 133 – Interessenlage 126 – 129 – Kontinuitätsinteresse 114 – 116, 127 – Leitbild 85, 88, 96 – Nebenleistungspflicht 153 – salvatorische Klausel 163 – Sondertatbestand der Inhaltskontrolle 122 – Spitzenverdiener 135 – 145

– Summierung von Änderungsvorbehalten 135 – Unwirksamkeitsvermutung 121 – Verbot der finanziellen Kompensation 139 f. – Verbot der geltungserhaltenden Reduktion 161 – Vergütungspflicht 134 – 146 – Vertragsprinzip 100 – 104 Anrechnungsklausel 22, 53 – 55 Arbeit auf Abruf siehe Abrufarbeit Argumentationslast siehe Angemessenheitskontrolle Ausübungskontrolle 25 f., 167 – 192 – Angemessenheitskontrolle 179 – Anhörung 170 f. – Ankündigungsfrist 169 – Auslauffrist 169 – Benehmen 171 – Beteiligungsrechte des Betriebsrats 180 – Billigkeitskontrolle 25 f., 34, 54, 65, 72, 172, 178, 188 – 191 – Dauerleistungsänderungsrecht 168 – Ersatzleistungsbestimmung 188 – Geltendmachung der Unwirksamkeit 188 – 191 – Information 169 f. – Interessen der Allgemeinheit 181 f. – Interessen Dritter 181 f. – Kollektivverträge 180 – Maßregelungsverbot 178 f. – Rechtsfolgen der unwirksamen Ausübung 187 f. – Rechtsmissbrauch 177 f. – Umgehung des KSchG 172 – 177 Begründungslast 29 f., 121 Bereichsausnahme 24, 37 f., 82, 113 f., 127 Beschäftigungspflicht 117, 146 – 152 Beschäftigungsrisiko 109 f. Betriebsrisiko 107 – 110

Sachverzeichnis Beweislast 24, 120 Billigkeits-Rechtsprechung 23, 37, 184 Billigkeitskontrolle siehe Ausübungskontrolle chefärztliche Entwicklungsklausel siehe Angemessenheitskontrolle Direktionsrecht 41 – 50, 55, 67 f., 79, 146, 154 f., 159, 168, 172, 183 ergänzende Vertragsauslegung siehe Angemessenheitskontrolle Ersatzleistungsbestimmung siehe Ausübungskontrolle fehlerhaftes Arbeitsverhältnis 75 f. Freistellungsvorbehalt 22 f., 146, 150 f. – im gekündigten Arbeitsverhältnis 151 – im ungekündigten Arbeitsverhältnis 150 f. – Transparenz 160 Freiwilligkeitsvorbehalt 21, 56 – 62 Grundsatz halbseitiger Unwirksamkeit siehe Angemessenheitskontrolle Individualvereinbarung 24 f., 57, 73 Konditionenbefristungsklausel 53 – 55 Konzerabordnungsklausel siehe Versetzungsvorbehalt Kurzarbeitsvorbehalt 22, 48, 87, 128, 146 Leitbild siehe Angmessenheitskontrolle Mindestkündigungsschutz 93 – 96 Normtheorie 35 pauschale Tätigkeitsabgeltung – Angemessenheitskontrolle 80 f. – Sittenwidrigkeit 71 f. – Transparenz 160 performativer Widerspruch 103 Präponderanz der Freiheit 29

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regulatives Prinzip 37, 78, 104, 118, 179, 186, 192 Richtigkeitsgewähr 30, 36 salvatorische Klausel siehe Angemessenheitskontrolle Schutzpflicht 28, 34, 38 – 40, 73 Sittenwidrigkeitskontrolle 71 f. Sondertatbestand der Inhaltskontrolle siehe Angemessenheitskontrolle soziale Vertragslehre 29 Synallagma 58 f., 61, 88, 91, 104, 131 Tätigkeitsbeschreibung 43 f., 46, 48 f., 66 f., 80, 110, 124, 154, 159, 168, 179 Teilkündigung 52, 93 Transparenzkontrolle 154 – Bestimmtheitsgebot 156 – 160 – Durchschaubarkeitsgebot 154 f. – Irreführungsverbot 160 – Klarheitsgebot 154 f. – Konkretisierungsgebot 156 – 160 – Täuschungsverbot 160 Überraschungsmoment 25, 53 f. Überstundenvorbehalt 132, 146 Umgehungsrechtsprechung 82, 93 Unternehmerentscheidung – kündigungsnahe Unternehmerentscheidung 69 f., 172 – 177 – unternehmerische Entscheidungsfreiheit 69 f., 172 – 177 Unwirksamkeitsvermutung siehe Angemessenheitskontrolle Verbot der geltungserhaltenden Reduktion siehe Angemessenheitskontrolle Vergütungspflicht 117, 134 – 146 Vergütungsrisiko 107 – 109 Versetzungsvorbehalt 22 f., 43, 86, 148, 154, 163 f. – Ankündigungsfrist 150 – geringerwertige Tätigkeit 148 – Konzernabordnungsklausel 47, 149 – Konzernversetzungsvorbehalt 47, 65 f. – Transparenz 158 Vertrag mit Lastwirkung gegenüber Dritten 68 f.

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Sachverzeichnis

Vertrag zu Lasten Dritter 68 f. Vertragsbindung 31 – 33 – Bedeutung 31 – Rechtsgrundlage 31 – Verhältnis zur Vertragsfreiheit 32 f. Vertragsfreiheit 27 – 31 – Bedeutung 28 – Dauervertrag 30 f. – formale Vertragsfreiheit 28 f. – materiale Vertragsfreiheit 28 f. – Präsumtion formaler Vertragsfreiheit 29 f. – Rechtsgrundlage 27 f.

– Umfang 28 Vertragsinhaltskontrolle 33 – Geltungsgründe 34 – Rechtsgrundlage 33 f. – Verhältnis zur Vertragsbindung 34 – Verhältnis zur Vertragsfreiheit 34 Wegfall der Geschäftsgrundlage 52 Widerrufsvorbehalt 21 f., 53, 58, 60 f., 86 – 88, 92 f., 105, 128, 135, 138, 144 f., 153, 156, 159, 167, 178, 180 f., 184, 187, 191 Wirtschaftsrisiko 107