Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme: Vollstreckung, Kosten, Haftung [1 ed.] 9783428557288, 9783428157280

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1414

Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme Vollstreckung, Kosten, Haftung

Von

Rabea Kjellsson

Duncker & Humblot · Berlin

RABEA KJELLSSON

Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1414

Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme Vollstreckung, Kosten, Haftung

Von

Rabea Kjellsson

Duncker & Humblot · Berlin

Die Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft – hat diese Arbeit im Jahr 2018 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Textforma(r)t Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-15728-0 (Print) ISBN 978-3-428-55728-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-85728-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Juli 2018 von der Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft – in Hamburg als Dissertation angenommen. Die mündliche Prüfung fand am 20. November 2018 statt. Für die Veröffentlichung wurde der Stand der Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur bis Dezember 2018 berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Hermann ­ ünder, LL. M. (Iowa), für die Betreuung der Arbeit, die wissenschaftliche Freiheit P bei ihrer Umsetzung und die umgehende Erstellung des Erstgutachtens. Auch danke ich ihm herzlich für die überaus lehrreiche Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin an seinem Lehrstuhl. Herrn Prof. Dr. Mehrdad Payandeh, LL. M. (Yale) danke ich für die sehr zügige Erstellung des Zweitgutachtens und die hilfreichen Anmerkungen. Der Studienstiftung des deutschen Volkes gebührt großer Dank für die Förderung meines Promotionsvorhabens. Dank gilt auch meinen Lehrstuhlkollegen für ihre jederzeitige Hilfsbereitschaft und die unvergessliche Zeit. Bedanken möchte ich mich von Herzen bei Frau Dr. Friederike Malorny für die fruchtbaren Diskussionen über unsere Promotionsvorhaben, für die stetige Motivation, ihre Hilfsbereitschaft, das Korrekturlesen meiner Arbeit und nicht zuletzt für ihre Freundschaft. Für wertvolle Anmerkungen danke ich auch Herrn Dr. ­Clemens Keim und Herrn Stephan Kuntner. Meiner Mutter, Monika Herbener, danke ich herzlich dafür, dass sie meine Arbeit wiederholt Korrektur gelesen hat. Meinen Freunden, die mit mir gemeinsam die Promotionszeit durchlebt haben, danke ich für all die fröhlichen und kreativen Mittags- und Kaffeepausen. Außerordentlich dankbar bin ich meinem Ehemann, Lars Jonas Kjellsson, der mich in allen Lebenslagen liebevoll unterstützt, motiviert, Verständnis zeigt und stets das Positive zu sehen vermag. Schließlich bin ich meinen Eltern, Monika und Heinz Herbener, unermesslich dankbar für ihre fortwährende, liebevolle und bedingungslose Unterstützung auf meinem Lebensweg sowie ihr Vertrauen in meine Fähigkeiten. Sie haben mich stets nach dem Leitsatz „Bildung kann Dir keiner nehmen!“ erzogen und mir jedwedes Vorhaben ermöglicht. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Hamburg, im Juli 2019

Rabea Kjellsson

Inhaltsübersicht Erster Teil

Grundlagen der Untersuchung 39

Abschnitt 1 Einführung 39 A. Bedeutung der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 B. Stand der Wissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 C. Gegenstand und Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 D. Ziel und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

Abschnitt 2

Rechtsgrundlagen des Bundes und der Länder 54

A. Allgemeine Regelungen zur Verwaltungsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 B. Normen speziell zur Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Abschnitt 3

Wesen der Ersatzvornahme 58

A. Ersatzvornahme als Zwangsmittel des Verwaltungsvollstreckungsrechts . . . . . . . . . 58 B. Umwandlung der Handlungspflicht in eine Geldleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . 60

Abschnitt 4 Verwaltungszwangsverfahren 63 A. Vollstreckung mit vorausgehender Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 B. Vollstreckung ohne vorausgehende Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 C. Pflichtiger als Adressat der Vollstreckungsmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

10

Inhaltsübersicht Zweiter Teil



Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme 105

Abschnitt 1

Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung 107

A. Öffentlich-rechtliche Handlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 B. Vertretbare Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 C. Nichterfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

Abschnitt 2

Verfahrensstufen bei der Vollstreckung mittels Ersatzvornahme 140

A. Androhung der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 B. Festsetzung der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 C. Anwendung der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

Abschnitt 3

Arten der Ersatzvornahme 162

A. Selbstvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 B. Fremdvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 C. Rechte des Beamten und des Ersatzunternehmers – Duldungspflicht des Pflichtigen 224 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Abschnitt 4

Verhältnis der Ersatzvornahme zu den anderen Zwangsmitteln 240

A. Verhältnis zwischen der Ersatzvornahme und dem Zwangsgeld . . . . . . . . . . . . . . . . 241 B. Subsidiarität des unmittelbaren Zwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 C. Verhältnis der Selbst- zur Fremdvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

Inhaltsübersicht

11

Abschnitt 5 Abschleppen von Kraftfahrzeugen als Anwendungsfall der Ersatzvornahme 259 A. Fallgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 B. (Vollstreckungs-)Verfahren beim Abschleppen von Kraftfahrzeugen . . . . . . . . . . . . 275 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

Dritter Teil

Kosten der Ersatzvornahme 285

Abschnitt 1

Relevante Vorschriften zur Kostenerhebung 287

A. Regelungssystematik der Gesetze in Bezug auf die Vollstreckungskosten für den Verwaltungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 B. Rechtsgrundlage für die Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . 291 C. Keine konkurrierenden Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

Abschnitt 2

Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs 301

A. Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 B. Rechtmäßigkeit der Grundverfügung ist keine Voraussetzung des Kostenbescheids 304 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

Abschnitt 3

Schuldner der Kosten der Ersatzvornahme 334

A. Pflichtiger als Kostenschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 B. Schuldnerauswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

12

Inhaltsübersicht Abschnitt 4



Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme 354

A. Begriff der Kosten der Ersatzvornahme im System der Verwaltungsvollstreckungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 B. Erstattungsfähige Kosten im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . 361 C. Weitere Vollstreckungskosten des Zwangsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 D. Allgemeine Grundsätze und Prinzipien zur Kostenbemessung . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

Abschnitt 5

Geltendmachung des Erstattungsanspruchs 386

A. Erlass eines Leistungsbescheids . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 B. Entstandener, nicht erloschener und durchsetzbarer Erstattungsanspruch . . . . . . . . . 392 C. Rechte der Behörde und Stellung des Ersatzunternehmers bei der Forderungsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 D. Rechtsschutz gegen den Kostenbescheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

Vierter Teil

(Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 433 Abschnitt 1



Ansprüche des Pflichtigen gegen den Ersatzunternehmer 438

A. Schadensersatzansprüche aus Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 B. Schadensersatzanspruch gem. §§ 677, 280 I, 241 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 C. Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 Abschnitt 2

Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger 455

A. Anspruch des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger nach § 285 I BGB auf Abtretung des Schadensersatzanspruchs i. V. m. den Grundsätzen der Drittschadensliquidation 455 B. Schadensersatzanspruch aus öffentlich-rechtlichem Verwahrungsverhältnis analog §§ 280 I, III, 283 S. 1, 688 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458

Inhaltsübersicht

13

C. Schadensersatzanspruch aus verwaltungsrechtlichem Schuldverhältnis entsprechend §§ 280 I, 241 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 D. Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung gem. § 839 I 1 BGB i. V. m. Art. 34 S. 1 GG 473 E. Weitere staatshaftungsrechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 Abschnitt 3 Innenregress 505 A. Regelung des Art. 34 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 B. Innenregress des Hoheitsträgers gegen den Ersatzunternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . 507 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 Abschnitt 4

Gesamtschuldnerische Haftung des Hoheitsträgers und des Ersatzunternehmers 513

A. Amtshaftung zum Schutz des Geschädigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 B. Keine haftungsbefreiende Wirkung des Art. 34 S. 1 GG bei beruflich tätig werdenden Verwaltungshelfern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515 C. Gesamtschuldnerische Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518 Fünfter Teil

Normierungsvorschlag und Zusammenfassung 519 Abschnitt 1

Ersatzvornahme – de lege ferenda 519 Abschnitt 2

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 521

A. Zwangsmittel der Ersatzvornahme im System des Verwaltungsvollstreckungsrechts 521 B. Vollstreckung einer Handlungspflicht mittels Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 C. Kostenersatz als gesetzliche Folge der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526 D. Gesamtschuldnerische Haftung des Hoheitsträgers und des Ersatzunternehmers . . . 529 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589

Inhaltsverzeichnis Erster Teil

Grundlagen der Untersuchung 39

Abschnitt 1 Einführung 39 A. Bedeutung der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 B. Stand der Wissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 C. Gegenstand und Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 D. Ziel und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

Abschnitt 2

Rechtsgrundlagen des Bundes und der Länder 54

A. Allgemeine Regelungen zur Verwaltungsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I.

Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

II. Bundesländer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 B. Normen speziell zur Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Abschnitt 3

Wesen der Ersatzvornahme 58

A. Ersatzvornahme als Zwangsmittel des Verwaltungsvollstreckungsrechts . . . . . . . . . 58 B. Umwandlung der Handlungspflicht in eine Geldleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . 60

Abschnitt 4 Verwaltungszwangsverfahren 63 A. Vollstreckung mit vorausgehender Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 I.

Gestrecktes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

II. Anwendbare Zwangsmittel neben der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1. Zwangsgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

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Inhaltsverzeichnis 2. Ersatzzwangshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. Unmittelbarer Zwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 III. Vollstreckungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 1. Vollstreckungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2. Wirksamkeit der Vollstreckungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3. Formelle Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 4. Keine Vollstreckungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 5. Rechtmäßigkeit der Grundverfügung ist keine Vollstreckungsvoraussetzung

77

a) Vollstreckung einer bestandskräftigen Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 b) Vollstreckung einer bloß sofort vollziehbaren Grundverfügung . . . . . . . 79 aa) Auslegung der gesetzlichen Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 bb) Vereinbarkeit des fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (1) Kein Verstoß gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (2) Kein Verstoß gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes . . . . 89 IV. Abgekürztes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 B. Vollstreckung ohne vorausgehende Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 I.

Sofortiger Vollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 1. Verfahren und anwendbare Zwangsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. Vollstreckungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3. Sofortiger Vollzug trotz vorausgegangener Grundverfügung . . . . . . . . . . . . 97

II. Unmittelbare Ausführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 C. Pflichtiger als Adressat der Vollstreckungsmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 I.

Pflichtiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

II. Auswahlermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

Zweiter Teil

Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme 105

Abschnitt 1

Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung 107

A. Öffentlich-rechtliche Handlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 B. Vertretbare Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 I.

Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

Inhaltsverzeichnis

17

1. Eintritt des Handlungserfolgs als Mindestanforderung . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Handlungsidentität als einschränkendes Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 a) Begriff der Handlungsidentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) Notwendigkeit zur Abgrenzung bei Gewalt gegen Personen . . . . . . . . . 112 c) Notwendigkeit zur Abgrenzung bei Gewalt gegen Sachen . . . . . . . . . . . 113 3. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 II. Beispiele von vertretbaren Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Positive Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Negative Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 III. Umstrittene Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 1. Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Herausgabe von Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 3. Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 4. Zwangsräumung einer Wohnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 5. Standardmaßnahmen des Gefahrenabwehrrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 6. Abschleppen von Fahrzeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Entfernungsgebot als vertretbare Handlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Behebung eines Verstoßes gegen eine Unterlassungspflicht durch Vornahme einer vertretbaren Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 C. Nichterfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

Abschnitt 2

Verfahrensstufen bei der Vollstreckung mittels Ersatzvornahme 140

A. Androhung der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 I.

Allgemeine Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

II. Kostenvoranschlag als besondere Anforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Ausgestaltung der Gesetzesregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Inhaltliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3. Diskrepanz zwischen veranschlagten und tatsächlich entstandenen Kosten der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Keine Bindungswirkung des Kostenvoranschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Unterrichtungspflicht als Nebenpflicht der Behörde . . . . . . . . . . . . . . . 148 c) Rechtswidrigkeit der Androhung bei fehlerhafter Berechnung der Kosten 148 4. Unterbleiben des Kostenvoranschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Rechtswidrigkeit der Androhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Entbehrlichkeit des Kostenvoranschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

18

Inhaltsverzeichnis c) Keine Möglichkeit einer „Heilung“ des Verfahrensverstoßes durch isolierte Nachholung des Kostenvoranschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

B. Festsetzung der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 C. Anwendung der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 I.

Einleitungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

II. Hauptphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 III. Abschlussphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

Abschnitt 3

Arten der Ersatzvornahme 162

A. Selbstvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 I.

Ersatzvornahme oder unmittelbarer Zwang je nach anwendbarem Recht . . . . . 162

II. Voraussetzungen der Selbstvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 B. Fremdvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 I.

Ersatzunternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1. Abgrenzung Selbst- und Fremdvornahme – Wer ist „Dritter“? . . . . . . . . . . 166 2. Rechtsfigur – Was ist der „Dritte“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Keine Indienstnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 b) Kein Beliehener . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 c) Ersatzunternehmer als gesetzlich gestatteter Verwaltungshelfer . . . . . . . 171 3. Zurechnung der Handlung des Ersatzunternehmers zum Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Zurechnungskette vom Amtswalter zum Hoheitsträger . . . . . . . . . . . . . 178 b) Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 aa) Kein (atypischer) Amtswalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 bb) Keine Zurechnung zu einem anderen Amtswalter . . . . . . . . . . . . . . 181 cc) Veranlassertheorie des BVerwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 dd) Zurechnungsgrundlage und Zurechnungskriterien bei der Verwaltungshilfe am Beispiel des Ersatzunternehmers . . . . . . . . . . . . . . . 186

II. Die Beteiligten und ihre rechtlichen Beziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 1. Beziehung zwischen dem Ersatzunternehmer und dem Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 a) Rechtsnatur von Verträgen der Verwaltung mit dem Ersatzunternehmer 189 aa) Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 bb) Zivilrechtlicher Vertragsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Vertragsmodalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

Inhaltsverzeichnis

19

2. Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen dem Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde und dem Pflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 3. Keine rechtliche Beziehung zwischen dem Ersatzunternehmer und dem Pflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 III. Auswahlverfahren und -kriterien zur Beauftragung des Ersatzunternehmers sowie Folgen von Verstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Oberhalb der Schwellenwerte: Vergaberechtliche Vorgaben nach dem GWB und der VgV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 aa) Vergabe eines öffentlichen Auftrags durch die Gebietskörperschaft der Vollstreckungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 bb) Erreichung der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 cc) Keine Ausnahme vom Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 b) Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 aa) Generell in Frage kommende Verfahrensarten . . . . . . . . . . . . . . . . 205 bb) Ausnahme: Verhandlungsverfahren oder Direktvergabe . . . . . . . . . 206 c) Auswahlkriterien hinsichtlich des Bieters und des Angebots . . . . . . . . . 209 2. Unterhalb der Schwellenwerte: vergaberechtliche Vorgaben des Haushaltsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 a) Gebot der Öffentlichen Ausschreibung oder Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 b) Ausnahmen vom Gebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 aa) Kein genereller Ausschluss der Öffentlichen Ausschreibung (oder Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb) . . . . . . . . 213 bb) Anwendbare Verfahrensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 c) Auswahlkriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 3. Rechtsfolge von Verstößen gegen Vergabevorschriften für die Beteiligten der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 a) Rechtsverhältnis zwischen dem Hoheitsträger der Behörde und dem Ersatzunternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 b) Folgen für den Pflichtigen: Kein Automatismus zwischen Vergaberechtsverstoß und Rechtswidrigkeit des Kostenbescheids . . . . . . . . . . . . . . . 219 C. Rechte des Beamten und des Ersatzunternehmers – Duldungspflicht des Pflichtigen 224 I.

Widerstand des Pflichtigen oder Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

II. Zulässigkeit des Betretens von Wohnungen zum Zwecke der Ersatzvornahme 226 1. Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 13 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 2. Ersatzvornahme als Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 a) Betreten als eingriffsauslösende Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 b) Grundrechtseingriff auch bei Betreten des Ersatzunternehmers . . . . . . . 229 3. Rechtfertigung des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

20

Inhaltsverzeichnis a) Zulässigkeit aufgrund einfachgesetzlicher Betretungs- und Durchsuchungsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 b) Zulässigkeit ohne spezialgesetzliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 aa) Grundrechtszitat ist keine Ermächtigungsgrundlage . . . . . . . . . . . . 234 bb) Standardmaßnahme ist keine passende Ermächtigungsgrundlage . 234 cc) Festsetzung zur Begründung der Duldungspflicht ist ebenfalls ungeeignet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 dd) Normen der Ersatzvornahme als Ermächtigungsgrundlage . . . . . . 236 ee) Einhaltung des Zitiergebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Abschnitt 4

Verhältnis der Ersatzvornahme zu den anderen Zwangsmitteln 240

A. Verhältnis zwischen der Ersatzvornahme und dem Zwangsgeld . . . . . . . . . . . . . . . . 241 I.

Gesetzlicher Vorrang der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 1. Mittellosigkeit des Pflichtigen als Regelbeispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. Ansonsten strenger Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

II. Gesetzlicher Vorrang des Zwangsgelds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 III. Ohne gesetzliche Vorgaben – Ermessensentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 2. Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 3. Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 B. Subsidiarität des unmittelbaren Zwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 C. Verhältnis der Selbst- zur Fremdvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 I.

Selbstvornahme als unmittelbarer Zwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

II. Selbstvornahme als Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Abschnitt 5 Abschleppen von Kraftfahrzeugen als Anwendungsfall der Ersatzvornahme 259 A. Fallgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 I.

Szenario 1: Umsetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

II. Szenario 2: Verbringen auf einen behördlichen oder privaten Verwahrplatz . . . 265 1. Sicherstellung nur in Ausnahmefällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2. Entfernen und Transport als einheitlicher Vorgang der Ersatzvornahme . . . 270 3. Verwahrung infolge der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

Inhaltsverzeichnis

21

B. (Vollstreckungs-)Verfahren beim Abschleppen von Kraftfahrzeugen . . . . . . . . . . . . 275 I.

Verstoß gegen eine Rechtsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

II. Verstoß gegen ein befehlendes Verkehrsschild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 1. Grundsatz der Selbstvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 2. Formelle Vollstreckbarkeit des Verkehrsschilds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 3. Vollstreckungsverfahrensvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

Dritter Teil

Kosten der Ersatzvornahme 285

Abschnitt 1

Relevante Vorschriften zur Kostenerhebung 287

A. Regelungssystematik der Gesetze in Bezug auf die Vollstreckungskosten für den Verwaltungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 I.

Verwaltungsvollstreckungsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

II. Sicherheits- und Ordnungsgesetze / Polizeigesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 B. Rechtsgrundlage für die Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . 291 C. Keine konkurrierenden Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 I.

Keine Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 1. Keine direkte Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 2. Keine analoge Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298

II. Kein allgemeiner öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . 299 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

Abschnitt 2

Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs 301

A. Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 B. Rechtmäßigkeit der Grundverfügung ist keine Voraussetzung des Kostenbescheids 304 I.

Erledigung trotz (drohenden) Kostenbescheids . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 1. Begriff der Erledigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 2. Erledigung durch Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 a) Keine Erledigung für die Zukunft bei konstanten Handlungsverboten oder wiederkehrenden Handlungsgeboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 b) Erledigung einmaliger Handlungsgebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314

22

Inhaltsverzeichnis II. Kein Rechtswidrigkeitszusammenhang trotz Erledigung . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 III. Statthafte Klageart bei ex nunc erledigten Verwaltungsakten . . . . . . . . . . . . . . 318 1. Fortsetzungsfeststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 2. Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 a) Statthaftigkeit der Anfechtungsklage bei ex nunc erledigten Verwaltungsakten, die ex tunc aufgehoben werden sollen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 b) Kein Entfall des Rechtsschutzbedürfnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 c) „Bestandskraftrisiko“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 IV. Folge der Aufhebung der Grundverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 1. Notwendigkeit der Anfechtungsklage gegen den Kostenbescheid . . . . . . . . 329 a) Aufhebung der Grundverfügung lediglich mit ex-nunc-Wirkung ist nicht erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 b) Reichweite des Folgenbeseitigungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 2. Folgerungen für den Rechtsschutz gegen den Kostenbescheid . . . . . . . . . . 332

C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

Abschnitt 3

Schuldner der Kosten der Ersatzvornahme 334

A. Pflichtiger als Kostenschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 B. Schuldnerauswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 I.

Ermessensleitende Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336

II. Mögliche Konstellationen der Schuldnerauswahl und ihre Auswirkungen auf die rechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 1. Ausgangsvarianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 2. Abstrakt Pflichtiger als Kostenschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 III. Volle Haftung im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 IV. Gesamtschuldnerische Haftung mit Regressmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 1. Unzureichende zivilrechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 2. Ausgleichsanspruch analog § 426 I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 a) Gesamtschuld auf Kostenebene kraft spezialgesetzlicher Anordnung . . 347 b) Gesamtschuld auf Primär- und Sekundärebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 c) Folgen einer Gesamtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

Inhaltsverzeichnis

23

Abschnitt 4

Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme 354

A. Begriff der Kosten der Ersatzvornahme im System der Verwaltungsvollstreckungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 I.

Anknüpfungspunkte in den Vorschriften der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . 356

II. Umfang der Kosten der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 1. Kosten der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 2. Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 B. Erstattungsfähige Kosten im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . 361 I.

Fremdvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 1. Auslagen als Kosten der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 2. Verwaltungsgebühren als Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme . . 363 a) Zeitgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 b) Rahmengebühr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 c) Gemeinkostenzuschlag u. Ä. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 d) Rahmengebühr oder Gebührenpauschale nur für bestimmte Handlungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366

II. Selbstvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 1. Auslagen als Kosten der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 2. Verwaltungsgebühren als Kosten der Ersatzvornahme oder der Amtshandlung 368 III. Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 IV. Übersicht zu den maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . 370 C. Weitere Vollstreckungskosten des Zwangsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 I.

Gebühr für die Androhung und deren Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374

II. Kosten der Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 1. Ausdrückliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 2. Ohne ausdrückliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 D. Allgemeine Grundsätze und Prinzipien zur Kostenbemessung . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 I.

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

II. Weitere Grundsätze und Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

Abschnitt 5

Geltendmachung des Erstattungsanspruchs 386

A. Erlass eines Leistungsbescheids . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 I.

Verwaltungsaktbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388

II. Formelle Voraussetzungen eines rechtmäßigen Leistungsbescheids . . . . . . . . . 390

24

Inhaltsverzeichnis III. Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392

B. Entstandener, nicht erloschener und durchsetzbarer Erstattungsanspruch . . . . . . . . . 392 I.

Entstehung des Erstattungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 1. Ausdrückliche Regelungen in den meisten Landesbestimmungen . . . . . . . . 393 2. Ohne ausdrückliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 a) Voraussetzungen zur Anwendung der Ersatzvornahme sind nicht maßgeblich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 b) Entstehung mit Erfüllung der Handlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397

II. Kein Erlöschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 III. Durchsetzbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 1. Fälligkeit des Erstattungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 a) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 b) Zahlungspflicht der voraussichtlichen Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 2. Einredefreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 a) Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 aa) Leistungsverweigerungsrecht aufgrund Verjährung nach Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 bb) Erlöschen der Forderung durch Verjährung nach den Landesge­setzen 404 b) Einwand der Schlechterfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 c) Einwand wegen fehlerhafter Auswahl des Ersatzunternehmers . . . . . . . 409 IV. Rechtsfolge: Grundsätzliche Pflicht zur Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . 409 C. Rechte der Behörde und Stellung des Ersatzunternehmers bei der Forderungsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 I.

Zurückbehaltungsrecht der Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 1. Spezialgesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 a) Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 b) Ermessensentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 2. Kein Zurückbehaltungsrecht ohne spezialgesetzliche Ermächtigung . . . . . . 416 3. Stellung des Ersatzunternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419

II. Unzulässigkeit der Abtretung des Kostenerstattungsanspruchs . . . . . . . . . . . . 420 D. Rechtsschutz gegen den Kostenbescheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 I.

Kostenbescheid bezüglich der endgültigen Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 1. Kein Entfall der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 II 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 2. Kein Entfall der aufschiebenden Wirkung nach § 80 II 1 Nr. 1 VwGO . . . . 426 3. Kein Entfall der aufschiebenden Wirkung kraft Sachzusammenhangs . . . . 428

II. Kostenbescheid bezüglich der voraussichtlichen Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

Inhaltsverzeichnis

25

Vierter Teil

(Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 433

Abschnitt 1

Ansprüche des Pflichtigen gegen den Ersatzunternehmer 438

A. Schadensersatzansprüche aus Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 I.

Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 I, 241 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438

II. Schadensersatzanspruch aus § 328 I BGB i. V. m. §§ 631, 280 I, 241 II BGB . . 439 1. Kennzeichen eines Vertrags zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439 2. Kein Vertrag zugunsten des Pflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439 III. Schadensersatzanspruch gem. §§ 631, 280 I, 241 II BGB i. V. m. den Grund­ sätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 1. Bestehendes Schuldverhältnis zwischen Hoheitsträger und Ersatzunter­ nehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 2. Einbeziehung des Pflichtigen nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 a) Leistungsnähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 b) Gläubigernähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 aa) Subjektiver / rechtsgeschäftlicher Ansatz der Rechtsprechung . . . . . 443 (1) Keine persönliche Nähebeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 (2) Kein besonderes Näheverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 (3) Verzicht auf Eingrenzung wegen fehlender Haftungserweiterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 bb) Objektive Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 c) Erkennbarkeit und Zumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448 d) Schutzbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448 aa) Kein Ausschluss aufgrund öffentlich-rechtlicher Handlungspflicht des Pflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 bb) Ausgleich der defizitären Staatshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 3. Sonstige Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 B. Schadensersatzanspruch gem. §§ 677, 280 I, 241 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 C. Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454

26

Inhaltsverzeichnis Abschnitt 2



Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger 455

A. Anspruch des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger nach § 285 I BGB auf Abtretung des Schadensersatzanspruchs i. V. m. den Grundsätzen der Drittschadensliquidation 455 I.

Grundsätze der Drittschadensliquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455

II. Keine Liquidierung von Drittinteressen bei der Fremdvornahme . . . . . . . . . . . 456 B. Schadensersatzanspruch aus öffentlich-rechtlichem Verwahrungsverhältnis analog §§ 280 I, III, 283 S. 1, 688 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 I.

Öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis analog § 688 BGB . . . . . . . . . . . 459 1. Schäden treten nach Anwendung der Ersatzvornahme ein . . . . . . . . . . . . . . 459 2. Schäden treten während der Anwendung der Ersatzvornahme ein . . . . . . . . 459

II. Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 1. Untergang der Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 2. Beschädigung der Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 3. Verletzung anderer Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 4. Zurechnung des Verhaltens des Ersatzunternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 III. Vertretenmüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 IV. Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 C. Schadensersatzanspruch aus verwaltungsrechtlichem Schuldverhältnis entsprechend §§ 280 I, 241 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 I.

Verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 1. Keine anerkannte Fallgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 2. Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469

II. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 D. Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung gem. § 839 I 1 BGB i. V. m. Art. 34 S. 1 GG 473 I.

Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 1. Jemand in Ausübung seines ihm anvertrauten Amtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474 a) Ersatzunternehmer als Beamter im haftungsrechtlichen Sinne? – Grenzen eines Begriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 b) Von einer Faustformel zur nächsten – die Rechtsprechung zur Haftung für beauftragte Privatunternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477 aa) Werkzeugtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477 bb) Kehrtwende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 (1) Grundsatzurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 (2) Dogmatische Unterschiede zur ursprünglichen Werkzeugtheorie 480 (3) Weiterentwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung . . 482 cc) Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf andere Ersatzunternehmer 484

Inhaltsverzeichnis

27

c) Dogmatische Begründung: Der Ersatzunternehmer als „jemand in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 aa) Formel der Rechtsprechung ohne hinreichende Grundlage und Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 bb) Grundlage und Kriterien für die Haftung des Hoheitsträgers für das Handeln eines Ersatzunternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488 (1) Zurechnung des Handelns des Ersatzunternehmers . . . . . . . . . 489 (a) Kein Rückgriff auf Normen des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 489 (b) Rückgriff auf das Öffentliche Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 (2) Zuordnung zum öffentlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 cc) Amtshaftung auch gegenüber Unbeteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493 d) „In Ausübung“ des Amtes, Art. 34 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 2. Verletzung einer drittschützenden Amtspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 3. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 4. Verursachung eines Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 5. Subsidiaritätsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 II. Keine Haftungsausschlüsse oder -beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 III. Durchsetzbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 IV. Inhalt und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 V. Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 E. Weitere staatshaftungsrechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 I.

Anspruch auf Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingriff . . . . . . . . . . . . 501

II. Anspruch auf Entschädigung aus dem allgemeinen Aufopferungsanpruch . . . . 504 F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505

Abschnitt 3 Innenregress 505 A. Regelung des Art. 34 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 B. Innenregress des Hoheitsträgers gegen den Ersatzunternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . 507 I.

Auslegung des Art. 34 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508 2. Telos der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509

II. Methodische Umsetzung: Teleologische Reduktion des Art. 34 S. 2 GG . . . . . 510 III. Teleologische Reduktion des Art. 34 S. 2 GG in Bezug auf den Ersatzunter­nehmer 511 IV. Kein Gesetzesvorbehalt für den Rückgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513

28

Inhaltsverzeichnis Abschnitt 4



Gesamtschuldnerische Haftung des Hoheitsträgers und des Ersatzunternehmers 513

A. Amtshaftung zum Schutz des Geschädigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 B. Keine haftungsbefreiende Wirkung des Art. 34 S. 1 GG bei beruflich tätig werdenden Verwaltungshelfern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515 C. Gesamtschuldnerische Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518

Fünfter Teil

Normierungsvorschlag und Zusammenfassung 519

Abschnitt 1 Ersatzvornahme – de lege ferenda 519

Abschnitt 2

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 521

A. Zwangsmittel der Ersatzvornahme im System des Verwaltungsvollstreckungsrechts 521 B. Vollstreckung einer Handlungspflicht mittels Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 C. Kostenersatz als gesetzliche Folge der Ersatzvornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526 D. Gesamtschuldnerische Haftung des Hoheitsträgers und des Ersatzunternehmers . . . 529

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589

Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Ansicht Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis a. E. am Ende a. F. alte Fassung AGVwGO Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung AK-GG Alternativkommentar zum Grundgesetz AL Ad Legendum. Die Ausbildungszeitschrift aus Münster Allg. Allgemein Allg. M. Allgemeine Meinung ALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Anm. Anmerkung Art. Artikel AO Abgabenordnung AöR Archiv des öffentlichen Rechts Amtliche Sammlung von Entscheidungen der OberverwaltungsAS RP-SL gerichte Rheinland-Pfalz und Saarland AsylVfG Asylverfahrensgesetz AufenthaltsG Aufenthaltsgesetz Aug. August Az. Aktenzeichen BAG Bundesarbeitsgericht BAGE Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (amtliche Sammlung) BAT Bundesangestelltentarifvertrag Bayern / Bayerisch Bay Bayerisches Beamtengesetz BayBG BayKG Bayerisches Kostengesetz Bayerische Verordnung über den Erlass des Kostenverzeichnisses BayKVZ zum Kostengesetz (Kostenverzeichnis) BayObLG Bayerisches Oberstes Landgericht ­BayPAG Bayerisches Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiaufgabengesetz) BayPolKV Bayerische Polizeikostenverordnung BayVBl Bayerische Verwaltungsblätter. Zeitschrift für öffentliches Recht und öffentliche Verwaltung Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs BayVerfGE BayVwZVG Bayerisches Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz BBauBl Bundesbaublatt (Zeitschrift) BBG Bundesbeamtengesetz Bbg Brandenburg / Brandenburgisch Brandenburgisches Abfall- und Bodenschutzgesetz BbgAbfBodG

30 BbgBG BbgGebG BbgPolG

Abkürzungsverzeichnis

Beamtengesetz für das Land Brandenburg Gebührengesetz für das Land Brandenburg Gesetz über die Aufgaben, Befugnisse, Organisation und Zuständigkeit der Polizei im Land Brandenburg (Brandenburgisches Polizeigesetz) BbgVwVG Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Brandenburg BbgVwVGKO Kostenordnung zum Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Brandenburg BBodSchG Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (Bundes-Bodenschutzgesetz) BeamtStG Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz) BeckOK Beck online Kommentar Beck online Rechtsprechung BeckRS Bes. Besonderes Beschl. v. Beschluss vom BFH Bundesfinanzhof BFHE Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (amtliche Sammlung) BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (amtliche Sammlung) BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (amtliche Sammlung) BHO Bundeshaushaltsordnung Bln Berlin / Berliner BlnASOG Berliner Allgemeines Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung BlnBG Berliner Landesbeamtengesetz BlnGebBeitrG Berliner Gesetz über Gebühren und Beiträge Berliner Verwaltungsgebührenordnung BlnVGebO Gesetz über das Verfahren der Berliner Verwaltung BlnVwVfG Gesetz über die Bundespolizei (Bundespolizeigesetz) BPolG Drucksache des Deutschen Bundesrates BR-Drs. Bremen / bremisch Brem Bremische Allgemeine Kostenverordnung BremAllgKostV Bremische Kostenverordnung Bau BremBauKostV Bremisches Beamtengesetz BremBG BremGebBeitrG Bremisches Gebühren- und Beitragsgesetz Bremisches Gesetz über die Vollstreckung von Geldforderungen BremGVG n. F. im Verwaltungswege vom 29. September 2015 Bremisches Gesetz zur Sicherung von Tariftreue, Sozialstandards BremVgG und Wettbewerb bei öffentlicher Auftragsvergabe (Tariftreue- und Vergabegesetz) BremVwVG Bremisches Gesetz über das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen (Bremisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz)

Abkürzungsverzeichnis BRJ BRS

31

Bonner Rechtsjournal Baurechtssammlung. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der Oberverwaltungsgerichte der Länder und anderer Gerichte zum Bau- und Bodenrecht BSG Bundesozialgericht BSGE Entscheidungen des Bundessozialgerichts (amtliche Sammlung) BStBl Bundessteuerblatt (Zeitschrift) BT-Drs. Drucksache des Deutsches Bundestages Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des BundesBuchholz verwaltungsgerichts BUZwG Gesetz über den unmittelbaren Zwang öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes BVerfG Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (amtliche SammBVerfGE lung) BVerwG Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (amtliche SammBVerwGE lung) BVwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes BVwVG Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes Bw Baden-Württemberg / Baden-Württembergisch BwBG Baden-Württembergisches Landesbeamtengesetz BwGebG Baden-Württembergisches Gebührengesetz BWGZ Die Gemeinde. Zeitschrift für die Städte und Gemeinden, Stadträte und Ortschaftsräte, Organ des Gemeindetags Baden-Württemberg BwPolG Baden-Württembergisches Polizeigesetz BwPolG-DVO Baden-Württembergische Verordnung des Innenministeriums zur Durchführung des Polizeigesetzes BwVPr Baden-Württembergische Verwaltungspraxis. Fachzeitschrift für die Ausbildung und Fortbildung in der öffentlichen Verwaltung BwVwVG Verwaltungsvollstreckungsgesetz für Baden-Württemberg Baden-Württembergische Verordnung des Innenministeriums über BwVwVGKO die Erhebung von Kosten der Vollstreckung nach dem Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz (Vollstreckungskostenordnung) bzw. beziehungsweise Deutsches Autorecht. Rechtszeitschrift des ADAC DAR Der Betrieb. Wochenschrift für Betriebswirtschaft, Steuerrecht, DB Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht (Zeitschrift) ders. derselbe Zeitschrift für Staatslehre und Verfassungsgeschichte, deutsches Der Staat und europäisches Recht Dez. Dezember Die Polizei Fachzeitschrift für die öffentliche Sicherheit mit Beiträgen aus der Deutschen Hochschule der Polizei dies. dieselbe DÖV Die Öffentliche Verwaltung. Zeitschrift für Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaften

32

Abkürzungsverzeichnis

DriG Deutsches Richtergesetz Drs. Drucksache Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) DStR DtZ Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift DV Deutsche Verwaltung. Zeitschrift für Verwaltungsrecht DVBl Deutsches Verwaltungsblatt DVP Deutsche Verwaltungspraxis. Fachzeitschrift für die öffentliche Verwaltung E Entscheidungen in „amtlicher“ Sammlung des Gerichts Ed. Edition Einf. Einführung Einl. Einleitung Erl. Erläuterungen Entscheidungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs und des ESVGH Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg mit Entscheidungen der Staatsgerichtshöfe beider Länder (amtliche Sammlung) Europäischer Gerichtshof EuGH f. folgend FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Feb. Februar ff. folgende FG Festgabe Fn. Fußnote fortg. fortgeführt FS Festschrift gem. gemäß GewArch Gewerbearchiv GG Grundgesetz Ggf. gegebenenfalls GmS OBG Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes grds. grundsätzlich Das Grundeigentum. Zeitschrift für die gesamte Grundstücks-, GrundE Haus- und Wohnungswirtschaft GS Gedächtnisschrift Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen GWB Hessen / Hessisch H HandwO Handwerksordnung Hessisches Beamtengesetz HBG herrschende Lehre h. L. h. M. herrschende Meinung Hamburg / hamburgisch Hmb HmbBG Hamburgisches Beamtengesetz Hamburgisches Gebührengesetz HmbGebG HmbGebOSOG Hamburgische Gebührenordnung für Maßnahmen auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit und Ordnung HmbSOG Hamburgisches Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung HmbVgG Hamburgisches Vergabegesetz

Abkürzungsverzeichnis

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HmbVKO Hamburgische Vollstreckungskostenordnung HmbVwVG Hamburgisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz Hs. Halbsatz HSOG Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung HSOG-DVO Hessische Verordnung zur Durchführung des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung und des Hessischen Freiwilligen-Polizeidienst-Gesetzes HStR Handbuch des Staatsrechts Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz HVTG HVwKG Hessisches Verwaltungskostengesetz HVwKO-MdIS Hessische Verwaltungskostenordnung für den Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Sport HVwVG Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz Vollstreckungskostenordnung zum Hessischen VerwaltungsvollHVwVKO streckungsgesetz IBR Immobilien- und Baurecht (Zeitschrift) Immobilien- und Baurecht. Rechtsprechung IBRRS i. d. R. in der Regel i. E. im Ergebnis IfSG Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz) i. H. v. in Höhe von i. S. d. im Sinne des i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit JA Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Jan. Januar JöR n. F. Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart. Neue Folge JR Juristische Rundschau (Zeitschrift) Jura Juristische Ausbildung (Zeitschrift) jurisPR-BGH Juris Praxis-Report Bundesgerichtshof Juristische Schulung. Zeitschrift für Studium und Referendariat JuS Juristische Wochenschrift JW JZ Juristenzeitung Kap. Kapitel KG Kammergericht Kritische Justiz (Zeitschrift) KJ KKZ Kommunal-Kassen-Zeitschrift Kommunaljurist (Zeitschrift) KommJur Kriminalistik unabhängige Zeitschrift für die kriminalistische Wissenschaft und Praxis Kommunale Steuerzeitschrift KStZ KVZ Kostenverzeichnis LBodSchG Landes-Bodenschutzgesetz LBW Loseblattwerk Lfd. laufend Lfg. Ergänzungslieferung Lfg. Lieferung

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Abkürzungsverzeichnis

LG Landgericht LHO Landeshaushaltsordnung Leipziger Kommentar LK LKRZ Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen, Rheinland-Pfalz, Saarland LKV Landes- und Kommunalverwaltung. Verwaltungsrechtszeitschrift für die Länder Berlin, Brandenburg, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen LM Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes LPolG Landespolizeigesetz Ls. Leitsatz LSOG Landessicherheits- und Ordnungsgesetz LVwVG Landesvollstreckungsgesetze Monatsschrift für deutsches Recht. Zeitschrift für die ZivilMDR rechts-Praxis ­MEPolG Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes Mio. Millionen Mitbgr. Mitbegründer Mv Mecklenburg-Vorpommern / Mecklenburg-Vorpommerisch MvBG Beamtengesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern MvSOG Mecklenburg-Vorpommerisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Sicherheits- und Ordnungsgesetz) MvVgG Mecklenburg-Vorpommerisches Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge MvVwKG Verwaltungskostengesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Landesverwaltungskostengesetz) MvVwVfG Verwaltungsverfahrens-, Zustellungs- und Vollstreckungsgesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Landesverwaltungsverfahrensgesetz) MvVwVKVO Mecklenburg-Vorpommerische Verordnung über die Kosten im Verwaltungsvollzugsverfahren (Verwaltungsvollzugskostenverord­nung) mit weiteren Nachweisen m. w. N. Niedersachsen / Niedersächsisch Nds Niedersächsisches Gesetz über das Leichen-, Bestattungs- und NdsBestattG Friedhofswesen Niedersächsisches Beamtengesetz NdsBG Niedersächsisches Gesetz über den Brandschutz und die HilfeleisNdsBrandSchG tung der Feuerwehr Niedersächsische Verordnung über die Gebühren und Auslagen NdsGebO für Amtshandlungen und Leistungen Niedersächsisches Kommunalabgabengesetz NdsKAG NdsSOG Niedersächsisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung NdsTVgG Niedersächsisches Gesetz zur Sicherung von Tariftreue und Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge NdsVBl Niedersächsische Verwaltungsblätter. Zeitschrift für öffentliches Recht und öffentliche Verwaltung NdsVwKG Niedersächsisches Verwaltungskostengesetz

Abkürzungsverzeichnis NdsVwVG NdsWertVO

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Niedersächsisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz Niedersächsische Verordnung über Auftragswertgrenzen zum Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetz Neub. Neubearbeitung NJOZ Neue juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Zeitschrift) NordÖR Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland Nov. November Nr. Nummer Nrw Nordrhein-Westfalen / Nordrhein-Westfälisch NrwBG Gesetz über die Beamtinnen und Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen Gebührengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen NrwGebG NrwJustG Gesetz über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen NrwPolG NrwVwVG Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen NrwVwVGVO Nordrhein-Westfälische Verordnung zur Ausführung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NuR Natur und Recht. Zeitschrift für das gesamte Recht zum Schutze der natürlichen Lebensgrundlagen und der Umwelt NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-RR Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht NWVBl Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter. Zeitschrift für öffentliches Recht und öffentliche Verwaltung NZBau Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht NZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht NZV ohne Angabe o.A. Okt. Oktober OLG Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung neue Länder, für Brandenburg, MecklenOLG-NL burg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen (Zeitschrift) OLG-Report (Zeitschrift) OLGR OLGZ Entscheidungssammlung der Oberlandesgerichte in Zivilsachen OVG Oberverwaltungsgericht OVGE BE Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Berlin und Berlin-Brandenburg (amtliche Sammlung) OVGE MüLü Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster und für das Land Niedersachsen in Lüneburg (amtliche Sammlung) PdK Praxis der Kommunalverwaltung POR Polizei- und Ordnungsrecht

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Abkürzungsverzeichnis

PrLVG Preußisches Landesverwaltungsgesetz PrPVG Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz Rechtsdepesche für das Gesundheitswesen (Zeitschrift) RDG RG Reichsgericht RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (amtliche Sammlung) RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (amtliche Sammlung) Rn. Randnummer RP Rheinland-Pfalz / rheinland-pfälzisch RPBG Rheinland-Pfälzisches Landesbeamtengesetz RPGebG Rheinland-Pfälzisches Gebührengesetz RPPOG Rheinland-Pfälzisches Polizei- und Ordnungsbehördengesetz Rheinland-Pfälzisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz RPVwVG Rheinland-Pfälzische Kostenordnung zum LandesverwaltungsRPVwVGKO vollstreckungsgesetz Rspr. Rechtsprechung S. Satz oder Seite Sa Sachsen-Anhalt / sachsen-anhaltisch SaBG Beamtengesetz des Landes Sachsen-Anhalt Sächs Sachsen / Sächsisch SächsABG Sächsisches Abfallwirtschafts- und Bodenschutzgesetz SächsBG Sächsisches Beamtengesetz SächsKVZ Neunte Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen über die Bestimmung der Verwaltungsgebühren und Auslagen (Neuntes Sächsisches Kostenverzeichnis) SächsPolG Polizeigesetz des Freistaates Sachsen SächsVBl Sächsische Verwaltungsblätter. Zeitschrift für öffentliches Recht und öffentliche Verwaltung SächsVgG Sächsisches Vergabegesetz SächsVwKG Verwaltungskostengesetz des Freistaates Sachsen Verwaltungsvollstreckungsgesetz für den Freistaat Sachsen SächsVwVG Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung des Landes SaSOG Sachsen-Anhalt Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge des Landes SachSaVgG sen-Anhalt Kostenordnung zum Verwaltungsvollstreckungsgesetz des LanSaVKO des Sachsen-Anhalt (Vollstreckungskostenordnung) SaVOLABeschAusschrV Sachsen-Anhaltische Verordnung über Auftragswerte für die Durchführung von Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – Teil A Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt SaVwKG SaVwVG Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt SchfHwG Gesetz über das Berufsrecht und die Versorgung im Schornsteinfegerhandwerk Sept. September SG Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz)

Abkürzungsverzeichnis SGb Sh ShBestattG

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Die Sozialgerichtsbarkeit. Zeitschrift für das aktuelle Sozialrecht. Schleswig-Holstein / Schleswig-Holsteinisch Gesetz über das Leichen-, Bestattungs- und Friedhofswesen des Landes Schleswig-Holstein ShBG Schleswig-Holsteinisches Landesbeamtengesetz ShVgVO Landesverordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge ShVVKVO Schleswig-Holsteinische Landesverordnung über die Kosten im Vollzugs- und Vollstreckungsverfahren (Vollzugs- und Vollstreckungskostenverordnung) ShVwG Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (Landesverwaltungsgesetz) Sl Saarland / Saarländisch SlBG Saarländisches Beamtengesetz Gesetz über die Erhebung von Verwaltungs- und BenutzungsgeSlGebG bühren im Saarland SlPolG Saarländisches Polizeigesetz Saarländische Polizeikostenverordnung SlPolKVO SlVwVG Saarländisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz SlVwVGKO Kostenordnung zum Saarländischen Verwaltungsvollstreckungsgesetz sog. sogenannte StaatsR Staatsrecht StGB Strafgesetzbuch StHG Staatshaftungsgesetz st. Rspr. ständige Rechtsprechung SVR Straßenverkehrsrecht. Zeitschrift für die Praxis des Verkehrs­ juristen Thür Thüringen / Thüringer ThürBG Thüringer Beamtengesetz ThürPAG Thüringer Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Polizei (Polizeiaufgabengesetz) ThürPOG Thüringer Gesetz über die Organisation der Polizei (Thüringer Polizeiorganisationsgesetz) Thüringer Polizeikostenverordnung ThürPolKVO Thüringer Verwaltungsblatt. Zeitschrift für öffentliches Recht ThürVBl und öffentliche Verwaltung Thüringer Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge ThürVgG Rechtsprechung der Thüringer Verwaltungsgerichte. Beilage zum ThürVGRspr Thüringer Staatsanzeiger Thüringer Verwaltungskostengesetz ThürVwKG Thüringer Allgemeine Verwaltungskostenordnung ThürVwKO ThürVwZVG Thüringer Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz Thüringer Verwaltungskostenordnung zum Thüringer VerwalThürVwZVGKO tungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz TierSchG Tierschutzgesetz TV-L Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder TVöD Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst u. a. unter anderem

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Abkürzungsverzeichnis

UPR

Umwelt- und Planungsrecht. Zeitschrift für Wissenschaft und Praxis Urteil vom Urt. v. UVgO Unterschwellenvergabeordnung VBlBW Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg. Zeitschrift für öffentliches Recht und öffentliche Verwaltung VergabeR Vergaberecht. Zeitschrift für das gesamte Vergaberecht VergR Vergaberecht Versicherungsrecht. Zeitschrift für Versicherungsrecht, HaftungsVersR und Schadensrecht VerwArch Verwaltungsarchiv. Zeitschrift für Verwaltungslehre, Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik VerwR Verwaltungsrecht VG Verwaltungsgericht VGH Verwaltungsgerichtshof VGHE BY Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs Vgl. Vergleiche VK Vergabekammer Vorb. Vorbemerkungen VR Verwaltungsrundschau. Zeitschrift für Verwaltung in Praxis und Wissenschaft VV Verwaltungsvorschrift VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatrechtslehrer VwGO Verwaltungsgerichtsordnung WRV Weimarer Reichsverfassung WuW / E Wirtschaft und Wettbewerb. Entscheidungssammlung ZDG Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz) ZfS Zeitschrift für Schadensrecht. Monatliches Fachblatt für Schadens-, Versicherungs- und Verkehrsstrafrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZHR Ziff. Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für das Juristische Studium ZJS ZPO Verwaltungsprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik ZRP Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft ZStW ZUR Zeitschrift für Umweltrecht. Das Forum für Umwelt und Recht Zeitschrift für Wohnungseigentum ZWE ZWeR Zeitschrift für Wettbewerbsrecht Im Übrigen wird auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Aufl., Berlin/ Boston 2015, verwiesen.

Erster Teil1

Grundlagen der Untersuchung „Dieses Zwangsmittel ist virtuell die Umwandlung des Anspruchs auf ein Thun in eine Geldforderung: die executio ad faciendum wird zur executio ad solvendum.“1

Abschnitt 1

Einführung A. Bedeutung der Ersatzvornahme Die in der Praxis zuhauf vorkommende Ersatzvornahme ist – neben dem Zwangsgeld und dem unmittelbaren Zwang – „eines der herkömmlichen Instrumente der Verwaltungsvollstreckung zur Durchsetzung originärer Handlungspflichten des Vollstreckungsschuldners“.2 Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme ist im Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes (BVwVG) in § 10 geregelt. Dort heißt es: „Wird die Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist (vertretbare Handlung), nicht erfüllt, so kann die Vollzugsbehörde einen anderen mit der Vornahme der Handlung auf Kosten des Pflichtigen beauftragen.“ Danach ist die Ersatzvornahme zulässig, wenn jemand hoheitlich verpflichtet wird, eine Handlung vorzunehmen, die auch ein anderer ausführen könnte. Ist der sog. Pflichtige3 nicht rechtzeitig tätig geworden, kann die Voll­ streckungsbehörde, d. h. nach dem Grundsatz der Selbstvollstreckung4 diejenige Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat (vgl. § 7 I Hs. 1 BVwVG5), auf Kosten des Pflichtigen einen anderen beauftragen, die Handlung vorzunehmen. 1

Anschütz, VerwArch 1 (1893), 389 (403). BVerfGE 102, 1 (14). 3 Die Begrifflichkeiten variieren. Siehe dazu noch ausführlich S. 101 ff. 4 Zuletzt etwa BVerwGE 125, 110 (115); OVG Bremen, NVwZ-RR 2014, 849 (850); VGH Kassel, NVwZ-RR 2014, 505 (506). 5 Entsprechende Vorschriften der Landesgesetze: § 4 I BwVwVG; Art. 30 I 1 Hs.  1, III 1 BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 7 BVwVG; § 26 I Hs.  1 BbgVwVG; § 12 I 1 BremVwVG; § 110 MvSOG i. V. m. § 82 Hs. 1 (i. V. m. § 79 III) MvSOG; § 68 I Hs. 1 HVwVG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 64 III 1 NdsSOG; § 56 I NrwVwVG; § 4 II 1 RPVwVG; § 14 I SlVwVG; § 71 II 1 SaVwVG; § 4 I Nr. 2 und Nr. 3 SächsVwVG; § 231 Hs. 1 ShVwG; § 43 I Hs. 1 ThürVwZVG. In den LSOG / LPolG: § 47 III 1 HSOG; § 64 III 1 NdsSOG; § 44 III SlPolG; § 53 III 1 SaSOG. Davon abweichend ist in § 4 HmbVwVG geregelt, dass der Senat die Vollstreckungsbehörden bestimmt. 2

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

Prima facie erscheint das Zwangsmittel der Ersatzvornahme klar definiert und für die alltägliche Verwaltungspraxis geeignet. Man könnte also meinen, dass alle Rechtsfragen zur Ersatzvornahme geklärt sind. Doch der Schein trügt. Zwar gehört dieses Rechtsinstitut zum Alltag der Behörden und Gerichte, aber nicht (mehr) zum Alltag der Wissenschaft. Poscher kritisiert zu Recht, dass das Verwaltungsvollstreckungsrecht im Vergleich zum zivilrechtlichen Vollstreckungsrecht ein „Schattendasein“6 führt.7 Das altgediente Institut der Ersatzvornahme wird kaum mehr hinterfragt oder an die neueren Entwicklungen in anderen Teilgebieten des öffentlichen Rechts – wie etwa im Verwaltungsorganisations- und Vergaberecht – angepasst. Es besteht jedoch erheblicher Systematisierungs- und Diskussionsbedarf, nicht zuletzt, weil viele Rechtsfragen der Rechtsprechung und Literatur überlassen sind. Anliegen dieser Arbeit ist es deshalb, alle Facetten des Rechtsinstituts der Ersatzvornahme wissenschaftlich zu beleuchten. Darauf aufbauend soll zum Abschluss ein Entwurf zur Ersatzvornahme de lege ferenda präsentiert werden. Um einige der wesentlichen Rechtsfragen zu veranschaulichen, dient zunächst folgender alltäglicher und scheinbar einfacher Beispielsfall: Die Behörde hat der Eigentümerin E auferlegt, ihr Grundstück zu sanieren. E befolgt die Anordnung nicht fristgerecht. Daraufhin lässt die Behörde das Grundstück durch einen privaten Fachunternehmer sanieren. Später erhält E einen Bescheid, in dem die Behörde sie auffordert, die Kosten der Sanierung zu zahlen. Aus der Tatsache, dass jemand etwas ersatzweise tut, folgt  – wie auch aus dem Wortlaut des § 10 BVwVG –, dass es für den anderen möglich sein muss, die Handlung vorzunehmen.8 Dass auch Dritte ein Haus abreißen9 oder – wie im Beispielsfall – ein Grundstück sanieren10 lassen können, ist offenkundig. Abgesehen von den klassischen Beispielen herrscht aber im Einzelfall Unsicherheit darüber, wann eine Handlung vertretbar ist. Das betrifft etwa die Frage, ob die Behörde die Pflicht, eine Sache herauszugeben11 oder eine Willenserklärung abzu 6

Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941. Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941. 8 So auch Hoffmann, DÖV 1967, 296 (297). 9 Vgl. OVG Saarlouis, Beschl. v. 05.12.2013 – 2 A 375/13 –, juris Rn. 14 ff.; OVG Greifswald, NJW 2012, 3801 (3802); OVG Lüneburg, BeckRS 2012, 48247; OVG Bautzen, LKV 2009, 238 (238 f.); OVG Münster, NWVBl 2003, 386 (387); OVG Lüneburg, NdsVBl 1998, 141; OVG Koblenz, NVwZ 1997, 1009; OVG Berlin, MDR 1996, 430 (431). 10 Vgl. VGH Mannheim, NuR 2014, 54 (54, 60); OVG Koblenz, NVwZ-RR 2009, 746 (746 ff.). 11 Die Ersatzvornahme für anwendbar halten etwa VGH Kassel, NVwZ-RR 1994, 89 (90); OVG Münster, Beschl. v. 26.07.2013 – 5 E 439/13 –, juris Rn. 19; OVG Saarlouis, Beschl. v. 28.09.2016 – 1 B 273/16 –, juris Rn. 2; VG Düsseldorf, Urt. v. 22.07.2009 – 23 K 1531/08 –, juris. Rn. 32; VG Düsseldorf, BeckRS 2014, 50369; VG Augsburg, Beschl. v. 09.11.2007  – Au 5 S 07.1425 –, juris Rn. 32 f.; Beschl. v. 09.11.2007 – Au 5 S 07.1429 –, juris Rn. 36 f.; VG Augsburg, Beschl. v. 09.11.2007 – Au 5 S 07.1427 –, juris Rn. 32 f.; VG Halle (Saale), Beschl. v. 11.01.2010 – 3 B 977/09 HAL –, juris Rn. 6, 11, 20; Haurand, PdK Nrw, POR, Stand: Aug. 2017, Ziff. 4.4.1. Für eine unvertretbare Handlung sprechen sich hingegen u. a. aus VGH Mannheim, NuR 2006, 441 (442); VGH München, Beschl. v. 07.11.2006 – 25 CS 06.2619 –, juris Rn. 8; Beschl. v. 14.03.2008 – 9 CS 07.3231 –, juris Rn. 3; VG Aachen, Beschl. v. 02.11.2011 – 7

Abschn. 1: Einführung

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geben12 oder die Standardmaßnahme der Sicherstellung13 mittels Ersatzvornahme vollstrecken kann. Einerseits mangelt es an brauchbaren Abgrenzungskriterien, andererseits wird häufig die zivilrechtliche Betrachtung nicht hinreichend berücksichtigt. Darüber hinaus bezweifeln zwar nur wenige, dass dem Abschleppen von Fahrzeugen eine vertretbare Handlung zugrunde liegt,14 hingegen ist in Rechtsprechung und Literatur äußerst umstritten, ob und in welchen Konstellationen der Abschleppvorgang eine Ersatzvornahme, eine Sicherstellung oder beides beinhaltet.15 Ist die zu erfüllende Handlung wie im Beispielsfall vertretbar, ist die Ersatzvornahme anwendbar. Dann ist fraglich, wer der andere ist, der die Handlung vornimmt. Aus dem systematischen Vergleich zu § 12 Hs. 2, Alt. 2 BVwVG folgt, dass auch die Vollstreckungsbehörde die Handlung ausführen kann (sog. Selbstvornahme). Allerdings wendet sie dabei nicht die Ersatzvornahme, sondern unmittelbaren Zwang an. § 10 BVwVG liegt deshalb ein enges Verständnis der Ersatzvornahme 6 L 285/11 –, juris Rn. 33; VG Arnsberg, Beschl. v. 01.06.2006 – 3 L 337/06 –, juris Rn. 4; VG Schleswig, Beschl. v. 08.06.2017 – 1 B 24/17 –, juris Rn. 20. Ferner App, VR 1992, 326 (328); Drewes / Malmberg / B.  Walter, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2015, § 10 BVwVG Rn. 2; Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II.2.; Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (608); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 261; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 12 BVwVG Rn. 3; Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 55 ­BayPAG a. F. Rn. 6. 12 Eine vertretbare Handlung nehmen an App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 33 Rn. 3 ff.; Drewes / Malmberg / B. Walter, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2015, § 10 BVwVG Rn. 3; Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (372); eine unvertretbare Handlung nehmen hingegen an etwa VGH München, NJW 1982, 2275 (2276); Beschl. v. 07.11.2006 – 25 CS 06.2619 –, juris, Rn. 8; Beschl. v. 14.03.2008 – 9 CS 07.3231 –, juris Rn. 3; VGH Mannheim, NuR 2006, 441 (442). Ferner Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 8; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 3; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 261 f.; Linke, NVwZ 2005, 535; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 11 BVwVG Rn. 3. 13 Die Sicherstellung im Wege der Ersatzvornahme halten u. a. für möglich OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2015, 760; NordÖR 2010, 82; OVG Magdeburg, DAR 1998, 403; OVG Münster, NJW 1982, 2277 (2278); DVBl 1983, 1074; VGH München, NVwZ 1990, 180; VG Köln, Urt. v. 05.06.2014 – 20 K 3268/13 –, juris Rn. 13; Urt. v. 09.12.2014 – 20 K 4011/13 –, juris Rn. 14; VG Münster, DÖV 1988, 87; VG Leipzig, DÖV 1994, 660 (661); Hebeler, NZV 2002, 158 (159 f.); Hiltl, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1987, S. 63, 128, 157; Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 24 Rn. 40; Lambiris, Standardbefugnisse, 2002, S. 150; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 76; Storr, ThürVBl 1993, 255 (263). Dagegen sprechen sich u. a. aus Schwabe, NJW 1983, 369 (370); Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 20 ff.; Schmitt-Kammler, NWVBl 1995, 166 (168 Fn. 25); Heintzen, DÖV 2005, 1038 (1039); ferner Berner / Köhler, ­­BayPAG, 2010, Art. 55 a. F. Rn. 5; Drewes / Malmberg / B. Walter, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2015, § 10 BVwVG Rn. 3; Koehl, SVR 2014, 98 (102); Knemeyer, POR, 2007, Rn. 366; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 83; Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 2. 14 Zweifel hegen aber Wettling, BwVPr 1986, 208 (209 Fn. 7); Klenke, NWVBl 1994, 288 (288 f.); Remmert, NVwZ 2000, 642 (643); Stephan / Deger, BwPolG, 2014, § 8 Rn. 6; Ipsen, Nds POR, 2010, Rn. 611. 15 Siehe ausführlich dazu S. 259 ff.

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

zugrunde, welches auf die Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (PrOVG) zurückgeht.16 Danach unterfällt der Ersatzvornahme nur die sog. Fremdvornahme, d. h. die Behörde beauftragt einen Dritten – auch „Ersatzunternehmer“17 genannt – wie etwa einen privaten Fachunternehmer, die Handlung auszuführen. Dieses enge Begriffsverständnis gilt heutzutage allerdings nur noch im Anwendungsbereich des BVwVG.18 In allen Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzen (LVwVG) umfasst die Ermächtigungsgrundlage der Ersatzvornahme sowohl die Fremd- als auch die Selbstvornahme.19 Aber auch der weite Begriff hat einen historischen Hintergrund, weil das gewohnheitsrechtlich anerkannte Institut der Ersatzvornahme noch beide Formen erfasste.20 Dass die Behörde die Handlung durch einen privaten Unternehmer ausführen lässt, ist zugleich ein mustergültiges Beispiel für den Einsatz eines Verwaltungshelfers in der Eingriffsverwaltung.21 Die Eigenschaft des Ersatzunternehmers als Verwaltungshelfer wird aber im Kontext der Verwaltungsvollstreckung kaum bedacht. Dabei ist die organisationsrechtliche Klassifizierung des Ersatzunternehmers u. a. bedeutsam, um die Zurechnung seiner Handlungen zum Hoheitsträger zu begründen,22 den Vertrag mit dem Hoheitsträger einzuordnen23 und das Auswahlverfahren und die Kriterien zu bestimmen24. Hat die Behörde die Ersatzvornahme angewendet, indem sie etwa wie im Beispielsfall das Grundstück sanieren ließ, hat E die Kosten zu tragen, weil die Ersatzvornahme „auf Kosten des Pflichtigen“ erfolgt (vgl. § 10 BVwVG). Im Gegensatz zu den anderen Zwangsmitteln25 hat der Pflichtige die tatsächlich angefallenen Kosten zu ersetzen.26 Daher ist es für die Beteiligten essentiell, die Zwangsmittel – im 16

Siehe PrOVGE 105, 240, (242 ff.). Siehe nur Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 1. 18 § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 10 BVwVG. 19 § 25 BwVwVG; Art. 32 BayVwZVG; § 32 BbgVwVG; § 15 BremVwVG; § 13 HmbVwVG; § 74 HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 89 MvSOG; § 70 NdsVwVG i. V. m. § 66 NdsSOG; § 59  NrwVwVG; § 63  RPVwVG; § 21  SlVwVG; § 24  SächsVwVG; § 71  SaVwVG i. V. m. § 55  SaSOG; § 238  ShVwG; § 50  ThürVwZVG; entsprechende Vorschriften in den LSOG /  LPolG: Art. 72  ­BayPAG; § 55  BbgPolG; § 49  HSOG; § 89  MvSOG; § 66  NdsSOG; § 52 NrwPolG; § 57  RPPOG i. V. m. § 63  RPVwVG; § 46  SlPolG; § 55  SaSOG; § 53  ThürPAG; ebenso §  30 ­­MEPolG. 20 Vgl. Anschütz, VerwArch 1 (1893), 389 (403); Thoma, Polizeibefehl, 1906, S. 90; L. Mayer, AöR 32 (1914), 341 (352); O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 1969, S. 283. Ausführlich zur Entwicklung des Begriffsverständnisses siehe Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 71 ff. 21 Ausführlich zur Figur der Verwaltungshilfe und zur Einordnung des Dritten S. 168 ff. 22 Siehe ausführlich S. 177 ff. 23 Siehe ausführlich S. 188 ff. 24 Siehe ausführlich S. 199 ff. 25 Nach manchen Landesgesetzen sind auch für die Anwendung des unmittelbaren Zwangs Gebühren zu erheben, siehe dazu noch S. 367. 26 Siehe nur BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592); OVG Bautzen, Beschl. v. 31.08.2009 – 1 B 291/08 –, juris Rn. 5; Urt. v. 20.04.2011 – 1 A 98/08 –, juris Rn. 28; VGH München, NVwZ-RR 2015, 85 (87). 17

Abschn. 1: Einführung

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Anwendungsbereich des BVwVG ebenfalls die Selbst- und die Fremdvornahme – voneinander abzugrenzen.27 Die Behörde hat die Kosten der Ersatzvornahme im Regelfall vom Pflichtigen zu verlangen. Ob Rechtsgrundlage dafür das Kostenrecht oder die Norm der Ersatzvornahme ist, wird unterschiedlich beurteilt.28 Das liegt vor allem daran, dass überwiegend ungeklärt ist, in welchem Verhältnis die Normen der Ersatzvornahme zu den Vorschriften des Landesvollstreckungs- oder Verwaltungskostenrechts stehen, wo ebenfalls Kostentatbestände im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme normiert sind. Zugleich ist der Umfang der Kosten der Ersatzvornahme in Abgrenzung zu den sonstigen Vollstreckungskosten nicht hinreichend bestimmt.29 Anders als im Zivilrecht ist zudem im öffentlichen Recht – speziell in Bezug auf die Kosten der Ersatzvornahme – nicht einheitlich oder gar nicht geregelt, wann der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch entstanden, nicht erloschen und durchsetzbar ist.30 Im Beispielsfall ist E zunächst verpflichtet, das Grundstück zu sanieren. Anschließend hat sie die Kosten der Ersatzvornahme zu tragen. Folglich ist für die Ersatzvornahme prägend, dass den Pflichtigen eine Handlungspflicht und eine Geldzahlungspflicht trifft. Ist aber die Geldzahlungspflicht Bestandteil31 oder Folge der Ersatzvornahme32? Wie diese Rechtsfrage beantwortet wird, ist aus verschiedenen Gründen von Bedeutung: Danach richtet sich der Zeitpunkt, in dem der Erstattungsanspruch entsteht. Ebenfalls hängt davon ab, ob die Behörde den Kostenschuldner (wie E) bzgl. des Kostenbescheids gem. § 28 I (L)VwVfG anzuhören hat oder die Anhörung nach § 28 II 1 Nr. 5 (L)VwVfG entbehrlich ist. Des Weiteren ist die Antwort relevant dafür, ob die Behörde noch Zwang anwendet, wenn sie die 27 So schon T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 177; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 69. 28 Vgl. etwa für das Kostenrecht u. a. VGH München, BeckRS 1994, 16911; BayVBl 1998, 500 (501); NVwZ 2000, 450 (451 f.); BayVBl 2002, 372 (373); für die Norm der Ersatzvornahme etwa 20. Senat des VGH München, NVwZ-RR 2000, 343 (344); OVG Berlin, NVwZ-RR 1995, 575 (576); VGH Kassel, Beschl. v. 05.03.2014 – 8 D 2361/13 –, juris Rn. 11; OVG Lüneburg, NdsVBl 2012, 245 (246); NVwZ-RR 2016, 243 (244); NJW 2017, 503. Ausführlich siehe S. 291 ff. 29 Vgl. auch Nirschl, Kosten der Polizei- und Sicherheitsbehörden, 1993, S. 63: „Das Verhältnis zwischen Polizeikostenrecht und allgemeinem Verwaltungskostenrecht ist in Literatur und Rechtsprechung nach wie vor ungeklärt.“ 30 Ausführlich siehe S. 392 ff. 31 OVGE BE 22, 107 (109) – 2. Senat zu § 4 I 1 BlnAGVwGO; OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377) – 2. Senat zu § 39 BbgVwVG a. F.; ähnlich bereits OVGE BE 17, 76 (77). Ferner OVG Greifswald, NVwZ-RR 2017, 123 (125); VG Cottbus, Urt. v. 04.05.2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 35; Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. V.1. I. E. auch Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 40, 176; App, JA 1991, 351 (355). Das OVG Münster spricht von „Tatbestandsmerkmal“, siehe OVG Münster, NVwZ-RR 2001, 188; ähnlich bereits OVG Münster, NWVBl 1997, 218 (219); ferner OVG Münster, Urt. v. 15.07.2002 – 7 A 1717/01 –, juris Rn. 81; NWVBl 2003, 386 (387); NuR 2006, 726 (727). 32 So noch OVG Münster, OVGE MüLü 22, 307 (308). Ferner VGH München, NVwZ-RR 1994, 548 (549); K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 43; Menger, VerwArch 68 (1977), 83 (90); Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (272).

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

Kosten einfordert. Dann hätte ein Rechtsbehelf der E gegen den Leistungsbescheid „als Maßnahme der Vollstreckung“ gem. § 80 II 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. Landesrecht (z. B. Art. 21a S. 1 BayVwZVG) keine aufschiebende Wirkung. Die zu Unrecht vernachlässigten Umschreibungen der Ersatzvornahme von Anschütz und Merkl dienen auch heute noch als Ausgangspunkt,33 um aufzuzeigen, dass die Geldzahlungspflicht gesetzliche Folge der Ersatzvornahme ist und beide Pflichten in einem Exklusivitätsverhältnis stehen.34 Dass die Ersatzvornahme nicht nur zur alltäglichen Verwaltungspraxis gehört, sondern auch wirtschaftlich bedeutsam ist, wird deutlich, wenn man sich vor ­Augen führt, wie hoch die Kosten der Ersatzvornahme sein können, die der Pflichtige zu zahlen hat. Die Höhe der Kosten kann sehr unterschiedlich ausfallen, und zwar hängt sie davon ab, wie viel Arbeitszeit, Maschinen und Material notwendig sind, um die Handlung zu erfüllen, welche die Behörde dem Pflichtigen aufgegeben hat. Die Ersatzvornahme betrifft nicht nur Massengeschäfte wie das Abschleppen von Kraftfahrzeugen, die zwar nicht im konkreten Fall, sondern in der Menge, eine stattliche Summe ausmachen. Auch im Einzelfall können die (vorläufigen) Kosten der Ersatzvornahme erheblich sein. Es fielen beispielsweise für die Abfallentsorgung bereits zweistellige Millionenbeträge an.35 Sanierungsmaßnahmen liegen häufig zwischen 300 000 bis 3 000 000  Euro.36 Ferner zeigt das klassische Beispiel des Abschleppens, dass die dafür erhobenen Kosten in ihrer Höhe je nach Landesrecht stark variieren. Laut Statistik des ACE Auto Club Europa e. V. von 2013 kommt den Kostenschuldner das Abschleppen in Hamburg (ab 260 Euro) und Frankfurt (ab 257 Euro) besonders teuer zu stehen, während die Behörde in Hannover (ab 150) und Aachen (ab 134 Euro) moderate Kosten erhebt.37 Grund hierfür sind u. a. die Gebührentatbestände des Landesvollstreckungs- und Landesverwaltungskostenrechts, die abweichend ausgestaltet sind.38

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Vgl. Anschütz, VerwArch 1 (1893), 389 (403); Merkl, Allg. VerwR, 1927, S. 285. Siehe ausführlich dazu S. 60 ff. 35 Vgl. BGH, NVwZ 2015, 1237; ferner VGH Mannheim, ESVGH 62, 160: Kostenvoranschlag i.H.v. 750 000 Euro; VG Gera, ThürVBl 2006, 11: Kosten der Ersatzvornahme i.H.v. 163 000  Euro. 36 OVG Münster, Urt. v. 13.03.2018 – 16 A 258/15 –, juris Rn. 23: Kostenvoranschlag i.H.v. 471 210,48 Euro; OVG Koblenz, Urt. v. 18.02.2010 – 1 A 10973/09 –, juris Rn. 7: Kostenvoranschlag i.H.v. 300 000 Euro; VGH München, BeckRS 1992, 11012: Kostenvoranschlag i.H.v. 600 000 DM; VGH München, BeckRS 1994, 16911: Kosten der Ersatzvornahme i.H.v. ca. 930 000 DM; VG Aachen, Urt. v. 15.12.2014 – 6 K 1731/10 –, juris; VG Ansbach, Beschl. v. 08.05.2007 – AN 9 S 06.02781 –, juris Rn. 1: Kosten der Ersatzvornahme um die 500 000 Euro; VG Arnsberg, Urt. v. 22.06.2009  – 14 K 3437/08  –, juris Rn. 5: Kostenvoranschlag i.H.v. 2,5 Mio.; VG Darmstadt, BeckRS 2014, 51780: Kostenvoranschlag i.H.v. 3 Mio.: VG Karlsruhe, Urt. v. 11.11.2014 – 6 K 2682/12 –, juris Rn. 41 f.: Kosten der Ersatzvornahme i.H.v. ca. 800 000  Euro. 37 www.ace.de/der-club/news/achtung-falsch-geparkt-schnell-abgeschleppt.html (Stand: März 2018). 38 Siehe ausführlich dazu S. 363 ff. 34

Abschn. 1: Einführung

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Das Abschleppen von Kraftfahrzeugen als – wenngleich umstrittenes – Beispiel für eine Ersatzvornahme wurde bereits erwähnt. Dabei beauftragt die Behörde einen Abschleppunternehmer, ein Fahrzeug, welches verkehrswidrig abgestellt wurde, von seinem Standort zu entfernen. Wenn der Unternehmer währenddessen das Fahrzeug versehentlich beschädigt, kündigt sich die nächste grundlegende Frage an: Hat der Eigentümer des Fahrzeugs Ansprüche gegen den Hoheitsträger der Behörde und / oder den Unternehmer? Der Abschleppunternehmer ist der prominenteste Vertreter der Ersatzunternehmer. Diese Berühmtheit erlangte er einerseits, weil die Behörde tagtäglich Kraftfahrzeuge im Wege der Fremdvornahme abschleppen lässt.39 Andererseits ist er durch Entscheidungen des 3. und 6. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH) bekannt geworden, in denen es um die Haftung des Staates und des Abschleppunternehmers für Schäden ging, die der Unternehmer verursacht hat, als er die Handlung ausführte.40 Dieser Fall ist zugleich beispielhaft für die Frage nach der Haftung des Staates für selbstständige Private, die das Schrifttum bis heute beschäftigt.41 Zwar hat der 3. Zivilsenat des BGH in seinem Grundsatzurteil vom 21.01.1993 entschieden, dass der Staat im Außenverhältnis für Schäden haftet, die der Ersatzunternehmer unbeteiligten Dritten zufügt.42 Die Lösung des BGH, der den Abschleppunternehmer als Beamten im haftungsrechtlichen Sinne einordnet und zugleich davon spricht, dem Staat das Verhalten des Unternehmers als Erfüllungsgehilfe zuzurechnen,43 ist dogmatisch aber nicht überzeugend. Die Rechtsprechung zur Einschaltung Privater wie den Ersatzunternehmer ist bislang „ohne gesicherte Grundlagen und Kriterien“44. Während hierbei lange Zeit eine wesentliche Rolle spielte, wie das Innenverhältnis zwischen dem Ersatzunternehmer und dem Hoheitsträger ausgestaltet ist,45 können in dieser Untersuchung Erkenntnisse aus der organisationsrechtlichen Einordnung des Ersatzunternehmers fruchtbar gemacht werden. Darüber hinaus sind neben den staatshaftungsrechtlichen Ansprüchen auch schuldrechtliche Ansprüche eingehend zu prüfen, und zwar sowohl gegen den Staat als auch den Ersatzunternehmer. Schuldrechtliche Ansprüche wurden zuvor kaum gewürdigt,46 sie sind aber durch eine neuere Entscheidung des 6. Zivilsenats des BGH vom 18.02.2014 zur Haftung des Abschleppunternehmers 39 Vgl. etwa BVerwG, NJW 1978, 656; NJW 1982, 348; OVG Hamburg, NZV 2008, 313 (314); OVG Koblenz, NVwZ-RR 2005, 577; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 558; VGH Kassel, NVwZ-RR 1999, 23 (24). 40 BGHZ 121, 161 (161 ff.); 200, 188 (188 ff.). 41 Zum Stand der Wissenschaft im Überblick siehe noch S. 49, ausführlich S. 433 ff. 42 BGHZ 121, 161 (161 ff.). 43 Grundlegend BGHZ 121, 161 (165 f.); vgl. ferner BGHZ 125, 19 (24 f.); 161 (6, 10 f.). 44 So zu Recht Ossenbühl, JZ 2005, 570 (570 f.); zustimmend Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (137); ähnlich bereits Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 399. 45 Siehe ausführlich zur Entwicklung der Rechtsprechung S. 477 ff. 46 Zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter siehe Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 364 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 7 ff.; jüngst auch App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 12; zur Drittschadensliquidation siehe App, VR 1992, 326 (327); App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 33 Rn. 4.

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

wieder in den Blickwinkel geraten:47 In der Entscheidung verneinte das Gericht, dass der Geschädigte einen Schadensersatzanspruch gegen den Unternehmer aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hatte. Es fehlte zumindest eine Voraussetzung, nämlich die Schutzbedürftigkeit, da der Geschädigte einen Schadensersatzanspruch aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung gegen den Staat hatte. Wenn auch die Rechtsprechung Einzelfälle entschieden hat, bleibt offen, ob die Rechtsprechung auf alle Fälle der Fremdvornahme wie z. B. auf den anfangs beschriebenen Beispielsfall übertragbar ist. Zudem ist zu klären, ob der Pflichtige einen Schadensersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hat, wenn kein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis besteht. Neben der Außenhaftung ist aber auch die Innenhaftung zu betrachten, weil sie für das Haftungssystem im Ganzen ebenso entscheidend ist. Es ist zu untersuchen, ob und unter welchen Voraussetzungen der Hoheitsträger den Ersatzunternehmer in Regress nehmen kann. Dabei ist vor allem die Entscheidung des 3. Zivilsenats des BGH vom 14.10.2004 zu berücksichtigen, in der das Gericht erklärte, dass die Haftungsprivilegierung des Art. 34 S. 2 GG bei selbstständigen privaten Unternehmern nicht anzuwenden ist.48 Es wird sich zeigen, dass es widersprüchlich ist, dass die Rechtsprechung einerseits Art. 34 S. 1 GG extensiv, andererseits Art. 34 S. 2 GG restriktiv auslegt.49 Dieser Widerspruch ist aufzulösen. Häufig geht es bei der Ersatzvornahme daher um alltägliche Fälle wie das Sanieren von Grundstücken, das Abschleppen von Kraftfahrzeugen oder die Haftung des Staates für private Unternehmer. Mag die Verwaltungspraxis und Rechtsprechung auch ihre Wege – zumindest für Einzelfälle – gefunden haben, dogmatisch zufriedenstellend und verallgemeinerungsfähig gelöst sind sie bisher nicht.

B. Stand der Wissenschaft Eine Monographie, die sich umfassend allein mit dem Zwangsmittel der Ersatzvornahme und deren Kosten im deutschen Verwaltungsvollstreckungsrecht beschäftigt, ist bis dato nicht erschienen.50 Im Gegensatz dazu hat die Haftung des Staates für Private wie den Ersatzunternehmer zwar wissenschaftliche Aufmerksamkeit erlangt, jedoch war diese bisher in erster Linie auf den Amtshaftungsanspruch fokussiert. Der Fokus ist zu erweitern. Ausnahmslos mit Aspekten der Ersatzvornahme im Verwaltungsvollstreckungsrecht befassten sich bisher lediglich zwei Dissertationen: Wenger (1975) vergleicht das deutsche und schweizerische Verwaltungsvollstreckungsrecht am Beispiel der 47

BGHZ 200, 188 (188 ff.). BGHZ 161, 6 (11 ff.); i. E. ebenso BVerwGE 137, 377 (380 ff.). 49 Kritisch auch Ossenbühl, JZ 2005, 570 (570 f.); Kiefer, NVwZ 2011, 1300 (1303). 50 Anders für das schweizerische Recht, vgl. Ackermann Schwendener, Ersatzvornahme als Vollstreckungsmittel, 1999; Heer, Ersatzvornahme als verwaltungsrechtliche Sanktion, 1975. 48

Abschn. 1: Einführung

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Ersatzvornahme.51 K. Mertens (1976) widmet sich der Kostentragung der Ersatzvornahme als Mittel des Verwaltungszwangs und des Kommunalaufsichtsrechts.52 Im Mittelpunkt seiner Untersuchung stehen die gesetzlichen Kostenregelungen und die Möglichkeiten der Behörde, die Kosten erstattet zu bekommen, wenn die Ersatzvornahme rechtswidrig war. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Behörde die Kosten im Fall einer rechtswidrigen Ersatzvornahme aufgrund des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs verlangen kann.53 Seitdem ist viel Zeit vergangen. Wissenschaft und Rechtsprechung haben sich weiterentwickelt. Gesetze wurden geändert. Entgegen K. Mertens wird heutzutage überwiegend abgelehnt, dass der Pflichtige die Kosten einer rechtswidrigen Ersatzvornahme zu tragen hat.54 Der Gegenstand der Dissertationen von K. Mertens und Wenger und der zeitliche Kontext ihrer Entstehung führen dazu, dass beide Autoren Rechtsfragen, die in dieser Untersuchung relevant sind (wie z. B. in Bezug auf das Verwaltungsorganisations-, Vergabe- und Staatshaftungsrecht), entweder nicht, noch nicht oder nicht vertieft behandeln. Darüber hinaus thematisieren von den übrigen Monografien im Verwaltungsvollstreckungsrecht nur T. Pünder (1961) und Lemke (1997) die Ersatzvornahme ausführlicher.55 Sie beschäftigen sich mit dem Verwaltungsvollstreckungsrecht im Allgemeinen, sodass die Ersatzvornahme lediglich einen untergeordneten Teil einnimmt. Die Anzahl der Aufsätze, die von der Ersatzvornahme56 oder deren Kosten57 im Laufe der Jahrzehnte handelten, ist überschaubar. Der heutige Stand der Wissenschaft in Bezug auf die Ersatzvornahme ist daher primär den Kommentaren zum

51

Wenger, Ersatzvornahme, 1975. K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976. 53 K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 78 ff.; ebenso Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht, 1977, S. 82 ff. 54 Siehe etwa Kischel, VerwArch (90) 1999, 391 (405 ff.); W.-R. Schenke, in: FS Bartlsperger 2006, 529 (546); Würtenberger, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (550). Ausführlich dazu noch S. 295 ff. 55 Bezogen auf das Recht in Nordrhein-Westfalen T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 169 ff.; allgemein Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 259 ff., 281 ff., 354 ff. 56 Allgemeiner Überblick, siehe App, KKZ 1996, 177 (177 ff.); zum Wesen der Ersatzvornahme als Geschäftsführung ohne Auftrag siehe Baur, DVBl 1965, 893 (893 ff.); Hurst, DVBl 1965, 757 (757 ff.); zum Begriff der Ersatzvornahme siehe Hoffmann, DÖV 1967, 296 (296 ff.); zur Rechtsnatur u. a. der Ersatzvornahme siehe Meyer, BRJ 2016, 47 (47 ff.); zum Verhältnis der Ersatzvornahme zum unmittelbaren Zwang siehe App, VR 1992, 326 (326 ff.); Guldi, VBlBW 1995, 462 (462 ff.); zum Verhältnis der Gefahrbeseitigungs- zur Kostentragungspflicht siehe Dienelt, NVwZ 1994, 355; zur Einordnung der Rechtsverhältnisse und der Haftung siehe Burmeister, JuS 1989, 256 (256 ff.); nur zur Haftung siehe Schimikowski, VersR 1984, 315 (315 ff.). 57 Zur Fälligkeit des Anspruchs auf Erstattung der Kosten siehe Menger, VerwArch 68 (1977), 83 (83 ff.); zur Ermächtigungsgrundlage und den Umfang der Kosten nach Art. 32 BayVwZVG siehe M. Schell, BayVBl 2005, 746 (746 ff.); zum Rechtsschutz gegen den Kostenbescheid siehe Bausch, NVwZ 2006, 158 (158 ff.); Peter, JuS 2008, 512 (512 f.). 52

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

Bundesverwaltungsvollstreckungsgesetz58 und zu den Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzen, sofern es einen (aktuellen) gibt,59 sowie zu den Landespolizei­ gesetzen60 zu entnehmen. Die Kommentierungen sind indes durch ihren Umfang und ihre Funktion beschränkt.61 Es wird der Gesetzestext erläutert und konkretisiert62 und komprimiert der aktuelle Stand der Forschung und Rechtsprechung wiedergegeben.63 Manche Fragen, die Gegenstand dieser Untersuchung sind, werden entweder ganz überwiegend nicht behandelt (wie etwa das Verhältnis der Hand-

58 Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 1 ff.; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 1 ff.; Drewes / Malmberg / B.  Walter, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2015, § 10 BVwVG Rn. 1 ff.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 1 ff.; Lemke, in: Danker / Lemke, VwVG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 1 ff.; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 1 ff.; Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 1 ff.; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 1 ff. 59 Zum bayerischen Recht Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. I ff.; Thum, in: Harrer / Kugele, Verwaltungsrecht in Bayern I, 406.54. Lfg., Art. 32 BayVwZVG Erl. 1 ff.; Weber, PdK Bay, VwZVG, Stand: Juli 2017, Art. 32 Ziff. 1 ff.; zum baden-württember­ gischen Recht Fliegauf / V.  Maurer, BwVwVG, 1983, § 25 BwVwVG Rn. 1 ff.; W.  Schneider, BwVwVG, 1974, § 25 BwVwVG Erl. 1 ff.; Seeger, BwVwVG, 1974, § 25 BwVwVG Rn. 1 ff.; K. Singer, PdK Bw, VwVG, Stand: Juli 2015, § 25 Ziff. 1 ff.; zum brandenburgischen Recht Benedens / Liese / Tropp, PdK Bbg, VwVG, Stand: Dez. 2014, § 32 Ziff. 1 ff.; zum nordrhein-westfälischen Recht Erlenkämper, NrwVwVG, 1981, § 59 NrwVwVG Erl. 1 ff.; Rietdorf / Waldhausen / Voss u. a., PdK Nrw, VwVG, Stand: Sept. 2013, § 59 Ziff. 1 ff.; zum rheinland-pfälzischen Recht Beckmann / Stollenwerk, PdK RP, VwVG, Stand: Aug. 2013, § 63 Erl.; zum schleswig-holsteinischen Recht Foerster / Friedersen / Rohde u. a., PdK Sh, VwG, Stand: Sept. 1993, § 238 Ziff. 1 ff. 60 Zum bayerischen Recht Honnacker / Beinhofer / Hauser, B ­ ayPAG, 2014, Art. 55 a. F. Rn. 1 ff.; Schmidbauer / Steiner, B ­ ayPAG, BayPOG, 2014, Art. 55 ­BayPAG a. F. Rn. 1 ff.; Buggisch, in: BeckOK PolR Bay, 8. Ed. 01.04.2018, Art. 55 Rn. 1 ff.; zum hessischen Recht Bernet / Groß / Mende, Polizeirecht in Hessen I, 52. Lfg. Okt. 1994, § 49 HSOG Rn. 1 ff.; Hornmann, HSOG, 2008, § 49 Rn. 1 ff.; Lambrecht, in: BeckOK PolR Hessen, 12. Ed. 10.10.2018, § 49 HSOG Rn. 1 ff.; Rasch / Schulze / Pöhlker u. a., PdK Hessen, SOG, Stand: Juli 2010/Sept. 2014, § 49 Ziff. 1 ff.; zum mecklenburg-vorpommerischen Recht Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 89 Ziff. 1 ff.; zum niedersächsischen Recht Saipa, PdK Nds, SOG, Stand: Juli 2016, § 66 Ziff. 1 ff.; Heinemann, in: BeckOK PolR Nds, 12. Ed. 01.11.2018, § 66 NdsSOG Rn. 1 ff.; zum nordrhein-westfälischen Recht Muckel, in: BeckOK PolR Nrw, 10. Ed. 01.08.2018, § 52 NrwPolG Rn. 1 ff.; Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 52 Rn. 1 ff.; Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 1 ff.; zum thüringischen Recht Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 53 Rn. 1 ff. 61 Kästle-Lamparter, Welt der Kommentare, 2016, S. 342: „Durch seine erläuternde und dokumentierende Aufgabe, seinen doppelten Dienst am Gesetz und am Diskurs ist der Kommentar demnach gebunden und gehindert, seinem wissenschaftlichen Geist allzu freien Lauf zu lassen.“ Ausführlich zu verschiedensten Funktionen eines Kommentars siehe Kästle-Lamparter, Welt der Kommentare, 2016, S. 311 ff. 62 Vgl. Kästle-Lamparter, Welt der Kommentare, 2016, S. 312 f., 314. 63 Siehe allgemein Schultze-Fielitz, Staatsrechtslehre als Mikrokosmos, 2013, S. 318 f.; ­Kästle-Lamparter, Welt der Kommentare, 2016, S. 314: „Speichermedium für den juristischen Diskurs“.

Abschn. 1: Einführung

49

lungs- und Geldzahlungspflicht,64 die organisationsrechtliche Einordnung des Ersatzunternehmers oder die Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 13 GG65), nicht mehr in Frage gestellt (wie z. B. die Rechtsverhältnisse der Beteiligten) oder nur aufgeworfen.66 Überdies fehlen für das Landesvollstreckungskostenrecht bundesländerübergreifende Darstellungen. Anders als das Institut der Ersatzvornahme als solche steht die Frage, ob dem Bürger Ansprüche gegen den Staat zustehen, obwohl ein vom Staat zur öffentlichen Aufgabenerfüllung eingesetzter Privater den Schaden unmittelbar verursacht hat, seit Jahrzehnten im Zentrum der wissenschaftlichen Diskussion.67 Allerdings geht die vollstreckungsrechtliche Literatur ihre eigenen Wege und sucht – wenn auch kaum näher ausgeführte – Lösungen im Schuldrecht, die im staatshaftungsrechtlichen Diskurs von Rechtsprechung und Literatur bisher nicht aufgegriffen wurden.68 Die neueste Entscheidung des 6. Zivilsenats BGH aus dem Jahre 2014 gibt aber Anlass, den Fokus hinsichtlich der Haftungsfrage zu erweitern.69 Entgegen vorheriger Untersuchungen liegt daher der Schwerpunkt nicht nur auf dem Amtshaftungsanspruch, sondern auch auf schuldrechtlichen Ansprüchen gegen den Staat und den Ersatzunternehmer. Eine ausführliche Auseinandersetzung und Weiterentwicklung diesbezüglich steht noch aus.70 Ferner ist die dogmatische Begründung des Amtshaftungsanspruchs zu überdenken. Ergänzend ist nach der Außenhaftung auch auf 64

Eine Ausnahme ist Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. V.1. Eine Ausnahme ist Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 89 Ziff. 4. 66 Vgl. etwa Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 12, der lediglich feststellt, dass umstritten sei, ob der Auftrag an den Ersatzunternehmer ausschreibungspflichtig sei. 67 Siehe etwa Kühlhorn, Haftung, 1972, S. 103 ff.; Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 26 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 390 ff.; U. Stelkens, JZ 2004, 656 (656 ff.); U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 287 ff.; Ossenbühl, JZ 2005, 570 (570 f.). Ferner Burmeister, JuS 1989, 256 (256 ff.); F. Kirchhof, in: FS Rengeling 2008, 127 (127 ff.); Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (112 ff.); Kluth, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 5 (14 ff.); Kreissl, NVwZ 1994, 349 (349 ff.); Lampert, NJW 2001, 3526 (3526 f.); Meysen, JuS 1998, 404 (404 ff.); Notthoff, NVwZ 1994, 771 (771 ff.); Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137 (196 ff.); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 22 ff.; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 17 f., 137 f.; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 113; Petersen, Jura 2006, 411 (411 ff.); W.-R.  Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (199 ff.); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 301 ff.; Schimikowski, VersR 1984, 315 (315 ff.); Thiel, JR 2005, 414 (414 f.); Weißen, JA 1980, 477 (477 ff.); Windthorst, JuS 1995, 791 (791 ff.); Würtenberger, DAR 1983, 155 (158 ff.); Würtenberger, JZ 1993, 1003 (1003 ff.). 68 Vgl. zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter siehe Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 364 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 7 ff.; App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 12; zur Drittschadensliquidation siehe App, VR 1992, 326 (327); App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 33 Rn. 4. 69 BGHZ 200, 188 (188 ff.). 70 Entscheidungsanmerkungen siehe etwa bei Diehl, ZfS 2014, 440; Geisler, jurisPR-BGHZivilR 8/2014 Anm. 3; Rebler, SVR 2014, 299 (300 f.); Singbartl, ZJS 2014, 444 (444 ff.); Thiel, JR 2015, 267 (267 ff.); Vahle, DVP 2015, 83 (83 ff.); Waldhoff, JuS 2015, 92 (92 ff.). 65

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

die Innenhaftung einzugehen, die bisher in diesem Kontext oft vernachlässigt wurde.71 Besonders ist die Wechselwirkung zwischen der Innen- und Außenhaftung zu berücksichtigen.

C. Gegenstand und Methodik Die bundesstaatliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland (Art. 20 I GG) und die Gesetzgebungszuständigkeit hat zur Folge, dass die Verwaltungsvollstreckung sowohl im Bundes- als auch im Landesrecht eigens geregelt ist.72 Neben § 10 BVwVG, auf den § 8 I 1 BlnVwVfG verweist, ist die Ersatzvornahme in zwölf weiteren Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzen73 normiert. Vorschriften von drei weiteren Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzen verweisen stattdessen auf die Norm der Ersatzvornahme im Landessicherheits- und Ordnungsgesetz74. Zusätzlich zur Regelung im Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz ist die Ersatzvornahme in sechs Polizeigesetzen oder Sicherheits- und Ordnungsgesetzen der Bundesländer gesondert geregelt.75 Demnach gibt es 22 Normen der Ersatzvornahme im Bundes- und Landesrecht – ohne etwaige Spezialregelungen. Daneben existieren spezifische Kostentatbestände im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme in den Landeskostenordnungen.76 Die Grundzüge der Verwaltungsvollstreckungsverfahren und -voraussetzungen im Bundes- und Landesrecht stimmen überein.77 Daraus folgt, dass viele abstrakte Rechtsfragen alle Regelungen der Ersatzvornahme gleichermaßen betreffen. Die Normen der Ersatzvornahme sind im Hinblick auf die Reichweite und der Regelungsdichte jedoch nicht identisch. Dem BVwVG liegt ein enges Verständnis, den Landesgesetzen hingegen ein weites Verständnis der Ersatzvornahme zugrunde.78 Darüber hinaus ist die Ersatzvornahme in den Landesgesetzen häufig umfangreicher geregelt (vgl. nur § 50 ThürVwZVG mit fünf Absätzen) – bisweilen mit wichtigen oder konträren Ergänzungen. Die Normierungen unterscheiden sich also sowohl in 71

Siehe aber U. Stelkens, JZ 2004, 656 (660); Quantz, VersR 2004, 1244 (1244 ff.); Ossenbühl, JZ 2005, 570 (570 f.); Thiel, JR 2005, 414 (414 f.). 72 Ausführlich zur Gesetzgebungskompetenz und der Regelungssystematik siehe noch S. 54 ff. 73 § 25 BwVwVG; Art. 32 BayVwZVG; § 32 BbgVwVG; § 15 BremVwVG; § 13 HmbVwVG; § 74  HVwVG; § 59  NrwVwVG; § 63  RPVwVG; § 21  SlVwVG; § 24  SächsVwVG; § 238 ShVwG; § 50 ThürVwZVG; entsprechende Vorschriften in den LSOG / LPolG: Art. 72 ­BayPAG; § 55 BbgPolG; § 49 HSOG; § 89 MvSOG; § 66 NdsSOG; § 52 NrwPolG; § 57 RPPOG i. V. m. § 63 RPVwVG; § 46 SlPolG; § 55 SaSOG; § 53 ThürPAG; ebenso § 30 ­MEPolG. 74 § 110 MvVwVfG i. V. m. § 89 MvSOG; § 70 NdsVwVG i. V. m. § 66 NdsSOG; § 71 SaVwVG i. V. m. § 55 SaSOG. 75 Art. 72 ­BayPAG; § 55 BbgPolG; § 49 HSOG; § 52 NrwPolG; § 46 SlPolG; § 53 ThürPAG. 76 Ausführlich zur Regelungssystematik siehe S. 287 ff. 77 Siehe dazu noch S. 63 ff. 78 Siehe dazu bereits S. 41 f.; ausführlich noch S. 162 ff.

Abschn. 1: Einführung

51

wesentlichen Aspekten als auch im Detail. Deshalb darf die Untersuchung nicht bei der Betrachtung der gesetzlichen Regelung des Bundes enden. Sie muss auch die Regelungen der Landesgesetze berücksichtigen, um ein vollständiges Bild dieses Rechtsinstituts in der deutschen Rechtsordnung zeichnen zu können. Dafür ist es notwendig, die Regelungen des Zwangsmittels der Ersatzvornahme und der dazugehörigen Kostenvorschriften zu vergleichen und zu systematisieren. Hierbei handelt es sich zwar nicht um einen klassischen Rechtsvergleich mit einer ausländischen Rechtsordnung,79 der spezifischen methodischen Anforderungen unterliegt, aber auch der Rechtsvergleich des Instituts der Ersatzvornahme im Bundes- und Landesverwaltungsvollstreckungsrecht dient einem entsprechenden Erkenntnisgewinn.80 Eine solche „binnenrechtsvergleichende Perspektive“81 verspricht ähnlich wie ein Auslandsrechtsvergleich, das Problembewusstsein zu schärfen,82 die bestehenden Regelungen zu verbessern83 und letztlich die optimale Lösung als Normvorschlag de lege ferenda präsentieren zu können.84 Als Maßstab des Vergleichs dient das Bundesrecht. Grund hierfür ist, dass das Bundesvollstreckungsgesetz vom 27.04.1953 das älteste heute noch gültige Gesetz ist, welches die Verwaltungsvollstreckung und damit auch die Ersatzvornahme regelt.85 Die Landesgesetzgeber haben sich daran anfangs stark orientiert, die Gesetzesvorschriften später aber überwiegend fortentwickelt. Bestes Beispiel dafür ist der Wandel vom engen zum weiten Verständnis der Ersatzvornahme.86 Zudem haben viele Landesgesetzgeber einige umstrittene Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme durch eine Gesetzesänderung mittlerweile entschieden (wie etwa die Befugnis der Behörde, die voraussichtlichen Kosten vom Pflichtigen verlangen zu können87). Die Gesetzgeber der neuen Bundesländer haben sich beim Erlass des jeweiligen Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzes sowohl nach

79 Zweigert / Kötz, Rechtsvergleichung, 1996, S. 2: „Miteinandervergleichen von verschiedenen Rechtsordnungen der Welt“; v. Busse, Methoden der Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht, 2015, S. 30. 80 Vgl. zum Binnenrechtsvergleich verschiedener Rechtsgebiete des öffentlichen Rechts grundlegend Schultze-Fielitz, DV 20 (1987), 307 (322); Schultze-Fielitz, DV 27 (1994), 277 (278 f.); Schultze-Fielitz, Staatsrechtslehre als Mikrokosmos, 2013, S. 359. Zum Binnenrechtsvergleich in Bezug auf das Kommunalrecht siehe Berg, in: FS Spellenberg, 2010, 675 (675 f.). Vgl. auch BVerfGE 139, 285 (317): „Binnenvergleich innerhalb der einzelnen Vermögensarten“. 81 Höfling / Rixen, in: BK, GG, 107. Lfg. Sept. 2003, Art. 115 Rn. 480 – Hervorhebung im Original, die einen Binnenrechtsvergleich von Art. 115 GG und entsprechenden Regelungen in den Landesverfassungen vornehmen. 82 Rösler, JuS 1999, 1084 (1088). 83 Vgl. Rösler, JuS 1999, 1084 (1088). 84 Vgl. zur Übertragbarkeit der Ziele des Auslandsrechtsvergleichs mit dem „binnenrechtsorientierten Vergleich“ Rixen, Sozialrecht als öffentliches Wirtschaftsrecht, 2005, S. 32 ff. Zum Normvorschlag siehe S. 519 ff. 85 Das älteste Landesvollstreckungsgesetz ist von 08.07.1957 für das Land Rheinland-Pfalz. 86 Siehe dazu noch S. 162 ff. 87 Siehe ausführlich dazu S. 400 ff.

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

dem Bundes- als auch nach dem Landesrecht der älteren Bundesländer gerichtet.88 Im Polizeirecht diente überwiegend die Norm der Ersatzvornahme des Muster­ entwurfs eines einheitlichen Polizeigesetzes (­MEPolG), § 30 M ­ EPolG, als Vorbild.89 Vor allem der zweite Absatz der Musternorm hat unverändert Eingang in viele Landesgesetze gefunden.90 Darüber hinaus spricht für das Bundesrecht als Vergleichsmaßstab, dass das BVwVG das Verwaltungsvollstreckungssystem ist, welches wissenschaftlich am stärksten durchdrungen ist.91 In dieser Untersuchung werden die Gesetze anhand der gängigen juristischen Methodenlehre92, vor allem der anerkannten Canones93 ausgelegt. Daneben ist die Rechtsprechung zu analysieren, die das Verwaltungsvollstreckungsrecht maßgeblich prägt. Die Entscheidungen der Rechtsprechung können ebenfalls mittelbar Aufschluss über die Verwaltungspraxis geben.

D. Ziel und Gang der Untersuchung Das Ziel dieser Untersuchung ist es, das Wesen der Ersatzvornahme auf seine Ursprünge zurückzuführen und weiterzuentwickeln, um dem althergebrachten Institut ein dogmatisches Fundament zu bauen und es in das jeweilige gegenwärtige Verwaltungsvollstreckungssystem einzubetten. Dabei bezweckt die Untersuchung, die Forschungsgespräche zum Teil (erneut) anzustoßen oder Diskussionen einzelner Teilrechtsgebiete des öffentlichen Rechts zusammenzuführen. Zudem ist das Verwaltungsvollstreckungskostenrecht zu systematisieren. Die vor allem auch durch den Binnenrechtsvergleich gewonnenen Erkenntnisse werden in einen Vorschlag de lege ferenda münden, wie die Normen der Ersatzvornahme ergänzt oder geändert 88

Siehe ausführlich Sadler, LKV 1995, 409 (409 ff.). § 30 ­MEPolG lautet: „(1) Wird die Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist (vertretbare Handlung), nicht erfüllt, so kann die Polizei auf Kosten des Betroffenen die Handlung selbst ausführen oder einen anderen mit der Ausführung beauftragen. (2) Es kann bestimmt werden, daß der Betroffene die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme im voraus zu zahlen hat. Zahlt der Betroffene die Kosten der Ersatzvornahme oder die voraussichtlich entstehenden Kosten der Ersatzvornahme nicht fristgerecht, so können sie im Verwaltungszwangsverfahren beigetrieben werden. Die Beitreibung der voraussichtlichen Kosten unterbleibt, sobald der Betroffene die gebotene Handlung ausführt.“ 90 Siehe Art. 72 II ­BayPAG; § 55 II BbgPolG; § 49 II HSOG; § 66 II NdsSOG; § 52 II NrwPolG; § 55 II SaSOG; § 53 II ThürPAG. 91 Siehe etwa auf S. 47 f. den Überblick zu den Kommentaren zum BVwVG im Vergleich zu den Kommentaren zu den einzelnen LVwVG. 92 Siehe etwa Larenz / Canaris, Methodenlehre, 1995, S. 133 ff., 187 ff.; Looschelders / Roth, Juristische Methodik, 1996, S. 88 ff., 119 ff. 93 Vgl. BVerfGE 11, 126 (130); 49, 148 (157); 69, 1 (55); 93, 37 (81); EuGH, NJW 2013, 29 (36); grundlegend v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts I, 1840, S. 206 ff., 212 ff. Ferner Larenz / Canaris, Methodenlehre, 1995, S. 141 ff.; Looschelders / Roth, Juristische Methodik, 1996, S. 119 ff. 89

Abschn. 1: Einführung

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werden könnten. Es soll eine Regelung gefunden werden, die sowohl dem Wesen der Ersatzvornahme als auch den praktischen Bedürfnissen – soweit wie möglich und nötig – gerecht wird. Für den Binnenrechtsvergleich ist es zunächst notwendig, die Regelungssystematik der Verwaltungsvollstreckungsgesetze und die maßgeblichen Rechtsgrundlagen der Ersatzvornahme darzustellen (Abschnitt 2). Sodann kann das Wesen der Ersatzvornahme als Grundlage und Weichenstellung für die folgende Arbeit untersucht werden (Abschnitt 3). Da das staatliche Zwangsmittel der Ersatzvornahme dem Rechtsregime des Verwaltungsvollstreckungsrechts unterliegt, sind die allgemeinen Vollstreckungsverfahren und -voraussetzungen ebenfalls im ersten Teil darzulegen (Abschnitt 4). Mit der Ersatzvornahme kann die Behörde auf Kosten des Pflichtigen vertretbare Handlungen erzwingen. Daraus folgen also eine Handlungspflicht und eine Geldzahlungspflicht des Pflichtigen. Daher ist im zweiten Teil zu untersuchen, welche Handlungspflichten die Behörde mittels Ersatzvornahme durchsetzen kann (Abschnitt 1), in welchen Verfahrensschritten sie diese Pflichten vollstreckt (Abschnitt 2) und wer die Handlung vornehmen darf (Abschnitt 3). Da alle drei Zwangsmittel bei vertretbaren Handlungen anwendbar sind, ist das Verhältnis der Ersatzvornahme zu den anderen Zwangsmitteln zu bestimmen (Abschnitt 4). Zuletzt ist am Beispiel des Abschleppens von Kraftfahrzeugen aufzuzeigen, wie weit die Anwendung der Ersatzvornahme reicht und wie die einzelnen Verfahrens- und Vollstreckungsvoraussetzungen zusammenspielen (Abschnitt 5). Wenn die Behörde die Ersatzvornahme anwendet, trifft den Pflichtigen eine Geldzahlungspflicht und spiegelbildlich hat die Behörde einen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme. Demzufolge ist der dritte Teil der Arbeit den Kosten der Ersatzvornahme gewidmet. Dafür ist zu Beginn die Systematik des Verwaltungsvollstreckungskostenrechts des Bundes und der einzelnen Bundesländer abzubilden (Abschnitt 1). Mit der Systematisierung ist der Grundstein gelegt, um die konkrete Ermächtigungsgrundlage zu bestimmen (Abschnitt 1) und die Kosten der Ersatzvornahme zu konkretisieren und von den allgemeinen Vollstreckungskosten abzugrenzen (Abschnitt 4). Darüber hinaus sind die materiellen Voraussetzungen (Abschnitt 2) und der Anspruchsgegner des Erstattungsanspruchs näher zu betrachten (Abschnitt 3). Des Weiteren ist zu untersuchen, wann der Erstattungsanspruch u. a. entsteht und fällig wird (Abschnitt 5). Während die Behörde die Ersatzvornahme anwendet, kann es zu Schäden an Rechten und Rechtsgütern des Pflichtigen oder Unbeteiligter kommen. Für den Geschädigten ist es wesentlich, welche Ansprüche er gegen wen hat. Die Haftung des Staates und des Ersatzunternehmers ist deshalb Gegenstand des vierten Teils dieser Arbeit. Es sind Ansprüche des Pflichtigen gegen den Ersatzunternehmer (Abschnitt 1) und gegen den Hoheitsträger (Abschnitt 2) zu prüfen. Im Anschluss ist zu untersuchen, unter welchen Voraussetzungen der Hoheitsträger den Ersatzunternehmer im Innenverhältnis in Regress nehmen kann (Abschnitt 3). Schließlich ist

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

die Außenhaftung mit der Innenhaftung zu harmonisieren, indem die Außenhaftung fortentwickelt wird (Abschnitt 4). Im fünften Teil wird ein Normierungsvorschlag zur Ersatzvornahme de lege ferenda unterbreitet (Abschnitt 1). Anschließend werden die Ergebnisse der Untersuchung zusammengefasst (Abschnitt 2). Abschnitt 2

Rechtsgrundlagen des Bundes und der Länder Die Gesetzgebungszuständigkeit hinsichtlich des allgemeinen Verwaltungsrechts94 – und damit auch des Verwaltungsvollstreckungsrechts95 – ist nicht explizit im Grundgesetz geregelt. Die Zuständigkeit zur Gesetzgebung in einem bestimmten Sachbereich umfasst jedoch auch die Befugnis, dazugehörige notwendige Verfahrensvorschriften zu erlassen, um einen wirksamen Vollzug des materiellen Rechts zu gewährleisten.96 Die föderalistische Struktur der Bundesrepublik Deutschland hat zur Folge, dass der Bundesgesetzgeber grundsätzlich nur die Verwaltungsvollstreckung – wie auch das Verwaltungsverfahren – durch die Behörden der Bundesverwaltung regeln darf, während die Landesgesetzgeber die Verwaltungsvollstreckung durch die Behörden der jeweiligen Landesverwaltung bestimmen.97 Entsprechend der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes gilt im Grundsatz: Die Bundesbehörden vollstrecken nach bundesrechtlichen Vorschriften, die Landesbehörden nach landesrechtlichen Bestimmungen.98 Daher sind die maßgeblichen Vollstreckungsvorschriften des Bundes und der Länder darzustellen. Für die weitere Untersuchung wird grundsätzlich vorausgesetzt, dass das jeweilige Verwaltungsvollstreckungsgesetz verfassungsgemäß ist. Auf verfassungsrechtliche Fragen wird deshalb nur eingegangen, wenn es im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme notwendig ist.99 94

Eine Ausnahme sieht Art. 108 V 1 GG für das von den Bundesfinanzbehörden anzuwendende Verfahren vor. Der Bundesgesetzgeber ist danach nicht nur ausschließlich befugt, sondern auch verpflichtet, das Verfahren zu regeln (Maunz, in: Maunz / Dürig, GG, 21. Lfg., Art. 108 Rn. 56). Dieser Pflicht ist er mit Erlass der Abgabenordnung nachgekommen. 95 Die Verwaltungsvollstreckung ist Teil des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts, siehe nur Peilert, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (897). 96 BVerfGE 8, 143 (149 f.); 9, 185 (190); 22, 180 (209 f.); Ob dies für das Bundesrecht aus Art. 84 ff. GG oder aus einer Annexkompetenz zur sachlichen Zuständigkeit der Art. 70 ff. GG folgt, hat das BVerfG mangels Ergebnisrelevanz mehrfach offengelassen, BVerfGE 26, 338 (369); 77, 288 (298 f.). Dazu siehe etwa Jarass, NVwZ 2000, 1089 (1091 f.); Kuckuk, DÖV 1978, 354 (355); Degenhart, in: Sachs, GG, 2018, Art. 70 Rn. 37 ff. 97 Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, Einf. BVwVG Rn. 2. 98 Vgl. VG Kassel, Beschl. v. 19.10.2015 – 1 L 1692/15.KS –, juris Rn. 32. Ferner Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 61 f.; Horn, Jura 2004, 447; Ruffert, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 646 (718). 99 Zur Vereinbarkeit der Vollstreckungsgesetze mit dem Zitiergebot im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme siehe S. 237 ff.

Abschn. 2: Rechtsgrundlagen des Bundes und der Länder

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A. Allgemeine Regelungen zur Verwaltungsvollstreckung Wenn man auch – anders als 1913 – nicht mehr von einer in „mannigfache Spezialgesetze zersprengten Materie“100 sprechen kann, wird sich zeigen, dass es nicht „das“ Verwaltungsvollstreckungsrecht als solches gibt. Das Rechtsgebiet setzt sich aus vielen bundes- und länderspezifischen Rechtssystemen zusammen.101 I. Bund Mit dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes (BVwVG) vom 27.04.1953 wurde erstmals eine allgemeine gesamtstaatliche Kodifikation dieser Rechtsmaterie geschaffen.102 Als Vorbilder des BVwVG fungierten maßgeblich die altbewährten landesrechtlichen Bestimmungen Preußens.103 Ergänzend gelten das „Gesetz über den unmittelbaren Zwang öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes“ (BUZwG) und das „Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie zivile Wachpersonen“. Nach dem in Art. 83 GG verankerten Grundsatz der Länderexekutive richtet sich das Verwaltungsvollstreckungsverfahren in der Regel nach dem jeweiligen Landesrecht. Der Bundesgesetzgeber kann jedoch auch im Bereich der landeseigenen Verwaltung Organisations- und Verfahrensregelungen treffen – wozu auch die Verwaltungsvollstreckung zählt104, sofern er durch Bundesgesetz hierzu ermächtigt wurde (Art. 84 I 2 GG).105 Das Zugriffsrecht ermöglicht dem Bund, einen effektiven Vollzug der Bundesgesetze sicherzustellen.106 Deshalb weisen einige Bundesgesetze eigene mehr oder minder umfangreiche vollstreckungsrechtliche Regelungen auf.107 Es gibt zahlreiche Bundesgesetze, die auf die Vollstreckung nach den bundesrecht 100

Buch, AöR 31 (1913), 326 (327). So auch i. E. Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 39. 102 Malmendier, VerwArch 94 (2003), 25 (36); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, Einl BVwVG Rn. 1. 103 BT-Drs. I/ 3981, S. 6. 104 Germann, in: Kluth, Föderalismusreformgesetz, 2007, Art. 84, 85 GG Rn. 31; F. Kirchhof, in: Maunz / Dürig, GG, 61. Lfg. Jan. 2011, Art. 84 Rn. 92. 105 Die Länder können davon abweichen (Art. 84 I 2 GG), sofern der Bund die Abweichungsmöglichkeit nicht ausnahmsweise aufgrund „eines besonderen Bedürfnisses nach bundeseinheitlicher Regelung“ durch Zustimmungsgesetz ausgeschlossen hat (Art. 84 I 5, 6 GG). Ausführlich dazu D. Ehlers, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 1 (247 f.). 106 Siehe nur F. Kirchhof, in: Maunz / Dürig, GG, 61. Lfg. Jan. 2011, Art. 84 Rn. 55. 107 Als eine besondere Ausprägung des unmittelbaren Zwangs ist z. B. die Absonderung (§ 30 II 1 IfSG) normiert. Daneben gibt es einige Sonderregelungen über die Höhe des Zwangsgelds, siehe z. B. §§ 5a IX 2, 14c IV 2 AEG, § 5 VII 2 AtG, § 208 S. 2 bis 4 BauGB (i. V. m. § 138 IV 1 BauGB), § 16 II AnlEntG; § 42 II EinSiG, § 16 EMVG, § 94 S. 2 EnWG, § 4 V 2 EUFahrgRSchG, § 17 S. 4 FinDAG; § 24 GrdStVG, § 86a S. 2 GWB; § 34 S. 2 NABEG, § 38 PartG, § 26 II PostG, § 69 PStG, § 10 II PTSG § 15 S. 2 TEHG, §§ 25 VIII 2, 29 IV, 49 IV 2, 64 II 2, § 66 III 2, 115 II, 126 V 2, 127 X TKG, § 231 II VAG 2016, § 10 S. 2 VSchDG, § 46 S. 3 WpÜG. 101

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

lichen Vorschriften verweisen.108 Das Vollstreckungsverfahren für die Abschiebung, also die Durchsetzung der ausländerrechtlichen Ausreisepflicht, ist in §§ 58 ff. AufenthG und §§ 34 ff. AsylVfG eigenständig festgeschrieben. Die zuständigen Stellen der Länder wenden also ausnahmsweise bundesrechtliche Vollstreckungsvorschriften an, soweit ihr Regelungsbereich greift (vgl. § 71 AufenthaltsG, § 59 III AsylVfG). II. Bundesländer Das heutige allgemeine Verwaltungsvollstreckungsrecht der Länderverwaltung ist teils in den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen und teils in den Sicherheits- und Ordnungsgesetzen – auch Polizei(aufgaben-)gesetze genannt – geregelt.109 Die Regelungssystematik ist im Einzelnen aber verschieden. Abgesehen von vier Sonderkonstellationen sind zunächst drei Regelungsansätze ausmachen: Die Verwaltungsvollstreckung richtet sich überwiegend nach dem Landesvollstreckungsgesetz. Die Sicherheit- und Ordnungsgesetze enthalten bloß weitere Voraussetzungen, unter denen Vollzugsbeamte unmittelbaren Zwang anwenden dürfen. Das trifft auf die Rechtslage in Baden-Württemberg, Hamburg, Sachsen und Rheinland-Pfalz zu.110 Umgekehrt verweist das Verwaltungsvollstreckungsgesetz Niedersachsens und Sachsen-Anhalts speziell zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen, die nicht zu einer Geldleistung verpflichten, auf das jeweilige Sicherheits- und Ordnungsgesetz.111 In manchen Bundesländern richtet sich die Vollstreckung durch die Ordnungsbehörden nach dem Landesvollstreckungsgesetz (auch Landeszustellungs- und Vollstreckungsgesetz genannt), durch die Sicherheits- oder Polizeibehörden112 – mit Ausnahme von Geldleistungen – nach den Sicherheits- und Ordnungsgesetzen.113 108

Z. B. § 6 AÜG, § 68 II 2 AufenthG, § 16 I AnlEntG, § 42 I EinSiG, § 137 FlurbG, § 350b III LAG; § 200 SGG, § 169 I 1 VwGO, § 168 III 2 Alt. 1 GWB und § 133a I VAG. 109 Eine solche Trennung fand sich bereits in Preußen: Dort war die Verwaltungsvollstreckung durch die Polizei eigens in §§ 55 bis 57 PrPVG von 1931 geregelt. Im Übrigen galten die Vorschriften des §§ 132 ff. PrLVG von 1883 (§ 79 II 2 lit. m PrPVG). 110 §§ 1 ff. BwVwVG (i. V. m. §§ 49 ff. BwPolG); §§ 1 ff. HmbVwVG (i. V. m. §§ 17 ff. HmbSOG); §§ 1 ff. SächsVwVG (i. V. m. §§ 30 ff. SächsPolG); §§ 1 ff. RPVwVG (i. V. m. §§ 57 ff. RPPOG). 111 § 70 NdsVwVG i. V. m. §§ 64 ff. NdsSOG; § 71 SaVwVG i. V. m. §§ 53 ff. SaSOG. Entsprechendes gilt für öffentlich-rechtliche Verträge, in denen die Schuldnerin oder der Schuldner sich zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verpflichtet und der sofortigen Vollstreckung unterworfen hat, § 72 NdsVwVG bzw. § 73 SaVwVG. 112 Nicht nur die Bezeichnung (Allgemeine Ordnungsbehörde, Polizeibehörde, Polizei, Verwaltungsbehörde, Gefahrenabwehrbehörde etc.), sondern auch das Begriffsverständnis variiert in den Bundesländern erheblich. Dies liegt vor allem an der unterschiedlichen Organisation der Sicherheitsbehörden (Trennungs- oder Einheitssystem), die hier nicht weiter vertieft werden soll. Ausführlich dazu Rachor / Roggan, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 161 (169 ff.). 113 Art. 18 BayVwZVG bzw. Art. 70 ff. ­BayPAG; § 1 BbgVwVG bzw. §§ 53 ff. BbgPolG; § 1 HVwVG bzw. §§ 47 HSOG; § 1 ff. NrwVwVG bzw. §§ 50 ff. NrwPolG; § 1 SlVwVG i. V. m. §§ 44 ff. SlPolG; § 18 ThürVwZVG bzw. §§ 51 ff. ThürPAG.

Abschn. 2: Rechtsgrundlagen des Bundes und der Länder

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Vier Bundesländer sind systematisch ihren eigenen Weg gegangen: Im Bundesland Berlin verweist § 8 I 1 BlnVwVfG auf das BVwVG in der jeweils geltenden Fassung.114 Eigens geregelt ist aber die Anwendung unmittelbaren Zwangs durch Vollzugsbeamte (BlnUZwG). In Mecklenburg-Vorpommern verweist das Landesverfahrensgesetz (MvVwVfG) nur für die Vollstreckung wegen Geldforderungen auf das BVwVG (§ 111 MvVwVfG i. V. m. §§ 1 bis 3, 5 und 19 I BVwVG). Für den Vollzug von Verwaltungsakten, die auf Herausgabe einer Sache oder auf Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet sind, sind hingegen Vorschriften des Sicherheits- und Ordnungsgesetzes anwendbar (§ 110 MvVwVfG i. V. m. §§ 79–100 MvSOG). In Schleswig-Holstein ist die Verwaltungsvollstreckung durch die Sicherheits- und Ordnungsbehörden im allgemeinen Verwaltungsgesetz integriert (§§ 22–322 ShVwG). Demgegenüber ist in Bremen die Vollstreckung wegen Geldforderungen (§§ 1 ff. BremGVG n. F.) und die Vollstreckung aus Verwaltungsakten zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen (§§ 11 ff. BremVwVG) jeweils gesondert gesetzlich geregelt. Wendet die Vollzugspolizei unmittelbaren Zwang an, bestimmt sich die Art und Weise der Anwendung nach den §§ 40 ff. BremPolG. Die Landesvollstreckungsgesetze sind nach § 137 VwGO nicht revisibel.115 Die Gesetze sind nach dem Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) ebenfalls irrevisibel, wenn wie gem. § 8 I 1 BlnVwVfG eine Landesnorm dynamisch auf ein Bundesgesetz verweist, da die Anwendung des Bundesrechts auf dem Gesetzesbefehl des Landes und nicht des Bundes beruht.116

B. Normen speziell zur Ersatzvornahme Die Ersatzvornahme ist nicht nur in den allgemeinen Verwaltungsvollstreckungsund Polizeigesetzen, sondern auch in wenigen Bundes- und Landesgesetzen spezialgesetzlich geregelt.117 Sofern keine speziellere Normierung greift, ist die allgemeine Ermächtigungsgrundlage anwendbar. Im Bund und den Bundesländern ist das Zwangsmittel meistens im allgemeinen Verwaltungsvollstreckungsgesetz geregelt.118 114

Eine solche dynamische Verweisung ist verfassungsrechtlich zulässig, BVerwG, NVwZ 2005, 699 (700). Grundlegend zu den Anforderungen an eine verfassungsmäßige Verweisung siehe BVerfGE 5, 25 (31); 22, 330 (346); 26, 338 (366 f.) 47, 285 (311 f.). 115 BVerwG, Buchholz 346 Nr. 1; Buchholz 346 Nr. 2; NVwZ-RR 1995, 299 (299 f.); NVwZ 1990, 663 (664); Beschl. v. 08.12.2008 – 4 B 64/08 –, juris Rn. 2. 116 St. Rspr., siehe nur BVerwGE 57, 204 (206 f.); BVerwG, NVwZ 2009, 1037; Buchholz 310 § 137 VwGO Nr. 11; Beschl. v. 07.06.2002 – 9 B 30/02 –, juris Rn. 3. 117 Siehe etwa § 26 I SchfHwG; Art. 31 II 2 BayAbfG; § 35 IV 2 MvStrG; § 26 II 3 SaStrG; § 33 IV 2 ShStrG; § 16 VII 3 NdsKrankenhausG; § 22 S. 2 NrwStrG; § 14 III 2 RhPfDSchG; unmittelbare Ausführung in Gestalt der Ersatzvornahme § 30 I BWaStrG. 118 § 10 BVwVG; § 25  BwVwVG; Art. 32  BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 10 BVwVG; § 32 BbgVwVG; § 15 BremVwVG; § 13 HmbVwVG; § 74 HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 89  MvSOG; § 59  NrwVwVG; § 63  RPVwVG; § 21  SlVwVG; § 24  SächsVwVG; § 238 ShVwG; § 50 ThürVwZVG.

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

In Bayern, Brandenburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen-Anhalt und Thüringen ist die Ersatzvornahme durch die Polizei- oder die Sicherheitsbehörden eigens in den Polizei- bzw. Sicherheits- und Ordnungsgesetzen geregelt.119 In Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt richtet sich auch die Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen durch die anderen Verwaltungsbehörden nach den Vorschriften des Sicherheits- und Ordnungsgesetzes.120 Anders herum verweisen Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz explizit im Polizeigesetz auf das Landesvollstreckungsgesetz.121 Abschnitt 3

Wesen der Ersatzvornahme Für die Ersatzvornahme ist kennzeichnend, dass die Behörde anstelle des Pflichtigen auf seine Kosten eine vertretbare Handlung vollstreckt. Demnach ist für die Ersatzvornahme sowohl eine Handlungspflicht als auch eine Geldleistungspflicht charakteristisch. Für das Fundament der Arbeit ist es unerlässlich, zunächst das Wesen der Ersatzvornahme, insbesondere das Verhältnis der beiden Pflichten, näher zu umreißen.

A. Ersatzvornahme als Zwangsmittel des Verwaltungsvollstreckungsrechts Noch in den 70er Jahren wurde die Ersatzvornahme als „dem Typ nach ein Fall der GoA“ beschrieben.122 Eine gewisse Ähnlichkeit lässt sich nicht abstreiten.123 In beiden Fällen werden Pflichten eines anderen erfüllt und entstandene Vermögenseinbußen ausgeglichen. Unabhängig davon, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Verhältnis des Hoheitsträgers zum Pflichtigen erfüllt sind,124 sind die Zwecke der beiden Institute nicht vergleich 119

§ 49 I BwPolG i. V. m. § 25  BwVwVG; Art. 72  ­BayPAG; § 55  BbgPolG; § 49  HSOG; § 89 MvSOG; § 66 NdsSOG; § 52 NrwPolG; § 57 RPPOG i. V. m. § 63 RPVwVG; § 46 SlPolG; § 55 SaSOG; § 53 ThürPAG; ebenso § 30 ­MEPolG. 120 § 110 MvVwVfG i. V. m. § 89 MvSOG; § 70 NdsVwVG i. V. m. § 66 NdsSOG; § 71 SaVwVG i. V. m. § 55 SaSOG. 121 § 49 I BwPolG i. V. m. § 25 BwVwVG; § 57 RPPOG i. V. m. § 63 RPVwVG. 122 So Baur, DVBl 1965, 893 (895); ihm folgend H. Klein, DVBl 1968, 166 (167). Ebenso bereits L. Mayer, AöR 32 (1914), 341 (354 f.). Dagegen O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 1969, S. 283. 123 So auch Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 120. 124 Zu den Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Verhältnis des Hoheitsträgers zum Pflichtigen siehe S. 295 ff.; im Verhältnis des Ersatzunternehmers zum Pflichtigen siehe S. 197 ff.

Abschn. 3: Wesen der Ersatzvornahme

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bar:125 Anders als bei der Geschäftsführung ohne Auftrag ist es für die Verwaltungsvollstreckung unerheblich, ob die Einmischung in den Rechtskreis des Bürgers erwünscht oder unerwünscht ist.126 Aufgabe des Verwaltungsvollstreckungsrechts ist es, den von der Verwaltung angestrebten Erfolg zu verwirklichen,127 und zwar auch gegen den Willen des Bürgers.128 Die Vollstreckung dient dem Gemeinwohl. Die Behörde handelt nicht aufgrund altruistischer Motive,129 sondern weil sie gesetzlich dazu ermächtigt ist. Bei der Vollstreckung mittels Ersatzvornahme geht es also nicht um einen Interessenausgleich, sondern um die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten. Es steht allein das öffentliche Interesse im Vordergrund.130 Die Ersatzvornahme ist auch kein Regressinstitut des öffentlichen Rechts,131 mit dem ein schuldrechtlicher Ausgleich bezweckt wird.132 Zwar hat der Bürger die Kosten der Ersatzvornahme zu tragen, weil die Behörde an seiner Stelle tätig geworden ist. Diese Kostentragungspflicht folgt aber aus seiner ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit.133 Die Ersatzvornahme ist eines der klassischen Zwangsmittel des Staates. Zwangsmittel sind Beugemittel.134 Trotz ihres Namens, „Zwangsmittel“, ist ein willens­ beugendes Element nicht zwingend. Besonders die Ersatzvornahme verlangt keinen entgegenstehenden Willen, sondern setzt lediglich voraus, dass eine vertretbare Handlungspflicht nicht erfüllt worden ist.135 Allein den Verfahrensschritten der Androhung und Festsetzung kommen eine solche Beugefunktion zu.136 Die Norm der Ersatzvornahme ermächtigt die Behörde, eine tatsächliche Handlung selbst zu erfüllen oder durch Dritte erfüllen zu lassen,137 nicht aber Rechtsge 125 Ausführlich zu dem umstrittenen theoretischen Fundament der Geschäftsführung ohne Auftrag Bergmann, in: Staudinger, BGB II, §§ 677–704, 2015, Vorb. §§ 677 ff. Rn. 9 ff.; B. Schmidt, Geschäftsführung ohne Auftrag, 2008, S. 17 f. Sippel, Geschäftsführung ohne Auftrag, 2005, S. 32, nennt die Abwehr- und Legitimationsfunktion sowie die Schadloshaltung. 126 Siehe zur Geschäftsführung ohne Auftrag Gehrlein, in: BeckOK BGB, 48. Ed. 01.11.2018, § 677 Rn. 1; Thole, NJW 2010, 1243; Schulze, in: Schulze, BGB, 2019, Vorb. §§ 677 ff. Rn. 2; M. Schwab, in: Dauner-Lieb / W. Langen, BGB II/2, 2016, § 677 Rn. 1. 127 Siehe nur App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 1 Rn. 7. 128 Ähnlich bereits Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 121. 129 Ebenso Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 121. Siehe hingegen zur Geschäftsführung ohne Auftrag Gehrlein, in: BeckOK BGB, 48. Ed. 01.11.2018, § 677 Rn. 1; Stamm, Regressfiguren, 2000, S. 108; Sippel, Geschäftsführung ohne Auftrag, 2005, S. 32. 130 Das betont auch Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 122. 131 Zur Geschäftsführung ohne Auftrag siehe Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 52 ff., 319 ff. 132 Zur Geschäftsführung ohne Auftrag siehe Schulze, in: Schulze, BGB, 2019, Vorb. §§ 677 ff. Rn. 2; Sippel, Geschäftsführung ohne Auftrag, 2005, S. 33. 133 Siehe dazu noch Dritter Teil, S. 285. 134 BVerwGE 117, 332 (337 f.); 122, 293 (297 f.); 125, 110 (112). 135 So treffend Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (598); dem folgend VGH Kassel, NVwZ-RR 1999, 23; Wehser, LKV 2001, 293 (297); Meister, JA 2011, 359 (362). So bereits Merkl, Allg. VerwR, 1927, S. 285. 136 Das betont zu Recht Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 9 BVwVG Rn. 3 f. 137 Siehe bereits L. Mayer, AöR 32 (1914), 341 (352).

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

schäfte abzuschließen.138 Die Anwendung der Ersatzvornahme erschöpft sich daher im tatsächlichen Handeln, eine Regelungswirkung besteht nicht. Die Anwendung von Zwangsmitteln, insbesondere der Ersatzvornahme, ist damit ein Realakt.139 Aus der Ermächtigung zum hoheitlichen Realhandeln folgt aber nicht, dass der Hoheitsträger zugleich etwaige Pflichten des Pflichtigen gegenüber Dritten, unabhängig davon, ob sie ihren Ursprung im Zivilrecht oder Öffentlichen Recht haben, kraft Gesetzes übernimmt und für deren Einhaltung haftet.140 Nur wenn die Behörde während der Anwendung der Ersatzvornahme fehlerhaft handelt, haftet der Hoheitsträger der Behörde unter Umständen nach staatshaftungsrechtlichen Grundsätzen auch gegenüber unbeteiligten Dritten.141

B. Umwandlung der Handlungspflicht in eine Geldleistungspflicht Nach § 10 BVwVG kann die Behörde „einen anderen mit der Vornahme der Handlung auf Kosten des Pflichtigen beauftragen“, wenn die Verpflichtung, eine vertretbare Handlung vorzunehmen, nicht erfüllt wurde. Daraus ergibt sich, dass den Bürger sowohl eine Handlungspflicht als auch eine Geldleistungspflicht trifft. Wie stehen aber die beiden Pflichten zueinander? Aus der Kostenfolge schloss bereits Anschütz: „Dieses Zwangsmittel ist virtuell die Umwandlung des Anspruchs auf ein Thun in eine Geldforderung: die executio ad faciendum wird zur executio ad solvendum.“142 Auch Merkl deutete die Ersatzvornahme als „bedingungsweise Ermächtigung der Behörde zur Transformation einer Naturalleistungspflicht in eine Geldleistungspflicht“143. Danach folgt die 138

Siehe auch entsprechend zu § 887 ZPO Bartels, in: Stein / Jonas, ZPO VIII, 2017, § 887 Rn. 9. H. M., vgl. VGH Kassel, NVwZ 1982, 514; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ru­ thig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 2; Beckmann, NVwZ 2011, 842 (843); Biermann /  Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 89 Ziff. 3.2; Brühl, JuS 1997, 1021 (1023); Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 15 BVwVG Rn. 1; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (40); Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.1.; Gusy, JA 1990, 296 (302); Gusy, POR, 2017, Rn. 453; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 24; Ruffert, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 646 (724); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 15 BVwVG Rn. 1 f.; Schoch, JuS 1995, 307 (311); U.  Stelkens, in: P.  Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 35 Rn.  93, 165; K.-A. Schwarz, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 35 BVwVfG Rn. 54 Fn. 158; Wind, VR 1988, 133 (137); ausführlich hierzu Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (271 ff.); Meyer, BRJ 2016, 47 (47 ff.); zur Zwangseinweisung und Zwangsräumung BVerwG, NJW 1956, 1652 (1653) („Realakte des Vollzugs“); vgl. auch BT-Drs. I/3981 S. 9; a. A.: T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 409 ff.; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 178 ff.; Hornmann, HSOG, 2008, § 49 Rn. 3; Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 55 ­BayPAG a. F. Rn. 23. 140 Siehe beispielsweise zu § 922 S. 3 BGB OLG Dresden, Urt. v. 11.04.2018 – 1 U 1135/17 –, juris Rn. 34 ff. 141 Siehe ausführlich zur Haftung des Staates Vierter Teil, S. 455 ff. 142 Anschütz, VerwArch 1 (1893), 389 (403). Ferner Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (272). 143 Merkl, Allg. VerwR, 1927, S. 285. 139

Abschn. 3: Wesen der Ersatzvornahme

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Geldzahlungspflicht der Handlungspflicht. Der Kostenersatz ist also Rechtsfolge des Zwangsmittels. Diese Auffassung geriet aber in Vergessenheit.144 Das OVG Berlin und OVG Greifswald sowie Teile der Literatur nehmen an, dass die Kostenforderung „integraler Bestandteil“145 der Ersatzvornahme sei.146 Ebenfalls ist das OVG Münster der Auffassung, dass die Kosten zum „Tatbestand der Ersatzvornahme“147 gehören.148 Dazu führt das OVG Münster aus: „Wird zu Gunsten der öffentlichen Hand eine titulierte Verpflichtung zu einem bestimmten Handeln im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt, so gehört zur Vollstreckung auch noch die Festsetzung der Beträge, die im Zuge der Durchführung der Ersatzvornahme an einen beauftragten privaten Unternehmer gezahlt worden sind. Erst mit der Beitreibung dieser Kosten ist die Anwendung des Zwangsmittels Ersatzvornahme abgeschlossen. Zum Tatbestand der Ersatzvornahme gehört, dass sie auf Kosten des Vollstreckungsschuldners erfolgt.“149 Kann aber auch noch der Kostenersatz zur Vollstreckungsmaßnahme gezählt werden, mit der Folge, dass die Behörde erst aufhört, die Ersatzvornahme anzuwenden, wenn sie die Kosten beigetrieben hat? Die Vollstreckungsmaßnahme und die Kostenerstattung folgen zwar unmittelbar aufeinander und bauen aufeinander auf, weil ohne Vollstreckungsmaßnahme kein Kostenerstattungsanspruch entsteht,150 jedoch sind beide Maßnahmen zu trennen. Die Vollstreckung einer Handlungspflicht und die Vollstreckung einer Geldleistungspflicht unterliegen eigenständigen Vollstreckungsverfahren und -voraussetzungen. Die Trennung wird in denjenigen Vorschriften deutlich, die die Kostenfolge in einem anderen Absatz oder Satz als die Definition der Ersatzvornahme regeln (vgl. § 13 I und II 1 HmbVwVG, Art. 72 I 1 und 2 ­BayPAG, § 46 I 1 und 2 SlPolG).

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Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 39, hält die „Zweiteiligkeit der Ersatzvornahme“ zwar noch für gültig, allerdings nur in „abgewandelter Form“, weil im Vordergrund nunmehr der Vollzug der Handlung stehe. 145 Grundlegend OVGE BE 22, 107 (109) – 2. Senat. 146 OVGE BE 22, 107 (109) – 2. Senat; OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377) – 2. Senat; ähnlich bereits OVGE BE 17, 76 (77). Dem folgen OVG Greifswald, NVwZ-RR 2017, 123 (125), VG Cottbus, Urt. v. 04.05.2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 35. Ferner Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. V.1., der vertritt, dass die „Ersatzvornahme und ihr Kostenaufwand eine systematische Einheit“ seien und damit in ihrer „Gesamtheit die Vollstreckungsmaßnahme“ darstellen würden. Ähnlich auch App, JA 1991, 351 (355), der davon ausgeht, dass „die Anwendung der Ersatzvornahme in der Ausführung der Handlung durch den Unternehmer und den Erlass des Kostenbescheides gegenüber dem Pflichtigen“ bestehe; i. E. auch Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 40, 176: „Die Kostentragungspflicht ist ein wesensgemäßer Bestandteil der Ersatzvornahme“. 147 OVG Münster, NVwZ-RR 2001, 188. 148 OVG Münster, NVwZ-RR 2001, 188; ähnlich bereits OVG Münster, NWVBl 1997, 218 (219); ferner OVG Münster, Urt. v. 15.07.2002 – 7 A 1717/01 –, juris Rn. 81; NWVBl 2003, 386 (387); NuR 2006, 726 (727); anders noch OVGE MüLü 22, 307 (308). 149 OVG Münster, NVwZ-RR 2001, 188 zu § 169 I 1 VwGO i. V. m. § 19 I BVwVG i. V. m. §§ 337 I, 344 I Nr. 8 AO. 150 Zu den materiellen Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs siehe noch ausführlich S. 301 ff.

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

Die Anwendung der Ersatzvornahme wird heutzutage nach allgemeiner Auffassung als Realakt angesehen.151 Die Vollstreckungskosten werden durch Leistungsbescheid festgesetzt.152 Dass Realhandeln der Behörde erst mit Erlass eines Bescheids und dessen Beitreibung beendet sein soll, ist systemfremd. Der gegenteilige Ansatz versagt auch in denjenigen Bundesländern, in denen die Kostenschuld erst entsteht, wenn die Amtshandlung beendet wurde.153 Erst dann kann ein Leistungsbescheid ergehen. Nimmt man aber an, dass die Anwendung der Ersatzvornahme erst beendet ist, wenn die Kosten beigetrieben sind, kann ein Kostenbescheid nie ergehen, weil die Amtshandlung nicht endet. Eine Einheit von Ersatzvornahme und dem veranschlagten Kostenvoranschlag anzunehmen, führt ferner zu dem kuriosen Ergebnis, dass beides zusammen angreifbar ist, und zwar im Wege der Anfechtungsklage.154 Der Kostenvoranschlag ist in der Androhung geregelt, die ein selbstständiger Verwaltungsakt ist.155 Davon ist die Anwendung der Ersatzvornahme als Realakt zu unterscheiden. Beides sind unterschiedliche Stufen des Vollstreckungsverfahrens, die getrennt gerichtlich überprüfbar sind.156 Der Pflichtige hat keine Wahl, die Handlung zu erfüllen oder Geld zu zahlen. Vielmehr ist das gesamte Vollstreckungsverfahren darauf ausgelegt, dass der Bürger die ihm auferlegte Pflicht selbst nachkommt.157 Daher schließen sich beide Pflichten aus. Erst wenn die Behörde die Handlungspflicht vollstreckt hat, also die Ersatzvornahme angewendet hat, entsteht die Geldleistungspflicht, sofern gesetzlich kein anderer Zeitpunkt vorgesehen ist.158 Die Geldzahlungspflicht ist folglich nicht „wesentlicher Bestandteil des Zwangsmittels der Ersatzvornahme“159, sondern gesetzlich vorgesehene Folge der Ersatzvornahme.160 Beide Pflichten stehen somit in einem Exklusivitätsverhältnis.

151

Zu Einordnung als Realhandeln siehe bereits S. 59 f. Zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs siehe ausführlich noch S. 386 ff. 153 Zum Entstehen der Kostenschuld siehe ausführlich noch S. 392 ff. 154 Vgl. Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. V.2. 155 Zur Androhung der Ersatzvornahme siehe ausführlich noch S. 140 ff. 156 Gegen die Androhung als Verwaltungsakt ist die Anfechtungsklage zu erheben (vgl. auch § 18 I 1 BVwVG), gegen Realhandeln ist nachträglich die Feststellungsklage, sofern gesetzlich nichts Gegenteiliges bestimmt ist (so etwa § 18 II BVwVG für die Vollstreckung im Wege des sofortigen Vollzugs). 157 Zu den Verfahrensvoraussetzungen des gestreckten Zwangsverfahrens und ihren Funktionen siehe noch S. 65 ff. 158 Zur Entstehung der Geldforderung siehe noch ausführlich S. 393 ff. 159 Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. V.2.cc); ähnlich auch OVGE BE 22, 107 (109) – 2. Senat; OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377) – 2. Senat. 160 Ähnlich auch noch OVG Münster, OVGE MüLü 22, 307 (308); VGH München, NVwZ-RR 1994, 548 (549); K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 43, der die Kostenerstattungspflicht in einer Überschrift als „gesetzlich angeordnete Nebenfolge der Ersatzvornahme“ bezeichnet; Menger, VerwArch 68 (1977), 83 (90); Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (272). 152

Abschn. 4: Verwaltungszwangsverfahren

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Abschnitt 4

Verwaltungszwangsverfahren Auch wenn sich gezeigt hat, dass die Rechtsgrundlagen des Verwaltungsvollstreckungsrechts kein einheitliches Bild abgeben, sind die Grundzüge des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens weitgehend einheitlich geregelt. Dabei wird strukturell seit jeher zwischen der Vollstreckung wegen Geldforderungen (executio ad solvendum, sog. Beitreibung) und der Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassen unterschieden (executio ad faciendum, patiendum vel omittendum, sog. Verwaltungszwang).161 Auch heute differenzieren die Gesetze noch zwischen dem Verwaltungszwangsverfahren162 und dem Beitreibungsverfahren163. Wendet die Behörde die Ersatzvornahme an, erzwingt sie zunächst eine Handlung. Die Kosten der Ersatzvornahme fordert die Behörde in einem Leistungsbescheid, welchen sie anschließend als öffentlich-rechtliche Geldforderung beitreiben kann (vgl. § 59 II 2 NrwVwVG164). Da für die folgende Untersuchung allein das Verwaltungszwangsverfahren wichtig ist, beschränken sich die folgenden Ausführungen auf dieses Verfahren. Im Verwaltungszwangsverfahren können Handlungen, Duldungen und Unterlassungen im Grundsatz auf zwei Wegen durch die Verwaltung erzwungen werden: im sog. gestreckten Verfahren165 (A. I.) oder im sog. sofortigen Voll-

161 Vgl. Buch, AöR 31 (1913), 326 (327); Fleiner, Institutionen, 1928, S. 216 f.; Danker, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, Einf. BVwVG Rn.  3; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 71 ff. 162 §§ 6 ff. BVwVG; §§ 18 ff. BwVwVG; Art. 29 ff. BayVwZVG; §§ 26 ff. BbgVwVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. §§ 6 ff. BVwVG; §§ 11 ff. BremVwVG; §§ 8 ff. HmbVwVG; §§ 68 ff. HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. §§ 79 bis 100 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. §§ 64 ff. NdsSOG; §§ 55 ff. NrwVwVG; §§ 228 ff. ShVwG; §§ 61 ff. RPVwVG; §§ 13 ff. SlVwVG; §§ 19 ff. SächsVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. §§ 53 ff. SaSOG; §§ 43 ff. ThürVwZVG; speziell in den LSOG / LPolG: §§ 70 ff. ­BayPAG; §§ 53 ff. BbgPolG; §§ 47 ff. HSOG; §§ 79 ff. MvSOG; §§ 64 ff. NdsSOG; §§ 44 ff. SächsPolG; §§ 53 ff. SaSOG; §§ 51 ff. ThürPAG. 163 §§ 1 ff. BVwVG; §§ 13 ff. BwVwVG; Art. 23 ff. BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. §§ 1 ff. BVwVG; §§ 17 ff. BbgVwVG; §§ 1 ff. BremGVG n. F.; §§ 30 ff. HmbVwVG; §§ 15 ff. HVwVG; § 111 I MvVwVfG i. V. m. §§ 1 bis 3, 5 und 19 I BVwVG; §§ 2 ff. NdsVwVG; §§ 1 ff. NrwVwVG; §§ 19 ff. RPVwVG; §§ 29 ff. SlVwVG; §§ 12 ff. SächsVwVG; §§ 2 ff. SaVwVG; §§ 262 ff. ShVwG; §§ 33 ff. ThürVwZVG. 164 Entsprechende Vorschriften: § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 66 II 2 NdsSOG; § 59 II 2 NrwVwVG; § 63 II 2 RPVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 55 II 2 SaSOG; § 50 III 1 Hs.  2 ThürVwZVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 72 II 2 ­BayPAG; § 55 II 2 BbgPolG; § 49 II 2 HSOG; § 66 II 2 NdsSOG; § 52 II 2 NrwPolG; § 55 II 2 SaSOG; § 53 II 2 ThürPAG. Ausführlich zu den Kosten der Ersatzvornahme siehe noch Dritter Teil, S. 285 ff. 165 § 6 I BVwVG; §§ 18 i. V. m. 2 BwVwVG; Art. 19 I BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 6  I  BVwVG; §§ 27  I 1 i. V. m. III BbgVwVG; § 11 I 2 BremVwVG; § 3 III HmbVwVG; §§ 69 I i. V. m. 2 HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 80 I MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 64 I NdsSOG; § 55 I NrwVwVG; §§ 61 I i. V. m. 2 RPVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 53 I SaSOG; §§ 13 I 1 i. V. m. 18 I SlVwVG; § 2 SächsVwVG; § 229 I ShVwG; §§ 44 I i. V. m.

64

1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

zug166 (B. I.). Die Vollstreckungsbehörde ist in der Regel nicht verpflichtet, öffentlich-rechtliche Pflichten des Bürgers durchzusetzen,167 vielmehr entscheidet sie nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. § 6 I BVwVG: „kann mit Zwangsmitteln […] durchgesetzt werden“; § 6 II BVwVG Verwaltungszwang kann […] angewendet werden“)168.169

A. Vollstreckung mit vorausgehender Verfügung Welche Verfahrensart einschlägig ist, bestimmt sich grundsätzlich danach, ob die Behörde zuvor eine wirksame Verfügung erlassen hat, die dem Adressaten eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Handlung, Duldung oder Unterlassung auferlegt (sog. Grundverfügung170). Dabei ist das gestreckte Verfahren vorrangig, welches zwingend eine Grundverfügung voraussetzt171: „Dass die zuständigen Behörden grundsätzlich nur in Vollziehung eines Verwaltungsakts Zwang anwenden dürfen, folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie aus dem Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 IV GG).“172 43 I i. V. m. 19 ThürVwZVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 70 I ­BayPAG; § 53 I BbgPolG; § 47 I HSOG; § 80 I MvSOG; § 64 I NdsSOG; § 50 I NrwPolG; § 44 I SlPolG; § 53 I SaSOG; § 51 I ThürPAG. 166 § 6 II  BVwVG; § 8 I 1  BlnVwVfG i. V. m. § 6  II  BVwVG; § 27  I 2  BbgVwVG; § 11 II BremVwVG; § 72 II HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 81  I  MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 64 II NdsSOG; § 55 II NrwVwVG; § 61 II RPVwVG (Ausnahme Zwangsgeld); § 71 I SaVwVG i. V. m. § 53 II SaSOG; §§ 13 I 1 i. V. m. 18 II SlVwVG; § 230 ShVwG; § 54 S. 1 ThürVwZVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 70 II ­BayPAG (nur im Polizeirecht vorgesehen); § 53 II BbgPolG; § 47 II HSOG; § 81 I MvSOG; § 64 II NdsSOG; § 50 II NrwPolG; § 53 II SaSOG; § 44 II SlPolG § 51 II ThürPAG. Die Gesetze der Bundesländer Baden-Württemberg, Hamburg und Sachsen kennen den sofortigen Vollzug nicht. 167 Ausnahmsweise ist die Behörde kraft gesetzlicher Anordnung zur Vollstreckung verpflichtet, z. B. § 6 AÜG ([…] „hat die Erlaubnisbehörde […] das weitere Überlassen nach den Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes zu verhindern“); § 26 I SchfHwG („[…] hat die zuständige Behörde […] im Wege der Ersatzvornahme […]“); § 30 II 1 IfSG („[…] ist er zwangsweise […] abzusondern“). 168 Entsprechender Wortlaut in den Ländervorschriften siehe Gesetzesnachweise in Fn. 165, 166. 169 BVerfGE 9, 137 (147 ff.); BVerfG, NVwZ 1999, 290 (293); BVerwGE 84, 354 (360). Deusch / Burr, in: 38. Ed. 01.01.2018, § 9 BVwVG Rn. 5; Giehl, BayVwZVG, 24. Lfg. Aug. 2006, Art. 37 Ziff. I.1.; Henneke, Jura 1989, 64; Marwinski, in: Brandt / Domgörgen, Verwaltungsverfahren und -prozess, 2018, 246 (258); Rasch, DVBl 1980, 1017 (1019); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 9 BVwVG Rn. 45; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 67 f. 170 Denninger, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 217 (283); Gusy, POR, 2017, Rn. 438; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 27; Schmitt-Kammler, NWVBl 1989, 389; Köhler, BayVBl 1999, 582 (583); oder auch „Grundverwaltungsakt“ genannt, Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 6 BVwVG Rn. 3; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 13; Druschel, Verwaltungsaktbefugnis, 1999, S. 151. 171 Zu diesem Erfordernis siehe noch S. 71 ff. 172 BVerwGE 141, 311 (319).

Abschn. 4: Verwaltungszwangsverfahren

65

I. Gestrecktes Verfahren Das gestreckte Verfahren erfolgt im Regelfall mehraktig. Nach dem BVwVG als Vorbild gibt es drei Stufen: die Androhung (§ 13 BVwVG)173, die Festsetzung (§ 14 BVwVG)174 und die Anwendung (§ 15 BVwVG)175 eines Zwangsmittels.176 Sowohl die Androhung als auch die Festsetzung sind Verwaltungsakte.177 Durch diese 173

Entsprechende Ländervorschriften: § 20 BwVwVG; Art. 36 BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 13 BVwVG; § 28 BbgVwVG; § 17 BremVwVG; § 69 I Nr. 1 HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 87 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. §§ 70, 74 NdsSOG; §§ 63, 69 NrwVwVG; § 66 RPVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. §§ 59, 63 SaSOG; § 20 SächsVwVG; § 19 SlVwVG; § 236 ShVwG; §§ 46, 51 II ThürVwZVG i. V. m. § 62 ThürPAG. In Hamburg ist die Androhung nur für den unmittelbaren Zwang vorgesehen (§ 22 HmbSOG), stattdessen gibt es eine Hinweis- und Fristsetzungspflicht, § 8 I HmbVwVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 76, 81 ­BayPAG; §§ 59, 64 BbgPolG; §§ 53, 58 HSOG; §§ 87, 111 MvSOG (Warnung beim unmittelbaren Zwang); § 70 NdsSOG; §§ 56, 61 NrwPolG; §§ 50, 54 SlPolG; §§ 59, 63 SaSOG; §§ 57, 62 ThürPAG; nur für den unmittelbaren Zwang § 52 II BwPolG; § 44 BremPolG; § 61 RPPOG; § 22 HmbSOG. 174 Entsprechende Ländervorschriften: § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 14 BVwVG; § 18 Brem VwVG; § 64 NrwVwVG; nur für das Zwangsgeld § 23 BwVwVG; § 30 I, III BbgVwVG; § 14 II, III HmbVwVG; § 76 I HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 88 II MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. §§ 67, 74 NdsSOG; § 65 II RPVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 56 I SaSOG; § 20 SlVwVG; § 22 II SächsVwVG; § 237 II ShVwG; § 48 I ThürVwZVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: nur Zwangsgeld: § 56 I BbgPolG; § 50 I HSOG; § 47 II SlPolG; § 54 I ThürPAG. In NRW ist im Polizeigesetz (§ 53 I NrwPolG) die Festsetzung anders als in § 64 NrwVwVG nur für das Zwangsgeld nötig. In Bayern sieht Art. 73 I ­BayPAG ausnahmsweise eine Festsetzung für das Zwangsgeld vor. 175 Entsprechende Ländervorschriften: Art. 37 BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 15 BVwVG; § 29 BbgVwVG; § 19 BremVwVG; § 12 HmbVwVG; § 71 HVwVG; § 65 NrwVwVG; § 235 II ShVwG; § 47 ThürVwZVG. 176 Ausführlich zu den drei Verfahrensschritten Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 298 ff., 332 ff., 346 ff. 177 Heute ganz h. M. BVerwG, NJW 1956, 1652 (1653); BVerwGE 49, 169 (170); NJW 1984, 2591 (2592); NVwZ-RR 1989, 337 (337 f.); BVerwGE 82, 243 (245 f); 84, 354 (360); NVwZ 1997, 381 (382); NVwZ 1998, 393; OVG Münster, DVBl 1959, 478 (479); OVG Berlin, NJW 1968, 1108 (1109); VGH Mannheim, VBlBW 1981, 325; OVG Koblenz, NVwZ 1986, 762; NVwZ 1994, 715; VGH Kassel, NVwZ-RR 1996, 361; OVG Weimar, LKV 1997, 370 (371); App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 40 Rn. 33; App, JuS 1987, 455 (460); Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 13 BVwVG Rn. 3; § 14 BVwVG Rn. 12; Dietlein, in: Dietlein / Hellermann, Öffentliches Recht NRW, 2016, 285 (423, 424); Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 528 f.; Krüsselmann, Rechtsschutz im Verwaltungszwangsverfahren, 1968, S. 69 f.; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 329 f., 333 ff.; Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (267, 269 f.); T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 405 ff.; Ruffert, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 646 (723); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 13 BVwVG Rn. 1, § 14 BVwVG Rn. 1; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 546, 557; Schoch, JuS 1995, 307 (311); S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 34; U. Stelkens, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 35 Rn. 165; Traulsen, Rechtsbehelfe im Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1971, S. 102 ff.; Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 13 BVwVG Rn. 1, § 14 BVwVG Rn. 1. Ausführlich zur Rechtsnatur der Festsetzung Malmendier, VerwArch 94 (2003), 25 (34 ff.).

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

Verfahrensschritte wird das Vollstreckungsverfahren gestreckt und formalisiert.178 Auch sind die Verfahrensstufen Ausdruck des Übermaßgebots:179 Dem Pflichtigen soll auf jeder Stufe nochmals vor Augen geführt werden, dass er mit Eingriffen in seine Rechte zu rechnen hat, sofern er die ihm obliegende Pflicht nicht erfüllt. Zudem soll ihm die Gelegenheit gegeben werden, seiner Verpflichtung nachzukommen. Pietzner beschreibt die Zwangsvollstreckung im gestreckten Verfahren daher treffend wie folgt: Die Verwaltungsvollstreckung „ist eingebunden in ein gestrecktes, in mehrere Verfahrensstufen gegliedertes, auf Schonung bedachtes und Rechtssicherheit wie Verhältnismäßigkeit gewährleistendes Verfahren, das Zwang möglichst vermeiden will und nur als letztes Mittel gegen hartnäckige Pflichtverweigerung vorsieht.“180 Mit Ausnahme von § 18 BremVwVG und § 64 NrwVwVG ist das Vollstreckungszwangsverfahren in den Landesvollstreckungsvorschriften zweistufig ausgestaltet. Die Behörde hat allein das Zwangsgeld festzusetzen.181 Weder Aspekte des Rechtsschutzes (Art.  19 IV GG) noch eine „grundrechtsfreundliche Verfahrensgestaltung“182 gebieten, dass die Behörde ein Zwangsmittel stets festsetzt.183 Vielmehr ist es dem Gesetzgeber überlassen, ob er eine weitere Verfahrensvoraussetzung schafft.184 Der Behörde ist es jedoch unbenommen, das Zwangsmittel auch ohne gesetzliche Grundlage festzusetzen, um damit festzustellen, dass die Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sind.185 „Die Festsetzung stellt insofern ein Minus

178

Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, Vorb. §§ 6–18 BVwVG Rn. 4. 179 OVG Münster, OVGE MüLü 26, 180 (182); NVwZ-RR 1998, 155 (156); OVG Koblenz, NVwZ 1994, 715; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, Vorb. §§ 6–18 BVwVG Rn. 7; Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (262 f.); speziell zur Schutzfunktion der Festsetzung siehe BVerwG, NVwZ 1997, 381 (382). 180 Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261. Ähnlich auch Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (117). 181 § 23 BwVwVG; § 30 I, III BbgVwVG; § 14 II, III HmbVwVG; § 76 I HVwVG; § 110 MvVwVG i. V. m. § 88 II MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. §§ 67, 74 NdsSOG; § 65 II RPVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 56 I SaSOG; § 20 SlVwVG; § 22 II SächsVwVG; § 237 II ShVwG; § 48 I ThürVwZVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG, nur Zwangsgeld: Art. 73 I ­BayPAG; § 56 I BbgPolG; § 50 I HVwVG; § 53 I NrwPolG; § 47 II SlPolG; § 54 I ThürVwZVG. 182 Malmendier, VerwArch 94 (2003), 25 (28). 183 So auch Malmendier, VerwArch 94 (2003), 25 (28 f.); W. Schneider, BwVwVG, 1974, § 25 Rn. 3. Für eine obligatorische Festsetzung sind hingegen Dünchheim, VR 1994, 123 (130 f.); Fliegauf / V. Maurer, BwVwVG, 1983, § 25 Rn. 6. 184 BVerwG, NVwZ 1997, 381 (382). 185 Vgl. OVG Koblenz, DVBl 1984, 1185; NVwZ 1986, 762; VGH Mannheim, VBlBW 1981, 325 (325 f.); OVG Saarlouis, AS RP-SL 24, 209 (209 f.); OVG Weimar, ThürVBl 1997, 16 (19); VG Gera, ThürVBl 1996, 212 (213); Brühl, JuS 1997, 1021; Czermak, BayVBl 1975, 303 (304); Dünchheim, VR 1994, 123 (131); Malmendier, VerwArch 94 (2003), 25 (31); H. Maurer /  Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 22; Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (270 Fn. 45); Sadler, LKV 1995, 409 (416); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 14 BVwVG Rn. 26; S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 30, 34; Wüstenbecker, JA-Übungsblätter 1987,

Abschn. 4: Verwaltungszwangsverfahren

67

gegenüber der möglichen Anwendung dar und wird somit von der Ermächtigung zur Anwendung des Zwangsmittels mitumfaßt.“186 Die einzelnen Verfahrensstufen bei der Vollstreckung mittels Ersatzvornahme sind später (Zweiter Teil, Abschnitt 2) noch eingehend zu betrachten. II. Anwendbare Zwangsmittel neben der Ersatzvornahme Bereits in den Anfängen des modernen Vollstreckungsrechts waren die Zwangsmittel der Ersatzvornahme, des Zwangsgelds mit subsidiärer Ersatzzwangshaft und des unmittelbaren Zwangs im Verwaltungszwangsverfahren gewohnheitsrechtlich anerkannt.187 Wegen des Vorbehalts des Gesetzes (Art. 20 III GG) besteht heutzutage ein numerus clausus der Zwangsmittel, die Aufzählung der Zwangsmittel ist also abschließend (vgl. § 9 BVwVG188); der Behörde ist es nicht gestattet, andere Zwangsmittel anzuwenden.189

33 (35); in diese Richtung auch Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.1.; vgl. zur gesetzlich nicht vorgesehenen Androhung BVerwGE 82, 243 (245 f.); a. A.: OVG Koblenz, NVwZ 1985, 201 (202); NVwZ 1988, 652; VGH München, BayVBl 1973, 611; BayVBl 1986, 176 (177): „Das System der Verwaltungsvollstreckung […] stellt sich als eine in allen Einzelheiten […] streng durchgeformte und damit abschließende Regelung dar. Die Behörden dürfen sie nicht nach ihrem Belieben durch alternative Verfahrens- und Rechtswegformen erweitern und sie dürfen den Bürger nicht […] zur Anfechtung gesetzlich nicht vorgesehener Verwaltungsakte nötigen.“); VG Dresden, LKV 1994, 373 (375); VG Weimar, LKV 1996, 143 (144). 186 OVG Koblenz, NVwZ 1986, 762. Ähnlich auch OVG Saarlouis, AS RP-SL 24, 209 (210). 187 Buch, AöR 31 (1913), 326 (413 ff.); O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 1969, S. 272; Drews / Wacke, Allgemeines Polizeirecht, 1952, S. 150; zu weiteren Erscheinungsformen – wenn auch nicht Zwangsmittel im engeren Sinne – siehe Buch, AöR 31 (1913), 326 (413 ff.). 188 Entsprechende Ländervorschriften: § 19 BwVwVG; Art. 29 II BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 9 BVwVG; § 27 II BbgVwVG; § 13 BremVwVG; § 11 HmbVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 86 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 65 NdsSOG; § 57 NrwVwVG; § 62 RPVwVG; § 13 SlVwVG; § 19 SächsVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 54 SaSOG; § 235 ShVwG; § 44 ThürVwZVG; keine solche Norm existiert im HVwVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 71 ­BayPAG; § 54 BbgPolG; § 48 HSOG; § 86 MvSOG; § 65 NdsSOG; § 51 NrwPolG; § 57 I RPPOG i. V. m. § 62 RPVwVG; § 45 SächsPolG; § 54 SaSOG; § 52 ThürPAG. 189 H. M., siehe etwa App, JuS 1987, 455 (457); App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 4 Rn. 30, 32; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 9 BVwVG Rn. 1; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 9 BVwVG Rn. 2; Henneke, Jura 1989, 64; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 9 BVwVG Rn. 1; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 9 BVwVG Rn. 1; Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 9 BVwVG Rn.  2.

68

1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

1. Zwangsgeld Mit dem Zwangsgeld (§ 11 BVwVG)190 können Handlungen, Duldungen und Unterlassungen erzwungen werden (vgl. § 11 I, II VwVG).191 Im Unterschied zur Ersatzvornahme kann Vollstreckungsgegenstand dabei sowohl eine unvertretbare als auch ausnahmsweise eine vertretbare Handlung sein (vgl. § 11 I 1 und 2 BVwVG)192.193 Anders als bei der Ersatzvornahme führt die Behörde oder ein Dritter nicht den Erfolg herbei. Die Behörde übt stattdessen psychischen Druck aus, indem sie das Vermögen belastet, um den Pflichtigen dazu zu bewegen, die Pflicht selbst zu erfüllen.194 Das Zwangsgeld ist daher ein Fall der indirekten Zwangsausübung.195 Da mit diesem Zwangsmittel auf den Willen des Pflichtigen eingewirkt werden soll, darf es nur angewendet werden, wenn die Erfüllung der unvertretbaren Pflicht ausschließlich vom Willen des Pflichtigen abhängt (vgl. § 11 I 1 BVwVG).196 Die Behörde treibt das Zwangsgeld bei, sofern der Pflichtige nicht freiwillig fristgerecht zahlt.197 Das Verwaltungszwangsverfahren geht folglich in ein Beitreibungsverfahren über.

190

Entsprechende Ländervorschriften: § 23 BwVwVG; Art. 31 BayVwZVG; § 8 I 1 Bln­ VwVfG i. V. m. § 11 BVwVG; § 30 BbgVwVG; § 14 BremVwVG; § 14 HmbVwVG; § 76 I HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 88 MvSOG; § 70 NdsVwVG i. V. m. § 67 NdsSOG; § 60 NrwVwVG; § 64 RPVwVG; § 20 SlVwVG; § 22 SächsVwVG; § 71 SaVwVG i. V. m. § 56 SaSOG; § 237 ShVwG; § 48 ThürVwZVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: § 49 I BwPolG i. V. m. § 23 BwVwVG; Art. 73 ­BayPAG; § 56 BbgPolG; § 50 HSOG; § 88 MvSOG; § 67 NdsSOG; § 53 NrwPolG; § 57 I RPPOG i. V. m. § 64 RPVwVG; § 56 SaSOG; § 54 ThürPAG. 191 Entsprechende Länderregelungen: Art. 31 I BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 11 I, II BVwVG; § 30 I BbgVwVG; § 14 I Hs. 2 HmbVwVG; § 76 I 1 HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 88 I Nr. 1 und Nr. 2; § 64 I RPVwVG; § 20 I SlVwVG; § 237 I Nr. 1 und Nr. 2 ShVwG; § 48 I ThürVwZVG. Keine solche Normierung gibt es aber in § 23 BwVwVG; § 14 BremVwVG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 67 I NdsSOG; § 60 I NrwVwVG; § 22 SächsVwVG; § 71 SaVwVG i. V. m. § 56 SaSOG. 192 So unterscheiden auch explizit § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 11 I 1, 2 BVwVG; § 14 I Hs. 1 HmbVwVG; § 76 I 1 HVwVG. 193 App, JuS 1987, 455 (457); Henneke, Jura 1989, 64 (64 f.). 194 Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 24 Rn. 11. 195 App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 19; App, JuS 1987, 455 (457); Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 11 BVwVG Rn. 1; Götz /  Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 32; T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 197. 196 Vgl. BVerwGE 49, 169 (171); VGH Mannheim, VBlBW 2006, 32 (33); Pewestorf, in: Pewestorf / Söllner / Tölle, POR Bln, 2017, 579 (604); Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 11 BVwVG Rn. 2. Gleiches soll nach Frömmel, JA 1992, 159, für vertretbare Handlungen gelten. 197 So Art. 56 III 1 BayVwZVG; § 30 IV BbgVwVG; § 60 III 1 NrwVwVG; § 64 III RPVwVG; § 71 I SaVwVG i.V.m § 56 III 1 SaSOG; § 48 III 1 ThürVwZVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: § 56 III 1 BbgPolG; § 50 III 1 HSOG; § 53 III 1 NrwPolG; § 57 I RPPOG i. V. m. § 64 III RPVwVG; § 56 III 1 SaSOG; § 54 III 1 ThürPAG.

Abschn. 4: Verwaltungszwangsverfahren

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2. Ersatzzwangshaft Die Ersatzzwangshaft ist – wie der Name bereits sagt – nur Ersatz, also subsidiär anwendbar. Daraus wird gefolgert, dass es auch kein eigenständiges Zwangsmittel sei,198 sondern die Fortführung des Zwangsgeldverfahrens.199 Ist das Zwangsgeld uneinbringlich, so kann das Verwaltungsgericht nach § 16 I 1 BVwVG200 „auf Antrag der Vollzugsbehörde nach Anhörung des Pflichtigen durch Beschluß Ersatzzwangshaft anordnen, wenn bei Androhung des Zwangsgelds hierauf hingewiesen worden ist“.201 Das Zwangsgeld ist uneinbringlich, wenn ein Beitreibungsversuch erfolglos war oder von vornherein objektiv feststeht, dass der Pflichtige zahlungsunfähig ist, weil er etwa die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat.202 Nach einigen Landesgesetzen ist die Ersatzzwangshaft  – auch Erzwingungshaft genannt203 – ebenfalls zulässig, wenn der unmittelbare Zwang (Art. 33 I Bay­ VwZVG) oder allgemein ein anderes Zwangsmittel erfolglos geblieben ist und die erstmalige oder wiederholende Anwendung offenbar keinen Erfolg verspricht 198

VGH München, BayVBl. 1988, 372 (373); Beschl. v. 29.08.2017 – 12 C 17.1544 –, juris Rn. 3; OLG Celle, Beschl. v. 05.01.2018 – 22 W 9/17 –, juris Rn. 30; VG Meiningen, NVwZ-RR 2000, 476 (476); App, JuS 1987, 455 (457); Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 16 BVwVG Rn. 1; Dünchheim, VR 1994, 123 (126); Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (620); Hamann, Praktisches Verwaltungsrecht, 1994, S. 20; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 16; Rasch, DVBl 1980, 1017 (1018); Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 81; S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 26 f.; Würtenberger, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (531). 199 LG Oldenburg, NVwZ 1985, 221 (222); VG Frankfurt / a. M., NVwZ 1994, 725; App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 34, Kap. 37 Rn. 1; Knemeyer, POR, 2007, Rn. 362; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 256 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 16 BVwVG Rn. 1 f.; Peilert, in: H. J. Wolff /  Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (914); Vahle, DVP 2012, 266 (267). 200 Entsprechende Ländervorschriften: § 24 I 1 BwVwVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 16 I 1 BVwVG; § 31 I 1 BbgVwVG; § 20 I, III BremVwVG; § 76a I 1 HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 91 I 1 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 68 I 1 NdsSOG (Amtsgericht zuständig); § 61 I 1 NrwVwVG; § 67 I 1 RPVwVG; § 23 I SächsVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 57 I 1 SaSOG; § 240 I 1 ShVwG; § 49 I ThürVwZVG; zusätzlich unmittelbarer Zwang Art. 33 I BayVwZVG; subsidiär anwendbar bei Erfolglosigkeit aller anderen Zwangsmittel: § 16 I HmbVwVG; § 28 I SlVwVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 74 I 1 ­BayPAG; § 57 I 1 BbgPolG; § 51 I 1 HSOG; § 91 I 1 MvSOG; § 68 I 1 NdsSOG (Amtsgericht zuständig); § 54 I 1 NrwPolG; § 48 I 1 SlPolG; § 55 I 1 ThürPAG. 201 Nach wenigen Landesgesetzen genügt explizit auch ein nachträglicher Hinweis (siehe § 31 I 1 BbgVwVG; § 61 I 1 NrwVwVG; § 23 I 1 SächsVwVG). Diese Regelungen sind nicht verallgemeinerungsfähig, da sie sich zu Lasten des Schuldners auswirken, siehe LG Oldenburg, NVwZ 1985, 221 (222); VG Frankfurt / a. M., NVwZ 1994, 725; VG Dessau, LKV 1996, 80; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 16 BVwVG Rn. 18; Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 16 BVwVG Rn. 2; a. A.: Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 538; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 322; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 16 BVwVG Rn. 5. 202 Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 81 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 16 BVwVG Rn. 3. 203 So § 16 HmbVwVG; § 28 I SlVwVG.

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

(§ 16 I HmbVwVG; § 28 I SlVwVG). Die Gesetzessystematik spricht in diesen Ländern daher für ein eigenständiges, wenn auch subsidiäres Zwangsmittel.204 3. Unmittelbarer Zwang Der unmittelbare Zwang ist in § 12 BVwVG205 geregelt. Er ist neben der Ersatzvornahme und dem Zwangsgeld das dritte primäre Zwangsmittel und ist „ultima ratio“206. Unmittelbarer Zwang ist nach den übereinstimmenden Gesetzesdefinitionen die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, durch Hilfsmittel der körperlichen Gewalt und durch Waffen (vgl. § 2 I BUZwG207). Die Behörde kann unmittelbaren Zwang anwenden, um Handlungen, Duldungen und Unterlassungen zu erzwingen (vgl. § 12 Hs. 2 Alt. 1 BVwVG). Darüber hinaus fällt nach der bundesgesetzlichen Regelung des § 12 Hs. 2 Alt. 2 BVwVG208 auch die Selbstvornahme unter den Begriff des unmittelbaren Zwangs, nicht aber in den Anwendungsbereich der Ersatzvornahme.209 Als besondere Formen des unmittelbaren Zwangs ist in einigen Landesvollstreckungsgesetzen noch die Wegnahme beweglicher Sachen210, die Zwangsräumung unbeweglicher Sachen211 oder die Vorführung212

204

Nur für Hamburg: Götz / Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 37; für das Saarland: Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 16 BVwVG Rn. 8; für Hamburg und das Saarland: Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 9 BVwVG Rn. 6. 205 Entsprechende Ländervorschriften: § 26 BwVwVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 12 BVwVG; Art. 34 BayVwZVG; § 34 BbgVwVG; § 16 BremVwVG; § 15 HmbVwVG i. V. m. §§ 17 ff. HmbSOG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 90 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 69 NdsSOG; § 62 NrwVwVG; § 65 RPVwVG; § 22 SlVwVG; § 25 SächsVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 58 SaSOG; § 239 ShVwG; § 51 ThürVwZVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: § 49 ff. BwPolG; Art. 75 ­BayPAG; § 58 BbgPolG; § 41 BremPolG; § 52 HSOG; § 90 MvSOG; § 69 NdsSOG; § 55 NrwPolG; §  § 57 RPPOG i. V. m. § 65 RPVwVG; § 49 SächsPolG; § 58 ­SaSOG; §  56 ThürPAG. 206 Grundlegend Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1973, S. 298, 300. 207 § 26 I 1 BwVwVG; § 2 I BlnUZwG; § 34 I 1 BbgVwVG; § 15 I HmbVwVG i. V. m. § 18 I HmbSOG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 102 I MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 69 I NdsSOG; § 67 I NrwVwVG; § 65 II RPVwVG; § 22a I SlVwVG; § 25 I 1 SächsVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 58 I S ­ aSOG; § 51 I ThürVwZVG i. V. m. § 59 I ThürPAG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: § 50 I BwPolG; § 78 I ­BayPAG; § 61 I BbgPolG; § 41 I BremPolG; § 55 I HSOG; § 69 I NdsSOG; § 58 I NrwPolG; § 58 I RPPOG; § 49 II SlPolG; § 58 I S ­ aSOG; § 59 I ThürPAG. 208 Ebenso § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 12 Hs. 2 Alt. 2 BVwVG. 209 Siehe ausführlich zur Selbstvornahme noch S. 162 ff. 210 § 28 BwVwVG; § 36 BbgVwVG; § 17 HmbVwVG; § 77 HVwVG; § 71 II NdsVwVG; § 23 SlVwVG; § 27 SächsVwVG; § 72 II SaVwVG; § 214 ShVwG (von Personen); § 52 ThürVwZVG. 211 § 27 BwVwVG; § 35 BbgVwVG; § 18 HmbVwVG; § 78 HVwVG; § 71 I NdsVwVG; § 62a NrwVwVG; § 24 SlVwVG; § 26 SächsVwVG; § 72 I SaVwVG; § 215 ShVwG; § 53 ThürVwZVG. 212 § 19 HmbVwVG; § 79 HVwVG; § 25 SlVwVG; § 200 ShVwG.

Abschn. 4: Verwaltungszwangsverfahren

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geregelt.213 Anders als bei den anderen Zwangsmitteln ist die Ausübung des unmittelbaren Zwangs detailliert geregelt, insbesondere der Umgang mit Schusswaffen.214 III. Vollstreckungsvoraussetzungen Die Androhung, Festsetzung und Anwendung der Ersatzvornahme sind nur rechtmäßig, wenn die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen.215 Es bedarf einer Vollstreckungsgrundlage (1.), die in der Regel ein Verwaltungsakt ist. Dieser Verwaltungsakt muss wirksam (2.) sowie formell vollstreckbar sein (3.). Darüber hinaus dürfen keine Vollstreckungshindernisse bestehen (4.). Im gestreckten Zwangsverfahren kann die Behörde sowohl bestandskräftige als auch sofort vollziehbare Verwaltungsakte vollstrecken. Es kommt allein auf die Wirksamkeit der Grundverfügung an, nicht aber auf deren Rechtmäßigkeit (5.). Dem stehen verfassungsrechtliche Grundsätze nicht entgegen. 1. Vollstreckungsgrundlage Für das gestreckte Verfahren ist kennzeichnend, dass eine Vollstreckungsgrundlage bestehen muss (vgl. § 6 I BVwVG). Der Verwaltungsakt bildet ganz überwiegend die Grundlage der Vollstreckung216 – daher auch der Name „Grundverfü-

213 Die Sonderregelungen ordnen Götz / Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 42; Lemke, in: Fehling /  Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 9 BVwVG Rn. 3; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, Vorb. §§ 6–18 BVwVG Rn. 6, ebenfalls als unmittelbaren Zwang ein. 214 §§ 1 ff. BUZwG; §§ 1 ff. BlnUZwG; § 15 I HmbVwVG i. V. m. §§ 17 ff. HmbSOG; § 110 MvVwVfG i. V. m. §§ 101 ff. MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. §§ 71 ff. NdsSOG; §§ 66 ff. NrwVwVG; §§ 22a ff. SlVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. §§ 60 ff. ­SaSOG; §§ 250 ff. ShVwG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: §§ 49 ff. BwPolG; §§ 77 ff. B ­ ayPAG; §§ 60 ff. BbgPolG; §§ 40 ff. BremPolG; §§ 54 ff. HSOG; §§ 71 ff. NdsSOG; §§ 57 ff. RPPOG; §§ 51 ff. SlPolG; §§ 30 ff. SächsPolG; §§ 60 ff. ­SaSOG; §§ 58 ff. ThürPAG. 215 Ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen bereits bei Erlass, Beginn oder Ablauf der in der Androhung enthaltenen Frist gegeben sein müssen, ist umstritten. Den Zeitpunkt des Erlasses der selbstständigen Androhung sehen als entscheidend an Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 13 BVwVG Rn. 3; Horn, Jura 2004, 447 (448 f.); Rasch, DVBl 1980, 1017 (1021); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 13 BVwVG Rn. 1. Den Fristbeginn für maßgeblich halten VGH München, NVwZ-RR 2002, 608 (609); OVG Greifswald, NordÖR 2005, 28 (28 f.); VG Würzburg, Urt. v. 09.07.2007 – W 4 K 05.719 –, juris Rn. 40; Weber, DVBl 2012, 1130 (1131 f.); auf den Fristablauf stellen ab Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn. 12; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 29; so auch für den Fall der unselbstständigen Androhung Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 13 BVwVG Rn. 3; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 302 ff. m. w. N.; in dem Fall nennt Horn, Jura 2004, 447 (449), die Festsetzung bzw. Anwendung des Zwangsmittels als spätestens Zeitpunkt. 216 Die Verwaltungsvollstreckung ist nach Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261, grundsätzlich „Verwaltungsaktvollstreckung“.

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

gung“.217 Nicht nur der Verwaltungsakt i. S. v. § 35 S. 1 (L)VwVfG, sondern auch die Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2 (L)VwVfG kommt als Vollstreckungsgrundlage in Betracht.218 Öffentlich-rechtliche Verträge werden zugunsten einer Behörde ausnahmsweise nach dem BVwVG oder dem jeweiligen LVwVG vollstreckt, sofern sich der Bürger wirksam der sofortigen Vollstreckung unterworfen hat (§ 61 I 1, II 1 (L)VwVfG).219 Vollstreckungsgrundlage kann schließlich auch eine verwaltungs­ gerichtliche Entscheidung oder ein anderer in § 168 VwGO aufgezählter Vollstreckungstitel sein.220 Die Entscheidung wird nach den §§ 167 bis 172 VwGO vollstreckt. Im Verwaltungszwangsverfahren muss die zu erfüllende Pflicht auf die Vornahme einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet sein.221 Für die Ersatzvornahme ist eine vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckungsgrundlage erforderlich.222 Ausgenommen ist aber die Handlungspflicht, eine Geldleistung zu erbringen.223 Diese Pflicht ist zwar vertretbar, weil auch Dritte den geschuldeten Betrag in bar oder per Überweisung begleichen können, die Vollstreckung von Geldforderungen unterliegt aber einem eigenständigen Vollstreckungsverfahren, dem Beitreibungsverfahren (vgl. §§ 1 ff. BVwVG).224 Ferner ist nur eine befehlende Grundverfügung materiell vollstreckbar, d. h. ein Verwaltungsakt, der ein Ge- oder Verbot enthält.225 Feststellende Verwaltungs 217 Vgl. § 6 BVwVG; Art. 18 I BayVwZVG; § 1 I BwVwVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 6 BVwVG; § 1 I BbgVwVG; § 11 BremVwVG; § 3 I Nr. 1 HmbVwVG; § 1 HVwVG; § 110 I MvVwVfG i. V. m. §§ 79 ff. MvSOG; §§ 1 I Nr. 2, 70 I NdsVwVG i. V. m. §§ 64 ff. NdsSOG; § 55 I NrwVwVG; § 1 I RPVwVG; § 1 I SlVwVG; §§ 1 I Nr. 2, 71 I SaVwVG i. V. m. §§ 53 ff. ­SaSOG; § 1 I SächsVwVG; § 228 I ShVwG; § 18 I ThürVwZVG. Eine spezialgesetzliche Ausnahme existiert beispielsweise im Aufenthaltsrecht. Anders als im allgemeinen Verwaltungsvollstreckungsrecht wird die vollziehbare Verhaltenspflicht der Ausreise (vgl. § 50 AufenthG) nicht unmittelbar durch einen Verwaltungsakt begründet, sondern folgt aus der gesetzlich normierten Ausreisepflicht, siehe nur Kluth, in: BeckOK AuslR, 20. Ed. 01.11.2018, § 58 AufenthG Rn. 5. 218 App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 30 Rn. 4. 219 Dazu gibt es zum Teil entsprechende Regelungen in den Vollstreckungsgesetzen: § 1 II BbgVwVG; § 3 I Nr. 2 HmbVwVG; §§ 1 I Nr. 2, 72, 70 I NdsVwVG i. V. m. §§ 64 ff. NdsSOG; § 2 II Nr. 3 SaVwVG; § 1 II SlVwVG; § 1 II SächsVwVG; § 244 ShVwG. 220 Die verwaltungsgerichtliche Vollstreckung sei jedoch keine Verwaltungsvollstreckung im eigentlichen oder engeren Sinne, da der behördliche Gläubiger die Vollstreckungsgrundlage nicht selbst schaffe, so Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn. 6. 221 Entsprechende Gesetzestexte in den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen: § 18 BwVwVG; Art. 19 I BayVwZVG; § 8 I 1  BlnVwVfG i. V. m. § 6  I  BVwVG; §§ 27  I 1 BbgVwVG; § 11 I 1 BremVwVG; § 11 I HmbVwVG; §§ 69 I i. V. m. 68 I HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 79 I MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 64 I NdsSOG; § 55 I NrwVwVG; § 61 I RPVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 53 I ­SaSOG; §§ 13 I 1 SlVwVG; § 2 SächsVwVG; § 228 I ShVwG; §§ 44 I i. V. m. 43 I ThürVwZVG. Im LSOG / LPolG: Art. 70  I  ­BayPAG; § 53  I  BbgPolG; § 47 I HSOG; § 79 I MvSOG; § 64 I NdsSOG; § 50 I NrwPolG; § 57 I RPPOG i. V. m. § 61 I RPVwVG; § 44 I SlPolG; § 53 I ­SaSOG; § 51 I ThürPAG. Vgl. bereits Jellinek, Verwaltungsrecht, 1948, S. 334. 222 Ausführlich zur vertretbaren Handlung siehe noch S. 107 ff. 223 So schon Merkl, Allg. VerwR, 1927, S. 284 f. 224 Zu der Unterscheidung beider Vollstreckungsverfahren siehe bereits S. 63. 225 Siehe nur Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn. 10.

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akte, die die materielle Rechtslage für einen Einzelfall ohne inhaltliche Änderung verbindlich feststellen,226 sind hingegen schon ihrem Wesen nach weder vollstreckungsfähig noch vollstreckungsbedürftig227. Nicht vollstreckbar sind ebenfalls rechtsgestaltende Verwaltungsakte, die ein Recht oder Rechtsverhältnis unmittelbar begründen, ändern oder aufheben228 und ihre Rechtswirkungen ipso iure entfalten.229 2. Wirksamkeit der Vollstreckungsgrundlage Der Verwaltungsakt muss wirksam sein (§§ 41, 43 II (L)VwVfG), also er darf nicht gem. § 44 (L)VwVfG nichtig sein (sog. Nichtigkeitszusammenhang230).231 Denn ein nichtiger Verwaltungsakt ist nach § 43 III (L)VwVfG unwirksam. Ansonsten ist die Vollstreckungsmaßnahme rechtswidrig.232 Die Grundverfügung muss insbesondere inhaltlich hinreichend bestimmt sein (§ 37 I (L)VwVfG, § 44 I (L)VwVfG)233 und darf nichts objektiv Unmögliches verlangen (§ 44 II Nr. 4 (L) VwVfG)234.

226 BVerwGE 135, 209 (212); BVerwG, NVwZ 2004, 349 (350); VGH München, BayVBl 2000, 470; Kracht, Feststellender Verwaltungsakt, 2002, S. 105 ff.; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 9 Rn. 47. 227 Haueisen, NJW 1956, 1457; Bumke, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts II, 2012, 1127 (1164); Peine / Siegel, Allg. VerwR, 2018, Rn. 374. 228 Kracht, Feststellender Verwaltungsakt, 2002, S. 115 ff.; Bumke, in: Hoffmann-Riem /  Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts II, 2012, 1127 (1164). 229 Vgl. OLG Braunschweig, DVBl 1953, 611; OVG Münster, NVwZ-RR 1996, 182. Ferner Haueisen, NJW 1956, 1457; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn. 10; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 6. 230 Geier, BayVBl 2004, 389. 231 H. M., siehe BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592); OVG Bautzen, Beschl. v. 31.08.2009 – 1 B 291/08 –, juris Rn. 4; OVG Lüneburg, OVGE 52, 427 (430); NVwZ-RR 2016, 243 (246); Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 263; Brühl, JuS 1997, 1021 (1025); Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 24 Rn. 29; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 155; Rietdorf, DVBl 1964, 860 (862); W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (2); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 124 f.; Wind, VR 1988, 133 (141). 232 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592); BVerwGE 122, 293 (296 f.); OVG Bautzen, Beschl. v. 31.08.2009 – 1 B 291/08 –, juris Rn. 4; Beschl. v. 01.09.2009 – 1 B 228/09 –, juris Rn. 7; OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2484); OVG Hamburg, NordÖR 2002, 469 (470 f.); OVG Lüneburg, NVwZ 1984, 323 (323); Geier, BayVBl 2004, 389; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 155; W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (2); Waldhoff, in: HoffmannRiem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (396). 233 BVerwGE 41, 305 (306); 84, 335 (338); OVG Hamburg, VerwRspr 5, 533 (535); VGH Mannheim, NVwZ-RR 2013, 451 (451 f.); OVG Münster, BauR 1995, 376; Beschl. v. 16.01.1998  – 10 B 3029/97  –, juris Rn. 4; BauR 2000, 1477; VG Düsseldorf, Beschl. v. 20.04.2011 – 17 L 1668/10 –, juris Rn. 8 ff.; allgemein App, JA 1991, 351 (353); Brühl, JuS 1997, 1021 (1025); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 177 ff.; Rasch, DVBl 1980, 1017 (1019); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 6 BVwVG Rn. 10. 234 Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 15 BVwVG Rn. 36.

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

3. Formelle Vollstreckbarkeit Darüber hinaus muss der Verwaltungsakt formell vollstreckbar sein.235 Dies ist der Fall, wenn er „unanfechtbar ist (§ 6 I Hs. 2 Var. 1 BVwVG236) oder wenn sein sofortiger Vollzug angeordnet (§ 6 I Hs. 2 Var. 2 BVwVG237) oder dem Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist“ (§ 6 I Hs. 2 Var. 3 BVwVG238). Die Grundverfügung ist unanfechtbar, wenn sie formell bestandskräftig ist, d. h. wenn der Betroffene keine ordentlichen Rechtsbehelfe (insbesondere Widerspruch, Anfechtungs- und Verpflichtungsklage) mehr einlegen kann.239 Die formelle Bestandskraft kann also eintreten, wenn die Rechtsbehelfsfrist nach §§ 70, 74 VwGO oder nach §§ 70 II, 58 II VwGO abgelaufen ist, die Rechtsmittel erfolglos erschöpft sind, der Rechtsbehelf zurückgenommen wurde oder der Berechtigte wirksam auf sein Rechtsbehelf verzichtet hat.240

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Ist die Grundverfügung weder bestandskräftig noch sofort vollziehbar, ist die Vollstreckung nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschriften nicht zulässig. A. A.: BayObLG, DVBl 1960, 814 (815). Dagegen Rasch, DVBl 1980, 1017 (1019); Bausch, NVwZ 2006, 158 (161). 236 Entsprechende Ländervorschriften: Art. 19 I Nr. 1 BayVwZVG; §§ 18 i. V. m. 2 Nr. 1 BwVwVG; § 8 I 1  BlnVwVfG i. V. m. § 6 I Hs.  2 Alt.  1 BVwVG; §§ 27  I  1 i. V. m. 3 Nr. 1 BbgVwVG; § 11 I 2 Var.  1 BremVwVG; § 3 III Nr. 1 HmbVwVG; §§ 69 I i. V. m. II Nr. 1 HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 80 I Nr. 1 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 64 I Hs. 2 Alt. 1 NdsSOG; § 55 I Hs. 2 Alt. 1 NrwVwVG; §§ 61 I i. V. m. II Nr. 1 RPVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 53 I Hs. 2 Alt. 1 ­SaSOG; §§ 13 I 1 i. V. m. 18 I Alt. 1 SlVwVG; § 2 Nr. 1 SächsVwVG; § 229 I Nr. 1  ShVwG; §§ 44 I i. V. m. 19 Nr. 1 ThürVwZVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 70  I  Hs.  2 Alt.  1 ­BayPAG; § 53  I  Hs.  2 Alt.  1 BbgPolG; § 47  I  Hs.  2 Alt. 1 HSOG; § 80 I Nr. 1 MvSOG; § 64 I Hs. 2 Alt. 1 NdsSOG; § 50 I Hs. 2 Alt. 2 NrwPolG; § 44 I Hs. 2 Alt. 1 SlPolG; § 53 I Hs. 2 Alt. 1 S ­ aSOG; § 51 I Hs. 2 Alt. 1 ThürPAG. 237 Entsprechende Ländervorschriften: § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 6 I Var. 2 BVwVG; § 11 I 2 Var.  2 BremVwVG; mit anderer Terminologie („sofortige Vollziehung“): § 3 III Nr. 2 HmbVwVG; §§ 61 I i. V. m. II Nr. 3 RPVwVG; §§ 44 I i. V. m. 19 Nr. 2 ThürVwZVG. Die anderen Bundesländer unterscheiden nicht explizit zwischen den Fällen des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung kraft Gesetzes (§ 80 I 1 Nr. 1 bis 3 VwGO) und kraft behördlicher Anordnung (§ 80 II 1 Nr. 4 VwGO). 238 Entsprechende Ländervorschriften: Art. 19 I Nr. 2 und 3 BayVwZVG; §§ 18 i. V. m. 2 Nr. 2 BwVwVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 6 I Hs. 2 Alt. 2 BVwVG; §§ 27 I 1 i. V. m. 3 Nr. 3 BbgVwVG; § 11 I 2 Var. 2 und 3 BremVwVG; § 3 III Nr. 3 HmbVwVG; §§ 69 I i. V. m. 2 Nr. 2 HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 80 I Nr. 2 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 64 I Hs. 2 Alt. 2 NdsSOG; § 55 I Hs. 2 Alt. 2 NrwVwVG; §§ 61 I i. V. m. 2 Nr. 2 RPVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 53 I Hs. 2 Alt. 2 S ­ aSOG; §§ 13 I S. 1 i. V. m. 18 I Alt. 2 SlVwVG; § 2 Nr. 2 SächsVwVG; § 229 I Nr. 2 ShVwG; §§ 44 I i. V. m. 19 Nr. 2 und 3 ThürVwZVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 70 I Hs. 2 Alt. 2 ­BayPAG; § 53 I Hs. 2 Alt. 2 BbgPolG; § 47 I Hs. 2 Alt. 2 HSOG; § 80 I Nr. 2 MvSOG; § 64 I Hs. 2 Alt. 2 NdsSOG; § 50 I Hs. 2 Alt. 2 NrwPolG; § 44 I Hs. 2 Alt. 1 SlPolG; § 53 I Hs. 2 Alt. 2 ­SaSOG; § 51 I Hs. 2 Alt. 2 ThürPAG. 239 Vgl. BVerwG, NVwZ 1983, 285; Brühl, JuS 1997, 1021 (1025); Erichsen / Knoke, NVwZ 1983, 185 (186); Sachs, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 20. 240 Erichsen / Knoke, NVwZ 1983, 185 (186); Brühl, JuS 1997, 1021 (1025); Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 6 BVwVG Rn. 9; Graulich, in: Lisken /  Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (599); K.-A. Schwarz, in: Fehling / Kastner / 

Abschn. 4: Verwaltungszwangsverfahren

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Schon vor Unanfechtbarkeit ist die Grundverfügung vollstreckbar, wenn ein Rechtsmittel gegen sie kraft Gesetzes (§ 80 II 1 Nr. 1 bis 3 VwGO) oder kraft behördlicher Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 II 1 Nr. 4 VwGO) keine aufschiebende Wirkung hat (§ 6 I Hs. 2 Var. 2 und 3 BVwVG). Ein Rechtsmittel hat gem. § 80 I VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung.241 Nur ausnahmsweise entfällt die aufschiebende Wirkung nach § 80 II 1 VwGO. Bei der Verwaltungsvollstreckung durch die Vollzugspolizei spielt vor allem § 80 II 1 Nr. 2 VwGO eine große Rolle.242 Danach entfällt bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen durch Polizeivollzugsbeamte die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes. Unaufschiebbar ist eine Maßnahme, wenn sie so eilbedürftig ist, dass keine Zeit mehr für eine schriftliche und begründete Anordnung nach §§ 80 II 1 Nr. 4, III 1 VwGO bleibt.243 4. Keine Vollstreckungshindernisse Des Weiteren dürfen keine Vollstreckungshindernisse bestehen.244 Sie sind im Bundes- und im Landesrecht245 weder vollständig noch abschließend geregelt.246 Zunächst ist die Vollstreckung im Verwaltungszwangsverfahren gem. § 15 III BVwVG einzustellen, wenn ihr Zweck erreicht ist, also das Ge- oder Verbot der Grundverfügung erfüllt ist.247 Kommt der Pflichtige nur einem Teil seiner Pflicht nach, ist Störmer, VerwR, 2016, § 43 BVwVfG Rn. 23. Ausführlich Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 6 BVwVG Rn. 72 ff. 241 Zu Inhalt und Rechtsfolge der aufschiebenden Wirkung Erichsen / Klenke, DÖV 1976, 833; Kopp, BayVBl 1972, 649; Schoch, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 22. Lfg. Sept. 2011, § 80 Rn. 88 ff. 242 W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 544; Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (600). 243 Siehe etwa Bostedt, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 80 VwGO Rn. 55; Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, 2018, § 80 Rn. 35; Kotulla, DV 33 (2000), 521 (530). 244 Ausführlich dazu siehe Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 226 ff. 245 Speziell für den Verwaltungszwang: § 15 III BVwVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 15 III BVwVG; § 19 V BremVwVG; § 28 HmbVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 92 MvSOG; ­ aSOG; § 241 ShVwG; allge§ 70 I i. V. m. § 65 III NdsSOG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 54 III S meine Vorschriften: § 11 BwVwVG; Art. 22 BayVwZVG; § 13 BbgVwVG; § 3 I HVwVG; § 6a NrwVwVG; § 14 I RPVwVG; § 10 SlVwVG; § 2a SächsVwVG; § 29 I ThürVwZVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: § 52 III BwPolG; Art. 71 III B ­ ayPAG; § 54 II BbgPolG; § 48 III, IV HSOG; § 92 MvSOG; § 65 III NdsSOG; § 51 III NrwPolG; § 54 III S ­ aSOG; § 45 III SlPolG; § 52 III ThürPAG. 246 So auch Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 15 BVwVG Rn. 10. 247 Entsprechende Ländervorschriften: § 11 Alt. 1 BwVwVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 15 III BVwVG; § 13 I Nr. 1 BbgVwVG; § 19 V BremVwVG; § 3 I Nr. 2 a) HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 92 I Nr. 4 MvSOG; § 10 I Nr. 4 SlVwVG; § 2a I Nr. 1 Alt. 1 SächsVwVG; § 241 I Nr. 4 ShVwG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: § 52 III Alt. 1 BwPolG; Art. 71 III Hs. 2 Alt. 1 ­BayPAG; § 54 II 1 Hs. 2 Alt. 1 BbgPolG; § 48 III Hs. 2 Alt. 1 HSOG; § 92 I Nr. 4 MvSOG; § 65 III Hs. 2 Alt. 1 NdsSOG; § 51 III 1 Hs. 2 Alt. 1 NrwPolG; § 54 III Hs. 2 Alt. 1 S ­ aSOG; § 45 III Hs. 2 Alt. 1 SlPolG; § 52 III Hs. 2 Alt. 1 ThürPAG.

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

die Vollstreckungsbehörde nicht daran gehindert, den übrigen Teil durchzusetzen.248 Die Behörde hat die Vollstreckung ebenfalls einzustellen, wenn der Zweck der Vollstreckung aufgrund veränderter Umstände entfällt oder nicht mehr erreicht werden kann.249 Ferner liegt ein Vollstreckungshindernis vor, wenn es dem Pflichtigen nachträglich subjektiv unmöglich ist, die Pflicht zu erfüllen,250 die Vollstreckung unbillig wäre251 oder der Pflichtige das Recht hat, seine Auskunft zu verweigern252. Kann der Pflichtige die Handlung nicht erfüllen, ohne dabei Rechte Dritter zu beeinträchtigen, ist zur Vollstreckung eine Duldungsverfügung gegen Mitberechtigte erforderlich,253 sofern sie nicht einverstanden sind.254 Hat die Behörde eine solche Verfügung nicht erlassen, liegt ein Vollstreckungshindernis vor.255 Widersetzt sich der Adressat der Duldungsverfügung und unternimmt die Vollstreckungsbehörde daraufhin nichts, ist ebenfalls ein Vollstreckungshindernis anzunehmen.256 Darüber hinaus ist die Vollstreckung von (bestandskräftigen) Verwaltungsakten unzulässig, die auf für nichtig erklärten Gesetzen, speziellen Satzungen oder Rechtsverordnungen beruhen (vgl. allgemeiner Rechtsgedanke aus § 79 II 2 BVerfGG, § 183 S. 2 VwGO, §§ 47 V 3 VwGO i. V. m. 183 S. 2 VwGO).257 Hat die Behörde den Verwaltungsakt dennoch vollstreckt, ist die Maßnahme rechtswidrig.258 Zudem darf die Behörde nicht (weiter) vollstrecken, wenn sie dem Pflichtigen zugesagt hat, die Vollstreckung aufzuschieben, auszusetzen oder gänzlich davon abzu­ 248

BVerwG, NVwZ-RR 1999, 147. Giehl, BayVwZVG, 24. Lfg. Aug. 2006, Art. 37 Ziff. IV.1. § 11 Alt.  2 BwVwVG, § 28 I Nr. 5 HmbVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 92 I Nr. 5 MvSOG; § 2a I Nr. 1 Alt. 1 SächsVwVG; § 241 I Nr. 5 ShVwG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: § 52 III Alt. 2 BwPolG; Art. 71 III 2 Alt. 2 B ­ ayPAG; § 54 II 1 Hs. 2 Alt. 2 BbgPolG; § 48 III Hs. 2 Alt. 2 HSOG; § 92 I Nr. 5 MvSOG; § 65 III Hs. 2 Alt. 2 NdsSOG; § 51 III 1 Hs. 2 Alt. 2 NrwPolG; § 54 III Hs. 2 Alt. 2 ­SaSOG; § 45 III Hs. 2 Alt. 2 SlPolG; § 52 III Hs. 2 Alt. 2 ThürPAG. 250 § 71 IV HVwVG; § 48 III Hs. 2 Alt. 1 HSOG; BVerwGE 40, 101 (102 f.); VGH Kassel, NVwZ-RR 1996, 330. 251 § 28 IV HmbVwVG; § 14 I Nr. 5 i. V. m. § 24 RPVwVG; auch Art. 22 Nr. 4 ­BayPAG („sonstige Gründe“) nach der Rechtsprechung des VGH München, Beschl. v. 30.11.2005  – 1 CE 05.153 –, juris Rn. 27. 252 Siehe etwa § 52 V BImSchG; § 22 III GastG; § 17 III HandwO; § 39 I 2 WaffG; § 33 III WaStrG. Weitere Beispiele bei Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 255 Fn. 112. 253 BVerwGE 40, 101 (103); BVerwG, NVwZ-RR 1999, 147; OVG Greifswald, NordÖR 2005, 28 (28 f.); Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 13 BVwVG Rn. 4; Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II.5. 254 VGH München, Beschl. v. 14.08.2003 – 22 ZB 03.1661 –, juris Rn. 28. Zu den materiellen Anforderungen einer Duldungsverfügung, die zur Durchsetzung einer anderen Verfügung erlassen wird, siehe VGH München, Beschl. v. 16.04,2007 – 14 CS 07.275 –, juris Rn. 17 m. w. N. 255 St. Rspr., siehe nur BVerwGE 40, 101 (103); BVerwG, NVwZ-RR 1999, 147; OVG Lüneburg, ZUR 2016, 293 (296). 256 VGH München, NVwZ-RR 2002, 608 (610). 257 Ausdrücklich § 3 IV 2 HVwVG. Ferner BVerwGE 56, 172 (176); OVG Greifswald, Urt. v. 09.07.2008 – 4 K 27/06 –, juris Rn. 62. Ausführlich Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 125 ff. 258 Ausführlich Gerhard, Rechtsfolgen prinzipaler Normenkontrollen, 2008, S. 226 ff., 62 ff.; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 128 ff. 249

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sehen.259 Schließlich wird die Vollstreckung unzulässig, wenn einer der positiven Vollstreckungsvoraussetzungen  – wie etwa die Wirksamkeit oder formelle Vollstreckbarkeit der Vollstreckungsgrundlage – nachträglich wegfällt.260 5. Rechtmäßigkeit der Grundverfügung ist keine Vollstreckungsvoraussetzung Eine wissenschaftliche Arbeit, die das Zwangsmittel der Ersatzvornahme zum Gegenstand hat, muss sich auch mit einer der „dogmatischen Zentralfrage[n] des Verwaltungsvollstreckungsrechts“261 beschäftigen: Diese Frage trägt viele Namen. Unter dem Schlagwort des sog. „Rechtswidrig-262 oder Rechtmäßigkeitszusammenhangs“263, „Konnexitätsprinzip“264 oder „Konnexitätsgrundsatz“265 wird diskutiert, ob und inwiefern der Einwand einer rechtswidrig erlassenen Grundverfügung auf die nachfolgenden Maßnahmen durchgreift. Vereinfacht gefragt: Ist neben der Wirksamkeit auch die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Androhung, der Festsetzung, der Anwendung des Zwangs­mit­ tels oder des Kostenbescheids? Zur Erläuterung ist nochmals der anfangs geschilderte Beispielsfall aufzu­greifen: Die zuständige Behörde hat eine rechtswidrige Sanierungsverfügung gegenüber E erlassen und diese mittels Ersatzvornahme vollstreckt. Im Übrigen ist das Vollstreckungsverfahren fehlerfrei verlaufen. Kann E im Rahmen der Klage gegen die Vollstreckungsmaßnahme einwenden, die Sanierungsverfügung sei rechtswidrig gewesen? a) Vollstreckung einer bestandskräftigen Verfügung Weitgehende266 Einigkeit besteht zunächst dahingehend, dass es auf eine etwaige Rechtswidrigkeit der Grundverfügung nicht mehr ankommt, sofern die Verfügung 259

§ 10 I Nr. 1 SlVwVG; § 29 I Nr. 3 ThürVwZVG. Vgl. zur Aussetzung der Vollstreckung VGH Mannheim, NuR 1992, 233. 260 Art. 22 Nr. 2 B ­ ayPAG; § 13 I Nr. 2 und 3 BbgVwVG; § 28 I Nr. 1 und 2 HmbVwVG; § 3 I Nr. 1 und Nr. 2 b) HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 92 I Nr. 1, 2 und 3 MvSOG; § 6a I lit. b NrwVwVG; § 14 I Nr. 1 und 2 RPVwVG; § 10 I Nr. 3 SlVwVG; § 2a I Nr. 2 und 3 SächsVwVG; § 241 I Nr. 1, 2 und 3 ShVwG; § 29 I Nr. 1 und 2 ThürVwZVG. 261 Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (365); ausführlich nun Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013. 262 Weiß, DÖV 2001, 275. 263 Gusy, POR, 2017, Rn. 438. 264 Knemeyer, POR, 2007, S. 358. 265 Geier, BayVBl 2004, 389 (390); Jahn, JA 2000, 79 (86). 266 A. A. noch Winterstetter, Verwaltungsakt als Vollstreckungstitel, 1967, S. 93 ff.; Riewald, JW 1932, 3225 (3226, 3228); Riewald, JW 1933, 1924 (1925 ff.).

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bereits formell bestandskräftig geworden ist.267 Ebenfalls ist die Rechtswidrigkeit einer bestandskräftigen Androhung oder Festsetzung für die jeweils folgende Maßnahme unerheblich.268 Sonst wären die Fristen der VwGO bedeutungslos269 und das dahinterstehende Institut der Bestandskraft, welches Rechtssicherheit schafft,270 würde untergraben werden.271 Schließlich hat der Betroffene die Möglichkeit, innerhalb der Rechtsbehelfsfristen gegen die Verfügung vorzugehen.272 Die zuständige Behörde kann demnach einen bestandskräftigen Verwaltungsakt gem. § 6 I Var. 1 BVwVG vollstrecken. Der Einwand der Rechtswidrigkeit ist – außerhalb eines Verfahrens auf Wiederaufgreifen273 – endgültig ausgeschlossen.274 Hat die Behörde im Beispielsfall die Sanierungsverfügung erst vollstreckt, nachdem die Sanierungsverfügung bestandskräftig geworden ist, ist es für die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme unerheblich, ob die Grundverfügung rechtswidrig ist.

267 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592); OVG Berlin, Beschl. v. 10.03.2015  – OVG 11 N 140.14 –, juris Rn. 4; OVG Lüneburg, OVGE MüLü 31, 491 (494); NJW 1983, 411 (413); OVG Greifswald, Urt. v. 17.09.2003 – 3 L 196/99 –, juris Rn. 63; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2016, 557 (558); VG Bremen, NVwZ-RR 1998, 468; VG Düsseldorf, Beschl. v. 09.03.2018 – 17 L 85/18  –, juris Rn. 33 f.; Arndt, Verwaltungsakt als Grundlage der Verwaltungsvollstreckung, 1967, S. 95 ff.; Baumanns, Zwangsvollstreckung aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, 1978, S. 25; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 263; Götz / Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 8; Gusy, POR, 2017, Rn. 438; Horn, Jura 2004, 447 (449); Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 24 Rn. 32; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 154; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn.  25; Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (121); Poscher, Gefahrenabwehr, 1999, S. 189; Poscher / Rusteberg, JuS 2012, 26 (28); Sattler, in: FS Götz 2005, 405 (412 f.); Schoch, JuS 1995, 307 (309); Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 35; Weiß, DÖV 2001, 275 (276); Würtenberger / Heckmann /  Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 20. Ausführlich zur Begründung Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 64 ff. 268 BVerwG, NJW 1184, 2591 (2592); OVG Bautzen, Beschl. v. 29.01.2010 – 1 B 580/09 –, juris Rn. 5; Beschl. v. 09.02.2010 – 3 A 47/08 –, juris Rn. 4; Krüsselmann, Rechtsschutz im Verwaltungszwangsverfahren, 1968, S. 87 f. 269 OVG Koblenz, AS OVG 4, 392 (393); OVG Lüneburg, NJW 1983, 411 (413); VG Bremen, NVwZ-RR 1998, 468; T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 395; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 35; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 323. 270 BVerfGE 60, 253 (269 f.); BVerwGE 28, 122 (127); 44, 333 (336);149, 320 (328). Zu dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) abzuleitenden Prinzip der Rechtssicherheit grundlegend BVerfGE 2, 380 (403). Ferner BVerfGE 3, 225 (237). 271 So auch Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 35; Wetzel, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, 2009, S. 17; Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 6 BVwVG Rn. 10; Schweikert, Rechtswidrigkeits­ zusammenhang, 2013, S. 70 ff.; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 541. 272 Das betonen auch Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 71 und Wetzel, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, 2009, S. 17. 273 Siehe dazu noch S. 91. 274 Grundlegend Heckmann, VBlBW 1993, 41 (43), der von „Einwendungsausschluss“ spricht. Ferner Habermehl, POR, 1993, Rn. 762; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 38; C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1237); C. Enders, NVwZ 2009, 958 (960).

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b) Vollstreckung einer bloß sofort vollziehbaren Grundverfügung Vollstreckt die Behörde hingegen eine nach § 80 II 1 Nr. 1–4 VwGO sofort vollziehbare Grundverfügung (vgl. § 6 I Var. 2 und 3 BVwVG), ist es entscheidend, wie die Frage nach dem „Sein oder Nichtsein“275 eines Rechtswidrigkeitszusammenhangs beantwortet wird. Hätte die Behörde im Beispielsfall die Verfügung für sofort vollziehbar erklärt (§ 80 II 1 Nr. 4 VwGO) und daraufhin alsbald vollstreckt, kommt es darauf an, ob die Behörde nur rechtmäßige Verfügungen vollstrecken darf. Rechtsprechung und Literatur waren seit jeher erfinderisch, wie sie dem Betroffenen helfen können. Im Ausgangspunkt sind sich alle Ansichten einig, den Bürger vor Unrecht bewahren zu wollen. Danach trennen sich aber die dogmatischen Wege.276 Es stehen und standen sich im Wesentlichen zwei Grundpositionen gegenüber, die Gegner und die Befürworter eines Rechtswidrigkeitszusammenhangs: Heutzutage wird überwiegend sowohl von der Rechtsprechung277 als auch von dem Schrifttum278 ein solcher Zusammenhang auf der Ebene der Vollstreckung verneint. 275

Shakespeare, Hamlet, 2001, S. 60. Für einen Überblick der vertretenen Positionen siehe Pietzcker, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1045 (1047 ff.). 277 BVerfGE 87, 399 (409 f.); BVerfG, NVwZ 1999, 290 (292); BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592); BVerwGE 122, 293 (297); NVwZ 2009, 122; Beschl. v. 21.04.2015 – 7 B 8/14 –, juris Rn. 4; Beschl. v. 22.02.2016 – 7 B 34/15 –, juris Rn. 5; OVG Bautzen, SächsVBl 1997, 10; NVwZ-RR 1999, 101 (102); Beschl. v. 31.08.2009  – 1 B 291/08  –, juris Rn. 4; Beschl. v. 25.09.2009 – 1 A 614/08 –, juris Rn. 12; Beschl. v. 29.01.2010 – 1 B 580/09 –, juris Rn. 5; OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2484 f.); OVG Berlin, Beschl. v. 29.02.2012 – OVG 9 S 53.10 –, juris Rn. 14; Beschl. v. 10.03.2015 – OVG 11 N 140.14 –, juris Rn. 4; OVG Greifswald, Urt. v. 17.09.2003 – 3 L 196/99 –, juris Rn. 63; OVG Hamburg, NordÖR 2002, 469 (470); OVG Koblenz, NVwZ 1997, 1009; NVwZ-RR 2009, 746 (747); ESVGH 23, 116 (119 f.); VGH Kassel, NVwZ-RR 1995, 118 (118 f.); NVwZ-RR 1996, 715 (716); OVG Lüneburg, NVwZ 1984, 323; Beschl. v. 07.12.2010 – 11 LA 446/08 –, juris Rn. 5; NVwZ-RR 2015, 857 (857 f.); NVwZ-RR 2016, 243 (244); OVG Magdeburg, NuR 2012, 505 (507); VGH Mannheim, VBlBW 2008, 305; OVG Münster, NWVBl 1997, 218 (219 f.); NVwZ-RR 2004, 786; NuR 2006, 726 (727); Beschl. v. 10.01.2012 – 15 A 2149/11 –, juris Rn. 10; Beschl. v. 19.12.2012 – 12 B 1339/12 –, juris Rn. 3; OVG Schleswig, NordÖR 2006, 204 (205); VGH München, Beschl. v. 21.10.2009 – 20 ZB 09.2316 –, juris Rn. 5; Beschl. v. 07.11.2017 – 20 ZB 16.991 –, juris Rn. 17; VG Ansbach, Beschl. v. 05.10.2011 – AN 15 S 11.01797 –, juris Rn. 20; VG Bremen, Beschl. v. 12.11.2015 – 1 K 1268/15 –, juris Rn. 29; VG Lüneburg, Urt. v. 26.05.2015 – 2 A 190/13 –, juris Rn. 22; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 24; a. A.: VG Freiburg, VBlBW 1985, 231 (233 f.); VG Gera, LKV 1997, 36 (37). 278 Überwiegende Ansicht in der Literatur, u. a.: App, JuS 2004, 786 (788); App / Wettlaufer /  Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 7 Rn. 34 ff.; Backes / Ransiek, JuS 1989, 624 (628); Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 6 BVwVG Rn. 14; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 263 ff.; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 6 BVwVG Rn. 20; Dietlein, in: Dietlein / Hellermann, Öffentliches Recht NRW, 2016, 285 (426 f.); Driehaus / Pietzner, Allgemeine Verwaltungsrecht, 1996, § 15 Rn. 6; Druschel, Verwaltungsaktbefugnis, 1999, S. 48; Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 51 Rn. 8; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (35); Ernst / Kämmerer, Fälle zum Allg. VerwR, 2016, S. 258; Fliegauf / V. Maurer, BwVwVG, 1983, Einl. Rn. 8; Horn, Jura 2004, 447 (449); Ipsen, Nds POR, 2010, Rn. 610; Bo. Klein, Verwaltungsvollstreckung in Bayern, 1994, 276

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

Es wird stattdessen der sog. Trennungsgrundsatz betont.279 Danach besteht kein Rechtswidrigkeitszusammenhang, sondern ein Wirksamkeitszusammenhang. Das BVerwG drückt diesen Grundsatz wie folgt aus: „Tragender Grundsatz des Verwaltungs-Vollstreckungsrechts ist […], daß die Wirksamkeit und nicht die Recht­ mäßigkeit vorausgegangener Verwaltungsakte Bedingung für die Rechtmäßigkeit der folgenden Akte und letztlich der Anwendung des Zwangsmittels ist“280. Es gab und gibt jedoch immer noch einige Befürworter, die sich maßgeblich auf den Grundsatz der gesetzmäßigen Verwaltung (Art. 20 III GG) und das Gebot des effektiven Rechtschutzes (Art. 19 IV GG) stützen.281 Im Folgenden sind die EinS. 26; H.-J. Koch / Rubel / Heselhaus, Allg. VerwR, 2003, § 7 Rn. 36; Kugelmann, POR, 2012, 11. Kap. Rn. 11; J. Langen, Verwaltungsgerichtliche Geltendmachung materieller Einwendungen gegen die Vollstreckung von Verwaltungsakten, 1970, S. 31 f.; Geier, BayVBl 2004, 389 (393); H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 12; F. Mayer / Kopp, Allg. VerwR, 1985, S. 391 f.; K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 32 f.; Peine / Siegel, Allg. VerwR, 2018, Rn. 705; Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (268); Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (121, 125); Poscher, Gefahrenabwehr, 1999, S. 189; Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1050 ff.); T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 419; Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 16; Ruffert, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 646 (721 f.); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 540 ff.; W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (2, 11); W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 102; S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 13; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 140 ff., 148 ff., 190; Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 50 Rn. 3; Vahle, Vollstreckung und Rechtsschutz, 1991, Rn. 45; Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (393 ff.); Wegmann, BayVBl 1985, 417 (419 f.); Wehser, VR 2001, 340 (341); Weiß, DÖV 2001, 275 (275 ff.); Werner, JA 2000, 902 (905); Wind, VR 1988, 133 (141, 143). 279 Von Trennungsgrundsatz spricht etwa Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 20, 63 ff. Ähnlich auch VG Bremen, Beschl. v. 12.11.2015 – 1 K 1268/15 –, juris Rn. 29, das dafür den Begriff „Grundsatz vom Trennungsprinzip“ verwendet. Vgl. auch Detterbeck, Allg. VerwR, 2018, Rn. 1029: „vollstreckungsrechtliches Trennungsgebot“. 280 Grundlegend BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592); st. Rspr, vgl. BVerfG, NVwZ 1999, 290 (292); BVerfGE 87, 399 (409); BVerwGE 122, 293 (297); BVerwG, NVwZ 2009, 122; Beschl. v. 21.04.2015 – 7 B 8/14 –, juris Rn. 4; Beschl. v. 22.02.2016 – 7 B 34/15 –, juris Rn. 5. 281 Vgl. Bernet / Groß / Mende, Polizeirecht in Hessen I, 52. Lfg. Okt. 1994, § 47 HSOG Rn. 7; D.  Ehlers, JuS 1983, 869 (872); G.  Fischer / Hitz / Laskowski u. a., BGSG / BVwVG / BUZwG, 1996, § 6 BVwVG Rn. 6; Griesbeck, Materielle Polizeipflicht, 1991, S. 36; Gusy, POR, 2017, Rn. 438; Habermehl, POR, 1993, Rn. 763; Hong, Jura 2012, 473 (477); Kämmerer, Allg. VerwR, 1998, S. 129; Kämper, VR 1988, 287 (289); Mühl / Leggereit / W. Hausmann, POR Hessen, 2018, Rn. 274; Peilert, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (916 f.); Pietzcker, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1045 (1052 ff.); Götz, DVBl 1984, 14; Sattler, in: FS Götz 2005, 405 (419); Schoch, JuS 1995, 307 (309); Schoch, in: Schoch, Bes. VerwR, 2018, 11 (266); Vahle, DVP 2012, 266 (269); Wüstenbecker, JA-Übungsblätter 1987, 33 (39). Teile der Literatur bejahen einen Rechtswidrigkeitszusammenhang nur eingeschränkt: nur im Polizeirecht Knemeyer, POR, 2007, Rn. 358; Hofmann, BayVBl 1986, 294 (296); Jahn, JA 2000, 79 (86); Neuwirth / Czarnecki, Kriminalistik 1994, 605 (606); Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 6 BVwVG Rn. 8; nur bei Erledigung der Grundverfügung vor Bestandskraft Götz / Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 9; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 38 ff.; Sattler, in: FS Götz 2005, 405 (412 ff.); ähnlich auch zum Verhältnis vorausgehender Standardmaßnahme und Ingewahrsamnahme Schwemer / Heinze,

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wände zu entkräften. Dabei beschränkt sich die Untersuchung in diesem Abschnitt auf die Vollstreckungsebene.282 aa) Auslegung der gesetzlichen Vorgaben Dem Wortlaut der maßgeblichen Vorschriften des Bundes- und der Landesgesetze ist nicht zu entnehmen, dass eine Vollstreckung nur zulässig ist, wenn der Verwaltungsakt rechtmäßig ist.283 In § 6 I BVwVG heißt es lediglich: „Der Verwaltungsakt […] kann mit den Zwangsmitteln […] durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn sein sofortiger Vollzug angeordnet oder wenn dem Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist.“284 Auch systematische Gründe sprechen dagegen, einen Rechtswidrigkeitszusammenhang anzunehmen. Im Gegensatz zu § 6 I BVwVG stellt § 6 II BVwVG für den sofortigen Vollzug ausdrücklich darauf ab, dass „die Behörde hierbei innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse handelt“.285 Ein Erst-Recht-Schluss kann nicht herangezogen werden,286 um einen Rechtswidrigkeitszusammenhang zu begründen.287 HmbSOG, 2005, § 13 Rn. 8, § 14 Rn. 11; H. Wagner, NrwPolG und M ­ EPolG, 1987, vor § 28 ­MEPolG Rn. 17 f.; nur bei irreversiblen Folgen der Vollstreckungsmaßnahme Thiel, POR, 2016, § 13 Rn. 7; die Rechtswidrigkeit der Grundverfügung als ein Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit der Zwangsmaßnahme ordnen ein Dietlein, in: Dietlein / Hellermann, Öffentliches Recht NRW, 2016, 285 (426 f.); Muckel, JA 2012, 272 (277); Rühle, RP POR, 2018, J Rn. 28. 282 Ob Gleiches auch auf Kostenebene gilt, wird erst später untersucht, siehe S. 304 ff. 283 So auch ausdrücklich BVerwG, NVwZ 2009, 122; OVG Lüneburg, OVGE 52, 427 (430); VG Bremen, Beschl. v. 12.11.2015 – 1 K 1268/15 –, juris Rn. 29; W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (2); Heckmann, VBlBW 1993, 41 (43); Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 43; Brühl, JuS 1997, 1021 (1024); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 166; Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (124); Lambiris, Standardbefugnisse, 2002, S. 194 f.; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 267; Geier, BayVBl 2004, 389 (390); Wetzel, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, 2009, S. 26; Glaab, Vollstreckung von Entscheidungen der Verwaltung, 2010, S. 430; Labrenz, NVwZ 2010, 22 (23); Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1945); Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (396 f.); Hyckel, LKV 2015, 300 (303); Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 24 Rn. 32; ­W.-R.  Schenke, POR, 2018, Rn. 541; H. Pünder, in: Steinbach, Verwaltungsrechtsprechung, 2017, 227 (230); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 22; kritisch gegenüber dem Wortlautargument hingegen Pietzcker, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1045 (1053); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 58 f., 145; Schoch, in: Schoch, Bes. VerwR, 2018, 11 (266). 284 Für die entsprechenden Normen der Bundesländer siehe Fn. 236, 237 und 238. 285 So auch Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 24 Rn. 32. 286 Zur Methode des Erst-recht-Schlusses (auch genannt argumentum a maiore ad minus) siehe Larenz / Canaris, Methodenlehre, 1995, S. 208; Looschelders / Roth, Juristische Methodik, 1996, S. 104 ff. 287 So aber Knemeyer, POR, 2007, Rn. 358; ähnlich auch Habermehl, POR, 1993, Rn. 763; Peilert, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (916). Kritisch Geier, BayVBl 2004, 389 (390).

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

Art. 3 I GG gebietet keine Gleichbehandlung; vielmehr rechtfertigen sachliche Gründe eine Ungleichbehandlung, nämlich wesentliche strukturelle Unterschiede:288 Anders als im gestreckten Zwangsverfahren gibt es im Verfahren des sofortigen Vollzugs keinen Verwaltungsakt, der selbstständig angreifbar ist.289 Deshalb kann der Betroffene die Vollstreckung ex ante nicht verhindern.290 Ein essentieller Unterschied ist auch der Folgende:291 Sobald, solange und soweit der Verwaltungsakt wirksam ist (§ 43 II (L)VwVfG), entfaltet er Bindungswirkung292,293 und zwar unabhängig davon, ob er rechtmäßig oder rechtswidrig ist.294 Bindungswirkung meint dabei zunächst, dass der Adressat des Verwaltungsakts die im Akt getroffene Regelung  – bei einer vollstreckbaren Verfügung den ihm auferlegten Befehl – zu befolgen hat.295 Aber auch die Erlassbehörde ist an den Verwaltungsakt gebunden, sobald er wirksam ist; sie kann ihn auch vor dessen Bestandskraft nur unter den Voraussetzungen der §§ 48, 49 (L)VwVfG aufheben (vgl. § 48 I 1 (L)VwVfG).296 Darüber hinaus sind aber nicht nur Behörden desselben

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Ähnlich auch Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 45 f.; Geier, BayVBl 2004, 389 (393); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 101 f. 289 Ausführlich zur Begründung siehe noch S. 95 ff. 290 So auch Geier, BayVBl 2004, 389 (393); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 175. 291 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 73 ff., stützt sich maßgeblich auf die Bindungswirkung von Verwaltungsakten, um zu erklären, dass es keinen Rechtswidrigkeitszusammenhang gibt. 292 Zu den unterschiedlichen Begrifflichkeiten und Begründungsansätzen (Tatbestandswirkung, Feststellungs- und Gestaltungswirkung, materielle Bestandskraft) ausführlich Seibert, Bindungswirkung, 1989, S. 69 ff. 293 Das betonen auch OVG Bautzen, Beschl. v. 31.08.2009 – 1 B 291/08 –, juris Rn. 4; Wegmann, BayVBl 1985, 417 (419 f.); W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (2); Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 37; Brühl, JuS 1997, 1021 (1023); Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 323; Hyckel, LKV 2015, 300 (303); H. Pünder, in: Steinbach, Verwaltungsrechtsprechung, 2017, 227 (230); Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (601). 294 OVG Hamburg, NordÖR 2002, 469 (470); Knöpfle, BayVBl 1982, 225 (229); Drews /  Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 343; Brühl, JuS 1997, 1021 (1023); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 79, 147. 295 Kopp, DVBl 1983, 392 (400); Seibert, Bindungswirkung, 1989, S. 192 f.; Ammelburger, Strukturprobleme der Bestandskraftlehre, 1997, S. 29. Ferner H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 10 Rn. 6, 18; Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 10; Reimer, DV 48 (2015), 259 (275); D. Schroeder, DÖV 2009, 217 (219); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 80. 296 Seibert, Bindungswirkung, 1989, S. 192 f., 198; Ammelburger, Strukturprobleme der Bestandskraftlehre, 1997, S. 27. Vgl. bereits Knöpfle, BayVBl 1982, 225 (228): „Maßgeblichkeit“; Kopp, DVBl 1983, 392 (400); Merten, NJW 1983, 1993 (1996). Ferner H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 10 Rn. 18 f.; Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 12; Ruffert, in: D.  Ehlers / H.  Pünder, Allg. VerwR, 2016, 646 (678); Sachs, in: P.  Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 43 Rn.  33; D. Schroeder, Bindungswirkungen, 2006, S. 139; D.  Schroeder, DÖV 2009, 217 (219); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 81 ff.

Abschn. 4: Verwaltungszwangsverfahren

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Hoheitsträgers,297 sondern auch Behörden anderer Hoheitsträger an einen wirksamen Verwaltungsakt gebunden.298 Nur die Behörde, die kompetenzrechtlich zuständig ist, darf einen Verwaltungsakt erlassen oder aufheben.299 Ansonsten würde auch das Interesse an Klarstellung und Stabilität unterlaufen werden,300 welches mit dem Erlass des Verwaltungsakts bezweckt sei.301 Außerdem sei Folge der Bindungswirkung die Trennung des Erkenntnis- vom Vollstreckungsverfahren,302 deren striktes Auseinanderhalten immer wieder als Argument gegen einen Rechtswidrigkeitszusammenhang ins Feld geführt wird.303 Dass auch rechtswidrige Verwaltungsakte bindend sind, folgt aus der besonderen Fehlerfolgelehre des Verwaltungsakts: Der Grundsatz, wonach eine Rechtsnorm, die gegen höherrangiges Recht verstößt, regelmäßig nichtig, ein rechtswidriger Verwaltungsakt hingegen in der Regel bloß vernichtbar ist, ist in der deutschen Rechtsordnung tief verwurzelt.304 Von diesem Grundsatz, dass ein „Akt staatlicher Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trägt“305, bilden nach dem BVerwG die Nichtigkeitsregelungen eine Ausnahme.306 In § 43 II (L)VwVfG ist der Grundsatz für den Verwaltungsakt explizit geregelt. O. Mayer begründete den Grundsatz 297 Ammelburger, Strukturprobleme der Bestandskraftlehre, 1997, S. 31; Kopp, DVBl 1983, 392 (400); Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 12; Reimer, DV 48 (2015), 259 (275); Sachs, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 93, 114. 298 BVerwGE 74, 315 (320, 325 f.); 74, 327 (329 f.); ausführlich Seibert, Bindungswirkung, 1989, S. 259 ff. Ferner Knöpfle, BayVBl 1982, 225 (228 f.); Kopp, DVBl 1983, 392 (400); v. Arnauld, Rechtssicherheit, 2006, S. 291; D. Schroeder, DÖV 2009, 217 (220); Wetzel, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, 2009, S. 18; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 86 ff.; Ruffert, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 646 (679); kritisch Ammelburger, Strukturprobleme der Bestandskraftlehre, 1997, S. 32 ff.; kritisch zum Argument der Kompetenzsicherung bei unzuständiger Behörde Fluck, VerwArch 79 (1988), 406 (413); Engel, Planungssicherheit, 1992, S. 19. Nach dem BVerwG ist der Verwaltungsakt nur bei offensichtlicher Kompetenzüberschreitung nichtig, BVerwGE 74, 315 (320). 299 Vgl. BVerwGE 74, 315 (325 f.); 74, 327 (329 f.); Seibert, Bindungswirkung, 1989, S. 259 ff.; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 87 ff. 300 Engel, Planungssicherheit, 1992, S. 19 f. 301 Grundlegend Rüfner, VVDStRL 28 (1970), 187 (205); Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 343 f. Ferner H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 9 Rn. 41; Druschel, Verwaltungsaktbefugnis, 1999, S. 45 f. 302 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 92. 303 Vgl. OVG Münster, OVGE MüLü 14, 119 (121); W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (2); Weiß, DÖV 2001, 275 (280). Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (393, 398 f.), beschreibt diese Trennung als „rechtsstaatliche Sicherung mittels Distanzschutz“. Kritisch zum Begriff des Distanzschutzes äußern sich Pietzcker, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1045 (1054); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 92 f. 304 M.  Breuer, DVBl 2008, 555; siehe ferner Lindner, VerwArch 98 (2007), 213 (232); Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 343. 305 BVerwG, NVwZ 2000, 1039 (1040). Eine widerlegbare Vermutung der Rechtmäßigkeit nehmen etwa an, grundlegend allerdings im Hinblick auf Normen Meder, Rechtmäßigkeitsvermutung, 1970, S. 39 ff. Ferner Brühl, JuS 1997, 1021 (1024); v. Arnauld, Rechtssicherheit, 2006, S. 283; zustimmend Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 94. 306 BVerwG, NVwZ 2000, 1039 (1040); st. Rspr. seit BVerwGE 1, 67 (69).

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

für den Verwaltungsakt wie folgt: „Die Obrigkeit aber, wenn sie innerhalb ihrer allgemeinen Zuständigkeit bestimmt, bezeugt damit zugleich, daß die besonderen Voraussetzungen für die Gültigkeit ihres Aktes gegeben sind. Diese Selbstbezeugung und damit die Wirksamkeit des Aktes kann nur überwunden werden durch eine stärkere Zuständigkeit“.307 Ein wirksamer Verwaltungsakt und damit auch seine Bindungswirkung steht folglich „unter dem Vorbehalt der behördlichen oder gerichtlichen Aufhebung“308.309 Dieser Vorbehalt entfällt, wenn der Verwaltungsakt bestandskräftig wird.310 Bis die Behörde den Verwaltungsakt zurückgenommen (§ 48 (L)VwVfG), das Gericht den Verwaltungsakt aufgehoben (§ 113 I 1 VwGO) oder die aufschiebenden Wirkung wiederhergestellt oder angeordnet hat (§ 80 V 1 VwGO), ist der sofort vollziehbare Verwaltungsakt zwangsweise durchsetzbar.311 Ferner heißt es in einigen Landesgesetzen explizit, dass „Einwendungen gegen den der Vollstreckung zu Grunde liegenden Titel nur außerhalb des Vollstreckungsverfahrens“ geltend gemacht werden können (vgl. § 29 II 1 HmbVwVG312).313 Bei diesen Regelungen könnte es sich sowohl um deklaratorische Regelungen, die nur Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes sind, als auch um Ausnahmevorschriften handeln.314 Auch aus § 18 I 3 BVwVG und entsprechender Landesnormen315 könnten keine Schlüsse für die eine oder andere Seite gezogen werden.316 Danach „kann die Androhung nur insoweit angefochten werden, als eine Rechtsverletzung durch die Androhung selbst behauptet wird“, wenn „die Androhung nicht mit dem zugrunde liegenden Verwaltungsakt verbunden und dieser unanfechtbar geworden ist“. E contrario wird daraus geschlossen,317 dass der Androhung die Rechtswidrig 307

O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 1969, S. 95 f. – Hervorhebungen im Original. Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 37. 309 Ebenso Seibert, Bindungswirkung, 1989, S. 167; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 70; Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (396). 310 H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 9 Rn. 40; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 89. 311 Das betonen zu Recht Weiß, DÖV 2001, 275 (279); Würtenberger / Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2005, Rn. 757. I. E. ebenso BVerfG, NVwZ 1999, 290 (292); OVG Lüne­burg, NVwZ 1984, 323; Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (268); Lambiris, Standard­ befugnisse, 2002, S. 195. 312 Ähnliche Regelungen gibt es in § 15 S. 1 BbgVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 99 II MvSOG; § 248 II ShVwG; § 31 I 1 ThürVwZVG, § 256 AO. Vgl. ferner Art. 21 BayVwZVG und § 16 II RPVwVG. 313 Darauf weisen ebenfalls hin H. Pünder, in: Steinbach, Verwaltungsrechtsprechung, 2017, 227 (230); für Thüringen Hyckel, LKV 2015, 300 (303 Fn. 24). 314 So treffend Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 61, 145. Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 158 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn. 26, geht noch einen Schritt weiter und interpretiert die Regelungen als bewusste Entscheidung des jeweiligen Gesetzgebers gegen einen Rechtswidrigkeitszusammenhang. 315 Vgl. Art. 38 I 3 BayVwZVG und § 46 VII 3 ThürVwZVG. 316 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 59 f., 145. 317 Zur Methode des Umkehrschlusses siehe Larenz / Canaris, Methodenlehre, 1995, S. 209 f. 308

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keit einer noch nicht bestandskräftigen Grundverfügung entgegengehalten werden könne.318 § 18 I 3 BVwVG regele aber nur Fragen des Rechtsschutzes und habe eine prozessuale Funktion; die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen von Vollstreckungsakten habe die Norm nicht zum Gegenstand.319 Ebenso wenig lasse sich die Norm als Beleg dafür anführen, dass es auf die Rechtmäßigkeit der Verfügung nicht ankomme.320 Bei einer bestandskräftigen Grundverfügung könne der Betroffene die Rechtswidrigkeit nicht mehr einwenden.321 Überdies wird der fehlende Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der Vergleichbarkeit zur zivilprozessualen Zwangsvollstreckung begründet, bei der im Rahmen des Zwangsverfahrens die Rechtmäßigkeit des zugrundeliegenden Titels nicht mehr geprüft werde.322 Die zivilprozessuale Zwangsvollstreckung darf vielmehr durchgeführt werden, wenn ein mit einer Vollstreckungsklausel versehener Titel vorliegt, der dem Schuldner zugestellt worden ist.323 Im Zentrum der Argumentation steht daher die sog. Titelfunktion des Verwaltungsakts.324 Poscher betont, dass „die Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts für die Regelungen des Vollstreckungsrechts eben seine Titelfunktion“325 sei.326 Ähnlich formuliert es Schweikert: „Die Titelfunktion ist letztlich die vollstreckungsrechtliche Konsequenz der Bindungswirkung.“327 Darüber hinaus bekräftigt ein Blick auf die historischen Wurzeln des Verwaltungsvollstreckungsrechts, dass am Trennungsgrundsatz festzuhalten ist: Das Verwaltungsvollstreckungsrecht hat sich in Anlehnung an das Zivilzwangsvollstre-

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W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (2 Fn. 9); ohne Begründung auch Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (395 i. V. m. Fn. 732). 319 Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (268); Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 43 f. Ferner Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (124); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 166, 177; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 18 BVwVG Rn. 4; W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Steiner / Brinktrine, Bes. VerwR, 2018, 147 (322 Fn. 1021). Nach Wetzel, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, 2009, S. 28 f., ist die Norm für beide Auslegungen offen. 320 So aber Wegmann, BayVBl 1985, 417 (420); App, JA 1991, 351 (353); Brühl, JuS 1997, 1021 (1024); Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 323. 321 So zu Recht Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 18 BVwVG Rn. 4; i. E. auch Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 59 f.; wohl auch Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (267 f.). 322 Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (114 ff.); Lambiris, Standardbefugnisse, 2002, S. 195; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 271 f. 323 Statt vieler Musielak / Voit, Grundkurs ZPO, 2018, Rn. 1115. 324 Vgl. App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 7 Rn. 33; Druschel, Verwaltungsaktbefugnis, 1999, S. 48; Geier, BayVBl 2004, 389 (390); Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1944). 325 Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1949). Grundlegend zur Titelfunktion bereits ­Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (111 ff.). 326 Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1949). 327 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 96.

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

ckungsrecht entwickelt.328 § 132 PrLVG stellte allerdings noch darauf ab, dass u. a. die Ortspolizeibehörde berechtigt ist, „durch ihre gesetzlichen Befugnisse gerechtfertigten Anordnungen“ mit Zwangsmitteln durchzusetzen.329 Anders hat der preußische Gesetzgeber – ob bewusst oder unbewusst330 – später § 55 I PrPVG formuliert. Danach waren die Polizeibehörden befugt, „die Befolgung einer polizeilichen Verfügung, wenn diese unanfechtbar geworden oder die sofortige Ausführung gemäß § 53 verlangt ist, durch Ausführung der zu erzwingenden Handlung auf Kosten des Pflichtigen durch Festsetzung von Zwangsgeld oder durch unmittelbaren Zwang durchzusetzen“. Dieser Vorschrift ähnelt § 6  I BVwVG. Eindeutig positionierte sich das PrOVG in seiner Entscheidung vom 15.03.1917, allerdings im Zusammenhang mit der sog. Zwangsetatisierung, einem Aufsichtsmittel331: „Das Gesetz gibt aber in § 53 d. LVG und § 55 des Zuständigkeitsgesetzes (vergl. auch Entsch. d. Bd. 37 S. 237) der Polizeibehörde das Recht, ihre Anordnung ohne Rücksicht auf deren etwaige Anfechtung alsbald zur Ausführung zu bringen, sofern diese nach dem Ermessen der Behörde ohne Nachteil für das Gemeinwesen nicht ausgesetzt bleiben kann. Dieser Befugnis der Behörde entspricht die Pflicht desjenigen, dem die Auflage gemacht worden ist, dieser, unbeschadet der Anfechtung und seiner im Falle des Erfolges der letzteren gegebenen Regreßansprüche, einstweilen nachzukommen. Dementsprechend hat der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung für solche Fälle der vorläufigen Vollstreckbarkeit behufs alsbaldiger Durchführung der Anordnung auch die Zwangsetatisierung für zulässig erachtet und eine fachliche Prüfung der Leistungspflicht als lediglich in das Anfechtungsverfahren gegen die polizeiliche Verfügung gehörig in dem gegen die Zwangs­etatisierung eröffneten Verwaltungsstreitverfahren abgelehnt.“332 Der Bundesgesetzgeber äußert sich in der Gesetzesbegründung nicht zu einem Rechtswidrigkeitszusammenhang.333 Deshalb wird zu Recht eingewandt, dass die unterschiedlichen Regelungen des § 6 I und II BVwVG dafür sprechen würden,

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Das PrOVG stellte in E 5, 82 (86) im Jahre 1879 fest: „die administrative Exekution, deren Verfahren lediglich nach Analogie der gerichtlichen Exekution ausgebildet worden ist“. Siehe auch Anschütz, VerwArch 1 (1893), 389 (399 ff.); Buch, AöR 31 (1913), 326 (327). Daraus zieht Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 270, den Schluss, dass die Historie gegen einen Rechtswidrigkeitszusammenhang spreche. Sie übersieht aber die Regelung in Preußen. 329 Nach Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 62, setzt § 132 PrLVG eine rechtmäßige Verfügung voraus. Siehe Anschütz, VerwArch 1 (1893), 389 (450), nach dem das Kriterium sich darauf beziehe, dass ein Verwaltungsakt nicht ohne gesetzliche Grundlage er­ gehen dürfe. Ob der Verwaltungsakt rechtmäßig sein muss, lässt sich seinen Ausführungen nicht entnehmen. 330 Siehe ausführlich Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 62 f. m. w. N. 331 Siehe nur H. Peters, Grenzen der kommunalen Selbstverwaltung in Preußen, 1926, S. 240. 332 PrOVG, PrVBl 38 (1916–1917), 723 (724). Siehe auch PrOVGE 37, 232 (237); Drews /  Wacke, Allgemeines Polizeirecht, 1952, S. 150 ff. 333 BT-Drs. I/3981 S. 8.

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dass der Gesetzgeber davon ausginge, dass die beiden Verfahren eigenen Voraussetzungen unterliegen würden.334 Schließlich ist dem Telos nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Die Regelungen des § 6 I Var. 2 und Var. 3 BVwVG gewährleisten, dass die Vollstreckungsbehörde vollstreckbare Pflichten des Adressaten möglichst effektiv vollstrecken kann. Auf der Vollstreckungsebene steht vor allem der Grundsatz des effektiven Gesetzesvollzugs im Vordergrund.335 Ein effektiver Vollzug würde erschwert werden, würde man der Behörde auferlegen, die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts zu überprüfen336 oder die Bestandskraft des Verwaltungsakts abzuwarten.337 Denn es gibt Situationen, in denen schnelles Handeln geboten ist, da andernfalls der Gefahrenabwehrerfolg vereitelt werden würde.338 Auch § 80 II 1 Nr. 2 VwGO belegt, dass das öffentlichen Interesse ausnahmsweise überwiegt.339 Dieses Gebot streitet also dafür, der Vollstreckungsbehörde die Vollstreckung trotz Rechtswidrigkeit der Verfügung zu erlauben.340 Der Pflichtige ist hinreichend durch die rechtsstaatlichen Sicherungen des gestreckten Zwangsverfahrens geschützt.341 Daneben kann er nachträglich gegen seine Rechtsverletzung vorgehen.342 Daher ergibt die Auslegung, dass kein Rechtswidrigkeitszusammenhang im gestreckten Zwangsverfahren existiert. bb) Vereinbarkeit des fehlenden Rechtswidrigkeitszusammenhangs mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen Die Auslegung spricht gegen einen Rechtswidrigkeitszusammenhang. Es verbleibt zu überprüfen, ob andere verfassungsrechtliche Grundsätze erfordern, das bisherige Ergebnis zu überdenken. 334

Glaab, Vollstreckung von Entscheidungen der Verwaltung, 2010, S. 431 f.; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 61 f. 335 H.  Pünder, in: Steinbach, Verwaltungsrechtsprechung, 2017, 227 (230); Würtenberger /  Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 22. 336 BVerfG, NVwZ 1999, 290 (292); OVG Lüneburg, OVGE 52, 427 (430); VG Lüneburg, Urt. v. 26.02.2015 – 2 A 190/13 –, juris Rn. 24; W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (2); Ohler, BayVBl 2002, 326 (330); Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 267 ff.; Geier, BayVBl 2004, 389 (393); Wetzel, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, 2009, S. 18. 337 Heckmann, VBlBW 1993, 41 (43); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 167. 338 Ebenso Heckmann, VBlBW 1993, 41 (43). 339 Darauf weist auch Heckmann, VBlBW 1993, 41 (44), hin, vgl. auch BVerfGE, 87, 399 (409). 340 So auch Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 22. 341 So auch Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (398 f.). 342 Vgl. BVerfGE, 87, 399 (409); BVerfG, NVwZ 2007, 1180 (1181). Siehe dazu noch auf Vollstreckungsebene S. 89 ff., auf Kostenebene S. 304 ff.

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

(1) Kein Verstoß gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung Die Behörde ist nach dem Grundsatz der gesetzmäßigen Verwaltung (Art. 20 III GG) verpflichtet, rechtmäßig zu handeln. Daraus folgt, dass sie rechtmäßige Verwaltungsakte zu erlassen hat. Tut sie das nicht, handelt sie rechtswidrig. Eine andere Frage ist aber, welche Konsequenzen ein rechtswidriger Verwaltungsakt für die nachfolgenden Verfahrensschritte im Vollstreckungs- und Kostenrecht hat.343 Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung streitet auf den ersten Blick dafür, einen Rechtswidrigkeitszusammenhang zu bejahen. Es wird vorgebracht, dass etwaige Verstöße gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung „vertieft“ werden würden, ließe man zu, dass die Behörde rechtswidrige Verwaltungsakte vollstrecken dürfe.344 Das Argument führt allerdings zu einem Zirkelschluss: Art. 20 III GG verpflichtet die Behörde sich gesetzeskonform zu verhalten, also keine gesetzeswidrige Grundverfügung zu erlassen; ansonsten ist der Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes verletzt.345 Lässt sich dem Gesetz aber nicht entnehmen, dass die Behörde einen Verwaltungsakt nur vollstrecken darf, wenn die Grundverfügung rechtmäßig ist, kann Art. 20 III GG nicht angeführt werden.346 Die Behörde verhält sich dann in Bezug auf die Vollstreckungsmaßnahme nicht gesetzeswidrig. Folglich kann die Norm nicht angeführt werden, um einen Rechtswidrigkeitszusammenhang zu begründen. Mit diesem Grundsatz operieren auch diejenigen, die annehmen, dass eine Vollstreckungsmaßnahme ausnahmsweise rechtswidrig sei, wenn die Behörde wisse, dass die Grundverfügung rechtswidrig sei.347 Die Behörde habe den Verwaltungs 343

Ähnlich auch Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (600 f.). 344 D. Ehlers, JuS 1983, 869 (872); Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 37; Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 6 BVwVG Rn. 8; Sattler, in: FS Götz 2005, 405 (408); in Bezug auf die Kostenebene Heckmann, VBlBW 1993, 41 (42 f.), der dies als „Perpetuierungsaspekt“ bezeichnet; Würtenberger / Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2005, Rn. 913; anders aber nunmehr Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 10 Rn. 52 f. 345 Siehe nur H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 6 Rn. 2. 346 Ähnlich auch Weiß, DÖV 2001, 275 (280); Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (397). 347 Siehe OVG Koblenz, Urt. V. 18.02.2010  – 1 A 10973/09  –, juris Rn. 39; VG Bremen, NVwZ-RR 1998, 468 (469) (auch nach Bestandskraft); Arndt, Verwaltungsakt als Grundlage der Verwaltungsvollstreckung, 1967, S. 109; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 269; Faber, Verwaltungsrecht, 1995, S. 193; Geier, BayVBl 2004, 389; Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (601); Heckmann, VBlBW 1993, 41 (43); Hyckel, LKV 2015, 300 (303); Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 24 Rn. 33; Krüsselmann, Rechtsschutz im Verwaltungszwangsverfahren, 1968, S. 87; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 167; F. Mayer / Kopp, Allg. VerwR, 1985, S. 392; Peilert, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (916); Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1945); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 18 BVwVG Rn. 3, 6; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 126; Thiel, POR, 2016, § 13 Rn. 7; Wehser, VR 2001, 340 (341); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 22.

Abschn. 4: Verwaltungszwangsverfahren

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akt wegen einer Ermessensreduzierung auf Null in einem solchen Fall zurückzunehmen (§ 48 (L)VwVfG).348 Vollstrecke die Behörde den Verwaltungsakt dennoch, handle sie ermessensfehlerhaft.349 Dem wurde jedoch zutreffend entgegengehalten, dass der Betroffene ausreichende Rechtsschutzmöglichkeiten habe, die Rücknahme des Verwaltungsakts zu erwirken.350 Die Annahme eines Ermessensfehlers bedürfe es daher nicht,351 zumal die Behörde an den Verwaltungsakt gebunden sei und die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts nicht überprüfen dürfe.352 Somit erfordert der Grundsatz der gesetzmäßigen Verwaltung nicht, einen Rechtswidrigkeitszusammenhang anzuerkennen. (2) Kein Verstoß gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes Nach dem BVerfG enthält Art. 19 IV GG „ein Grundrecht auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Verletzungen der Individualsphäre durch Eingriffe der öffentlichen Gewalt“353. Die Vollstreckung eines wirksamen, aber rechtswidrigen Verwaltungsakts kann nur erlaubt sein, wenn dem Pflichtigen nachträglicher Rechtsschutz offensteht. Es wird eingewandt, dass Rechtschutzlücken entstünden, wenn man einen Rechtswidrigkeitszusammenhang ablehne.354 Die Bedenken sind nicht begründet. Dabei werden in diesem Abschnitt nur die Rechtsschutzmöglichkeiten des Bürgers vor der Vollstreckung beurteilt. Was kann die Eigentümerin des sanierungsbedürftigen Grundstücks im Beispielsfall tun, um die Vollstreckung abzuwenden? Sie kann – sofern gesetzlich erforderlich – Widerspruch und bei dessen Erfolglosigkeit eine Anfechtungsklage gegen die Grundverfügung einlegen und so deren 348 Geier, BayVBl 2004, 389; wohl auch W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 541; nur bei Hinzutreten weiterer Umstände Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 199. 349 VG Bremen, NVwZ-RR 1998, 468 (469); Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 269; Geier, BayVBl 2004, 389; Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (601); Hyckel, LKV 2015, 300 (303); dagegen Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (122); Wetzel, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, 2009, S. 33 ff.; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 541. 350 Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (122); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 199 f. Nach W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 541, sei die Behörde ohnehin verpflichtet den Verwaltungsakt aufzuheben. 351 Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (122). 352 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 91 f., 200; allgemein Seibert, Bindungswirkung, 1989, S. 193: „Der Verwaltung ist es untersagt, die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung in Frage zu stellen, solange der Verwaltungsakt existent und verbindlich ist.“ 353 St. Rspr. seit BVerfGE 8, 274 (326). Ferner BVerfGE 51, 176 (185); 67, 43 (58); 101, 106 (122 f.); BVerfG, NVwZ 2010, 1482 (1483). Vgl. auch BVerwG, Urt. v. 16.05.2013  – 8 C 15/12 –, juris Rn. 36; Urt. v. 16.05.2013 – 8 C 20/12 –, juris Rn. 23. 354 Knemeyer, POR, 2007, Rn. 358; Hofmann, BayVBl 1986, 294 (296); für die Kostenebene Heckmann, VBlBW 1993, 41 (44); C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1237 f.).

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

Rechtmäßigkeit überprüfen lassen.355 Hebt das Gericht in der Hauptsache die Verfügung auf, entfällt eine grundlegende Vollstreckungsvoraussetzung, und zwar die Wirksamkeit der Grundverfügung und damit die vollstreckbare Pflicht.356 Widerspruch und Anfechtungsklage haben in der Regel eine aufschiebende Wirkung (§ 80 I 1 VwGO), sodass eine Vollstreckung der Verfügung währenddessen unzulässig wäre.357 Auch eine strafrechtliche Ahndung ist ausgeschlossen.358 Ist die Grundverfügung aber nach § 80 II 1 Nr. 1–4 VwGO ausnahmsweise sofort vollziehbar, kann die Behörde den Verwaltungsakt vollstrecken. Um die Vollstreckung dennoch abzuwenden, hat der Betroffene zwei Möglichkeiten: Er kann sich an die Behörde wenden, damit sie die Vollziehung aussetzt (§ 80 IV VwGO). Oder er kann beim Gericht der Hauptsache beantragen, dass es die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anordnet (§ 80 V 1 Alt. 1 VwGO) oder wiederherstellt (§ 80 V 1 Alt. 2 VwGO).359 Ist das jeweilige Begehren des Betroffenen erfolgreich, liegt keine formell vollstreckbare Verfügung mehr vor. Da es an einer Vollstreckungsvoraussetzung fehlt, kann die Behörde den Verwaltungsakt nicht (weiter) vollstrecken. Ansonsten ist der Betroffene durch § 80 V 3 VwGO geschützt, der die prozessuale Geltendmachung des Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs360 im einstweiligen Rechtsschutz regelt. Der Betroffene ist in dieser Fallgestaltung also nicht schutzlos gestellt, da ihm zumutbarer Rechtschutz sowohl gegen die Grundverfügung als auch gegen die bevorstehende Vollstreckung zur Verfügung steht.361

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OVG Münster, NWVBl 1997, 218 (220); Brühl, JuS 1997, 1021 (1024); Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 323; W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (6); W.-R. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 167 Rn. 19a; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 102 f. 356 Vgl. auch Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (601); Labrenz, NVwZ 2010, 22 (26); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 108. 357 Die Wirkung der aufschiebenden Wirkung ist umstritten. Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG (vgl. BVerwGE 1, (11 f.); 13, 1 (5 f.); 99, 109 (112)) ist der angegriffene Verwaltungsakt zwar wirksam, darf aber nicht vollzogen werden (sog. Vollziehbarkeitstheorie). Andere (etwa Schoch, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 22. Lfg. Sept. 2011, § 80 Rn. 102 ff. m. w. N.) meinen, dass die Wirksamkeit (vorläufig) gehemmt sei (sog. Wirksamkeitstheorie). Nach beiden Theorien ist aber eine Vollstreckung ausgeschlossen. 358 Vgl. BGH, NJW 1982, 188; BayObLG, BayVBl 1969, 328 (329); Bostedt, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 80 VwGO Rn.  43; Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz, 2017, Rn. 633; Odenthal, NStZ 1991, 418 (419); Puttler, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 80 Rn. 49. 359 Bis zur gerichtlichen Entscheidung im Eilverfahren sind Vollstreckungsmaßnahmen nach dem BVerfG wegen der Garantie des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 IV GG) unzulässig, BVerfG, NJW 1987, 2219. 360 Sofern es um die Beseitigung von Vollstreckungsfolgen geht, wird auch dieser Begriff verwendet, vgl. Decker, in: BeckOK VwGO, 47. Ed. 01.10.2018, § 113 Rn. 47; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 30 Rn. 3. Grundlegend zum Folgenbeseitigungsanspruch siehe BVerwGE 69, 366 (366 ff.); 82, 24 (24 ff.). 361 So auch Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 40; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 273.

Abschn. 4: Verwaltungszwangsverfahren

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Hat der Betroffene unverschuldet eine Rechtsbehelfsfrist nicht eingehalten, kann er gem. § 32 (L)VwVfG hinsichtlich des behördlichen Vorverfahrens oder gem. § 60 VwGO in Bezug auf das Gerichtsverfahren die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen.362 Kommt eine Wiedereinsetzung nicht in Betracht, hat der Betroffene nach Eintritt der Bestandskraft ausnahmsweise die Möglichkeit, im Wege des Wiederaufgreifens (§ 51 (L)VwVfG) die Rechtmäßigkeit eines bestandskräftigen Verwaltungsakts überprüfen zu lassen.363 Darüber hinaus wird dem Bürger ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung über die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts zugestanden.364 Nimmt die Behörde den Verwaltungsakt daraufhin zurück, entfällt die Vollstreckungsgrundlage.365 Dem Betroffenen steht effektiver Rechtsschutz zur Verfügung, wenn er sich gegen die bevorstehende Vollstreckung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts wehren möchte. Ob dem Gebot auch Genüge getan ist, wenn die Behörde die Ver­ fügung bereits vollstreckt hat und einen Kostenbescheid erlassen hat oder wird, soll erst später im Rahmen der Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs beantwortet werden.366 IV. Abgekürztes Verfahren Fünf Landesvollstreckungsgesetze sehen weitergehende Möglichkeiten vor, das gestreckte Verfahren zu verkürzen (sog. abgekürztes Verfahren367). Es ist erlaubt, von bestimmten Verfahrens- oder Vollstreckungsvoraussetzungen – wie etwa der Zulässigkeit des Verwaltungszwangs und der besonderen Erlaubnis zur Voll­ streckung zur Nachtzeit – abzuweichen.368 Die Norm, die dies regelt, trägt – sofern benannt – verschiedene Namen: „Vollstreckung bei Gefahr im Verzug“ (§ 21 BwVwVG), „Vollstreckungsmaßnahme zur Gefahrenabwehr“ (§ 27 HmbVwVG) oder „Ausnahmen zur Gefahrenabwehr“ (§ 72 HVwVG). Das abgekürzte Verfahren

362

Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 323; W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (6). Vgl. BVerwG, NVwZ 2007, 709 (710); OVG Koblenz, Urt. v. 18.02.2010 – 1 A 10973/09 –, juris Rn. 39; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 323; Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (121); Sattler, in: FS Götz 2005, 405 (413 ff.). Ausführlich Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 263 ff.; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 103 f. 364 BVerwG, NJW 1981, 2595; BVerwGE 28, 122 (127 f.); 44, 333 (336); 78, 332 (338 f.); BVerwG, NVwZ 1985, 265; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 11 Rn. 88 ff.; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 105 ff. 365 Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (121). 366 Siehe ausführlich zur Frage des Rechtswidrigkeitszusammenhangs auf Kostenebene S. 304 ff. 367 Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (129). 368 Geregelt in § 21 BwVwVG; § 27 HmbVwVG (für Ersatzvornahme und unmittelbaren Zwang); § 72 I HVwVG (außer beim Zwangsgeld); § 21 SächsVwVG. Einschränkend nur für die Zulässigkeit des Verwaltungszwangs bezüglich der Ersatzvornahme und den unmittelbaren Zwang: § 111 I MvVwVG i. V. m. § 80 II MvSOG; § 229 II ShVwG. 363

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

ist nicht mit dem sofortigen Vollzug gleichzusetzen – wie es zum Teil geschieht369, da eine Grundverfügung nicht entbehrlich ist. Die Behörde kann nur von im Gesetz näher bestimmten Voraussetzungen abweichen, soweit auf andere Weise eine „gegenwärtige“370 oder „unmittelbar bevorstehende“371 Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht verhindert oder eine Störung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht beseitigt werden kann.372 Mit Hilfe dieser Erleichterungen können Fälle minderer Eilbedürftigkeit erfasst werden, die zwar noch nicht so dringend sind, dass die Behörde keine Grundverfügung erlassen kann, allerdings immerhin so eilig sind, dass ein Vorgehen im gestreckten Verwaltungszwangsverfahren nicht erfolgversprechend erscheint.

B. Vollstreckung ohne vorausgehende Verfügung Droht beispielsweise ein Baum wegen eines Sturms auf die Straße zu stürzen,373 ein Hang abzurutschen374 oder ein marodes Bauwerk einzustürzen375, ist ein Eingreifen zur Gefahrenabwehr schnellstmöglich geboten. Sofern der ordnungsrechtlich Verantwortliche nicht anwesend oder nicht in der Lage ist, die Gefahr eigenhändig zu beseitigen, würde die Vollstreckung im gestreckten Verfahren wertvolle Zeit kosten und einer effektiven Gefahrenabwehr im Wege stehen. Die Rechtsinstitute des sog. sofortigen Vollzugs und der sog. unmittelbaren Ausführung ermächtigen die jeweils zuständige Behörde auch in solch dringenden Fällen unter strengen Voraussetzungen einzuschreiten. Beide Institute haben ihre historischen Wurzeln in der traditionellen „unmittelbaren Ausführung“, die in § 44 I 2 PrPVG erwähnt und von der Rechtsprechung des PrOVG ausgeformt wurde.376 369

Vgl. Aufzählung bei Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 6 BVwVG Rn. 302, der auch § 27 HmbVwVG, Art. 35 BayVwZVG und ohne Differenzierung § 72 HVwVG im Zusammenhang mit dem sofortigen Vollzug nennt. Auch Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 6 VwVG Rn. 26, nennt § 27 HmbVwVG in diesem Kontext. 370 So § 72 I HVwVG; § 111 I MvVwVG i. V. m. § 80 II Nr. 1 MvSOG, § 229 II Nr. 1 ShVwG 371 So § 27 I Nr. 2 HmbVwVG. 372 Ohne zeitliche Qualifikation der Gefahr § 21 BwVwVG; nur auf die Gefahr abstellend § 72 I HVwVG; anstelle der Gefahr stellt § 21 SächsVwVG auf die unmittelbar bevorstehende Störung ab. Als Unterfall der Gefahr für die öffentliche Sicherheit nennen manche Gesetze noch explizit „eine rechtswidrige Tat, die einen Straf- und Bußgeldtatbestand verwirklicht, anders nicht verhindert werden kann“, so § 27 I Nr. 3 HmbVwVG; ähnlicher Wortlaut in § 111 I MvVwVG i. V. m. § 80 II Nr. 2 MvSOG, § 229 II Nr. 2 ShVwG. 373 Vgl. VG Stade, Urt. v. 18.12.2008 – 1 A 827/08 –, juris. 374 Vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 13.09.2007 – 1 A 11508/06 –, juris. 375 Vgl. OVG Münster, Urt. v. 17.06.2004 – 7 A 4492/99 –, juris; VGH München, Beschl. v. 20.05.2009 – 14 CS 09.478 –, juris; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 14.11.2007 – 10 K 3152/06 –, juris; VG Saarland, LKRZ 2013, 425. 376 Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 441; Schmitt-Kammler, NWVBl 1989, 389 (390); Leinius, Anwendung von Zwangsmitteln ohne vorausgehenden Verwaltungsakt, 1978, S. 31, 95, 112, 122; OVG Münster, DVBl 1963, 683 (684); 1973, 924 (925); vgl. auch Jellinek, Verwaltungsrecht, 1948, S. 341 ff.; zum Rechtszustand, bevor die unmittelbare Aus-

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I. Sofortiger Vollzug Das Verwaltungszwangsverfahren ohne vorausgehende Verfügung wird in § 6 II BVwVG legaldefiniert als „sofortiger Vollzug“. Der Begriff des sofortigen Vollzugs – auch „Sofortvollzug“ genannt377 – ist aber unglücklich gewählt.378 Zum einen ist das Institut nicht mit der Anordnung der „sofortigen Vollziehung“ gem. § 80 II 1 Nr. 4 VwGO zu verwechseln. In § 6 I BVwVG (i. V. m. § 8 I 1 BlnVwVfG) und § 11 I 2 BremVwVG379 wird allerdings der Begriff „sofortiger Vollzug“ verwendet, obwohl die sofortige Vollziehung gemeint ist. Zum anderen ist der Gegenstand des sofortigen Vollzugs unklar, weil es keine Grundverfügung gebe, die vollzogen werden könnte.380 Der Vollzug kann sich allein auf das Gesetz beziehen:381 Die Behörde setzt die abstrakt bestehende Pflicht des Bürgers umgehend mit Zwang durch, ohne einen konkretisierenden Verwaltungsakt zu erlassen. Die Vollstreckungsgrundlage ist in diesem Fall kein Verwaltungsakt, sondern das Gesetz. Aus diesem Grund wird zu Recht von Teilen der Literatur der von Thoma geprägte Begriff des „sofortigen Zwangs“ favorisiert382.383 Diesen Begriff verwendet sogar auch der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung („Der sofortige Zwang soll deshalb nur zulässig sein […]“).384 Trotz der berechtigten Kritik ist am Begriff des sofortigen Vollzugs auch in dieser Untersuchung festzuhalten, da er in § 6 II BVwVG verwendet wird und heutzutage ganz überwiegend gebräuchlich ist. Ob eine Ersatzvornahme auch vorliegt, wenn die Vollstreckungsbehörde keine Grundverfügung erlassen hat, hängt davon ab, ob der sofortige Vollzug im anwendführung normiert wurde, siehe Leinius, Anwendung von Zwangsmitteln ohne vorausgehenden Verwaltungsakt, 1978, S. 50 ff.; Pietzner, VerwArch 82 (1991), 291 (293 ff.). 377 Götz / Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 4; Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 24 Rn. 36. 378 Kritisch auch Schmitt-Kammler, NWVBl 1989, 389 (389); App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 30 Rn. 16; Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (263); Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 6 VwVG Rn.  22. 379 Als „sofortige Vollziehung“ bezeichnet hingegen in § 3 III Nr. 2 HmbVwVG; §§ 61 I i. V. m. 2 Nr. 3 RPVwVG; §§ 44 I i. V. m. 19 Nr. 2 ThürVwZVG. 380 So zu Recht Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 6 VwVG Rn. 22; dem zustimmend Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (263). 381 So auch Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 6 VwVG Rn. 22; Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (129 f.); Poscher, Gefahrenabwehr, 1999, S. 194; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 124. App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 30 Rn. 24, stellen alternativ auf das Gesetz oder die hypothetische Grundverfügung ab. 382 Thoma, Polizeibefehl, 1906, S. 95 Fn. 19; ihm folgend Kitzinger, Verhinderung strafbarer Handlungen durch Polizeigewalt, 1913, S. 184; Krukenberg, Verwaltungszwang und Strafverfolgung, 1914, S. 26 f.; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1973, S. 290. Nach Wacke, JZ 1962, 137 (138), wurde der Begriff damals häufig verwendet. 383 Ausdrücklich T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 225 f. und Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (264). Ferner Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (130 Fn. 88); Peilert, in: H. J. Wolff /  Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (920); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 47. 384 BT-Drs. I/3981 S. 8.

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baren Landesvollstreckungsgesetz geregelt ist.385 Eine entsprechende Regelung fehlt in den Vollstreckungsgesetzen von Baden-Württemberg, Hamburg, Sachsen und Bayern. Deshalb liegt in deren Geltungsbereich eine Ersatzvornahme nur vor, wenn die Behörde zuvor eine Verfügung als Vollstreckungsgrundlage erlassen hat.386 Vollstreckt die Behörde dennoch ohne vorausgehende Verfügung, kann weder die Norm der Ersatzvornahme, noch die Norm der unmittelbaren Ausführung analog herangezogen werden, um die Kosten zu verlangen.387 1. Verfahren und anwendbare Zwangsmittel Bei der „Ersatzvornahme ohne vorausgehenden Verwaltungsakt“388 ist das Vollstreckungsverfahren erheblich verkürzt: Einer Androhung389 oder Festsetzung390 bedarf es nicht.391 Das Verfahren ist daher auf die Anwendung des Zwangsmittels in Form von Realhandeln beschränkt.392 Die Rechtssicherheit habe damit der Effektivität der Gefahrenabwehr zu weichen.393 Nur in wenigen Landesvorschriften des sofortigen Vollzugs sind die anwendbaren Zwangsmittel ausdrücklich benannt und zugleich beschränkt, und zwar auf die Ersatzvornahme und den unmittelbaren Zwang. Das Zwangsgeld kommt nur im gestreckten Verfahren in Betracht.394 Auch wenn der Wortlaut der übrigen Gesetze 385 Nach § 13 II 2 ShBestattG ist die Notbestattung im Wege der Ersatzvornahme hingegen nur im sofortigen Vollzug möglich (vgl. OVG Schleswig, Urt. v. 27.04.2015 – 2 LB 10/14 –, juris Rn. 29). 386 Vgl. VGH München, DVBl 2011, 426 (427); Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. I.1.; Nirschl, Kosten der Polizei- und Sicherheitsbehörden, 1993, S. 126. 387 Vgl. zum sächsischen Recht OVG Bautzen, Urt. v. 13.03.2015 – 1 A 672/13 –, juris Rn. 33 f. 388 OVG Münster, Urt. v. 30.07.1998 – 20 A 5664/96 –, juris Rn. 22. 389 So ausdrücklich § 13 I 1 Hs. 2 BVwVG; Art. 35 BayVwZVG; § 28 I 4 Alt. 1 BbgVwVG; § 17 I 1 Hs. 2 BremVwVG; § 110 I MvVwVG i. V. m. § 87 I 2 Alt. 2 MvSOG; §§ 63 I 4 a. E., 69 I 2 NrwVwVG; § 66 I 2 Alt. 1 RPVwVG; § 19 I Hs. 2 SlVwVG; § 236 I 2 ShVwG: mündlich oder entbehrlich. 390 § 14 S. 2 BVwVG. 391 Rasch, DVBl 1980, 1017 (1020); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 124; Dietlein, in: Dietlein / Hellermann, Öffentliches Recht NRW, 2016, 285 (428); Muckel, JA 2012, 335 (357); Gusy, POR, 2017, Rn. 454. 392 Vgl. VGH München, NuR 1981, 171 (172); OVG Münster, Urt. v. 17.06.2004  – 7 A 4492/99 –, juris Rn. 51; offengelassen von OVG Münster, NuR 1995, 89 (90); Urt. v. 16.10.2008 – 7 A 696/07 –, juris Rn. 33; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 6 VwVG Rn. 21; Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (264); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 6 BVwVG Rn. 279; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 70; a. A.: noch etwa Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 439; Wind, VR 1988, 133 (137), der einen konkludenten Verwaltungsakt annimmt, da inzident über das „Wie“ der Zwangsausübung bestimmt werde. 393 So noch ausdrücklich Rachor, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2012, 284 (556). 394 §§ 14 I i. V. m. 11 I BremVwVG; § 111 I MvVwVfG i. V. m. § 81  I  MvSOG; § 61 II RPVwVG; § 230 I 1 ShVwG.

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dazu schweigt, gilt dort nichts anderes.395 Zum einen folgt aus der Subsidiarität des sofortigen Vollzugs zum gestreckten Verfahren, dass die Auswahl der anwendbaren Zwangsmittel im sofortigen Vollzug nicht weitergehen kann.396 Zum anderen zieht das Wesen des sofortigen Vollzugs eine Einschränkung nach sich: Aus der mittelbaren Zwangswirkung des Zwangsgelds folgt, dass es nicht geeignet ist, wenn die Behörde eine Pflicht sofort durchzusetzen hat.397 Nur eine direkte Zwangsanwendung in Form der Ersatzvornahme oder des unmittelbarer Zwangs ist erfolgversprechend. 2. Vollstreckungsvoraussetzungen Vollstreckungsgrundlage des sofortigen Vollzugs ist kein Verwaltungsakt, sondern das Gesetz. Daher weichen die Zulässigkeitsvoraussetzungen erheblich von denen des gestreckten Verfahrens ab. Sofortiger Vollzug kann gem. § 6 II BVwVG angewendet werden, wenn es zur Verhinderung „einer rechtswidrigen Tat, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht, oder zur Abwendung einer drohenden Gefahr notwendig ist und die Behörde hierbei innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse handelt“.398 Der sofortige Vollzug setzt also voraus, dass eine Gefahren­ 395

Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (41); Leinius, Anwendung von Zwangsmitteln ohne vorausgehenden Verwaltungsakt, 1978, S. 104; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 6 VwVG Rn. 28; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 9 BVwVG Rn. 3; ohne nähere Begründung Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn. 34. 396 Ähnlich auch Sadler, DVBl 2009, 292 (297). 397 Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 9 BVwVG Rn. 5; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 6 BVwVG Rn. 26; Gusy, POR, 2017, Rn. 455; Muckel, JA 2012, 335 (359); T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 230; Sadler, DVBl 2009, 292 (297). So schon in Bezug auf § 44 I 2 PrPVG PrOVG 102, 139 (141). Ebenso OVG Münster, OVGE MüLü 7, 27 (29). 398 Entsprechende im Wortlaut zum Teil abweichende Ermächtigungsgrundlagen in den LVwVG: § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 6 II BVwVG; § 11 II 1 BremVwVG; § 61 II RPVwVG (Ausnahme Zwangsgeld); § 54 S. 1 ThürVwZVG; ohne den Zusatz „zur Verhinderung einer Tat, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht“: § 27 I 2 BbgVwVG; § 18 II SlVwVG. Ermächtigungsgrundlagen in den LPolG ohne den Zusatz „zur Verhinderung einer Tat, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht“: § 53 II BbgPolG; § 55 II NrwPolG. In manchen Verwaltungsvollstreckungsgesetzen und in vielen Polizeigesetzen ist oft entsprechend des § 28 II ­MEPolG die folgende Formulierung verwendet worden: […], „wenn das zur Abwehr einer Gefahr notwendig ist, insbesondere weil Maßnahmen gegen Personen nach §§ 4 bis 6 [ME] nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen, und die Polizei innerhalb ihrer Befugnisse handelt. Entsprechende Ermächtigungsgrundlagen in den LVwVG: § 72 II 1 HVwVG; § 55 II NrwVwVG; § 111 I MvVwVfG i. V. m. § 81 I MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 64 II 1 NdsSOG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 53 II ­SaSOG; § 230 I 1, II ShVwG; Bayern hat den sofortigen Vollzug nicht im BayVwZVG geregelt. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 70  II  ­BayPAG; § 47  II  HSOG; § 81  I MvSOG; § 64  II 1 NdsSOG; § 50 II NrwPolG; § 53 II ­SaSOG; § 44 II SlPolG § 51 II ThürPAG. Die Bundesländer Baden-Württemberg, Hamburg und Sachsen kennen den sofortigen Vollzug nicht. Bayern hat den sofortigen Vollzug nur im ­BayPAG, hingegen nicht im BayVwZVG geregelt.

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

abwehrlage i. S. d. Polizeirechts399 vorliegt, die ein umgehendes Handeln erforderlich macht.400 Notwendig ist ein ordnungsrechtliches Einschreiten im Wege des sofortigen Vollzugs nur dann, wenn ein Vorgehen im gestreckten Verfahren, also der Erlass einer Grundverfügung und dessen Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 II 1 Nr. 4 VwGO, den Zweck der Maßnahme nicht erreichen kann.401 Diese Voraussetzung ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, und zwar der Erforderlichkeit:402 Der Staat darf sich eines Mittels zur Durchsetzung legitimer Ziele nur bedienen, sofern er das wählt, welches unter gleicher Eignung den Betroffenen am wenigsten belastet. Die unmittelbare Zwangsanwendung belaste den Betroffenen stärker, da ihm die Möglichkeit abgeschnitten sei, die Vollstreckungsmaßnahme zu verhindern.403 Da die Behörde handeln darf, ohne zuvor eine Grundverfügung zu erlassen, muss sie diese Verfügung hypothetisch formell und materiell rechtmäßig erlassen können.404 Dieses Erfordernis spiegelt sich im Wortlaut „innerhalb ihrer Befug-

399 Zum Begriff der Gefahr siehe BVerwGE 45, 51 (57, 61); 57, 61 (65); 62, 36 (39). In manchen Gesetzen wird eine gegenwärtige Gefahr verlangt (vgl. § 27 I 2 BbgVwVG; § 72 II HVwVG; § 111 I MvVwVfG i. V. m. § 81 I 1 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 64 II 1 Nr. 1 NdsSOG; § 55 II NrwVwVG; § 61 II RPVwVG; § 230 I 1 ShVwG; ähnlich § 18 II SlVwVG („unmittelbar drohende“); § 54 S. 1 ThürVwZVG („unmittelbar drohende oder gegenwärtige“. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: § 53 II BbgPolG; § 50 II NrwPolG; § 44 II SlPolG. Die in § 6 II BVwVG bezeichnete „drohende Gefahr“ ist an sich keine qualifizierte Gefahr, da die Bedrohung Wesensmerkmal einer Gefahr ist (so nur Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn. 37). Man findet jedoch dennoch als Definition der drohenden Gefahr eine unmittelbar bevorstehende Gefahr (Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 6 BVwVG Rn. 23; Sadler, DVBl 2009, 292 (298), der die drohende Gefahr zusätzlich als „sehr groß“ definiert.). Dies ergibt sich jedoch aus dem Zusammenspiel mit dem Merkmal der Notwendigkeit. Der sofortige Vollzug wäre nicht erforderlich, wenn keine unmittelbar bevorstehende Gefahr vorläge (Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 6 VwVG Rn. 26). 400 Ob der Verantwortliche die Gefahrenabwehrlage verschuldet hat, ist unerheblich, es kommt allein darauf an, ob objektiv eine solche gegeben ist, siehe BVerwGE 117, 332 (337); vgl. auch BVerwGE 122, 293 (297); Sadler, DVBl 2009, 292 (297). 401 BVerwG, NJW 1981, 1571; BVerwGE 141, 311 (320); OVG Berlin, DVBl 1980, 1053; OVG Frankfurt (Oder), NVwZ-RR 2003, 496 (499); OVG Greifswald, Urt. v. 17.09.2003 – 3 L 196/99 –, juris Rn. 49; Urt. v. 12.01.2005 – 3 L 29/01 –, juris Rn. 9; OVG Koblenz, NVwZ-RR 2009, 746 (746 f.); OVG Münster, Urt. v. 30.07.1998 – 20 A 5664/96 –, juris Rn. 22; NVwZ-RR 2008, 437 (438); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 6 BVwVG Rn. 324; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 124. 402 BVerwGE 141, 311 (319 f.); OVG Münster, DVBl 1975, 588 (589); OVG Koblenz, NVwZ-RR 2009, 746 (747); in Bezug auf die unmittelbare Ausführung Gersdorf, NVwZ 1995, 1086 (1087). 403 BVerwGE 141, 311 (320). 404 H. M., siehe OVG Münster, BauR 2014, 1759 (1759 ff.); App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 30 Rn. 38; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 6 BVwVG Rn. 24; Götz / Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 4, 8; Lambiris, Standardbe-

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nisse“ (§ 6 II BVwVG405) wider.406 Auch ist es aus Rechtsschutzgesichtspunkten beim sofortigen Vollzug zu fordern. Im gestreckten Verfahren hat der Betroffene die Möglichkeit, Rechtsschutz gegen die Grundverfügung zu erlangen, um so die Vollstreckungsvoraussetzungen der Wirksamkeit des Verwaltungsakts oder die sofortige Vollziehbarkeit (vgl. § 6 I BVwVG) zu Fall zu bringen. Diese Rechtsschutzmöglichkeit hat der Betroffene nicht, dem gegenüber keine Grundverfügung ergangen ist. Würde der sofortige Vollzug nur die wirksame und nicht auch eine rechtmäßige Grundverfügung voraussetzen, bliebe rechtswidriges Handeln sanktionslos. Der sofortige Vollzug ist daher nur dann rechtmäßig, wenn dem Verfahren eine rechtmäßige hypothetische Grundverfügung zugrunde liegt.407 3. Sofortiger Vollzug trotz vorausgegangener Grundverfügung Das gestreckte Verfahren ist herkömmlich vom sofortigen Vollzug danach abzugrenzen, ob eine Grundverfügung ergangen ist oder nicht. Denkbar sind aber auch Fälle, in denen sich die Vollstreckungsbehörde zunächst für das gestreckte Verfahren entscheidet, also eine Grundverfügung erlässt. Danach zeigt sich, dass zur effektiven Gefahrenabwehr nunmehr sofortiges Handeln geboten ist, ohne dass die Behörde alle Voraussetzungen des gestreckten Verfahrens einhalten könnte. Was kann die Behörde in einem solchen Fall tun? Zuerst kann die Behörde auf die je nach anwendbarem Gesetz mehr oder weniger umfangreichen Verfahrenserleichterungen zurückgreifen.408 Wenn diese Regelungen im Einzelfall nicht zielführend sind, hat sich das anfangs gewählte Zwangsverfahren nachträglich als ungeeignet herausgestellt.409 Die Behörde muss das Verfahren abbrechen. Der Weg auf den sofortigen Vollzug umzuschwenken, ist vom Wortlaut versperrt. Das Tatbestandsmerkmal „ohne vorausgehenden Verwaltungsakt“ ist nicht erfüllt (vgl. § 6 II BVwVG). Dass dieses Ergebnis im Widerspruch zu einer effektiven Gefahrenabwehr steht, ist offenkundig. Daher wird es in Rechtsprechung und Literatur überwiegend auch nicht hingenommen.410 Der Behörde ist es gestattet, das Zwangsverfahren zu wechfugnisse, 2002, S. 193; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 199; Pietzcker, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1045 (1049); Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (130); Sadler, DVBl 2009, 292 (298 f.); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 123 f.; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 46; Weiß, DÖV 2001, 275 (279). 405 Entsprechende Normen der Ländergesetze siehe Fn. 166. 406 Ebenso Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (131). 407 Von der Vollstreckung einer fiktiven Verfügung spricht etwa das OVG Münster, BauR 2014, 1759. 408 Zum abgekürzten Verfahren siehe S. 91 f.; zur Ausnahme der Androhung siehe noch S. 142. 409 Ähnlich auch Muckel, JA 2012, 335 (358). 410 Vgl. OVG Münster, OVGE MüLü 35, 153 (154 f.); NJW 1982, 2277 (2277 f.); Beschl. v. 02.02.2015 – 11 A 2729/13 –, juris Rn. 5; OVG Koblenz, NVwZ 1994, 715 (716); Urt. v. 13.09.2007 – 1 A 11508/06 –, juris Rn. 34; OVG Saarlouis, NVwZ-RR 2018, 595 (597); VG

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

seln, sofern weiteres Abwarten den Erfolg der Maßnahme vereiteln würde.411 Allein die methodische Begründung variiert. Häufig wird ein Erst-recht-Schluss412 vorgenommen: Wenn die Behörde im Wege des sofortigen Vollzugs sogar handeln dürfe, ohne zuvor eine Grundverfügung zu erlassen, dann müsse sie dazu a maiore ad minus befugt sein, wenn ein Verwaltungsakt bereits vorliege.413 Bedenklich an dieser Vorgehensweise sei aber, dass das Verwaltungsvollstreckungsrecht strikt zwischen den beiden Zwangsverfahren trenne.414 Sinn der Norm des § 6 II BVwVG sei es, der Behörde in dringenden Fällen zu ermöglichen, auch ohne Grundverfügung zu vollstrecken.415 Überzeugender ist daher eine teleologische Extension des Wortlauts unter Hinzufügung des Worts „auch“ – „auch ohne vorausgehenden Verwaltungsakt“.416 Welcher Prüfungsmaßstab ist aber bei einem Verfahrenswechsel zugrunde zu legen? Abgesehen von wenigen Ausnahmen wird der Maßstab kaum diskutiert. Obwohl ein Verwaltungsakt erlassen wurde, könnten die Tatbestandsvorausset-

Aachen, Beschl. v. 23.03.2017 – 7 L 372/17 –, juris Rn. 11 f.; App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 30 Fn. 61; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ru­ thig, Sicherheitsrecht, 2014, Vorb. §§ 6–18 BVwVG Rn. 5; F.  Becker, JA 2000, 677 (681); Götz / Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 5; Grünning / M.  Möller, VR 1984, 156 (158); Janssen, JA 1996, 165 (170 Fn. 55); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 223 f.; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 6 VwVG Rn.  22; Reichelt, VR 2002, 111 (114); Sadler, DVBl 2009, 292 (596 f.); Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 21, 26; kritisch T. Koch / Niebaum, JuS 1997, 312 (313); a. A.: Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 192 ff., die die Voraussetzungen einer Analogie für nicht gegeben hält, weil ein bindender Verwaltungsakt besteht und sieht den Gesetzgeber in der Pflicht, eine entsprechende Vorschrift für ein abgekürztes Verfahren zu schaffen; bei unmittelbarer Ausführung auch Schwabe, NVwZ 1994, 629 (630); Funke-Kaiser, VBlBW 1990, 260 (261). 411 Gleiches gilt auch umgekehrt, vgl. Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 6 BVwVG Rn. 291; Gusy, POR, 2017, Rn. 441. 412 Zur Methode des Erst-recht-Schlusses siehe Larenz / Canaris, Methodenlehre, 1995, S. 208; Looschelders / Roth, Juristische Methodik, 1996, S. 104 ff. 413 OVG Saarlouis, NVwZ-RR 2018, 595 (597); F. Becker, JA 2000, 677 (681); Benedens, PdK Bbg, OBG, Stand: Feb. 2015, Einf. Ziff. 12.4.1.2; Drewes / Malmberg / B. Walter, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2015, § 6 BVwVG Rn. 30; Habermehl, POR, 1993, Rn. 749; Klenke, NWVBl 1994, 288 (290); Hormann, Anwendung von Verwaltungszwang unter Abweichung vom Regelvollstreckungsverfahren, 1988, S. 193; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 223 f.; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 27; Reichelt, VR 2002, 111 (114); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 144; Schmitt-Kammler, NWVBl 1989, 389 (396); Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 21 ff.; Wind, VR 1988, 133 (142). 414 So zu Recht Muckel, JA 2012, 335 (358). 415 Hamann, Praktisches Verwaltungsrecht, 1994, S. 39; zustimmend App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 30 Rn. 22. Vgl. auch PrOVGE 37, 232 (237). 416 Ähnlich Muckel, JA 2012, 335 (358), der aber nur von „teleologische Argument“ spricht. W.-R.  Schenke, POR, 2018, Rn. 544, befürwortet eine teleologische Reduktion. Zur teleolo­ gischen Extension siehe Larenz / Canaris, Methodenlehre, 1995, S. 216; Looschelders / Roth, Juristische Methodik, 1996, S. 267 ff.

Abschn. 4: Verwaltungszwangsverfahren

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zungen des sofortigen Vollzugs zu prüfen seien;417 es sei dann nicht die Rechtmäßigkeit eines hypothetischen, sondern des vorliegenden Verwaltungsakts zu prüfen.418 Hingegen könnte „wie im gestreckten Verfahren nicht auf die materielle Rechtslage, sondern auf das Vorliegen eines wirksamen Verwaltungsakts“419 abzustellen seien.420 Andere verneinen, dass die Voraussetzungen für eine Analogie zu § 6 II BVwVG vorliegen. Zwar bestehe eine Lücke, jedoch fehle es an einer vergleichbaren Sach- und Interessenlage:421 Die Verhaltenspflicht ergebe sich nach wie vor aus dem Verwaltungsakt, er erledige sich nicht. Die Bindungswirkung des Verwaltungsakts stehe aber der Prüfung dessen Rechtmäßigkeit entgegen. Der Gesetzgeber sei vielmehr in der Pflicht, die Lücke zu schließen.422 Zudem könne nicht angenommen werden, dass sich der Verwaltungsakt von selbst erledige, da seine Steuerungswirkung nicht entfallen sei.423 Die Erlassbehörde kann jedoch den belastenden Verwaltungsakt ohne Weiteres wieder (konkludent) aufheben (§§ 48 I, 49 I (L)VwVfG),424 um das Verfahren zu wechseln. Besteht im Zeitpunkt des Eingreifens kein Verwaltungsakt (mehr), weil die Behörde den Akt mit ex-tunc(§ 48 I (L)VwVfG) oder zumindest ex-nunc-Wirkung (§ 49 I (L)VwVfG) aufgehoben hat, steht der Weg frei im sofortigen Vollzug einzuschreiten. Da der Verwaltungsakt zumindest für die Zukunft keine Bindungswirkung mehr entfaltet, ergeben sich die Tatbestandsvoraussetzungen unmittelbar aus § 6 II BVwVG. II. Unmittelbare Ausführung In den Landesgesetzen, in denen das Rechtsinstitut des sofortigen Vollzugs nicht vorgesehen ist, steht der Behörde in eilbedürftigen Fällen zunächst die Möglichkeit zur Verfügung, von Voraussetzungen des gestreckten Verfahrens abzuweichen (so § 21 BwVwVG; § 27 HmbVwVG, § 21 SächsVwVG). Ist aber sofortiges Handeln geboten, ohne dass eine Grundverfügung ergehen kann, kann die zuständige Behörde (v. a. Polizeivollzugsbeamten) auf das polizeiliche Rechtsinstitut der sog. unmittelbaren Ausführung (§ 8  BwPolG; § 7 HmbSOG; § 6 SächsPolG) zurückgreifen. Auch der Bundes- und viele andere Landesgesetzgeber haben in ihren 417

Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 224; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn. 58; Wüstenbecker, JA-Übungsblätter 1987, 33 (36); wohl auch Hormann, Anwendung von Verwaltungszwang unter Abweichung vom Regelvollstreckungsverfahren, 1988, S. 192 f. 418 Wüstenbecker, JA-Übungsblätter 1987, 33 (36). 419 Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (129). 420 Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (129). I. E. auch Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 46 Fn. 124. 421 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 192 ff. 422 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 195. 423 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 193 f.; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 59. 424 Zur Möglichkeit einer konkludenten Aufhebung siehe Sachs, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 48 Rn. 244.

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

Sicherheits- und Ordnungsgesetzen bzw. Polizeigesetzen die unmittelbare Ausführung geregelt.425 Dann ist die unmittelbare Ausführung vom sofortigen Vollzug abzugrenzen.426 Da diese Frage für die weitere Untersuchung nicht bedeutsam ist, ist darauf nicht weiter einzugehen. Die Rechtsnatur der unmittelbaren Ausführung als „regelungsersetzende[s] Verwaltungshandeln“427 ist heutzutage428 geklärt,429 während ihr Wesen als Maßnahme sui generis430, spezialgesetzliche Variante des sofortigen Vollzugs431 oder (Sofort-) Maßnahme der Gefahrenabwehr432 beschrieben wird.

425 § 19 BPolG; Art. 9 ­BayPAG; § 15 BlnASOG; § 8 HSOG; § 70a S. 1 MvSOG; § 6 RPPOG; § 9 I ­SaSOG; § 12 ThürOBG; § 9 ThürPAG. In Bayern, Hessen und Sachsen-Anhalt und Thüringen ist gar im Polizeirecht sowohl der sofortige Vollzug als auch die unmittelbare Ausführung normiert. In Brandenburg, Bremen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland und Schleswig-Holstein gibt es nur den Sofortvollzug. 426 Eine ausdrückliche Regelung gibt es etwa in § 70a S. 1 MvSOG. Im Übrigen siehe ausführlich dazu Hiltl, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1987, S. 110 ff.; Leinius, Anwendung von Zwangsmitteln ohne vorausgehenden Verwaltungsakt, 1978, S. 91 ff.; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 200 ff.; Sadler, Verwaltungszwangsverfahren im Bereich des Gesundheitswesens, 1974, S. 83 ff.; Schmitt-Kammler, NWVBl 1989, 389 (390); sechs Abgrenzungskriterien fasst Schipper, Gefahrenabwehr und Zwangsmittel der Polizei, 1981, S. 159 f., im Überblick zusammen. 427 Robbers, DÖV 1987, 272 (275). 428 Ausführlich zur historischen Entwicklung der unmittelbaren Ausführung als fiktive Verfügung anhand der Rechtsprechung des PrOVG Pietzner, VerwArch 82 (1991), 291 (291 ff.). 429 So inzwischen die überwiegende Auffassung: VGH München, GewArch 1981, 233 (234); VGH Kassel, NVwZ 1987, 904 (907); OVG Frankfurt (Oder), NVwZ-RR 1999, 117 (118); Götz / Geis, POR, 2017, § 12 Rn. 26; Hormann, Anwendung von Verwaltungszwang unter Abweichung vom Regelvollstreckungsverfahren, 1988, S. 168; Kästner, JuS 1994, 361 (364); Kugel­mann, DÖV 1997, 153 (155); Marwinski, in: Brandt / Domgörgen, Verwaltungsverfahren und -prozess, 2018, 246 (273); Pietzner, VerwArch 82 (1991), 291 (306); Rasch, DVBl 1992, 207 (209 f.); Robbers, DÖV 1987, 272 (275); P.  Schäfer, BayVBl 1989, 742 (743); W.-R.  Schenke, POR, 2018, Rn. 566 f.; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 67 ff.; Wegmann, BayVBl 1985, 417 (418); Wetzel, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, 2009, S. 161; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 58; Würtenberger, in: D.  Ehlers / Fehling / H.  Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (536 f.); noch einschränkend: für „adressatenneutrale“ Maßnahmen OVG Münster, DVBl 1973, 924 (925); a. A. als Verwaltungsakt nach früherer Ansicht noch PrOVGE 22, 409 (421); VGH Kassel, NVwZ-RR 2008, 784 („bei der vollzogenen Sicherstellung handelt es sich um einen Verwaltungsakt“); F. Mayer / Kopp, Allg. VerwR, 1985, S. 391; Drews /  Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 438 ff.; P. Kirchhof, JuS 1975, 509 (511); Köhler, BayVBl 1999, 582 (585); Berner / Köhler, ­BayPAG, 2010, Vorb. zu Art. 9 Rn. 8 ff. 430 OVG Frankfurt (Oder), NVwZ-RR 1999, 117 (118); Kästner, JuS 1994, 361 (364); Götz / Geis, POR, 2017, § 12 Rn. 20; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (41). 431 OVG Berlin, NVwZ-RR 2000, 649; NVwZ 1995, 575 (576); Gusy, POR, 2017, Rn. 440; Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 24 Rn. 42. 432 Schoch, JuS 1995, 307 (312); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 193; Schwemer / Heinze, HmbSOG, 2005, § 7 HmbSOG Rn. 1; ähnlich auch OVG Schleswig, Urt. v. 05.03.2015 – 4 LB 10/14 –, juris Rn. 28; Urt. v. 03.09.2015 – 4 LB 13/14 –, juris Rn. 37.

Abschn. 4: Verwaltungszwangsverfahren

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Die Polizei darf selbst oder durch einen Beauftragten eine Maßnahme unmittelbar ausführen, wenn der Zweck der Maßnahme durch Inanspruchnahme der polizeirechtlich Verantwortlichen nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann (vgl. § 19 BPolG).433 Auch hier ist die Maßnahme aus Rechtsschutzerwägungen nur rechtmäßig, wenn eine hypothetische Grundverfügung rechtmäßig gewesen wäre.434 Die unmittelbare Ausführung ist ebenso wie der sofortige Vollzug zum Vorgehen im gestreckten Verfahren subsidiär.435 Es muss „Gefahr im Verzug“ bestehen, d. h. die unmittelbare Ausführung ist nur zulässig, wenn ansonsten „ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge haben würde, daß die durch den Verwaltungsakt zu treffende Regelung zu spät käme, um ihren Zweck noch zu erreichen.“436 Im Wege der unmittelbaren Ausführung können demnach ebenfalls die hier relevanten vertretbaren Handlungen erfüllt werden. Der Sache nach handelt es sich dann also auch um eine Ersatzvornahme.437

C. Pflichtiger als Adressat der Vollstreckungsmaßnahme Eine Vollstreckungsmaßnahme ist nur rechtmäßig, wenn die Behörde die richtige Person adressiert. Der Adressat einer Vollstreckungsmaßnahme wird unterschiedlich benannt: Während in manchen Landesgesetzen der Begriff „Pflichtiger“ oder „pflichtige Person“ gebraucht wird,438 wird er in anderen als „Vollstreckungsschuldner“ bezeichnet.439 Im BVwVG und einigen LVwVG wird je nach Verfahrensart 433 Entsprechender Gesetzestext: § 8 I 1 BwPolG; Art. 9 I 1 ­BayPAG; § 15 I 1 BlnASOG; § 8 I 1 HSOG; § 6 I 1 RPPOG; § 9 I 1 ­SaSOG; § 6 I 1 SächsPolG; § 12 I 1 ThürOBG; § 9 I 1 ThürPAG. Zusätzlich heißt es in § 70a S. 1 MvSOG: „und die Maßnahme dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen des Verantwortlichen entspricht“. Nur § 7 I HmbSOG weicht vom Wortlaut deutlich von allen anderen Gesetzestexten ab: […], „wenn auf andere Weise eine unmittelbar bevorstehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung nicht beseitigt werden kann“. 434 OVG Hamburg, NJW 1986, 2005 (2006); OVG Schleswig, NordÖR 2006, 166 (167); App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 30 Rn. 41; Detterbeck, Allg. VerwR, 2018, Rn. 1050; Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 441; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 199; Poscher / Rusteberg, JuS 2012, 26 (29); Köhler, BayVBl 1999, 582 (585); Würtenberger, in: D.  Ehlers / Fehling / H.  Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (537); ebenso bereits im preußischem Recht, siehe Pietzner, VerwArch 82 (1991), 291 (304); a. A.: Mehde, NordÖR 2005, 145 (147 ff.). Die Begründung für den sofortigen Vollzug gilt entsprechend, siehe S. 96 f. 435 OVG Lüneburg, NJW 2010, 2453 (2454); OVG Frankfurt (Oder), NVwZ-RR 1999, 117 (118); VG Neustadt (Weinstraße), Urt. v. 22.08.2011 – 5 K 256/11.NW –, juris Rn. 29. 436 BVerwGE 68, 267 (271 f.). 437 Vgl. OVG Münster, OVGE MüLü 7, 27 (30); Mehde, NordÖR 2005, 145 (147): „hypothetische[n] Ersatzvornahme“; Muckel, in: BeckOK PolR Nrw, 10. Ed. 01.08.2018, § 52 NrwPolG Rn. 12: „Die unmittelbare Ausführung zeigt große Ähnlichkeit mit der Ersatzvornahme bzw. dem unmittelbaren Zwang“; Götz / Geis, POR, 2017, § 12 Rn. 21: „Die unmittelbare Ausführung ist der Sache nach eine Ersatzvornahme“; a. A. OVG Schleswig, Urt. v. 03.09.2015 – 4 LB 13/14 –, juris Rn. 37. 438 §§ 13 II, 19 II BwVwVG; § 9 HmbVwVG; § 4 I HVwVG, § 15 SlVwVG. 439 Art. 19 II BayVwZVG; § 6 BbgVwVG; § 6 I RPVwVG; § 3 SächsVwVG; § 20 ThürVwZVG.

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

unterschieden: Im Verwaltungszwangsverfahren wird er häufig als „Pflichtiger“440 oder im Sicherheits- und Ordnungsrecht als „Betroffener“ oder „betroffene Person“441 benannt. Im Betreibungsverfahren wird hingegen vom „Vollstreckungsschuldner“ gesprochen.442 Da im Verwaltungszwangsverfahren überwiegend der Begriff des Pflichtigen verwendet wird, wird dieser Begriff auch in dieser Arbeit gebraucht. Was kennzeichnet aber die Person des Pflichtigen? I. Pflichtiger Der Begriff des Pflichtigen wird überwiegend definiert als derjenige, gegen den sich der Verwaltungsakt richtet oder sein Rechtsnachfolger, soweit der Verwaltungsakt auch gegen ihn wirkt (vgl. § 110 MvVwVfG i. V. m. § 83 MvSOG),443 also der Adressat der Grundverfügung.444 Danach ist erforderlich, dass die Behörde denjenigen, der materiell verpflichtet ist, bereits adressiert hat, also die Pflicht durch Verwaltungsakt konkretisiert hat.445 Folglich ist die Definition auf das gestreckte Zwangsverfahren zugeschnitten. Handelt die Behörde hingegen im sofortigen Vollzug, wurde zuvor kein Verwaltungsakt wirksam erlassen. Im Verfahren ohne vorausgehende Verfügung muss daher die abstrakte Pflicht, d. h. dass der Pflichtige materiell verpflichtet ist, genügen.446 Pflichtiger ist danach derjenige, gegen den die Behörde die Verfügung erlassen könnte (im Folgenden: „abstrakt Pflichtiger“).447 Demgegenüber ist entsprechend § 253 AO in wenigen Gesetzen auch ein verfahrensrechtlicher Begriff normiert:448 Vollstreckungsschuldner ist derjenige, gegen den

440

§§ 10 ff. BVwVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. §§ 10 ff. BVwVG; §§ 15, 16, 18 I BremVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 83 MvSOG; § 232 ShVwG. 441 § 70 I NdsVwVG i. V. m. §§ 66 I 1, II 1, 67 II 1, 70 I 2 NdsSOG; §§ 59 II, 60 II, III, 65 II NrwVwVG, Ausnahme § 62a I NrwVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. §§ 55 I 1, II, 59 I 2, S ­ aSOG. 442 § 2 BVwVG, § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 2 BVwVG; § 3 BremGVG n. F.; § 111 I MvVwVfG i. V. m. § 2 BVwVG; § 2 V NdsVwVG; § 4 NrwVwVG; § 1 IV SaVwVG; § 264 ShVwG. 443 Entsprechende Landesvorschriften: § 9 HmbVwVG; § 4 II HVwVG; § 6 I, II 1 RPVwVG; § 3 I SächsVwVG; § 15 I SlVwVG; § 232 I, II ShVwG. I. E. auch § 25 BwVwVG und Art. 19 II BayVwZVG. 444 Vgl. OVG Bremen, DAR 1986, 159; SG Frankfurt, NZA 1987, 40; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 53. 445 Allgemein zum Adressaten der Vollstreckungsmaßnahme siehe bereits auch T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 250; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 48 f. 446 Im Polizeirecht wird zwischen der abstrakten (= materiellen) und der durch Verwaltungsakt konkretisierten Polizeipflicht unterschieden, siehe im Zusammenhang mit der Rechtsnachfolge in die Polizeipflicht Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 5 Rn. 314 ff.; allgemein W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 228 ff. m. w. N. Hingegen verneinen Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 9 Rn. 4, dass das Polizeirecht eine materielle Polizeipflicht begründe. 447 I. E. auch Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 139; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, Vorb. §§ 6–18 BVwVG Rn. 13. 448 Dazu Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 253 AO Rn. 1.

Abschn. 4: Verwaltungszwangsverfahren

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sich ein Vollstreckungsverfahren richtet (vgl. § 4 I HVwVG; § 6 I BbgVwVG; § 20 I ThürVwZVG).449 Dieser Begriff ist weiter, weil er beide Zwangsverfahren umfasst. Sofern beide Zwangsverfahren im Gesetz vorgesehen sind, ist somit Pflichtiger derjenige, gegen den sich der Verwaltungsakt – oder allgemein Vollstreckungs­titel – richtet oder richten könnte. Diese Definition wird der folgenden Arbeit zugrunde gelegt. Der Wortlaut der Ersatzvornahme („auf Kosten des Pflichtigen“) ist für beide Auslegungen offen. Welcher Grad an Pflichtigkeit vorausgesetzt ist, bestimmt sich danach, welches Verfahren im konkreten Fall anwendbar ist.450 Pflichtiger ist folglich, jemand, der abstrakt oder konkret verpflichtet ist, eine Handlung vorzunehmen. Das BVwVG wie auch andere LVwVG verwenden den Begriff des Pflichtigen oder des Betroffenen, allerdings ohne ihn im Abschnitt zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen zu definieren. Hier ist die obige Definition ebenfalls heranzuzuziehen.451 Einerseits impliziert der Begriff des Pflichtigen, dass jemand materiell zu etwas verpflichtet ist. Andererseits ergibt sich die Definition aus den unterschiedlichen Voraussetzungen der Zwangsverfahren. Zuletzt ist lediglich darauf hinzuweisen, dass Verwaltungszwang gegen Behörden oder juristische Personen gem. § 17 BVwVG und entsprechender Landesnormen452 unzulässig ist, sofern nichts anderes bestimmt ist. II. Auswahlermessen Richtet sich die Grundverfügung gegen mehrere Personen und muss nur einer die Pflicht erfüllen, steht die Entscheidung im Ermessen der Behörde, gegenüber wem sie das Zwangsmittel anwendet.453 Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 449

Kritisch dazu Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 50. A. A. Dienelt, NVwZ 1994, 355, der meint, dass nur der Adressat der Grundverfügung, die mittels Ersatzvornahme vollstreckt werden soll, den damit obliegenden Befehl nicht befolgen könne. 451 I. E. auch für das gestreckte Verfahren SG Frankfurt, NZA 1987, 40; Dienelt, NVwZ 1994, 355; Funke-Kaiser, VBlBW 1990, 260; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, Vorb. §§ 6–18 BVwVG Rn. 13; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, Vorb. §§ 6–18 BVwVG Rn. 8. 452 Entsprechende Gesetzesnormen: § 22 BwVwVG; Art. 29 IV BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 17 BVwVG; § 7 IV BbgVwVG; § 73 HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 85 MvSOG; § 76 NrwVwVG; § 7 RPVwVG; § 17 SlVwVG; § 234 ShVwG; § 44 II ThürVwZVG. Nach § 10 I HmbVwVG ist die Vollstreckung gegen den Bund und das Land unzulässig, im Übrigen ist sie nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde möglich. Nach § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 64 II 3 NdsSOG kann die Ersatzvornahme in Fällen des sofortigen Vollzugs gegen eine „juristische Person des öffentlichen Rechts angewendet werden, sofern diese dadurch nicht in an der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gehindert wird“. Keine vergleichbare Regelung existiert im SaVwVG, BremVwVG und SächsVwVG. 453 Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II.4.a); Mosbacher, in: Engelhardt /  App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, Vorb. §§ 6–18 BVwVG Rn. 11; Lemke, Verwaltungs 450

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1. Teil: Grundlagen der Untersuchung

hat sie denjenigen auszuwählen, der am wenigsten davon belastet wird.454 Bei der Ersatzvornahme ist es in der Regel derjenige, der die Handlung am einfachsten und schnellsten vornehmen könnte.455 Etwas anderes gilt nur, wenn die Vollstreckung ihm gegenüber mit unverhältnismäßigem Aufwand für die Behörde verbunden wäre.456 Die Behörde ist aber nicht daran gehindert, gegenüber allen zu vollstrecken.457 Im Gegensatz zur Störerauswahl auf der sog. Primärebene (Grundverfügung) und der sog. Sekundärebene (Kostenbescheid) spielt die Auswahl des Adressaten des Zwangsmittels nur eine untergeordnete Rolle.458

D. Zusammenfassung Die Vollstreckungsbehörde kann die Ersatzvornahme in zwei Verwaltungszwangsverfahren anwenden, dem gestreckten Verfahren und dem sofortigen Vollzug. Während das gestreckte Verfahren eine wirksame, aber keine rechtmäßige Grundverfügung voraussetzt, ist der sofortige Vollzug auch zulässig, wenn keine Grundverfügung ergangen ist. Aus diesem Grund unterscheiden sich die jeweiligen Verfahrens- und Vollstreckungsvoraussetzungen erheblich. Während das gestreckte Verfahren die Androhung und – sofern vorgesehen – die Festsetzung der Ersatzvornahme voraussetzt, erlaubt der sofortige Vollzug, die Pflicht sogleich durchzusetzen. Demgegenüber sind die Vollstreckungsvoraussetzungen des sofortigen Vollzugs strenger, insbesondere hätte die Behörde eine Grundverfügung rechtmäßig erlassen müssen können. Denn der Betroffene hat keine Möglichkeit, Rechtsschutz gegen eine Grundverfügung zu erlangen. Adressat der Vollstreckungsmaßnahme ist der Pflichtige, also derjenige gegen den sich der Vollstreckungstitel richtet (im gestreckten Zwangsverfahren) oder richten könnte (im sofortigen Vollzug). Neben den im ersten Teil erläuterten allgemeinen Verfahrens- und Vollstreckungsvoraussetzungen hat die Behörde auch die besonderen Voraussetzungen der Ersatzvornahme zu beachten. Diese sind Gegenstand des folgenden Teils der Arbeit.

vollstreckungsrecht, 1997, S. 139; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, Vorb. §§ 6–18 BVwVG Rn. 14. 454 I. E. auch Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, Vorb. §§ 6–18 BVwVG Rn. 14; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, Vorb. §§ 6–18 BVwVG Rn. 11. 455 So auch Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II.4.a). 456 Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 139; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, Vorb. §§ 6–18 BVwVG Rn. 14. 457 Vgl. VGH Mannheim, ESVGH 62, 160 (162); Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, Vorb. §§ 6–18 BVwVG Rn. 14. 458 Siehe zur Auswahl des Kostenschuldners noch ausführlich S. 336 ff.

Zweiter Teil2

Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme „Die Ersatzvornahme ist nicht eine in seine Wahl gestellte alternative Art der Erfüllung, sondern sie ist die Sanktion für die Nichterfüllung seiner Verpflichtung.“459

Die Ersatzvornahme ist ein altbewährtes Rechtsinstitut des Verwaltungsvoll­ streckungsrechts.460 Anfangs benannte man dieses Zwangsmittel noch als „Verrichtung durch Dritte“461 oder umschrieb es als „Ausführung der gebotenen Handlung durch Dritte“462. Die auch noch heute gültige Bezeichnung als „Ersatzvornahme“ wird O. Mayer zugeschrieben.463 Die zeitgenössischen Regelungen gehen insbesondere auf § 132 Nr. 1 PrLVG von 1883 und § 55 PrPVG von 1931 zurück.464 Ein Rechtsinstitut der Ersatzvornahme gibt es aber auch im Kommunalaufsichtsrecht465 und im Zivilprozessrecht (§ 887 ZPO). Während die Verwaltungsvollstreckung darauf ausgelegt ist, öffentlich-rechtliche Pflichten administrativ durchzusetzen,466 werden mit der Ersatzvornahme des Zivilprozessrechts zivilrechtliche Pflichten vollstreckt. Bei der kommunalrechtlichen Ersatzvornahme erfüllt die Aufsichtsbehörde (auch unvertretbare) Handlungspflichten eines Hoheitsträgers.467 459

BVerwG, NJW 1984, 2591 (2593). So bereits Buch, AöR 31 (1913), 326 (416 ff.). 461 Anschütz, VerwArch 1 (1893), 389 (419). 462 Anschütz, VerwArch 1 (1893), 389 (452). 463 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 1895, S. 327, 337. Dem schließt sich Kitzinger, Verhinderung strafbarer Handlungen durch Polizeigewalt, 1913, S. 43 Fn. 1, ausdrücklich an. Den Begriff „Ersatzvornahme“ verwenden auch Thoma, Polizeibefehl, 1906, S. 89; Buch, AöR 31 (1913), 326 (416); L. Mayer, AöR 32 (1914), 341 (352): „sog. Ersatzvornahme“. Fleiner, Institutionen, 1928, S. 221: „sog. Ersatzvornahme“. Ferner PrOVGE 105, 240 (244): „sog. Ersatzvornahme“. 464 Für eine umfassende historische Darstellung siehe Anschütz, VerwArch 1 (1893), 389 (389 ff.); Pietzner, in: FS Raue 2006, 299 (299 ff.); H.-W. Schneider, Zwangsgeld und Geldbusse, 1963, S. 2 ff.; speziell zum Verwaltungszwangsverfahren Buch, AöR 31 (1913), 326 (326 ff.); zum modernen Verwaltungsvollstreckungsrecht Waldhoff, in: FS Nehlsen 2008, 332 (332 ff.). 465 Siehe etwa § 123 BwGO; Art. 113 BayGO; Art. 99 BayLKrO; Art. 95 BayBezO; § 116 BbgKVerf; § 140 HessGO; § 123  II  NrwGO; Art. 174 II NdsKomVG; § 88 II MvKV; § 123 RPGO; § 133 SaarlKSVG; § 116 SächsGemO; § 125 ShGO; § 64 ShKrO; § 121 ThürKO. 466 Siehe Waldhoff, in: FS Nehlsen 2008, 332, der die Verwaltungsvollstreckung als „zwangsweise Form administrativer Rechtsdurchsetzung“ umschreibt; siehe auch H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 1. Ausführlich zu verschiedenen Definitionen der Verwaltungsvollstreckung Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 55 f. 467 Vgl. BVerwG, NVwZ-RR 1992, 611 (612); OVG Münster, NWVBl 2011, 104 (105): „Es handelt sich also um die speziell kommunalaufsichtsrechtliche Variante des allgemeinen Insti 460

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Die Verwaltungsbehörden sind bei der Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Ansprüche verglichen mit der zivilprozessualen Zwangsvollstreckung privatrechtlicher Ansprüche in zweierlei Hinsicht privilegiert:468 Wenn und soweit sie befugt sind, öffentlich-rechtliche Ansprüche durch Verwaltungsakt geltend zu machen (Verwal­ tungsaktbefugnis)469,470 können sie durch den Erlass eines Verwaltungsakts die erforderliche Vollstreckungsgrundlage selbst schaffen (Grundsatz der Selbsttitulierung471). Daraus folgt heutzutage ohne Weiteres jedoch kein Recht, diesen Titel auch zu vollstrecken,472 sondern es bedarf einer gesonderten gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage (Gesetzesvorbehalt473),474 insbesondere auch für die Ersatzvornahme.475 Anschließend kann die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, diesen auch selbst vollstrecken – und zwar ohne ein gerichtliches Verfahren (Grundsatz der Selbstvollstreckung476).477 Verpflichtet der Verwaltungsakt zur Erfüllung einer

tuts aufsichtsrechtlichen Eintritts zwischen Aufsichtsbehörde und beaufsichtigter Körperschaft und Behörde.“ Wortgleich auch OVG Lüneburg, Beschl. v. 20.07.2017 – 8 LA 145/16 –, juris Rn. 26. 468 H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 2; Danker, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, Einf. BVwVG Rn. 2; ausführlich siehe Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 43 ff. 469 Vgl. dazu Leitentscheidung BVerwGE 18, 283 (285); Druschel, Verwaltungsaktbefugnis, 1999, S. 48 ff., 151 ff. 470 Steht der Behörde hingegen ausnahmsweise keine Verwaltungsaktbefugnis zu, weil sie beispielsweise Ansprüche aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag geltend macht, hat sie ihre Ansprüche im Klagewege durchzusetzen. 471 Der Grundsatz ist von der Rechtsprechung anerkannt. Zuletzt BVerfGE 132, 372 (389) – („Selbsttitulierungsrecht“); BVerwG, NJW 2013, 1339 (1342). Vgl. bereits Jellinek, Verwaltungsrecht, 1948, S. 333, der den Klageweg als „des Staates unwürdige Lösung“ bezeichnete. 472 Anders noch Anschütz, VerwArch 1 (1893), 389: „Die Befugnis, obrigkeitliche Anordnungen zu erlassen, schließt das Recht ein, dieselben – nöthigenfalls unter Anwendung von Zwang – in Vollzug zu setzen.“ Siehe auch noch BT-Drs. I/ 3981, S. 6. Anschütz, VerwArch 1 (1893), 389 (447), betitele es als „Prinzip des allgemeinen Verwaltungszwanges“. 473 Zum Vorbehalt des Gesetzes grundlegend BVerfGE 8, 274 (325); mit gleichem Inhalt BVerwGE 2, 114 (116 f.). 474 Heute ist es allgemein anerkannt, siehe nur Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / SchmidtAßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (360 f.). Ausführlich zum damaligen Meinungsstand Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 57 ff.; a. A. noch Haueisen, NJW 1956, 1457 (1458), der es als „Grundfrage des Verwaltungsrechts“ betitelte, ob die These, „Die Vollstreckungsgewalt der Behörde reicht so weit wie ihre Verfügungsgewalt“, noch gültig war. 475 Früher wurde angenommen, dass das Zwangsmittel der Ersatzvornahme keiner Rechtsgrundlage bedürfe, da nur das umgesetzt werde, was verlangt wurde. Siehe etwa Krukenberg, Verwaltungszwang und Strafverfolgung, 1914, S. 48; Fleiner, Institutionen, 1928, S. 221 f.; O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 1969, S. 274. 476 Der Grundsatz ist ebenfalls von der Rechtsprechung anerkannt. Zuletzt etwa BVerwGE 125, 110 (115); OVG Bremen, NVwZ-RR 2014, 849 (850); VGH Kassel, NVwZ-RR 2014, 505 (506). 477 So schon bereits Fleiner, Institutionen, 1928, S. 217; siehe nur Waldhoff, in: HoffmannRiem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (390). Anders als im Verwaltungszwangsverfahren sind Anordnungsbehörde und Vollstreckungsbehörde

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

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vertretbaren Handlungspflicht, stehen der Behörde die drei klassischen Zwangsmittel zur Verfügung. Es wurde herausgearbeitet, dass sich die Handlungspflicht in eine Geldzahlungspflicht umwandelt, wenn die Behörde die Ersatzvornahme angewendet hat. Daher steht im Mittelpunkt dieses Teils der Arbeit zunächst die Vollstreckung der Handlungspflicht. Dabei ist zu untersuchen, welche Handlungspflichten mittels Ersatzvornahme vollstreckbar sind (Abschnitt 1), in welchen Verfahrensschritten diese Handlung vollstreckt wird (Abschnitt 2) und wer die Handlung vornehmen kann (Abschnitt  3). Daneben ist das Verhältnis der Ersatzvornahme zu den anderen Zwangsmitteln zu bestimmen (Abschnitt  4). Schließlich ist zu prüfen, ob die Behörde die Ersatzvornahme anwendet, wenn sie ein Fahrzeug abschleppt (Abschnitt 5). Abschnitt 1

Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung Nach § 10 BVwVG kann die Behörde die Ersatzvornahme anwenden, wenn „die Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist (vertretbare Handlung), nicht erfüllt“ wird. Danach darf die Behörde mittels Ersatzvornahme vollstrecken, wenn Gegenstand der Vollstreckung eine öffentlich-rechtliche Handlungspflicht (A.) ist, die vertretbar (B.) und noch nicht erfüllt ist (C.).

A. Öffentlich-rechtliche Handlungspflicht Zunächst muss der Bürger verpflichtet sein, eine Handlung vorzunehmen. Woraus sich diese Pflicht ergibt, ist abhängig von der Art der Vollstreckungsgrundlage und dem Verwaltungszwangsverfahren.478 Duldungs- und Unterlassungspflichten sind im Wege der Ersatzvornahme grundsätzlich479 nicht vollstreckbar.480

im Beitreibungsverfahren nicht immer identisch, da die Beitreibung bestimmten Behörden vorbehalten ist. Aktuelle Aufzählung der zuständigen Bundes- und Länderbehörden im Einzelnen bei Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 4 BVwVG Rn. 1 ff., 18 ff.; App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 17 Rn. 2 ff. 478 Siehe dazu bereits S. 71 ff., S. 95 ff. 479 Zu einer Ausnahme siehe unten S. 135 ff. 480 H. M., siehe nur Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 8; Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II.2.; Henneke, Jura 1989, 64; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 6; Schoch, JuS 1995, 307 (308).

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Die Handlungspflicht muss öffentlich-rechtlichen Ursprungs sein, weil andernfalls der Anwendungsbereich des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes nicht eröffnet wäre.481 Die Handlungsplichten können vielfältigen Rechtsgebieten des öffentlichen Rechts entspringen, wie etwa dem Abfall-, Bauordnungs-, Bodenschutz-, Infektionsschutz- Polizei-, Straßen-, Tierschutz- und Wasserrecht.482

B. Vertretbare Handlung Die Ersatzvornahme ist nur anwendbar, wenn die dem Pflichtigen auferlegte Handlungspflicht vertretbar ist. Diese Einschränkung ergibt sich bereits ausdrücklich aus der jeweiligen Regelung (vgl. nur § 10 BVwVG). Eine vertretbare Handlung ist aber auch logisch zwingend notwendig: Jemand kann anstelle des Pflichtigen nur handeln, wenn die Handlung vertretbar ist.483 Nach den Legaldefinitionen der meisten Gesetze ist eine Handlung vertretbar, wenn die Vornahme der Handlung „durch einen anderen möglich ist“484. Andere Landesgesetzgeber definieren eine vertretbare Handlung als eine, „die auch ein anderer vornehmen kann“485. Nur wenige Landesgesetzgeber verzichten auf eine Legaldefinition.486 Wann aber ist im Einzelfall eine Handlung durch einen anderen möglich oder kann ein anderer auch die Handlung vornehmen?

481 Die Beitreibung privatrechtlicher Forderungen ist nach vielen Landesgesetzen erlaubt, wenn dies explizit durch Rechtsvorschrift zugelassen ist, siehe §§ 1 II, 25 BbgVwVG; § 5b BlnVwVfG; §§ 1 I, III BremGVG n. F.; § 66 HVwVG; § 3 II Nr. 2 HmbVwVG; § 14 MvKAG; § 2 II Nr. 4, III NdsVwVG; § 1 II–IV NrwVwVG; § 71 ff. RPVwVG; § 2 II Nr. 4, III SaVwVG; § 1 II Nr. 1, § 74 SlVwVG; § 319 ShVwG; § 42 ThürPAG. Nach H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 8, sind diese Regelungen „systemwidrig und abzulehnen“. Ausführlich und kritisch dazu Röper, DÖV 1982, 680 (680 ff.); Sauthoff, DÖV 1987, 800 (800 ff.); Sauthoff, DÖV 1989, 1 (1 ff.); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 95 ff.; Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (338 ff.). 482 Für eine Auflistung der Beispiele siehe unten S. 115 ff. 483 So auch Hoffmann, DÖV 1967, 296 (297). 484 § 10 BVwVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 10 BVwVG; § 15 BremVwVG; § 32 I BbgVwVG; § 13 I HmbVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 89 MvSOG (ohne den Klammerzusatz (vertretbare Handlung)); § 59 I NrwVwVG; § 63 I RPVwVG; § 24 I SächsVwVG; § 71  SaVwVG i. V. m. § 55 I 1 ­SaSOG; § 53 I ThürPAG; ebenso Art. 72 I 1 ­BayPAG (nun ohne Klammerzusatz (vertretbare Handlung)); § 55 I 1 BbgPolG; § 89 MvSOG (ohne Klammerzusatz (vertretbare Handlung)); § 52 I 1 NrwPolG; § 55 I 1 S ­ aSOG. Den inhaltsgleichen Ausdruck, „durch eine andere Person möglich ist“, verwenden § 49 I HSOG; (§ 70 NdsVwVG i. V. m.) § 66 I 1 NdsSOG; § 238 I ShVwG (ohne den Klammerzusatz (vertretbare Handlung)). 485 Art.  32 BayVwZVG; § 74 I HVwVG (mit dem Einschub „als der Pflichtige“); § 50 I ThürVwZVG (mit dem Einschub „als der Vollstreckungsschuldner“). 486 So § 25 BwVwVG; § 21 SlVwVG; § 46 I 1 SlPolG.

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

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I. Kriterien Um die gesetzliche Legaldefinition noch weiter zu konkretisieren, wird überwiegend die folgende Definition verwendet: „Vertretbar ist eine Handlung, wenn die Vornahme durch einen Dritten rechtlich zulässig ist und es für den Berechtigten tatsächlich und wirtschaftlich gleich bleibt, ob der Pflichtige oder ein anderer die Handlung vornimmt.“487 Danach wird also auf eine tatsächliche, wirtschaftliche und rechtliche Komponente abgestellt. Die Ersatzvornahme ist nicht bereits rechtlich unzulässig, wenn der Dritte in private Rechte des Pflichtigen eingreifen muss; vielmehr sind die zwingend mit der Ersatzvornahme einhergehenden Eingriffe von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt.488 Erst wenn eine öffentlich-rechtliche Norm anordnet, dass die zu erzwingende Handlung nur durch den Pflichtigen selbst ausgeführt werden kann, ist die Ersatzvornahme rechtlich nicht zulässig.489 Wann es aber „für den Berechtigten 487 VGH München, Beschl. v. 04.11.2013 – 2 ZB 12.910 –, juris Rn. 4. Grundlegend OVG Berlin, JR 1969, 476: Eine Handlung ist vertretbar, „wenn es für den Berechtigten wirtschaftlich und tatsächlich gleich bleibt, ob der Pflichtige oder ein anderer die Leistung erbringt“. Siehe ferner App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 33 Rn. 3; App, VR 1992, 326; App, KKZ 1996, 177; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 6; Benedens / Liese / Tropp, PdK Bbg, VwVG, Stand: Dez. 2014, § 32 Ziff. 1.1; Brühl, JuS 1998, 65 (67); Erlenkämper, NrwVwVG, 1981, § 59 Rn. 2; Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II.2.; Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Verwaltungsrecht, 2004, Rn. 538; Hornmann, HSOG, 2008, § 49 Rn. 5; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 259 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 1; Marwinski, in: Brandt / Domgörgen, Verwaltungsverfahren und -prozess, 2018, 246 (259); Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 6; M ­ uckel, in: BeckOK PolR Nrw, 10. Ed. 01.08.2018, § 52 NrwPolG Rn. 2; Rietdorf / Waldhausen / Voss u. a., PdK Nrw, VwVG, Stand: Sept. 2013, § 59 Ziff. 1; Ruder / Schmitt, Polizeirecht Baden-Württemberg, 2015, Rn. 796; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 553; S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 31; W. Schneider, BwVwVG, 1974, § 25 Rn. 1; Seeger, BwVwVG, 1974, § 25 Rn. 1; Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (372); ähnlich auch für die zivilprozessrecht­liche Ersatzvornahme nach § 887 ZPO Brox / Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 2018, Rn. 1065; Lackmann, in: Musielak / Voit, ZPO, 2018, § 887 ZPO Rn. 8; Walker, in: Schuschke / Walker, ZPO, 2016, § 887 ZPO Rn. 6; etwas abweichend Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 1: „Im VwVG ist eine Handlung vertretbar, wenn sie nach dem Sachverhalt an Stelle des Pflichtigen ohne Änderung des Inhalts objektiv auch von einem Dritten vorgenommen werden kann.“ Ähnlich auch Drewes / Malmberg / B. Walter, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2015, § 10 BVwVG Rn. 2. 488 Siehe etwa App, VR 1992, 326; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicher­ heitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 7; Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II.2.; Habermehl, POR, 1993, Rn. 769; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 260; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 1; Mosbacher, in: Engelhardt /  App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 7; S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 31; Seeger, BwVwVG, 1974, § 25 Rn. 1. 489 So auch Seeger, BwVwVG, 1974, § 25 Rn. 1; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 260; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 1; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 7; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 7.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

tatsächlich und wirtschaftlich gleich bleibt“, wird hingegen kaum näher ausgeführt. Es lässt sich nur vermuten, dass damit gemeint ist, dass ein Dritter den Handlungs­ erfolg ebenso gut herbeiführen kann,490 also keine besonderen technischen oder künstlerischen Fähigkeiten erforderlich sind, über die nur der Pflichtige verfügt491. Folglich bleibt auch die Konkretisierung der Legaldefinition schwammig. Mehr Klarheit lässt sich erreichen, indem man sich vergegenwärtigt, worauf sich die Vertretbarkeit bezieht: Kommt es nur auf den Erfolg (Handlungserfolg)492 oder auf die Kongruenz von auferlegter und tatsächlich ausgeführter Handlung (Handlungsidentität)493 an? 1. Eintritt des Handlungserfolgs als Mindestanforderung Im Gegensatz zu anderen Zwangsmitteln dient die Ersatzvornahme dazu, die Handlungspflicht unmittelbar durchzusetzen. Daher ist eine vertretbare Handlung nur gegeben, wenn ein Dritter den geschuldeten Handlungserfolg unmittelbar bewirken kann.494 Deshalb ist die Ersatzvornahme als Zwangsmittel unzulässig, wenn die dem Bürger auferlegte Pflicht höchstpersönlich, also nur vom Pflichtigen erfüllbar ist. Dass eine Pflicht höchstpersönlich ist, folgt entweder aus dem Gesetz

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Vgl. VGH Kassel, NVwZ-RR 1994, 89 (90) zur Herausgabepflicht eines Führerscheins. App, VR 1992, 326 (326 f.); App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 33 Rn. 8; Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II.2. 492 Muckel, JA 2012, 272 (278 f.); Muckel, in: BeckOK PolR Nrw, 10. Ed. 01.08.2018, § 52 NrwPolG Rn. 9. Ferner Haurand, PdK Nrw, POR, Stand: Aug. 2017, Ziff. 4.5; Rietdorf / Waldhausen / Voss u. a., PdK Nrw, VwVG, Stand: Sept. 2013, § 57 Ziff. 4; ebenso Wenger, Ersatz­ vornahme, 1975, S. 47, der allerdings für die Abgrenzung zum unmittelbaren Zwang (in Form der Selbstvornahme)  u. a. auf die Handlungsidentität abstellt, vgl. Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 90 ff.; wohl auch T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 175 f. 493 Siehe VV zu Art. 55 B ­ ayPAG a. F. Ziff. 55.2, abgedruckt bei Buggisch, in: BeckOK PolR Bay, 8. Ed. 01.04.2018, Art. 55. Siehe VV zu § 49 HSOG Ziff. 49.1.1, abgedruckt bei Lambrecht, in: BeckOK PolR Hessen, 12. Ed. 10.10.2018, § 49 HSOG. Siehe VV zu § 66 NdsSOG Ziff. 66.1, abgedruckt bei Saipa, PdK Nds, SOG, Stand: Juli 2016, § 66. Siehe VV zu § 59 NrwVwVG Ziff. 59.1, abgedruckt bei Rietdorf / Waldhausen / Voss u. a., PdK Nrw, VwVG, Stand: Sept. 2013, § 59. Ferner VG Düsseldorf, Beschl. v. 09.06.2008 – 5 L 844/08 –, juris Rn. 25; Benedens, PdK Bbg, OBG, Stand: Feb. 2015, Einf. Ziff. 12.3.2.; Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 90 Ziff. 1; Dietlein, in: Dietlein / Hellermann, Öffentliches Recht NRW, 2016, 285 (420); Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (37); Hamann, Praktisches Verwaltungsrecht, 1994, S. 22; Heinemann, in: BeckOK PolR Nds, 12. Ed. 01.11.2018, § 66 NdsSOG Rn. 2; Horn, Jura 2004, 447 (451); Kastner, in: BeckOK PolR BW, 12. Ed. 15.09.2018, § 49 BwPolG Rn. 22; Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 24 Rn. 14 f.; E. Krüger, VR 2015, 217 (220); Peilert, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (912); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 1; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 553; Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 7; Thiel, POR, 2016, § 12 Rn. 3; Wernsmann, JuS 2002, 582 (586); eine enge Auslegung befürworten Schmidbauer / Steiner, B ­ ayPAG, BayPOG, 2014, Art. 25 ­BayPAG Rn.  87. 494 Ähnlich auch Rühle, RP POR, 2018, J Rn. 5. 491

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

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oder der Natur der Sache.495 Um eine solche Pflicht handelt es sich etwa, wenn der Bürger aufgefordert wurde, persönlich auf der Dienststelle zu erscheinen, einen Betriebsplan i. S. d. BBergG vorzulegen496, einen Betrieb aufzugeben,497 eine Auskunft zu erteilen, sich untersuchen oder impfen zu lassen, sich zu melden oder am Verkehrsunterricht teilzunehmen.498 Im Abgabenrecht kann eine Steuererklärung nur persönlich abgegeben werden.499 Duldungen und Unterlassungen – wie etwa die Gewerbeuntersagung oder Nutzungsuntersagung500 – sind stets höchstpersönlicher Natur und auch aus diesem Grund nicht im Wege der Ersatzvornahme vollstreckbar.501 Dass der Bürger die Handlung tatsächlich in Person ausführen kann, ist umgekehrt nicht erforderlich; es genügt, wenn er mit der Erfüllung fachkundige Dritte beauftragen kann.502 Eine höchstpersönliche Pflicht liegt wiederum vor, wenn nur der Pflichtige die besonderen Fertigkeiten besitzt und Dritte den Erfolg nicht nur weniger effektiv, sondern gar nicht herbeiführen könnten.503 2. Handlungsidentität als einschränkendes Kriterium Um dem Anwendungsbereich des Zwangsmittels Konturen zu verschaffen, ist neben dem Handlungserfolg auch eine Handlungsidentität zu fordern. a) Begriff der Handlungsidentität Die Handlungsidentität ist zu bejahen, wenn die ausgeführte Handlung nicht über das hinausgeht, was der Pflichtige selbst hätte tun müssen, um die Handlung zu erfüllen.504 Damit geht einher, dass der Charakter und der Inhalt der Pflicht nicht 495 Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II.2.; Mosbacher, in: Engelhardt /  App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 8. 496 BT-Drs. 8/1315, S. 123; BVerwGE 151, 156 (160). 497 Vgl. VG Berlin, Beschl. v. 10.05.2017 – 4 L 134.17 –, juris Rn. 24. 498 Beispiele u. a. nach Dietlein, in: Dietlein / Hellermann, Öffentliches Recht NRW, 2016, 285 (420); Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II.2. 499 Hohrmann, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO, 230. Lfg. Nov. 2014, § 330 AO Rn. 6. 500 Vgl. VG Minden, Beschl. v. 25.09.2012 – 9 M 36/12 –, juris Rn. 16. 501 Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 53 Rn. 4; Gusy, JA 1990, 296 (298); Graulich, in: Lisken /  Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (606 f.); Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert /  Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 2; Rühle, RP POR, 2018, J Rn. 4; Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 891. 502 Das betonen auch Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Verwaltungsrecht, 2004, Rn. 538; Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 3; Muckel, in: BeckOK PolR Nrw, 10. Ed. 01.08.2018, § 52 NrwPolG Rn. 5; Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 52 Rn. 5. 503 App, VR 1992, 326 (326 f.); Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II.2; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 8. 504 VGH München, Urt. v. 17.04.2008 – 10 B 07.219 –, juris Rn. 14; VG Düsseldorf, Beschl. v. 09.06.2008 – 5 L 844/08 –, juris Rn. 25; Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (607); Habermehl, POR, 1993, Rn. 769; Hornmann, HSOG, 2008, § 49

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

verändert werden dürfen.505 Das Erfordernis der Handlungsidentität bedeutet jedoch nicht, dass auch die Art und Weise der Vornahme im Detail übereinstimmen muss.506 Wie der Pflichtige die Handlung selbst vornehmen würde, z. B. den einsturzgefährdeten Baum selbst abträgt, fällt oder durch einen Fachmann beseitigen lässt oder das den Verkehr störende Kraftfahrzeug selbst wegschiebt, wegrollt, wegfährt oder durch Dritte abschleppen lässt, ist dem Adressaten überlassen.507 Die Behörde schreibt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit dem Adressaten der Verfügung nicht exakt vor, wie er seine Pflicht zu erfüllen hat. Etwas anderes kann auch nicht für die Ersatzvornahme gelten, da die Behörde gar nicht weiß, in welcher Art und Weise der Pflichtige das Handlungsgebot erfüllt hätte. Die Behörde muss das Auswahlermessen also selbst ausfüllen, welches sie dem Pflichtigen eingeräumt hat.508 b) Notwendigkeit zur Abgrenzung bei Gewalt gegen Personen Würde man nur auf den Handlungserfolg abstellen, würde  – abgesehen vom BVwVG – selbst dann eine Ersatzvornahme vorliegen, wenn die Vollzugspolizisten den Adressaten eines Platzverweises „wegtragen“ oder „wegdrängen“, um den Platzverweis durchzusetzen. Der Erfolg ist der Gleiche: Der Pflichtige soll das Gebot befolgen, sich von einem Ort A wegzubewegen. Nach dem „Wegtragen“ oder „Wegdrängen“ ist er nicht mehr an Ort A, sondern an Ort B. Der gleiche Handlungserfolg tritt ein, wenn der Betroffene selbst von A nach B gegangen wäre. Würde man den Anwendungsbereich der Ersatzvornahme so weit auslegen, wäre der Anwendungsbereich des unmittelbaren Zwangs verengt. Zugleich würden die zumeist strengeren Voraussetzungen umgangen werden, unter denen die Behörde unmittelbaren Zwang anwenden darf. Vielmehr ist es dem Hoheitsträger tatsächlich unmöglich, die Pflicht, sich zu entfernen, anstelle des Pflichtigen zu erfüllen. Anordnungen, bei denen der Pflichtige selbst Gegenstand der Maßnahme ist, sind nicht vertretbar,509 da die auferlegte und tatsächlich durchgeführte Handlung Rn. 7; Patella, NVwZ 1992, 247 (248); Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 55 ­BayPAG a. F. Rn. 4; Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 7; Pewestorf, in: Pewestorf / Söllner / Tölle, POR Bln, 2017, 579 (602). 505 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 1. 506 Siehe auch zu § 887 ZPO Walker, in: Schuschke / Walker, ZPO, 2016, § 887 ZPO Rn. 6: „Auch der Umstand, dass die geschuldete Handlung in mehrfacher, unterschiedlicher Weise erbracht werden kann und der Schuldner insoweit freie Hand hat, welchen Weg er geht, macht die Handlung nicht zu einer unvertretbaren […]“. 507 So auch Muckel, JA 2012, 272 (278 f.), der allerdings zu einem anderen Ergebnis kommt. 508 Ähnlich auch zu § 887 ZPO Walker, in: Schuschke / Walker, ZPO, 2016, § 887 ZPO Rn. 6: „Die Wahl des konkreten Weges geht auf den Gläubiger über, sobald er die Vollstreckung nach § 887 ZPO einleitet“. 509 So auch VG Frankfurt / a. M., LKRZ 2015, 374 (376); Berner / Köhler, ­BayPAG, 2010, Art. 55 a. F. Rn. 6; Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 53 Rn. 6; Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (607); Hoffmann, DÖV 1967, 296 (299); Pewestorf,

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

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nicht deckungsgleich sind. Die Vornahme der Handlung steht und fällt mit der Person, an die das Verhaltensgebot gerichtet ist. Das Subjekt der Maßnahme ist nicht austauschbar. c) Notwendigkeit zur Abgrenzung bei Gewalt gegen Sachen Nach allen Landesgesetzesnormen umfasst die Ersatzvornahme auch die Selbstvornahme. Daher ist die Ersatzvornahme in Form der Selbstvornahme vom unmittelbaren Zwang abzugrenzen. Anders als bei einem engen Verständnis, welches im Anwendungsbereich des BVwVG gilt, kann dafür nicht auf das formelle Kriterium des handelnden Subjekts (Behördenmitarbeiter oder Dritte) abgestellt werden. Schwierigkeiten bereiten dabei Fälle, in denen die Behörde eine vertretbare Handlung mit Gewalt gegen Sachen erzwingt. Unmittelbarer Zwang umfasst laut Legaldefinition auch die Einwirkung auf Sachen u. a. durch körperliche Gewalt (§ 2 I BUZwG510). Es ist jedoch anerkannt, dass ein Behördenmitarbeiter oder der Ersatzunternehmer auf Sachen des Pflichtigen einwirken darf, wenn die Gewaltanwendung mit der Vornahme der Handlung (etwa Abriss eines Bauwerks) zwingend einhergeht und der Pflichtige es auch hätte tun müssen.511 Dann ist die Handlungsidentität gegeben. Eine Selbstvornahme ist danach anzunehmen, wenn Behördenkräfte mittels Sachgewalt die vertretbare Handlung vollständig ausführen und dadurch unmittelbar anstelle des Pflichtigen den Handlungserfolg bewirken.512 Die Behörde stellt also den Zustand her, welchen auch der Pflichtige hätte herbeiführen müssen, ohne dass der Pflichtige dabei mitwirkt.513 Wurde der Betroffene beispielsweise aufgefordert, die Tür zu öffnen, und öffnet die Polizei die verschlossene Tür daraufhin unter Zuhilfenahme eines Schlüsselin: Pewestorf / Söllner / Tölle, POR Bln, 2017, 579 (602); Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 9. 510 Für die entsprechenden Normen der Ländergesetze siehe Fn. 207. 511 Siehe VGH München, Urt. v. 17.04.2008 – 10 B 07.219 –, juris Rn. 14; Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 53 Rn. 8; Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. I.2.; Habermehl, POR, 1993, Rn. 769; Honnacker / Beinhofer / Hauser, B ­ ayPAG, 2014, Art. 55 a. F. Rn. 6; P. Kirchhof, JuS 1975, 509 (510); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 268; Vahle, DVP 2012, 266 (268). 512 So auch App, JuS 1987, 455 (458); Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 541; Dünchheim, VR 1994, 123 (126); Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (37); Gusy, JA 1990, 296 (299); Gusy, POR, 2017, Rn. 446; Hamann, Praktisches Verwaltungsrecht, 1994, S. 25; Hoffmann, DÖV 1967, 296 (299); Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 24 Rn. 14; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 267 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 12 BVwVG Rn. 3; Schoch, JuS 1995, 307 (309); Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 52 Rn. 9; Thum, in: Harrer / Kugele, Verwaltungsrecht in Bayern I, 406.54. Lfg., Art. 32 BayVwZVG Erl. 6 a); Wehser, VR 2001, 340 (342); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 35. 513 Siehe auch Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 267; Tegtmeyer / Vahle, Nrw­ PolG, 2018, § 52 Rn. 9.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

diensts, ist die Handlungsidentität noch zu bejahen.514 Wirkt die Polizei gewaltsam, z. B. durch Fußtritte oder mit einem Brecheisen, auf die Tür ein,515 ist der Handlungserfolg („die Tür ist offen“) gegeben. Da aber die Polizei damit über das hinausgeht, was vom Pflichtigen verlangt gewesen wäre, ist das Kriterium der Handlungsidentität nicht erfüllt. Es liegt unmittelbarer Zwang vor.516 Wenden Polizisten Hilfsmittel des unmittelbaren Zwangs, insbesondere Waffen, an, handelt es sich stets um unmittelbaren Zwang.517 Ansonsten würden die strengeren Anforderungen umgangen werden, die das Gesetz an den Schutzwaffengebrauch stellt.518 Darüber hinaus ist unmittelbarer Zwang gegeben, wenn die Behörde Gewalt gegen Sachen anwendet, um eine weitere (Vollstreckungs-)Maßnahme erst zu ermöglichen519 oder um auf den Pflichtigen mittelbar einzuwirken, und zwar indem sie ihn zu einem bestimmten Verhalten veranlassen will.520 Als Beispiel für eine mittelbare Einwirkung werden häufig die Schüsse eines Polizisten auf die Reifen des Fahrzeugs des Geiselnehmers genannt.521 Dieses Beispiel taugt jedoch nicht, weil keine vertretbare, sondern eine unvertretbare Pflicht („Bleiben Sie stehen!“) erzwungen wird.522 514

So auch VGH München, Beschl. v. 11. Mai 2000  – 25 B 97.1012  –, juris Rn. 36; VG Düsseldorf, Beschl. v. 09.06.2008 – 5 L 844/08 –, juris Rn. 25 ff.; VG Köln, Gerichtsbescheid v. 11.02.2016  – 20 K 6403/14  –, juris Rn. 43; Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 24 Rn. 15; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 553. 515 Vgl. VGH München, Urt. v. 17.04.2008 – 10 B 07.219 –, juris Rn. 14, welches das Eindrücken einer Tür als unmittelbaren Zwang angesehen hat. Zu Unrecht nimmt das VG Düsseldorf, Urt. v. 01.12.2010 – 18 K 2192/10 –, juris Rn. 15, 19, „die Türöffnung durch Einschlagen des Seitenfensters“ als eine rechtmäßige im Wege des Sofortvollzugs durchgeführte Ersatzvornahme an. Die Handlung ist nicht identisch, da die Beamten Gewalt anwenden mussten, die der Pflichtige nicht hätte einsetzen müssen. Es handelte sich daher um unmittelbaren Zwang. 516 So auch Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 7; i. E. E. Krüger, VR 2015, 217 (220). 517 Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (608); Habermehl, POR, 1993, Rn. 782; Hamann, Praktisches Verwaltungsrecht, 1994, S. 25; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 12 BVwVG Rn.  3. 518 Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 269; ähnlich auch Habermehl, POR, 1993, Rn. 782. 519 Dünchheim, VR 1994, 123 (126 f.); Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 53 Rn. 9; Hamann, Praktisches Verwaltungsrecht, 1994, S. 25; Thum, in: Harrer / Kugele, Verwaltungsrecht in Bayern I, 406.54. Lfg., Art. 32 BayVwZVG Erl. 6 a). 520 App, JuS 1987, 455 (458); Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 541; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (37); Hoffmann, DÖV 1967, 296 (300); Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 78; Schoch, JuS 1995, 307 (309); Wehser, VR 2001, 340 (342). Da die Ausübung mittelbaren Zwangs, der den Willen des Pflichtigen beugen soll, dem Zwangsgeld und der Ersatzzwangshaft vorbehalten ist, sei deshalb der unmittelbare Zwang in diesen Fällen mit dem numerus clausus der Zwangsmittel unvereinbar und damit rechtlich nicht zulässig. Kritisch zu Recht Hoffmann, DÖV 1967, 296 (299); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 268. 521 Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 47; ähnliches Beispiel bei Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 541; Würtenberger, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (532). 522 So auch Hoffmann, DÖV 1967, 296 (299 Fn. 57); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 268.

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

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3. Definition Eine Handlung ist vertretbar, wenn die Kriterien des Handlungserfolgs und der Handlungsidentität erfüllt sind. Handlungsidentität liegt nur vor, wenn die ausgeführte Handlung nicht über das hinausgeht, was der Pflichtige selbst hätte tun müssen. Die Behörde kann aber das Auswahlermessen ausfüllen, welches dem Pflichtigen zusteht. Es hat sich gezeigt, dass das Erfordernis der Handlungsidentität notwendig ist, um die Ersatzvornahme vom unmittelbaren Zwang gegen Personen und Sachen abzugrenzen. Vorzuziehen ist daher folgende Definition: Eine Handlung ist i. S. v. § 10 BVwVG vertretbar, wenn die Vornahme durch einen Dritten rechtlich möglich ist und der Dritte in der Lage ist, den Handlungserfolg wirtschaftlich und tatsächlich ebenso herbeizuführen, ohne dass sich die dem Pflichtigen auferlegte Handlungspflicht inhaltlich ändert, die Handlung also identisch bleibt. II. Beispiele von vertretbaren Handlungen Aus den zur Ersatzvornahme ergangenen Gerichtsbeschlüssen und -urteilen lassen sich zahlreiche Beispiele für vertretbare Handlungspflichten entnehmen, welche die Verwaltung dem Bürger auferlegt hat. Am häufigsten geht es um bauordnungs-, bodenschutz- oder abfallrechtliche Anordnungen, aber auch wasserrecht-, straßen- oder tierschutzrechtliche Verfügungen kommen in der Verwaltungspraxis wiederkehrend vor. In den folgenden Beispielsfällen kommt die Ersatzvornahme in unterschiedlichen Stadien vor: Entweder wurde das Zwangsmittel nur angedroht, vollstreckt oder es wurden sogar bereits die Kosten erhoben. Im Vergleich gibt es kaum Entscheidungen, in denen das Gericht verneinte, dass keine vertretbare Handlung vorlag und damit die Ersatzvornahme unzulässig war. 1. Positive Beispiele Mehrfach vorkommende vertretbare Handlungspflichten sind danach im Einzelnen: – Abfälle zu entsorgen523 (Abfallrecht) 523 Vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.03.2011 – 7 B 76/10 –, juris; NVwZ 2015, 153; BGH, NVwZ 2015, 1237; VGH Kassel, NVwZ 1990, 481; OVG Lüneburg, NJW 1995, 413; NJW 1998, 398; Beschl. v. 09.09.2002 – 7 LA 36/02 –, juris; NJW 2010, 2453; NdsVBl 2012, 245; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1998, 326; VBlBW 2011, 313; ESVGH 62, 160; OVG Münster, Beschl. v. 02.04.2009 – 20 E 210/09 –, juris; OVG Saarlouis, NVwZ 2009, 602; OVG Schleswig, SchlHA 1994, 290; VGH München, BeckRS 1993, 11448; BeckRS 1995, 16224; BeckRS 1996, 17542; BeckRS 1996, 17545; BeckRS 1996, 17593; BeckRS 1996, 17542; BeckRS 1997, 24684; BeckRS 1997, 24695; Beschl. v. 12.04.1999 – 20 B 98.3564 –, juris; NVwZ-RR 2000, 343; Beschl. v. 30.05.2016 – 20 AE 16.1038 –, juris; Beschl. v. 27.03.2017 – 20 CS 16.2404 –, juris; VG München, Urt. v. 29.02.2000 – M 16 K 99.728 –, juris; Beschl. v. 14.07.2004 – 20 CS 04.1179 –, juris; Beschl. v. 09.01.2006 – 20 ZB 05.3171 –, juris; Beschl. v. 21.10.2009 – 20 ZB

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

– bauliche Mängel zu beheben524 (Bauordnungs- und Wasserrecht) – ein Bauwerk oder Teile dessen zu beseitigen525 (Bauordnungsrecht) 09.2316 –, juris; Beschl. v. 29.11.2011 – 20 ZB 11.1819 –, juris; NVwZ-RR 2015, 85; Beschl. v. 07.11.2017  – 20 ZB 16.991  –, juris; OVG Weimar, LKV 1998, 283; VG Aachen, Urt. v. 15.02.2012 – 9 K 814/11 –, juris; VG Ansbach, Beschl. v. 05.06.2002 – AN 11 K 01.01819 –, juris; Urt. v. 08.05.2013 – AN 11 K 13.00415 –, juris; VG Augsburg, Urt. v. 01.08.2001 – Au 5 K 99.363 –, juris; Urt. v. 20.05.2009 – Au 6 K 09.101 –, juris; Urt. v. 08.06.2010 – Au 6 K 09.1831  –, juris; Beschl. v. 10.02.2011  – Au 6 S 11.48  –, juris; Beschl. v. 02.11.2010  – Au 4 E 10.1530 –, juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 25.05.2004 – 17 K 5043/03 –, juris; Beschl. v. 09.01.2008 – 17 L 2076/07 –, juris; Beschl. vom 20.07.2010 – 17 L 1137/10 –, juris; Urt. v. 07.01.2011 – 17 K 3816/10 –, juris; Gerichtsbescheid v. 12.05.2011 – 17 K 8659/10 –, juris; Urt. v. 15.04.2016 – 17 K 1419/15 –, juris; Beschl. v. 26.06.2018 – 17 L 1581/18 –, juris; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2009 – 14 K 1900/08 –, juris; Urt. v. 09.07.2014 – 9 K 3089/13 –, juris; Urt. v. 11. Juli 2014 – 9 K 10/14 –, juris; VG Gera, ThürVBl 2006, 11; VG Göttingen, Urt. v. 12.12.1996 – 4 A 4700/94 –, juris; VG Leipzig, Urt. v. 12.02.2014 – 1 K 201/11 –, juris; VG Karlsruhe, Urt. v. 05.09.2017 – 1 K 397/15 –, juris; VG München, Urt. v. 14.07.2011 – M 17 K 11.1055 –, juris; Urt. v. 03.12.2015 – M 17 K 15.4370 –, juris; Beschl. v. 24.10.2016 – M 17 S 16.3964 / M 17 K 16.3962 –, juris; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris. 524 Vgl. BVerwG, NJW 1984, 2591; OVGE BE 16, 61; OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376; VGH München, BeckRS 1995, 15742; VG Berlin, Urt. v. 15.04.2015 – 19 K 290.13 –, juris; VG Braunschweig, Urt. v. 29.10.2008 – 2 A 349/07 –, juris; VG Bremen, Beschl. v. 12.11.2015 – 1 K 1268/15 –, juris; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 27.11.2018 – 6 K 3749/16 –, juris; VG Leipzig, Urt. v. 25.06.2014 – 4 K 342/12 –, juris; VG Lüneburg, Urt. v. 26.05.2015 – 2 A 190/13 –, juris; VG Würzburg, Urt. v. 22.11.2016 – W 4 K 16.261 –, juris. 525 Vgl. BVerwG, NJW 1976, 1703; BauR 1999, 733; OVG Bautzen, LKV 2009, 238; Beschl. v. 31.08.2009 – 1 B 291/08 –, juris; Beschl. v. 01.09.2009 – 1 B 228/09 –, juris; Beschl. v. 17.12.2009 – 1 E 141/09 –, juris; Beschl. v. 18.01.2010 – 1 E 138/09 –, juris; OVG Berlin, MDR 1996, 430; OVG Bremen, Beschl. v. 13.01.1995 – 1 B 140/94 –, juris; OVG Greifswald, NJW 2012, 3801; VGH Kassel, BauR 1971, 249; OVG Koblenz, NVwZ 1986, 762; NVwZ 1997, 1009; OLG Koblenz, Urt. v. 05.05.2010 – 1 U 679/09 –, juris; OVG Lüneburg, NdsVBl 1998, 141; NdsRpfl 2012, 150; BRS 81 Nr 213 (2013); NVwZ-RR 2016, 291; OVG Magdeburg, Beschl. v. 14.04.2009 – 2 O 26/09 –, juris; OVG Münster, NJW 1976, 1284; NWVBl 1997, 306; NWVBl 2003, 386; Beschl. v. 18.04.2011 – 2 A 2492/09 –, juris; VGH Mannheim, VBlBW 1981, 325; VGH München, BeckRS 1994, 17307; BayVBl 1995, 542; BeckRS 1995, 15748; BeckRS 1996, 16857; BeckRS 1996, 17554; BeckRS 1996, 18544; BeckRS 1997, 23950; BeckRS 1997, 23864; Urt. v. 18.05.1998 – 15 B 95.1471 –, juris; Beschl. v. 28.12.1998 – 15 B 96.2421 –, juris; NVwZ 2002, 364; Urt. v. 16.11.2010 – 1 B 10.1068 –, juris; BeckRS 2015, 43052; Beschl. v. 27.11.2018 – 1 ZB 17.1070 –, juris; OVG Saarlouis, BauR 1970, 227; Beschl. v. 15.01.2007 – 2 W 28/06 –, juris; LKRZ 2010, 144; Beschl. v. 05.12.2013 – 2 A 375/13 –, juris; ZInsO 2015, 579; Beschl. v. 09.02.2017 – 2 B 388/16 –, juris; NVwZ-RR 2018, 595; OVG Schleswig, Beschl. v. 25.04.2016 – 1 LA 2/16 –, juris; Beschl. v. 20.09.2017 – 1 MB 12/17 –, juris; OVG Weimar, ThürVBl 2004, 233 (234, 235); VG Aachen, Urt. v. 12.11.2012 – 7 K 1689/10 –, juris; VG Ansbach, BeckRS 2010, 52371; Beschl. v. 05.10.2011 – AN 15 S 11.01797  –, juris; Urt. v. 25.01.2017  – AN 9 K 15.00665  –, juris; VG Bayreuth, Beschl. v. 03.06.2005 – B 2 S 05.510 –, juris; VG Berlin, Beschl. v. 04.07.2018 – 19 L 73.18 –, juris; VG Frankfurt, NVwZ-RR 2011, 5; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 14.11.2007 – 10 K 3152/06 –, juris; Beschl. v. 29.02.2016 – 5 L 375/16 –, juris; VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 23/09 –, juris; VG Köln, Urt. v. 20.09.2010 – 14 K 1690/10 –, juris; VG Leipzig, Urt. v. 12.02.2014 – 1 K 201/11  –, juris; VG Minden, Beschl. v. 05.09.2012  – 9 L 464/12  –, juris; Beschl. v. 20.09.2012 – 1 M 19/12 –, juris; VG Neustadt (Weinstraße), NVwZ-RR 2009, 227; Beschl. v.

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

117

– ein Grundstück an den Abwasserkanal anzuschließen526 (Kommunalrecht) – für die Bestattung Angehöriger zu sorgen527 (Bestattungsrecht) – ein Grundstück zu sanieren528 (Bodenschutzrecht) – auf dem Grundstück gelagertes (gesundheitsgefährdendes) Material zu entfernen und ggf. fachgerecht zu entsorgen529 (Abfall-, Chemikalien-, Bauordnungs- und Naturschutzrecht) 02.12.2015 – 3 K 880/15.NW –, juris; Urt. v. 26.01.2017 – 4 K 471/16.NW –, juris; Beschl. v. 25.04.2018 – 5 L 364/18.NW –, juris; VG Saarland, LKRZ 2013, 425; VG München, Beschl. v. 19.10.2007 – M 9 S 07.3781 –, juris; Urt. v. 05.06.2008 – M 11 K 08.665 –, juris; VG Würzburg, Beschl. v. 02.03.2011 – W 5 S 11.114 –, juris; Urt. v. 22.10.2013 – W 4 K 13.611 –, juris. 526 Vgl. BbgVerfG, BeckRS 2008, 41290; OVG Berlin, Beschl. v. 05.12.2011  – OVG 20 GrS 1.11  –, juris; Beschl. v. 29.02.2012  – OVG 9 S 53.10  –, juris; Beschl. v. 08.04.2014  – OVG 9 N 142.13, OVG 9 L 27.13 –, juris; Urt. v. 17.12.2014 – OVG 9 B 8.13 –, juris; Urt. v. 17.12.2014 – OVG 9 B 8.13 –, juris; OVG Münster, Beschl. v. 10.01.2012 – 15 A 2149/11 –, juris; KStZ 2013, 218; VG Düsseldorf, Urt. v. 28.07.2011 – 5 K 3833/10 –, juris; VG München, Beschl. v. 17.07.2008 – M 10 S 08.2543 –, juris; Urt. v. 08.10.2010 – M 10 K 08.2542 –, juris; Urt. v. 16.12.2010 – M 10 K 10.4151 –, juris. 527 Vgl. BVerwG, NVwZ-RR 1995, 283; OVG Lüneburg, NdsVBl 2003, 109; NordÖR 2005, 434; BeckRS 2013, 55573; OVG Magdeburg, Beschl. v. 15.01.2010  – 4 L 464/08  –, juris; OVG Münster, NWVBl 1995, 394; NVwZ-RR 1997, 99; OVGE MüLü 48, 228; NWVBl 2010, 430; Beschl. v. 02.05.2013 – 19 E 313/12 –, juris; Urt. v. 22.07.2015 – 19 A 2438/13 –, juris; NWVBl 2016, 68; OVG Schleswig, Urt. v. 27.04.2015 – 2 LB 10/14 –, juris; FamRZ 2016, 851; VGH München, NJW 2017, 344; VG Aachen, Beschl. v. 23.03.2017  – 7 L 372/17  –, juris; VG Augsburg, Urt. v. 27.03.2014  – Au 7 K 13.1927  –, juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 29.03.2010 – 23 K 2976/09 –, juris; Urt. v. 08.11.2010 – 23 K 3449/09 –, juris; Urt. v. 11. Juni 2012 – 23 K 7800/11 –, juris; Urt. v. 11.06.2012 – 23 K 7801/11 –, juris; Urt. v. 04.03.2013 – 23 K 4915/12  –, juris; Urt. v. 25.07.2016  – 23 K 3542/16  –, juris; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 02.04.2008 – 14 K 1468/06 –, juris; VG Gießen, NVwZ-RR 2000, 795; VG Köln, Urt. v. 22.09.2004 – 9 K 2394/04 –, juris; Urt. v. 20.03.2008 – 27 K 1013/08 –, juris; Urt. v. 20.03.2009 – 27 K 183/08 –, juris; Urt. v. 20.03.2009 – 27 K 2642/08 –, juris; Urt. v. 20.03.2009 – 27 K 5617/07 –, juris; Urt. v. 31.08.2009 – 27 K 5075/07 –, juris; VG Oldenburg (Oldenburg), Urt. v. 10.06.2015 – 5 A 1706/14 –, juris; VG München, Urt. v. 12.05.2015 – M 12 K 15.1080 –, juris; VG Schwerin, LKV 2006, 522; VG Weimar, LKV 2014, 189. 528 Vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.02.2016 – 7 B 34/15 –, juris Rn. 5; OVG Bremen, NordÖR 2005, 119; OVG Koblenz, NVwZ-RR 2009, 746; Urt. v. 18.02.2010 – 1 A 10973/09 –, juris; VGH Kassel, NVwZ-RR 2007, 367; OVG Magdeburg, Beschl. v. 19.09.2013 – 2 M 114/13 –, juris; OVG Münster, Urt. v. 13.03.2018 – 16 A 258/15 –, juris; VGH Mannheim, NuR 2014, 54; VGH München, NVwZ-RR 1994, 471; NVwZ-RR 1999, 99; NVwZ 2000, 450; Beschl. v. 14.08.2003 – 22 ZB 03.1661 –, juris; Beschl. v. 29.12.2011 – 22 ZB 10.2247 –, juris; OVG Schleswig, NVwZ-RR 2001, 586; VG Aachen, Urt. v. 15.12.2014 – 6 K 1731/10 –, juris; VG Augsburg, Urt. v. 27.07.2010 – Au 3 K 09.939 –, juris; VG Frankfurt, NVwZ-RR 1989, 57; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 17.05.2011 – 14 M 37/11 –, juris; VG Hannover, NVwZ-RR 1998, 311; NVwZ-RR 1999, 118; VG Karlsruhe, Urt. v. 25.09.2013 – 9 K 1907/11 –, juris; VG Koblenz, BeckRS 2012, 60819; VG München, Urt. v. 11.10.2011 – M 2 K 11.2429 –, juris. 529 Vgl. VGH Kassel, NVwZ-RR 2004, 524; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 74; VGH München, NVwZ-RR 1994, 618; NVwZ-RR 2002, 429; VG Frankfurt (Oder), Urt. v. 09.06.2011 – 5 K 70/09 –, juris; VG Lüneburg, Urt. v. 26.05.2015 – 2 A 190/13 –, juris; VG Regensburg, Urt. v. 18.06.1999 – RO 7 K 98.2010 –, juris.

118

2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

– Altkleidersammelcontainer zu entfernen530 (Abfall-, Straßen- und Polizeirecht). Des Weiteren trafen den Adressaten der Grundverfügung zum Beispiel folgende vertretbare Pflichten: Abfallrecht: – ein Entsorgungskonzept für Abfälle vorzulegen531 – Löschwasser zu beseitigen532 – Müllcontainer aufzustellen533 Bauplanungs- und Bauordnungsrecht: – Außenwerbung zu entfernen534 – eine Absperrvorrichtung und ein Sicherungsgerüst aufzustellen535 – einen absturzgefährdeten Hang zu sichern536 – eine Bauruine gegen unbefugtes Betreten abzusichern537 – eine Brandmeldeanlage eines Hotels mit der Einsatzzentrale der örtlichen Feuerwehr aufzuschalten538 – eine Brandsicherheitswache in einem Gebäude vorzuhalten539 – einen Hangrutsch durch fachkundiges Personal beobachten zu lassen540

530 Vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 04.06.2015  – 3 A 749/13  –, juris; Urt. v. 18.01.2018  – 3 A 646/16 –, juris; OVG Bremen, Beschl. v. 15.08.2017 – 1 B 65/17 –, juris; OVG Münster, Urt. v. 09.06.2016 – 11 A 2560/13 –, juris; Urt. v. 25.04.2018 – 11 A 2142/14 –, juris; Urt. v. 03.09.2018 – 11 A 546/15 –, juris; VGH München, Beschl. v. 07.07.2014 – 20 CS 14.1179 –, juris; OVG Saarlouis, Beschl. v. 05.04.2017  – 1 A 132/16  –, juris; VG Berlin, Beschl. v. 08.12.2015 – 1 L 376.15 –, juris; VG Bremen, Beschl. v. 12.01.2015 – 5 V 1127/14 –, juris; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 07.03.2016 – 9 K 3243/13 –, juris; Urt. v. 30.08.2016 – 9 K 2180/13 –, juris; VG Kassel, Urt. v. 25.07.2013 – 2 K 410/13.KS –, juris; VG Köln, Urt. v. 20.05.2016 – 18 K 7194/15 –, juris VG Leipzig, LKV 2013, 141 (144); BeckRS 2015, 54914; VG Saarlouis, Beschl. v. 19.07.2013 – 10 L 861/13 –, juris; VG Stuttgart, Urt. v. 27.04.2017 – 14 K 361/15 –, juris; VG Wiesbaden, LKRZ 2015, 203 (204). 531 Vgl. VGH München, Beschl. v. 08.08.2008 – 22 CE 08.1589 –, juris. 532 Vgl. OVG Münster, Beschl. v. 18.01.2010 – 20 B 1414/09 –, juris. 533 Vgl. BVerwG, NVwZ 2005, 693 (694), VG Düsseldorf, Urt. v. 09.04.2014 – 16 K 6881/13 –, juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 16.04.2014 – 16 K 230/14 –, juris. 534 Vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 02.10.2018 – OVG 10 S 75.17 –, juris. 535 Vgl. OVG Münster, BauR 2014, 1759. 536 Vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 13.09.2007 – 1 A 11508/06 –, juris; VGH München, Beschl. v. 26.06.2007 – 25 ZB 06.818 –, juris; VG Würzburg, Urt. v. 09.02.2006 – W 5 K 06.31 –, juris. 537 Vgl. VGH München, BeckRS 1995, 15748. 538 Vgl. VGH München, Beschl. v. 04.11.2013 – 2 ZB 12.910 –, juris. 539 Vgl. VG Augsburg, Urt. v. 20.07.2016 – Au 4 K 16.302 –, juris. 540 Vgl. OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27.

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

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– einen Maßnahmeplan zur Hausschwammbekämpfung zu erstellen541 – ein Pflanzgebot nach § 178 BauGB erfüllen542 – Gebäudeöffnungen gegen unbefugten Zugriff zu verschließen543 – Grundstückszufahrten, Gehwege und Grünflächen herzustellen544 – Stellplätze zu errichten545 – an der Straßenfassade des Gebäudes angebrachte Schilder zu entfernen546 – die Standsicherheit eines Gebäudes zu überprüfen547 oder nachzuweisen548 Bergrecht: – einen Luftschutzstollen zu verfüllen549 – einen nicht mehr standsicheren Schacht zu sichern550 – Sicherungsmaßnahmen im Tontagebau durchzuführen551 Bodenschutzrecht: – eine Grundwassermessstelle niederzubringen552 oder zu erweitern553 – einen Sanierungsplan vorzulegen554 – für altlastenverdächtige Flächen eine Untersuchung durchzuführen555 – Kontaminationen zu verhindern556

541

Vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 06.11.2009 – 1 D 138/09 –, juris. Vgl. OVG Berlin, NuR 1992, 342 (344). 543 Vgl. VG Lüneburg, Urt. v. 26.05.2015 – 2 A 190/13 –, juris. 544 Vgl. OVG Lüneburg, NVwZ-RR 1991, 387. 545 Vgl. OVGE BE 22, 107. 546 Vgl. VG Dresden, Beschl. v. 04.02.2013 – 7 L 1329/12 –, juris. 547 Vgl. VGH Kassel, NVwZ-RR 1992, 288; VGH München, BeckRS 1996, 16921. 548 Vgl. OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2016, 445. 549 Vgl. VG Aachen, Urt. v. 27.09.2018 – 5 K 22/17 –, juris. 550 Vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 2008, 437. 551 Vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2015, 566; Beschl. v. 21.04.2015 – 7 B 8/14 –, juris. 552 Vgl. BVerwG, NVwZ 2009, 122. 553 Vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 08.11.2018 – OVG 11 S 55.18 –, juris. 554 Vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.07.2016 – 7 B 27/15 –, juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 29.07. 2016 – 17 K 3089/15 –, juris. 555 Vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 22.08.2014 – OVG 11 N 53.12 –, juris; VG Karlsruhe, Urt. v. 24.10.2017 – 6 K 2064/16 –, juris; VG Köln, Gerichtsbescheid v. 20.02.2018 – 14 K 13586/17 –, juris; ähnlich auch, die Pflicht eine Gefährdungsabschätzung durchzuführen, OVG Berlin, Beschl. v. 18.07.2016 – OVG 11 S 24.16 –, juris. 556 Vgl. OVG Magdeburg, NuR 2012, 505; Beschl. v. 22.10.2012 – 2 M 22/12 –, juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 15.02.2011 – 17 K 1454/10 –, juris. 542

120

2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

– unterirdische Tanks außer Betrieb zu nehmen557 – Tongruben zu sanieren558 Infektionsschutzrecht: – Grundstück559 wegen Ungezieferbefall zu räumen und zu desinfizieren oder eine Wohnung560 zu entrümpeln – Schädlingsbekämpfungsmaßnahmen durchzuführen561 Natur- und Landschaftsschutzrecht: – Anpflanzungen zu beseitigen562 – eine Ersatzpflanzung vorzunehmen563 – an der Strecke eines Veranstaltungsgeländes feste Barrieren aufzustellen564 Polizei- und Ordnungsrecht: – ausgebrochene Rinder565 oder einen streuenden Hund einzufangen566 – beschädigten Gehweg zu reparieren567 – Dachschindeln zu befestigen568 – das Grundwasser vor Verseuchungen zu bewahren569 – ein Grundstück zu entwässern570 – ein Schild zu entfernen571 – eine Tür zu öffnen572 – einen einsturzgefährdeten Baum zu fällen573 557

Vgl. OVG Münster, Urt. v. 13.03.2018 – 16 A 373/15 –, juris. Vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.04.2015 – 7 B 8/14 –, juris. 559 Vgl. OVG Münster, OVGE MüLü 53, 104. 560 Vgl. VG Arnsberg, NZM 2008, 814. 561 Vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.09.2014 – 3 B 34/14 –, juris; VGH München, BeckRS 1996, 17125; VG Bayreuth, Urt. v. 15.09.2009 – B 1 K 08.762 –, juris. 562 Vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 23.12.2014 – 2 U 30/14 –, juris. 563 Vgl. OVG Lüneburg, ZUR 2016, 293. 564 Vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 21.12.2017 – OVG 11 S 92.17 –, juris. 565 Vgl. VG Lüneburg, Urt. v. 16.10.2007 – 3 A 367/06 –, juris; VG Stade, RdL 2008, 344. 566 Vgl. VGH Kassel, NJW 1995, 2123. 567 Vgl. VG Aachen, Urt. v. 20.09.2010 – 6 K 477/09 –, juris. 568 Vgl. VG Bremen, Beschl. v. 12.11.2015 – 1 K 1268/15 –, juris. 569 Vgl. BGH, NJW 1970, 1416. 570 Vgl. VG Würzburg, Gerichtsbescheid v. 11.09.2006 – W 5 K 06.648 –, juris. 571 Vgl. VG Kassel, Beschl. v. 19.10.2015 – 1 L 1692/15.KS –, juris. 572 Vgl. VG Köln, Gerichtsbescheid v. 11.02.2016 – 20 K 6403/14 –, juris. 573 Vgl. VGH München, Beschl. v. 25.07.2017 – 10 ZB 17.807 –, juris; VG München, Urt. v. 18.07.2013 – M 22 K 11.3008 –, juris; VG Stade, Urt. v. 18.12.2008 – 1 A 827/08 –, juris. 558

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

121

– eine Gewässerverunreinigung zu beseitigen574 – Gehweg von Unkraut zu befreien575 Tierschutz- und Tierseuchenrecht: – einen Tierkadaver zu beseitigen576 – Pferde artgerecht unterzubringen577 – Tiere zu impfen578 – Schlachtabfälle zur Abholung zu melden und bis dahin ordnungsgemäß zu verwahren579 Wege- und Straßenrecht: – Abfalltonnen aus dem öffentlichen Straßenraum zu entfernen580 – Absperrungen und Schilder von öffentlichen Wegen zu entfernen581 – angebrachte Werbeplakate zu entfernen582 – auf den Bereich des Gehwegs hineinragende Pflanzen zurückzuschneiden583 – Bäume zu beseitigen584 – Baumaßnahmen im öffentlichen Verkehrsraum rückgängig zu machen585 – den Gehweg von Schnee und Eis zu befreien586 – Verunreinigungen zu beseitigen587

574

Vgl. OVG Hamburg, BeckRS 2015, 49101, NVwZ-RR 2015, 601. Vgl. OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2016, 243. 576 Vgl. VG Köln, Urt. v. 26.07.2011 – 7 K 524/11 –, juris. 577 Vgl. VGH München, BeckRS 1995, 17104. 578 Vgl. OVG Münster, Beschl. v. 23.07.2009 – 13 B 1031/09 –, juris. 579 Vgl. OVG Münster, NuR 2006, 726. 580 Vgl. OVG Münster, Beschl. v. 02.02.2015 – 11 A 2729/13 –, juris. 581 Vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.05.2012 – 3 B 72/11 –, juris; vorgehend OVG Bautzen, Urt. v. 20.04.2011 – 1 A 98/08 –, juris. 582 Vgl. OVG Bautzen, BRS 74 Nr 153 (2009). 583 Vgl. VGH München, Beschl. v. 10.08.2017 – 8 ZB 15.1428 –, juris; OVG Münster, Beschl. v. 21.07.2009 – 11 A 701/07 –, juris; VG Augsburg, Beschl. v. 30.10.2012 – Au 6 S 12.1169 –, juris; VG Freiburg (Breisgau), Urt. v. 02.02.2017 – 6 K 1701/15 –, juris; VG München, Urt. v. 05.05.2015 – M 2 K 15.1096 –, juris; Urt. v. 06.12.2016 – M 2 K 16.4386 –, juris. 584 Vgl. VG Greifswald, Beschl. v. 05.01.2015 – 3 B 1192/14 –, juris. 585 Vgl. VG Minden, Urt. v. 03.11.2015 – 1 K 1164/14 –, juris. 586 Vgl. VG Berlin, GrundE 2011, 1091. 587 Vgl. VG Ansbach, Urt. v. 19.09.2012 – AN 10 K 12.00792 –, juris; VG Neustadt (Weinstraße), Urt. v. 05.03.2015 – 4 K 894/14.NW –, juris. 575

122

2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Straßenverkehrsrecht: – die Mängelbeseitigung an einem Fahrzeug nachzuweisen588 – ein Fahrzeug außer Betrieb zu setzen589 Wasserrecht: – Austritt wassergefährdender Stoffe nach einem Verkehrsunfall zu verhindern590 – aus einem Tank ausgetretenes Öl fachgerecht zu entsorgen591 – das Grundwasser vor Verseuchungen zu bewahren592 – das Trinkwasser- und Regenwassernetz zu trennen593 – den Wasserspiegel eines Sees abzusenken594 – ein havariertes Schiff595 oder eine gesunkene Bootshalle596 zu bergen – eine Gewässerverunreinigung abzuwenden597 – eine illegal errichtete Teichanlage zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand des Grundstücks wiederherzustellen598 – Geländeauffüllungen zu beseitigen599 – kontaminierte Gehwegplatten, Bordstein und Pflaster zu entfernen und entsorgen, um das Grundwasser nicht zu verseuchen600 – Pflanzen zu entfernen, um die Gewässerunterhaltung nicht zu erschweren601

588

Vgl. VG München, Urt. v. 14.05.2014 – M 23 K 13.2451 –, juris. Vgl. VGH München, Beschl. v. 12.09.2018 – 11 C 17.1659 –, juris; VG München, Beschl. v. 11.09.2012  – M 23 S 12.3422  –, juris; Urt. v. 26.02.2014  – M 23 K 11.4724  –, juris; VG Sigmaringen, Beschl. v. 21.11.2018  – 5 K 6841/18  –, juris; VG Stuttgart, Beschl. v. 27.04.2018 – 8 K 1962/18 –, juris. 590 Vgl. VG Stade, Urt. v. 01.04.2015 – 1 A 3418/13 –, juris. 591 Vgl. VG Ansbach, Beschl. v. 14.10.2005 – AN 9 S 05.01657 –, juris. 592 Vgl. BVerwG, DÖV 1974, 207. 593 Vgl. VG Würzburg, Urt. v. 14.01.2014 – W 4 K 13.435 –, juris. 594 Vgl. VG Würzburg, Urt. v. 14.02.2012 – W 4 K 11.314 –, juris. 595 Vgl. BVerwG, NVwZ 1997, 381; OVG Schleswig, NordÖR 2006, 204; VG Bremen, Urt. v. 23.03.2017 – 5 K 852/16 –, juris. 596 Vgl. OVG Koblenz, NVwZ 1994, 715. 597 Vgl. VGH München, BeckRS 1994, 16911; VG Schleswig, Urt. v. 28.02.2006  – 14 A 153/03 –, juris; VG Stade, Urt. v. 01.04.2015 – 1 A 3418/13 –, juris. 598 Vgl. VG Oldenburg (Oldenburg), Beschl. v. 18.02.1993 – 5 B 3456/92 –, juris. 599 Vgl. VGH München, Urt. v. 16.07.2008  – 22 B 07.145  –, juris; VG München, Urt. v. 17.10.2006 – M 2 K 06.1404 –, juris. 600 Vgl. OVG Lüneburg, NJW 2017, 503. 601 Vgl. VG Greifswald, Beschl. v. 05.01.2015 – 3 B 1192/14 –, juris. 589

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

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– Wasser abzuleiten602 – eine wasserbauliche Anlage zu beseitigen603 Sonstiges: – zwei Neutralisatoren eines Kraftwerks abzutransportieren und zwischenlagern zu lassen604 (Atomrecht) – einen Grabhügel abzusenken605 (Bestattungsrecht) – Löschwasser bereitzustellen606 (Brand- und Katastrophenschutz) – asbesthaltige Platten zu beseitigen607 (Chemikalienrecht) – Maschendrahtzaun zu beseitigen (Forstrecht)608 – Außenwerbung zu entfernen609 (Glückspielrecht) – eine bestimmte Anzahl Rotwild zu schießen610 (Jagdrecht) – die schulpflichtigen Kinder an einer deutschen Schule anzumelden611 (Schulrecht). 2. Negative Beispiele Beispiele, in denen ein Gericht festgestellt hat, dass die Behörde sich fälsch­ licherweise auf die Ersatzvornahme gestützt hat, gibt es nur wenige. Nach dem VGH München kann das Verbot, Pferde zu unterhalten, nicht mit der Ersatz­vornahme durchgesetzt werden, da das Pferdeunterhaltungsverbot nach § 16a S. 2 Nr. 3 Tier­ SchG dem Bürger eine Unterlassungspflicht auferlegt.612 Der VGH Mannheim und der VGH München haben zu Recht entschieden, dass die Ersatzvornahme als Vollstreckungsmittel für die Pflicht, einen Tierbestand aufzulösen, nicht in Betracht kommt: „Weil die zur Auflösung des Tierbestands erforderliche Besitzaufgabe, Herausgabe und Veräußerung der Tiere nur jeweils von dem zivilrechtlich Berechtigten vorgenommen werden kann, ist Gegenstand der Vollstreckung eine unvertretbare Handlung, die überdies teilweise auch die Abgabe von Willenserklärungen voraus 602

Vgl. VGH München, BeckRS 1997, 24828. Vgl. VG Berlin, Beschl. v. 30.10.2018 – 10 L 302.18 –, juris. 604 Vgl. OVG Bautzen, DtZ 1995, 254. 605 Vgl. VG Hannover, Urt. v. 03.07.2018 – 1 A 3331/16 –, juris. 606 Vgl. OVG Weimar, ThürVGRspr 2009, 183. 607 Vgl. VG Stuttgart, Urt. v. 05.07.2018 – 14 K 2804/16 –, juris. 608 Vgl. VG Frankfurt (Oder), Urt. v. 17.01.2018 – 5 K 726/11 –, juris. 609 Vgl. VG Dresden, Beschl. v. 29.03.2018 – 6 L 172/18 –, juris. 610 Vgl. VG Kassel, BeckRS 2014, 54892. 611 Vgl. VG Köln, Urt. v. 27.08.2014 – 10 K 725/14 –, juris. 612 Vgl. VGH München, Beschl. v. 14.03.2008 – 9 CS 07.3231 –, juris; VG Ansbach, BeckRS 2010, 34324; a. A. VG Würzburg, Beschl. v. 06.11.2007 – W 5 S 07.1309 –, juris. 603

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

setzt; die Ersatzvornahme nach Art. 32 BayVwZVG ist aber nur zur Erzwingung vertretbarer Handlungen vorgesehen.“613 Die Ersatzvornahme ist dafür ungeeignet. Stattdessen ist die unvertretbare Pflicht, einen Tierbestand aufzulösen, mit Hilfe des Zwangsgelds oder des unmittelbaren Zwangs zu vollstrecken.614 Ferner wendet die Polizei nicht die Ersatzvornahme, sondern unmittelbaren Zwang an, wenn sie eine Tür eindrückt, weil sie anders als der Pflichtige die Handlungspflicht nur mit Gewalt erfüllen kann.615 Schließlich scheidet das Zwangsmittel der Ersatzvornahme zur Durchsetzung einer Anordnung, einen Betrieb einzustellen und eine Spielhalle zu schließen, aus.616 III. Umstrittene Konstellationen Besonders in den weniger eindeutigen Konstellationen hat die bisherige Definition der vertretbaren Handlung zu Unsicherheit geführt. Dabei ist der Anwendungsbereich der Ersatzvornahme wesentlich für die Verfahrensvoraussetzungen und die Kostenfolge. Mit den hiesigen Kriterien des Handlungserfolgs und der Handlungsidentität lassen sich auch die umstrittenen Fälle lösen. 1. Willenserklärungen Nach Teilen der Literatur ist die Pflicht, eine bestimmte Willenserklärung abzugeben, eine vertretbare Handlung, sofern die Erklärung austauschbar ist.617 Für die Vollstreckung von Willenserklärung ist eine Spezialregelung entsprechend § 894 ZPO anwendbar, die in manchen Landesvollstreckungsgesetzen normiert ist.618 613 VGH München, Beschl. v. 07.11.2006  – 25 CS 06.2619  –, juris Rn. 8; fast wortgleich VGH München, Beschl. v. 14.03.2008 – 9 CS 07.3231 –, juris Rn. 3; inhaltsgleich VGH Mannheim, NuR 2006, 441 (442); vorgehend VG Ansbach, BeckRS 2010, 34324; ferner VG Aachen, Beschl. v. 09.12.2003 – 6 L 890/03 –, juris Rn. 28; VG Cottbus, Beschl. vom 02.12.2014 – 3 L 241/14 –, juris Rn. 29; VG Freiburg (Breisgau), Beschl. v. 14.02.2005 – 2 K 91/05 –, juris Rn. 12; VG München, Beschl. v. 18.08.2014 – M 18 S 14.2843 –, juris Rn. 40; Urt. v. 06.07.2016 – M 23 K 16.315 –, juris Rn. 72; VG Schleswig, Beschl. v. 06.02.2017 – 1 B 7/17 –, juris Rn. 16; Beschl. v. 08.06.2017 – 1 B 24/17 –, juris Rn. 20. Die Ersatzvornahme zur Auflösung eines Tierbestands hingegen haben nicht beanstandet VGH München, BeckRS 1997, 25393; VG München, Beschl. v. 16.03.2009 – M 18 S 08.5462 –, juris; VG Stuttgart, NuR 1998, 218; NuR 1999, 236 (237). 614 VGH Mannheim, NuR 2006, 441 (442); VG Aachen, Beschl. v. 09.12.2003 – 6 L 890/03 –, juris Rn. 28. 615 VGH München, Urt. v. 17.04.2008 – 10 B 07.219 –, juris Rn. 14. 616 So zu Recht VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 30.01.2018 – 19 L 3493/17 –, juris Rn. 22. 617 So App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 33 Rn. 3; ohne eigene Begründung Drewes / Malmberg / B.  Walter, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2015, § 10 BVwVG Rn. 3; Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (372). 618 § 33 BbgVwVG; § 20 HmbVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 93 MvSOG; § 61a Nrw­ VwVG; § 26 SlVwVG; § 24a SächsVwVG; § 242 ShVwG; § 50a ThürVwZVG.

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

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Auch im Übrigen kann eine Willenserklärung nicht mit der Ersatzvornahme erzwungen werden.619 Es ist bereits zu bezweifeln, dass es Fälle gibt, in denen der Pflichtige ebenso wie ein Dritter eine Willenserklärung rechtswirksam abgeben kann. Die Behörde kann sich selbst gegenüber keine Willenserklärung abgeben, sofern dies nicht ausdrücklich gestattet ist (vgl. § 181 BGB). Ferner widerspricht die Ansicht dem Wesen der Ersatzvornahme.620 Die Ersatzvornahme sei darauf gerichtet, tatsächliche Handlungen anstelle des Pflichtigen durchführen zu lassen, nicht aber die Befugnis zu übertragen, rechtserhebliche Handlungen wie die Abgabe von Willenserklärungen vorzunehmen.621 Die Pflicht, eine Willenserklärung abzugeben, ist damit stets unvertretbar. Sie ist mit dem Zwangsgeld durchzusetzen.622 2. Herausgabe von Sachen Eine Herausgabeverfügung (z. B. Tiere abzugeben oder zu entfernen oder den Führerschein herauszugeben) soll die Behörde im Wege der Ersatzvornahme durchsetzen können, indem sie die Sache wegnimmt.623 Der Handlungserfolg ist gegeben: Die Sache ist nicht mehr bei A, sondern bei B. In diese Richtung argumentiert der 619 Von einer unvertretbaren Handlung gehen auch aus: VGH München, NJW 1982, 2275 (2276); Beschl. v. 07.11.2006 – 25 CS 06.2619 –, juris, Rn. 8; Beschl. v. 14.03.2008 – 9 CS 07.3231 –, juris Rn. 3; VGH Mannheim, NuR 2006, 441 (442); BGH, NJW 1995, 463 (464) (für die Begründung eines Mandatsverhältnisses zwischen Partei und Anwalt); offengelassen VGH München, NVwZ-RR 2009, 787 (788). Ferner Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 8; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 3; Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Verwaltungsrecht, 2004, Rn. 538; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 261 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 3; Lemke, in: Danker / Lemke, VwVG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 3; Linke, NVwZ 2005, 535; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 11 BVwVG Rn. 3. 620 Das betont auch VGH Mannheim, NuR 2006, 441 (442). 621 So treffend Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 261 f.; Lemke, in: Fehling /  Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 3; Linke, NVwZ 2005, 535. 622 So auch Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 70; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 11 BVwVG Rn. 3. Nach vielen LVwVG ist unmittelbarer Zwang zur Abgabe einer Erklärung unzulässig, vgl. § 15 II HmbVwVG; § 70 I i. V. m. § 69 VII NdsSOG; § 62 II NrwVwVG; § 65 III RPVwVG; § 22 I 2 SlVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 58 VII S ­ aSOG; § 51 III 2 ThürVwZVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: § 75 II B ­ ayPAG; § 58 II BbgPolG; § 52 II HSOG; § 69 VII NdsSOG; § 55 II NrwPolG; § 49 I 1 SlPolG; § 18 VIII SächsPolG; § 58 VII ­SaSOG; § 56 II ThürPAG. 623 Vgl. OVG Münster, Beschl. v. 26.07.2013 – 5 E 439/13 –, juris Rn. 19; VGH München, Beschl. v. 09.07.2018 – 9 ZB 16.2434 –, juris; VG Augsburg, Beschl. v. 09.11.2007 – Au 5 S 07.1425 –, juris Rn. 32 f.; Beschl. v. 09.11.2007 – Au 5 S 07.1429 –, juris Rn. 36 f.; VG Düsseldorf, Urt. v. 22.07.2009 – 23 K 1531/08 –, juris. Rn. 32; BeckRS 2014, 50369; VG Köln, Urt. v. 21.01.2016 – 20 K 6915/14 –, juris Rn. 12, 39; zur Herausgabe eines Führerscheins VGH Kassel, NVwZ-RR 1994, 89 (90); VG Saarlouis, Beschl. v. 13.07.2016 – 5 L 833/16 –, juris Rn. 16; zur Rückgabe der Waffenbesitzkarte und Abgabe von Waffen VG Halle (Saale), Beschl. v. 11.01.2010 – 3 B 977/09 HAL –, juris Rn. 6, 11, 20. Ähnlich auch Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 12 BVwVG Rn. 18, der die Wegnahme einer Sache als unmittelbaren Zwang in Form der Selbstvornahme ansieht.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

VGH Kassel, indem er hervorhebt, dass es für die Behörde gleichgültig sei, wer ihr Besitz am Führerschein verschaffe.624 Unabhängig davon, ob der Pflichtige, die Sache an den Hoheitsträger oder einen Dritten herauszugeben hat,625 ist die Handlungsidentität in beiden Fällen nicht gegeben: Würde der Pflichtige die Herausgabeverfügung erfüllen, würde er den Besitz an der Sache (§ 854 BGB) übergeben und gleichzeitig zumindest den unmittelbaren Besitz verlieren. Der Hoheitsträger der Behörde muss aber dem Pflichtigen den Besitz zuvor entziehen, um als Besitzer die Sache weiter übergeben zu können. Die Besitzaufgabe kann nur vom Besitzer erfüllt werden, nicht von Dritten. Die Pflicht zur Herausgabe ist daher eine unvertretbare Handlung; die Wegnahme einer Sache ist nicht die ersatzweise durchgeführte Herausgabe, sondern unmittelbarer Zwang.626 3. Rechtsgeschäfte Die Pflicht, Tiere an Dritte zu übereignen, kann nicht mittels Ersatzvornahme durchgesetzt werden.627 Vollstreckungsbeamten ist es möglich, den Handlungserfolg (Eigentumsverlust des Pflichtigen und Eigentumserwerb eines Dritten) im Wege des gutgläubigen Erwerbs nach §§ 929 S. 1, 932, 90a BGB herbeizuführen, 624

VGH Kassel, NVwZ-RR 1994, 89 (90); vgl. auch Sachverhalt bei VG Saarlouis, Beschl. v. 09.02.2017  – 5 L 2682/16  –, juris Rn. 2. Dagegen auch Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (607); VG München, Beschl. v. 19.10.2016 – M 26 X 16.4320 –, juris Rn. 13; für die Herausgabe eines Passes auch VG Berlin, Beschl. v. 12.04.2017 – 10 M 308.17 –, juris Rn. 14. 625 A. A.: Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (608), der eine vertretbare Handlung annimmt, wenn der Pflichtige die Sache an einen Dritten herauszugeben hat. 626 Ebenso für die Besitzaufgabe und Herausgabe VGH Mannheim, NuR 2006, 441 (442); VGH München, Beschl. v. 07.11.2006 – 25 CS 06.2619 –, juris Rn. 8; Beschl. v. 14.03.2008 – 9 CS 07.3231 –, juris Rn. 3; VG Aachen, Beschl. v. 02.11.2011 – 6 L 285/11 –, juris Rn. 33; VG Arnsberg, Beschl. v. 01.06.2006 – 3 L 337/06 –, juris Rn. 4; VG Düsseldorf, Urt. v. 11.02.2016 – 6 K 5412/15 –, juris Rn. 50; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 08.03.2016 – 19 K 3778/14 –, juris Rn. 51; VG Gießen, Beschl. v. 21.08.2017 – 4 L 5215/17.GI –, juris Rn. 48; VG Köln, Beschl. v. 12.04.2018 – 20 L 537/18 –, juris Rn. 12 f.; VG Schleswig, Beschl. v. 08.06.2017 – 1 B 24/17 –, juris Rn. 20; VG München, Beschl. v. 17.05.2016 – M 26 X 16.2003 –, juris Rn. 16. Die Herausgabe einer Sache sehen ebenfalls als unvertretbare Handlung an: App, JuS 1987, 455 (458); App, VR 1992, 326 (328); Drewes / Malmberg / B. Walter, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2015, § 10 BVwVG Rn. 2; Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 53 Rn. 3; Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II.2.; Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Verwaltungsrecht, 2004, Rn. 538; Götz / Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 42; Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (608); Honnacker / Beinhofer / Hauser, B ­ ayPAG, 2014, Art. 55 a. F. Rn. 3; Hyckel, LKV 2015, 300 (306); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 261; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 12 BVwVG Rn.  3; Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 55 B ­ ayPAG a. F. Rn. 6; Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 891, 897; a. A.: VGH Kassel, NVwZ-RR 1994, 89 (90); VG Leipzig, DÖV 1994, 660 (661). 627 So aber VG Würzburg, Urt. v. 09.01.2014 – W 5 K 12.524 –, juris Rn. 24.

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

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sofern der Dritte nicht bösgläubig i. S. v. § 932 II BGB ist. Dann wäre es tatsächlich und wirtschaftlich gleich, ob der Pflichtige oder ein anderer das Tier übereignen würde. Die Ersatzvornahme ist rechtlich aber nicht zulässig: Dem Beamten oder dem beauftragten Unternehmer fehlt die Verfügungsbefugnis (vgl. § 185 BGB).628 Zudem ist für die Eigentumsverschaffung eine Übergabe erforderlich. Die Übergabe setzt voraus, dass der Pflichtige den Besitz aufgibt. Den Besitz aufgeben, kann aber nur der Besitzer selbst.629 Auch die Pflicht, Tiere zu veräußern, ist unvertretbar,630 weil die dafür erforderliche Willenserklärung nicht anstelle des Pflichtigen abgegeben werden kann.631 4. Zwangsräumung einer Wohnung Die Zwangsräumung unbeweglicher Sachen als Pendant zur Wegnahme beweglicher Sachen ist in einigen Landesgesetzen spezialgesetzlich geregelt.632 Fehlt eine solche Regelung, ist zu bestimmen, welche Zwangsmittel anwendbar sind. Da das Zwangsgeld sowohl bei vertretbaren als auch bei unvertretbaren Pflichten in Betracht kommt, kann es angewendet werden, um die Räumung einer unbeweglichen Sache zu erzwingen.633 Fraglich ist allein, ob es sich bei der Zwangsräumung um eine vertretbare Handlung handelt, die auch mit der Ersatzvornahme vollstreckt werden kann.634 Die Räumungspflicht ist erfüllt, wenn der Pflichtige den Besitz an der unbeweglichen Sache aufgegeben hat. Der Hoheitsträger kann nicht anstelle des Pflichtigen den Besitz aufgeben, es liegt mithin eine unvertretbare Handlung vor.635 Für die Zwangsräumung einer Wohnung kommt neben dem Zwangsgeld nur der unmittelbare Zwang in Betracht.636 628

So treffend VGH Mannheim, NuR 2006, 441 (442). Siehe dazu bereits die Argumentation zur Herausgabepflicht, S. 125 f. 630 So auch Neubauer / Reinke / Hurttig, LKV 2014, 58 (61); anders aber VGH München, Beschl. v. 23.11.2011 – 9 CS 11.1099, 9 CS 11.1321 –, juris Rn. 3, 13; VG München, Beschl. v. 18.02. 2009 – M 18 S 08.5504, M 18 E 08.6251 –, juris Rn. 9, 11, 32; VG Stuttgart, NuR 1998, 218. 631 Zur Unzulässigkeit der Vollstreckung von Willenserklärungen mittels Ersatzvornahme bereits S. 124 f. 632 Siehe oben Gesetzesnachweise in Fn. 211. 633 App, LKV 2002, 364. 634 Dies bejahen etwa VGH München, BeckRS 1997, 18916; VG Bremen, Beschl. v. 04.12.2015  – 3 V 2389/15  –, juris Rn. 24; VG München, Beschl. v. 15.05.2014  – M 22 S 14.2078 –, juris; Horn, Jura 2004, 447 (450); für die Zwangsräumung eines Pflegeheims VG Bremen, Beschl. v. 04.12.2015 – 3 V 2389/15 –, juris Rn. 16, 24. Ähnlich auch Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 12 BVwVG Rn. 19, der die Zwangsräumung als unmittelbaren Zwang in Form der Selbstvornahme einordnet. 635 Vgl. VGH Mannheim, NuR 2006, 441 (442); VGH München, Beschl. v. 07.11.2006 – 25 CS 06.2619 –, juris Rn. 8; Beschl. v. 14.03.2008 – 9 CS 07.3231 –, juris Rn. 3; VG Aachen, Beschl. v. 11.02.2015 – 6 L 120/15 –, juris Rn. 21. 636 I. E. auch OVG Lüneburg, NJW 1978, 721 („Bei der Räumung des Hauses […] handelte es sich um die Anwendung unmittelbaren Zwangs“); OVG Münster, Beschl. v. 16.11.2012 – 2 E 1031/12 –, juris Rn. 25; VGH München, Beschl. v. 12.05.1999 – 7 C 99.1339 –, juris Rn. 10; VG 629

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Anders verhält es sich mit dem Mobiliar, welches notwendigerweise auch entfernt werden muss.637 Die Pflicht, bewegliche Gegenstände von Ort A wegzuschaffen, können auch Dritte erfüllen, da dafür eine Besitzaufgabe des Pflichtigen nicht erforderlich und auch nicht gewollt ist. Hierbei handelt es sich also um eine vertretbare Handlung.638 Allenfalls entsteht dabei ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis,639 bei dem der Hoheitsträger der Behörde den Besitz für den Pflichtigen entsprechend § 868 BGB mittelt. 5. Standardmaßnahmen des Gefahrenabwehrrechts Die klassischen Standardmaßnahmen des Gefahrenabwehrrechts nehmen eine Sonderstellung ein, da sie sich nicht alle nahtlos in das Verwaltungsvollstreckungssystem einfügen.640 Abgesehen von der sog. Vorführung641, welche die zwangsweise Durchsetzung der Vorladung642 betrifft,643 ist die Vollstreckung von Standardmaßnahmen nicht ausdrücklich geregelt. München, Beschl. v. 11.09.2018 – M 22 S 18.4326 –, juris Rn. 22. Ferner App, JuS 1987, 455 (458); App, VR 1992, 326 (328); App, LKV 2002, 364; Götz / Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 42; Hyckel, LKV 2015, 300 (306); Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 897. 637 Ebenso differenzieren das VG Düsseldorf, NVwZ-RR 2010, 841 (842), und das VG Bayreuth, Urt. v. 11.09.2015 – B 1 K 15.32 –, juris Rn. 40, zwischen dem persönlichen Verlassen (unvertretbar) und der Entfernung von Sachen (vertretbar); wohl auch VG München, Beschl. v. 15.05.2014 – M 22 S 14.2078 –, juris Rn. 1, 3; zum Räumen von Sachen aus einer Wohnung als Ersatzvornahme auch VGH München, BeckRS 1996, 15191; VG München, Beschl. v. 29.04.2014 – M 22 S 13.4757 –, juris. 638 I. E. ebenso VGH München, BeckRS 1996, 15191; VG München, Urt. v. 20.10.2000  – M 6a K 99.1403 –, juris Rn. 22; Beschl. v. 11.09.2018 – M 22 S 18.4326 –, juris Rn. 22; Beschl. v. 10.12.2018 – M 22 S 18.5752 –, juris Rn. 24. Für die Verlegung von Patienten eines Pflegeheims geht das OVG Münster, RDG 2015, 231 (231 f.), auch von einer Ersatzvornahme aus. 639 Die Spezialregelungen sehen vor, dass wenn sich ein Empfangsberechtigter (Pflichtiger, sein Vertreter oder eine zum Haushalt oder Geschäftsbetrieb gehörende erwachsene Person) weigert, die Sachen in Empfang zu nehmen, sie zu verwahren sind, vgl. § 27 III 1 BwVwVG; § 35 III 1 BbgVwVG; § 18 II 2 HmbVwVG; § 78 IV 1 HVwVG; § 71 I 2 NdsVwVG; § 62a III 1 NrwVwVG; § 24 III 1 SlVwVG; § 26 III 1 SächsVwVG; § 72 I SaVwVG; § 215 ShVwG; § 53 IV 1ThürVwZVG. 640 Zum Begriff der Standardmaßnahme instruktiv Heintzen, DÖV 2005, 1038 (1038 ff.); Möstl, Jura 2011, 840 (840 ff.). 641 OVG Münster, DVBl 1982, 658; Götz / Geis, POR, 2017, § 8 Rn. 22. 642 § 25 BPolG; § 27 BwPolG; Art. 15 ­BayPAG; § 20 BlnASOG; § 15 BbgPolG; § 12 BremPolG; § 11 HmbSOG; § 30 HSOG; § 50 MvSOG; § 16 NdsSOG; § 10 NrwPolG; § 12 RPPOG; § 11 SlPolG; § 35 ­SaSOG; § 18 SächsPolG; § 199 ShVwG; § 17 ThürPAG; § 11 M ­ EPolG. 643 Diese Handlungspflicht ist nach § 25 III Nr. 1 und 2 BPolG nur vollstreckbar, wenn die „Angaben der vorgeladenen Person zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich sind“ oder „dies zur Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen erforderlich ist“. Entsprechende Ländervorschriften: § 27 III Nr. 1 und 2 BwPolG; Art. 15 III Nr. 1 und 2 ­BayPAG; § 20 III Nr. 1 und Nr. 2 BlnASOG; § 15 III 1 Nr. 1 und 2 BbgPolG; § 12 III BremPolG; § 11 III 1 Nr. 1 und Nr. 2 HmbSOG; § 30 III Nr. 1 und 2 HSOG; § 50 III Nr. 1 und Nr. 2 MvSOG; § 16 III NdsSOG; § 10 III 1 NrwPolG; § 12 III Nr. 1 und 2 RPPOG; § 11 IV Nr. 1 und

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

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Es wird herkömmlich zwischen Standardmaßnahmen unterschieden, die die Behörde lediglich ermächtigen, ein Verhaltensgebot auszusprechen (sog. Befehlsermächtigungen), und solchen, die sie ermächtigen, bestimmte Handlungen auszuführen (sog. Ausführungsermächtigungen).644 Die Behörde kann Verfügungen, die sie aufgrund einer Befehlsermächtigung erlassen hat, ohne Weiteres vollstrecken.645 Hingegen ist äußerst umstritten, wie weit die Ausführungsermächtigungen reichen, die ein Vollzugselement beinhalten, bevor das Vollstreckungsrecht eingreift.646 Für diese Untersuchung ist allein entscheidend, ob Standardmaßnahmen mit der Ersatzvornahme vollstreckbar sind. Maßgebliches Kriterium dafür ist, ob die auferlegte Pflicht vertretbar ist. Die Gruppe der Befehlsermächtigungen (wie etwa die Vorladung, die polizei­ liche Befragung647, das Anhalten und Ausweisverlangen zur Identitätsfeststellung648, der Platz-649 oder Wohnungsverweis650 und das Aufenthaltsverbot651)652 betreffen 2 SlPolG; § 35 III Nr. 1 und 2 ­SaSOG; § 18 V Nr. 1 und Nr. 2 SächsPolG; § 199 III Nr. 1 und 2 ShVwG; § 17 III Nr. 1 und 2 ThürPAG. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, darf in Hamburg nur das Zwangsgeld angewendet werden (§ 11 III 2 HmbSOG). 644 Siehe etwa Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Juli 2010, Vorb. §§ 50 ff. Ziff. 3.2; Gusy, POR, 2017, Rn. 181; Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 11 Rn. 10; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn. 11 f.; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 28 ff.; Wehr, BPolG, 2013, Vor § 14 ff. Rn. 4; a. A.: König, BayVBl 1981, 359 (363); Heintzen, DÖV 2005, 1038 (1040 f.). 645 Ebenso Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, Vorb. §§ 6–18 BVwVG Rn. 14; Gusy, POR, 2017, Rn. 181; Lambiris, Standardbefugnisse, 2002, S. 143; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 28 f.; Schmitt-Kammler, NWVBl 1995, 166. 646 Ausführlich zu dieser Rechtsfrage etwa Finger, JuS 2005, 116 (116 ff.); Heintzen, DÖV 2005, 1038 (1038 ff.); Lambiris, Standardbefugnisse, 2002, S. 142 ff.; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 74 ff.; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 114 ff.; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 26 ff.; Schmitt-Kammler, NWVBl 1995, 166 (166 ff.). 647 § 22 BPolG; § 20 BwPolG; Art. 12 ­BayPAG; § 18 III–VI BlnASOG; § 11 BbgPolG; § 13 BremPolG; § 3 HmbPolDVG; § 12 HSOG; § 28 MvSOG; § 12 NdsSOG; § 9 NrwPolG; § 9a RPPOG; § 11 I SlPolG; § 18 I SächsPolG; § 14 ­SaSOG; § 180 ShVwG; § 13 ThürPAG. 648 § 23 I, III 2 BPolG; § 26 I, II 2 BwPolG; Art. 13 I, II 2 B ­ ayPAG; § 21 I, III 2 BlnASOG; § 12 I, II 2 BbgPolG; § 11 I, II Nr. 1–4 BremPolG; § 4 I, IV 2 Nr. 1–3 HmbPolDVG; § 18 I, III 2 HSOG; § 29 II MvSOG; § 13 I, III 1 NdsSOG; § 12 I, II 2 NrwPolG; § 10 I, II 2 RPPOG; § 9 I, II 2 Nr. 1–3 SlPolG; § 19 I, II 2 SächsPolG; § 20 I, III ­SaSOG; § 181 I, II 2, III 1 ShVwG; § 14 I, II 2 ThürPAG. 649 § 38 BPolG; § 27a I BwPolG; Art. 16 ­BayPAG; § 29 I BlnASOG; § 16 I BbgPolG; § 14 I BremPolG; § 12a HmbSOG; § 31 I HSOG; § 52 I MvSOG; § 17 I NdsSOG; § 34 I NrwPolG; § 13 I RPPOG; § 12 I SlPolG; § 21 I SächsPolG; § 36 I, II ­SaSOG; § 201 I ShVwG; § 18 I ThürPAG. 650 § 27a III 1 BwPolG; § 29a BlnASOG; § 16a BbgPolG; § 14 II BremPolG; § 12b I HmbSOG; § 31 II HSOG; § 52 II MvSOG; § 17 II NdsSOG; § 34a NrwPolG; § 13 II RPPOG; § 12 II SlPolG; § 21 III SächsPolG; § 36 II S ­ aSOG; § 18 II ThürPAG. 651 § 27a II BwPolG; § 29 II BlnASOG; § 16 II BbgPolG; § 14a BremPolG; § 12b II HmbSOG; § 31 III HSOG § 52 III MvSOG; § 17 IV NdsSOG; § 34 II NrwPolG; § 13 III RPPOG; § 12 III SlPolG; § 21 II SächsPolG; § 36 III ­SaSOG; § 201 II ShVwG; § 18 III ThürPAG. 652 Diese Standardmaßnahmen werden zur Gruppe der Befehlsermächtigungen gezählt, siehe Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Juli 2010, Vorb. §§ 50 ff. Ziff. 3.2.1; Drews / Wacke / 

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

unvertretbare Handlungen, weil nur der Pflichtige diese Handlungspflichten erfüllen kann.653 Dritte könnten entweder bereits den Handlungserfolg (so etwa bei der Vorladung, Befragung, Identitätsfeststellung) nicht bewirken, weil die Pflicht höchstpersönlich ist.654 Oder die Handlungsidentität wäre nicht gegeben (so beim Aufenthaltsverbot, Platz- und Wohnungsverweis), wenn Dritte den Pflichtigen wegbringen.655 (Hypothetische) Grundverfügungen, die auf diese Standardmaßnahmen zu stützen sind, sind deshalb nicht mittels Ersatzvornahme vollstreckbar. Nur das Zwangsgeld oder der unmittelbare Zwang sind anwendbar. Bei der Gruppe der Ausführungsermächtigungen (die Ingewahrsamnahme656, die Durchsuchung von Person657 und Sachen658, das Betreten und Durchsuchen von Wohnungen659, die erkennungsdienstliche Behandlung660, das Festhalten und Durchsuchen zur Identitätsfeststellung661)662 sind keine positiven Handlungspflichten und erst recht keine vertretbaren Handlungspflichten auszumachen. Vielmehr kann hier nur ein Behördenmitarbeiter die Handlung ausführen, nicht aber der Bürger selbst. Der ordnungsrechtlich Verantwortliche kann sich beispielsweise nicht Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 216; Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 11 Rn. 11; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 75 f.; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 28; Schmitt-Kammler, NWVBl 1995, 166; Waldhoff, in: Hoffmann-Riem /  Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (385). 653 Vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 05.06.2014 – OVG 3 S 71.13 –, juris Rn. 10: Die Anordnung, persönlich zu erscheinen, ist unvertretbar. 654 Siehe allgemein zu der Anforderung des Handlungserfolgs bereits S. 110 f. 655 Siehe allgemein zu der Anforderung der Handlungsidentität, S. 111 ff. 656 § 39 BPolG; § 28 BwPolG; Art. 17 ­BayPAG; § 30 BlnASOG; § 17 BbgPolG; § 15 BremPolG; § 13 HmbSOG; § 32 HSOG; § 55 MvSOG; § 18 NdsSOG; § 35 NrwPolG; § 14 RPPOG; § 13 SlPolG; § 22 SächsPolG; § 37 ­SaSOG; § 204 ShVwG; § 19 ThürPAG. 657 § 43 BPolG; § 29 BwPolG; Art. 21 ­BayPAG; § 34 BlnASOG; § 21 BbgPolG; § 19 BremPolG; § 15 HmbSOG; § 36 HSOG; § 53 MvSOG; § 22 NdsSOG; § 39 NrwPolG; § 18 RPPOG; § 17 SlPolG; § 23 SächsPolG; § 41 ­SaSOG; § 202 ShVwG; § 23 ThürPAG. 658 § 44 BPolG; § 30 BwPolG; Art. 22 ­BayPAG; § 35 BlnASOG; § 22 BbgPolG; § 20 BremPolG; § 15a HmbSOG; § 37 HSOG; § 57 MvSOG; § 23 NdsSOG; § 40 NrwPolG; § 19 RPPOG; § 18 SlPolG; § 24 SächsPolG; § 42 ­SaSOG; § 206 ShVwG; § 24 ThürPAG. 659 § 45 BPolG; § 31 BwPolG; Art. 23 ­BayPAG; § 36 BlnASOG; § 23 BbgPolG; § 21 BremPolG; § 16 HmbSOG; § 38 HSOG; § 59 MvSOG; § 24 NdsSOG; § 41 NrwPolG; § 20 RPPOG; § 19 SlPolG; § 25 SächsPolG; § 43 ­SaSOG; § 208 ShVwG; § 25 ThürPAG. 660 § 24 BPolG; § 36 BwPolG; Art. 14 B ­ ayPAG; § 23 BlnASOG; § 13 BbgPolG; § 11b BremPolG; § 7 HmbPolDVG; § 19 I und II HSOG; § 31 MvSOG; § 15 NdsSOG; § 14 NrwPolG; § 11 RPPOG; § 10 SlPolG; § 20 SächsPolG; § 21 ­SaSOG; § 183 ShVwG; § 16 ThürPAG. 661 § 23 III 4 und 5 BPolG; § 26 II 3 BwPolG; Art. 13 II 3 und 4 ­BayPAG; § 21 III 3 und 4 BlnASOG; § 12 II 3 und 4 BbgPolG; § 11 II 2 Nr. 5 und 6 BremPolG; § 4 IV 2 Nr. 4 und 5 HmbPolDVG; § 18 IV HSOG; § 29 III 1 und 2 MvSOG; § 12 II 3 und 4 NrwPolG; § 10 II 2 und 3 RPPOG; § 9 II 2 Nr. 4 und 5 SlPolG; § 20 IV ­SaSOG; § 181 III 2 und 3 ShVwG; § 14 II 3 und 4 ThürPAG; ohne Durchsuchen § 13 II 2 NdsSOG; § 19 II 3 SächsPolG. 662 Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 216; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 29 f.; Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 11 Rn. 11; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 76 f., 80 f.; Schmitt-Kammler, NWVBl 1995, 166 (167); Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (385); Beckmann, NVwZ 2011, 842 (843).

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

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selbst in Gewahrsam begeben, seine Sachen oder seine Wohnung durchsuchen. Die Ersatzvornahme ist nicht anwendbar, unabhängig davon, welcher Ansatz zur Rechtsnatur von Standardmaßnahmen vertreten wird. Selbst wenn man wie Teile der Literatur annehme, dass diese Standardmaßnahmen neben dem Realhandeln noch eine Duldungspflicht – ob nun stets663 oder nur bei Anwesenden664 – beinhalten, wäre die Pflicht unvertretbar.665 Allein bei der Standardmaßnahme der Sicherstellung666 wird vertreten, dass diese Maßnahme mit Hilfe der Ersatzvornahme vollstreckt werden kann.667 Das überzeugt nicht.668 Nur Beamte oder Angestellte des öffentlichen Diensts können kraft ihres Amts eine Sache sicherstellen, also öffentlich-rechtlichen Besitz des Hoheitsträgers

663

Eine Doppelnatur der Standardmaßnahme (Realhandlung und Duldungspflicht) nehmen etwa an VGH München, BayVBl 1997, 634 (Sicherstellung und Durchsuchung); VG Ansbach, Urt. v. 16.11.2010 – AN 1 K 10.00941 –, juris Rn. 37 (Sicherstellung); VG Frankfurt, NJW 1981, 2372 (Sicherstellung); VG Braunschweig, NZV 2002, 343 (344) (Sicherstellung); offengelassen OVG Bremen, NordÖR 2003, 457 (458). Ferner W.-R. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, Anh. § 42 Rn. 35; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 115; dem folgend Frenz, JA 2011, 433 (435); Kahl, Jura 2001, 505 (508); Kugelmann, POR, 2012, 6. Kap. Rn. 7; Poscher / Rusteberg, JuS 2012, 26 (27); kritisch dazu Dolderer, VBlBW 2003, 222; Gusy, POR, 2017, Rn. 182; Rasch, DVBl 1992, 207 (211). 664 Die Verfügung stelle einerseits fest, dass die Voraussetzungen der Standardmaßnahme erfüllt seien. Andererseits ordne sie ein Gebot an, die Standardmaßnahme zu dulden, so Schwabe, NJW 1983, 369 (370); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 79; ähnlich auch Oldiges, in: Grimm / Papier, Staats- und Verwaltungsrecht NRW, 1986, 236 (290), nach dem die Maßnahme bei Anwesenden ggf. konkludent festgesetzt werden muss und diese Anordnung den Charakter einer Duldungsverfügung aufweist; vgl. auch BVerwGE 66, 192 (195) zur Rechtsnatur der erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81b Alt. 2 StPO. 665 Zur Unvertretbarkeit von Duldungspflichten siehe bereits S. 111. 666 § 47 BPolG; § 32 BwPolG; Art. 25 ­BayPAG; § 38 BlnASOG; § 25 BbgPolG; § 23 BremPolG; § 14 HmbSOG; § 40 HSOG; § 61 MvSOG; § 26 NdsSOG; § 43 NrwPolG; § 22 RPPOG; § 21 SlPolG; § 26 SächsPolG; § 45 ­SaSOG; § 210 ShVwG; § 27 ThürPAG. 667 Vgl. BVerwG, NVwZ 1982, 309; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2015, 760; NordÖR 2010, 82; OVG Magdeburg, DAR 1998, 403; OVG Münster, NJW 1982, 2277 (2278); DVBl 1983, 1074; VGH München, NVwZ 1990, 180; VG Köln, Urt. v. 05.06.2014 – 20 K 3268/13 –, juris Rn. 13; Urt. v. 09.12.2014 – 20 K 4011/13 –, juris Rn. 14; VG Münster, DÖV 1988, 87; VG Leipzig, DÖV 1994, 660 (661); Hebeler, NZV 2002, 158 (159 f.); Hiltl, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1987, S. 63, 128, 157; Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 24 Rn. 40; Lambiris, Standardbefugnisse, 2002, S. 150; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 76; Storr, ThürVBl 1993, 255 (263); Tünnesen-Harmes, Jura 1992, 45 (49); Waechter, POR, 2000, Rn. 710. Nach Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 55 B ­ ayPAG a. F. Rn. 6, sei die Vertretbarkeit nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. 668 So auch Schwabe, NJW 1983, 369 (370); Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 20 ff.; SchmittKammler, NWVBl 1995, 166 (168 Fn. 25); Heintzen, DÖV 2005, 1038 (1039); ferner Berner / Köhler, B ­ ayPAG, 2010, Art. 55 a. F. Rn. 5; Drewes / Malmberg / B. Walter, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2015, § 10 BVwVG Rn. 3; Gornig / Jahn, Fälle zum POR, 2014, S. 283; Honnacker / Beinhofer / Hauser, ­BayPAG, 2014, Art. 55 a. F. Rn. 5; Koehl, SVR 2014, 98 (102); Knemeyer, POR, 2007, Rn. 366; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 83; Michaelis, Jura 2003, 298 (299); Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 2; Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 2.

132

2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

begründen.669 Es fehlt bereits an einer Handlungspflicht des Pflichtigen.670 Nach Teilen der Rechtsprechung und Literatur soll allerdings vor jeder Sicherstellung eine Verfügung ergehen (sog. Sicherstellungsanordnung671).672 Gegenstand dieser Anordnung ist aber keine vertretbare Pflicht: Zum Teil wird angenommen, dass der Betroffene dazu aufgefordert werde, die Sache herauszugeben673 oder verpflichtet ist, die Gewahrsamsverschiebung zu dulden674. Weder Duldungspflichten noch Herausgabepflichten sind vertretbar und können daher nicht mit der Ersatzvornahme vollstreckt werden.675 Andere gehen von einer „Anordnung eines behördlichen Gewahrsams“676 oder einer Anordnung, dass die Sache sichergestellt sei,677 aus. Letztere Anordnungen haben nur einen feststellenden und damit keinen vollstreckbaren Inhalt, da sie dem Adressaten kein Ge- oder Verbot auferlegen;678 zumindest sofern die Feststellung nicht noch von einer konkludenten Duldungspflicht begleitet werden soll.679 Da auch die Sicherstellung eine Kostenfolge nach sich zieht,680 669

Ähnlich auch Koehl, SVR 2014, 98 (102). Ebenso Schwabe, NJW 1983, 369 (370). 671 OVG Münster, NVwZ-RR 1991, 556 (557), VGH München, BeckRS 1997, 25119; Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 33 f. 672 OVG Münster, NVwZ-RR 1991, 556 (557); VGH Kassel, NJW 1999, 3793; OVG Greifswald, LKV 2006, 225 (225 f.); vgl. auch BVerwGE 109, 203 (206); OVG Magdeburg, Beschl. v. 03.05.2013 – 3 M 167/13 –, juris Rn. 6; VG Frankfurt, NVwZ 1990, 1100; ohne den Inhalt der Anordnung zu erwähnen, gehen von einem Verwaltungsakt auch aus VGH Kassel, NVwZ-RR 2008, 784; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1998, 173; OVG Münster, NJW 1999, 2202; VGH München, BayVBl 1997, 634; VG Gießen, NJOZ 2013, 1439; Herausgabeverfügung vor einer Fortnahme nach § 16a S. 2 Nr. 2 TierSchG BVerwG, NVwZ 2012, 1184 (1186 f.); für die „adressatenneutrale Sicherstellung“, also bei herrenlosen Sachen oder unklaren Verhältnissen, nimmt das OVG Münster, NVwZ-RR 2000, 429 (430) eine Sicherstellung im Wege des sofortigen Vollzugs und damit einen Realakt an; ferner Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: März 2014, § 64 Ziff. 3.2; Hiltl, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1987, S. 56 f.; Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 33 f.; Ronellenfitsch / Glemser, JuS 2008, 888 (889); Vahle, Die Polizei 1981, 101 (102); Waechter, POR, 2000, Rn. 709 f.; zweifelnd H. Maurer, JuS 1981, 809 (812); Dietlein, in: Dietlein / Hellermann, Öffentliches Recht NRW, 2016, 285 (389 f.). 673 VGH Kassel, NJW 1999, 3793; Urt. v. 29.08.2000 – 11 UE 537/98 –, juris Rn. 27; OVG Münster, NVwZ-RR 1991, 556 (557) OVG Greifswald, LKV 2006, 225 (225 f.); Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: März 2014, § 64 Ziff. 3.2; Hiltl, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1987, S. 56 f.; Schwemer / Heinze, HmbSOG, 2005, § 14 Rn. 2; Thiel, POR, 2016, § 10 Rn. 164 f.; Vahle, Die Polizei 1981, 101 (102); Waechter, POR, 2000, Rn. 710; auf Herausgabe- bzw. Duldungspflicht stellen ab Gusy, POR, 2017, Rn. 286; Rasch / Schulze / Pöhlker u. a., PdK Hessen, SOG, Stand: Sept. 2014, § 40 Ziff. 1. 674 VG Frankfurt, NJW 1981, 2372; VG Braunschweig, NZV 2002, 343 (344); Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 25 f. 675 Allgemein dazu siehe bereits S. 111 und S. 125 f. 676 VGH Mannheim, NVwZ-RR 2008, 700; ähnlich auch Dolderer, VBlBW 2003, 222. 677 So Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 23 ff.; Foerster / Friedersen / Rohde u. a., PdK Sh, VwG, Stand: Sept. 1993, § 210 Ziff. 3; ähnlich Götz / Geis, POR, 2017, § 8 Rn. 61. 678 Zum Erfordernis der materiellen Vollstreckbarkeit bereits S. 72. 679 So Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 25 f. 680 § 50 III 1 BPolG; § 28 III 1 BbgPolG; Art. 28 V 1 ­BayPAG; § 41 III 1 BlnASOG; § 26 III 1 BremPolG; § 14 III 3 HmbSOG; § 43 III 1 HSOG; § 61 II MvSOG; § 29 III 1 NdsSOG; § 46 III 1 NrwPolG; § 25 III 1 RPPOG; § 24 III 1 SlPolG; § 29 I 3 SächsPolG; § 48 III 1 S ­ aSOG; 670

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

133

besteht auch kein wirtschaftliches Bedürfnis, eine Ersatzvornahme zu begründen. Sonst wäre die Kostenregelung der Sicherstellung überflüssig, da bereits nach der Rechtsgrundlage der Ersatzvornahme eine Kostenersatzpflicht besteht.681 In der Rechtsprechung wird deshalb sogar häufig offengelassen, ob es sich bei der Maßnahme um eine Sicherstellung (Standardmaßnahme)  oder eine Ersatzvornahme (Vollstreckungsmaßnahme) handelt.682 Folglich können Standardmaßnahmen nicht mit der Ersatzvornahme durchgesetzt werden. Bei der Gruppe der Befehlsermächtigungen wird dem Adressaten zwar eine Handlungspflicht auferlegt, diese Pflicht ist jedoch nur vom Pflichtigen erfüllbar. Bei den Ausführungsermächtigungen, insbesondere der Sicherstellung, fehlt es an einer vertretbaren Pflicht – wenn nicht sogar bereits an einem positiven Handlungsgebot, welches an den Bürger adressiert ist. 6. Abschleppen von Fahrzeugen Bevor gesondert untersucht wird, wann die Ersatzvornahme beim Abschleppen von Fahrzeugen anwendbar ist,683 ist an dieser Stelle vorab zu klären, ob dem Abschleppen von Fahrzeugen eine vertretbare Handlungspflicht zugrunde liegt. Dafür muss die Vollstreckungsgrundlage beim Abschleppen näher betrachtet werden. Die Abschleppfälle haben gemein, dass meist der Führer eines Kraftfahrzeugs gegen die öffentliche Sicherheit, und zwar die Normen der StVO, verstößt.684 Als Vollstreckungsgrundlage kommt zunächst eine Anordnung eines Polizeibeamten in Betracht, der dem anwesenden Fahrer aufgibt, das Fahrzeug von Standort A zu entfernen. In Abwesenheit des Störers können die Polizeibeamten die Pflicht vollstrecken, ohne dass eine Verfügung vorausgegangen ist.685 Auch ein Verkehrsschild kann taugliche Vollstreckungsgrundlage sein. Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen sind Verwaltungsakte in Form der Allgemeinverfügung (§ 35

§§ 227a i. V. m. 249 ShVwG i. V. m. § 1 Nr. 4, § 5 ShVVKVO; § 30 III 1 ThürPAG; auch § 24 III 1 ­ EPolG. Für Aufwendungen für die Verwahrung sichergestellter oder beschlagnahmter Sachen M § 84 I Nr. 4 BwPolG i. V. m. § 3 I 3 BwPolG-DVO. 681 So auch Schwabe, NJW 1983, 369 (370). Auch Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 125 Fn. 2, spricht von „Auswahlschwierigkeiten“, welche Ermächtigungsgrundlage einschlägig ist. 682 Siehe etwa OVG Münster, NJW 1990, 2835; NJW 1993, 2698; NVwZ-RR 1996, 59; OVGE MüLü 48, 152 (153, 156). Das betrifft vor allem die Rechtsgrundlage des Kostenersatzes beim Abschleppen, siehe noch S. 267 m. w. N. 683 Siehe unten S. 259 ff. 684 Vgl. VGH München, NJW 1984, 2962 (2963 f.); OVG Münster, DVBl 1975, 588 (589). In welchen Fällen eine Gefahr oder Störung gegen die öffentliche Sicherheit vorliegt, ausführlich Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 73 ff. 685 Ob die Polizei die Pflicht unmittelbar ausführt oder im sofortigen Vollzug vollstreckt, hängt vom Landesgesetz ab und wie die beiden Maßnahmen abzugrenzen sind. Siehe dazu bereits S. 92 ff.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

S. 2 VwVfG).686 Es sind aber nur solche Verkehrsschilder (wie etwa ein Schild mit einem Halteverbot,687 Behindertenparkplatz688 oder einer Fußgängerzone689) und Vergleichbares (z. B. Parkuhren690) vollstreckbar, die ein Ge- oder Verbot aussprechen.691 Ansonsten bedarf es noch einer behördlichen ggf. hypothetischen Grundverfügung. Die Ersatzvornahme ist nur anwendbar, wenn die Anordnung, das Fahrzeug von seinem Standort zu entfernen, und die befehlenden Verkehrsschilder ein vertretbares Handlungsgebot beinhalten. Wird also mit Aufstellung des Verkehrszeichens nicht nur ein Verbot („Sie dürfen das Fahrzeug hier nicht abstellen!“), sondern zugleich ein Gebot („Sie müssen hier das Fahrzeug wegfahren!“) ausgesprochen? Mit Hilfe dieser Auslegung bejaht die mittlerweile gefestigte Rechtsprechung und die überwiegende Literatur, dass das Abschleppen von Fahrzeugen im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt werden kann.692 Nur wenige bezweifeln dieses Ergebnis.693

686 St. Rspr. seit BVerfG, NJW 1965, 2395; BVerwGE 27, 181 (182 f.); 32, 204 (205); 59, 221 (224 ff.); 92, 32 (34); 97, 323 (326, 328); 102, 316 (318 f.); 138, 21 (24); BVerwG, NJW 1970, 2075; NJW 1978, 656 (656 f.); NVwZ 1988, 623; NJW 1997, 1021; NJW 2014, 2888 (2889); ferner BVerfG, NJW 1965, 2395; VGH München, NVwZ 1984, 383 (384); VGH Kassel, NVwZ 1999, 23 (24); Ebenso die überwiegende Literatur, vgl. statt viele H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 9 Rn. 35; Ruffert, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 646 (661); U. Stelkens, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 35 Rn. 330; ausführlich zur Entwicklung der Rechtsnatur siehe H. Maurer, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1013 (1014 ff.); anders noch etwa VGH München, NJW 1978, 1988 (1989 ff.); Renck, NVwZ 1984, 355 (355 f.); Drews /  Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 364 ff.; Obermayer, NJW 1980, 2386 (2387 f.). 687 BVerwG, NJW 1978, 656; OVG Hamburg, NZV 2008, 313; VGH Kassel, NVwZ-RR 1991, 28; VG Bremen, Urt. v. 09.12.2010 –5 K 622/10 –, juris. 688 VGH Kassel, NVwZ 1987, 910 (910 f.); OVG Koblenz, NVwZ-RR 2005, 577; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 558. 689 OVG Münster, NJW 1982, 2277; OVG Greifswald, LKV 2006, 225. 690 BVerwGE 32, 204 (206); 58, 326 (328); NVwZ 1988, 623; DVBl 1983, 1066; VG Bremen, Urt. v. 19.11.2009 – 5 K 1116/09 –, juris. 691 Für weitere Beispiele siehe Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 51 ff. 692 Vgl. etwa BVerwG, NJW 1982, 348; NVwZ 1988, 623; BVerwGE 102, 316 (318 f.); OVG Bremen, DAR 1977, 276 (276 f.); DAR 1985, 127; DAR 1986, 159; OVG Hamburg, NJW 1992, 1909; NordÖR 2004, 399 (399 f.); NJW 2005, 2247; NZV 2008, 313 (314); VGH Kassel, NVwZ 1987, 910 (910 f.); VGH Mannheim, ESVGH 40, 193 (196 f.); VBlBW 1992, 348 (348 f.); VBlBW 1996, 32; NVwZ-RR 2003, 558; OVG Münster, NJW 1981, 478; OVG Schleswig, NordÖR 2000, 458 (459); VG Bremen, Urt. v. 13.08.2009 – 5 K 236/09 –, juris Rn. 19; Urt. v. 19.11.2009 – 5 K 1116/09 –, juris Rn. 15; Urt. v. 09.10.2010 – 5 K 622/10 –, juris Rn. 18; Urt. v. 20.10.2016 – 5 K 2467/15 –, juris Rn. 21; VG Gießen, Urt. v. 09.01.2017 – 4 K 1911/16.GI –, juris Rn. 18; VG Koblenz, Urt. v. 10.11.2008 – 3 K 416/08 –, juris Rn. 22; VG Saarlouis, Urt. v. 26.07.2017 – 6 K 15/17 –, juris Rn. 27; VG Schwerin, Urt. v. 14.09.2016 – 7 A 31/16 SN –, juris Rn. 18, 26; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (34); Ernst / Kämmerer, Fälle zum Allg. VerwR, 2016, S. 255 f.; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 714; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 79. 693 So Wettling, BwVPr 1986, 208 (209 Fn. 7); Klenke, NWVBl 1994, 288 (288 f.); Remmert, NVwZ 2000, 642 (643); Stephan / Deger, BwPolG, 2014, § 8 Rn. 6; Ipsen, Nds POR, 2010, Rn. 611.

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

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a) Entfernungsgebot als vertretbare Handlungspflicht Vorausgesetzt man entnimmt dem Verkehrsschild – entsprechend einer polizeilichen Anordnung – auch ein Handlungsgebot, kann das Gebot, solange man es weit auslegt, auch als vertretbares „Räumungsgebot“694 oder „Entfernungsgebot“ angesehen werden.695 Den Handlungserfolg, das Fahrzeug von seinem gegenwärtigen Standort wegzubewegen, kann die Behörde mit eigenen Fachkräften oder der Abschleppunternehmer ebenso herbeiführen. Auch die Handlungsidentität liegt vor: Die Behörde hat nicht mehr getan, als der Pflichtige hätte tun müssen, insbesondere entzieht sie dem Pflichtigen nicht endgültig den Besitz. Dass der Verantwortliche sein Fahrzeug unter Umständen nicht hätte abschleppen lassen müssen,696 ist unerheblich. Der Behörde steht das gleiche Wahlrecht wie dem Pflichtigen zu.697 Ferner wäre die Alternative, das Fahrzeug aufzubrechen und kurzzuschließen, um es eigenständig wegzufahren und woanders abzustellen, nicht milder, da dafür eine zusätzliche Gewalteinwirkung erforderlich wäre. Zudem überzeugt der Vergleich mit der Vollstreckung eines Platzverweises nicht.698 Dabei ist Gegenstand der Maßnahme der Pflichtige selbst; es handelt sich daher um eine unvertretbare Pflicht. Der Behördenmitarbeiter oder der Ersatzunternehmer wirkt zwar auf das Fahrzeug mit Gewalt ein, jedoch dient die Gewaltanwendung dazu, die gebotene Handlung vorzunehmen und nicht, den Erfolg indirekt herbeizuführen.699 Auch aus diesem Grund ist das taugliche Zwangsmittel zum Abschleppen nicht der unmittelbare Zwang, sondern die Ersatzvornahme.700 b) Behebung eines Verstoßes gegen eine Unterlassungspflicht durch Vornahme einer vertretbaren Handlung Deutlich schwerer wiegt der Einwand, dass sich dem Verkehrszeichen neben einem Verbot kein Handlungsgebot entnehmen lasse.701

694

So Dietlein, in: Dietlein / Hellermann, Öffentliches Recht NRW, 2016, 285 (423); zustimmend Benedens, PdK Bbg, OBG, Stand: Feb. 2015, Einf. Ziff. 12.4.1.1.2; Thiel, POR, 2016, § 12 Rn. 4. 695 H. M. in Rechtsprechung und Literatur, siehe bereits Nachweise in Fn. 692. 696 So Klenke, NWVBl 1994, 288 (288 f.); in diese Richtung auch Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 25 ­BayPAG Rn. 87. 697 Siehe bereits oben S. 111 f. 698 So die Begründung von Klenke, NWVBl 1994, 288 (289); dagegen ebenfalls Haurand, PdK Nrw, POR, Stand: Aug. 2017, Ziff. 4.5; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 125 f. 699 So auch Skoda, ThürVBl 2009, 138 (140). Allgemein zur Abgrenzung der Ersatzvornahme und dem unmittelbaren Zwang bei der Einwirkung auf Sachen siehe S. 113 f. 700 A. A.: Klenke, NWVBl 1994, 288 (289); i. E. auch E. Krüger, VR 2015, 217 (220). 701 Wettling, BwVPr 1986, 208 (209 Fn. 7); Remmert, NVwZ 2000, 642 (643).

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Das BVerwG stützte sich maßgeblich auf den Wortlaut von § 41 StVO in der damaligen Fassung („Ge- und Verbote“), um zusätzlich ein Wegfahrgebot zu begründen.702 Mittlerweile lässt sich der Wortlaut nicht mehr anführen.703 Es heißt explizit „Ge- oder Verbote“ (vgl. § 41 I und II 3 StVO). Auch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch seien Ge- und Verbote etwas Gegensätzliches;704 der Inhalt von Verkehrszeichen werde „überanstrengt“705. Wortlaut und Systematik sprechen deshalb dafür, dass Gebots- und Verbotszeichen exklusiv nebeneinanderstehen.706 Nach Auffassung des Gerichts entspreche es jedoch dem Sinn und Zweck der Regelung, jedem Verbot zugleich ein Gebot zu entnehmen: „Die von Verkehrszeichen ausgehenden Verbote dienen dem Zweck, Gefahren für die Ordnung und Sicherheit des Straßenverkehrs von vornherein zu verhüten, indem sie ein bestimmtes verkehrswidriges Verhalten verbieten. Dieser ihr Zweck gebietet die Annahme, daß sie – wenn schon dem Verbot zuwidergehandelt ist – zugleich das Gebot mitenthalten, den Verkehrs widrigen Zustand sobald als möglich zu beseitigen, im hier zu entscheidenden Fall also nach der Zeit, in der das Halten gestattet war, weiterzufahren; es wäre sinnwidrig, wenn bei einem Verstoß gegen ein von einem Verkehrszeichen ausgehenden Verbot jeweils ein Polizeivollzugsbeamter ein besonderes, dem häufig nicht erreichbaren Fahrzeughalter oder -führer erst bekanntzumachendes Gebot erlassen müßte, um die Herstellung des verkehrsgemäßen Zustandes zu erreichen.“707 Die Argumentation des Gerichts ist nicht überzeugend. Das BVerwG ist der Auffassung, dass es „sinnwidrig“708 sei, wenn bereits gegen ein Verbotszeichen verstoßen wurde, dass ein Polizist ansonsten noch ein Gebot erlassen müsste.709 Verstößt der Fahrzeugfahrer gegen ein Verkehrsschild, welches keinen Befehl anordnet, oder nur gegen die StVO, dann muss der Polizeibeamte aber exakt auf diese Weise vorgehen. Außerdem steht der Polizei in dringenden Fällen, insbesondere wenn der Halter oder Fahrer nicht erreichbar ist, das Institut des sofortigen Vollzugs oder der unmittelbaren Ausführung zur Verfügung.710 Ferner zieht das Argument nur, wenn man der Rechtsprechung folgt und den Grundsatz der Selbstvollstreckung missach-

702

BVerwG, NJW 1978, 656 (657); NJW 1982, 348; NVwZ 1988, 623; dem folgend BVerwGE 102, 316 (319); BGHZ 200, 188 (191); VGH München, NJW 1979, 2631; VGH Mannheim, NJW 2010, 1898 (1899); VGH Kassel, Beschl. v. 05.03.2014 – 8 D 2361/13 –, juris Rn. 9; OVG Schleswig, NordÖR 2000, 458 (459). 703 Ebenso Schoch, in: Schoch, Bes. VerwR, 2018, 11 (274); bereits zur alten Fassung der Norm Storr, ThürVBl 1993, 255 (260); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 38. 704 Wettling, BwVPr 1986, 208 (209 Fn. 7); ihm zustimmend Stephan / Deger, BwPolG, 2014, § 8 Rn. 6. 705 Ipsen, Nds POR, 2010, Rn. 611. 706 So auch Remmert, NVwZ 2000, 642 (643). 707 BVerwG, NJW 1978, 656 (657); dem folgend VGH Mannheim, ESVGH 40, 193 (197). Für eine teleologische Auslegung auch J.-P. Schneider / H. Schroeder, NdsVBl 2001, 299 (303). 708 BVerwG, NJW 1978, 656 (657). 709 BVerwG, NJW 1978, 656 (657). 710 Das erkennt auch der VGH Mannheim, ESVGH 40, 193 (197).

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

137

tet.711 Ansonsten müsste die Vollzugspolizei ohnehin einen eigenen Verwaltungsakt erlassen oder zu den Verfahren ohne vorausgehende Verfügung greifen. Nach alledem steht die Annahme des BVerwG, die der alltäglichen Verwaltungspraxis und zahlreichen Gerichtsentscheidungen zum Abschleppen von Fahrzeugen zugrunde liegt, auf einem sehr wackeligen dogmatischen Fundament. Nach Teilen der Literatur ist dem BVerwG zwar nicht in der Begründung, aber doch im Ergebnis zuzustimmen.712 Bestünde neben der Vornahme und dem Unterlassen einer Handlung keine dritte Handlungsmöglichkeit, seien Verbote und Gebote austauschbar.713 In solchen Fällen enthielten Verkehrszeichen kumulativ ein Ge- und Verbot. Dieser Ansatz hat allerdings den Nachteil, dass für jedes befehlende Verkehrsschild einzeln zu überprüfen ist, ob es noch eine dritte Handlungsmöglichkeit gibt. Es ist aber noch ein anderer Weg denkbar, der bisher mit Ausnahme von Remmert im öffentlichen Recht nicht diskutiert wurde.714 Ist bereits gegen eine Unterlassungspflicht, die Gegenstand eines Dauerverwaltungsakts ist,715 verstoßen, gibt es Konstellationen, in denen der Verstoß nur behoben werden kann, indem eine Handlung ausgeführt wird.716 Dazu führt der BGH aus: „Es ist anerkannten Rechts, daß sich die Unterlassungsverpflichtung nicht im bloßen Nichtstun erschöpft. Sie umfaßt vielmehr auch die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustandes, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot Folge geleistet werden kann“717. Kann der Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht („Es ist verboten, hier zu parken“) lediglich dadurch beseitigt werden, dass eine vertretbare Handlung vorgenommen wird (indem das Fahrzeug von der Stelle entfernt wird), kann die Handlung im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt werden.718 Die Ersatzvornahme ist das 711

Ausführlich dazu unten S. 276 ff. Storr, ThürVBl 1993, 255 (261); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 37 ff. 713 Storr, ThürVBl 1993, 255 (261); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 38. 714 Remmert, NVwZ 2000, 642 (643). 715 Verkehrsschilder sind Dauerverwaltungsakte, st. Rspr., vgl. BVerwGE 59, 221 (224 ff.); 92, 32 (34); 97, 214 (220); BVerwG, NJW 2004, 698. 716 Für entsprechende Beispiele des Zivilrechts, in denen Unterlassungspflichten nur mit positiven Handlungen zu erfüllen sind, siehe Bendtsen, in: Kindl / Meller-Heinrich / Wolf, Zwangsvollstreckung, 2015, § 890 ZPO Rn. 15. 717 BGHZ 120, 73 (76); so auch BGH, NJW-RR 2003, 1235 (1236); NJW-RR 2007, 863 (864). 718 So überzeugend speziell zum Abschleppen Remmert, NVwZ 2000, 642 (643); allgemein bereits L. Mayer, AöR 32 (1914), 341 (353). Im Zivilrecht wird in einem solchen Fall häufig vertreten, dass dem Gläubiger ein Wahlrecht zusteht, so etwa Bendtsen, in: Kindl / Meller-Heinrich / Wolf, Zwangsvollstreckung, 2015, § 890 ZPO Rn. 17; Bartels, in: Stein / Jonas, ZPO VIII, 2017, § 890 Rn. 5; Seiler, in: Thomas / Putzo, ZPO, 2018, § 890 Rn. 4; Stürner, in: BeckOK ZPO, 30. Ed. 15.09.2018, § 890 Rn. 8 jeweils m. w. N. Im öffentlichen Recht würde das Wahlrecht darauf hinauslaufen, dass aus Wirtschaftlichkeitserwägungen die Behörde stets die Ersatzvornahme wählen würde, um die Kosten vom Pflichtigen ersetzt zu bekommen. Zwingend 712

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

klassische Mittel, um vertretbare Handlungen zu erzwingen – wenn auch die Handlungspflicht erst aus einer Unterlassungspflicht resultiert. Hierzu äußerte sich bereits L. Mayer: „Man wird also richtiger abgrenzen, wenn man von Ersatzvornahme da spricht, wo die Pflicht zu einem vertretbaren Tun vorlag, sei es nun, daß sie primär bestand, oder daß sie aus einer verletzten Unterlassungspflicht entsprang.“719 Die Vollstreckung mittels Ersatzvornahme ist auch sachgerecht. Wenn dem Hoheitsträger Kosten entstehen, weil sein Beamter die Handlung des Pflichtigen ersatzweise erfüllt hat, ist es gerechtfertigt, dass der Pflichtige die Kosten zu tragen hat. Auf diese Weise ist es auch nicht notwendig, den Inhalt von Verkehrszeichen über Gebühr auszulegen. Somit ist die Ersatzvornahme beim Abschleppen von Fahrzeugen anwendbar. Dem BVerwG ist folglich insofern zuzustimmen, dass Verkehrszeichen im Wege der Ersatzvornahme durchgesetzt werden können. Befehlende Verkehrsschilder enthalten allerdings nur Ge- oder Verbote, nicht aber beide gleichzeitig. Aus Verbotszeichen folgen Unterlassungspflichten. Diese Unterlassungspflichten können im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt werden, sofern ein Verstoß gegen diese Pflicht für die Zukunft nur behoben werden kann, wenn eine vertretbare Handlung vorgenommen wird.

C. Nichterfüllung Wesentliche Voraussetzung ist, dass der Pflichtige dem Handlungsgebot noch nicht nachgekommen ist (vgl. § 10 BVwVG). Andernfalls erübrigt sich die Vollstreckung bereits von vornhinein oder ist zwischenzeitlich einzustellen (vgl. § 15 III BVwVG).720 Der Begriff der „Nichterfüllung“ ist weit zu verstehen. Er umfasst sowohl die Nichtleistung als auch die Schlechtleistung.721 Daher heißt es auch in wenigen Rechtsgrundlagen der Ersatzvornahme, dass die Verpflichtung zu einer Handlung „nicht oder nicht vollständig“722 oder „nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht vollständig“ erfüllt wurde723. Das weite Verständnis ergibt sich ebenfalls aus folgendie Ersatzvornahme für anwendbar hält Lackmann, in: Musielak / Voit, ZPO, 2018, § 890 Rn. 2. Für die Vollstreckung nach § 890 ZPO hingegen Gruber, in: MüKO, ZPO II, 2016, § 890 Rn. 7; Brox / Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 2018, Rn. 1093; Sturhahn, in: Schuschke / Walker, ZPO, 2016, § 890 ZPO Rn. 2 m. w. N. 719 L. Mayer, AöR 32 (1914), 341 (353). 720 Zu den Vollstreckungshindernissen siehe bereits S. 75 ff. 721 Vgl. OVG Berlin, BauR 1990, 203 (204); OVG Saarlouis, NVwZ 2009, 602 (603); VG Aachen, Urt. v. 20.09.2010 – 6 K 477/09 –, juris; VG Ansbach, Beschl. v. 05.10.2011 – AN 15 S 11.01797 –, juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 28.07.2011 – 5 K 3833/10 –, juris Rn. 32; VG Würzburg, Urt. v. 14.02.2012 – W 4 K 11.314 –, juris. 722 § 74 I HVwVG; § 50 I ThürVwZVG. 723 § 21 SlVwVG; fast wortgleich Art. 32 BayVwZVG.

Abschn. 1: Vertretbare Handlungspflicht als Gegenstand der Vollstreckung

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der Überlegung: Nur, wenn Dritte die Handlung vollständig vornehmen, tritt der Handlungserfolg ein. Ob der Pflichtige aus Zeitgründen oder finanziell nicht in der Lage oder nicht willens ist, seine Pflicht rechtzeitig zu erfüllen, ist unerheblich.724 Es kommt schlichtweg darauf an, dass der Handlungserfolg nicht eingetreten ist.725

D. Zusammenfassung Die Ersatzvornahme ist nur anwendbar, wenn Gegenstand der Vollstreckung eine vertretbare öffentlich-rechtliche Handlungspflicht ist, die noch nicht oder nicht vollständig erfüllt wurde. Dabei kann die vertretbare Pflicht sowohl primär bestehen als auch sekundär aus einer Unterlassungspflicht resultieren. Eine Handlung ist i. S. v. § 10 BVwVG vertretbar, wenn die Vornahme durch einen Dritten rechtlich möglich ist und der Dritte in der Lage ist, den Handlungserfolg wirtschaftlich und tatsächlich ebenso herbeizuführen, ohne dass sich die dem Pflichtigen auferlegte Handlungspflicht inhaltlich ändert, die Handlung also identisch bleibt. Obwohl die Ersatzvornahme zur täglichen Verwaltungspraxis gehört und zahlreiche Gerichte sich mit ihr beschäftigten, hat sich gezeigt, dass bei der Auslegung der Tatbestandsvoraussetzung der „vertretbaren Handlung“ Unsicherheit herrscht. Grund hierfür ist, dass es einerseits an einem rechtssicheren Maßstab fehlt, andererseits die zivilrechtliche Beurteilung des Sachverhalts vernachlässigt wird. Die Verwaltung und Teile der Rechtsprechung neigen dazu, den Anwendungsbereich der Ersatzvornahme zu großzügig auszulegen. Maßgeblich dafür, ob eine Handlung vertretbar ist, ist sowohl der Handlungserfolg als auch die Handlungsidentität. Nur anhand dieser Kriterien lässt sich die Ersatzvornahme rechtssicher vom unmittel­baren Zwang abgrenzen. Weder sind Willenserklärungen, die Herausgabe von Sachen, Rechtsgeschäfte, die Zwangsräumung einer Wohnung noch Standardmaßnahmen des Gefahrenabwehrrechts mit der Ersatzvornahme zu vollstrecken. Es liegt keine vertretbare Handlung vor. Allein beim Abschleppen von Kraftfahrzeugen ist die Ersatzvornahme anwendbar.

724 Früher wurde der Ersatzvornahme eine Doppelnatur zugesprochen: als „zwangloses“ Vollstreckungsmittel und als Zwangsmittel. Dazu T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 171 ff. 725 Das betont Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (598); dem folgend VGH Kassel, NVwZ-RR 1999, 23; Wehser, LKV 2001, 293 (297); Meister, JA 2011, 359 (362). So bereits Merkl, Allg. VerwR, 1927, S. 285. Früher wurde diskutiert, ob der Verwaltungszwang nur zulässig ist, wenn den Pflichtigen ein Verschulden an der Nichterfüllung seiner Pflicht trifft, siehe dazu T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 230 ff.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Abschnitt 2

Verfahrensstufen bei der Vollstreckung mittels Ersatzvornahme Im ersten Teil der Arbeit wurden die Grundzüge der Verwaltungszwangsverfahren und die Vollstreckungsvoraussetzungen bereits dargestellt. Nun sind die einzelnen Verfahrensstufen der Androhung (A.), der Festsetzung (B.) und der Anwendung (C.) hinsichtlich der Ersatzvornahme zu beleuchten.

A. Androhung der Ersatzvornahme Die Androhung der Ersatzvornahme ist die erste Verfahrensstufe des gestreckten Verwaltungszwangsverfahrens. Hierbei ist als besondere Voraussetzung zu beachten, dass die Behörde im Regelfall die voraussichtlichen Kosten anzugeben hat. I. Allgemeine Anforderungen Die Vollstreckungsbehörde hat im gestreckten Verwaltungszwangsverfahren in der Regel schriftlich anzudrohen, dass sie die Ersatzvornahme anwenden wird, wenn der Pflichtige der ihm obliegenden Pflicht nicht nachkommt. Zugleich hat sie dem Pflichtigen eine angemessene und hinreichend bestimmte Frist zu setzen (§ 13 I 1 und 2 BVwVG)726.727 Dabei muss dem Betroffenen gem. § 13 I 2 BVwVG 726

Entsprechende Ländervorschriften: § 20 I 1 und 2 Hs.  1 BwVwVG; Art. 36 I 1 und 2 BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 13 I 1 und 2 BVwVG; § 28 I 1 und 2 BbgVwVG; § 17 I 1, 2 und 3 BremVwVG; § 69 I Nr. 1 und Nr. 2 Hs. 1 HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 87 I 1, II 1 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 70 I 1 und 2 Hs. 1 NdsSOG; § 63 I 1 und 2 Hs. 1 NrwVwVG; § 66 I 1 und 3 Hs. 1 RPVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 59 I 1, 2 und 3 Hs. 1 ­SaSOG; § 20 I 1 und 2 SächsVwVG; § 19 I 1 und 2 Hs. 1 SlVwVG; § 236 I 1, II 1 ShVwG; § 46 I 1 und 2 ThürVwZVG. In Hamburg ist die Androhung nur für den unmittelbaren Zwang vorgesehen (§ 22 HmbSOG), stattdessen gibt es eine Hinweis- und Fristsetzungspflicht, § 8 I HmbVwVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 76 I 1 und 2 Hs. 1 B ­ ayPAG; § 59 I 1 und 2 Hs. 1 BbgPolG; § 53 II 1, 2 und 3 Hs. 1 HSOG; § 87 I 1, II 1 MvSOG; § 70 I 1 und 2 Hs. 1 NdsSOG; § 56 I 1 und 2 Hs. 1 NrwPolG; § 50 I 1 und 2 Hs. 1 SlPolG; § 59 II 1, 2 und 3 Hs. 1 ­SaSOG; § 57 I 1 und 2 Hs. 1 ThürPAG; § 34 I 1 und 2 Hs. 1 M ­ EPolG. 727 Umstritten ist die Rechtsfolge einer fehlenden Fristsetzung: Von einer nichtigen Androhung ausgehend VGH Kassel, NVwZ 1982, 514 (515); GewArch 1996, 210 (211); Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (38); Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 36 Ziff. II.2.a); Henneke, Jura 1989, 64 (67); Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 877; nur eine rechtswidrige Androhung nehmen an: VGH Mannheim, NVwZ-RR 1992, 591; NVwZ-RR 1995, 506 (508); Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 13 BVwVG Rn. 17; Dünchheim, VR 1994, 123 (127); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 304, 341; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 13 BVwVG Rn. 44; Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 13 BVwVG Rn.  3.

Abschn. 2: Verfahrensstufen bei der Vollstreckung mittels Ersatzvornahme 

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einerseits genügend Zeit eingeräumt werden, die vertretbare Handlung in ihm zumutbarer Weise zu erfüllen (sog. Erfüllungsfrist728 oder Erzwingungsfrist729). Anderseits gebietet Art. 19 IV 1 GG, dass die Behörde die Frist so bemisst, dass dem Betroffenen die Möglichkeit gewährt wird, Rechtsschutz einzulegen (sog. Rechtschutzfrist730).731 Die Behörde kann die Androhung mit der Grundverfügung verbinden (§ 13 II 1 BVwVG732, sog. unselbstständige Androhung733). Sie soll das tun, wenn die sofortige Vollziehung angeordnet ist oder Rechtsmitteln gegen die Grundverfügung keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist (§ 13 II 2 BVwVG734). Die Behörde muss die Androhung explizit auf die Ersatzvornahme beziehen (vgl. § 13 III 1 BVwVG735). Nach § 13 III 2 BVwVG736 darf die Behörde weder mehrere Zwangsmittel gleich 728 VGH München, NVwZ-RR 2002, 608 (609); VG Würzburg, Urt. v. 09.07.2007 – W 4 K 05.719 –, juris Rn. 37; Weber, DVBl 2012, 1130 (1131). 729 Rasch, DVBl 1980, 1017 (1021); Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 528; Götz / Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 18; Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 877. 730 Rasch, DVBl 1980, 1017 (1021); Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 528; Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 877; vgl. auch OVG Greifswald, GewArch 1997, 26 (26 f.). 731 Vgl. BVerwGE 16, 289 (294); 17, 83 (85 f.); OVG Mannheim, ESVGH 59, 232 (234 f.); Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn. 10; Rasch, DVBl 1980, 1017 (1021); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 30. 732 § 20 II BwVwVG; § 28 II 1 BbgVwVG; Art. 36 II 1 BayVwZVG; § 17 II 1 BremVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 87 III 1 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 70 II 1 NdsSOG; § 63 II 1 NrwVwVG; § 66 II 1 RPVwVG; § 19 II 1 SlVwVG; § 20 II SächsVwVG; § 236 III 1 ShVwG; § 46 II 1 ThürVwZVG; vgl. auch für den Hinweis und die Fristsetzung § 8 II 1 HmbVwVG. In den Polizei- und Ordnungsrechtsgesetzen: § 59 II 1 BbgPolG; Art. 76 II 1 ­BayPAG; § 53 II 1 HSOG; § 56 II 1 NrwPolG; § 50 II 1 SlPolG; § 57 II 1 ThürPAG; § 34 II 1 M ­ EPolG. 733 Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 883. 734 § 28 II 2 BbgVwVG; Art. 36 II 2 BayVwZVG; § 17 II 2 BremVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 87 III 2 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 70 II 2 NdsSOG; § 63 II 2 NrwVwVG; § 66 II 2 RPVwVG; § 19 II 2 SlVwVG; § 236 III 2 ShVwG; § 46 II 2 ThürVwZVG. In den Polizeiund Ordnungsrechtsgesetzen: § 59 II 2 BbgPolG; Art. 76 II 2 ­BayPAG; § 53 II 2 HSOG; § 56 II 2 NrwPolG; § 50 II 2 SlPolG; § 57 II 2 ThürPAG; § 34 VI 2 ­MEPolG. Keine entsprechende Regelung gibt es in § 20 II BwVwVG und § 20 SächsVwVG. 735 § 20 III 1 BwVwVG; Art. 36 III 1 BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 13 III 1 BVwVG; § 28 III 1 BbgVwVG; § 17 III 1 BremVwVG; § 69 I Nr. 1 HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 87 IV 1 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 70 III 1 NdsSOG; § 63 III 1 NrwVwVG; § 66 III 1 RPVwVG; § 19 III 1 SlVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 59 III 1 ­SaSOG; § 20 III 1 SächsVwVG; § 236 IV 1 ShVwG; § 46 III 1 ThürVwZVG. In den Polizei- und Ordnungsrechtsgesetzen: Art. 76 III 1 ­BayPAG; § 59 III 1 BbgPolG; § 53 III 1 HSOG; § 87 IV 1 MvSOG; § 56 III 1 NrwPolG; § 50 III 1 SlPolG; § 59 III 1 ­SaSOG; § 57 III 1 ThürPAG; vgl. auch § 34 III 1 ­MEPolG. 736 Art.  36 III 2 BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 13 III 2 BVwVG; § 17 III 2 BremVwVG; § 46 III 2 ThürVwZVG. Nur die zweite Alternative ist geregelt in: § 110 MvVwVfG i. V. m. § 87 IV 3 MvSOG; § 236 IV 3 ShVwG. Keine entsprechende Regelung in § 69 HVwVG; § 19 SlVwVG.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

zeitig androhen noch sich in der Androhung vorbehalten, zwischen Zwangsmitteln auszuwählen. Demgegenüber gestatten die überwiegenden Ländergesetze der Behörde, mehrere Zwangsmittel anzudrohen, sie hat aber die Reihenfolge anzugeben, in welcher die Mittel angewandt werden sollen.737 Die Androhung ist zuzustellen (§ 13 VII BVwVG738). Das gilt auch für den Fall der unselbstständigen Androhung, unabhängig davon, ob die Grundverfügung zustellungsbedürftig ist (§ 13 VI 2 BVwVG739). Nach den meisten Landesgesetzen darf die Behörde ausnahmsweise davon absehen, das Zwangsmittel anzudrohen, sofern die Umstände eine Androhung nicht zulassen.740 Es entfällt dann die erste Verfahrensstufe.741 Nach dem HmbVwVG hat die Behörde nur den unmittelbaren Zwang anzu­ drohen (§ 15 I 1 HmbVwVG i. V. m. § 22 HmbSOG). Neben dem Fristsetzungserfordernis sieht das Gesetz stattdessen vor, dass die Behörde den Pflichtigen darauf hinzuweisen hat, dass sie Zwangsmittel anwenden kann (§ 8 I HmbVwVG). 737 § 20 III 2 BwVwVG; § 28 III 2 BbgVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 87 IV 2 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 70 III 2 NdsSOG; § 63 III 2 NrwVwVG; § 66 III 2 RPVwVG; § 20 III 2 SächsVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 59 III 2 ­SaSOG; ferner § 59 III 2 BbgPolG; Art. 76 III 2 ­BayPAG; § 53 III 2 HSOG; § 56 III 2 NrwPolG; § 50 III 2 SlPolG; § 59 III 2 S ­ aSOG; § 57 III 2 ThürPAG; § 34 III 2 ­MEPolG. 738 Eine Zustellung ist auch in den meisten Ländergesetzen vorgesehen: Art. 36 VII 1 BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 13 VII 1 BVwVG; § 28 VI 1 BbgVwVG; § 17 VII 1 BremVwVG; § 69 I Nr. 3 HVwVG; § 63 VI 1 NrwVwVG; § 66 VI 1 RPVwVG; § 19 V 1 SlVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 59 VI 1 S ­ aSOG; § 46 VI 1 ThürVwZVG. Einen vergleichbaren Absatz gibt es hingegen nicht in § 20 BwVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 87 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 70 NdsSOG; § 20 SächsVwVG; § 236 ShVwG. In den Polizei- und Ordnungsrechtsgesetzen: Art. 76 VI 1 B ­ ayPAG; § 59 VI 1 BbgPolG; § 53 VI 1 HSOG; § 56 VI 1 NrwPolG; § 50 VI 1 SlPolG; § 59 VI 1 ­SaSOG; § 57 VI 1 ThürPAG; § 34 VI 1 ­MEPolG. 739 Art.  36 VII 2 BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 13 VII 2 BVwVG; § 28 VI 2 BbgVwVG; § 17 VII 2 BremVwVG; § 69 II HVwVG; § 63 VI 2 NrwVwVG; § 66 VI 2 RPVwVG; § 19 V 2 SlVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 59 VI 2 ­SaSOG; § 46 VI 2 ThürVwZVG. In den Polizei- und Ordnungsrechtsgesetzen: Art. 76 VI 2 B ­ ayPAG; § 59 VI 2 BbgPolG; § 53 VI 2 HSOG; § 56 VI 2 NrwPolG; § 50 VI 2 SlPolG; § 59 VI 2 ­SaSOG; § 57 VI 2 ThürPAG; § 34 VI 2 ­MEPolG. 740 Art. 35 BayVwZVG (nur für Ersatzvornahme und unmittelbaren Zwang); § 28 I 4 Alt. 2 BbgVwVG (nur bei der Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung); § 110 I MvVwVG i. V. m. § 87 I 2 Alt. 1 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. §§ 70 I 3, 74 I 2 NdsSOG; § 66 I 2 Alt. 2 RPVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. §§ 59 I 3, 63 I 2 S ­ aSOG; § 22b I 2 SlVwVG (nur bei unmittelbarem Zwang); § 236 I 2 ShVwG; § 51 II ThürVwZVG i. V. m. § 62 I 2 ThürPAG (nur bei unmittelbarem Zwang). Im Sicherheits- und Ordnungsrecht: § 34 I 3 ­MEPolG; Art. 76 I 3, 81 I 2 ­BayPAG; §§ 59 I 3, 64 I 2 BbgPolG; §§ 53 I 3, 58 I 2 HVwVG; §§ 56 I 3, 61 I 2 NrwPolG; § 61 I 2 RPPOG; §§ 50 I 3, 54 I 2 SlPolG; §§ 57 I 3, 62 I 2 ThürPAG; nur unmittelbarer Zwang geregelt § 52 II BwPolG; § 22 I 2 HmbSOG. 741 Umstritten ist, ob dies über den Wortlaut hinaus für Normen wie § 13 BVwVG gilt, die eine solche Ausnahme nicht vorsehen (so Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn. 3; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 545 Fn. 106). Angesichts des formalisierten Verfahrens kann eine solche Ausnahme nur vom Gesetzgeber eingeführt werden. Die Behörde hat in dringenden Fällen die Möglichkeit, im sofortigen Vollzug zu vollstrecken (so auch OVG Münster, NJW 1982, 2277 (zur a. F.); VG Bremen, BeckRS 2010, 33715; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 6 BVwVG Rn. 288).

Abschn. 2: Verfahrensstufen bei der Vollstreckung mittels Ersatzvornahme 

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II. Kostenvoranschlag als besondere Anforderung Als besondere inhaltliche Voraussetzung hat die Behörde bei der Ersatzvornahme die voraussichtlichen Kosten anzugeben (§ 13 IV BVwVG). Die Regelung geht auf § 132 Nr. 1 PrLVG und § 55 II 4 PrPVG zurück. Dem Pflichtigen soll hiermit aufgezeigt werden, welches finanzielle Risiko er eingeht, wenn er seine Verpflichtung nicht erfüllt und die Behörde diese Pflicht mittels Ersatzvornahme vollstreckt.742 Der Kostenvoranschlag hat damit nicht nur eine Warnfunktion,743 sondern auch eine Beugefunktion.744 Das HmbVwVG hat als einziges Gesetz eine solche Regelung nicht.745 1. Ausgestaltung der Gesetzesregelungen Nach § 13 IV 1 BVwVG und den überwiegenden Normen der LVwVG746 „ist in der Androhung der Kostenbetrag vorläufig zu veranschlagen“. Hierbei handelt es sich um eine gebundene Entscheidung („ist […] zu veranschlagen“).747 In anderen Landesbestimmungen748 ist diese Norm als sog. Soll-Vorschrift ausgestattet („sollen […] die Kosten angegeben werden“).749 Eine solche Vorschrift gibt für den Regelfall 742

Vgl. OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2017, 183 (187); App, VR 1992, 287 (289); Deusch /  Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 13 BVwVG Rn. 23; Gusy, POR, 2017, Rn. 452; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn. 23; K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 54; W. Schneider, BwVwVG, 1974, § 20 Rn. 6; Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 13 BVwVG Rn.  6; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 37. 743 OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27 (29); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 37. 744 OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2486); OVG Greifswald, NVwZ-RR 2017, 123 (125); VG München, Gerichtsbescheid v. 20.11.2012 – M 10 K 12.485 –, juris Rn. 32; Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. IV.2.a); den zusätzlichen Beugecharakter zweifelt das OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27 (29), an. 745 Nach W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 545 Fn. 107, dürfte Entsprechendes auch für Hamburg gelten. 746 Art.  36 IV 1 BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 13 IV 1 BVwVG; § 17 V 1 BremVwVG; § 74 III 1 HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 87 V 1 MvSOG; § 19 IV 1 SlVwVG; § 20 V SächsVwVG; § 236 VI 1 ShVwG; § 46 V 1 ThürVwZVG. Vgl. auch § 332 IV AO. Ferner bereits § 132 Nr. 1 PrLVG und § 55 II 4 PrPVG. 747 Zu § 13 IV 1 BVwVG siehe OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2485); Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 13 BVwVG Rn. 23; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 323; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn. 22. 748 § 20 V BwVwVG; § 28 V BbgVwVG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 70 IV NdsSOG; § 63 IV NrwVwVG; § 66 IV RPVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 59 IV ­SaSOG. Im Polizei- und Ordnungsrecht: § 59 IV BbgPolG; § 70 IV NdsSOG; § 56 IV NrwPolG; § 59 IV ­SaSOG; abweichend vom LVwVG: Art. 76 III 1 B ­ ayPAG; § 53 IV HSOG; § 50 IV SlPolG; § 57 IV ThürPAG. So auch § 34 IV ­MEPolG. 749 So auch Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 323; Lemke, in: Fehling / Kastner /  Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn. 24; zu § 20 BwVwVG Würtenberger / Heckmann / Tanne­ berger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 36. vgl. auch OVG Berlin, NJW 1981,

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

den Ausgang einer Ermessensentscheidung vor, räumt jedoch dem Normanwender für atypische Fälle die Möglichkeit ein, von der Regel abzuweichen.750 Liegt ein Regelfall vor, bedeutet das „soll“ ein „muss“.751 Ist ein atypischer Fall gegeben, kann die Behörde ausnahmsweise nach pflichtgemäßen Ermessen entscheiden. Ob ein solcher Fall vorliegt, ist von den Gerichten voll überprüfbar.752 Ein atypischer Sachverhalt ist nach dem BVerwG anzunehmen, wenn er zwar abstrakt von dem Rahmen der Norm erfasst wird, aber mit der Zweckbestimmung der Vorschrift nicht im Einklang steht.753 Nach diesen Maßstäben ist ein atypischer Fall zu bejahen, wenn der Pflichtige besondere Sachkenntnisse besitzt und sich so die Warnfunktion erübrigt oder wenn die Kostenermittlung mit unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre.754 An eine solche Ausnahme sind aber hohe Anforderungen zu stellen, für deren Einhaltung die Behörde die Beweislast trägt.755 2. Inhaltliche Anforderungen Der Kostenvoranschlag hat nach § 13 IV BVwVG „in der Androhung“ zu erfolgen.756 Er ist wesentlicher Bestandteil der Androhung.757 Das Erfordernis eines Kostenvoranschlags bezieht sich nach dem Wortlaut und der Systematik nur auf die Kosten der Ersatzvornahme (vgl. § 13 IV BVwVG). Deshalb ist es nicht auf sonstige Vollstreckungskosten zu erstrecken. Darüber hinaus schweigt das Gesetz, welche konkreten Anforderungen an den Kostenvoranschlag zu stellen sind. Das Wort „vorläufig“ unterstreicht, dass es auf eine ex-ante-Perspektive der Vollstre-

2484 (2485). Erstes Kriterium zur Bestimmung einer „Soll-Vorschrift“ ist der Wortlaut, siehe BVerwGE 42, 26 (28). 750 BVerwG, DVBl 1961, 166 (167); BVerwGE 12, 284 (285); 20, 117 (118); BVerwG, DÖV 1967, 424 (425); BVerwGE 42, 26 (28); 49, 16 (23); 56, 220 (223); 64, 318 (323); NJW 1984, 70 (71); BVerwGE 77, 164 (180); 78, 101 (105, 113); 90, 275 (278); 92, 169 (170 f.); 119, 17 (20); 124, 326 (331); 129, 367 (372); VGH Kassel, JZ 1969, 429 (431); OVG Münster DVBl 1970, 705; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2011, 605 (607). 751 BVerwG, DÖV 1967, 424 (425); BVerwGE 56, 220 (223); 64, 318 (323); 90, 275 (278). Ferner Hoppe, in: FS H. Maurer 2001, 625 (628 ff.). Speziell für die Ersatzvornahme VG Cottbus, Urt. v. 04.05.2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 51. 752 BSG, SGb 1988, 509 (511 f.); BVerwGE 78, 101 (105, 113); 90, 275 (280); 124, 326 (331); VGH Kassel, JZ 1969, 429 (431). 753 BVerwG, NJW 1984, 70 (71); BVerwGE 77, 164 (180); 119, 17 (20). 754 Fliegauf / V. Maurer, BwVwVG, 1983, § 20 Rn. 7; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 324; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn. 24. 755 Zur Beweislast der Behörde, dass ein atypischer Fall vorliegt, siehe BVerwGE 56, 220 (223). 756 Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 13 BVwVG Rn. 18; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 13 Rn. 99; implizit auch OVG Lüneburg, NVwZ-RR 1991, 387 (388); a. A. Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn. 23, der davon ausgeht, dass der Kostenvoranschlag nicht mit der Androhung verbunden werden müsse. 757 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 13 BVwVG Rn. 103.

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ckungsbehörde ankommt. Deshalb genügt es, wenn sie die voraussichtlichen Kosten nach Erfahrungswerten schätzt.758 Dabei ist sie an den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gebunden.759 Sie hat die zu erwartenden Kosten sorgfältig und in vertretbarem Umfang zu ermitteln.760 Die Behörde hat einen bestimmten Betrag anzugeben, ein Kostenrahmen oder ein ungefährer Betrag reicht nicht aus,761 damit sie das Bestimmtheitsgebot wahrt. Im Fall der Fremdvornahme muss die Behörde für den Kostenvoranschlag nicht zuvor mehrere Kostenangebote einholen oder gar bereits einen Ersatzunternehmer nach den Bestimmungen des Vergabe- oder Haushaltsrechts ausgewählt haben.762 Welche Kosten die Vollstreckungsbehörde im Einzelnen anzugeben hat, lässt sich erst abschließend bestimmen, wenn auch der Umfang der Kosten der Ersatzvornahme näher konkretisiert wurde.763 3. Diskrepanz zwischen veranschlagten und tatsächlich entstandenen Kosten der Ersatzvornahme Erweist sich die Prognose für die Kosten im Nachhinein als unrichtig und weichen die angefallenen Kosten vom Kostenvoranschlag ab, ist fraglich, welche Auswirkungen das für die Beteiligten hat. Die Behörde trägt die Beweislast dafür, dass die tatsächlich angefallenen von den veranschlagten Kosten abweichen. Sie muss es „schlüssig und nachprüfbar belegen“764 können.765

758 VG München, Gerichtsbescheid v. 20.11.2012 – M 10 K 12.485 –, juris Rn. 32; Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. IV.2.a); Heckmann, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 169 Rn. 68; Rühle, RP POR, 2018, J Rn. 15. 759 OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2485). 760 Erlenkämper, NrwVwVG, 1981, § 63 Rn. 5; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 326; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn. 26; ferner Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 13 BVwVG Rn. 18; Beckmann / Stollenwerk, PdK RP, VwVG, Stand: Aug. 2013, § 66 Erl. 761 So auch Erlenkämper, NrwVwVG, 1981, § 53 Rn. 16; etwas großzügiger Brühl, JuS 1997, 926 (932): Angabe der „Größenordnung, in der sich die Kosten bewegen“. Nach OVG Bautzen, DtZ 1995, 254 (254 f.) muss die Höhe der Kosten durch Auslegung der Androhung feststellbar sein. A. A. noch PrOVGE 44, 418 (423); Buch, AöR 31 (1913), 326 (417), nach denen es nicht erforderlich war, einen „ziffermäßigen Betrag“ anzugeben. 762 Zur Auswahl des Ersatzunternehmers siehe noch S. 199 ff. 763 Siehe dazu noch S. 354 ff. 764 VGH München, NVwZ-RR 2015, 85 (86 f.). 765 Vgl. VGH München, NVwZ-RR 2015, 85 (86 f.), welches das Kriterium im zugrundeliegenden Fall verneint hat.

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a) Keine Bindungswirkung des Kostenvoranschlags Der Kostenvoranschlag bindet die Behörde nicht.766 Er hat keine Garantiefunktion.767 Das gilt sowohl, wenn die tatsächlich angefallenen Kosten deutlich geringer ausfallen als veranschlagt, als auch wenn sie den ursprünglich angesetzten Betrag wesentlich überschreiten.768 Die Behörde hat nur einen Anspruch auf die tatsächlich angefallenen Kosten.769 Der Kostenersatz bei der Ersatzvornahme „beruht gerade nicht auf dem Prinzip der Bindung an eine vereinbarte oder zugesagte Gegenleistung“770. So heißt es ausdrücklich in § 13 IV 2 BVwVG und einigen Normen der Landesgesetze771: „Das Recht auf Nachforderung bleibt unberührt, wenn die Ersatz 766 OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2485); GrundE 1985, 49; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1994, 120 (121); OVG Münster, Beschl. v. 12.05.2010 – 13 A 97/09 –, juris Rn. 34; OVG Saarlouis, NVwZ 2009, 602 (605); VG Aachen, Urt. v. 15.12.2014 – 6 K 1731/10 –, juris Rn. 42; VG Bayreuth, Urt. v. 15.09.2009 – B 1 K 08.762 –, juris Rn. 31; VG Düsseldorf, Beschl. v. 10.03.2011 – 17 L 674/10 –, juris Rn. 12; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 17.05.2011 – 14 M 37/11 –, juris Rn. 28; VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 38; VG Köln, Urt. v. 20.09.2010 – 14 K 1690/10 –, juris Rn. 19; VG München, Urt. v. 29.02.2000 – M 16 K 99.728 –, juris Rn. 50; Urt. v. 14.07.2011 – M 17 K 11.1055 –, juris Rn. 32; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 26, 32; ferner App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 36 Rn. 37; Beckmann / Stollenwerk, PdK RP, VwVG, Stand: Aug. 2013, § 66 Erl.; Brühl, JuS 1997, 926 (932); Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (39); Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. IV.2.a); Götz, DVBl 1984, 14 (15); Gusy, JA 1990, 296 (302); Gusy, POR, 2017, Rn. 452; Heckmann, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 169 Rn. 68; Peilert, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (918); Rühle, RP POR, 2018, J Rn. 15; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 13 BVwVG Rn. 113 f.; S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 32; Wehser, VR 2001, 340 (343); Wind, VR 1988, 133 (135); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 37. 767 Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 89 Ziff. 5; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 37. 768 Vgl. Fälle eines niedrig angesetzten Kostenvoranschlags OVG Lüneburg, NdsVBl 1998, 141; OVG Münster, Beschl. v. 12.05.2010  – 13 A 97/09  –, juris Rn. 39; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1994, 120 (121); VG Aachen, Urt. v. 15.12.2014  – 6 K 1731/10  –, juris Rn. 42; VG Bayreuth, Urt. v. 15.09.2009 – B 1 K 08.762 –, juris Rn. 31; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 17.10.2016 – 5 L 1831/16 –, juris Rn. 21; VG Göttingen, Urt. v. 12.12.1996 – 4 A 4700/94 –, juris Rn. 46; VG München, Urt. v. 14.07.2011 – M 17 K 11.1055 –, juris Rn. 32. Fälle eines zu hoch angesetzten Kostenvoranschlags VGH Mannheim, ESVGH 62, 160 (167). 769 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592); OVG Bautzen, Beschl. v. 31.08.2009 – 1 B 291/08 –, juris Rn. 5; Urt. v. 20.04.2011 – 1 A 98/08 –, juris Rn. 28; VGH München, NVwZ-RR 2015, 85 (87); VG Aachen, Urt. v. 15.12.2014 – 6 K 1731/10 –, juris Rn. 42; VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 30; VG München, Urt. v. 29.02.2000 – M 16 K 99.728 –, juris Rn. 51. 770 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592); dem folgend VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 38. 771 Art. 36 IV 3 BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 13 IV 2 BVwVG; § 17 V 2 Brem VwVG; § 74 III 3 HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 87 V 2 MvSOG; § 19 IV 2 SlVwVG; § 236 VI 2 ShVwG; § 46 V 3 ThürVwZVG. In den Landesgesetzen, in denen der Kostenvoranschlag als Soll-Vorschrift konzipiert ist, und im SächsVwVG wird entsprechend dem M ­ EPolG das Recht auf Nachforderung hingegen nicht ausdrücklich erwähnt.

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vornahme einen höheren Kostenaufwand verursacht“. Diese Vorschrift bezwecke, „die Bindung an den im Voranschlag angegebenen Kostenbetrag auszuschließen“772. Der Begriff der Nachforderung ist dabei weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die zusätzliche Forderung, wenn die Vorauszahlung die tatsächlichen Kosten nicht deckt, sondern auch die erstmalige Forderung, nachdem die Behörde die Ersatzvornahme durchgeführt hat.773 Nach Teilen der Rechtsprechung und Literatur sei der Kostenanspruch auf die veranschlagten Kosten774 oder ein vertretbares Maß775 zu begrenzen oder bei fachkundigen Pflichtigen als unerheblich anzusehen,776 wenn die tatsächlich angefallenen Kosten den Kostenvoranschlag wesentlich überschreiten. Diesen Ansätzen hat das BVerwG zu Recht eine Absage erteilt: Der Pflichtige „hat rechtlich keine Wahlbefugnis, entweder selbst die Maßnahme durchzuführen bzw. in Auftrag zu geben oder aber der Behörde die Durchführung zu überlassen, etwa unter dem Gesichtspunkt, das wählen zu dürfen, was für ihn billiger ist. Die Überlegung, dem Pflichtigen müsse, wenn eine wesentliche Überschreitung der vorläufigen Kostenveranschlagung absehbar sei, nochmals eine Überlegungsfrist gegeben werden, ob er die Maßnahmen selbst durchführe oder sie der Behörde überlasse, ist verfehlt. Der Ordnungspflichtige ist und bleibt bis zuletzt verpflichtet, selbst für die Durchführung zu sorgen. Die Ersatzvornahme ist nicht eine in seine Wahl gestellte alternative Art der Erfüllung, sondern sie ist die Sanktion für die Nichterfüllung seiner Verpflichtung. Ein etwaiges Vertrauen auf Einhaltung oder jedenfalls auf nicht wesentliche Überschreitung der Kostenveranschlagung ist […] nicht schutzwürdig.“777 Die Beugefunktion verlöre ihre Wirkung, wenn der Pflichtige abwarten und hoffen könnte, dass die Behörde sich verschätzt und er dann billiger davonkommt, als wenn er seiner Verpflichtung selbst nachgekommen wäre.778 Vertrauensschutz gewährt der Kostenvoranschlag also nicht.779 Schließlich ist die Behörde auch nicht ausnahmsweise an den Kostenvoranschlag gebunden, wenn sie die zu erwartenden Kosten absichtlich zu niedrig angibt, damit der Pflichtige keinen Rechtsbehelf gegen die Androhung einlegt. Arglist ändere nichts daran, dass der Pflichtige die Kosten für die Erfüllung seiner Pflicht zu tragen

772

BVerwG, NJW 1976, 1703 (1704); NJW 1984, 2591 (2592). OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2485); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 13 BVwVG Rn. 119. 774 Bei mehr als 100 % des vorläufigen Kostenbetrags OVG Lüneburg, DÖV 1970, 789 (789 f.). 775 K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 54 f. 776 PrOVGE 44, 418 (422 f.); VG Freiburg, NJW 1976, 1366 (1367); OVG Berlin, GrundE 1979, 288; a. A.: OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2486); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 13 BVwVG Rn. 116. 777 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592 f.); nun auch OVG Lüneburg, NdsVBl 1998, 141; NVwZ-RR 2016, 291 (292); VG Bayreuth, Urt. v. 15.09.2009 – B 1 K 08.762 –, juris Rn. 31; a. A. noch OVG Lüneburg, DÖV 1970, 789 (789 f.). 778 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2593); OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2486). 779 Vgl. OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2486); Pietzner / J. Möller, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 21. Lfg. Juni 2011, § 169 Rn. 123; Wind, VR 1988, 133 (135). 773

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

habe; für subjektive Aspekte sei im formalisierten und objektiven Verwaltungsvollstreckungsrecht kein Raum.780 b) Unterrichtungspflicht als Nebenpflicht der Behörde Wenn die Behörde voraussehen kann, dass die tatsächlichen Kosten den Kostenvoranschlag wesentlich überschreiten werden, hat die Behörde den Pflichtigen darüber zu unterrichten,781 soweit es die effektive Gefahrenbekämpfung zulässt.782 Diese Obhutspflicht folgt nach dem BVerwG aus dem zwischen der Behörde und dem Pflichtigen bestehenden Vollstreckungsrechtsverhältnis als Nebenpflicht.783 Unterlässt es die Behörde schuldhaft den Pflichtigen zu unterrichten, kann dieses Verhalten nach dem Gericht zwar Amtshaftungsansprüche begründen, wenn eine Schädigung nachweisbar ist.784 Es bindet die Behörde aber nicht an die vorläufig veranschlagten Kosten.785 c) Rechtswidrigkeit der Androhung bei fehlerhafter Berechnung der Kosten Hat die Behörde die vorläufigen Kosten veranschlagt und ist ihr bei der Kostenschätzung ein vorwerfbarer Fehler unterlaufen, handelt sie rechtswidrig.786 Ihm 780

So überzeugend Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 14 BVwVG Rn. 115, auf die aufgeworfene Frage vom OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2485). 781 OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2485); bestätigt durch BVerwG, NJW 1984, 2591 (2593); dem folgend OVG Berlin, BRS 49 Nr. 234; OVG Saarlouis, NVwZ 2009, 602 (605); Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 89 Ziff. 5; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (39); Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. IV.2.a); Habermehl, POR, 1993, Rn. 794; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn. 26; Pietzner / J. Möller, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 21. Lfg. Juni 2011, § 169 Rn. 123; Wehser, VR 2001, 340 (343). Im Werkvertragsrecht ist ebenfalls nur eine Unterrichtungspflicht des Unternehmers in § 649 II BGB normiert. Verletzt der Unternehmer schuldhaft seine Pflicht und ist dem Besteller dadurch einen Schaden entstanden, hat der Besteller einen Schadensersatz­ anspruch nach § 280 I i. V. m. § 649 II BGB, siehe nur Voit, in: BeckOK BGB, 48. Ed. 01.11.2018, § 649 Rn. 15 ff. 782 W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 547. 783 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2593). Ferner OVG Berlin, BRS 49 Nr. 234. Anders Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 13 Rn. 113 f., der einen aufklärenden Hinweis nach § 25 VwVfG befürwortet. 784 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2593); OVG Schleswig, NVwZ 2009, 602 (605); VG Bayreuth, Urt. v. 15.09.2009 – B 1 K 08.762 –, juris Rn. 32; ohne weitere Begründung werden auch Ansprüche aus verwaltungsrechtlichem Schuldverhältnis genannt, siehe App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 36 Rn. 39; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (39). 785 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2593). 786 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592); OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2485); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 326; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 547, 554; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 37.

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steht ein Amtshaftungsanspruch zu, sofern ihm durch die behördliche Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist.787 Eine nichtige Androhung i. S. v. § 44 I (L) VwVfG sei nur anzunehmen, sofern die Kalkulation jedweder Grundlage entbehre und dies bereits aus der Androhung deutlich erkennbar sei.788 4. Unterbleiben des Kostenvoranschlags Unterlässt es die Behörde vollständig, die voraussichtlichen Kosten in der Androhung anzugeben, ist zu prüfen, welche rechtlichen Konsequenzen der fehlende Kostenvoranschlag nach sich zieht. a) Rechtswidrigkeit der Androhung Das PrOVG vertrat zunächst, dass der damaligen Landesnorm nicht entnommen werden könne, dass die Behörde in der Androhung einen „ziffermäßigen Betrag“789 anzugeben hätte; der Betrag bilde danach „keinen notwendigen Bestandteil der Androhung“790.791 Nach Änderung der Gesetzeslage ging das Gericht fortan von einer unwirksamen Androhung aus, wenn der Kostenvoranschlag fehlte.792 Das BVerwG hat die Frage bisher ausdrücklich offengelassen, welche Rechtsfolge eintritt, wenn der Kostenvorschlag unterbleibt.793 § 13 IV 1 BVwVG und entsprechende Landesvorschriften statuieren eindeutig eine Pflicht der Behörde, die voraussichtlichen Kosten zu veranschlagen. Auch der Zweck der Norm, den Pflichtigen zu warnen und ihn anzuhalten, seiner Verpflichtung nachzukommen, spricht dagegen, dass es sich bei der Norm nur um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt, deren Nichtbefolgung keinerlei Auswirkungen hat.794 Eine Androhung ist deshalb nur rechtmäßig, wenn die Behörde auch die voraus­ sichtlichen Kosten der Ersatzvornahme angegeben hat.795 Das gilt nicht nur für 787

Das hält Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 326; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn. 26, für ungenügend. Allerdings hat es der Pflichtige in der Hand, gegen die rechtswidrige Androhung vorzugehen und so den behördlichen Kostenanspruch zu Fall zu bringen. 788 Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 13 BVwVG Rn. 18. 789 PrOVGE 44, 418 (423). 790 PrOVGE 44, 418 (423). 791 PrOVGE 44, 418 (423). 792 PrOVG, RVBl 56 (1935), 862; PrOVGE 105, 240 (242, 247). 793 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592); so auch die Vorinstanz OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2485) und OVG Weimar, LKV 1998, 283 (284). 794 So bereits auch OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2485) gegen PrOVGE 44, 418 (423). Auch das OVG Berlin bezeichnete die Vorschrift in OVGE BE 10, 87 (88) noch als Ordnungsvorschrift. In diese Richtung auch Fliegauf / V. Maurer, BwVwVG, 1983, § 20 Rn. 7, § 25 Rn. 4. 795 OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2485).

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Vorschriften, die eine gebundene Entscheidungen vorsehen, sondern auch für die Soll-Vorschriften, sofern kein atypischer Fall vorliegt und die Behörde ermessensfehlerfrei von der Regelfolge abweichen konnte.796 Die Ansicht, wonach ein Verstoß gegen solche Vorschriften unerheblich sein soll,797 wird dem Charakter einer Soll-Vorschrift nicht gerecht. Gibt die Vollstreckungsbehörde die voraussichtlichen Kosten nicht an, ist die Androhung rechtswidrig, aber nicht nichtig.798 Ein Verwaltungsakt ist erst dann nichtig und unwirksam (klarstellend § 43 III (L)VwVfG), „soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist“ (§ 44 I (L)VwVfG, sog. Evidenz­ theorie799). Nach dem BVerwG ist ein besonders schwerwiegender Fehler einer, „der 796

So auch OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2017, 183 (187); OVG Berlin, Beschl. v. 08.11. 2018  – OVG 11 S 55.18  –, juris Rn. 67; OVG Berlin, Beschl. v. 08.11.2018  – OVG 11 S 56.18 –, juris Rn. 6; Beckmann / Stollenwerk, PdK RP, VwVG, Stand: Aug. 2013, § 66 Erl.; wohl auch Hornmann, HSOG, 2008, § 49 Rn. 16; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 323 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn. 24; W. Schneider, BwVwVG, 1974, § 20 Rn. 6. In diese Richtung auch Berner / Köhler, B ­ ayPAG, 2010, Art. 59 a. F. Rn. 14. 797 So VG Frankfurt (Oder), Urt. v. 09.06.2011 – 5 K 70/09 –, juris Rn. 31; Fliegauf / V. Maurer, BwVwVG, 1983, § 20 Rn. 7, § 25 Rn. 4; Honnacker / Beinhofer / Hauser, ­BayPAG, 2014, Art. 59 a. F. Rn. 10; Kastner, in: BeckOK PolR BW, 12. Ed. 15.09.2018, § 49 BwPolG Rn. 26; Rasch / Ule, POR, 1982, § 34 M ­ EPolG Rn. 12; Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 59 ­BayPAG a. F. Rn. 10; W. Schneider, BwVwVG, 1974, § 25 Rn. 6; S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 33; Seeger, BwVwVG, 1974, § 25 Rn. 5, § 20 Rn. 7; Würtenberger, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (530). 798 OVG Berlin, Beschl. v. 08.11.2018 – OVG 11 S 55.18 –, juris Rn. 67; OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2017, 183 (187); VGH Mannheim, NJW 1997, 3259; OVG Münster, Beschl. v. 12.05.2010 – 13 A 97/09 –, juris Rn. 32 ff.; VG Cottbus, Urt. v. 04.05.2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 53; für den Fall einer rechtswidrigen Vollstreckung aus einem Vergleich wegen u. a. fehlendem Kostenvoranschlag OVG Bautzen, NVwZ-RR 2010, 88 (89); VGH Kassel, NVwZ-RR 2004, 524 (524 f.), der jedoch die besonderen Umstände des Falls hervorhebt; der Pflichtige hat anderweitig Kenntnis erlangt; VG München, Urt. v. 18.03.2009 – M 18 K 08.6246 –, juris Rn. 59; vgl. ferner App, JuS 2004, 786 (790); Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 13 BVwVG Rn. 18; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 13 BVwVG Rn. 23; Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 533; Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. V.1; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn. 23; Rühle, RP POR, 2018, J Rn. 15; Weber, PdK Bay, VwZVG, Stand: Juli 2017, Art. 36 Ziff. 11.6.4; Wehser, VR 2001, 340 (342); offengelassen von BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592); OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2485); OVG Weimar, LKV 1998, 283 (284); wohl auch Brühl, JuS 1997, 926 (931); a. A.: eine unwirksame Androhung nehmen hingegen an PrOVGE 105, 240 (247); PrOVG, RVBl 56 (1935), 862: „rechtsungültig“; OVG Lüneburg, DÖV 1952, 255 L Nr. 72 („ungültig“); Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 87 Ziff. 6; Drews / Wacke, Allgemeines Polizeirecht, 1952, S. 152; Hornmann, HSOG, 2008, § 53 Rn. 16; Hurst, DVBl 1965, 757 (760); K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 54; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 13 BVwVG Rn. 99, 103; Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 13 BVwVG Rn. 6; wohl auch Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (39). 799 Zur Diskussion um die Anforderung der Nichtigkeit, siehe Bender, DVBl 1953, 33 (33 ff.); Heike, Stand der Lehre vom nichtigen Verwaltungsakt, 1959; Heike, DÖV 1962, 416 (416 ff.);

Abschn. 2: Verfahrensstufen bei der Vollstreckung mittels Ersatzvornahme 

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den davon betroffenen Verwaltungsakt als schlechterdings unerträglich erscheinen, d. h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar sein läßt“800. Offensichtlich ist er, wenn die Fehlerhaftigkeit dem Verwaltungsakt gewissermaßen „an die Stirn geschrieben“801 ist, d. h., „wenn sie für einen Durchschnittsbetrachter bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände ohne weiteres ersichtlich ist“802, also „sich ihm geradezu aufdrängt“803. Zwar wird auch dem Kostenvoranschlag eine Warn- und Beugefunktion zugesprochen, keine andere Wirkung hat aber die Androhung der Ersatzvornahme auf den Pflichtigen.804 Zudem sei der Kostenvoranschlag nicht bindend.805 Daher ist es nicht schlechterdings unerträglich, wenn die zusätzliche Funktion des Kostenvoranschlags entfällt. Die Gegenansicht vermag nicht zu entkräften, dass ein „Akt staatlicher Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trägt“806. Ein schwerwiegender Fehler liegt also nicht vor; auf die Offensichtlichkeit kommt es nicht an. Die Androhung ist damit „nur“ rechtswidrig. Der Erstattungsanspruch entsteht dennoch,807 da eine rechtswidrige Androhung wirksam und Grundlage für die weitere Vollstreckung ist, solange sie nicht nichtig ist oder aufgehoben wurde.808 Der Pflichtige muss daher gegen die rechtswidrige Androhung vorgehen. E. Wolff, MDR 1951, 523 (523 ff.); Schiedeck, Nichtigkeit von Verwaltungsakten, 1993. Aus jüngerer Zeit Schnapp, DVBl 2000, 247 (247 ff.); Leisner, DÖV 2007, 669 (669); Schladebach, VerwArch 104 (2013), 188 (188 ff.). 800 BVerwG, NJW 1985, 2658 (2659); NVwZ 1998, 1061 (1062); OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2001, 362 (363); vgl. ferner BVerwG, NVwZ 1984, 578 (579); OVG Berlin NVwZ-RR 2000, 649. 801 Grundlegend BSGE 17, 79 (83). Ferner siehe nur Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 44 Rn. 12, der allerdings die Formulierung „auf die Stirn geschrieben“ verwendet. 802 OVG Münster, NVwZ 1988, 74; OVG Magdeburg, LKV 2008, 139. 803 OVG Münster, NVwZ 1988, 74; OVG Magdeburg, LKV 2008, 139. 804 Vgl. BVerwG, NVwZ 1989, 762 (765) zur Androhung einer Abschiebung: „Sie [die Androhung] soll den Betr. warnen und ihn ggf. veranlassen, die durch den Verwaltungsakt, dem sie beigefügt ist, ausgelöste Verpflichtung freiwillig und rechtzeitig zu erfüllen. Sie soll demnach vorbeugend dahin wirken, daß Zwangsmaßnahmen nicht angewendet werden müssen.“ Ferner statt vieler Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (262 f.). 805 VG Cottbus, Urt. v. 04.05.2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 53. 806 PrOVG 81, 268 (272 f.); 97, 95 (99); BVerwGE 1, 67 (69); 23, 237 (238); BVerwG, NVwZ 2000, 1039 (1040). Der EuGH geht im Unionsrecht sogar noch einen Schritt weiter und erkennt für alle Rechtsakte der Unionsorgane grundsätzlich eine Vermutung der Rechtmäßigkeit an EuGH, Rs. C-475/01, Urt. v. 5.10.2004, Kommission / Griechenland, DVBl 2005, 42 (43): „Für die Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane spricht grundsätzlich die Vermutung der Rechtmäßigkeit und diese Akte entfalten daher Rechtswirkungen, solange sie nicht zurückgenommen, im Rahmen der Nichtigkeitsklage für nichtig erklärt oder infolge eines Vorabentscheidungsverfahrens oder einer Rechtswidrigkeitseinrede für ungültig erklärt worden sind“. Zuvor bereits EuGH, Rs. C-137/92 P, Urt. v. 15.06.1994 (Kommission / BASF), Slg 1994 I-2555 Rn. 48; Rs. C-245/92 P, Urt. v. 08.07.1999, Chemie Linz / Kommission, Slg I-4643 Rn. 93. 807 A. A.: wenn man von einer unwirksamen Androhung ausgeht Hornmann, HSOG, 2008, § 53 Rn. 16; Hurst, DVBl 1965, 757 (760); H. Maurer, JuS 1970, 561 (565); K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 54; T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 170 f. 808 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592). Ausführlich zum Rechtswidrigkeitszusammenhang siehe S. 77 ff.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

b) Entbehrlichkeit des Kostenvoranschlags Der Kostenvoranschlag ist mangels Regelungswirkung kein eigenständiger Verwaltungsakt (§ 35 S. 1 (L)VwVfG),809 sondern Bestandteil der Androhung.810 Es handelt sich auch nicht um einen Verwaltungsakt, wenn die Behörde ermächtigt ist, die voraussichtlichen Kosten zu fordern.811 Ein selbstständiger Verwaltungsakt ergeht erst, wenn die Behörde von ihrem Recht Gebrauch macht, die (voraussicht­ lichen) Kosten mittels Leistungsbescheid einzufordern. Die bloße „Veranschlagung des Kostenbetrages hat jedoch keinen Regelungscharakter, sondern Warnfunktion“812. Da der Kostenvoranschlag Bestandteil der Androhung ist, kann die Behörde im gestreckten Zwangsverfahren davon absehen, die voraussichtlichen Kosten anzugeben, wenn auch die Androhung entbehrlich ist.813 Im Zwangsverfahren ohne vorausgehender Verfügung beschränkt sich das Verfahren auf die Anwendung der Ersatzvornahme, einer Androhung und damit auch eines Kostenvoranschlags bedarf es nicht.814 Daneben kann es Fälle geben, in denen die Behörde die Ersatzvornahme zwar mündlich noch androhen kann, die voraussichtlichen Kosten aber nicht mehr zu ermitteln sind, ohne den Zweck der Vollstreckung zu vereiteln. Aber auch in solchen Fällen ist das Erfordernis des Kostenvoranschlags nicht entbehrlich,815 weil andernfalls das Verhältnis von gestreckten und gekürzten Zwangsverfahren aufgeweicht wird. Die strengeren Voraussetzungen des sofortigen Vollzugs bzw. der unmittelbaren Ausführung, die die fehlenden rechtsstaatlichen Verfahrensvoraussetzungen ausgleichen, werden sonst umgangen.816 Die Behörde hat die Möglichkeit, trotz Grundverfügung in das gekürzte Verfahren zu wechseln.817 c) Keine Möglichkeit einer „Heilung“ des Verfahrensverstoßes durch isolierte Nachholung des Kostenvoranschlags Fehlt ein Kostenvoranschlag und ist er auch ausnahmsweise nicht entbehrlich, ist fraglich, ob der Fehler geheilt werden kann, indem die Behörde den Kostenvoranschlag nachholt. Literatur und Rechtsprechung sind gespalten. Während Teile 809

VG Augsburg, Urt. v. 07.06.2004 – Au 7 K 03.1204 –, juris Rn. 28. Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 13 BVwVG Rn. 106. 811 So aber App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 41 Rn. 35. 812 VG Augsburg, Urt. v. 07.06.2004 – Au 7 K 03.1204 –, juris Rn. 28. 813 So für Bayern auch Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. IV.2.b). 814 Vgl. OVG Münster, OVGE MüLü 35, 153 (155); OVG Saarlouis, Beschl. v. 05.12.2013 – 2 A 375/13 –, juris Rn. 20. Siehe zu dem Zwangsverfahren bereits S. 93 ff. 815 A. A.: Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 324; Lemke, in: Fehling / Kastner /  Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn. 22; wohl auch Hornmann, HSOG, 2008, § 53 Rn. 16. 816 Siehe zu den Voraussetzungen bereits S. 95 ff. 817 Siehe dazu bereits S. 97 ff. 810

Abschn. 2: Verfahrensstufen bei der Vollstreckung mittels Ersatzvornahme 

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der Literatur die Vorschrift als zwingend ansehen und eine Nachholung nicht für möglich halten,818 lassen Teile der Rechtsprechung und Literatur eine solche zu.819 Des Weiteren ist bei den Befürwortern streitig, bis zu welchem Zeitpunkt der Kostenvoranschlag nachgeholt werden kann. Das OVG Berlin und Teile der Literatur halten es für möglich, dass die Behörde den Kostenvoranschlag bis zum Vollzug820 oder bei Soll-Vorschriften sogar nach Vollzug der Ersatzvornahme821 nachholen kann. Andere betonen demgegenüber, dass dem Pflichtigen noch hinreichend Zeit bleiben muss, um die Handlung selbst auszuführen.822 Geht man mit der strengen Ansicht davon aus, dass die Androhung unwirksam ist, wenn die Angabe des Kostenbetrags fehlt, ist es konsequent, die Möglichkeit abzulehnen, den Kostenvoranschlag nachzuholen: Eine Androhung, die keine Rechtswirkung entfaltet,823 kann nicht dadurch wirksam werden, indem die Behörde die voraussichtlichen Kosten nachträglich mitteilt. Die Behörde muss das Zwangsmittel erneut androhen und die vorläufigen Kosten veranschlagen.824 Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Androhung rechtswidrig, wenn die Behörde die voraussichtlichen Kosten nicht angibt. Kann die Behörde also den Fehler „heilen“ – wie manche meinen –, indem sie den Kostenvoranschlag dem Pflichtigen nachträglich zukommen lässt? Eine Heilung nach § 45 (L)VwVfG kommt nicht in Betracht. Zwar ist die Androhung ein Verwaltungsakt, sodass die Norm an sich anwendbar ist. Jedoch sind die Tatbestände des § 45 I (L)VwVfG nicht unmittelbar gegeben.825 Es geht insbesondere weder um eine unterlassene Begründung (§ 45 I Nr. 2 (L)VwVfG) noch Anhörung (§ 45 I Nr. 3 (L)VwVfG). Darüber hinaus liegen die Voraussetzungen einer Analogie nicht vor.826 Der Kostenvoranschlag hat eine spezifische Beuge- und 818

Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 13 Rn. 99; ihm folgend Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 13 BVwVG Rn. 23; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (39); Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 13 BVwVG Rn. 6. 819 OVGE BE 10, 87 (88); App, VR 1992, 287 (289); Giehl, BayVwZVG, 21. Lfg. Juli 2003, Art. 36 Ziff. VII.; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 324; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 13 BVwVG Rn.  23; Rasch / Ule, POR, 1982, § 34 M ­ EPolG Rn. 12; Rühle, RP POR, 2018, J Rn. 15; Seeger, BwVwVG, 1974, § 20 Rn. 7; Wehser, VR 2001, 340 (342). 820 OVGE BE 10, 87 (88); sich anschließend Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 533; Rühle, RP POR, 2018, J Rn. 15; so auch W. Schneider, BwVwVG, 1974, § 20 Rn. 6. 821 Habermehl, POR, 1993, Rn. 794. 822 App, VR 1992, 287 (289); Brühl, JuS 1997, 926 (931); Giehl, BayVwZVG, 21. Lfg. Juli 2003, Art. 36 Ziff. VII.; Habermehl, POR, 1993, Rn. 794 (für keine Soll-Vorschriften); Hornmann, HSOG, 2008, § 53 Rn. 16; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 324 f. 823 Vgl. BVerwGE 23, 237 (238); BGHZ 24, 386 (391); NVwZ 1982, 216. Zu den Folgen der Nichtigkeit siehe nur Sachs, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 222. 824 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 13 BVwVG Rn. 103. 825 Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 13 BVwVG Rn. 19. 826 Zur Lückenfüllung durch Analogieschluss siehe ausführlich etwa Canaris, Feststellung von Lücken, 1983, S. 71 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1991, S. 472 ff.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Warnfunktion, die nicht mit den Funktionen der Begründung (u. a. Akzeptanz-, Beweis-, Rechtsschutz- und Selbstkontrollfunktion)827 oder Anhörung (u. a. Gewährung rechtlichen Gehörs, Schutzfunktion)828 übereinstimmen. Die Formenstrenge des Verwaltungsvollstreckungsrechts verbietet vielmehr, § 45 (L)VwVfG entsprechend anzuwenden.829 Deshalb besteht keine vergleichbare Interessenlage. Zudem deutet die Tatsache, dass der Gesetzgeber im Verwaltungsvollstreckungsrecht keine Regelungen zur Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern getroffen hat, auf eine fehlende Lücke hin.830 In den Gesetzen ist stattdessen geregelt, wann eine Androhung entbehrlich sein soll.831 Darüber hinaus ist die rechtswidrige Androhung erheblich. Aus gleichen Gründen ist der Fehler nicht nach § 46 (L)VwVfG unbeachtlich.832 Der Verfahrensfehler ist nach alledem nicht nach §§ 45, 46 (L)VwVfG heilbar.833 Das Erfordernis des Kostenvoranschlags ist eine zwingende Vorschrift des formalisierten gestreckten Verwaltungszwangsverfahrens. Der vorläufige Kostenbetrag ist wesentlicher Bestandteil der Androhung und kann nur mit ihr zusammen seine Wirkung entfalten. Der Wortlaut verlangt, dass der Kostenvoranschlag „in der Androhung“ zu erfolgen hat. Demnach kann die Behörde den Kostenvoranschlag nicht isoliert nachholen. Sie kann aber den Verfahrensfehler beheben, indem sie die erste Androhung (konkludent) gem. § 48 I (L)VwVfG zurücknimmt und eine neue Androhung erlässt, die alle gesetzlichen Anforderungen erfüllt.834 Gleiches gilt, wenn die Behörde die Kosten fehlerhaft berechnet hat. Ist eine erneute Androhung des Zwangsmittels nicht möglich, ohne die effektive Gefahrenabwehr zu beeinträchtigen, kann die Behörde in das gekürzte Verfahren wechseln.835

827 Zu den unterschiedlichen Funktionen instruktiv U. Stelkens, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 39 Rn. 1; ausführlich Kischel, Begründung, 2003, S. 38 ff. 828 Zu den Funktionen der Anhörung statt vieler Kallerhoff / Mayen, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 28 Rn. 4 ff. 829 Generell gegen die Anwendung im Verwaltungsvollstreckungsrecht Schoch, JuS 1995, 504 (507); ferner Dünchheim, NVwZ 1997, 350 (352). Für den Fall der Festsetzung Dietlein, in: Dietlein / Hellermann, Öffentliches Recht NRW, 2016, 285 (425); Muckel, JA 2012, 272 (276). 830 Schoch, JuS 1995, 504 (507); Dünchheim, NVwZ 1997, 350 (352 f.). 831 Siehe dazu bereits S. 142; zum abgekürzten Verfahren siehe S. 91 f. 832 Die Norm ist nach dem OVG Münster, Beschl. v. 20.10.1997 – 18 B 834/96 –, juris Rn. 24, auf eine rechtswidrige Androhung nicht anwendbar, da die Androhung mit der Fristbestimmung eine behördliche Ermessensentscheidung voraussetze, die nicht immer gleich ausfiele. 833 Auch die Gerichte nehmen bei Verfahrensfehler im Zwangsverfahren eine rechtswidrige Ersatzvornahme an, die keine Kostenansprüche nach sich zieht. §§ 45, 46 VwVfG werden nicht erwähnt, siehe etwa VGH Mannheim, NVwZ 1991, 686. 834 So auch Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 13 BVwVG Rn. 19. 835 Siehe dazu bereits S. 97 ff.

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B. Festsetzung der Ersatzvornahme Kommt der Pflichtige seiner Verpflichtung innerhalb der in der Androhung bestimmten Frist nicht nach, hat die Vollstreckungsbehörde das Zwangsmittel der Ersatzvornahme festzusetzen (§ 14 BVwVG),836 wenn diese Verfahrensvoraussetzung normiert ist.837 Definiert wird die Festsetzung als „Anordnung der Vollstreckungsbehörde, dass das angedrohte Zwangsmittel angewendet werden soll“838. Die Festsetzung muss mit der Androhung übereinstimmen; es gilt der Grundsatz der Kongruenz.839 Die Behörde setzt die Ersatzvornahme fest, indem sie dem Pflichtigen mitteilt, dass die vertretbare Handlung auf seine Kosten von einem Beauftragten oder von der Behörde selbst durchgeführt wird.840 Damit erklärt sie zugleich, dass die Androhung erfolglos war und die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, um die Ersatzvornahme anzuwenden.841 Dass allein der Auftrag an den Dritten als Festsetzung genügen solle,842 überzeugt nicht. So wäre die Festsetzung allein ein Verwaltungs 836

Zur Entbehrlichkeit der Festsetzung, wenn sich der Pflichtige ernstlich und endgültig weigert, seiner Pflicht nachzukommen, siehe BVerwG, NVwZ 1991, 381 (382); kritisch Dünchheim, NVwZ 1997, 350 (351); Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 14 BVwVG Rn. 13. Für die Möglichkeit einer entbehrlichen Festsetzung Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 14 BVwVG Rn. 1; Proppe, JA 2000, 234 (241); a. A.: ohne Festsetzung stets rechtswidrig: App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 36 Rn. 61; Dietlein, in: Dietlein / Hellermann, Öffentliches Recht NRW, 2016, 285 (424); Michaelis, Jura 2003, 298 (302). Eine Festsetzung ist entbehrlich, wenn die Behörde in das gekürzte Verfahren wechselt, siehe bereits S. 97 ff. 837 Nach den meisten Landesgesetzen ist nur die Festsetzung des Zwangsgelds erforderlich, siehe dazu bereits S. 66. 838 OVG Koblenz, NVwZ 1986, 762; DVBl 1984, 1185; Brühl, JuS 1997, 1021; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 14 BVwVG Rn. 2; Henneke, Jura 1989, 64 (70); Marwinski, in: Brandt / Domgörgen, Verwaltungsverfahren und -prozess, 2018, 246 (267); Rasch, DVBl 1980, 1017 (1022); Rasch, DVBl 1992, 207 (211); Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 14 BVwVG Rn. 1; Wind, VR 1988, 133 (136); Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 884. 839 Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 14 BVwVG Rn. 8; Gusy, JA 1990, 296 (302); Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 14 BVwVG Rn. 11; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 22; H.-W. Schneider, Zwangsgeld und Geldbusse, 1963, S. 40; Wehser, VR 2001, 340 (345). 840 Dünchheim, VR 1994, 123 (130); Erlenkämper, NrwVwVG, 1981, § 64 Rn. 5b; Wind, VR 1988, 133 (136); Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 884; Vahle, DVP 2012, 266 (269). 841 Siehe BVerwG, NVwZ 1997, 381 (382); OVG Berlin, NJW 1968, 1108 (1109); OVG Koblenz, DVBl 1984, 1185; NVwZ 1986, 762; NVwZ 1994, 715; Gusy, POR, 2017, Rn. 453; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 335; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 14 BVwVG Rn. 15; Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 14 BVwVG Rn. 3; Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (377). 842 VGH Mannheim, VBlBW 1996, 214 (aufgehoben von BVerwG, NVwZ 1997, 381); App, JuS 1987, 455 (460); Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Verwaltungsrecht, 2004, Rn. 570; Rasch, DVBl 1980, 1017 (1022).

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

internum ohne Außenwirkung und könnte ihren Schutzcharakter nicht entfalten.843 Zudem hätte die Verfahrensstufe der Festsetzung ansonsten keinen Mehrwert, da die Behörde den Dritten beauftrage, unabhängig davon, ob sie gesetzlich dazu verpflichtet sei, die Ersatzvornahme festzusetzen, oder nicht.844

C. Anwendung der Ersatzvornahme Die letzte Verfahrensstufe des gestreckten Verfahrens und die einzige Stufe im sofortigen Vollzug bildet die Anwendung des Zwangsmittels der Ersatzvornahme. Sofern die Festsetzung als Verfahrensschritt nicht gefordert ist, kann die Behörde nach Ablauf der in der Androhung bestimmten Frist tätig werden (vgl. Art. 37 I 1 BayVwZVG, § 47 I 1 ThürVwZVG).845 Ob die Androhung und die Festsetzung bereits bestandskräftig oder sofort vollziehbar sind, ist anders als für die Grundverfügung und mit Ausnahme von § 19 I Nr. 2 BremVwVG unerheblich.846 Die Androhung und die Festsetzung müssen als Verwaltungsakte lediglich wirksam sein.847 Mit der Formulierung „[d]as Zwangsmittel wird der Festsetzung gemäß angewendet“ stellt § 15  I BVwVG klar, dass nur das Zwangsmittel angewendet werden darf, welches die Behörde zuvor auch festgesetzt hat.848 Hierbei legt die Fest­setzung den Rahmen für die Zwangsmittelanwendung fest (sog. Umgrenzungsfunktion849).850 Entsprechendes gilt, wenn die Anwendung bereits nach der Androhung erfolgt (vgl. § 19 I Nr. 2 BremVwVG).851 Die Anwendung des einzelnen Zwangsmittels muss schließlich verhältnismäßig sein.852 843 Dünchheim, VR 1994, 123 (130). Zu den Wirkungen der Festsetzung BVerwG, NVwZ 1997, 381 (382); OVG Münster, NVwZ-RR 1998, 155 (156): „Konkretisierungs-, Warn- und Schutzfunktion“; Malmendier, VerwArch 94 (2003), 25 (42): „Umgrenzungsfunktion“. Einem internen Vorgang nehmen etwa VGH Mannheim, VBlBW 1996, 214; König, BayVBl 1967, 262 (266); Rasch, DVBl 1980, 1017 (1022), an. 844 So zu Recht Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 334 f. 845 Statt vieler Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.1. 846 BVerwG, NVwZ 1997, 381 (382); Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 15 BVwVG Rn. 3. 847 BVerwG, NVwZ 1997, 381 (382); OVG Berlin, NJW 1981, 2484; OVG Bautzen, Beschl. v. 25.09.2009 – 1 A 614/08 –, juris Rn. 12. Zum sog. Rechtswidrigkeitszusammenhang ausführlich bereits S. 77 ff. 848 Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 531; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 353. 849 Malmendier, VerwArch 94 (2003), 25 (42 ff.). 850 Statt vieler Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 15 BVwVG Rn. 14. 851 Vgl. VG Göttingen, Urt. v. 12.12.1996 – 4 A 4700/94 –, juris Rn. 29; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 27; Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.2. 852 § 19 III BwVwVG; Art. 29 III 1 BayVwZVG; § 29 III BbgVwVG; § 13 II 1 BremVwVG; § 12 I HmbVwVG; § 70 HVwVG; § 58 I 1, II NrwVwVG; § 62 II Hs.  1 RPVwVG; § 13 II 1 SlVwVG; § 19 IV SächsVwVG; § 45 I ThürVwZVG. Siehe zu den Anforderungen noch S. 247 ff.

Abschn. 2: Verfahrensstufen bei der Vollstreckung mittels Ersatzvornahme 

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Was aber konkret unter der „Anwendung der Ersatzvornahme“ zu verstehen ist, wird unterschiedlich beurteilt. Manche nehmen an, dass die Vollstreckungsbehörde die Ersatzvornahme anwendet, indem sie entweder die Handlung selbst vornimmt oder einen Dritten beauftragt und dieser die Handlung ausführt.853 Einige stellen auf die Vornahme der Handlung ab.854 Ausnahmsweise beginne die Ersatzvornahme bereits früher, wenn die Behörde die vorauszuzahlenden Kosten beitreibe.855 Einigkeit besteht daher allein darüber, dass die Behörde die Ersatzvornahme anwendet, wenn die Handlung durch einen anderen als den Pflichtigen vorgenommen wird. Dass Dritte die Handlung vornehmen, ist zwar das Kernstück der Ersatzvornahme, jedoch kann der Vorgang der Ersatzvornahme nicht darauf beschränkt werden. Dazu hat das OVG Hamburg treffend formuliert: „Die Ersatzvornahme ist ein Vorgang, der sich aus mehreren Einzelakten zusammensetzt. Sie kann nicht auf die Ausführung der dem Pflichtigen obliegenden Handlung selbst beschränkt werden, wenngleich dies ihr eigentlicher und wesentlicher Teil ist. Was der Pflichtige ohne größeren Aufwand bewirken könnte, stellt sich nicht genauso einfach dar, wenn es durch einen anderen ausgeführt wird.“856 Wendet die Vollstreckungsbehörde die Ersatzvornahme an, sind drei Phasen zu unterscheiden: Die Einleitungs-, die Haupt- und die Abschlussphase. I. Einleitungsphase Dass die Behörde beginne, die Ersatzvornahme in Form der Fremdvornahme anzuwenden, wenn sie den Dritten beauftrage,857 überzeugt nicht. Würde man die bloße Beauftragung bereits zur Anwendung der Ersatzvornahme zählen, dürfte die Behörde den Ersatzunternehmer erst beauftragen, wenn die verfahrens- und materiellen Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen.858 Das ist weder praxisgerecht noch erforderlich, weil die Beauftragung ein behördeninterner Vorgang ist, der nicht Teil des Vollstreckungsverfahrens ist. Indem die Behörde den Dritten beauftragt, bereitet sie vielmehr die Vollstreckung vor.859 Wenngleich die Anwendung der Ersatzvornahme unmittelbar darauf folgen kann. 853 App, JuS 2004, 786 (790); Erlenkämper, NrwVwVG, 1981, § 65 Rn. 3b; Giehl, BayVwZVG, 24. Lfg. Aug. 2006, Art. 37 Ziff. I.1.; Habermehl, POR, 1993, Rn. 798; Muckel, in: BeckOK PolR Nrw, 10. Ed. 01.08.2018, § 52 NrwPolG Rn. 3; i. E. auch Vahle, DVP 2012, 266 (269). 854 Dünchheim, VR 1994, 123 (131); Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (40); Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 323 (326); Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Verwaltungsrecht, 2004, Rn. 572; Rasch, DVBl 1980, 1017 (1022); Wind, VR 1988, 133 (136). 855 Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Verwaltungsrecht, 2004, Rn. 572; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 176, 189. 856 OVG Hamburg, DÖV 1987, 257 (259). 857 Siehe Nachweise in Fn. 853. 858 Zum relevanten Zeitpunkt siehe Fn. 215. 859 Vgl. auch OVG Münster, NJW 2014, 568. In dem Fall unterscheidet das Gericht zwischen der Einleitung des Abschleppvorgangs und der Beauftragung des Abschleppunternehmers. Es

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Maßgeblich dafür, wann die Behörde beginnt, die Fremdvornahme anzuwenden, ist deshalb der Zeitpunkt, der im Vertrag vereinbart ist, die Leistung zu erfüllen (Erfüllungszeitpunkt). Kontaktiert der zuständige Behördenmitarbeiter vor Ort beispielsweise einen Abschleppunternehmer telefonisch und beauftragt ihn, ein Fahrzeug in Straße A schnellstmöglich abzuschleppen und macht der Unternehmer sich daraufhin sofort auf den Weg dorthin, wird die Ersatzvornahme eingeleitet, unmittelbar nachdem der Mitarbeiter den Abschleppwagen angefordert hat.860 Wird aber als Erfüllungszeitpunkt ein bestimmter Tag in der (fernen) Zukunft gewählt, ist die Ersatzvornahme erst dann in die Wege geleitet, wenn sich der Ersatzunternehmer in Bewegung setzt, um den Ort zu erreichen, wo er – und auch der Pflichtige – seine geschuldete Handlung erbringen soll (Erfüllungsort). Dieses Verhalten des Unternehmers tritt auch nach außen erkennbar hervor und ist der Behörde zurechenbar.861 Davon gehen implizit auch die Gerichte aus, wenn sie eine Vollstreckungsmaßnahme in Form der Ersatzvornahme annehmen und der Behörde Kostenersatz zusprechen, wenn der Unternehmer am Leistungsort antrifft und der Pflichtige die Handlung bereits selbst vorgenommen hat. Denn bis zum Ende des Vollstreckungsverfahrens hat der Pflichtige jederzeit die Möglichkeit, die ihm auferlegte Handlung selbst vorzunehmen, um die Ersatzvornahme abzuwenden.862 Dass die Behörde die Vollstreckung einstellt, ist in der Praxis häufig beim Abschleppen von Fahrzeugen der Fall (sog. Leerfahrt).863 Es wird dann von „eingeleiteter Ersatzvornahme“864 gesprochen.

geht davon aus, dass der Vorgang noch nicht eingeleitet ist, wenn der Abschleppunternehmer bloß beauftragt wurde („der angeforderte Abschleppwagen“) und der Fahrer ihm zuvorkommt und das Fahrzeug wegfährt. A. A. wohl OVG Saarlouis, Beschl. v. 05.12.2013 – 2 A 375/13 –, juris Rn. 18, welches die Auftragserteilung mit der Durchführung der Ersatzvornahme gleichsetzt. 860 Vgl. VGH Kassel, NJW 1984, 1197 (1197 f.); OVG Münster, NJW 1981, 478; VG Aachen, Urt. v. 25.02.2011 – 6 K 1765/08 –, juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 19.05.2014 – 14 K 8743/13 –, juris; VG Köln, Urt. v. 30.06.2008 – 20 K 2591/07 –, juris; Urt. v. 10.07.2008 – 20 K 2754/07 –, juris. 861 Zur Handlungszurechnung siehe ausführlich noch S. 177 ff. 862 Vgl. App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 33 Rn. 13; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 4. 863 Vgl. BVerwGE 149, 254 (264 f.); OVG Münster, NJW 1982, 2277; Beschl. v. 18.02.2003 – 5 A 4183/01 –, juris Rn. 3 ff.; Beschl. v. 17.11.2003 – 5 A 3670/02 –, juris Rn. 2 ff.; VG Aachen, Urt. v. 25.02.2011 – 6 K 1765/08 –, juris Rn. 15, 28; VG Ansbach, DAR 1999, 137; VG Bayreuth, Urt. v. 25.09.2012 – B 1 K 10.551 –, juris Rn. 17; VG Düsseldorf, Urt. v. 19.05.2014 – 14 K 8743/13 –, juris Rn. 38; VG Köln, Urt. v. 30.06.2008 – 20 K 2591/07 –, juris Rn. 15 ff. Ferner OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (171): „Die Erteilung des Abschleppauftrags löst nach den getroffenen Vereinbarungen noch keine Kosten aus, sondern erst der Beginn der Anfahrt des Abschleppfahrzeugs“. 864 OVG Münster, NJW 1982, 2277; VG Köln, Urt. v. 30.06.2008 – 20 K 2591/07 –, juris Rn. 15; auch das BVerwG spricht von Abschleppmaßnahme einleiten, siehe BVerwGE 149, 254 (256, 258); speziell für das Abschleppen von Kraftfahrzeugen in Form der Ersatzvornahme („eingeleitete Abschleppmaßnahme“), VG Düsseldorf, Urt. v. 19.05.2014 – 14 K 8743/13 –, juris Rn. 19; VG Köln, Urt. v. 10.07.2008 – 20 K 2754/07 –, juris Rn. 13.

Abschn. 2: Verfahrensstufen bei der Vollstreckung mittels Ersatzvornahme 

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Die Behörde beginnt auch nicht ausnahmsweise bereits, die Ersatzvornahme anzuwenden, wenn sie die voraussichtlichen Kosten anfordert und betreibt.865 Die Vollstreckungsmaßnahme und die Beitreibung der Kostenforderung sind streng zu unterscheiden.866 Es wird nicht frühzeitig das Zwangsverfahren, sondern das Beitreibungsverfahren durchgeführt. Die Selbstvornahme ist eingeleitet, wenn Behördenmitarbeiter aufbrechen, um zum Erfüllungsort zu gelangen. Wenn die zuständigen Behördenmitarbeiter bereits am Ort des Geschehens sind und sich spontan entschließen, die Pflicht zu vollstrecken, ist mit der Ersatzvornahme begonnen, wenn die Mitarbeiter die Handlung vornehmen. II. Hauptphase Während der Hauptphase nimmt der Ersatzunternehmer oder ein Behördenmitarbeiter die dem Pflichtigen auferlegte Handlung vor. Wie lang diese zentrale Phase andauert, hängt entscheidend von der zu erfüllenden Handlung ab. Beispielsweise ist es eine Sache von Minuten oder Stunden, ein Fahrzeug abzuschleppen oder ein Baum zu fällen, hingegen können Sanierungsmaßnahmen an Grundstücken Wochen oder Monate dauern. Was konkret zu tun ist, ergibt sich aus der Grundverfügung, der Androhung und schließlich aus der Festsetzung. Es darf grundsätzlich also nur das durchgesetzt werden, was dem Pflichtigen aufgegeben wurde. Möchte die Behörde davon abweichen, muss sie es mit dem Pflichtigen schriftlich vereinbaren (vgl. § 54 (L)VwVfG)867 oder eine weitere Grundverfügung erlassen und ein neues Zwangs­ verfahren durchlaufen. Ansonsten geht die Behörde das Risiko ein, dass die Voraus­ setzungen des Erstattungsanspruchs nicht erfüllt sind. Begehrt hingegen der Pflichtige eine anderweitige Ausführung, muss er sich an die Vollstreckungsbehörde wenden.868 Die Vollstreckungsbehörde muss sich aber auf die Wünsche des Pflichtigen nicht einlassen. Die Ersatzvornahme ist für den Pflichtigen keine „in seine Wahl gestellte alternative Art der Erfüllung“869, sondern die Durchführung eines staatlichen Zwangsmittels. Wie ist aber zu verfahren, wenn die Behörde feststellt, während sie die Ersatzvornahme durchführt, dass noch weitere, bisher unbemerkte Schäden bestehen? Kann ein Behördenmitarbeiter oder der Dritte diese Schäden beheben, ohne dass die Behörde erneut eine Grundverfügung erlassen muss? Es ist zu unterscheiden: 865 A. A.: Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Verwaltungsrecht, 2004, Rn. 572; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 176, 189. 866 Zum Verhältnis der Handlungs- und Geldzahlungsflicht siehe bereits S. 60 ff. 867 Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.3.b). 868 Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.3.b). 869 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2593).

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Stehen die Schäden in keinerlei Zusammenhang mit der Verpflichtung aus der Grundverfügung, deckt die angedrohte und ggf. festgesetzte Ersatzvornahme die Beseitigung etwaiger Schäden nicht. Der Pflichtige ist z. B. verpflichtet, seine Wohnzimmerdecke in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Der Beamte bemerkt vor Ort aber, dass auch ein Baum einsturzgefährdet ist, der dringend gefällt werden müsste. Die Behörde kann sich nicht auf das bereits laufende Zwangsverfahren stützen und den Baum einfach selbst fällen oder fällen lassen. Sie muss vielmehr eine neue Grundverfügung erlassen und ein weiteres Zwangsverfahren durchlaufen oder in dringenden Fällen im sofortigen Vollzug bzw. der unmittelbaren Ausführung vorgehen. Etwas anderes gilt, wenn die Schäden im engen Zusammenhang mit der Pflicht aus der Grundverfügung stehen und die Handlungspflicht nicht vollständig erfüllt wäre, ohne dass auch diese Schäden behoben werden.870 Der Gesamtumfang von Mängeln kann im Einzelnen nicht im Voraus erkennbar sein, sondern kann erst zu Tage kommen, wenn der Beamte oder der Ersatzunternehmer anfangen, die Mängel zu beseitigen. Dann ergibt eine sinngemäße Auslegung der Grundverfügung, dass auch bisher unbemerkte Schäden an derselben Stelle, die dem Eintritt des Handlungserfolgs entgegenstehen, mitumfasst sind.871 Demnach können mit der Ersatzvornahme alle Schäden beseitigt werden, die „ein ehrbarer und solider Handwerker und ein sorgsamer Hauseigentümer als einheitliche Instandsetzungsmaßnahme in einem zusammenhängenden Arbeitsvorgang behoben hätte“872. III. Abschlussphase Die Anwendung der Ersatzvornahme und damit das Zwangsverfahren endet frühestens, wenn der Beamte oder der Ersatzunternehmer die vertretbare Handlung vorgenommen hat (etwa Abfälle entsorgt, das Grundstück saniert, das Rind eingefangen, das Schiff geborgen oder die Baumängel behoben hat),873 also der Handlungserfolg eingetreten ist. Wann die Handlung vollständig vorgenommen ist, ergibt sich aus der durchzusetzenden Verpflichtung. Ist der Bürger beispielsweise verpflichtet, ein Gebäude zu beseitigen, hat er nicht nur das Bauwerk abzureißen, sondern auch den Bauschutt ordnungsgemäß zu entsorgen.874 Erst danach ist die 870

Zur Instandsetzung einer schadhaften Badezimmerdecke siehe grundlegend OVGE BE 16, 61 (64); zur Beseitigung von Fassadenmängeln OVG Berlin BauR 1990, 203 (204). Ferner OVG Greifswald, Urt. v. 17.09.2003 – 3 L 196/99 –, juris Rn. 65; Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.2. 871 Vgl. OVGE BE 16, 61 (63 f.); OVG Berlin BauR 1990, 203 (204). 872 OVGE BE 16, 61 (64). 873 Vgl. OVG Münster, OVGE MüLü 22, 307 (308); OVG Berlin, Beschl. v. 03.08.2005 – OVG 9 S 1.05 –, juris Rn. 4 – 9. Senat; App, JuS 2004, 786 (791); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 38. 874 Zur Reichweite einer Beseitigungsanordnung siehe OVG Bautzen, LKV 2009, 238 (239); OVG Bremen, Beschl. v. 13.01.1995 – 1 B 140/94 –, juris Rn. 10; OVG Lüneburg, NdsVBl 1998,

Abschn. 2: Verfahrensstufen bei der Vollstreckung mittels Ersatzvornahme 

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Handlung vorgenommen und die Anwendung der Ersatzvornahme beendet. Die Kostentragungspflicht gehört nicht zur Anwendung der Ersatzvornahme, sondern ist Rechtsfolge der Vollstreckung mittels Ersatzvornahme.875 Demnach wendet die Behörde die Ersatzvornahme nicht an, wenn sie den Kostenbescheid erlässt und diesen Bescheid ggf. beitreibt.

D. Zusammenfassung Die Behörde hat die Ersatzvornahme im gestreckten Zwangsverfahren anzudrohen und  – sofern gesetzlich vorgesehen  – festzusetzen, bevor sie die Ersatz­ vornahme anwenden kann. Mit Ausnahme vom HmbVwVG schreiben alle Vollstreckungsgesetze vor, dass die Behörde die voraussichtlichen Kosten zu veranschlagen hat. Ist das Erfordernis als eine Soll-Vorschrift konzipiert, kann die Vollstreckungsbehörde nur in atypischen Fällen nach pflichtgemäßem Ermessen davon abweichen. Der Kostenvoranschlag ist Bestandteil der Androhung, er ist kein eigenständiger Verwaltungsakt. Die Behörde hat die zu erwartenden Kosten sorgfältig zu schätzen. Sie ist an die Höhe der Kosten nicht gebunden, die sie in der Androhung angibt. Der Pflichtige hat die tatsächlich angefallenen Kosten zu ersetzen. Das gilt auch, wenn die tatsächlichen Kosten wesentlich höher ausfallen. Dann ist die Behörde aber verpflichtet, den Pflichtigen darüber zu unterrichten. Die Angabe der voraussichtlichen Kosten ist nur entbehrlich, wenn eine Androhung nicht erforderlich ist. Die Androhung ist rechtswidrig, wenn die Angabe der Kosten fehlt oder fehlerhaft ermittelt wurde. Der Fehler kann nicht nachträglich geheilt werden, indem die Behörde lediglich den Kostenvoranschlag nachholt. Vielmehr muss die Behörde eine neue Androhung einschließlich eines Kostenvoranschlags erlassen. Der Zeitpunkt, wann die Behörde beginnt, die Ersatzvornahme anzuwenden, ist sowohl bei der Fremd- als auch der Selbstvornahme gleichermaßen zu bestimmen. Mit der Anwendung der Ersatzvornahme wird frühestens begonnen, wenn der Beamte oder der Ersatzunternehmer aufbricht, um zum Erfüllungsort der Handlung zu gelangen. Sind die Beamten bereits vor Ort, wenden sie die Ersatzvornahme an, sobald sie anfangen, die Handlung auszuführen. In der Hauptphase wird die Handlung durchgeführt. Diese Phase ist der Kern der Ersatzvornahme. Schäden, die in einem engen Zusammenhang mit der Pflicht aus der Grundverfügung stehen, können ebenfalls behoben werden, wenn die Handlungspflicht ansonsten nicht erfüllt

141 (142); NJOZ 2011, 1861 (1862); NVwZ-RR 2016, 291 (293); OVG Münster, NVwZ-RR 1995, 247 (249); VG Gera, Urt. v. 19.02.2003 – 4 K 345/02.GE –, juris 18. VG Saarland, LKRZ 2013, 425 (427). Ferner OLG München, Beschl. v. 26.10.2006 – 1 U 3778/06 –, juris. A. A.: wohl OVG Magdeburg, Beschl. v. 20.10.2004 – 2 M 483/04 –, juris Rn. 7, 10. Die Pflicht, Abfall zu beseitigen, umfasst zugleich ihn auch fachgerecht zu entsorgen, siehe OVG Saarlouis, NVwZ 2009, 602 (603). 875 Zum Verhältnis der Handlungspflicht zur Geldleistungspflicht siehe bereits S. 60 ff.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

wäre. Die Anwendung der Ersatzvornahme und damit das Zwangsverfahren ist beendet, wenn der Handlungserfolg eingetreten ist. Abschnitt 3

Arten der Ersatzvornahme Nachdem soeben näher untersucht wurde, wann die Ersatzvornahme an­wendbar ist und wann die Behörde die Ersatzvornahme anwendet, ist nun zu klären, wer die Handlung anstelle des Pflichtigen vornehmen kann. In Betracht kommt dafür die Vollstreckungsbehörde selbst (A.) oder private Dritte (B.). Anschließend ist zu untersuchen, zu welchen Eingriffen die Ermächtigungsgrundlage ermächtigt (C.).

A. Selbstvornahme Bei der Selbstvornahme nehmen Mitarbeiter der Vollstreckungsbehörde – wie der Name schon sagt – selbst die vertretbare Handlung vor.876 Die Selbstvornahme wird jedoch rechtlich unterschiedlich eingeordnet. I. Ersatzvornahme oder unmittelbarer Zwang je nach anwendbarem Recht Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme ist in § 10 BVwVG als Fremdvornahme („einen anderen …beauftragen“) ausgestaltet, wohingegen die Selbstvornahme unmittelbaren Zwang darstellt (vgl. auch § 330 AO).877 Der Wortlaut „einen anderen“ könnte dahingehend ausgelegt werden, dass damit alle außer dem Pflichtigen, also auch Behördenmitarbeiter gemeint sind.878 Allerdings spricht die Systematik des Gesetzes dagegen. Es heißt in § 12 BVwVG explizit: Die Vollstreckungsbehörde kann „den Pflichtigen zur Handlung, Duldung oder Unterlassung zwingen

876 Die Selbstvornahme durch die Behörde ist von der Selbstvornahme durch den Pflich­ tigen zu unterscheiden, vgl. OVG Bautzen, LKV 1994, 412; OVG Hamburg, NJW 2001, 3647 (3648). 877 PrOVGE 105, 240 (242, 245); vgl. ausführlich dazu Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 71 ff. 878 Früher haben Teile des Schrifttums den „Dritten“ i. S. v. § 132 Nr. 1 PrLVG als „einen anderen“ ausgelegt, sodass sie die Selbstvornahme als erfasst ansahen. Siehe Krukenberg, Verwaltungszwang und Strafverfolgung, 1914, S. 48; Fleiner, Institutionen, 1928, S. 220 f.; dagegen zu § 55 PrPVG allgemein PrOVGE 105, 240, (242 ff.); zum gewohnheitsrechtlichen Institut der Ersatzvornahme, dass die Selbst- und Fremdvornahme erfasste, auch Anschütz, VerwArch 1 (1893), 389 (403); Thoma, Polizeibefehl, 1906, S. 90; L. Mayer, AöR 32 (1914), 341 (352); O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 1969, S. 283.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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oder die Handlung selbst vornehmen“ (vgl. auch § 331 AO). Die Ländergesetze bestimmen jedoch, dass die Ersatzvornahme auch die Selbstvornahme umfasst („selbst oder durch einen beauftragten Dritten“).879 Dieses weite Verständnis stimmt mit der zivilprozessualen Ersatzvornahme (§ 887 ZPO) überein.880 Gleiches gilt auch für Art. 32 BayVwZVG, obwohl der Wortlaut („auf Kosten des Pflichtigen vornehmen lassen“) nicht eindeutig ist.881 Es ist folglich zwischen einem engen und weiten Begriff der Ersatzvornahme zu unterscheiden.882 Zugleich verändert sich der Anwendungsbereich des unmittelbaren Zwangs. In Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein fällt aber nach dem Wortlaut die Selbstvornahme in den Anwendungsbereich sowohl des unmittelbaren Zwangs als auch der Ersatzvornahme (vgl. § 110 MvVwVfG i. V. m. §§ 89 I, 90 MvSOG; §§ 238 I, 239 ShVwG).883 Diese Doppelregelungen sind widersprüchlich und sollten geändert werden. Das Rechtsinstitut der Ersatzvornahme wurde um die Selbstvornahme ergänzt, um für eine gerechte Verteilung der Lasten zu sorgen.884 Die traditionelle Regelung wurde kritisiert und die Begriffserweiterung überwiegend zu Recht begrüßt.885 Für den Pflichtigen mache es keinen Unterscheid, ob die Behörde selbst oder ein Dritter die Handlung vornehme.886 Die Schwere eines Eingriffs ist in beiden Fällen

879

Siehe Gesetzesnachweise in Fn. 19. Besonders weiter Wortlaut § 13 I 1 HmbVwVG: „selbst ausführen oder durch eine andere Stelle oder eine dritte Person ausführen lassen“. Zur früheren Gesetzeslage siehe Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 263. 880 Siehe nur Kießling, in: Saenger, ZPO, 2017, § 887 Rn. 1. 881 So bereits VGH München, VGHE BY 18, 74 (75). Ferner Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. I.1.; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 264; Weber, PdK Bay, VwZVG, Stand: Juli 2017, Art. 32 Ziff. 7.2.3. 882 So schon Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 69. Siehe bereits S. 41 f. 883 § 110 MvVwVfG i. V. m. §§ 89 I, 90 MvSOG; §§ 238 I, 239 ShVwG. 884 Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 533; Götz / Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 23; Knauf, Gesamtschuld und Polizeikostenrecht, 1985, S. 34; Hoffmann, DÖV 1967, 296; Pewestorf, in: Pewestorf / Söllner / Tölle, POR Bln, 2017, 579 (602); Würtenberger, NVwZ 1983, 192 (195); Würtenberger, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (530). 885 Vgl. App, JuS 1987, 455 (457 f.); App, VR 1992, 326 („verfehlt“); so auch noch die Bezeichnung der älteren Auflage von Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG / VwZG, 2011, § 10 BVwVG Rn. 1; Beckmann / Stollenwerk, PdK RP, VwVG, Stand: Aug. 2013, § 63 Erl.; Erlenkämper, NrwVwVG, 1981, § 59 Rn. 3a („wenig einsichtige[n] Unterscheidung“); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 292 („Überzeugend ist diese Regelung nicht“). Weniger drastisch nun App, JuS 2004, 786 (789), der den weiteren Begriff für „vorzugswürdig“ hält; positiv auch Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 74; a. A.: Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 12 BVwVG Rn. 1, da dies „unnötige Abgrenzungsschwierigkeiten“ verursachen würde. 886 VG Göttingen, Urt. v. 12.12.1996 – 4 A 4700/94 –, juris Rn. 40; Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 533; Krekel, Kostenpflichtigkeit vollzugspolizeilicher Maßnahmen, 1986, S. 59; App, JuS 1987, 455 (457 f.); App, KKZ 1996, 177.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

vergleichbar.887 Auch führt die gesetzliche Wertung, die den unmittelbaren Zwang als letztes Mittel ansieht, zu unsinnigen Ergebnissen, wenn die Selbstvornahme als Unterform des unmittelbaren Zwangs geregelt ist.888 Die Behörde könnte auch geneigter sein, die Ausführung möglichst Dritten zu übertragen, um die Kosten erstattet zu bekommen, auch wenn eine Selbstvornahme unter Umständen effektiver und milder wäre.889 Die Selbstvornahme ist von ihrem Wesen her damit der Fremdvornahme näher als dem unmittelbaren Zwang.890 Aufgrund der eindeutigen Systematik des BVwVG kann nur der Gesetzgeber Abhilfe durch eine Gesetzesänderung schaffen.891 Während die Abgrenzung der Selbst- von der Ersatzvornahme in den meisten Bundesländern weniger bedeutsam ist, ist sie für die Beteiligten wesentlich, die dem BVwVG unterfallen.892 Liegt keine Fremdvornahme vor, handelt es sich um ein anderes Zwangsmittel, das anderen Maßstäben unterliegt und anders als die Ersatzvornahme nicht zwingend Kosten nach sich zieht.893 Die Behörde kann nicht etwa offenlassen, welches Zwangsmittel sie anwendet, sondern muss ein bestimmtes Zwangsmittel androhen.894 Auch hat die Behörde die vorläufigen Kosten nur bei der Ersatzvornahme zu veranschlagen.895 Im Anwendungsbereich der Landesgesetze ist entscheidendes Merkmal, um die Selbstvornahme von dem unmittelbaren Zwang abzugrenzen, nicht das handelnde Subjekt, sondern die Vertretbarkeit der Handlung.896

887

Siehe auch OVG Bautzen, Beschl. v. 04.06.2015 – 3 A 749/13 –, juris Rn. 9; OVG Berlin, Beschl. v. 30.03.2007 – OVG 2 B 10.06 –, juris Rn. 4; OVG Greifswald, NJW 2012, 3801 (3802); VG Cottbus, Beschl. v. 06.12.2007 – 6 L 325/07 –, juris Rn. 20; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 9 BVwVG Rn. 10, 12. 888 Ebenso App, JuS 1987, 455 (458); Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 12 BVwVG Rn. 2. Dazu siehe noch ausführlich S. 255 f. 889 Hoffmann, DÖV 1967, 296 (298). 890 So auch bereits Hoffmann, DÖV 1967, 296 (298); ferner App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 35 Rn. 13; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 12 BVwVG Rn. 12; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 12 BVwVG Rn. 2; a. A.: Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 12 BVwVG Rn. 1, der der Ansicht ist, dass die Selbstvornahme stets „ihrem Wesen nach unmittelbarer Zwang“ sei. 891 Das fordert auch Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 12 BVwVG Rn. 2. 892 Das betonen auch T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 177; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 69. Damals lag jedoch auch den Landesgesetzen überwiegend der enge Begriff zugrunde. 893 Siehe auch App, VR 1992, 326. 894 So auch Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 69 f. Siehe zu dem Erfordernis bereits S. 141. 895 Ausführlich zum Erfordernis des Kostenvoranschlags siehe S. 143 ff. 896 So auch H.-J.  Koch / Rubel / Heselhaus, Allg. VerwR, 2003, § 7 Rn. 43; W.  Schneider, BwVwVG, 1974, § 25 Rn. 2. Siehe zur Abgrenzung der Selbstvornahme vom unmittelbaren Zwang S. 113 ff.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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II. Voraussetzungen der Selbstvornahme Bei der Selbstvornahme nimmt die Vollstreckungsbehörde die vertretbare Handlung „in eigener organisatorischer und technischer Verantwortlichkeit“897 vor. Sie beherrscht die Vollstreckmaßnahme. Dabei kann die Behörde private Kräfte zu Hilfe nehmen.898 Eine Selbstvornahme in Form des unmittelbaren Zwangs liegt auch vor, wenn kein mutmaßlicher Wille des Pflichtigen entgegensteht.899 Das Erfordernis eines entgegenstehenden Willens hätte ansonsten zur Folge, dass die Selbst­ vornahme im Anwendungsbereich des BVwVG nicht nur ein anderes Zwangsmittel ist, sondern auch einen engeren Anwendungsbereich hätte. Bei der Ersatzvornahme wird aber deutlich, dass es auf den Willen des Pflichtigen nicht ankommt.900 Zudem könnte die Behörde nach dieser Auslegung nicht in Form der Selbstvornahme handeln, wenn ein entgegenstehender Wille fehlt. Sie müsste auf die Fremdvornahme zurückgreifen, auch wenn diese Form mit unverhältnismäßigem Aufwand und Kosten verbunden wäre. So könnte die Vollstreckungsbehörde selbst keine heruntergefallenen Blumenkästen oder Äste von der Straße oder dem Bürgersteig beseitigen, obwohl es ihr ohne Weiteres möglich und zumutbar wäre. Sie müsste stattdessen einen Ersatzunternehmer beauftragen. Der Anwendungsbereich der Selbstvornahme ist mithin gleich auszulegen, unabhängig davon, ob sie dem unmittelbaren Zwang oder der Ersatzvornahme zuzuordnen ist.

B. Fremdvornahme Nach historischem Vorbild (vgl. § 132 Nr. 1 PrLVG, § 55 II PrPVG) ist die klassische Ersatzvornahme in allen Vollstreckungsvorschriften als Fremdvornahme ausgestaltet. Das bedeutet, dass die Vollstreckungsbehörde einen Dritten, den Ersatzunternehmer, beauftragt, die Handlung des Pflichtigen durchzuführen. I. Ersatzunternehmer Im Rahmen der Fremdvornahme führt ein Dritter, also ein Externer, die Handlung anstelle des Pflichtigen aus. Die Dreieckskonstellation zwischen der Behörde, dem Pflichtigen und dem Dritten wirft viele Rechtsfragen auf, die im Folgenden eingehend zu untersuchen sind.

897

Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 12 BVwVG Rn. 12; ebenso Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 12 BVwVG Rn. 12. 898 Zur Abgrenzung der Selbst- von der Fremdvornahme siehe noch S. 166 ff. 899 A. A.: Peilert, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (911 f.), der wohl den engen Zwangsbegriff befürwortet. 900 Siehe zu den Eigenschaften der Ersatzvornahme bereits S. 58 ff. sowie den Anforderungen an die Nichterfüllung S. 138 f.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

1. Abgrenzung Selbst- und Fremdvornahme – Wer ist „Dritter“? Zentrales Tatbestandsmerkmal, um die Selbst- von der Fremdvornahme abzugrenzen, ist der Begriff des „Dritten“ (vgl. § 10 BVwVG), des Ersatzunternehmers. Eine Selbstvornahme liegt vor, wenn die Vollstreckungsbehörde selbst die Maßnahme durchführt oder auf Ersuchen andere tätige Behörden derselben Dienstkörperschaft vollstrecken lässt.901 Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung indes, wenn die Behörde Private miteinbezieht, um die Handlung zu erfüllen.902 Eine Selbstvornahme ist nicht bereits dann zu verneinen, wenn sich die Behörde privater Hilfskräfte bedient. Es kommt entscheidend darauf an, ob die Behörde dem Dritten übertragen hat, die Handlung selbstständig auszuführen,903 also den Handlungserfolg tatsächlich herbeizuführen. Dazu führte das OVG Münster grundlegend aus: „Hat die Behörde aber einem selbständigen Unternehmer im Wege eines Werkvertrags die Ausführung der angeordneten Maßnahme übertragen, so daß der Unternehmer selbst der verantwortliche Geschäftsherr der vorgenommenen Handlungen war, so liegt eine Ersatzvornahme vor […]“.904 Solange aber die herangezogenen Kräfte lediglich unselbstständige Tätigkeiten ausführen, keinerlei Bestimmungsrecht innehaben und den Weisungen der Behörde unterliegen, handelt es sich noch um eine Selbstvornahme.905 Dann bleibt die Behörde „bei der Ausführung Herr der ganzen Maßnahme“906. Als Maßstab gilt 901

Vgl. § 13 I 1 HmbVwVG; OVG Lüneburg, DÖV 1952, 255 L Nr. 72; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 86; Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 532; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn.  4. 902 Das betont bereits T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 179. 903 So schon Hoffmann, DÖV 1967, 296; ferner VG Bremen, Urt. v. 23.03.2017 – 5 K 852/16 –, juris Rn. 32; App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 10, Kap. 33 Rn. 10; App, JuS 1987, 455 (457); App, VR 1992, 326; Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 532; Dünchheim, VR 1994, 123 (126); Erlenkämper, NrwVwVG, 1981, § 59 Rn. 3b; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 4; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 3; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 12 BVwVG Rn. 13; Seeger, BwVwVG, 1974, § 25 Rn. 4; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 86 f.; ähnlich auch Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 89 Ziff. 1; Habermehl, POR, 1993, Rn. 770; Knemeyer, POR, 2007, Rn. 367; Rietdorf /  Waldhausen / Voss u. a., PdK Nrw, VwVG, Stand: Sept. 2013, § 59 Ziff. 2; Wind, VR 1988, 133 (138). 904 OVG Münster, OVGE MüLü 7, 27 (31). 905 Grundlegend zur Abgrenzung des unmittelbaren Zwangs und der Ersatzvornahme bei der unmittelbaren Ausführung nach § 44 I 2 PrPVG OVG Münster, OVGE MüLü 7, 27 (31); vgl. aber auch bereits PrOVGE 105, 240 (245 f.). T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 179; Hoffmann, DÖV 1967, 296; App, VR 1992, 326; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 262 f.; ferner App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 10; Drewes / Malmberg / B. Walter, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2015, § 10 BVwVG Rn. 6; Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 532; Dünchheim, VR 1994, 123 (126); Erlenkämper, NrwVwVG, 1981, § 59 Rn. 3b; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 4; Wind, VR 1988, 133 (138). 906 OVG Münster, OVGE MüLü 7, 27 (31).

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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daher: Je weniger Mitarbeiter der Behörde tatsächlich daran beteiligt sind, den Erfolg herbeizuführen, und je selbstständiger und weisungsunabhängiger der Private in Bezug auf die Handlungsdurchführung im Innenverhältnis ist, desto eher ist eine Fremdvornahme anzunehmen.907 Als Indiz kann die vertraglich vereinbarte Leistung zwischen der Behörde und dem Privaten angesehen werden. Ist ein Erfolg geschuldet, der mit dem übereinstimmt, worauf die vertretbare Handlungspflicht gerichtet ist, (wie etwa das Bauwerk soll abgerissen, der Abfall entsorgt oder das Boot geborgen werden), spricht es für eine Fremdvornahme.908 Ist hingegen nur vereinbart, dass der Private gewisse Dienste erbringt, um die Behörde bei der Ausführung der Handlung zu unterstützen, (z. B. wenn die Behörde eine Tür unter Zuhilfenahme eines Schlüsseldiensts öffnet909), liegt eine Selbstvornahme vor.910 Es handelt sich beispielsweise um eine Selbstvornahme, wenn mehrere Behördenmitarbeiter den Abfall vom Grundstück räumen und zwei private Kräfte dabei helfen, den Müll anschließend zu entsorgen.911 Beauftragt die Behörde demgegenüber ein Müllentsorgungsunternehmen, dessen Arbeitnehmer das Grundstück vom Abfall befreien und ihn fachgerecht entsorgen, ist eine Fremdvornahme anzunehmen. Überwacht die Behörde bloß die Durchführung der Maßnahme, ist auch von einer Fremdvornahme auszugehen.912 Es lässt sich daher festhalten, dass ein Ersatzunternehmer ist, wer eigenverantwortlich und selbstständig den Handlungserfolg herbeiführt. Das bedeutet, dass er auch Subunternehmer einschalten darf, wenn er über bestimmte Geräte oder Knowhow nicht verfügt.913 Es müsse aber eine „durchgehende Legitimationskette zwischen der Vollzugsbehörde und den die Ersatzvornahme letztlich ausführenden Unternehmen bestehen“914. Dritte im Sinne der Norm können Handwerker, privatrechtliche Unternehmer oder juristische Personen sein.915 Selten aber durchaus zulässig ist es, dass die Behörde andere Stellen und Behörden als Ersatzunternehmer beauftragt.916 In der Pra 907

Ähnlich bereits T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 179. Vgl. OVG Münster, OVGE MüLü 7, 27 (31), das von einem Werkvertrag ausgeht. 909 Vgl. VG Düsseldorf, Beschl. v. 09.06.2008 – 5 L 844/08 –, juris Rn. 25 ff.; a. A.: als Fremdvornahme ordnet diese Konstellation Rühle, RP POR, 2018, J Rn. 6, ein. 910 Vgl. bereits PrOVGE 105, 240 (246). In anderem Kontext auch T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 181; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 106. 911 Vgl. OVG Saarlouis, NVwZ 2009, 602 (603). Vgl. auch OVG Bautzen, LKV 2009, 238 (239), wonach die Pflicht, ein Bauwerk zu beseitigen, zugleich auch die Pflicht umfasst, den Bauschutt fachgerecht zu entsorgen, 912 Vgl. PrOVGE 105, 240 (245 f.); T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 180. 913 Vgl. VG Bremen, Urt. v. 23.03.2017 – 5 K 852/16 –, juris Rn. 32. 914 So zutreffend VG Bremen, Urt. v. 23.03.2017 – 5 K 852/16 –, juris Rn. 32. 915 Siehe VV zu § 59 NrwVwVG Ziff. 59.2, abgedruckt bei Rietdorf / Waldhausen / Voss u. a., PdK Nrw, VwVG, Stand: Sept. 2013, § 59. Ferner App, KKZ 1996, 177; Lemke, in: Fehling /  Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 4; vgl. auch VGH Kassel, BBauBl 1991, 242 (Mitarbeiter der Berufsfeuerwehr). 916 Vgl. zur Beauftragung des Technischen Hilfswerks, einer nicht rechtsfähigen Bundesanstalt, im Rahmen der unmittelbaren Ausführung, BGH, NVwZ 2008, 349. Allgemein siehe Muckel, in: BeckOK PolR Nrw, 10. Ed. 01.08.2018, § 52 NrwPolG Rn. 3. 908

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

xis werden Ersatzunternehmer etwa eingesetzt, um Fahrzeuge abzu­schleppen,917 bauliche Anlagen zu beseitigen,918 Verstorbene zu bestatten,919 Abfall zu entsorgen,920 gesunkene Schiffe zu bergen,921 Grundstücke zu sanieren922 oder einen Hang zu sichern923. Nur sehr selten wird die Maßnahme in Gerichtsentscheidungen ausdrücklich als „Fremdvornahme“924 oder „Selbstvornahme“925 bezeichnet. Ansonsten wird lediglich der Oberbegriff der Ersatzvornahme verwendet. 2. Rechtsfigur – Was ist der „Dritte“? Nachdem geklärt wurde, wer Dritter sein kann, ist zu untersuchen, was der „Dritte“ verwaltungsorganisatorisch ist. Der Staat kann Private in unterschiedlichem Maße in die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben einbinden. Die drei klassischen Rechtsinstitute dafür sind die Indienstnahme, die Beleihung und die Verwaltungshilfe.926 a) Keine Indienstnahme Eine Indienstnahme ist gegeben, „wenn einem Privaten gegen seinen Willen im Rahmen einer grundrechtlich geschützten Freiheitsausübung die Erfüllung gemeinwohlbezogener Pflichten („Bürgerpflichten“) auferlegt wird, die nicht notwendiger

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Vgl. BGH, NJW 1977, 628; NJW 1978, 2502; BGHZ 121, 161 (161 ff.). Vgl. OVG Bautzen, NJOZ 2009, 2013; OLG Koblenz, Urt. v. 05.05.2010 – 1 U 679/09 –, juris. 919 Vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 1997, 99; NWVBl 2016, 68. 920 Vgl. VGH München, NVwZ-RR 2000, 343; NVwZ-RR 2015, 85; OVG Saarlouis, NVwZ 2009, 602. 921 Vgl. BVerwG, NVwZ 1997, 381. 922 Vgl. OVG Koblenz, NVwZ-RR 2009, 746; VGH München, NVwZ 2000, 450. 923 Vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 13.09.2007  – 1 A 11508/06  –, juris; VG Würzburg, Urt. v. 09.02.2006 – W 5 K 06.31 –, juris. 924 So OVG Saarlouis, Beschl. v. 05.12.2013 – 2 A 375/13 –, juris Rn. 18; (Abbruchunternehmer); VG Aachen, Urt. v. 25.02.2011 – 6 K 1765/08 –, juris Rn. 23 (Abschleppunternehmer); VG Darmstadt, BeckRS 2012, 55249 (Abfallbeseitigung); VG Frankfurt, NVwZ-RR 2011, 5 (7) (Abbruchunternehmer); Beschl. v. 12.09.2011 – 8 L 2511/11.F –, juris Rn. 44 (Abbruchunternehmer); VG Gießen, Urt. v. 05.02.2007 – 1 E 3865/06 –, juris Rn. 37 (Abbruchunternehmer); VG Minden, Urt. v. 03.11.2015 – 1 K 1164/14 –, juris Rn. 21 (Straßenbauunternehmer). 925 VG Leipzig, LKV 2013, 141 (144) (Räumung von Containern); VG Stade, RdL 2008, 344 (346) (Einfangen eines Rinds); VG Stade, Urt. v. 01.04.2015 – 1 A 3418/13 –, juris Rn. 38 (Verhinderung von Gewässerverschmutzungen durch die Wasserbehörde); VG Göttingen, Urt. v. 12.12.1996 – 4 A 4700/94 –, juris Rn. 37 f. (Abfallentsorgung durch Mitarbeiter des Tiefbauund Stadtreinigungsamts). 926 Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266 (299 f.); F.  Kirchhof, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. 2009, Art. 83 Rn. 115; Schultze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts I, 2012, 823 (872 ff.). 918

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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Teil der Freiheitsausübung sind“.927 Die Indienstnahme erfolgt durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Verwaltungsakt.928 Das Verhältnis zwischen dem Ersatzunternehmer und der Behörde wurde einmalig als öffentlich-rechtliche Indienstnahme gedeutet, die durch einen Verwaltungsakt mit Zustimmung begründet werde.929 Gegen die Annahme einer Indienstnahme sind zu Recht Einwände erhoben worden: Zunächst sei die Vorstellung einer freiwilligen einseitigen öffentlich-rechtlichen Indienstnahme ungewöhnlich.930 Der Ersatzunternehmer wird nicht aufgrund einer gesetzlichen Pflicht tätig, sondern weil er sich dazu vertraglich verpflichtet hat.931 Eine Indienstnahme erfolge definitionsgemäß gegen den Willen des Privaten.932 Nach den Grundsätzen der Privatautonomie stehe es dem Dritten hingegen frei, einen Vertrag mit der Vollstreckungsbehörde zu schließen.933 Auch die Behörde beabsichtige einen Vertrag zu schließen, nicht aber einen Verwaltungsakt zu erlassen.934 Ferner werde dem Ersatzunternehmer keine Hoheitsmacht eingeräumt.935 Vielmehr übt er dabei seine berufliche Tätig-

927

D. Ehlers / J.-P. Schneider, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 28. Lfg. März 2015, § 40 Rn. 290 m. w. N. Ausführlich zum Begriff der Indienstnahme Privater Drüen, Indienstnahme Privater, 2012, S. 49 ff. Grundlegend zur Indienstnahme Ipsen, in: FG Kaufmann 1950, 141 (141 ff.); BVerfGE 30, 292 (311 ff.); 33, 240 (244); 68, 155 (170); 95, 173 (187); 110, 226 (261). 928 Drüen, Indienstnahme Privater, 2012, S. 57 ff.; Lämmerzahl, Beteiligung Privater, 2007, S. 198; Jani, Partielle Inpflichtnahme Privater, 1992, S. 94. Eine vertragliche Indienstnahme halten hingegen für möglich F.  Kirchhof, DVBl 1984, 657 (659); Stober, in: H. J. Wolff /  Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 588 (599). 929 Burmeister, JuS 1989, 256 (261 f.); angedeutet bei Gallwas, VVDStRL 29 (1971), 211 (230). Grundlegend zum Verwaltungsakt auf Zustimmung F. Kirchhof, DVBl 1985, 651 (651 ff.). 930 H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 14; folgend App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 33 Rn. 4; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 364; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 8. Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 150, definiert die Verwaltungshilfe als freiwillige Übernahme einer Leistung, sodass eine Indienstnahme ausscheide. 931 Siehe allgemein zur formalen Abgrenzung der Inpflichtnahme von der Verwaltungshilfe Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 47. 932 D. Ehlers / J.-P. Schneider, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 28. Lfg. März 2015, § 40 Rn. 290; Schultze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts I, 2012, 823 (874). Das Merkmal betont u. a. Jani, Partielle Inpflichtnahme Privater, 1992, S. 94. Drüen, Indienstnahme Privater, 2012, S. 95, spricht von „ohne dessen Willen“. 933 Knemeyer, POR, 2007, Rn. 367; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 359; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 7; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 13; Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 3; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 18; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 104. 934 So auch Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 304. 935 Vgl. Appel / Ramsauer, NordÖR 2012, 375 (381); Jani, Partielle Inpflichtnahme Privater, 1992, S. 60; D. Ehlers / J.-P. Schneider, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 28. Lfg. März 2015, § 40 Rn. 291; F. Kirchhof, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. 2009, Art. 83 Rn. 115; Sodan, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 40 Rn. 364.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

keit aus.936 Darüber hinaus sei es in Einzelfällen erforderlich oder zumindest hilfreich, einige Aspekte vertraglich zu regeln.937 Zudem wird vorgebracht, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Ersatzunternehmer auch in der zivilprozessualen Zwangsvollstreckung privatrechtlich ausgestaltet sei.938 Offen bleibe auch, auf welcher Grundlage und in welcher Höhe der Ersatzunternehmer zu vergüten sei.939 Dass die Behörde die Vollzugsmodalitäten selbst regeln möchte, spricht nicht zwingend dafür, eine Indienstnahme anzunehmen.940 Dem Vertragsrecht ist nicht fremd, dass eine Vertragspartei ihre Vertragsbedingungen einseitig stellt (vgl. §§ 305 ff. BGB).941 Nach alledem ist die rechtliche Konstruktion einer Indienstnahme abzulehnen. b) Kein Beliehener Einigkeit besteht, dass der Ersatzunternehmer kein Beliehener ist.942 Eine Beleihung liegt nur vor, wenn ein Privater damit betraut ist, hoheitliche Aufgaben in eigenem Namen selbstständig wahrzunehmen.943 Dann tritt der Beliehene als Be-

936 Siehe allgemein zur inhaltlichen Abgrenzung der Inpflichtnahme von der Verwaltungshilfe Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 47. 937 H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 14; App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 33 Rn. 4. 938 App, VR 1992, 326 (327); Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 9. 939 Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 25 Fn. 108; Lemke, Verwaltungsvoll­ streckungsrecht, 1997, S. 364. 940 So aber Burmeister, JuS 1989, 256 (262). 941 Ähnlich auch Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 153. 942 Siehe etwa Götz / Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 25; Hamann, Praktisches Verwaltungsrecht, 1994, S. 24; Marwinski, in: Brandt / Domgörgen, Verwaltungsverfahren und -prozess, 2018, 246 (259); Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 3; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 20 f.; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 110. 943 Zum Begriff siehe Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 80; Burgi, in: FS H. Maurer 2001, 581 (585); Burgi, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 255 (316); Groß, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts I, 2012, 905 (939); H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 23 Rn. 63; Steiner, in: FS Koja 1998, 603; A. v. Münch, Funktionale Privatisierung und demokratische Legitimation, 2014, S. 31; Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 39. Kämmerer, in: Begegnungen im Recht, 2011, 195 (206), beschreibt die Beleihung als „Sammelbegriff aus untereinander verwandten Rechtsfiguren“. Nach Stadler, Beleihung, 2002, S. 24 f., dient das Merkmal der „Selbstständigkeit“ der Abgrenzung zum Verwaltungshelfer. Borchert, Bauleitplanung durch Beliehene, 2005, S. 93, und S. Walter, Lkw-Maut, 2012, S. 387 f., halten das Merkmal zur Abgrenzung hingegen für ungeeignet. Kritisch zu diesem Definitionsmerkmal generell Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (119). Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 351 f., sieht den wesentlichen Unterschied der Beleihung und der Verwaltungshilfe darin, dass das Handeln des Beliehenen keiner anderen Stelle mehr zugerechnet werden kann. Dies sei Ausdruck reduzierter Kontrolle.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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hörde i. S. v. § 1 IV (L)VwVfG gegenüber dem Bürger auf.944 Die Beleihung unterliegt dem Gesetzesvorbehalt, sie darf nur durch Gesetz oder aufgrund gesetzlicher Ermächtigung erfolgen.945 Der Ersatzunternehmer nimmt gegenüber dem Bürger nicht in eigenem Namen funktionell öffentliche Aufgaben wahr. Er führt die dem Pflichtigen obliegende tatsächliche Handlung aus, übernimmt aber nicht die Durchführung der Verwaltungsvollstreckung als solche.946 Zudem darf sich der Ersatzunternehmer nicht selbst dazu entschließen, eine Ersatzvornahme durchzuführen.947 Zuständiger und verantwortlicher Hoheitsträger gegenüber dem Pflichtigen bleibt der Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde. c) Ersatzunternehmer als gesetzlich gestatteter Verwaltungshelfer Im Rahmen der Verwaltungshilfe unterstützt der Private die Verwaltung bei der Erfüllung ihrer hoheitlichen Aufgabe mit einer tatsächlichen Handlung.948 Der Hoheitsträger hat die Aufgabenzuständigkeit und Aufgabenverantwortung und wird nach außen hin tätig.949 Die Verwaltungshilfe wird häufig als „typischer Anwen-

944 Zur Eigenschaft des Beliehenen als Behörde siehe ausführlich U. Stelkens, NVwZ 2004, 304 (305 ff.). 945 Allgemeine Meinung BVerwG, NVwZ 2011, 368 (370); DVBl 1970, 735 (736); BremStGH, NVwZ 2003, 81 (82); OVG Greifswald, NordÖR 2013, 525 (527); OVG Magdeburg, Urt. v. 15.12.2010 – 3 L 426/08 –, juris Rn. 45; OVG Münster, NJW 1980, 1406 (1407); SächsVerfGH, LKV 2006, 79; Bonk, JZ 2000, 435 (437); Burgi, in: FS H. Maurer 2001, 581 (588); Seidel, Privater Sachverstand, 2000, S. 32; Stadler, Beleihung, 2002, S. 23, 30 ff.; Steiner, JuS 1969, 69 (73); Steiner, in: FS Koja 1998, 603 (612); U. Stelkens, NVwZ 2004, 304 (307). Das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage ist in § 24 I ShVwG explizit normiert. 946 Zur Beauftragung des Dritten im Rahmen der Abfallentsorgung siehe Kahl, DVBl 1995, 1327 (1329): „Er übernimmt die technische Durchführung der Pflicht, nicht aber die Pflicht selbst.“ Ebenso zur Beauftragung des Verwaltungshelfers zur Abwasserbeseitigung siehe ­Zacharias, DÖV 2001, 454 (454 f.). 947 Vgl. OVG Hamburg, DÖV 1987, 257 (259); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 20; Scholz, NJW 1997, 14 (16). 948 OVG Schleswig, NordÖR 2006, 263 (264 f.); Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 97; Borchert, Bauleitplanung durch Beliehene, 2005, S. 92 f.; a. A. VG Gießen, Urt. v. 03.11.2009 – 8 K 221/09.GI –, juris Rn. 27, das annimmt, dass ein Verwaltungshelfer auch Verwaltungsakte erlassen könne, sofern eine gesetzliche Grundlage dafür bestehe. 949 OVG Münster, Beschl. v. 16.05.2013 – 9 A 198/11 –, juris Rn. 17; VG Bremen, Beschl. v. 15.02.2017 – 5 V 3535/16 –, juris Rn. 35; VG Gießen, Urt. v. 03.11.2009 – 8 K 221/09.GI –, juris Rn. 27; Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 36 f.; Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 217 ff.; U. Stelkens, JZ 2004, 656; Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 97. Ferner Appel / Ramsauer, NordÖR 2012, 375 (377); Hoppe / Bleicher, NVwZ 1996, 421 (422); H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 23 Rn. 66; Schmitz, in: P.  Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 1 Rn. 134. Zum Außenhandeln der Verwaltung VGH Mannheim, BWGZ 2011, 613 (615); OVG Greifswald, NordÖR 2013, 525 (527); OVG Schleswig, NordÖR 2006, 263 (265); v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 1982, S. 130; Sodan, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 40 Rn. 365; U. Stelkens, NVwZ 2004, 304 (305 Fn. 17).

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

dungsfall“950 einer sog. funktionalen Privatisierung“951 bezeichnet, der Private wird entsprechend als Verwaltungshelfer betitelt.952 Der Begriff des Verwaltungshelfers im verwaltungsorganisatorischen Sinne wird aber nicht einheitlich gebraucht.953 Nach einem engen (tradierten) Begriffsverständnis sind Verwaltungshelfer954 nur solche natürlichen oder juristischen Personen des 950

Stober, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 588 (589), der sich auf die unselbstständige Verwaltungshilfe bezieht. 951 Zum Begriff grundlegend Schoch, DVBl 1994, 962 (963, 974); ferner Wahl, DVBl 1993, 517 (518 f.); Bauer, VVDStRL 54 (1995), 243 (252); Osterloh, VVDStRL 54 (1995), 204 (223); Di Fabio, JZ 1999, 585 (588 f.); Hoffmann-Riem, DVBl 1996, 225 (226 f.); Hoppe / Bleicher, NVwZ 1996, 421 (422); G. Kirchhof, AöR 132 (2007), 215 (225). Zum Teil wird auch der Begriff „funktionelle Privatisierung“ verwendet (so Di Fabio, JZ 1999, 585 (588 f.); Hoffmann-Riem, DVBl 1996, 225 (226); Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 36; Lämmerzahl, Beteiligung Privater, 2007, S. 105). Nach Kämmerer, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR I, 2012, 398 (395), ist die funktionale Privatisierung keine eigenständige Kategorie, sondern „eine Variante der aufgabenbezogenen […] Privatisierung“. Ausführlich dazu Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 39 f. Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 145 ff., Burgi, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 255 (319 f.), beschreibt die Verwaltungshilfe als Folge der funktionalen Privatisierung („Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung“). Dabei bezeichne der Terminus „funktionale Privatisierung“ den „Vorgang der staatlichen Veranlassung“ und der Terminus der „Verwaltungshilfe“ „dessen Ergebnis“ (Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 170). Zustimmend Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 840. Ähnlich auch S. Walter, Lkw-Maut, 2012, S. 384: „Die funktionale Privatisierung führt zur Verwaltungshilfe […]“. Nach Emmerich-Fritsche, BayVBl 2007, 1 (6), würden sich Fälle selbstständiger Verwaltungshilfe mit der funktionalen Privatisierung lediglich überschneiden: „Während der Begriff selbstständigen Verwaltungshilfe die Aufgabenverantwortung der Verwaltung zum Ausgangspunkt nimmt, rückt die Kategorie der funktionalen Privatisierung die Übertragung der (partiellen) Aufgabenerfüllungszuständigkeit an einen Privaten in den Vordergrund.“ Kritisch zum Begriffswirrwarr äußert sich Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 69 ff., 83 ff. Appel / Ramsauer, NordÖR 2012, 375 (377), bemängeln ebenfalls, dass der „Begriff der funktionalen Privatisierung […] bislang nicht über klare dogmatische Konturen“ verfüge. Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 97, definiert die funktionale Privatisierung als „teilweise Aufgabenprivatisierung, die ein eigenes privatrechtliches Rechtsverhältnis gegenüber dem Bürger begründet“, wohingegen die „öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe […] kein eigenes Außenrechtsverhältnis zu begründen vermag, sondern lediglich einen schlichten Handlungsbeitrag ohne Regelungsqualität zu einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger beisteuert.“ 952 D.  Ehlers, in: D.  Ehlers / H.  Pünder, Allg. VerwR, 2016, 1 (17); Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 36; F.  Kirchhof, in: FS Rengeling 2008, 127 (128); Stober, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 588 (589); S. Walter, Lkw-Maut, 2012, S. 384 f. Ferner Ibler, in: Maunz / Dürig, 52. Lfg. Mai 2008, Art. 86 Rn. 118; Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 1 Rn.  134. 953 Das stellen zu Recht etwa fest Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 260; Seidel, Privater Sachverstand, 2000, S. 30; Sellmann, NVwZ 2008, 817 (818). Ferner Appel /  Ram­sauer, NordÖR 2012, 375 (377 ff.). Zur begrifflichen Differenzierung auch Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235 (273); Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 153 ff.; A. v. Münch, Funktionale Privatisierung und demokratische Legitimation, 2014, S. 29 ff.; Stober, in: H. J. Wolff /  Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 588 (588 ff.). Ausführlich zum Begriff der Verwaltungshilfe jüngst Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 69 ff., 82 ff. 954 Der Begriff wird Zuleeg, DÖV 1970, 627 (631) zugeschrieben (so Henke, DÖV 1985, 41 (46 Fn. 28)).

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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Privatrechts955, die nicht selbstständig, sondern im Auftrag und nach Weisung und im Namen956 der Behörde tätig sind.957 Obwohl der Verwaltungshelfer dabei tatsächlich handelt, tritt er rechtlich nach außen nicht auf.958 Anstelle des Begriffs des „unselbstständigen Verwaltungshelfers“ wird synonym der des „technischen Erfüllungsgehilfen“959 gebraucht. Die Figur des Verwaltungshelfers wurde ursprünglich im Staatshaftungsrecht entwickelt und im Verwaltungsorganisationsrecht aufgegriffen.960 Nach einem weiten Verständnis fallen auch selbstständig handelnde 955

BGHZ 161, 6 (10); Osterloh, VVDStRL 54 (1995), 204 (236); U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 171 f.; weitergehend Kahl, DVBl 1995, 1327 (1329), und Peine, DÖV 1997, 353 (358), nach denen auch juristische Personen des öffentlichen Rechts Verwaltungshelfer sein können. Dagegen D. Ehlers / J.-P. Schneider, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 28.  Lfg. März 2015, § 40 Rn. 281 Fn. 1128, die es hinsichtlich der eindeutigen Kompetenzordnung des Staates ablehnen; einschränkend Heintzen, VVDStRL 62 (2003), 220 (254 Fn. 173), nach dessen Ansicht seien nur natürliche Personen Verwaltungshelfer, da juristische Personen keine Amtsinhaber seien können. 956 Auf dieses Merkmal stellen u. a. ab: Appel / Ramsauer, NordÖR 2012, 375 (377); Bonk, JZ 2000, 435 (437); Lämmerzahl, Beteiligung Privater, 2007, S. 192; Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, S. 184; Schönenbroicher, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, 2014, § 1 Rn. 76; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 2019, § 40 Rn. 55; Sellmann, NVwZ 2008, 817 (820); Sodan, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 40 Rn. 365. Vgl. auch VG Leipzig, LKV 1999, 241; kritisch Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 153 f. 957 VGH München, NVwZ 1999, 1122 (1124): „ohne eigenverantwortlich tätig zu sein“; OVG Greifswald, NordÖR 2013, 525 (527): „eine eigenständige Ausübung hoheitlicher Gewalt ist mit der Stellung als Verwaltungshelfer nicht verbunden“; OVG Schleswig, NordÖR 2006, 263 (264 f.): „Der Verwaltungshelfer unterstützt die Verwaltungsbehörde bei der Durchführung bestimmter Verwaltungsaufgaben, wird aber – im Unterschied zum Beliehenen – nicht selbständig tätig, sondern nimmt Hilfstätigkeiten im Auftrag und nach Weisung der Behörde wahr“; VG Leipzig, LKV 1999, 241: „Einschaltung von privaten unselbständigen Verwaltungshelfern“. Das Kriterium der Unselbstständigkeit heben hervor: Appel / Ramsauer, NordÖR 2012, 375 (377); Bonk, JZ 2000, 435 (437); D. Ehlers, Verwaltungshelfer, 1997, S. 19 ff.; D. Ehlers, DVBl 1998, 497 (506); v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 1982, S. 130; Klement, Verw­ Arch 101 (2010), 112 (119); F. Kirchhof, in: FS Rengeling 2008, 127 (131 f.); F. Kirchhof, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. 2009, Art. 83 Rn. 116; G. Kirchhof, AöR 132 (2007), 215 (245); Lee, Privatisierung als Rechtsproblem, 1997, S. 184 f.; Peine, DÖV 1997, 353 (357); Rengeling, DVBl 2008, 1141 (1143); Schliesky, in: Knack / Henneke, VwVfG, 2014, § 1 Rn. 100; Schönenbroicher, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, 2014, § 1 Rn. 76; Sodan, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 40 Rn. 365; Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, 1975, S. 239 f.; U. Stelkens, NVwZ 2004, 304 (305); U. Stelkens, JZ 2004, 656; U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 170; v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, 1995, S. 15. Siehe im Einzelnen zu den Merkmalen D. Ehlers / J.-P. Schneider, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 28.  Lfg. März 2015, § 40 Rn. 281. 958 Das betont F. Kirchhof, in: FS Rengeling 2008, 127 (129); ähnlich auch Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 95, 170. 959 v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 1982, S. 130; Peine, DÖV 1997, 353 (357); Zacharias, DÖV 2001, 454; vgl. auch Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 153. Vgl. auch BayObLG, NJW 1997, 3454 (3455): „technischer Verwaltungshilfe“. Nur „Erfüllungsgehilfe“: Kahl, DVBl 1995, 1327 (1329); Peine, DÖV 1997, 353 (357); OVG Weimar, ThürVBl 2010, 63 (64): „Verwaltungs- oder Erfüllungsgehilfe“. 960 Das betont auch Lämmerzahl, Beteiligung Privater, 2007, S. 192. Zur Staatshaftung siehe noch S. 433 ff.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Private unter die Verwaltungshilfe.961 Als Gegenstück zum unselbstständigen Verwaltungshelfer wird diese neue Erscheinungsform als selbstständiger Verwaltungshelfer bezeichnet.962 Andere benennen die „moderne Form der Verwaltungshilfe“963 als „Verwaltungsmittler“964 oder als „Institut des (selbstständigen) unechten Verwaltungssubstituten“965 oder unterscheiden zwischen „ ‚ausführenden‘ (‚unselbstständig‘) und ‚vorbereitenden‘ oder ‚durchführenden‘ (‚selbstständigen‘) Verwaltungshelfer[n]“966. Unter dem weiten Begriff werden Private verstanden, die die öffentliche Entscheidung – z. B. aufgrund ihres Wissensvorsprungs oder ihrer technischen Ausstattung – eigenverantwortlich vorbereiten oder durchführen, welche die Behörde gegenüber dem Bürger umsetzt.967 Losgelöst von dem Merkmal der Unselbstständigkeit wurde die Verwaltungshilfe jüngst definiert als „Erbringung einer nicht-regelnden schlichten Handlung zu einem öffentlich-rechtlichen Außenrechtsverhältnis zwischen der Verwaltung und einem Bürger“968. Die Verwaltungshilfe bedarf nach traditioneller Auffassung keiner gesetzlichen Grundlage.969 Eine Rechtsgrundlage wird aber heutzutage vermehrt gefordert, wenn 961

Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235 (273); Di Fabio, JZ 1999, 585 (590); Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 155 ff.; Burgi, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 255 (320); Burgi, in: FS H. Maurer 2001, 581 (580). Ferner Stadler, Beleihung, 2002, S. 17 f.; Borchert, Bauleitplanung durch Beliehene, 2005, S. 91 f.; Lämmerzahl, Beteiligung Privater, 2007, S. 193 f.; Emmerich-Fritsche, BayVBl 2007, 1 (6); Stober, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 588 (589 f.); S. Walter, Lkw-Maut, 2012, S. 385 f.; A. v. Münch, Funktionale Privatisierung und demokratische Legitimation, 2014, S. 183 f.; Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2015, Rn. 638 ff.; dagegen F.  Kirchhof, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. 2009, Art. 83 Rn. 116 f.; F.  Kirchhof, in: FS Rengeling 2008, 127 (130 ff.); G.  Kirchhof, AöR 132 (2007), 215 (245); i. E. auch Pietzcker, AöR 132 (2007), 393 (404 f.). 962 Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235 (273); Seidel, Privater Sachverstand, 2000, S. 31; Stober, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 588 (589 f.). 963 A. v. Münch, Funktionale Privatisierung und demokratische Legitimation, 2014, S. 30. 964 Brüning, NWVBl 1997, 286 (292). 965 Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 155. Der Begriff der „unechten Verwaltungssubstitution“ geht zurück auf Frenz, Staatshaftung, 1992, S. 50 f.; vgl. auch Klowait, Beteiligung Privater an der Abfallentsorgung, 1995, S. 100 ff., 116 f. Allein von „Verwaltungssubstitution“ in diesem Zusammenhang spricht v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 1982, S. 139 ff., die aber von einem weiteren Begriffsverständnis ausgeht. 966 S. Walter, Lkw-Maut, 2012, S. 386; vgl. OVG Greifswald, NordÖR 2012, 525 (527): Tierschutzverband als sog. ausführender Verwaltungshelfer. 967 Vgl. Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235 (273); Brüning, NWVBl 1997, 286 (290); Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 155 f.; Seidel, Privater Sachverstand, 2000, S. 31; Borchert, Bauleitplanung durch Beliehene, 2005, S. 92; A. v. Münch, Funktionale Privatisierung und demokratische Legitimation, 2014, S. 30. In Abgrenzung zum klassischen Verwaltungshelfer spricht G. Kirchhof, AöR 132 (2007), 215 (245), in diesen Fällen vom „Beauftragten“. 968 Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 97. 969 OVG Greifswald, NordÖR 2012, 525 (527); VGH Mannheim, BWGZ 2011, 613 (615); OVG Münster, Beschl. v. 16.05.2013 – 9 A 198/11 –, juris Rn. 17; OVG Schleswig, NordÖR 2006, 263 (265); VG Gießen, Urt. v. 03.11.2009 – 8 K 221/09.GI –, juris Rn. 27; H. Bauer, VVDStRL 54 (1995), 243 (267); Brüning, Private bei der Erledigung kommunaler Aufgaben, 1997, S. 147 ff.; D. Ehlers, Verwaltungshelfer, 1997, S. 30; Peine, DÖV 1997, 353 (357); ­Schultze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungs­

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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die Behörde einen Privaten einsetzt, der dem weiten Verständnis der Verwaltungshilfe unterfällt.970 Es ist aber weder abschließend geklärt, in welchen Grenzen eine Verwaltungshilfe zulässig ist,971 noch was rechtlich und sachlich konkret unter „selbstständigen“ und „unselbstständigen“ Handeln in diesem Kontext zu verstehen ist.972 Der Abschleppunternehmer als berühmtester Vertreter der Ersatzunternehmer wurde im Grundsatzurteil des BGH – allerdings im amtshaftungsrechtlichen Kontext  – als „Erfüllungsgehilfe“973 bezeichnet. Die Stellung sei „derjenigen eines Verwaltungshelfers angenähert“974. Daraufhin wurde der Abschleppunternehmer überwiegend nicht nur im staatshaftungsrechtlichen,975 sondern auch im verwalrechts I, 2012, 823 (873); Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137 (174); Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, 1975, S. 238 f.; v.  Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, 1995, S. 37 f.; A. v. Münch, Funktionale Privatisierung und demokratische Legitimation, 2014, S. 186; ferner Appel / Ramsauer, NordÖR 2012, 375 (380); Sellmann, NVwZ 2008, 817 (818); Schönen­ broicher, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, 2014, § 1 Rn. 76. 970 VG Gießen, Urt. v. 03.11.2009 – 8 K 221/09.GI –, juris Rn. 27. Dazu Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235 (273); Trute, DVBl 1996, 950 (954); Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 289 ff.; Lämmerzahl, Beteiligung Privater, 2007, S. 194 f.; A. v. Münch, Funktionale Priva­ tisierung und demokratische Legitimation, 2014, S. 183 ff. Peine, DÖV 1997, 353 (357), fordert für den Bereich der Entsorgung (Abfall und Abwasser) wegen der Monopolisierung der Aufgabe eine gesetzliche Grundlage, die auch besteht. Ohne gesetzliche Grundlage sei nach U. Stelkens, NVwZ 2004, 304 (305), U. Stelkens, NWVBl 2006, 1 (2), eine selbstständige Verwaltungshilfe unzulässig. 971 Brüning, NWVBl 1997, 286 (290); D.  Ehlers, Verwaltungshelfer, 1997, S. 23; D.  Ehlers, DVBl 1998, 497 (506); Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 264; Stober, in: H. J.  Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 588 (593). Zu Abgrenzungskriterien in Grenzfällen siehe Sellmann, NVwZ 2008, 817 (819); zu den verfassungsrechtlichen Grenzen der Verwaltungshilfe siehe Appel / Ramsauer, NordÖR 2012, 375 (379); D. Ehlers, Verwaltungshelfer, 1997, S. 23 ff.; jüngst ausführlich Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 172 ff.; allgemein zu den Grenzen der funktionalen Privatisierung siehe Schoch, DVBl 1994, 962 (969); Lämmerzahl, Beteiligung Privater, 2007, S. 151 ff.; ferner Di Fabio, JZ 1999, 585 (590); Sellmann, NVwZ 2008, 817 (819). 972 So zu Recht Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266 (299): „inhaltlich vage“; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 23 Rn. 66; Pietzcker, AöR 132 (2007), 393 (404): „Die Rechtsprechung (wie auch die Literatur) hat der Figur des Verwaltungshelfers keine klaren Umrisse zu verleihen vermocht.“ Ausführlich Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 260 ff. Vgl. auch D. Ehlers, Verwaltungshelfer, 1997, S. 19 ff., der anhand von Beispielen die großzügige Auslegung des Merkmals der „Unselbstständigkeit“ belegt. 973 BGHZ 121, 161 (165 f.); vgl. ferner BGHZ 125, 19 (24 f.); 161, 6 (10 f.). Die Recht­ sprechung wurde auf andere Ersatzunternehmer übertragen, vgl. OLG Celle, NVwZ-RR 2009, 863 (Beseitigung von Wurzeln); OLG Koblenz, Urt. v. 05.05.2010 – 1 U 679/09 –, juris Rn. 25 (Abbruchunternehmer); VG Düsseldorf, NVwZ-RR 2010, 841(842) (Umzugsunternehmer). 974 Zum Abschleppunternehmer siehe BGHZ 121, 161 (167); BGH, NJW 2006, 1804 (1805). Zur Behandlung eines Soldaten durch einen Arzt im zivilen Krankenhaus siehe BGH, NJW 1996, 2431 (2432); „Verwaltungshelfer (im weitesten Sinne)“. 975 Vgl. VG Frankfurt, Urt. v. 15.07.2015  – 5 K 602/15.F  –, juris Rn. 13; Baumeister, in: ­W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 3 f.; Burgi, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 255 (319 f.); Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 109; Hamann, Praktisches Verwaltungsrecht, 1994, S. 24; Rühle, RP POR, 2018, G

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tungsorganisationsrechtlichen Kontext als Verwaltungshelfer charakterisiert976. Der Unternehmer wird dabei sowohl als klassischer Fall des unselbstständigen977 als auch als selbstständiger Verwaltungshelfer978 eingeordnet. Der BGH hat den Abschleppunternehmer allerdings klar von dem unselbstständigen Verwaltungshelfer im staatshaftungsrechtlichen Sinne abgegrenzt und als selbstständiges privates Unternehmen angesehen.979 Auch in einer neueren Entscheidung geht der BGH davon aus, dass es die Figur des selbstständigen Verwaltungshelfers gibt.980 Dieser Beispielsfall veranschaulicht, dass es nicht eindeutig ist, wie ein unselbstständiger von einem selbstständigen Verwaltungshelfer abzugrenzen ist.981 Es verwundert daher nicht, dass Teile der Literatur fordern, dass Kriterium der Selbstständigkeit aufzugeben.982 Die Unklarheiten resultieren vor allem daraus, dass nicht ausgeführt wird, worauf sich die Selbstständigkeit konkret bezieht. Der Ersatzunternehmer erfüllt seine vertragliche Hauptleistungspflicht, den Handlungserfolg herbeizuführen, eigenverantwortlich. Stellt man demnach allein darauf ab, dass der Unternehmer den maßgeblichen Beitrag leistet, dass der Erfolg eintritt, ist er als selbstständiger Verwaltungshelfer anzusehen. Ist Bezugspunkt Rn. 72; W.-R.  Schenke, POR, 2018, Rn. 555; U.  Stelkens, JZ 2004, 656 (656 f.); allgemein für Ersatzunternehmer Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 3. Den Begriff des Erfüllungsgehilfen als Gegenbegriff zum Beliehenen verwenden hingegen Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 9 und Rennert, in: Eyermann, VwGO, 2019, § 40 Rn. 55. 976 Burgi, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 255 (320); D. Ehlers, in: D. Ehlers /  H.  Pünder, Allg. VerwR, 2016, 1 (17); F.  Kirchhof, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. 2009, Art. 83 Rn. 116; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 23 Rn. 66; Sodan, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 40 Rn. 365; Scholz, NJW 1997, 14 (16), a. A.: Perrey, BayVBl 2000, 609 (614 f.). Kritisch auch Pietzcker, AöR 132 (2007), 393 (404 f.). 977 D. Ehlers, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 1 (17); F. Kirchhof, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. 2009, Art. 83 Rn. 116; Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2015, Rn. 639; Sellmann, NVwZ 2008, 817 (818); kritisch zur Einordnung als „klassischen“ Fall der Verwaltungshilfe Appel / Ramsauer, NordÖR 2012, 375 (378); a. A.: Habermehl, POR, 1993, Rn. 770, und Knemeyer, POR, 2007, Rn. 367, die anscheinend von einem engen Verständnis ausgehen, worunter der Unternehmer nicht fällt, aber einer anderen Einordnung schuldig bleiben. 978 Burgi, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 255 (320); Stober, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 588 (589 f.); S. Walter, Lkw-Maut, 2012, S. 386; Emmerich-Fritsche, BayVBl 2007, 1 (6 i. V. m. Fn. 85); im staatshaftungsrechtlichen Sinne Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 109; U. Stelkens, JZ 2004, 656 (656 f.); von einem selbstständigen Verwaltungssubstitut spricht Frenz, Staatshaftung, 1992, S. 104. 979 BGHZ 121, 161 (164 f.). Das OLG Hamm, NJW 2001, 375 (376), sieht den Abschleppunternehmer als „selbstständigen“ Verwaltungshelfer an, wenn er das Fahrzeug nach dem Abschleppen verwahrt. 980 Vgl. BGHZ 161, 6 (10). 981 Darauf weist auch Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 154, hin. 982 Siehe Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 153 ff.; Burgi, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 255 (320); D.  Ehlers / J.-P.  Schneider, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 28. Lfg. März 2015, § 40 Rn. 285; Lämmerzahl, Beteiligung Privater, 2007, S. 193; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 23 Rn. 66; Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 92. Ferner Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266 (299); S. Walter, Lkw-Maut, 2012, S. 386.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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hingegen die staatliche Aufgabe als solche, handelt er nicht selbstständig. Die Aufgabenzuständigkeit und Entscheidungsverantwortung verbleiben bei der Vollstreckungsbehörde. Die Behörde hat die Entscheidung bereits getroffen, ob sie die Handlungspflicht vollstreckt, und – sofern erforderlich – die Ersatzvornahme angedroht und festgesetzt. Sie setzt den Ersatzunternehmer lediglich zur Ausführung der Handlung ein. Die Behörde bestimmt auch, an welchem Ort und zu welcher Zeit der Ersatzunternehmer seine Verpflichtung zu erfüllen hat. Folglich ist der Ersatzunternehmer im Innenverhältnis selbstständig für die ihm übertragene tatsächliche Aufgabe zuständig. Im Außenverhältnis übt er jedoch keinerlei Einfluss auf die Vollstreckungsmaßnahme aus. Das Kriterium der Selbstständigkeit ist allein entscheidend, um die Selbstvornahme unter Mithilfe privater Kräfte von der Fremdvornahme zu unterscheiden.983 Zur Abgrenzung einer zulässigen von einer unzulässigen Verwaltungshilfe taugt das Kriterium nicht. Ist die Hinzuziehung des Ersatzunternehmers aber rechtlich zulässig? Darauf geben die Verwaltungsvollstreckungsgesetze eine eindeutige Antwort: Der Bundesund die Landesgesetzgeber haben ausdrücklich normiert, dass die Vollstreckungs­ behörde die vertretbare Handlung durch Dritte ausführen lassen kann („einen anderen …beauftragen“). U. Stelkens hat deshalb zu Recht festgestellt: „Deutlicher als mit dieser Formulierung kann die Zulässigkeit funktionaler Privatisierung kaum ausgedrückt werden.“984 Die Verwaltungshilfe ist also gesetzlich gestattet.985 Daher ist der Ersatzunternehmer ein zulässiger Verwaltungshelfer. Sollte die Behörde im Einzelfall allerdings nicht die Letztentscheidungsverantwortung innehaben, ist die Ersatzvornahme rechtswidrig und die Behörde kann dafür keine Kosten verlangen.986 3. Zurechnung der Handlung des Ersatzunternehmers zum Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde Der Ersatzunternehmer steht in keinem Beamten- oder Angestelltenverhältnis zum Hoheitsträger. Es besteht ein vertragliches Schuldverhältnis.987 Dass sich ein Vertragspartner die Handlungen des anderen Vertragspartners außerhalb eines Arbeitsverhältnisses zuzurechnen hat, bedarf der näheren Begründung.

983

Das betont zu Recht Schimikowski, VersR 1984, 315 (318). U. Stelkens, JZ 2004, 656 (657). 985 Andere gesetzliche Gestattungen gibt es z. B. in § 16 I KrW-/AbfG und § 18 a II 3 WHG. Zu § 16 I KrW-/AbfG: OVG Koblenz, NVwZ-RR 2002, 690 (692 f.); OLG Naumburg, NVwZ 2002, 251 (252); NVwZ-RR 2002, 777 (778); Kahl, DVBl 1995, 1327 (1329); Klowait, Beteiligung Privater an der Abfallentsorgung, 1995, S. 106 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 112 ff., 155 f.; Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 385; Winkelmann, UPR 1991, 169 (170). Zu § 18 II 3 WHG: BVerwG, NVwZ 2002, 893 (894); Zacharias, DÖV 2001, 454 (454). 986 Vgl. VG Bremen, Beschl. v. 15.02.2017 – 5 V 3535/16 –, juris Rn. 35 ff. 987 Zur Einordnung des Vertrags siehe noch ausführlich S. 188 ff. 984

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Die Verwaltungshilfe ist u. a. eine dogmatische Rechtsfigur, mit dessen Hilfe beschrieben wird, dass das Handeln Privater der Verwaltung zuzurechnen ist.988 Soweit besteht Einigkeit. Dass die Handlung des Verwaltungshelfers dem Hoheitsträger, der ihn beauftragt hat, zuzurechnen ist,989 bezweifeln wenige.990 Wie aber lässt sich dieses Ergebnis dogmatisch untermauern? Die organisationsrechtliche Zurechnung der Handlungen eines Verwaltungshelfers ist bisher kaum aufgearbeitet worden.991 Kann er organisationsrechtlich als Amtswalter eingeordnet werden, ist er nur „Exekutivorgan eines Amtsträgers“992 oder lässt sich die Zurechnung anderweitig begründen? Dabei ist zu beachten, dass es hier allein um die Frage der Zurechnung einer Handlung zum Staat geht, nicht aber um die Abgrenzung privatrechtlichen oder hoheitlichen Handeln des Staates. Denn nur wenn es ein Hoheitsakt ist, kann dieser dem Privatrecht oder öffentlichen Recht zugeordnet werden. a) Zurechnungskette vom Amtswalter zum Hoheitsträger Zunächst sollte man sich kurz vor Augen führen, wie die Zurechnung von Handlungen zum Staat grundsätzlich konstruiert ist. Anders als im privatrechtlichen Bereich fehlt es an Normen, die ausdrücklich eine Handlungszurechnung normieren.993 Es ist deshalb auf das Verwaltungsorganisationsrecht zurückzugreifen. Der Staat oder der Hoheitsträger ist als juristische Person des öffentlichen Rechts994 rechtsfähig,995 aber nicht handlungsfähig.996 Der Staat „beruht auf Zu 988

D. Ehlers / J.-P. Schneider, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 28. Lfg. März 2015, § 40 Rn. 283: „Zurechnungsfaktor“; Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (116): „Handlungszurechnung (Verwaltungshilfe)“; Reimer, in: BeckOK VwGO, 47. Ed. 01.01.2018, § 40 Rn. 80; Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 267. 989 Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 94; Appel / Ramsauer, NordÖR 2012, 375 (377); Borchert, Bauleitplanung durch Beliehene, 2005, S. 91 f., 94; D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 504 f.; Heintzen, VVDStRL 62 (2003), 220 (254); Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 1 Rn. 66; Stober, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 588 (595). Der Beitrag eines unselbstständigen Verwaltungshelfers stelle nach Hufeld, Vertretung der Behörde, 2003, S. 301, die „Zurechnung und Rechtmäßigkeit der Behördenhandlung nicht in Frage“. 990 Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (137), plädiert dafür, nur Handlungen klassischer Amtswalter und Beliehener nicht aber von Verwaltungshelfern zuzurechnen. 991 So auch Scherzberg, in: Gesellschaft für Umweltrecht e. V., Dokumentation zur 29. Fachtagung, 2006, 39 (75); „Ungeklärt ist bisher noch, aus welchem Rechtsgrund sich die Behörde das Handeln eines Verwaltungshelfers zurechnen lassen muß.“ Ausführlich nur Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 259 ff.; speziell zum Verwaltungsakt siehe Münkler, Nichtakt, 2015, S. 143 ff. 992 Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (116). 993 Siehe nur Münkler, Nichtakt, 2015, S. 141. 994 U. Stelkens, Jura 2016, 1013 (1016); Schnapp, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1187 (1188 ff.). 995 Freilich begrenzt durch die Kompetenzordnung. Das betont Schnapp, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1187 (1191). 996 H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 21 Rn. 19; U. Stelkens, Jura 2016, 1013 (1019); vgl. bereits Bettermann, DÖV 1954, 299 (300).

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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rechnung. Denn alle staatlichen Agenden werden durch staatliche Organe und dort letztlich durch natürliche Personen wahrgenommen, die als solche nicht ‚der Staat‘ sind. Deren Handeln bedarf also, soll es nicht allein eigenes, sondern in erster Linie staatliches sein, der Zurechnung zur Institution.“997 Er handelt also durch seine Organe,998 genauer gesagt durch natürliche Personen, weil nur diese entscheiden und handeln können.999 Die Aufgaben des Organs werden durch sog. Organwalter vorgenommen, deren Handeln dem Organ und dann wiederum unmittelbar der juristischen Person zugerechnet wird.1000 Das Handeln der Organe ist Handeln des Staates oder des Hoheitsträgers.1001 Es wird herkömmlich zwischen Organwalter i. e. S. (etwa Behördenleiter), bei denen die Zurechnung kraft Gesetzes erfolgt, und Organwalter i.w.S. (andere Bedienstete) unterschieden, bei denen Handlungen kraft Vertretungsbefugnis zugerechnet werden.1002 Die Polizei- oder Vollstreckungsbehörde1003 ist Organ ihres Hoheitsträgers, die Organwalter nehmen dessen Aufgaben mit Außenwirkung wahr.1004 Rechtsfähig ist aber allein der Hoheitsträger,1005 also das Bundesland oder der Bund. Die unterste Verwaltungseinheit ist das Amt.1006 Amtswalter ist die natürliche Person, die mit der Wahrnehmung der Aufgaben des jeweiligen Amts betraut wurde.1007 Der Amtswalter 997

Oldiges, NVwZ 1987, 737 (739). U. Stelkens, Jura 2016, 1013 (1019). Zur Definition des Organs siehe Schnapp, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1187 (1192). 999 Schnapp, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1187 (1192) m. w. N.; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 21 Rn. 19; Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 217 f., 272. 1000 Schnapp, Amtsrecht, 1977, S. 94; U.  Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 146; Krebs, in: Isensee / P. Kirchhof, HStR V, 2007, 457 (481 f.). 1001 Hufeld, Vertretung der Behörde, 2003, S. 16. 1002 Ausführlich dazu Münkler, Nichtakt, 2015, S. 125 ff.; U. Stelkens, in: P. Stelkens / Bonk /  Sachs, VwVfG, 2018, § 35 Rn. 54 f.; U. Stelkens, Jura 2016, 1013 (1019 ff.). U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 146 f., 150 ff. Als Irrtum bezeichnet Hufeld, Vertretung der Behörde, 2003, S. 219 f., diese Unterscheidung. 1003 Die Behörde wird im organisationsrechtlichen Sinne definiert als „eine in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sächlichen Mitteln, die mit einer gewissen Selbstständigkeit ausgestattet dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates oder von ihm geförderter Zwecke tätig zu sein“, BVerfGE 10, 20 (48); BVerwGE 87, 310 (312); BGH, NVwZ 2010, 919 (920) m. w. N. Zum funktionalen und prozessualen Behördenbegriff siehe Schnapp, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1187 (1195 ff.). 1004 Vgl. BVerwG, DVBl 1985, 57 (59); OVG Bremen, NVwZ 2011, 1146 (1147); Schnapp, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1187 (1192); Kastner, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 1 VwVfG Rn. 11; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 21 Rn. 32; U. Stelkens, Jura 2016, 1013 (1020). 1005 OVG Bremen, NVwZ 2011, 1146 (1147); Kastner, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 1 VwVfG Rn. 10. 1006 Schnapp, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1187 (1194); H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 21 Rn. 37; Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 272. 1007 Schnapp, Amtsrecht, 1977, S. 129; Schnapp, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1187 (1194); H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 21 Rn. 37; Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 297. 998

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

führt Verwaltungsmaßnahmen durch, die rechtlich dem Hoheitsträger zugerechnet werden.1008 Es entsteht eine „Zurechnungskette“1009: „Das Handeln eines konkreten Amtswalters gilt als Handeln des Amtes, dies wiederum als das des Organs, welches schließlich den Akt der juristischen Person vermittelt.“1010 Bei der Selbstvornahme ist der zuständige Behördenmitarbeiter Amtswalter. Dessen Handlung wird dem Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde rechtlich zugerechnet. Somit wird im Verwaltungsorganisationsrecht die Handlung des Amtswalters dem Hoheitsträger als oberste Verwaltungseinheit zugerechnet. b) Verwaltungshilfe Es ist zu untersuchen, ob und unter welchen Voraussetzungen Handlungen des Verwaltungshelfers, speziell des Ersatzunternehmers, dem Hoheitsträger zugerechnet werden. Im Vordergrund stand bisher die Frage, ob der Staat für das Fehlver­ halten eines Verwaltungshelfers haftet. Das ist insofern nicht verwunderlich, weil die Frage der Verantwortlichkeit des Staates für die Einbeziehung Privater besondere Bedeutung erlangt, wenn der vom Staat eingesetzte Verwaltungshelfer Rechte oder Rechtsgüter eines Bürgers schädigt. Allerdings wird – wie Remmert treffend anmerkt – die Debatte um die Amtshaftung für Private völlig losgelöst von der organisationsrechtlichen Zurechnung im Rahmen der Verwaltungshilfe geführt.1011 Die organisationsrechtliche Zurechnung kann durchaus einen entscheidenden Beitrag leisten, um die Rechtsfrage zu lösen. Während die Haftungsfrage noch ausführlich im Vierten Teil der Arbeit behandelt wird, ist an dieser Stelle allein die organisationsrechtliche Zurechnung in den Blick zu nehmen. aa) Kein (atypischer) Amtswalter Sofern dazu überhaupt Aussagen zu finden sind, erkennen Teile der Literatur dem Verwaltungshelfer die Eigenschaft als Amtswalter im organisationsrecht­lichen Sinne ab.1012 Remmert begreift den Verwaltungshelfer hingegen als atypischen 1008 OVG Weimar, ThürVBl 2012, 279 (280); Schnapp, Amtsrecht, 1977, S. 94; Hufeld, Vertretung der Behörde, 2003, S. 16, 22; Kastner, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 1 VwVfG Rn. 12; Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 297 f.; vgl. bereits Bettermann, DÖV 1954, 299 (300). 1009 Schnapp, Amtsrecht, 1977, S. 94; Krebs, in: Isensee / P. Kirchhof, HStR V, 2007, 457 (482). Den Begriff verwenden auch Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 273; Münkler, Nichtakt, 2015, S. 125. 1010 Schnapp, Amtsrecht, 1977, S. 94; ähnlich auch Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 273; Hufeld, Vertretung der Behörde, 2003, S. 15; siehe bereits H. J. Wolff, Organschaft und juristische Person II, 1968, S. 235, 243, 250. 1011 Remmert, NVwZ 2000, 642; Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 270 f. 1012 Siehe Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (137); Kluth, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober /  Kluth, VerwR II, 2010, 5 (17); Kreissl, NVwZ 1994, 349 (350); M.  Schwab, Rechtsfragen

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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Amtswalter im organisatorischen Sinne, „dessen Handeln und Entscheiden aufgrund eines atypischen Amtswalterverhältnisses als Handeln und Entscheiden eines atypisch zugeschnittenen Amtes und damit als das der übergeordneten Verwaltungseinheit gilt, für die er tätig wird“1013. Atypisch sei das Amtswalterverhältnis, weil der Amtswalter kraft eines abgeschlossenen Werk- oder sonstigen Vertrags zur Wahrnehmung eines Amts verpflichtet sei.1014 Der Amtszuschnitt sei atypisch, da der Private im Regelfall nicht auf Dauer, sondern nur für ein konkretes Projekt tätig werde.1015 Dem wird entgegengehalten, dass ein Amt durch ein „Mindestmaß an Förmlichkeit und Dauer gekennzeichnet“1016 sei, welches die Tätigkeit des Privaten nicht erfülle.1017 Der Verwaltungshelfer verpflichtet sich zwar vertraglich, eine bestimmte Leistung zu erbringen, die dem Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben dient. Er ist aber nicht in die öffentliche Verwaltung integriert.1018 Das ist kennzeichnend für die Verwaltungshilfe. Deshalb unterliege er auch nicht vergleichbaren Weisungsrechten.1019 Im Gegensatz zum klassischen Amtswalter sei daher nicht nur der „personelle Legitimations- und damit Zurechnungsstrang“1020 herabgesetzt, sondern auch die Möglichkeit geringer, Einfluss zu nehmen.1021 Der Verwaltungshelfer ist mithin kein Amtswalter im organisationsrechtlichen Sinne.1022 bb) Keine Zurechnung zu einem anderen Amtswalter Da der Verwaltungshelfer selbst kein Amtswalter i. S. d. Verwaltungsorganisationsrechts ist, rechnen Teile der Literatur dem Amtswalter, der den Privaten beauftragt hat, das Verhalten des Privaten zu.1023 Diese Konstruktion lässt sich auf die im Staatshaftungsrecht entwickelte Werkzeugtheorie des BGH zurückführen, wonach der Politikberatung, 1999, S. 654 ff. Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 220 f., und Kühlhorn, Haftung, 1972, S. 149 ff., lehnen zwar eine Amtswaltereigenschaft ab, halten aber eine erweiterte Auslegung bei Art. 34 S. 1 GG geboten. 1013 Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 350 f. Auch Heintzen, VVDStRL 62 (2003), 220 (254), spricht von atypischem Amtswalter im Zusammenhang mit der Verwaltungshilfe. 1014 Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 349. 1015 Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 341 f. 1016 Kluth, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 5 (17). 1017 Kluth, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 5 (17); ähnlich auch Kreissl, NVwZ 1994, 349 (350); M. Schwab, Rechtsfragen der Politikberatung, 1999, S. 654 ff. Daher verneinen sie auch die Amtswaltereigenschaft i. S. v. Art. 34 GG. 1018 Ebenso M. Schwab, Rechtsfragen der Politikberatung, 1999, S. 654, 656; Burgi, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 255 (320); Münkler, Nichtakt, 2015, S. 151. 1019 Münkler, Nichtakt, 2015, S. 151. 1020 Münkler, Nichtakt, 2015, S. 151. 1021 So überzeugend Münkler, Nichtakt, 2015, S. 151. 1022 Zum Beamten im haftungsrechtlichen Sinne siehe noch S. 475 ff. 1023 Kreissl, NVwZ 1994, 349 (350); Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (115); wohl auch Kluth, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 5 (16 f.).

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

unter Umständen das Verhalten eines Privaten der Behörde zugerechnet wurde.1024 Ist es aber konstruktiv möglich, das Verhalten eines Privaten einem Amtsträger zuzurechnen, dessen (zugerechnete) Handlung wiederum dem Hoheitsträger zugerechnet wird? Diese Konstruktion ist erheblichen Bedenken ausgesetzt.1025 Sie ist mit der Zurechnungsdogmatik sowohl im Verwaltungsorganisationsrecht als auch im Zivilrecht nicht vereinbar. Im Organisationsrecht wird das Verhalten der handelnden natürlichen Person innerhalb der Zurechnungskette dem Amt, dem Organ und letztlich dem rechtsfähigen Hoheitsträger zugerechnet, nicht aber einer anderen natürlichen Person.1026 Im Zivilrecht wird zwischen der Haftung für eigenes Verschulden (vgl. §§ 276, 277 BGB) und der Zurechnung fremden Verschuldens (vgl. § 278 BGB) unterschieden.1027 Die Organhaftung ist in § 31 BGB geregelt. Danach haftet der rechtsfähige Verein und zumindest auch juristische Personen,1028 für das Handeln ihrer Organe und sonstiger verfassungsmäßig berufener Vertreter als eigenes Handeln.1029 Für privatrechtliches Handeln des Staates gilt gem. § 89 I BGB die Zurechnungsnorm des § 31 BGB entsprechend.1030 Beide Zurechnungsnormen haben gemeinsam, dass die Handlung der tätig gewordenen natürlichen Person dem Geschäftsherrn (einer natürlichen oder juristischen Person) zugerechnet wird. Die Handlung der natürlichen Person wird folglich dem höchsten Glied der Kette zugerechnet, sofern die Voraussetzungen des § 31 BGB oder des § 278 BGB erfüllt sind. Zudem widerspricht eine solche Konstruktion der Systematik des Staatshaftungsrechts: Die Amtshaftung ist als sog. mittelbare Staatshaftung ausgestaltet,1031 d. h.

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Ausführlich zur Werkzeugtheorie siehe S. 477 ff. und zur dogmatischen Konstruktion siehe S. 480 ff. 1025 Hingegen hält Windthorst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 78 (98 Fn. 30), es für im staatshaftungsrechtlichen Kontext unerheblich, ob der Private als Amtswalter angesehen werde oder nicht. Dem kann nicht gefolgt werden. Beide dogmatischen Wege stehen vor – wenn auch unterschiedlichen – Hürden, die zu überwinden sind. Zwar geht es in beiden Fällen letztlich um die Zurechnung des Verhaltens des Privaten zum Staat, jedoch unterscheiden sich die rechtliche Konstruktion und die Subsumtion unter die Tatbestandsvoraus­ setzungen. 1026 Siehe S. 178 f. 1027 Vgl. nur Brox / Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2018, § 20 Rn. 1. 1028 Zum Anwendungsbereich des § 31 BGB und seiner analogen Anwendung siehe nur Leuschner, in: MüKO, BGB I, 2018, § 31 Rn. 3 ff.; Weick, in: Staudingers, BGB I, §§ 21–79, 2005, § 31 Rn. 42 ff. 1029 Nach h. M. gilt § 31 BGB für die vertragliche und außervertragliche Haftung (BGH 90, 92, 95; JZ 1993, 958, 964; Westermann, in: Erman, BGB, 2017, § 31 Rn. 9). Nach anderer Ansicht ist § 31 BGB nur für die außervertragliche Haftung anwendbar, während § 278 BGB im Rahmen von vertraglichen Schuldverhältnissen gilt (so etwa Brox / Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2018, § 20 Rn. 27; Weick, in: Staudingers, BGB I, §§ 21–79, 2005, § 31 Rn. 2 f.). 1030 Für Beispiele siehe Leuschner, in: MüKO, BGB I, 2018, § 89 Rn. 31 ff. 1031 Siehe nur BVerfGE 61, 149 (198); Bender, Staatshaftungsrecht, 1974, Rn. 389.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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die Eigenhaftung des handelnden Beamten wird auf den Staat übergeleitet.1032 Folglich ist auf den unmittelbaren Schädiger abzustellen.1033 Eine Zurechnung der Handlung des Privaten zu einem anderen Amtswalter widerspricht auch der Konzeption der Amtspflichten. Sie können nur den Amtswalter treffen und von ihm verletzt werden, nicht aber von Dritten.1034 Der Behördenmitarbeiter, der den Ersatzunternehmer beauftragt hat, kann nur eine eigene Amtspflichtverletzung begehen, wenn er seiner Auswahl- und Überwachungspflichten nicht nachkommen ist. Darüber hinaus bedenkt der Ansatz die Rückgriffsproblematik nicht, die eine solche Zurechnungskonstruktion zur Folge hätte. Es würde zu einer Rückgriffskette kommen, die sich zu Lasten des Behördenmitarbeiters auswirken würde. Der Hoheitsträger könnte nur den Behördenmitarbeiter in Regress nehmen (vgl. Art. 34 S. 2 GG), weil der Staat die Eigenhaftung des Mitarbeiters übernimmt. Der Behördenmitarbeiter müsste sich an den Privaten wenden. Es besteht zwischen dem Mitarbeiter und dem Privaten aber weder eine vertragliche Beziehung noch ein Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis. Der Private wurde allein vom rechtsfähigen Hoheitsträger beauftragt. Der Mitarbeiter wäre auf sonstige zivilrechtliche Rückgriffsansprüche (etwa § 812 I 1 Alt. 2 BGB, §§ 683 S. 1, 670 BGB) angewiesen. Es ist aber äußerst zweifelhaft, ob deren Voraussetzungen in dieser Konstellation erfüllt sind. Der Behördenmitarbeiter würde gegenüber dem Hoheits­ träger nicht die Schuld des Privaten, sondern seine eigene begleichen. Die Bezahlung einer fremden Schuld zugunsten des befreiten Schuldners ist aber die Grundvoraussetzung eines Rückgriffsanspruchs.1035 Allein mit der Annahme eines sog. auch-fremden Geschäfts könnte dem Behördenmitarbeiter geholfen werden.1036 Zu einem Regressanspruch nach § 426 I oder II BGB käme man nur, wenn man eine Gesamtschuld i. S. v. § 421 BGB zwischen dem Behördenmitarbeiter und dem Privaten annehmen würde. Dann müsste aber sowohl der Behördenmitarbeiter als auch der Private dem Hoheitsträger die gleiche Leistung schulden. Da aber nach der Konstruktion nur der Behördenmitarbeiter eine Pflicht gegenüber dem Staat verletzt hat, weil ihm die Handlung des Privaten zugerechnet wird, schuldet nur der Behördenmitarbeiter eine Leistung gegenüber dem Staat. Die Annahme einer Gesamtschuld scheitert demnach ebenfalls. Letztlich ist es nicht mit den Grundgedanken der Zurechnung vereinbar, die Handlung des Verwaltungshelfers einem anderen Amtswalter zuzurechnen: Eine Zurechnung fremden Verhaltens als eigenes ist nur gerechtfertigt für denjenigen, der Vorteile aus der Arbeitsteilung zieht. Er hat den Nutzen, aber auch das Risiko 1032

BGHZ 146, 385 (388); Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 121. Das hebt ebenfalls Petersen, Jura 2006, 411 (413), hervor. 1034 Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 55. 1035 Zur Rückgriffkondiktion nach § 812 I 1 Alt. 2 BGB siehe nur M. Schwab, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 812 Rn. 372. Die Tilgung einer fremden Verbindlichkeit ist ein fremdes Geschäft i. S. d. Geschäftsführung ohne Auftrag, siehe nur M. Schwab, in: Dauner-Lieb / W. Langen, BGB II/1, 2016, § 267 Rn. 27. 1036 Ausführlich zum auch-fremden Geschäft siehe Stamm, Regressfiguren, 2000, S. 95 ff. 1033

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

zu tragen.1037 Von der Arbeitsteilung profitiert aber der Hoheitsträger, nicht ein anderer Amtswalter. cc) Veranlassertheorie des BVerwG Nach Ansicht des BVerwG kann das Handeln eines Privaten, selbst wenn er vollständig selbstständig gehandelt hat, dem Staat zuzurechnen sein. Dabei ging es um den Erlass eines Gebührenbescheids im Namen des Bürgermeisters durch privatrechtlich organisierte Stadtwerke, also um die Abgrenzung eines Verwaltungsakts von einem Nichtakt (Scheinverwaltungsakt).1038 Dazu führt das BVerwG aus: „Wenn die betreffende Maßnahme eine Behörde als Entscheidungsträger ausweist, intern jedoch ein Privater sie getroffen hat“1039, ist für die Zurechnung erforderlich, „dass die nach außen in Erscheinung tretende Behörde das Tätigwerden des Priva­ ten als Geschäftsbesorger veranlasst hat, der Geschäftsbesorger also mit ihrem Wissen und Wollen tätig geworden ist.“1040 Die Zurechnung setzt nach Auffassung des Gerichts aber voraus, dass „die vom Geschäftsbesorger durchzuführende Tätigkeit ihrer Art und ihrem Umfang nach so hinreichend genau bestimmt ist, dass ohne Weiteres feststellbar ist, ob er sich im Rahmen der ihm übertragenen Tätigkeit gehalten hat“1041. Es werde hingegen nicht verlangt, dass die Behörde genauere in 1037

Zum Rechtsgedanken des § 278 BGB, siehe BGHZ 95, 128 (132); 131, 200 (204); Fundel, Haftung für Gehilfenfehlverhalten, 1999, S. 82 ff.; Caspers, in: Staudinger, BGB II, §§ 255–304, 2014, § 278 BGB Rn. 1; Grundmann, in: MüKO, BGB II, 2016, § 278 Rn. 3; Tröger, Arbeitsteilung, 2012, S. 133 ff. 1038 Vgl. auch zum rechtswidrigen Erlass eines Gebührenbescheids durch einen Privaten OVG Schleswig, NordÖR 2006, 263 (264 f.); VG Gießen, Urt. v. 03.11.2009 – 8 K 221/09.GI –, juris Rn. 28; bestätigt durch VGH Kassel, NVwZ 2010, 1254 (1255); OVG Weimar, ThürVBl 2010, 63 (63 ff.). 1039 BVerwGE 140, 245 (247). 1040 BVerwGE 140, 245 (247) – Hervorhebung durch die Verfasserin; dem folgend OVG Bautzen, Beschl. v. 23.02.2012 – 5 A 331/10 –, juris Rn. 8 ff.; SächsVBl 2015, 88 (90); zustimmend Münkler, Nichtakt, 2015, S. 152 ff.; i. E. auch U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 237 ff. Die „staatliche Veranlassung“ als maßgebliches Kriterium der h. M. macht auch M. Schwab, Rechtsfragen der Politikberatung, 1999, S. 654 aus. Nach Hufeld, Vertretung der Behörde, 2003, S. 299 ff., handelt es sich hingegen um einen Nichtakt, wenn die Behörde Private ohne gesetzliche Grundlage einsetzt, sofern sie im Verfahren „entscheidenden“ Einfluss haben. Vgl. auch zu einem anderen Begründungsansatz OVG Schleswig, NordÖR 2006, 263 (264 f.); VG Gießen, Urt. v. 03.11.2009 – 8 K 221/09.GI –, juris Rn. 28; bestätigt durch VGH Kassel, NVwZ 2010, 1254 (1255). Um eine Zurechnung zum Hoheitsträger zu begründen, wurde dort maßgeblich auch auf die nachträgliche Mitwirkung der Stadt abgestellt, welches als nachträgliche Zustimmung gewertet wurde. Vgl. bereits zur Aufstellung eines Verkehrszeichens durch Bauunternehmer BVerwGE 35, 334 (343): Die Behörde hat „an dieser Maßnahme mitgewirkt und ihr damit den Charakter einer allein von einer Privatperson unbefugt getroffenen Anordnung genom­ men.“ Kritisch dazu Erichsen / v.  Mutius / Menger, VerwArch 62 (1971), 291 (304 f.). Hufeld, Vertretung der Behörde, 2003, S. 296 ff., 298, ist der Auffassung, dass zwischen „dem (fehlerhaften) zurechenbaren Staatsakt und dem nicht zurechenbaren Nichtakt“ streng zu trennen ist. 1041 BVerwGE 140, 245 (247).

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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haltliche Kenntnis habe oder konkrete Einwirkungsmöglichkeiten besitze.1042 Von der Frage der Zurechnung sei zu trennen, ob auch ein rechtmäßiger Verwaltungsakt vorliege.1043 Das Gericht unterscheidet also zwischen einer formellen Zurechenbarkeit und einer materiellen (inhaltlichen) Zurechenbarkeit.1044 Das BVerwG erwähnt die (restriktive bzw. mittlerweile modifizierte) Werkzeugtheorie nicht, die der BGH im staatshaftungsrechtlichen Kontext entwickelt hat, um eine Staatshaftung für Verhalten Privater und damit auch eine Zurechnung zu begründen.1045 Allerdings ähnelt die Wortwahl „mit ihrem Wissen und Wollen“ der Definition eines Erfüllungsgehilfen in § 278 S. 1 BGB. Als Begründung lässt das Gericht die Ausführungen des vorinstanzlichen OVG Weimar stehen.1046 Die Vorinstanz stützt sich maßgeblich auf die Auslegungsregel des § 133 BGB, um einen Verwaltungsakt zu begründen.1047 Eine weitere dogmatische Begründung liefert das BVerwG nicht.1048 Es lässt sich nur vermuten, dass das BVerwG eine Zurechnung und damit die Verantwortlichkeit des Staates für das Handeln des Privaten für gerechtfertigt hält, wenn der Staat den Anstoß für dessen Tätigkeit gegeben hat.1049 Dann sei das Vertrauen des Bürgers schutzwürdig, weil der Eindruck erweckt werde, dass ihm gegenüber eine hoheitliche Maßnahme ergangen sei.1050 Es geht also einerseits um das Interesse an Verkehrsschutz und Rechtssicherheit, andererseits um die Einhaltung der Zuständigkeitsordnung.1051 Eine Verantwortlichkeit daran anzuknüpfen, dass jemand etwas veranlasst hat, ist dem Recht nicht fremd. Zu nennen ist etwa die Figur des Zweckveranlassers im Polizeirecht. Danach ist derjenige, der zwar nicht unmittelbar eine Gefahr ver­ ursacht, aber solche Handlungen Dritter objektiv oder subjektiv veranlasst hat, ebenfalls ordnungsrechtlich verantwortlich.1052 Auch bei Kostenentscheidungen gilt das Veranlasserprinzip.1053 1042

Hebeler, JA 2012, 479 (480); Münkler, Nichtakt, 2015, S. 152. BVerwGE 140, 245 (247 f.). 1044 Vgl. OVG Weimar, ThürVBl 2010, 63 (63 ff.). 1045 Darauf weist auch Münkler, Nichtakt, 2015, S. 152 f., hin. 1046 Urt. v. 14.12.2009, Az: 4 KO 486/09 (nicht veröffentlicht); siehe aber Argumentation in den Parallelentscheidungen OVG Weimar, Urt. v. 14.12.2009 – 4 KO 482/09 –, juris Rn. 29; ThürVBl 2010, 63. 1047 BVerwGE 140, 245 (248); vgl. auch OVG Weimar, ThürVBl 2010, 63. 1048 Kritisch auch Münkler, Nichtakt, 2015, S. 153. 1049 In diese Richtung auch Münkler, Nichtakt, 2015, S. 153, die davon spricht, dass sich die Verantwortung auf den Staat verlagert. 1050 Münkler, Nichtakt, 2015, S. 153. 1051 Vgl. U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 239. 1052 Im Einzelnen zu dieser umstrittenen Figur siehe Denninger, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 217 (252 ff.); Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 9 Rn. 27 ff.; ­W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 244 ff. 1053 Vgl. zu §§ 91, 97 ZPO BGHZ 121, 397 (400); zu §§ 154 ff. VwGO BGH, NVwZ 1999, 405 (406); OVG Bremen, Beschl. v. 25.03.2010 – 2 B 447/09 –, juris Rn. 3; zur Verursachung von kostenpflichtigen Amtshandlungen VG Berlin, Urt. v. 14.11.2011 – 29 K 124.11 –, juris Rn. 14; VG Augsburg, Urt. v. 13.08.2012 – Au 5 K 10.1387 –, juris Rn. 36. 1043

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Legt man die Voraussetzungen des BVerwG zugrunde, ist fraglich, ob sie im Fall der Fremdvornahme gegeben sind. Der Ersatzunternehmer wird im Regelfall mit Wissen und Wollen der Behörde tätig, weil sie ihn beauftragt hat. Das BVerwG betont aber auch, dass nach außen die Mitwirkung des Privaten nicht erkennbar war, sondern nur die Behörde auftrat.1054 Bei der Fremdvornahme wird der Ersatzunternehmer zwar nicht als Entscheidungsträger tätig, allerdings ist seine tatsächliche Mitwirkung durchaus erkennbar. Ob beispielsweise eine Privatperson oder die Behörde einen Abschleppunternehmer beauftragt hat, lässt sich aus der bloßen Vornahme der Handlung nicht eindeutig ableiten. Vollstreckt die Behörde im sofortigen Vollzug, kann es hingegen sein, dass der Pflichtige erst mit Zugang des Kostenbescheids erfährt, ob ein Privater beteiligt war. Lässt sich aber die Veranlassertheorie des BVerwG auf die Zurechnung von Handlungen eines Verwaltungshelfers übertragen? Wesentlicher Unterschied ist, dass es nicht um die Abgrenzung eines Schein- oder Verwaltungsakts, sondern dass es bei der klassischen und zulässigen Verwaltungshilfe um die Zurechnung von tatsächlichen Handlungen geht. Die Auslegungsregel des § 133 BGB, die sich auf Willenserklärungen bezieht, taugt nicht, um zu bestimmen, ob eine Realhandlung dem Staat zuzurechnen ist.1055 Während nur der Staat als Handlungsform den Verwaltungsakt wählen kann, sind schlichte Handlungen rechtlich neutral.1056 Hinzu kommt noch ein weiterer erheblicher Unterschied: Der Staat kann sich einerseits einen Handlungsbeitrag des Verwaltungshelfers nur zu eigen machen, wenn ihm die Handlung als eigene auch zuzurechnen ist. Ein Hoheitsakt kann daher nur vorliegen, wenn das Realhandeln dem Staat zurechenbar ist. Andererseits lässt sich die Zurechnung von Realhandeln nicht mehr rückgängig machen: Ein Verwaltungsakt kann von dem betroffenen Bürger angefochten oder von der zuständigen Behörde zurückgenommen werden und so ex tunc unwirksam werden. Realhandeln, welches einmal dem Hoheitsträger zugerechnet wurde, kann nachträglich weder vom Bürger noch von der Behörde beseitigt werden. Das Gericht kann lediglich feststellen, dass die zugerechnete Handlung rechtswidrig war. Es gilt das „Alles- oder Nichts-Prinzip“. Deshalb ist auch eine materielle Komponente zu fordern. dd) Zurechnungsgrundlage und Zurechnungskriterien bei der Verwaltungshilfe am Beispiel des Ersatzunternehmers Während die Staatshaftung für Schäden, die ein Privater verursacht hat, ausführlich erörtert wird, wird eine Diskussion vor allem um die organisationsrecht 1054 BVerwGE 140, 245 (247). Dieses Kriterium sieht auch Münkler, Nichtakt, 2015, S. 155, als wesentlich an. 1055 Vgl. Münkler, Nichtakt, 2015, S. 153, die bereits für fragwürdig hält, ob die Norm herangezogen werden kann, um zu klären, wem eine Erklärung zuzurechnen ist. 1056 Vgl. Remmert, Jura 2007, 736 (739) in Bezug auf die Abgrenzung öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verwaltungshandeln.

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liche Zurechnung von tatsächlichen Handlungen kaum geführt. Allerdings nimmt anscheinend die h. M. an, dass die Handlung des Ersatzunternehmers der Behörde und damit dem Hoheitsträger zuzurechnen ist. Dies ergibt sich aus folgender Überlegung: Die Behörde wendet die Ersatzvornahme nur an, wenn die Handlung des Ersatzunternehmers dem Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde als eigenes Handeln zugerechnet werden kann. Ansonsten könnte die Vornahme der Handlung nicht mit der Anwendung der Ersatzvornahme als Verfahrensstufe eines Vollstreckungsverfahrens gleichgesetzt werden. Ohne eine Zurechnung anzunehmen, könnte die Handlung nicht als staatlich und erst recht nicht als hoheitlich angesehen werden. Es wäre lediglich eigenes (eigenmächtiges) Handeln des privaten Unternehmers. Die Zurechnungsgrundlage und die Zurechnungskriterien sind dem öffentlichen Recht zu entnehmen. Dem Hoheitsträger die Handlung eines Verwaltungshelfers zuzurechnen, ist gerechtfertigt, wenn dessen Einsatz zulässig ist.1057 Das bestimmt sich nach den Voraussetzungen der Verwaltungshilfe. Der Ersatzunternehmer ist gesetzlich gestatteter Verwaltungshelfer.1058 Zurechnungsrundlage ist daher die Norm der Ersatzvornahme, wonach die Behörde ermächtigt wird, einen Dritten zu beauftragen, die vertretbare Handlung vorzunehmen. Da die Verwaltungshilfe im Gegensatz zur Beleihung „tatsachenbezogen“1059 sei, reiche allein eine rechtliche Grundlage nicht aus, um eine Zurechnung zu begründen.1060 Daher seien daneben auch die tatsächlichen Umstände entscheidend.1061 Die Zurechnungsvoraussetzungen für den Ersatzunternehmer lassen sich aus dem Gesetz herleiten. Der Private muss mit der Vornahme der vertretbaren Handlung von der Vollstreckungsbehörde beauftragt worden sein. Ob der Vertrag wirksam ist, ist unerheblich. Es genügt – wie auch nach Ansicht des BVerwG –, dass der Private von der Behörde tatsächlich veranlasst wurde, die vertretbare Handlung vorzunehmen. Hat die Behörde hingegen den Privaten in keiner Weise veranlasst, tätig zu werden, scheidet eine Zurechnung aus.1062 Dann muss sich der Geschädigte an den Privaten halten.1063 Ist die Verwaltungshilfe hingegen unzulässig, ist die tatsächliche Handlung dem Staat nicht zurechenbar. Der Bürger ist dennoch ausreichend geschützt: Er kann (negative) Feststellungsklage erheben, sofern die Verwaltung der Auffassung ist, die

1057 Vgl. OVG Weimar, ThürVBl 2012, 279 (280): Das Handeln eines Dritten ist „einem Träger öffentlicher Verwaltung mittelbar zurechenbar, wenn die Einbeziehung eines Dritten bei der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe von einer gesetzlichen Regelung gedeckt ist oder wenn sich das Handeln des Dritten im Rahmen zulässiger Verwaltungshilfe hält.“ I. E. auch OVG Schleswig, Urt. v. 17.01.2007 – 4 A 192/05 –, juris Rn. 25 f. 1058 Siehe dazu S. 171 ff. 1059 Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (133). 1060 Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (133). 1061 So treffend Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (133). 1062 I. E. allgemein auch Münkler, Nichtakt, 2015, S. 142. 1063 Vgl. für den Scheinverwaltungsakt Hufeld, Vertretung der Behörde, 2003, S. 298.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Handlung sei ihr zurechenbar.1064 Falls der Bürger deshalb zu Schaden gekommen ist, steht ihm etwa ein Amtshaftungsanspruch zu. Indem die Verwaltung den Privaten in ihre Aufgabenerfüllung einbezogen hat, obwohl die Voraussetzungen einer Verwaltungshilfe nicht vorlagen, hat sie eine drittgerichtete Amtspflicht verletzt, weil die Auswahl des Ersatzunternehmers fehlerhaft war.1065 II. Die Beteiligten und ihre rechtlichen Beziehungen Bei der Fremdvornahme sind neben dem Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde und dem Pflichtigen auch der Ersatzunternehmer beteiligt. Daher sind die Rechtsverhältnisse zwischen den Beteiligten an der Fremdvornahme näher zu bestimmen. 1. Beziehung zwischen dem Ersatzunternehmer und dem Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde Die Vollstreckungsbehörde – genauer gesagt der Hoheitsträger der Behörde – und der Ersatzunternehmer schließen nach allgemeiner Meinung im Regelfall1066 einen Vertrag1067,1068 und zwar einen gegenseitigen Vertrag:1069 Der Ersatzunternehmer ist verpflichtet, die im Vertrag näher bestimmte Handlung vorzunehmen. Weil mit der Ersatzvornahme ein konkreter Handlungserfolg angestrebt wird, liegt in der Regel 1064

Vgl. für den Nichtakt Hufeld, Vertretung der Behörde, 2003, S. 299; U. Stelkens, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 35 Rn.  62. 1065 Vgl. zur drittschützenden Amtspflicht im Zusammenhang mit Nichtakten U. Stelkens, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 35 Rn.  62; U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 269 f. m. w. N.; vgl. auch Hufeld, Vertretung der Behörde, 2003, S. 325. 1066 Nur in dringenden Ausnahmefällen, in denen die Gefahr nicht anders abwendbar ist, wird angenommen, dass die Behörde den Dritten unter den Voraussetzungen des polizeilichen Notstands durch Verwaltungsakt heranziehen kann, siehe App, VR 1992, 326 (327 Fn. 11); Drewes / Malmberg / B. Walter, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2015, § 10 BVwVG Rn. 9; Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 53 Rn. 15; Honnacker / Beinhofer / Hauser, B ­ ayPAG, 2014, Art. 55 a. F. Rn. 11; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 359 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 7 Fn. 2; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 13; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 9; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 18; Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 52 Rn. 3. Nach Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 4 liegt in dem Fall keine Ersatzvornahme vor. 1067 Im Rahmen der allgemeinen Diskussion um die Rechtsnatur von Verträgen der Verwaltung mit Verwaltungshelfern werden die Verträge auch als „Verwaltungshelferverträge“ (U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 894; U. Stelkens, NWVBl 2006, 1 (2)) oder als „Veranlasserverträge“ bezeichnet (Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 164). 1068 A. A.: nur Burmeister, JuS 1989, 256 (262), der eine Indienstnahme annimmt. Siehe dazu bereits S. 168 ff. 1069 Zum Begriff des gegenseitigen Vertrags siehe nur Brox / Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2018, § 3 Rn. 2.

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ein Werkvertrag (§ 631 BGB bzw. i. V. m. § 62 S. 2 (L)VwVfG) vor.1070 Der Ersatzunternehmer führt die vereinbarte Handlung selbstständig und eigenverantwortlich durch.1071 Die Behörde hat den Ersatzunternehmer zu vergüten (§ 632 I BGB bzw. i. V. m. § 62 S. 2 (L)VwVfG).1072 Fraglich ist jedoch, ob der Vertrag dem öffentlichen Recht oder dem Zivilrecht zuzuordnen ist.1073 Aus der Handlungsform des Vertrags als solche lassen sich keine Rückschlüsse ziehen, da der Vertrag sowohl im Zivilrecht als auch im öffentlichen Recht (§§ 54 ff. (L)VwVfG) als Handlungsform anerkannt ist.1074 Wie der Vertrag einzuordnen ist, entscheidet u. a. darüber, ob die materiellen Anforderungen der §§ 54 ff. (L)VwVfG einzuhalten sind, welcher Rechtsweg einschlägig ist und nach welchen Regelungen die vertraglichen Verpflichtungen vollstreckt werden können.1075 Deshalb ist es notwendig, den Vertrag einem Rechtsgebiet zuzuordnen. a) Rechtsnatur von Verträgen der Verwaltung mit dem Ersatzunternehmer Die ganz überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur befürwortet eine sog. dualistische Konstruktion1076:1077 Das Verhältnis zwischen dem Hoheitsträger der Behörde und dem Pflichtigen bestimmt sich nach dem öffentlichem Recht, 1070

H. M., siehe nur T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 180 f.; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 104 f.; P. Kirchhof, JuS 1975, 509 (510); App, KKZ 1996, 177 (178); Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 99. Das Vorliegen eines Dienstvertrags spricht hingegen für eine Selbstvornahme, siehe zur Abgrenzung der Selbst- von der Fremdvornahme bereits S. 166 ff. 1071 Ähnlich auch Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 4; Knemeyer, POR, 2007, Rn. 367; Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 5. 1072 S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 32. 1073 Ausführlich zur Abgrenzung vertraglichen Handelns der Verwaltung siehe u. a. D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 442 ff.; Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 2000, S. 24 ff.; Lange, NVwZ 1983, 313 (313 ff.); Scherzberg, JuS 1992, 205 (206); Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 2000, S. 110 ff.; U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 660 ff. 1074 Allgemein auch Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 151 f. 1075 Das betonen generell u. a. auch Scherzberg, JuS 1992, 205 (206); Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, 1994, S. 111; Bonk / W. Neumann / Siegel, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 54 Rn. 51; Gurlit, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 725 (737); H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 14 Rn. 11. Hingegen lässt Buggisch, in: BeckOK PolR Bay, 8. Ed. 01.04.2018, Art. 55 Rn. 11, die Frage offen. 1076 Burmeister, JuS 1989, 256 (258); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 25; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 7. 1077 Vgl. für die Beauftragung des Abschleppunternehmers bei der Fremdvornahme BGH, NJW 1977, 628 (629); BGHZ 121, 161 (165); BGH, NJW 2006, 1804 (1805); BGHZ, 200, 188 (191); OLG Hamm, NJW 2001, 375 (376); OLG Nürnberg, JZ 1967, 61 (62); OLG Saarbrücken, NJW-RR 2007, 681 (682); AG Düsseldorf, JZ 1967, 62 (62 f.); BVerwG, DÖV 1973, 244 (244 f.); OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (170 f.); OVG Münster, NJW 1980, 1974; offengelassen, ob öffentlich-rechtlicher Vertrag oder privatrechtlicher Vertrag LG Marburg, NJW 2001 2028 (2029). Aus der Literatur: App, KKZ 1996, 177 (178); App, JuS 1987, 455 (457); App, VR 1992, 326 (327); App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 12; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014,

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

während das Verhältnis zwischen dem Hoheitsträger und dem Ersatzunternehmer privatrechtlicher Natur ist. Demgegenüber nehmen Teile der Literatur einen öffentlich-rechtlichen (Werk-)Vertrag an, auf den ergänzend nach § 62 S. 2 (L)VwVfG die Vorschriften des BGB anzuwenden sind.1078 Ist die Ansicht der h. M. also auch heute noch zeitgemäß? Oder lässt sie sich allein historisch begründen:1079 Als das Verwaltungsvollstreckungsrecht entwickelt § 10 BVwVG Rn. 3; Bettermann, DVBl 1971, 116 (117); Berner / Köhler, B ­ ayPAG, 2010, Art. 9 Rn. 5; Bernet / Groß / Mende, Polizeirecht in Hessen I, 52. Lfg. Okt. 1994, § 49 HSOG Rn. 3; Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 89 Ziff. 2; Brühl, JuS 1998, 65 (67); Bull / Mehde, Allg. VerwR, 2015, Rn. 985; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 4; Detterbeck, Allg. VerwR, 2018, Rn. 1031; Drewes / Malmberg / B. Walter, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2015, § 10 BVwVG Rn. 7; Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 53 Rn. 14; Erlenkämper, NrwVwVG, 1981, § 59 Rn. 3b; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (34 f.); Fliegauf / V.  Maurer, BwVwVG, 1983, § 25 Rn. 3; Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.3.a)  und b); Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Verwaltungsrecht, 2004, Rn. 540; Gusy, JA 1990, 296 (298); Gusy, POR, 2017, Rn. 443; Habermehl, POR, 1993, Rn. 770; Hamann, Praktisches Verwaltungsrecht, 1994, S. 23; Honnacker / Beinhofer / Hauser, ­BayPAG, 2014, Art. 55 a. F. Rn. 11; Horn, Jura 2004, 447 (450); Hornmann, HSOG, 2008, § 49 Rn. 8; P.  Kirchhof, JuS 1975, 509 (510); H.-J.  Koch / Rubel / Heselhaus, Allg. VerwR, 2003, § 7 Rn. 42; Knemeyer, POR, 2007, Rn. 367; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 359 ff.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 7 ff.; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 13; Marwinski, in: Brandt / Domgörgen, Verwaltungsverfahren und -prozess, 2018, 246 (259); F.  Mayer / Kopp, Allg. VerwR, 1985, S. 391; Medicus, JZ 1967, 63 (64); Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 9; Muckel, in: BeckOK PolR Nrw, 10. Ed. 01.08.2018, § 52 NrwPolG Rn. 3; Nirschl, Kosten der Polizei- und Sicherheitsbehörden, 1993, S. 60; Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 5; Peilert, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (912); T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 180 f.; Rasch / Ule, POR, 1982, § 30 ­MEPolG Rn. 4; Ruffert, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 646 (720); Rühle, RP POR, 2018, J Rn. 6; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 10, 17; M. Schell, BayVBl 2005, 746; Seeger, BwVwVG, 1974, § 25 Rn. 4; W.  Schneider, BwVwVG, 1974, § 25 Rn. 4; Schütte, in: Schütte / F.  Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 5; S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 32; Thum, in: Harrer / Kugele, Verwaltungsrecht in Bayern I, 406.54. Lfg., Art. 32 BayVwZVG Erl. 6 b); Vahle, Vollstreckung und Rechtsschutz, 1991, Rn. 26; Waechter, POR, 2000, Rn. 772; Wehser, VR 2001, 340 (342); Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 104 ff.; Wind, VR 1988, 133 (138); Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 884, 892. Allgemein zum Verwaltungshelfer Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 148 ff.; U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 894, 896, 899; Peine, DÖV 1997, 353 (358 m. Fn. 54); Sodan, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 40 Rn. 365. Öffentlich-rechtlich ist die Beziehung zum Dritten ausnahmsweise, wenn der Dritte eine Behörde ist und in dieser Funktion Amtshilfe leistet (Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.3.a). 1078 Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 168 f. Fn. 91 (speziell zum Abschleppunternehmer); Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 9 B ­ ayPAG Rn. 24 ff.; Art. 55 ­BayPAG a. F. Rn. 11; Art. 76 B ­ ayPAG a. F. Rn. 57. Einen öffentlich-rechtlichen Vertrag halten auch H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 14 – ohne näher darauf einzugehen – für denkbar. Ebenso App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 33 Rn. 4. Auch Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 25, sympathisieren mit dem Gedanken, den Vorgang der Ersatzvornahme insgesamt als „öffentlich-rechtlich“ anzusehen. 1079 Dies führt Henke, DÖV 1985, 41 (46), als möglichen Grund an.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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wurde, war der öffentlich-rechtliche Verwaltungsvertrag noch nicht etabliert. Daher wurden alle Verträge zwischen der Verwaltung und Privaten notgedrungen als privatrechtlich angesehen. Eine ausführliche Begründung, dass es sich um einen privatrechtlichen Vertrag handelt, liefert die h. M. nicht. aa) Abgrenzungskriterien In § 54 S. 1 (L)VwVfG ist der öffentlich-rechtliche Vertrag legaldefiniert. Danach liegt ein solcher vor, wenn durch Vertrag „ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, geändert oder aufgehoben“ wird. Die Abgrenzung des öffentlich-rechtlichen vom privatrechtlichen Vertrag richtet sich nach h. M. nach dem Vertragsgegenstand, also nach objektiven Kriterien.1080 Um die Rechtsnormen zu qualifizieren, die dem vertraglich geregelten Rechtsverhältnis zuzuordnen sind, wird auf die allgemeinen Kriterien zur Unterscheidung des öffentlichen Rechts vom Zivilrecht zurückgegriffen, insbesondere auf die Sonderrechtstheorie oder materielle Subjektstheorie.1081 Es kommt nach der Rechtsprechung darauf an, ob sich der Vertragsgegenstand, vor allem die den Vertrag prägenden Vereinbarungen, „auf von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich oder privat-rechtlich geregelte Sachverhalte“1082 bezieht. Als weiteren Aspekt stellt die Rechtsprechung auf 1080 Grundlegend GmS OGB BVerwGE 74, 368 (370): „Die Rechtsnatur des Vertrags bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder bürgerlichen Recht zuzuordnen ist“. Ferner BVerwGE 22, 138 (140); 30, 65 (67); 42, 331 (332); 84, 236 (238); 92, 56 (58); 96, 326 (329 f.); 111, 162 (164); BVerwG, NJW 1976, 2360; NVwZ-RR 2003, 874; DVBl 2010, 1037 (1038); BGHZ 32, 214 (215 f.); 35, 69 (71); 54, 287 (291); 56, 365 (368); 58, 386 (388); 102, 343 (347); BGH, NVwZ 2003, 371 (372); BSGE 35, 47 (50); 51, 126 (129); OVG Münster, NVwZ-RR 2004, 776; Achterberg, JA 1979, 356 (358); Bonk / W. Neumann / Siegel, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 54 Rn.  56; D. Ehlers, DVBl 1983, 422 (429); Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 2000, S. 24 ff.; Krebs, VVDStRL 52 (1993), 248 (275 f.); Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 2000, S. 111 ff.; Scherzberg, JuS 1992, 205 (206); Tegethoff, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 54 Rn. 27, 40d; a. A.: W. Braun, JZ 1983, 841 (845), der die „Form des Handelns“ als entscheidend ansieht. Danach richte sich die rechtliche Qualifizierung nach dem „nach außen erkennbaren Willen der Verwaltung“. Instruktiv zu den verschiedenen Abgrenzungstheorien D. Ehlers, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 1 (162 ff.); Scherzberg, JuS 1992, 205 (206 f.); ausführlich D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 442 ff. 1081 BVerwGE 129, 9 (11); BVerwG, DVBl 2010, 1037 (1038); Bonk / W. Neumann / Siegel, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 54 Rn.  54; Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 2000, S. 24 f.; Scherzberg, JuS 1992, 205 (206); implizit auch D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 449. Die Subordinationstheorie kann hingegen nicht zu Rate gezogen werden, da die Verwaltung mit Vertragsschluss die Ebene der Über- und Unterordnung verlässt und sich auf die Ebene der Gleichordnung begibt, siehe GmS OBG BVerwGE 74, 368 (370); Gurlit, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 725 (737). 1082 BGHZ 32, 214 (216); 35, 69 (71); 56, 365 (368); BGH, NJW 1972, 585; sich daran anschließend BVerwGE 42, 331 (332); GmS OBG BVerwGE 74, 368 (370); BVerwGE, 92, 56 (58); 96, 326 (329); BVerwG, NVwZ-RR 2003, 874. Ferner GmS OBG BGHZ 108, 284 (286 f.); BGH, NVwZ 2003, 371 (372).

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

die Zwecke ab, die mit dem Vertrag verfolgt werden.1083 Nach diesen Maßstäben ist der Gegenstand des Vertrags zwischen dem Ersatzunternehmer und des Hoheitsträgers der Behörde zu untersuchen. bb) Zivilrechtlicher Vertragsgegenstand Beide Hauptleistungspflichten, die Vergütung und die Herbeiführung eines Erfolgs, sind für sich genommen neutral. Der Vertrag hat weder den Erlass oder die Zusicherung eines Verwaltungsakts zum Gegenstand,1084 noch sollen damit öffentlich-rechtliche Pflichten abweichend von dem gesetzlichen Vorbild ausgestaltet werden1085. Auch wird mit dem Vertrag keine öffentliche Aufgabe gegenüber dem Vertragspartner wahrgenommen.1086 Es gehe „nicht um die Änderung oder Aus­ gestaltung einer öffentlich-rechtlichen Pflicht, sondern um die Art und Weise der Erfüllung einer gesetzlich festgelegten Pflicht“1087. Die Vollstreckungsbehörde bezweckt mit Hilfe des Ersatzunternehmers, ihre öffentliche Aufgabe zu erfüllen, und zwar eine Vollstreckungsmaßnahme gegenüber dem Pflichtigen durchzuführen. Diese Zielrichtung führt allein aber nicht zwingend dazu, dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vorliegt.1088 Der Vertrag ist 1083

GmS OBG BVerwGE 74, 368 (370): „Für die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Vertrag kommt es daher auf dessen Gegenstand und Zweck an.“ Ferner BVerwGE 30, 65 (67); 92, 56 (58); 96, 326 (329 f.); 111, 162 (164); BVerwG, NJW 1962, 170; NVwZ-RR 2003, 874; DVBl 2010, 1037 (1038); BGHZ 35, 69 (71); 102, 343 (347); BGH, NJW 1972, 585. Ebenso D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 446. 1084 Vgl. Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 2000, S. 27; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 14 Rn. 16. 1085 Vgl. BGHZ 32, 214 (216); 56, 365 (368); BGH, NJW 1972, 585; D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 444; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 14 Rn. 16. 1086 Vgl. die sog. Aufgabentheorie von D.  Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 199 ff. 1087 Peine, DÖV 1997, 353 (358 Fn. 54). Ähnlich auch Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 53 f. 1088 Dient ein Vertrag dazu, öffentlich-rechtliche Aufgaben zu erfüllen, macht ihn das nach der Rechtsprechung nicht zwingend zu einem öffentlich-rechtlichen Vertrag, siehe BVerwGE 92, 56 (58 f.); 129, 9 (14); BVerwG, DVBl 2010, 1037 (1038); VGH München, NVwZ-RR 2000, 121; BGH, NVwZ 2003, 371 (372). Ferner Achterberg, JA 1979, 356 (358); Tegethoff, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 54 Rn. 30, 40d. Anders aber Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 164 ff.: Der Private „verpflichtet sich zur Erbringung einer Leistung an den Staat, die uno actu mit der Mitwirkung an der Wahrnehmung der finalen Staatsaufgabe erfolgen soll.“ (Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 167). Es trete daher keine Zäsur zwischen der Bedarfsdeckung und der Aufgabenwahrnehmung ein (Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 167). Der Vertragsgegenstand werde von der h. M. zu eng gefasst, da er auf die reine Bedarfsdeckung beschränkt werde und zugleich der Bezug zur Staatsaufgabe vernachlässigt werde (Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 167 f.; ähnlich auch A. v. Münch, Funktionale Privatisierung und demokratische Legitimation, 2014, S. 46). Da die Gefahrenabwehr als Staatsaufgabe der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Normen diene, sei der Vertragsgegenstand dem öffentlichen Recht zuzuordnen (Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 164 ff.). Zustimmend A. v. Münch, Funk-

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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vielmehr unabhängig von dem Verhältnis des Hoheitsträgers mit dem Pflichtigen zu betrachten.1089 Der Ersatzunternehmer geht allein seiner beruflichen Tätigkeit nach, verfolgt also wirtschaftliche Interessen.1090 Der öffentlich-rechtliche sekundäre Zweck des Vertragsschlusses ist für ihn unerheblich.1091 Zwar beeinflussen die Vollstreckungsregelungen den Vertragsinhalt,1092 jedoch nimmt die Behörde dabei weder hoheitliche Sonderrechte in Anspruch, noch ist die staatliche Aufgabe unmittelbar Vertragsgegenstand.1093 Des Weiteren hätte der Ersatzunternehmer einen solchen Vertrag mit dem Pflichtigen, der seiner Handlungspflicht nachkommt, ebenso schließen können.1094 Indirekt würde auch in dem Fall die Grundverfügung den Vertragsinhalt beeinflussen, da der Pflichtige gegenüber der Behörde seine Pflicht erfüllen muss. Sekundäre öffentliche Zwecke, die von nur einer Seite mit dem Vertrag verfolgt werden, können nicht per se dazu führen, dass der Vertrag als öffentlich-rechtlich zu charakterisieren ist.1095 Ansonsten wären alle Verträge, die die Verwaltung mit Verwaltungshelfern schließt, dem öffentlichen Recht zu­

tionale Privatisierung und demokratische Legitimation, 2014, S. 45 ff. Auch Henke, DÖV 1985, 41 (46), nimmt für „Kooperationsverträge“ an, dass sie öffentlich-rechtlich einzuordnen sind; ebenso Püttner, DVBl 1982, 122 (125); bei Verwaltungshelferverträgen hält es auch Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 2000, S. 161, für vertretbar. Eine öffentlich-rechtliche Zuordnung befürwortet Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 2000, S. 160 ff., hingegen, wenn dem Privaten die selbstständige Aufgabenerfüllung insgesamt oder in wesentlichen Teilen übertragen wird. A.A: Peine, DÖV 1997, 353 (358 m. Fn. 54); U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 890 ff.; J. Becker, ZRP 2002, 303 (306 f.). 1089 Das betont auch U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 895; vgl. auch BGHZ 121, 161 (167). 1090 Ebenso allgemein zur Kooperation zwischen Verwaltung und Privaten J.  Becker, ZRP 2002, 303 (306): „Regelmäßig wird der Private in diesen Fallkonstellationen auch kein eigenes Interesse an der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe haben, sondern sein Interesse ist auf Gewinnerzielung beschränkt. Daher kann entsprechenden Verträgen auch kein von beiden Parteien dem Vertrag zu Grunde gelegter Zweck unterstellt werden, der in der gemeinsamen Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe besteht und so den Vertrag als öffentlich-rechtlichen qualifizieren könnte.“ Ähnlich auch Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 40: „Der mit bestimmten Tätigkeiten betraute Private wird sich in der Regel nicht als ‚Erfüllungsgehilfe‘ des Staates verstehen, sondern hat ein eigenes Interesse wirtschaftlich begründetes und grundrechtlich geschütztes Interesse an der Ausübung seiner Funktion, das mit dem Staat nicht identisch ist.“ 1091 Vgl. Kämmerer, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.07.2018, § 54 Rn. 53. 1092 Nach Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 9 ­BayPAG Rn. 24 f., ist Vertragsgegenstand nicht nur, die im Vertrag beschriebene und geschuldete Leistung, sondern auch, dass „sich der beauftragte Private verpflichtet, eine Tätigkeit in einem Ausmaß und Umfang auszuführen, wie die polizeiliche Befugnisnorm sie festlegt. Ob und in welchem Umfang der Private tätig werden darf und muss, wird durch die polizeiliche Befugnisnorm bestimmt“. Daraus folgern sie, dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vorliege. 1093 Vgl. Kämmerer, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.07.2018, § 54 Rn. 53. 1094 Nach U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 697, ist bereits ein privatrechtlicher Vertrag anzunehmen, wenn die vertraglichen Vereinbarungen ebenso gut Gegenstand eines Vertrags zwischen Privaten sein könnten und nicht gesetzlich vorgeschrieben ist, dass die vertraglichen Regelungen ausschließlich dem öffentliche Recht unterliegen. 1095 I. E. ebenso J. Becker, ZRP 2002, 303 (306).

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

zuordnen,1096 sofern sie keine sog. fiskalischen Hilfsgeschäfte betreffen. Es lasse sich aber Art. 33 IV GG entnehmen, dass Private durch privatrechtlichen Vertrag betraut werden können, Verwaltungsaufgaben wahrzunehmen.1097 Überdies ist nach Teilen der Literatur die Vermutung zugunsten des öffent­ lichen Rechts widerlegt,1098 sofern herkömmlich bestimmte Vereinbarungen zwischen einem Hoheitsträger und einem Privaten in Form des Privatrechts getroffen zu werden pflegen.1099 So ist es hier. Der Vertrag zwischen den Beteiligten wird seit jeher als privatrechtlich eingeordnet.1100 Ferner sei nicht ersichtlich, dass das Privatrecht nicht ebenso gewährleiste, dass die Ersatzvornahme ordnungsgemäß durchgeführt werde.1101 Der Private wird im Rahmen der Verwaltungshilfe beauftragt, eine tatsäch­liche Handlung auszuführen. Der Vertrag zielt deshalb nicht darauf ab, öffentlich-recht­ liche Berechtigungen oder Verpflichtungen zu übertragen.1102 Es handelt sich hierbei 1096 So auch U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 895. Für eine klare gesetzliche Regelung der Einordnung der Verwaltungshelferverträge spricht sich aus A. v. Münch, Funktionale Privatisierung und demokratische Legitimation, 2014, S. 48. 1097 U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 894 f.; ebenso D. Ehlers / J.-P. Schneider, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 28. Lfg. März 2015, § 40 Rn. 284 („Fiktionswirkung“). 1098 Teile der Literatur nehmen eine widerlegliche Vermutung an, dass die Verwaltung zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben eine öffentlich-rechtliche Handlungsform wählt, so etwa Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 2000, S. 124 ff.; Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 2000, S. 22; Gurlit, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 725 (736); so schon Achterberg, JA 1979, 356 (358); Erichsen, Jura 1982, 537 (544); Lange, JuS 1982, 500 (502); Zuleeg, VerwArch 73 (1982), 384 (397); W. Braun, JZ 1983, 841 (845); v. Zezschwitz, NJW 1983, 1873 (1875); Henke, DÖV 1985, 41 (44); Brohm, JZ 2000, 321 (326); Kawalla, Verwaltungsvertrag, 1984, S. 23 ff.; ähnlich auch D. Ehlers, DVBl 1983, 422 (429); i. E. auch Ossenbühl, in: FS H. Maurer 2001, 679 (689). So bereits BGHZ 4, 266 (268): „Nun ist zwar richtig, daß eine Behörde auch zur Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben privatrechtliche Verträge schließen und privatrechtliche Verpflichtungen eingehen kann. Wenn es sich aber um typische Aufgaben dieser Behörde handelt, die sie kraft der ihr übertragenen hoheitlichen Befugnisse zu erledigen hat, so ist von dem Erfahrungssatz auszugehen, daß die Behörde in solchen Fällen in der Regel auch in Ausübung dieser hoheitlichen Befugnisse tätig wird und sich zur Erfüllung solcher Aufgaben dabei öffentlich-rechtlicher Maßnahmen bedient. Das ergibt sich aus den allgemeinen Grundsätzen der öffentlichen Verwaltung.“ Ebenso BGHZ 17, 317 (322); 57, 130 (135). Dagegen wendet sich Scherzberg, JuS 1992, 205 (207 f.): Allein das Recht entscheide, ob das Rechtsverhältnis dem öffentlichen Recht zuzuordnen sei. Die neuere Rechtsprechung scheint von der Vermutungsregel keinen Gebrauch zu machen, sondern vielmehr von einer Regel zugunsten des Privatrechts auszugehen, so die (kritischen) Betrachtungen von Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 2000, S. 128 Fn. 93, Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 2000, S. 27 und U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 713, 739 ff. Andere gehen von einem umgekehrten Regel-Ausnahme-Verhältnis aus: Der privatrechtliche Vertrag sei die Regel, der öffentlich-rechtliche Vertrag die Ausnahme, so U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 693 ff., 785; ebenso i. E. Scherzberg, JuS 1992, 205 (208); Püttner, in: FS H. Maurer 2001, 713 (719); dagegen Fluck, DV 22 (1989), 185 (192 f.). 1099 So etwa Erichsen, Jura 1982, 537 (544). 1100 Siehe bereits Nachweise in Fn. 1077. 1101 Vgl. U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 896; U. Stelkens, NWVBl 2006, 1 (3). 1102 Vgl. D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 446.

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um die „kommerzielle Beschaffung sachlicher und persönlicher Mittel (Dienstleistungen), die erst der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe dienen“1103. Das BVerwG hat die Rechtsbeziehung des Bundesnachrichtendiensts und einer Vertrauensperson i. S. v. § 3 S. 1 BNDG mit der des Ersatzunternehmers und der Polizei verglichen und zu Recht ausgeführt: „Die als Informant tätige Vertrauensperson hat demnach keine andere Stellung als der zum Zweck einer Fremdvornahme eingesetzte Private im Polizeirecht, der sich gegenüber der Polizei in einem privatrechtlichen Verhältnis befindet, mag er auch als Verwaltungshelfer nach außen hoheitlich handeln […]. Der Umstand, dass der Informant mittelbar an der Erfüllung der dem Bundesnachrichtendienst kraft öffentlichen Rechts obliegenden Aufgaben mitwirkt, verleiht dem Beschaffungsgeschäft als solchem keinen öffentlich-rechtlichen Charakter. Beschaffungsgeschäfte des öffentlichen Aufgabenträgers sind ihrer Rechtsnatur nach von der öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung zu trennen.“1104 Somit ist der Vertrag zwischen dem Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde und dem Ersatzunternehmer dem Zivilrecht zuzuordnen. Für Streitigkeiten aus diesem Rechtsverhältnis sind daher die ordentlichen Gerichte zuständig.1105 b) Vertragsmodalitäten Der Werkvertrag unterfällt den §§ 631 ff. BGB. Die Behörde ist nicht gehindert, eine Pauschalvergütung zu vereinbaren.1106 Für den Pflichtigen kann eine solche Regelung sogar auch vorteilhafter sein, wenn die Kosten tatsächlich höher als vereinbart ausfallen.1107 Die Behörde sollte aber davon absehen,1108 um zu verhindern, dass sie Gefahr läuft, auf den Kosten sitzen zu bleiben: Ist die Vollstreckung während der Ausführung der Vollstreckungsmaßnahme einzustellen (§ 15 III BVwVG), 1103 BGH, NJW 1977, 628 (629); NJW 2006, 1805 (1806); Sodan, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 40 Rn. 355 f., 365. Ebenso Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 151 ff., 160 f.; vgl. allgemein zur Einordnung von Beschaffungsgeschäften BGHZ 36, 91 (96); BGH, NJW 1967, 1911; BVerwGE 5, 325 (326 ff.); OLG Koblenz, NVwZ- RR 1989, 182; Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 2000, S. 53; Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, 1994, S. 109 f.; Tegethoff, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 54 Rn. 49a. U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 896 f., und D. Ehlers / J.-P. Schneider, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 28. Lfg. März 2015, § 40 Rn. 284, weisen auf erhebliche Abgrenzungsprobleme hin, die entstehen, sollte zwischen „echten“ Beschaffungsverträgen und „Verwaltungshelferverträgen“ differenziert werden. Gegen eine pauschale Zuordnung Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 164 ff., 435. 1104 BVerwG, DVBl 2010, 1037 (1038). 1105 Vgl. App, VR 1992, 326 (327); Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 9; Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 5 1106 Siehe OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2016, 291 (292 f.), zu einem Global-Pauschvertrag. 1107 OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2016, 291 (293). 1108 So auch App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 33 Rn. 15; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 26.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

weil der Pflichtige die Handlung selbst vornimmt und damit der Zweck der Vollstreckung entfällt, muss die Behörde den Vertrag mit dem Ersatzunternehmer nach § 648 S. 1 BGB kündigen.1109 Dann ist der Ersatzunternehmer nach § 648 S. 2 BGB berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen. Er muss sich aber ersparte Aufwendungen und dasjenige, was er für die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erlangt hat, anrechnen lassen (§ 648 S. 2 a. E. BGB).1110 Der Ersatzunternehmer ist in der Praxis vertraglich verpflichtet, sich zu versichern.1111 Der Abschleppunternehmer hat z. B. eine Kraftfahrzeugbergungs- und Kraftfahrzeugtransportversicherung (sog. Hakenlastversicherung) zu schließen; andernfalls verhält er sich vertragswidrig.1112 2. Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen dem Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde und dem Pflichtigen Dass das Verhältnis zwischen dem Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde und dem Pflichtigen öffentlich-rechtlich ist, ist anerkannt. Es lässt sich aber noch genauer bezeichnen, und zwar als Verwaltungsrechtsverhältnis. Ein Verwaltungsrechtsverhältnis liegt vor, wenn sich aus einer rechtlichen Regelung eine Beziehung zwischen mindestens zwei Rechtsubjekten ergibt, wobei wenigstens eine der beteiligten Subjekte ein Hoheitsträger sein muss.1113 Einschränkend wird überwiegend gefordert, dass neben der Verwaltung als Beteiligter ein Verwaltungsrechtsverhältnis nur vorliegt, wenn die zugrundeliegenden Rechtsnormen öffentlich-rechtlich sind.1114 Ein solches Rechtsverhältnis ist gegeben, wenn der Verantwortliche durch Verfügung verpflichtet wird, eine Handlung vorzunehmen.1115 Der Verwaltungsakt 1109 App, KKZ 1996, 177 (178); App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 33 Rn. 14; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 8; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 361; Wehser, VR 2001, 340 (342). 1110 Vgl. OLG Saarbrücken, NZBau 2005, 693 (695 f.). 1111 Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 76 ­BayPAG a. F. Rn. 58. 1112 OLG Hamm, NVwZ-RR 2003, 31 (31 f.); Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 9. 1113 Siehe etwa Bull / Mehde, Allg. VerwR, 2015, Rn. 288; Detterbeck, Allg. VerwR, 2018, Rn. 413; D. Ehlers, DVBl 1986, 912 (912 f.); Ipsen, Allg. VerwR, 2017, Rn. 173; Peine / Siegel, Allg. VerwR, 2018, Rn. 251; A. Peters, DV 35 (2002), 177 (188); Remmert, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 569 (579) m. w. N. 1114 H.  Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 8 Rn. 18; Peine / Siegel, Allg. VerwR, 2018, Rn. 251. 1115 Vgl. Ipsen, Allg. VerwR, 2017, Rn. 177, 186; Peine / Siegel, Allg. VerwR, 2018, Rn. 253. Die Begrifflichkeiten variieren. H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 8 Rn. 22, bezeichnen Beziehungen, die sich auf einen konkreten und einmaligen Anlass beschränken, als „Moment-Verwaltungsrechtsverhältnisse“. Detterbeck, Allg. VerwR, 2018, Rn. 414, spricht von „kurz­ zeitige[n]“ Verwaltungsrechtsverhältnissen; ähnlich Peine / Siegel, Allg. VerwR, 2018, Rn. 255: „kurzfristige“ Verwaltungsrechtsverhältnisse. Ferner Bull / Mehde, Allg. VerwR, 2015, Rn. 306: „verhaltensbezogene“ Verwaltungsrechtsverhältnisse“.

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begründet das Rechtsverhältnis.1116 Allerdings ist zu beachten, dass die materielle Polizeipflicht bereits kraft Gesetzes besteht, also unabhängig davon, ob diese Pflicht bereits durch Verwaltungsakt konkretisiert wurde.1117 Speziell die Beziehung zwischen der Vollstreckungsbehörde und dem Pflichtigen beruht auf den vollstreckungsrechtlichen Vorschriften, die die Behörde berechtigt, die dem Pflichtigen – gesetzlich oder durch Verwaltungsakt konkretisierte – auferlegte Handlungspflicht im Vollstreckungsverfahren durchzusetzen.1118 Daraus ergibt sich eine rechtliche Beziehung, das „Vollstreckungsrechtsverhältnis“1119. Da die rechtliche Beziehung von öffentlich-rechtlichen Vorschriften geprägt ist, ist es öffentlich-rechtlicher Natur. Ein Verwaltungsrechtsverhältnis entsteht, wenn der Bürger von der Behörde zu einer Handlung verpflichtet wurde oder bereits kraft Gesetzes verpflichtet ist. Von einem Vollstreckungsverhältnis kann erst gesprochen werden, wenn die Behörde das jeweils anwendbare Vollstreckungsverfahren eingeleitet hat. Welche Bedeutung es – abgesehen von § 43 VwGO – hat, ein Rechtsverhältnis als ein Verwaltungsrechtsverhältnis zu charakterisieren, und welche Rechtsfolgen daraus zu ziehen sind, wird sehr unterschiedlich beurteilt und ist noch nicht abschließend geklärt.1120 Die Folgen lassen sich nicht abstrakt, sondern nur im Einzelfall bestimmen. Welche Rechte und Pflichten sich speziell aus dem Vollstreckungsrechtsverhältnis zwischen dem Hoheitsträger und dem Pflichtigen ergeben, ist daher jeweils an geeigneter Stelle zu untersuchen.1121 Das gilt besonders für die Frage, ob sogar ein Verwaltungsschuldverhältnis vorliegt.1122 3. Keine rechtliche Beziehung zwischen dem Ersatzunternehmer und dem Pflichtigen Zwischen dem Ersatzunternehmer und dem Pflichtigen besteht keine Rechts­ beziehung.1123 Es lässt sich insbesondere kein gesetzliches Schuldverhältnis in Form der Geschäftsführung ohne Auftrag begründen. Die Geschäftsführung ohne Auftrag 1116

D. Ehlers, DVBl 1986, 912 (913); Remmert, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 569 (580). 1117 Darauf weist zutreffend noch Peine, Allg. VerwR, 2014, Rn. 267, in diesem Zusammenhang hin. Siehe zur abstrakten und konkretisierten Pflichtigkeit bereits S. 101 ff. 1118 Ähnlich auch Würtenberger, DAR 1983, 155 (160). 1119 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2593). Das Vollstreckungsrechtsverhältnis ordnet A. Peters, DV 35 (2002), 177 (186), als verfahrensrechtliches Verhältnis ein. 1120 Kritisch zur praktischen Bedeutung H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 8 Rn. 26 f.; Detterbeck, Allg. VerwR, 2018, Rn. 415; ausführlich siehe Hase, DV 38 (2005), 453 (453 ff.) m. w. N. 1121 Zur Pflicht der Behörde, den Pflichtigen darüber zu unterrichten, dass die Kosten den Kostenvoranschlag wesentlich überschreiten werden, siehe bereits S. 148. 1122 Siehe dazu noch ausführlich im Rahmen der Haftung S. 466 ff. 1123 Allg. M., siehe u. a. OVG Lüneburg, NVwZ 2016, 291 (293); OVG Saarlouis, Beschl. v. 05.12.2013 – 2 A 375/13 –, juris Rn. 15; Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 148; App, JuS 1987, 455 (457); App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 12; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 6; Ebert / Seel,

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liegt tatbestandlich nicht vor.1124 Die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag setzt voraus, dass ein fremdes Geschäft mit Fremdgeschäftsführungswillen besorgt wird, die Übernahme des Geschäfts dem Interesse und Willen des Geschäftsherrn entspricht und kein Auftrag oder sonstige Berechtigung gegeben ist.1125 Die Vornahme der Handlung ist zumindest auch ein Geschäft des Pflichtigen, mithin ein fremdes Geschäft.1126 Jedoch ist zweifelhaft, ob der Ersatzunternehmer dabei von dem Willen geleitet ist, Interessen des Pflichtigen zu fördern, also einen Fremdgeschäftsführungswillen1127 hat. Der Ersatzunternehmer will vielmehr seine vertragliche Verpflichtung gegenüber der Behörde erfüllen1128 und handelt mit behördlichem Auftrag.1129 Schließlich sei ein Aufwendungsersatzanspruch ausgeschlossen, da vorrangige Sonderregelungen über die Erstattung der Maßnahme bestehen.1130 Der Ersatzunternehmer hat deshalb keinen Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 683 S. 1, 667 BGB gegenüber dem Pflichtigen.1131 Andersherum hat der Pflichtige keinen Schadensersatzanspruch gem. §§ 677, 280 I, 241 II BGB, wenn der Ersatzunternehmer Rechte und Rechtsgüter des Pflichtigen schädigt.1132 ThürPAG, 2016, § 53 Rn. 14; Fliegauf / V.  Maurer, BwVwVG, 1983, § 25 Rn. 3; Giehl, Bay VwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.3.c); Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Verwaltungsrecht, 2004, Rn. 541; Knemeyer, POR, 2007, Rn. 367; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 13; Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 5; Rasch / Ule, POR, 1982, § 30 ­MEPolG Rn. 4; Seeger, BwVwVG, 1974, § 25 ­ ayPAG, BayPOG, 2014, Art. 55 ­BayPAG a. F. Rn. 11; Schütte, in: Rn. 4; Schmidbauer / Steiner, B Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn.  5; Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 52 Rn. 3; v.  Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, 1995, S. 15, 37; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 107 f.; Wind, VR 1988, 133 (138). 1124 Eine Geschäftsführung ohne Auftrag beim Abschleppunternehmer nehmen noch an LG Limburg MDR 1965, 742; LG Stuttgart VersR 1973, 517; LG Braunschweig NJW 1966, 1820 (1820 f.); AG Lübbecke, MDR 1975, 228; AG München, VersR 77, 460; VersR 1977, 461; a. A.: LG München I NJW 1978, 48 (49 f.). 1125 Statt vieler Mansel, in: Jauernig, BGB, 2018, § 677 Rn. 2 ff. 1126 Zum sog. auch-fremden Geschäft siehe BGHZ 16, 12 (16); 40, 28 (30 f.); 65, 354 (357); 82, 323 (330 f.); 98, 235 (240); 110, 313 (314 f.);140, 102 (109); BGH, NJW 2000, 72 (72 f.); NJW-RR 2007, 672 (673); NJW-RR 2008, 683 (685). Medicus, JZ 1967, 63 (65) hingegen verneint bereits, dass der Unternehmer ein Geschäft des Pflichtigen besorgt, allenfalls die Behörde käme als Geschäftsführer in Betracht. 1127 Definition nach Gehrlein, in: BeckOK BGB, 48. Ed. 01.11.2018, § 677 Rn. 11. 1128 Bernet / Groß / Mende, Polizeirecht in Hessen I, 52. Lfg. Okt. 1994, § 49 HSOG Rn. 5; Dörner, DAR 1980, 102 (103); Schwark, JuS 1984, 321 (328); Medicus, JZ 1967, 63 (65); Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 86; Gusy, JA 1990, 296 (298); Steckert, DVBl 1971, 243 (246); Perrey, BayVBl 2000, 609 (615); vgl. auch AG Düsseldorf, JZ 1967, 62 (63). 1129 AG Krefeld, NJW 1979, 722; Gusy, POR, 2017, Rn. 443; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 28. 1130 So die Argumentation des BGH bei der Kostenerstattung einer unmittelbaren Ausführung, NVwZ 2008, 349; i. E. auch OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2016, 291 (292) und OVG Münster, OVGE MüLü 34, 311 (313). 1131 Zu der Frage, ob die Behörde Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder andere Erstattungsansprüche zustehen, siehe S. 295 ff. 1132 Siehe dazu auch S. 453.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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III. Auswahlverfahren und -kriterien zur Beauftragung des Ersatzunternehmers sowie Folgen von Verstößen Die Behörde hat einen Ersatzunternehmer auszuwählen, wenn sie das Zwangsmittel der Ersatzvornahme in Form der Fremdvornahme anwenden möchte. Der Pflichtige hat keinen Anspruch darauf, dass ein bestimmter Unternehmer die Handlung vornimmt.1133 Denn er hätte selbst den von ihm bevorzugten Unternehmer beauftragen können, die ihm auferlegte Handlungspflicht auszuführen. Die Behörde kann selbstverständlich freiwillig ein Vergabeverfahren durchführen.1134 Dass die Behörde den Auftrag ausschreibt, hat sie weder mit dem Pflichtigen abzusprechen1135 noch muss sie ihn über den Abschluss des Vertrags mit dem Ersatzunternehmer informieren1136. Der Pflichtige ist ausreichend durch die Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsrechts geschützt.1137 Der überwiegende Teil der vollstreckungsrechtlichen Literatur und Teile der Rechtsprechung verneinen aber eine Pflicht der Behörde, den Auftrag des Ersatzunternehmers öffentlich auszuschreiben.1138 Sie habe die Auswahl allein nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen.1139 Nur vereinzelt wird gefordert, dass die Behörde den Unternehmer nach allgemeinen vergaberechtlichen Kriterien auszuwählen habe,1140 sie mehrere Angebote einholen müsse1141 oder dass eine Ausschrei 1133

Vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 30.01.2013 – 3 A 711/12 –, juris Rn. 4, Rn. 10; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2016, 291 (292); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 16. 1134 Das betont auch Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 11. 1135 VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 36. 1136 OVG Saarlouis, NVwZ 2009, 602 (603). 1137 So auch VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 36. 1138 So VG München, Gerichtsbescheid v. 20.11.2012  – M 10 K 12.485  –, juris Rn. 32; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 5; Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. IV.2.a); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 22 ff.; Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 1; ähnlich auch Beckmann / Stollenwerk, PdK RP, VwVG, Stand: Aug. 2013, § 66 Erl.; grds. auch Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 11. Wenig weiterführend ist der Hinweis von Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 12, dass die Ausschreibungspflicht umstritten sei, ohne jegliche Angabe weiterer Literatur oder eigener Meinung. 1139 So VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013  – W 6 K 13.571  –, juris Rn. 32; ähnlich auch VG München, Urt. v. 14.07.2011  – M 17 K 11.1055  –, juris Rn. 31; ferner Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 12; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 16, 25. I. E. wohl auch diejenigen, die der Auffassung sind, dass die Behörde bei der Auswahl „frei“ bzw. „keinen Beschränkungen unterworfen“ sei, siehe Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 5; Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 1; grds. auch Mosbacher, in: Engelhardt /  App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 11. Ähnlich auch Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.1., nach dem die Auswahl „ordnungsgemäß“ sein muss. 1140 Zum Abschleppunternehmer Helle-Meyer / Ernst, DAR 2005, 495 (499). 1141 Brühl, JuS 1998, 65 (70); Kottmann, DÖV 1983, 493 (502); sofern „für bestimmte Leistungen keine festen Sätze bestehen“, hält es auch Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997,

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

bung nur ausnahmsweise bei Rahmenvereinbarungen1142 oder gar grundsätzlich zu erfolgen habe1143. Einigen Gerichtsentscheidungen ist zu entnehmen, dass Behörden durchaus Vergabeverfahren durchführen.1144 Welchen Bindungen die Behörde bei der Beauftragung des Ersatzunternehmers unterliegt, ist bisher in der Wissenschaft vernachlässigt worden. Es ist daher zunächst herauszuarbeiten, nach welchen Verfahren und nach welchen Kriterien die Behörde den Ersatzunternehmer auszuwählen hat (1. und 2.). Anschließend ist zu prüfen, wie sich etwaige Verstöße auf die Beteiligten der Fremdvornahme aus­ wirken (3.). 1. Oberhalb der Schwellenwerte: Vergaberechtliche Vorgaben nach dem GWB und der VgV Hat die Behörde das Vergaberecht zu beachten, wenn sie den Ersatzunternehmer beauftragt, unterliegt sie einem formalisierten Verfahren und vorgegebenen Auswahlkriterien. Es gelten die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz, der Gleichbehandlung, der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit (vgl. § 97 I, II GWB).

S. 360; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 10 Fn. 28, für erforderlich, dass die Behörde mehrere Angebote einhole. 1142 Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 11. 1143 Mann, in: Große-Suchsdorf, NdsBauO, 2013, § 79 Rn. 138. Vgl. auch VG Gera, Urt. v. 19.02.2003 – 4 K 345/02.GE –, juris 19, welches die Ausschreibungspflicht nicht generell, sondern wegen des geringfügigen Betrages abgelehnt hat. 1144 Vgl. Ausschreibung für Abschlepp- und Sicherstellungsleistungen: BayObLG, Beschl. v. 12.12.2001  – Verg 19/01  –, juris Rn 1 f.; OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 697 (698 f.); Beschl. v. 30.07.2003  – VII-Verg 20/03  –, juris Rn. 1 ff.; NZBau 2010, 649 (650), BeckRS 2011, 01616; OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (171); NordÖR 2009, 167 (171); VGH Kassel Urt. v. 29.08.2000 – 11 UE 537/98 –, juris Rn. 34 ff.; VGH Kassel, Beschl. v. 05.03.2014 – 8 D 2361/13 –, juris Rn. 11; OLG Naumburg, WuW / E 2001, Verg 493; VG Bayreuth, Urt. v. 25.07.2012 – B 1 K 10.551 –, juris Rn. 20 ff.; VG Münster, Urt. v. 05.09.2014 – 1 K 2872/12 –, juris Rn. 30 ff.; VG Saarlouis, Urt. v. 26.07.2017  – 6 K 15/17  –, juris Rn. 37; VK Lüneburg (BezR), Beschl. v. 10.06.2010 – VgK-21/2010 –, juris Rn. 65 ff.; Beschl. v. 27.08.2010 – VgK38/2010 –, juris Rn. 86 ff.; VK Münster, ZfBR 2014, 182 (182 f.); Ausschreibung für die Durchführung der Ersatzvornahme zur Gewässerbeseitigung: OVG Hamburg, NVwZ-RR 2015, 601; Ausschreibung für Abfallentsorgungen: OVG Saarlouis, NVwZ 2009, 602 (603); Ausschreibung für Abbrucharbeiten: OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2016, 291 (292); VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 31; Ausschreibung für Bauleistungen: VG Aachen, Urt. v. 20.09.2010 – 6 K 477/09 –, juris Rn. 34; VK Lüneburg, Beschl. v. 14.11.2016 – VgK-44/2016 –, juris Rn. 2, 41; VG Würzburg, Gerichtsbescheid v. 11.09.2006 – W 5 K 06.648 –, juris Rn. 11; Ausschreibung für Sanierungsmaßnahmen: VG Regensburg, Beschl. v. 04.11.2015 – RN 7 S 15.1235 –, juris Rn. 33.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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a) Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB Die Beauftragung des Ersatzunternehmers unterfällt dem Vergaberechtsregime, wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag i. S. v. § 103 GWB vergibt (aa), gewisse Schwellenwerte erreicht sind (bb) und die Anwendung der §§ 97 ff. GWB nicht ausnahmsweise ausgeschlossen ist (cc). aa) Vergabe eines öffentlichen Auftrags durch die Gebietskörperschaft der Vollstreckungsbehörde Klassische öffentliche Auftraggeber sind die Gebietskörperschaften, d. h. der Bund, die Länder sowie Städte und Gemeinden (§ 99 Nr. 1 GWB).1145 Die Gebietskörperschaft der Vollstreckungsbehörde kann demnach öffentlicher Auftraggeber sein. Öffentliche Aufträge oberhalb der Schwellenwerte werden nach § 103 I GWB definiert als „entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben“. Vertragspartner der öffentlichen Auftraggeber sind Unternehmen (vgl. § 103 I GWB). Der Begriff ist weit auszulegen:1146 Als Auftragnehmer kommen natürliche oder juristische Personen und sonstige rechtliche Einheiten in Betracht, die fähig sind, am Wirtschaftsverkehr teilzunehmen. Der Ersatzunternehmer ist nach diesem Begriffsverständnis zulässiger Auftragnehmer, und zwar unabhängig davon, ob er als natürliche Person oder als juristische Person jedweder Gesellschaftsform am Verkehr teilnimmt. Die Behörde schließt mit dem Ersatzunternehmer einen Vertrag, der die Vornahme einer Handlung gegen Entgelt zum Gegenstand hat. Damit liegt ein entgeltlicher Vertrag vor.1147 Ob der Vertrag des Hoheitsträgers mit dem Verwaltungshelfer als privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich eingeordnet wird, ist unerheblich, weil mittlerweile anerkannt ist, dass § 103 GWB nach unionsrechtskonformer Auslegung auch öffentliche-rechtliche Verträge erfasst.1148 1145 Siehe nur H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 99 GWB Rn. 4 f.; vgl. auch OLG Celle, VergabeR 2012, 182 (183). 1146 Siehe nur Wegener / H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 103 GWB Rn. 9. 1147 Zur Definition des entgeltlichen Vertrags siehe nur BGH, WuW / E 2005, Verg, 1071 (1075) und Wegener / H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 103 GWB Rn. 42. 1148 Siehe etwa EuGH Rs C-399/98, Urt. v. 12.07.2001, Ordine degli Architetti und andere, Slg 2001 I-5409 Rn. 63 ff.; VergabeR 2001, 380 (387 f.); BGH, NVwZ 2009, 605 (606); BayObLG, VergabeR 2003, 563 (564 f.); OLG Düsseldorf, VergabeR 2002, 404 (410); VergabeR 2004, 619 (621); Wegener / H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 103 GWB Rn. 27; a. A.: u. a. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 13/9340, S. 12, 15; OLG Celle, NZBau 2000, 299 (300 f.); OLG Naumburg, VergabeR 2001, 134 (136 f.).

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Der Vertrag zwischen dem Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde und dem Ersatzunternehmer ist auch auf die Beschaffung von Leistungen gerichtet. Ein Beschaffungsvorgang ist anzunehmen, wenn der öffentliche Auftraggeber auf Seiten der Güternachfrage am Markt auftritt.1149 Bedient sich die Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgabe eines Privaten, und zwar eines Verwaltungshelfers,1150 tritt sie als Nachfrager am Markt auf. Sie beschafft sich folglich Leistungen.1151 Ein Teil der vor allem vergaberechtlichen Literatur geht daher zu Recht davon aus, dass Aufträge an Verwaltungshelfer – damit auch an den Ersatzunternehmer – öffentliche Aufträge i. S. v. § 103 I GWB sind und damit grundsätzlich dem Vergaberecht unterfallen.1152 Bei der Ersatzvornahme sind vor allem Bauleistungen i. S. v. § 103 III GWB1153 (etwa die Beseitigung von Bauwerken)1154 oder Dienstleistungen i. S. v. § 103 IV GWB1155 (z. B. das Abschleppen von Kraftfahrzeugen,1156 Sanierungsmaßnahmen1157) 1149 Vgl. BayObLG, VergabeR 2002, 305 (306); VergabeR 2003, 329 (331); OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 400 (401 f.); Ganske, in: Reidt / Stickler / Glahs, VergR, 2018, § 103 GWB Rn. 18; Wegener / H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 103 GWB Rn. 32. 1150 Anders ist es in der Regel bei der Beleihung, vgl. BGHZ 148, 55 (61). 1151 Zum Beschaffungsgeschäft siehe bereits S. 194 f. 1152 Vgl. H. Bauer, VVDStRL 54 (1995), 243 (273 f.); Burgi, NVwZ 2001, 601 (604); Burgi, Vergaberecht, 2018, § 11 Rn. 29 f.; Csaki, in: Byok / Jaeger, VergR, 2018, § 103 GWB Rn. 23; D. Ehlers, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 1 (17); Frenz / Kafka, GewArch 2000, 129 (131); Ganske, in: Reidt / Stickler / Glahs, VergR, 2018, § 103 GWB Rn. 178; Mager, Vergaberecht und Gebührenrecht, 2007, S. 44 f.; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 23 Rn. 69; Müller-Serten, NZBau 2000, 120 (122); Schmitz, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 1 Rn. 134; U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 891; Stober, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 588 (598); O. Wagner, in: E. Langen / Bunte, Kartellrecht I, 2014, § 99 GWB a. F. Rn. 61; Wegener / H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 103 GWB Rn. 39; Willenbruch, in: Willenbruch / Wieddekind, VergR, 2017, § 103 GWB Rn. 23. Vgl. zur unterlassenen Ausschreibung bei Vergabe des Betriebs einer Abfalldeponie, OLG Lüneburg, NVwZ 1999, 1128. 1153 Bauleistungen i. S. d. § 103 III GWB sind etwa die Neuerrichtung, die Änderung oder der Abriss eines Bauwerks, aber auch Instandsetzungsmaßnahmen (vgl. auch § 1 VOB / A), also Arbeiten, die in die Bausubstanz eingreifen oder solche herstellen (siehe nur Wegener, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2015, § 99 GWB a. F. Rn. 80). 1154 Vgl. OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2016, 291 (292); VK Lüneburg, Beschl. v. 14.11.2016 – VgK-44/2016 –, juris Rn. 2, 41. 1155 Der Begriff der Dienstleistungen ist weit zu verstehen (OLG Brandenburg, VergabeR 2008, 242 (244); OLG Stuttgart, NJOZ 2003, 613 (614); OLG Düsseldorf, NVwZ 2004, 510 (511)). Ob der Vertrag nach nationalem Recht als Dienst- (§ 611 BGB) oder Werkvertrag (§ 631 BGB) einzuordnen ist, ist für die Einordnung als Dienstleistungsauftrag unerheblich (siehe nur Hüttinger, in: Burgi / Dreher, VergR I, 2017, § 103 Abs. 1–4 GWB Rn. 158). 1156 Vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2010, 649 (650); VGH Kassel Urt. v. 29.08.2000 – 11 UE 537/98 –, juris Rn. 35; VK Lüneburg (BezR), Beschl. v. 10.06.2010 – VgK-21/2010 –, juris Rn. 66; Beschl. v. 27.08.2010 – VgK-38/2010 –, juris Rn. 87. 1157 Reinigungsarbeiten im Erdreich eines Grundstücks stellen nach dem KG Berlin, Beschl. v. 21.12.2009  – 2 Verg 11/09  –, juris Rn. 18 zu § 1 VOB / A nur dann eine Bauleistung dar, wenn sie das Gelände zur Bebauung vorbereiten. Bloße Sanierungsmaßnahmen verunreinigter Grundstücke sind auch im Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU nicht erwähnt. Danach unterfallen Sanierungsmaßnahmen nicht dem Bauauftrag, weil sie nicht der Herstellungs-, Instand-

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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Auftragsgegenstand. Benötigt der Ersatzunternehmer Materialien, also Waren, die er zuvor erwerben muss, um die Handlung vorzunehmen, ist Hauptgegenstand des Vertrags immer noch die Bau- oder Dienstleistung (vgl. § 110 I 1 GWB). Ein Lieferauftrag i. S. v. § 103 II 1 GWB kommt hingegen äußerst selten in Betracht, und zwar, wenn der Pflichtige eine Ware an den Hoheitsträger zu liefern hat, die auch ein Dritter liefern könnte. Dieses Szenario ist etwa denkbar, wenn Vollstreckungsgrundlage ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist und der Bürger sich der sofortigen Vollstreckung unterworfen hat (§ 61 I 1, II 1 (L)VwVfG).1158 Ferner wird dem Ersatzunternehmer keine Bau- oder Dienstleistungskonzession verliehen,1159 also das Recht, die eigene Leistung wirtschaftlich zu nutzen und zu verwerten (vgl. § 105 I Nr. 1 und 2 GWB).1160 Darüber hinaus schließen die Behörde und der Ersatzunternehmer in der Praxis Rahmenvereinbarungen i. S. v. (§ 103 V 1 GWB), welche vor allem Abschleppleistungen betreffen.1161 bb) Erreichung der Schwellenwerte Das GWB ist nach § 106 I 1 GWB auf die Vergabe öffentlicher Aufträge anwendbar, sofern deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. Gem. § 106 II 1 Nr. 1 Hs. 1 GWB richten sich die Schwellenwerte für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, nach Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU.1162

haltungs-, Änderungs- oder Beseitigung einer baulichen Anlage dienen, vgl. Messerschmidt, in: Dreher / Motzke, VergR, 2013, § 1 VOB / A Rn.  45. 1158 Zum öffentlich-rechtlichen Vertrag als Vollstreckungsgrundlage siehe bereits S. 72. 1159 Vgl. zur Konzessionsvergabe für den Betrieb einer Zentrale zur Vermittlung von Abschleppaufträgen, BayObLG, Beschl. v. 12.12.2001 – Verg 19/01 –, juris Rn 2. 1160 Zur Definition siehe statt vieler Tugendreich, in: MüKO, KartellR III, 2011, § 99 IV GWB a. F. Rn. 223. 1161 Vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2010, 649 (650); VK Lüneburg, Beschl. v. 27.08.2010 – VgK-38/2010  –, juris Rn. 87 f.; Beschl. v. 10.06.2010  – VgK-21/2010  –, juris Rn. 66 f.; VK Münster, Beschl. v. 13.11.2013 – VK 19/13 –, juris Rn. 1, 53. Einen Rahmenvertrag erwähnen auch OVG Hamburg, NordÖR 2009, 167 (171); VG Bayreuth, Urt. v. 25.07.2012 – B 1 K 10.551 –, juris Rn. 20. Ferner v. Mallinckrodt, Die Polizei 1983, 389; Perrey, BayVBl 2000, 609 (615). Nach Ziff. 6 der Verwaltungsvorschrift des Thüringer Innenministeriums vom 11.11.2008 (außer Kraft seit 30.09.2015), Abschleppen und Sicherstellen von Fahrzeugen durch die Polizei (Az.: 42.33–3639–3/2007), sind die Rahmenverträge mit den Abschleppunternehmern gem. § 3 Nr. 2 VOL / A auszuschreiben. Ebenso ist nach Ziff. 4.221 des Runderlasses des Innenministeriums Brandenburgs v. 09.09.1991, Sicherstellung von Fahrzeugen durch die Polizei, für „die Vergabe des Auftrags in der Regel eine Ausschreibung durchzuführen“. Vgl. für einen Rahmenvertrag, der die Gewässerreinigung betrifft, OVG Hamburg, NVwZ-RR 2015, 601 (602). 1162 Danach liegt der Schwellenwert für öffentliche Bauaufträge bei 5 186 000 EUR (Art. 4 lit. a der Richtlinie 2014/24/EU) und für öffentliche Liefer- und Dienstleistungsaufträge, die von zentralen Regierungsbehörden vergeben werden, bei 134 000 EUR (Art. 4 lit. b der Richtlinie 2014/24/EU). Zentrale Regierungsbehörden der Bundesrepublik sind nach Anhang I der

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Beauftragt die Behörde den Ersatzunternehmer einmalig, wird der Auftragswert – vor allem bei Bauleistungen – typischerweise unterhalb der Schwellenwerte liegen.1163 Im Einzelfall kann aber der Auftragswert besonders von Dienstleistungen den Schwellenwert erreichen (wie etwa bei Sanierungsmaßnahmen des Bodens und des Grundwassers oder der Abfallentsorgung). Dafür kann als Indiz der Kostenvoranschlag oder der geltend gemachte Erstattungsanspruch herangezogen werden, da bei der Fremdvornahme die Vergütung des Dritten den größten Kostenanteil ausmacht.1164 Die (vorläufigen) Kosten der Ersatzvornahme lagen in der Praxis bereits im sechs-, sieben- oder gar achtstelligen Bereich.1165 Ferner können die Schwellenwerte erreicht oder überschritten werden, wenn die Behörde Rahmenvereinbarungen schließt.1166 In diesem Fall richtet sich der Auftragswert nach dem geschätzten Gesamtwert aller Einzelaufträge in der festgelegten Laufzeit (§ 3 III VgV). Somit erreicht oder überschreitet der geschätzte Auftragswert bei der Ersatzvornahme die Schwellenwerte in Ausnahmefällen. Dann ist der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB eröffnet. cc) Keine Ausnahme vom Anwendungsbereich Gem. § 107 I Nr. 4 GWB sind die §§ 97 ff. GWB u. a. nicht auf die Vergabe von Aufträgen anwendbar, die Dienstleistungen der Gefahrenabwehr betreffen, „die Richtlinie 2014/24/EU das Auswärtige Amt, das Bundeskanzleramt und die Bundesministerien. Daneben gilt dieser Schwellenwert nach § 106 II Nr. 1 Hs. 2 GWB auch für alle obersten Bundesbehörden, oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Einrichtungen. Für alle anderen öffent­ lichen Auftragsgeber (sog. subzentrale öffentliche Auftraggeber, vgl. Art. 2 I Nr. 3 der Richtlinie 2014/24/EU) gilt für öffentliche Liefer- und Dienstleistungsaufträge ein Schwellenwert i. H. v. 207 000 EUR (Art. 4 lit. c der Richtlinie 2014/24/EU). Wie der Auftragswert im Einzelnen zu schätzen ist, ergibt sich aus § 3 der Vergabeverordnung (VgV), die die Bundesregierung auf Grundlage von § 113 S. 1 GWB erlassen hat. 1163 Gegenteiliges Beispiel siehe VK Lüneburg, Beschl. v. 14.11.2016 – VgK-44/2016 – juris Rn. 2, 41. 1164 Vgl. etwa OVG Lüneburg, NdsVBl 2012, 245. Allerdings muss noch die angefallene Umsatzsteuer abgezogen werden, vgl. § 106 I 1 GWB. Ausführlich zum Umfang der Kostenforderung S. 357 ff., speziell zu den erstattungsfähigen Kosten bei der Fremdvornahme S. 362 ff. 1165 Vgl. Abfallentsorgung: BGH, NVwZ 2015, 1237: Kosten der Ersatzvornahme in zweistelliger Millionenhöhe; OVG Weimar, LKV 1998, 283: Kostenvoranschlag i.H.v. 1 Mio. DM; VGH München, Beschl. v. 27.03.2017 – 20 CS 16.2404 –, juris Rn. 37: voraussichtliche Kosten der Ersatzvornahme i.H.v. 850 000 Euro; Sanierungsmaßnahmen: OVG Koblenz, Urt. v. 18.02.2010 – 1 A 10973/09 –, juris Rn. 7: Kostenvoranschlag i.H.v. 300 000 Euro; VGH München, BeckRS 1992, 11012: Kostenvoranschlag i.H.v. 600 000 DM; VG Ansbach, Beschl. v. 08.05.2007  – AN 9 S 06.02781 –, juris Rn. 1: Kosten der Ersatzvornahme um die 500 000 Euro; VG Darmstadt, BeckRS 2014, 51780: Kostenvoranschlag i.H.v. 3 Mio. Euro: VG Karlsruhe, Urt. v. 11.11.2014 – 6 K 2682/12 –, juris Rn. 41 f.: Kosten der Ersatzvornahme i.H.v. ca. 800 000 Euro; Sicherungsmaßnahmen in einem Tontagebau: OVG Magdeburg, Urt. v. 22.04.2015  – 2 L 52/13 –, juris Rn. 27: Kostenvoranschlag i.H.v. 1,1 Mio. Euro. 1166 Vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2010, 649 (650); VG Lüneburg, Beschl. v. 27.08.2010 – VgK-38/2010  –, juris Rn. 87 f.; Beschl. v. 10.06.2010  – VgK-21/2010  –, juris Rn. 66 f.; VK Münster, Beschl. v. 13.11.2013 – VK 19/13 –, juris Rn. 1, 53.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden“. Der Ersatzunternehmer ist weder als Hilfsorganisation anerkannt (vgl. § 107 I Nr. 4 a. E. GWB) noch handelt er gemeinnützig, wenn er seiner beruflichen Tätigkeit nachgeht und die Absicht verfolgt, Gewinne zu erzielen1167. Auch ist der Ausnahmetatbestand des § 116 I Nr. 1 lit. e GWB nicht einschlägig. Danach sind die §§ 115 ff. GWB nicht auf Aufträge anwendbar, die Rechtsdienstleistungen zum Gegenstand haben, „die zumindest teilweise mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind“. Der Ersatzunternehmer übt als Verwaltungshelfer selbst keine Hoheitsgewalt aus, sondern der Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde.1168 Daher sind Dienstleistungen von Verwaltungshelfern nicht erfasst.1169 Folglich ist die Vergabe von Aufträgen an Ersatzunternehmer nicht vom Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB ausgenommen. b) Vergabeverfahren Ist das Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte anwendbar, hat die Behörde ein Vergabeverfahren nach den §§ 119 ff. GWB durchzuführen, um einen Ersatzunternehmer zu beauftragen. Nähere Bestimmungen zu den Vergabeverfahren enthält die Vergabeverordnung (vgl. § 1 I VgV). Im Folgenden ist daher zu prüfen, nach welchem Verfahren die Behörde den Ersatzunternehmer auszuwählen hat. aa) Generell in Frage kommende Verfahrensarten Nach § 119 I GWB erfolgt die Vergabe öffentlicher Aufträge im offenen Verfahren,1170 im nicht offenen Verfahren,1171 im Verhandlungsverfahren,1172 im wett 1167 Vgl. zur autonomen Auslegung des Begriffs der „Gemeinnützigkeit“ nur O. Wagner, in: E. Langen / Bunte, Kartellrecht I, 2018, § 107 GWB Rn. 16 f.; siehe im Einzelnen zu den Kriterien, wann eine Direktvergabe an eine Freiwilligenorganisation zulässig ist, EuGH, NZBau 2015, 377 (380 ff.); ZfBR 2016, 597 (601 ff.). Eine Organisation mit Gewinnerzielungsabsicht scheidet danach bereits aus. 1168 Siehe dazu bereits ausführlich S. 168 ff. 1169 So auch Schneevogl, in: Müller-Wrede, GWB, 2016, § 116 Rn. 37. 1170 Das offene Verfahren wird definiert als Verfahren, „in dem der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten auffordert“ (§ 119 III GWB, § 15 I VgV, § 2 S. 2 VgV i. V. m. § 3a Nr. 1 EU VOB / A). 1171 Das nicht offene Verfahren ist demgegenüber ein Verfahren „bei dem der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von Unternehmen nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auswählt (Teilnahmewettbewerb), die er zur Abgabe von Angeboten auffordert“ (§ 119 IV GWB, § 2 S. 2 VgV i. V. m. § 3a Nr. 2 EU VOB / A, ähnlich § 16 II 1 VgV). 1172 Im Verhandlungsverfahren wendet sich „der öffentliche Auftraggeber mit oder ohne Teilnahmewettbewerb an ausgewählte Unternehmen“, „um mit einem oder mehreren dieser Unternehmen über die Angebote zu verhandeln“ (§ 119 V GWB, § 17 I, V VgV, § 2 S. 2 VgV i. V. m. § 3a Nr.  3 EU VOB / A).

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

bewerblichen Dialog oder in der Innovationspartnerschaft. Rahmenvereinbarungen werden im Wege einer der Verfahrensarten geschlossen (§ 21 I 1 VgV). Weder der wettbewerbliche Dialog (§ 119 VI GWB) noch die Innovationspartnerschaft (§ 119 VII GWB) sind für die Auswahl des Ersatzunternehmers relevant. Der wettbewerbliche Dialog wurde für besonders komplexe Großvorhaben geschaffen, bei denen der Auftragsgegenstand noch nicht feststeht.1173 Nunmehr genügt es, dass der Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf vorab nicht endgültig beurteilen kann; auf die besondere Komplexität kommt es nicht mehr an.1174 Im Fall einer Ersatzvornahme stimmt der Auftragsgegenstand mit der Handlungspflicht überein, die dem Pflichtigen auferlegt wurde, mithin steht der Beschaffungsbedarf im Vorwege fest und es erübrigen sich Verhandlungen diesbezüglich. Ferner will die Behörde bei der Ersatzvornahme keine innovativen Leistungen entwickeln. Daher scheidet auch das Verfahren der Innovationspartnerschaft aus. bb) Ausnahme: Verhandlungsverfahren oder Direktvergabe Der öffentliche Auftraggeber hat seit der Vergaberechtsreform 2016 die Wahl, ob er den Auftrag im offenen oder nicht offenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb vergibt (§ 119 II 1 GWB, § 14 II 1 VgV, § 2 S. 2 VgV i. V. m. § 3a I 1 EU VOB / A). Das Verhandlungsverfahren mit oder ohne Teilnahmewettbewerb kommt nur ausnahmsweise in Betracht (vgl. § 119 II 2 GWB, § 14 II 2 VgV, § 2 S. 2 VgV i. V. m. § 3a I 2 EU VOB / A).1175 Ob das Verhandlungsverfahren anwendbar ist, richtet sich für Liefer- und Dienstaufträge nach § 14 III VgV (mit Teilnahmewettbewerb) und § 14 IV VgV (ohne Teilnahmewettbewerb) bzw. für Bauaufträge nach § 2 S. 2 VgV i. V. m. § 3a II und III EU VOB / A. Aus dem Regel-Ausnahme-Verhältnis folgt, dass die Ausnahmetatbestände eng auszulegen sind1176 und abschließenden Charakter haben.1177 1173 Vgl. zur Bedeutung des Verfahrens H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 119 GWB Rn. 45. 1174 Siehe nur H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 119 GWB Rn. 43 m. w. N. 1175 Anders ist es bei der Vergabe von sozialen oder anderen besonderen Dienstleistungen i. S. d. Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU. Dem öffentlichen Auftraggeber stehen alle Verfahren mit Ausnahme des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach dessen Wahl zur Verfügung (§ 130 I 1 GWB). Die Dienstleistungen des Ersatzunternehmers sind aber keine sozialen oder anderen Dienstleistungen i. S. d. Anhangs XIV. 1176 Vgl. EuGH Rs 199/85, Urt. v. 10.03.1987, Kommission / Italien, Slg. 1987 I-1039 Rn. 14; Rs C 71/92, Urt. v. 17.11.1993, Kommission / Spanien, Slg. 1993, I-5923 Rn. 36; Rs C-328/92, Urt. v. 03.05.1994, Kommission / Spanien, Slg. 1994, I-1569 Rn. 15; OLG Celle, VergabeR 2015, 60 (64); Knauff, in: Müller-Wrede, GWB, 2016, § 119 Rn. 43; F. Hausmann / Kern, in: Kulartz / Kus / Portz / Prieß, VgV, 2017, § 14 Rn.  16. 1177 Vgl. EuGH Rs. C 71/92, Urt. v. 17.11.1993, Kommission / Spanien, Slg. 1993, I-5923 Rn. 36; zu § 14 III und IV VgV Verordnungsbegründung, VergRModVO, BR-Drs. 87/16, S. 168 f.; Hirsch / Kaelble, in: Müller-Wrede, VgV / UVgO, 2017, § 14 VgV Rn. 59, 61, 140 f.; H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 119 GWB Rn. 71; § 14 VgV Rn. 10.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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Zunächst kann der öffentliche Auftraggeber das Verhandlungsverfahren wählen, wenn sich das offene oder nicht offene Verfahren als erfolglos herausgestellt hat (vgl. § 14 III Nr. 5 VgV, § 14 IV Nr. 1 VgV, § 2 S. 2 VgV i. V. m. § 3a II Nr. 2, III Nr. 1 und Nr. 2 EU VOB / A). Im Fall einer beabsichtigten Ersatzvornahme hat es die Vollstreckungsbehörde aber meist mehr oder minder eilig. Daher ist vor allem relevant, ob die Auftragsvergabe sogleich im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb stattfinden kann, also die Behörde sogleich ausgewählte Unternehmen auffordern kann, Erstangebote abzugeben (vgl. § 17 V VgV). Hier hilft § 14 IV Nr. 3 VgV weiter: Danach kommt ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb in Betracht, „wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind; die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein“ (vgl. entsprechend § 2 S. 2 VgV i. V. m. § 3a III Nr. 4 EU VOB / A).1178 Um zu beurteilen, ob die Gründe „äußerst dringlich“ sind, ist es erforderlich, die bedrohten Rechtsgüter einerseits mit der vergaberechtlichen Pflicht nach § 97 I und II GWB andererseits abzuwägen.1179 „Dringliche, zwingende Gründe“ sind demnach zu bejahen, wenn aus der Sicht eines objektiven Dritten, die beabsichtigte Beschaffung höchst eilbedürftig ist,1180 also akute Gefahrensituationen oder unvorhergesehene Katastrophenfälle zu verhindern sind.1181 Neben der zeitlichen Komponente nennt der Ausnahmetatbestand zwei weitere Tatbestandsmerkmale: Das Ereignis muss für den Auftraggeber auch unvorhersehbar gewesen sein und ihm dürfen die Umstände nicht zuzurechnen sein, die zur Dringlichkeit führten.1182 Zudem muss das unvorhersehbare Ereignis kausal für die zwingenden Gründe sein.1183 Dem öffentlichen Auftraggeber kann danach lediglich im Einzelfall gestattet sein, den Ersatzunternehmer im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnehmer 1178 Vgl. auch 50. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 sowie EuGH, NZBau 2010, 63 (67) m. w. N. Ausführlich zu den einzelnen Voraussetzungen siehe Hirsch / Kaelble, in: Müller-Wrede, VgV / UVgO, 2017, § 14 VgV Rn. 199 ff., und H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 14 VgV Rn. 69 ff. 1179 H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 14 VgV Rn. 71. 1180 Vgl. OLG Düsseldorf, VergabeR 2003, 55 (56), zur Bestimmung der „besonderen Dringlichkeit“ in § 18a Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VOL / A a. F. 1181 Kulartz, in: Kulartz / Kus / Portz / Prieß, VgV, 2017, § 14 Rn.  57; Haack / F. Koch, in: Willenbruch / Wieddekind, VergR, 2017, § 14 VgV Rn. 41; Knauff, in: Müller-Wrede, GWB, 2016, § 119 Rn. 47; H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 14 VgV Rn. 71; mit weiteren Beispielen siehe Hirsch / Kaelble, in: Müller-Wrede, VgV / UVgO, 2017, § 14 VgV Rn. 208. 1182 Vgl. EuGH Rs C-328/92, Urt. v. 03.05.1994, Kommission / Spanien, Slg. 1994, I-1569 Rn. 14 f., 18; VK Bund, BeckRS 2010, 29919; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.09.2008  – VII-Verg 57/08 –, juris Rn. 3. 1183 EuGH, NZBau 2010, 63 (67).

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

wettbewerb auszuwählen. Es ist jeweils nach den konkreten Umständen zu prüfen, ob der Ausnahmetatbestand erfüllt ist. Der geplante Abschluss von Rahmenvereinbarungen ist nicht besonders dringlich, weil der Auftraggeber solche Vereinbarungen nicht für einen konkreten Einzelfall schließt. In dem Fall kann er die Fristen des offenen oder nicht offenen Verfahrens ohne Weiteres einhalten.1184 Ferner liegt bei wiederkehrenden und typisierbaren Fällen kein unvorhersehbares Ereignis vor, weil solche Ereignisse „mit dem üblichen wirtschaftlichen und sozialen Leben zu tun haben“1185. Dem Auftraggeber ist es in solchen Fällen zumutbar, im Vorwege Rahmenvereinbarungen zu treffen, um für eilbedürftige Fälle gewappnet zu sein.1186 Zu denken ist etwa an die Abschleppfälle. Es lässt sich empirisch anhand der Praxisfälle ermitteln, dass eine bestimmte Anzahl von Abschleppmaßnahmen pro Tag in einer Stadt erfolgen.1187 So ist die Vorstellung wenig praxisnah, dass der Polizeivollzugsbeamte spontan einen Abschleppunternehmer im Telefonbuch sucht oder heutzutage mit Hilfe seines Smartphones googelt und bestellt. Ein solches Vorgehen würde auch der Arbeit einer effektiven und funktionsfähigen Verwaltung widersprechen. In der Praxis kommen zumindest Listen vor, auf denen auserwählte Abschleppunternehmer stehen.1188 Daraus folgt, dass es sich für den öffentlichen Auftraggeber um kein unvorhersehbares Ereignis handelt, wenn er identische und standardisierte Leistungen wiederkehrend nachfragt. Da der Auftraggeber es in einem solchen Fall unterlassen hat, ihm zumutbare Vorkehrungen zu treffen, sind ihm auch die Umstände zuzurechnen, die zur Dringlichkeit führten. Ein Ereignis ist demgegenüber unvorhersehbar, wenn es um Fälle geht, die selten oder einmalig vorkommen oder der Umfang des Auftrags stark einzelfallabhängig ist. Ist der Ausnahmetatbestand erfüllt, kann der öffentliche Auftraggeber zwar auf den Teilnahmewettbewerb verzichten, muss aber verschiedene Unternehmen auf 1184

Für das offene Verfahren gelten die Fristbestimmungen in § 15 II–IV VgV bzw. § 2 S. 2 VgV i. V. m. § 10a EU VOB / A. Für das nicht offenen Verfahren gelten § 16 II, III, V–VIII VgV bzw. § 2 S. 2 VgV i. V. m. § 10b EU VOB / A. 1185 Europäische Kommission Leitfaden zu den Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge 3.3.2.4. zum Begriff des unvorhersehbaren Ereignisses. Nach dem OLG Celle, NZBau 2010, 194 (200), sind „hohe Anforderungen […] an die Unvorhersehbarkeit des Ereignisses zu stellen“. 1186 So waren etwa die Beweggründe in den Sachverhalten, die den Entscheidungen des OVG Hamburg, NVwZ-RR 2015, 601 (602) und OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (171) zugrunde liegen. Eine solche Pflicht verneint hingegen das VG Neustadt (Weinstraße), Urt. v. 05.03.2015 – 4 K 894/14.NW –, juris Rn. 62 für mehrfach im Jahr vorkommende Verschmutzungen der Straße, die durch Dritte gereinigt werden: „Denn der Pflichtige hat es durch sein Untätigbleiben zur zwangsweisen Durchsetzung der behördlichen Anordnung im Wege der Ersatzvornahme kommen lassen.“ 1187 Nach dem Rundschreiben des BMWi zur Anwendung von § 3  EG Abs. 4 Buchstabe  d VOL / A, § 3 Abs. 4 Buchstabe c VOF und § 6 Abs. 2 Nr. 4 SektVO – Vergabe ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb / Dringlichkeit vom 09.01.2015, Az: 1B6 – 270100/14 u. 270100/15, ist ein Ereignis vorhersehbar, wenn „etwa unter Rückgriff auf bestehende Statistiken ein zukünftiger Beschaffungsbedarf rechtzeitig erkennbar war“. 1188 Vgl. BGH, NJW 1977, 628; OLG Hamm, NVwZ-RR 2003, 31 (31 f.); VG Bayreuth, Urt. v. 25.07.2012 – B 1 K 10.551 –, juris Rn. 22.

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fordern, Erstangebote innerhalb der Angebotsfrist abzugeben (§ 17 V VgV, § 2 S. 2 VgV i. V. m. § 3b III Nr. 4 und Nr. 6 EU VOB / A).1189 Die Frist kann er in solch dringenden Fällen zumindest auf zehn Tage verkürzen (§ 17 VIII VgV, § 2 S. 2 VgV i. V. m. § 10c II 1 EU VOB / A). Der Ausschlussgrund der Dringlichkeit erlaubt aber nicht, dass der Auftraggeber nur mit einem Unternehmen verhandelt.1190 Kann aber auch die Angebotsfrist nicht mehr abgewartet werden, ohne eine effektive Gefahrenabwehr zu vereiteln (wie etwa bei einem Verfahren ohne vorausgehende Verfügung), hat der Wettbewerb in eng begrenzten Ausnahmefällen der Gefahrenabwehr zu weichen.1191 Der öffentliche Auftraggeber kann in einem solchen Fall ausnahmsweise den Auftrag direkt vergeben. Erst recht müssen dann aber die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren gegeben sein. c) Auswahlkriterien hinsichtlich des Bieters und des Angebots Nicht nur das Vergabeverfahren, sondern auch die Auswahlkriterien sind vom Vergaberecht vorgegeben. Der öffentliche Auftraggeber hat öffentliche Aufträge gem. § 122 I GWB an „fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen“ zu vergeben, die nicht nach den §§ 123 ff. GWB ausgeschlossen sind.1192 Den Zuschlag erhält nach § 127 I 1 GWB das „wirtschaftlichste Angebot“, welches sich nach dem besten Preis-Leistungsverhältnis bestimmt (§ 127 I 3 GWB).1193 2. Unterhalb der Schwellenwerte: vergaberechtliche Vorgaben des Haushaltsrechts Wenn die Vollstreckungsbehörde den Ersatzunternehmer beauftragt, unterschreitet der geschätzte Auftragswert häufig die europäischen Schwellenwerte. Solche Auftragsvergaben unterfallen gem. § 106 I 1 GWB nicht den §§ 97 ff. GWB.1194 1189 Nach § 17 VI VgV beträgt die Frist für den Eingang der Erstangebote mindestens 30 Tage (gerechnet ab dem Tag nach Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe). Hat das Unternehmen die Möglichkeit, das Angebot elektronisch zu übermitteln, kann der Auftraggeber die Frist auf 25 Tage verkürzen (§ 17 IX VgV). Nach § 17 VII 1 VgV besteht die Möglichkeit die Angebotsfrist im gegenseitigen Einvernehmen festzulegen; kann eine Einigung diesbezüglich nicht erzielt werden, beträgt die Frist mindestens 10 Tage (§ 17 VII 2 VgV). 1190 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.09.2008 – VII-Verg 57/08 –, juris Rn. 3. Das betont auch H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 14 VgV Rn. 76. 1191 Ähnlich auch Jasper / Soudry, in: Dreher / Motzke, VergR, 2013, § 101 GWB a. F. Rn. 18; Puttler, JA 2001, 669 (677). Vgl. auch VG Bremen, Beschl. v. 12.11.2015 – 1 K 1268/15 –, juris Rn. 32, welches einen Preisvergleich bei „Notmaßnahmen“ für nicht erforderlich hält. 1192 Ausführlich zu den Eignungskriterien und Ausschlussgründen siehe nur Burgi, Vergaberecht, 2018, § 16 Rn. 7 ff.; Rn. 15 ff. 1193 Ausführlich zu den Zuschlagskriterien siehe nur Burgi, Vergaberecht, 2018, § 17 Rn. 3 ff. 1194 Die Definition eines öffentlichen Auftrags in § 103 I GWB kann entsprechend auch für unterhalb der Schwellenwerte liegende Aufträge herangezogen werden, siehe H. Pünder, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR I, 2012, 489 (511).

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Stattdessen ist primär das Haushaltsrecht der jeweiligen Gebietskörperschaft anwendbar. Nach der Reform des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte, wurden auch die Regelungen für die öffentliche Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte reformiert. Allerdings sind die maßgeblichen Gesetze, Haushaltsordnungen und Verwaltungsvorschriften nach derzeitigem Stand zwar im Bundesrecht, aber noch nicht in allen Bundesländern geändert. Deshalb sind im Folgenden beide Rechtslagen zu berücksichtigen. Im Haushaltsrecht gelten der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (§ 6 I HGrG, § 7 I 1 BHO, § 7 I LHO1195)1196 und das Gebot der Öffentlichen Ausschreibung (§ 30 HGrG; § 55 BHO, § 55 LHO1197) oder – neuerdings nach Anpassung des Haushaltsrechts1198 – wahlweise der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb (§ 30 S. 1 HGrG; § 55 I BHO).1199 Die haushaltsrechtlichen Vorschriften und dazugehörige Verwaltungsvorschriften sind nach traditioneller Auffassung jedoch nur Binnenrecht der Verwaltung und vermitteln grundsätzlich keine unmittelbare Außenwirkung.1200 Ferner ist die Behörde an die Grundrechte gebunden (Art. 1 III GG), besonders an Art. 3 I GG,1201 und hat bei 1195

§ 7 I 1 BwHO; Art. 7 I 1 BayHO; § 7 I 1 BlnHO; § 7 I BbgHO; § 7 I BremHO; § 7 I 1 HmbHO; § 7 I HHO; § 7 I 1 MvHO; § 7 I NdsHO; § 7 I NrwHO; § 7 I RPHO; § 7 I SlHO; § 7 I 1 SächsHO; § 7 I SaHO; § 7 I 1 ShHO; § 7 I ThürHO. 1196 Speziell für die Ersatzvornahme: VGH München, Beschl. v. 17.02.2006 – 25 ZB 06.133 –, juris Rn. 2; Beschl. v. 04.11.2013 – 2 ZB 12.910 –, juris Rn. 8; VG Regensburg, BeckRS 1999, 25366; VG München, Gerichtsbescheid v. 20.11.2012 – M 10 K 12.485 –, juris Rn. 37; Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. IV.1.a); a. A.: VG Karlsruhe, Urt. v. 08.02.2008 – 6 K 1059/07 –, juris Rn. 22 ff. Ausführlich zu den Begrifflichkeiten einer wirtschaftlichen und sparsamen Aufgabenerfüllung siehe H. Pünder, Haushaltsrecht, 2003, S. 57 ff. 1197 § 55 BwHO; Art. 55 BayHO; § 55 BlnHO; § 55 BbgHO; § 55 BremHO; § 58 HmbHO; § 55 HHO; § 55 MvHO; § 55 NdsHO; § 55 NrwHO; § 55 RPHO; § 55 SlHO; § 55 SächsHO; § 55 SaHO; § 55 ShHO; § 55 ThürHO. 1198 Vgl. Hirsch / Kaelble, in: Müller-Wrede, VgV / UVgO, 2017, § 8 UVgO Rn. 24 f. 1199 Die Änderungen wurde bereits von den folgenden Landeshaushaltsordnungen übernommen: § 55 I 1 BwHO; Art. 55 I 1 BayHO; § 55 I BlnHO; § 55 I BbgHO; § 55 I 1 BremHO; § 58 I 1 HmbHO; § 55 I MvHO i. V. m. § 3 II MvVgG; § 55 I 1 NrwHO; § 55 I SächsHO; § 55 I ShHO; § 55 I SlHO. 1200 LG Cottbus, VergabeR 2008, 123 (127); LG Düsseldorf, NZBau 2008, 142 (144); Burgi, Vergaberecht, 2018, § 4 Rn. 29; Dittrich, in: Dittrich, BHO, 53. Lfg. Sept. 2017, § 55 Ziff. 1 und Ziff. 14.2; Hermes, JZ 1997, 909 (910); v.  Lewinski / Burbat, BHO, 2013, § 55 Rn. 19; Pietzcker, ZHR 1998, 427 (430); Pietzcker, NJW 2005, 2881 (2883). Für eine Prüfung im Einzelfall treten hingegen u. a. ein Losch, VergabeR 2006, 298 (299 ff.); v. Mutius, VVDStRL 42 (1983), 147 (162); insbesondere für § 55 BHO Broß, ZWeR 2003, 270 (273, 275); Pache, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2015, § 55 BHO Rn. 81 ff. Wenn die Vergabepraxis der Vergabestelle zu einer Selbstbindung der Verwaltung führt, kann eine interne Vorschrift ausnahmsweise gem. Art. 3 I GG mittelbare Außenwirkung erlangen, vgl. BVerfGE 116, 135 (153); BVerwGE 129, 9 (18); BGHZ 116, 149 (152); LG Cottbus, VergabeR 2008, 123 (127); LG Düsseldorf, NZBau 2008, 142 (144); weitaus weniger streng OVG Koblenz, NZBau 2005, 411 (412); OVG Bautzen, NZBau 2006, 393 (394); C. Braun, NZBau 2008, 160 (161); Freitag, NZBau 2002, 204 (205); Pietzcker, NJW 2005, 2881 (2883). 1201 BVerfGE 116, 135 (153); BVerwGE 129, 9 (16). Allgemein zur Geltung des Gleichheitssatzes für die Vergabe öffentlicher Aufträge siehe H. Pünder, VerwArch 95 (2004), 38 (41). Der Schutzbereich des Art. 12 GG ist nach BVerfGE 116, 135 (151 ff.) hingegen bei der Auftragsvergabe gewöhnlich nicht betroffen.

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Fällen mit grenzüberschreitendem Bezug das primäre Unionsrecht einzuhalten.1202 Überdies ist der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berück­ sichtigen.1203 Daneben sind einige ergänzende Landesvergabegesetze zu beachten, deren Anwendungsbereich und Inhalt sehr unterschiedlich weit ausgestaltet sind.1204 Für diese Untersuchung ist bedeutsam, ob die Behörde den Ersatzunter­nehmer nach haushaltsrechtlichen Grundsätzen auszuwählen hat, insbesondere ob die Beauftragung öffentlich (oder beschränkt mit Teilnahmewettbewerb) auszuschreiben ist. a) Gebot der Öffentlichen Ausschreibung oder Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb Nach § 30 S. 1 HrGrG und § 55 I 1 BHO und entsprechender Vorschriften der Haushaltsordnungen einzelner Bundesländer1205 sind Verträge über Lieferungen und Leistungen vor ihrem Abschluss öffentlich oder beschränkt mit Teilnahmewettbewerb auszuschreiben, „sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen“.1206 Nach den überwiegenden Landeshaushaltsordnungen ist derzeit hingegen noch der Vorrang der Öffentlichen Ausschreibung normiert.1207 Zudem ist gem. § 55 II BHO und § 55 II LHO1208 beim 1202 Nach der Rechtsprechung des EuGH zählen dazu: die Grundfreiheiten, das Diskriminierungsverbot, die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz und der gegenseitigen Anerkennung sowie der Grundsatz der Begründungspflicht bei abgelehnter Entscheidung, siehe EuGH Rs C-324/98, Urt. v. 7.12.2000, Telaustria Verlags GmbH u. a. / Telekom Austria AG, Slg. I 2000, 10745 Rn. 60 ff.; EuG, VergabeR 2010, 593 (600 ff.); BVerwGE 129, 9 (16 f.); vgl. Mitteilung der Kommission v. 1.8.2006 zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl 2006 Nr. C179/2. 1203 Speziell für die Ersatzvornahme: VGH München, Beschl. v. 17.02.2006  – 25 ZB 06.133 –, juris Rn. 2; Beschl. v. 04.11.2013 – 2 ZB 12.910 –, juris Rn. 8; VG Karlsruhe, Urt. v. 08.02.2008 – 6 K 1059/07 –, juris Rn. 24; VG Neustadt (Weinstraße), Urt. v. 05.03.2015 – 4 K 894/14.NW –, juris Rn. 62; VG Regensburg, BeckRS 1999, 25366; VG München, Gerichtsbescheid v. 20.11.2012 – M 10 K 12.485 –, juris Rn. 37; Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. IV.1.a). 1204 Umfassender Überblick zu den einzelnen Landesvergabegesetzen bei S. Mertens, in: Gabriel / Krohn / Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2014, 1663 (1665 ff.). Aus den Landesgesetzen können im Einzelfall einklagbare Rechte erwachsen, vgl. VG Neustadt a.d.W., NJOZ 2005, 5151 (5152). Allgemein dazu C. Braun, NZBau 2008, 160 (162); Losch, VergabeR 2006, 298 (304). 1205 § 55 I 1 BwHO; Art. 55 I 1 BayHO; § 55 I BlnHO; § 55 I BbgHO; § 55 I 1 BremHO; § 58 I 1 HmbHO; § 55 I MvHO i. V. m. § 3 II MvVgG; § 55 I 1 NrwHO; § 55 I SächsHO; § 55 I ShHO; § 55 I SlHO. 1206 Siehe ausführlich zu dieser Neuerung H. Pünder, in: H.  Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 8 UVgO Rn 8. 1207 § 55 I HHO; § 55 I NdsHO; § 55 I RPHO; § 55 I SaHO; § 55 I ThürHO. 1208 Entsprechende Landesvorschriften: § 55 II BwHO; Art. 55 II BayHO; § 55 II BlnHO; § 55 II BbgHO; § 58 II HmbHO; § 55 II HHO; § 55 II MvHO; § 55 II NdsHO; § 55 II NrwHO; § 55 II RPHO; § 55 II SlHO; § 55 II SächsHO; § 55 II SaHO; § 55 II ThürHO. § 55 II BwHO, Art. 55

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Vertragsabschluss nach einheitlichen Richtlinien zu verfahren. Nach den Verwaltungsvorschriften einiger Länder1209 zu § 55 LHO wie auch nach einigen Landesvergabegesetzen1210 werden dazu (noch) die Vorschriften des ersten Abschnitts der Vergabe- und Vertragsordnungen (VOB / A und VOL / A) herangezogen.1211 Nach den Verwaltungsvorschriften zu § 55 BHO Ziff. 2 und zu § 55 BbgHO Ziff. 2.2.2 sowie nach § 7 I 1 BremVgG und § 2a I Nr. 1 HmbVgG wird anstelle der VOL / A die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) für anwendbar erklärt. Die UVgO konkretisiert die Vergabe von öffentlichen Liefer- und Dienstleitungsaufträgen unterhalb der Schwellenwerte und ersetzt damit den ersten Abschnitt der VOL / A.1212 Hingegen bleiben die Vorschriften des ersten Abschnitts der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB / A) maßgeblich (vgl. VV zu § 55 BHO Ziff. 2, § 6 I BremVgG, § 2a I Nr. 2 HmbVgG). Aufgrund der Änderung des § 55 BHO und der dazugehörigen Verwaltungsvorschrift ist die UVgO für den Bund am 02.09.2017 in Kraft getreten.1213 In diesen Ordnungen sind drei Vergabeverfahren vorgesehen: Die Öffentliche Ausschreibung (§ 3 I VOB / A, § 3 I 1 VOL / A bzw. § 9 UVgO), die Beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb (§ 3 II VOB / A, § 3 I 2, III, IV VOL / A bzw. §§ 10 f. UVgO) und die freihändige Vergabe (§ 3 III VOB / A, § 3 I 3 VOL / A) bzw. die Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb (§§ 8 I, 12 UVgO). b) Ausnahmen vom Gebot Seit der nationalen Reform 2017 kann der öffentliche Auftraggeber auch unterhalb der Schwellenwerte gem. § 30 S. 1 HGrG und § 55 I 1 BHO zwischen der Öffentlichen Ausschreibung und der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahme­

II BayHO, § 55 II SlHO und § 55 II SächsHO bestimmen darüber hinaus, dass das zuständige Ministerium die Richtlinien mit Einvernehmen des jeweiligen Finanzministeriums aufstellt und einführt. Nach § 55 II BremHO kann der Finanzsenator einheitliche Richtlinien aufstellen. 1209 VV zu § 55 HHO Ziff. 1.3 i. V. m. Ziff. 2.1.1 und 2.1.2; VV zu § 55 NdsHO Ziff. 1.3 i. V. m. Ziff. 2.1 und 2.2.; VV zu § 55 RPHO Ziff. 1.3. i. V. m. 2.1 und 2.2.; VV zu § 55 SaHO 1.3 i. V. m. 2.1 und 2.2. Nur Thüringen und Mecklenburg-Vorpommern haben derzeit keine Verwaltungsvorschrift zu § 55 LHO erlassen. Die Verwaltungsvorschriften zu § 55 BwHO; Art. 55 I 1 BayHO, § 55 BlnHO, § 55 BremHO, § 55 NrwHO, § 55 ShHO und zu § 55 I SlHO sind im Gegensatz zur Norm derzeit noch veraltet; zu § 58 HmbHO n. F. wurde noch keine Verwaltungsvorschrift erlassen. 1210 § 2 I Nr. 2 und Nr. 3 MvVgG; § 3 II NdsTVgG; § 1 II SächsVgG; § 1 II 1 SaVgG; § 3 I Nr. 1 und Nr. 2 ShTTG; § 1 II 1 ThürVgG. 1211 Vgl. BVerfGE 116, 135 (137). Rechtlich ist der Verweis auf die Vertragsordnungen nach dem OVG Koblenz, NVwZ-RR 1998, 327, nicht zu beanstanden. Verweisen Verwaltungsvorschriften auf die VOB / A oder VOL / A, zählen sie auch zum Binnenrecht der Verwaltung, siehe BGHZ 116, 149 (151); BVerwGE 129, 9 (18). 1212 Dittrich, in: Dittrich, BHO, 53. Lfg. Sept. 2017, § 55 Ziff. 16.2; H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 119 GWB Rn. 10. 1213 Vgl. BMF-Rundschreiben v. 01.09.2017 – II A 3 – H 1012–6/16/10003:003.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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wettbewerb frei wählen (vgl. § 8 II 1 UVgO).1214 Solange die Vorschriften der anderen Bundesländer noch nicht angepasst sind, bleibt es dort beim Vorrang der Öffentlichen Ausschreibung. Die freihändige Vergabe bzw. Verhandlungsvergabe ist nur ausnahmsweise zulässig (§ 3a IV VOB / A, § 3 V VOL / A bzw. § 8 IV UVgO). Wann der öffentliche Auftraggeber von der Öffentlichen Ausschreibung (oder der Beschränkten Ausschreibung) absehen kann, also die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände es i. S. v. § 55 II BHO / LHO gebieten, richtet sich für Bauleistungen nach § 3a II–IV VOB / A und für Liefer- und Dienstleistungen nach § 3 III–VI VOL / A bzw. § 8 III–IV UVgO. Die Ausnahmetatbestände sind jeweils eng auszulegen.1215 Der öffentliche Auftraggeber trägt die Beweislast dafür, dass die Ausnahmetatbestände vorliegen.1216 Es ist zu untersuchen, ob die Behörde von der Öffentlichen Ausschreibung oder Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb absehen kann, wenn sie den Ersatzunternehmer beauftragt. aa) Kein genereller Ausschluss der Öffentlichen Ausschreibung (oder Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb) Die dazu unterhalb der Schwellenwerte ergangenen Urteile1217 und der überwiegende Teil der vollstreckungsrechtlichen Literatur nehmen an, dass die Gefahrenabwehr, welcher die Ersatzvornahme diene, eine Ausnahme zur Pflicht der öffentlichen Ausschreibung sei.1218 Dem kann pauschal nicht gefolgt werden. Dass sich die Gefahrenabwehr wegen der Ausschreibungsfristen verzögert, kann nur dann 1214

Dittrich, in: Dittrich, BHO, 53. Lfg. Sept. 2017, § 55 Ziff. 30.1; F. Hausmann / Queisner, in: Kulartz / Röwekamp / Portz / Prieß, UVgO, 2018, § 8 Rn.  41; Hirsch / Kaelble, in: Müller-Wrede, VgV / UVgO, 2017, § 8 UVgO Rn. 22 ff. 1215 Siehe nur Stickler, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, 2018, § 3 VOB / A Rn. 38; F. Haus­ mann / Queisner, in: Kulartz / Röwekamp / Portz / Prieß, UVgO, 2018, § 8 Rn. 49 und H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 8 UVgO Rn. 15. 1216 Siehe nur OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 155, (158); OLG Naumburg, Beschl. v. 10.11.2003 – 1 Verg 14/03 –, juris Rn. 27. 1217 OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2016, 291 (292); VG Karlsruhe, Urt. v. 08.02.2008 – 6 K 1059/07 –, juris Rn. 22; VG Neustadt (Weinstraße), Urt. v. 05.03.2015 – 4 K 894/14.NW –, juris Rn. 62. 1218 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 22 ff.; Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 1; ohne Begründung Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 5. Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 11 ist der Auffassung, dass die Behörde nicht verpflichtet sei, auszuschreiben, es aber freiwillig machen könne. Allein bei Rahmenverträgen sei eine Ausschreibung nötig. Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 12, weist lediglich darauf hin, dass die Ausschreibungspflicht umstritten sei, ohne weiterführende Literatur anzugeben oder dazu Stellung zu nehmen. A. A.: Mann, in: Große-Suchsdorf, NdsBauO, 2013, § 79 Rn. 138; Helle-Meyer / Ernst, DAR 2005, 495 (499); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 360. Vgl. auch VG Gera, Urt. v. 19.02.2003 – 4 K 345/02.GE –, juris 19, welches die Ausschreibungspflicht nicht generell, sondern wegen des geringfügigen Betrags abgelehnt hat.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

nicht zugelassen werden, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Ausnahmetatbestände erfüllt sind. Es wird eingewandt, dass sich die Ausschreibungspflicht ihrer Natur nach nicht auf die Ersatzvornahme erstrecken könne.1219 Verträge über Lieferungen und Leistungen i. S. v. § 55 I BHO / LHO würden Geldbeträge betreffen, „die als Ausgaben für die Zukunft endgültig abgeschrieben werden“1220 würden.1221 Bei den Kosten der Ersatzvornahme handle es sich hingegen um Beträge, „die zwar zunächst an den Ersatzunternehmer zu zahlen“1222 seien, „aber später wieder als Auslagen von dem Schuldner eingezogen und dadurch zurückgebucht werden“1223 würden.1224 Eine solche Ausnahme sieht aber weder § 3a VOB / A noch § 3 VOL / A bzw. § 8 UVgO vor. In § 3 IV–V VOL / A bzw. § 8 III–IV UVgO sind die Ausnahmefälle abschließend geregelt, in denen eine Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb oder eine freihändige Vergabe bzw. Verhandlungsvergabe zulässig ist.1225 Zudem bekommt die Behörde nur im Idealfall die Kosten erstattet, sei es, weil der Pflichtige freiwillig zahlt; sei es, weil die Behörde die Kosten erfolgreich beitreiben kann. Die Behörde trägt aber sowohl das Insolvenzrisiko des Pflichtigen als auch das Prozessrisiko. Stellt das Gericht fest, dass der Kostenbescheid rechtswidrig ist, da die Ersatzvornahme rechtswidrig erfolgte,1226 und hebt es den Bescheid auf, hat der Pflichtige keine Kosten zu tragen. Schließlich kann die Behörde in Härtefällen von der Kostenfolge absehen oder den Zustandsverantwortlichen wegen Art. 14 GG nicht umfassend in Anspruch nehmen.1227 Im Zeitpunkt, in dem die Behörde den Ersatzunternehmer auswählt, ist also noch gar nicht absehbar, ob ein Erstattungsanspruch geltend gemacht wird und wenn ja, ob der Pflichtige den Anspruch erfüllen wird. Da nicht auszuschließen ist, dass der Haushalt – und damit die Allgemeinheit – teilweise oder vollständig mit den Kosten der Ersatzvornahme belastet wird, hat die Behörde die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und

1219 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 24. Ihm folgend VG Karlsruhe, Urt. v. 08.02.2008 – 6 K 1059/07 –, juris Rn. 22. 1220 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 24; VG Karlsruhe, Urt. v. 08.02.2008 – 6 K 1059/07 –, juris Rn. 22. 1221 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 24; VG Karlsruhe, Urt. v. 08.02.2008 – 6 K 1059/07 –, juris Rn. 22. 1222 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 24; VG Karlsruhe, Urt. v. 08.02.2008 – 6 K 1059/07 –, juris Rn. 22. 1223 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 24; VG Karlsruhe, Urt. v. 08.02.2008 – 6 K 1059/07 –, juris Rn. 22. 1224 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 24; VG Karlsruhe, Urt. v. 08.02.2008 – 6 K 1059/07 –, juris Rn. 22. 1225 Haack / Sang, in: Willenbruch / Wieddekind, VergR, 2017, § 3 VOL / A Rn.  24; F.  Hausmann / Queisner, in: Kulartz / Röwekamp / Portz / Prieß, UVgO, 2018, § 8 Rn.  47; H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 8 UVgO Rn. 15. 1226 Zu den Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs siehe S. 301 ff. 1227 Zur Begrenzung der Zustandsverantwortlichkeit siehe S. 382; zur Pflicht der Behörde, die Geldforderung geltend zu machen, siehe S. 409 ff.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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grundsätzlich das Gebot der Öffentlichen Ausschreibung (oder Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb) zu beachten. bb) Anwendbare Verfahrensarten Ob die Behörde von dem Erfordernis einer Öffentlicher Ausschreibung (oder Beschränkter Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb) abweichen kann, beurteilt sich im Einzelfall danach, ob ausnahmsweise eine andere Verfahrensart zulässig ist. Hat die Öffentliche Ausschreibung kein „annehmbares Ergebnis“ (§ 3a II Nr. 2 VOB / A) oder kein „wirtschaftliches Ergebnis“ (§ 3 IV lit. a VOL / A bzw. § 8 III Nr. 1 UVgO) erzielt, ist eine Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewett­bewerb zulässig. Für die Beauftragung des Ersatzunternehmers ist relevant, dass eine Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb zulässig ist, wenn der Auftragswert ohne Umsatzsteuer für Bauleistungen je nach Gewerk 50 000, 100 000 oder 150 000 Euro nicht erreicht (§ 3a II Nr. 1 VOB / A). Eine freihändige Vergabe kann bei Bauleistungen bis zu einem Auftragswert von 10 000 Euro ohne Umsatzsteuer erfolgen (§ 3a IV S. 2 VOB / A). Bei Liefer- und Dienstleistungen kann ein Direktkauf bzw. -auftrag bei einem voraussichtlichen Auftragswert von 500 Euro (§ 3 VI VOL / A) bzw. 1000 Euro (§ 14 S. 1 UVgO) stattfinden. Die Landesvergabegesetze haben zum Teil abweichende und zusätzliche Schwellenwerte geregelt.1228 Sind Maßnahmen eilbedürftig, ist zu unterscheiden. Nach § 3 III lit. b VOL / A und § 3a II Nr. 3 VOB / A ist eine Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb (bei Liefer- und Dienstleistungen) oder ohne Teilnahmewettbewerb (bei Bauleistungen) zulässig, wenn eine öffentliche Ausschreibung „aus anderen Gründen (z. B. Dringlichkeit, Geheimhaltung) unzweckmäßig“ ist. Ferner ist gem. § 3a IV 1 Nr. 2 VOB / A und § 3 V lit. g VOL / A bzw. § 8 IV Nr. 9 UVgO eine freihändige Vergabe bzw. Verhandlungsvergabe zulässig, wenn die Leistung „besonders dringlich“ ist. Die besondere Dringlichkeit setzt nach § 3 V lit. g VOL / A bzw. § 8 IV Nr. 9 UVgO explizit voraus, dass der Auftraggeber die Umstände, die zur Dringlichkeit führten, nicht voraussehen konnte und sie ihm auch nicht zuzuschreiben sind.1229 Gleiches wird zu Recht auch für den Ausnahmetatbestand des § 3a IV 1 Nr. 2 VOB / A gefordert.1230 Zwischen beiden Tatbeständen, die jeweils die Dringlichkeit adressieren, besteht ein Stufenverhältnis.1231 Die Anforderungen daran, dass eine öffentliche 1228

Siehe §§ 5 II lit.  e und f, 6 III, 7 III BremVgG; § 10 II i. V. m. § 15 I HVTG; §§ 3, 4 NdsWertVO; § 4 SächsVgG; §§ 1, 2 SaVOLABeschAusschrV; §§ 2 II, III, 3 S. 2, 9 ShVgVO. 1229 Vgl. zu den Ausschlussgründen VK Bund, BeckRS 2010, 29919; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.09.2008 – VII-Verg 57/08 –, juris Rn. 3; H. Pünder / Terbrack, in: FS Marx, 2013, 585 (595). 1230 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.02.2012  – VII-Verg 75/11  –, juris Rn. 34; Beschl. v. 25.09.2008 – VII-Verg 57/08 –, juris Rn. 3; H. Pünder / Terbrack, in: FS Marx, 2013, 585 (595); H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2015, § 3 VOB / A a. F. Rn. 20. 1231 Siehe nur Stolz, in: Ingenstau / Korbion, VOB, 2017, § 3a VOB / A Rn. 30; Kulartz, in: Kulartz / Marx / Portz, VOL-A, 2014, § 3 Rn.  71.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Ausschreibung wegen einfacher Dringlichkeit unzweckmäßig ist, sind dementsprechend geringer. Im Zeitpunkt, in dem die Vergabestelle entscheidet, muss es nach objektiven Gesichtspunkten eilbedürftig sein, den Auftrag zu vergeben.1232 Es sind dabei die Interessen der potentiellen Bieter an der Durchführung eines offenen Verfahrens gegen das Interesse des Auftraggebers an einem beschleunigten Verfahren abzuwägen.1233 Eine Auftragsvergabe ist – entsprechend § 14 IV Nr. 3 VgV – demgegenüber besonders dringlich, wenn „bedeutende Rechtsgüter – etwa Leib und Leben bzw. hohe Vermögenswerte – unmittelbar gefährdet“1234 sind, also akute Gefahrensituationen oder Katastrophenfälle zu verhindern sind.1235 Solange die Fristen für die anderen Verfahren eingehalten werden können, ist die Vergabe nicht besonders dringlich.1236 Auch hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob der Ausnahmetatbestand erfüllt ist. Bei typischen Fallkonstellationen ist das Ergebnis vorhersehbar.1237 Dann ist die freihändige Vergabe bzw. Verhandlungsvergabe unzulässig. Ferner ist zu beachten, dass der Auftraggeber gem. § 12 III UVgO im Fall einer Verhandlungsvergabe nach § 8 IV Nr. 9 UVgO auch nur ein Unternehmen auffordern darf, ein Angebot abzugeben oder an Verhandlungen teilzunehmen. Hingegen kann die Behörde den Auftrag über den Wortlaut hinaus im Ausnahmefall direkt vergeben, wenn sie auch die Verfahrensvorgaben der freihändigen Vergabe bzw. der Verhandlungsvergabe nicht mehr einhalten kann, ohne eine effektive Gefahren­ abwehr zu gewährleisten.1238 c) Auswahlkriterien Gem. § 2 I Nr. 1 VOB / A und § 2 I 1 VOL / A ist ein Ersatzunternehmer geeignet, wenn er fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig ist.1239 Nach § 31 I UVgO 1232 Dittrich, in: Dittrich, BHO, 53. Lfg. Sept. 2017, § 55 Ziff. 33.5; Kulartz, in: Kulartz /  Marx / Portz, VOL-A, 2014, § 3 Rn. 46; Völlink, in: Ziekow / Völlink, VergR, 2018, § 3a VOB / A Rn. 29. 1233 Kulartz, in: Kulartz / Marx / Portz, VOL-A, 2014, § 3 Rn. 46; ähnlich auch H. Pünder, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2019, § 8 UVgO Rn. 33. 1234 VGH Mannheim, Urt. v. 17.10.2013 – 9 S 123/12 –, juris Rn. 34. 1235 Stolz, in: Ingenstau / Korbion, VOB, 2017, § 3a VOB / A Rn. 30; Kulartz, in: Kulartz /  Marx / Portz, VOL-A, 2014, § 3 Rn. 71; Hirsch / Kaelble, in: Müller-Wrede, VgV / UVgO, 2017, § 8 UVgO Rn. 123; Kulartz, in: Kulartz / Röwekamp / Portz / Prieß, UVgO, 2018, § 8 Rn.  94; H. Pünder / Terbrack, in: FS Marx, 2013, 585 (595); Völlink, in: Ziekow / Völlink, VergR, 2018, § 3a VOB / A Rn.  29; Weyand, VergR, 2013, § 3 VOB / A a. F. Rn. 48. Vgl. auch VG Würzburg, Urt. v. 09.02.2006 – W 5 K 05.638 –, juris Rn. 54, welches die freihändige Vergabe der Bauleistung an den Ersatzunternehmer wegen Dringlichkeit für zulässig hielt. 1236 Stickler, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, 2018, § 3a VOB / A Rn. 39; Haack / Sang, in: Willenbruch / Wieddekind, VergR, 2017, § 3a VOB / A Rn.  24. 1237 Zu § 14 IV Nr. 3 VgV siehe bereits S. 206 ff. 1238 Zu § 14 IV Nr. 3 VgV siehe bereits S. 209. 1239 Auch Stimmen der Literatur und einige Gerichte nennen diese Kriterien im Zusammenhang mit dem Ersatzunternehmer. Fachkunde: Peine, DÖV 1997, 353 (358); Zuverlässigkeit: VGH München, Beschl. v. 17.02.2006 – 25 ZB 06.133 –, juris Rn. 2; Beschl. v. 04.11.2013 –

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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werden öffentliche Aufträge  – entsprechend dem Oberschwellenbereich  – „an fachkundige und leistungsfähige (geeignete)  Unternehmen vergeben“. Des Weiteren folgt aus der Grundrechtsbindung, dass die Behörde bei der Auswahl des Ersatzunternehmers den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 I GG zu beachten hat,1240 d. h. sie darf zumindest nicht willkürlich handeln.1241 § 16 II VOB / A und § 6 V VOL / A regeln fakultative Ausschlussgründe, die sachliche Gründe für eine Ungleich­behandlung sind.1242 Gem. § 31 I UVgO sind demgegenüber die Ausschlussgründe des §§ 123 f. GWB entsprechend anwendbar. Nach § 16d I Nr. 3 S. 2 VOB / A und § 18 I 1 VOL / A bzw. § 43 I UVgO ist wiederum auf das wirtschaftlichste Angebot abzustellen.1243 Zwar wird eingewandt, dass die Behörde nicht zwingend das für den Pflichtigen günstigste Angebot nehmen müsse, da er es versäumt habe, seine Pflicht selbst zu erfüllen.1244 Sie dürfe sich aber nicht insoweit verpflichten, als dass der Rahmen gesprengt werde.1245 Die Pflicht der Vollstreckungsbehörde zu kostensparenden Maßnahmen sei allerdings begrenzt:1246 Zum einen unterliege sie dem Gebot, ihre Aufgaben effektiv zu erfüllen. Zum anderen müssten die Handlungsalternativen auch erkennbar sein. Daraus folgt: Je schneller das Vollstreckungsziel erreicht werden muss, um Gefahren abzuwenden, desto geringere Anforderungen sind an eine sorgfältige Auswahl des Ersatzunternehmers zu stellen.

2 ZB 12.910 –, juris Rn. 8; VG Karlsruhe, Urt. v. 08.02.2008 – 6 K 1059/07 –, juris Rn. 24; VG Neustadt (Weinstraße), Urt. v. 05.03.2015 – 4 K 894/14.NW –, juris Rn. 62; VG Regensburg, BeckRS 1999, 25366; VG München, Gerichtsbescheid v. 20.11.2012 – M 10 K 12.485 –, juris Rn. 37; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 32; Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. IV.1.a); Kottmann, DÖV 1983, 493 (502); Peine, DÖV 1997, 353 (358). 1240 Speziell im Kontext der Ersatzvornahme BGH, NJW 1977, 628 (629); vgl. auch OLG Hamm, NVwZ-RR 2003, 31 (31 f.); VG Bayreuth, Urt. v. 25.07.2012 – B 1 K 10.551 –, juris Rn. 22; Bernet / Groß / Mende, Polizeirecht in Hessen I, 52. Lfg. Okt. 1994, § 49 HSOG Rn. 3. Für den Verwaltungshelfer bei der Sicherstellung Vahle, Die Polizei 1981, 101 (105). 1241 Speziell im Vergaberecht BVerfGE 116, 135 (160 f.). St. Rspr. siehe BVerfGE 1, 13 (52); 4, 143 (155); 23, 98 (106 f.); 42, 64 (72); 49, 148 (165); 61, 138 (147); 78, 104 (121); 83, 1 (23); 88, 87 (96); 89, 132 (141 f.); 124, 199 (219). Eine strengere Prüfung ist bei sachbezogenen Kriterien wie der Höhe des Angebots nach dem BVerfG in E 116, 135 (161) bei der Vergabe von Aufträgen nicht angezeigt. 1242 Vgl. BVerfGE 116, 135 (161). 1243 Nach Kottmann, DÖV 1983, 493 (502), sollte sich die Behörde um einen angemessenen Lohn bemühen. 1244 OVG Berlin, GrundE 1985, 49; VG Karlsruhe, Urt. v. 08.02.2008 – 6 K 1059/07 –, juris Rn. 22 ff.; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 32. 1245 VG München, Gerichtsbescheid v. 20.11.2012 – M 10 K 12.485 –, juris Rn. 37; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 32; Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. IV.1.a). Ähnlich auch OVG Berlin, MDR 1996, 430 (431). 1246 VGH München, BeckRS 1994, 16911; Beschl. v. 04.11.2013 – 2 ZB 12.910 –, juris Rn. 8; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 39; vgl. auch VG Bremen, Beschl. v. 12.11.2015 – 1 K 1268/15 –, juris Rn. 32, welches einen Preisvergleich bei „Notmaßnahmen“ für nicht erforderlich hält.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

3. Rechtsfolge von Verstößen gegen Vergabevorschriften für die Beteiligten der Ersatzvornahme Hat der öffentliche Auftraggeber gegen Vergabevorschriften oberhalb und unterhalb der europäischen Schwellenwerte verstoßen, stehen zunächst den Konkurrenten des potentiellen oder beauftragten Ersatzunternehmers mehr oder minder umfangreiche primäre und sekundäre Rechtsschutzmöglichkeiten gegen den öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung.1247 Für diese Untersuchung ist nur bedeutsam, wie sich Vergabefehler auf die Beteiligten der Ersatzvornahme auswirken. Daher beschränken sich die folgenden Ausführungen hierauf. a) Rechtsverhältnis zwischen dem Hoheitsträger der Behörde und dem Ersatzunternehmer Der öffentliche Auftrag ist nach § 135 I Nr. 1 GWB ex tunc unwirksam, wenn im Nachprüfungsverfahren (§§ 155 ff. GWB) festgestellt wurde, dass der Auftraggeber gegen § 134 GWB verstoßen hat, also seiner Informations- und Wartepflicht nicht nachgekommen ist.1248 Die gleiche Rechtsfolge tritt gem. § 135 I Nr. 2 GWB ein, wenn der Auftraggeber den Auftrag vergeben hat, ohne eine Bekanntmachung im Amtsblatt der EU zuvor zu veröffentlichen und ohne dass dies gesetzlich zulässig ist. Während des Nachprüfungsverfahrens statuiert § 169 I GWB ein Zuschlags­ verbot. Wird dennoch ein Vertrag geschlossen, ist dieser gem. § 134 BGB nichtig.1249 Unterhalb der Schwellenwerte berühren Verstöße gegen die haushaltsrechtlichen Vorschriften und die Verwaltungsvorschriften hingegen nicht die Wirksamkeit des Vertrags zwischen dem Hoheitsträger und dem Ersatzunternehmer.1250

1247 Ausführlich dazu siehe Harms, Rechtschutz im Vergabeverfahren, 2013, S. 73 ff.; Pache, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2015, § 55 BHO Rn. 208 ff.; H. Pünder, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR I, 2012, 489 (560 ff.); Shirvani, Optimierung des Rechtsschutzes im Vergaberecht, 2016, S. 113 ff., 337 ff. 1248 Es ist umstritten, ob der Vertrag bis zur gerichtlichen Feststellung schwebend wirksam (so etwa VK Bund, IBRRS 2015, 2723; K. Bauer, Vergaberechtswidrige Verträge, 2013, S. 155 ff.; C. Braun, in: Ziekow / Völlink, VergR, 2018, § 135 GWB Rn. 116 ff.; Dittrich, in: Dittrich, BHO, 53. Lfg. Sept. 2017, § 55 Ziff. 64.1; Glahs, in: Reidt / Stickler / Glahs, VergR, 2018, § 135 GWB Rn. 21; Kühnen, in: Byok / Jaeger, VergR, 2018, § 135 GWB Rn. 46; Maimann, in: Kulartz / Kus / Portz, GWB, 2016, § 135 Rn.  64; Shirvani, Optimierung des Rechtsschutzes im Vergaberecht, 2016, S. 151 f.; O. Wagner, in: E. Langen / Bunte, Kartellrecht I, 2018, § 135 GWB Rn. 8) oder schwebend unwirksam ist (so u. a. VK Brandenburg, BeckRS 2015, 55048; Brauer, NZBau 2009, 297 (298); Reider, in: MüKO, KartellR III, 2011, § 101b GWB a. F. Rn. 2). 1249 Vgl. BGHZ 146, 202 (213 f.); OLG Frankfurt, NZBau 2004, 173; OLG München, ZfBR 2005, 714 (718). 1250 Vgl. BVerwGE 145, 354 (362); OVG Lüneburg, NVwZ 2004, 1012 (1012 f.); OVGE MüLü 52, 455 (462); NdsVBl 2015, 333 (335); OVG Münster, Beschl. v. 19.01.1990 – 2 A 2171/87 –, juris Rn. 42; OVGE MüLü 44, 211 (217).

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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Ist der Vertrag wegen Vergaberechtsverstößen nach § 135 I GWB oder § 134 BGB nichtig, richtet sich die Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen nach dem Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB).1251 Da der Ersatzunternehmer aufgrund eines nichtigen Vertrags, also ohne Rechtsgrund, das Vermögen des Hoheitsträgers ziel- und zweckgerichtet vermehrt hat, handelt es sich um eine Leistungskondiktion (§ 812 I 1 Alt. 1 BGB).1252 Eine Herausgabe des Erlangten in natura ist bei der Vornahme vertretbarer Handlungen (Dienstleistungen oder nicht verkörperten Werkleistungen) nicht möglich (§ 818 I BGB), sodass Wertersatz (§ 818 II BGB) zu leisten ist. Der Auftragnehmer hat einen Anspruch auf den objektiven Verkehrswert der Leistung, d. h. eine übliche und angemessene Vergütung.1253 b) Folgen für den Pflichtigen: Kein Automatismus zwischen Vergaberechtsverstoß und Rechtswidrigkeit des Kostenbescheids Welche Folgen Vergaberechtsverstöße für den Pflichtigen haben, wird erst dann relevant, wenn der öffentliche Auftraggeber den Auftrag bereits vergeben und der Ersatzunternehmer den Auftrag ausgeführt hat. Der Pflichtige kann als Dritter keinen kartellvergaberechtlichen Primärschutz erlangen, insbesondere ist er nicht im Nachprüfungsverfahren antragsbefugt (vgl. § 160 II 1 GWB).1254 Wirkt es sich auf die Vollstreckungsmaßnahme aus, wenn der Vertrag zwischen dem Hoheitsträger und dem Ersatzunternehmer unwirksam ist? Was ist, wenn die Behörde gar kein Vergabeverfahren durchläuft, einen völlig ungeeigneten Unternehmer auswählt oder nicht das wirtschaftlichste Angebot wählt. Kann der Pflichtige diese Verstöße geltend machen? Solch mittelbare Folgen von Vergaberechtsverstößen bestimmen sich nicht nach dem Europarecht, sondern dem nationalen Recht.1255 Ist der Vertrag zwischen dem Hoheitsträger und dem Ersatzunternehmer nach § 135 I GWB oder aus anderen Gründen (etwa §§ 104 I, 118 I, 134, 138, 142 I BGB) nichtig, ist die Ersatzvornahme dennoch rechtmäßig. Es genügt, dass der Ersatzunternehmer die dem Pflichtigen auferlegte Handlungspflicht ausführt. Ob der Vertrag wirksam ist, spielt keine Rolle.1256 Es hat lediglich mittelbar einen Einfluss auf der Kostenebene: Die Behörde kann die Vergütung des Ersatzunternehmers als

1251

Statt vieler Glahs, in: Reidt / Stickler / Glahs, VergR, 2018, § 135 GWB Rn. 23; ausführlich K. Bauer, Vergaberechtswidrige Verträge, 2013, S. 278 ff. 1252 Vgl. K. Bauer, Vergaberechtswidrige Verträge, 2013, S. 281; Shirvani, Optimierung des Rechtsschutzes im Vergaberecht, 2016, S. 152. 1253 BGHZ 99, 244 (248); 116, 29 (31); 132, 198 (207). 1254 Zur Begründung siehe ausführlich Mager, Vergaberecht und Gebührenrecht, 2007, S. 52 ff. 1255 Vgl. OVG Koblenz, NVwZ-RR 2005, 850 (851); OVG Saarlouis, Urt. v. 25.05.2009 – 1 A 325/08 –, juris Rn. 121 f.; VG Lüneburg, Urt. v. 12.12.2006 – 3 A 27/05 –, juris Rn. 37. 1256 Siehe dazu bereits S. 187.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Auslagen nur in der Höhe geltend machen, wie sie angefallen sind.1257 Ist der Vertrag unwirksam, kann der Unternehmer nicht die im Vertrag vereinbarte Vergütung, sondern nur Wertersatz nach §§ 812 I 1 Alt. 1, 818 II BGB verlangen.1258 Ob die Erstattung des Wertersatzes für den Pflichtigen gleichgültig, vor- oder nachteilig ist, hängt davon ab, ob die vereinbarte Vergütung einer üblichen und angemessenen Vergütung entspricht, höher oder geringer ist. In der Praxis wendet der Adressat des Leistungsbescheids oftmals ein, dass die Kosten der Ersatzvornahme, speziell des Ersatzunternehmers, unverhältnismäßig seien.1259 Fraglich ist aber, ob er sich dabei auf die gesetzlichen oder haushaltsrechtlichen Vorgaben des Vergaberechts stützen kann.1260 Handelt die Behörde solchen Vorschriften zuwider, wirken sich die Verstöße nicht unmittelbar aus.1261 Weder die Ersatzvornahme noch der daraufhin ergangene Kostenbescheid setzt tatbestandlich voraus, dass das Vergabeverfahren ordnungsgemäß verlaufen sein muss:1262 Eine solche Voraussetzung lässt sich weder den Vergabevorschriften noch den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen und den dazugehörigen Kostenordnungen entnehmen. Einzelnen Vorschriften des Haushaltsrechts wird jedoch zumindest eine mittelbare Außenwirkung zugesprochen: Handelt die Behörde mit Außenwirkung, indem sie den Kostenbescheid erlässt,1263 wird der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu Recht als ein Kriterium der Ermessensentscheidung betrachtet.1264 Gleiches muss auch im Bereich oberhalb der Schwellenwerte gelten (vgl. §§ 97 I 2, 127 GWB).1265 Darüber hinaus ist im kommunalen Haushaltsrecht anerkannt, dass der Bürger Verstöße gegen Haushaltsvorschriften mittelbar geltend machen kann:1266 Das hier 1257

Ausführlich zum Umfang des Erstattungsanspruchs siehe S. 301 ff. Siehe S. 219 f. 1259 Vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 30.01.2013 – 3 A 711/12 –, juris Rn. 10; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1989, 299 (300); VG Bayreuth, Urt. v. 25.07.2012 – B 1 K 10.551 –, juris Rn. 19 ff. 1260 Ausführlich zu entsprechenden Auswirkungen von Vergabefehlern auf den Gebührenbescheid Mager, Vergaberecht und Gebührenrecht, 2007, S. 121 ff. 1261 Vgl. entsprechend allgemein zu Gebührentatbeständen Mager, Vergaberecht und Gebührenrecht, 2007, S. 122 ff. 1262 Entsprechend für die Beitragserhebung siehe BVerwGE 145, 354 (363). 1263 Vgl. Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 393. 1264 Speziell für die Ersatzvornahme siehe OVG Koblenz, NVwZ-RR 1989, 299 (300); VG Regensburg, BeckRS 1999, 25366; allgemein VGH Mannheim, NVwZ 1983, 552 (555); Grupp, DÖV 1983, 661 (663); Jessen, Privatisierung der Abwasserbeseitigung aus gebührenrechtlicher Sicht, 2001, S. 178; P. Kirchhof, NVwZ 1983, 505 (511 f.); v. Mutius, VVDStRL 42 (1983), 147 (175 ff.); Pache, in: H. Pünder / Schellenberg, VergR, 2015, § 55 BHO Rn. 80; Drews /  Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 393. Vgl. auch VGH München, BayVBl 1983, 566 (567). Vgl. ferner BVerwG, NVwZ-RR 2002, 217 (219) zum Gebot sparsamer Haushaltsführung, welches den jeweils geltenden beitragsrechtlichen Grundsätzen des Landesrechts zu entnehmen sei. 1265 So i. E. auch C. Braun, in: Ziekow / Völlink, VergR, 2018, § 135 GWB Rn. 129. 1266 Siehe BVerwGE 145, 354 (363 f.); OVG Koblenz, NVwZ-RR 1998, 327; NVwZ-RR 1999, 673; Mager, Vergaberecht und Gebührenrecht, 2007, S. 195. 1258

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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zumindest entsprechend anwendbare1267 kostenbezogene Prinzip der Erforderlichkeit1268 beruht auf dem Wirtschaftlichkeitsgebot und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.1269 Das Prinzip besagt, dass nur erforderliche Kosten gebührenfähig sind.1270 Die Kostenschuldner sollen nämlich „nicht zu den Kosten überflüssiger Maßnahmen und nicht zu überhöhten und unangemessenen Aufwendungen für an sich notwendige Maßnahmen herangezogen werden.“1271 Dieser Maßstab gilt auch bei Fremdleistungen wie die eines Verwaltungshelfers.1272 Der Behörde steht aber ein weiter Ermessensspielraum zu, wenn sie die Erforderlichkeit beurteilt.1273 Ihre Entscheidung ist nur eingeschränkt überprüfbar.1274 Die Grenze der Erforderlichkeit wird nach der überwiegenden Rechtsprechung erst dann überschritten, „wenn sich die Gemeinde ohne rechtfertigende Gründe nicht an das Gebot der Wirtschaftlichkeit gehalten hat und dadurch augenfällige Mehrkosten entstanden sind, d. h. wenn die Kosten in für die Gemeinde erkennbarer Weise eine grob unangemessene Höhe erreicht haben, also sachlich schlechthin unvertretbar sind.“1275 Hat 1267 Vgl. zur entsprechenden Anwendbarkeit der Grundsätze der Abgabengerechtigkeit auf Abschleppkosten, OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (171). 1268 Es wird zwischen der kostenbezogenen Erforderlichkeit (= Angemessenheit der Kosten) und einrichtungsbezogenen Erforderlichkeit (= Erforderlichkeit der öffentlichen Einrichtung schlechthin und Art und Weise des Betriebs) unterschieden. Dazu Brüning, KStZ 2010, 21 (22); vgl. auch VGH Mannheim, ESVGH 49, 98 (102); Urt. v. 31.05.2010 – 2 S 2423/08 –, juris Rn. 28. Hier ist allerdings nur die kostenbezogene Erforderlichkeit relevant, vgl. OVG Lüneburg, NVwZ 2004, 1012 (1013); OVGE 52, 455 (461 f.); VGH Mannheim, Urt. v. 31.05.2010 – 2 S 2423/08 –, juris Rn. 42. 1269 BVerwG, NVwZ-RR 2003, 774 (775); VGH Kassel, NVwZ-RR 2000, 243 (244); VGH Mannheim, Urt. v. 31.05.2010 – 2 S 2423/08 –, juris Rn. 28; Brüning, KStZ 2010, 21 (21 f.); Mager, Vergaberecht und Gebührenrecht, 2007, S. 100; Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht I, 30. Lfg. März 2004, § 6 NrwKAG Rn. 71. Dagegen leitet das OVG Berlin, Beschl. v. 22.11.2006 – OVG 9 A 75.05 –, juris Rn. 18, das Prinzip der Erforderlichkeit aus dem Äquivalenzprinzip ab. Ausführlich zur Frage des richtigen Prüfungsansatzes Mager, Vergaberecht und Gebührenrecht, 2007, S. 175 ff. 1270 VGH Mannheim, ESVGH 49, 98 (101 f.); Urt. v. 31.05.2010 – 2 S 2423/08 –, juris Rn. 28; Brüning, KStZ 2010, 21; Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht I, 30. Lfg. März 2004, § 6 NrwKAG Rn. 70. 1271 OVG Koblenz, NVwZ-RR 2002, 690 (691). 1272 Vgl. BVerwG, Beschl. v. 01.10.1997 – 8 B 209/97 –, juris Rn. 5; VG Saarland, Gerichtsbescheid v. 12.03.2008  – 11 K 246/05  –, juris Rn. 25; Brüning, in: Driehaus, Kommunal­ abgabenrecht I, 57. Lfg. Sept. 2017, § 6 NrwKAG Rn. 194 ff.; Brüning, KStZ 2010, 21 (22 ff.). Siehe ausführlich zu den unterschiedlichen Kriterien der Obergerichte zur Feststellung der Erforderlichkeit einer Fremdleistung und der Konsequenzen unangemessener Kosten U. Becker /  Benedens / Deppe u. a., PdK Bbg, KAG, Stand: Sept. 2017, § 6 Ziff. 4.6 Rn. 359a-c; Mager, Vergaberecht und Gebührenrecht, 2007, S. 193 ff. 1273 BVerwGE 145, 354 (364); OVG Berlin, Beschl. v. 22.11.2006 – OVG 9 A 75.05 –, juris Rn. 18; OVG Lüneburg, NdsVBl 2000, 173 (174); OVG Koblenz, NVwZ-RR 2002, 690 (691); NVwZ-RR 2005, 850 (851). 1274 VG Stade, Urt. v. 28.03.2007  – 4 A 936/05  –, juris Rn. 23; Lichtenfeld, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht II, 30. Lfg. März 2004, § 6 NrwKAG Rn. 740 m. w. N. vgl. auch OVG Münster, NVwZ 2004, 121; NWVBl 2011, 179 (180). 1275 BVerwGE 59, 249 (252 f.); BVerwG, NVwZ 1986, 925 (927); NVwZ 1990, 870 (872); NVwZ-RR 2001, 711 (712); BVerwGE 145, 354 (364); OVG Berlin, Beschl. v. 22.11.2006 –

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

die Behörde den Vertrag mit dem Ersatzunternehmer entsprechend den Vorgaben des Vergaberechts geschlossen, ist die Erforderlichkeit des Fremdleistungsentgelts indiziert.1276 Beauftragt die Behörde einen Verwaltungshelfer, kann der daraufhin ergangene Leistungsbescheid rechtswidrig sein. Das setzt zunächst voraus, dass die Behörde bei der Auftragsvergabe das Vergaberecht oder Haushaltsrecht nicht eingehalten hat und die Kosten des Verwaltungshelfers in die Kalkulation eingeflossen sind.1277 Ein Verstoß gegen vergabe- oder haushaltsrechtliche Vorschriften führt jedoch nicht automatisch dazu, dass der Leistungsbescheid rechtswidrig ist; der Fehler ist unbeachtlich, wenn die Behörde das Prinzip der Erforderlichkeit gewahrt hat.1278 Das Vergaberecht und das Verwaltungskostenrecht sind mit ihren jeweils unterschiedlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen getrennt voneinander zu betrachten.1279 Das Vergaberecht schützt die Bieter, nicht aber Individualinteressen des nur mittelbar betroffenen Kostenschuldners.1280 Das Kostenrecht hat nicht die Funktion, Verstöße gegen Vergabevorschriften zu sanktionieren.1281 Ist beispielsweise eine AusschreiOVG 9 A 75.05 –, juris Rn. 18; OVG Greifswald, Urt. v. 12.10.2011 – 4 K 31/06 –, juris Rn. 46; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 673 (674); NVwZ-RR 2002, 690 (692); NVwZ-RR 2005, 850 (851); OVG Lüneburg, NdsVBl 2015, 333 (335); VG Cottbus, Urt. v. 08.11.2012 – 6 K 598/10 –, juris Rn. 32; vgl. auch BVerwGE 12, 162 (166); 26, 305 (308 f.). Ferner Driehaus, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht II, 56. Lfg. März 2017, § 8 NrwKAG Rn. 350; Mager, Vergaberecht und Gebührenrecht, 2007, S. 212 f. Für den Fall, dass eine erforderliche Ausschreibung gänzlich unterblieben ist, hat das OVG Lüneburg, NdsVBl 2000, 173 (174 f.), die Schwelle gesenkt, um die Ausschreibungspflicht nicht leerlaufen zu lassen. Dem ist das BVerwG in E 145, 354 (364 f.), entgegengetreten. 1276 BVerwGE 145, 354 (365). Ähnlich auch OVG Saarlouis, Urt. v. 25.05.2009 – 1 A 325/08 –, juris Rn. 118, VGH Mannheim, Urt. v. 31.05.2010 – 2 S 2423/08 –, juris Rn. 41, OVG Greifswald, Urt. v. 12.10.2011 – 4 K 31/06 –, juris Rn. 46 und VGH Kassel, Beschl. v. 05.03.2014 – 8 D 2361/13 –, juris Rn. 11. Die Oberverwaltungsgerichte gehen in ihren Entscheidungen davon aus, dass die Höhe der Kosten in dem Fall gerechtfertigt ist. Siehe auch Brüning, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht I, 55. Lfg. Sept. 2016, § 6 NrwKAG Rn. 196; Brüning, KStZ 2010, 21 (22). 1277 H. J. Wolff / Bachof / Stober, VerwR III, 2004, § 90a Rn. 56. 1278 Vgl. BVerwGE 145, 354 (363); OVG Lüneburg, OVGE MüLü 47, 471 (476 f.); NVwZ 1999, 1128 (1129); NVwZ 2004, 1012 (1012 f.); OVG Greifswald, Urt. v. 12.10.2011 – 4 K 31/06 –, juris Rn. 46; VGH Mannheim, Urt. v. 31.05.2010 – 2 S 2423/08 –, juris Rn. 41; OVG Münster, NVwZ-RR 2008, 442; OVG Saarlouis, Urt. v. 25.05.2009 – 1 A 325/08 –, juris Rn. 118; OVG Schleswig, NordÖR 1998, 314 (317); NordÖR 2008, 236 (239); VG Lüneburg, Urt. v. 12.12.2006 – 3 A 27/05 –, juris Rn. 35 ff.; Burgi, NVwZ 2001, 601 (607); Driehaus, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht II, 57. Lfg. Sept. 2017, § 8 NrwKAG Rn. 350a; Reffken, NdsVBl 2000, 229 (237); Quaas, NVwZ 2002, 144 (145); i. E. auch OVG Münster, Beschl. v. 19.01.1990 – 2 A 2171/87 –, juris Rn. 42 ff. 1279 So überzeugend zum Verhältnis Vergabe- und Abgabenrecht Burgi, NVwZ 2001, 601 (607). Ferner OVG Saarlouis, Urt. v. 25.05.2009 – 1 A 325/08 –, juris Rn. 118; OVG Greifswald, Urt. v. 12.10.2011 – 4 K 31/06 –, juris Rn. 46. 1280 Vgl. BVerwGE 145, 354 (363); OVG Greifswald, Urt. v. 12.10.2011 – 4 K 31/06 –, juris Rn. 46; OVG Saarlouis, Urt. v. 25.05.2009 – 1 A 325/08 –, juris Rn. 118; Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht I, 37. Lfg., § 6 NrwKAG Rn. 131. 1281 Zum Gebührenrecht entsprechend BVerwGE 145, 354 (365).

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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bung unterblieben, hätte es aber auch mit Ausschreibung keine wirtschaftlicheren Angebote gegeben, ist der Vergabefehler für die Kosten der Ersatzvornahme folgenlos.1282 Gleiches gilt, wenn keine anderen oder nur völlig ungeeignete Unternehmen verfügbar waren.1283 Vergaberechtswidriges Verhalten ist aber ein Indiz dafür, dass die Behörde das Prinzip der Erforderlichkeit missachtet hat.1284 Die Behörde hat bei unterbliebener Ausschreibung nachzuweisen, dass die vereinbarte Vergütung markt- und wettbewerbsgerecht ist.1285 Tut sie es nicht, sind die Mehrkosten grob unangemessen.1286 Der Nachweis ist regelmäßig erbracht, wenn das vereinbarte Entgelt den Vorschriften des Preisprüfungsrechts entspricht (vgl. Verordnung PR Nr. 30–53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen).1287 Führt der Vergaberechtsverstoß zu einem überhöhten und unangemessenen Verwaltungsaufwand, hat die Behörde den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit in seiner Ausformung als Prinzip der Erforderlichkeit verletzt.1288 Es liegt ein Ermessensfehler vor.1289 Der Pflichtige hat letztlich nur diejenigen Kosten zu erstatten, die auch bei pflichtgemäßer Behandlung angefallen wären.1290 Folglich kann der Kosten 1282

Vgl. OVG Lüneburg, OVGE MüLü 47, 471 (476); NVwZ 1999, 1128 (1129); OVG Saarlouis, Urt. v. 25.05.2009 – 1 A 325/08 –, juris Rn. 119. 1283 Vgl. Frenz / Kafka, GewArch 2000, 129 (134). 1284 Burgi, NVwZ 2001, 601 (607). 1285 BVerwGE 145, 354 (366); OVG Lüneburg, OVGE MüLü 47, 471 (476 f.); NVwZ 1999, 1128 (1129); NVwZ 2004, 1012 (1013); OVG Saarlouis, Urt. v. 25.05.2009 – 1 A 325/08 –, juris Rn. 118 f.; OVG Schleswig, NordÖR 1998, 314 (317); VGH Mannheim, Urt. v. 31.05.2010 – 2 S 2423/08 –, juris Rn. 42; VG Lüneburg, Urt. v. 12.12.2006 – 3 A 27/05 –, juris Rn. 40; VG Stade, Urt. v. 28.03.2007 – 4 A 936/05 –, juris Rn. 22; Burgi, NVwZ 2001, 601 (607); Brüning, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht I, 55. Lfg. Sept. 2016, § 6 NrwKAG Rn. 196; Driehaus, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht II, 57. Lfg. Sept. 2017, § 8 NrwKAG Rn. 350a; Lichten­ feld, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht II, 27. Lfg. Sept. 2002, § 6 NrwKAG Rn. 738a; Reffken, NdsVBl 2000, 229 (237); Quaas, NVwZ 2002, 144 (145 f.). 1286 BVerwGE 145, 354 (366). 1287 OVG Lüneburg, OVGE MüLü 47, 471 (477); NVwZ 1999, 1128 (1129); OVG Schleswig, NordÖR 1998, 314 (317); VGH Mannheim, Urt. v. 31.05.2010 – 2 S 2423/08 –, juris Rn. 42; VG Lüneburg, Urt. v. 12.12.2006 – 3 A 27/05 –, juris Rn. 40; VG Stade, Urt. v. 28.03.2007 – 4 A 936/05 –, juris Rn. 22; Brüning, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht I, 55. Lfg. Sept. 2016, § 6 NrwKAG Rn. 196; Lichtenfeld, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht II, 27. Lfg. Sept. 2002, § 6 NrwKAG Rn. 738a; Quaas, NVwZ 2002, 144 (145 f.). Kritisch dazu Frenz / Kafka, GewArch 2000, 129 (134). 1288 OVG Münster, NVwZ-RR 2008, 442; H. J. Wolff / Bachof / Stober, VerwR III, 2004, § 90a Rn. 56 m. w. N.; ähnlich auch OVG Schleswig, NordÖR 1998, 314 (317); Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 393. 1289 OVG Koblenz, NVwZ-RR 1989, 299 (300); VG Bayreuth, Urt. v. 25.07.2012 – B 1 K 10.551 –, juris Rn. 23. Vgl. auch OVG Münster, NVwZ 2004, 121; NWVBl 2011, 179 (180 f.). Gleiches soll nach dem OVG Koblenz, NVwZ-RR 1989, 299 (300) gelten, wenn die Behörde ein Unternehmen aus sachfremden Erwägungen auswählt. Dem ist nur zuzustimmen, wenn dadurch die Kosten nicht mehr als erforderlich anzusehen sind. 1290 Vgl. OVG Lüneburg, OVGE MüLü 52, 455 (463); NdsVBl 2000, 173 (174 f.); NVwZ 2004, 1012 (1013); NdsVBl 2015, 333 (335); OVG Münster, NVwZ-RR 2008, 442; Drews /  Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 534 f.; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 360.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

schuldner als bloß mittelbar Betroffener im Rahmen der Anfechtungsklage gegen den Leistungsbescheid einwenden, dass die Kosten unangemessen sind, weil die Behörde das Prinzip der Erforderlichkeit verletzt hat.1291 Hatte die fehlerhafte Auswahl zur Folge, dass ein Schaden an einem absolut geschützten Rechtsgut des Pflichtigen entstand, kommen – die erst später noch näher auszuführenden – staatshaftungsrechtliche Ansprüche in Betracht.1292

C. Rechte des Beamten und des Ersatzunternehmers – Duldungspflicht des Pflichtigen Die Norm der Ersatzvornahme ermächtigt die Behörde, eine vertretbare Handlung vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Der Pflichtige hat spiegelbildlich die Eingriffe in seine Rechtssphäre zu dulden, die damit einhergehen, dass die Behörde die Handlungspflicht im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt.1293 Das stellen § 32 I 2 BbgVwVG, § 13 I 2 HmbVwVG und § 24 I 2 SächsVwVG klar. Sofern überhaupt der Ursprung der Duldungspflicht näher ausgeführt wird, leiten Teile der Literatur diese Pflicht aus der Festsetzung1294 oder der Androhung1295 her. Eine solche Herleitung gerät ins Wanken, wenn die Festsetzung generell oder die Androhung im Einzelfall entbehrlich ist. Wie weit reicht aber die Ermächtigung und damit die Duldungspflicht? Darf Widerstand gebrochen werden? Dürfen Grundstücke und Wohnungen von Vollstreckungsbeamten und dem Ersatzunternehmer betreten werden?

1291

Vgl. BVerwGE 145, 354 (363 f.). Dazu siehe ausführlich noch Vierter Teil, S. 433 ff. 1293 Vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 1996, 182 (183); App, JuS 1987, 455 (457); App, JA 1991, 351 (353); Brühl, JuS 1998, 65 (67); App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 12; Brühl, JuS 1997, 1021 (1022); Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 7; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1973, S. 299; Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.3.b); Krukenberg, Verwaltungszwang und Strafverfolgung, 1914, S. 50; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 361; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 7; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 13; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 10; Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (272); T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 176 f.; M. Schell, BayVBl 2005, 746. 1294 Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 15 BVwVG Rn. 7; Malmendier, VerwArch 94 (2003), 25 (29 f.); Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (272); Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 15 BVwVG Rn.  5; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 177 f. 1295 Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.3.b). 1292

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

225

I. Widerstand des Pflichtigen oder Dritter Die Norm der Ersatzvornahme deckt keine Eingriffe in Rechte des Pflichtigen, wenn sich der Pflichtige gegen die Vollstreckung wehrt.1296 Der Widerstand gegen die Ersatzvornahme kann gem. § 15 II 1 BVwVG1297 mit Gewalt gebrochen werden, und zwar ohne dass die Behörde zuvor eine gesonderte (hypothetische) Grundverfügung erlassen muss.1298 Nach vielen LVwVG gilt Gleiches, wenn sich Dritte der Vollstreckung widersetzen.1299 In Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein gibt es eine solche Regelung nur im Abschnitt für die Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Geldforderungen.1300 Widerstand leistet, wer eine Vollstreckungshandlung durch aktives oder passives Verhalten behindert oder erschwert, sodass der Vollstreckungsauftrag nicht ordnungsgemäß ausgeführt werden kann.1301 Nach Teilen der Literatur sei die Abwehr des Widerstands kein klassischer Fall des unmittelbaren Zwangs im engeren Sinne; die Ersatzvornahme werde nur nach den Vorschriften des unmittelbaren Zwangs durchgesetzt.1302 Dem ist nicht zu folgen. Die Behörde wendet unmittelbaren Zwang an, um die Ersatzvornahme zu ermöglichen.1303 Das ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut und der Systematik des Art. 34 S. 2 BayVwZVG und des § 51 III 1 ThürVwZVG.1304 § 15 II 1 BVwVG erlaubt es den Beamten lediglich, ohne Grundverfügung unmittelbaren Zwang anzuwenden und ohne dass die Voraussetzungen des sofortigen Vollzugs oder der unmittelbaren Ausführung vorliegen. Nach § 15 1296

Der Pflichtige kann sich dabei wegen Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte gem. § 113 StGB strafbar machen, siehe zum Widerstand gegen eine Sachpfändung OLG Hamburg, NJW 1984, 2898 (2899). 1297 Entsprechende Normen der Landesgesetze: § 7 S. 1 BwVwVG; Art. 34 S. 2 BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 15 II 1 BVwVG; § 10 III 1 BbgVwVG; § 19 II BremVwVG; § 22 I 1 HmbVwVG; § 8 S. 1 HVwVG; § 65 II 1 NrwVwVG; § 10 S. 1 RPVwVG; § 6 S. 1 SlVwVG; § 7 S. 1 SächsVwVG; §§ 25 I, 51 III 1 ThürVwZVG. 1298 Vgl. BVerwG, NVwZ 1997, 381 (383); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 408; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 15 BVwVG Rn. 10. 1299 Keine Beschränkung auf den Pflichtigen sehen vor: § 7 BwVwVG; § 19 II BremVwVG; § 10 III BbgVwVG; § 22 HmbVwVG; § 8 HVwVG; § 10 RPVwVG; § 6 SlVwVG; § 7 SächsVwVG; §§ 25, 51 III 1 ThürVwZVG. 1300 § 111 I MvVwVfG i. V. m. § 5 I BVwVG i. V. m. § 287 III AO; § 10 NdsVwVG; § 10 SaVwVG; § 275 II ShVwG. Für eine analoge Anwendung für die Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen spricht sich daher aus Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 407 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 15 BVwVG Rn. 13. Eine analoge Anwendung des § 287 III AO befürworten Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 89 Ziff. 3.2. 1301 Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 15 BVwVG Rn. 11; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 15 BVwVG Rn. 25; zum entsprechenden § 287 III AO siehe App / Wettlaufer /  Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 22 Rn. 49. 1302 Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 15 BVwVG Rn. 10; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 15 BVwVG Rn. 28. 1303 Vgl. VG München, Urt. v. 29.03.2011 – M 1 K 10.6216 –, juris Rn. 31. 1304 Vgl. auch Wortlaut des § 10 S. 1 RPVwVG, § 6 S. 1 SlVwVG und des § 8 S. 1 HVwVG sowie Verweis auf die Vorschriften des unmittelbaren Zwangs in § 22 I 2 HmbVwVG.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

II 2 BVwVG1305 hat die Polizei „auf Verlangen der Vollzugsbehörde Amtshilfe zu leisten“.1306 Leistet jemand Widerstand gegen eine Vollstreckungshandlung, hat der Vollstreckungsbeamte einen Zeugen hinzuzuziehen.1307 Das Recht, Widerstand zu brechen, steht nur der Vollstreckungsbehörde zu, mangels hoheitlicher Befugnisse indes nicht dem Ersatzunternehmer.1308 Setzt sich der Betroffene zur Wehr, muss der Unternehmer sich an die Behörde wenden. Die Sicherheits- und Ordnungsgesetze kennen hingegen keine entsprechende Regelung. Daher müssen die Polizeibeamten zuvor (konkludent) eine Grundverfügung erlassen, die sie im gestreckten Zwangsverfahren vollstrecken. In dringenden Fällen können sie auf die unmittelbare Ausführung oder den sofortigen Vollzug zurückgreifen. II. Zulässigkeit des Betretens von Wohnungen zum Zwecke der Ersatzvornahme Um die Ersatzvornahme durchzuführen, ist es häufig notwendig, dass Beamte oder der Ersatzunternehmer Wohn- oder Geschäftsräume oder das Grundstück des Pflichtigen betreten, um etwa einen Baum zu fällen, das Grundstück zu sanieren, Baumängel zu beseitigen, Abfälle zu entsorgen oder ein Gebäude abzureißen. Wird ein Bürger durch hoheitliches Handeln in seinen Rechten verletzt, besonders in seinen Grundrechten (etwa Art. 13 I GG), kann er Unterlassung verlangen, wenn eine Gefahr der Wiederholung besteht und das Handeln rechtswidrig erfolgte (öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch).1309 Darüber hinaus macht sich derjenige 1305 Entsprechende Normen mit im Einzelnen unterschiedlichem Wortlaut sehen auch die meisten der Landesgesetze vor: § 7 S. 2 BwVwVG („unterstützen“); § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 15 II 2 BVwVG; § 10 III 3 BbgVwVG („Vollzugshilfe“); § 22 II HmbVwVG („unterstützen“); § 8 S. 3 HVwVG; § 65 II 2 NrwVwVG („Vollzugshilfe“); § 6 S. 2 SlVwVG („unterstützen“); § 7 S. 2 SächsVwVG („Unterstützung“); §§ 25 II, 51 III 1 ThürVwZVG („Unterstützung“). Ähnlich auch Art. 37 II BayVwZVG und § 5 I 2 Alt. 2, II RPVwVG. 1306 Es ist umstritten, ob es sich um einen Fall der Amtshilfe handelt, dafür Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 15 BVwVG Rn. 40 f.; dagegen Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 138; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 15 BVwVG Rn. 12. Offengelassen mangels Relevanz Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 15 BVwVG Rn. 11. 1307 Vgl. § 8 Hs. 1 Alt. 1 BwVwVG; § 11 Hs. 1 Alt. 1 BbgVwVG; § 24 I Nr. 1 HmbVwVG; § 8 Hs. 1 Alt. 1 HVwVG; § 11 Hs. 1 Alt. 1 RPVwVG; § 7 Hs. 1 Alt. 1 SlVwVG; § 26 Hs. 1 Alt. 1 ThürVwZVG. 1308 Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 7; Flieg­ auf / V.  Maurer, BwVwVG, 1983, § 25 Rn. 3; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 361, 409; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 7; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 15 BVwVG Rn. 36. 1309 Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch und seine Voraussetzungen sind allgemein anerkannt, vgl. BVerwGE 44, 235 (243); 71, 183 (189, 199); 79, 254 (257); BVerwG, ­GewArch 2006, 376; VGH München, GewArch 2013, 77. Nur die Herleitung ist umstritten. Aus den Grundrechten in ihrer Abwehrfunktion, etwa BVerwGE 82, 76 (77 f.); BVerwG, ­GewArch

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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wegen Hausfriedensbruch nach § 123 I Alt. 1 StGB strafbar, der widerrechtlich in die Wohnung, Geschäftsräume oder das befriedete Besitztum einer anderen Person eindringt. Ferner kann der Betroffene gem. § 1004 I 1 BGB einfordern, dass der Unternehmer das Grundstück verlässt, sofern er als Eigentümer nicht zur Duldung verpflichtet ist (§ 1004 II BGB).1310 Es ist daher zu untersuchen, auf welcher Grundlage und unter welchen Voraussetzungen Vollstreckungsbeamte und der Ersatzunternehmer ermächtigt sind, gegen den Willen des Pflichtigen die Handlung auf dessen Grundstück oder in dessen Räumen vorzunehmen. Der Eingriff in das Grundrecht ist gerechtfertigt, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften ein solches Vorgehen erlauben. Solche Befugnisnormen sind ebenfalls anerkannte Rechtfertigungsgründe im Strafrecht1311 und Duldungspflichten i. S. v. § 1004 II BGB1312. 1. Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 13 I GG Art.  13 I GG garantiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Der Begriff der „Wohnung“ ist weit zu verstehen.1313 Er umfasst neben den Wohnräumen im engeren Sinne auch Nebenräume und angrenzende befriedete Außenbereiche1314 sowie Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume.1315 Der Schutzbereich des Art. 13 GG ist betroffen, wenn der Beamte oder der Ersatzunternehmer die Handlung auf dem Grundstück oder in Räumen des Pflichtigen vorzunehmen hat.

2006, 376; aus § 1004 I 2 BGB analog, etwa VGH München, Beschl. v. 06.07.2012  – 4 B 12.952 –, juris Rn. 18; offengelassen von BVerwGE 79, 254 (257). 1310 Das Betreten eines fremden Grundstücks ist eine tatsächliche Beeinträchtigung des Eigentums, statt vieler Baldus, in: MüKO, BGB VII, 2017, § 1004 Rn. 100. 1311 Siehe nur Sternberg-Lieben / Schittenhelm, in: Schönke / H. Schröder, StGB, 2019, § 123 Rn. 32. 1312 Siehe nur Fritzsche, in: BeckOK BGB, 48. Ed. 01.11.2018, § 1004 Rn. 116. 1313 BVerfGE, 32, 54 (69 ff.); 97, 228 (265); BVerfG, NVwZ 2007, 1049 (1050); NJW 2008, 2426; BVerwGE 121, 345 (348); VGH Mannheim, NVwZ 1993, 388 (389). So schon PrOVG 27, 325 (328); 49, 207 (210). 1314 BVerfGE 97, 228 (265); BVerwGE 121, 345 (348); OVG Koblenz, DÖV 1994, 835 (836); VGH Mannheim, NVwZ 1993, 388 (389); VGH München, GewArch 2013, 77 (77 f.); vgl. Aufzählung bei Herdegen, in: BK, GG, 71. Lfg. Okt. 1993, Art. 13 Rn. 26 ff.; Schoch, Jura 2010, 22 (23); Voßkuhle, DVBl 1994, 611 (612); Ziekow / Guckelberger, in: Friauf / Höfling, BerlK-GG, 12. Lfg. Mai 2005, Art. 13 Rn. 36 ff.; ausführlich Gentz, Unverletzlichkeit der Wohnung, 1968, S. 24 ff. 1315 H. M., siehe etwa BVerfGE, 32, 54 (69 ff.); 42, 212 (219); 44, 353 (371); 76, 83 (88); 97, 228 (265); BVerfG, NVwZ 2007, 1049 (1050); NJW 2008, 2426; BVerwGE 121, 345 (348); OVG Hamburg, GewArch 1992, 310 (311); VGH München, GewArch 2013, 77 (77 f.); ­Ennuschat, AöR 127 (2002), 252 (264); Herdegen, in: BK, GG, 71. Lfg. Okt. 1993, Art. 13 Rn. 34; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 71. Lfg. März 2014, Art. 13 Rn. 13; Voßkuhle, DVBl 1994, 611 (612); a. A.: Geschäftsräume vom Schutzbereich nehmen aus Hermes, in: Dreier, GG I, 2013, Art. 13 GG Rn. 26; Kühne, in: Sachs, GG, 2018, Art. 13 Rn. 4.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

2. Ersatzvornahme als Eingriff Nach dem BVerfG wird herkömmlich unter einem Grundrechtseingriff „ein rechtsförmiger Vorgang verstanden, der unmittelbar und gezielt (final) durch ein vom Staat verfügtes, erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzendes Ge- oder Verbot, also imperativ, zu einer Verkürzung grundrechtlicher Freiheiten führt“1316. Darüber hinaus genügt nach einen weiten Verständnis jedes staatliche Verhalten, welches Grundrechtspositionen faktisch oder mittelbar beeinträchtigt.1317 Ist es zur Vornahme der Handlung erforderlich, dass der Vollstreckungsbeamte Räume oder das Grundstück des Pflichtigen betritt und dort währenddessen verweilt, ist dieses hoheitliche Realhandeln unmittelbar, final und mit Zwang durchsetzbar.1318 Führt die Behörde eine Ersatzvornahme durch, kann damit folglich ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 I GG) verbunden sein. Hat der Pflichtige als alleiniger Grundrechtsberechtigter wirksam eingewilligt, dass sein Grundstück oder Gebäude betreten wird, liegt hingegen kein Eingriff vor.1319 Anders als bei behördlichen Betretungs- und Besichtigungsrechten für Routineuntersuchungen ist es wahrscheinlicher, dass der Pflichtige nicht einwilligt.1320 a) Betreten als eingriffsauslösende Handlung Der Beamte sucht nicht ziel- und zweckgerichtet nach etwas Verborgenen,1321 sondern weiß aufgrund vorheriger Prüfungen vor Ort oder von Genehmigungsunterlagen, an welcher Stelle die Handlung vorzunehmen ist. Eine Wohnung könne aber auch betreten werden, um andere Amtshandlungen durchzuführen.1322 Der Ersatzunternehmer wird damit beauftragt, eine konkrete Handlung zu einer bestimmten Zeit und an einem gewissen Ort vorzunehmen, nicht aber nach etwas zu suchen. Um die Ersatzvornahme anzuwenden, ist daher nur ein Betreten und keine Durchsuchung erforderlich.1323 1316

BVerfGE 105, 279 (300). Vgl. BVerfGE 105, 279 (303); 110, 177 (191); 113, 63 (76); 116, 202 (222). 1318 Das Betreten der Privatwohnung ist ein Eingriff, siehe Voßkuhle, DVBl 1994, 611 (613 Fn. 40); Schoch, Jura 2010, 22 (26). Vgl. auch BVerfGE 65, 1 (40); 75, 318 (326); OVG Koblenz, BauR 2006, 971 (972). 1319 Siehe nur Ennuschat, AöR 127 (2002), 252 (272 f.); vgl. etwa BayObLG, BayVBl 2005, 348 (349); VG Berlin, DVBl 1984, 1186 (1188). 1320 In Bezug auf die Betretungs- und Nachschaurechten weisen Voßkuhle, DVBl 1994, 611 (614) und Sachs, NVwZ 1987, 560 (561), deshalb darauf hin, dass die Bedeutung für die Praxis nicht überschätzt werden dürfe. 1321 Zum Begriff der Durchsuchung, grundlegend siehe BVerfGE, 51, 97 (106 f.); in Anschluss an BVerwGE 28, 285 (287 ff.); 47, 31 (37); vgl. ferner BVerfGE 75, 318 (327); 76, 83 (89); BVerwG, NJW 2006, 2504. Ausführlich zum Durchsuchungsbegriff Gentz, Unverletzlichkeit der Wohnung, 1968, S. 93 ff.; Figgener, Betretungsrechte und Nachschaubefugnisse, 2000, S. 29 ff. 1322 BVerwGE 121, 345 (349). 1323 So auch zum Betreten eines Hauses, um es im Wege der Ersatzvornahme zu desinfizieren und zu reinigen, OVG Münster, OVGE MüLü 53, 104 (110); zum bauaufsichtlichen Betreten 1317

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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Ebenfalls liegt ein Eingriff vor, wenn die Beamten Geschäftsräume des Pflichtigen betreten müssen. Geschäfts-, Betriebs- und Arbeitsräume, die aufgrund von behördlichen Betretungs- und Besichtigungsbefugnissen (z. B. § 17 HandwO, § 22 II GastG oder § 34 I KrWG) zur Kontrolle betreten werden, erfahren durch das BVerfG eine Sonderbehandlung. Grund hierfür sei, dass solche Räume weniger schutzwürdig seien.1324 Selbst das BVerfG nimmt jedoch mittlerweile an, dass ein Eingriff in Art. 13 I GG vorliegt,1325 wenn auch dieser nicht an Art. 13 VII GG,1326 sondern an geringeren Voraussetzungen zu messen ist, und zwar an „Art. 2 I GG im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Zumutbarkeit“1327. Deshalb braucht an dieser Stelle nicht entschieden werden, ob die Rechtsprechung auch auf Betretungsrechte zum Zwecke der Vollstreckung übertragen werden kann.1328 b) Grundrechtseingriff auch bei Betreten des Ersatzunternehmers Der Ersatzunternehmer darf ohne Einwilligung kein fremdes Grundstück be­ treten. Ansonsten macht er sich nach § 123 I Alt. 1 StGB strafbar. Kann der Ersatzunternehmer als Privatperson aber auch Grundrechte des Pflichtigen verletzen? Hier tritt die dualistische Konstruktion zu Tage.1329 Der Ersatzunternehmer agiert gegenüber dem Pflichtigen nicht als Privatperson, sondern nimmt als Verwaltungshelfer eine Handlung vor, die Teil einer Vollstreckungsmaßnahme des Hoheitsträgers ist.1330 Zwar ist der Ersatzunternehmer dadurch nicht selbst an die Grundrechte nach

einer Wohnung, um eine Ersatzvornahme durchzuführen OVG Berlin, Beschl. v. 08.04.2014 – OVG 9 N 142.13 –, juris Rn. 24; bestätigt durch BVerwG, NJW 2006, 2504 (2505). Allgemein zu den Betretungsbefugnissen siehe nur Schoch, Jura 2010, 22 (25 f.). 1324 BVerfGE 32, 54 (75 f.); 97, 228 (266). 1325 BVerfGE 97, 228 (265 f.); BVerfG, NVwZ 2007, 1049 (1050); NJW 2008, 2426 (2426 f.); vgl. auch VGH München, GewArch 2013, 77 (81). Anders noch BVerfGE 32, 54 (77): „Ist unter diesen Voraussetzungen das Betreten der Geschäfts- und Betriebsräume durch Beauftragte von Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit nicht als eine Beeinträchtigung des Rechts der Unverletzlichkeit der Wohnung anzusehen […]“. Die Eingriffsqualität solcher staatlichen Handlungen zu verneinen, ist in der Literatur zu Recht auf große Kritik gestoßen, siehe etwa Dagtoglou, JuS 1975, 753 (761); Ennuschat, AöR 127 (2002), 252 (272 ff.); Sachs, NVwZ 1987, 560 (561); Schoch, Jura 2010, 22 (30 f.); Scholl, Behördliche Prüfungsbefugnisse, 1989, S. 154 ff.; E. Schwan, DÖV 1975, 661 (662 ff.); Voßkuhle, DVBl 1994, 611 (613 f.); Ziekow / Guckelberger, in: Friauf / Höfling, BerlK-GG, 12. Lfg. Mai 2005, Art. 13 Rn. 127. Lübbe-Wolff, DVBl 1993, 762 (764), bezeichnet die Konstruktion des BVerfG als „Kuriosum“. 1326 Grundlegend BVerfGE 32, 54 (72 ff.). Ferner BVerfGE 97, 228 (265 f.); BVerfG, NVwZ 2007, 1049 (1050). Nach Lübbe-Wolff, DVBl 1993, 762 (764), ist die Schranke „eklatant unpassend“. 1327 BVerfGE 32, 54 (76). Zur Kritik siehe noch S. 237. 1328 Siehe noch S. 237. 1329 Siehe dazu bereits S. 189 f. 1330 Vgl. zum Betreten der Wohnung durch den Betreuer gegen den Willen des Betroffenen LG Darmstadt, Beschl. v. 14. März 2012 – 5 T 475/10 –, juris Rn. 56.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Art. 1 III GG gebunden,1331 da ihm keine Staatsgewalt übertragen wurde; er ist vielmehr selbst Grundrechtsträger.1332 Aber der Hoheitsträger, für den er die Handlung ausführt, ist Grundrechtsverpflichteter.1333 Setzt die Behörde den Privaten als Verwaltungshelfer ein, ist dem Hoheitsträger dessen Handlung als Grundrechtseingriff zuzurechnen.1334 Ansonsten könnte sich der Hoheitsträger der Behörde von seiner Grundrechtsbindung (Art. 1 III GG) entledigen, indem er einen Ersatzunternehmer beauftragt.1335 Betritt der Ersatzunternehmer das Grundstück des Pflichtigen, um die Handlung vorzunehmen, liegt somit ein Grundrechtseingriff des Hoheitsträgers der Vollstreckungsbehörde vor.1336 3. Rechtfertigung des Eingriffs Je nach Eingriffsintensität (Durchsuchung, Einsatz technischer Mittel und sonstiger Eingriffe)  gelten unterschiedliche verfassungsrechtliche Vorgaben für die Rechtfertigung. Beim bloßen Betreten ist zu unterscheiden: Zur Abwehr einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr für einzelne Personen ist bereits Art. 13 VII Alt. 1 GG die verfassungsrechtliche Eingriffsgrundlage. Einer einfachgesetzlichen Grundlage bedarf es nach der Systematik des Art. 13 VII GG nicht.1337 Wird 1331

G. Kirchhof, AöR 132 (2007), 215 (246). Allgemein zum Verwaltungshelfer siehe Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 328 ff.; Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 40; Kämmerer, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR I, 2012, 398 (395); Dreier, in: Dreier, GG I, 2013, Art. 1 III Rn. 40; Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (117); Scholz, NJW 1997, 14 (16), a. A.: Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137 (192 f.). 1333 Dreier, in: Dreier, GG I, 2013, Art. 1 III Rn. 40; Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (117). 1334 Ausführlich zur Handlungszurechnung siehe bereits S. 177 ff., siehe zum Grundrechtseingriff durch Verwaltungshelfer Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 342 ff. m. w. N. 1335 Ähnlich argumentiert das BVerfG in E 75, 318 (327) im Fall eines vom Gericht bestellten Sachverständigen, der zum Zwecke des Augenscheinbeweises die Wohnung des Bürgers betritt: „Da das Gericht in diesem Falle unmittelbar an Art. 13 GG gebunden wäre, muß die gleiche verfassungsrechtliche Bindung bestehen, wenn es sich stattdessen einer dritten Person, nämlich eines Sachverständigen, bedient.“ Das Gericht konnte jedoch offenlassen, ob die Maßnahme als Eingriff i. S. v. Art. 13 III GG a. F. (= Art. 13 VII GG) anzusehen war. 1336 Auch das BVerfG geht in der Grundsatzentscheidung (BVerfGE 32, 54 (77)) davon aus, dass Behördenbeauftragte das Grundrecht aus Art. 13 GG beeinträchtigen können. In § 17 II 1 HandwO waren diese Personen auch explizit zum Betreten ermächtigt. 1337 H. M., siehe etwa BVerfG, NJW 2018, 2185 (2186); VGH München, GewArch 2013, 77 (79); Berkemann, in: AK-GG, GW Aufbaulfg. Okt. 2001, Art. 13 Rn. 198 („Ermächtigung constitutione lata“); Figgener, Betretungsrechte und Nachschaubefugnisse, 2000, S. 97 f.; Kluckert /  Fink, in: BeckOK GG, 38. Ed. 15.08.2018, Art. 13 Rn. 26; Gentz, Unverletzlichkeit der Wohnung, 1968, S. 96; Herdegen, in: BK, GG, 71. Lfg. Okt. 1993, Art. 13 Rn. 70; Kühne, in: Sachs, GG, 2018, Art. 13 Rn. 50; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 71. Lfg. März 2014, Art. 13 Rn. 118; E. Schwan, DÖV 1975, 661 (669); Ziekow / Guckelberger, in: Friauf / Höfling, BerlKGG, 12. Lfg. Mai 2005, Art. 13 Rn. 117; a. A.: eine dem Gesetzesvorbehalt genügende Grundlage fordern etwa Epping, Grundrechte, 2017, Rn. 686; Hermes, in: Dreier, GG I, 2013, Art. 13 GG Rn. 117; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, 2018, Art. 13 Rn. 35; Kingreen / Poscher, Grundrechte, 2018, Rn. 1022. 1332

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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eine Wohnung betreten, um dringende Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu verhüten, insbesondere um Raumnot zu beheben, Seuchengefahren zu bekämpfen oder gefährdete Jugendliche zu schützen, kann das Betreten nach Art. 13 VII Alt. 2 GG nur aufgrund eines Gesetzes erfolgen (vgl. etwa § 99 I 3 AO, § 52 II 1 Alt. 2 BImSchG, §§ 29 II 2, 139b IV 2 GewO)1338.1339 Folglich ist der Eingriff in Art. 13 I GG nur gerechtfertigt, wenn eine Ermächtigungsgrundlage besteht, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben genügt. Zudem ist die Rechtsgrundlage im Einzelfall verfassungsgemäß anzuwenden. a) Zulässigkeit aufgrund einfachgesetzlicher Betretungs- und Durchsuchungsbefugnisse In einigen Landesvollstreckungsgesetzen sind den Vollstreckungsbeamten  – nicht aber dem Ersatzunternehmer1340 – explizit Betretungs- und Durchsuchungsbefugnisse eingeräumt, um Handlungen, Duldungen und Unterlassungen zu er­ zwingen, soweit der Zweck der Vollstreckung es erfordert.1341 Erlaubt die Vorschrift dem Vollstreckungsbeamten nur, die Wohnung zu durchsuchen,1342 setzt das voraus, dass der Beamte die Wohnung dafür auch betreten darf. Die Vollstreckungsbeamten sind dann aber erst recht dazu befugt, die Wohnung nur zu betreten.1343 Das Betreten ist damit als Minusmaßnahme zur Durchsuchung von diesen Vorschriften gedeckt. Der Bundes- und andere Landesgesetzgeber haben eine solche Betretungsbefugnis lediglich für die Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Geldforderungen geschaffen.1344 Die bestehenden Ermächtigungsgrundlagen müssen verfassungskonform aus­ gelegt werden, weil der jeweilige Tatbestand der Befugnisnorm zu geringe Anforderungen an den Eingriff stellt. Die Beamten dürfen danach die Wohnung nur

1338

Weitere Beispiele bei Schoch, Jura 2010, 22 (29 Fn. 126). Hierfür genügt ein formelles Gesetz oder eine Rechtsnorm, die aufgrund eines hinreichend bestimmten Parlamentsgesetzes erlassen worden ist, siehe u. a. BVerwGE, 37, 283 (286); OVG Hamburg, GewArch 1992, 310 (311 f.); OVG Koblenz, DÖV 1994, 835 (836); VGH Mannheim, ESVGH 43, 124 (125 f.); VGH München, NVwZ 1998, 540; Ennuschat, AöR 127 (2002), 252 (287); Gentz, Unverletzlichkeit der Wohnung, 1968, S. 120 f.; Hermes, in: Dreier, GG I, 2013, Art. 13 GG Rn. 115; Voßkuhle, DVBl 1994, 611 (617). 1340 Das betont auch Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.3.b). 1341 § 6 BwVwVG; Art. 37 III BayVwZVG; § 10 BbgVwVG; § 23 HmbVwVG; § 7 HVwVG; § 9 RPVwVG; § 5 SlVwVG; § 6 SächsVwVG; § 24 ThürVwZVG. Im LSOG / LPolG: § 47 V 1 HSOG. 1342 § 10 I BbgVwVG; § 9 I RPVwVG. 1343 Zur Methode des Erst-recht-Schlusses siehe Larenz / Canaris, Methodenlehre, 1995, S. 208; Looschelders / Roth, Juristische Methodik, 1996, S. 104 ff. 1344 § 5 I BVwVG i. V. m. § 287 AO; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 5 I BVwVG i. V. m. § 287 AO; § 2 I BremGVG n. F. i. V. m. § 287 AO; § 111 I MvVwVfG i. V. m. § 5 I BVwVG i. V. m. § 287 AO; § 14 NrwVwVG; § 9 NdsVwVG; § 9 SaVwVG; § 275 I, IV ShVwG. 1339

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

betreten, wenn eine dringende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, d. h. eine Gefahr für wichtige Rechtsgüter,1345 im Sinne des Art. 13 VII Alt. 2 GG vorliegt.1346 Da eine verfassungskonforme Auslegung möglich ist, sind die Befugnisnormen nicht verfassungswidrig.1347 Die Verwaltungsvollstreckung dient meistens etwa dem Schutz von Leben, Gesundheit, der Umwelt, Tieren oder der Verkehrssicherheit. Diese sind wichtige Gemeinschaftsgüter, zum Teil sogar mit Verfassungsrang, die dem Zweckvorbehalt des Art. 13 VII Alt. 2 GG genügen.1348 Es reicht eine abstrakte Gefahr aus, d. h. die dringende Gefahr muss noch nicht eingetreten sein.1349 Die einfachgesetzlichen Betretungsrechte werden damit dem qualifizierten Schrankenvorbehalt des Art. 13 VII Alt. 2 GG gerecht.

1345

Die Definition der „dringenden Gefahr“ ist umstritten. Dafür ist eine qualitative Kom­ ponente bedeutsam, und zwar eine Gefahr für wichtige Güter oder ergänzend auch das Ausmaß des drohenden Schadens, vgl. etwa BVerfGE 17, 232 (252); BVerwGE 47, 31 (40); OVG Bremen, NordÖR 2003, 457 (460); OVG Koblenz, BauR 2006, 971 (972); Ennuschat, AöR 127 (2002), 252 (277 ff.); Figgener, Betretungsrechte und Nachschaubefugnisse, 2000, S. 100 ff.; Gentz, Unverletzlichkeit der Wohnung, 1968, S. 116 ff.; Herdegen, in: BK, GG, 71. Lfg. Okt. 1993, Art. 13 Rn. 77; Schoch, Jura 2010, 22 (29); Scholl, Behördliche Prüfungsbefugnisse, 1989, S. 157 f.; E. Schwan, DÖV 1975, 661 (666); in Anlehnung an die 3-Stufen Theorie Voßkuhle, DVBl 1994, 611 (617); zusätzlich wird auch auf die Schadenswahrscheinlichkeit abgestellt, BVerwGE 47, 31 (40); VGH München, Beschl. v. 25.02.2009  – 9 C 08.2245  –, juris Rn. 2; Epping, Grundrechte, 2017, Rn. 686; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, 2018, Art. 13 Rn. 37; Schoch, Jura 2010, 22 (29); schließlich wird darüber hinaus auch eine zeitliche Komponente befürwortet Gornig, in: v. Mangoldt / Fri. Klein / Starck, GG I, 2018, Art. 13 Rn. 159, 124; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 71. Lfg. März 2014, Art. 13 Rn. 115 ff. 1346 Zu Art. 37 III BayVwZVG beim Betreten der Wohnung zum Zwecke des Anschlusses an die öffentliche Wasserversorgung, VG Regensburg, Urt. v. 29.11.2006 – RN 3 K 06.01452 –, juris Rn. 31. Zu entsprechenden Vorschriften im Baurecht VGH Kassel, NVwZ-RR 1991, 526 (527); BayVerfGHE 59, 23 (25 f.); VGH München, BayVBl 1987, 21 (22); NVwZ 1991, 688 (690); Beschl. v. 25.02.2009 – 9 C 08.2245 –, juris Rn. 2; zu § 21 IV BremPolG OVG Bremen, NordÖR 2003, 457 (460). Allgemein zur Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung bei Art. 13 VII Alt. 2 GG: BVerfG, NVwZ 2007, 1049 (1051) zu § 17 II HandwO. Ferner u. a. Figgener, Betretungsrechte und Nachschaubefugnisse, 2000, S. 129; Schoch, Jura 2010, 22 (29); Scholl, Behördliche Prüfungsbefugnisse, 1989, S. 159; dagegen Mittag, NVwZ 2005, 649 (651). 1347 Vgl. BVerfGE 51, 97 (114); 57, 346 (354 f.); BVerwGE 47, 31 (40); OVG Lüneburg, NJW 1984, 1369; NVwZ 1990, 679; Figgener, Betretungsrechte und Nachschaubefugnisse, 2000, S. 113 f.; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 404; Sachs, NVwZ 1987, 560 (561); Voßkuhle, DVBl 1994, 611 (618); Ziekow / Guckelberger, in: Friauf / Höfling, BerlK-GG, 12. Lfg. Mai 2005, Art. 13 Rn. 58; kritisch dazu Herdegen, in: BK, GG, 71. Lfg. Okt. 1993, Art. 13 Rn. 54; Knemeyer, NJW 1967, 1353 (1356). 1348 Vgl. zu den behördlichen Betretungs- und Nachschaurechten Ennuschat, AöR 127 (2002), 252 (279 f.); Voßkuhle, DVBl 1994, 611 (617). 1349 BVerfGE 17, 232 (251 f.); BVerwGE, 47, 31 (40); OVG Berlin, Beschl. v. 21.01.2010 – OVG 9 N 1.09 –, juris Rn. 9; OVG Koblenz, BauR 2006, 971 (973); VGH München, NVwZ 1991, 688 (689); VG Regensburg, Urt. v. 29.11.2006 – RN 3 K 06.01452 –, juris Rn. 31; Berkemann, in: AK-GG, GW Aufbaulfg. Okt. 2001, Art. 13 Rn. 208; Ennuschat, AöR 127 (2002), 252 (275 f.); a. A.: Schoch, Jura 2010, 22 (29), der eine konkrete Gefahr fordert, es aber genüge, eine solche zu verhindern.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

233

Darüber hinaus unterliegt Art. 13 VII Alt. 2 GG dem Zitiergebot nach Art. 19 I 2 GG.1350 Die Landesgesetzgeber haben dem Gebot in Form von Sammelzitaten am Ende des Gesetzes1351 oder des ersten Abschnitts1352 hinreichend Rechnung getragen.1353 b) Zulässigkeit ohne spezialgesetzliche Grundlage Im BVwVG und anderen LVwVG (Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein) fehlt eine spezialgesetzliche Norm, die die Vollstreckungsbeamten ermächtigt, eine Wohnung zu durchsuchen oder zu betreten, um eine Handlung, Duldung oder Unterlassung zu erzwingen. Zudem ist in keinem Vollstreckungsgesetz ein Betretungsrecht des Ersatzunternehmers normiert. Es ist daher zu untersuchen, auf welcher Grundlage und unter welchen Voraussetzungen der Vollstreckungsbeamte und der Ersatzunternehmer die Wohnung betreten dürfen, da Eingriffe i. S. v. Art. 13 VII Alt. 2 GG nur aufgrund eines Gesetzes zulässig sind. Zunächst sind in Gesetzen des besonderen Verwaltungsrechts Betretungsrechte normiert (wie etwa § 52 II 1 Alt. 2 BImSchG1354, § 1 III 1 SchfHwG1355, § 16 II 1 und 2 IfSG,1356 1350 Antoni, in: Hömig, GG, 2018, Art. 19 Rn. 2; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, 2018, Art. 13 Rn. 36; Selk, JuS 1992, 816 (817). 1351 So § 29 BwVwVG; Art. 40 BayVwZVG; § 40 BbgVwVG; § 38 HmbVwVG; § 84 Nr. 3 RPVwVG; § 28 SächsVwVG; § 55 Nr. 3 ThürVwZVG. 1352 So § 13 Nr. 3 HVwVG; § 12 SlVwVG. 1353 Sammelzitate sind nach überwiegender Ansicht generell zulässig, siehe etwa Axer, in: Merten / Papier, HGR III, 2009, 493 (513); De Wall, in: Friauf / Höfling, BerlK-GG, 38. Lfg. Juli 2012, Art. 19 I, II Rn. 62; Dreier, in: Dreier, GG I, 2013, Art. 19 I Rn. 20; Hufeld, in: BK, GG, 156. Lfg. Feb. 2012, Art. 19 I Rn. 220; Rasch, DVBl 1987, 194 (195); Röhl, AöR 81 (1956), 195 (212 f.); J. Singer, DÖV 2007, 496 (500); Stern, in: Stern, StaatsR III/2, 1994, 691 (757); Wuttke, Polizeirecht und Zitiergebot, 2004, S. 22 ff. Ebenso P. M. Huber, in: v. Mangoldt / Fri. Klein / Starck, GG I, 2018, Art. 19 I Rn. 96, der aber eine genauere Zitierung für erstrebenswert hält. Zweifel äußern demgegenüber Sachs, in: Sachs, GG, 2018, Art. 19 Rn. 31 und J.  Singer, DÖV 2007, 496 (499 Fn. 51). Dagegen fordern andere Teile der Literatur, dass deutlich werden muss, welche Norm welches Grundrecht einschränkt, so Alberts, JA 1986, 72 (74); Dehner / Jahn, JuS 1988, 30 (32); Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, 52. Lfg. Mai 2008, Art. 19 Abs. 1 Rn. 44; Selk, JuS 1992, 816 (819 f.); T. Schwarz, Zitiergebote im Grundgesetz, 2002, S. 126 f. Selbst wenn danach das Zitiergebot in diesem Fall nicht hinreichend erfüllt sein sollte, ist es letztlich unerheblich, da die Landesgesetzgeber ohnehin das Zitiergebot nicht hätten beachten müssen, siehe dazu noch S. 237 ff. 1354 Vgl. VGH München, NVwZ-RR 2008, 23 (24). 1355 Vgl. zum Betreten einer Wohnung zur Durchführung einer Ersatzvornahme VG Augsburg, Beschl. v. 24.10.2014 – Au 5 S 14.1510 –, juris Rn. 30; allgemein zu diesem Recht, OVG Koblenz, GewArch 2000, 429 (430 f.); OVG Lüneburg, Beschl. v. 29.01.2003 – 8 LA 182/02 –, juris Rn. 3; VGH Mannheim, GewArch 1993, 205 (206 f.). 1356 Vgl. Durchführung einer Ersatzvornahme zur Reinigung und Räumung eines Einfamilienhauses OVG Münster, OVGE MüLü 53, 104 (104 ff.,110); Durchführung einer Ersatzvornahme, die Wohnung zugänglich zu machen, um etwaige Gesundheitsgefahren zu prüfen, VG Düsseldorf, Beschl. v. 09.06.2008 – 5 L 844/08 –, juris Rn. 16.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

LBodSchG1357 und LBauO1358). Ergibt sich aus dem anwendbaren Recht keine solche Befugnis, wird nicht einheitlich beantwortet, worauf sich die Vollstreckungsbeamten und der Ersatzunternehmer stützen können. aa) Grundrechtszitat ist keine Ermächtigungsgrundlage Die Landesgesetzgeber, die keine Spezialbefugnis im LVwVG geregelt haben, werden überwiegend dennoch dem Zitiergebot (Art. 19 I 2 GG) hinsichtlich Art. 13 GG gerecht.1359 Folglich nehmen sie an, dass die Vorschriften des jeweiligen Gesetzes Art. 13 GG einschränken. Zu weitgehend ist es aber, daraus abzuleiten, dass aus diesen Grundrechtszitaten ein Recht zum Betreten der Wohnung folge.1360 Das Zitiergebot verpflichtet den Gesetzgeber, die Normen des Gesetzes zu nennen, die gewisse Grundrechte einschränken (sog. Warn- und Besinnungsfunktion).1361 Die Norm des Grundrechtszitats ermächtigt aber nicht zum Grundrechtseingriff, sondern setzt solche Eingriffe durch andere Vorschriften des Gesetzes voraus.1362 bb) Standardmaßnahme ist keine passende Ermächtigungsgrundlage Demgegenüber vertreten Teile der Literatur, dass das Durchsuchen und / oder Betreten mit dem materiellen Recht, vornehmlich der betreffenden Standardmaß-

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§ 3 III 3 BwBodSchG; Art. 4 I 2 BayBodSchG, § 3 II BlnBodSchG; § 31 III 2 BbgAbfBodG; § 4 II 2 BremBodSchG; § 2 II 2 HmbBodSchG; § 5 I 2 HAltBodSchG; § 2 II 2 MvBodSchG; § 2 I 2 NdsBodSchG; § 3 II 2 NrwBodSchG; § 5 II 2 RPBodSchG; § 2 II 2 SlBodSchG; § 13 a IV 2 SächsABG; § 4 I 2 SaBodSchG; § 2 II 3 ShBodSchG; § 3 I 2 ThürBodSchG. Die Regelungen sehen ein Zutrittsrecht für die Behörde und ihre Beauftragten vor. 1358 § 47 III BwBauO; Art. 54 II 4 BayBauO; § 58 III BlnBauO; § 52 IV BbgBauO; § 58 VI BremBauO, § 58 III HmbBauO; § 53 VI HBauO; § 58 III MvBauO; § 58 IX NdsBauO; § 61 VI NrwBauO; § 59 IV RPBauO; § 58 IV SächsBauO; § 57 IV SaBauO; § 59 VII ShBauO, § 58 IV ThürBauO. Einige Regelungen normieren explizit, dass das Betreten einer Wohnung nur „zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung“ zulässig ist, so § 58 III 1 Alt. 2 BlnBauO, § 52 IV S. 2 BbgBauO, § 58 VI S. 2 BremBauO, § 59 IV RPBauO bzw. einer „erheblichen Gefahr“, so § 58 IX 2 NdsBauO, § 57 IV 2 SaBauO. Zum bauaufsichtlichen Betreten einer Wohnung BVerwG, NJW 2006, 2504. 1359 § 21 Nr. 3 BremVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 98 MvSOG; §§ 70 I, 75 NdsVwVG; § 79 NrwVwVG; § 75 SaVwVG; § 247 ShVwG. Das Bundesgesetz (und damit auch die anwendbaren Vorschriften in Berlin) enthält eine solche Vorschrift nicht. 1360 So aber Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 15 BVwVG Rn. 27, für die Gesetze von Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Sachsen-Anhalt, SchleswigHolstein. 1361 BVerfGE 64 72 (79 f.); 113, 348 (366); 120, 274 (343). Zu den weiteren Funktionen des Zitiergebots Dreier, in: Dreier, GG I, 2013, Art. 19 I Rn. 19; Hufeld, in: BK, GG, 156. Lfg. Feb. 2012, Art. 19 I Rn. 195 ff.; J. Singer, DÖV 2007, 496 (496 ff.). 1362 Siehe BVerwGE 79, 110 (117) zu § 32 VereinsG.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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nahme des Sicherheits- und Ordnungsrechts vereinbar sein müsse.1363 Die Zwangsmittel seien nicht für einen Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung zugeschnitten.1364 Diese Ansicht bietet zwar eine Grundlage für die Vollstreckung durch Polizeivollzugsbeamte, der beauftragte Ersatzunternehmer wird von der Standardmaßnahme aber nicht zum Betreten der Wohnung ermächtigt. Zudem setzten die Bestimmungen tatbestandlich den spezifischen Gefahrbegriff voraus und seien daher nur eingeschränkt brauchbar.1365 cc) Festsetzung zur Begründung der Duldungspflicht ist ebenfalls ungeeignet Andere nehmen an, dass der Pflichtige alle Eingriffe, die mit der Ersatzvornahme zusammenhängen, zu dulden hat, insbesondere auch, dass die Beamten oder der Unternehmer die Räume oder das Grundstück betreten; die Duldungspflicht ergebe sich aus der Festsetzung.1366 Diese Ansicht gerät allerdings bereits in Erklärungsnot, wenn – wie nach den meisten Landesgesetzen – eine Ersatzvornahme nicht zwingend festzusetzen ist. Aus diesem Grund wird es von Teilen der Literatur für nützlich gehalten, dass die Behörde das Zwangsmittel der Ersatzvornahme stets festsetzt.1367 Nach dem BVerwG verpflichte die Festsetzung zwar den Betroffenen, „die Vornahme der Handlung durch den beauftragten Unternehmer zu dulden und ermächtigt dazu, etwaigen Widerstand mit Gewalt zu brechen“1368. Allerdings zeige bereits § 14 S. 2 BVwVG, wonach die Festsetzung im sofortigen Vollzug entbehrlich ist, dass eine Duldungsverfügung nicht zwingend erforderlich sei.1369 Aber auch in Fällen des sofortigen Vollzugs oder der unmittelbaren Ausführung müsste der Pflichtige Eingriffe in seine Rechte zu dulden haben und als Kehrseite die Behörde ermächtigt sein, die Wohnung des Betroffenen zu betreten.1370 Die Behörde werde gem. § 15 II 1 BVwVG ermächtigt, Widerstand des Betroffenen zu begegnen, ohne

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Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 401 f.; Honnacker / Beinhofer / Hauser, ­ ayPAG, 2014, Art. 55 a. F. Rn. 8; Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 55 B ­BayPAG a. F. Rn. 13; Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 53 Rn. 11. 1364 Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 400. 1365 Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 89 Ziff. 4. 1366 Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 15 BVwVG Rn. 7; Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (272); Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 15 BVwVG Rn. 5; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 177 f.; ausführlich Malmendier, VerwArch 94 (2003), 25 (29). Siehe auch Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.3.b), der die Duldungspflicht der Androhung entnimmt. Er erstreckt sie hingegen nicht auch auf Betretungsrechte des Ersatzunternehmers. 1367 Malmendier, VerwArch 94 (2003), 25 (29). 1368 BVerwG, NVwZ 1997, 381 (382). 1369 BVerwG, NVwZ 1997, 381 (383). 1370 Vgl. Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (131), der in Fällen des sofortigen Vollzugs annimmt, dass sich die Duldungspflicht aus dem Gesetz ergibt.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

dass es einer Festsetzung bedarf. Diese Verfahrensregelungen setzen damit voraus, dass bereits kraft Gesetzes eine abstrakte Duldungspflicht besteht.1371 Demnach ist es allein eine Frage des anwendbaren Zwangsverfahrens und etwaiger Spezialregelungen,1372 ob die Behörde die gesetzlich bestehende Duldungspflicht noch durch Verwaltungsakt zu konkretisieren hat, um die Pflicht mit Zwang durchzusetzen. Die Festsetzung konkretisiert die gesetzliche Duldungspflicht. dd) Normen der Ersatzvornahme als Ermächtigungsgrundlage Die Normen der Ersatzvornahme ermächtigen die Vollstreckungsbeamten und den Ersatzunternehmer, die Wohnung zu betreten.1373 Zwar wird in den Regelungen der Ersatzvornahme nicht normiert, unter welchen Voraussetzungen ein Eingriff in Art. 13 GG zulässig sein soll, allerdings sehen auch die bestehenden gesetzlichen Regelungen lediglich vor, dass das Betreten für die Zwecke der Vollstreckung erforderlich sein muss.1374 Dieses Erfordernis ergibt sich aber bereits aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zudem fordert Art. 13 VII Alt. 2 GG nicht, dass eine spezialgesetzliche Regelung die Tatbestandsvoraussetzungen und den Umfang der Befugnisse regelt; sogar die polizeiliche Generalklausel kann nach h. M. – bei verfassungskonformer Auslegung – taugliche Ermächtigungsgrundlage sein.1375 Dass 1371 Vgl. von einer Duldungspflicht kraft Gesetzes, die die durch Erlass eines Verwaltungsakts konkretisiert wird, gehen z. B. aus VGH München, BayVBl 1987, 21 (22); BayVerfGHE 59, 23 (26) zu Art. 83 BayBauO; VGH Mannheim, GewArch 1993, 205 (206) zu § 1 III SchfG; VG Regensburg, Urt. v. 22.11.2010 – RO 09.00083 –, juris Rn. 48 zu Art. 4 I BayBodSchG. Deutlich äußert sich (im Zusammenhang mit der Rechtsnatur eines Zwangsmittels) Gusy, POR, 2017, Rn. 453: „Die Duldungspflicht folgt unmittelbar aus dem Gesetz“. Auch Kühne, in: Sachs, GG, 2018, Art. 13 Rn. 52, weist darauf hin, dass die „Zwangsweise Betretung“ durch Verwaltungsakt zu konkretisieren sei. 1372 Wie etwa § 14 III NrwVwVG für die zwangsweise Durchsuchung zum Zwecke der Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Geldforderungen. 1373 Vgl. zum Betreten eines Grundstücks, um es an die öffentliche Abwasserversorgung im Wege der Ersatzvornahme nach dem BbgVwVG a. F. anzuschließen, vgl. OVG Berlin, Urt. v. 18.11.2009 – OVG 9 B 71.08 –, juris Rn. 23; VG Cottbus, Beschl. v. 06.12.2007 – 6 L 325/07 –, juris Rn. 17; Urt. v. 09.10.2014 – 6 K 478/12 –, juris Rn. 21; Urt. v. 24.02.2016 – 4 K 404/15 –, juris Rn. 30. Mittlerweile kennt das Gesetz eine solche Regelung in § 10 BbgVwVG. I. E. zu Art. 32 BayVwZVG auch VG Würzburg, Urt. v. 18.10.2016 – W 4 K 15.620 –, juris Rn. 25. Offengelassen von OVG Berlin, Beschl. v. 21.01.2010 – OVG 9 N 1.09 –, juris Rn. 9. So deutlich vor allem auch die ältere Literatur siehe nur T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 176 f. m. w. N. 1374 Siehe oben S. 231. 1375 BVerwGE 47, 31 (38 f.); 121, 345 (354); Epping, Grundrechte, 2017, Rn. 686; Herdegen, in: BK, GG, 71. Lfg. Okt. 1993, Art. 13 Rn. 78; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, 2018, Art. 13 Rn. 36; Kunig, in: I. v. Münch / Kunig, GG I, 2012, Art. 13 Rn. 68; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 71. Lfg. März 2014, Art. 13 Rn. 121; Kingreen / Poscher, Grundrechte, 2018, Rn. 1022; Ziekow / Guckelberger, in: Friauf / Höfling, BerlK-GG, 12. Lfg. Mai 2005, Art. 13 Rn. 119. Dagegen sprechen sich etwa aus Berkemann, in: AK-GG, GW Aufbaulfg. Okt. 2001, Art. 13 Rn. 204 f.; Gentz, Unverletzlichkeit der Wohnung, 1968, S. 121 ff.; Kühne, in: Sachs, GG, 2018, Art. 13

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

237

sonstige Eingriffe in Art. 13 I GG aufgrund eines Gesetzes nur zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zulässig sind, folge unmittelbar aus Art. 13 VII Alt. 2  GG.1376 Demnach ermächtigt die Norm der Ersatzvornahme zum Betreten der Wohnung des Pflichtigen, sofern die Anforderungen des Schrankenvorbehalts eingehalten werden. Das gilt sowohl für das Betreten von Wohn- als auch von Geschäftsräumen. Nach vorzugswürdiger Ansicht sind die Anforderungen des Art. 13 VII Alt.  2 GG im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auszulegen und auch auf sonstige Eingriffe bei Geschäftsräumen anzuwenden.1377 Zum einen ist die Rechtsprechung des BVerfG zu behördlichen Betretungs- und Besichtigungsrechten dogmatisch nicht überzeugend: Dem Gericht wird zu Recht vorgeworfen, einen ungeschriebenen Gesetzesvorbehalt kreiert zu haben, den „Art. 13 VIII GG“1378. Das war hingegen nicht erforderlich, weil behördliche Nachschaubefugnisse auch gemessen an dem Schrankenvorbehalt des Art. 13 VII Alt. 2 GG verfassungsmäßig sein können.1379 Zum anderen kann das Grundsatzurteil des BVerfG nicht ohne Weiteres auf Betretungsrechte des Verwaltungsvollstreckungsrechts übertragen werden, die andere Zwecke als die Kontrolle verfolgen.1380 ee) Einhaltung des Zitiergebots Ferner müssen die Verwaltungsvollstreckungsgesetze, die keine Spezialregelung normieren, mit dem Zitiergebot des Art. 19 I 2 GG vereinbar sein. Ansonsten wäre das Gesetz verfassungswidrig.1381 Die Landesvollstreckungsgesetze zitieren Art. 13 GG als eingeschränktes Grundrecht.1382 Im BVwVG, welches auch gem. § 8 I 1 BlnVwVfG in Berlin anwendbar ist, enthält nur die Norm der Ersatzzwangshaft in § 16 I 2 BVwVG ein Grundrechtszitat hinsichtlich Art. 2 II 2 GG. Rn. 50. Kritisch auch Voßkuhle, DVBl 1994, 611 (618), der aber die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung in Erwägung zieht. 1376 Vgl. zu Art. 13 VII Alt. 2 GG BVerwGE 47, 31 (38 f.); 121, 345 (354); VG Cottbus, Beschl. v. 06.12.2007 – 6 L 325/07 –, juris Rn. 17. 1377 Siehe etwa Dagtoglou, JuS 1975, 753 (761); Ennuschat, AöR 127 (2002), 252 (272 ff.); Figgener, Betretungsrechte und Nachschaubefugnisse, 2000, S. 111 ff.; Gornig, in: v. Mangoldt /  Fri. Klein / Starck, GG I, 2018, Art. 13 Rn. 152, 63; Kingreen / Poscher, Grundrechte, 2018, Rn. 1025; Schoch, Jura 2010, 22 (30 f.); Scholl, Behördliche Prüfungsbefugnisse, 1989, S. 156 ff.; E.  Schwan, DÖV 1975, 661 (669); Voßkuhle, DVBl 1994, 611 (616 ff.); Ziekow /  Guckelberger, in: Friauf / Höfling, BerlK-GG, 12. Lfg. Mai 2005, Art. 13 Rn. 128. 1378 So die Bezeichnung von Hermes, in: Dreier, GG I, 2013, Art. 13 GG Rn. 29; Lepsius, Jura 2002, 259 (260). Zustimmend Schoch, Jura 2010, 22 (30). 1379 Dazu bereits siehe Nachweise in Fn. 1377. 1380 Generell kritisch zur Übertragung der Rechtsprechung Mittag, NVwZ 2005, 649 (650 ff.). Die Rechtsprechung des BVerfG hat das BVerwG in E 121, 345 (351 ff.), allerdings auf Betretungsbefugnisse des Polizeirechts (konkret § 21 IV BremPolG) übertragen. 1381 Vgl. BVerfGE 5, 13 (15 f.); 113, 348 (366). 1382 Siehe S. 234 und Fn. 1359.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

Der Anwendungsbereich des Art. 19 I 2 GG könnte jedoch ausnahmsweise telelogisch zu reduzieren sein.1383 Das Zitiergebot als Selbstkontrolle künftiger Gesetzgeber gilt nur für nachkonstitutionnelle, nicht aber für vorkonstitutionelle Gesetze.1384 Das BVwVG ist gem. § 22 BVwVG am 01.05.1953 in Kraft getreten und damit ein nachkonstitutionelles Gesetz. Nach dem BVerfG und Teilen der Literatur ist Art. 19 I 2 GG aber auch nicht auf solche nachkonstitutionellen Gesetze anwendbar, „die lediglich bereits geltende Grundrechtsbeschränkungen unverändert oder mit geringen Abweichungen wiederholen.“1385 Art. 19 I 2 GG „soll lediglich verhindern, daß neue, dem bisherigen Recht fremde Möglichkeiten des Eingriffs in Grundrechte geschaffen werden, ohne daß der Gesetzgeber sich darüber Rechenschaft legt und dies ausdrücklich zu erkennen gibt.“1386 Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme geht vor allem auf preußisches Recht zurück (vgl. § 132 Nr. 1 PrLVG, § 55 PrPVG). Der Bundesgesetzgeber hat sich maßgeblich daran orientiert, als er das BVwVG geschaffen hat,1387 insbesondere das Zwangsmittel der Ersatzvornahme wurde ohne wesentliche Änderungen übernommen. Demnach knüpft das BVwVG an ein vor-

1383

Zu der methodischen Einordnung ebenfalls P. M. Huber, in: v. Mangoldt / Fri. Klein / Starck, GG I, 2018, Art. 19 I Rn. 76 ff.; J. Singer, DÖV 2007, 496 (499). 1384 Allg. M., vgl. st. Rspr. seit BVerfGE 2, 121 (122 f.); 5, 13 (16); 28, 36 (46); 124, 43 (66); BVerwGE 43, 48 (54); ferner unter Aufgabe seiner gegenteiligen Auffassung E. Wolff, JR 1950, 737 (738 Fn. 8); Röhl, AöR 81 (1956), 195 (208 f.); Kühne, Bewertung des vorkonstitutionellen Rechts, 1963, S. 102 ff.; v.  Gersdorff, Verhältnis des vorkonstitutionellen Rechts zu den Grundrechtsbestimmungen, 1963, S. 61 ff.; Kilian, Geltungsbereich des Zitiergebots, 1966, S. 41; Bethge, DVBl 1972, 365 (366 f.); Rasch, DVBl 1987, 194; Selk, JuS 1992, 816 (818); v. Arnauld, Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 191; T. Schwarz, Zitiergebote im Grundgesetz, 2002, S. 85 ff.; Wuttke, Polizeirecht und Zitiergebot, 2004, S. 14 f.; J. Singer, DÖV 2007, 496 (499); Dreier, in: Dreier, GG I, 2013, Art. 19 I Rn. 23; Sachs, in: Sachs, GG, 2018, Art. 19 Rn. 15. Kritisch aber Forsthoff, DÖV 1956, 513 (514). 1385 Grundlegend BVerfGE 5, 13 (16); ferner BVerfGE 15, 288 (293); 35, 185 (189); BVerwGE 43, 48 (54); 47, 31 (39). Dem BVerfG folgen u. a. Antoni, in: Hömig, GG, 2018, Art. 19 Rn. 4; Bruns, NJW 1959, 1393 (1395); De Wall, in: Friauf / Höfling, BerlK-GG, 38. Lfg. Juli 2012, Art. 19 I, II Rn. 57; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, 2018, Art. 19 Rn. 6; Kühne, Bewertung des vorkonstitutionellen Rechts, 1963, S. 111; Rasch, DVBl 1987, 194; Röhl, AöR 81 (1956), 195 (209); Selk, JuS 1992, 816 (818); E. Wolff, JR 1950, 737 (738 f. Fn. 8). Dagegen spricht sich die überwiegende Literatur aus, siehe etwa Alberts, JA 1986, 72 (74); Axer, in: Merten / Papier, HGR III, 2009, 493 (504 f.); Bethge, DVBl 1972, 365 (367); Denninger, in: AK-GG, GW. 2001, Art. 19 I Rn. 18; Figgener, Betretungsrechte und Nachschaubefugnisse, 2000, S. 140 f.; Forsthoff, DÖV 1956, 513 (514); P. M. Huber, in: v. Mangoldt / Fri. Klein / Starck, GG I, 2018, Art. 19 I Rn. 77 ff., 80; Hufeld, in: BK, GG, 156. Lfg. Feb. 2012, Art. 19 I Rn. 205 f.; Kilian, Geltungsbereich des Zitiergebots, 1966, S. 44 f.; Krebs, in: I. v. Münch / Kunig, GG I, 2012, Art. 19 Rn. 17; H. Krüger, DVBl 1956, 711 (712); Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, 52. Lfg. Mai 2008, Art. 19 Abs. 1 Rn. 49; Roellecke, in: Clemens / Umbach, GG I, 2002, Art. 19 I–III Rn. 36; Sachs, in: Sachs, GG, 2018, Art. 19 Rn. 28; T. Schwarz, Zitiergebote im Grundgesetz, 2002, S. 93 ff.; Stern, in: Stern, StaatsR III/2, 1994, 691 (751); v. Gersdorff, Verhältnis des vorkonstitutionellen Rechts zu den Grundrechtsbestimmungen, 1963, S. 63 ff.; v. Arnauld, Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 191 f.; Wuttke, Polizeirecht und Zitiergebot, 2004, S. 15 f. 1386 BVerfGE 5, 13 (16); 16, 194 (199 f.); 35, 185 (188 f.); 61, 82 (113); 64, 72 (79). 1387 Vgl. BT-Drs. I/ 3981, S. 6.

Abschn. 3: Arten der Ersatzvornahme

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konstitutionelles Gesetz an. Es ist daher nach dem BVerfG unschädlich, dass das BVwVG u. a. Art. 13 GG als Grundrecht nicht ausdrücklich nennt, welches durch das Gesetz eingeschränkt wird.1388

D. Zusammenfassung Die dem Pflichtigen auferlegte Handlung kann sowohl vom Ersatzunternehmer als auch von einem Mitarbeiter der Behörde selbst vorgenommen werden. In beiden Fällen handelt es sich überwiegend um die Anwendung der Ersatzvornahme. Nur nach § 12 Hs. 2 Alt. 2 BVwVG (i. V. m. § 8 I 1 BlnVwVfG) wendet der Behördenmitarbeiter unmittelbaren Zwang an. Entscheidend für die Abgrenzung der Fremd- von der Selbstvornahme ist, wer den entscheidenden Beitrag dazu leistet, dass der Handlungserfolg eintritt. Ersatzunternehmer ist, wer eigenverantwortlich und selbstständig den Handlungserfolg herbeiführt. Er ist gesetzlich gestatteter Verwaltungshelfer. Im Verwaltungsorganisationsrecht wird das Entscheiden und Handeln eines Amtswalters dem Hoheitsträger zugerechnet. Der Verwaltungshelfer ist zwar kein Amtswalter im organisationsrechtlichen Sinne, seine Handlung wird dem Hoheitsträger dennoch zugerechnet. Die Zurechnungsfigur der Verwaltungshilfe rechtfertigt keine Abweichung von den allgemeinen Zurechnungsgrundsätzen. Die Systematik des Staatshaftungsrecht, des Zivilrechts sowie des Verwaltungs­ organisationsrecht sprechen gegen eine Zurechnung der Handlung des Privaten zu einem anderen Amtsträger. Die tatsächlichen Handlungen des Verwaltungshelfers sind dem Hoheitsträger unmittelbar zuzurechnen, weil die Verwaltungshilfe gesetzlich zulässig ist und sofern der Hoheitsträger den Verwaltungshelfer veranlasst hat, tätig zu werden. Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich des Ersatzunternehmers im Regelfall erfüllt. Der Ersatzunternehmer und der Hoheitsträger schließen grundsätzlich einen zivilrechtlichen Vertrag in Form eines Werkvertrags. Maßgeblich für die Vertragsgestaltung und -auslegung sind daher die §§ 631 ff. BGB. Das Verhältnis zwischen dem Pflichtigen und dem Hoheitsträger ist als Verwaltungsrechtsverhältnis zu bezeichnen. Wenn die Behörde den Ersatzunternehmer beauftragt, vergibt der Hoheitsträger einen öffentlichen Auftrag. Deshalb hat die Behörde bei der Auswahl des Unternehmers vergabe- oder haushaltsrechtliche Vorschriften zu beachten. Dabei ist insbesondere eine freihändige Vergabe bzw. eine Verhandlungsvergabe nur in besonders dringlichen Fällen zulässig. Ausnahmsweise führt vergabewidriges Verhalten oberhalb der Schwellenwerte dazu, dass der Vertrag zwischen der Behörde und dem Ersatzunternehmer nichtig ist. Dann kann der Unternehmer bloß Wertersatz nach §§ 812 I 1 Alt. 1, 818 II BGB verlangen, entsprechend ändert sich der Umfang des Erstattungsanspruchs. Etwaige Vergabefehler berühren die Recht­mäßigkeit der Er 1388 So auch die entsprechende Argumentation des BVerwG in E 47, 31 (39) zu §§ 14, 21, 41 und 44 I 2 PVG des Berliner Polizeiverwaltungsgesetzes in der Fassung vom 02.10.1958, die mit den gleichen Vorschriften des PrPVG vom 01.06.1931 übereinstimmten.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

satzvornahme oder des Kostenbescheids nicht unmittelbar. Verstöße gegen vergabeoder haushaltsrechtliche Vorschriften beeinflussen die Rechtswidrigkeit des Kostenbescheids nur, wenn die Behörde dadurch den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, und zwar in Form des Prinzips der Erforderlichkeit, verletzt hat. Diese Rechtsverletzung kann der Pflichtige mittelbar als Ermessensfehler geltend machen. Der Pflichtige hat die zur Vollstreckung notwendigen Eingriffe, insbesondere das Betreten der Wohnung, in seine Rechte zu dulden. Diese Duldungspflicht ergibt sich aus der Norm der Ersatzvornahme, sofern keine Spezialregelung anwendbar ist. Die Vorschriften müssen aber unter Umständen verfassungsgemäß ausgelegt werden. Ein Eingriff in Art. 13 I GG ist danach nur gerechtfertigt, wenn die verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 13 VII Alt. 2 GG eingehalten werden. Die Norm der Ersatzvornahme ermächtigt die Vollstreckungsbeamten allerdings nicht, Widerstand des Pflichtigen zu brechen. Abschnitt 4

Verhältnis der Ersatzvornahme zu den anderen Zwangsmitteln Nicht nur die Ersatzvornahme, sondern auch das Zwangsgeld und der unmittelbare Zwang sind anwendbar, um vertretbare Handlungen zu vollstrecken.1389 Wann aber darf oder muss die Behörde das Zwangsmittel der Ersatzvornahme auswählen? Schreiben Spezialgesetze ein bestimmtes Zwangsmittel zwingend vor (z. B. § 58 I 1 AufenthG, § 26 I SchfHwG, § 30 II 1 IfSG, § 16a II Nr. 2 TierSchG, § 10 II 3 VereinsG), stellt sich die Frage indes nicht. Allein aus der gesetzlichen Aufzählung der Zwangsmittel in § 9 BVwVG1390 kann kein Vorrangverhältnis abgeleitet werden.1391 Bereits in § 55 I PrPVG wurden die Zwangsmittel lediglich enumeriert; anders als in den § 132 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3 PrLVG (Ersatzvornahme, Geldstrafe, unmittelbarer Zwang) hat der Gesetzgeber nicht zugleich eine bestimmte Reihenfolge der Zwangsmittel vorgegeben.1392 Eine gewisse Rangfolge ergibt sich aber aus den 1389

Siehe zum Zwangsgeld und unmittelbarer Zwang bereits S. 67 ff. Für die entsprechenden Normen der Länder siehe Fn. 188. 1391 Überwiegende Ansicht, siehe etwa Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 9 BVwVG Rn. 11; Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 525; Henneke, Jura 1989, 64; Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 71; Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 54 ­BayPAG a. F. Rn. 4; A. Schwarz, DÖV 1975, 90 (91); Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (376); a. A. Habermehl, POR, 1993, Rn. 768. 1392 Aus § 132 Nr. 1 und Nr. 2 PrLVG ergab sich, dass die Geldstrafe – bei Unvermögen als Ersatz die Haft – nur verhängt werden darf, wenn die Ersatzvornahme untunlich oder tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist. Der unmittelbare Zwang durfte gem. § 132 Nr. 3 PrLVG nur als ultima ratio angewendet werden. 1390

Abschn. 4: Verhältnis der Ersatzvornahme zu den anderen Zwangsmitteln 

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Normen der Zwangsmittel. Während im BVwVG und im BayVwZVG eine klare Reihenfolge der Zwangsmittel angeordnet ist, haben die meisten Landesgesetzgeber mittlerweile von einer starren Folge abgesehen. Lediglich der unmittelbare Zwang ist überwiegend ausdrücklich als subsidiäres Zwangsmittel geregelt.

A. Verhältnis zwischen der Ersatzvornahme und dem Zwangsgeld Ob die Ersatzvornahme vor-, nach-, oder gleichrangig gegenüber dem Zwangsgeld ist, kann nicht einheitlich beantwortet werden. Es hängt vom anwendbaren Vollstreckungsgesetz ab. I. Gesetzlicher Vorrang der Ersatzvornahme Für das Verhältnis der Ersatzvornahme zum Zwangsgeld gibt es heutzutage nur noch in wenigen Gesetzen ausdrückliche Regelungen.1393 § 11 I 2 BVwVG (i. V. m. § 8 I 1 BlnVwVfG) bestimmt, dass das Zwangsgeld bei vertretbaren Handlungen verhängt werden kann, wenn die Ersatzvornahme „untunlich“ ist. Der Begriff der Untunlichkeit ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll überprüfbar.1394 Die Vollstreckungsbehörde hat keinen Beurteilungsspielraum.1395 Untunlichkeit bedeutet nach dem (veralteten) Sprachgebrauch, dass „etwas nicht zu tun ist, weil es ungeeignet“1396 ist. Das bedeutet, dass die Ersatzvornahme nach den Umständen des Falles von vornherein nicht in Betracht kommt.1397 Angesichts des gesetzlichen Vorrangverhältnisses hat die Behörde diesbezüglich kein Auswahlermessen,1398 sondern 1393

Zur damaligen Rechtslage Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 281. OVGE BE 5, 161 (161 f.); JR 1970, 277; OVG Saarlouis, BauR 1970, 227 (228); VGH Kassel, BauR 1971, 249 (250); OVG Koblenz, NVwZ-RR 1992, 519; T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 245; Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 73; Henneke, Jura 1989, 64 (65); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 281. 1395 OVG Koblenz, NVwZ-RR 1992, 519; Henneke, Jura 1989, 64 (65); Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 73. 1396 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 11 BVwVG Rn. 13. Im Duden online sind Begriffe wie u. a. „unratsam“, „nicht angezeigt“, „unvernünftig“ als Synonyme für „untunlich“ aufgezählt (www.duden.de/rechtschreibung/untunlich Stand: März 2018). 1397 So auch VG Berlin, Beschl. v. 12.04.2017 – 10 M 308.17 –, juris Rn. 14; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 11 BVwVG Rn. 13. 1398 H. M., siehe OVG Saarlouis, BauR 1970, 227 (227 f.); OVG Kassel, BauR 1971, 249 (250); OVG Koblenz, NVwZ-RR 1992, 519; OVG Berlin, Beschl. v. 30.03.2007 – OVG 2 B 10.06 –, juris Rn. 3; VG Meiningen, NVwZ-RR 2000, 476; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ru­ thig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 11; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 9 BVwVG Rn. 5; Henneke, Jura 1989, 64 (65); Peilert, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (910); T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 241; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 9 BVwVG Rn. 62; Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 11 BVwVG Rn. 7; a. A.: ohne Differenzierungen gehen vom Ermessen aus Brühl, JuS 1998, 65 (69); Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 525; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 20 Rn. 19. 1394

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

sie konkretisiert den unbestimmten Rechtsbegriff.1399 In ihrem Auswahlermessen steht lediglich, wie hoch sie den Zwangsgeldbetrag androht1400 oder welche Form der Ersatzvornahme (Selbst- oder Fremdvornahme) sie wählt.1401 Die Behörde trifft die Beweislast dafür, dass die Ersatzvornahme „untunlich“ ist.1402 1. Mittellosigkeit des Pflichtigen als Regelbeispiel Die Ersatzvornahme ist nach dem gesetzlichen Regelbeispiel des § 11 I 2 BVwVG insbesondere untunlich, „wenn der Pflichtige außerstande ist, die Kosten zu tragen, die aus der Ausführung durch einen anderen entstehen.“ Wann der Pflichtige „außerstande“ ist, die Kosten der Ersatzvornahme zu tragen, wird nicht näher definiert. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist „außerstande“, wer „nicht in der Lage“ oder „nicht fähig“ ist, etwas zu tun.1403 In diesem Zusammenhang meint das Wort, dass der Pflichtige die finanziellen Mittel nicht aufbringen kann, mithin mittellos ist. Er besitzt also weder hinreichend eigenes Einkommen oder Vermögen, noch hat er die Möglichkeit, ein Darlehen zu bekommen. Bloße Finanzierungsschwierigkeiten reichen nicht aus.1404 Das Regelbeispiel setzt hingegen nicht voraus, dass das Zwangsgeld uneinbringlich ist, da die Behörde den Betrag des Zwangsgelds auch niedriger als die Kosten der Ersatzvornahme festlegen kann.1405 Das Regelbeispiel ist nach dem OVG Koblenz zu Recht nach dessen Sinn und Zweck sowie dessen systematischer Stellung teleologisch zu reduzieren, wenn der Pflichtige tatsächlich nicht in der Lage ist, die von ihm verlangte Verpflichtung selbst oder durch Dritte zu erfüllen.1406 Dies ist der Fall, wenn der Pflichtige „nach 1399 Das betont Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 9 BVwVG Rn. 62. In der Praxis wird laut App / Wettlaufer aber durch eine sehr großzügige Auslegung der Untunlichkeitsklausel oft das Zwangsgeld gewählt, im Steuerrecht hat das Zwangsgeld die Ersatzvornahme fast gänzlich verdrängt (vgl. App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 33 Rn. 1. Zum Steuerrecht siehe statt vieler: Hohrmann, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO, 230. Lfg. Nov. 2014, § 330 AO Rn. 2. 1400 Innerhalb des gesetzlich festgelegten Rahmens liegt die Höhe des Betrags im Ermessen der Behörde, siehe OVG Bremen, NVwZ-RR 2004, 658 (659); OVG Koblenz, NVwZ 1989, 480 (481); OVG Magdeburg, Beschl. v. 08.02.2006 – 2 M 210/05 –, juris Rn. 10; VGH München, Beschl. v. 29.07.2002 – 20 ZB 02.1265 –, juris Rn. 10; OVG Weimar, NVwZ-RR 2002, 808. 1401 Siehe dazu ausführlich noch S. 255 ff. 1402 Vgl. VG Neustadt (Weinstraße), Beschl. v. 02.09.2004 – 4 L 2027/04.NW –, juris Rn. 8. 1403 Duden, Synonymwörterbuch, 2010, S. 162. 1404 Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 17.05.2011 – 14 M 37/11 –, juris Rn. 18 f. 1405 OVG Münster, NJW 1977, 1981 (1982); Dünchheim, VR 1994, 123 (126); Henneke, Jura 1989, 64 (65); Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 74; Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 11 BVwVG Rn. 7. 1406 OVG Koblenz, JA 1992, 157 (158); NVwZ-RR 1992, 519 (519 f.); OVG Magdeburg, Urt. v. 21.11.2003 – 2 L 253/02 –, juris Rn. 28; VG Berlin, Beschl. v. 09.02.2005 – 34 A 101.04 –, juris Rn. 14; VG Gera, Beschl. v. 06.06.2002 – 4 E 467/02.GE –, juris Rn. 34; VG Meiningen, NVwZ-RR 2000, 476 (477); ähnlich auch T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 247; i. E. auch Frömmel, JA 1992, 159.

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seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen dauerhaft nicht in der Lage ist, die Ordnungspflicht selbst zu erfüllen oder erfüllen zu lassen und auch absehbar keine Möglichkeit der Inanspruchnahme unentgeltlicher Hilfe besteht“1407. Das Vollstreckungsrecht bezwecke, die dem Pflichtigen auferlegte Pflicht im Öffentlichen Interesse „möglichst effektiv und zeitnah“1408 durchzusetzen.1409 Daraus folgert das Gericht, dass das Gesetz auf Fälle zugeschnitten sei, in denen der Pflichtige zwar nicht die Kosten der Ersatzvornahme tragen könne, jedoch durchaus persönlich fähig sei, die Handlung selbst vorzunehmen oder von einem Dritten vornehmen zu lassen.1410 Könne der Pflichtige aber auch persönlich die ihm auferlegte Handlung nicht vornehmen, sei die Verhängung eines Zwangsgelds und die sich ggf. anschließende Ersatzzwangshaft ungeeignet, das Vollstreckungsziel zu erreichen.1411 Der rechtswidrige Zustand wäre immer noch zu beseitigen und neben den Kosten der Ersatzvornahme wären auch die Kosten für die erfolglosen Vollstreckungsversuche von der Allgemeinheit zu tragen.1412 Die Ersatzvornahme muss ebenfalls im Verhältnis zur Ersatzzwangshaft untunlich sein,1413 und zwar auch, wenn die Zwangsgeldfestsetzung bereits unanfechtbar ist.1414 Die Ersatzzwangshaft greift massiv in die Rechte des Betroffenen ein. Daher ist die Ersatzvornahme im Regelfall milder als die Ersatzzwangshaft und ebenso geeignet.1415 Ist zweifelhaft, ob der Pflichtige leistungsfähig ist, ist die Er 1407

OVG Münster, NVwZ-RR 2014, 372; vgl. auch VGH München, Beschl. v. 12.12.2002 – 20 ZB 02.2853 –, juris Rn. 3. 1408 OVG Koblenz, NVwZ-RR 1992, 519. 1409 OVG Koblenz, NVwZ-RR 1992, 519; ebenso OVG Magdeburg, Urt. v. 21.11.2003 – 2 L 253/02 –, juris Rn. 28. 1410 OVG Koblenz, NVwZ-RR 1992, 519; ebenso OVG Magdeburg, Urt. v. 21.11.2003 – 2 L 253/02 –, juris Rn. 28. 1411 OVG Koblenz, JA 1992, 157 (158); NVwZ-RR 1992, 519 (520); ferner OVG Magdeburg, Urt. v. 21.11.2003 – 2 L 253/02 –, juris Rn. 28; OVG Münster, NVwZ-RR 2014, 372. 1412 OVG Saarlouis, BauR 1970, 227 (228); OVG Koblenz, JA 1992, 157 (158); NVwZ-RR 1992, 519 (520); ferner OVG Magdeburg, Urt. v. 21.11.2003 – 2 L 253/02 –, juris Rn. 28; vgl. bereits auch OVG Berlin, JR 1957, 475. 1413 OVG Münster, NJW 1976, 1284; Beschl. v. 12.03.2004 – 10 E 168/04 –, juris Rn. 7 f.; VG Berlin NVwZ-RR 1999, 349 (350); Beschl. v. 09.02.2005 – 34 A 101.04 –, juris Rn. 11; VG Würzburg, Beschl. v. 01.03.2011 – W 4 X 11.74 –, juris Rn. 14; Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 83 f. 1414 OVG Münster, Beschl. v. 12.03.2004 – 10 E 168/04 –, juris Rn. 7. 1415 Ebenso OVG Münster, NJW 1976, 1284; OVG Magdeburg, Beschl. v. 25.08.2003  – 2 O 304/03 –, juris Rn. 5 f.; LKV 2017, 85; OLG Celle, NVwZ-RR 2017, 922 (922 f.); Beschl. v. 05.01.2018 – 22 W 9/17 –, juris Rn. 24; Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 84. Vgl. für einen Fall, wo das OVG Münster, Beschl. v. 12.03.2004 – 10 E 168/04 –, juris Rn. 8, die Ersatzvornahme im Verhältnis zur Ersatzzwangshaft für untunlich hielt, da der Pflichtige die Kosten nicht hätte tragen können und für ihn es günstiger war, das Grundstück zu räumen; strenger Gusy, POR, 2017, Rn. 445; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 281 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 11 BVwVG Rn. 4, § 16 Rn. 4; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 11 BVwVG Rn. 26, die generell eine Ersatzvornahme im Verhältnis zur Ersatzzwangshaft für tunlich halten. Das OVG Münster, NJW 1976, 1284, hat offengelassen, ob es einen Vorrang der Ersatzvornahme gegenüber der Ersatzzwangshaft gibt oder Ausnahmen denkbar sind.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

satzvornahme dennoch zweckmäßig, da sie anders als die Ersatzzwangshaft sogleich den ordnungswidrigen Zustand beseitigt.1416 Zudem ist die Ersatzvornahme zulässig, unabhängig davon, ob die Behörde ihren Kostenersatzanspruch durchsetzen kann.1417 2. Ansonsten strenger Maßstab Über das Regelbeispiel hinaus gilt die Ersatzvornahme allgemein als untunlich, wenn sie „schlechterdings oder auch nur in hohem Maße unangemessen oder unzweckmäßig“1418 ist. Diese Voraussetzung ist nach dem VGH Kassel u. a. erfüllt, wenn die Ersatzvornahme einen „ungewöhnlichen Aufwand“1419 verursachen würde oder „besondere[n] Fähigkeiten oder Fertigkeiten“1420 voraussetze, „die etwa in erster Linie das bevorzugte Handeln eines besonders kundigen Betreibers angezeigt erscheinen ließen“1421. Die Ersatzvornahme ist danach beispielsweise untunlich, wenn nur der Eigentümer Verbesserungsarbeiten am Tiergehege vornehmen kann, wenn von den Tieren für andere Personen eine erhebliche Gefahr ausgeht1422 oder nur der Anlagenbetreiber über Kenntnisse verfüge, eine empfindliche und beschädigungsanfällige Anlage zu beseitigen1423. Darüber hinaus sei die Ersatzvornahme unzweckmäßig, wenn die Grundverfügung keine einmalige, sondern eine andauernde vertretbare Handlungspflicht zum Gegenstand habe.1424 1416

OVG Münster, Beschl. v. 02.04.2009 – 20 E 210/09 –, juris Rn. 6. T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 247; Fliegauf / V. Maurer, BwVwVG, 1983, § 19 Rn. 7; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 282; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 11 BVwVG Rn. 25; vgl. auch OVGE BE 4, 176 (178); VG Dessau, LKV 1996, 80; a. A. S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 27. 1418 Grundlegend VGH Kassel, BauR 1971, 249 (250); BauR 1983, 241 (243); NVwZ 1990, 481. Ferner OVG Koblenz, NVwZ-RR 1992, 519; Urt. v. 07.07.1993 – 8 A 12405/92 –, juris Rn. 40; OVG Lüneburg, Beschl. v. 02.08.2001  – 1 O 3654/00  –, juris Rn. 9; OVG Weimar, ThürVBl 2004, 233 (235); OVG Berlin, Beschl. v. 30.03.2007 – OVG 2 B 10.06 –, juris Rn. 3; Beschl. v. 05.06.2014 – OVG 3 S 71.13 –, juris Rn. 10; OVG Greifswald, NJW 2012, 3801 (3802); OVG Bautzen, Beschl. v. 29.10.2014  – 5 B 274/14  –, juris Rn. 8; VG Berlin, NuR 2001, 58; VG Berlin, Urt. v. 22.03.2013  – 1 K 416.11  –, juris Rn. 28; VG Gera, Beschl. v. 06.06.2002 – 4 E 467/02.GE –, juris Rn. 34; VG Meiningen, NVwZ-RR 2000, 476; VG Weimar, NuR 2000, 595 (596); Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (35); Horn, Jura 2004, 447 (450); Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 75 f. Früher sprach die Rechtsprechung von „besondere Form der Unzweckmäßigkeit“, so OVG Saarlouis, BauR 1970, 227 (228); ähnlich auch VGH Kassel, BauR 1971, 249 (250): „besondere Unzweckmäßigkeit einer Handlungsweise“. Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 11 BVwVG Rn. 16 empfiehlt stattdessen den Ausdruck „besonders unangebracht“, um zu vermeiden, irrtümlich von Ermessen auszugehen. 1419 VGH Kassel, NVwZ 1990, 481. 1420 VGH Kassel, NVwZ 1990, 481. 1421 VGH Kassel, NVwZ 1990, 481; sich anschließend OVG Greifswald, NJW 3801 (3802); VG Weimar, NuR 2000, 595 (596). Ähnlich auch Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 76. 1422 OVG Koblenz, Urt. v. 07.07.1993 – 8 A 12405/92 –, juris Rn. 39 f. 1423 VGH Kassel, HessVGRspr 1996, 44 (45). 1424 So zutreffend Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 283. 1417

Abschn. 4: Verhältnis der Ersatzvornahme zu den anderen Zwangsmitteln 

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Ein „ungewöhnlicher Aufwand“ ist zu bejahen, wenn die Behörde oder der Ersatzunternehmer im Verhältnis zum Pflichtigen einen immensen Mehraufwand hat, wodurch unangemessen hohe Kosten entstehen würden, sodass die Wahl der Ersatzvornahme nach objektiver Betrachtung schlechthin unangebracht ist.1425 Hat der Pflichtige z. B. seine Bauvorlagen vorzulegen, könnte die Bauaufsichtsbehörde die Bauvorlagen durch Fachleute ausarbeiten und vorlegen lassen. Die Ersatzvornahme wäre aber im Vergleich zum Zwangsgeld mit unzweckmäßigem Aufwand verbunden.1426 Dass es bloß „ ‚effektiv und vernünftig‘ “1427 ist, ein Zwangsgeld zu verhängen, genügt nach dem OVG Berlin zu Recht nicht: „Denn mit einer solchen extensiven Auslegung des Begriffs ‚untunlich‘ als bloßem Zweckmäßigkeitsvorbehalt würde das durch den Gesetzgeber erkennbar gewollte Regel-Ausnahme-Verhältnis ausgehebelt“1428. Daraus folgt auch, dass die Ersatzvornahme nicht bereits untunlich ist, wenn die Kosten der Ersatzvornahme – wie im Regelfall – höher sind, als wenn die Behörde ein Zwangsgeld verhängt und der Pflichtige daraufhin die Pflicht selbst erfüllt.1429 Einige Oberverwaltungsgerichte haben deshalb zutreffend entschieden, dass die Behörde abfallrechtliche oder baurechtliche Beseitigungspflichten in der Regel mit der Ersatzvornahme zu vollstrecken hat, sofern die Umstände des Einzelfalles nichts anderes gebieten.1430 Nach diesen Maßstäben hat das VG Berlin es für zulässig gehalten, dass die Behörde ein Zwangsgeld verhängt, wenn der Pflichtige

1425 T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 243; Henneke, Jura 1989, 64 (65); Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 75; Brühl, JuS 1998, 65 (67). 1426 VGH Kassel, BauR 1983, 241 (243); zustimmend auch Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 76; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 11 BVwVG Rn. 18. 1427 OVG Berlin, Beschl. v. 30.03.2007 – OVG 2 B 10.06 –, juris Rn. 3. 1428 OVG Berlin, Beschl. v. 30.03.2007 – OVG 2 B 10.06 –, juris Rn. 3; vgl. bereits weniger streng noch OVG Münster, NJW 1977, 1981 (1981 f.). 1429 Vgl. OVG Berlin, JR 1970, 277; OVG Saarlouis, BauR 1970, 277 (228); VGH Kassel, BauR 1971, 249 (250); VG Saarland, NJW 1969, 1133 (1133 f.); VG Gera, Beschl. v. 06.06.2002  – 4 E 467/02.GE  –, juris Rn. 34; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 11 BVwVG Rn. 8; Henneke, Jura 1989, 64 (65); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 282 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 11 BVwVG Rn. 5; Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 75; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 11 BVwVG Rn. 14, 27; Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 11 BVwVG Rn. 7. 1430 Vgl. VGH Kassel, NVwZ 1990, 481 (Beseitigung von Fahrzeugwracks); OVG Lüneburg, OVGE MüLü 31, 491 (495); Beschl. v. 02.08.2001 – 1 O 3654/00 –, juris Rn. 9 (Beseitigung von baulichen Anlagen); OVG Weimar, ThürVBl 2004, 233 (235) (Beseitigung einer illegal errichteten Jagdhütte); OVG Greifswald, NJW 2012 3801 (3802 f.) (Beseitigung eines Stallgebäudes). Vgl. auch OVG Bautzen, Beschl. v. 18.01.2010 – 1 E 138/09 –, juris Rn. 3; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 765; VG Gera, Beschl. v. 06.06.2002 – 4 E 467/02.GE –, juris Rn. 34; Urt. v. 17.05.2004 – 4 K 115/01.GE –, juris Rn. 30; VG Weimar, NuR 2000, 595 (596). Zum anderen Ergebnis kommt das OVG Berlin, Urt. v. 13.03.2014 – OVG 2 B 8.12 –, juris Rn. 24 bei der Beseitigung einer Gaube: Wenn die Ersatzvornahme anders als das Zwangsgeld schwerere Eingriffe in Grundrechte des Pflichtigen zur Folge habe, sei die sofortige Anwendung der Ersatzvornahme unangemessen.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

ein Podest im Außenbereich seines Restaurants zu beseitigen hat. Hätte die Behörde hingegen die Ersatzvornahme angewendet, wäre nach Auffassung des Gerichts „unweigerlich eine massive und möglicherweise nachhaltige Störung des Geschäftsbetriebs verbunden“1431 gewesen.1432 Für den Fall, dass der Pflichtige Fackeln vom Straßenrand entfernen sollte, hat das VG Berlin hingegen die Zwangsgeldandrohung für rechtswidrig erachtet.1433 Dass sich das BVerwG bereits in einem Beschluss vom 13.05.1983 zur Untunlichkeit geäußert hat, blieb weitestgehend unbemerkt.1434 So hat das Gericht angemerkt, dass „eine Ersatzvornahme in aller Regel dann untunlich im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 2 VwVG […] ist, wenn […] im angefochtenen Verwaltungsakt lediglich der herzustellende Zustand bezeichnet [= Feuerungsanlage eines Hauses so herstellen zu lassen, dass die Abgasverluste nicht mehr als 15 % betragen], das dafür in Betracht kommende Mittel aber nicht vorgeschrieben worden ist.“1435 Eine Ersatzvornahme würde in diesem Fall „unnötig in die Entscheidungsfreiheit des Pflichtigen über Art und Umfang der vorzunehmenden Arbeiten“1436 eingreifen.1437 Auch der VGH Kassel hat entschieden, dass die Ersatzvornahme bei Instand­setzungsmaßnahmen, die vom Eigentümer einen „Akt individueller Gestaltung“1438 fordern, regelmäßig untunlich ist.1439 Ist die Handlungspflicht darauf gerichtet, einen gewissen Zustand einer Sache herzustellen, und hat der Pflichtige dabei verschiedenste Möglichkeiten, dies nach seinen schützenswerten Interessen umzu­setzen, soll er auch möglichst die Entscheidung selbst treffen. Das gilt umso mehr, je intensiver Grundrechte betroffen sind. II. Gesetzlicher Vorrang des Zwangsgelds In Art. 32 S. 2 BayVwZVG ist das Gegenteil von § 11 I 2 BVwVG geregelt: „Die Ersatzvornahme ist nur zulässig, wenn ein Zwangsgeld keinen Erfolg erwarten lässt“. Das Zwangsgeld lässt nach dem VGH München keinen Erfolg erwarten, „wenn trotz angedrohtem Zwangsgeld die Handlung nicht vorgenommen wird und auch nicht zu erwarten ist, dass sich der Pflichtige durch erneutes, auch

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VG Berlin, Urt. v. 22.03.2013 – 1 K 416.11 –, juris Rn. 28. VG Berlin, Urt. v. 22.03.2013 – 1 K 416.11 –, juris Rn. 28. 1433 VG Berlin, Beschl. v. 23.01.2009 – 1 A 358.08 –, juris Rn. 13. 1434 Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 76 Fn. 1, erwähnt das Urteil lediglich in einer Fußnote. 1435 BVerwG, Buchholz 406.25 § 22 BImSchG Nr. 2. 1436 Erstinstanz VG Berlin, GrundE 1982, 1133. 1437 Erstinstanz VG Berlin, GrundE 1982, 1133. Ähnlich argumentiert das VG Berlin, NuR 2001, 58, für die Gestaltung von Niststätten. Das bestehende Wahlrecht führt nach Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II.2., und OLG Celle, Beschl. v. 05.01.2018 – 22 W 9/17 –, juris Rn. 25, bereits dazu, dass die Handlung unvertretbar ist. 1438 VGH Kassel, Urt. v. 21.10.1993 – 4 UE 1286/89 –, juris Rn. 18. 1439 VGH Kassel, Urt. v. 21.10.1993 – 4 UE 1286/89 –, juris Rn. 18. 1432

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höheres Zwangsgeld zur Vornahme der Handlung bewegen lässt, oder wenn bereits vor Androhung des Zwangsgelds Umstände vorliegen, aus denen sich ergibt, dass Zwangsgeld nicht zum Erfolg führen wird“1440. Danach ist die Ersatzvornahme ausnahmsweise zulässig, wenn die Beugefunktion des Zwangsmittels von vornhinein keine Wirkung entfalten kann, weil der Pflichtige finanziell nicht in der Lage ist, die Handlung vorzunehmen oder vornehmen zu lassen.1441 Die Ersatzvornahme ist ebenfalls anwendbar, wenn der Pflichtige mehrfach erklärt hat, dass er keinesfalls willens ist, die Verpflichtung zu erfüllen,1442 oder bereits drei Zwangsgeldandrohungen erfolglos geblieben sind.1443 Das Zwangsgeld wird nicht zum Erfolg führen, wenn die Handlung möglichst zügig zu erfüllen ist.1444 Da Gefahrenabwehr­ ayPAG nicht geregelt, dass das maßnahmen häufig dringlich sind, ist in Art. 72 I B Zwangsgeld vorrangig ist.1445 III. Ohne gesetzliche Vorgaben – Ermessensentscheidung Was gilt aber ohne ausdrückliche Regelung? Während die Behörde eine öffentlich-rechtliche Pflicht unmittelbar erfüllt, wenn sie die Ersatzvornahme anwendet, wirkt das Zwangsgeld mittelbar auf den Pflichtigen ein, die Handlung selbst vor­ zunehmen oder vornehmen zu lassen. Manche sehen daher stets das Zwangsgeld als das mildere Mittel an.1446 Andere halten hingegen in der Regel die Ersatzvor­ nahme für vorrangig.1447 Der jeweilige Landesgesetzgeber habe die § 11 I 2 BVwVG

1440 VGH München, Beschl. v. 29.07.2002 – 20 ZB 02.1265 –, juris Rn. 9; siehe auch VG Regensburg, Urt. v. 18.06.1999 – RO 7 K 98.2010 –, juris Rn. 59; Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II. 3.; Thum, in: Harrer / Kugele, Verwaltungsrecht in Bayern I, 406.54. Lfg., Art. 32 BayVwZVG Erl. 3 a) und b). 1441 Vgl. VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 26; Weber, PdK Bay, VwZVG, Stand: Juli 2017, Art. 32 Ziff. 5.3. 1442 VG München, Urt. v. 16.12.2010 – M 10 K 10.4151 –, juris Rn. 28; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 26. 1443 VG München, Beschl. v. 19.10.2007 – M 9 S 07.3781 –, juris Rn. 14. 1444 Vgl. VG München, Urt. v. 18.03.2009 – M 18 K 08.6246 –, juris Rn. 58; VG Würzburg, Urt. v. 09.02.2006  – W 5 K 06.31  –, juris Rn. 81; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 283; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 11 BVwVG Rn. 6. Der VGH München, Beschl. v. 07.11.2002 – 22 CS 02.2335 –, juris Rn. 13 und das VG München, Urt. v. 06.12.2016 – M 2 K 16.4386 –, juris Rn. 34, weisen allerdings darauf hin, dass die bloße Tat­ sache, dass die Pflicht unmittelbar durch die Ersatzvornahme erfüllt wird, während der unmittelbare Zwang nur mittelbar wirkt, unerheblich ist. 1445 Darauf weist zutreffend Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 283, Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 11 BVwVG Rn. 6, hin. 1446 Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 525; Fliegauf / V. Maurer, BwVwVG, 1983, § 19 Rn. 6; Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. I.1.; Guldi, VBlBW 1995, 462 (463 f.); Hohrmann, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO, 230. Lfg. Nov. 2014, § 330 AO Rn. 14. 1447 VG Cottbus, Beschl. v. 06.12.2007 – 6 L 325/07 –, juris Rn. 20 („Rangordnung aus der Natur der Sache“); Berner / Köhler, ­BayPAG, 2010, Art. 55 a. F. Rn. 1; Brühl, JuS 1998, 65

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entsprechende Regelung aber gestrichen, um der Behörde einen größeren Spielraum zu verschaffen.1448 Daher verbietet sich eine pauschale Aussage. Die Ersatzvornahme und das Zwangsgeld stehen a priori gleichberechtigt nebenein­ander,1449 weil sie hinsichtlich der Eingriffsschwere auf gleicher Stufe stehen.1450 Die Behörde hat das Zwangsmittel nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählen (§ 40 VwVfG, § 114 VwGO).1451 Ihre Entscheidung ist nur auf Ermessensfehler überprüfbar.1452 Es kommt auf die Umstände des Einzelfalls an, ob die Wahl des

(70); Gusy, POR, 2017, Rn. 444; Seeger, BwVwVG, 1974, § 19 Rn. 6; Wind, VR 1988, 133 (139); Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 900; so noch Würtenberger / Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2005, Rn. 759. In diese Richtung auch App, JuS 1987, 455 (459); App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 45: „Bei vertretbaren Handlungen wird die Ersatzvornahme im Zweifelsfalle jedoch meist als das geeignetere Mittel erscheinen.“ 1448 VG Neustadt (Weinstraße), Urt. v. 10.02.2009 – 5 K 1135/08.NW –, juris Rn. 32. 1449 OVG Bautzen, LKV 1994, 412; OVG Berlin, Beschl. v. 10.10.2017 – OVG 2 S 19.17 –, juris Rn. 9; VGH Mannheim, BauR 2004, 1605 (1605 f.); OVG Münster, NJW 2015, 3528 (3530); OVG Saarlouis, Urt. v. 23.05.2016 – 2 A 240/15 –, juris Rn. 43; VG Neustadt (Weinstraße), Beschl. v. 02.09.2004 – 4 L 2027/04.NW –, juris Rn. 8; Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 89 Ziff. 1; Lang, in: Landesrecht MV, 2014, 115 (183); Peilert, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (913); K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 38; Schoch, in: Schoch, Bes. VerwR, 2018, 11 (263). 1450 Vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 04.06.2015 – 3 A 749/13 –, juris Rn. 9; OVG Berlin, Beschl. v. 30.03.2007 – OVG 2 B 10.06 –, juris Rn. 4; OVG Greifswald, NJW 2012, 3801 (3802); VG Cottbus, Beschl. v. 06.12.2007 – 6 L 325/07 –, juris Rn. 20; Foerster / Friedersen / Rohde u. a., PdK Sh, VwG, Stand: Sept. 1993, § 238 Ziff. 2; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 9 BVwVG Rn. 10, 12. 1451 OVG Bautzen, LKV 1994, 412; OVG Koblenz, Urt. v. 07.07.1993  – 8 A 12405/92  –, juris Rn. 39; OVG Magdeburg, Beschl. v. 30.01.1998 – B 2 S 381/97 –, juris Rn. 10; Beschl. v. 17.07.2018 – 2 L 46/17 –, juris Rn. 19; VGH Mannheim, BauR 2004, 1605; NJOZ 2007, 1554 (1555); OVG Münster, NJW 2015, 3528 (3530); VG Cottbus, Beschl. v. 06.12.2007 – 6 L 325/07 –, juris Rn. 18; VG Düsseldorf, Urt. v. 28.07.2011 – 5 K 3833/10 –, juris Rn. 48; VG Neustadt (Weinstraße), Urt. v. 10.02.2009  – 5 K 1135/08.NW  –, juris Rn. 28, 31; App /  Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 44; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 9 BVwVG Rn. 5.1, § 11 BVwVG Rn. 7.1; Dünchheim, VR 1994, 123 (126); Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 525; Erlenkämper, NrwVwVG, 1981, § 60 Rn. 4; Fliegauf / V. Maurer, BwVwVG, 1983, § 19 Rn. 6; Guldi, VBlBW 1995, 462 (463); Horn, Jura 2004, 447 (451); P. Kirchhof, JuS 1975, 509 (511); K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 38; Muckel, JA 2012, 272 (273); Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 77; Rühle, RP POR, 2018, J Rn. 3; Sadler, LKV 1995, 409 (413); Schoch, in: Schoch, Bes. VerwR, 2018, 11 (263); Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (376); Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 899; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 24. 1452 VGH Mannheim, BauR 2004, 1605 (1605 f.); NJOZ 2007, 1554 (1555); OVG Magdeburg, Beschl. v. 30.01.1998 – B 2 S 381/97 –, juris Rn. 10; VG Cottbus, Beschl. v. 06.12.2007 – 6 L 325/07 –, juris Rn. 18; VG Düsseldorf, Urt. v. 28.07.2011 – 5 K 3833/10 –, juris Rn. 50; Berner / Köhler, ­BayPAG, 2010, Art. 54 a. F. Rn. 3; a. A.: volle gerichtliche Kontrolle nehmen Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 54 B ­ ayPAG a. F. Rn. 4, an.

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Zwangsmittels insbesondere mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar ist (vgl. § 9 II BVwVG1453).1454 1. Geeignetheit Die Behörde hat ein Zwangsmittel zu wählen, welches geeignet ist, das legitime Vollstreckungsziel zu bewirken. Geeignet ist ein Mittel, wenn es zumindest förderlich ist, den angestrebten Erfolg zu erreichen.1455 Die Ersatzvornahme ist ungeeignet, wenn eine unvertretbare Handlung, Duldung oder Unterlassung zu erzwingen ist. Stattdessen ist das Zwangsgeld vorrangig. Das Zwangsgeld ist demgegenüber ungeeignet, wenn es bisher ohne Erfolg mehrfach angedroht oder festgesetzt wurde oder von Anfang an feststeht, dass es offensichtlich keinen Erfolg verspricht. Im sofortigen Vollzug ist das Zwangsgeld als indirektes Beugemittel von vornherein ungeeignet, weil die Behörde die Handlung schnellstmöglich durchsetzen muss.1456 Die Ersatzvornahme ist auch geeigneter, wenn der Handlungserfolg im gestreckten Verfahren möglichst schnell herbeigeführt werden soll.1457 Das Zwangsgeld wird ebenfalls als ungeeignet eingestuft, wenn der Pflichtige zahlungsunfähig ist und daher bereits zu Beginn feststehe, dass das Zwangsgeld nicht beigetrieben werden könne.1458

1453 Entsprechende Ländervorschriften: § 19 II, III BwVwVG; Art. 29 III BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 9 II BVwVG; § 29 II, III BbgVwVG; § 13 II BremVwVG; § 12 I HmbVwVG; § 70 HVwVG; § 58 NrwVwVG; § 62 II RPVwVG; § 13 II SlVwVG; § 19 III, IV SächsVwVG; § 73 II, III ShVwG; § 45 ThürVwZVG. Die Verweise in § 110 MvSOG, § 70 I NdsVwVG, § 71 I SaVwVG umfassen nicht die Normen der jeweiligen Polizeigesetze, die die Verhältnismäßigkeit regeln. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 4 ­BayPAG; § 3 BbgPolG; § 4 HSOG; § 15 MvSOG; § 4 NdsSOG; § 2 NrwPolG; § 57 I RPPOG i. V. m. § 62 II RPVwVG; § 2 SlPolG; § 5 ­SaSOG; § 4 ThürPAG. 1454 BVerfG, NVwZ 1999, 290 (293); OVG Bautzen, LKV 1994, 412; OVG Koblenz, Urt. v. 07.07.1993 – 8 A 12405/92 –, juris Rn. 39; OVG Magdeburg, Beschl. v. 17.07.2018 – 2 L 46/17 –, juris Rn. 19; OVG Saarlouis, Urt. v. 23.05.2016 – 2 A 240/15 –, juris Rn. 43; App, JuS 1987, 455 (458); App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 50 ff.; Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 52 Rn. 2; Horn, Jura 2004, 447 (451); Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (35); P. Kirchhof, JuS 1975, 509 (511 f.); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 284 f.; K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 38 f.; Ruder / Schmitt, Polizeirecht Baden-Württemberg, 2015, Rn. 833; Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 78; Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 54 B ­ ayPAG a. F. Rn. 4; Schoch, in: Schoch, Bes. VerwR, 2018, 11 (265 f.); A. Schwarz, DÖV 1975, 90 (91); Wehser, VR 2001, 340 (343); Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 900. 1455 OVG Münster, NJW 1982, 2277 (2278). 1456 Siehe dazu bereits S. 94 f. 1457 Guldi, VBlBW 1995, 462 (463); P. Kirchhof, JuS 1975, 509 (510); vgl. OVG Bautzen, Urt. v. 15.07.2015 – 5 A 701/13 –, juris Rn. 33; VG Düsseldorf, Urt. v. 28.07.2011 – 5 K 3833/10 –, juris Rn. 44. 1458 OVG Schleswig, NVwZ-RR 1996, 200 (201); OVG Bremen, NVwZ-RR 2004, 658 (659); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 281; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 11 BVwVG Rn. 26.

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Darüber hinaus ist die Ersatzvornahme im Verhältnis zum Zwangsgeld nicht geeignet, wenn sie untunlich i. S. v. § 11 I 2 BVwVG ist.1459 2. Erforderlichkeit Von mehreren geeigneten Zwangsmitteln hat die Behörde dasjenige Zwangsmittel zu wählen, welches den Pflichtigen und die Allgemeinheit im konkreten Fall am wenigsten beeinträchtigt (vgl. § 9 II 2 BVwVG).1460 Zwar bewirkt die Ersatzvornahme unmittelbar den Erfolg, sie verursacht aber einen höheren Verwaltungsaufwand:1461 Die Vollstreckungsbehörde muss die Kosten vorab schätzen und veranschlagen, bei der Fremdvornahme einen Dritten auswählen und beauftragen, beaufsichtigen und bezahlen. Wenn die Behörde die Ersatzvornahme anwendet, wird dem Pflichtigen zudem die Möglichkeit genommen, sein Wahlrecht auszuüben, also wie er die Verpflichtung im Einzelnen erfüllen würde.1462 Das Zwangsgeld birgt hingegen das Risiko, dass der Pflichtige dem Druck standhält.1463 Bei der Ersatzvornahme ist indes sichergestellt, dass jemand die Handlung vornimmt.1464 Zugunsten des Zwangsgelds kann nicht angeführt werden, dass es die Freiheit des Pflichtigen allgemein weniger beeinträchtige, da im Gegensatz zur Ersatzvornahme kein unmittelbarer Eingriff in seine Rechte (wie etwa Eigentum oder Besitz) stattfinde.1465 Anders als das Zwangsgeld, welches den Willen des Pflichtigen beuge, sei die Ersatzvornahme allein darauf gerichtet, die Handlungs 1459 Siehe dazu S. 241 ff. Die „Untunlichkeit“ ordnen App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 51, ebenfalls als Aspekt der Geeignetheit ein. 1460 Entsprechende Ländervorschriften: § 19 II BwVwVG; Art. 29 III 2 BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 9 II 2 BVwVG; § 29 II BbgVwVG; § 13 II 2 BremVwVG; § 12 I Hs. 2 HmbVwVG; § 70 S. 2 HVwVG; § 58 I S. 2 NrwVwVG; § 62 II Hs.  2 RPVwVG; § 13 II 2 SlVwVG; § 19 III SächsVwVG; § 73 III ShVwG; § 45 II ThürVwZVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 4 I B ­ ayPAG; § 3 I BbgPolG; § 4 I HSOG; § 15 I 1 MvSOG; § 4 I NdsSOG; § 2 I NrwPolG; § 57 I RPPOG i. V. m. § 62 II Hs. 2 RPVwVG; § 2 I SlPolG; § 5 I ­SaSOG; § 4 I ThürPAG, § 2 I ­MEPolG. 1461 Ebenso VGH Mannheim, BauR 2004, 1605 (1606); App, KKZ 1996, 177 (178); App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 32 Rn. 17; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 284. 1462 Ähnlich auch OVG Berlin, Beschl. v. 10.10.2017  – OVG 2 S 19.17  –, juris Rn. 10; OVG Magdeburg, Beschl. v. 17.07.2018 – 2 L 46/17 –, juris Rn. 19; OVG Saarlouis, Urt. v. 23.05.2016 – 2 A 240/15 –, juris Rn. 43. Bei grundrechtsrelevanten Entscheidungen ist die Ersatzvornahme bereits untunlich, also ungeeignet, siehe bereits S. 246. 1463 Vgl. VGH Mannheim, BauR 2004, 1605 (1606); OVG Berlin, Beschl. v. 30.03.2007 – OVG 2 B 10.06  –, juris Rn. 4; P.  Kirchhof, JuS 1975, 509 (510); Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 11 BVwVG Rn. 7; T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 198. 1464 So auch Guldi, VBlBW 1995, 462 (463); Habermehl, POR, 1993, Rn. 777; Wind, VR 1988, 133 (139). 1465 So Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 525; Guldi, VBlBW 1995, 462 (463); Henneke, Jura 1989, 64 (66); a. A.: OVG Bautzen, LKV 1994, 412; App, KKZ 1996, 177 (178).

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pflicht zu erfüllen, und zwar unabhängig von der Willensrichtung des Pflichtigen.1466 Zudem lässt die Behörde allein den Zustand herstellen, den der Pflichtige selbst hätte bewirken müssen.1467 Ebenso wenig greift der Einwand durch, dass der psychische Druck bei der Ersatzvornahme generell größer wäre, da sie öffentlich und ggf. unter Widerstand angewendet werde.1468 Ob sich der Pflichtige gewaltsam der Vollstreckung widersetze und damit unter Umständen Aufmerksamkeit errege, sei allein seine Entscheidung.1469 Die Ersatzvornahme ist hingegen in der Regel für den Bürger mit höheren Kosten verbunden als das Zwangsgeld.1470 Wenn die Behörde aber das Zwangsgeld wiederholt verhängt, kann es insgesamt über die Kosten der Ersatzvornahme hinausgehen; das Zwangsgeld ist mithin nicht per se milder, da es mit keiner „ ‚Gegenleistung‘ “1471 verbunden ist.1472 Kann der Pflichtige die Handlung nur durch fachkundige Dritte vornehmen lassen – wie etwa eine Grundstückssanierung, ist die Ersatzvornahme in der Regel milder für den Pflichtigen, da er beim Zwangsgeld die Kosten des Dritten und den Betrag des Zwangsgelds zu tragen hätte.1473 Dem ist aber der Verwaltungsaufwand gegenüberzustellen. Bei einer typisierenden Betrachtung ist anzunehmen, dass die Behörde je schneller der Handlungserfolg herbeigeführt werden soll und je gewichtiger die zu schützenden Rechtsgüter sind, desto eher die Ersatzvornahme auszuwählen hat, da das Vollstreckungsziel sogleich erfüllt wird. Bei Handlungen, die der Betroffene ohne Zuhilfenahme Dritter ohne Weiteres kostengünstig selbst durchführen kann, hat die Behörde hingegen in der Regel das Zwangsgeld als milderes Mittel vorzuziehen. Auf diese Weise hält sie den Verwaltungsaufwand und die Vollstreckungskosten für den Betroffenen gering. Zudem kann die Behörde das Zwangsgeld – anders als 1466 So zu Recht Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 284; Lemke, in: Fehling /  Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 11 BVwVG Rn. 7. 1467 Ebenso VG Cottbus, Beschl. v. 06.12.2007 – 6 L 325/07 –, juris Rn. 20; App, KKZ 1996, 177 (178); App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 32 Rn. 17. 1468 Guldi, VBlBW 1995, 462 (464). 1469 So treffend App, KKZ 1996, 177 (178); App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 32 Rn. 17. 1470 Vgl. OVG Berlin, JR 1970, 277; OVG Saarlouis, BauR 1970, 277 (228); VGH Kassel, BauR 1971, 249 (250); VG Saarland, NJW 1969, 1133 (1133 f.); VG Gera, Beschl. v. 06.06.2002  – 4 E 467/02.GE  –, juris Rn. 34; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 11 BVwVG Rn. 8; Henneke, Jura 1989, 64 (65); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 282 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 11 BVwVG Rn. 5; Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 75; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 11 BVwVG Rn. 14, 27; Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 11 BVwVG Rn. 7. 1471 VG Saarlouis, NJW 1969, 1133 (1134). 1472 VG Saarlouis, NJW 1969, 1133 (1134); Horn, Jura 2004, 447 (451); Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 11 BVwVG Rn.  7; Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 78; Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 11 BVwVG Rn. 7. 1473 VGH Kassel, BauR 1971, 249 (250); VG Cottbus, Beschl. v. 06.12.2007 – 6 L 325/07 –, juris Rn. 20; Brühl, JuS 1998, 65 (70); Henneke, Jura 1989, 64 (66); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 285; Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 78; T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 246 f.; Wind, VR 1988, 133 (139); a. A.: Guldi, VBlBW 1995, 462 (464), der der wirtschaftlichen Betrachtungsweise eine geringere Bedeutung beimisst.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

die Ersatzvornahme – steigern, indem sie es erneut verhängt und den Betrag stetig erhöht, und sie kann später noch das Zwangsmittel wechseln. 3. Angemessenheit Die Behörde hat dasjenige Zwangsmittel zu wählen und anzuwenden, welches in einem angemessenen Verhältnis zu ihrem Zweck steht (vgl. § 9 I 1 BVwVG1474). ­Einige Landesgesetze heben hervor, dass durch die Wahl kein Nachteil oder Schaden herbeigeführt werden darf, der erkennbar außer Verhältnis zum beabsichtigten Erfolg steht.1475 Wer keinen unangemessenen Nachteil tragen darf, lassen die Gesetze offen. Es ist auf den Pflichtigen abzustellen, es sind aber auch etwaige Nachteile Dritter miteinzubeziehen.1476 Das OVG Lüneburg hebt in Bezug auf die Ersatzvornahme hervor: „Der Umstand, dass der Antragsgegner seinen aus der Ersatzvornahme resultierenden Erstattungsanspruch ggfs. nicht wird gegen den Antragsteller durchsetzen können, macht die Ersatzmaßnahme nicht unverhältnismäßig. Andernfalls müsste der Antragsgegner die Einhaltung der Rechtsordnung allein davon abhängig machen, ob die Verpflichteten zahlungsfähig bzw. -bereit sind.“1477 Die Ersatzvornahme wird selten im Rahmen des Auswahlermessens unangemes­ sen sein. Häufiger ist bereits das Entschließungsermessen1478 oder die Höhe der Kosten der Ersatzvornahme1479 unangemessen. Wie noch zu zeigen ist, kann die Ersatzvornahme aber deshalb unangemessen sein, weil die Behörde eine Form der Ersatzvornahme wählt, obwohl eine andere vorzuziehen gewesen wäre.1480

1474 Entsprechende Ländervorschriften: Art. 29 III 1 BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 9 II 1 BVwVG; § 13 II 1 BremVwVG; § 12 I Hs. 1 HmbVwVG; § 70 S. 1 HVwVG; § 58 I S. 1 NrwVwVG; § 62 II Hs. 1 RPVwVG; § 13 II 1 SlVwVG; § 45 I ThürVwZVG. 1475 § 19 III BwVwVG; § 29 III BbgVwVG; § 58 II NrwVwVG; § 19 IV SächsVwVG; § 73 II ShVwG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 4 II B ­ ayPAG; § 3 II BbgPolG; § 4 II HSOG; § 15 II MvSOG; § 4 II NdsSOG; § 2 II NrwPolG; § 57 I RPPOG i. V. m. § 62 II Hs. 1 RPVwVG; § 2 II SlPolG; § 5 II S ­ aSOG; § 4 II ThürPAG; § 2 II M ­ EPolG; vgl. auch für die Ersatzvornahme im sofortigen Vollzug beim Abschleppen OVG Münster, NJW 1982, 2277 (2278). 1476 Die Behörde hat von Maßnahmen der Gefahrenabwehr abzusehen, die unzumutbare Nebenfolgen für unbeteiligte Dritter haben, siehe BGHZ 12, 206 (208); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 279; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 9 BVwVG Rn. 5; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 9 BVwVG Rn. 77. 1477 OVG Lüneburg, NdsRpfl 2012, 150 (150 f.); vgl. auch BVerwG, Buchholz 445.5 § 28 WaStrG Nr 3; VGH Mannheim, NJW 1997, 3259. 1478 Vgl. BVerwGE 149, 254 (256 ff.); OVG Münster, NJW 1982, 2277 (2278) zur Frage, ob und wann eine Vollstreckung im Wege der Ersatzvornahme beim Abschleppen in Betracht kommt. 1479 Siehe zur Kostenbemessung S. 379 ff. 1480 Siehe dazu noch S. 255 ff.

Abschn. 4: Verhältnis der Ersatzvornahme zu den anderen Zwangsmitteln 

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B. Subsidiarität des unmittelbaren Zwangs Unmittelbarer Zwang ist „das an letzter Stelle stehende Zwangsmittel“1481. Die Behörde darf dieses Zwangsmittel nur anwenden, wenn die Ersatzvornahme oder das Zwangsgeld nicht zum Ziel geführt hat oder sie untunlich sind (vgl. § 12 Hs. 1 BVwVG).1482 Dass der unmittelbare Zwang subsidiär ist, ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.1483 Daher gilt Entsprechendes auch im Geltungs­ bereich des HmbVwVG und HVwVG, obgleich eine solche Regelung nicht existiert, sowie des BremVwVG, obwohl nach § 16 BremVwVG nur das Zwangsgeld dem unmittelbaren Zwang vorgeht.1484 Bei unvertretbaren Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen ist das Zwangsgeld vorrangig gegenüber dem unmittelbaren Zwang,1485 da die Ersatzvornahme nicht anwendbar ist.1486 Bei der Abgabe von Erklärungen ist unmittelbarer Zwang unzulässig, es kommt allein eine Spezialregelung oder das Zwangsgeld in Betracht.1487 Wenn die Behörde ausnahmsweise sofort unmittelbaren Zwang anwendet, hat sie es in der Androhung zu begründen (vgl. § 39 I 1 und 2 (L)VwVfG).1488 Ein Zwangsmittel ist nicht zielführend, „wenn es in der Vergangenheit bereits versagt hat oder aber dessen Erfolglosigkeit von vornherein offenkundig ist“1489. Dies ist etwa der Fall, wenn der Betroffene trotz (mehrfacher) Zwangsgeldandrohung

1481

Wacke, JZ 1962, 137 (138) – Hervorhebung im Original. So auch schon in § 132 Nr. 3 PrLVG geregelt. Ebenso Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1973, S. 298, 300 („ultima ratio“). 1482 Eine Subsidiaritätsklausel existiert auch – mit teils unterschiedlichen Formulierungen – in den folgenden Landesgesetzen: § 26 II BwVwVG; Art. 34 S. 1 BayVwZVG; § 8 I 1 i. V. m. § 12 BVwVG; § 34 II BbgVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 90 MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 69 VI NdsSOG; §§ 58 III 1, 62 I 1 NrwVwVG; § 65 I RPVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 58 VI ­SaSOG; § 22 I 1 SlVwVG; § 25 II SächsVwVG; § 239 ShVwG; § 51 I ThürVwZVG; nur subsidiär in Bezug auf das Zwangsgeld § 16 BremVwVG. Keine solche Regelung gibt es im HVwVG und HmbVwVG; Normen des Polizei- und Ordnungsrechts: Art. 75 I 1 ­BayPAG; § 58 I 1 BbgPolG; § 52 I 1 HSOG; § 90 MvSOG; § 69 VI NdsSOG; § 55 I 1 NrwPolG; § 49 I 1 SlPolG; § 58 VI ­SaSOG; § 56 I 1 ThürPAG; § 33 I 1 ­MEPolG. 1483 Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 287; vgl. zur jeweiligen Landesnorm VGH Mannheim, VBlBW 1981, 325; VGH München, Beschl. v. 21.08.2006 – 24 CS 06.1651, 24 CS 06.1814 –, juris Rn. 49. 1484 Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 288. 1485 Brühl, JuS 1998, 65 (70); Wind, VR 1988, 133 (139). 1486 Siehe zum Gegenstand der Vollstreckung bei der Ersatzvornahme bereits S. 107 ff. 1487 Siehe bereits S. 124 f. 1488 OVG Berlin, Beschl. v. 07.09.2011 – OVG 1 S 138.11 –, juris Rn. 10; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 12 BVwVG Rn. 25. 1489 OVG Berlin, Beschl. v. 23.10.2013 – OVG 3 S 41.13 –, juris Rn. 4; Beschl. v. 05.06.2014 – OVG 3 S 71.13  –, juris Rn. 11; ähnlich auch Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 12 BVwVG Rn. 17; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 12 BVwVG Rn. 8; Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 79; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 12 BVwVG Rn. 26 f.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

und -festsetzung seiner Pflicht nicht nachkam1490 oder die Maßnahme keinen Aufschub duldet.1491 Das Zwangsgeld ist nicht bereits erfolglos, wenn der Bürger (beträchtliche) Gewinne damit erzielt, seiner Pflicht nicht zu erfüllen (z. B. unerlaubt Sportwetten zu veranstalten). Ohne weitere Anhaltspunkte, dass der Betroffene sich von einem Zwangsgeld nicht beeindrucken lässt, ist es auch dann zunächst anzudrohen und festzusetzen.1492 Dafür ist der gesetzlich festgelegte Höchstbetrag des jeweils einschlägigen Gesetzes bedeutsam.1493 Der Begriff der „Untunlichkeit“ wird hier ebenfalls mit „schlechterdings oder im hohen Maße unangemessen oder unzweckmäßig“ umschrieben.1494 Manche Gesetze verwenden entsprechend § 33 I 1 ­MEPolG stattdessen den Begriff „unzweck­ mäßig“1495. Einen Unterschied mache die abweichende Formulierung in der Sache

1490 Vgl. zur Versiegelung eines Stegs, nachdem ein Zwangsgeld ohne Erfolg zweimal festgesetzt wurde, OVG Greifswald, NVwZ 1996, 488 (489); zur Durchsetzung einer Nutzungsuntersagung mittels unmittelbaren Zwangs (Versiegelung und Schließung), nachdem die Verhängung eines Zwangsgelds keinen Erfolg hatte, VGH Mannheim, Beschl. v. 16.05.1980 – 8 S 102/80 –, juris Rn. 15; zur Durchsetzung einer Maulkorb- und Anleinpflicht, nachdem eine Zwangsgeldfestsetzung wiederholt erfolglos blieb, VG Aachen, Beschl. v. 12.07.2011 – 6 L 198/11 –, juris Rn. 33; Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 79. 1491 Vgl. zur Androhung des Entzugs des Reisepasses eines Hooligans, wenn der Pass nicht wenige Tage nach Erlass des Bescheids vorgelegt wird, VGH Mannheim, ESVGH 50, 283 (288); zur Androhung unmittelbaren Zwangs in einem Verteilungsbescheid gem. § 15a AufenthG, OVG Bremen, Beschl. v. 07.01.2014 – 1 B 290/13 –, juris Rn. 19; zur Androhung unmittelbaren Zwangs für den Fall, dass der Gaststättenbetreiber den Betrieb nicht sofort einstellt, OVG Berlin, NVwZ-RR 2002, 739; zur Nutzungsuntersagung eines Fahrzeuges VG Düsseldorf, Urt. v. 11.02.2016 – 6 K 5412/15 –, juris Rn. 50. Nach Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 80 sind die dringlichen Fälle unter die „Untunlichkeit“ zu subsumieren. 1492 Vgl. VGH München, Beschl. v. 21.08.2006  – 24 CS 06.1651, 24 CS 06.1814  –, juris Rn. 49; OVG Bremen, NordÖR 2007, 317 (320); OVG Münster, Beschl. v. 07.05.2012 – 10 B 459/12 –, juris Rn. 5; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 30.09.2015 – 10 L 1877/15 –, juris Rn. 48 ff.; a. A.: weniger streng ist das OVG Koblenz, Beschl. v. 28.01.2016  – 6 B 11140/15  –, juris Rn. 26, welches die Androhung einer Versiegelung für den Fall, dass u. a. weiterhin unerlaubt Sport­wetten in einer Betriebsstätte stattfinden, als das wirksamste und mildeste Zwangsmittel hielt. 1493 Ähnlich auch OVG Bremen, NordÖR 2007, 317 (320). Am häufigsten wird ein Höchstbetrag von 50.000 Euro in den Vollstreckungsgesetzen normiert (§ 23 BwVwVG; Art. 31 II 1 BayVwZVG; § 8 I 2 BlnVwVfG; § 30 II 1 BbgVwVG; § 14 II 1 BremVwVG; § 76 II HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 88 III MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 67 I 1 NdsSOG; § 64 II 2 RPVwVG; § 20 III SlVwVG; § 237 III ShVwG; in den Sicherheits- und Ordnungsgesetzen: § 50 I HSOG; § 88 III MvSOG; § 67 I 1 NdsSOG). Es gibt aber auch Beträge von 100.000 (§ 60 I 1 NrwVwVG), 250.000 (§ 48 II 1 ThürVwZVG), 500.000 (§ 71 I SaVwVG i. V. m. § 56 I S ­ aSOG) oder gar 1.000.000 Euro (§ 14 IV 1 HmbVwVG). In Spezialvorschriften ist sogar ein Höchstbetrag von bis 10.000.000 Euro (so etwa § 94 S. 2 EnWG und § 86a S. 2 GWB) normiert. 1494 OVG Bautzen, Beschl. v. 29.10.2014 – 5 B 274/14 –, juris Rn. 8; Rudolph, Zwangsgeld, 1992, S. 80. 1495 So § 110 MvVwVfG i. V. m. § 90 MvSOG; § 62 I 1 NrwVwVG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 58 VI ­SaSOG; § 51 I ThürVwZVG; Art. 75 I 1 ­BayPAG; § 58 I 1 BbgPolG; § 52 I 1 HSOG; § 55 I 1 NrwPolG; § 49 I 1 SlPolG; § 22 I 1 SlVwVG; § 56 I 1 ThürPAG.

Abschn. 4: Verhältnis der Ersatzvornahme zu den anderen Zwangsmitteln 

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aber nicht.1496 Nach der Rechtsprechung ist die Ersatzvornahme oder das Zwangsgeld auch untunlich, „wenn ihr Einsatz zwar Erfolg versprechend ist, der unmittelbare Zwang sich aber im konkreten Fall als wirksamer darstellt“1497. Um dem Regel-Ausnahme-Verhältnis der Subsidiaritätsklausel gerecht zu werden, ist diese Ausnahme aber nach strengen Maßstäben zu beurteilen. Schließlich kann die Ersatzvornahme oder das Zwangsgeld sowohl nicht zielführend als auch untunlich sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, „wenn mit Rücksicht auf die andernfalls für ein bedeutendes Rechtsgut drohende Gefahr, die mit einem Versuch, den Willen des Verpflichteten zunächst durch ein Zwangsgeld zu beugen, verbundene Verzögerung nicht in Kauf genommen werden kann“1498. Deshalb kann ein Platzverweis mit unmittelbarem Zwang durchgesetzt werden, da ein Zwangsgeld aus Zeitgründen (u. a. drohende Eskalationsgefahr) weder zielführend noch tunlich ist.1499

C. Verhältnis der Selbst- zur Fremdvornahme Nicht nur ist das Verhältnis der Ersatzvornahme zu den anderen Zwangsmitteln, sondern auch das Verhältnis der Selbst- zur Fremdvornahme zu bestimmen. I. Selbstvornahme als unmittelbarer Zwang Ist die Selbstvornahme als unmittelbarer Zwang geregelt (vgl. § 12 Hs. 2 Alt. 2 BVwVG), ist dieses Zwangsmittel nach der gesetzgeberischen Konzeption nachrangig gegenüber der Ersatzvornahme und dem Zwangsgeld. Im Fall der Selbst 1496 Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 288; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 12 BVwVG Rn. 6. 1497 OVG Koblenz, NVwZ-RR 2011, 635 (637) in Bezug auf die Entfernung von Geräten, die für Sportwetten genutzt werden; ähnlich auch für die Androhung unmittelbaren Zwangs zur Durchsetzung eines Platzverweises, OVG Koblenz, LKRZ 2014, 363 (365); zur Versiegelung einer Betriebsstätte OVG Koblenz, AS RP-SL 44, 264 (273); VG Neustadt (Weinstraße), Beschl. v. 17.12.2010 – 5 L 1032/10.NW –, juris Rn. 28; zur zwangsweisen Durchsetzung einer Anordnung zum persönlichen Erscheinen OVG Berlin, Beschl. v. 05.06.2014 – OVG 3 S 71.13 –, juris Rn. 10; zur Wegnahme eines Führerscheins VG Karlsruhe, Beschl. v. 30.06.2016 – 2 K 2198/16 –, juris Rn. 27. 1498 OVG Berlin, NVwZ-RR 1998, 412 (413); Beschl. v. 05.06.2014 – OVG 3 S 71.13 –, juris Rn. 12; sich anschließend OVG Bautzen, Beschl. v. 29.10.2014 – 5 B 274/14 –, juris Rn. 8; VG Cottbus, Urt. v. 11.06.2015 – 3 K 1152/12 –, juris Rn. 59; VG Trier, Beschl. v. 12.08.2015 – 1 L 2125/15.TR –, juris Rn. 26. Ferner Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 12 BVwVG Rn. 19; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 12 BVwVG Rn. 38. 1499 Vgl. OVG Koblenz, LKRZ 2014, 363 (365); VG Schleswig, NVwZ 2000, 464 (466). Entsprechendes gilt für die zwangsweise Durchsetzung eines Aufenthaltsverbots, VG Neustadt (Weinstraße), Beschl. v. 07.05.2015 – 5 L 340/15.NW –, juris Rn. 38. Beispiel nach Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 12 BVwVG Rn. 36.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

vornahme ist die gesetzlich angeordnete Subsidiarität jedoch „sachlich kaum zu rechtfertigen“1500. Die Subsidiarität des unmittelbaren Zwangs ergibt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Körperliche Gewalt, Hilfsmittel oder Waffengebrauch solle die Behörde wegen des schweren Eingriffs in Art. 2 II GG als letztes Mittel anwenden.1501 Nimmt die Behörde aber selbst vertretbare Handlungen vor, ist der Eingriff in die Rechte des Pflichtigen nicht ebenso gravierend, weil der Pflichtige nicht selbst Gegenstand der Maßnahme ist. Die Eingriffsqualität ist vielmehr bei der Selbst- und Fremdvornahme vergleichbar.1502 Für den Pflichtigen mache es keinen Unterschied, wer die ihm auferlegte Handlung vornehme.1503 Die Subsidiarität verliert hier ihre Berechtigung. Überwiegend wird daher befürwortet, die Subsidiaritätsklausel weniger streng anzuwenden.1504 Methodisch wird – sofern darauf überhaupt eingegangen wird – entweder der Begriff der „Untunlichkeit“1505 oder der der „Erfolglosigkeit“1506 in § 12 BVwVG weit ausgelegt. Daraus folge, dass die Behörde im Einzelfall unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bestimmen könne, ob sie die Selbst- oder Fremdvornahme für effektiver halte.1507 Andere wenden die Klausel nicht an.1508 Im Ergebnis bestehen keine Unterschiede. Legt man die Subsidiaritätsklausel so weit aus, dass sie letztlich auf eine reine Effektivitätsprüfung hinausläuft und damit leerläuft, ist es konsequenter, eine teleologische Reduktion anzunehmen.1509 Der Sinn und Zweck der gesetzgeberischen Einschränkung ist im Verhältnis zur Selbstvornahme nicht erfüllt. Somit ist die

1500

Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 9 BVwVG Rn. 12; kritisch auch App, KKZ 1996, 177 (178); App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 32 Rn. 6: Die Regelung führe zu „sinnwidrigen Ergebnissen“; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 292: „Überzeugend ist diese Regelung nicht“; T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 242: „Von einer ultima ratio des Unmittelbaren Zwanges dürfte in diesen Fällen kaum die Rede sein.“ 1501 Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 292; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 12 BVwVG Rn. 11. 1502 Siehe bereits S. 163 f. 1503 App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 32 Rn. 6. 1504 App, JuS 1987, 455 (459); App, VR 1992, 326 (328); App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 32 Rn. 16; § 35 Rn. 10; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 9 BVwVG Rn. 12; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 12 BVwVG Rn. 17.1; Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Verwaltungsrecht, 2004, Rn. 551; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 292; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 12 BVwVG Rn. 11; Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 12 BVwVG Rn. 8. 1505 Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 292; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 12 BVwVG Rn. 11. 1506 Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 12 BVwVG Rn. 8; sich anschließend Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 12 BVwVG Rn. 17.1. 1507 Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 292 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 12 BVwVG Rn. 11. 1508 App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 35 Rn. 10. 1509 Zur Methodik der teleologischen Reduktion siehe Larenz / Canaris, Methodenlehre, 1995, S. 210 f.; Looschelders / Roth, Juristische Methodik, 1996, S. 261 ff.

Abschn. 4: Verhältnis der Ersatzvornahme zu den anderen Zwangsmitteln 

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Wahl zwischen der Selbst- und der Fremdvornahme ebenso wie nach den Landesgesetzen zu treffen, denen ein weiter Begriff der Ersatzvornahme zugrunde liegt. II. Selbstvornahme als Ersatzvornahme Wie ist aber das Verhältnis zwischen der Selbst- und der Fremdvornahme zu bestimmen, wenn ein weites Begriffsverständnis der Ersatzvornahme gilt? Die maßgeblichen Landesvorschriften geben nach ihrem Wortlaut keine Rangfolge vor. Beide Formen stehen als Alternativen („selbst oder durch einen beauftragten Dritten“) nebeneinander.1510 Daher ist den gesetzlichen Regelungen kein abstrakter Vorrang der Selbst- oder der Fremdvornahme zu entnehmen.1511 Die Entscheidung der Behörde, welche Form der Ersatzvornahme sie wählt, liegt deshalb in ihrem Ermessen.1512 Das behördliche Auswahlermessen ist durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt.1513 Ermessensleitend ist vornehmlich, dass die Behörde den Vollstreckungserfolg zeitnah und vollständig erreicht.1514 Sie wird also die Form der Ersatzvornahme wählen, die dem Vollstreckungszweck am ehesten dient:1515 Verfügt die Vollstreckungsbehörde nicht über die erforderlichen personellen oder sachlichen Mittel, wird sie einen Ersatzunternehmer mit der Durchführung der Ersatzvornahme beauftragen.1516 Sind Handlungen dem Behördenmitarbeiter zumutbar, 1510

Das betonen auch Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 55 B ­ ayPAG a. F. Rn. 12. 1511 Nach Drewes / Malmberg / B.  Walter, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2015, § 10 BVwVG Rn. 10, soll die Vollstreckungsbehörde erst mit eigenen Mitteln versuchen, die Vollstreckungsmaßnahme durchzuführen, bevor sie einen Ersatzunternehmer beauftragt. Auch Brühl, JuS 1998, 65 (70), und Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Verwaltungsrecht, 2004, Rn. 551, halten die Selbstvornahme für vorrangig, da sie i. d. R. kostengünstiger ist. 1512 Ebenso VG München, Gerichtsbescheid v. 20.11.2012 – M 10 K 12.485 –, juris Rn. 37; Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov 2011, Art. 32 Ziff. III.1.; Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Verwaltungsrecht, 2004, Rn. 551; Heinemann, in: BeckOK PolR Nds, 12. Ed. 01.11.2018, § 66 NdsSOG Rn. 3; Hornmann, HSOG, 2008, § 49 Rn. 6; Lambrecht, in: BeckOK PolR Hessen, 12. Ed. 10.10.2018, § 49 HSOG Rn. 2; Muckel, in: BeckOK PolR Nrw, 10. Ed. 01.08.2018, § 52 NrwPolG Rn. 3; Rasch / Schulze / Pöhlker u. a., PdK Hessen, SOG, Stand: Juli 2010, § 49 Ziff. 1; M. Schell, BayVBl 2005, 746; Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 6; Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 52 Rn. 4; Thum, in: Harrer / Kugele, Verwaltungsrecht in Bayern I, 406.54. Lfg., Art. 32 BayVwZVG Erl. 6; Vahle, DVP 2012, 266 (267). 1513 Hornmann, HSOG, 2008, § 49 Rn. 6; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 6; Thum, in: Harrer / Kugele, Verwaltungsrecht in Bayern I, 406.54. Lfg., Art. 32 BayVwZVG Erl. 6 b). Nach Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 53 Rn. 13, und Honnacker / Beinhofer / Hauser, B ­ ayPAG, 2014, Art. 55 a. F. Rn. 10, darf die Behörde nicht willkürlich verfahren. 1514 So auch M. Schell, BayVBl 2005, 746. 1515 Ähnlich auch Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 6; Berner / Köhler, B ­ ayPAG, 2010, Art. 55 a. F. Rn. 7. 1516 Vgl. VG Gera, Urt. v. 19.02.2003 – 4 K 345/02.GE –, juris 19: Das Tiefbauamt verfügte nicht über die notwendige Technik, um Werbetafeln abzubauen. Ferner Hamann, Praktisches Verwaltungsrecht, 1994, S. 22 f.; Lambrecht, in: BeckOK PolR Hessen, 12. Ed. 10.10.2018, § 49

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

kommt eine Selbstvornahme zum Zuge,1517 z. B. einen streunenden Hund1518 oder ein entlaufendes Rind einzufangen.1519 Da in beiden Fällen Kosten auf den Pflichtigen zukommen, sei es für ihn in der Regel gleichgültig, für welche Form sich die Behörde entscheide.1520 Sollte im Einzelfall eine Alternative für den Pflichtigen kostengünstiger ausfallen, sei die Behörde nicht per se verpflichtet, diese zu wählen.1521 Denn „eine Pflicht der Polizei, den Geldbeutel des Störers auf eigene Kosten zu schonen, sieht das Gesetz aber nicht vor“1522. Dieser Umstand ist aber im Rahmen des Auswahlermessens bezüglich der Maßnahme zu berücksichtigen und gegen Belange der Allgemeinheit abzuwägen.1523 Ferner kann für einen generellen Vorrang der Selbstvornahme gegenüber der Fremdvornahme nicht angeführt werden, dass der Ersatzunternehmer Einblick in die persönliche Umgebung und Verhältnisse des Pflichtigen bekommt.1524 Indem der Gesetzgeber die Fremdvornahme gesetzlich geregelt hat, hat er sie als zulässige Form anerkannt. Und zwar, auch wenn damit zwangsläufig verbunden ist, dass bestimmte Informationen über den Pflichtigen preisgegeben werden. Hat der Pflichtige im Einzelfall ein besonders schützenswertes Interesse daran, dass Informationen vertraulich behandelt werden, kann die Behörde den Ersatzunternehmer vertraglich zur Geheimhaltung verpflichten. In besonders sensiblen Bereichen des Persönlichkeitsrechts fehle es ohnehin bereits an einer vertretbaren Handlung.1525 Anders sei es unter Umständen im Abgabenrecht zu bewerten, da der Pflichtige nur bei der Selbstvornahme durch das Steuergeheimnis (§ 30 AO) und die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit (§ 61 BBG) geschützt sei.1526

HSOG Rn. 2; Rasch / Schulze / Pöhlker u. a., PdK Hessen, SOG, Stand: Juli 2010, § 49 Ziff. 1; Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 11; Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 52 Rn. 4; Thum, in: Harrer / Kugele, Verwaltungsrecht in Bayern I, 406.54. Lfg., Art. 32 BayVwZVG Erl. 6 b). 1517 Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 53 Rn. 12; Honnacker / Beinhofer / Hauser, B ­ ayPAG, 2014, Art. 55 a. F. Rn. 9; Muckel, in: BeckOK PolR Nrw, 10. Ed. 01.08.2018, § 52 NrwPolG Rn. 3; Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 6. 1518 Vgl. VGH Kassel, NJW 1995, 2123. 1519 Vgl. VG Lüneburg, Urt. v. 16.10.2007 – 3 A 367/06 –, juris; VG Stade, RdL 2008, 344. 1520 Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 6. 1521 Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 6; K.  Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 48; Schmidbauer / Steiner, B ­ ayPAG, BayPOG, 2014, Art. 55 ­BayPAG a. F. Rn. 12; a. A.: Brühl, JuS 1998, 65 (70); Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Verwaltungsrecht, 2004, Rn. 551, die die Selbstvornahme als regelmäßig kostengünstigere und damit vorrangige Form ansehen. In diese Richtung auch Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 53 Rn. 12; Honnacker / Beinhofer / Hauser, ­BayPAG, 2014, Art. 55 a. F. Rn. 9. 1522 Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 55 ­BayPAG a. F. Rn. 12. 1523 Ähnlich auch Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 6; Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 11; Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 52 Rn. 4. 1524 I. E. auch Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 6; vgl. auch App, JuS 1987, 455 (458). 1525 Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 6. 1526 Hohrmann, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO, 230. Lfg. Nov. 2014, § 330 AO Rn. 15.

Abschn. 5: Abschleppen von Kraftfahrzeugen

259

D. Zusammenfassung Bei unvertretbaren Handlungen, Duldungen oder Unterlassen ist das Zwangsgeld vorrangig gegenüber dem unmittelbaren Zwang. Die Ersatzvornahme ist nicht anwendbar. Bei vertretbaren Handlungen ist der unmittelbare Zwang subsidiär. Nach § 11 I 2 BVwVG (i. V. m. § 8 I 1 BlnVwVfG) kommt das Zwangsgeld nur in Betracht, wenn die Ersatzvornahme „untunlich“ ist. Daraus ergibt sich ein Vorrang der Ersatzvornahme. Die gegenteilige Reihenfolge der beiden Zwangsmittel ist demgegenüber in Art. 32 S. 2 BayVwZVG geregelt. Die Ersatzvornahme ist untunlich i. S. v. § 11 I 2 BVwVG, wenn der Pflichtige die Kosten nicht tragen könnte oder die Vollstreckung mittels Ersatzvornahme schlechterdings oder auch nur in hohem Maße unangemessen oder unzweckmäßig wäre. Dabei ist ein strenger Maßstab zugrunde zu legen. Eine etwaige Untunlichkeit ist aber unbeachtlich, wenn der Pflichtige tatsächlich nicht in der Lage ist, die Handlung zu erfüllen. § 11 I 2 BVwVG ist insofern teleologisch zu reduzieren. Der Behörde steht nach § 11 I 2 BVwVG und nach Art. 32 S. 2 BayVwZVG zwar Entschließungsermessen, d. h. ob sie ein Vollstreckungsverfahren einleitet, nicht aber Auswahlermessen hinsichtlich der Art des Zwangsmittels zu. In den überwiegenden Landesgesetzen ist das Verhältnis des Zwangsgelds und der Ersatzvornahme nicht (mehr) geregelt. Dann steht die Wahl zwischen der Ersatzvornahme und dem Zwangsgeld im Ermessen der Behörde. Weder die Ersatzvornahme noch das Zwangsgeld ist abstrakt milder, sondern es ist nach den Umständen des konkreten Falles zu prüfen, welches Mittel geeignet, erforderlich und angemessen ist. Die Behörde hat ebenfalls die Entscheidung, ob sie die Selbst- oder Fremdvornahme anwendet, nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Aufgrund einer teleologischen Reduktion der Subsidiaritätsklausel gilt das auch für die Selbstvornahme in Form des unmittelbaren Zwangs. Bei der Auswahl der Art der Ersatzvornahme spielen vor allem Aspekte der Zweckmäßigkeit, Effektivität und Zumutbarkeit sowie die verfügbaren Sach- und Personalmittel der Behörde eine Rolle. Abschnitt 5

Abschleppen von Kraftfahrzeugen als Anwendungsfall der Ersatzvornahme Es wurde bereits dargelegt, dass dem Abschleppen von Kraftfahrzeugen eine Pflicht zugrunde liegt, welche die Behörde mit der Ersatzvornahme vollstrecken könnte.1527 Ob die Behörde jedoch die Ersatzvornahme anwendet, wenn sie ein Fahrzeug abschleppen lässt, ist sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Wissenschaft äußerst umstritten. Schon 1983 hat der 21. Deutsche Verkehrsgerichtstag 1527

Siehe dazu bereits S. 133 ff.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

empfohlen, für das Abschleppen von Kraftfahrzeugen durch die Sicherheits- und Ordnungsbehörden eine einheitliche gesetzliche Regelung in den Sicherheits- und Ordnungsgesetzen der Länder aufzunehmen.1528 Dem sind bisher nur der hamburgische und thüringische Gesetzgeber nachgekommen (vgl. § 14 I 2 HmbSOG; § 22 II 1 ThürOBG).1529 Im Übrigen ist es Rechtsprechung und Literatur überlassen, die passenden Rechtsgrundlagen zu finden.

A. Fallgestaltungen Wenn jemand ein Fahrzeug verkehrswidrig geparkt hat und die Behörde daraufhin einen Abschleppunternehmer beauftragt, sind zwei Szenarien zu unterscheiden: Der Abschleppunternehmer stellt das Fahrzeug auf einen freien und geeigneten öffentlichen Parkplatz in unmittelbarer Nähe ab. Dieser Vorgang wird als „Umsetzen“1530 oder „Versetzen“1531 bezeichnet. Er ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit vorrangig:1532 Einerseits fallen keine Kosten an, die über den Abschleppvorgang hinausgehen (wie etwa Verwahrungskosten).1533 Andererseits bleibt es dem Betroffenen erspart, nach dem Fahrzeug großräumig zu suchen und es vom Verwahrplatz abzuholen; er kann das Fahrzeug also einfacher wiedererlangen.1534 Ist kein freier Parkplatz vorhanden, verbringt der Abschleppunternehmer das Fahrzeug auf seinen eigenen Verwahrplatz oder einen Platz der Polizei. Hier spricht man vom „Verbringen des Kfz auf den Polizei- oder Abschlepphof“1535.

1528 Vgl. dazu Steinhilper, NJW 1983, 2429 (2430), der diese Forderung unterstützt; ebenso Bouska, DAR 1983, 147 (150); Gaul, VBlBW 1996, 1 (10); U.  Stelkens, in: P.  Stelkens /  Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 35 Rn. 334; so bereits Straßberger, BayVBl 1972, 36 (37). 1529 Spezialgesetzlich ist noch an das Abfallrecht zu denken, sofern das abzuschleppende Kraftfahrzeug dem Abfallbegriff (§ 3 I KrW-/AbfG) unterfällt, vgl. OLG Düsseldorf, NZV 1989, 40; NZV 1998, 338; NStZ-RR 2000, 19; OVG Lüneburg, Beschl. v. 09.09.2002 – 7 LA 36/02  –, juris; VGH München, BeckRS 1992, 10983; BeckRS 1993, 11432; BeckRS 1995, 16224; Beschl. v. 12.04.1999 – 20 B 98.3564 –, juris; VG Augsburg, BeckRS 2006, 33118; Urt. v. 20.05.2009 – Au 6 K 09.101 –, juris; VG Münster, NVwZ 1991, 98; Haltern, JA 2004, 140 (140 ff.); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 31 ff. 1530 Vgl. § 14 I 2 HmbSOG; § 22 II 1 ThürOBG; K. Fischer, JuS 2002, 446 (448); Schwabe, NJW 1983, 369 (373); Skoda, ThürVBl 2009, 138. 1531 Siehe etwa VGH München, NJW 1984, 2962 (2963); NVwZ 1990, 180 (181); Huppertz, Die Polizei 1989, 280 (285); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 715; Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 25 ­BayPAG Rn. 74; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 74. 1532 BVerwG, ZfS 2003, 98 (99); VGH München, NJW 1984, 2962 (2964); Beschl. v. 04.01. 2010 – 10 ZB 09.2212 –, juris Rn. 12; K. Fischer, JuS 2002, 446 (448); Hiltl, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1987, S. 58 ff.; Huppertz / Stollenwerk, Abschleppen, 2016, Rn. 227; Nirschl, Kosten der Polizei- und Sicherheitsbehörden, 1993, S. 124 f. 1533 Huppertz, Die Polizei 1989, 280 (285); Kugelmann, POR, 2012, 11. Kap. Rn. 54. 1534 VG Leipzig, Urt. v. 14.11.2007 – 1 K 483/06 –, juris Rn. 25. 1535 Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 75.

Abschn. 5: Abschleppen von Kraftfahrzeugen

261

Dem Abschleppen von Fahrzeugen scheint ein einfacher und alltäglicher Sachverhalt zugrunde zu liegen, indes wird die Debatte um die rechtliche Beurteilung in Rechtsprechung und Literatur höchst kontrovers geführt.1536 Die vielfältigen Fallkonstellationen bringen ebenso viele unterschiedliche Meinungen hervor.1537 Die Ansätze lassen sich grob wie folgt unterteilen: Manche nehmen für jeden Abschleppvorgang dieselbe Rechtsgrundlage an (Einheitsmodelle), wobei umstritten ist, welche Grundlage das ist. Andere unterscheiden zwischen den zwei Szenarien und halten jeweils eine andere Rechtsgrundlage für anwendbar (Differenzierungsmodell). Darüber hinaus gibt es Ansichten, die nicht nur differenzieren, sondern auch die Rechtsgrundlagen im zweiten Szenario kombinieren (differenzierte Kombinationsmodelle).1538 Ob die Behörde die Ersatzvornahme anwenden darf, hängt maßgeblich davon ab, ob dem Vorgang des Umsetzens und des Verbringens eine taugliche Vollstreckungsgrundlage zugrunde liegt. Handle es sich dabei um die Standardmaßnahme der Sicherstellung, ist die Ersatzvornahme nicht anwendbar.1539 I. Szenario 1: Umsetzen Zunächst scheidet § 44 II 2 StVO als Ermächtigungsgrundlage aus. Die Norm ermächtigt nur zu vorläufigen, nicht aber zu endgültigen Maßnahmen.1540 Zudem sei die Abschleppmaßnahme keine Verkehrsregelung, sondern eine „verwaltungsrechtliche Reaktion auf einen Regelverstoß“1541.1542 Nach Teilen der Rechtsprechung und Literatur liegt eine Sicherstellung zur Gefahrenabwehr (§ 47 Nr. 1 BPolG)1543 vor, wenn die Behörde die tatsächliche Gewalt über eine Sache des Bürgers ausübe.1544 Danach stellt die Behörde das Fahrzeug 1536

Das betont auch Beckmann, KommJur 2012, 321. Ausführlich Hiltl, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1987, S. 46 ff.; Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 41 ff.; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 90 ff., 125 ff. 1538 Für eine andere systematische Darstellung und Bezeichnung der Ansichten siehe Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 90 ff. 1539 Siehe dazu bereits S. 131 ff. 1540 Bodanowitz, JuS 1996, 911 (913); Gornig / Jahn, Fälle zum POR, 2014, S. 280 f.; Huppertz, Die Polizei 1989, 280; Perrey, BayVBl 2000, 609 (610 f.); H.-J. Peters / R. Schell, BwVPr 1989, 246 (247); Reichelt, VR 2002, 111 (112); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 718; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 69 ff.; Würtenberger / Görs, JuS 1981, 596 (599); a. A.: BGH, NJW 1978, 2502; OVG Münster, DVBl 1975, 588, (599); VG Frankfurt, DVBl 1965, 779. 1541 Klenke, NWVBl 1994, 288. 1542 Klenke, NWVBl 1994, 288. 1543 Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: § 33 I Nr. 1 BwPolG (bezeichnet als Beschlagnahme); Art. 25 Nr. 1 ­BayPAG; § 38 Nr. 1 BlnASOG; § 25 Nr. 1 BbgPolG; § 23 Nr. 2 BremPolG; § 14 I lit. a HmbSOG; § 40 Nr. 1 HSOG; § 61 I Nr. 1 MvSOG; § 26 Nr. 1 NdsSOG; § 43 Nr. 1 NrwPolG; § 22 Nr. 2 RPPOG; § 21 Nr. 1 SlPolG; § 45 Nr. 1 ­SaSOG; § 27 I Nr. 1 Sächs­ PolG (bezeichnet als Beschlagnahme); § 210 I Nr. 1 ShVwG; § 27 Nr. 1 ThürPAG; vgl. auch § 21 Nr.  1 ­MEPolG. 1544 Die Bezeichnungen Besitz, Gewahrsam, Gewalt oder Sachherrschaft werden verwendet. Eine Begriffsabgrenzung findet nicht statt. 1537

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

bereits sicher, wenn sie es umsetzt oder umsetzen lässt, da sie die Sache zumindest kurzfristig an sich nimmt (Einheitsmodell unter Annahme eines weiten Sicher­ stellungsbegriffs).1545 Eine Inbesitznahme setzt aber voraus, dass der Erwerber die tatsächliche Sachherrschaft erlangt und einen auf gewisse Fortdauer gerichteten Sachherrschaftswillen aufweist.1546 Es kann nicht bestritten werden, dass der Hoheits­träger der Behörde die tatsächliche Sachherrschaft für die Dauer des Umsetzens als Nebenfolge ausübt, da ein Mitarbeiter oder der Ersatzunternehmer auf das Fahrzeug einwirkt.1547 Ob die Behörde nur die Gefahr abwehren und keinen Besitz erlangen will1548 oder sie einen hinreichenden Sachherrschaftswillen hat,1549 kann aber dahinstehen. Den Anwendungsbereich der Sicherstellung derart weit auszulegen, macht diese Standardmaßnahme konturenlos und wird dem Charakter der Norm nicht gerecht. Die tatsächliche Sachherrschaft zu begründen, kann nicht alleiniges Merkmal einer Sicherstellung sein, weil nicht alle Maßnahmen als Sicherstellung qualifiziert werden, bei denen die Polizei die tatsächliche Sachherrschaft ausübt.1550 So sehen beispielsweise § 32 V BwPolG und § 26 V SächsPolG vor, dass die Bestimmungen zur Sicherstellung auf verlorene Sachen entsprechend anwendbar sind, „soweit in den gesetzlichen Vorschriften über den Fund nichts anderes bestimmt ist“. Aus dem Umkehrschluss ergibt sich,1551 dass die Sicherstellung nicht per se anwendbar ist, wenn die Polizei verlorene Sachen entgegennimmt und aufbewahrt.1552 Auch § 23 III 2 BPolG1553 zeigt, wonach die Polizei verlangen kann,

1545

VGH München, Urt. v. 27.12.1999 – 24 B 99.2169 –, juris Rn. 9 (Abweichung der st. Rspr.); VG Kassel, NVwZ 1985, 212; Berner / Köhler, ­BayPAG, 2010, Art 25 Rn. 9; Gallwas /  Lindner / H. A. Wolff, Bayerisches Polizei- und Sicherheitsrecht, 2015, Rn. 706; Gaul, VBlBW 1996, 1 (4 ff.); Geiger, BayVBl 1983, 10 (11); Huppertz, Die Polizei 1989, 280 (286); Köhler, BayVBl 1984, 630 (631); Schwabe, NJW 1983, 369 (373); Waechter, POR, 2000, Rn. 716. 1546 H. M., siehe nur RGZ 75, 221 (223); 74, 146 (149); 106, 135 (136); BGHZ 27, 360 (362); 101, 186 (187 f.); Gutzeit, in: Staudingers, BGB III, §§ 854–882, 2012, § 854 Rn. 3 ff. 1547 Ebenso Reichelt, VR 2002, 111 (113); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 97. Hingegen lehnt Skoda, ThürVBl 2009, 138, bereits ab, dass der Hoheitsträger die tatsächliche Sachherrschaft habe. 1548 So die Begründung des LG Hamburg, RuS 1989, 279 (280). 1549 Ob die Behörde Besitz oder Gewahrsam innehat, wird meistens pauschal bejaht oder verneint. Dafür J.-P. Schneider / H. Schroeder, NdsVBl 2001, 299 (300); Gaul, VBlBW 1996, 1 (6), der den Begriff des Besitzes im öffentlichen Recht weit auslegen will und ein Verwahrungsverhältnis annimmt, um den Bürger zu schützen; dagegen LG Hamburg, RuS 1989, 279 (280); Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 2016, § 11 Rn. 70; Skoda, ThürVBl 2009, 138; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 74. 1550 Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 11 f.; Samper, BayVBl 1983, 333 (334). 1551 Zum argumentum e contrario siehe Larenz / Canaris, Methodenlehre, 1995, S. 209 f.; Looschelders / Roth, Juristische Methodik, 1996, S. 100 ff. 1552 Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 11 f.; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 97 f. 1553 § 9 II 1 M ­ EPolG; § 26 II 2 BwPolG; Art. 13 II 2 B ­ ayPAG; § 21 III 2 BlnASOG; § 12 II 2 BbgPolG; § 11 II Nr. 4 BremPolG; § 18 III 2 HSOG; § 29 II 2 MvSOG; § 13 II 1 NdsSOG; § 12 II 2 NrwPolG; § 10 II 2 RPPOG; § 9 II Nr. 3 SlPolG; § 19 II 2 SächsPolG; § 20 III 2 ­SaSOG; § 181 II 2 ShVwG; § 14 II 2 ThürPAG.

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dass der Betroffene die Ausweispapiere aushändigt, dass es für eine Sicherstellung nicht ausreicht, wenn die Polizei (kurzfristig) die tatsächliche Sachherrschaft über eine Sache ausübt.1554 Nach dem Wortlaut der Gesetze ist vorrangige Rechtsfolge der Sicherstellung stets – und keine Tatbestandsvoraussetzung1555, dass „sichergestellte Sachen […] in Verwahrung zu nehmen“ oder „auf andere geeignete Weise aufzubewahren oder zu sichern“ sind.1556 Die Polizei verwahrt die Sache so lange, bis die Voraussetzungen einer Sicherstellung nicht mehr vorliegen, und erst dann gibt die Polizei die Sache heraus.1557 Ferner impliziere der Begriff „sicherstellen“ im Gegensatz zum Begriff der „Inbesitznahme“ zweckgerichtetes Handeln.1558 Dem Wortlaut und der Gesetzessystematik lässt sich daher entnehmen, dass die Behörde mit einer Sicherstellung primär bezweckt, die tatsächliche Gewalt über eine Sache zu erlangen, um dem Berechtigten die Verfügungsmacht zu entziehen und anschließend im Regelfall in amtliche oder anderweitige Verwahrung zu überführen, und zwar so lange wie die Gefahr anhält.1559 Die Sicherstellung setzt deshalb nicht nur die hoheitliche Inbesitznahme voraus, sondern auch, dass die Behörde bezweckt, andere von Einwirkungsmöglichkeiten auszuschließen (enger Sicherstellungsbegriff).1560 Dieser 1554 Beispiel nach Perrey, BayVBl 2000, 609 (611); vgl. bereits Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 11 f. 1555 Das betonen auch Hiltl, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1987, S. 57; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 98. 1556 § 22 I 1, 2 ­MEPolG; § 48 I 1, 2 BPolG; Art. 26 I 1, 2 ­BayPAG; § 39 I 1, 2 BlnASOG; § 26 I 1, 2 BbgPolG; § 24 I 1, 2 BremPolG; § 4 IV 2 Nr. 3 HmbPolDVG; § 41 I 1, 2 HSOG; § 27 I 1, 2 NdsSOG; § 44 I 1, 2 NrwPolG; § 23 I 1, 2 RPPOG; § 22 I 1, 2 SlPolG; § 46 I 1, 2 S ­ aSOG; § 28 I 1, 2 ThürPAG. Einen etwas abweichenden Wortlaut haben die § 14 III 1 HmbSOG; § 62 V 1, 2 MvSOG; § 29 I 1, 2 SächsPolG; § 211 V 1, 2 ShVwG. Keine ausdrückliche Regelung gibt es hingegen im BwPolG. 1557 § 24 I 1 M ­ EPolG; § 50 I 1 BPolG; §§ 32 IV, 33 IV 1 BwPolG; Art. 28 I, II B ­ ayPAG; § 41 I 1 BlnASOG; § 28 I 1 BbgPolG; § 26 I 1 BremPolG; § 14 III 1 HmbSOG; § 43 I 1 HSOG; § 62 II 1 MvSOG; § 29 I 1 NdsSOG; § 46 I 1 NrwPolG; § 25 I 1 RPPOG; § 24 I 1 SlPolG; § 48 I 1 ­SaSOG; §§ 26 IV, 27 III 1 SächsPolG; § 210 II ShVwG; § 30 I 1ThürPAG. 1558 Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 12. 1559 OVG Münster, NVwZ-RR 1991, 556 (557); OVG Hamburg, Urt. v. 19.08.1993 – Bf VII 3/93 –, juris Rn. 27; Gornig / Jahn, Fälle zum POR, 2014, S. 281 f.; Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (531); Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 18 Rn. 2 f.; Knemeyer, POR, 2007, Rn. 251; W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Steiner / Brinktrine, Bes. VerwR, 2018, 147 (217). 1560 Grundlegend VGH Kassel, NVwZ 1987, 904 (909); NJW 1995, 2123 (2124). Ferner OVG Greifswald, LKV 2006, 225 (226); OVG Münster, NVwZ-RR 1991, 556 (557); OVG Hamburg, Urt. v. 19.08.1993 – Bf VII 3/93 –, juris Rn. 27; BeckRS 1993, 09867; VG Frankfurt, Urt. v. 15.07.2015 – 5 K 602/15.F –, juris Rn. 13; Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: März 2014, § 61 Ziff. 3.1.1; Knemeyer, POR, 2007, Rn. 251 ff.; Perrey, BayVBl 2000, 609 (611); Rasch / Schulze / Pöhlker u. a., PdK Hessen, SOG, § 40 Ziff. 1; Samper, BayVBl 1983, 333 (334); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 158; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 100 ff.; Wehr, BPolG, 2013, § 47 Rn. 3; Würtenberger / Görs, JuS 1981, 596 (599); so auch Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 12 ff., die allerdings von einem objektiven und subjektiven Begriff spricht. Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 19, definiert die Sicherstellung als „zweckge-

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Zusammenhang wird bei der weiten Auslegung des Begriffs verkannt.1561 Der VGH München führt zum Charakter der Sicherstellung Folgendes aus: „Denn für die Sicherstellung ist charakteristisch, daß eine Gefahr im polizeirechtlichen Sinne nur durch amtlichen Gewahrsam behoben werden kann und daß die Polizei zu diesem Zweck das Fahrzeug in ihren Besitz nimmt“1562. Sobald der Abschleppunternehmer das Fahrzeug – ohne jegliche Sicherungsmaßnahmen – auf einen anderen Parkplatz umsetzt, endet die tatsächliche Gewalt des Hoheitsträgers der Behörde über das Fahrzeug; ein eigener auf gewisse Dauer angelegter Sachherrschaftswille ist nicht (mehr) auszumachen.1563 Der Behörde geht es allein darum, die Störung der öffentlichen Sicherheit zu beseitigen. Sie behält die Sache nicht in Verwahrung und gibt sie wieder an den Berechtigten heraus, wie es bei einer Sicherstellung erforderlich wäre.1564 Die Gefahr könne also auch abgewendet werden, ohne amtlichen Gewahrsam zu begründen.1565 Die Ermächtigungsgrundlage für das Umsetzen von Fahrzeugen ist somit grundsätzlich nicht die Sicherstellung, sondern die polizeirechtliche Generalklausel.1566 Die vom Polizeivollzugsbeamten erlassene Anordnung, das Fahrzeug fortzubewegen, ist taugliche Vollstreckungsgrundlage. Vollstreckbar ist ebenfalls ein befehlendes Verkehrsschild, welches auf Grundlage von §§ 39 I, 45 IV 1 StVO aufgestellt wurde. Diese Grundverfügungen kann die Behörde im Wege der Ersatzvornahme vollstrecken.1567 Die Behörde wendet hingegen unmittelbaren Zwang an, wenn richteter hoheitlicher Entzug der Verfügungsmacht über eine Sache, um alleinige, hoheitliche Sachgewalt zu begründen.“; a. A.: Hiltl, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1987, S. 67, der allein auf den Inhalt der Anordnung abstellt. Er nimmt an, dass die Sicherstellung die Anordnung zur Herausgabe einer Sache beinhaltet. Die Sicherstellung als Befehlsermächtigung einzuordnen, überzeugt jedoch nicht. Siehe dazu bereits oben S. 131 ff. 1561 Auf den Zusammenhang zwischen Sicherstellung und Verwahrung stellen auch Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (531), und Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 18 Rn. 2, ab. 1562 VGH München, NJW 1984, 2962 (2963). Ebenso OVG Magdeburg, DAR 1998, 403. 1563 A. A.: Gaul, VBlBW 1996, 1 (6), der den Begriff des Besitzes im öffentlichen Recht weit auslegen will und ein Verwahrungsverhältnis annimmt, um den Bürger zu schützen. 1564 Hiltl, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1987, S. 63 f.; Storr, ThürVBl 1993, 255 (262); a. A.: Waechter, POR, 2000, Rn. 716, der eine konkludente Herausgabe annimmt, sobald der Betroffene sein Fahrzeug gefunden hat. 1565 Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 111. 1566 So auch VGH München, NJW 1984, 2962 (2963 f.); VG Bremen, Urt. v. 08.10.2015 – 5 K 2021/13 –, juris Rn. 18; VG Düsseldorf, Urt. v. 21.11.2017 – 14 K 6193/17 –, juris Rn. 19; Bouska, DAR 1983, 147 (149); Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 27 Rn. 5; Götz / Geis, POR, 2017, § 8 Rn. 66; Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (397 f.); Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 18 Rn. 4 f.; Nirschl, Kosten der Polizei- und Sicherheitsbehörden, 1993, S. 125; W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Steiner / Brinktrine, Bes. VerwR, 2018, 147 (217); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 120; Vahle, Die Polizei 1981, 101 (103). 1567 Vgl. BVerwG, NJW 1978, 656 (656 f.); OVG Hamburg, NJW 1992, 1909 (1909); NJW 2001, 168 (169); NJW 2001, 3647 (3647); NJW 2005, 2247; NZV 2008, 313 (314); VGH Kassel, NVwZ-RR 1991, 28; OVG Koblenz, NVwZ-RR 2005, 577; OVG Lüneburg, NdsVBl 1994,

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eine Selbstvornahme nach § 12 Hs. 2 Alt. 2 BVwVG (i. V. m. § 8 I 1 BlnVwVfG) vorliegt.1568 II. Szenario 2: Verbringen auf einen behördlichen oder privaten Verwahrplatz Wenn der Abschleppunternehmer das Fahrzeug auf einen behördlichen oder privaten Verwahrplatz verbringt, ist dieser Abschleppvorgang nach den Vertretern eines Einheitsmodells ebenfalls als Standardmaßnahme der Sicherstellung1569 oder als Vollstreckungsmaßnahme der Ersatzvornahme (im gestreckten Verwaltungszwangsverfahren oder im sofortigen Vollzug bzw. als unmittelbare Ausführung)1570

60 (60 ff.); NVwZ-RR 1989, 297; NVwZ 1990, 180 (181); OVG Münster, NJW 2000, 602; VGH München, BayVBl 1982, 469 (470); VG Aachen, Urt. v. 12.07.2010 – 6 K 805/08 –, juris Rn. 17; Urt. v. 25.02.2011 – 6 K 1765/08 –, juris Rn. 16; VG Bremen, Urt. v. 08.10.2015 – 5 K 2021/13 –, juris Rn. 18 f.; VG Chemnitz, SächsVBl 2010, 245 (245 f.); VG Düsseldorf, Urt. v. 03.12.2013 – 14 K 2904/13 –, juris Rn. 20, 30; Urt. v. 16.06.2014 – 14 K 8019/13 –, juris Rn. 15; Urt. v. 25.06.2014 – 14 K 7732/13 –, juris Rn. 18; VG Köln, Urt. v. 18.06.2015 – 20 K 3191/13  –, juris Rn. 15; VG Potsdam, NZV 2014, 55; F.  Becker, JA 2000, 677 (678 f.); Benedens, PdK Bbg, OBG, Stand: Feb. 2015, Einf. Ziff. 12.4.1.1.2; Dietlein, in: Dietlein / Hellermann, Öffentliches Recht NRW, 2016, 285 (422 f.); Ernst / Kämmerer, Fälle zum Allg. VerwR, 2016, S. 255 f.; Götz / Geis, POR, 2017, § 8 Rn. 66; Graulich, NVwZ 1988, 604; Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (398); Gusy, POR, 2017, Rn. 290; Helle-Meyer / Ernst, DAR 2005, 495 (496); Janssen, JA 1996, 165 (167 f.); Be. Klein, JA 2004, 544 (545 f.); Koehl, SVR 2014, 98 (102); Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn. 15; Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 48; Perrey, BayVBl 2000, 609 (609, 613); Pewestorf, in: Pewestorf / Söllner / Tölle, POR Bln, 2017, 579 (625 ff.); Reichelt, VR 2002, 111 (113); J.-P. Schneider / H. Schroeder, NdsVBl 2001, 299 (300); Schwemer / Heinze, HmbSOG, 2005, § 14 Rn. 9; Skoda, ThürVBl 2009, 138 (138 f., 141); Samper, BayVBl 1983, 333 (335); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 714; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 125; Steckert, DVBl 1971, 243 (244); Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 43 Rn. 12; Tünnesen-Harmes, Jura 1992, 45 (49). 1568 Siehe nur W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 714. Generell für die Anwendung des unmittelbaren Zwangs Klenke, NWVBl 1994, 288 (288 f.). Siehe dazu bereits oben S. 134 f. 1569 VG Kassel, NVwZ 1985, 212 (212 f.); Geiger, BayVBl 1983, 10 (11, 13); Huppertz, Die Polizei 1989, 280 (286); Huppertz / Stollenwerk, Abschleppen, 2016, Rn. 224 f.; Schwabe, NJW 1983, 369 (373); Schwabe, NVwZ 1994, 629 (633). 1570 BVerwG, NVwZ 1982, 309; BVerwGE 102, 316 (317 ff.); 161 (166); BGHZ 200, 188 (191); OVG Greifswald, LKV 2006, 225 (225 f.); VGH Kassel, NVwZ 1987, 904 (904 ff.); NVwZ 1987, 910 (910 f.); NVwZ 1988, 655 (656); Urt. v. 17.03.1998 – 11 UE 2393/96 –, juris Rn. 22; NVwZ-RR 1999, 23 (23 ff.); Beschl. v. 05.03.2014 – 8 D 2361/13 –, juris Rn. 7; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1989, 299 (300); OVG Hamburg, BeckRS 1993, 09867; OVG Lüneburg, SVR 2009 349; VGH Mannheim, ESVGH 40, 193 (196 f.); NVwZ-RR 2003, 558; NJW 2010, 1898 (1899); OVG Münster, NVwZ-RR 1998, 155; OVG Saarlouis, NJW 1994, 878 (879); VG Aachen, Urt. v. 23.02.2011 – 6 K 1/10 –, juris Rn. 25; Urt. v. 20.06.2011 – 6 K 717/10 –, juris Rn. 23 f.; Urt. v. 04.01.2013 – 6 K 1106/09 –, juris Rn. 25; Urt. v. 17.11.2015 – 6 K 2032/14 –, juris Rn. 21; Urt. v. 16.05.2018 – 6 K 5781/17 –, juris Rn. 19; VG Bayreuth, Urt. v. 25.09.2012 – B 1 K 10.551 –, juris Rn. 13 f.; VG Bremen, Urt. v. 19.11.2009 – 5 K 1116/09 –, juris Rn. 15;

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anzusehen. Andere nehmen zwar nicht beim Umsetzen, jedoch beim Verbringen an, dass die Behörde das Fahrzeug sicherstellt (Differenzierungsmodell).1571 Schließlich spalten manche den Vorgang rechtlich auf, indem sie vertreten, dass die Behörde zunächst die Ersatzvornahme anwendet und anschließend das Fahrzeug sicherstellt bzw. verwahrt (differenzierte Kombinationsmodelle).1572

Urt. v. 09.12.2010 – 5 K 622/10 –, juris Rn. 15 f.; VG Leipzig, Urt. v. 14.11.2007 – 1 K 483/06 –, juris Rn. 15 ff.; VG Weimar, LKV 2001, 574 (575); noch zum alten Recht OVG Hamburg, Urt. v. 19.08.1993 – Bf VII 3/93 –, juris Rn. 26 f.; Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (397 f.); Grünning / Großmann, VR 1985, 37 (41); Grünning / M. Möller, VR 1984, 156 (158); K. Fischer, JuS 2002, 446 (446 ff.); Hong, Jura 2012, 473 (474 f.); Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 57; Perrey, BayVBl 2000, 609 (611); H.-J. Peters / R. Schell, BwVPr 1989, 246 (247); Rühle, RP POR, 2018, G Rn. 72a f.; Samper, BayVBl 1983, 333 (335); Skoda, ThürVBl 2009, 138 (138 ff.); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 120; Thiel, POR, 2016, § 10 Rn. 170, § 12 Rn. 5; v. Mallinckrodt, Die Polizei 1983, 389. 1571 VGH München, NJW 1984, 2962 (2962 f.); NVwZ 1988, 657 (658); NJW 1989, 245 (246); NVwZ-RR 1989, 297; NVwZ-RR 1989, 298; NVwZ 1990, 180 (181); BeckRS 1997, 25119; Beschl. v. 27.12.1999 – 24 ZB 99.3129 –, juris Rn. 2; Beschl. v. 22.11.2000 – 24 ZB 00.2252 –, juris Rn. 5; Beschl. v. 26.09.2001 – 24 B 01.106 –, juris Rn. 12; BeckRS 2005, 39683; Beschl. v. 16.02.2006 – 24 C 06.297 –, juris Rn. 13; SVR 2007, 196; Beschl. v. 31.08.2007 – 24 ZB 07.1687 –, juris Rn. 8; Beschl. v. 22.06.2009 – 10 ZB 09.1052 –, juris Rn. 7; Beschl. v. 04.01.2010 – 10 ZB 09.2212 –, juris Rn. 8; BayObLG, NJW 1992, 1399; OVG Magdeburg, Urt. v. 13.02.1997 – A 2 S 493/96 –, juris Rn. 19; OVG Münster, DVBl 1983, 1074; VG Augsburg, Urt. v. 11.08.2011 – Au 5 K 10.856 –, juris Rn. 20; VG Düsseldorf, NZV 1993, 287 (288); Gerichtsbescheid v. 15.03.2011 – 14 K 504/11 –, juris Rn. 15; Urt. v. 21.08.2012 – 14 K 2727/12 –, juris Rn. 19; Urt. v. 04.09.2012 – 14 K 5481/11 –, juris Rn. 18; SVR 2015, 191 (192 f.); BeckRS 2015, 55149; VG Köln, Urt. v. 02.07.2012 – 20 K 1143/12 –, juris 14; Urt. v. 05.06.2014 – 20 K 3268/13 –, juris Rn. 13; Urt. v. 09.12.2014 – 20 K 4011/13 –, juris Rn. 14; VG Magdeburg, Urt. v. 27.07.2012 – 1 A 34/11 –, juris Rn. 13 ff.; VG München, NVwZ 1988, 667; NZV 1989, 327; Urt. v. 26.02.2014  – M 7 K 13.272  –, juris Rn. 15; Urt. v. 11.03.2015  – M 7 K 14.5068 –, juris Rn. 12 f.; Urt. v. 05.08.2015 – M 7 K 15.500 –, juris Rn. 12 f.; VGH München, BeckRS 1991, 09486 (nur für den Fall der Sicherstellung durch die Polizei selbst); Bouska, DAR 1983, 147 (149); Götz / Geis, POR, 2017, § 8 Rn. 66, § 14 Rn. 38; Gusy, POR, 2017, Rn. 290; Haurand, PdK Nrw, POR, Stand: Aug. 2017, Ziff. 4.5; Honnacker / Beinhofer / Hauser, ­BayPAG, 2014, Art. 25 Rn. 4; Hiltl, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1987, S. 63, 128, 157; Jahn, JuS 1989, 969 (969 f.); Keller, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 43 Rn. 21; Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 18 Rn. 5; Koehl, SVR 2014, 98 (102); Köhler, BayVBl 1984, 630 (631); Kottmann, DÖV 1983, 493 (498); Nirschl, Kosten der Polizei- und Sicherheitsbehörden, 1993, S. 126; J.-P. Schneider / H. Schroeder, NdsVBl 2001, 299 (300); Storr, ThürVBl 1993, 255 (258 ff.); für eine analoge Anwendung der Norm der Sicherstellung noch Würtenberger / Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2005, Rn. 815. Sofern kein Verwaltungsakt vorausgegangen sei, handle es sich nach Kugelmann, POR, 2012, 11. Kap. Rn. 54, um eine Sicherstellung. 1572 Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 167 f.; Gornig / Jahn, Fälle zum POR, 2014, S. 287; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 85; Knöll, DVBl 1980, 1027 (1032); Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn. 15; Michaelis, Jura 2003, 298 (300); W.-R.  Schenke, POR, 2018, Rn. 715; W.-R.  Schenke / R. P.  Schenke, in: Steiner / Brinktrine, Bes. VerwR, 2018, 147 (217); Oldiges, in: Grimm / Papier, Staats- und Verwaltungsrecht NRW, 1986, 236 (287); wohl auch Götz, NVwZ 1990, 725 (732).

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Die Landesgesetzgeber in Hamburg1573 und Thüringen1574 haben die Rechtsfrage entschieden. Wenn der Abschleppunternehmer das Fahrzeug auf einen Verwahrplatz verbringt, stellt die Behörde das Fahrzeug sicher (§ 14 I 2 HmbSOG; § 22 II 1 ThürOBG). Vornehmlich das OVG Münster lässt die Frage nach der richtigen Ermächtigungsgrundlage für die Kostenerhebung und damit für die zugrundeliegende Maßnahme – Ersatzvornahme oder Sicherstellung – explizit offen, da die Voraussetzungen und Folgen, vor allem die Kostentragungspflicht, übereinstimmen würden.1575 Jedoch unterliegen beide Institute unterschiedlichen Verfahren.1576 Die Ersatzvornahme erfolgt nach dem Verwaltungszwangsverfahren, welches grundsätzlich eine Androhung und eine Festsetzung erfordert. Deshalb kann die Frage nur offengelassen werden, wenn auch die spezifischen Anforderungen gewahrt wurden. 1. Sicherstellung nur in Ausnahmefällen Eine Sicherstellung liegt vor, wenn die Gefahr von dem Fahrzeug selbst (z. B., weil es ungesichert ist, Öl aus dem Fahrzeug läuft oder es verkehrsuntüchtig ist)1577 1573

Vgl. OVG Hamburg, NJW 2007, 3513; NZV 2009, 524 (525); NVwZ-RR 2009, 995; NZV 2010, 51; NVwZ-RR 2010, 263 (264); VerkMitt 2012, Nr 24; VG Hamburg, NJOZ 2010, 950 (951). Kritisch zur Regelung in Thüringen H. Schwan, ThürVBl 2000, 29 (31). 1574 § 22 II 1 ThürOBG soll laut Gesetzesbegründung auch für die Umsetzung gelten, dies wird von der Literatur aber heftig kritisiert, siehe H. Schwan, ThürVBl 2000, 29 (31); Skoda, ThürVBl 2009, 138 (141) m. w. N. Bereits der Wortlaut spricht dagegen. 1575 OVG Münster, NJW 1990, 2835; NJW 1993, 2698; NVwZ-RR 1996, 59; ZfS 1998, 76; NJW 1998, 2465; NJW 1993, 2698; NJW 2001, 1961; OVGE MüLü 48, 152; NWVBl 2003, 320; NWVBl 2010, 71; NWVBl 2017, 164. Ferner VGH München, NJW 1989, 245 (246); BeckRS 1991, 09490; VG Düsseldorf, Urt. v. 29.01.2013 – 14 K 4278/12 –, juris Rn. 16 ff.; Urt. v. 21.02.2013 – 14 K 5583/12 –, juris Rn. 22 ff.; Urt. v. 26.02.2013 – 14 K 6304/12 –, juris Rn. 15, 20; Urt. v. 24.04.2013 – 14 K 148/13 –, juris Rn. 18 ff.; Urt. v. 20.08.2013 – 14 K 7033/12 –, juris Rn. 23 ff.; Urt. v. 20.08.2013 – 14 K 5618/12 –, juris Rn. 20 ff.; Urt. v. 19.11.2013 – 14 K 2623/13  –, juris Rn. 22 ff.; Beschl. v. 20.12.2013  – 14 K 6792/13  –, juris Rn. 11 ff.; Urt. v. 04.02.2014 – 14 K 4595/13 –, juris Rn. 24 ff.; Urt. v. 05.03.2014 – 14 K 6956/13 –, juris Rn. 16 ff.; VG Göttingen, Beschl. v. 18.02.1999 – 1 A 1220/97 –, juris Rn. 17; VG Köln, Urt. v. 21.01.2010 – 20 K 6900/08 –, juris Rn. 13; Urt. v. 21.10.2010 – 20 K 2817/10 –, juris Rn: 14; Urt. v. 24.02.2011 – 20 K 251/10 –, juris Rn. 14 f.; Urt. v. 14.06.2012 – 20 K 4466/11 –, juris Rn. 14; Urt. v. 02.07.2012 – 20 K 1143/12 –, juris Rn. 14; Urt. v. 29.09.2012 – 20 K 5570/10 –, juris Rn. 16; Urt. v. 06.02.2014 – 20 K 2319/13 –, juris Rn. 18; BeckRS 2015, 54961; Urt. v. 01.10.2015 – 20 K 5858/14 –, juris Rn. 22. Dem zustimmend Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 43 Rn. 12. 1576 Darauf weisen auch Janssen, JA 1996, 165 (168) und Michaelis, Jura 2003, 298 (299) hin. 1577 Vgl. BVerwG, NZV 2000, 514; OVG Bautzen, SächsVBl 2002, 268 (268 f.); Beschl. v. 11.08.2015 – 3 A 224/14 –, juris; OVG Greifswald, Urt. v. 07.02.2007 – 3 L 364/05 –, juris Rn. 23; VGH Kassel, NJW 1999, 3793; Urt. v. 29.08.2000 – 11 UE 537/98 –, juris Rn. 27; OVG Koblenz, NVwZ-RR 2006, 252 (252 f.); VGH München, BeckRS 1996, 18015; BeckRS 1998, 25383; NJW 2001, 1960; Urt. v. 16.01.2001 – 24 B 99.2143 –, juris Rn. 23 ff.; Urt. v. 22.02.2001 – 24 B 99.3318 –, juris Rn. 25 ff.; BayVBl 2015, 238 (239); OVG Münster, Beschl. v. 11.04.2003 – 5 A 4351/01 –, juris; VG Aachen, Urt. v. 20.07.2011 – 6 K 1228/10 –, juris; VG Frankfurt, NJW 2000, 3224; VG Stuttgart, NVwZ-RR 2000, 591.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

oder dem Fahrer (z. B., weil er unter Drogen steht1578) ausgeht.1579 Dann kann die Behörde die Gefahr nur dadurch abwenden, dass sie das Fahrzeug an einen anderen Ort verbringen und verwahren lässt.1580 Ist aber das Verbringen von Fahrzeugen auf einen Verwahrplatz mit diesen Fällen vergleichbar, wenn der ordnungsrechtlich Verantwortliche die Gefahr verursacht hat, indem er das Fahrzeug verkehrswidrig geparkt hat? Sowohl das Umsetzen als auch das Verbringen dienen primär der Gefahren­ abwehr, und zwar, die Störung der öffentlichen Sicherheit zu beseitigen.1581 Diese Störung ist behoben, sobald der Abschleppunternehmer das Fahrzeug von der Stelle entfernt hat, an der es den Verkehr beeinträchtigt.1582 Dass die Gefahr beim Verbringen des Fahrzeugs erst beseitigt sei, wenn die Behörde das Fahrzeug amtlich verwahre, da ansonsten die Möglichkeit bestehe, dass der Abschleppunternehmer das Fahrzeug erneut verkehrswidrig abstelle,1583 ist nicht nachvollziehbar.1584 Eine solche Gefahr lässt sich ohne Weiteres mit entsprechenden Weisungen1585 oder vertraglichen Regelungen minimieren oder abwenden. Zudem bestehe kein Grund, von vornherein anzuzweifeln, dass der Abschleppunternehmer zuverlässig sei.1586 Ist der Behörde hingegen bekannt, dass ein Abschleppunternehmer unzuverlässig ist, würde und dürfte sie ihn nicht auswählen.1587 Daher ist es nicht hinreichend wahrscheinlich, dass ein Schaden eintritt, mithin liegt keine konkrete Gefahr vor.1588 Nach dem hier vertretenen Sicherstellungsbegriff1589 ist die ausschließliche Be­ sitzerlangung nicht nur sekundäre Nebenfolge, sondern Mittel zum Zweck der

1578

VG Würzburg, Urt. v. 10.05.2012 – W 5 K 11.237 –, juris. Statt vieler Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 41; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 109 f. 1580 Vgl. Skoda, ThürVBl 2009, 138 (139). 1581 Vgl. Helle-Meyer / Ernst, DAR 2005, 495 (496); Huppertz, Die Polizei 1989, 280 (285); Rasch / Schulze / Pöhlker u. a., PdK Hessen, SOG, Stand: Sept. 2014, § 40 Ziff. 1; Samper, BayVBl 1983, 333 (334). 1582 Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 45; Perrey, BayVBl 2000, 609 (611); Samper, BayVBl 1983, 333 (334); Würtenberger / Görs, JuS 1981, 596 (599); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 75. 1583 Grundlegend VGH München, NJW 1984, 2962 (2964). Für weitere Entscheidungen des Gerichts siehe Fn. 1571. Ferner Haurand, PdK Nrw, POR, Stand: Aug. 2017, Ziff. 4.5; Hiltl, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1987, S. 62. 1584 Ebenso Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 46 f.; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 111 f.; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 84; Perrey, BayVBl 2000, 609 (611). 1585 So treffend Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 47; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 84. 1586 Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 112. 1587 Vgl. OLG Hamm, NVwZ-RR 2003, 31. Der Entscheidung ist zu entnehmen, dass die Behörde unzuverlässige Abschleppunternehmer von ihrer Liste streicht. Siehe auch zu den Auswahlkriterien bereits S. 209, 216 f. 1588 So auch Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 112. 1589 Zu den unterschiedlichen Sicherstellungsbegriffen siehe S. 261 ff. 1579

Abschn. 5: Abschleppen von Kraftfahrzeugen

269

Gefahrenabwehr.1590 Der Halter (und / oder Fahrer) des Fahrzeugs ist im Besitz der Fahrzeugschlüssel und damit ist er immer noch oder zumindest auch Verfügungsberechtigter und Besitzer des Fahrzeugs.1591 Daher übe der Hoheitsträger keine „alleinige hoheitliche Sachherrschaft“1592 aus.1593 Entscheidend ist aber auch die Intention der handelnden Behörde.1594 Sie beabsichtigt nicht, eine ausschließliche Sachherrschaft für eine gewisse Dauer zugunsten ihres Hoheitsträgers zu begründen, sondern nur den Standort des Fahrzeugs zu verändern.1595 Der Halter kann das Fahrzeug jederzeit abholen.1596 Auch bricht die Behörde den Abschleppvorgang ab, wenn der Fahrzeugführer währenddessen kommt und willig ist, das Fahrzeug selbst wegzufahren (sog. Leerfahrt1597). Dass der Hoheitsträger die tatsächliche Sachherrschaft ausübt, ist allein erforderlich, um die Ersatzvornahme durchzuführen, nicht um anderen die Verfügungsgewalt zu entziehen.1598 Auch aus diesem Grund stellt die Behörde das Fahrzeug nicht sicher, sondern vollstreckt eine (hypothetische) Grundverfügung mittels Ersatzvornahme oder führt eine Maßnahme unmittelbar aus.

1590 A. A.: VGH München, NJW 1984, 2962 (2964); NVwZ-RR 1989, 297; NVwZ 1990, 180 (181). 1591 Vgl. VG Würzburg, Urt. v. 10.05.2012 – W 5 K 11.237 –, juris Rn. 24. Nach Kugelmann, POR, 2012, 11. Kap. Rn. 54, sei für die Sicherstellung ausreichend, dass sich die Sache an einem „von der Behörde beherrschten Ort“ befinde. 1592 W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 715. 1593 W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 715. 1594 VG Leipzig, Urt. v. 14.11.2007  – 1 K 483/06  –, juris Rn. 17; VG Frankfurt, Urt. v. 15.07.2015 – 5 K 602/15.F –, juris Rn. 13. 1595 So auch Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 45; ähnlich auch Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 75. 1596 VG Leipzig, Urt. v. 14.11.2007 – 1 K 483/06 –, juris Rn. 17; Grünning / M. Möller, VR 1984, 156 (159); Kremer, LKRZ 2008, 156 (157 f.); Samper, BayVBl 1983, 333 (334). Ähnlich auch Hong, Jura 2012, 473 (474), der darauf abstellt, dass eine Sicherstellung nur vorliege, wenn ein Gewahrsamsverhältnis beabsichtigt sei. Nach dem VGH München, BeckRS 1991, 09486, weise die Polizei keinen „Besitzbegründungswillen“ auf, wenn das Fahrzeug auf den Platz eines Abschleppunternehmers gebracht wird. Demnach liege keine Sicherstellung vor. Dies stellt eine Einzelentscheidung dar und weicht von der st. Rspr. des Gerichtshofs ab. 1597 Die Leerfahrt als Ersatzvornahme  – ggf. im sofortigen Vollzug  – sehen etwa an OVG Münster, NJW 1982, 2277; VG Aachen, Urt. v. 25.02.2011 – 6 K 1765/08 –, juris Rn. 28 ff.; Urt. v. 15.04.2011 – 7 K 2213/09 –, juris Rn. 11; VG Bremen, Urt. v. 13.08.2009 – 5 K 236/09 –, juris Rn. 18 f.; VG Düsseldorf, Urt. v. 20.05.2014 – 14 K 6544/13 –, juris Rn. 15, 33; VG Koblenz, Urt. v. 10.11.2008 – 3 K 416/08 –, juris Rn. 22; Urt. v. 18.01.2010 – 4 K 536/09.KO –, juris Rn. 20, 22; VG Münster, Urt. v. 31.01.2014 – 1 K 1483/12 –, juris Rn. 11 f.; als Sicherstellung ansehend: VGH München, Urt. v. 27.12.1999 – 24 B 99.2169 –, juris Rn. 9; BeckRS 2005, 16922; Urt. v. 12.11.2001 – 24 B 00.2655 –, juris Rn. 18 f.; offengelassen: VGH München, NVwZ 1987, 912; VG Düsseldorf, Urt. v. 26.02.2013 – 14 K 5137/12 –, juris Rn. 19, 23; Urt. v. 11.03.2014 – 14 K 7129/13 –, juris Rn. 24 ff.; Urt. v. 19.05.2014 – 14 K 8743/13 –, juris Rn. 24 ff.; Urt. v. 16.06.2014 – 14 K 6252/13 –, juris Rn. 22 ff.; VG Gelsenkirchen, BeckRS 2013, 58290; VG Köln, Urt. v. 10.11.2011 – 20 K 131/11 –, juris Rn. 15; Urt. v. 29.09.2012 – 20 K 5570/10 –, juris Rn. 16. 1598 Ähnlich auch Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 114.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

2. Entfernen und Transport als einheitlicher Vorgang der Ersatzvornahme Wenn die Behörde ein Fahrzeug von seinem verkehrswidrigen Standort entfernt oder vom Abschleppunternehmer entfernen lässt, ist dafür im Regelfall die polizeirechtliche Generalklausel oder §§ 39 I, 45 IV 1 StVO die einschlägige Rechtsgrundlage. Vollstreckungsgrundlage ist die Anordnung, die ein Polizeivollzugsbeamter aufgrund der Generalklausel erlassen hat, oder das Verkehrsschild, welches die Straßenverkehrsbehörde auf Grundlage der StVO aufgestellt hat. Kann aber der gesamte Abschleppvorgang als Vollstreckungsmaßnahme in Form der Ersatzvornahme angesehen werden? Wendet die Behörde also die Ersatzvornahme an, wenn der Abschleppunternehmer das Fahrzeug entfernt, abtransportiert und auch verwahrt? Die Vertreter der differenzierenden Kombinationsmodelle verneinen, dass die Ersatzvornahme den gesamten Vorgang umfasst. Nach einem engen Verständnis könne die Behörde allein das Entfernungsgebot auf die Generalklausel stützen und mittels Ersatzvornahme vollstrecken. Der Abtransport und die Verwahrung unterfielen der Sicherstellung1599 oder einer zweiten (hypothetischen) Grundverfügung, die auf der Generalklausel beruhe1600. Nach einem weiten Verständnis decke die Generalklausel und damit die Vollstreckungsmaßnahme noch den Abtransport ab, nicht aber die sich anschließende Verwahrung.1601 Welche Gefahr oder Störung für die öffentliche Sicherheit ist aber mit der sich anschließenden Maßnahme abzuwehren? Eine präzise Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale der Sicherstellung oder der Generalklausel bleibt von den Vertretern der differenzierenden Kombinationsmodelle aus. Eine gegenwärtige Gefahr kann nach beiden Ansichten nicht mehr in dem verkehrswidrigen Standort des Fahrzeugs gesehen werden,1602 da die Behörde diese Gefahr bereits abgewendet hat, indem sie das Fahrzeug im Wege der Ersatzvornahme entfernen lassen hat.1603 Eine andere Gefahr gehe von dem Fahrzeug typischerweise nicht aus.1604 Die Behörde könnte das Fahrzeug jedoch zum Schutz des Berechtigten sicherstellen (§ 47 Nr. 2 BPolG1605), sofern dem Fahrzeug die Gefahr des Verlusts oder 1599

Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 85; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn. 15; Michaelis, Jura 2003, 298 (300); Gornig / Jahn, Fälle zum POR, 2014, S. 287 f.; wohl auch Albrecht, in: FS Samper 1982, 165 (174 Fn. 43). 1600 W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 715; W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Steiner / Brinktrine, Bes. VerwR, 2018, 147 (217); Rebler, SVR 2014, 299 (300). 1601 Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 167 f.; Götz, NVwZ 1990, 725 (732); wohl auch Knöll, DVBl 1980, 1027 (1031 f.); unklar Oldiges, in: Grimm / Papier, Staats- und Verwaltungsrecht NRW, 1986, 236 (287). 1602 So auch Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 210. 1603 So auch Gaul, VBlBW 1996, 1 (9); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 112; Gornig / Jahn, Fälle zum POR, 2014, S. 288. 1604 Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 112. 1605 Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: § 32 I BwPolG; Art. 25 Nr. 2 ­BayPAG; § 38 Nr. 2 BlnASOG; § 25 Nr. 2 BbgPolG; § 23 Nr. 1 BremPolG; § 14 I lit. c HmbSOG; § 40 Nr. 2 HSOG; § 61 I Nr. 3 MvSOG; § 26 Nr. 2 NdsSOG; § 43 Nr. 2 NrwPolG; § 22 Nr. 2 RPPOG; § 21

Abschn. 5: Abschleppen von Kraftfahrzeugen

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der Beschädigung droht.1606 Diese Gefahr müsste im Zeitpunkt vorliegen, in dem die Behörde mit der Sicherstellung beginnt. Nach dem weiten Kombinationsmodell ist der erste Teilakt, die Vollstreckungsmaßnahme, nach dem Abtransport des Fahrzeugs beendet. Zu diesem Zeitpunkt ist das Fahrzeug aber bereits auf dem Verwahrplatz, wo der Hoheitsträger der Behörde die Obhut über die Sache hat. Eine konkrete Gefahr, dass das Fahrzeug dort verloren geht oder beschädigt wird, lässt sich pauschal nicht begründen.1607 Nach dem engen Kombinationsmodell ist die von dem Fahrzeug ausgehende Gefahr abgewehrt, sobald es der Abschleppunternehmer von dem verkehrswidrigen Standort entfernt hat. Dies sei der Fall, wenn das Fahrzeug auf dem Abschleppwagen gehoben werde und transportfertig sei („am Haken hängt“1608). Aber auch zu diesem Zeitpunkt ist keine konkrete Gefahr ausmachen. Dass ein Schaden am Fahrzeug eintritt, ist ebenso wahrscheinlich wie zuvor.1609 Dass ein Behördenmitarbeiter oder der Ersatzunternehmer das Fahrzeug erneut verkehrswidrig abstellt, ist unrealistisch und vermeidbar.1610 Eine konkrete Gefahr für das Fahrzeug besteht nicht.1611 Deshalb liegen die Voraussetzungen einer Sicherstellung nicht vor. Es ist aber auch nicht erforderlich, zwei Rechtsgrundlagen kumulativ anzuwenden. Der Einwand, die Ersatzvornahme dürfe nicht über das hinausgehen, was die Grundverfügung verlange („Entferne das Fahrzeug“),1612 greift nicht durch. Die enge Ansicht widerspricht sich zunächst selbst, wenn sie beim Umsetzen den Transport des Fahrzeugs von Standort A zu Standort B, nicht jedoch beim Verbringen zur Ersatzvornahme zählt. Beide Szenarien unterscheiden sich nur in der Dauer des Transports, nicht aber in der Sache. Der Verkehrsverstoß als Störung der öffentlichen Sicherheit ist beseitigt, sobald die Behörde das Fahrzeug von seinem Standort entfernen lassen hat. Ist aber dadurch auch die dem Pflichtigen auferlegte Handlungspflicht erfüllt? Nimmt man an, dass er nur die Pflicht hat, das Fahrzeug zu entfernen, ist die Ersatzvornahme in dem Zeitpunkt beendet. Allerdings muss Nr. 2 SlPolG; § 45 Nr. 2 ­SaSOG; § 26 I SächsPolG; § 210 I Nr. 3 ShVwG; § 27 Nr. 2 ThürPAG; vgl. auch § 21 Nr. 2 ­MEPolG. 1606 So Gornig / Jahn, Fälle zum POR, 2014, S. 287 f.; Knöll, DVBl 1980, 1027 (1032); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 85; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn. 15; wohl auch Albrecht, in: FS Samper 1982, 165 (174 Fn. 43). 1607 Ähnlich auch Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 116 f.; für den Fall, dass sich an eine prozessuale Beschlagnahme, die aufgehoben wurde, eine Verwahrung anschließt, siehe H. Maurer, JuS 1981, 809 (812); vgl. für den Fall einer aufgehobenen Sicherstellungsverfügung AG Hamm, MDR 1978, 51 (52). Zum Erfordernis einer konkreten Gefahr siehe Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 49 ff.; Wehr, BPolG, 2013, § 47 Rn. 7. 1608 Gaul, VBlBW 1996, 1 (9). 1609 So auch Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 53; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 116; i. E. auch Gaul, VBlBW 1996, 1 (9). 1610 Siehe dazu bereits S. 268. 1611 So auch Gaul, VBlBW 1996, 1 (9), allerdings als Argument für das Einheitsmodell der Beschlagnahme. 1612 Gaul, VBlBW 1996, 1 (8 f.); Götz / Geis, POR, 2017, § 14 Rn. 38; Michaelis, Jura 2003, 298 (300).

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

sowohl der Fahrzeugführer als auch die Behörde nach der Gefahrbeseitigung das Fahrzeug irgendwo abstellen. Die Pflicht, das Fahrzeug von einer Stelle zu räumen, erfordert logisch zwingend, die Sache woanders wieder abzustellen. Was der Pflichtige mit dem Fahrzeug tut, wenn er den Befehl befolgt und das Fahrzeug entfernt, und zwar, ob er es auf einem öffentlichen Parkplatz oder auf seinem eigenen Grundstück parkt, lässt die Behörde aus Gründen der Verhältnismäßigkeit in der Grundverfügung offen.1613 Kommt der Pflichtige der Grundverfügung nicht nach, muss die Behörde das Wahlrecht, welches sie dem Pflichtigen implizit eingeräumt hat, an seiner Stelle ermessensfehlerfrei ausüben.1614 Die Behörde handelt im Ergebnis genauso, wie der Pflichtige hätte handeln müssen, hätte er dem Gebot Folge geleistet.1615 Die vertretbare Handlungspflicht ist mittels Ersatzvornahme daher erst vollständig durchgesetzt, wenn die Behörde selbst oder ein von ihr beauftragter Ersatzunternehmer das Fahrzeug von dem verkehrswidrigen Standort entfernt, es an eine andere Stelle transportiert und es dort abstellt. Der Transport ist damit noch von der Ersatzvornahme umfasst.1616 3. Verwahrung infolge der Ersatzvornahme Wo das Fahrzeug nach der Vollstreckung verbleibt, bestimmen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Grundsatz der gesetzmäßigen Verwaltung (Art. 20 III GG):1617 Dass die Behörde das Fahrzeug nicht nach Belieben umstellen darf, ohne dem Fahrer den Standort mitzuteilen, versteht sich von selbst.1618 Ansonsten würde sie es dem Halter erheblich erschweren, wenn nicht sogar nahezu unmöglich machen, das Fahrzeug wiederzuerlangen. Ein solches Vorgehen wäre unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. Ist ein Umsetzen in unmittelbarer Nähe nicht möglich, ist es erforderlich, dass der Hoheitsträger der Behörde das Fahrzeug solange verwahrt, bis der Berechtigte es abholt. Damit ist gewährleistet, dass dem Berechtigten nicht der Besitz und ggf. auch das Eigentum auf ungewisse Zeit oder dauerhaft entzogen wird. Zudem ist auch die Verwaltungseffizienz gewahrt.1619 Müsste die Behörde stets einen freien öffentlichen und am besten kostenlosen Parkplatz finden, 1613

Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 119. Siehe dazu bereits S. 111 ff. 1615 A. A.: Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 118 f., der die polizeiliche Maßnahme als inhaltlich weitergehend als die dem Pflichtigen obliegende Handlung ansieht. Dies sei „zwangsläufige Folge des Tätigwerdens der Polizei an Stelle des Verantwortlichen“. Der Ersatzvornahme sei eine „überschießende Eingriffsintensität geradezu wesensimmanent“. 1616 I. E. auch, aber mit anderer Begründung Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 118 f. Davon geht auch die h. M. – ohne jegliche Auseinandersetzung – beim Umsetzen aus. Für Nachweise siehe Fn. 1567. 1617 Ähnlich auch Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 43 Rn. 12, sowie Hong, Jura 2012, 473 (478), der allerdings zu einem anderen Ergebnis kommt. 1618 So aber die Befürchtungen des VGH München, NJW 1984, 2962 (2964). 1619 Auf beide Komponenten stellt ebenfalls Hiltl, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1987, S. 61 f., ab. 1614

Abschn. 5: Abschleppen von Kraftfahrzeugen

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wäre der Zeitaufwand erheblich und würde zugleich Ressourcen verschwenden.1620 Letztlich würde der betroffene Kraftfahrzeugführer „auf diese Weise die Verantwortung für die […] schwierige Parkplatzsuche auf die – ortskundige – Polizei abschieben und diese gewissermaßen wie einen eigenen Chauffeur beschäftigen“1621. Um zu begründen, dass ein Verwahrungsverhältnis vorliegt, wenn die Behörde das Fahrzeug auf einen Verwahrplatz verbringen lässt, ist jedoch nicht zwingend eine Sicherstellung anzunehmen. Eine öffentlich-rechtliche Verwahrung kann auch anderweitig entstehen,1622 und zwar, wenn ein Hoheitsträger oder ein Privater eine bewegliche Sache des Bürgers kraft öffentlichen Rechts in Besitz nimmt und die Aufbewahrung und Obhut übernimmt (§ 688 BGB analog1623).1624 Das verwaltungsrechtliche Schuldverhältnis kann aufgrund einer Rechtsnorm, durch Verwaltungsakt, öffentlich-rechtlichen Vertrag oder auch bloße Inbesitznahme begründet werden.1625 Auch die Ersatzvornahme kann ein Verwahrungsverhältnis nach sich ziehen,1626 insbesondere beim Abschleppen von Fahrzeugen.1627 Beim Abschleppen 1620 OVG Hamburg, Urt. v. 19.08.1993 – Bf VII 3/93 –, juris Rn. 34; ähnlich auch Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 83. 1621 OVG Hamburg, Urt. v. 19.08.1993 – Bf VII 3/93 –, juris Rn. 34. 1622 VG Frankfurt, Urt. v. 15.07.2015 – 5 K 602/15.F –, juris Rn. 13; Samper, BayVBl 1983, 333 (334); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 98. Das übersieht Bouska, DAR 1983, 147 (149). 1623 BGHZ 4, 192 (193); JuS 1974, 191 (192); NJW 1990, 1230; BGHZ 200, 188 (194); Detterbeck, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 388 (399); Ossenbühl /  Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 408. Kritisch zur analogen Anwendung der zivilrecht­ lichen Normen Büllesbach, Öffentlich-rechtliche Verwahrung, 1994, S. 95 ff.; zur gewohnheitsrechtlichen Geltung Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 278 f. Siehe allgemein zu verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen und die analoge Anwendung privatrechtlicher Normen De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 218 ff., 326 ff. 1624 BGHZ 3, 162 (164); 4, 192 (193); 21, 214 (219); 34, 349 (354); BGH, JuS 1974, 191 (192); MDR 1975, 213; BGHZ 200, 188 (194); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 408; Reuter, in: Staudinger, BGB II, §§ 677–704, 2015, Vorb. §§ 688 ff. Rn. 52. 1625 Statt vieler Henssler, in: MüKO, BGB V/2, 2017, § 688 Rn. 60; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 408. 1626 Auch einige Landesgesetze gehen davon aus und verweisen auf Regelungen im Zusammenhang mit der Sicherstellung: § 49 I 2 HSOG; § 55 I 2 ­SaSOG; § 46 I 3 SlPolG; vgl. auch OLG Brandenburg, Urt. v. 23.12.2014 – 2 U 30/14 –, juris Rn. 15 (Verwahrung von Pflanzen nach Ersatzvornahme); OVG Münster, NVwZ-RR 2015, 399; VG Leipzig, BeckRS 2015, 54914 (Entfernen von Altkleidercontainern und anschließende Verwahrung). 1627 BGHZ 200, 188 (194); VGH Kassel, Urt. v. 17.03.1998 – 11 UE 2393/96 –, juris Rn. 29; DÖV 1991, 699; NVwZ 1988, 655 (656); NVwZ 1987, 910 (911); OLGR Düsseldorf 2003, 475 (476); VG Bremen, Urt. v. 01.10.2008 – 5 K 3144/07 –, juris Rn. 25; VG Frankfurt, Urt. v. 15.07.2015 – 5 K 602/15.F –, juris Rn. 13; offengelassen OLG Frankfurt, VersR 1983, 46 (47); a. A.: OVG Hamburg, BeckRS 1993, 09867 (bloße Ersatzvornahme). Das Aufbewahren von Fahrzeugen nach dem Abschleppen wird häufig als Beispiel einer öffentlich-rechtlichen Verwahrung genannt, siehe u. a. Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 647; D. Ehlers /  J.-P.  Schneider, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 28. Lfg. März 2015, § 40 Rn. 533; K. Fischer, JuS 2002, 446 (449); Henssler, in: MüKO, BGB V/2, 2017, § 688 Rn. 61; Lampert, NJW 2001, 3526 (3527); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 406; Ruthig, in:

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

entsteht die Verwahrung spätestens dadurch, dass ein Behördenmitarbeiter oder der Ersatzunternehmer das Fahrzeug auf den behördlichen oder privaten Hof abstellt1628 und so Raum und Obhut leistet.1629 Der Halter wird gleichsam von der Sorge für die Sache vorübergehend ausgeschlossen.1630 Die Handlung wird dem Hoheitsträger zugerechnet, er ist hoheitlicher Besitzer.1631 Mit der Verwahrung entsteht zugleich ein Besitzmittlungsverhältnis i. S. v. § 868 BGB, indem der Hoheitsträger der Behörde (Besitzmittler) willentlich (sog. Besitzmittlungswille)  den unmittelbaren Besitz für den Berechtigten (mittelbarer Besitzer) ausübt.1632 Dass häufig der Ersatzunternehmer als Verwaltungshelfer die Sache für die Behörde verwahrt, schadet nicht.1633 Er ist Besitzdiener i. S. v. § 855 BGB.1634 Die Verwahrung ist allerdings nicht „inhärentes Akzessorium“1635 der Vollstreckungsmaßnahme der Ersatzvornahme,1636 da sobald das Fahrzeug auf dem Hof abgestellt ist, die vertretbare Handlungspflicht erfüllt ist. Die Maßnahme weiterhin fortzusetzen, ist nicht zulässig.1637 Die Verwahrung ist Folge hoheitlichen Handelns. Das geht auch aus Normen der Ersatzvornahme hervor, in denen auf Vorschriften der Verwahrung verwiesen wird, soweit Sachen in Verwahrung genommen werden (vgl. § 49 I 2 HSOG, § 46 I 3 SlPolG, § 71 I SaVwVG i. V. m. § 55 I 2 ­SaSOG). Der VGH Kassel hat daher treffend hervorgehoben, dass es „weder geboten noch sachgerecht“1638 erscheint, „den Begriff der Kosten der Ersatzvornahme derart weit zu fassen, daß er auch die Kosten für solche Folgeamtshandlungen umfaßt, die durch eine Ersatzvornahme lediglich mittelbar veranlaßt bzw. verursacht worden sind.“1639 Daraus würde ansonsten eine „uferlose[n] Ausweitung des Kostenbegriffs“1640 Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 40 Rn. 65; Straßberger, BayVBl 1972, 36 (38); Unruh, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 40 VwGO Rn.  194; Vahle, DVP 2015, 83 (85); Würtenberger, DAR 1983, 155 (161). 1628 Zum konkreten Entstehungszeitpunkt der Verwahrung siehe noch S. 459 ff. 1629 VG Frankfurt, Urt. v. 15.07.2015 – 5 K 602/15.F –, juris Rn. 13. 1630 VG Frankfurt, Urt. v. 15.07.2015 – 5 K 602/15.F –, juris Rn. 13. 1631 Zur Handlungszurechnung im Verwaltungsorganisationsrecht siehe bereits S. 177 ff. 1632 Die Verwahrung wird in § 868 BGB als gesetzliches Regelbeispiel genannt. 1633 BGHZ 200, 188 (194); vgl. auch BGH NJW 1987, 2573 (2574); Ruthig, in: Kopp /  W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 40 Rn. 65. 1634 So zutreffend OLG Nürnberg, VersR 1971, 279. Würtenberger, DAR 1983, 155 (161) sieht den Unternehmer als unmittelbaren Besitzer und die Polizei als mittelbarer Besitzer an. Medicus, JZ 1967, 63 (64) lässt offen, ob der Unternehmer als Besitzdiener oder Besitzmittler einzuordnen ist. 1635 Daumann, DAR 1969, 317 (322). 1636 A. A.: OVG Hamburg, BeckRS 1993, 09867; Daumann, DAR 1969, 317 (322); Hong, Jura 2012, 473 (478). 1637 So auch Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 55; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahr­ zeugen, 1998, S. 153 f.; i. E. auch W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 723. 1638 VGH Kassel, NVwZ 1988, 655 (656). 1639 VGH Kassel, NVwZ 1988, 655 (656). 1640 VGH Kassel, NVwZ 1988, 655 (656). Dem zustimmend Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 154; Hornmann, HSOG, 2008, § 49 Rn. 11; ebenso Haurand, PdK Nrw, POR, Stand: Aug. 2017, Ziff. 4.5, der allerdings deshalb eine Sicherstellung vorzieht.

Abschn. 5: Abschleppen von Kraftfahrzeugen

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folgen.1641 Auf welcher Grundlage die Behörde die Kosten der Verwahrung vom Pflichtigen verlangen kann, wird später noch eingehend betrachtet.1642

B. (Vollstreckungs-)Verfahren beim Abschleppen von Kraftfahrzeugen Welches (Vollstreckungs-)verfahren anwendbar ist, wenn die Behörde Fahrzeuge abschleppen lässt, ist einzelfallabhängig und nur darzustellen, soweit es für diese Untersuchung relevant ist. I. Verstoß gegen eine Rechtsnorm Verstößt ein Fahrzeugführer gegen eine unmittelbar geltende Rechtsvorschrift, ohne sich gleichzeitig einem (befehlenden) Verkehrsschild zu widersetzen, hängt das anwendbare Zwangsverfahren davon ab, ob eine wirksame Vollstreckungsgrundlage vorliegt. Wenn ein zuständiger Polizeivollzugsbeamte gegenüber dem Störer eine Grundverfügung („Entfernen Sie ihr Fahrzeug!“) wirksam erlassen hat,1643 wendet die Behörde die Ersatzvornahme im gestreckten Zwangsverfahren an. Der Störer muss dafür anwesend und handlungsfähig, aber handlungsunwillig sein.1644 Die Grundverfügung ist, sofern sie im Einzelfall unaufschiebbar ist, insbesondere gem. § 80 II 1 Nr. 2 VwGO formell vollstreckbar. Der Vollzugsbeamte ist nach dem Grundsatz der Selbstvollstreckung zuständig, den Verwaltungsakt, den er erlassen hat, zu vollstrecken. Schließlich sind die anderen Vollstreckungs- und Verfahrensvoraussetzungen wie etwa die Androhung und Festsetzung zu beachten. Fehlt hingegen eine wirksame Grundverfügung, ist der sofortige Vollzug oder die unmittelbare Ausführung anwendbar.1645 II. Verstoß gegen ein befehlendes Verkehrsschild Ist Vollstreckungsgrundlage hingegen ein befehlendes Verkehrsschild wie etwa ein Halteverbotsschild, ist das anwendbare Verfahren weitaus schwieriger zu bestimmen. Nach der dazu entwickelten sog. Verkehrszeichenrechtsprechung des BVerwG setzt die Behörde das im Verkehrsschild zugleich enthaltene „Weg­ fahr­gebot“ regelmäßig mittels Ersatzvornahme im gestreckten Zwangsverfahren 1641

VGH Kassel, NVwZ 1988, 655 (656). Siehe dazu noch S. 375 ff. 1643 So auch Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 77. 1644 Vgl. VGH Kassel, NVwZ-RR 1995, 29. 1645 Vgl. OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (169); VGH Kassel, NVwZ-RR 1995, 29 (29 f.); OVG Greifswald, LKV 2006, 225 (226). 1642

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

durch.1646 Doch der Lösungsweg der Rechtsprechung ist zu Recht nicht völlig kritikfrei geblieben. Die nachfolgende Untersuchung nimmt an, dass das Verkehrsschild dem Pflichtigen ordnungsgemäß bekanntgegeben wurde und damit eine Vollstreckungsgrundlage vorhanden ist. Auf Fragen der Bekanntgabe, wie bei nachträglich aufgestellten Verkehrsschildern oder bei Maßnahmen gegenüber dem nicht mit dem Fahrer identischen Halter, wird nicht weiter eingegangen. 1. Grundsatz der Selbstvollstreckung Der Grundsatz der Selbstvollstreckung ist wesentliches Element des Verwaltungsvollstreckungsrechts.1647 Er besagt, dass die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, ihn auch vollstrecken darf.1648 Daraus folgt aber auch, dass Ausgangsund Vollstreckungsbehörde grundsätzlich identisch sind (§ 7 I Hs. 1 BVwVG).1649 Die Straßenverkehrsbehörden oder die Behörden, denen durch Landesrecht die Aufgaben der Straßenverkehrsbehörde zugewiesen sind, sind zuständig, Straßenverkehrsschilder aufzustellen (§§ 44 I, 45 I 1, III 1 StVO). Demnach sind auch nur sie grundsätzlich befugt, die dem Verkehrsschild entnommenen Verhaltenspflichten zu vollstrecken; die Polizeivollzugsbeamten sind hingegen originär nicht zuständig,1650 sofern es sich – je nach Organisationsstruktur der Länder – um zwei unterschiedliche Hoheitsträger handelt.1651 Die Vollstreckung von Verwaltungsakten, die von einer Landesbehörde erlassen wurden, richtet sich nach dem jeweiligen Landesrecht.1652 Berlin sieht daher in § 8 I 3 BlnVwVfG ausdrücklich vor, dass für Maßnahmen im Straßenverkehr auch der Polizeipräsident in Berlin und die Bezirksämter Vollzugsbehörden sind. In Rheinland-Pfalz ist die Gemeindeverwaltung gem. § 5 I Nr. 1 StVRZustV sowohl für das Aufstellen und Entfernen von Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen als auch gem. § 7 Nr. 1 StVRZustV für die Verkehrs-

1646

Vgl. BVerwG, NJW 1978, 656 (656 f.); NJW 1982, 348; NVwZ 1988, 623 (623 f.); NJW 2014, 2888 (2889); BVerwGE 102, 316 (318 ff.). 1647 Siehe Nachweise in Fn. 476. 1648 Siehe Nachweise in Fn. 477. 1649 § 4 I BwVwVG; Art. 30 I 1 Hs. 1, III 1 BayVwZVG; § 8 I 1, 3 BlnVwVfG i. V. m. § 7 BVwVG; § 26 I Hs.  1 BbgVwVG; § 12 I 1 BremVwVG; § 110 MvSOG i. V. m. § 82 Hs.  1 (i. V. m. § 79 III) MvSOG; § 68 I Hs. 1 HVwVG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 64 III 1 NdsSOG; § 56 I NrwVwVG; § 4 II 1 RPVwVG; § 14 I SlVwVG; § 71 II 1 SaVwVG; § 4 I Nr. 2 und Nr. 3 SächsVwVG; § 231 Hs. 1 ShVwG; § 43 I Hs. 1 ThürVwZVG. Vgl. auch § 47 III 1 HSOG; § 64 III 1 NdsSOG; § 44 III SlPolG; § 53 III 1 ­SaSOG. Davon abweichend ist in Hamburg geregelt, dass der Senat die Vollstreckungsbehörden bestimmt (§ 4 HmbVwVG). 1650 Im Ergebnis auch VG Bremen, Urt. v. 07.09.2017 – 5 K 2241/16 –, juris Rn. 25. Ausführlich zur fehlenden Zuständigkeit von Polizeivollzugsbeamten zur Vollstreckung von Verkehrszeichen siehe Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 130 ff. 1651 Das betont auch Ruder, KommJur 2004, 7 (13). 1652 BVerwG, NJW 1982, 348.

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überwachung zuständig. Diese Regelungen gehen der allgemeinen Vorschrift des § 4 II RPVwVG vor; für das Abschleppen entstehen daher keine Zuständigkeitsprobleme.1653 Fehlt es jedoch an einer Regelung, die die Zuständigkeit ausnahmsweise einer anderen Behörde wie der (Vollzugs-)Polizei zuweist,1654 bleibt es bei der Regelzuständigkeit. Eine Rechtsfortbildung ist angesichts der bestehenden eindeutigen Regelung unzulässig.1655 Zudem wurde die Zuständigkeit der Vollzugspolizei damit begründet, dass die Polizei „über die subsidiäre Eilfallkompetenz hinaus auch selbstständig die Ziele der StVO zu verwirklichen hat (vgl. §§ 36, 44 II 1 StVO)“1656. Schon der Wortlaut des § 44 II StVO zeigt indes, dass sie nur befugt ist, „den Verkehr durch Zeichen und Weisungen zu lenken“ und bei Gefahr im Verzug „zur Aufrechterhaltung der Sicherheit oder Ordnung des Straßenverkehrs […] vorläufige Maßnahmen“ zu treffen. Die Polizei sei hingegen nicht ermächtigt, Verkehrszeichen endgültig zu vollstrecken.1657 Ferner wird vorgebracht, dass ein Verkehrszeichen die Weisung des Polizeibeamten ersetze, sodass sich „bei einer funktionellen Betrachtung der in dem Verkehrszeichen enthaltene Befehl auch der Vollzugspolizei zurechnen“1658 lasse. Die Vollzugszuständigkeit ergebe sich daher „aus dem besonderen Charakter der durch Verkehrszeichen verlautbaren Ge- und Verbote“1659. Eine solche Argumentation sei allerdings nur plausibel, sofern die Vollzugspolizei nicht nur für einzelne straßenverkehrsrechtliche Weisungen, sondern auch für die Aufstellung von Verkehrsschildern

1653

Siehe zur Gesetzeslage in Rheinland-Pfalz Rühle, RP POR, 2018, J Rn. 13. Z. B. §§ 63 IV Nr. 2, 74 II 2 AuslG als gesetzliche Sonderregelung und Ausnahme vom Grundsatz der Selbstvollstreckung, vgl. BVerwG, NJW 2006, 2280 (2281); Urt. v. 14.03.2006 – 1 C 12/05 –, juris Rn. 14 (zur fehlenden sachlichen Zuständigkeit der Grenzschutzdirektion für die Festsetzung eines Zwangsgelds zur Durchsetzung ausländerrechtlicher Beförderungsverbote gegenüber einer britischen und türkischen Fluggesellschaft). 1655 Grundlegend VGH Mannheim, VBlBW 2004, 213, mit Verweis auf Art. 70 I 1 BwVerf, der einen Gesetzesvorbehalt für „Zuständigkeiten der Landesverwaltung“ vorsieht; ebenso OVG Bremen, NVwZ-RR 2014, 849 (850); VG Frankfurt, NVwZ-RR 1994, 90 (90 f.); VG Weimar, LKV 2001, 574 (575); F. Becker, JA 2000, 677 (680); Haurand, PdK Nrw, POR, Stand: Aug. 2017, Ziff. 4.5; Hong, Jura 2012, 473 (476); Huppertz / Stollenwerk, Abschleppen, 2016, Rn. 252; Be. Klein, JA 2004, 544 (545 Fn. 34); Helle-Meyer / Ernst, DAR 2005, 495 (496); Mühl / Leggereit / W. Hausmann, POR Hessen, 2018, Rn. 298; Petersen-Thrö, SächsVBl 2010, 247 (247 f.); Reichelt, VR 2002, 111 (114); Remmert, NVwZ 2000, 642 (644); Remmert, VBlBW 2005, 41 (42); Ruder, KommJur 2004, 7 (13); Schoch, in: Schoch, Bes. VerwR, 2018, 11 (275); Storr, ThürVBl 1993, 255 (260 f.); Wehser, LKV 2003, 253 (255); a. A.: Gaul, VBlBW 1996, 1 (9), nach dem die Verwaltung als Einheit gegenüber dem Bürger auftrete, die interne Gliederung wirke sich nicht aus. 1656 So noch Würtenberger / Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2005, Rn. 828. 1657 So zutreffend VGH Mannheim, VBlBW 2004, 213 (213 f.); OVG Greifswald, LKV 2006, 225 (226); Bouska, DAR 1983, 147 (147 f.); Dienelt, NVwZ 1994, 664 (666 Fn. 37); Remmert, VBlBW 2005, 41; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 133. 1658 So noch Würtenberger / Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2005, Rn. 828. Dem schließt sich das OVG Greifswald, LKV 2006, 225 (227), an. 1659 OVG Greifswald, LKV 2006, 225 (227). 1654

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

zuständig sei; das Gegenteil sei aber meistens der Fall.1660 Ein praktisches Bedürfnis – mag es auch noch so groß sein – reicht hingegen nicht.1661 Ebenfalls ist abzulehnen, dass sich die Zuständigkeit der Vollzugsbeamten aus der Eilkompetenz ergebe, wenn die Straßenverkehrsbehörde nicht erreichbar ist.1662 Die subsidiäre Kompetenz der Vollzugspolizei betreffe Maßnahmen auf der Primärebene; es lasse sich aber keine Aussage zur Vollstreckungszuständigkeit entnehmen.1663 Es wird die ausschließliche Zuständigkeit missachtet. Es ist aber in Eilfällen möglich, dass die Vollzugspolizei selbst einschreitet.1664 Die Vollzugsbeamten vollstrecken dabei ihre eigenen ggf. hypothetischen Verwaltungsakte, nicht aber ein Verkehrszeichen.1665 Ist der Fahrer anwesend, kann die Vollzugspolizei auf Grundlage der Generalklausel ein Wegfahrgebot erlassen. Befolgt der Adressat den Befehl nicht, kann sie das Gebot im Wege der Ersatzvornahme im gestreckten Zwangsverfahren vollstrecken. Ist der Fahrer abwesend, kann die Polizei das Gebot sofort vollziehen oder unmittelbar ausführen.1666 Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass das gestreckte Verfahren vorrangig ist.1667 Polizeivollzugsbeamte können ein Verkehrsschild nicht rechtmäßig vollstrecken, wenn sie dafür nicht ausnahmsweise zuständig sind. Bei Abwesenheit des Betroffenen steht 1660 Remmert, VBlBW 2005, 41 (42). VGH Mannheim, VBlBW 2004, 213: „Denn auch diese Auffassung vermag nicht darüber hinwegzutäuschen, dass § 4 Abs. 1 LVwVG die Zuständigkeit für die Vollstreckung ausdrücklich der Ausgangsbehörde zuweist und daneben eine Zuständigkeit des Polizeivollzugsdiensts gesetzlich nicht vorgesehen ist.“ 1661 So auch VGH Mannheim, VBlBW 2004, 213; Hong, Jura 2012, 473 (476); Schoch, in: Schoch, Bes. VerwR, 2018, 11 (275). 1662 So auch OVG Greifswald, LKV 2006, 225 (227) (§ 82 MvSOG als lex specialis zu § 7 I Nr. 3 MvSOG); Remmert, VBlBW 2005, 41 (43); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 133 ff. Explizit offengelassen von VGH Mannheim, VBlBW 2004, 213 (214), der es aber für „fraglich“ hält. A. A.: OVG Schleswig, NordÖR 2000, 458 zu § 168 I Nr. 3 ShVwG; Petersen-Thrö, SächsVBl 2010, 247 (248); H.-J.  Peters / R.  Schell, BwVPr 1989, 246 (248); zu § 60 II BwPolG Würtenberger, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (525 i. V. m. Fn. 717); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 85. 1663 Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 134. 1664 Vgl. OVG Lüneburg, NordÖR 2010, 174 (175 f.); VG Bremen, Urt. v. 07.09.2017  – 5 K 2241/16 –, juris Rn. 26 ff.; unmittelbare Ausführung VGH Kassel, NVwZ-RR 1995, 29; NVwZ-RR 1999, 23 (25); VG Weimar, LKV 2001, 574 (575). 1665 Das betont auch Remmert, VBlBW 2005, 41 (43); ähnlich auch Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 43 Rn. 12. Worin die Gefahr für die öffentliche Sicherheit gesehen werden kann, vgl. ausführlich Remmert, NVwZ 2000, 642 (644 f.); ferner OVG Bremen, NVwZ-RR 2014, 849 (850); VGH Kassel, 1999, 23 (25). 1666 OVG Bremen, NVwZ-RR 2014, 849 (850); Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 82 Ziff. 3; Haurand, PdK Nrw, POR, Stand: Aug. 2017, Ziff. 4.5; Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (398); Reichelt, VR 2002, 111 (114); Remmert, NVwZ 2000, 642 (644); Remmert, VBlBW 2005, 41 (43); Wehser, LKV 2003, 253 (255); a. A.: Schmidbauer / Steiner, B ­ ayPAG, BayPOG, 2014, Art. 25 B ­ ayPAG Rn. 92, die annehmen, dass der Polizeibeamte eine eigenständige Sicherstellungsanordnung erlässt. 1667 So aber T. Koch / Niebaum, JuS 1997, 312 (313); bei unmittelbarer Ausführung Schwabe, NVwZ 1994, 629 (630); Funke-Kaiser, VBlBW 1990, 260 (261).

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den Vollzugsbeamten nur der sofortige Vollzug oder die unmittelbare Ausführung zur Verfügung.1668 Sind die Voraussetzungen im Einzelfall nicht erfüllt, hätten die Vollzugsbeamten die Möglichkeit, sich von der Straßenverkehrsbehörde ersuchen zu lassen, Vollstreckungshilfe zu leisten.1669 Ein allgemeines Vollzugshilfeersuchen könne nicht angenommen werden, da sich die Straßenverkehrsbehörde wie jede andere Behörde dem Vollstreckungsrecht bedienen könne.1670 Nach alledem ist am Grundsatz der Selbstvollstreckung auch beim Abschleppen von Fahrzeugen festzuhalten. Abweichungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Die Vollzugspolizei kann aber eigene Verwaltungsakte erlassen und sie vollstrecken. 2. Formelle Vollstreckbarkeit des Verkehrsschilds Ferner muss ein formell vollstreckbarer Verwaltungsakt vorliegen (vgl. § 6 I BVwVG).1671 Nach dem BVerwG ist das im Verkehrsschild und in anderen Verkehrseinrichtungen enthaltene Wegfahrgebot analog § 80 II 1 Nr. 2 VwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbar1672 und damit formell vollstreckbar.1673 Die Analogie 1668 So auch ausdrücklich OVG Bremen, NVwZ-RR 2014, 849 (850); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 141 ff. 1669 Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (399); Remmert, VBlBW 2005, 41 (42); Ruder, KommJur 2004, 7 (13); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 135 f. In Mecklenburg-Vorpommern ist die Vollzugshilfe gem. § 82a I MvSOG nur beim unmittelbaren Zwang möglich, vgl. Wehser, LKV 2003, 253 (255). 1670 Dienelt, NVwZ 1994, 664 (666); Remmert, VBlBW 2005, 41 (42); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 136 f. Ebenfalls scheide eine generelle Mandatierung der Vollzugspolizei mangels gesetzlicher Grundlage aus, Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 137 f. 1671 Zu der Anforderung bereits S. 74 f. 1672 Grundlegend BVerwG, NJW 1978, 656 (656 f.), das sich dem BGHSt 23, 86 (89 f.) und OVG Münster, OVGE MüLü 24, 200 (201 ff.) und VGH Mannheim, ESVGH 24, 81 (83 f.) anschließt; vgl. ferner BVerwG, NJW 1978, 2211; NJW 1982, 348; NVwZ 1988, 623; NJW 2004, 698; NJW 2008, 2867 (2868); NJW 2014, 2888 (2889); BVerwGE 130, 383 (385); BGH, DÖV 1969, 718 (718 f.); OVG Bautzen, NJW 2009, 2551; OVG Bremen, DAR 1977, 276 (277); OVG Hamburg, NordÖR 2004, 399 (400); NJW 2005, 2247 (2248); VGH Kassel, NVwZ-RR 1991, 28; OVG Koblenz, NZV 2005, 551; VGH Mannheim, NZV 1990, 286 (287); NVwZ-RR 2003, 558; OVG Schleswig, NVwZ-RR 2003, 647; Beaucamp, JA 2008, 612 (614); Brühl, JuS 1995, 627 (629); Be. Klein, JA 2004, 544 (546); Kottmann, DÖV 1983, 493 (497); Janssen, JA 1996, 165 (167); Huppertz / Stollenwerk, Abschleppen, 2016, Rn. 252; Pewestorf, in: Pewestorf / Söllner / Tölle, POR Bln, 2017, 579 (626); Proppe, JA 2000, 234 (240); Puttler, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 80 Rn. 65; Rühle, RP POR, 2018, J Rn. 26; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 544, 714; W.-R. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 80 Rn. 64 (ausgenommen Parkuhren); J.-P. Schneider / H. Schroeder, NdsVBl 2001, 299 (302). Nach Storr, ThürVBl 1993, 255 (260), ist eine Analogie für jedes Verkehrsschild einzeln zu prüfen. Für eine unmittelbare Anwendung sogar Redeker / v. Oertzen, VwGO, 2014, § 80 Rn. 17. 1673 BVerwG, NJW 1978, 656 (656 f.): „Die Verkehrszeichen unterscheiden sich damit prinzipiell nicht von den unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugs­

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

zu § 80 II 1 Nr. 2 VwGO führt die sog. Verkehrszeichenrechtsprechung konsequent weiter.1674 Ebenfalls ist das praktische Bedürfnis anzuerkennen.1675 Das allein reicht aber nicht.1676 Es rechtfertigt weder einen Verstoß gegen den Wortlaut noch gegen die Analogievoraussetzungen. In § 80 II 1 VwGO heißt es explizit, dass die aufschiebende Wirkung „nur“ in den Fällen des Nr. 1 bis Nr. 4 entfällt.1677 Die Analogienbildung ist verboten.1678 § 80 I VwGO normiert den Regelfall und § 80 II 1 VwGO abschließend die Ausnahmen. Eine planwidrige Unvollständigkeit besteht nicht.1679 Es ist vielmehr Aufgabe des Gesetzgebers, die Fälle des § 80 II 1 VwGO zu erweitern.1680 Das so angepriesene praktische Bedürfnis nach einer Analogie ist ferner weit weniger relevant, wenn man annimmt, dass die Vollzugspolizei im Regelfall nicht für die Vollstreckung von Verkehrsschildern zuständig ist. Erlässt die Polizei eigene Verfügungen, sind die Verfügungen gem. § 80 II 1 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbar. Schließlich wird bei der Gleichstellung von Verkehrszeichen und Polizeivollzugsbeamten missachtet, dass im Einzelfall nur bei „unaufschiebbaren“ und befehlenden Verkehrszeichen gem. § 80 II 1 Nr. 2 VwGO die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes entfällt.1681 Wenig hilfreich sei daher die pauschale Ausbeamten, deren Stelle die Verkehrszeichen gleichsam vertreten. Diese ‚Funktionsgleicheit‘ und ‚wechselseitige Vertauschbarkeit‘ einer Verkehrsregelung durch Verkehrszeichen einerseits und durch Polizeibeamte andererseits […] macht […] zumindest die entsprechende Anwendbarkeit des § 80 II Nr. 2 VwGO erforderlich“. Vgl. auch BVerwGE 59, 221 (225). 1674 Janssen, JA 1996, 165 (167). 1675 Nach Beaucamp, JA 2008, 612 (614), wären die praktischen Auswirkungen ansonsten „kaum erträglich“. Ebenso trotz dogmatischer Kritik Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz, 2017, Rn. 699. 1676 Die Analogie stütze sich mittlerweile nur noch auf „puren Pragmatismus“, Schoch, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 22. Lfg. Sept. 2011, § 80 Rn. 150; kritisch bereits J. Schmidt, DÖV 1970, 663 (664); ferner Kotulla, DV 33 (2000), 521 (530 f.); Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 2019, § 80 Rn. 35. 1677 Vgl. Erichsen, Jura 1984, 414 (420); Huba, JuS 1990, 382 (385); Gersdorf, in: BeckOK VwGO, 47. Ed. 01.07.2018, § 80 Rn. 57; Remmert, NVwZ 2000, 642 (643); Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung, 1988, S. 841; Schoch, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 22. Lfg. Sept. 2011, § 80 Rn. 150. 1678 So auch Erichsen, Jura 1984, 414 (420); Schoch, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 22. Lfg. Sept. 2011, § 80 Rn. 124; Klenke, NWVBl 1994, 288 (290), beschreibt die Analogie als „etwas weitherzig“. 1679 So auch Schmaltz, NJW 1969, 1318; J. Schmidt, DÖV 1970, 663 (664); Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung, 1988, S. 841. Nach Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz, 2017, Rn. 699, ist die Analogie „dogmatisch nicht zu rechtfertigen“. Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, 2018, § 80 Rn. 36, beschreibt die Analogie als „dogmatisch unhaltbar“. Allgemein zum Ausnahmecharakter des § 80 II VwGO siehe OVG Münster, NJW 1997, 3391 (3393), das eine analoge Anwendung des § 80 II VwGO auf eine Aufrechnungsverfügung nach dem vormaligen § 25a BSHG ablehnte. Vgl. OVG Weimar, NVwZ-RR 2001, 623 (624 f.) zur Nichtanwendbarkeit des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO auf aufsichtsbehördliche Genehmigung einer vertraglich vereinbarten Vollstreckungsunterwerfung. 1680 Eine Regelung durch den Gesetzgeber wäre nach Beckmann, Vorläufiger Rechtsschutz, 2008, S. 194 f., wünschenswert. 1681 Das betonen auch Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung, 1988, S. 841 f.; Schoch, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 22. Lfg. Sept. 2011, § 80 Rn. 150; Storr,

Abschn. 5: Abschleppen von Kraftfahrzeugen

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sage, die Beachtung von Verkehrszeichen dulde „ihrer Natur nach keinen Aufschub“1682.1683 Demnach ist § 80 II 1 Nr. 2 VwGO nicht analog auf Verkehrszeichen anwendbar. Befehlende Verkehrsschilder können dennoch vollstreckt werden. Die Straßenverkehrsbehörde könnte zunächst die Bestandskraft des Verkehrsschilds abwarten (vgl.§ 6 I Var. 1 BVwVG) und es anschließend vollstrecken. Folgt man der Auf­ fassung, dass Verkehrszeichen als Allgemeinverfügungen mit (sichtbarer) Auf­ stellung bekanntgegeben werden (§§ 39 I, Ia und 45 StVO),1684 müsste das Verkehrszeichen mangels Rechtsbehelfsbelehrung – konsequenterweise – ein Jahr nach seiner Aufstellung für alle Verkehrsteilnehmer in Bestandskraft erwachsen (§§ 70 II, 58 II VwGO).1685 Die höchstrichterliche Rechtsprechung und Teile der Literatur nehmen hingegen zu Recht an, dass die Frist für die Rechtsbehelfe aufgrund von Art. 19 IV GG erst zu laufen beginnt, wenn der Verkehrsteilnehmer die Gelegenheit hat, das Verkehrszeichen zur Kenntnis zu nehmen, also wenn er der Regelung des Verkehrszeichens gegenübersteht.1686 Wenn die Behörde die Abschleppmaßnahme in der Regel innerhalb der Rechtsbehelfsfrist durchführt, ist das Verkehrszeichen ThürVBl 1993, 255 (260); ebenso Gersdorf, in: BeckOK VwGO, 47. Ed. 01.07.2018, § 80 Rn. 57; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 128. 1682 Pietzner / Ronellenfitsch, Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 2019, Rn. 1463; Puttler, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 80 Rn. 65. 1683 Schoch, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 22. Lfg. Sept. 2011, § 80 Rn. 150; kritisch auch Michaelis, Jura 2003, 298 (300); Storr, ThürVBl 1993, 255 (260). 1684 BVerwGE 102, 316 (318);130, 383 (389 ff.); 138, 21 (24); OVG Hamburg, NordÖR 2004, 399 (339 f.); NZV 2009, 524 (525); VGH Kassel, NJW 1999, 1651 (1651 f.); VGH Mannheim, NJW 2010, 1898 (1899); NZV 2011, 460 (461); OVG Münster, NJW 1990, 2835; siehe ferner statt viele Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 35 Rn. 171. 1685 So VGH Mannheim, JZ 2009, 738 (738 f.) (wegen Nichtzulassung der Berufung aufgehoben von BVerfG, NJW 2009, 3642 (3642 ff.)); VGH Kassel, NJW 1999, 1651 (1651 f.); NJW 1999, 2057; VG Freiburg (Breisgau), Urt. v. 18.05.2004  – 4 K 414/02  –, juris Rn. 24; wohl auch OVG Schleswig, NVwZ-RR 2003, 647. Ferner Detterbeck, Allg. VerwR, 2018, Rn. 562; Dolde / Porsch, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 32. Lfg. Okt. 2016, § 70 Rn. 16; D. Ehlers, JZ 2011, 155 (156 f.); Kersten, DV 46 (2013), 87 (100 f.); Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 35 Rn. 174 (ggf. Ermessensreduzierung auf Null bei Aufhebungsanspruch nach § 48 VwVfG); Schoch, Jura 2003, 752 (755); U. Stelkens, NJW 2010, 1184 (1186); U. Stelkens, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 35 Rn.  333. 1686 BVerwGE 138, 21 (24 f.); so schon BVerwGE, 59, 221 (226); vgl. auch BVerfG, NJW 2009, 3642 (3642 ff.). Ferner OVG Hamburg, NZV 2003, 351 (352); NordÖR 1999, 445; VGH München, SVR 2011, 354 (355); „im Interesse einer einheitlichen Rechtsprechung“ nun auch VGH Mannheim, NZV 2011, 460 (462); auch unter Aufgabe der eigenen Auffassung VGH Kassel, NZV 2008, 423 (424); ebenso Dederer, NZV 2003, 314 (318); Hüttenbrink, in: BeckOK VwGO, 47. Ed. 01.04.2018, § 70 Rn. 2; Kastner, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 70 VwGO Rn. 10; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 9 Rn. 37; H. Maurer, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1013 (1020 ff.); W.-R. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 70 Rn. 6b; Schoch, Jura 2011, 23 (27); Schoch, Jura 2012, 26 (32); Muckel, JA 2011, 477 (478). Darüber hinaus nehmen manche an, dass Verkehrszeichen gar keiner Widerspruchs- und Anfechtungsfrist unterliegen („bestandskraftunfähige Verwaltungsakte“), so Manssen, NZV 1992, 465 (467 f.); Manssen, DVBl 1997, 633 (636); ebenso Rebler, NZV 2006, 113 (114).

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

im Zeitpunkt der Vollstreckung nicht bestandskräftig. Der Behörde verbleibt allein die Möglichkeit, die sofortige Vollziehung des Verkehrsschildes nach § 80 II 1 Nr. 4 VwGO anzuordnen und schriftlich zu begründen (§ 80 III 1 VwGO). Eine mündliche Anordnung der sofortigen Vollziehung ist aber nur bei anwesenden Störern möglich. Die Begründungspflicht entfällt nur ausnahmsweise, und zwar bei ausdrücklich als solche bezeichneten „Notstandsmaßnahmen“ im öffentlichen Interesse, also bei Gefahr im Verzug für ein wesentliches Rechtsgut (§ 80 III 2 VwGO).1687 Die Straßenverkehrsbehörden können indes die Ersatzvornahme im sofortigen Vollzug anwenden, sofern dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Vorausgesetzt der Störer ist anwesend, können die Polizeivollzugsbeamten stattdessen eigene Verfügungen erlassen, die nach § 80 II 1 Nr. 2 VwGO formell vollstreckbar sind. Ansonsten müssen auch sie auf den sofortigen Vollzug oder die unmittelbare Ausführung zurückgreifen. 3. Vollstreckungsverfahrensvoraussetzungen Im gestreckten Zwangsverfahren hat die Vollstreckungsbehörde die Vollstreckung mittels Ersatzvornahme schriftlich anzudrohen und – sofern gesetzlich normiert – auch festzusetzen.1688 Dem Verkehrsschild lässt sich keine Androhung und Festsetzung entnehmen.1689 Die Behörde kann nach den meisten Landesvorschriften ausnahmsweise davon absehen, die Ersatzvornahme anzudrohen,1690 „wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwendung einer Gefahr notwendig ist“ (vgl. etwa § 53 I 3 HSOG). Wird die Androhung in der Praxis für entbehrlich gehalten,1691 läuft es da 1687

Siehe dazu Schoch, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 22. Lfg. Sept. 2011, § 80 Rn. 254 ff. Die Norm habe in der Praxis bisher kaum Bedeutung erlangt, siehe Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 2019, § 80 Rn. 58; Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz, 2017, Rn. 756. 1688 Zu den Schritten des gestreckten Verwaltungszwangsverfahrens siehe bereits S. 140 ff., S. 155 ff. 1689 So auch Klenke, NWVBl 1994, 288 (290 Fn. 28); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 129. 1690 Siehe Normen in Fn. 740. Von der Androhung der Ersatzvornahme kann im gestreckten Verfahren – anders beim unmittelbaren Zwang – hingegen nicht im Saarland und Thüringen abgewichen werden. In Hessen und Baden-Württemberg hilft das abgekürzte Verfahren weiter. Siehe dazu S. 91 f. 1691 Vgl. OVG Bautzen, NJW 2009, 2551; OVG Bremen, DAR 1977, 276 (277); DAR 1985, 127; VGH Kassel, NVwZ-RR 1991, 28; NVwZ-RR 1999, 23 (25); Urt. v. 17.03.1998 – 11 UE 2393/96 –, juris Rn. 28; Beschl. v. 05.03.2014 – 8 D 2361/13 –, juris Rn. 9; OVG Hamburg, NordÖR 2004, 399 (400); OVG Koblenz, NZV 2005, 551; NVwZ-RR 2005, 577; VGH Mannheim, ESVGH 40, 193 (197 f.); NZV 1990, 286 (287); NVwZ-RR 2003, 558; NJW 2010, 1898 (1899); OVG Schleswig, NordÖR 2000, 458 (459); NVwZ-RR 2003, 647; VG Braunschweig, Urt. v. 01.09.2005 – 5 A 59/05 –, juris Rn. 16; VG Dresden, Urt. v. 05.09.2002 – 14 K 1246/01 –, juris Rn. 27; VG Gießen, NVwZ-RR 2003, 212 (213); Urt. v. 09.01.2017 – 4 K 1911/16.GI –, juris Rn. 32; VG Koblenz, Urt. v. 18.01.2010 – 4 K 536/09.KO –, juris Rn. 24; VG Leipzig,

Abschn. 5: Abschleppen von Kraftfahrzeugen

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rauf hinaus, dass das Verhältnis vom Regel- und Ausnahmefall in sein Gegenteil verkehrt wird.1692 Ist eine Androhung unterblieben und ist sie nicht entbehrlich, ist eine Vollstreckung im gestreckten Zwangsverfahren rechtswidrig.1693 Gleiches gilt für die Verfahrensvoraussetzung der Festsetzung.1694 Eine Androhung und Festsetzung ist hingegen nicht notwendig, wenn die Vollzugspolizei im sofortigen Vollzug oder der unmittelbaren Ausführung vorgeht.1695

C. Zusammenfassung Das Abschleppen von Kraftfahrzeugen ist ein praxisrelevantes Beispiel für die Anwendung der Ersatzvornahme. Sofern keine Spezialregelung anwendbar ist, sind das Umsetzen und das Verbringen von Kraftfahrzeugen auf die gleiche Ermächtigungsgrundlage zu stützen. Eine unterschiedliche Betrachtung ist nicht gerechtfertigt. Maßgebliche Vollstreckungsgrundlage ist ein befehlendes Verkehrsschild oder eine im Einzelfall erlassene Grundverfügung. Beides kann die Behörde mittels Ersatzvornahme vollstrecken. Dabei umfasst die Ersatzvornahme das Entfernen und den Transport des Fahrzeugs. Sobald das Fahrzeug abgestellt ist, endet die Ersatzvornahme. Wenn die Behörde das Fahrzeug auf einen Verwahrplatz verbringen lässt, entsteht ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis zwischen dem Hoheitsträger und dem Pflichtigen. Das Verwahrungsverhältnis ist nicht Teil der Ersatzvornahme, sondern entsteht infolge der Vollstreckungsmaßnahme. Eine Sicherstellung liegt demgegenüber nur vor, wenn die Gefahr von dem Fahrzeug selbst oder von dem Fahrer herrührt. Vorausgesetzt das Verkehrszeichen ist dem Störer bekanntgegeben worden, werden befehlende Verkehrszeichen im gestreckten Zwangsverfahren im Wege der Ersatzvornahme nach der hier vertretenen Auffassung nur selten vollstreckt. Dafür Urt. v. 14.11.2007 – 1 K 483/06 –, juris Rn. 20 (Störung der öffentlichen Sicherheit durch Verstoß gegen Halteverbot genügt); VG Neustadt a.d. Weinstraße, BeckRS 2011, 54114. Vgl. auch BVerwG, NJW 1990, 931, wonach eine Androhung nur sinnvoll erscheint, sofern „der Fahrer ohne Schwierigkeiten und ohne Verzögerung festgestellt und zur Beseitigung des verbotswidrigen Parkens veranlaßt werden kann“. Auch Hong, Jura 2012, 473 (477); T. Koch / Niebaum, JuS 1997, 312 (313); Janssen, JA 1996, 165 (168) und Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 129 f. halten die Androhung wegen Gefahr im Verzug regelmäßig für entbehrlich. Beckmann, KommJur 2012, 321 (323) fordert hingegen eine klare gesetzliche Regelung. 1692 Für eine Ausnahme vom Androhungserfordernis bei Verkehrszeichen daher Klenke, NWVBl 1994, 288 (290); Skoda, ThürVBl 2009, 138 (139). Kritisch auch Götz / Geis, POR, 2017, § 14 Rn. 31; Schoch, JuS 1995, 307 (313); Schoch, in: Schoch, Bes. VerwR, 2018, 11 (275): „Damit wird – mitunter contra legem – vom Grundsatz der notwendigen Androhung der Ersatzvornahme abgewichen.“ 1693 Vgl. VG Karlsruhe, BeckRS 2005, 24112 (wegen möglicher aber unterlassener fernmündlicher Androhung). 1694 Haurand, PdK Nrw, POR, Stand: Aug. 2017, Ziff. 4.5; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 129. 1695 Vgl. VG Bremen, BeckRS 2010, 33715.

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2. Teil: Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme

muss die Straßenverkehrsbehörde die Verhaltenspflicht selbst vollstrecken und die Verfahrensvoraussetzungen (Androhung und Festsetzung) einhalten. Zudem muss das Verkehrszeichen formell vollstreckbar sein (wegen Bestandskraft oder Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit, § 80 II 1 Nr. 4 VwGO). Fehlt es in der Regel an mindestens einer der Voraussetzungen, ist die Vollstreckung im gestreckten Verfahren rechtswidrig. Polizeivollzugsbeamten können befehlende Verkehrsschilder nur vollstrecken, wenn das anwendbare Landesrecht sie explizit für zuständig erklärt oder sie im Einzelfall um Vollzugshilfe gebeten werden. Ihre eigenen Verfügungen können die Vollzugsbeamten – je nach den Umständen des Falles – im gestreckten Verfahren oder sofortigen Vollzug vollstrecken oder sie können die Maßnahme unmittelbar ausführen.

Dritter Teil3

Kosten der Ersatzvornahme „Denn daß etwaige Kosten von dem Pflichtigen zu tragen sind, ist selbstverständlich, da es sich ja um eine Leistung handelt, zu der er nach öffentlichem Recht verpflichtet war.“1696

Nimmt der Pflichtige die Handlung selbst vor, hat er die daraus entstehenden Kosten selbst zu tragen; seine Kostenpflicht folgt aus seiner Verantwortlichkeit.1697 Führt die Vollstreckungsbehörde eine Vollstreckungsmaßnahme durch, verursacht sie dadurch Kosten. Aus dem Gesetzesvorbehalt folgt, dass die Behörde diese Kosten dem Pflichtigen nur auferlegen darf, wenn dafür eine Ermächtigungsgrundlage besteht.1698 Es gilt der Grundsatz, dass der Staat die Kosten für die Wahrnehmung seiner öffentlichen Aufgaben zu tragen hat.1699 Allerdings ergibt sich aus § 10 BVwVG und entsprechender Landesnormen1700, dass die Ersatzvornahme „auf Kosten des Pflichtigen“ ergeht. Diese Kostentragungspflicht war bereits gewohnheitsrechtlich anerkannt,1701 bevor sie erstmals in § 48 Nr. 1 der preußischen Verordnung vom 26.12.1808 („auf dessen Rechnung“), später in § 132 Nr. 1 PrLVG und in § 55 I PrPVG („auf Kosten des Pflichtigen“) kodifiziert wurde.1702 Die Kos 1696

Krukenberg, Verwaltungszwang und Strafverfolgung, 1914, S. 47. Götz, DVBl 1984, 14 (15); Götz / Geis, POR, 2017, § 14 Rn. 1; Finger, DVBl 2007, 798; Nirschl, Kosten der Polizei- und Sicherheitsbehörden, 1993, S. 55; Schoch, JuS 1995, 504 (505). 1698 Vgl. BVerwG, NJW 1992, 2243; OVG Lüneburg, NVwZ 1984, 323; Nirschl, Kosten der Polizei- und Sicherheitsbehörden, 1993, S. 57; Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 25 Rn. 2. 1699 OVG Lüneburg, NVwZ 1984, 323; Götz / Geis, POR, 2017, § 14 Rn. 2; Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 25 Rn. 19; Kühling, DVBl 1981, 315; Schoch, JuS 1995, 504 (505). 1700 Identische Wortwahl in § 25 BwVwVG; Art. § 32 S. 1 BayVwZVG; § 8 I 1 i. V. m. § 10 BVwVG; § 15 BremVwVG; § 74 I HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 89 I MvSOG; § 21 SlVwVG; § 238 I ShVwG. Der Begriff des Pflichtigen wird zum Teil ersetzt durch den „des Kostenschuldners“ (§ 32 I 1 BbgVwVG; § 24 I 1 SächsVwVG; § 63 I RPVwVG) „des Betroffenen“ (§ 59 I NrwVwVG; § 55 I 1 BbgPolG; § 53 I ThürPAG), „des Vollstreckungsschuldners“ (§ 50 ThürVwZVG) oder „der betroffenen Person“ (§ 70 I NdsVwVG i. V. m. § 66 I 1 NdsSOG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 55 I 1 ­SaSOG; § 49 I 1 HSOG; § 52 I 1 NrwPolG). Der Passus ist hingegen in manchen Gesetzen nicht in die Definition der Ersatzvornahme inkorporiert. Stattdessen heißt es in § 13 II 1 HmbVwVG: „Die Kosten der Ersatzvornahme sind von der pflichtigen Person zu tragen“. Ähnlich auch Art. 72 I 2 B ­ ayPAG; § 46 I 2 SlPolG. 1701 Vgl. Anschütz, VerwArch 1 (1893), 389 (403): „Die Kosten der Ausführung fallen naturgemäß dem Exequenden zur Last, von dem sie nach Festsetzung durch die Behörde im Verwaltungszwange eingezogen werden.“ Ferner Buch, AöR 31 (1913), 326 (416); L. Mayer, AöR 32 (1914), 341 (354 f.). 1702 Die Kostentragung ist an sich verfassungsrechtlich unbedenklich, siehe zu den Abschleppkosten BVerwG, NJW 1992, 1908. 1697

286

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

tenfolge trifft den Pflichtigen sowohl im gestreckten Zwangsverfahren als auch im sofortigen Vollzug. Der Erstattungsanspruch ist nicht mit dem Gedanken zu rechtfertigen, dass sich der Pflichtige eigene Aufwendungen erspart hat, die er hätte selbst aufbringen müssen, um die Handlung vorzunehmen.1703 Denn das Ziel des Ersatzanspruchs ist nicht mit dem Ausgleichzweck der Geschäftsführung ohne Auftrag vergleichbar.1704 Entscheidend ist, dass der Behörde an Stelle des Pflichtigen Kosten entstanden sind.1705 Die Kostenbelastung ist daher Ausdruck des Veranlasserprinzips.1706 Deshalb könne der Kostenschuldner nicht einwenden, er hätte die Handlung selbst billiger ausführen (lassen) können.1707 Umgekehrt könne die Behörde nicht die ggf. höheren Kosten verlangen, die der Kostenschuldner gehabt hätte, sondern nur die Kosten, die tatsächlich angefallen sind.1708 Der Erstattungsanspruch fügt sich als öffentlich-rechtliche Geldleistungspflicht in das System der Verwaltungskosten ein,1709 hat seine Grundlage aber im Vollstreckungsrecht.1710 Zwar ist man sich über die Kostenfolge an sich einig, jedoch bestehen erhebliche Differenzen im Hinblick auf die Ermächtigungsgrundlage (Abschnitt 1), den Umfang der Kosten der Ersatzvornahme und damit zugleich bezüglich der Abgrenzung zu den allgemeinen Verwaltungsvollstreckungskosten (Abschnitt 4). Darüber hinaus ist zu klären, unter welchen materiellen Voraussetzungen der Erstattungsanspruch entsteht (Abschnitt 2) und wer als Kostenschuldner in Betracht kommt (Abschnitt 3). Zudem bleibt meistens unbeantwortet, wie und wann die Behörde den Anspruch geltend machen kann (Abschnitt 5).

1703

So auch OVG Hamburg, MDR 1952, 189; Habermehl, POR, 1993, Rn. 771; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 23; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 13; a. A.: wohl Finger, DVBl 2007, 798; Gusy, POR, 2017, Rn. 456; Nirschl, Kosten der Polizei- und Sicherheitsbehörden, 1993, S. 55. 1704 Siehe dazu bereits S. 58 f. 1705 So auch OVG Hamburg, MDR 1952, 189; Krukenberg, Verwaltungszwang und Strafverfolgung, 1914, S. 47; K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 46; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 23. 1706 So auch Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1587 f.); ähnlich auch Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 10 Rn. 5; siehe bereits O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 1969, S. 284. 1707 So zutreffend App, VR 1992, 326 (327); vgl. auch VGH Kassel, NVwZ 1990, 481; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 32. 1708 Darauf weist zu Recht App, VR 1992, 326 (327), hin. 1709 So auch Knemeyer, JuS 1988, 866 (867); Griesbeck, Materielle Polizeipflicht, 1991, S. 127 f. 1710 Daher sehen ihn manche als Anspruch eigener Art an, grundlegend Götz, DVBl 1984, 14; ferner Götz / Geis, POR, 2017, § 14 Rn. 3; Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 25 Rn. 3; vgl. auch zum Kostenersatz bei unmittelbarer Ausführung OVG Schleswig, Urt. v. 05.03.2015 – 4 LB 10/14 –, juris Rn. 38.

Abschn. 1: Relevante Vorschriften zur Kostenerhebung

287

Abschnitt 1

Relevante Vorschriften zur Kostenerhebung Für die weitere Untersuchung ist es zunächst erforderlich, die anwendbaren Kostenvorschriften zu bestimmen (A.). Sodann kann die Ermächtigungsgrundlage für den Kostenerstattungsanspruch konkretisiert werden (B.). Zuletzt ist auf etwaige konkurrierende Ansprüche einzugehen (C.).

A. Regelungssystematik der Gesetze in Bezug auf die Vollstreckungskosten für den Verwaltungszwang Welche Regelungen für die jeweiligen Vollstreckungskosten anwendbar sind, ist nicht leicht zu durchschauen. Man stößt auf ein unübersichtliches und zum Teil unvollständig geregeltes Normendickicht. Dieser Zustand ist vor allem der Tatsache geschuldet, dass je nach Kostenposten eine andere Norm oder ein anderes Gesetz maßgeblich ist. Die einschlägigen Regelungen sind neben dem Verwaltungsvollstreckungsrecht dem allgemeinen Verwaltungsgebühren- und Verwaltungskostenrecht zu entnehmen. Mit den Worten von Schoch: „Berücksichtigte man das Landesrecht 16-fach, wäre die kaum mehr überschaubare Atomisierung komplett.“1711 Hier kommt erschwerend noch hinzu, dass in manchen Verwaltungsvollstreckungsgesetzen und Sicherheits- und Ordnungsgesetzen bzw. Polizeigesetzen eines Bundeslandes die Kosten der Vollstreckung jeweils gesondert geregelt sind. Die Landesvorschriften bundesländerübergreifend zu systematisieren, steht noch aus. Daher ist es unerlässlich, die Regelungssystematik vorab darzustellen und Unklarheiten soweit wie möglich zu beseitigen. I. Verwaltungsvollstreckungsgesetze Das Bundesgesetz verweist in § 19 I 1 BVwVG für die Verwaltungsvollstreckungskosten (noch) ausschließlich auf die §§ 337 I, 338 bis 346 AO.1712 Die Vorschrift regelt die Kosten der Vollstreckung abschließend.1713 Gem. § 8 I 1 BlnVwVfG gilt § 19 I 1 BVwVG ebenfalls in Berlin. Zusätzlich ist seit einer Gesetzesänderung

1711

Schoch, JuS 1995, 504 (506). Zum 01.10.2019 tritt eine Gesetzesänderung in Kraft, wonach § 19 BVwVG ein dritter Absatz mit folgendem Inhalt hinzugefügt wird: „Soweit die Bundespolizei nach diesem Gesetz tätig wird, werden Gebühren und Auslagen nach dem Bundesgebührengesetz erhoben.“ (Art. 3, Art. 7 des Gesetzes zur Einbeziehung der Bundespolizei in den Anwendungsbereich des Bundesgebührengesetzes vom 10.03.2017, BGBl. I 2017, 417). 1713 Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 19 BVwVG Rn. 1; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 1. 1712

288

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

von April 2016 gem. § 8 I 4 BlnVwVfG für die Gebührenerhebung im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme das BlnGebBeitrG anwendbar. Die Landesvollstreckungsgesetze haben jeweils ihre eigene Regelungssystematik. Viele Landesvollstreckungsgesetze, und zwar von Baden-Württemberg, Brandenburg, Hamburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Schleswig-Holstein und Thüringen, ermächtigen die jeweils zuständige Exekutive Vollstreckungskostenordnungen zu erlassen, wovon auch Gebrauch gemacht ­wurde.1714 Soweit die jeweilige Verordnung nichts Abweichendes regelt, sind nach den meisten Vollstreckungsgesetzen ausdrücklich – mit Ausnahme von Brandenburg, Schleswig-Holstein und Thüringen – die Vorschriften des Verwaltungskosten­ gesetzes1715 oder des Gebührengesetzes1716 des jeweiligen Bundeslandes subsidiär anwendbar.1717 Anders als in der Kostenverordnung von Schleswig-Holstein sind die Kosten in der brandenburgischen und thüringischen Vollstreckungskostenordnung nicht umfassend geregelt. Das Landesgebühren- bzw. Kostengesetz ist dann ebenfalls subsidiär anwendbar. Die Anwendbarkeit des allgemeinen Gesetzes ergibt sich aus § 1 III BbgGebG und § 1 III 1, 2 ThürVwKG, wonach die Bestimmungen des Gesetzes anzuwenden sind, wenn Verwaltungskosten nach anderen Vorschriften erhoben werden und nichts anderes bestimmen. Gibt es also keine spezialgesetzliche (abschließende) Regelung im Vollstreckungsgesetz, gelten die allgemeinen Gebühren- und Kostengesetze.1718 In den Landesvollstreckungsgesetzen von Bayern, Niedersachsen, Sachsen und Sachsen-Anhalt gibt es keine Ermächtigung zum

1714 § 31 IV BwVwVG i. V. m. BwVwVGKO; § 39 S. 1 BbgVwVG i. V. m. BbgVwVGKO; § 40 I HmbVwVG i. V. m. HmbVKO; § 80 II HVwVG i. V. m. HVwVKO; § 77 II NrwVwVG i. V. m. NrwVwVGVO; § 85 I 1 Nr. 7 RPVwVG i. V. m. RPVwVGKO; §§ 77 VI, 78 SlVwVG i. V. m. SlVwVGKO; § 249 III 1 ShVwG i. V. m. ShVVKVO; § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. ThürVwZVGKO. 1715 § 80 III 1 HVwVG i. V. m. §§ 10–15, 17–20 HVwKG. 1716 § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. BwGebG; § 39 I 2 HmbVwVG i. V. m. HmbGebG; § 77 IV NrwVwVG i. V. m. §§ 10, 11, 14, 17–22 NrwGebG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. RPGebG; § 77 V SlVwVG i. V. m. SlGebG. 1717 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 55. 1718 Vgl. zur Verjährung VGH München, Beschl. v. 04.11.2013 – 2 ZB 12.910 –, juris Rn. 12; zum Kostenersatz bei einer Sicherstellung OVG Koblenz, NVwZ-RR 2006, 252 (253); zum Ersatz bei unmittelbarer Ausführung OVG Koblenz, Urt. v. 25.08.2005 – 12 A 10619/05 –, juris Rn. 18. Einen Rückgriff auf die allgemeinen Gesetze für unbedenklich halten auch, allerdings speziell für Polizeikosten Würtenberger, NVwZ 1983, 192 (196 f.); Knemeyer, JuS 1988, 866 (868); Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 64; Habermann, Gebühren für Gefahrenabwehr, 2011, S. 313; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 10 Rn. 8; mit Einschränkungen auch Nirschl, Kosten der Polizeiund Sicherheitsbehörden, 1993, S. 62 ff. Davon zu unterscheiden sind aber Fälle, in denen Maßnahmen nach dem Polizei- oder Vollstreckungsrecht nicht kostenpflichtig sind, und die Frage, ob das Verwaltungskostenrecht eine Rechtsgrundlage zur Kostenerhebung für solche Maßnahmen bietet. Kritisch zu Recht etwa OVG Lüneburg, NVwZ 1984, 323 (323 f.); Majer, VerwArch 73 (1982), 167 (191); Weichert, KJ 1984, 314 (327 ff.).

Abschn. 1: Relevante Vorschriften zur Kostenerhebung

289

Erlass einer Kostenverordnung, es wird stattdessen auf das Landesverwaltungskostengesetz verwiesen.1719 Im MvVwVfG mangelt es an einer eindeutigen Regelung für die Kosten des Verwaltungszwangsverfahrens. Während § 111 III 1 MvVwVfG für die Vollstreckung von Geldforderungen auf § 19 I BVwVG verweist, fehlt eine solche Regelung in § 110 MvVwVfG. Der dort enthaltene Verweis auf die §§ 79 bis 100 MvSOG, den Abschnitt zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen, umfasst nicht die Kostennorm des § 114 MvSOG. Auch ist die Suche nach einer Vorschrift, die auf diese Kostenvorschrift verweist, in dem Abschnitt vergeblich. Schließlich ist auch noch kein Urteil – soweit ersichtlich – zu dieser Frage ergangen. Es lässt sich argumentieren, dass § 114 MvSOG auf alle Amtshandlungen nach diesem Gesetz anwendbar ist, also auch, wenn ein anderes Gesetz auf die §§ 79 ff. MvSOG verweist. Dafür spricht, dass die nach § 114 II 1 MvSOG ergangene Verordnung den Namen „Verordnung über die Kosten im Verwaltungsvollzugsverfahren (Verwaltungsvollzugkostenverordnung)“ trägt, ohne einen namentlichen Bezug speziell zum Sicherheits- und Ordnungsgesetz zu haben. Die Verordnung ist auch spezieller als das allgemeine Kostengesetz, welches gem. § 1 III MvVwKG subsidiär anwendbar ist, wenn nach anderen Rechtsvorschriften Kosten erhoben werden und nichts Abweichendes bestimmt ist. Der Gesetzgeber hat mit dem Verweis auf die §§ 79 bis 100 MvSOG zum Ausdruck gebracht, dass die Vollzugsvorschriften des MvSOG anwendbar sein sollen. Es ist folglich anzunehmen, dass es sich mangels gegenteiliger Regelung nur um ein redaktionelles Versehen, nicht aber um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gehandelt hat, die Norm des § 114 MvSOG auszuschließen. Somit gilt § 114 MvSOG und primär die auf Grundlage von § 114 II 1 MvSOG ergangene MvVwVKVO. Subsidiär ist das Landesverwaltungskostengesetz anwendbar (§ 114 II 2 MvSOG). Nichtsdestotrotz wäre es de lege ferenda wünschenswert, wenn der Landesgesetzgeber in § 110 MvVwVfG auf § 114 MvSOG ausdrücklich verweisen würde. Im BremVwVG existiert im Gegensatz zu § 10 BremGVG n. F. keine eigenständige Regelung, die die Kosten des Verwaltungszwangs im Allgemeinen regelt. Allerdings hat § 19 III BremVwVG die Kosten der Ersatzvornahme zum Gegenstand. Wenn die Vollzugsbehörde die Handlung im Wege der Ersatzvornahme durchführt, ist sie danach ermächtigt, „die ihr daraus entstandenen notwendigen besonderen Aufwendungen (Kosten) gegenüber dem Pflichtigen“ festzusetzen. Näheres enthält die Norm nicht. Gem. § 1 I BremGebBeitrG erheben alle Behörden des Landes und der Gemeinden Kosten nach den Bestimmungen des Gesetzes. Unberührt bleiben aber die Vorschriften über die Kosten im Vollstreckungsverfahren zur Beitreibung von Geldforderungen (§ 2 III BremGebBeitrG). Somit könnten das BremGebBeitrG und die dazu ergangene BremAllgKostV für die Kosten des Vollstreckungsverfah 1719 Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. BayKG; § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. §§ 3, 4, 7–9, 11–13 NdsVwKG; § 74a III 2 SaVwVG i. V. m. 4, 7 I, 9, 12–14 SaVwKG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. SächsVwKG.

290

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

rens zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen gelten. Dafür spricht, dass in der Anlage zur BremAllgKostV wie auch u. a. zur B ­ remBauKostV Gebührentatbestände für die Amtshandlung der Ersatzvornahme normiert sind. Zudem wurden in einigen Entscheidungen des VG Bremen und in einem Urteil des OVG Bremen Vorschriften des BremGebBeitrG, der ­BremAllgKostV oder BremBauKostV herangezogen, um die Gebührenerhebung zu überprüfen.1720 Das OVG Bremen hält jedoch das BremGebBeitrG – was die Vorschriften zur Verjährung betrifft – nicht für anwendbar:1721 Das BremGebBeitrG regle keinen solchen Anspruch. Es gehe vielmehr „um einen durch spezielles Gesetz geregelten Erstattungsanspruch, der selbstständig neben dem Gebühren- und Beitragsrecht“1722 stehe. Zwar ist dem OVG Bremen zuzustimmen, dass es sich um einen speziellen Erstattungsanspruch handelt. Daraus kann hingegen nicht gefolgert werden, dass das allgemeine Gesetz nicht subsidiär angewendet werden kann. In § 2 I Nr. 1 BremGebBeitrG heißt es nur, dass das Gesetz für Kosten nicht gilt, „soweit sie durch ein Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt sind“. Soweit dies aber nicht der Fall ist, spricht nichts dagegen, das allgemeine Gesetz anzuwenden. Die vollstreckungsspezifischen Gebührentatbestände der Kostenverordnungen wurden auf Grundlage von § 3 I BremGebBeitrG erlassen. Diese Regelungen lassen sich nur erklären, wenn Vollstreckungskosten auch in den Anwendungsbereich des B ­ remGebBeitrG fallen. Das BremGebBeitrG ist auch spezieller als die Vorschriften des BGB, die das OVG Bremen angewendet hat1723. Andernfalls hätte die Behörde auch keine Gebühren mangels Rechtsgrundlage erheben dürfen. Damit ist in der nachfolgenden Untersuchung davon auszugehen, dass das BremGebBeitrG und die dazu ergangenen Verordnungen anwendbar sind. Auch hier ist aber der Landesgesetzgeber gefordert, eine klare Regelung zu treffen. II. Sicherheits- und Ordnungsgesetze / Polizeigesetze In einigen Sicherheits- und Ordnungsgesetzen und Polizeigesetzen, in denen das Zwangsverfahren eigenständig geregelt ist, existieren auch spezielle Kostenbestimmungen. Die Regelungssystematik ist ähnlich. Auf Grundlage von Verord-

1720 Vgl. OVG Bremen, NVwZ-RR 2014, 849 (851) – 1. Senat; VG Bremen, Urt. v. 14.07. 2008 – 5 K 124/07 –, juris Rn. 15, 20; Urt. v. 13.08.2009 – 5 K 236/09 –, juris Rn. 18, 25; Urt. v. 19.09.2009 – 5 K 1116/09 –, juris Rn. 14, 22; VG Bremen, Urt. v. 12.11.2009 – 5 K 252/09 –, juris Rn. 15, 24; Urt. v. 29.07.2010 – 5 K 2046/09 –, juris Rn. 12 f., 21 f.; Urt. v. 09.12.2010 – 5 K 982/10 –, juris 13, 19; Urt. v. 08.10.2015 – 5 K 2021/13 –, juris Rn. 14, 27; Beschl. v. 12.11.2015 – 1 K 1268/15 –, juris Rn. 21, 34; Beschl. v. 12.11.2015 – 1 K 1268/15 –, juris Rn. 21, 34; Urt. v. 07.09.2017 – 5 K 2241/16 –, juris Rn. 48. Siehe auch die Aufzählung der anwendbaren Kostennormen bei Habermehl, POR, 1993, Rn. 772. 1721 OVG Bremen, NordÖR 2005, 119 (121) – 1. Senat. 1722 OVG Bremen, NordÖR 2005, 119 (121) – 1. Senat. 1723 Vgl. OVG Bremen, NordÖR 2005, 119 (121) – 1. Senat.

Abschn. 1: Relevante Vorschriften zur Kostenerhebung

291

nungsermächtigungen wurden Polizeikostenverordnungen erlassen.1724 Im Übrigen sind die allgemeinen Verwaltungskostengesetze/-ordnungen1725 oder Gebührenge­ ayPAG, MvSOG, SlPolG setze1726 anwendbar. Diese Rechtslage trifft auf das B und ThürPAG zu. Demgegenüber verweisen andere Landesvorschriften auf die Kostenregelung des jeweiligen Landesvollstreckungsgesetzes (§ 52 I 2 NrwPolG; § 57 I RPPOG; § 68a ­SaSOG) oder auf die gleichen Regelungen wie das Landesvollstreckungsgesetz (§ 55 I 2 BbgPolG; § 66 I 2 NdsSOG). Lediglich im HSOG ist keine entsprechende Kostenregelung zu finden. Nach § 113 I Nr. 3 HSOG wurde die Polizeikostenverordnung von 1973 aufgehoben. In § 98 I Nr. 2 HSOG gibt es nur eine Ermächtigung, nach der die Ministerin oder der Minister des Innern durch Rechtsverordnung die Zuständigkeit für die Erhebung von Kosten der Polizeibehörden regeln kann. Nach § 1 1 Nr. 2 HVwKG werden für Amtshandlungen, die nach anderen Vorschriften für kostenpflichtig erklärt werden, nach dem HVwKG Kosten erhoben. Die Regelung der Ersatzvornahme (§ 49 I 1 HSOG) sieht vor, dass die Handlung auf Kosten des Pflichtigen vorgenommen wird. Folglich ist das HVwKG anwendbar.1727 Daneben gilt die aufgrund von § 2 I 1 HVwKG erlassene HVwKOMdIS.1728 Das Ergebnis wird auch vom VGH Kassel gebilligt.1729 Die Vorschriften der Polizeigesetze bzw. Sicherheits- und Ordnungsgesetze werden im Folgenden nur angegeben, sofern sie von denjenigen abweichen, die für das jeweilige Landesvollstreckungsgesetz gelten.

B. Rechtsgrundlage für die Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme Die Vorschriften der Ersatzvornahme bestimmen, dass der Pflichtige die Kosten zu tragen hat.1730 Die Normen regeln also eine Erstattungspflicht dem Grunde nach.1731 Daher stellen einige auf die Norm der Ersatzvornahme als Ermächtigungs 1724 Art. 93 S. 4 ­BayPAG i. V. m. BayPolKV; § 114 II 1 MvSOG i. V. m. MvVwVKVO; § 90 II 1 SlPolG i. V. m. SlPolKVO; § 75 II 1 ThürPAG i. V. m. ThürPolKVO. 1725 Art. 72 I 3 ­BayPAG i. V. m. BayKG; § 114 II 2 MvSOG i. V. m. MvVwKG; § 75 II 1 ThürPAG i. V. m. § 1 S. 2 ThürPolKVO i. V. m. ThürVwKO. Subsidiär gilt auch hier das ThürVwKG, vgl. § 75 I 2 ThürPAG. 1726 § 90 II 3 SlPolG i. V. m. SlGebG. 1727 Ebenso VV zu § 49 HSOG Ziff. 49.2, abgedruckt bei Lambrecht, in: BeckOK PolR Hessen, 12. Ed. 10.10.2018, § 49 HSOG. 1728 Lambrecht, in: BeckOK PolR Hessen, 12. Ed. 10.10.2018, § 49 HSOG Rn. 9; Rasch /  Schulze / Pöhlker u. a., PdK Hessen, SOG, Stand: Sept. 2014, § 49 Ziff. 4.1. 1729 Vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 05.03.2014 – 8 D 2361/13 –, juris Rn. 12; vgl. auch VGH Kassel, NJW 1995, 2123 (2124); eine ergänzende Anwendung für möglich hält auch Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 123 f. Nach Krekel, Kostenpflichtigkeit vollzugspolizeilicher Maßnahmen, 1986, S. 247 ff., scheidet ein Rückgriff auf die allgemeinen Verwaltungskostengesetze für die Kostenerhebung von polizeilichen Maßnahmen aus, sofern der Gesetzgeber die Maßnahme nicht für kostenpflichtig erklärt hat. Die Ersatzvornahme ist kostenpflichtig. 1730 Siehe Normen in Fn. 1700. Vgl. auch BVerwG DÖV 1976, 317. 1731 Ähnlich auch K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 47.

292

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

grundlage ab.1732 Die Vorschriften schweigen aber dazu, welche Kosten als solche erstattungsfähig sind und in welcher Höhe die Kosten zu erstatten sind.1733 Die Ermächtigungsgrundlage ist weiter zu konkretisieren. Nur in Bayern setzt sich die Rechtsprechung offen mit der Frage der Ermächtigungsgrundlage auseinander und ist gespalten: Nach dem 22. Senat des VGH Münchens ist Rechtsgrundlage für den Kostenersatz ausschließlich das allgemeine Kostengesetz (vgl. Art. 13 I Nr. 5 BayKG a. F. = Art. 10 I Nr. 5 BayKG).1734 Der 20. Senat des VGH München differenziert hingegen nach der Art der entstandenen Aufwendungen:1735 Art. 32 BayVwZVG sei für die Kosten für die im Wege der Ersatzvornahme vorzunehmende Handlung lex specialis. Die Kosten der Amtshandlung, „Anwendung des Zwangsmittels der Ersatzvornahme“, im Verwaltungsvollstreckungsverfahren würden hingegen gem. Art. 41 I 1 BayVwZVG nach dem Bayerischen Kostengesetz erhoben werden. Wer die Rechtsgrundlage im Kostenrecht verankert, übersieht, dass die Norm der Ersatzvornahme je nach Landesrecht mehr oder weniger deutlich einen spezial­ gesetzlichen Erstattungsanspruch normiert. Zudem setze nach dieser Auffassung der Kostenbescheid keine sofort vollziehbare Grundverfügung voraus,1736 Maßstab der Rechtmäßigkeit wäre nur das Kostenrecht.1737 Ein solcher Maßstab widerspricht aber den Voraussetzungen dieses spezialgesetzlichen Erstattungsanspruchs.1738 Dem 20. Senat des VGH Münchens ist zuzustimmen, dass – wie noch zu zeigen ist – 1732

Vgl. etwa BVerwG, NJW 1976, 1703; OVG Berlin, NVwZ-RR 1995, 575 (576); VGH Kassel, Beschl. v. 05.03.2014 – 8 D 2361/13 –, juris Rn. 11; OVG Lüneburg, NdsVBl 2012, 245 (246); NVwZ-RR 2016, 243 (244); NJW 2017, 503; VG Göttingen, Urt. v. 12.12.1996 – 4 A 4700/94 –, juris Rn. 36; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 13; Bull / Mehde, Allg. VerwR, 2015, Rn. 984; Heinemann, in: BeckOK PolR Nds, 12. Ed. 01.11.2018, § 66 NdsSOG Rn. 1; Horn, Jura 2004, 447 (450); Poscher / Rusteberg, JuS 2012, 26 (30); Pewestorf, in: Pewestorf / Söllner / Tölle, POR Bln, 2017, 579 (603, 622 f.). 1733 So auch OVG Greifswald, Beschl. v. 21.09.2010  – 2 L 71/08  –, juris Rn. 7 zu § 89 I MvSOG; so schon Baur, DVBl 1965, 893 (895), der allerdings auf § 670 BGB zurückgreift; a. A.: VG Göttingen, Urt. v. 12.12.1996 – 4 A 4700/94 –, juris Rn. 41 ff. 1734 VGH München, BeckRS 1994, 16911; BayVBl 1998, 500 (501); NVwZ 2000, 450 (451 f.). Ferner VG Regensburg, BeckRS 1999, 25366; Wind, VR 1988, 133 (142). 1735 VGH München, NVwZ-RR 2000, 343 (344); ihm folgend VG München, Gerichtsbescheid v. 20.11.2012 – M 10 K 12.485 –, juris Rn. 32, 51; i. E. auch VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 23; Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. IV.1.a) und b); M. Schell, BayVBl 2005, 746 (747). Siehe aber VGH München, NVwZ-RR 2015, 85 (86) – 20. Senat: „Grundsätzlich hat die Klägerin als Pflichtige dann auch die Kosten der Ersatzvornahme zu tragen und der Vollstreckungsbehörde, die dazu auch einen Dritten beauftragen kann, als Auslagen zu ersetzen (vgl. Art. 10 Abs. 1 Nr. 5 KG).“ Vgl. auch VGH München, DVBl 2011, 426 (427) – 22. Senat, der auf das Kostenrecht zurückgreift, wenn eine Grundverfügung fehlt und daher nach dem BayVwZVG keine Ersatzvornahme in Betracht kommt. 1736 So ausdrücklich VGH München, BeckRS 1994, 16911, BayVBl 1998, 500 (501). Kritisch auch M. Schell, BayVBl 2005, 746 (746 f.). Jedoch wird wegen Art. 20 III GG auch dann eine rechtmäßige Maßnahme gefordert; ohne Begründung auch Wind, VR 1988, 133 (143). 1737 Vgl. VGH München, NVwZ 2000, 450 (451 f.). 1738 Siehe zum Maßstab eines rechtmäßigen Kostenbescheids noch S. 301 ff.

Abschn. 1: Relevante Vorschriften zur Kostenerhebung

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zwischen den Kosten der Ersatzvornahme und den Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme zu unterscheiden ist.1739 Würde man aber die Norm der Ersatzvornahme strikt vom Kostenrecht trennen, würde man vor allem die in anderen Landesvorschriften normierten speziellen Auslagentatbestände im Kostenrecht ignorieren (vgl. etwa § 344 I Nr. 8 AO („Ersatzvornahme“)), die explizit die Ausführung der Handlung im Wege der Ersatzvornahme betreffen. Aber auch für das Verhältnis von Art. 32 BayVwZVG zu Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. BayKG ist die Lösung des 22. Senats nicht zwingend. Nach Art. 27 I BayKG findet das BayKG „auf die Erhebung von Kosten nach anderen Vorschriften entsprechende Anwendung“, „soweit dort nichts Abweichendes bestimmt ist.“1740 Diese Norm spricht für ein Subsidia­ ritäts- und nicht für ein Exklusivitätsverhältnis. Für Amtshandlungen nach den Bundes- oder Landesvollstreckungsgesetzen werden Vollstreckungskosten erhoben, die Gebühren und Auslagen umfassen (§ 19 I 1 BVwVG).1741 Eine Amtshandlung ist jede Handlung der Behörde, die sie im Zusammenhang mit der Einleitung und Durchführung der Verwaltungsvollstreckung vornimmt.1742 Dazu gehört auch die Anwendung der Ersatzvornahme, insbesondere die Ausführung der gebotenen Handlung.1743 Bestätigt wird dieses Auslegungsergebnis auch durch die Systematik der Gesetze und Kostenordnungen. In den besonderen und allgemeinen Kostenvorschriften existieren spezielle Auslagen- und Gebührentatbestände für die Ersatzvornahme.1744 Daraus wird zu Recht von Teilen der Rechtsprechung und Literatur geschlossen, dass Vorschriften des Verwaltungs 1739

Ausführlich zu der Unterscheidung noch S. 355 ff. Vgl. VGH München, DVBl 2011, 426 (427). 1741 § 31 I BwVwVG; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 1 I 1 BayKG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 19 I 1 BVwVG; § 37 I 1 BbgVwVG; § 39 I 1 HmbVwVG; § 80 I HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 114 I MvSOG; § 73 I NdsVwVG; § 77 I 1 NrwVwVG; § 83 S. 1 RPVwVG; § 77 I SlVwVG; § 74a I SaVwVG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 1 I 1 SächsVwKG; § 249 I ShVwG; § 56 S. 1 ThürVwZVG. I. E. für die Ersatzvornahme auch § 19 III BremVwVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 93 S. 1 ­BayPAG; § 114 I MvSOG; § 90 I, II SlPolG; § 68a ­SaSOG i. V. m. § 74a I SaVwVG § 75 I 1 ThürPAG. 1742 Siehe nur Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 19 BVwVG Rn. 1 1743 Ebenso VGH Kassel, ESVGH 57, 108 (109); VGH München, DVBl 2011, 426 (427); OVG Saarlouis, NVwZ 2009, 602 (603); Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.1.; Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 117; Thum, in: Harrer / Kugele, Verwaltungsrecht in Bayern I, 406.54. Lfg., Art. 32 BayVwZVG Erl. 1. Nicht gefolgt kann der Ansicht des VG Göttingen, Urt. v. 12.12.1996 – 4 A 4700/94 –, juris Rn. 41 ff., welches die Amtshandlungseigenschaft der Selbstvornahme und damit die Anwendbarkeit der Kostenvorschrift mit dem Argument verneint, dass die Behörde dabei – ebenso wie der Private – keine Hoheitsgewalt ausübe. Die Ersatzvornahme auch in Form der Selbstvornahme ist ein Zwangsmittel des Staates und daher ein Paradebeispiel für die Ausübung von Hoheitsgewalt. Auch wenn die Vornahme der Handlung Realhandeln ist, ist es dennoch hoheitlich. Das Gericht verkennt ferner, dass zwar nicht der Private selbst hoheitlich handelt, dennoch die Maßnahme der Behörde hoheitlich erfolgt. Gegen die Annahme einer Amtshandlung spricht auch nicht, dass die Kosten der Ersatzvornahme – wie noch zu zeigen sein wird – anders als gewöhnliche Verwaltungskosten keine öffentlichen Kosten i. S. v. § 80 II 1 Nr. 1VwGO sind. Das betont auch VGH Kassel, ESVGH 57, 108 (110 f.). 1744 Ausführlich siehe dazu S. 301 ff. 1740

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

kostenrechts den Erstattungsanspruch inhaltlich konkretisieren,1745 sofern die Gesetzgeber spezifische Kostentatbestände für die Ersatzvornahme geschaffen haben. Diese Vorschriften sind insoweit abschließend.1746 Nach ständiger Rechtsprechung des OVG Münster und des OVG Saarlouis ist Rechtsgrundlage für die Kosten der Ersatzvornahme die vollstreckungsrechtliche Kostennorm i. V. m. dem Auslagentatbestand (§ 77 I 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 II 1 und 2 Nr. 7 NrwVwVGVO1747; §§ 77 I und VI SlVwVG i. V. m. § 10 I Nr. 9 SlVwVGKO1748).1749 Da die Norm der Ersatzvornahme aber einen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme dem Grunde nach normiert, ist es überzeugender die Normenkette um die Norm der Ersatzvornahme zu ergänzen. Rechtsgrundlage für die Kosten der Ersatzvornahme ist deshalb die jeweilige Norm der Ersatzvornahme in Verbindung mit den anwendbaren Kostenregelungen (z. B. §§ 59 I, 77 I 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 II 1 und 2 Nr. 7 NrwVwVGVO1750).1751 Eine entsprechende Normenkette wird besonders von Teilen der Rechtsprechung genannt.1752 Anders verhält es sich allein in Bremen. 1745 OVG Berlin, Beschl. v. 29.02.2012 – OVG 9 S 53.10 –, juris Rn. 16; VG Cottbus, Urt. v. 04.05.2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 61; Götz / Geis, POR, 2017, § 14 Rn. Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 25 Rn. 3; Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 47; Schoch, JuS 1995, 504 (506 f.); Lang, in: Landesrecht MV, 2014, 115 (192); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 10 Rn. 22; wohl auch Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 21; Poscher / Rusteberg, JuS 2012, 26 (30 f.); ohne Begründung auch Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 37. 1746 So auch K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 47. 1747 OVG Münster, Urt. v. 09.06.2016 – 11 A 2560/13 –, juris Rn. 28. 1748 OVG Saarlouis, Beschl. v. 05.12.2013 – 2 A 375/13 –, juris Rn. 14. 1749 Vgl. OVG Münster, NWVBl 1995, 394; NVwZ-RR 1996, 59; NWVBl 1997, 306 (307); NWVBl 2016, 68; Urt. v. 22.07.2015 – 19 A 2438/13 –, juris Rn. 26; Urt. v. 09.06.2016 – 11 A 2560/13 –, juris Rn. 28; OVG Saarlouis, NVwZ 2009, 602 (603); LKRZ 2010, 144; Beschl. v. 05.12.2013 – 2 A 375/13 –, juris Rn. 14; ZInsO 2015, 579 (580). Ferner VG Düsseldorf, Urt. v. 25.07.2016 – 23 K 3542/16 –, juris Rn. 19; VG Köln, Gerichtsbescheid v. 11.02.2016 – 20 K 6403/14 –, juris Rn. 30. 1750 So etwa OVG Münster, BauR 2014, 1759. Vgl. auch OVG Münster, OVGE MüLü 35, 153 (154); 53, 104 (109); Urt. v. 21.08.1997 – 20 A 6979/95 –, juris Rn. 62. 1751 So auch OVG Greifswald, Beschl. v. 21.09.2010 – 2 L 71/08 –, juris Rn. 7. 1752 Vgl. etwa BVerwG, Buchholz 445.5 § 28 WaStrG Nr 3; BGH, NJW 2006, 1804 (1805); OVG Berlin, Beschl. v. 29.02.2012 – OVG 9 S 53.10 –, juris Rn. 13; OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (170); NVwZ-RR 2005, 224; VGH Mannheim, NVwZ 1993, 1014 (1016); NJW 1997, 3259; ESVGH 52, 232; NVwZ-RR 2003, 558; VBlBW 2004, 213; NJW 2010, 1898 (1899); ESVGH 62, 160 (161); OVG Münster, OVGE MüLü 35, 153 (154); 53, 104 (109); BauR 2014, 1759; VG Aachen, Urt. v. 15.12.2014 – 6 K 1180/10 –, juris Rn. 30; Beschl. v. 23.03.2017 – 7 L 372/17 –, juris Rn. 8; VG Arnsberg, BeckRS 2013, 51365; VG Berlin, GrundE 2011, 1192 (1993); VG Cottbus, Urt. v. 04.05.2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 31; VG Düsseldorf, Urt. v. 09.04.2002 – 14 K 3393/01 –, juris Rn. 13; BeckRS 2013, 48743; Urt. v. 20.05.2014 – 14 K 6544/13 –, juris Rn. 33; Urt. v. 28.03.2017 – 14 K 6945/16 –, juris Rn. 15; Urt. v. 21.11.2017 – 14 K 6193/17 –, juris Rn. 19; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 17.10.2016 – 5 L 1831/16 –, juris Rn. 14; VG Kassel, Urt. v. 20.01.2005 – 7 E 1152/01 –, juris Rn. 25, 27; VG Köln, BeckRS 2010, 46062; VG Minden, Urt. v. 29.01.2015 – 11 K 1984/14 –, juris Rn. 31; VG Saarlouis, LKRZ 2013, 425; Urt. v. 08.11.2017 – 6 K 926/16 –, juris Rn. 24. Ferner Janssen, JA 1996, 165 (170); Peter, JuS 2008, 512.

Abschn. 1: Relevante Vorschriften zur Kostenerhebung

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Dort ist nur § 19 III BremVwVG Ermächtigungsgrundlage,1753 da es keine speziellen Tatbestände für die Kosten der Ersatzvornahme gibt – im Gegensatz zu Gebührentatbeständen für die Amtshandlung der Ersatzvornahme1754. Wie die Kosten der Ersatzvornahme von den allgemeinen Vollstreckungskosten, u. a. den Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme, abzugrenzen sind und ob die speziellen Kostenvorschriften die Kosten der Ersatzvornahme lediglich konkretisieren oder noch erweitern, wird in Abschnitt 4 näher bestimmt.

C. Keine konkurrierenden Ansprüche Im Zivilrecht stehen dem Anspruchssteller häufig mehrere Anspruchsgrund­ lagen zur Verfügung. Es ist zu erwägen, ob auch die Vollstreckungsbehörde ihr Anspruchsziel noch mit anderen Ansprüchen verwirklichen kann. Diese Frage ist für die Behörde vor allem dann interessant, wenn die Voraussetzungen des spezialgesetzlichen Erstattungsanspruchs nicht erfüllt sind. I. Keine Geschäftsführung ohne Auftrag Aufwendungsersatzansprüche der Behörde aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 S. 1, 670 BGB) gegenüber dem Pflichtigen scheiden aus.1755 1753 Vgl. etwa OVG Bremen, NVwZ 2014, 849 (851); VG Bremen, Beschl. v. 12.11.2015 – 1 K 1268/15 –, juris Rn. 21, 32, 34; Urt. v. 08.10.2015 – 5 K 2021/13 –, juris Rn. 26 f.; Urt. v. 09.12.2010 – 5 K 982/10 –, juris Rn. 13 f., 18 f.; Urt. v. 19.11.2009 – 5 K 1116/09 –, juris Rn. 14, 21 f.; Urt. v. 14.07.2008 – 5 K 124/07 –, juris Rn. 15, 19 f.; Urt. v. 23.03.2017 – 5 K 852/16 –, juris Rn. 22. 1754 Siehe bereits S. 289 f. und noch S. 366. 1755 RGZ 43, 293 (298 f.); 143, 91 (95); BVerwGE 10, 282 (289 f.); Buchholz 316 § 62 VwVfG Nr. 12; BGHZ 156, 394 (398 ff.); BGH, NVwZ 2008, 349; OVG Bremen, NordÖR 2005, 119; VGH Kassel, NVwZ 1987, 904 (910); NJW 1995, 2123 (2124); OVG Koblenz, NVwZ 1994, 715 (716); OVG Münster, NWVBl 1996, 27 (28); Urt. v. 21.08.1997 – 20 A 6979/95 –, juris Rn. 58; NVwZ-RR 2008, 437 (438); VG Aachen, Urt. v. 27.09.2018 – 5 K 22/17 –, juris Rn. 46; vgl. auch BVerfG, NJW 2011, 3217 (3218); Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 16; Finger, DVBl 2007, 798 (799); Habermehl, Jura 1987, 199 (203); Habermehl, POR, 1993, Rn. 775; Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 25 Rn. 10; Kischel, VerwArch (90) 1999, 391 (405 f.); Leinemann, VersR 1992, 25 (27); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 360; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 148 ff.; H. Maurer, JuS 1970, 561 (563); Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 12; Pietzcker, JuS 1986, 719 (723); Rietdorf, DÖV 1966, 253 (254 f.); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 9 ff.; Schoch, Jura 1994, 241 (245); Schoch, JuS 1995, 504 (507); Schwark, JuS 1984, 321 (328); Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 52 Rn. 11; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 117 ff.; Wind, VR 1988, 133 (143). Für den Fall einer rechtmäßigen und grundsätzlich auch rechtswidrigen Ersatzvornahme zustimmend bereits Hurst, DVBl 1965, 757 (759); H. Klein, DVBl 1968, 166 (167). Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag komme allerdings dann in Betracht, wenn die Rechtswidrigkeit der Ersatzvornahme darauf beruht, dass die örtlich unzuständige Behörde gehandelt hat.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

1. Keine direkte Anwendbarkeit Zunächst sind die Vorschriften zur Geschäftsführung ohne Auftrag nicht direkt anwendbar:1756 Die Behörde kann nicht zugleich gegenüber dem Pflichtigen hoheitlich und privatrechtlich handeln. Sie wird aufgrund öffentlich-rechtlicher Handlungspflicht tätig und übt Hoheitsgewalt gegenüber dem Pflichtigen aus, eine privatrechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag kommt nicht in Betracht.1757 Die „rechtlich unteilbare Einheit“1758 der Ersatzvornahme hat auch das BVerwG früh erkannt: „Die von der Behörde [im Wege der Ersatzvornahme] vorgenommene Gefahrenbeseitigung ist eine polizeiliche Maßnahme, die ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht hat, und zwar sowohl hinsichtlich der polizeilichen Verfügung als auch hinsichtlich ihrer Ausführung. Nur der ersten einen öffentlich-rechtlichen Charakter beizulegen, die letztere dagegen als Grundlage für einen privatrecht­ lichen Anspruch anzusehen, ist schon wegen des sachlichen Zusammenhanges nicht gerechtfertigt.“1759 Auch der BGH geht mittlerweile davon aus, dass die Polizei nur öffentlich-rechtlich handeln kann, wenn sie die Ersatzvornahme anwendet: „Die Annahme einer (privatrechtlichen) Geschäftsführung ohne Auftrag in der Person des Polizeibeamten scheitert schon daran, daß dieser dann im Zusammenhang mit der Durchführung seiner polizeilichen Aufgabe uno actu eine Handlung als Organ des Staates wie auch eine ihm als „Privatmann“ zuzurechnende Handlung begangen haben müßte. Eine dienstliche Tätigkeit des Beamten kann aber nicht zugleich eine private Tätigkeit desselben sein. Ein Beamter handelt entweder in Ausübung seines Dienstes, also als Staatsorgan, oder als Privatmann – sei es auch „bei Gelegenheit“ der Ausübung seines Dienstes […]. Das dienstliche Handeln des Polizeibeamten ist immer dem Staat, der durch seine Organe handelt, zuzurechnen.“1760 Nimmt man hingegen an, dass eine Behörde bei der öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung zugleich ein Geschäft für den Bürger führt und ordnet es demnach dem Privatrecht zu,1761 könnte man ein sog. auch-fremdes Geschäft für möglich halten, bei dem der Geschäftsführer nicht nur seine eigenen Angelegenheiten, sondern

1756 So auch D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 471 ff.; Scherer, NJW 1989, 2724 (2728); Schoch, Jura 1994, 241 (247); C. Bamberger, JuS 1998, 706 (707); Staake, JA 2004, 800 (801); W.-R. Schenke, in: FS Bartlsperger 2006, 529 (531 ff.); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 700. I. E. auch K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 77 f. 1757 Zu den verschiedenen Abgrenzungskriterien zwischen privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag siehe Schoch, Jura 1994, 241 (247); Staake, JA 2004, 800 (801 f.). 1758 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 10. 1759 Grundlegend BVerwGE 10, 282 (290). 1760 BGHZ 156, 394 (400). 1761 Vgl. allgemein BGHZ 40, 28 (30 f.); 63, 167 (169 f.); 65, 354 (357); ebenso Habermehl, Jura 1987, 199 (204).

Abschn. 1: Relevante Vorschriften zur Kostenerhebung

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auch die eines Dritten besorgt1762. Allerdings liegen die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag nicht vor: Der Fremdgeschäftsführungswille ist zu verneinen, unabhängig davon, ob er vermutet wird oder nicht1763. Die Vollstreckungsbehörde wird allein in Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten tätig und will sich nicht dem Willen und dem Interesse des Pflichtigen unter­ ordnen.1764 Die Behörde muss sich wegen des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 III GG) vielmehr an die gesetzliche Befugnisnorm halten, sich also zwingend dem öffentlichen Interesse fügen.1765 Einen Fremdgeschäftsführungswillen der Behörde zu bejahen, liefe auf eine „bloße Fiktion“1766 hinaus.1767 Schließlich handelt die Behörde nicht ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung (vgl. § 677 BGB), sondern aufgrund öffentlich-rechtlicher Ermächtigungsgrundlage und damit mit Berechtigung.1768 Einem solchen Anspruch kann demgegenüber nicht mit dem Einwand begegnet werden, die Kostenersatzregelungen wären abschließend,1769 weil der Landesgesetzgeber allein für das Sicherheits- und Ordnungsrecht zuständig ist, nicht aber für einen bürgerrechtlichen Aufwendungsersatzanspruch (vgl. Art. 74 I Nr. 1 GG).1770

1762

Vgl. dazu Rechtsprechungsnachweise in Fn. 1126. Ebenso Habermehl, Jura 1987, 199 (204). 1763 Ob beim sog. auch fremden Geschäft ein Fremdgeschäftsführungswille vermutet werden kann, ist umstritten. Der BGH differenziert zwischen objektiv fremden und subjektiv fremden Geschäften, vgl. im Überblick BGH, NJW 2000, 72 (72 f.). Teile der Literatur lehnen eine Vermutung ab, etwa Beuthien, JuS 1987, 841 (847 f.); Schoch, Jura 1994, 241 (248); Schwark, JuS 1984, 321 (328); Staake, JA 2004, 800 (803); vgl. auch OVG Lüneburg, NVwZ 1991, 81. 1764 D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 471 f.; Schwark, JuS 1984, 321 (328); Scherer, NJW 1989, 2724 (2728); Schoch, Jura 1994, 241 (248); Martinek / Theobald, JuS 1997, 992 (997); C. Bamberger, JuS 1998, 706 (709, 711); Staake, JA 2004, 800 (803). I. E. auch Grunwaldt, Zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, 1994, S. 109; W.-R. Schenke, in: FS Bartlsperger 2006, 529 (535); zweifelnd auch H. Maurer, JuS 1970, 561 (563). 1765 Ebenso Scherer, NJW 1989, 2724 (2728); C. Bamberger, JuS 1998, 706 (709). 1766 D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 472. 1767 So bereits treffend D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 472. 1768 So auch bereits H. Maurer, JuS 1970, 561 (563); Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht, 1977, S. 82 f.; Krekel, Kostenpflichtigkeit vollzugspolizeilicher Maßnahmen, 1986, S. 222; Habermehl, Jura 1987, 199 (204); Scherer, NJW 1989, 2724 (2728); Grunwaldt, Zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, 1994, S. 108; Schoch, Jura 1994, 241 (244); C. Bamberger, JuS 1998, 706 (708 f.); Kischel, VerwArch (90) 1999, 391 (404); Staake, JA 2004, 800 (804); Schoch, DV 38 (2005), 91 (100); W.-R. Schenke, in: FS Bartlsperger 2006, 529 (536); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 11. 1769 So aber BGHZ 156, 394 (398 ff.); OVG Münster, NVwZ-RR 2008, 437 (438); VG Aachen, Urt. v. 27.09.2018 – 5 K 22/17 –, juris Rn. 46; kritisch auch Staake, JA 2004, 800 (803). 1770 So treffend W.-R. Schenke, in: FS Bartlsperger 2006, 529 (533 f.); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 700.

298

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

2. Keine analoge Anwendbarkeit Allenfalls könnte ein Anspruch in analoger Anwendung in Betracht kommen. Man verwendet dafür auch den Ausdruck einer „öffentlichrechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag“1771. Zwar sind die §§ 677 ff. BGB auch im öffentlichen Recht grundsätzlich analog anwendbar,1772 jedoch fehlt es für die vorliegende Konstellation an der für eine Analogie erforderlichen Gesetzeslücke.1773 Die Verwaltungsvollstreckungsgesetze und Sicherheits- und Ordnungsgesetze bzw. Polizeigesetze haben einen spezialgesetzlichen Erstattungsanspruch für die Kosten der Ersatzvornahme normiert. Diese Regelungen sind abschließend.1774 Die Anspruchs­ voraussetzungen könnten nicht dadurch umgangen werden, indem  – vor allem bei rechtswidriger Ersatzvornahme  – auf die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werde.1775 Ansonsten hätte es zur Folge, dass die Kostentragungspflicht des Pflichtigen erweitert werde.1776 Auch werde die Zuständigkeitsordnung ausgehebelt.1777 Deshalb sei es mit dem Grundsatz vom Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes nicht zu vereinbaren, einen Aufwendungsersatz­ anspruch aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag anzunehmen.1778 Ein solcher Anspruch besteht auch nicht ausnahmsweise, wenn die Ersatzvornahme 1771

Schoch, Jura 1994, 241 (242). Vgl. BVerfGE 18, 429 (436); BVerwGE 10, 282 (290); BVerwGE 80, 170 (172 f.); BVerwG, Buchholz 316 § 62 VwVfG Nr. 12; OVG Münster, DVBl 2014, 49 (50); Hurst, DVBl 1965, 757 (759); Gusy, JA 1979, 69; D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 476 ff.; Schoch, Jura 1994, 241 (242). Gegen die Anwendbarkeit spricht sich Kischel, VerwArch (90) 1999, 391 (392), aus, da die Legitimations- und Ausgleichsfunktion der privatrechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag nicht auf das öffentliche Recht übertragbar sei. 1773 Zu diesem Erfordernis bei der Frage der Übertragbarkeit der Geschäftsführung ohne Auftrag siehe BVerwG, Buchholz 316 § 62 VwVfG Nr. 12; Buchholz 442.066 § 53 TKG Nr 2. 1774 Vgl. BVerwG, Buchholz 316 § 62 VwVfG Nr. 12; VGH Kassel, NVwZ 1987, 904 (910); NJW 1995, 2123 (2124); OVG Koblenz, NVwZ 1994, 715 (716); OVG Münster, Urt. v. 21.08.1997  – 20 A 6979/95  –, juris Rn. 58; VGH München, Beschl. v. 25.07.2017  – 10 ZB 17.807 –, juris Rn. 6; Hurst, DVBl 1965, 757 (760); H. Klein, DVBl 1968, 166 (167); K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 77; Krekel, Kostenpflichtigkeit vollzugspolizeilicher Maßnahmen, 1986, S. 226; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 148; Schoch, DV 38 (2005), 91 (102); W.-R. Schenke, in: FS Bartlsperger 2006, 529 (544). 1775 OVG Münster, Urt. v. 21.08.1997 – 20 A 6979/95 –, juris Rn. 58; VG Braunschweig, Urt. v. 29.10.2008 – 2 A 349/07 –, juris Rn. 51; Rietdorf, DÖV 1966, 253 (254); K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 73 ff.; Würtenberger, NVwZ 1983, 192 (193 f.); Grunwaldt, Zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, 1994, S. 108; Schoch, Jura 1994, 241 (245); C. Bamberger, JuS 1998, 706 (709); Schoch, DV 38 (2005), 91 (102); Kischel, VerwArch (90) 1999, 391 (403 f., 406); W.-R. Schenke, in: FS Bartlsperger 2006, 529 (546). So grundsätzlich schon Hurst, DVBl 1965, 757 (760); ihm folgend H. Klein, DVBl 1968, 166 (167). 1776 VG Braunschweig, Urt. v. 29.10.2008 – 2 A 349/07 –, juris Rn. 51; H. Maurer, JuS 1970, 561 (564); D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 473; Martinek / Theobald, JuS 1997, 992 (997 f.); Staake, JA 2004, 800 (803). 1777 Kischel, VerwArch (90) 1999, 391 (395 ff.). 1778 Staake, JA 2004, 800 (803); W.-R. Schenke, in: FS Bartlsperger 2006, 529 (539 ff.); ähnlich auch Schoch, Jura 1994, 241 (245). 1772

Abschn. 1: Relevante Vorschriften zur Kostenerhebung

299

„nur“ rechtswidrig ist, weil eine örtlich unzuständige Behörde gehandelt hat.1779 Folglich sind die vollstreckungs- und polizeirechtlichen Regelungen erschöpfende Sonderregelungen und verdrängen die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag.1780 II. Kein allgemeiner öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch K. Mertens gelang in seiner Dissertation zur „Kostentragung bei der Ersatzvor­ nahme“ zu dem Ergebnis, dass die Behörde einen allgemeinen öffentlich-recht­ lichen Erstattungsanspruch geltend machen kann, wenn die Ersatzvornahme rechtswidrig ist.1781 Nach K. Mertens deckt der öffentliche-rechtliche Erstattungsanspruch Fälle ab, in denen der Bürger Vermögensvorteile durch die Ersatzvornahme erlangt – wie etwa bei einer Mängelbeseitigung an Bauwerken.1782 Der Bürger sei von seiner Pflicht befreit worden und habe sich Aufwendungen erspart.1783 Missbrauchsfällen, in denen sich die Behörde absichtlich über Verfahrensvorschriften hinwegsetze, könne begegnet werden, indem man die §§ 814, 815 BGB anwende.1784 Ferner nimmt er an, dass es sich nicht um eine Vermögensverschiebung durch Leistung, sondern „auf sonstige Weise“ handele.1785 Diese Vermögensverschiebung erfolge rechtsgrundlos, wenn die Behörde nicht berechtigt sei, die Ersatzvornahme anzuwenden.1786 Rechtsfolge sei, dass die Behörde Herausgabe des Erlangten oder bei Unmöglichkeit Wertersatz verlangen könne.1787 Es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass der Bürger etwas bekomme, was er ggf. gar nicht wollte. Daher sei an die Grundsätze der aufgedrängten Bereicherung zu denken.1788 Der im BVwVG / LVwVG und LSOG / LPolG geregelte Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme ist eine abschließende Sonderregelung. Der all 1779 So noch Hurst, DVBl 1965, 757 (760); ihm folgend H. Klein, DVBl 1968, 166 (167). Dagegen Rietdorf, DÖV 1966, 253 (254). Kritisch auch Baur, DVBl 1965, 893 (895). 1780 So i. E. auch BGHZ 156, 394 (399 f.). Etwas anderes kann sich nur dann ergeben, wenn die Verwaltung gegenüber einem anderen Hoheitsträger tätig wird und die Anwendung von Zwangsmitteln gegen den Hoheitsträger unzulässig ist, siehe OVG Münster, DVBl 2014, 49 (50 ff.). 1781 K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 78 ff.; ebenso Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht, 1977, S. 82 ff.; W.-R. Schenke, in: FS Bartlsperger 2006, 529 (547); Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 52 Rn. 12. Ferner H. Maurer, JuS 1970, 561 (565 Fn. 27), Habermehl, POR, 1993, Rn. 775 und S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 35, die – ohne weitere Begründung – einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch für möglich halten. 1782 K.  Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 81 f. Ebenso Vahle, DVP 2012, 266 (272); Muckel, in: BeckOK PolR Nrw, 10. Ed. 01.08.2018, § 52 NrwPolG Rn. 15. 1783 Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht, 1977, S. 83 f. 1784 K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 82 f. 1785 K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 83 ff. 1786 K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 86 f. 1787 K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 87. 1788 K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 87 ff.

300

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

gemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch wird verdrängt.1789 Das Rechtsstaatsprinzip gebietet, dass die Voraussetzungen des Verwaltungsvollstreckungsrechts eingehalten werden, unabhängig davon, ob die Behörde wissentlich gegen das Gesetz verstößt oder nicht.1790 Würde man einen allgemeinen Erstattungsanspruch für zulässig halten, wäre rechtswidriges Handeln sanktionslos.1791 Schließlich passt das mit dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch verfolgte Ziel, rechtsgrundlose Vermögensverschiebung rückgängig zu machen, nicht mit dem Sinn und Zweck des Kostenersatzes bei der Vollstreckungsmaßnahme zusammen: Die Ersatzvornahme ist nicht „als eine für den Betroffenen vermögensmäßig vorteilhafte, in seinen subjektiven Interessen liegende und deshalb  – zumal auf der Grundlage eines Gleichordnungsverhältnisses – ausgleichungsbedürftige ‚Zuwendung‘ der Behörde ausgestaltet; vielmehr handelt es sich um eine Zwangsmaßnahme gegen den Betroffenen, die im alleinigen öffentlichen Interesse durchgeführt wird“.1792 Somit steht der Behörde kein allgemeiner öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu.

D. Zusammenfassung Das Bundesrecht verweist für die Vollstreckungskosten derzeit noch ausschließlich auf Normen der AO. Das Landesvollstreckungskostenrecht ist hingegen häufig in Vollstreckungskostenordnungen detailliert geregelt. Sofern keine Kostenordnung existiert oder sie nicht abschließend ist, sind die allgemeinen Landeskosten- oder Gebührengesetze anwendbar, weil entweder in vollstreckungsrechtlichen Vorschriften darauf verwiesen wird oder deren subsidiäre Geltung angeordnet ist. Ermächtigungsgrundlage für die Kosten der Ersatzvornahme ist die Norm der Ersatzvornahme in Verbindung mit evtl. bestehenden speziellen Kostenvorschriften. Die Vollstreckungsbehörde kann ihr Anspruchsziel nur mit dem spezialgesetzlichen Erstattungsanspruch erreichen. Konkurrierende Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und ein allgemeiner öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch bestehen nicht.

1789

Siehe etwa OVG Lüneburg, DVBl 1971, 515 (518); OVG Bremen, NordÖR 2005, 119; OVG Münster, Urt. v. 21.08.1997 – 20 A 6979/95 –, juris Rn. 60 ff.; NVwZ-RR 2008, 437 (438); Finger, DVBl 2007, 798 (799); Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 25 Rn. 10; Kischel, VerwArch (90) 1999, 391 (405 ff.); Krekel, Kostenpflichtigkeit vollzugspolizeilicher Maßnahmen, 1986, S. 247 ff.; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 150; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 15; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 700; W.-R. Schenke, in: FS Bartlsperger 2006, 529 (546); Wind, VR 1988, 133 (143); Würtenberger, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (550). 1790 Ähnlich auch Wind, VR 1988, 133 (143). 1791 OVG Lüneburg, DVBl 1971, 515 (518). 1792 OVG Münster, Urt. v. 21.08.1997 – 20 A 6979/95 –, juris Rn. 62.

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

301

Abschnitt 2

Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs Die Gesetzgeber haben im Einzelnen nicht geregelt, unter welchen Voraus­ setzungen die Behörde die Kosten einfordern kann.1793 Zunächst sind die allgemeinen materiellen Anforderungen durch Auslegung zu ermitteln (A.).1794 Gesondert ist auf die Frage einzugehen, ob der Erstattungsanspruch voraussetzt, dass der zugrundeliegende Verwaltungsakt rechtmäßig ist (B.).

A. Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme Der Erstattungsanspruch setzt eine rechtmäßige Ersatzvornahme voraus.1795 Teile der Literatur und Rechtsprechung leiten diese Voraussetzung aus § 19 I 1 BVwVG i. V. m. § 346 I AO und entsprechender Landesregelungen her, wonach Kosten bei unrichtiger Sachbehandlung nicht zu erheben sind.1796 Eine unrichtige Sachbehandlung liegt vor, wenn die Voraussetzungen für die Vollstreckungsmaßnahme nicht vorliegen oder die Grenze des Ermessens nicht beachtet wurden.1797 Bei dieser Her 1793

So ausdrücklich auch OVG Schleswig, SchlHA 1994, 290. Vgl. Menger, VerwArch 68 (1977), 83 (86 f.); OVG Schleswig, SchlHA 1994, 290. 1795 Allg. M., siehe BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592); NVwZ 1997, 381 (382); OVG Berlin, Beschl. v. 29.02.2012  – OVG 9 S 53.10  –, juris Rn. 13; OVG Bremen, NordÖR 2005, 119; NVwZ-RR 2014, 849; OVG Münster, NVwZ-RR 1994, 365; NWVBl 1997, 218 (219); NVwZ-RR 2008, 437; Urt. v. 09.06.2016 – 11 A 2560/13 –, juris Rn. 28; OVG Koblenz, NVwZ 1994, 715; NVwZ-RR 2009, 746 (747); OVG Lüneburg, NdsVBl 2012, 245 (246); NJW 2017, 503; VGH Mannheim, VBlBW 1986, 299 (302); NuR 1992, 233; OVG Saarlouis, NJW 1994, 878 (879); VG Aachen, Urt. v. 20.09.2010 – 6 K 477/09 –, juris Rn. 18; Urt. v. 27.09.2018 – 5 K 22/17 –, juris Rn. 35; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 04.04.2014 – 9 L 349/14 –, juris Rn. 27; VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 25; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571  –, juris Rn. 27; App, KKZ 1996, 177; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 14; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 323 (327); Götz / Geis, POR, 2017, § 14 Rn. 4; Habermehl, POR, 1993, Rn. 775; Gusy, POR, 2017, Rn. 458; Knemeyer, POR, 2007, Rn. 367; Krekel, Kostenpflichtigkeit vollzugspolizei­ licher Maßnahmen, 1986, S. 59 f.; Poscher / Rusteberg, JuS 2012, 26 (31); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 46; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 699; Schoch, JuS 1995, 504 (507); Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 52 Rn. 12; Waechter, POR, 2000, Rn. 771; Werner, JA 2000, 902 (908); Würtenberger, NVwZ 1983, 192 (195); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 10 Rn. 46. Diese Voraussetzung gilt ebenfalls für den Kostenanspruch, der die allgemeinen Vollstreckungskosten betrifft und der seine Grundlage nur im Kostenrecht hat, siehe OVG Koblenz, NVwZ-RR 2006, 252 (253); Urt. v. 25.08.2005 – 12 A 10619/05 –, juris Rn. 20; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 19 BVwVG Rn. 6; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 323 (327); Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 19 BVwVG Rn. 2. 1796 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 8. Ebenfalls im Kontext der unmittelbaren Ausführung VGH München, DÖV 2008, 732; VG Bayreuth, Urt. v. 25.09.2012 – B 1 K 10.551 –, juris Rn. 13. 1797 BFHE 208, 18 (23). 1794

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

leitung wird aber übersehen, dass die h. M. im Abgabenrecht den Tatbestand nur bei offensichtlichen, schwerwiegenden Fehlern als erfüllt ansieht.1798 Diese Schwelle ist hier aber nicht übertragbar. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 III GG) fordert, dass die Behörde Kosten der Ersatzvornahme nur erstattet bekommen kann, wenn die Maßnahme rechtmäßig erfolgte. Ferner ergibt sich diese Voraussetzung aus der Systematik der Vollstreckungsgesetze:1799 Nach den Normen zur Kostenerhebung sind nur für Amtshandlungen nach dem jeweiligen Gesetz Kosten zu erheben, also für gesetzeskonforme Maßnahmen. Schließlich ist die Anwendung der Ersatzvornahme ein Realakt,1800 dem anders als Verwaltungsakten keine Bindungswirkung zukommt1801. Daher ist der Realakt vollumfänglich auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen.1802 Teile der Literatur machen von der Voraussetzung einer rechtmäßigen Ersatzvornahme eine Ausnahme, wenn „ein Zusammenhang zwischen der Rechtswidrigkeit der Ersatzvornahme und dem Entstehen der Kosten ausgeschlossen werden kann, in denen es also auch bei rechtmäßigen Verhalten der Polizei bzw. Ordnungsbehörde zu der kostenaufwendigen Ersatzvornahme gekommen wäre.“1803 Es wird dabei auf den Gedanken des rechtmäßigen Alternativverhaltens und § 46 (L)VwVfG rekurriert.1804 Es sei sachlich nicht gerechtfertigt, dass jeder Verfahrensfehler verhindere, dass ein Erstattungsanspruch entstehe.1805 Eine solche Ausnahme kann allerdings nicht den Mangel der sachlichen Zuständigkeit heilen, da § 46 (L)VwVfG nur die 1798

BFHE 208, 18 (23); Hohrmann, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO, 240. Lfg. Nov. 2016, § 346 AO Rn. 6; Loose, in: Tipke / Kruse, AO / FGO, 142. Lfg. Okt. 2015, § 346 AO Rn. 3; Kühnen / Seibel, in: Lippross / Seibel, Steuerrecht, 108. Lfg. Juni 2018, § 346 AO Rn. 1; a. A.: Werth, in: Fra. Klein, AO, 2018, § 346 Rn. 2; implizit auch OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2014, 552 (553); VG Oldenburg (Oldenburg), Urt. v. 26.06.2012 – 7 A 2830/12 –, juris Rn. 14 ff.; unklar BVerfG, NVwZ 2010, 1482 (1484). 1799 So auch Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 19 BVwVG Rn. 6; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 323 (327); Gusy, POR, 2017, Rn. 464; Muckel, JA 2012, 335 (360); Poscher / Rusteberg, JuS 2012, 26 (31). 1800 Siehe bereits S. 60. 1801 Siehe zur Bindungswirkung eines Verwaltungsaktes S. 82 ff. 1802 Vgl. Jäckel, NVwZ 2014, 1625 (1627). 1803 W.-R.  Schenke, POR, 2018, Rn. 699 Fn. 9; so schon W.-R.  Schenke, NJW 1983, 1882 (1883) und W.-R. Schenke, in: FS Bartlsperger 2006, 529 (546 f.). Ferner Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 88; Schmidbauer / Steiner, B ­ ayPAG, BayPOG, 2014, Art. 55 ­BayPAG a. F. Rn. 15; Würtenberger, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (550 f.); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 10 Rn. 47. In diese Richtung auch Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht, 1977, S. 81 f. Ähnlich auch der Ansatz von Hurst, DVBl 1965, 757 (760), und H. Klein, DVBl 1968, 166 (167), die bei fehlender örtlicher Zuständigkeit einen Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag annehmen. 1804 W.-R. Schenke, NJW 1983, 1882 (1883); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 699 Fn. 9; Würtenberger, in: D.  Ehlers / Fehling / H.  Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (550 f.); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 10 Rn. 47 f. 1805 W.-R. Schenke, NJW 1983, 1882 (1883); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 699 Fn. 9; ebenso Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 10 Rn. 48.

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örtliche Zuständigkeit erfasst.1806 Zudem ist § 46 (L)VwVfG direkt nur auf Verwaltungsakte anwendbar, nicht aber auf Realakte wie die Ersatzvornahme.1807 Darüber hinaus lässt eine solche Sichtweise außer Acht, dass „die rechtliche Prüfung sich regelmäßig auf die konkret veranlasste Maßnahme zu erstrecken hat“1808. Das Rechtsstaatsprinzip erfordere besonders im Verwaltungsvollstreckungsrecht, dass das Recht ausnahmslos eingehalten werde.1809 Das Zwangsverfahren sei jeweils detailliert geregelt, eine dem § 46 (L)VwVfG entsprechende Vorschrift existiere nicht.1810 Geht es demgegenüber um Verfahrens- und Formfehler des Kostenbescheids, sind die §§ 45, 46 (L)VwVfG unmittelbar anwendbar.1811 Demnach ist die Ausnahme vom „Rechtmäßigkeitsdogma“1812 nicht überzeugend. Wann eine dem Erstattungsanspruch zugrundeliegende Vollstreckungsmaßnahme rechtmäßig ist, ergibt sich aus den dafür geltenden Bestimmungen. Zunächst müssen die Verfahrensvoraussetzungen des Zwangsverfahrens beachtet worden sein und die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen (Erster Teil, Abschnitt 4, A. / B., Zweiter Teil, Abschnitt 2). Des Weiteren muss die Behörde die Zwangsanwendung gegen den Pflichtigen richten (Erster Teil, Abschnitt 4, C.). Ferner muss der Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage der Ersatzvornahme erfüllt sein (Zweiter Teil, Abschnitt 1). Schließlich muss die Behörde ihr Entschließungs- und Auswahlermessen pflichtgemäß ausgeübt haben (Zweiter Teil, Abschnitt 4). Fehlt es danach an einer Voraussetzung, ist die Ersatzvornahme rechtswidrig. Ein Kostenersatzanspruch entsteht nicht.1813

1806

VGH Mannheim, VBlBW 2004, 213 (214); Helle-Meyer / Ernst, DAR 2005, 495 (498); Muckel, JA 2012, 335 (361). Allgemein BVerwGE 66, 178 (182 f.) zu § 127 AO; BVerwG, Buchholz 402.240 § 5 AuslG 1990 Nr. 1; Sachs, in: P.  Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 46 Rn. 43 m. w. N. 1807 Deshalb halten Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 10 Rn. 48, den Rechtsgedanken der Norm für anwendbar. 1808 OVG Koblenz, NVwZ-RR 2006, 252 (253). 1809 Schoch, JuS 1995, 504 (507). 1810 Schoch, JuS 1995, 504 (507); ähnlich auch Pietzcker, JuS 1986, 719 (723); Krekel, Kostenpflichtigkeit vollzugspolizeilicher Maßnahmen, 1986, S. 60. 1811 Vgl. VG Düsseldorf, Beschl. v. 20.12.2013  – 14 K 6792/13  –, juris Rn. 5 ff.; Urt. v. 16.06.2014 – 14 K 8019/13 –, juris Rn. 16 ff.; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 04.04.2014 – 9 L 349/14 –, juris Rn. 24. 1812 Schoch, JuS 1995, 504 (507). 1813 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592); OVG Koblenz, NVwZ 1994, 715; NVwZ-RR 2009, 746 (747); VG Neustadt (Weinstraße), Beschl. v. 02.12.2015 – 3 K 880/15.NW –, juris Rn. 22; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 46; Vahle, DVP 2012, 266 (272).

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

B. Rechtmäßigkeit der Grundverfügung ist keine Voraussetzung des Kostenbescheids Nachdem auf Vollstreckungsebene bereits geklärt wurde, dass die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung im gestreckten Zwangsverfahren keine Vollstreckungsvoraussetzung ist,1814 ist nun zu untersuchen, ob die Behörde die Kosten der Ersatzvornahme auch dann geltend machen kann, wenn die vollstreckte Grundverfügung oder die Verfahrensschritte der Androhung und Festsetzung rechtswidrig waren. Kann sich also der vom BVerwG aufgestellte Grundsatz, wonach nur die Wirksamkeit, nicht aber die Rechtmäßigkeit der Verfügung Voraussetzung für die folgenden Akte ist, nur in „Schönwetterzeiten“1815 behaupten oder übersteht er auch stürmische Zeiten? Es sei noch einmal an das Beispiel der Sanierungsverfügung erinnert.1816 Die Behörde hat die sofort vollziehbare, aber rechtswidrige Verfügung bereits mittels Ersatzvornahme vollstreckt. Danach hat sie einen Kostenbescheid erlassen. Kann der Kostenschuldner im Rahmen der Anfechtungsklage gegen den Kostenbescheid einwenden, dass die Grundverfügung rechtswidrig ergangen sei? Der Kostenbescheid ist nur rechtmäßig, wenn die Behörde die Ersatzvornahme rechtmäßig angewendet hat.1817 Wann die Ersatzvornahme aber rechtmäßig ist, und ob dem eine rechtmäßige Grundverfügung zugrunde liegen muss, ist eine Frage des Vollstreckungsrechts. Anhaltspunkte dafür, dass ein Kostenbescheid nur rechtmäßig ist, wenn auch die Grundverfügung rechtmäßig ist, gibt es in den vollstreckungsrechtlichen Kostenregelungen nicht.1818 Während die Befürworter eines Rechtswidrigkeitszusammenhangs auf Vollstreckungsebene im Laufe der Zeit stark abgenommen haben,1819 häufen sich die Verfechter eines solchen Zusammenhangs auf der Kostenebene. Im Ausgangspunkt sind sie sich einig, dass das Gebot materieller Gerechtigkeit dafür streite, dass die Behörde für rechtswidriges Handeln der Verwaltung keine Kosten erheben dürfe.1820 Die Vertreter eines kostenrechtlichen Rechtswidrigkeitszusammenhangs1821 bieten aber nicht nur unterschiedliche dogmatische Konstruktionen, sondern auch Konstellationen an, wann ein solcher Zusammenhang bestehen soll. Zunächst wird 1814

Ausführlich zum Rechtswidrigkeitszusammenhang auf Vollstreckungsebene S. 77 ff. So das Bild und die Kritik von Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (112). 1816 Für den Ausgangsfall auf Vollstreckungsebene siehe S. 77. 1817 Ausführlich dazu S. 301 ff. 1818 Ähnlich auch W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 542. 1819 Siehe dazu bereits S. 79 ff. 1820 Grundlegend Heckmann, VBlBW 1993, 41 (44). Ferner Würtenberger / Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2005, Rn. 757, 913; Geier, BayVBl 2004, 389 (393); C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1237); C. Enders, NVwZ 2009, 958 (960); Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 293. 1821 Der Begriff stammt von Würtenberger, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (550). 1815

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die rechtswidrige Grundverfügung auf Tatbestandsebene verortet: Die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung wurde namentlich von Würtenberger aufgrund „einer am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierten teleologischen Reduktion“1822 als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Kostenbescheids angesehen.1823 Stattdessen berücksichtigen Teile der Literatur die Rechtswidrigkeit der Grundverfügung bei der Rechtsfolge und nehmen einen Ermessensfehler des Kostenbescheids an.1824 Wenn sich die Grundverfügung vor Bestandskraft erledigt, weil die Behörde sie vollstreckt, gebiete Art. 19 IV GG vornehmlich nach dem 1. und 10. Senat des VGH Mannheims1825 – bis der 10. Senat 2008 seine Rechtsprechung aufgab1826 – 1822

Würtenberger, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (527, 550); Würtenberger / Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2005, Rn. 757, 913. 1823 So noch Würtenberger, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (527, 550); Würtenberger / Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2005, Rn. 757, 913. Dieser Ansicht schließen sich Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 279 ff., und Lambiris, Standardbefugnisse, 2002, S. 205 ff., ausdrücklich an. Angesichts der Rechtsprechungsänderung wurde die ehemalige Ansicht in der neuesten Auflage des Lehrbuchs aufgegeben, siehe Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 10 Rn. 52 f. Ferner Jäckel, NVwZ 2014, 1625 (1628); ohne jegliche Begründung Benedens, PdK Bbg, OBG, Stand: Feb. 2015, Einf. Ziff. 12.4.2. I. E. auch Heckmann, VBlBW 1993, 41 (44), der davon ausgeht, dass die „Rechtmäßigkeit der Grundverfügung zwar nicht Vollstreckungsvoraussetzung“, „jedoch Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für den Vollstreckungsakt“ sei. Daraus folge, dass auf der Kostenebene aus ex-post-Betrachtung ein solcher Zusammenhang bestehe. Geier, BayVBl 2004, 389 (394, 396), bejaht hingegen eine „modifizierte Konnexität“, d. h. die Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids soll von den vorangegangenen Verfügungen unter Beachtung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens abhängig sein. 1824 Pewestorf, in: Pewestorf / Söllner / Tölle, POR Bln, 2017, 579 (624). Das Gebot materieller Gerechtigkeit führe nach C. Enders, NVwZ 2009, 958 (960) dazu, dass sich das Ermessen auf Null reduziere, und zwar dahingehend, dass die Behörde von der Kostenerhebung absehe. Bull / Mehde, Allg. VerwR, 2015, Rn. 984, sehen darin einen Verstoß gegen den Verhältnis­ mäßigkeitsgrundsatz. Ebenfalls stellt das VG Hamburg, Urt. v. 05.05.2000 – 8 VG 5271/98 –, juris Rn. 24 f., auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ab. 1825 Grundlegend 1. Senat des VGH Mannheims, VBlBW 1986, 299 (303); NVwZ 1989, 163; sich anschließend 10. Senat des VGH Mannheims, NVwZ 1994, 1130 (1131); NVwZ-RR 1997, 267; Urt. v. 18.09.2001 – 10 S 259/01 –, juris Rn. 47; ebenso OVG Schleswig, SchlHA 1994, 290; VG Freiburg, VBlBW 1985, 231 (233 f.); VG Hamburg, Urt. v. 05.05.2000  – 8 VG 5271/98 –, juris Rn. 24 f. (vgl. aber nachgehend ablehnend OVG Hamburg, NordÖR 2002, 469 (470)); VG Würzburg, Beschl. v. 26.11.2012 – W 6 S 12.895 –, juris Rn. 28; für eine summarische Prüfung analog § 161 II VwGO VGH München, NVwZ-RR 1994, 548 (549); ähnlich auch VGH München, Urt. v. 17.04.2008 – 10 B 07.219 –, juris Rn. 16. 1826 VGH Mannheim, VBlBW 2008, 305; bestätigt durch BVerwG, NVwZ 2009, 122. Der Senat hat sich damit ausdrücklich der Rechtsprechung anderer Senate angeschlossen, vgl. VGH Mannheims, Beschl. v. 16.05.1980 – 8 S 102/80 –, juris Rn. 12 – 8. Senat; VBlBW 1981, 325 – 3. Senat; NVwZ 1985, 202 (205) – 14. Senat; NVwZ-RR 1989, 515 – 5. Senat; NVwZ 1993, 1014 – 7. Senat; VBlBW 1993, 298 (300) – 8. Senat. Ebenfalls VGH Mannheim, VBlBW 2011, 313 – 10 Senat. Siehe aber VGH Mannheim, ESVGH 61, 198 (199), der aufgrund von Art. 19 IV GG eine inzidente Prüfung der vor Bestandskraft erledigten Ingewahrsamnahme im Rahmen der Rechtmäßigkeitsprüfung des Heranziehungsbescheids erlaubt. Kritisch Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1948). Ähnlich auch BVerfG, NVwZ 2010, 1482 (1484); kritisch Pietzcker, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1045 (1049); siehe auch Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 184 f. i. V. m. Fn. 189, die sich maßgeblich auf die landesrechtlichen

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und Teilen der Literatur1827, dass der Kostenschuldner im Rahmen der Anfechtungs­ klage gegen den Kostenbescheid einwenden kann, dass die Grundverfügung rechtswidrig war. Die Frage nach einem Rechtswidrigkeitszusammenhang kann immer noch als Meinungsstreit betrachtet werden,1828 wenn auch die Anzahl der Befürworter abgenommen hat und die Diskussionsebene sich verschoben hat. Bei näherer Betrachtung fällt zudem auf, dass die Frage nach der Bejahung oder Verneinung des so plakativen Schlagworts des „Rechtswidrigkeitszusammenhangs“ vielmehr eine Frage nach dem Ob eines Einwendungsdurchgriffs ist. Die Antwort hängt maßgeblich davon ab, ob und in welcher Form noch Rechtsschutz gegen die Grundverfügung zu erlangen ist.1829 Im Kern geht es daher um die Abgrenzung der Rechtsschutzformen der VwGO. Wenn die Behörde die Grundverfügung vollstreckt, alsbald nachdem sie die Verfügung erlassen hat, bleibt dem Pflichtigen faktisch keine Zeit, die Vollstreckung durch Einlegung eines Rechtsbehelfs zu verhindern. Einen Rechtswidrigkeits­ zusammenhang gibt es aber auch auf Sekundärebene nicht, weil der Betroffene gegen die erfolgten Maßnahmen nachträglich vorgehen kann. Der 7. Senat des BVerwG hat erstmals am 25.09.2008 in seinem bahnbrechenden, aber äußerst knappen Urteil nachdrücklich bestätigt, dass der Trennungsgrundsatz auch auf Kostenebene gültig ist.1830 Die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung Besonderheiten stützt und als Grundverfügung den Platzverweis sieht. Vgl. auch OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2014, 552 (553); OVG Saarland LKRZ 2009, 420 (420 f.); VG Oldenburg (Oldenburg), Urt. v. 26.06.2012 – 7 A 2830/12 –, juris Rn. 14 ff. Bei den Entscheidungen ging es jeweils um einen Kostenbescheid für die Standardmaßnahme der Ingewahrsamnahme. Eine Vollstreckung fand nicht statt. Da noch mit Gebühren zu rechnen war, wäre nach der neueren Rechtsprechung jedoch keine Erledigung der Ingewahrsamnahme eingetreten. Überzeugender ist es aber, die Ingewahrsamnahme als Realakt zu qualifizieren. Dann stellt sich auch die Frage nach der Bindungswirkung und Erledigung nicht. Auch das BVerwG entschied in E 149, 320 (328), dass im Rahmen der Anfechtungsklage gegen den Kostenbescheid für eine aufenthaltsrechtliche Anordnung inzident die Rechtmäßigkeit dieser durch freiwilligen Vollzug erledigten Anordnung zu prüfen sei. Das Gericht ging dabei davon aus, dass die polizeiliche Begleitung und der Transport nicht als Vollstreckung der Anordnung i. S. v. § 82 IV 2 AufenthG zu sehen seien. Beachtlich ist aber, dass das Gericht es für unzumutbar hielt, den Bürger darauf zu verweisen, zunächst eine Fortsetzungsfeststellungsklage gegen die Anordnung zu erheben. 1827 So noch C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1237 f.). Ferner Bausch, NVwZ 2006, 158 (160); Beckmann, KommJur 2012, 321 (323); speziell fürs Polizeirecht Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 75 Rn. 12. In diese Richtung tendiert auch Lascho, Erledigung, 2001, S. 131 ff., der die Frage jedoch letztlich dahinstehen lässt. Andere nehmen in Fällen der Erledigung vor Bestandskraft bereits einen Rechtswidrigkeitszusammenhang auf der Vollstreckungsebene an, siehe Götz / Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 9; Knemeyer, POR, 2007, Rn. 358; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 38 ff.; Sattler, in: FS Götz 2005, 405 (412 ff.). 1828 A.A: Muckel, JA 2012, 272 (277 Fn. 58 a. E.). 1829 Ähnlich auch Weiß, DÖV 2001, 275 (283); Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (600). 1830 BVerwG, NVwZ 2009, 122.

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

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und Literatur ist der Auffassung, dass der Betroffene gegen die Grundverfügung nach – sofern erforderlich – erfolglosem Widerspruch die Anfechtungsklage zu erheben hat.1831 Als Begründung dafür, dass sich die Verfügung nicht erledige und weiterhin die Anfechtungsklage zulässig sei, führt das BVerwG Folgendes an: „Vielmehr gehen von einem Verwaltungsakt, mit dem Handlungspflichten auferlegt werden, die im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt wurden, auch weiterhin rechtliche Wirkungen für das Vollstreckungsverfahren aus. Denn der Grundverwaltungsakt bildet zugleich die Grundlage für den Kostenbescheid. Diese Titelfunktion des Grundverwaltungsakts dauert an“1832. Die sich gegenüberstehenden Positionen befinden sich in einer vermeintlichen Zwickmühle. Entweder es wird angenommen, dass sich der Verwaltungsakt durch 1831 BVerwG, NVwZ 2009, 122; dem Gericht folgend BVerwG, Beschl. v. 21.04.2015  – 7 B 8/14 –, juris Rn. 4; VGH Kassel, Urt. v. 18.02.2010 – 1 A 10973/09 –, juris Rn. 41; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2016, 243 (244); OVG Münster, Urt. v. 25.04.2018 – 11 A 2142/14 –, juris Rn. 27 f.; Urt. v. 03.09.2018 – 11 A 546/15 –, juris Rn. 37 f.; OVG Saarlouis, Beschl. v. 22.02.2016 – 2 B 8/16 –, juris Rn. 10; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2009 – 14 K 1900/08 –, juris Rn. 27 f.; VG Lüneburg, Urt. v. 26.02.2015 – 2 A 190/13 –, juris Rn. 23; VG München, Urt. v. 16.12.2010 – M 10 K 10.4151 –, juris Rn. 22; Urt. v. 05.05.2015 – M 2 K 15.1096 –, juris Rn. 39; VG Stuttgart, Urt. v. 05.07.2018 – 14 K 2804/16 –, juris Rn. 38; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 24. Vgl. bereits vor der Entscheidung des BVerwG: OVG Koblenz, NVwZ 1997, 1009; OVG Greifswald, Urt. v. 17.09.2003 – 3 L 196/99 –, juris Rn. 63; OVG Hamburg, NVwZ-RR 1993, 602; NordÖR 2002, 469 (471); OVG Lüneburg, Urt. v. 15.12.2004 – 7 LB 247/02 –, juris Rn. 29; VGH Mannheims, Beschl. v. 16.05.1980 – 8 S 102/80 –, juris Rn. 12; VBlBW 1981, 325; NVwZ 1985, 202 (205); NVwZ-RR 1989, 515; NVwZ 1993, 1014; VBlBW 1993, 298 (300); OVG Münster, NWVBl 1997, 218 (219); Urt. v. 15.07.2002 – 7 A 1717/01 –, juris Rn. 81; NWVBl 2003, 386 (387); OVG Saarlouis, NVwZ-RR 2003, 87; OVG Schleswig, NordÖR 2006, 204 (205 f.); VG Cottbus, Urt. v. 04.05.2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 42; VG Freiburg (Breisgau), Urt. v. 02.02.2017 – 6 K 1701/15 –, juris Rn. 26; VG Lüneburg, Urt. v. 26.02.2015 – 2 A 190/13 –, juris Rn. 22 f.; a. A.: VG Ansbach, Beschl. v. 14.10.2005 – AN 9 S 05.01657 –, juris Rn. 35. In der Literatur: Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 2016, § 18 Rn. 40 Huxholl, Erledigung eines Verwaltungsakts, 1995, S. 86 f.; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 174 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn. 32; Geier, BayVBl 2004, 389 (393); Fechner, NVwZ 2000, 121 (122); Ogorek, JA 2002, 222 (224); Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 41c; Redeker / v. Oertzen, VwGO, 2014, § 107 Rn. 13; Ruffert, BayVBl 2003, 33 (38); Ruffert, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 646 (721 f.); Hyckel, LKV 2015, 342 (346 ff.); Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (128); Poscher / Rusteberg, JuS 2012, 26 (28); Sachs, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 215; W.-R. Schenke, JZ 2003, 31; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 542; W.-R.  Schenke / R. P.  Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 102; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 2019, § 113 Rn. 107; Weiß, DÖV 2001, 275 (283); Wetzel, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, 2009, S. 141. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage nehmen hingegen an: D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 699 (703, 722 f.); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 168 ff.; H. Pünder, in: Steinbach, Verwaltungsrechtsprechung, 2017, 227 (234 ff.); ähnlich auch für die Vollzugsebene Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (602). 1832 BVerwG, NVwZ 2009, 122; ähnlich auch die Begründung der anderen Rechtsprechung und Literatur, siehe Nachweise in Fn. 1831. Zum gleichen Ergebnis im konkreten Fall, allerdings mit abweichender Begründung kommt C. Enders, NVwZ 2009, 958 (961).

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

die Vollstreckung nicht erledige und der Betroffene deshalb ausreichend geschützt sei, weil er Widerspruch und Anfechtungsklage erheben könne. Daher bedürfe es auch keines Rechtswidrigkeitszusammenhangs. Oder es wird ein solcher Zusammenhang befürwortet, zumindest dann, wenn sich der Verwaltungsakt erledige. So betont Geier, dass es geboten wäre, einen Rechtswidrigkeitszusammenhang zu bejahen, wenn die Erledigung des Verwaltungsakts früher eintrete.1833 Auch das OVG Koblenz gibt zu: Hält man an dem Grundsatz fest, müsse „zur Vermeidung von Rechtsnachteilen die Möglichkeit der rückwirkenden Aufhebung der Grundverfügung auch nach deren Vollzug fortbestehen“1834, eine Erledigung könne „gerade nicht angenommen werden.“1835 Den scheinbar undenkbaren, aber – wie sich zeigen wird – überzeugenden Mittelweg gehen nur wenige:1836 Der Verwaltungsakt hat sich erledigt. Einen Rechtswidrigkeitszusammenhang anzunehmen, ist dennoch nicht notwendig. I. Erledigung trotz (drohenden) Kostenbescheids Um zu bestimmen, ob sich die Handlungspflicht des Pflichtigen erledigt, wenn die Behörde die Ersatzvornahme anwendet, ist zunächst der Begriff der Erledigung näher zu umreißen. 1. Begriff der Erledigung Der Begriff der Erledigung ist nicht legaldefiniert.1837 Zwar erwähnen § 113 I 4 VwGO und § 43 II (L)VwVfG den Begriff, jedoch nominieren sie keine Voraussetzungen der Erledigung.1838 § 43 I–III (L)VwVfG lässt sich zumindest entnehmen, dass ein Verwaltungsakt nicht mehr wirksam ist, sobald er sich erledigt hat.1839 Das Meinungsspektrum zum Erledigungsbegriff ist sehr breit gefächert und kann hier 1833

Geier, BayVBl 2004, 389 (392). OVG Koblenz, NVwZ 1997, 1009. 1835 OVG Koblenz, NVwZ 1997, 1009. 1836 D.  Ehlers, in: D.  Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 699 (703, 722 f.); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 168 ff.; H. Pünder, in: Steinbach, Verwaltungsrechtsprechung, 2017, 227 (234 ff.); ähnlich auch für die Vollzugsebene Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (602). Speziell zur Erledigung durch Vollstreckung siehe D. Ehlers, in: FS Erichsen, 2004, 1 (7); Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 158 ff.; Reimer, DV 48 (2015), 259 (266 ff.); nunmehr auch W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (516 ff.); W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 102. Umstritten ist allerdings, welcher Rechtsbehelf einschlägig ist, siehe dazu noch S. 318 ff. 1837 So auch Geier, BayVBl 2004, 389 (391); Lascho, Erledigung, 2001, S. 36; Riese, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 33. Lfg. Juni 2017, § 113 Rn. 112. 1838 Lascho, Erledigung, 2001, S. 26. Nach Reimer, DV 48 (2015), 259 (274 ff.), ist die Norm des § 43 II VwVfG redundant, da sich das Ende der Wirksamkeit bereits aus anderen Normen ergebe. Kritisch dazu W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (515 Fn. 35). 1839 BVerwG, NVwZ 1998, 729 (730); Lascho, Erledigung, 2001, S. 46. 1834

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

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nicht in allen Verästelungen wiedergegeben werden.1840 Die folgende Darstellung beschränkt sich daher auf die gängigsten Ansätze. Geläufig ist es, einen Verwaltungsakt als erledigt anzusehen, wenn die Aufhebung des Verwaltungsakts sinnlos sei.1841 Solange noch rechtliche Folgen an den Akt geknüpft werden, müsse dem Betroffenen die Möglichkeit des Rechtsschutzes gegen ihn offenstehen und solange sei die Aufhebung noch sinnvoll.1842 Dagegen wird zu Recht vorgebracht, dass hier „Ursache und Wirkung vertauscht werden“1843. Der Verwaltungsakt könne nicht mehr aufgehoben werden, sobald er sich erledigt habe.1844 Ferner sehe § 43 II (L)VwVfG noch weitere Möglichkeiten der Erledigung als die Aufhebung vor.1845 Ob sich eine Verfügung erledigt hat, bestimmt sich vielmehr nach der materiellen Rechtslage.1846 In Rechtsprechung und Literatur ist es weit verbreitet, darauf abzustellen, ob die mit dem Verwaltungsakt verbundene Beschwer nachträglich weggefallen sei.1847 Allerdings gebe es auch begünstigende Verwaltungsakte, die 1840

Ausführlich Lascho, Erledigung, 2001, S. 27 ff.; Huxholl, Erledigung eines Verwaltungsakts, 1995, S. 39 ff.; Erfmeyer, VR 2002, 329 (329 ff.); Ruffert, BayVBl 2003, 33 (33 ff.); Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 164 ff.; Reimer, DV 48 (2015), 259 (259 ff.); W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (503 ff.). 1841 W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (134); W.-R. Schenke, in: FS Menger, 1985, 461 (462 f.); Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2015, § 113 Rn. 102; W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (7); W.-R. Schenke, JZ 2003, 31 (32). W.-R. Schenke ist allerdings jüngst von seiner Ansicht abgerückt, siehe W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (508 ff.); W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 102; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 542. I. E., wohl aber in Bezug auf die Erledigungsfrage, unterscheidet sich allerdings seine neue Auffassung nicht von der bisherigen (W.-R.  Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (516); ­W.-R.  Schenke / R. P.  Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 102). Siehe bereits Bücking, Rechtsschutz bei zurückgenommenen und erledigten Verwaltungsakten, 1976, S. 49, 82; Renck, JuS 1970, 113 (115). Ferner OVG Koblenz, NVwZ 1997, 1009; Weiß, DÖV 2001, 275 (284); Deckenbrock / Dötsch, JuS 2004, 489; Schmidt-Kötters, in: BeckOK VwGO, 47. Ed. 01.07.2017, § 42 Rn. 23. Neben dem Entfall der Beschwer bzw. Regelungswirkung stellen darauf zusätzlich darauf ab Rozek, JuS 1995, 414 (417); Ogorek, JA 2002, 222 (224); Wetzel, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, 2009, S. 141; Detterbeck, Allg. VerwR, 2018, Rn. 1422; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 2016, § 18 Rn. 40. 1842 Kopp / W.-R.  Schenke, VwGO, 2015, § 113 Rn. 102; W.-R.  Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (7). 1843 Lascho, Erledigung, 2001, S. 32. Kritisch auch Martersteig, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1985, S. 64; Gerhardt, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, Grundwerk Mai 1997, § 113 Rn. 81. 1844 Lascho, Erledigung, 2001, S. 32. 1845 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 150. Ähnlich auch nun W.-R. Schenke /  R. P. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 102. 1846 Das betonen auch OVG Koblenz, NVwZ 1997, 1009; Martersteig, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1985, S. 75; Lascho, Erledigung, 2001, S. 125; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 150, 168. 1847 Siehe etwa BVerwGE 26, 161 (164); 31, 324 (325); 66, 75 (77); BVerwG, NJW 1988, 2630; NVwZ 1991, 570 (571); OVG Magdeburg, DÖV 1996, 926; VGH Mannheim, NVwZ 1985, 202 (205); NVwZ-RR 1989, 515; VBlBW 1993, 298 (300); VGH München, BayVBl

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

keine Beschwer enthielten.1848 Auch diese Verwaltungsakte könnten sich nach der gesetzgeberischen Konstruktion erledigen; § 43 II (L)VwVfG unterscheide nicht.1849 Des Weiteren lasse eine solche Begriffsbestimmung offen, wann eine Beschwer wegfalle.1850 Wiederum werde hier Rechtsfolge und Tatbestand verwechselt, weil die Beschwer entfalle, da sich die Verfügung erledigt habe und nicht vice versa.1851 Nach überzeugender Auffassung erledigt sich der Verwaltungsakt, wenn er keine Rechts- oder Regelungswirkungen mehr entfaltet.1852 Nach dem BVerwG erledigt sich ein Verwaltungsakt, wenn „dieser nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen oder wenn die Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich innewohnte,

1977, 767 (768); NVwZ-RR 1994, 548; OVG Münster, NWVBl 1997, 218 (219); OVG Schleswig, NJW 1993, 2004; Stern, JuS 1965, 306 (309); Rozek, JuS 1995, 414 (417); Brede, Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, 1997, S. 146; Decker, in: BeckOK VwGO, 47. Ed. 01.10.2018, § 113 Rn. 84; Detterbeck, Allg. VerwR, 2018, Rn. 1422; Fechner, NVwZ 2000, 121 (122); Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 2014, Rn. 83 Göpfert, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1998, S. 59; Gerhardt, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, Grundwerk Mai 1997, § 113 Rn. 81; Heinze / Sahan, JA 2007, 805; Ingold, JA 2009, 711; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 2019, § 113 Rn. 100; Wetzel, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, 2009, S. 141. 1848 So zutreffend Lascho, Erledigung, 2001, S. 33; ihm zustimmend Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 150; W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (505). 1849 Lascho, Erledigung, 2001, S. 44. 1850 Kritisch bereits Martersteig, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1985, S. 69, der den Vertretern der Ansicht vorwirft für die Frage nach dem Wann und Wie des Wegfalls der Beschwer auf „Nebenkriegsschauplätze“ auszuweichen. 1851 So zutreffend Lascho, Erledigung, 2001, S. 33. 1852 BVerwGE 92, 295 (297); BVerwG, NVwZ 2012, 510 (511); Martersteig, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1985, S. 83; Dreier, NVwZ 1987, 474 (475 Fn. 10); Erfmeyer, VR 2002, 329 (331); Gröpl, JA 1995, 983 (986); Ogorek, JA 2002, 222 (224); Pietzner / Ronellenfitsch, Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 2019, Rn. 335; Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 41; Riese, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 33. Lfg. Juni 2017, § 113 Rn. 112; Sachs, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 215; Siegmund-Schultze, DVBl 1963, 745 (751); Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 165 f.; Willmer, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1994, S. 33; so nun auch W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (508 ff.); W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 102; H. A. Wolff, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 113 Rn. 247. Nach Huxholl, Erledigung eines Verwaltungsakts, 1995, S. 96, bedeutet Erledigung „das Ende sämtlicher mit der inneren Wirksamkeit zu irgendeinem Zeitpunkt verbundener Rechtsfolgen“. Lascho, Erledigung, 2001, S. 71 ff., 92, definiert die Erledigung wie folgt: „Ein Verwaltungsakt erledigt sich – oder hat sich bzw. ist erledigt, wenn seine (äußere) Wirksamkeit endet, wenn also die durch ihn als Rechtssetzungsakt geschaffenen Rechtsverhältnisse erlöschen.“ Ein Verwaltungsakt habe sich nach Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 161, erledigt, „wenn er keinen Regelungsgehalt mehr für einen zukünftigen Sachverhalt entfaltet.“ Auf den Entfall des Regelungsgehalts des Verwaltungsakts stellen auch diejenigen ab, die den Wegfall der Beschwer näher umreißen, BVerwGE, 31, 324 (325); 66, 75 (77); BVerwG, NVwZ 1991, 570 (571); OVG Schleswig, NJW 1993, 2004; Menger / Erichsen, VerwArch 59 (1968), 167 (181); Brede, Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, 1997, S. 146; Gerhardt, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, Grundwerk Mai 1997, § 113 Rn. 82; Göpfert, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1998, S. 59; Ingold, JA 2009, 711; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 2016, § 18 Rn. 40.

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

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nachträglich entfallen ist.“1853 Die Definition des BVerwG wird mittlerweile aufgegriffen, sowohl um zu konkretisieren, wann eine Aufhebung sinnlos sei1854, als auch wann eine Beschwer wegfällt1855. Das belegt auch, dass die zuvor genannten Ansichten letztlich die Frage der Erledigung nicht beantworten, sondern auf weitere Konkretisierungen, nämlich die Ursache, zurückgreifen müssen. Entscheidend für die Erledigung eines Verwaltungsakts ist daher, ob er unwirksam geworden ist, weil von ihm keine rechtlichen Wirkungen mehr ausgehen. Die rechtlichen Wirkungen können sowohl ex tunc als auch ex nunc entfallen.1856 Im Regelfall erledigt sich ein Verwaltungsakt ex nunc, sofern sich aus dem Verwaltungsakt selbst oder dem Gesetz nichts anderes ergibt.1857 2. Erledigung durch Vollstreckung Wann sind aber die rechtlichen Wirkungen eines Verwaltungsakts entfallen? Darüber herrscht keine Klarheit. Das betrifft vor allem die hier relevante Fallgruppe, in der die Behörde den Verwaltungsakt vollstreckt hat oder der Bürger die ihm auferlegte Pflicht freiwillig befolgt hat (Vollzug). Nach § 43 II (L)VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, „solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist“. Vollstreckt die Behörde einen Verwaltungsakt, hebt sie ihn weder auf, noch hat sich der Akt wegen einer Befristung durch Zeitablauf erledigt. Gleiches gilt, wenn der Pflichtige der Verfügung nachkommt, bevor die Behörde das Zwangsmittel anwendet. Deshalb könnte sich der Verwaltungsakt allein „auf andere Weise“ erledigt haben. Eine Erledigung auf andere Weise ist gegeben, wenn das Regelungsobjekt und / oder Regelungssubjekt weggefallen ist.1858 1853 BVerwG, NVwZ 2009, 122; siehe bereits BVerwGE 31, 324 (325); BauR 1999, 733. Eine ausführliche Begründung lieferte das BVerwG in seinem Urt. v. 27.03.1998, NVwZ 1998, 729 (730). Ferner VGH Mannheim, VBlBW 2010, 204; OVG Saarlouis, NVwZ-RR 2003, 87; OVG Weimar, ThürVGRspr 2009, 39 (40); C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1234). Kritisch bzgl. der Weite der Definition Reimer, DV 48 (2015), 259 (284). 1854 Emmenegger, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 113 VwGO Rn. 93. 1855 Decker, in: BeckOK VwGO, 47. Ed. 01.10.2018, § 113 Rn. 84. 1856 Zu dieser Differenzierung siehe Huxholl, Erledigung eines Verwaltungsakts, 1995, S. 82; D. Ehlers, in: FS Erichsen, 2004, 1 (7); D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 699 (701 f.); Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 158 ff.; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 152; W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 102. 1857 D. Ehlers, in: FS Erichsen, 2004, 1 (7); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 154 f.; W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (514); W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 102. Schon Mikorey, Probleme der Erledigung, 1970, S. 34, ging davon aus, dass sich Verwaltungsakte in erster Linie ex nunc erledigen. 1858 Zu dieser Differenzierung siehe Menger / Erichsen, VerwArch 59 (1968), 167 (181); ­W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (135); Huxholl, Erledigung eines Verwaltungsakts, 1995, S. 97; Göpfert, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1998, S. 60; Lascho, Erledigung, 2001, S. 115 ff.; Erf­ meyer, VR 2002, 329 (332); Ruffert, BayVBl 2003, 33 (35); D.  Ehlers, in: FS Erichsen,

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

Die Vollstreckung eines Verwaltungsakts führt nach h. M. nicht zwingend auch dazu, dass sich der Verwaltungsakt erledigt.1859 Dies folge – zumindest für belastende Verwaltungsakte – bereits aus § 113 I 1 VwGO und § 113 I 2 VwGO, wonach der Vollzug von Verwaltungsakten nach dessen Aufhebung rückgängig zu machen sei, weil der Folgenbeseitigungsanspruch die Aufhebung des Verwaltungsakts voraussetze.1860 Daraus wurde überwiegend geschlossen, dass eine Erledigung ausscheide, sofern die Vollzugsfolgen noch rückgängig zu machen seien.1861 Nach der heutigen h. M. in Rechtsprechung und Literatur bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, selbst wenn die Behörde irreversible Tatsachen mit der Vollstreckung schafft.1862 Ob die Vollstreckung nicht mehr rückgängig zu machen sei, sei keine Frage der Erle-

2004, 1 (7); Sachs, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 210 ff.; Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 41a; W.-R.  Schenke / R. P.  Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 103; W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (521). Vgl. auch BVerwGE 143, 87 (91 f.). 1859 BVerwG, NVwZ 2009, 122; vgl. bereits BVerwGE 26, 161 (165); W.-R. Schenke, in: FS Menger, 1985, 461 (462); W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (134 f.); sowie Nachweise in Fn. 1860; a. A.: Peine / Siegel, Allg. VerwR, 2018, Rn. 457; H.-J. Peters / R. Schell, BwVPr 1989, 246 (249). 1860 BVerwG, BauR 1999, 733 (733 f.); OVG Koblenz, NVwZ 1997, 1009; OVG Mannheim, NVwZ 1985, 202 (205); Mikorey, Probleme der Erledigung, 1970, S. 62; Bücking, Rechtsschutz bei zurückgenommenen und erledigten Verwaltungsakten, 1976, S. 81 ff.; W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (135); W.-R. Schenke, in: FS Menger, 1985, 461 (462); Rozek, JuS 1995, 414 (418); Göpfert, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1998, S. 61; Emmenegger, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 113 VwGO Rn. 94; Lascho, Erledigung, 2001, S. 123 f.; Weiß, DÖV 2001, 275 (283); Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 280; Geier, BayVBl 2004, 389 (392); C. Enders, NVwZ 2009, 958 (960); Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1954); W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 314; W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (506). 1861 BVerwGE 56, 155 (156); 91, 276 (278); BVerwG, BauR 1999, 733 (733 f.); OVG Koblenz, NVwZ 1997, 1009; OVG Weimar, ThürVGRspr 2009, 39 (40); Mikorey, Probleme der Erledigung, 1970, S. 64 f.; Rozek, JuS 1995, 414 (418); Gröpl, JA 1995, 983 (987); Göpfert, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1998, S. 62; Riese, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 33. Lfg. Juni 2017, § 113 Rn. 119; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 314, 316; Wetzel, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, 2009, S. 140 f.; i. E. ähnlich auch Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (128); Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1954), nach dem die Erledigung davon abhänge, ob noch ein Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch geltend zu machen sei. Kritisch dazu C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1236). 1862 BVerwG, NVwZ 2009, 122; OVG Koblenz, NVwZ 1997, 1009; Urt. v. 18.02.2010 – 1 A 10973/09 –, juris Rn. 41; OVG Greifswald, Urt. v. 17.09.2003 – 3 L 196/99 –, juris Rn. 63 f.; OVG Hamburg, NVwZ-RR 1993, 602; NordÖR 2002, 469 (471); OVG Magdeburg, DÖV 1996, 926; OVG Mannheim, NVwZ-RR 1989, 515; VBlBW 1993, 298 (300); OVG Münster, NWVBl 1997, 218 (219); OVG Schleswig, NordÖR 2006, 204 (206); Bücking, Rechtsschutz bei zurückgenommenen und erledigten Verwaltungsakten, 1976, S. 86 ff.; Erfmeyer, VR 2002, 329 (332); Huxholl, Erledigung eines Verwaltungsakts, 1995, S. 86; Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 41c; Ruffert, BayVBl 2003, 33 (38); a. A.: BVerwGE 26, 161 (163, 165); VGH München, NVwZ-RR 1994, 548; Beschl. v. 04.10.2017  – 8 ZB 16.475  –, juris Rn. 15; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 267; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 279 ff.; Gerhardt, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, Grundwerk Mai 1997, § 113 Rn. 88; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 2019, § 113 Rn. 100.

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

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digung, sondern nur der Voraussetzungen eines Vollzugsbeseitigungsanspruchs.1863 Allerdings könne der Norm des § 113 I 2 VwGO nicht entnommen werden, dass sich ein Verwaltungsakt keinesfalls durch seine Vollstreckung erledige.1864 Es ist also im Einzelfall zu prüfen, ob der Regelungsgehalt des Verwaltungsakts entfallen ist. a) Keine Erledigung für die Zukunft bei konstanten Handlungsverboten oder wiederkehrenden Handlungsgeboten Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts erschöpft sich durch den freiwilligen oder zwangsweisen Vollzug nicht, wenn die in der Verfügung konkretisierte Pflicht verbietet, etwas zu tun: Verstößt man gegen ein Verbot und wird der verbotswidrige Zustand von der Behörde durch die Vollstreckung beseitigt, gilt das Verbot trotzdem für die Zukunft fort.1865 Dies trifft etwa auf Dauerverwaltungsakte wie eine Untersagungsverfügung1866 oder ein Verkehrszeichen1867 zu, welches Rechtswirkungen entfaltet, solange es aufgestellt ist1868. Ein Verwaltungsakt erledigt sich für die Zukunft ebenfalls nicht, wenn die Behörde dem Betroffenen wiederkehrende Handlungsgebote auferlegt hat. Sie hat dem Betroffenen z. B. aufgegeben, in bestimmten zeitlichen Abständen für eine gewisse Dauer Messstände zu überprüfen und sie ihr vorzulegen.1869 Die mit dem Verwaltungsakt getroffene Regelung soll weiterhin gelten. Werden solche Verwaltungsakte einmalig vollzogen, erledigen sie sich für 1863

Martersteig, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1985, S. 91; Weiß, DÖV 2001, 275 (283); Geier, BayVBl 2004, 389 (392); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 168; i. E. auch C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1236); VGH Mannheim, NVwZ-RR 1989, 515. 1864 So C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1236). Ebenso Lascho, Erledigung, 2001, S. 124. Ähnlich auch Martersteig, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1985, S. 91; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 280. 1865 Für den zukünftigen Zeitraum ist die Anfechtungsklage noch zulässig (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.06.2013 – 8 C 42/12 –, juris Rn. 16). Soweit die Vergangenheit betroffen ist, erledigen sich Dauerverwaltungsakte hingegen „regelmäßig – gewissermaßen fortlaufend – bei fortschreitender Zeit für die jeweils vergangenen Zeiträume.“ (OVG Hamburg, Urt. v. 20.10.2017 – 3 Bf 152/16  –, juris Rn. 38; vgl. auch BVerwG, NVwZ 2012, 510 (511); BVerwG, Urt. v. 20.06.2013 – 8 C 39/12 –, juris Rn. 17). Dauerverwaltungsakte können für den „gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit oder auch nur für Teile dieses Zeitraums angefochten werden“, siehe nur BVerwG, NVwZ 2012, 510 (511) m. w. N. 1866 Vgl. zum Charakter einer glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt BVerwG, Urt. v. 20.06.2013  – 8 C 39/12  –, juris Rn. 30; vgl. zum Charakter einer baurechtlichen Nutzungsuntersagung als Dauerverwaltungsakt OVG Magdeburg, Urt. v. 25.07.2013 – 2 L 73/11 –, juris Rn. 34. 1867 Vgl. zuletzt BVerwG, Beschl. v. 01.09.2017 – 3 B 50/16 –, juris Rn. 8: „Ge- und Verbote in Form von Verkehrszeichen sind regelmäßig den Dauerverwaltungsakten zuzurechnen.“ Weitere Nachweise siehe in Fn. 715. 1868 Vgl. OVG Hamburg, NordÖR 2002, 469 (471); C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1234). 1869 Vgl. OVG Berlin, Urt. v. 18.04.2012  – OVG 9 B 48.11  –, juris Rn. 60, wonach eine Anschlussverfügung als Dauerverwaltungsakt sich nicht durch Erfüllung (mittels Ersatzvornahme)  erledigt, weil die Verfügung nicht nur das einmalige Gebot enthalte, den Anschluss herzustellen, sondern auch das Gebot beinhalte, die hergestellte Verbindung bestehen zu lassen.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

die Zukunft nicht, solange die Pflicht auch künftig noch bestehen soll.1870 Nach h. M. erledigt sich auch ein Leistungsbescheid durch freiwillige oder unfreiwillige Zahlung nicht, da er für die Verwaltung „Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Leistung“1871 sei.1872 Dagegen spricht aber, dass auch ein Verwaltungsakt, der sich ex nunc erledigt habe, einer Rückforderung entgegenstehe, da seine Zahlungspflicht bis zur Erledigung bestünde.1873 b) Erledigung einmaliger Handlungsgebote Der Pflichtige hat im Regelfall einmalig eine Handlung vorzunehmen, um seine Pflicht zu erfüllen und damit die Vollstreckung abzuwenden. Unstreitig ist, dass sich die einmalige Handlungspflicht erledigt (etwa sich zu entfernen, das Gebäude abzureißen, das Grundstück zu sanieren oder das Schiff zu bergen), wenn die Behörde sie vollstreckt:1874 Die Pflicht ist erfüllt, der Zweck erreicht. Lässt sich aber der Verfügung noch einen weiteren Regelungsgehalt entnehmen, wie es die h. M. vertritt, wenn für die Vollstreckung mittels Ersatzvornahme Kosten erhoben werden? Das ist zu verneinen. Die Grundverfügung regele nur die Handlungsverpflichtung, die zur Gefahrenabwehr erforderlich sei, nicht aber die Kostentragung.1875 Etwas anderes könne ausnahmsweise nur angenommen werden, wenn sich die Zahlungspflicht ausdrücklich oder durch Auslegung aus der Grundverfügung ergebe.1876 Meist werde es sich aber nur um einen Hinweis auf die kostenpflichtige Ersatzvornahme o.ä. handeln.1877 Zwar hat der Adressat der Verfügung die Kosten selbst zu tragen, wenn er der Pflicht freiwillig nachkommt, dies folgt aber aus seiner Eigenschaft als ordnungsrechtlich Verantwortlicher.1878 1870 So auch C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1234); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 168 f. 1871 BVerwG, NVwZ 1984, 168. 1872 Grundlegend BVerwG, NVwZ 1984, 168. Ferner VGH Mannheim, ESVGH 32, 88 (89); NVwZ-RR 1989, 515 (515 f.); OVG Münster, NWVBl 1997, 218 (219); OVGE 52, 187 (189 ff.); C.  Enders, NVwZ 2000, 1232 (1235); Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 41b; Ruffert, BayVBl 2003, 33 (37); i. E. auch Lascho, Erledigung, 2001, S. 126 ff.; wohl auch Martersteig, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1985, S. 90. 1873 So der berechtigte Einwand von Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 171. 1874 OVG Münster, NWVBl 1997, 218 (219); Lascho, Erledigung, 2001, S. 129; D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 699 (703); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 169; W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (514). 1875 VGH Mannheim, NVwZ 1994, 1130 (1131); C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1235); Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 281; C. Enders, NVwZ 2009, 958 (961); H. Pünder, in: Steinbach, Verwaltungsrechtsprechung, 2017, 227 (233). Ähnlich auch Jäckel, NVwZ 2014, 1625 (1627); vgl. i. E. auch VGH Mannheim, NVwZ 1989, 163. 1876 Lascho, Erledigung, 2001, S. 129. 1877 Lascho, Erledigung, 2001, S. 129. 1878 Vgl. BVerfGE 102, 1 (18).

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

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Die Kostentragungspflicht, allen voran der Ersatzvornahme, ergibt sich aus den jeweiligen landesrechtlichen Kostenregelungen.1879 Je nachdem welches Zwangsmittel die Behörde angewendet hat, variiert auch die Kostentragungspflicht.1880 Da die Pflicht aus dem Gesetz folge, bestehe auch kein Bedürfnis, der Grundverfügung eine Zahlungspflicht zu entnehmen.1881 Zudem stehe im Zeitpunkt, in dem die Behörde die Verfügung erlasse, noch nicht einmal fest, ob überhaupt ein Zwangsverfahren notwendig sei und welches Zwangsmittel die Behörde dann anwende.1882 Ferner kann die Behörde die Kosten unabhängig davon verlangen, ob sie die Ersatzvornahme im gestreckten Verfahren oder sofortigen Vollzug angewendet hat. Wenn aber die Kostenfolge auch eintritt, wenn die Behörde die Pflicht im sofortigen Vollzug vollstreckt, also unabhängig von einer Grundverfügung, belegt dies, dass eine Zahlungspflicht in der Grundverfügung weder enthalten noch erforderlich ist. Der Erstattungsanspruch entsteht vielmehr kraft Gesetzes und wird durch Leistungsbescheid konkretisiert.1883 Die Argumentation der h. M. ist des Weiteren nicht mit dem Wesen der Ersatzvornahme zu vereinbaren: Der Kostenerstattungsanspruch der Behörde ist Rechtsfolge der Vollstreckungsmaßnahme.1884 Die Handlungspflicht wandelt sich in eine Zahlungspflicht um. Die Pflichten bestehen aber nicht gleichzeitig, sondern sie schließen sich aus.1885 Außerdem ist der Regelungsgehalt der Verfügung einheitlich und unabhängig davon zu betrachten, wer die Pflicht erfüllt.1886 Die Grundverfügung muss allein im Zeitpunkt der Vollstreckungsmaßnahme wirksam sein; ob sie sich später ex nunc erledigt, ist für die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme und des Kostenbescheids nicht entscheidend.1887 1879

VGH Mannheim, VBlBW 1986, 299 (303); NVwZ 1994, 1130 (1131); NVwZ-RR 1997, 267; Urt. v. 18.09.2001 – 10 S 259/01 –, juris Rn. 47; so auch C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1235); Lascho, Erledigung, 2001, S. 130; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 169; Jäckel, NVwZ 2014, 1625 (1627); H. A. Wolff, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 113 Rn. 258. Zur Kostentragung bei der Ersatzvornahme siehe ausführlich S. 285 ff., 354 ff. 1880 Das betont zu Recht Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 169. 1881 Lascho, Erledigung, 2001, S. 130. 1882 So zutreffend Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 169. 1883 Ausführlich zur Verwaltungsaktbefugnis siehe S. 387 ff.; zum Entstehungszeitpunkt der Geldforderung siehe S. 392 ff. 1884 Ähnlich auch VGH Mannheim, Urt. v. 18.09.2001 – 10 S 259/01 –, juris Rn. 47; C. Enders, NVwZ 2009, 958 (961). 1885 Ausführlich siehe dazu bereits S. 60 ff. 1886 So zu Recht C.  Enders, NVwZ 2000, 1232 (1233 f.); Schweikert, Rechtswidrigkeits­ zusammenhang, 2013, S. 173. 1887 So auch noch VGH Mannheim, VBlBW 1986, 299 (303); NVwZ 1994, 1130 (1131); Urt. v. 18.09.2001 – 10 S 259/01 –, juris Rn. 47. Ferner C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1235); Lascho, Erledigung, 2001, S. 131; Bausch, NVwZ 2006, 158 (159); C. Enders, NVwZ 2009, 958 (961); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 170; Riese, in: Schoch /  J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 33. Lfg. Juni 2017, § 113 Rn. 119; Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 726. Kritisch auch Gerhardt, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier,

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

Folglich verhindern Rechtsfolgen, die das Gesetz an die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts knüpft, entgegen der h. M. nicht, dass sich der Verwaltungsakt erledigt.1888 Demnach erledigt sich eine Grundverfügung, die den Adressaten verpflichtet, eine Handlung einmalig vorzunehmen, nachdem der Pflichtige oder die Behörde die Verfügung vollzieht. Das Regelungsobjekt, die Handlungspflicht, wurde vollständig erfüllt. Darüberhinausgehende Rechtswirkungen kommen dem Verwaltungsakt nicht zu. Ebenfalls erledigen sich die Androhung1889 und Festsetzung1890, da mit dem Vollzug der Pflicht ihre Regelungswirkung entfällt. II. Kein Rechtswidrigkeitszusammenhang trotz Erledigung Es wird sowohl auf der Vollstreckungs- als auch auf der Kostenebene vertreten, dass ausnahmsweise ein Rechtswidrigkeitszusammenhang bestehe, wenn sich die Verfügung vor Bestandskraft erledige.1891 Bevor der Einwand entkräftet wird, dass ansonsten Rechtsschutzlücken entstünden, ist zunächst aufzuzeigen, dass ein Rechtswidrigkeitszusammenhang dogmatisch nicht überzeugt.1892 Denjenigen, nach denen nur auf Kostenebene die Rechtswidrigkeit der Grundverfügung erheblich sein soll, wird eine „schizophrene Lesart des Gesetzes“1893 vorgeworfen.1894 Auch die aus dem Polizeirecht bekannte Differenzierung zwischen exante- und ex-post-Betrachtung bei der Anscheinsgefahr lasse sich nicht anführen.1895 Es komme hier nicht darauf an, ob ein verständiger Polizeibeamter die Rechtswidrigkeit hätte erkennen können.1896 Gegen die Lösung auf Rechtsfolgenseite sei einVwGO, Grundwerk Mai 1997, § 113 Rn. 88: „Die ‚Titelfunktion‘ des Verwaltungsakts impliziert nicht seine Äternität.“ A. A.: OVG Münster, NWVBl 1997, 218 (219); Urt. v. 15.07.2002 – 7 A 1717/01 –, juris Rn. 81; NWVBl 2003, 386 (387). 1888 So auch ausdrücklich W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (510). Ferner Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 67 ff. Huxholl, Erledigung eines Verwaltungsakts, 1995, S. 84, nimmt in dem Fall zwar eine Erledigung i. S. v. § 43 II VwVfG, aber nicht i. S. v. § 113 I 4 VwGO an. Jäckel, NVwZ 2014, 1625 (1627 f.), ist der Auffassung, dass die „erweiterte Titelfunktion“ gegen Art. 2 I GG verstoße, da sie gesetzlich nicht geregelt sei. 1889 VG München, Urt. v. 16.12.2010 – M 10 K 10.4151 –, juris Rn. 22. 1890 VG Gelsenkirchen, Urt. v. 24.11.2009 – 14 K 1900/08 –, juris Rn. 27. 1891 Siehe Nachweise in Fn. 1825 und 1827. 1892 Kritisch auch Waldhoff, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 293 (399): „Die strikte Formalisierung des Rechtsdurchsetzungsverfahrens, die durch eine Vermengung der Verfügungs- und der Vollstreckungsebene gestört wäre, ist nicht ohne Not aufzugeben.“ Noch schärfer ist die Kritik von Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (125): „Weil die einfachrechtlichen Systematiken scheinbar nicht zu tragbaren Ergebnissen führen, werden sie zerbrochen und ihre Einzelteile auf unterschiedlichen ‚Ebenen‘ verteilt, wo sich die Versatzstücke dann den erstrebten Resultaten anpassen lassen“. 1893 Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1950). 1894 Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1950). 1895 So aber Heckmann, VBlBW 1993, 41 (44). Gegen die getrennte Betrachtung von Primärund Sekundärebene Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (125). 1896 Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 289 f.

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

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zuwenden, dass die Kostennormen der Behörde häufig kein Ermessen gewähren.1897 Ferner könnten prozessökonomische Erwägungen keine dogmatischen Friktionen aufwiegen.1898 Zudem trage die Möglichkeit der Klagehäufung (§ 44 VwGO) dem Interesse an der Prozessökonomie hinreichend Rechnung.1899 Ob ein Laie davon ausgehe, dass sich die Angelegenheit erübrigt habe, sobald er seine Pflicht erfülle und deshalb nichts mehr gegen sie unternehme,1900 oder aber sie als Ursprung allen Übels ansehe,1901 sei irrelevant: Für die Rechtsfrage der Erledigung sei die Laienwertung nicht entscheidend.1902 Am gewichtigsten ist aber der Einwand, dass die Bindungswirkung eines Verwaltungsakts einer inzidenten Überprüfung entgegenstehe, auch wenn er sich erledigt habe.1903 Zwar hat ein Verwaltungsakt, der sich ex nunc erledigt, keine zukünftige Bindungswirkung mehr, jedoch behält er seine Bindungswirkung für die Zeitspanne ab dem Zeitpunkt seiner Wirksamkeit bis zum Zeitpunkt seiner Erledigung.1904 Aus § 43 II (L)VwVfG ergibt sich bereits, dass ein Verwaltungsakt solange wirksam bleibt, bis er sich erledigt. Diese Regelung spreche für eine Erledigung mit ex-nunc-Wirkung.1905 Bestes Beispiel dafür ist ein befristeter Verwaltungsakt wie etwa eine Aufenthaltsgenehmigung (vgl. § 7 I 1 AufenthG).1906 Die Genehmigung erledigt sich – sofern sie nicht verlängert wird – durch Zeitablauf, und zwar ex nunc, 1897 Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1957). Zur grundsätzlichen Pflicht der Behörde, die Kosten der Ersatzvornahme vom Kostenschuldner zu verlangen, siehe S. 409 ff. 1898 So treffend Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 42 f. 1899 Hyckel, LKV 2015, 342 (348); Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 189 f.; a. A. C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1237), nach dem es der Prozessökonomie widerspreche, den Bürger auf die Klage gegen die erledigte Verfügung zu verweisen. Ferner hat das BVerwG, Beschl. v. 21.04.2015 – 7 B 8/14 –, juris Rn. 4; Beschl. v. 22.02.2016 – 7 B 34/15 –, juris Rn. 5, erwogen, ob „im Interesse effektiven Rechtschutzes die auf die Grundverfügung zielenden Rügen“ bei der Klage gegen die Festsetzung eines Zwangsmittels zu berücksichtigen ist, wenn der Kläger die gerichtliche Aufhebung des Grundverwaltungsakts in einem anderen Verfahren begehrt. 1900 So C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1233); C. Enders, NVwZ 2009, 958 (961); Bausch, NVwZ 2006, 158 (159). 1901 So Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1955). 1902 Das betont zu Recht Jäckel, NVwZ 2014, 1625 (1626). 1903 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 153; a. A. Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 39, die davon ausgehen, dass die erledigte Verfügung keine Bindungswirkung mehr entfalte, die eine Inzidentprüfung verhindere; ähnlich auch Lascho, Erledigung, 2001, S. 131. 1904 Huxholl, Erledigung eines Verwaltungsakts, 1995, S. 82; D.  Ehlers, in: FS Erichsen, 2004, 1 (7); D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 603 (607); Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 193; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 153; Reimer, DV 48 (2015), 259 (271); so nun auch W.-R.  Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 318; ­W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 102; W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (514), der zwischen „teilweise“ erledigten und „vollständig“ erledigten Verwaltungsakten unterscheidet. 1905 So überzeugend Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 153; vgl. bereits Huxholl, Erledigung eines Verwaltungsakts, 1995, S. 82; Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 161. 1906 Weitere Beispiele bei W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 313.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

da die Genehmigung nur für die Zukunft, nicht aber für die Vergangenheit ihren Regelungsgehalt verlieren soll.1907 Demnach besteht die Bindungswirkung für die Vergangenheit fort, wenn sich der Verwaltungsakt ex nunc erledigt, und verhindert eine Inzidentprüfung im Rahmen der Klage gegen die Vollstreckungsmaßnahme und den Kostenbescheid. III. Statthafte Klageart bei ex nunc erledigten Verwaltungsakten Die Anfechtungsklage ist gem. § 42 I Alt. 1 VwGO statthaft, wenn die Aufhebung eines Verwaltungsakts begehrt wird. Die Abgrenzung zur Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 I 4 VwGO) erfolgt herkömmlich danach, ob sich der Verwaltungsakt nach Klageerhebung erledigt hat oder nicht.1908 Für Verwaltungsakte, die sich vor Klageerhebung erledigen, ist nach h. M. zulässige Klageart die Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 I 4 VwGO.1909 Nimmt man an, dass sich eine Grund 1907

Der Verwaltungsakt erledigt sich hingegen ex tunc, wenn der Verwaltungsakt etwa durch das Anfechtungsurteil mit ex-tunc-Wirkung kassiert wird, siehe Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 159; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 152 f.; W.-R.  Schenke /  R. P. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 103. Weitere Beispiele für eine Erledigung ex tunc bei W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (512 ff.). 1908 Vgl. Emmenegger, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 113 VwGO Rn. 92; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 2016, § 18 Rn. 38, 40; Pietzner / Ronellenfitsch, Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 2019, Rn. 333, 336; Riese, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 33. Lfg. Juni 2017, § 113 Rn. 112; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 309, 323; H. A. Wolff, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 113 Rn. 245. Nach Reimer, DV 48 (2015), 259 (266 ff.), spreche entgegen des Wortlauts die Genese der Norm und ihr systematischer Zusammenhang mit § 161 II VwGO und § 75 S. 4 VwGO dafür, dass in § 113 I 4 VwGO die Erledigung der Hauptsache gemeint sei. Ähnlich auch Huxholl, Erledigung eines Verwaltungsakts, 1995, S. 88 f.; i. E. auch Sachs, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 204; Ruffert, BayVBl 2003, 33 (35); vgl. auch OVG Münster, NWVBl 1997, 218 (219), wonach beide Begriffe in § 113 I 4 VwGO und § 43 II VwVfG „nicht völlig deckungsgleich“ sein müssten; i. E. auch OVG Münster, Beschl. v. 23.06.2017 – 9 A 117/16 –, juris Rn. 3. Vgl. ferner einerseits BVerwGE 20, 146 (150); andererseits BVerwG, NVwZ 1991, 570 (571); BVerwGE 149, 320 (328). Kritisch zur unterschiedlichen Interpretation der Erledigungsbegriffe in § 43 II VwVfG und § 113 I 4 VwGO äußerte sich jüngst W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (515 Fn. 35). Da die Erledigung eines Verwaltungsakts zur Erledigung der Hauptsache führt (vgl. Clausing, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 27. Lfg. Okt. 2014, § 161 Rn. 10; vgl. auch VGH München, Urt. v. 12.12.2016 – 10 BV 13.1005 –, juris Rn. 35: „Eine Anfechtungsklage erledigt sich im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, wenn die Regelungswirkung des belastenden Verwaltungsakts wegfällt, etwa weil der Regelungsgegenstand selbst entfallen ist oder der Verwaltungsakt keinen Fortgeltungsanspruch aus anderen Gründen erhebt […].“), ist der Streit für die weitere Untersuchung nicht erheblich. 1909 BVerwGE 26, 161 (165 f.); BVerwG, NVwZ 2009, 588 (589); BVerwGE 138, 186 (190); OVG Bautzen, Urt. v. 19.05.2016 – 3 A 194/15 –, juris Rn. 16 ff.; OVG Koblenz, LKRZ 2014, 363; OVG Münster, NWVBl 2012, 278 (279); VGH München, Urt. v. 20.05.1996  – 24 B 94.12 –, juris Rn. 19; VGHE Bay 62, 201 (202). Sieht man die Voraussetzungen der Analogie für nicht gegeben an, ist stattdessen die Feststellungsklage zu erheben, vgl. obiter dictum des BVerwG in E, 109, 203 (208 f.); Renck, JuS 1970, 113 (113 ff.); Pietzcker, in: Schoch / 

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

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verfügung, die eine einmalige Handlungspflicht beinhaltet, ex nunc erledigt, wenn die Behörde die Pflicht vollstreckt, müsste nach herkömmlicher Abgrenzung die Fortsetzungsfeststellungsklage einschlägig sein. 1. Fortsetzungsfeststellungsklage Dem bereits aufgezeigten vermeintlichen Dilemma der so bezeichneten „Interaktion von Konnexität und Erledigung“1910, liegt die Fehlannahme zugrunde, dass effektiver Rechtsschutz nur gewährleistet ist, wenn die Anfechtungsklage statthaft ist.1911 Die Vorstellung, dass die Fortsetzungsfeststellungsklage dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht genüge, wird vor allem mit der Wirkung des Fortsetzungsfeststellungsurteils begründet: Wenn sich der Verwaltungsakt erledige, könne das Gericht, ihn nicht mehr rückwirkend aufheben, sondern lediglich die Rechtswidrigkeit feststellen; diese Feststellung ändere nichts daran, dass im Zeitpunkt der Vollstreckung eine wirksame Verfügung bestanden habe.1912 Die Wirkung eines solchen Urteils wurde aber durch die Rechtsprechung des BVerwG weiterentwickelt, und zwar ist der Rechtsschutz des Anfechtungs- und des Fortsetzungsfeststellungsurteils „funktionsgleich“1913.1914 Das bedeutet, dass auch nach einem Feststellungsurteil die Behörde „aus dem rechtswidrigen Verwaltungsakt keinerlei für den Betroffenen belastende Folgen mehr herleiten darf.“1915 Dass die Urteilswirkungen angeglichen wurden, hat in diesem Zusammenhang zuerst D. Ehlers bemerkt1916 und wurde von

J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 17. Lfg. Okt. 2008, § 42 Abs. 1 Rn. 86; Gerhardt, in: Schoch /  J.-P. Schneider / Bier, VwGO, Grundwerk Mai 1997, § 113 Rn. 99; offengelassen von BVerwGE 143, 74 (76). 1910 Geier, BayVBl 2004, 389 (392). 1911 Als „Kernproblem“ der h. M. identifiziert es Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 167. 1912 OVG Koblenz, NVwZ 1997, 1009; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 170; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 285; Geier, BayVBl 2004, 389 (396); Bausch, NVwZ 2006, 158 (160); C. Enders, NVwZ 2009, 958 (959); W.-R. Schenke, in: FS Wolter 2013, 215 (230); W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (518); so nahm bereits Bücking, Rechtsschutz bei zurückgenommenen und erledigten Verwaltungsakten, 1976, S. 88, an, dass diese Klageart in den Fällen keinen effektiven Rechtschutz gewähren würden. 1913 BVerwGE 105, 370 (373). 1914 5. Senat  – BVerwGE 105, 370 (373); bestätigt durch 2. Senat  – BVerwGE 116, 1 (4). Zustimmend D. Ehlers, in: FS Erichsen, 2004, 1 (11). Die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit führe nach D. Ehlers zu einer qualifizierten Rechtswidrigkeit, die der Nichtigkeit gleichkomme. Ferner Sachs, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 43 Rn. 202; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 158 ff. I. E. auch W.-R. Schenke, JZ 2003, 31 (32 ff.), der aber in beiden Fällen entgegen des Gerichts keine Erledigung annimmt und die Begründung für die Entscheidungen im Grundsatz von „Treu und Glauben“ sieht. Siehe bereits W.-R. Schenke, JR 1970, 449 (453). 1915 BVerwGE 116, 1 (4 f.). Vgl. auch OVG Saarlouis, NVwZ-RR 2003, 87 (87 f.). 1916 D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 699 (703, 722 f.).

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

Schweikert aufgegriffen.1917 Wenn aber auch das Fortsetzungsfeststellungsurteil dazu führt, dass dem Verwaltungsakt keine Regelungswirkung mehr zukommt, gewährt die Fortsetzungsfeststellungsklage vergleichbaren Rechtschutz wie die Anfechtungsklage. Damit verliere auch ein Verwaltungsakt, der sich ex nunc erledigt, seine Bindungswirkung in der Vergangenheit.1918 Neben der unzureichenden Urteilswirkung wird eingewandt, dass die Fortset­ zungsfeststellungsklage nicht zulässig sei, weil ein besonderes Feststellungsinte­resse fehle. Der Betroffene hätte kein Rechtsinteresse, da es sich auf den Kosten­bescheid beschränke.1919 Dem ist zu widersprechen. Abgesehen von den anerkannten,1920 aber nicht abschließenden Fallgruppen1921, die bei einer durch Vollstreckung erledigten Grundverfügung nicht per se einschlägig sind,1922 besteht immer dann ein Feststellungsinteresse, „wenn für den Kläger aus dem erledigten Handeln (oder Nichthandeln) noch weiterhin Nachteile für geschützte Rechtsgüter erwachsen können“1923. Der Kläger kann der Kostenlast nur entgehen, wenn er das Feststellungsurteil dem Kostenersatz entgegenhalten kann.1924 Das berechtigte Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist somit zu bejahen. 1917 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 173; ebenso H. Pünder, in: Steinbach, Verwaltungsrechtsprechung, 2017, 227 (234 ff.). Auch Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 6 BVwVG Rn. 32, hält diese Lösung neuerdings für „bedenkenswert[e]“. I. E. gesteht auch Pietzcker, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1045 (1054) der Klage eine solche Wirkung zu. Auch Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (602), vertritt im Fall der Erledigung einer polizeilichen Maßnahme wie der Durchsetzung eines Platzverweises, dass die Fortsetzungsfeststellungsklage genüge. Denn die Reichweite des Rechtschutzes könne angesichts von Art. 19 IV GG nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Verwaltungsakt noch aufgehoben werden oder nur die Rechtswidrigkeit festgestellt werden kann. Kritisch Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 285, da so der Rechtswidrigkeitszusammenhang „durch die Hintertür“ wiedereingeführt werde. 1918 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 159. Eine solche Wirkung spricht auch Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 172, 268 ff., dem Urteil zu, auch wenn er die Klage für unstatthaft hält. Kritisch hingegen W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (518). 1919 C. Enders, NVwZ 2009, 958 (959); C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1237). 1920 Zu den Fallgruppen siehe nur D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 699 (716 ff.). 1921 Emmenegger, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 113 VwGO Rn. 100; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 2016, § 18 Rn. 53; Redeker / v. Oertzen, VwGO, 2014, § 113 Rn. 45. 1922 So auch Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 283 f. 1923 Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 2016, § 18 Rn. 53. Auch das BVerwG geht davon aus, dass sich das besondere Feststellungsinteresse nicht in den Fallgruppen erschöpft: „Die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage erfordert ein besonderes Feststellungsinteresse. Dieses kann typischerweise in einer Wiederholungsgefahr, einem Rehabilitationsinteresse, der Absicht eines Schadensersatzprozesses oder weiteren besonderen Umständen des Einzelfalls liegen.“ (BVerwGE 138, 186 (190) – Hervorhebung durch Verfasserin). 1924 Vgl. VGH Mannheim. NVwZ 1994, 1130 (1131); NVwZ-RR 1997, 267; OVG Schleswig, NJW 1993, 2004 (2004 f.). Zumindest ein Feststellungsinteresse im Hinblick auf die drohende Kostenlast für möglich halten hingegen Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 283 f.; Lascho, Erledigung, 2001, S. 132; a. A.: Heckmann, VBlBW 1993, 41 (43), der meint, dass eine etwaige Kostenlast ein Feststellungsinteresse nicht begründe.

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

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Folglich besteht entgegen den Befürchtungen keine Rechtsschutzlücke. Die Annahme, dass die Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft ist, ist für den Bürger sogar vorteilhaft. Er muss nicht fürchten, eine Rechtsbehelfsfrist zu versäumen,1925 da nach h. M. die Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 I 4 VwGO, also bei Erledigung vor Klageerhebung, keiner Frist unterliegt.1926 Die Fortsetzungsfeststellungsklage gegen die Grundverfügung und die Anfechtungsklage gegen den Kostenbescheid können im Wege der Klagehäufung verfolgt werden.1927 2. Anfechtungsklage Allerdings ist die herkömmliche Abgrenzung der Anfechtungs- von der Fortsetzungsfeststellungsklage zu überdenken. Beide Klagearten verhelfen dem Pflichtigen dazu, dass er letztlich keine Kosten tragen muss. Effektiver Rechtsschutz ist daher in beiden Fällen gewährleistet. Die Dogmatik zur materiellen Erledigung ist so weit fortgeschritten, dass zwischen einer Erledigung ex nunc und ex tunc unterschieden wird.1928 Diese Unterscheidung wird aber im Rahmen der Statthaftigkeit oder dem Rechtsschutzbedürfnis der Klageart bisher nur vereinzelt aufgegriffen.1929 Das Gesetz differenziert in § 113 I VwGO nicht explizit zwischen ex nunc und ex tunc erledigten Verwaltungsakten, sondern hält die Fortsetzungsfeststellungsklage für zulässig, sobald sich der Verwaltungsakt erledigt (§ 113 I 4 VwGO).1930 Der Wortlaut ist also einer differenzierten Auslegung zugänglich.1931 Nach h. M. ist die Anfechtungsklage unzulässig, wenn sich der Verwaltungsakt vor oder nach Klageerhebung erledigt, weil eine Aufhebung des Verwaltungsakts

1925

Das betont H. Pünder, in: Steinbach, Verwaltungsrechtsprechung, 2017, 227 (235 f.). Vgl. BVerwGE 109, 203 (207); offengelassen von BVerwGE 26, 161 (167 f.); D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 699 (720); a. A.: R. P. Schenke, NVwZ 2000, 1255 (1256 f.); W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 703 m. w. N. 1927 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 182; H. Pünder, in: Steinbach, Verwaltungsrechtsprechung, 2017, 227 (235 f.). 1928 Siehe dazu bereits S. 311. 1929 Grundlegend D. Ehlers, in: FS Erichsen, 2004, 1 (7); D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 603 (607); anders aber D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 699 (703 i. V. m. Fn. 29). Ferner Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 158 ff.; nunmehr auch W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (516 ff.); W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 102; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, S. 318, 588; in diese Richtung auch Lascho, Erledigung, 2001, S. 132. Ebenso für möglich hält Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 157, 173, eine solche Differenzierung. I. E. auch Reimer, DV 48 (2015), 259 (266 ff.), der allerdings zwischen einem materiell-rechtlichen (§ 43 II VwGO) und einem prozessualen Erledigungsbegriff (§ 113 I 4 VwGO) unterscheidet (siehe dazu bereits Fn. 1908). 1930 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 173; vgl. auch D. Ehlers, in: FS Erichsen, 2004, 1 (7). 1931 So auch Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 162 f.; Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 173. 1926

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

nicht mehr möglich ist.1932 Dann ist stattdessen die Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 I 4 VwGO oder bei Erledigung vor Klageerhebung entsprechend § 113 I 4 VwGO statthaft. Die Anfechtungsklage wird nach überzeugender Auffassung nicht unzulässig, weil das Rechtsschutzbedürfnis entfällt,1933 sondern bereits weil die Anfechtungsklage nicht mehr statthaft ist.1934 Ist eine Aufhebung nicht mehr möglich, weil sich der Verwaltungsakt erledigt hat, fehlt es bereits am Gegenstand der Anfechtungsklage (vgl. § 79 I Nr. 1 VwGO, § 113 I 4 VwGO) und damit an der Statthaftigkeit.1935 Ob die Anfechtungsklage trotz Statthaftigkeit im Einzelfall unzulässig ist, weil das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, ist eine andere Frage.1936 Nach dem Wortlaut und der systematischen Stellung schließen sich somit die Anfechtungs- und die Fortsetzungsfeststellungsklage gegenseitig aus. Das Argument, dass die Anfechtungsklage rechtsschutzintensiver ist, hat allerdings angesichts der entsprechenden Wirkungen des Feststellungsurteils an Bedeutung verloren.1937

1932 Vgl. BVerwG, NJW 1988, 2630; BVerwGE 88, 111 (112); 97, 214 (220 f.); Fechner, NVwZ 2000, 121 (122); Gerhardt, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, Grundwerk Mai 1997, § 113 Rn. 76; W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 95; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 309, 588; Fechner, NVwZ 2000, 121 (122); Sennekamp, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 42 VwGO Rn. 11; H. A. Wolff, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 113 Rn. 237; einschränkend Willmer, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1994, S. 83 ff., wenn es sich aus dem Vortrag des Klägers ergebe; a. A.: noch BVerwGE 53, 134 (137), wonach die weiterhin auf Aufhebung gerichtete Klage zulässig bleibe, aber unbegründet sei. 1933 So aber BVerwGE 88, 111 (112); 97, 214 (220 f.); VGH München, Beschl. v. 21.04.2017 – 12 ZB 13.2101 –, juris Rn. 15; Beschl. v. 04.10.2017 – 8 ZB 16.475 –, juris Rn. 13. Hinsichtlich eines Verpflichtungsbegehrens auch BVerwG, NVwZ 2017, 1466 (1468). Ferner W.-R. Schenke, in: FS Menger, 1985, 461 (464); Decker, in: BeckOK VwGO, 47. Ed. 01.10.2018, § 113 Rn. 78; Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 724. 1934 Bücking, Rechtsschutz bei zurückgenommenen und erledigten Verwaltungsakten, 1976, S. 150; D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 603 (607); Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 2016, § 14 Rn. 12; Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 2014, Rn. 83; Reimer, DV 48 (2015), 259 (266 f.); W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 246; R. P. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 42 Rn. 58; Schmidt-Kötters, in: BeckOK VwGO, 47. Ed. 01.07.2017, § 42 Rn. 23. Den Streit hält Sennekamp, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 42 VwGO Rn. 11, für die Praxis für unerheblich. 1935 Ebenso D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 603 (607); Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 2014, Rn. 83; Reimer, DV 48 (2015), 259 (266 f.). So heißt es etwa jüngst in BVerwGE 149, 320 (328): „Die (fristgebundene) Anfechtungsklage ist mit der Erledigung [des Verwaltungsakts] nicht mehr statthaft.“ 1936 So auch Reimer, DV 48 (2015), 259 (270); i. E. auch W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 309 i. V. m. Fn. 1, 318, 588; W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (515 i. V. m. Fn. 35). 1937 Darauf stützen sich aber Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 162 f.; W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (517).

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

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a) Statthaftigkeit der Anfechtungsklage bei ex nunc erledigten Verwaltungsakten, die ex tunc aufgehoben werden sollen Es ist nicht mehr möglich, einen Verwaltungsakt ex tunc aufzuheben, wenn er sich zuvor ex tunc erledigt hat.1938 Bei ex tunc erledigten Verwaltungsakten ist deshalb die Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft, nicht aber die Anfechtungsklage.1939 Wenn sich der Verwaltungsakt ex nunc erledigt hat und der Betroffene eine Aufhebung mit ex-nunc-Wirkung begehrt, kommt ebenfalls nur eine Feststellung der Rechtswidrigkeit in Betracht.1940 Konstruktiv durchaus möglich ist es, einen Verwaltungsakt rückwirkend aufzuheben, der sich ex nunc erledigt hat.1941 Auf dieser Weise beseitigt das Gericht die Bindungswirkung für die Vergangenheit.1942 Auch das BVerwG hat die Zulässigkeit der Anfechtungsklage (allerdings wegen Entfalls des Rechtschutzbedürfnisses) erst verneint, wenn sich der Verwaltungsakt für die Vergangenheit erledigt hat: „Voraussetzung für den in die Vergangenheit gerichteten Aufhebungsantrag ist aber ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis […]. Sollte sich – was hier offenbleiben kann – der angefochtene Verwaltungsakt für die Vergangenheit erledigt haben (§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO), so käme eine Fortsetzungsfeststellungsklage in Betracht, für die ebenfalls ein berechtigtes Interesse erforderlich wäre.“1943 Nicht überzeugend ist es, die Anfechtungsklage nur für den noch nicht erledigten Teil des Verwaltungsakts für zulässig zu halten und daneben noch ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse für den erledigten Teil des Verwaltungsakts zu bejahen.1944 Im Ergebnis wären dann zwei Klagen gegen einen Verwaltungsakt erforderlich. Habe der Betroffene die Möglichkeit, eine Anfechtungsklage zu erheben und damit den Verwaltungsakt rückwirkend zu beseitigen, bedürfe es aber einer zusätzlichen Fortsetzungsfeststellungsklage nicht mehr.1945 Folge einer solchen differenzierten Betrachtung ist, dass sich der Anwendungsbereich der Fortsetzungsfeststellungsklage auf ein Minimum reduziert,1946 weil sich Verwaltungsakte in der Regel ex nunc erledigen.1947 Nichts anderes folgt aber im 1938

Ebenso Reimer, DV 48 (2015), 259 (267 f.). So auch D. Ehlers, in: FS Erichsen, 2004, 1 (7); Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 160. 1940 Ebenso Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 160 f.; W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Kopp /  W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 103. 1941 Das betonen auch Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 162; Reimer, DV 48 (2015), 259 (269); i. E. auch W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 318, 588; W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (514 ff.); siehe bereits Schober, DÖV 1966, 552 (553); Renck, JuS 1970, 113 (115); K. Müller, DÖV 1965, 38 (39). 1942 Vgl. D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 603 (607). 1943 BVerwGE 97, 214 (221) – Hervorhebung durch die Verfasserin. 1944 So aber Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 161 ff. 1945 So zutreffend D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 699 (703 Fn. 29). 1946 So bereits Mikorey, Probleme der Erledigung, 1970, S. 34 f.; D. Ehlers, in: FS Erichsen, 2004, 1 (7). 1947 Zu diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis siehe bereits S. 222 f. 1939

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

Ergebnis aus der h. M., die den Begriff der Erledigung überdehnt.1948 Die Rechtsprechung müsste auch danach von ihrer bisherigen Linie abweichen:1949 Der Platzverweis wird als klassisches Beispiel für Verwaltungsakte angeführt, die sich kurzfristig nach ihrer Vollstreckung erledigen.1950 Für Vollstreckungsmaßnahmen werden aber meistens allgemeine Vollstreckungskosten erhoben.1951 Nach dem Erledigungsbegriff der h. M. dürfte sich der Platzverweis nicht erledigen. Auch insofern ist ein Umdenken erforderlich.1952 Außerdem hat eine solche Unterscheidung den Vorteil, dass die weiterentwickelte Wirkung des Feststellungsurteils nicht (mehr) nötig ist. Gegen die Zulässigkeit der Anfechtungsklage kann nicht eingewandt werden, dass die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungsklage auf ex nunc erledigte Verwaltungsakte nicht zugeschnitten sind. Wenn die Behörde einen Verwaltungsakt vollstreckt, kommt es häufig vor, dass sich der Verwaltungsakt bereits vor Widerspruchs- oder Klageerhebung und Ablauf der Rechtsbehelfsfrist ex nunc erledigt. Dann ist die Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 I 4 VwGO nach der Rechtsprechung des BVerwG und Teilen der Literatur zulässig, ohne dass der Kläger ein Vorverfahren erfolglos durchlaufen1953 oder Rechtsbehelfsfristen einhalten1954 muss. Erledigt sich ein Verwaltungsakt ex tunc, ist es äußerst zweifelhaft, ob das Vorverfahren seine Funktionen noch erfüllen kann, und zwar die Selbstkontrolle der Verwaltung, die Entlastung der Gerichte und der Schutz der Rechte und Interessen des Bürgers1955. Das Vorverfahren kann seinen Funktionen aber gerecht werden, wenn die Behörde den ex nunc erledigten Verwaltungsakt noch rückwirkend aufheben kann. Darüber hinaus erfüllen auch die Rechtsbehelfsfristen ihren Zweck. § 74 VwGO bezweckt die formelle Bestandskraft des Verwaltungsakts 1948 Ebenso kritisch Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 282; Jäckel, NVwZ 2014, 1625 (1626). Vgl. auch W.-R. Schenke, Jura 1980, 133. 1949 So auch C. Enders, NVwZ 2009, 958 (961). 1950 BVerwGE 26, 161 (163 f.); OVG Bautzen, Urt. v. 19.05.2016 – 3 A 194/15 –, juris Rn. 18; OVG Lüneburg, NordÖR 2013, 29 (31); OVG Bremen, NVwZ 1987, 235; OVG Koblenz, LKRZ 2014, 363; v. Mutius, Jura 1979, 153 (156); Heckmann, VBlBW 1993, 41 (42); Göpfert, Fortsetzungsfeststellungsklage, 1998, S. 62; Götz / Geis, POR, 2017, § 13 Rn. 9; Graulich, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 319 (601 f.); a. A.: Da die Verfügung noch als „Rechtsgrund der Vollstreckung“ fungiere, sei ihre rückwirkende Aufhebung noch sinnvoll und habe sie sich hingegen trotz Vollzug noch nicht erledigt, so bereits W.-R. Schenke, Jura 1980, 133 (134); W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (7); Geier, BayVBl 2004, 389 (392). 1951 Zur Unterscheidung der Kosten der Ersatzvornahme und der allgemeinen Vollstreckungskosten siehe ausführlich noch S. 354 ff. 1952 Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 173, betont hingegen, dass die hiesige Differenzierung eine neue Denkweise erfordere. 1953 BVerwGE 26, 161 (167); 81, 226 (228 f.); 109, 203 (209); D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 699 (713 f.); Geis, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 68 Rn. 110; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 2016, § 6 Rn. 13, § 8 Rn. 24; Hüttenbrink, in: BeckOK VwGO, 47. Ed. 01.04.2018, § 68 Rn. 18 f.; a. A.: Dreier, NVwZ 1987, 474 (478); Dolde / Porsch, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 27. Lfg. Okt. 2014, § 68 Rn. 23; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 666 jeweils m. w. N. 1954 Siehe bereits Nachweise in Fn. 1926. 1955 Vgl. BVerwGE 51, 310 (314); 138, 1 (8); BVerwG, NVwZ-RR 2014, 869 (870).

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

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zu sichern, um Rechtsicherheit zu erlangen.1956 Dieser Zweck kann nicht mehr erfüllt werden, wenn die Erledigung ex tunc, aber wenn sie ex nunc eintritt; denn für den Zeitraum zwischen Erlass und Erledigung bleibt der Verwaltungsakt wirksam. Daran kann das Gesetz Rechtsfolgen knüpfen. Außerdem entspreche es der verwaltungsrechtlichen Konzeption, einem wirksamen Verwaltungsakt „die Fähigkeit zur Bestandskraft“1957 zu verleihen, also einer fristgebundenen Rechtsschutzform zu unterwerfen.1958 Somit ist die Anfechtungsklage statthaft, wenn der Betroffene die rückwirkende Aufhebung eines ex nunc erledigten Verwaltungsakts begehrt. b) Kein Entfall des Rechtsschutzbedürfnisses Nach W.-R. Schenke bestehe an der Aufhebung eines – mit seinen Worten – „teilweise erledigt[en]“1959 Verwaltungsakts mit ex-tunc-Wirkung nur dann ein Rechtsschutzbedürfnis, wenn die Aufhebung ex tunc für den Kläger sinnvoll und nützlich sei.1960 Dies sei der Fall, sofern das Recht an die Bindungswirkung des Verwaltungsakts in der Vergangenheit noch „akzidentielle Rechtsfolgen“1961 knüpfe.1962 Dass das Gericht die Grundverfügung mit ex-tunc-Wirkung aufhebt, ist in den hier relevanten Konstellationen vorteilhaft, weil die Rechtmäßigkeit der nachfolgenden Maßnahmen (etwa Anwendung der Ersatzvornahme und Kostenbescheid) 1956 Siehe nur Meissner, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 12. Lfg. Okt. 2005, § 74 Rn. 1 ff. 1957 Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 163. 1958 Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 163. 1959 W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (514). 1960 W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (514 ff.); W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Kopp /  ­W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 102; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 318, 588. I. E. bejaht W.-R. Schenke wie nach seiner ursprünglichen Auffassung, dass die Anfechtungsklage einschlägig ist, weil die Aufhebung noch sinnvoll ist. Allerdings geht er nicht mehr davon aus, dass sich der Verwaltungsakt deshalb gar nicht erledigt, sondern dass er sich nur unvollständig erledigt. Darauf abzustellen, ob die Aufhebung noch sinnvoll ist, denkt auch Reimer, DV 48 (2015), 259 (270 ff.) an, tendiert am Ende allerdings zur gegenteiligen Meinung. Sofern die Folgen erst nach Ablauf der Rechtsbehelfsfristen eintreten, habe der Betroffene nach W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (517 Fn. 40), die Möglichkeit, mit Hilfe der Verpflichtungsklage eine Rücknahme des Verwaltungsakts zu erwirken. Hingegen halten andere die Anfechtungsklage generell für statthaft, wenn sich ein Verwaltungsakt ex nunc erledigt, so D. Ehlers, in: FS Erichsen, 2004, 1 (7); Reimer, DV 48 (2015), 259 (273); hinsichtlich des ex nunc erledigten Teils des Verwaltungsakts auch Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 161 ff., 164. 1961 Begriff stammt von Steinweg, GewArch 2004, 101 (103 f.); Steinweg, Regelungsgehalt, 2006, S. 67, und wurde von W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (510), übernommen. 1962 W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (516 ff.); W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Kopp /  ­W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 102. Ähnlich auch Reimer, DV 48 (2015), 259 (270), nach dem die Anfechtungsklage auch zulässig sein müsse, wenn es darauf ankomme, die in der Vergangenheit liegende Wirksamkeit des Verwaltungsakts zu beseitigen. Dabei geht er davon aus, dass in dem Fall keine Erledigung i. S. v. § 113 I 4 VwGO eingetroffen sei.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

von der Wirksamkeit der Grundverfügung zum Zeitpunkt der Vollstreckung ab­ hängt.1963 Demnach ist auch nach dieser Ansicht die Anfechtungsklage zulässig, weil der Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis hat. c) „Bestandskraftrisiko“ Sowohl die hier vertretene Auffassung als auch die herrschende Ansicht nimmt den Betroffenen in die Pflicht, sich gegen die Grundverfügung rechtzeitig zu wehren. Er muss die fristgebundene Anfechtungsklage, statt die fristlose Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 I 4 VwGO erheben.1964 Den Betroffenen trifft also eine „Anfechtungslast“1965 oder ein „Bestandskraftrisiko“1966. Wenn die Behörde den Kostenbescheid nach der Vollstreckung erst erlässt, nachdem die Grundverfügung bestandskräftig geworden ist, kann der Betroffene – wie E im Beispielsfall – im Rahmen der Klage gegen den Kostenbescheid nicht mehr einwenden, dass die Grundverfügung rechtswidrig war. Dies könnte mit dem Gebot gerechter Lastenverteilung und Art. 19 IV GG nicht zu vereinbaren sein.1967 Um den Betroffenen dennoch vor der „verfrühten“ Bestandskraft zu retten, wollen einige Stimmen in der Literatur ihm auf unterschiedliche Weise entgegenkommen: Manche legen die Anfechtungsklage gegen den Kostenbescheid1968 oder den Vollstreckungsakt1969 zugleich als Klage gegen die Grundverfügung aus. Andere bejahen, dass der Richter gem. § 86 III Alt. 3 VwGO anzuregen habe, den Klagegenstand zu erweitern.1970 Allerdings kommen diese Vorschläge zu spät, wenn die Grundverfügung bereits bestandskräftig geworden ist, bevor der Betroffene Klage gegen die weiteren Maßnahmen erhebt. Deshalb setzen Teile der Literatur bei der 1963 Vgl. auch Reimer, DV 48 (2015), 259 (270, 272); W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 318; W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (517); W.-R. Schenke / R. P. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 113 Rn. 102, die den Fall der vollstreckten Grundverfügung und den sich anschließenden Kostenbescheid als Beispielfall nennen. 1964 Buchberger, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1459 (1477). 1965 W. Neumann, jurisPR, BVerwG 25/2008 Anm. 2. Kritisch auch Buchberger, in: Lisken /  Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1459 (1477). 1966 Emmenegger, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 113 VwGO Rn. 94. 1967 So Geier, BayVBl 2004, 389 (394); angedeutet auch von C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1238); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 20. 1968 Detterbeck, Allg. VerwR, 2018, Rn. 1050; Dietlein, in: Dietlein / Hellermann, Öffentliches Recht NRW, 2016, 285 (433 f.); Labrenz, NVwZ 2010, 22 (26). Pietzcker, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1045 (1058), hält eine solche Auslegung für zwingend, Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 190, für naheliegend. 1969 F. Mayer / Kopp, Allg. VerwR, 1985, S. 391; in diese Richtung auch W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (6). 1970 Weiß, DÖV 2001, 275 (282); Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 276; Pietzcker, in: FS W.-R. Schenke 2011, 1045 (1058); Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1955).

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

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Rechtsbehelfsbelehrung an:1971 Der Bürger könnte eine herkömmliche Rechtsbehelfsbelehrung für überholt halten, da er als Laie den an ihn gerichteten Befehl nach dessen Vollstreckung für gegenstandslos halte, sodass er nichts mehr gegen die Verfügung unternehme.1972 Die Belehrung sei unrichtig i. S. v. § 58 II 1 Hs. 1 Alt. 2 VwGO, wenn die Behörde einen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt vollstrecke, weil sie unvollständig sei.1973 Der Bürger müsste zusätzlich darüber belehrt werden, dass der Betroffene „gestützt auf die Rechtswidrigkeit des Grundverwaltungsakts gegen Vollstreckungsmaßnahmen und einen späteren Kostenbescheid nur vorgehen kann, soweit er gegen den Grundverwaltungsakt vorgeht.“1974 Nimmt man eine unrichtige Belehrung an, tritt gem. § 70 II VwGO die Rechtsfolge des § 58 II 1 Hs. 2 VwGO ein. Der Betroffene müsste dann innerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe der Grundverfügung einen Rechtsbehelf gegen diese Verfügung einlegen. Das zu befürchtende sog. Bestandskraftrisiko ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.1975 Art. 19 IV GG verlangt nicht, dass der Rechtsschutz dauerhaft, sondern nur für eine gewisse Zeit besteht.1976 Das Risiko lässt sich jedoch abmildern, indem man den Klageantrag entsprechend auslegt. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Rechtsbehelfsbelehrung fehlerhaft, „wenn sie die in § 58 I VwGO zwingend geforderten Mindestangaben nicht enthält oder wenn diesen Angaben ein unzutreffender oder irreführender Zusatz beigefügt ist, der sich generell eignet, die Einlegung des Rechtsbehelfs zu erschweren“1977.1978 Danach sind weitere Hinweise nicht schädlich, solange sie zutreffend und nicht irreführend sind. Solange aber der statthafte Rechtsbehelf korrekt und eindeutig benannt ist,1979 lässt sich dem § 58 I VwGO keine zusätzliche Hinweispflicht entnehmen. Die Rechtsbehelfsbelehrung hat nach dem BVerwG „nicht die Aufgabe, dem Betroffenen […] alle eigenen Überlegungen bezüglich der Art seines weiteren Vorgehens abzunehmen. Es ist vielmehr sachgerecht, auch den Betroffenen Verantwortung tragen zu lassen.“1980 Die Belehrung 1971 Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 276; Labrenz, NVwZ 2010, 22 (24 ff.); Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1955). Als „praktikable Lösung“ bezeichnen es Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 20. 1972 Labrenz, NVwZ 2010, 22 (24). Dies anzweifelnd Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1955). 1973 Labrenz, NVwZ 2010, 22 (24); Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1956). 1974 Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1955). Ähnlich auch Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 276; Labrenz, NVwZ 2010, 22 (26). Darüber hinaus fordert Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1956), dass auch in der Rechtsbehelfsbelehrung für den Kostenbescheid, der innerhalb der Jahresfrist für die Grundverfügung ergeht, ein solcher Hinweis stehe. Erlasse die Behörde den Kostenbescheid erst nach Fristablauf, gelte ausnahmsweise § 58 II 1 Hs. 2 Alt. 1 VwGO analog. 1975 I. E. auch Reimer, DV 48 (2015), 259 (271). 1976 BVerfGE 60, 253 (269 f.). 1977 BVerwG, NJW 1991, 508. 1978 BVerwGE 25, 191 (192); 37, 85 (86); 57, 188 (190); BVerwG, NJW 1980, 1707 (1708). 1979 Vgl. BVerwG DÖV 1965, 713 (714). 1980 BVerwGE 50, 248 (252).

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

über Rechtsbehelfe sei „für den geschäfts- und prozeßfähigen Bürger bestimmt und nicht an einer unmündigen Person zu orientieren, die sich nicht zu helfen weiß“1981. Demnach ist es allein Aufgabe des Gesetzgebers, zusätzliche Anforderungen an die Rechtsbehelfsbelehrung zu schaffen. Die herkömmlichen Rechtsbehelfsbelehrungen sind somit auch in der hiesigen Konstellation nicht fehlerhaft. IV. Folge der Aufhebung der Grundverfügung Nach hier vertretener Auffassung wie auch nach der h. M. ist die Anfechtungsklage im Regelfall statthaft, wenn sich der Pflichtige gegen die vollstreckte Grundverfügung wehren möchte. Deshalb stimmen die Rechtsfolgen überein, die sich daraus ergeben, dass die Grundverfügung aufgehoben wird. Hält die Behörde den Widerspruch für begründet, hebt sie den Verwaltungsakt auf (vgl. § 72 VwGO). Gibt das Gericht der Anfechtungsklage statt, hebt es die Verfügung nach h. M. mit ex-tunc-Wirkung auf (vgl. § 113 I 1 VwGO).1982 Daraus folgt, dass es nachträglich an einer wirksamen Grundverfügung im Zeitpunkt der Vollstreckung, also an einer Vollstreckungsvoraussetzung, fehlt. Die Vollstreckungsmaßnahme und weitere Folgemaßnahmen werden nach h. M. rückwirkend rechtswidrig.1983 Ist die Grundverfügung aufgehoben, hat der Betroffene einen Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch.1984 Dieser Anspruch kann prozessual zusammen mit der Anfechtungsklage gem. § 113 I 2 VwGO geltend gemacht werden.1985 Fraglich ist aber, ob der Betroffene auch noch den Kostenbescheid anzugreifen hat oder ob der mit der Aufhebung der Grundverfügung verbundene Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch genügt? 1981 BVerwGE 25, 261 (262); zustimmend BVerwGE 50, 248 (252); ähnlich bereits BVerwGE 5, 178 (179). 1982 Siehe etwa OVG Münster, NWVBl 1997, 218 (220); NuR 2006, 726 (727); OVG Schleswig, NordÖR 2006, 204 (205); VG Karlsruhe, Urt. v. 05.09.2017 – 1 K 397/15 –, juris Rn. 59 (hinsichtlich der Androhung); Weiß, DÖV 2001, 275 (280); Geier, BayVBl 2004, 389 (392); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 542. Für eine ex-nunc-Wirkung hingegen Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (128); Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1949). Ebenso bereits Heckmann, VBlBW 1993, 41 (44). 1983 OVG Münster, NuR 2006, 726 (727); W.-R.  Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (3); Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 39; Weiß, DÖV 2001, 275 (281); Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 275; Geier, BayVBl 2004, 389 (392); Wetzel, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, 2009, S. 33; a. A.: ­Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (126 ff.); Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1949). 1984 Vgl. W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (3); W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 502h; Selmer / Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996, S. 41; Sattler, in: FS Götz 2005, 405 (414). 1985 BVerwG, DÖV 1964, 712 (713); Buchholz 232 § 87 BBG Nr 65; NVwZ 2003, 1385 (1387); Beschl. v. 02.10.2008 – 2 B 12/08 –, juris Rn. 5; W.-R. Schenke / Baumeister, NVwZ 1993, 1 (3); Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 323 (327); ähnlich auch W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 541, der annimmt, dass er die Rechtswidrigkeit der Vollstreckungsakte analog § 113 IV VwGO prozessual vereinfacht zusammen mit der Anfechtung der Grundverfügung geltend machen könne.

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

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1. Notwendigkeit der Anfechtungsklage gegen den Kostenbescheid Dass der Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch ausreicht, um auch der Kostentragung zu entgehen, nimmt allen voran Poscher an.1986 Seine Meinung lässt sich dadurch erklären, dass er entgegen der h. M. davon ausgeht, dass der Verwaltungsakt „als Grundlage der Vollstreckung entsprechend seiner Titelfunktion nur mit exnunc-Wirkung aufgehoben“1987 werde; ex tunc werde nur „die titulierte Verhaltenspflicht beseitigt“1988. Unter dieser Prämisse wären Rechtsbehelfe gegen die Vollstreckungsmaßnahme und den Kostenbescheid unbegründet, da die Folgemaßnahmen rechtmäßig blieben.1989 Deshalb nimmt er an, dass der Kostenbescheid „auf Grundlage des Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs, der sich aus der Aufhebung des rechtswidrigen Grundverwaltungsakts ergibt“1990, aufgehoben werde.1991 Sei die Anfechtungsklage gegen die Grundverfügung erfolgreich, werde das Gericht die Behörde „zur Rückzahlung der Kosten bzw. zur Aufhebung des Kostenbescheids“1992 verurteilen.1993 a) Aufhebung der Grundverfügung lediglich mit ex-nunc-Wirkung ist nicht erforderlich Der dogmatische Kunstgriff ist zunächst nicht notwendig. Befürchtungen, dass die Strafbarkeit der Beteiligten anders zu beurteilen sei, wenn das Gericht den Verwaltungsakt rückwirkend aufhebt (die Strafbarkeit eines Pflichtigen, der Widerstand gegen die Vollstreckung leistete, nach § 113 StGB entfalle; stattdessen würden ihm Notrechte zustehen und der Beamte würde sich strafbar machen),1994 bestätigen sich nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH ändert sich an der Strafbarkeit nichts, wenn ein Verwaltungsakt aufgrund erfolgreicher Anfechtung später aufgehoben wird; es komme für die Verwirklichung eines Straftatbestands allein darauf an, ob die behördliche Anordnung im Zeitpunkt der Tat sofort vollziehbar war.1995 1986 Grundlegend Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (128); Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1952, 1956 f.). Ferner OVG Greifswald, Urt. v. 17.09.2003 – 3 L 196/99 –, juris Rn. 63; Weiß, DÖV 2001, 275 (281); nun auch Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 10 Rn. 53 f. 1987 Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (126). 1988 Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (126). 1989 Vgl. Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1956 f.); Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (126, 128). 1990 Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1957). 1991 Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1956 f.); vgl. auch OVG Greifswald, Urt. v. 17.09.2003 – 3 L 196/99 –, juris Rn. 63. 1992 Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (128). 1993 Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (128); ebenso Weiß, DÖV 2001, 275 (281). 1994 Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (119); Poscher, in: FS Stürner I, 2013, 1941 (1949 f.); ebenso Heckmann, VBlBW 1993, 41 (44). 1995 Grundlegend BGHSt 23, 86 (91 ff.); BGH, NJW 1982, 189. Ferner BayObLG, NJW 1968, 1848 (Ls.); NJW 1971, 1815 (1816); OLG Karlsruhe, NJW 1978, 116 (117); OLG Koblenz,

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

Unabhängig davon, ob man die Auffassung des BGH uneingeschränkt teilt,1996 ergeben sich für die Strafbarkeit nach § 113 StGB keine Unterschiede. Die Strafbarkeit wegen Nichtbefolgung eines Verwaltungsakts und die Strafbarkeit aufgrund aktiven Widerstands gegen eine Vollstreckungshandlung seien nicht vergleichbar.1997 Nach h. M. ist Normzweck des § 113 StGB staatliche Vollstreckungshandlungen, die der Bürger zu dulden hat, und die zu ihrer Ausübung berufenen Organe zu schützen.1998 Das Vollstreckungsgesetz erlaubt die Vollstreckung sofort vollziehbarer Verfügungen zugunsten eines effektiven Gesetzesvollzugs, und zwar obwohl die Verfügung unter dem Vorbehalt der nachträglichen Aufhebung steht. Der Pflichtige hat also die Vollstreckung vorläufig zu dulden und wird auf nachträglichen Rechtsschutz verwiesen.1999 Die Sicherung „der Entschlusskraft der eingesetzten Vollzugsbeamten“2000 sowie des staatlichen Gewaltmonopols versagt, wenn dem Bürger bei einer ex-post-Betrachtung Notwehrrechte zustehen würden.2001 Damit ist es hinsichtlich der Strafbarkeit nach § 113 StGB unerheblich, ob das Gericht die Verfügung ex nunc oder ex tunc aufhebt.2002 In dem Zeitpunkt der Tat macht sich der GewArch 1983, 98 (99); OLG Hamburg, JZ 1970, 586 (586 f.); NJW 1980, 1007 (1008); OLG Oldenburg, NdsRpfl 1980, 35 (36); AG Bonn, NJW 1967, 1480 (1481); OLG Hamm, NZV 2015, 455 (456 f.). Siehe auch OLG Frankfurt / M., NVwZ 1988, 286 (287), das aber einen Strafaufhebungsgrund für möglich hält. 1996 Der Rechtsprechung folgend und daher allein die wirksame Verfügung fordern etwa Laufhütte / Möhrenschlager, ZStW 92 (1980), 912 (920 f.); Hill, GewArch 1981, 183 (186 f.); Rudolphi, NStZ 1984, 248 (252 f.); Dölling, JZ 1985, 461 (466); Odenthal, NStZ 1991, 418 (421); Schall, in: SK-StGB VI, 2016, Vorb. §§ 324 ff. Rn. 71; a. A.: die Rechtmäßigkeit für entscheidend halten etwa Janicki, JZ 1964, 94 (94 ff.); W.-R. Schenke, JR 1970, 449 (450 ff.); Schreven, NJW 1970, 155; Mohrbotter, JZ 1971, 213 (213 ff.); Stern, in: FS Lange 1976, 859 (864 ff.); Kühl, in: FS Lackner 1987, 815 (844 ff.). Andere differenzieren danach, ob die Strafnorm an die vorläufige Befolgungspflicht oder an einen rechtmäßigen Akt anknüpft, so etwa D. Lorenz, DVBl 1971, 165 (165 ff.); Arnhold, JZ 1977, 789 (789 f.); Gerhards, NJW 1978, 86 (86 ff.); Ostendorf, JZ 1981, 165 (174); Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz, 2017, Rn. 633; die rückwirkende Aufhebung generell für erheblich sehen etwa an Huxholl, Erledigung eines Verwaltungsakts, 1995, S. 92; W.-R. Schenke, in: FS Wolter 2013, 215 (231 ff.); W.-R. Schenke, in: FS Peine 2016, 503 (518); einen Strafaufhebungsgrund nehmen unter Umständen etwa an Sternberg-Lieben, in: Schönke / H. Schröder, StGB, 2019, Vorb. §§ 32 ff. Rn. 130a; Heine / Schittenhelm, in: Schönke / H. Schröder, StGB, 2019, Vorb. §§ 324 ff. Rn. 21 f. 1997 So zutreffend W.-R. Schenke, in: FS Wolter 2013, 215 (243). 1998 Siehe etwa RGSt 41, 82 (85); BGHSt 21, 334 (365 f.); E. Dreher, in: GS H. Schröder 1978, 359 (366); E. Dreher, JR 1984, 401 (401 ff.); Eser, in: Schönke / H. Schröder, StGB, 2019, § 113 Rn. 2; Rengier, BT II, 2017, § 53 Rn. 1; Rosenau, in: LK StGB V, 2009, § 113 StGB Rn. 2; Wessels / Hettinger / Engländer, BT/1, 2018, Rn. 690; vgl. auch BT-Drs. 17/4143, S. 6; den Schutz des Vollstreckungsbeamten als Normzweck lehnen etwa ab Schmid, JZ 1980, 56 (56 ff.); Hirsch, in: FS Klug II 1983, 235 (239 ff.); Bosch, in: MüKO, StGB III, 2017, § 113 Rn. 2; Paeffgen, in: Kindhäuser / U. Neumann / Paeffgen, StGB II, 2017, § 113 Rn. 7. 1999 Darauf weist auch BGHSt 60, 253 (260), hin. 2000 BGHSt 60, 253 (261). 2001 Ähnlich auch BGHSt 60, 253 (260 ff.); Paeffgen, in: Kindhäuser / U. Neumann / Paeffgen, StGB II, 2017, § 113 Rn. 46 f. 2002 So auch W.-R. Schenke, in: FS Wolter 2013, 215 (243); i. E. auch D. Lorenz, DVBl 1971, 165 (171).

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

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Pflichtige ggf. gem. § 113 StGB strafbar. Notwehrrechte stehen ihm nicht zu.2003 Damit beeinflusst die rückwirkende Aufhebung der Grundverfügung die hier relevante strafrechtliche Beurteilung nicht.2004 b) Reichweite des Folgenbeseitigungsanspruchs Des Weiteren ist fraglich, ob der Kläger mit Hilfe eines Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs, den er zusammen mit der Klage gegen die Grundverfügung geltend macht, die Behörde verpflichten kann, den Kostenbescheid aufzuheben und daraufhin gezahlte Geldbeträge zu erstatten. Der Folgenbeseitigungsanspruch richtet sich nach ständiger Rechtsprechung auf die „Herstellung des Zustandes, der bestünde, wenn sie die rechtswidrigen Folgen nicht herbeigeführt hätte“2005. Es geht dabei also um die Pflicht, die unmittelbaren Folgen des rechtswidrigen Verwaltungshandeln zu beseitigen.2006 Daraus folgt, dass die Behörde die tatsächlichen Vollstreckungsfolgen rückgängig zu machen hat (etwa den abgerissenen Schuppen wiederaufzubauen, die gelegte Leitung zu entfernen etc.). Ob die Behörde darüber hinaus den Kostenbescheid aufzuheben und ggf. den Geldbetrag zurückzuzahlen hat, erscheint zweifelhaft. Für § 113 I 2 VwGO ist kennzeichnend, dass ein Anfechtungs- und ein Leistungsbegehren verbunden werden.2007 Begehrt der Adressat die Aufhebung des Kostenbescheids, geht es weder um den Erlass eines Verwaltungsakts noch um schlichtes Verwaltungshandeln,2008 sondern um ein Anfechtungsbegehren. Es gibt auch Verpflichtungsbegehren, die auf die Aufhebung eines Verwaltungsakts bzw. 2003

Das gilt unabhängig davon, welche Theorie man zum Rechtmäßigkeitsbegriff im Strafrecht vertritt (siehe dazu im Überblick Bosch, in: MüKO, StGB III, 2017, § 113 Rn. 31 ff.). Denn selbst nach der strengsten Ansicht (sog. vollstreckungsrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff), die die Einhaltung der materiellen Voraussetzungen fordert, war die Vollstreckungshandlung im Zeitpunkt der Tat rechtmäßig. 2004 I. E. lehnt auch Schweikert, Rechtswidrigkeitszusammenhang, 2013, S. 110 ff., eine Strafbarkeit ab. Sie stützt ihre Ansicht maßgeblich auf die Duldungspflicht, die nicht bei Aufhebung der Verfügung entfalle. Deshalb sei eine ex-ante-Beurteilung maßgeblich. 2005 BVerwGE 69, 366 (371); 80, 178 (179); 82, 76 (95); 94, 100 (119); Schoch, VerwArch 79 (1988), 1 (23) m. w. N. 2006 Vgl. BVerwGE 69, 366 (371 f.); Schoch, VerwArch 79 (1988), 1 (23 f.); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 368; Steinberg / Lubberger, Aufopferung, Enteignung, Staatshaftung, 1991, S. 388; Emmenegger, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 113 VwGO Rn. 84. 2007 Siehe nur Würtenberger / Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, 2018, Rn. 448. 2008 Vgl. Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 2014, Rn. 26; Riese, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 33. Lfg. Juni 2017, § 113 Rn. 90; W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 248; H. A. Wolff, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 113 Rn. 223, wonach die Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände durch den Erlass eines Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) oder durch schlichtes Verwaltungshandeln (allgemeine Leistungsklage) erreicht werden könne.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

ermessensfehlerfreie Entscheidung nach §§ 48, 49 (L)VwVfG gerichtet sind.2009 Allerdings wandelt sich das Anfechtungsbegehren erst in ein Verpflichtungsbegehren um, wenn der Verwaltungsakt bestandskräftig geworden ist.2010 Ferner ist die Kostentragungspflicht nur die unmittelbare, gesetzliche Folge der Ersatzvornahme, nicht aber der Grundverfügung. Die Zahlung der Kosten ist hingegen die unmittelbare Folge des freiwilligen Vollzugs des Kostenbescheids. Materiell-rechtlich handelt es sich dabei um einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch, der auch unter § 113 I 2 VwGO fällt.2011 Dagegen, dass der Betroffene einen Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch auf Rückzahlung habe, sofern er bereits gezahlt habe, andernfalls auf Aufhebung des Kostenbescheids,2012 wurde zu Recht eingewandt, dass eine Rückzahlung, ohne dass die Behörde den Kostenbescheid aufhebe, nicht in Betracht komme, da dieser Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Leistung sei.2013 Deshalb muss der Pflichtige auch den Kostenbescheid angreifen, um den Eintritt der Bestandskraft zu verhindern.2014 Es wird vom VGH Mannheim daher zutreffend darauf hingewiesen, dass § 113 I 2 VwGO den Anspruch auf Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch voraussetze und die Anfechtung der Folgeakte nicht entbehrlich mache.2015 Demnach hat der Pflichtige auch gegen den Kostenbescheid Widerspruch und Anfechtungsklage zu erheben. 2. Folgerungen für den Rechtsschutz gegen den Kostenbescheid Ist noch kein Kostenbescheid ergangen, hat der Pflichtige Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die rechtswidrige Grundverfügung, ggf. verbunden mit einem Antrag nach § 113 I 2 VwGO zu erheben. Ist ein Kostenbescheid bereits ergangen und hat der Kläger noch nicht gezahlt, genügt die Anfechtung der Grundverfügung und des Kostenbescheids im Wege der Klagehäufung (vgl. § 44 VwGO).2016 Hat er bereits gezahlt, kann der Betroffene auch oder nur die Anfechtungsklage gegen den Kostenbescheid mit dem Antrag auf Folgenbeseitigung gem. § 113 I 2 VwGO 2009

Darauf stützt sich Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 10 Rn. 54. Nach Poschers Konstruktion geht es um den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts (vgl. § 49 I VwVfG). 2010 Siehe nur W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2017, Rn. 278. 2011 Vgl. BVerwGE 108, 364 (368); BVerwG, NVwZ 2003, 1385 (1387). 2012 Poscher, VerwArch 89 (1998), 111 (127); Weiß, DÖV 2001, 275 (281). 2013 Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 274. 2014 So auch VGH Mannheim, VBlBW 2008, 305; C. Enders, NVwZ 2000, 1232 (1236); Heckmann, VBlBW 1993, 41 (43); a. A.: OVG Greifswald, Urt. v. 17.09.2003 – 3 L 196/99 –, juris Rn. 63. 2015 VGH Mannheim, VBlBW 2008, 305. 2016 Vgl. VGH Mannheim, VBlBW 2008, 305; D. Ehlers, in: D. Ehlers / Schoch, Rechtsschutz, 2009, 699 (702); Labrenz, NVwZ 2010, 22 (26); H. Pünder, in: Steinbach, Verwaltungsrechtsprechung, 2017, 227 (233).

Abschn. 2: Materielle Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs

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verbinden und auf diese Weise das Geld erstattet bekommen. Der Betroffene kann somit nachträglich effektiven Rechtsschutz erlangen2017 und so das Gebot materieller Gerechtigkeit als Ausdruck des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung2018 verwirklichen.2019

C. Zusammenfassung Die Behörde kann die Kosten nur erstattet bekommen, wenn die Ersatzvornahme rechtmäßig war (vgl. Art. 20 III GG). Wann eine Ersatzvornahme rechtmäßig ist, bestimmt das Verwaltungsvollstreckungsrecht. Der Kostenbescheid setzt im Zeitpunkt der Vollstreckung nur eine wirksame, nicht aber eine rechtmäßige Grundverfügung voraus. Die Frage nach dem „Sein oder Nichtsein“ eines Rechtswidrigkeitszusammenhangs ist sowohl auf der Vollstreckungs- als auch der Kostenebene negativ zu beantworten. Solange die Grundverfügung wirksam ist, kommt es auf deren Rechtswidrigkeit nicht an. Das gilt auch dann, wenn entgegen der h. M. angenommen wird, dass sich eine Grundverfügung im Regelfall ex nunc erledigt, wenn die Behörde sie beispielsweise im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt. Der Streit um den Rechtswidrigkeitszusammenhang entpuppt sich als Streit um die Rechtschutzformen der VwGO. Die Diskussion dreht sich besonders um die Frage, ob sich ein Verwaltungsakt durch Vollstreckung erledigt. Ein Verwaltungsakt erledigt sich, wenn er seine rechtliche Wirkung verliert. Die Erledigung tritt i. d. R. ex nunc ein, sofern sich aus dem Verwaltungsakt selbst oder dem Gesetz nichts Gegenteiliges ergibt. Ob sich ein Verwaltungsakt erledigt, wenn die Behörde ihn vollstreckt oder der Pflichtige ihn freiwillig vollzieht, hängt demnach von seinem Inhalt ab. Ein Verwaltungsakt erledigt sich durch Vollstreckung für die Zukunft nicht, wenn er den Adressaten zu konstanten Handlungsverboten oder wiederkehrenden Handlungsgeboten verpflichtet, weil die Pflicht künftig bestehen bleibt. Ist Gegenstand der Vollstreckung eine einmalige Handlungspflicht – wie häufig bei der Ersatzvornahme, dann erledigt sich die Pflicht, sobald der Handlungserfolg eingetreten ist. Ob der Pflichtige die Kosten der Vollstreckung zu tragen hat, ihn also kraft Gesetzes eine Geldzahlungspflicht trifft, ist für die Frage der Erledigung irrelevant. Vollstreckt die Behörde einen Verwaltungsakt mittels Ersatzvornahme, erledigt sich der Verwaltungsakt also im Regelfall, wenn die Handlung erfüllt ist. Hat sich ein Verwaltungsakt ex tunc erledigt, ist die Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft. Erledigt sich ein Verwaltungsakt ex nunc, ist diese Klageart ebenfalls zulässig, wenn der Kläger sein Begehren ausdrücklich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit für die Zukunft beschränkt. Wenn der Kläger aber – wie im Falle 2017

Vgl. BVerfGE, 87, 399 (409); BVerfG, NVwZ 2007, 1180 (1181). BVerfGE 3, 225 (232); BVerwGE 28, 122 (127). 2019 Vgl. BVerwGE 28, 122 (127): „Die materielle Gerechtigkeit ist im Antragsverfahren oder dem gesetzlich zugelassenen Rechtsmittelverfahren zu verwirklichen.“ 2018

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

der kostenpflichtigen Ersatzvornahme – die rückwirkende Aufhebung des ex nunc erledigten Verwaltungsakts begehrt, ist die Anfechtungsklage statthaft, weil das Gericht den Verwaltungsakt mit ex-tunc-Wirkung aufheben kann und auch muss, um die Bindungswirkung für die Vergangenheit zu beseitigen. Der Betroffene hat die ex nunc erledigte Verfügung innerhalb der Rechtsbehelfsfristen anzugreifen. Hat die Anfechtungsklage Erfolg, hebt das Gericht die rechtswidrige Grundverfügung mit ex-tunc-Wirkung auf und entzieht damit zugleich der Vollstreckungsmaßnahme die Grundlage. Dadurch werden die Ersatzvornahme und der Kostenbescheid rückwirkend rechtswidrig. Der Kostenbescheid ist ebenso wie die Grundverfügung mit Widerspruch und Anfechtungsklage anzugreifen, sofern bereits gezahlt wurde, verbunden mit einem Antrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung (§ 13 I 2 VwGO). Beide Klagebegehren können im Wege der Klagehäufung verfolgt werden (§ 44 VwGO). Rechtsschutzlücken bestehen nicht. Das Gebot materieller Gerechtigkeit ist gewahrt. Abschnitt 3

Schuldner der Kosten der Ersatzvornahme Die Behörde muss den Erstattungsanspruch gegenüber dem Kostenschuldner geltend machen (A). Stehen mehrere Kostenschuldner zur Verfügung, ist zu klären, wen die Behörde in welchem Umfang in Anspruch nehmen darf und wie das Innen­verhältnis zwischen den Kostenschuldnern einer Ersatzvornahme ausgestaltet ist (B.).

A. Pflichtiger als Kostenschuldner Kostenschuldner ist der Pflichtige – auch Vollstreckungsschuldner genannt.2020 Dies ergibt sich bereits aus den Vorschriften über die Ersatzvornahme („auf Kosten des Pflichtigen“) wie auch aus den allgemeinen Kostenregelungen (vgl. § 19 I 1 BVwVG i. V. m. § 337 I 2 AO)2021. Pflichtiger ist derjenige, gegen den sich der

2020 Siehe zu den unterschiedlichen Begrifflichkeiten bereits S. 102. Einen anderen Ansatz wählt Griesbeck, Materielle Polizeipflicht, 1991, S. 127 ff. Er trennt die Beseitigungs- und die Kostentragungspflicht und zieht gebührenrechtliche Grundsätze heran, und zwar den Grundsatz der individuellen Zurechenbarkeit, um den Kostenschuldner zu bestimmen. Dies widerspricht aber Wortlaut und Systematik der Normen zur Ersatzvornahme, die ausdrücklich den Pflichtigen als Kostenschuldner benennen. Der Schuldner ist ausreichend durch die Grenzen des Ermessens und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geschützt. 2021 § 31 II BwVwVG; Art. 41 I 2 BayVwZVG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 19 I 1 BVwVG i. V. m. § 337 I 2 AO; § 37 I 1 BbgVwVG; § 19 III BremVwVG; § 13 II 1 HmbVwVG; § 80 III 1 HVwVG i. V. m. § 11 I Nr. 1 HVwKG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 114 II 2 MvSOG i. V. m. § 13 I Nr. 1 MvVwKG; § 73 II 1 NdsVwVG; § 77 I 1 NrwVwVG; § 77 II SlVwVG; § 74a II 1

Abschn. 3: Schuldner der Kosten der Ersatzvornahme

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Vollstreckungstitel richtet oder richten könnte.2022 Im Fall der Ersatzvornahme ist Pflichtiger, wer verpflichtet war, die im Wege der Ersatzvornahme ausgeführte vertretbare Handlung vorzunehmen.2023 Kostenschuldner ist demnach derjenige, demgegenüber die Ersatzvornahme durchgeführt wurde.2024 Eine Dereliktion (§ 959 BGB) ändert nichts an der Pflicht zum Kostenersatz.2025 Es kommen grundsätzlich alle Störertypen als Kostenschuldner in Betracht.2026 Eine Einschränkung ist nach h. M. für den Anscheins- und Verdachtsstörer geboten. Der Anscheinsstörer hat nur dann für die Kosten einzustehen, wenn sich ex post herausstellt, dass ihm die Anscheinsgefahr begründeten Umstände zuzurechnen sind.2027 Der Verdachtsstörer hat die Kosten zu tragen, wenn sich der Verdacht bestätigt oder er zumindest die den Verdacht begründeten Umstände zu verantworten hat.2028 Dadurch wird einerseits einer effektiven Gefahrenabwehr auf Primärebene, andererseits einer gerechten Kostenverteilung auf Sekundärebene Rechnung getragen.2029 Es sind aber theoretisch auch Ausnahmefälle denkbar, in denen ein Nichtstörer Kostenschuldner ist, da Grund der Kostenlast allein ist, dass der Adressat der Grundverfügung eine ihm auferlegte Handlung zur Gefahren­

SaVwVG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 2 I SächsVwKG; § 85 I 1 Nr. 7 RPVwVG i. V. m. § 12 I RPVwVGKO; § 249 II ShVwG; § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 3 I ThürVwZVGKO. Eigene Bestimmungen in den LSOG / LPolG: § 55 I 1 BbgPolG i. V. m. § 12 I Nr. 1 BbgGebG; § 66 I 2 NdsSOG i. V. m. § 5 I 1 NdsVwKG; § 90 II 2 SlPolG i. V. m. § 12 I Nr. 1 SlGebG. 2022 Zum Begriff des Pflichtigen bereits S. 102 f. 2023 Vgl. OVG Bremen, DAR 1977, 276; DAR 1986, 159; NVwZ 2014, 849 (851). 2024 Vgl. OVG Saarlouis, NVwZ 2009, 602 (603). 2025 VGH Mannheim, NJW 1997, 3259. 2026 Siehe nur W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 698 i. V. m. Fn. 3. 2027 OVG Berlin, NVwZ-RR 2002, 623 (623 f.); OVG Hamburg, NJW 1986, 2005 (2006); VGH Mannheim, ESVGH 62, 160 (163); VGH München, BayVBl 1995, 758 (759); Beschl. v. 14.03.2003  – 22 ZB 03.1661  –, juris Rn. 24 unter Rückgriff auf das im Kostenrecht normierte Veranlasserprinzip; VG Aachen, Urt. v. 15.12.2014  – 6 K 1731/10  –, juris Rn. 52; Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1591 f.); Finger, DVBl 2007, 798 (800); Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 25 Rn. 10; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 84 f.; Schoch, JuS 1995, 504 (507); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 10 Rn. 57. Gegen eine Unterscheidung der primären und sekundären Ebene W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 254 ff., ausführlich W.-R. Schenke / Ruthig, VerwArch 87 (1996), 329 (349 ff.). Er lehnt stattdessen bereits die Störereigenschaft auf Primärebene ab. Es bliebe allein die Inanspruchnahme eines Nichtstörers. 2028 OVG Münster, NVwZ 2001, 1314; OVG Berlin, NVwZ-RR 2002, 623 (623 f.); Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1592 f.); Finger, DVBl 2007, 798 (800); Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 25 Rn. 10; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 85 ff.; Schoch, JuS 1995, 504 (507); Würtenberger, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (551 f.); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 10 Rn. 58. Kritisch zum Begriff des Verdachtsstörers W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 263. 2029 Siehe nur Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1591).

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

beseitigung nicht vornimmt.2030 Der Nichtstörer handle dann rechtswidrig und ist damit möglicher Adressat der Vollstreckungsmaßnahme und des Kostenbescheids.2031 Der Nichtstörer könne aber seinen ihm ggf. zustehenden Entschädigungsanspruch entgegenhalten.2032

B. Schuldnerauswahl Sind mehrere Personen durch Verwaltungsakt oder kraft Gesetzes verpflichtet, eine bestimmte vertretbare Handlung auszuführen, um dieselbe öffentlich-rechtliche Pflicht zu erfüllen, sind sie alle potenzielle Kostenschuldner. Es liegt dann eine sog. Störermehrheit vor.2033 Beispielhaft seien im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme nur genannt: die bestattungspflichtigen Angehörigen, der Fahrer eines Kraftfahrzeugs und der davon unterschiedliche Halter oder der Eigentümer eines altlastenverseuchten Grundstücks und der Verursacher der Verschmutzung. Welchen Beschränkungen die Behörde bei der Wahl des Kostenschuldners oder der Kostenschuldner unterliegt, ist gesetzlich nicht geregelt. Nicht zuletzt, weil die Kosten der Ersatzvornahme beachtliche Summen ausmachen können,2034 ist es wesentlich, den Kostenschuldner oder die Kostenschuldner zu bestimmen und die Frage nach Ausgleichsansprüchen im Innenverhältnis zu klären. I. Ermessensleitende Kriterien In einem ersten Schritt hat die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen denjenigen auszuwählen, der die Kosten zu tragen hat oder diejenigen, die die Kosten zu tragen haben.2035 Ein Ermessensfehler in Form des Ermessensnichtgebrauchs liegt

2030

W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 698; ähnlich auch VG Aachen, Urt. v. 15.12.2014 – 6 K 1731/10 –, juris Rn. 42; Dienelt, NVwZ 1994, 355; a. A.: Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 25 Rn. 10. 2031 W.-R.  Schenke, POR, 2018, Rn. 698; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 87 f. 2032 W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 698 Fn. 3; a. A.: T. Koch / Niebaum, JuS 1997, 312 (316), die eine teleologische Reduktion der Norm der Ersatzvornahme bevorzugen; sich anschließend Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 252. 2033 Siehe nur VGH Mannheim, NVwZ-RR 2012, 387 (388); für Beispiele siehe Schoch, Jura 2012, 685 (686). 2034 Siehe Beispiele auf S. 44 und S. 204. 2035 OVG Bremen, NordÖR 2005, 119 (120); VGH Mannheim, ESVGH 62, 160 (161); OVG Münster, Beschl. v. 31.07.2006 – 19 E 371/05 –, juris Rn. 5; VGH München, NVwZ-RR 1999, 99 (100); VG Aachen, Urt. v. 13.08.2018 – 3 K 110/14 –, juris Rn. 61 f.; VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 39; VG Schleswig, Urt. v. 14.06.2004 – 14 A 344/02 –, juris Rn. 53; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 19; Dienelt, NVwZ 1994, 355 (356); Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. V.5.b); Waldhoff, JuS 2012, 863; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 5 Rn. 359.

Abschn. 3: Schuldner der Kosten der Ersatzvornahme

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vor, wenn die Behörde verkennt, dass mehrere Schuldner in Anspruch genommen werden können.2036 Im Verwaltungskostenrecht geht es um „die möglichst einfache und wirksame Befriedigung des geltend gemachten Kostenanspruchs“2037. Ein wichtiger Aspekt ist daher die finanzielle Leistungsfähigkeit der Störer.2038 Dieser Gesichtspunkt könne jedoch aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht allein ermessensleitendes Kriterium sein.2039 Während auf Primärebene die Effektivität der Gefahrenabwehr im Vordergrund steht,2040 ist auf Sekundärebene in erster Linie das Gebot gerechter Lastenverteilung zu berücksichtigen.2041 Das folgt aus dem Willkürverbot (Art. 3 I GG).2042 Damit soll vermieden werden, dass nur einer der Verantwortlichen ohne sachlichen Grund die Kostenlast zu tragen hat.2043 Die Auswahl auf Primärebene ist damit kein Präjudiz für die Auswahl auf Sekundärebene.2044 Daraus folgt, dass wer für die Gefahrenbeseitigung zur Verantwortung gezogen wurde, nicht 2036 Vgl. VGH Mannheim, NVwZ-RR 1991, 27; NVwZ 1991, 179 (180); VGH München, BayVBl 2005, 441 (442); VGH Kassel, NVwZ-RR 2004, 32 (32 f.); VG Schleswig, Urt. v. 14.06.2004 – 14 A 344/02 –, juris Rn. 54. 2037 VGH München, NVwZ-RR 1999, 99 (100); BayVBl 2002, 372 (373), die allerdings von einer Haftung als Gesamtschuldner (vgl. Art. 2 IV BayKG) ausgehen. I. E. auch Werner, JA 2000, 902 (910). 2038 OVG Magdeburg, Beschl. v. 14.04.2009 – 2 O 26/09 –, juris Rn. 13; OVG Münster, NVwZ 2002, 996 (1000); Beschl. v. 31.07.2006 – 19 E 371/05 –, juris Rn. 5; Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. V.5.b). 2039 So zu Recht Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 5 Rn. 363; ebenso VGH Mannheim, ESVGH 62, 160 (163). 2040 VGH Mannheim, NVwZ-RR 1992, 350 (351); NVwZ 1993, 1014 (1016); VGH München, NJW 1993, 81; BayVBl 2005, 441 (442); VGH Kassel, NVwZ-RR 2006, 781; OVG Münster, NVwZ-RR 1995, 635. Ausführlich zur Auswahl auf Primärebene siehe Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 201 ff.; Denninger, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 217 (273 ff.); Garbe, DÖV 1998, 632 (632 ff.); Schoch, Jura 2012, 685 (687 ff.). 2041 VGH Mannheim, ESVGH 62, 160 (161 ff.); VG Stuttgart, Urt. v. 05.07.2018  – 14 K 2804/16 –, juris Rn. 60; Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1580 f.); Denninger, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 217 (276); Dienelt, NVwZ 1994, 355 (355 f.); Garbe, DÖV 1998, 632 (634); Griesbeck, Materielle Polizeipflicht, 1991, S. 105 f.; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 212 ff.; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 92; Jochum, NVwZ 2003, 526 (528); Schoch, JuS 1995, 504 (507 f.); Tegtmeyer / Vahle, NrwPolG, 2018, § 52 Rn. 11; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 5 Rn. 358; Waechter, VerwArch 88 (1997), 298 (327 f.); a. A.: wohl OVG Koblenz, NJW 1986, 1369 (1370); OVG Lüneburg, NVwZ 1990, 786 (787), wonach die gleichen Grundsätze wie auf Primärebene gelten. 2042 VGH Mannheim, ESVGH 62, 160 (163); Giesberts, Gerechte Lastenverteilung, 1990, S. 45 ff.; Ziehm, Störerverantwortlichkeit, 1989, S. 72; Garbe, DÖV 1998, 632 (634); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 5 Rn. 363. 2043 VGH München, BayVBl 2005, 441 (443); Garbe, DÖV 1998, 632 (634); Jochum, NVwZ 2003, 526 (528). 2044 OVG Lüneburg, NVwZ 1990, 786 (787); VGH München, NVwZ-RR 1999, 99 (100); VGH Mannheim, ESVGH 62, 160 (162 f.); VG Karlsruhe, Urt. v. 24.10.2017 – 6 K 2064/16 –,

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

notwendigerweise auch die Kosten zu tragen hat.2045 Wenn die Behörde den Kostenschuldner auswählt, hat sie folglich das Spannungsverhältnis zwischen der Effektivität der Verwaltung, mitunter auch dem Wirtschaftlichkeitsgebot,2046 und dem Gebot gerechter Lastenverteilung bestmöglich aufzulösen. Dabei hat die Behörde stets den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.2047 II. Mögliche Konstellationen der Schuldnerauswahl und ihre Auswirkungen auf die rechtliche Beurteilung In einem zweiten Schritt hat die Behörde zu prüfen, auf welcher Grundlage sie den Kostenersatz gegenüber dem auserwählten Störer geltend machen kann. Damit einher geht auch die Reichweite des Prüfungsmaßstabs. Dieser weitere Gedankengang wird meistens vernachlässigt. 1. Ausgangsvarianten Es sind vier Konstellationen zu unterscheiden: Wählt die Behörde ermessensfehlerfrei denjenigen aus, der auch alleiniger Adressat der Grundverfügung ist, ist er unzweifelhaft Pflichtiger und damit Kostenschuldner. Hat die Behörde gegen alle in Betracht kommenden Störer eine Grundverfügung erlassen und hat sie anschließend eine Vollstreckungsmaßnahme in Form der Ersatzvornahme ggf. gegenüber allen ergriffen, sind alle Pflichtige und damit per definitionem mögliche Kostenschuldner. Hat die Behörde nicht im gestreckten Zwangsverfahren, sondern im sofortigen Vollzug oder im Wege der unmittelbaren Ausführung die Pflicht umgesetzt, bestehen ebenfalls keine dogmatischen Hindernisse. Wenn die Behörde im Verfahren ohne vorausgehende Verfügung handelt, ist der Adressat der Maßnahme unter Umständen noch gar nicht bekannt. Erst auf Ebene der Kosten hat die Behörde einen Verantwortlichen auszuwählen, dem sie die Kosten auferlegt.2048 Schwierigkeiten bereitet aber folgender Fall: Die Behörde erlässt nur gegenüber einem Störer, etwa im Beispielsfall der Eigentümerin E als Zustandsstörer, eine ordnungsrechtliche Verfügung, weil es die effektive Gefahrenabwehr gebietet. Auf Kostenebene ist aber – dies sei hier vorausgesetzt – nach dem Grundsatz der gerechten Lastenverteilung der Verhaltensstörer heranzuziehen. Der Zustandsstörer juris Rn. 111; VG Stuttgart, Urt. v. 05.07.2018 – 14 K 2804/16 –, juris Rn. 60; Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1581). 2045 Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1581). 2046 Ähnlich auch Hoeft, Entschädigungsansprüche des Störers, 1995, S. 255. 2047 Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1581); Schink, GewArch 1996, 50 (61); Waechter, VerwArch 88 (1997), 298 (326); Ziehm, Störerverantwortlichkeit, 1989, S. 72. 2048 So auch VG Aachen, Urt. v. 15.12.2014 – 6 K 1731/10 –, juris Rn. 49.

Abschn. 3: Schuldner der Kosten der Ersatzvornahme

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ist Pflichtiger einer Vollstreckungsmaßnahme im gestreckten Zwangsverfahren und damit Kostenschuldner. Der Verhaltensstörer ist demgegenüber nicht Pflichtiger einer Vollstreckungsmaßnahme im gestreckten Zwangsverfahren, da die Behörde ihm gegenüber keine Verfügung erlassen hat und er nicht Rechtsnachfolger des Zustandsstörers ist. Der Verhaltensstörer war nur abstrakt, aber nicht konkret verpflichtet, die Handlung vorzunehmen. 2. Abstrakt Pflichtiger als Kostenschuldner Der abstrakt Pflichtige kann dennoch als Kostenschuldner in Anspruch genommen werden.2049 Dass die Behörde auch gegenüber dem abstrakt Pflichtigen eine Ersatzvornahme im gestreckten Zwangsverfahren angewendet hat, wird zu Recht verneint. Daraus zu schließen, dass die Behörde grundsätzlich keine Auswahl habe und damit den abstrakt Pflichtigen nicht als Kostenschuldner heranziehen könne,2050 ohne dass das Gesetz geändert werde,2051 geht aber zu weit. Da die Vorschriften der Ersatzvornahme im gestreckten Zwangsverfahren nicht direkt anwendbar seien, wird vorgeschlagen, in diesem Fall die Kostenregelung der Ersatzvornahme analog anzuwenden.2052 Einen Sonderweg schlägt wiederum die bayerische Rechtsprechung ein. Grund hierfür ist, dass im BayVwZVG kein sofortiger Vollzug geregelt ist, sodass die Behörde in dessen Anwendungsbereich eine Ersatzvornahme nur im gestreckten Zwangsverfahren anwenden kann. Danach könnte nur der Adressat der Grundverfügung die Kosten der Ersatzvornahme zu tragen haben. Der VGH München hält in ständiger Rechtsprechung „einen Rückgriff auf die allgemeinen Wertungen des Kostengesetzes für zulässig und geboten, wenn die Belastung des ‚Pflichtigen‘ auf der Kostenebene zu missbilligen wäre“2053. „Die Geltendmachung dieses Anspruchs darf aber auf Grund der Gesetzesbindung der Verwaltung und nach Treu und Glauben nicht auf die Herbeiführung eines Zustands abzielen, der von der Rechtsordnung missbilligt wird und im Falle seines Eintritts 2049

So auch OVG Bremen, NordÖR 2005, 119 (120); OVG Magdeburg, Beschl. v. 14.04.2009 – 2 O 26/09 –, juris Rn. 11; OVG Münster, OVGE MüLü 35, 153 (154 ff.); VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 28, 39; VG Schleswig, Urt. v. 14.06.2004 – 14 A 344/02 –, juris Rn. 50; Garbe, DÖV 1998, 632 (635); Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 214 f.; Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1584); a. A. Dienelt, NVwZ 1994, 355; wohl auch Schwabe, UPR 1984, 7 (9). 2050 VG Aachen, Urt. v. 15.12.2014 – 6 K 1731/10 –, juris Rn. 49 f. 2051 Dienelt, NVwZ 1994, 355. 2052 Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1584). Die Analogie wird damit begründet, dass nicht davon auszugehen sei, dass der Gesetzgeber die anderen Störer von der Haftung bewusst freistellen wolle, auch wenn sie nicht durch Verwaltungsakt zur Gefahrenbeseitigung herangezogen wurden. Sie seien materiell ebenso polizeipflichtig. 2053 VGH München, NVwZ-RR 1999, 99 (100); BayVBl 1995, 758 (759); Beschl. v. 14.08.2003  – 22 ZB 03.1661  –, juris Rn. 24. Ferner VG Aachen, Urt. v. 15.12.2014  – 6 K 1731/10 –, juris Rn. 52.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

nach den Grundsätzen über den Folgenbeseitigungsanspruch rückgängig zu machen wäre.“2054 Nach dem allgemeinen Kostenrecht trifft die Kostenpflicht denjenigen, der die kostenauslösende Handlung „veranlasst“ hat, vgl. Art. 2 I 1 und Art. 3 I Nr. 2 BayKG. „Veranlasser“ in diesem Sinne sei auch der andere Störer; auf eine individuelle Grundverfügung komme es danach nicht an.2055 Es fehlt sowohl an der für eine Analogie erforderlichen Lücke, noch ist ein Rückgriff auf das allgemeine Kostenrecht überzeugend. Die Behörde kann den abstrakt Pflichtigen ebenfalls zur Kostentragung heranziehen. Allerdings ist das zugrundeliegende Zwangsverfahren ein anderes oder die Maßnahme eine andere. Wendet man – wie etwa zu Recht das OVG Bremen2056 – einfach das Gesetz an, folgt daraus, dass sich die Maßnahme gegenüber dem abstrakt Pflichtigen nicht als Ersatzvornahme im gestreckten Zwangsverfahren, sondern als Ersatzvornahme im sofortigen Vollzug oder als unmittelbare Ausführung darstellt – vorausgesetzt die handelnde Behörde kann sich darauf stützen. Dass dem anderen Verantwortlichen gegenüber eine Verfügung ergangen ist, ist im Verhältnis der Behörde zum abstrakt Pflichtigen irrelevant.2057 Somit ist Ermächtigungsgrundlage je nach Landesrecht entweder im Fall des sofortigen Vollzugs ebenfalls die Norm der Ersatzvornahme2058 oder die Kostenregelung der unmittelbaren Ausführung. Die Rechtsfolge ist demnach die gleiche: Auch der abstrakt Pflichtige hat die Kosten zu tragen. Der Prüfungsmaßstab ist allerdings ein anderer: Die Behörde hat nicht nur strengere Tatbestandsvoraussetzungen einzuhalten, sondern auch die Rechtswidrigkeit einer etwaigen Grundverfügung zu beachten.2059 Nur wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, kann sie Kostenersatz verlangen. Dieser strengere Maßstab ist aus Gründen des Rechtsschutzes nicht nur sachgerecht, sondern auch geboten, weil gegenüber dem abstrakt Pflichtigen keine Verfügung ergangen ist, gegen die er sich hätte wehren können. Diese Rechtsschutz 2054 VGH München, NVwZ-RR 1999, 99 (100); BayVBl 1995, 758 (759); Beschl. v. 14.08.2003  – 22 ZB 03.1661  –, juris Rn. 24. Ferner VG Aachen, Urt. v. 15.12.2014  – 6 K 1731/10 –, juris Rn. 52. 2055 VGH München, NVwZ-RR 1999, 99 (100); BayVBl 1995, 758 (759); BayVBl 1998, 500 (501); Beschl. v. 14.08.2003 – 22 ZB 03.1661 –, juris Rn. 24. Ferner VG Aachen, Urt. v. 15.12.2014 – 6 K 1731/10 –, juris Rn. 52. 2056 Vgl. OVG Bremen, NordÖR 2005, 119 (120); bereits auch OVG Bremen, DAR 1986, 159; vgl. auch OVG Münster, OVGE MüLü 35, 153 (154 ff.). Unklar OVG Magdeburg, Beschl. v. 14.04.2009 – 2 O 26/09 –, juris Rn. 11 ff.; VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 28, 39; i. E. für die Kostenregelung der unmittelbaren Ausführung auch Giesberts, Gerechte Lastenverteilung, 1990, S. 225 ff. 2057 So auch OVG Bremen, NordÖR 2005, 119 (120). 2058 Vgl. OVG Münster, OVGE MüLü 35, 153 (154). 2059 Zu den Tatbestandsvoraussetzungen des sofortigen Vollzugs und der unmittelbaren Ausführung siehe bereits S. 95 ff., 101; a. A. Giesberts, Gerechte Lastenverteilung, 1990, S. 226, der der Ansicht ist, dass die besonderen Tatbestandsvoraussetzungen der unmittelbaren Ausführung nicht vorliegen müssten. Es genüge, dass es um die gerechte Verteilung der Lasten gehe.

Abschn. 3: Schuldner der Kosten der Ersatzvornahme

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lücke besteht auch, wenn man – worauf später noch näher einzugehen ist – zwischen den Pflichtigen eine Gesamtschuld annimmt.2060 Der abstrakt Pflichtige muss daher gerichtlich überprüfen lassen können, ob eine hypothetische Grundverfügung gegen ihn rechtmäßig hätte ergehen können. Diese Rechtsschutzmöglichkeit hätte er hingegen nicht, wenn man im Wege einer analogen Anwendung annehme, dass er Kostenschuldner einer Ersatzvornahme im gestreckten Verfahren wäre, oder unter Rückgriff auf die Wertungen des Kostenrechts davon ausgehe,2061 dass er Kostenschuldner unabhängig von einem Zwangsverfahren sei. Die anderen Ansätze sind deshalb mit Art. 19 IV GG nicht zu vereinbaren. Diese Konstellation kann nur dadurch umgangen werden, dass die Behörde auf Primärebene gegen alle ordnungsrechtlich Verantwortlichen Verwaltungsakte erlässt, sofern es ihr möglich ist.2062 Hat sie hingegen dafür nicht genügend Zeit, liegen in der Regel die Voraussetzung der Verfahren ohne vorausgehende Verwaltungsakte vor. Zudem könnte die Behörde das Gebot der Lastengerechtigkeit bereits auf Primärebene beachten und nur denjenigen in Anspruch nehmen, der letztlich die Kosten tragen soll, sofern das Gebot effektiver Gefahrenabwehr einem solchen Vorgehen nicht entgegensteht.2063 III. Volle Haftung im Außenverhältnis Häufig wird etwa um die Kosten einer im Wege der Ersatzvornahme vorgenommenen Bestattung gestritten.2064 Der Behörde steht es in den Grenzen ihres eingeräumten Ermessens frei, die Kostenschuldner anteilig zur Kostentragung aufzufordern.2065 Handelt sie aber nur dann ermessensfehlerfrei, wenn sie dies auch tut? Man könnte erwägen, dass die Kostenschuldner wegen Art. 3 I GG von vornherein jeweils nur pro rata ihres Anteils an der Verursachung für die Kosten haften.2066 Nach dem VG Frankfurt gebiete der Grundsatz der Gerechtigkeit, „jeden Störer in 2060

Vgl. BVerwG, VerwRspr 27, 335 (337); Renck, JuS 1977, 449 (451 f.). Eine letzte Hilfe wäre nur Art. 16 V BayKG, wonach Kosten nicht erhoben werden, die aus einer unrichtigen Sachbehandlung resultieren. 2062 So auch Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1584); vgl. VGH Mannheim, ESVGH 62, 160 (162, 168). 2063 Ähnlich auch Kloepfer / Thull, DVBl 1989, 1121; Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1583). 2064 Siehe Rechtsprechungsnachweise für die Bestattung im Wege der Ersatzvornahme in Fn. 527. 2065 Kormann, UPR 1983, 281 (284); Schwabe, UPR 1984, 7 (8); Ziehm, Störerverantwortlichkeit, 1989, S. 71 f.; De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 525. Vgl. auch OVG Münster, OVGE MüLü 48, 228 (242). 2066 So PrOVGE 82, 351 (359 f.); Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 303; Giesberts, Gerechte Lastenverteilung, 1990, S. 79 ff.; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 229 ff.; Jochum, NVwZ 2003, 526 (529 ff.); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 5 Rn. 363. In diese Richtung auch Ziehm, Störerverantwortlichkeit, 1989, S. 71 f.; eine pro-rata Haftung nimmt Hoeft, Ent 2061

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

dem Umfang zu den Kosten der Ersatzvornahme heranzuziehen, in welchem er an der Gefahrenlage mitgewirkt hat“2067. Die anteilige Heranziehung könne aber nur sinnvoll sein, wenn der jeweilige Verursachungsbeitrag dem Schaden überhaupt zugeordnet werden könne.2068 Gegen eine Haftung pro rata wird aber zu Recht eingewandt, dass soweit jeder Störer die volle Gefahr verursacht hat, also voll verantwortlich ist, die Behörde ihn nach den Polizeigesetzen dafür heranziehen kann.2069 Die Kostenersatzpflicht resultiert daraus, dass der Pflichtige die ihm abstrakt oder durch Verwaltungsakt auferlegte Handlungspflicht nicht erfüllt hat. Die Pflicht, eine vertretbare Handlung vorzunehmen, wird nicht dadurch eingeschränkt, dass auch andere verpflichtet sind, denselben Handlungserfolg herbeizuführen.2070 Mit anderen Worten: „Ein Plus an Verantwortlichkeit kann nicht zu einem Minus an behördlicher Befugnis führen“2071. Gleiches muss dann auch für die Kosten gelten.2072 Zudem lasse sich aus dem Gesetz keine solche Haftungsbeschränkung ableiten.2073 Eine anteilige Verantwortlichkeit widerspreche auch den Haftungsnormen der §§ 830, 840 BGB.2074 Ferner verursache die anteilige Heranziehung deutlich mehr Behördenaufwand,2075 was zu Lasten einer effektiven Gefahrenabwehr gehen würde.2076 Außerdem seien die jeweiligen Verursachungsanteile in der Praxis schwer festzustellen; das gelte insbesondere, wenn zwischen Gefahrverursachung und Gefahrentdeckung – wie es bei Altlasten oft der Fall ist – mehrere Jahre oder Jahrzehnte zurückliegen.2077 schädigungsansprüche des Störers, 1995, S. 234 ff., 255 f., nur auf Sekundärebene an. Gegen eine generelle pro-rata Haftung spricht sich der VGH Mannheim, ESVGH 62, 160 (163 f.), aus. 2067 VG Frankfurt / a. M., DVBl 1965, 779 (780). Dem Urteil lag folgender Fall zugrunde: Die Polizei ließ eines von drei hintereinander verbotswidrig geparkten Fahrzeugen abschleppen. Die Behörde hat nur den Eigentümer des abgeschleppten Fahrzeugs zum Kostenersatz aufgefordert. Das Gericht hielt dies nicht für gerecht. Es sei nur eine Heranziehung in Höhe eines Drittels angemessen. Bemerkenswert ist, dass das Gericht allen Eigentümern die Gefahr zurechnete. Dazu Knauf, Gesamtschuld und Polizeikostenrecht, 1985, S. 223 f.; vgl. auch für eine anteilige Inanspruchnahme auf Primärebene VG Freiburg, NuR 2002, 248 (250). 2068 Hoeft, Entschädigungsansprüche des Störers, 1995, S. 201; R. Enders, NVwZ 2005, 381 (385); vgl. VG Freiburg, NuR 2002, 248 (250); VGH Mannheim, ESVGH 62, 160 (163 f.). 2069 Grundlegend Kormann, UPR 1983, 281 (283); Kloepfer / Thull, DVBl 1989, 1121 (1122); ferner Gornig / Hokema, JuS 2002, 21 (22); Murswiek, JuS 2004, 640 (642 f.); Schink, GewArch 1996, 50 (61); De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 533; Schoch, Jura 2012, 685 (690); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 284; Zimmermann, NVwZ 2015, 787 (789 f.). Nur für die Primärebene Hoeft, Entschädigungsansprüche des Störers, 1995, S. 201 f. 2070 Im anderen Kontext ähnlich auch Kloepfer / Thull, DVBl 1989, 1121 (1125). 2071 Kormann, UPR 1983, 281 (283). 2072 Differenzierend hingegen Hoeft, Entschädigungsansprüche des Störers, 1995, S. 201 f., 234 ff. 2073 Poscher, Jura 2007, 801 (809). 2074 Gornig / Hokema, JuS 2002, 21 (22); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 284. 2075 De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 525, 529; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 284. 2076 Hoeft, Entschädigungsansprüche des Störers, 1995, S. 201 f.; De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 529 f. 2077 Pohl, NJW 1995, 1645 (1648).

Abschn. 3: Schuldner der Kosten der Ersatzvornahme

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Außerdem werde sich eine Haftung pro rata meist zu Lasten des Zustandsstörers auswirken, da er leicht ermittelbar sei und seine Haftung nicht an eine Verursachung anknüpfe, sondern an den gefährdenden Zustand der Sache.2078 Demnach kann die Behörde auch nur einen Pflichtigen als Kostenschuldner im Außenverhältnis in Anspruch nehmen2079 oder sie gesamtschuldnerisch heranziehen.2080 Grenzen können sich aber individuell aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergeben.2081 IV. Gesamtschuldnerische Haftung mit Regressmöglichkeit Beschränkt man die Haftung im Außenverhältnis nicht bereits pro rata, ist es für den in Anspruch genommenen Kostenschuldner erheblich, ob er Ausgleich von den übrigen (konkret oder abstrakt) Pflichtigen verlangen kann. Die Frage wurde zwar im besonders brisanten, weil kostspieligen, Bereich des Bundesbodenschutzes mit Einführung des § 24 II 1 BBodSchG geklärt, doch ist sie immer noch in anderen Bereichen, insbesondere in Bezug auf die Kosten der Ersatzvornahme, bedeutsam. 1. Unzureichende zivilrechtliche Ansprüche Der BGH hat in einer älteren Entscheidung zivilrechtliche  – im konkreten Fall aber verjährte – Ansprüche aus privatrechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 667 ff. BGB), ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff. BGB), Delikt (§§ 823 ff.) oder § 1004 BGB für möglich gehalten.2082 Allerdings ist zweifelhaft, ob die Voraussetzungen dieser Ansprüche gegeben sind.2083 Ein Aufwendungsanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 S. 2, 670 BGB) scheitert daran, dass der Pflichtige ein eigenes Geschäft gegenüber der Behörde führt, wenn er die Handlung 2078

Murswiek, JuS 2004, 640 (643). I. E. ferner BVerwGE 125, 325 (328 ff.); VGH Mannheim, VBlBW 1995, 281; VGH München, NVwZ 1989, 681 (683); NJW 1993, 81 (81 f.); OVG Berlin, DÖV 1991, 557 (558); OVG Lüneburg, NVwZ 2005, 1207 (1208); Dietlein, in: Dietlein / Hellermann, Öffentliches Recht NRW, 2016, 285 (351); Götz / Geis, POR, 2017, § 9 Rn. 96; Kugelmann, POR, 2012, 11. Kap. Rn. 74; Poscher, Jura 2007, 801 (809); Seibert, DÖV 1983, 964 (973); Thiel, POR, 2016, § 8 Rn. 164. 2080 Vgl. VGH Mannheim, NVwZ-RR 1994, 565 (568); VGH München, NVwZ 1989, 681 (683); BayVBl 2005, 441 (442 f.); OVG Lüneburg, NVwZ 2005, 1207 (1208); VG Köln, Urt. v. 22.09.2004 – 9 K 2394/04 –, juris Rn. 11; VG München, Beschl. v. 24.10.2016 – M 17 S 16.3964 / M 17 K 16.3962 –, juris Rn. 99; Schink, GewArch 1996, 50 (61). Stattdessen nimmt Garbe, DÖV 1998, 632 (635), an, dass die Behörde alle Störer durch Verwaltungsakt zu verpflichten hat, um dem Gebot gerechter Lastenverteilung gerecht zu werden. 2081 Siehe ausführlich dazu S. 379 ff. Darauf weist auch W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 284, hin. 2082 Vgl. BGHZ 98, 235 (240 ff.). 2083 Kritisch dazu auch Kloepfer / Thull, DVBl 1989, 1121 (1123 ff.); W.-R.  Schenke, POR, 2018, Rn. 291; a. A.: Grunwaldt, Zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, 1994, S. 110 ff., 154. 2079

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

vornimmt oder die Kosten der Ersatzvornahme zahlt, nicht aber ein Geschäft für die übrigen Pflichtigen tätigt.2084 Selbst wenn man ein sog. auch fremdes Geschäft im Einzelfall annehmen könnte,2085 handelt der in Anspruch genommene Schuldner nicht mit Fremdgeschäftsführungswillen. Er will keine fremde Schuld der übrigen konkret oder abstrakt Pflichtigen tilgen (vgl. § 267 BGB), sondern seine Schuld gegenüber der Behörde begleichen.2086 Zudem hat der Pflichtige, den die Behörde als Kostenschuldner ausgewählt hat, keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen die übrigen Pflichtigen.2087 Es liegt eine Leistungsbeziehung zwischen dem zahlenden Pflichtigen und der Behörde vor, die eine Rückgriffskondiktion in Form der Nichtleistungskondiktion wegen des Grundsatzes des Vorrangs der Leistungsbeziehung sperrt.2088 Deliktische Ansprüche des in Anspruch genommenen Schuldners sind zwar im Einzelfall denkbar, deren Voraussetzungen sind aber nur selten gegeben. Sie setzen voraus, dass die übrigen Pflichtigen ein absolutes Recht (§ 823 I BGB) unerlaubt beeinträchtigt oder ein Schutzgesetz (§ 823 II BGB) verletzt haben und gewähren nur bei Verschulden einen Schadensersatzanspruch.2089 Der Beseitigungsanspruch gem. § 1004 I BGB ist nur bei Eigentumsbeeinträchti-

2084

So auch BGH, NJW 1981, 2457; NJW 2006, 3628 (3631); NJW 2014, 2730 (2731); offengelassen von BGHZ 98, 235 (240 f.). Ferner OLG Düsseldorf, NVwZ 1989, 993 (997); Papier, DVBl 1985, 873 (879); Papier, NVwZ 1986, 256 (263); Johlen, DStR 1994, 1897 (1901); Haller, ZUR 1996, 21 (23); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 291; T. Schmidt, AL 2016, 181 (185); zweifelnd auch Pietzcker, JuS 1986, 719 (723); i. E. auch Kloepfer / Thull, DVBl 1989, 1121 (1123 f.); Knoche, Altlasten und Haftung, 2001, S. 111; a. A.: Garbe, DÖV 1998, 632 (635); M. Schwab, in: Dauner-Lieb / W. Langen, BGB II/2, 2016, § 677 Rn. 36. Der VGH Mannheim, ESVGH 58, 114 (119), ist der Auffassung, dass derjenige, der von der Behörde zu den Kosten herangezogen wurde, einen anteiligen Aufwendungsersatzanspruch gegen seine ebenfalls bestattungspflichtigen Geschwister hat. 2085 Vgl. BGHZ 110, 113 (114 f.) mit der Begründung, dass der Dritte nach § 1004 BGB verpflichtet war, die Eigentumsbeeinträchtigung zu beheben. Die geforderte Handlung stimmt in dem Fall mit der Pflicht des Adressaten aus der ordnungsrechtlichen Verfügung, das Milchpulver zu beseitigen, überein. Generell Garbe, DÖV 1998, 632 (635); M. Schwab, in: DaunerLieb / W. Langen, BGB II/2, 2016, § 677 Rn. 35 f.; ausführlich dazu Grunwaldt, Zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, 1994, S. 111 ff. 2086 So auch Ziehm, Störerverantwortlichkeit, 1989, S. 73 f.; i. E. auch Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 226. A. A. VGH Mannheim, ESVGH 58, 114 (119), der sich darauf stützt, dass der Wille vermutet wird. 2087 So auch Ziehm, Störerverantwortlichkeit, 1989, S. 74; i. E. auch Kloepfer / Thull, DVBl 1989, 1121 (1124 f.), die eine rechtsgrundlose Vermögensverschiebung verneinen, da Rechtsgrund die behördliche Auswahlentscheidung sei; ihnen folgend Knoche, Altlasten und Haftung, 2001, S. 113; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 218; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 98; ohne nähere Begründung OLG Düsseldorf, NVwZ 1989, 993 (997); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 291; a. A. Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 157 ff.; ohne Begründung Ranck, BayVBl 1988, 390 (396). 2088 Zur Definition und Abgrenzung einer Rückgriffskondiktion siehe nur M.  Schwab, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 812 Rn. 372 ff. 2089 Vgl. zu den Ansprüchen, dessen Voraussetzungen im Fall nicht gegeben waren BGHZ 98, 235 (240 ff.); BGH, NJW 2006, 3628 (3629 ff.); allgemein Johlen, DStR 1994, 1897 (1902); ausführlich dazu Grunwaldt, Zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, 1994, S. 40 ff.

Abschn. 3: Schuldner der Kosten der Ersatzvornahme

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gungen anwendbar.2090 Anspruchsinhaber könnte deshalb nur der Zustandsstörer sein. Schließlich könnten vertragliche Ansprüche auf Mängelbeseitigung oder ggf. Schadensersatz des Erwerbers gegen den Verkäufer in Betracht kommen, wenn es etwa um Altlasten eines veräußerten Grundstücks geht.2091 Solche Ansprüche sind häufig nicht durchsetzbar, weil die Parteien einen Haftungsausschluss vereinbart haben, der Anspruch verjährt ist oder der vorherige Verkäufer die Altlasten nicht verursacht hat und auch keine Kenntnis davon hatte.2092 Zivilrechtliche Abwehr-, Rückgriffs- und Schadensersatzmöglichkeiten des in Anspruch genommenen Kostenschuldners sind daher einzelfallabhängig und begrenzt. 2. Ausgleichsanspruch analog § 426 I BGB Ist die Rückgriffsproblematik im Zivilrecht nicht befriedigend zu lösen, ist fraglich, ob dem in Anspruch genommenen Kostenschuldner ein Ausgleichsanspruch analog § 426 I BGB zusteht.2093 Der Anspruch setzt voraus, dass zwischen mehreren Pflichtigen eine „verwaltungsrechtliche Gesamtschuld“2094 besteht. Dass mehrere Störer untereinander auf Grundlage des öffentlichen Rechts Ausgleich verlangen können, verneint der BGH in ständiger Rechtsprechung:2095 Es gebe keinen allgemeinen Grundsatz im öffentlichen Recht, dass ein solcher Aus 2090

Ausführlich dazu Grunwaldt, Zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, 1994, S. 57 ff. Ebenso Johlen, DStR 1994, 1897 (1900 f.); Raeschke-Kessler, DVBl 1992, 683 (690). Ausführlich dazu Grunwaldt, Zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, 1994, S. 23 ff. 2092 Grunwaldt, Zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, 1994, S. 66; Raeschke-Kessler, DVBl 1992, 683 (690); Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 217 f. 2093 Wird nicht auf die Vorschriften der Gesamtschuld verwiesen, handelt es sich um eine analoge Anwendung, weil die Norm eine privatrechtliche Gesamtschuld voraussetzt. So zutreffend De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 524; vgl. auch BGH, NJW 1981, 2457 (2458). Eine direkte Anwendbarkeit bejahen allein Grunwaldt, Zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, 1994, S. 158 ff, 188, und Haller, ZUR 1996, 21 (26), in dem sie § 840 I BGB heranziehen (da die Polizeihaftung ihrer Rechtsnatur nach eine Gefährdungshaftung sei, Grunwaldt, Zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, 1994, S. 200), und § 426 BGB kraft Verweisung anwendbar sei. 2094 De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 524. 2095 BGH, NJW 1981, 2457 (2458); BGHZ 98, 235 (239 f.); 110, 313 (318); 184, 288 (295); BGH, NJW 2006, 3628 (3631); NJW 2014, 2730 (2731); OLG Düsseldorf, NVwZ 1989, 993 (997); zweifelnd auch VGH Kassel, NJW 1984, 1197 (1199); ferner etwa Fleischer, Auswahl unter mehreren Polizeipflichtigen, 1980, S. 82 ff.; Hoeft, Entschädigungsansprüche des Störers, 1995, S. 258 ff.; Knoche, Altlasten und Haftung, 2001, S. 107 ff.; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 220 ff.; Kugelmann, POR, 2012, 11. Kap. Rn. 74; Jochum, NVwZ 2003, 526 (529); Johlen, DStR 1994, 1897 (1900); Poscher, Jura 2007, 801 (810); Schwachheim, NVwZ 1988, 225 (226 f.); Sodan / Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 2018, § 79 Rn. 12. I. E. auch Knauf, Gesamtschuld und Polizeikostenrecht, 1985, S. 238 ff., 250 ff., der zwar eine Gesamtschuld annimmt, aber die Anwendbarkeit des § 426 BGB ablehnt. Ausnahmsweise bejaht der VGH Mannheim, ESVGH 58, 114 (117 ff.), eine gesamtschuldnerische Haftung aller bestattungspflichtigen Geschwister, weil diese eindeutig zu bestimmen seien und gleichrangig und gleichstufig haften würden. 2091

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

gleichsanspruch dem herangezogenen Störer zustehe.2096 Das Verhältnis mehrerer Störer könne nicht mit einem Gesamtschuldverhältnis gleichgesetzt werden. Es fehle am Merkmal der Vergleichbarkeit. Die Behörde könne nicht – wie für eine Gesamtschuld kennzeichnend – nach Belieben den einen oder anderen Störer auf Erfüllung seiner Pflichten in Anspruch nehmen, sondern sei an die Grenzen des Ermessens gebunden. Darüber hinaus fordern der BGH und Teile der Literatur als ungeschriebenes Merkmal einer Gesamtschuld, dass die Verbindlichkeiten gleichstufig sind, d. h. dass kein Rangverhältnis zwischen den Schuldnern besteht.2097 Auch dieses Merkmal sei nicht gegeben, da es die ermessensfehlerfreie Auswahl gebieten könnte, einen Störer vorrangig heranzuziehen. Daraus folge eine gestufte und keine gleichstufige Haftung. Ferner wurde namentlich von Papier eingewandt, dass die „Schuld“ erst entstehe, wenn die Behörde den Verantwortlichen durch Verfügung in Anspruch genommen habe.2098 Da die formelle Polizeipflichtigkeit entscheidend sei, könne das Verhältnis zwischen mehreren Störern nicht als Gesamtschuldverhältnis gedeutet werden. Ein Ausgleichsanspruch besteht nach dieser Auffassung lediglich, wenn eine gesetzliche Sonderregelung einen solchen Anspruch gewährt (etwa § 24 II 1 BBodSchG)2099 oder bestimmt, dass mehrere Pflichtige gesamtschuldnerisch haften (etwa § 8 IV 2 NdsBestattG; § 13 II 3 ShBestattG; bei der unmittelbaren Aus­ aSOG, § 9 II 2 ThürPAG).2100 führung § 5a II ­MEPolG, § 15 II 2 BlnASOG, § 9 II 2 S

2096

Diese These geht zurück auf Baur, JZ 1964, 354 (356), der jedoch keine Begründung dafür liefert. Er bejaht hingegen einen Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag, für den die Störer gesamtschuldnerisch haften, Baur, JZ 1964, 354 (357). Ebenso Fleischer, Auswahl unter mehreren Polizeipflichtigen, 1980, S. 84 ff.; Kloepfer / Thull, DVBl 1989, 1121 (1122). 2097 BGH, WM 1989, 1063 (1065); BGHZ 106, 313 (319); 108, 179 (182 f.); 120, 50 (56); 137, 76 (82); BGH, NJW 2003, 2980; mit ausführlicher Auseinandersetzung der Gegenansicht BGH, NJW 2007, 1208 (1209 f.); aus der Literatur Larenz, Schuldrecht AT, 1987, S. 634 ff.; Selb, Schadensbegriff und Regreßmethoden, 1963, S. 20; Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, 1984, S. 40 ff. Das Abgrenzungsmerkmal lehnen hingegen etwa ab: Looschelders, in: Staudinger, BGB II, §§ 397–432, 2017, § 421 Rn. 28; Meier, Gesamtschulden, 2010, S. 908 ff.; Stamm, Regressfiguren, 2000, S. 38 ff.; Werneke, Gesamtschuld, 1990, S. 68; ferner Ehmann, AcP 211 (2011), 491 (497 f.); Stamm, NJW 2003, 2940 (2942). 2098 Papier, DVBl 1985, 873 (879); Papier, NVwZ 1986, 256 (263); ihm folgend Schwachheim, NVwZ 1988, 225 (226); Johlen, DStR 1994, 1897 (1900); Hoeft, Entschädigungsansprüche des Störers, 1995, S. 259 f.; Garbe, DÖV 1998, 632 (636); Knoche, Altlasten und Haftung, 2001, S. 108; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 222 f. Ebenso bereits Knauf, Gesamtschuld und Polizeikostenrecht, 1985, S. 253 f. 2099 BGHZ 184, 288 (295 f.). 2100 BGH, NJW 2014, 2730 (2731 f.).

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a) Gesamtschuld auf Kostenebene kraft spezialgesetzlicher Anordnung In den meisten hier relevanten Vorschriften der Landesgesetze ist angeordnet, dass mehrere (Vollstreckungs-)Kostenschuldner als Gesamtschuldner haften.2101 Diese Vorschriften könnten eine spezialgesetzliche Anordnung einer Gesamtschuld i. S. d. Rechtsprechung des BGH sein.2102 Dazu müssen die Normen, denen der BGH in seinem Urteil vom 10.07.2014 eine Gesamtschuld entnimmt, genauer betrachtet werden. Im zugrundeliegenden Fall ging es um die Gebührenerstattung für einen Feuerwehreinsatz. Nach § 26 II, IV Nr. 1 und Nr. 2 NdsBrandSchG a. F. (= § 29 II, IV Nr. 1 und 2 NdsBrandSchG n. F.) können die Kommunen Gebühren und Entgelte nach den Bestimmungen des NdsKAG zu Lasten des Verhaltens- und Zustandsstörers erheben. § 4 III der kommunalen Satzung über die Erhebung von Feuerwehrgebühren (NdsFwKost / GebS), die auf Grundlage von §§ 2, 4 NdsKAG erlassen wurde,2103 bestimmt, dass Personen, die nebeneinander dieselbe Gebühr schulden, als Gesamtschuldner haften. Daneben verweist der BGH auf § 85 II NdsSOG.2104 Danach haften nebeneinander verantwortliche Personen gesamtschuldnerisch, wenn der Hoheitsträger einen Nichtstörer entschädigen muss und die Störer in Regress nimmt. Zusätzlich nennt das Gericht § 11 I Nr. 2 lit. b NdsKAG i. V. m. § 44 I AO, wonach ebenfalls eine gesamtschuldnerische Haftung für Steuern angeordnet ist.2105 Aus der Auslegung der Normen folgert der BGH, dass sich aus § 26 II, IV Nr. 1 und Nr. 2 NdsBrandSchG a. F. i. V. m. § 4 III NdsFwKost / GebS eine gesamtschuldnerische Haftung im Außenverhältnis ergebe.2106 Deshalb gelte im Innenverhältnis § 426 BGB analog.2107 2101

§ 37 S. 1 BwVwVG i. V. m. § 5 II BwGebG; § 12 II BbgGebG; Art. 41 I 1 BayVwVG i. V. m. § 2 IV BayKG; § 40 I HmbVwVG; § 12 II 2 HmbVKO; § 80 III 1 HVwVG i. V. m. § 11 II HVwKG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 114 II 2 MvSOG i. V. m. § 13 II MvVwKG; § 73 II 2 NdsVwVG; § 77 V SlVwVG i. V. m. § 12 II SlGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 2 IV SächsVwKG; § 74a II 2 SaVwVG; § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 22 I ShVVKVO; § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 3 II 2 ThürVwZVGKO; speziell für die Ersatzvornahme: § 85 I 1 Nr. 7 RPVwVG i. V. m. §§ 8 VI 1 Hs. 2, 10 VII RPVwVGKO. Eigene Bestimmungen im LSOG / LPolG: § 66 I 2 NdsSOG i. V. m. § 5 I 2 NdsVwKG und § 85 II NdsSOG; § 90 II 2 SlPolG i. V. m. § 12 II SlGebG. Unklar ist die Formulierung des § 77 II 1 NrwVwVG i. V. m. § 18 II 1 NrwVwVGVO („Absatz 1 gilt auch wenn gegen mehrere Schuldner aus einer Forderung vollstreckt werden, für die sie als Gesamtschuldner haften“). Diese Norm könnte eine gesamtschuldnerische Haftung voraussetzen, aber auch anordnen. Die den anderen Normen entsprechende Vorschrift, § 13 II NrwGebG, ist nicht vom Verweis nach § 77 IV 1 NrwVwVG gedeckt. § 19 BVwVG verweist nicht auf § 44 AO, der die Gesamtschuld im Steuerrecht regelt. Dazu gibt es in § 342 II AO eine Sonderregelung. Ausführlich zur Gesetzesbegründung und Vorgängervorschriften des Verwaltungskostenrechts der Bundesländer siehe Knauf, Gesamtschuld und Polizeikostenrecht, 1985, S. 99 ff. 2102 So interpretiert De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 516 die Vorschrift des § 2 IV BayKG. 2103 Vgl. OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2016, 43 (43 f.). 2104 BGH, NJW 2014, 2730 (2732). 2105 BGH, NJW 2014, 2730 (2731 f.). 2106 BGH, NJW 2014, 2730 (2732). Der Auslegung zustimmend Zimmermann, NVwZ 2015, 787 (788). Allgemein kritisch zur Ungenauigkeit entsprechender Normen äußerte sich bereits Seibert, DÖV 1983, 964 (967 f.); dagegen Knauf, Gesamtschuld und Polizeikostenrecht, 1985, S. 130 ff. 2107 BGH, NJW 2014, 2730 (2732).

348

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

Nach dem BGH kann also auf die Regelungen des allgemeinen Kostenrechts zurückgegriffen werden. Die im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme anwendbaren Vorschriften des Kostenrechts sind mit § 4 III NdsFwKost / GebS ohne Weiteres vergleichbar. Auch gibt es mit § 85 II NdsSOG übereinstimmende Vorschriften in den Gesetzen anderer Bundesländer.2108 Legt man den Maßstab des BGH zugrunde, besteht nach den meisten Landesgesetzen oder -verordnungen aufgrund einer kostenrechtlichen Spezialregelung eine verwaltungsrechtliche Gesamtschuld auf der Kostenebene. Damit kann der in Anspruch genommene Schuldner im Innenverhältnis analog § 426 BGB Ausgleich von den übrigen Störern verlangen. Die Argumentation des BGH hinkt jedoch an einer entscheidenden Stelle. Es ist widersprüchlich, eine Gesamtschuld auf Sekundärebene – sei es auch aufgrund von Spezialregelungen – anzunehmen und zugleich vehement zu bestreiten, dass eine Gesamtschuld auf Primärebene existiere. Eine solche Differenzierung würde darauf hinauslaufen, dass derjenige, der freiwillig seine Pflicht erfülle, alleine für die Gefahrbeseitigung hafte, während derjenige, gegen den die Vollstreckungsbehörde Verwaltungszwang anwende, für die daraus entstandenen Kosten als Gesamtschuldner hafte.2109 Nur bei der zweiten Konstellation hätte der Schuldner nach dem BGH einen Ausgleichsanspruch gegen die übrigen Störer. Danach stünde derjenige besser da, der sich dem ordnungsrechtlichen Befehl widersetze, als derjenige, der sich füge.2110 Einen sachlichen Grund für diese Ungleichbehandlung im Hinblick auf Art. 3 I GG führe der BGH nicht an.2111 Daher wird vertreten, dass eine Gesamtschuld auf Sekundärebene eine Gesamtschuld der ordnungsrechtlich Verantwortlichen auf Primärebene notwendig voraussetze.2112 Allerdings könnten die Landeskostenvorschriften auch so ausgelegt werden, dass sie auf Kostenebene nur als Rechtsfolge – so wohl auch implizit die Auslegung des BGH – eine Gesamtschuld anordnen.2113 Letztlich kann die Frage um eine Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung aber dahinstehen, sofern auch auf Primärebene eine Gesamtschuld anzunehmen ist.

2108 Vgl. § 64 II BlnASOG; § 61 II BremPolG; § 69 II HSOG; § 73 II RPPOG; § 73 II SlPolG; § 57 II SächsPolG; vgl. auch § 50 II ­MEPolG. 2109 Seibert, DÖV 1983, 964 (970). 2110 Seibert, DÖV 1983, 964 (970 Fn. 74). 2111 Zimmermann, NVwZ 2015, 787 (790). 2112 Ausführlich Seibert, DÖV 1983, 964 (970 f.); ihm folgend Zimmermann, NVwZ 2015, 787 (790); ähnlich auch Weichert, KJ 1984, 314 (321); De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 532; Würtenberger / Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2005, Rn. 509 Fn. 634. Dagegen Knauf, Gesamtschuld und Polizeikostenrecht, 1985, S. 160 ff., 238, nach dem etwas Anderes nur gelte, wenn die Norm es ausdrücklich vorsehe. Kritisch ebenfalls Krekel, Kostenpflichtigkeit vollzugspolizeilicher Maßnahmen, 1986, S. 127 ff. 2113 Vgl. Krekel, Kostenpflichtigkeit vollzugspolizeilicher Maßnahmen, 1986, S. 128 f., der von einer konstitutiven Wirkung ausgeht. Er ist aber der Auffassung, dass die Regelung des Art. 2 IV BayKG wegen Verstoßes gegen gebührenrechtliche Prinzipien unzulässig ist, Krekel, Kostenpflichtigkeit vollzugspolizeilicher Maßnahmen, 1986, S. 129 ff.

Abschn. 3: Schuldner der Kosten der Ersatzvornahme

349

b) Gesamtschuld auf Primär- und Sekundärebene Weder gibt es Kostenregelungen zur gesamtschuldnerischen Haftung in allen Landesgesetzen, noch vermag die Rechtsprechung des BGH gänzlich überzeugen. Deshalb ist zu untersuchen, ob entgegen der Rechtsprechung ein Gesamtschuldverhältnis auch ohne spezielle Regelung zwischen mehreren Störern sowohl auf Primär- als auch Sekundärebene besteht. Die aufgezählten Normen belegen, dass die verwaltungsrechtliche Gesamtschuld, insbesondere im Verwaltungskostenrecht, keineswegs eine Unbekannte ist.2114 Der Ansicht des BGH ist eine – auch vom BGH mittlerweile als herrschend bezeichnete2115 – Meinung zu Recht entgegengetreten.2116 Die Gegenansicht stützt sich im Wesentlichen auf die folgenden Argumente: Zunächst sei das tragende Argument des BGH verfehlt, und zwar, dass das Verhältnis mehrerer Störer mit einem Gesamtschuldverhältnis nicht vergleichbar sei; es werde dabei Tatbestand und Rechtsfolge verwechselt:2117 § 421 S. 1 BGB setze tatbestandlich nur voraus, dass „Mehrere eine Leistung in der Weise schulden, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner)“. Diese Voraussetzungen seien auch im Verhältnis der Störer zueinander erfüllt. Sie würden inhaltlich eine Leistung – etwa die Gefahrenbeseitigung oder Kostenerstattung – schulden, jeder sei einzeln verpflichtet und

2114

So auch bereits Seibert, DÖV 1983, 964 (968). BGH, NJW 2014, 2730 (2731). 2116 Siehe etwa VGH München, NJW 1993, 81; R. Breuer, NVwZ 1987, 751 (756); Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1582 ff.); De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 528 ff.; R.  Enders, NVwZ 2005, 381 (385); Finkenauer, NJW 1995, 432 (432 ff.); Gornig / Hokema, JuS 2002, 21 (23); Haller, ZUR 1996, 21 (25 f.); Haibt / Rinne, ZIP 1997, 2113 (2115 ff.); Kloepfer / Thull, DVBl 1989, 1121 (1125 f.); Kohler-Gehring, NVwZ 1992, 1049 (1049 ff.); Kormann, UPR 1983, 281 (287 f.); Leinemann, VersR 1992, 25 (28 ff.); Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 98 f.; Pietzcker, JuS 1986, 719 (722); Pohl, NJW 1995, 1645 (1647 ff.); Seibert, DÖV 1983, 964 (969 ff.); Stickelbrock, AcP 197 (1997), 456 (503 f.); Raeschke-Kessler, DVBl 1992, 683 (690); Ranck, BayVBl 1988, 390 (393); Schwabe, UPR 1984, 7 (9 f.); Spannowsky, UPR 1988, 376 (379 ff.); Thiel, POR, 2016, § 8 Rn. 165; Zimmermann, NVwZ 2015, 787 (788 ff.); i. E. auch Götz / Geis, POR, 2017, § 9 Rn. 97, die aber eine Analogie zu § 24 II 1 BBodSchG befürworten. Dagegen BGHZ 184, 288 (295 f.). Für den Fall, dass alle Störer zur Gefahrenbeseitigung verpflichtet werden auch Garbe, DÖV 1998, 632 (635 f.). Ohne weitere Begründung nimmt Giehl, BayVwZVG, 33. Lfg. Juni 2012, Art. 32 Ziff. II.4.a), auf Primärebene und auf Kostenebene (Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. V.5.a)) im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme eine Gesamtschuld an. 2117 Seibert, DÖV 1983, 964 (972); Ranck, BayVBl 1988, 390 (393); Kloepfer / Thull, DVBl 1989, 1121 (1126); Stickelbrock, AcP 197 (1997), 456 (503); Kohler-Gehring, NVwZ 1992, 1049 (1050); Leinemann, VersR 1992, 25 (30); Finkenauer, NJW 1995, 432 (433); Raeschke-Kessler, DVBl 1992, 683 (690); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 288; Zimmermann, NVwZ 2015, 787 (788); a. A.: Schwachheim, NVwZ 1988, 225 (226). 2115

350

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

die Behörde dürfe nur einmal die Leistung fordern.2118 Dem ist hinzuzufügen, dass auch die Gleichstufigkeit zu bejahen ist:2119 Es gibt abstrakt weder gesetzliche noch allgemein anerkannte Regeln zur strikten Rangfolge der ordnungsrechtlich Verantwortlichen.2120 Ansonsten bestünde auch kein Auswahlermessen.2121 Des Weiteren ist Rechtsfolge der Gesamtschuld, dass „der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern“ kann (§ 421 S. 1 BGB). Der Gläubiger hat also ein Wahlrecht. Dieses Recht sei hier „überlagert vom öffentlichen Recht“2122 und als „ ‚nach seinem Ermessen‘ “2123 zu lesen.2124 Eine solche Auslegung erfordere Art. 3 I GG.2125 Schließlich störe der Umstand, dass die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen entscheide, auch bei anderen Sonderregelungen der Gesamtschuld (wie etwa § 44 AO) nicht.2126 Entscheidend für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen einer Gesamtschuld ist aber folgender Aspekt: Die Gefahrbeseitigungspflicht entsteht entgegen Teilen der Literatur bereits kraft Gesetzes, sobald die Gefahr verursacht wurde. Diese Pflicht muss die Behörde nicht erst durch Verwaltungsakt konkretisieren.2127 2118

So zutreffend Kormann, UPR 1983, 281 (283 f.); Spannowsky, UPR 1988, 376 (381); Kohler-Gehring, NVwZ 1992, 1049 (1050); Leinemann, VersR 1992, 25 (28); Finkenauer, NJW 1995, 432 (433); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 288. 2119 Ähnlich auch Kohler-Gehring, NVwZ 1992, 1049 (1050); Finkenauer, NJW 1995, 432 (433); i. E. auch Seibert, DÖV 1983, 964 (971), mit der Begründung, dass die Fallgruppen, für die das Abgrenzungsmerkmal der Gleichstufigkeit geschaffen wurde, nicht vorliegen und deshalb das Merkmal entbehrlich sei. I. E. ferner Leinemann, VersR 1992, 25 (28), der auf das Merkmal des „inneren Zusammenhangs“ abstellt; ohne Begründung auch Spannowsky, UPR 1988, 376 (381). 2120 Vgl. BVerfGE 102, 1 (19); VGH Mannheim, NVwZ 1990, 179 (180); NVwZ-RR 1991, 27 (28); NVwZ-RR 1992, 350; VBlBW 1995, 281; ZUR 2013, 298 (299); OVG Magdeburg, UPR 2014, 274 (278); VGH Kassel, ESVGH 56, 142 (143 f.); OVG Saarlouis, NuR 1986, 216 (217); VGH München, NVwZ 2001, 821 (822); NJW 2004, 2768 (2770); NVwZ-RR 2005, 466 (467); Beschl. v. 31.08.2006 – 22 CS 06.2055 –, juris Rn. 2; anders noch etwa VGH München, BayVBl 1986, 625 (626); BeckRS 1997, 25111; Beschl. v. 28.05.2001 – 1 ZB 01.664 –, juris Rn. 5. Ausführlich Schoch, Jura 2012, 685 (688) m. w. N. 2121 So auch Kohler-Gehring, NVwZ 1992, 1049 (1050). 2122 Seibert, DÖV 1983, 964 (972); ferner Finkenauer, NJW 1995, 432 (433); kritisch Pohl, NJW 1995, 1645 (1649). 2123 BVerwG, NVwZ 1983, 222 (223). 2124 Vgl. BVerwG, NVwZ 1983, 222 (223). 2125 De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 521. 2126 Stickelbrock, AcP 197 (1997), 456 (503). 2127 Ebenso Peine, DVBl 1980, 941 (948); Spannowsky, UPR 1988, 376 (381); Kloepfer / Thull, DVBl 1989, 1121 (1125); Ziehm, Störerverantwortlichkeit, 1989, S. 75 f.; Finkenauer, NJW 1995, 432 (433); Haller, ZUR 1996, 21 (22); Haibt / Rinne, ZIP 1997, 2113 (2115); Kohler-Gehring, NVwZ 1992, 1049 (1050); Leinemann, VersR 1992, 25 (29); Pohl, NJW 1995, 1645 (1648 f.); Pietzcker, JuS 1986, 719 (722); Zimmermann, NVwZ 2015, 787 (788 f.); ohne Begründung VGH München, NJW 1993, 81. So aber der Lösungsweg von Garbe, DÖV 1998, 632 (635 f.). Hingegen stützen sich Grunwaldt, Zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, 1994, S. 158 ff., 176 ff.; De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 530 f. m. w. N. auf die vergleichbare Situation von zwei Deliktsschuldnern, die nach § 840 BGB gesamtschuldnerisch haften. Ein grundlegender Unterschied sei nicht auszumachen.

Abschn. 3: Schuldner der Kosten der Ersatzvornahme

351

Ansonsten ließen sich auch die Institute des sofortigen Vollzugs und der unmittelbaren Ausführung nicht erklären, bei denen auf die abstrakte Pflicht abzustellen ist.2128 Die Störer schulden daher abstrakt alle dieselbe Leistung, weil sie materiell alle verpflichtet sind, die Handlung zu erfüllen. Dass die Verfügung die Pflicht des Störers bloß konkretisiert, aber nicht begründet, bestreitet auch der BGH nicht: „Die Haftung der Störer für die anfallenden Gebühren und damit die Gesamtschuld entstand nicht erst mit dem Erlass des Gebührenbescheids, sondern schon mit dem Ausrücken der Feuerwehr aus dem Feuerwehrhaus (§ 6 I FwKost / GebS). Dies entspricht dem im Polizei- und Ordnungsrecht geltenden allgemeinen Grundsatz, dass die so genannte materielle Polizeipflicht bereits mit der Gefahrverursachung bzw. Kostenentstehung gegeben ist. Die ordnungsbehördliche Verfügung wirkt nicht konstitutiv, sondern konkretisiert lediglich die Leistungspflicht des in Anspruch genommenen Störers und ist Grundlage für den Verwaltungszwang.“2129 Bemerkenswert sei, dass der BGH damit impliziert seine eigene Rechtsprechung untergrabe.2130 Entstehe die Gesamtschuld nach Auffassung des BGH unabhängig davon, ob die Behörde einen Störer bereits konkret in Anspruch genommen habe, könne die Ermessensentscheidung der Behörde nicht mehr angeführt werden, um eine Gesamtschuld auf Primärebene zu verneinen.2131 Die ermessensfehlerfreie Auswahl sei erst später relevant, und zwar, wenn die Behörde die Leistungspflicht des Schuldners durchsetzen wolle.2132 Da die abgestufte Haftung Ergebnis der Ermessensbetätigung ist, kann auch das Merkmal der Gleichstufigkeit nicht entgegengehalten werden. Erkennt man ein Gesamtschuldverhältnis an, führt das nicht  – wie der BGH meint2133  – dazu, dass die Haftung erweitert wird. Die Haftung jedes einzelnen Störers ergibt sich bereits aus der materiellen Polizeipflicht, also dem Gesetz.2134 Aus gleichen Gründen lässt sich nicht einwenden, dass eine gesamtschuldnerische Haftung und ein Ausgleichsanspruch einer gesetzlichen Regelung bedürfen, da dem Störer das Insolvenzrisiko der übrigen Störer auferlegt werde.2135 Zum einen betreffe

2128

Siehe dazu S. 102 f. BGH, NJW 2014, 2730 (2732); so auch schon BGH, NJW 1981, 2457 (2458): „Die Polizeipflicht entsteht grundsätzlich kraft Gesetzes; die konkrete Verpflichtung des Verantwort­ lichen wird durch die behördliche Inanspruchnahme lediglich aktualisiert.“ 2130 Darauf weist zu Recht Zimmermann, NVwZ 2015, 787 (790), hin. 2131 Zimmermann, NVwZ 2015, 787 (789). 2132 Zimmermann, NVwZ 2015, 787 (790). 2133 BGH, NJW 1981, 2457 (2458); ferner Schwachheim, NVwZ 1988, 225 (227). 2134 So auch Schwabe, UPR 1984, 7 (10); Spannowsky, UPR 1988, 376 (381); Kloepfer / Thull, DVBl 1989, 1121 (1126); Kohler-Gehring, NVwZ 1992, 1049 (1051); Leinemann, VersR 1992, 25 (29); Finkenauer, NJW 1995, 432 (433); Pohl, NJW 1995, 1645 (1648); De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 529; Zimmermann, NVwZ 2015, 787 (790). 2135 So aber Giesberts, Gerechte Lastenverteilung, 1990, S. 216; Würtenberger / Heckmann /  Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 5 Rn. 363; Schmidt-Jortzig, DÖV 1991, 753 (759); Jochum, NVwZ 2003, 526 (529). 2129

352

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

der Ausgleich direkt nur die Störer untereinander, zum anderen erweitere es nicht die Haftung des einzelnen Störers.2136 Dem Störer wird ein Ausgleichsanspruch gewährt, der zwar mit einem Insolvenz- und Beweislastrisiko belastet ist, jedoch steht der in Anspruch genommene Störer besser da, als nach der Rechtsprechung, die ihm keinen solchen Anspruch einräumt.2137 Zudem ermögliche der Innenausgleich, die Verschuldensanteile zu berücksichtigen.2138 Schließlich wird dem Gebot gerechter Lastenverteilung genüge getan, wenn der in Anspruch genommene Schuldner einen Regressanspruch hat.2139 Somit wird die Frage, wer letztlich im Innenverhältnis die Kosten zu tragen hat, auf dem Zivilrechtswege geklärt. Zugleich wird Verwaltungseffektivität gewährleistet. Folglich besteht zwischen den Kostenschuldnern der Ersatzvornahme eine Gesamtschuld, auch wenn eine gesetzliche Regelung dazu fehlt.2140 Da die Zivilgerichte eine verwaltungsrechtliche Gesamtschuld ohne Sonderregelung ablehnen,2141 wäre aus Sicht der Rechtspraxis eine Regelung zum Gesamtschuldnerausgleich entsprechend § 5a II ­MEPolG in den Normen der Ersatzvornahme de lege ferenda wünschenswert.2142 Dem herangezogenen Kostenschuldner stünde dann auch nach der Rechtsprechung des BGH stets ein Ausgleichsanspruch analog § 426 BGB zu. Um Regressschwierigkeiten zu vermeiden, kann die Behörde auf Primärebene bereits alle Störer in Anspruch nehmen und gesamtschuldnerisch zur Kostentragung heranziehen.2143

2136

So zutreffend Kloepfer / Thull, DVBl 1989, 1121 (1127); W.-R.  Schenke, POR, 2018, Rn. 290; kritisch auch Spannowsky, DVBl 1994, 560 (564). 2137 Ähnlich auch Spannowsky, DVBl 1994, 560 (564); Ziehm, Störerverantwortlichkeit, 1989, S. 75; De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 534. 2138 Vgl. De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 529, der es als Argument für einen Ausgleich nennt. 2139 Seibert, DÖV 1983, 964 (972); Kloepfer / Thull, DVBl 1989, 1121 (1126); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 289; Zimmermann, NVwZ 2015, 787 (790); a. A. Giesberts, Gerechte Lastenverteilung, 1990, S. 216 ff.; Bockwoldt, Rechtmäßigkeit und Kostentragungspflicht, 2003, S. 231 ff., die stattdessen einen Erstattungsanspruch aus § 45 I ­MEPolG (analog) des herangezogenen Störers gegen den Staat bejahen, wenn ein Störer mehr als seinen Verursacherbeitrag gezahlt hat. Der Staat könne dann die bisher nicht herangezogenen Störer in Höhe des Verursacherbeitrags in Regress nehmen (u. a. aus § 50 I ­MEPolG). 2140 So auch ohne weitere Begründung Lambrecht, in: BeckOK PolR Hessen, 12. Ed. 10.10.2018, § 49 HSOG Rn. 7; Rasch / Schulze / Pöhlker u. a., PdK Hessen, SOG, Stand: Sept. 2014, § 49 Ziff. 4.1. 2141 Daher müsse die Behörde nach dem VGH Mannheim, ESVGH 62, 160 (164), und Garbe, DÖV 1998, 632 (635), die Rechtsprechung der Zivilgerichte berücksichtigen. 2142 Ebenso Dienelt, NVwZ 1994, 355 (356); allgemein auch Schink, GewArch 1996, 50 (62). Zum Normvorschlag siehe noch S. 519 ff. 2143 Vgl. auch VGH Mannheim, ESVGH 62, 160 (168).

Abschn. 3: Schuldner der Kosten der Ersatzvornahme

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c) Folgen einer Gesamtschuld Die Behörde kann gegen einen oder auch gegen alle Gesamtschuldner einen Verwaltungsakt erlassen,2144 um die Handlungspflicht aufzuerlegen oder die Kosten einzufordern. Da es keine verwaltungsrechtlichen Vorschriften zu den Rechtsfolgen einer verwaltungsrechtlichen Gesamtschuld gibt, sind sowohl bei einer gesetzlichen Anordnung2145 als auch ohne ausdrückliche Regelung2146 die §§ 421 ff. BGB anwendbar, soweit sich aus öffentlich-rechtlichen Bestimmungen nichts Abweichendes ergibt. Erfüllt einer der Pflichtigen seine Handlungspflicht freiwillig vor oder während des Zwangsverfahrens oder zahlt er letztlich die Kosten der Ersatzvornahme, werden auch die übrigen Pflichtigen analog § 422 I 1 BGB von ihrer Verpflichtung im Außenverhältnis befreit. Die Gesamtschuldner sind im Innenverhältnis verpflichtet, anteilig die Kosten zu tragen, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist (vgl. § 426 I 1 BGB). Etwas anderes ergibt sich aus dem Rechtsgedanken des § 254 BGB,2147 der auch bei der verwaltungsrechtlichen Gesamtschuld gilt.2148 Soweit der Kostenschuldner die Behörde befriedigt und ein Ausgleichsanspruch nach § 426 I BGB entsteht, geht der öffentlich-rechtliche Anspruch der Behörde kraft Gesetzes auf den Schuldner über (§ 426 II BGB). Er wandelt sich sogleich in einen privatrechtlichen Anspruch um.2149 Das Beweislast- und Insolvenzrisiko trifft aber den in Anspruch genommenen Kostenschuldner.2150

C. Zusammenfassung Kostenschuldner der Ersatzvornahme ist der Pflichtige, also die Person, die konkret oder abstrakt verpflichtet ist, die Handlung auszuführen. Zwischen mehreren Pflichtigen hat die Vollstreckungsbehörde den Kostenschuldner ermessensfehlerfrei auszuwählen. Hat die Behörde nur einen Pflichtigen auf Primärebene verpflichtet, die Handlung vorzunehmen, kann sie dennoch von einem anderen Pflichtigen die Kosten ersetzt verlangen. Der Wechsel hat aber Auswirkungen auf das zugrundeliegende Verfahren und damit auf die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen. Denn wählt die Behörde den abstrakt Pflichtigen ermessensfehlerfrei aus, handelt es sich ihm gegenüber um eine Ersatzvornahme im sofortigen Vollzug oder um eine unmittel 2144

Vgl. Renck, JuS 1977, 449 (450). De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 517, 522; vgl. auch BGH, NJW 2014, 2730 (2732). 2146 I. E. auch Seibert, DÖV 1983, 964 (973). 2147 Vgl. bereits RGZ 84, 415 (430 f.); ferner BGH, NJW 2014, 2730 (2732); Kloepfer / Thull, DVBl 1989, 1121 (1126 f.); Kohler-Gehring, NVwZ 1992, 1049 (1051). 2148 De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 526. 2149 Vgl. BGHZ 39, 319 (323); BGH, NJW 1973, 1077 (1078); BGH, NJW 1979, 2198 (2199) zur Umwandlung der Steuerschuld in einen privatrechtlichen Anspruch. Ferner Seibert, DÖV 1983, 964 (974); De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 523; ­W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 291. 2150 Das betont Kohler-Gehring, NVwZ 1992, 1049 (1052). 2145

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

bare Ausführung. Jeder Kostenschuldner haftet im Außenverhältnis voll für die Kosten der Ersatzvornahme. Der als Kostenschuldner in Anspruch genommene Pflichtige kann Ausgleich von den übrigen Pflichtigen aufgrund zivilrechtlicher Vorschriften nur im Ausnahmefall verlangen. Ein Ausgleichsanspruch ergibt sich aber entsprechend § 426 BGB, weil im Innenverhältnis eine verwaltungsrechtliche Gesamtschuld vorliegt. Diese Gesamtschuld ergibt sich zunächst aus – sofern vorhanden – kostenrechtlichen Spezialregelungen. Entgegen der Rechtsprechung ist aber auch ohne ausdrückliche Regelung eine Gesamtschuld zwischen den ordnungsrechtlichen Verantwortlichen auf Primär- und Sekundärebene anzunehmen. Abschnitt 4

Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme Die Ersatzvornahme erfolgt auf Kosten des Pflichtigen. § 10 BVwVG und die entsprechenden Landesnormen sind darauf gerichtet, dass der gesamte Aufwand erstattet wird,2151 also die tatsächlich entstandenen Kosten.2152 Was aber genau unter dem Begriff der Kosten der Ersatzvornahme zu verstehen ist und in welchem Umfang die Kosten zu erstatten sind, ist weniger deutlich. Grund hierfür ist vor allem, dass das Verhältnis der Norm der Ersatzvornahme und ihrer Kostentragungspflicht zu den allgemeinen Kostenregelungen der Verwaltungsvollstreckungsgesetze meist nicht eindeutig geregelt ist (vgl. § 19 BVwVG).2153 Im Folgenden wird zunächst der Begriff der Kosten der Ersatzvornahme näher umrissen und von den Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme abgegrenzt (A.). Sodann wird dargestellt, welche Kosten nach den landesrechtlichen Vorschriften als Kosten der Ersatzvornahme oder der Amtshandlung erstattungsfähig sind (B). Zudem sind weitere Vollstreckungskosten zu betrachten, die während des Zwangsverfahrens entstehen können (C.). Anschließend werden allgemeine Grundsätze und Prinzipien beschrieben, wonach die Behörde die Höhe der Kosten zu bemessen hat (D.).

2151

VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 32. BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592); OVG Bautzen, Beschl. v. 31.08.2009 – 1 B 291/08 –, juris Rn. 5; Urt. v. 20.04.2011 – 1 A 98/08 –, juris Rn. 28; VGH München, NVwZ-RR 2015, 85 (87); VG Aachen, Urt. v. 15.12.2014 – 6 K 1731/10 –, juris Rn. 42; VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 30; VG München, Urt. v. 29.02.2000 – M 16 K 99.728 –, juris Rn. 51; App, VR 1992, 287 (289); Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. V.3.a); so bereits O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 1969, S. 284. 2153 Vgl. auch Nirschl, Kosten der Polizei- und Sicherheitsbehörden, 1993, S. 63: „Das Verhältnis zwischen Polizeikostenrecht und allgemeinem Verwaltungskostenrecht ist in Literatur und Rechtsprechung nach wie vor ungeklärt.“ 2152

Abschn. 4: Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme

355

A. Begriff der Kosten der Ersatzvornahme im System der Verwaltungsvollstreckungskosten Die Normen der Ersatzvornahme definieren den Begriff der Kosten überwiegend nicht. Fortschrittlicher sind in vielerlei Hinsicht die Vorschriften der Ersatzvornahme in den Sicherheits- und Ordnungsgesetzen bzw. Polizeigesetzen. In Art. 55 I 2 ­BayPAG a. F. hieß es: „Für die Ausführung der Ersatzvornahme werden vom Betroffenen Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben.“2154 Eine entsprechende Definition existiert in den allgemeinen Kostenvorschriften der Vollstreckungsgesetze (vgl. § 19 BVwVG2155). Danach sind also Gebühren und Auslagen als Kosten im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme erstattungsfähig.2156 Gebühren sind nach der Rechtsprechung des BVerfG „öffentlich-rechtliche Geldleistungen, die aus Anlaß individuell zurechenbarer, öffentlicher Leistungen dem Gebührenschuldner durch eine öffentlich-rechtliche Norm oder sonstige hoheit­ liche Maßnahme auferlegt werden und dazu bestimmt sind, in Anknüpfung an diese Leistung deren Kosten ganz oder teilweise zu decken.“2157 Nach dem BVerfG gibt es allerdings keinen verfassungsrechtlichen Gebührenbegriff.2158 Das BVerwG betont ebenfalls, dass ein bundeseinheitlicher Begriff fehlt.2159 Eine Gebühr wird zwar häufig als Ausgleich für eine vorteilhafte Leistung des Staates erhoben, jedoch ist der Begriff nicht auf begünstigende Handlungen beschränkt. Auch belastende Amtshandlungen, aus denen dem Bürger kein konkreter Vorteil, sondern ein Nachteil erwächst, können eine Gebührenpflicht auslösen.2160 Folglich ist die Gebühr entweder „Ausgleich für einen Vorteil“2161 oder „Auferlegung von Kosten, die der Pflichtige verursacht hat und für die er die Verantwortung trägt“.2162 Auslagen sind demgegenüber Kosten, die die zuständige Vollstreckungsbehörde im Verwaltungs 2154

In Art. 72 I 2 B ­ ayPAG n. F. fehlt nun der Klammerzusatz. Siehe auch § 26 II 1 SchfHwG, wonach die Behörde „für die Ausführung der Ersatzvornahme von dem betroffenen Eigentümer Gebühren und Auslagen erheben“ kann. 2155 Für die entsprechenden Vorschriften in den Landesgesetzen siehe Aufzählung in Fn. 1741. 2156 Vgl. OVG Münster, OVGE MüLü 22, 307 (308); Muckel, in: BeckOK PolR Nrw, 10. Ed. 01.08.2018, § 52 NrwPolG Rn. 16. Nach T. Schmidt, AL 2016, 181, wird im Gefahrenabwehrrecht der Oberbegriff „Kosten“ verwendet und er umfasst Auslagen und Gebühren. 2157 BVerfGE 50, 217 (226); 97, 332 (345); 108, 1 (13); formales Verständnis angelehnt an Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, 1973, S. 89. Ein materielles Verständnis als „ausgleichende Gegenleistung“ befürwortet hingegen Wendt, Gebühr als Lenkungsmittel, 1975, S. 54 ff. Im Überblick zu den Begrifflichkeiten siehe Vogel, in: FS Geiger 1989, 518 (519 ff.). 2158 BVerfGE 50, 217 (226); 97, 332 (345); 108, 1 (13). 2159 BVerwGE 26, 305 (309); 109, 272 (275). 2160 BVerwGE 13, 214 (219); 109, 272 (274 f.); Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, 1973, S. 69 f., 74 f.; Wendt, Gebühr als Lenkungsmittel, 1975, S. 49 f.; Götz, DVBl 1984, 14 (19); Kühling, DVBl 1981, 315 (316); W.-R. Schenke, NJW 1983, 1882 (1889); Krekel, Kostenpflichtigkeit vollzugspolizeilicher Maßnahmen, 1986, S. 55; Vogel, in: FS Geiger 1989, 518 (532); Griesbeck, Materielle Polizeipflicht, 1991, S. 130. 2161 Vogel, in: FS Geiger 1989, 518 (533). 2162 Vogel, in: FS Geiger 1989, 518 (533), der den verfassungsrechtlichen Gebührenbegriff daher als „doppelgliedrig“ beschreibt.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

vollstreckungsverfahren aufgewendet hat.2163 Dazu zählen aber nicht eigene Personal- und Sachkosten der Behörde.2164 Inwieweit die Behörde Auslagen und Gebühren als Kosten der Ersatzvornahme geltend machen kann, ist näher zu überprüfen. In der Regel fallen neben den Kosten der Ersatzvornahme noch weitere Kosten der Verwaltungsvollstreckung an, die die Amtshandlung der Ersatzvornahme oder andere Amtshandlungen im Vollstreckungsverfahren betreffen.2165 Wo ist aber die Grenze zu ziehen, zwischen den Kostentatbeständen, die die Kosten der Ersatzvornahme konkretisieren und solchen, die weitergehende Vollstreckungskosten normieren? I. Anknüpfungspunkte in den Vorschriften der Ersatzvornahme In den Normen der Verwaltungsvollstreckungsgesetze gibt es nur wenige Anhaltspunkte dafür, wie die Kosten der Ersatzvornahme von anderen Vollstreckungskosten abzugrenzen sind. Nach § 19 III BremVwVG sind die „besonderen Aufwendungen“ zu erstatten. § 13 IV HmbVwVG bestimmt, dass die Kostenerhebung nach dem Gebührengesetz unberührt bleibt. Wiederum geben die Polizeigesetze bzw. Sicherheits- und Ordnungsgesetze – wenn auch unterschiedliche – Signale. Auf den bereits zitierten Art. 55 I 2 B ­ ayPAG a. F. bzw. Art. 72 I 2 B ­ ayPAG n. F. nimmt die Bayerische Polizeikostenverordnung Bezug. In § 1 Nr. 4 BayPolKV ist eine Gebühr für die „Ausführung der Ersatzvornahme“ vorgesehen. Nach Art. 72 I 3 ­BayPAG gilt im Übrigen das Kostengesetz, sofern in Art. 76 ­BayPAG keine abweichende Bestimmung geregelt ist. Aus Art. 72 I 2 ­BayPAG und Art. 72 I 3 ­BayPAG könnte geschlossen werden, dass zwischen den Kosten der Ausführung der Ersatzvornahme und anderen Kosten zu unterscheiden ist. Deutlicher ist es in § 66 I 2 NdsSOG formuliert: „Für die zusätzlich zur Ausführung der Handlung erforderlichen Amtshandlungen werden Gebühren und Auslagen nach den Vorschriften des Niedersächsischen Verwaltungskostengesetzes erhoben.“ Nach § 55 I 3 BbgPolG werden für die „Durchführung der Ersatzvornahme Gebühren nach der Kostenordnung zum Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Brandenburg“ erhoben. In § 52 I 2 NrwPolG wird hingegen ausnahmslos auf § 77 NrwVwVG, also auf die allgemeine Vollstreckungskostenregelung verwiesen. Folglich regeln nur wenige Gesetze das Verhältnis der verschiedenen Kostenposten ausdrücklich und unmissverständlich.

2163

Definition nach Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 15. OVG Schleswig, Urt. v. 05.03.2015 – 4 LB 10/14 –, juris Rn. 39; Götz, DVBl 1984, 14 (23); vgl. auch BVerwG, NJW 1981, 1571 (1572). 2165 Siehe bereits im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage S. 291 ff. 2164

Abschn. 4: Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme

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II. Umfang der Kosten der Ersatzvornahme Weiter hilft aber folgende Kontrollüberlegung: Welche Kosten wären von der Ermächtigungsgrundlage der Ersatzvornahme umfasst, wenn keine Kostentatbestände in den speziellen oder allgemeinen Kostenordnungen normiert wären? 1. Kosten der Ersatzvornahme Im Rahmen der Ersatzvornahme nimmt die Behörde oder ein Dritter die vertretbare Handlung anstelle des Pflichtigen vor. Der Erstattungsanspruch umfasst danach alle Kosten, die dadurch unmittelbar verursacht wurden, dass die Behörde die Handlung ausgeführt oder ausführen lassen hat.2166 Es sind aber nur solche Kosten ersatzfähig, die für die Ausführung erforderlich waren.2167 Der 20. Senat des VGH ­ ayPAG und § 66 I 2 NdsSOG sprechen von den München2168 wie auch Art. 72 I 2 B Kosten zur „Ausführung“ der Handlung. Die Kosten der Ausführung sind somit Kosten der Ersatzvornahme. Entgegen des VGH München und Teilen der Literatur ist jedoch nichts dagegen einzuwenden, die Norm der Ersatzvornahme i. V. m. den eventuell speziellen Kostenvorschriften als Ermächtigungsgrundlage anzu­sehen.2169 Ansonsten wäre es überflüssig, dass die Ersatzvornahme in den Auslagentat­ beständen genannt ist (vgl. etwa § 344 I Nr. 8 AO). Diesen Tatbeständen kommt deshalb nur eine klarstellende Funktion zu, als Rechtsgrundlage sind sie nicht zwingend erforderlich.2170 Was sind aber konkret Kosten der Ausführung? Im Fall der Fremdvornahme gehören dazu die Beträge, die die Behörde an den Ersatzunternehmer zu zahlen hat. Dazu kommt die Vergütung für andere Hilfskräfte, die notwendig waren, um die Handlung auszuführen.2171 Hingegen zählen die Personalkosten der Behörde nicht

2166 Ähnlich auch VG Leipzig, Urt. v. 01.07.2015 – 1 K 2319/14 –, juris Rn. 66, das einen „direkten Zusammenhang“ zwischen den ersatzweise vorgenommenen Handlungen und den Kosten für erforderlich hält. Nach dem OVG Berlin, Beschl. v. 29.02.2012 – OVG 9 S 53.10 –, juris Rn. 16 darf die Behörde „gerade (nur) in Bezug auf die Vornahme dieser Handlung“ Kostenersatz verlangen. Ebenso VG Cottbus, Urt. v. 04.05.2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 61. M. Schell, BayVBl 2005, 746 (747), spricht von „Finalität in Bezug auf die Ersatzvornahmekosten bzw. unmittelbare Verursachung durch diese“. Ähnlich zum Kostenersatz bei unmittelbarer Ausführung OVG Schleswig, Urt. v. 05.03.2015 – 4 LB 10/14 –, juris Rn. 31: „Ersatzfähig sind nur solche Kosten, die in unmittelbaren Zusammenhang mit der Maßnahme stehen.“ 2167 Zur Erforderlichkeit der Kosten siehe noch S. 379 ff. 2168 VGH München, NVwZ-RR 2000, 343 (344). 2169 Siehe bereits S. 291 ff. 2170 So auch OVG Hamburg, DÖV 1987, 257 (258). Ähnlich auch OVGE BE 21, 218 (221); Götz, DVBl 1984, 14 (15). 2171 Vgl. zu den Kosten tierärztlicher Leistungen, um gefährliche Hunde auf dem Grundstück fernzuhalten, die die Eigentümerin nicht wegsperren wollte, VG Cottbus, Urt. v. 04.05. 2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 64; Gutachterkosten, vgl. VG Würzburg, Urt. v. 22.11.2016 –

358

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

zu den Kosten der Ausführung.2172 Diese Lücke füllt aber das Vollstreckungskostenrecht,2173 indem Gebührentatbestände dafür geschaffen wurden.2174 Beispielsweise unterscheidet die HmbVKO zwischen den Kosten der Ersatzvornahme und der Zahlung eines Gemeinkostenzuschlags für die allgemeinen Personal- und Sachkosten, vgl. §§ 10 I, 16 HmbVKO. Wo der Tatbestand der Ersatzvornahme um die Selbstvornahme erweitert wurde, kann die Behörde ihre Auslagen (etwa an Hilfskräfte, Beseitigungskosten oder Gutachterkosten) ersetzt verlangen.2175 Da die Selbstvornahme in den Tatbestand der Ersatzvornahme aufgenommen worden sei, um eine Gleichbehandlung beim Kostenersatz zu erreichen, könne die Behörde nach Teilen der Literatur und der Rechtsprechung auch den Einsatz ihres Personals und ihrer Sachmittel ebenso wie der Unternehmer verlangen.2176 Die bestehenden Gebührentatbestände sollten es der Behörde lediglich erleichtern, die Kosten zu berechnen.2177 Das BVerwG und andere Obergerichte stehen dem ablehnend gegenüber.2178 Allgemeine Personalkosten könnten nur abgerechnet werden, wenn dafür ein Gebührentatbestand bestehe.2179 Es ist zu differenzieren. Generelle Kosten wie etwa Lohnkosten, die unabhängig von einer konkreten Amtshandlung entstehen (sog. Sowiesokosten), wären auch

W 4 K 16.261 –, juris Rn. 38; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 17.10.2016 – 5 L 1831/16 –, juris Rn. 16 ff. 2172 So auch VGH München, NVwZ 2000, 343 (344); ähnlich auch OVG Hamburg, DÖV 1987, 257 (259); MDR 1952, 189; Götz, DVBl 1984, 14 (15); Thum, in: Harrer / Kugele, Verwaltungsrecht in Bayern I, 406.54. Lfg., Art. 32 BayVwZVG Erl. 7 a); a. A. wohl OVG Berlin, Urt. v. 17.12.2014 – OVG 9 B 8.13 –, juris Rn. 26. 2173 Ebenso Götz, DVBl 1984, 14 (15); Poscher / Rusteberg, JuS 2012, 26 (30). 2174 Siehe zu den einzelnen Tatbeständen des Landesrechts noch S. 363 ff. 2175 Für den Fall einer Selbstvornahme im Wege einer spezialgesetzlich geregelten unmittel­ baren Ausführung BVerwG, NJW 1981, 1571 (1572); vgl. auch OVG Münster, NVwZ-RR 1997, 99 (99 f.). Ferner K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 48. 2176 Grundlegend Götz, DVBl 1984, 14 (15); ferner OVG Hamburg, DÖV 1987, 257 (258); VG Göttingen, Urt. v. 12.12.1996 – 4 A 4700/94 –, juris Rn. 38; VG Stade, RdL 2008, 344 (346); VG Cottbus, Urt. v. 04.05.2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 66; Götz / Geis, POR, 2017, § 14 Rn. 5; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 91; Nirschl, Kosten der Polizei- und Sicherheitsbehörden, 1993, S. 61. 2177 Götz, DVBl 1984, 14 (15 f.). 2178 BVerwG, NJW 1981, 1571 (1572); BVerwGE 125, 101 (105 f.); VGH Kassel, NJW 1995, 2123 (2124); vgl. auch für den Fall der Fremdvornahme OVG Münster, NVwZ-RR 1997, 99 (99 f.); für den Fall der Sicherstellung durch Polizeibeamte OVG Koblenz, NVwZ-RR 2006, 252 (253) und der unmittelbaren Ausführung durch Beamte OVG Koblenz, Urt. v. 25.08.2005 – 12 A 10619/05 –, juris Rn. 18. 2179 So ausdrücklich VGH Kassel, NJW 1995, 2123 (2124); OVG Schleswig, Urt. v. 05.03.2015 – 4 LB 10/14 –, juris Rn. 32. Die Kostenerweiterung mittels Gebührentatbestand ist rechtlich unbedenklich, da die Norm der Ersatzvornahme keine abschließende Kosten­regelung trifft (so auch zur vergleichbaren Kostenerstattung bei der Sicherstellung OVG Koblenz, NVwZ-RR 2006, 252 (253) und bei unmittelbarer Ausführung OVG Koblenz, Urt. v. 25.08.2005 – 12 A 10619/05 –, juris Rn. 18). Denn der Wortlaut ist beschränkt auf die Kosten der Maßnahme als solche. Dies gilt sowohl für die Fremd- als auch für die Selbstvornahme.

Abschn. 4: Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme

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angefallen, wenn der Pflichtige die Handlung selbst vorgenommen hätte.2180 Solche Kosten sind deshalb nur erstattungsfähig, wenn es ausdrücklich geregelt ist.2181 Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass die Behördenmitarbeiter in der Zeit andere Aufgaben hätten wahrnehmen können.2182 Einerseits kommen die Vollstreckungsbeamten ihrer Aufgabe nach, wenn sie die Handlung ersatzweise vornehmen.2183 Andererseits lässt sich dadurch, dass die Beamten verhindert sind, anderweitige Aufgaben zu erfüllen, der unmittelbare Zusammenhang zwischen der Ausführung der Handlung und den Kosten nicht begründen.2184 Macht die Behörde bei der Selbstvornahme aber – wie es in § 19 III BremVwVG heißt  – „besondere Aufwendungen“ (wie etwa der Verbrauch von eingesetztem Material, Geräteeinsatz oder etwaige Überstundenzuschläge), die über die normalen Kosten hinausgehen,2185 sind diese Kosten ersatzfähig. Vorbildlich ist daher die vergleichbare Kostenregelung der unmittelbaren Ausführung in § 15 III 2 ASOG: „Wird eine Maßnahme durch die Ordnungsbehörde oder die Polizei selbst ausgeführt, so bestehen die Kosten in ihren durch die Maßnahme unmittelbar entstehenden zusätzlichen personellen und sächlichen Aufwendungen.“ Ersatzfähig sind also nur Kosten, die ohne die Ersatzvornahme nicht angefallen wären.2186 In den meisten Landeskostenvorschriften ist allerdings ein Gebührentatbestand für die Ersatz­vornahme vorgesehen.2187 Danach kann die Vollstreckungsbehörde den Personaleinsatz, den sie benötigt hat, um die Handlung auszuführen, ebenso 2180 Vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 1997, 99 (99 f.); OVG Koblenz, NVwZ-RR 2006, 252 (253); Urt. v. 25.08.2005 – 12 A 10619/05 –, juris Rn. 18; OVG Schleswig, Urt. v. 05.03.2015 – 4 LB 10/14 –, juris Rn. 31. 2181 So auch OVG Hamburg, MDR 1952, 189; OVG Koblenz, NVwZ-RR 2006, 252 (253); Urt. v. 25.08.2005 – 12 A 10619/05 –, juris Rn. 18; OVG Schleswig, Urt. v. 05.03.2015 – 4 LB 10/14 –, juris Rn. 31 f.; ebenso K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 49; Erlenkämper, NrwVwVG, 1981, § 77 Rn. 5; Krekel, Kostenpflichtigkeit vollzugspolizeilicher Maßnahmen, 1986, S. 59; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 14; Rietdorf / Waldhausen / Voss u. a., PdK Nrw, VwVG, Stand: Sept. 2013, § 59 Ziff. 7. Ferner für den Kostenersatz bei unmittelbarer Ausführung W.-R. Schenke, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 19 BPolG Rn. 16; a. A.: Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 91; wohl auch OVG Hamburg, DÖV 1987, 257 (259). 2182 So OVG Hamburg, DÖV 1987, 257 (259). 2183 Vgl. zum vergleichbaren Kostenersatz bei unmittelbarer Ausführung OVG Schleswig, Urt. v. 05.03.2015 – 4 LB 10/14 –, juris Rn. 37. 2184 Ähnlich auch OVG Schleswig, Urt. v. 05.03.2015 – 4 LB 10/14 –, juris Rn. 37. 2185 Ebenso K.  Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 49; Krekel, Kostenpflichtigkeit vollzugspolizeilicher Maßnahmen, 1986, S. 59; Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. IV.1.a); vgl. auch zum Kostenersatz bei unmittelbarer Ausführung OVG Schleswig, Urt. v. 05.03.2015  – 4 LB 10/14  –, juris Rn. 36; W.-R.  Schenke, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 19 BPolG Rn. 16. 2186 So auch zum Kostenersatz bei der Sicherstellung OVG Koblenz, NVwZ-RR 2006, 252 (253) und der unmittelbaren Ausführung OVG Koblenz, Urt. v. 25.08.2005 – 12 A 10619/05 –, juris Rn. 18; OVG Schleswig, Urt. v. 05.03.2015 – 4 LB 10/14 –, juris Rn. 31. Ferner ­W.-R. Schenke, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 19 BPolG Rn. 16; Drewes / Malmberg / B. Walter, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2015, § 19 BPolG Rn. 29. 2187 Siehe im Einzelnen noch S. 368 f.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

wie der Ersatzunternehmer geltend machen. Auch hier wurde eine Kostenlücke geschlossen.2188 2. Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme Daneben können Kosten entstehen, die nicht unmittelbar die Ausführung der Handlung betreffen, sondern anfallen, weil die Behörde das Zwangsmittel der Ersatzvornahme anwendet. Das betrifft etwa Kosten für vor- und nachbereitende Tätigkeiten.2189 Diese Kosten sind nur erstattungsfähig, wenn es eine spezialgesetzliche Regelung dafür gibt. Da die Anwendung der Ersatzvornahme eine Amtshandlung des Verwaltungsvollstreckungsrechts ist,2190 sind diese Kosten als Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme zu bezeichnen. Die Vollstreckungskostenordnungen sehen vor allem Tatbestände vor, wonach Verwaltungsgebühren für die Fremd- und Selbstvornahme erhoben werden.2191 Wenn die Behörde die Fremdvornahme anwendet, kann sie auf dieser Grundlage die bereits erwähnten allgemeinen Personal- und Sachkosten geltend machen.2192 Die Kostenerhebung ist jedoch nicht grenzenlos. Die Kosten müssen „gerade durch die Amtshandlung Ersatzvornahme und nicht durch eine zwar damit zusammenhängende, aber davon zu unterscheidende Handlung entstanden sein“2193. Es muss also ein unmittelbarer Zusammenhang mit der konkreten Amtshandlung gewahrt sein.2194 Ein solcher Zusammenhang wurde etwa bejaht für Kosten einer Fotodokumentation, die dazu diente, nachzuweisen, dass die richtigen Gegenstände entsorgt wurden.2195 Ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht ebenfalls, wenn der Behörde „nennenswerter Personal- oder Sachaufwand bei den typischen Teiltätigkeiten der Beauftragung, nämlich der Vorbereitung, Erteilung, Überwachung und Abrechnung des Auftrags“2196, entstanden ist. Daher kann sie diesen Aufwand in die Gebührenberechnung einbeziehen.2197 Aufwendungen für 2188 Vgl. zum Kostenersatz bei der Sicherstellung OVG Koblenz, NVwZ-RR 2006, 252 (253) und der unmittelbaren Ausführung OVG Koblenz, Urt. v. 25.08.2005 – 12 A 10619/05 –, juris Rn. 18. 2189 Vgl. OVG Berlin, Urt. v. 17.12.2014 – OVG 9 B 8.13 –, juris Rn. 26; VG Cottbus, Urt. v. 04.05.2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 66. 2190 Siehe bereits S. 293. 2191 Siehe im Einzelnen noch für die Fremdvornahme S. 363 ff., für die Selbstvornahme S. 368 f. 2192 Vgl. OVG Münster, OVGE MüLü 48, 152 (155). 2193 OVG Berlin, Beschl. v. 08.04.2014 – OVG 9 N 142.13, OVG 9 L 27.13 –, juris Rn. 44; ähnlich auch Beschl. v. 29.02.2012 – OVG 9 S 53.10 –, juris Rn. 16; Urt. v. 17.12.2014 – OVG 9 B 8.13 –, juris Rn. 26. 2194 Vgl. OVG Hamburg, NordÖR 2009, 167 (171 f.). 2195 VGH München, NVwZ-RR 2000, 343 (344). 2196 OVG Hamburg, NordÖR 2009, 167 (170). 2197 Vgl. OVG Hamburg, NordÖR 2009, 167 (170 f.). Speziell für die Überwachung auch VGH München, NVwZ-RR 2000, 343 (344); Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 14; Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. IV.1.b).

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ein Vergabeverfahren, welches durchgeführt wurde, um einen Rahmenvertrag abzuschließen, kann die Behörde hingegen nicht geltend machen:2198 Diese Aufwendungen hat die Behörde nicht in einem engen zeitlichen Zusammenhang zur konkreten Amtshandlung getätigt und sachlich sind die Kosten auf eine Vielzahl von Fällen gerichtet. Kosten für eine rechtsanwaltliche Betreuung zählen ebenfalls nicht zu den vom Pflichtigen zu erstattenden Kosten, da sie nicht unmittelbar durch die Amtshandlung verursacht wurden.2199 Kosten der Androhung und Festsetzung fallen weder unter die Kosten der Ersatzvornahme2200 noch der Amtshandlung der Ersatzvornahme, sondern sie sind Kosten eigenständiger Amtshandlungen des Zwangsverfahrens, die ersatzfähig bei entsprechendem Gebührentatbestand sind.2201 Verweist die Norm der Ersatzvornahme nicht auf die zusätzlichen Kostentat­ bestände (anders nur Art. 72 I 3 ­BayPAG, § 66 I 2 NdsSOG, § 55 I 3 BbgPolG, § 52 I 2 NrwPolG), ist Ermächtigungsgrundlage hierfür die allgemeine Kostenregelung im LVwVG, LSOG oder LPolG (wie etwa § 39 I 1 HmbVwVG2202) in Verbindung mit den Gebührentatbeständen,2203 weil diese Kosten der Amtshandlung nicht von den Vorschriften der Ersatzvornahme gedeckt sind.

B. Erstattungsfähige Kosten im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme Nachdem abstrakt die erstattungsfähigen Kosten beschrieben wurden, werden im Folgenden die einzelnen Kostentatbestände der Bundes- und Landesregelungen dargestellt und den Kosten der Ersatzvornahme und den Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme zugeordnet. Es ist dabei zwischen der Fremd- und der Selbstvornahme zu unterscheiden.

2198

OVG Hamburg, NordÖR 2009, 167 (171). Ähnlich bereits OVG Hamburg, MDR 1952, 189. Vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 29.02.2012  – OVG 9 S 53.10  –, juris Rn. 29; Beschl. v. 08.04.2014 – OVG 9 N 142.13, OVG 9 L 27.13 –, juris Rn. 44; Urt. v. 17.12.2014 – OVG 9 B 8.13 –, juris Rn. 25. 2200 Vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 29.02.2012  – OVG 9 S 53.10  –, juris Rn. 17; Urt. v. 17.12.2014 – OVG 9 B 8.13 –, juris Rn. 26. 2201 Zu den Kosten der Androhung siehe noch S. 374 f. 2202 Für die entsprechenden anderen Landesvorschriften siehe Aufzählung in Fn. 1741. 2203 Vgl. OVG Münster, NWVBl 2017, 164; VG Aachen, Urt. v. 20.09.2010 – 6 K 477/09 –, juris Rn. 42; Urt. v. 15.12.2014 – 6 K 1180/10 –, juris Rn. 76; VG Düsseldorf, Urt. v. 25.07.2016 – 23 K 3542/16 –, juris Rn. 31; Urt. v. 28.03.2017 – 14 K 6945/16 –, juris Rn. 31; VG Gelsen­ kirchen, Urt. v. 04.11.2015 – 17 K 295/14 –, juris Rn. 55. 2199

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

I. Fremdvornahme Dass die Behörde die Kosten der Fremdvornahme ersetzt verlangen kann, ist bundesweit einheitlich geregelt. Heutzutage gibt es in den anwendbaren Landeskostenvorschriften überwiegend konkretisierende oder auch erweiternde Spezialregelungen. 1. Auslagen als Kosten der Ersatzvornahme Die Vollstreckungsbehörde hat die Tätigkeit des Ersatzunternehmers zu vergüten. Sie macht folglich Aufwendungen, die dem Grunde nach erforderlich waren, um die Handlung auszuführen. Gem. §§ 10, 19 I BVwVG i. V. m. § 344 I Nr. 8 AO werden als Auslagen Beträge erhoben, „die auf Grund von Vollstreckungsmaßnahmen an Dritte zu zahlen sind, insbesondere Beträge, die bei der Ersatzvornahme […] an Beauftragte und an Hilfspersonen gezahlt werden“.2204 Entsprechendes ist in den meisten Landesvorschriften geregelt.2205 Nur selten bedarf es ein wenig Argumentationsaufwand. In §§ 32, 39 S. 1 BbgVwVG i. V. m. § 15 II 2 Nr. 1–5 BbgVwVGKO und § 11 I 2 Nr. 1–4 BremGebBeitrG existiert kein solches Regelbeispiel. Die Aufzählung ist jedoch nur beispielhaft („insbesondere“, vgl. § 15 II 2 BbgVwVGKO, § 11 I 2 BremGebBeitrG).2206 In Bremen ergibt sich aber bereits aus § 19 III BremVwVG, dass die Behörde ihre besonderen Aufwendungen ersetzt bekommen kann.2207 Gleiches gilt auch für § 32 BbgVwVG. Die Auslagentatbestände dienen an dieser Stelle nur der Klarstellung.2208 Nach § 110 MvVwVfG i. V. m. §§ 89, 114 II 1 2204 Mit Gesetzesänderung zum 01.10.2019 (siehe Fn. 1712) sind Auslagen der Bundespolizei für Leistungen Dritter nach § 19 III BVwVG n. F. i. V. m. § 12 I Nr. 2 BGebG zu erheben. 2205 §§ 25, 31 IV BwVwVG i. V. m. § 8 I Nr. 8 BwVwVGKO; Art. 32, 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 10 Nr. 5 BayKG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 19 I VwVG i. V. m. § 344 I Nr. 8 AO; §§ 13, 39 I 2, 40 I HmbVwVG i. V. m. § 13 I 1 lit. h HmbVKO; §§ 74, 80 II 1 HVwVG i. V. m. § 11 I Nr. 11 HVwVKO; § 70 NdsVwVG i. V. m. § 66 NdsSOG i. V. m. § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 13 III Nr. 1 NdsVwKG; §§ 49, 77 II NrwVwVG i. V. m. § 20 II 2 Nr. 7 Var. 1 NrwVwVGVO; §§ 63, 85 I 1 Nr. 7 i. V. m. § 10 II Nr. 4 RPVwVGKO; §§ 21, 77 VI SlVwVG i. V. m. § 10 Nr. 9 SlVwVGKO; §§ 24, 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 12 I 1 Nr. 5 SächsVwKG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 55 S ­ aSOG i. V. m. § 74a S. 2 SaVwVG i. V. m. § 14 II Nr. 6 SaVwKG; §§ 238 I, 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 20 I Nr. 8 ShVVKVO; §§ 50, 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 1 I ThürVwZVGKO i. V. m. Anlage Ziff. 2.1 i. V. m. § 11 I Nr. 5, III ThürVwKG. Eigene Bestimmungen im LSOG / LPolG: Art. 72 I 2, 93 S. 4 ­BayPAG i. V. m. Art. 93 S. 1, 3 ­BayPAG i. V. m. § 10 I Nr. 5 BayKG; § 49 HSOG i. V. m. § 9 I 1 Nr. 5 HVwKG; § 46 SlPolG i. V. m. § 90 II 1 SlPolG i. V. m. § 3 S. 2, 3 SlPolKVO i. V. m. § 90 II 3 SlPolG i. V. m. § 2 II lit. e SlGebG. 2206 So auch bezüglich § 11 II 2 BbgVwVGKO a. F. OVG Berlin, Beschl. v. 29.02.2012 – OVG 9 S 53.10 –, juris Rn. 16. 2207 Vgl. OVG Bremen, NVwZ 2014, 849 (851); VG Bremen, Beschl. v. 12.11.2015  – 1 K 1268/15 –, juris Rn. 21, 32, 34; Urt. v. 08.10.2015 – 5 K 2021/13 –, juris Rn. 26 f.; Urt. v. 09.12.2010 – 5 K 982/10 –, juris Rn. 13 f., 18 f.; Urt. v. 19.11.2009 – 5 K 1116/09 –, juris Rn. 14, 21 f.; Urt. v. 14.07.2008 – 5 K 124/07 –, juris Rn. 15, 19 f. 2208 Siehe bereits S. 357.

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MvSOG i. V. m. § 3 I Nr. 2 MvVwVKVO sind Beträge, die bei der Ersatzvornahme an Beauftragte und Hilfspersonen zu zahlen sind, als Auslagen zu erstatten. Jedoch umfasst die Verordnungsermächtigung in § 114 II 1 MvSOG nach dem Wortlaut nur „Amtshandlungen, für die Verwaltungsgebühren erhoben werden, und die Gebührensätze“.2209 § 10 MvVwKG wäre zwar nach § 114 II 2 MvSOG subsidiär anwendbar, dort ist aber kein entsprechender Auslagentatbestand normiert. Andere Auslagen sind gem. § 10 I S. 4 MvVwKG zu erheben, sofern es bestimmt wurde. Ob § 3 I Nr. 2 MvVwVKVO anwendbar ist, ist im Ergebnis unerheblich, weil die Vergütung des Ersatzunternehmers als Auslage nach § 89 I MvSOG zu ersetzen ist. Folglich kann die Behörde die vertraglich vereinbarte oder die nach § 632 II BGB übliche Vergütung des Ersatzunternehmers als Auslage gegenüber dem Pflichtigen beanspruchen. Dass der Dritte etwa eine Behörde wie das Technische Hilfswerk ist, ändert daran nichts.2210 Leistet eine andere Behörde der Vollstreckungsbehörde hingegen Amtshilfe, kann die Behörde die gem. § 8 BVwVfG2211 erstattungsfähigen Aufwendungen vom Pflichtigen verlangen.2212 2. Verwaltungsgebühren als Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme Die meisten Landesvorschriften sehen für die Amtshandlung der Fremdvornahme noch eine Gebühr vor, um den Verwaltungsaufwand zu decken.2213 In denjenigen Bundesländern, in denen eine Polizeikostenordnung erlassen wurde, ist auch ein eigener Gebührentatbestand für die Ersatzvornahme normiert. Diese Verwaltungsgebühren zählen zu den Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme. Gibt es keinen entsprechenden Gebührentatbestand (wie etwa (noch) in § 19 I BVwVG i. V. m. §§ 337 ff. AO2214), kann die Vollstreckungsbehörde daher auch keine Gebühr

2209

Das problematisiert etwa Lang, in: Landesrecht MV, 2014, 115 (191 f.); offengelassen VG Schwerin, Urt. v. 14.09.2016 – 7 A 31/16 SN –, juris Rn. 28. 2210 Vgl. BGH, NVwZ 2008, 349; ferner K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 47 f. 2211 Entsprechende Landesvorschriften: § 8 BwVwVfG; Art. 8 BayVwVfG; § 1 I BlnVwVfG i. V. m. § 8 BVwVfG; § 1 I 1 BbgVwVfG i. V. m. § 8 BVwVfG; § 8 BremVwVfG; § 8 HmbVwVfG; § 8 HVwVfG; § 8 MvVwVfG; § 1 I NdsVwVfG i. V. m. § 8 BVwVfG; § 8 NrwVwVfG; § 1 I RPVwVfG i. V. m. § 8 BVwVfG; § 8 SlVwVfG; § 1 I 1 SächsVwVfG i. V. m. § 8 BVwVfG; § 1 I SaVwVfG i. V. m. § 8 BVwVfG; § 35 ShVwG; § 8 ThürVwVfG. 2212 Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. IV.1.a); Rietdorf / Waldhausen / Voss u. a., PdK Nrw, VwVG, Stand: Sept. 2013, § 59 Ziff. 7. 2213 Ausführlich mit den rechtlichen Anforderungen eines solchen Gebührentatbestands hat sich das OVG Münster in E MüLü 48, 152 (153 ff.), auseinandergesetzt und den Tatbestand für rechtlich zulässig erklärt. 2214 Mit Gesetzesänderung zum 01.10.2019 (siehe Fn. 1712) können Gebühren – soweit die Bundespolizei tätig wird – nach § 19 III BVwVG n. F. i. V. m. BGebG erhoben werden.

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festsetzen.2215 Allgemeine Personal- und Sachkosten sind dann nicht erstattungsfähig.2216 Deshalb hat auch der Berliner Gesetzgeber als letztes Bundesland im April 2016 nachgebessert. Gem. § 8 I 4 BlnVwVfG gilt § 19 I BVwVG mit der Maßgabe, dass „für Amtshandlungen im Zusammenhang mit § 10 des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes zur Deckung des Verwaltungsaufwandes Gebühren nach den Vorschriften“ des BlnGebBeitrG erhoben werden. Die Art der Gebührenbemessung2217 und etwaige Höchstgrenzen sind allerdings unterschiedlich ausgestaltet: a) Zeitgebühr Nach den Vollstreckungskostenordnungen von Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Schleswig-Holstein und Thüringen wird die Gebühr nach Stundensätzen abgerechnet (sog. Zeitgebühr)2218. Gem. §§ 74, 80 II 1 HVwVG i. V. m. § 6a II i. V. m. I HVwVKO werden 50 Euro je angefangene Arbeitsstunde angesetzt. Nach § 49 HSOG i. V. m. § 2 I 1 HVwKG i. V. m. § 1 HVwKostO-MdIS i. V. m. Anlage 1 Ziff. 544 wird die Gebühr nach Zeitaufwand im Einzelfall bemessen, sie beträgt mindestens 66 Euro. Nach §§ 238 I, 249 III ShVwG i. V. m. § 3 III 2 ShVVKVO liegt die Gebühr im Fall einer Fremdvornahme bei 63 Euro, höchstens aber bei 237 Euro. Nach den Vorschriften von Thüringen und Mecklenburg-Vorpommern wird danach unterschieden, wer die Amtshandlung vornimmt: Je nach Dienststufe des Beamten werden in Thüringen 19 Euro, 14,50 Euro oder 12 Euro je 15 Minuten und in Mecklenburg-Vorpommern 42 Euro, 52 Euro oder 71 Euro je Stunde berechnet.2219 Dabei ist zu beachten, dass wenn Tätigkeiten von Mitarbeitern des einfachen Diensts ausführbar sind, der Einsatz von Mitarbeitern des höheren Diensts nicht notwendig ist und damit die Kosten nicht ersatzfähig sind.2220

2215

Ebenso OVG Hamburg, MDR 1952, 189; OVGE BE 21, 218 (220); Habermehl, POR, 1993, Rn. 772; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 12. 2216 So auch Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 14; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 13a; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 13. Zu den allgemeinen Personalkosten siehe auch BVerwGE 125, 101 (105 f.). 2217 Siehe zu den verschiedenen Arten im Überblick Perlitius, Vorteilsabschöpfende Verwaltungsgebühr, 2010, S. 29 f. 2218 Zum Begriff Götz, DVBl 1984, 14 (22), der darauf hinweist, dass diese Gebührenart unbedenklich ist, um den Verwaltungsaufwand zu berechnen. 2219 § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 1 I ThürVwZVGKO i. V. m. Anlage Ziff. 1.2.3 i. V. m. § 1 V ThürVwZVGKO i. V. m. § 1 ThürVwKO i. V. m. Anlage Ziff. 1.4.1.1, 1.4.1.2, 1.4.1.3; § 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 1 I 1 Nr. 4, II MvVwVKVO i. V. m. Anlage Ziff. 5.4 i. V. m. Ziff. 1. 2220 OVG Bautzen, Urt. v. 20.04.2011 – 1 A 98/08 –, juris Rn. 37.

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b) Rahmengebühr In den meisten Landesgesetzen ist lediglich eine Rahmengebühr normiert, für die ein Mindest- und Höchstwert festgelegt ist. Die Spannbreite dieser Gebühr ist verschieden:2221 Der niedrigste Mindestwert liegt bei 10 Euro (BbgVwVG, SaVwVG), der höchste Mindestwert bei 50 Euro (BayVwZVG). Der niedrigste Höchstwert beträgt 1000 Euro (BbgVwVG, SächsVwVG, SaVwVG, ThürPAG), der höchste Höchstwert 5110 Euro (RPVwVG). In § 8 I 4 BlnVwVfG wurde zwar angeordnet, dass Gebühren für die Amtshandlung der Ersatzvornahme zu erheben sind, ein spezifischer Gebührentatbestand existiert jedoch im Gebührenverzeichnis zur BlnVGebO (noch) nicht. Deshalb ist auf § 8 I 2 BlnGebBeitrG zurückzugreifen, wonach für Amtshandlungen, für die noch kein Gebührentatbestand bestimmt ist, eine Gebühr i.H.v. 5 bis 5000 Euro festzusetzen ist. c) Gemeinkostenzuschlag u. Ä. Nach den Vollstreckungskostenordnungen von Hamburg und dem Saarland ist ein Gemeinkostenzuschlag i.H.v. 10 % der Aufwendungen zu zahlen.2222 Gemeinkosten sind nach einem betriebswirtschaftlichen Verständnis solche Kosten, „deren direkte Erfassung für das einzelne Produkt bzw. für die einzelne Dienstleistung nach dem Verursachungsprinzip entweder nicht möglich oder abrechnungstechnisch zu schwierig wäre“2223. Wie sich die Aufwendungen zusammensetzen, bestimmt nur 2221 Bayern: 50–2500 Euro (Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 1 I 1, 6 I 1 i. V. m. 1.I.8/2 BayKVZ); 25–1250 Euro (Art.  93 S. 4 ­BayPAG i. V. m. § 1 Nr. 5 BayPolKV); Brandenburg: 10–1000 Euro (§ 39 S. 1 BbgVwVG i. V. m. § 13 I BbgVwVGKO); Niedersachen: 40–1525 Euro (§ 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. §§ 3 I 1 NdsVwKG i. V. m. § 1 I NdsGebO i. V. m. Anlage 1 Ziff. 26.1), allerdings soll die Gebühr innerhalb des Rahmens in der Regel 10 % der Kosten für die Ersatzvornahme nicht übersteigen (so Anmerkung zu Ziff. 26.1); für die Anordnung der Ersatzvornahme allein nach § 66 NdsSOG: 15–2 265 Euro, im Zusammenhang mit dem Abschleppen von Kraftfahrzeugen 45–165 Euro (§ 1 I NdsGebO i. V. m. Anlage 1 Ziff. 108.5); Rheinland-Pfalz: 25–5110 Euro (§ 85 I 1 Nr. 7 RPVwVG i. V. m. §§ 1 Nr. 8, 8 II RPVwVGKO); Saarland: 15–1023 Euro (§§ 90 II 1 SlPolG i. V. m. § 1 Nr. 5 SlPolKVO); Sachsen: 25–1000 Euro (§ 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 6 I 1 SächsVwKG i. V. m. § 1 Nr. 1 9. SächsKVZ i. V. m. Anlage 1 Lfd. Nr. 1 Tarifstelle 8.6); Sachsen-Anhalt: 10–1000 Euro (§ 74b I SaVwVG i.V.m §§ 1 Nr. 8, 9 SaVKO); Thüringen: 20–1000 Euro (§ 75 II 1 ThürPAG i. V. m. § 1 S. 1 ThürPolKVO i. V. m. Anlage Ziff. 1.4). 2222 §§ 13, 39 S. 2, 40 I HmbVwVG i. V. m. § 1 II 1 HmbVKO. Begrenzt auf 153 Euro (§§ 21, 77 VI SlVwVG i. V. m. § 1 II SlVwVGKO). Der Gemeinkostenzuschlag ist nach dem OVG Hamburg rechtlich nicht zu beanstanden, ausführlich OVG Hamburg, DÖV 1987, 257 (259); zuletzt OVG Hamburg, BeckRS 2015, 49101. Für Amtshandlungen der Polizei „im Zusammenhang mit der Umsetzung verbotswidrig abgestellter oder liegengebliebener Fahrzeuge oder Fahrzeugteile sowie im Zusammenhang mit abgebrochenen Umsetzungen und Sicherstellungen“ wird hingegen pauschal eine Gebühr i.H.v. 81,50 Euro erhoben (§ 1 I HmbGebOSOG i. V. m. Anlage 1 Ziff. 28). 2223 OVG Hamburg, NordÖR 2009, 167 (189); vgl. bereits OVG Hamburg, DÖV 1987, 257 (259).

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

§ 1 II 2 lit. a–d HmbVKO. Danach sind davon der „Rechnungsbetrag des Dritten“ und, soweit angefallen, eigene „Aufwendungen der Verwaltung“ umfasst. Für Personalaufwendungen werden je nach Dienststufe des Beamten 29 Euro, 34 Euro, 45 Euro oder 57 Euro je angefangene Arbeitsstunde pauschal festgesetzt. Nach baden-württembergischen Vorschriften wird eine Gebühr i.H.v. 10 % des Betrags erhoben, den die Behörde an den Unternehmer zu zahlen hat. Die Gebühr beträgt mindestens 48 Euro und höchstens 2500 Euro.2224 Nach bremischen Regelungen wird eine entsprechende Gebühr für die Anordnung der Ersatzvornahme und die Festsetzung der Kosten erhoben. Hierbei handelt es sich ebenfalls um Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme, weil sie nicht unmittelbar die Ausführung der Handlung betreffen. Die Gebühr für die Kostenfestsetzung einer vorher schriftlich angedrohten Ersatzvornahme beträgt 5 % der Aufwendungen für die Ersatzvornahme, mindestens aber 21 Euro.2225 Im Anwendungsbereich der BremBauKostV wird eine Gebühr i.H.v. 12 % der Aufwendungen erhoben, mindes­ tens aber 100 Euro.2226 Wurde eine Ersatzvornahme zuvor nicht schriftlich ange­droht, wird für das Anordnen des Zwangsmittels eine Gebühr von 58 Euro erhoben.2227 Andere Landeskostenregelungen bestimmen demgegenüber ausdrücklich, dass für die Kostenentscheidung keine gesonderte Gebühr erhoben wird.2228 d) Rahmengebühr oder Gebührenpauschale nur für bestimmte Handlungspflichten Im Anwendungsbereich des NrwVwVG und NrwPolG wird für Amtshandlungen im Zusammenhang mit dem Verwaltungszwang nur für die in § 77 II 1 NrwVwVG i. V. m. § 15 I 1 NrwVwVGVO aufgelisteten Handlungsgegenstände eine Verwaltungsgebühr erhoben. Es betrifft vor allem vertretbare Handlungen (vgl. (§ 52 I 2 NrwPolG i. V. m.) § 77 II 1 NrwVwVG i. V. m. § 15 I 1 i. V. m. Ziff. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 NrwVwVGVO).2229 Dazu zählen etwa die Beseitigung eines bau 2224

§§ 25, 31 IV BwVwVG i. V. m. § 6 III BwVwVGKO. §§ 22 III, 3 I BremGebBeitrG i. V. m. § 1 BremAllgKostV i. V. m. Anlage Ziff. 102.02. 2226 §§ 22 III, 3 I BremGebBeitrG i. V. m. § 1 I 1 BremBauKostV i. V. m. Anlage 1 Ziff. 101.23.03. Vgl. VG Bremen, Beschl. v. 12.11.2015 – 1 K 1268/15 –, juris Rn. 34. 2227 §§ 22 III, 3 I BremGebBeitrG i. V. m. § 1 BremAllgKostV i. V. m. Anlage Ziff. 102.03. Für die Festsetzung der Gebühr fällt keine zusätzliche Gebühr an (Anmerkung zu Ziff. 102.03). Vgl. etwa VG Bremen, Urt. v. 14.07.2008 – 5 K 124/07 –, juris Rn. 20; Urt. v. 13.08.2009 – 5 K 236/09 –, juris Rn. 25; Urt. v. 19.09.2009 – 5 K 1116/09 –, juris Rn. 2; Urt. v. 12.11.2009 – 5 K 252/09 –, juris Rn. 24; Urt. v. 29.07.2010 – 5 K 2046/09 –, juris Rn. 21 f.; Urt. v. 09.12.2010 – 5 K 982/10 –, juris 19; Urt. v. 08.10.2015 – 5 K 2021/13 –, juris Rn. 27; Urt. v. 20.10.2016 – 5 K 2467/15 –, juris Rn. 26. 2228 § 7 I Nr. 8 BbgGebG; § 39 S. 2 HmbVwVG i. V. m. § 16 V HmbGebG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 14 III RPGebG und § 77 IV 1 NrwVwVG i. V. m. § 14 IV NrwGebG. 2229 Vgl. zu der zuvor einschlägigen und nahezu identischen Vorgängernorm OVG Münster, OVGE MüLü 48, 152 (153 ff.). 2225

Abschn. 4: Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme

367

rechtswidrigen Zustands (Ziff. 4), einer unerlaubten Abfalllagerung (Ziff. 3), eines maroden Baums (Ziff. 9), eines unerlaubten Plakats (Ziff. 12) oder einer Gefahr für ein oberirdisches Gewässer oder das Grundwasser (Ziff. 1). Ferner wird eine Gebühr erhoben für das Abschleppen von zugelassenen Fahrzeugen (Ziff. 7), das Absperren einer nicht oder nicht vollständig gesicherten Baustelle (Ziff. 5), das Wiederaufstellen eines umgestürzten Bauzauns (Ziff. 6) und die Veranlassung der Bestattung (Ziff. 11). Die Gebühr beträgt jeweils mindestens 25 Euro, bei der Entfernung von Plakaten mindestens 5 Euro. Für einige Handlungen gilt eine Pauschale von 10 % des Betrags, den der Pflichtige aufgrund der Ersatzvornahme nach § 59 I NrwVwVG zu zahlen hat (§§ 59, 77 II 7, 8 NrwVwVG i. V. m. § 15 I 2 i. V. m. Ziff. 1, 3, 4, 9 NrwVwVGVO). Übersteigt der Betrag 2500 Euro, reduziert sich die Pauschale für den Mehrbetrag auf 5 % (§§ 59, 77 II 9 NrwVwVG i. V. m. § 15 I 2 i. V. m. Ziff. 1, 3, 4, 9 NrwVwVGVO). Für den über 25 000 Euro hinausgehenden Mehrbetrag beträgt die Pauschale 3 % und für einen Betrag über 50 000 Euro liegt sie bei 1 % (§§ 59, 77 II 10 NrwVwVG i. V. m. § 15 I 2 i. V. m. Ziff. 1, 3, 4, 9 NrwVwVGVO). Für die anderen vertretbaren Handlungen sind Höchstwerte von 100–500 Euro normiert (§§ 59, 77 II 1 NrwVwVG i. V. m. § 15 I 1 i. V. m. Ziff. 5, 6, 7, 11, 12 NrwVwVGVO). II. Selbstvornahme Da die Ersatzvornahme in § 10 BVwVG (i. V. m. § 8 I 1 BlnVwVfG) nur als Fremdvornahme ausgestaltet ist, sind die Kosten der Selbstvornahme in Form des unmittelbaren Zwangs nicht gleichermaßen erstattungsfähig. Aus den allgemeinen Verwaltungskostenregelungen können sich aber Kosten für die Amtshandlung „Anwendung des unmittelbaren Zwangs“ ergeben. Dafür sehen viele Kostenordnungen der Bundesländer einen Gebührentatbestand vor.2230 Ist die Selbstvornahme demgegenüber Bestandteil der Ersatzvornahme, ist wiederum zwischen den Kosten der Ersatzvornahme und den Kosten der Amtshandlung zu unterscheiden.

2230

§ 31 IV BwVwVG i.V.m § 7 BwVwVGKO; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 6 I 1 BayKG i. V. m. 1.I.8/2 BayKVZ; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 1 I Nr. 6, II i. V. m. Anlage Ziff. 7 MvVwVKVO; § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 3 I 1 NdsVwKG i. V. m. § 1 I NdsGebO i. V. m. Anlage 1 Ziff. 26.3; § 85 I 1 Nr. 7 RPVwVG i. V. m. § 8 IV RPVwVGKO; § 49 VII SlPolG i. V. m. § 1 Nr. 7 SlPolKVO; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 6 I 1 SächsVwKG i. V. m. § 1 Nr. 1 9. SächsKVZ i. V. m. Anlage 1 Lfd. Nr. 1 Tarifstelle 8.6; § 74b I SaVwVG i. V. m. §§ 1 Nr. 10, 11 SaVKO; § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 1 S. 1 Nr. 5, § 6 ShVVKVO; § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 1 I ThürVwZVGKO i. V. m. Anlage Ziff. 1.2.5. Für die Erwirkungen von Duldungen und Unterlassungen § 80 II 1 HVwVG i. V. m. § 6b HVwVKO. Eigene Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 75 III 1 B ­ ayPAG i. V. m. § 1 Nr. 6, 7 BayPolKV; § 52 I 3 i. V. m. § 8 II HSOG; § 30 I SächsPolG i. V. m. § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 6 I 1 SächsVwKG i. V. m. § 1 Nr. 1 9. SächsKVZ i. V. m. Anlage 1 Lfd. Nr. 75 Tarifstelle 8 (6); § 56 III 1 ThürPAG i. V. m. § 1 S. 1 ThürPolKVO i. V. m. Anlage Ziff. 2 Nr. 1.6, 1.7. Keinen Gebührentatbestand kennen hingegen die BbgVwVGKO, die HmbVKO und die SlVwVGKO.

368

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

1. Auslagen als Kosten der Ersatzvornahme Nimmt die Behörde fremde Hilfe bei der Selbstvornahme in Anspruch, hat sie die Hilfskräfte zu vergüten. Diese Auslagen sind Kosten der Ersatzvornahme (vgl. §§ 10, 19 I BVwVG i. V. m. § 344 I Nr. 8 AO).2231 Gleiches gilt, wenn sie z. B. ein Sachverständigengutachten benötigt (vgl. § 344 I Nr. 7 AO).2232 2. Verwaltungsgebühren als Kosten der Ersatzvornahme oder der Amtshandlung Bei der Selbstvornahme fallen ebenfalls nach den Landesvorschriften Verwaltungsgebühren an. Die Gebühren zählen zu den Kosten der Ersatzvornahme, soweit sie unmittelbar die Ausführung der Handlung betreffen. Die Kosten der Ersatzvornahme sind daher durch den jeweiligen Landesgesetzgeber erweitert worden.2233 Zugleich wurde dadurch der Umfang der Kostenerstattung bei der Fremd- und Selbstvornahme angeglichen. Die meisten Gebührentatbestände unterscheiden für die Berechnung des Betrags nicht zwischen der Selbst- und der Fremdvornahme.2234 Es ergeben sich deshalb dahingehend keine Unterschiede.2235 Es ist aber folgende Besonderheit bei den Rahmengebühren zu beachten:2236 Die Personalaufwendungen der Verwaltung können 2231

Zu den entsprechenden Landesvorschriften siehe Fn. 2205. Entsprechende Ländervorschriften: §§ 25, 31 IV BwVwVG i. V. m. § 8 I Nr. 8 BwVwVGKO; Art. 32, 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 10 Nr. 1 BayKG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. §§ 10, 19 I VwVG i. V. m. § 344 I Nr. 7 AO; § 19 III BremVwVG i. V. m. § 11 I Nr. 2 BremGebBeitrG; §§ 32, 39 S. 1 BbgVwVG i. V. m. § 15 II 2 Nr. 2 BbgVwVGKO; §§ 13, 39 S. 2, 40 I HmbVwVG i. V. m. § 13 I 1 lit. e HmbVKO; §§ 74, 80 II 1 HVwVG i. V. m. § 11 I Nr. 8 HVwVKO; § 110 MvVwVfG i. V. m. §§ 89, 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 3 I Nr. 1 MvVwVKVO i. V. m. § 10 I Nr. 5 MvVwKG; § 70 NdsVwVG i. V. m. § 66 I 1 NdsSOG i. V. m. § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 13 III Nr. 5 NdsVwKG; §§ 49, 77 II NrwVwVG i. V. m. § 20 II 2 Nr. 4 NrwVwVGVO; §§ 63, 85 I 1 Nr. 7 i. V. m. § 10 I RPVwVGKO i. V. m. § 10 I Nr. 5 RPGebG; §§ 21, 77 VI SlVwVG i. V. m. § 10 Nr. 7 SlVwVGKO; §§ 24, 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 12 I 1 Nr. 1 SächsVwKG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 55 ­SaSOG i. V. m. § 74a S. 2 SaVwVG i. V. m. § 14 II Nr. 4 SaVwKG; §§ 238 I ShVwG, 249 III 1 i. V. m. § 20 I Nr. 3 ShVVKVO; §§ 50, 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 11 I Nr. 1 ThürVwKG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 72 I 2, 3 B ­ ayPAG i. V. m. Art. 93 S. 1, 3 ­BayPAG i. V. m. § 10 I Nr. 1 BayKG; § 49 HSOG i. V. m. § 9 I 1 Nr. 1 HVwKG; § 46 SlPolG i. V. m. § 90 II 1 SlPolG i. V. m. § 3 S. 2, 3 SlPolKVO. 2233 Siehe dazu bereits S. 357 ff. 2234 Das trifft auf die Regelungen in Bayern, Brandenburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen sowie im HSOG und SlPolG zu. 2235 Im Anwendungsbereich des HVwVG ändert sich inhaltlich nichts, nur der relevante Absatz der Norm der Kostenordnung ist hier § 6a I HVwVKO (i. V. m. §§ 74, 80 II 1 HVwVG). 2236 Darauf weisen am Beispiel von Bayern Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1589 f.); Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 90 f., und Gallwas / Lindner / H. A.  Wolff, Bayerisches Polizei- und Sicherheitsrecht, 2015, Rn. 605, hin und kritisieren die Begrenzung im Hinblick auf Art. 3 I GG. 2232

Abschn. 4: Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme

369

nur erstattet werden, bis der Gebührenrahmen erschöpft ist. Die Arbeitsstunden des Ersatzunternehmers sind hingegen unbegrenzt zu erstatten. Die Gesetzgeber haben die Haftung also selbst begrenzt. Anders als bei der Fremdvornahme wird kein Gemeinkostenzuschlag nach den Vorschriften von Baden-Württemberg, Hamburg und Saarland erhoben, sondern es wird pauschal eine Gebühr je Stunde für Personalaufwendungen festgesetzt: Nach § 31 IV BwVwVG i. V. m. § 6 I, II BwVwVGKO beträgt die Gebühr 48 Euro und nach § 77 VI SlVwVG i. V. m. § 1 I SlVwVGKO 10,25 Euro für jeden eingesetzten Bediensteten je angefangene Stunde. Gem. §§ 39 S. 2, 40 I HmbVwVG i. V. m. § 1 I HmbVKO variiert der Stundensatz je nach Dienststufe des Beamten zwischen 34 Euro, 40 Euro, 52 Euro und 66 Euro.2237 Nach schleswig-holsteinischen Vorschriften wird auch bei der Selbstvornahme 63 Euro für den Einsatz jedes eingesetz­ ten Mitarbeiters je angefangene Stunde erhoben.2238 Hinzu kommen ggf. Gebühren für den Einsatz von Fahrzeugen oder Schiffen.2239 Bei der Selbstvornahme nach mecklenburg-vorpommerischen Recht wird wie bei der Fremdvornahme die Gebühr nach Zeitaufwand abhängig von der Dienststufe des Beamten bemessen.2240 Dazu können ebenfalls Gebühren für den Einsatz eines (Wasser-)Fahrzeugs oder Hubschraubers anfallen.2241 Schließlich werden noch Gebühren für die Vor- und Nachbereitung der Selbstvornahme erhoben, die ebenso berechnet werden wie die Kosten der Selbstvornahme.2242 III. Zinsen Einige Vollstreckungsgesetze bestimmen, dass für die Kosten der Ersatzvornahme Verzugszinsen zu entrichten sind, wenn der Schuldner nicht rechtzeitig zahlt. Es sind Zinsen i.H.v. fünf2243 oder sechs2244 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für das Jahr zu zahlen. Der Kostenschuldner ist mit der Zahlungspflicht an dem Tage in Verzug, an dem die Zahlungsfrist abgelaufen ist. Die Frist ergibt sich ent 2237

§ 31 IV BwVwVG i. V. m. § 6 I, II BwVwVGKO; §§ 39 S. 2, 40 I HmbVwVG i. V. m. § 1 I HmbVKO; § 77 VI SlVwVG i. V. m. § 1 I SlVwVGKO. 2238 § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 1 S. 1 Nr. 2, § 3 I ShVVKVO. 2239 § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 1 S. 1 Nr. 2, § 3 II Nr. 1–3 ShVVKVO. 2240 § 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 1 I 1 Nr. 4, II MvVwVKVO i. V. m. Anlage Ziff. 5.1 i. V. m. Ziff. 1. Vgl. VG Schwerin, Urt. v. 14.09.2016 – 7 A 31/16 SN –, juris Rn. 28, welches es für gleichheitswidrig hält, dass die Behörde mehr Sachkosten bei der Fremd- als bei der Selbstvornahme erstattet bekommt. Daher legt das Gericht den Gebührentatbestand in Tarifstelle 5.4 „geltungserhaltend“ aus, sodass die Behörde gleich viele Kosten ersetzt bekommt. 2241 § 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 1 I 1 Nr. 4, II MvVwVKVO i. V. m. Anlage Ziff. 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.5.1, 5.2.8, 5.2.9. 2242 § 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 1 I 1 Nr. 4, II MvVwVKVO i. V. m. Anlage Ziff. 5.3 i. V. m. Ziff. 1. 2243 § 32 IV 4 BbgVwVG; § 13 III 1 HmbVwVG (ebenso § 17 S. 1 HmbVKO); § 74 IV 1 HVwVG; § 59 III 2 NrwVwVG; § 24 IV 4 SächsVwVG. 2244 Art. 41a S. 1 BayVwZVG; § 50 IV 1 ThürVwZVG.

370

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

weder individuell aus dem Bescheid (§ 13 III 1 HmbVwVG, § 74 IV 1 HVwVG, § 59 III 1 NrwVwVG) oder aus dem Gesetz (innerhalb von 2 Wochen nach Zustellung, vgl. § 32 IV 1, 2 BbgVwVG, § 24 IV 1, 2 SächsVwVG, § 50 IV 1 i. V. m. III 1 ThürVwZVG oder ab Fälligkeit, vgl. Art. 41a S.1 BayVwZVG). Der Verzug endet, wenn der Kostenschuldner den Betrag zahlt. Die Vollstreckungsbehörde kann nach den meisten Vorschriften davon absehen, geringfügige Zinsen zu erheben.2245 Welcher Betrag als geringfügig anzusehen ist, bestimmt lediglich § 59 III 3 NrwVwVG ausdrücklich, und zwar ein Gesamtbetrag unter 50 Euro. Dieser Betrag lässt sich als Richtwert auch für andere Vorschriften heranziehen. Die Vorauszahlung, soweit sie die tatsächlichen Kosten der Ersatzvornahme übersteigt, ist nur nach § 32 IV 3 BbgVwVG und § 24 IV 3 SächsVwVG zu verzinsen.2246 IV. Übersicht zu den maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften Die Vollstreckungsbehörde kann für die Vollstreckung mittels Ersatzvornahme Kosten nach den folgenden Vorschriften verlangen: Bund /  Bundesland

Normen im VwVG/ SOG / PAG /  PolG

Bund

Fremdvornahme

Selbstvornahme

Auslagen (gilt auch für Selbst­ vornahme)

Gebühren

Auslagen (s. r.)/ Gebühren

§§ 10, 19 I BVwVG i. V. m.

§§ 337 I 1, 344 I Nr. 8 AO2247

Derzeit keine Ermächtigungsgrundlage in den §§ 337 I, 338–346 AO2248

Anderes Zwangsmittel

Berlin

§ 5a S. 1 BlnVwVfG i. V. m. §§ 10, 19 I VwVG i. V. m.

§§ 337 I 1, 344 I Nr. 8 AO

§ 8 I 4 BlnVwVfG i. V. m. § 8 I 2 BlnGebBeitrG

Anderes Zwangsmittel

BadenWürttemberg

§§ 25, 31 IV BwVwVG i. V. m.

§ 8 I Nr. 8 BwVwVGKO

§ 6 III BwVwVGKO

§ 6 I, II BwVwVGKO

2245 Art. 41a S. 2 BayVwZVG; § 13 III 2 HmbVwVG (ebenso § 17 S. 2 HmbVKO); § 74 IV 2 HVwVG; § 59 III 3 NrwVwVG; § 50 IV 1 ThürVwZVG. 2246 Kritisch dazu Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 357 f. 2247 Mit Gesetzesänderung zum 01.10.2019 (siehe Fn. 1712) sind Auslagen der Bundespolizei für Leistungen Dritter nach § 19 III BVwVG n. F. i. V. m. § 12 I Nr. 2 BGebG zu erheben. 2248 Mit Gesetzesänderung zum 01.10.2019 (siehe Fn. 1712) können Gebühren – soweit die Bundespolizei tätig wird – nach § 19 III BVwVG n. F. i. V. m. BGebG erhoben werden.

Abschn. 4: Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme Bund /  Bundesland

Normen im VwVG/ SOG / PAG /  PolG

Bayern

Fremdvornahme

371

Selbstvornahme

Auslagen (gilt auch für Selbst­ vornahme)

Gebühren

Auslagen (s. r.)/ Gebühren

Art. 32, 41 I 1 BayVwZVG i. V. m.

Art. 10 I Nr. 5 BayKG

Art. 6 I 1 BayKG i. V. m. 1.I.8/2 BayKVZ

Art. 6 I 1 BayKG i. V. m. 1.I.8/2 BayKVZ

Art. 72 I 2, 3 ­BayPAG i.  V.  m.

Art. 72 I 3 ­BayPAG i.  V.  m. § 10 I Nr. 5 BayKG

Art. 72 I 2, 93 S.  4 ­BayPAG i. V. m. § 1 Nr. 4 BayPolKV

Art. 72 I 2, 93 S.  4 ­BayPAG i. V. m. § 1 Nr. 4 BayPolKV

§§ 32, 39 S. 1 BbgVwVG i. V. m.

Entspr. § 15 II Nr. 2 BbgVwVGKO

§§ 1 Nr. 10, 13 I BbgVwVGKO

§§ 1 Nr. 10, 13 I BbgVwVGKO

§ 55 I 2 BbgPolG i. V. m.

Entspr. § 15 II Nr. 2 BbgVwVGKO

§§ 1 Nr. 10, 13 I BbgVwVGKO

§§ 1 Nr. 10, 13 I BbgVwVGKO

Bremen

§§ 15, 19 III BremVwVG i. V. m.

§ 19 III BremVwVG

§ 22 III Brem GebBeitrG i. V. m. § 1 BremAllgKostV i. V. m. Anlage Ziff. 102.02 oder 102.03 bzw. i. V. m. § 1 I 1 BremBauKostV i. V. m. Anlage 1 Ziff. 101.23.03

§ 22 III Brem GebBeitrG i. V. m. § 1 BremAllgKostV i. V. m. Anlage Ziff. 102.02 oder 102.03 bzw. i. V. m. § 1 I 1 BremBauKostV i. V. m. Anlage 1 Ziff. 101.23.03

Hamburg

§§ 13 II 1, 39 I 2, 40 I HmbVwVG i. V. m.

§ 13 I 1 lit. h HmbVKO

§ 1 II HmbVKO

§ 1 I HmbVKO

Hessen

§ 74 HVwVG i. V. m.

§ 80 III 1 i. V. m. § 11 I Nr. 11 HVwVKO

§ 80 II 1 HVwVG i. V. m. § 6a II HVwVKO

§ 80 II 1 HVwVG i. V. m. § 6a I HVwVKO

§ 49 HSOG i. V. m.

§ 9 I 1 Nr. 5 HVwKG

§ 2 I 1 HVwKG i. V. m. § 1 HVwKO-MdIS i. V. m. Anlage 1 Ziff. 544

§ 2 I 1 HVwKG i. V. m. § 1 HVwKO-MdIS i. V. m. Anlage 1 Ziff. 544

Brandenburg

372

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

Bund /  Bundesland

Normen im VwVG/ SOG / PAG /  PolG

MecklenburgVorpommern

Niedersachsen

NordrheinWestfalen

Fremdvornahme

Selbstvornahme

Auslagen (gilt auch für Selbst­ vornahme)

Gebühren

Auslagen (s. r.)/ Gebühren

§ 110 MvVwVfG i. V. m. § 89 MvSOG i. V. m.

§ 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 3 I Nr. 2 MvVwVKVO

§ 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 1 I 1 Nr. 4, II MvVwVKVO i. V. m. Anlage Ziff. 5.4

§ 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 1 I 1 Nr. 4, II MvVwVKVO i. V. m. Anlage Ziff. 5.1, 5.2, 5.3

§ 89 MvSOG i. V. m.

§ 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 3 I Nr. 2 MvVwVKVO

§ 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 1 I 1 Nr. 4, II MvVwVKVO i. V. m. Anlage Ziff. 5.4

§ 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 1 I 1 Nr. 4, II MvVwVKVO i. V. m. Anlage Ziff. 5.1, 5.2, 5.3

§ 70 NdsVwVG i. V. m. § 66 NdsSOG i. V. m. § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m.

§ 13 III Nr. 1 NdsVwKG

§ 3 I 1 NdsVwKG i. V. m. § 1 I NdsGebO i. V. m. Anlage 1 Ziff. 26.1

§ 3 I 1 NdsVwKG i. V. m. § 1 I NdsGebO i. V. m. Anlage 1 Ziff. 26.1

§ 66 I 2 NdsSOG i. V. m.

§ 13 III Nr. 1 NdsVwKG

§ 3 I 1 NdsVwKG i. V. m. § 1 I NdsGebO i. V. m. Anlage 1 Ziff. 26.1

§ 3 I 1 NdsVwKG i. V. m. § 1 I NdsGebO i. V. m. Anlage 1 Ziff. 26.1

§§ 49, 77 II NrwVwVG i. V. m.

§ 20 II 2 Nr. 7 Var. 1 NrwVwVGVO

Nur für spezielle Handlungen: §§ 8 Nr. 6, 15 I 1 i. V. m. Lfd. Nr. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 NrwVwVGVO

Nur für spezielle Handlungen: §§ 8 Nr. 6, 15 I 1 i. V. m. Lfd. Nr. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 NrwVwVGVO

§ 52 I 2 NrwPolG i. V. m.

§ 77 II NrwVwVG i. V. m. § 20 II 2 Nr. 7 Var. 1 NrwVwVGVO

Nur für spezielle Handlungen: §§ 8 Nr. 6, 15 I 1 Lfd. Nr. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 NrwVwVGVO

Nur für spezielle Handlungen: §§ 8 Nr. 6, 15 I 1 i Lfd. Nr. Ziff. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 NrwVwVGVO

Abschn. 4: Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme Bund /  Bundesland

Normen im VwVG/ SOG / PAG /  PolG

RheinlandPfalz

Fremdvornahme

373

Selbstvornahme

Auslagen (gilt auch für Selbst­ vornahme)

Gebühren

Auslagen (s. r.)/ Gebühren

§§ 63, 85 I 1 Nr. 7 RPVwVG i. V. m.

§ 10 II Nr. 4 RPVwVGKO

§§ 1 Nr. 8, 8 II RPVwVGKO

§§ 1 Nr. 8, 8 II RPVwVGKO

§ 57 I RhPfPOG i. V. m. §§ 63, 85 I 1 Nr. 7 RPVwVG i. V. m.

§ 10 II Nr. 4 RPVwVGKO

§§ 1 Nr. 8, § 8 II RPVwVGKO

§§ 1 Nr. 8, § 8 II RPVwVGKO

§§ 21, 77 VI SlVwVG

§ 10 Nr. 9 SlVwVGKO

§ 1 II SlVwVGKO

§ 1 I SlVwVGKO

§ 46 SlPolG i. V. m.

§ 90 II 1 SlPolG i. V. m. § 3 S. 2, 3 SlPolKVO i. V. m. § 90 II 3 SlPolG i. V. m. § 2 II lit. e SlGebG

§ 90 II 1 SlPolG i. V. m. § 1 Nr. 5 SlPolKVO

§ 90 II 1 SlPolG i. V. m. § 1 Nr. 5 SlPolKVO

Sachsen

§ 4 I 2 SächsVwVG

§ 12 I 1 Nr. 5 SächsVwKG

§ 6 I 1 SächsVwKG i. V. m. § 1 Nr. 1 9. SächsKVZ i. V. m. Anlage 1 Lfd. Nr. 1. Tarifstelle 8.6

§ 6 I 1 SächsVwKG i. V. m. § 1 Nr. 1 9. SächsKVZ i. V. m. Anlage 1 Lfd. Nr. 1. Tarifstelle 8.6

SachsenAnhalt

§ 71 I SaVwVG i. V. m. § 55 ­SaSOG i.  V.  m. § 74a III 2 SaVwVG i. V. m.

§ 14 II Nr. 6 SaVwKG

§ 74b I SaVwVG i.V.m §§ 1 Nr. 8, 9 SaVKO

§ 74b I SaVwVG i.V.m §§ 1 Nr. 8, 9 SaVKO

§§ 55, 68a ­SaSOG i.  V.  m. §§ 74–74 Sa VwVG i. V. m.

§ 74a III 2 SaVwVG i. V. m. § 14 II Nr. 6 SaVwKG

§ 74b I SaVwVG i.V.m §§ 1 Nr. 8, 9 SaVKO

§ 74b I SaVwVG i.V.m §§ 1 Nr. 8, 9 SaVKO

§§ 238 I, 249 III ShVwG i. V. m.

§ 20 I Nr. 8 ShVVKVO

§§ 1 S. 1 Nr. 2, 3 III ShVVKVO

§§ 1 S. 1 Nr. 2, 3 I, II ShVVKVO

Saarland

SchleswigHolstein

374

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

Bund /  Bundesland

Normen im VwVG/ SOG / PAG /  PolG

Thüringen

Fremdvornahme

Selbstvornahme

Auslagen (gilt auch für Selbst­ vornahme)

Gebühren

Auslagen (s. r.)/ Gebühren

§§ 50, 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m.

§ 11 I Nr. 5, III ThürVwKG

§ 1 I ThürVw­ ZVGKO i. V. m. Anlage Ziff. 1.2.3

§ 1 I ThürVw­ ZVGKO Anlage Ziff. 1.2.3

§ 53 ThürPAG i. V. m.

§ 75 I Thür­ PAG i. V. m. § 11 I Nr. 5, III ThürVwKG

§ 75 II 1 Thür­ PAG i. V. m. § 1 S. 1 Thür­ PolKVO i. V. m. Anlage Ziff. 1.4

§ 75 II 1 Thür­ PAG i. V. m. § 1 S. 1 Thür­ PolKVO i. V. m. Anlage Ziff. 1.4

C. Weitere Vollstreckungskosten des Zwangsverfahrens Neben den Kosten für die Ersatzvornahme und der Amtshandlung der Ersatzvornahme können noch weitere Kosten für Amtshandlungen des Vollstreckungsverfahrens anfallen. Es wird sich hier auf die zwei wichtigsten Fälle beschränkt. I. Gebühr für die Androhung und deren Zustellung Nach vielen Landesvorschriften wird eine Gebühr für die schriftliche Androhung eines Zwangsmittels erhoben, sofern sie nicht mit dem Verwaltungsakt verbunden ist, der vollstreckt werden soll.2249 Die Höhe der Gebühr variiert. Die meisten Tatbestände sehen eine Rahmengebühr vor: 7–150 Euro,2250 10–50 Euro2251, 2249

§ 31 IV BwVwVG i. V. m. § 5 I BwVwVGKO; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 6 I 1 BayKG i. V. m. 1.I.8/1 BayKVZ; § 39 S. 1 BbgVwVG i. V. m. § 9 S. 1 BbgVwVGKO; §§ 22 III, 3 I BremGebBeitrG i. V. m. § 1 I 1 BremBauKostV i. V. m. Anlage 1 Ziff. 101.23.01; § 80 II HVwVG i. V. m. § 5a I 2 HVwVKO; § 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 1 I 1 Nr. 1, II MvVwVKVO i. V. m. Anlage Ziff. 2; § 70 NdsVwVG i. V. m. § 66 NdsSOG i. V. m. § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 3 I 1 NdsVwKG i. V. m. § 1 I NdsGebO i. V. m. Anlage 1 Ziff. 26.4; § 85 I 1 Nr. 7 RPVwVG i. V. m. §§ 1 Nr. 7, 8 I 1, 2 RPVwVGKO; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 6 I 1 SächsVwKG i. V. m. § 1 Nr. 1 9. SächsKVZ i. V. m. Anlage 1 Lfd. Nr. 1. Tarifstelle 8.4; § 74b I SaVwVG i.V.m §§ 1 Nr. 7, 8 S. 1, 2 SaVKO; § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 1 I ThürVwZVGKO i. V. m. Anlage Ziff. 1.2.1. In den LPolG: Art. 93 S. 4 ­BayPAG i. V. m. § 1 Nr. 8 BayPolKV; § 90 II 1 SlPolG i. V. m. § 1 Nr. 8 SlPolKVO; § 75 II 1 ThürPAG i. V. m. § 1 S. 1 ThürPolKVO i. V. m. Anlage Ziff. 1.8. 2250 § 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 1 I 1 Nr. 1, II MvVwVKVO i. V. m. Anlage Ziff. 2. 2251 § 85 I 1 Nr. 7 RPVwVG i. V. m. §§ 1 Nr. 7, 8 I 1 RPVwVGKO; § 75 II 1 ThürPAG i. V. m. § 1 S. 1 ThürPolKVO i. V. m. Anlage Ziff. 1.8, sofern der Verwaltungsakt nicht kostenfrei ist. Ähnlich auch § 90 II 1 SlPolG i. V. m. § 1 Nr. 8 SlPolKVO (10–51 Euro).

Abschn. 4: Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme

375

10–60 Euro,2252 10–100 Euro2253, 12,50–150 Euro,2254 13–60 Euro2255, 15–100 Euro2256, 50–500 Euro2257. Nach anderen Landesbestimmungen wird eine Pauschale je Maßnahme i.H.v. 10 Euro,2258 15 Euro2259 oder 85 Euro2260 erhoben. Ist ein Gebührentatbestand für die Androhung nicht vorgesehen (wie in Anlage 1 zu § 1 HVwKOMdIS, NrwVwVGVO, SlVwVGKO, ShVVKVO), kann die Behörde keine Gebühr erheben.2261 Sofern eine Androhung notwendig ist, ist sie nach einigen Gesetzen auch zuzustellen (vgl. § 13 VII BVwVG)2262. Kosten der Zustellung kann die Behörde als Auslagen geltend machen (§ 19 I 1 BVwVG i. V. m. § 344 I Nr. 3 AO).2263 Die Behörde kann die Gebühr für die Androhung zusammen mit den Kosten der Ersatzvornahme fordern.2264 II. Kosten der Verwahrung Ist eine bewegliche Sache infolge der Ersatzvornahme amtlich zu verwahren, ist umstritten, auf welcher Grundlage die Behörde die Kosten der Verwahrung ersetzt verlangen kann. Diese Frage wird vor allem beim Abschleppen von Fahrzeugen relevant, wenn das Fahrzeug auf einem Verwahrplatz verbracht wird. Am Beispiel des Abschleppens wurde aufgezeigt, dass die Verwahrung nicht Bestandteil der Ersatzvornahme ist.2265 Daraus folgt, dass nach dieser Ansicht die Kosten der Ersatzvornahme die Kosten der Verwahrung nicht umfassen. Auch eine Sicherstellung liegt

2252

§ 74b I SaVwVG i.V.m §§ 1 Nr. 7, 8 S. 1 SaVKO. § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 6 I 1 SächsVwKG i. V. m. § 1 Nr. 1 9. SächsKVZ i. V. m. Anlage 1 Lfd. Nr. 1. Tarifstelle 8.4. 2254 Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 6 I 1 BayKG i. V. m. 1.I.8/1 BayKVZ. 2255 Art. 93 S. 4 ­BayPAG i. V. m. § 1 Nr. 8 BayPolKV. 2256 § 5a I 1 HVwVKO. 2257 §§ 22 III, 3 I BremGebBeitrG i. V. m. § 1 I 1 BremBauKostV i. V. m. Anlage 1 Ziff. 101.23.01. Hingegen ist die Androhung gem. §§ 22 III, 3 I BremGebBeitrG i. V. m. § 1 BremAllgKostV i. V. m. Anlage Ziff. 102.00 gebührenfrei. 2258 § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 1 I ThürVwZVGKO i. V. m. Anlage Ziff. 1.2.1. 2259 § 31 IV BwVwVG i. V. m. § 5 II BwVwVGKO. 2260 § 3 I 1 NdsVwKG i. V. m. § 1 I NdsGebO i. V. m. Anlage 1 Ziff. 26.4. 2261 Nach dem HmbVwVG ist eine Androhung der Ersatzvornahme nicht erforderlich, sodass sich auch ein etwaiger Gebührentatbestand erübrigt. 2262 Siehe zu den entsprechenden Normen der Ländergesetze Fn. 738. 2263 Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 10 I Nr. 2 Var. 2 und 3 BayKG; § 5a S.1 BlnVwVfG i. V. m. § 19 I 1 BVwVG i. V. m. § 344 I Nr. 3 AO; § 39 S. 1 i. V. m. § 15 I Nr. 2 a. E. BbgVwVGKO; § 80 II 1 HVwVG i. V. m. § 11 Nr. 3 HVwVKO; § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 13 III Nr. 3 Alt. 1 NdsVwKG; § 77 II 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 II 2 Nr. 1 NrwVwVGVO; § 85 I 1 Nr. 7 RPVwVG i. V. m. § 10 I RPVwVGKO i. V. m. § 10 I 3 Nr. 9 RPGebG; § 77 V SlVwVG i. V. m. § 2 II lit. a SlGebG; § 74a III 2 SaVwVG i. V. m. § 14 II Nr. 1 Alt. 1 SaVwKG; § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. Anlage Ziff. 2.2.1 zu § 1 I ThürVwZVGKO. In Bremen fehlt eine entsprechende Regelung. Alle anderen Bundesländer schreiben eine Zustellung im LVwVG nicht vor. 2264 Vgl. VG München, Gerichtsbescheid v. 20.11.2012 – M 10 K 12.485 –, juris Rn. 51. 2265 Siehe S. 272 ff. 2253

376

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

im Regelfall entgegen Teilen der Literatur tatbestandlich nicht vor.2266 Etwas anderes gilt nur nach § 14 I 2 HmbSOG2267 und § 22 II 1 ThürOBG, wonach das Verbringen eines Fahrzeugs eine Sicherstellung ist. Soweit die Ermächtigungsgrundlage reicht, ergibt sich die Haftung auch für die Kosten der Verwahrung unmittelbar aus § 14 III 3 HmbSOG und §§ 22, 25 III 2 ThürOBG. 1. Ausdrückliche Regelungen Manche Landesgesetzgeber haben für den Ersatz der Kosten der Verwahrung eine ausdrückliche Regelung getroffen. Zunächst ergibt sich die Kostentragungspflicht unmittelbar aus einigen Normen der Ersatzvornahme. Vorbildlich sind insofern die Regelungen des § 49 I 2 HSOG und des § 71 I SaVwVG i. V. m. § 55 I 2 ­SaSOG: Soweit Sachen in Verwahrung genommen werden, gelten entsprechend die Vorschriften zur Verwahrung (§§ 41–43 HSOG; §§ 46–48 ­SaSOG), insbesondere die Kostentragungspflicht (§ 43 III 1 HSOG, § 48 III 1 ­SaSOG). Danach sind die Kosten der Verwahrung ersatzfähig.2268 Ebenso bestimmt § 46 I 3 SlPolG, dass § 24 III SlPolG entsprechend anwendbar ist, wonach u. a. für die Verwahrung Kosten vom Verantwortlichen erhoben werden.2269 Ferner ist die Haftung des Pflichtigen für die Kosten der Verwahrung in anderen Kostenvorschriften geregelt. Nach den Vollstreckungskostenordnungen von Schleswig-Holstein und Mecklenburg-Vorpommern werden Gebühren für eine „im

2266

Siehe S. 267 ff. Nach § 1 I HmbGebOSOG i. V. m. Anlage 1 werden Gebühren für die Verwahrung von Fahrzeugen (Ziff. 20.4) und für die Sicherstellung verbotswidrig abgestellter Fahrzeuge erhoben (Ziff. 25). Zudem wird klargestellt, dass Aufwendungen des Abschleppunternehmers als besondere Auslagen zu erstatten sind (Ziff. 20.4.1.2). 2268 Vgl. VGH Kassel, Urt. v. 17.12.1996  – 11 UE 2403/96  –, juris Rn. 29; ungenau aber, Beschl. v. 05.03.2014 – 8 D 2361/13 –, juris Rn. 11; Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 134; K. Fischer, JuS 2002, 446 (449). Damit werden die Kosten der Verwahrung aber nicht Bestandteil der Kosten der Ersatzvornahme, a. A.: Rasch / Schulze / Pöhlker u. a., PdK Hessen, SOG, Stand: Sept. 2014, § 89 Ziff. 5. 2269 Gem. § 90 II 1 SlPolG i. V. m. § 1 Nr. 3 SlPolKVO wird für die Verwahrung von Sachen eine Gebühr von 5–1000 Euro erhoben. Nach § 48 III 1 ­SaSOG i. V. m. §§ 1 III, 3 I 1 SaVwKG i. V. m. § 1 SaAllgGO i. V. m. SaKVZ Lfd. Nr. 60 Ziff. 2.3 wird für Verwahrung sichergestellter Kraftfahrzeuge eine Gebühr von 5,20 Euro pro Tag erhoben. Nach § 2 I 1 HVwKG i. V. m. § 1 HVwKostO-MdIS i. V. m. Anlage 1, KVZ Lfd. Nr. 55 Ziff. 553 beträgt die Gebühr für die Verwahrung eines Kraftfahrzeugs 8 Euro pro Tag, mindestens aber 20 Euro (Ziff. 558). Verwahrt die Behörde die Sache selbst, kann sie ihre entstandenen Auslagen geltend machen (§ 90 II 2 SlPolG i. V. m. § 2 II lit. f SlGebG, § 48 III 1 S ­ aSOG i. V. m. §§ 1 III, 14 II Nr. 7 SaVwKG („Kosten der Beförderung oder Verwahrung von Sachen“); wohl auch nach § 9 I 1 Nr. 4 HVwKG „Vergütungen und andere Aufwendungen für die Ausführung von Dienstgeschäften außerhalb der Dienststelle“). Erfolgt die Verwahrung durch Dritte, kann die Behörde die Kosten als Auslagen geltend machen (§§ 1 I 1 Nr. 2, 9 I 1 Nr. 5 HVwKG; § 90 II 1 SlPolG i. V. m. § 3 S. 2 SlPolKVO; § 48 III 1 ­SaSOG i. V. m. §§ 1 III, 14 II Nr. 6 SaVwKG). 2267

Abschn. 4: Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme

377

Zusammenhang mit Vollzugsmaßnahmen durchgeführte amtliche Verwahrung“2270 erhoben. Darunter kann eine Verwahrung subsumiert werden, die sich an die Ersatzvornahme anschließt: Die Ersatzvornahme ist eine Maßnahme, die die Behörde im Zwangsverfahren anwendet.2271 Von den Landeskostengesetzen oder -ordnungen, in denen kein spezieller Gebührentatbestand für die Verwahrung normiert ist, ist in manchen Vorschriften normiert, dass Kosten der „Verwahrung von Sachen“ als Auslagen erhoben werden.2272 Die übrigen Regelungen kennen einen solchen Auslagetatbestand nur für die „Verwahrung gepfändeter Sachen“ (vgl. § 344 I Nr. 6 AO).2273 Sachen, die die Behörde im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme verwahrt, werden aber nicht gepfändet. Daher kann auf diesen Tatbestand nicht zurückgegriffen werden. 2. Ohne ausdrückliche Regelungen Gibt es keine spezielle Regelung für die Kosten der Verwahrung von Sachen, ist fraglich, ob der Pflichtige diese Kosten zu tragen hat. Besteht zwischen dem Hoheitsträger der Behörde und dem Pflichtigen ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis entsprechend § 688 BGB, könnte man zugleich die zivilrechtlichen Bestimmungen heranziehen, um einen Aufwendungsersatzanspruch zu begründen. Namentlich der VGH Kassel vertritt deshalb, dass die Behörde ihre Aufwendungen analog § 693 BGB ersetzt bekommt.2274 Bei einem öffentlich-rechtlichen Ver 2270

§ 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 1 I Nr. 8, II MvVwVKVO i. V. m. Anlage Ziff. 9; § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 8 S. 1 ShVVKVO. 2271 Nach § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 8 S. 1 Nr. 1 lit. d ShVVKVO beträgt die Gebühr z. B. für ein Fahrzeug 2,35 Euro je angefangenen Tag, höchstens jedoch 50 % des Veräußerungswerts. Gem. § 20 I Nr. 7 lit.  b ShVVKVO können Ausgaben der im Zusammenhang mit Vollzugsmaßnahmen durchgeführten amtlichen Verwahrung als Auslagen bis zu den in § 8 ShVVKVO bestimmten Wertgrenzen erhoben werden. Gem. § 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 1 I Nr. 8, II MvVwVKVO i. V. m. Anlage Ziff. 9.1.5 beträgt die Gebühr im Vergleich für ein Fahrzeug 4 Euro je angefangenen Tag, höchstens 50 % des Veräußerungswerts. Werden Dritte mit der Verwahrung beauftragt, werden eigene Aufwendungen nach Zeitaufwand je nach Dienststufe des Mitarbeiters pro Stunde berechnet (§ 1 II MvVwVKVO i. V. m. Anlage Ziff. 9.3). Beträge, die die Behörde an den Beauftragten für seine Dienste zahlt, kann sie gem. § 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 3 I Nr. 2 i. V. m. § 1 I Nr. 8 MvVwVKVO erheben. 2272 § 9 Nr. 8 BbgVwVGKO; §§ 39 I 2, 40 I HmbVwVG i. V. m. § 13 I lit. h HmbVKO; § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 13 III Nr. 9 NdsVwKG; § 77 II 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 II 2 Nr. 8 Var. 5 NrwVwVGVO; § 85 I 1 Nr. 7 RPVwVG i. V. m. § 10 I RPVwVGKO i. V. m. § 10 I 3 Nr. 8 RPGebG; § 77 V SlVwVG i. V. m. § 2 II lit.  f SlGebG; § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 1 V ThürVwZVGKO i. V. m. § 1 I ThürVwKO i. V. m. Anlage Ziff. 2.3.2. Ferner § 75 II 1 ThürPAG i. V. m. § 1 I 2 ThürPolKVO i. V. m. § 1 I ThürVwKO i. V. m. Anlage Ziff. 2.3.2. 2273 § 80 II 1 HVwVG i. V. m. § 11 Nr. 3 HVwVKO. 2274 VGH Kassel, NVwZ 1988, 655 (656); NVwZ 1987, 910 (911); DÖV 1991, 699. Vgl. bereits VGH Mannheim, BwVPr 1978, 150 (151). Ferner VGH Mannheim, ESVGH 40, 193 (198); Schoch, JuS 1995, 504 (506); in diese Richtung wohl auch K. Fischer, JuS 2002, 446 (449); Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 153 f.; dagegen VGH Mannheim, ESVGH 57,

378

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

wahrungsverhältnis ist es jedoch naheliegender und sachnäher,2275 zunächst nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu suchen, die vergleichbare Verwahrungsverhältnisse regeln.2276 Es wird vorgeschlagen, die Vorschriften zur Verwahrung analog anzuwenden, die im Polizei- oder Sicherheits- und Ordnungsgesetz geregelt sind,2277 oder auf die Kostenersatzansprüche zurückzugreifen, die für die unmittelbare Ausführung bestehen2278. Möglich ist es aber auch, die Aufwendungen zum Zwecke der Verwahrung unter den Auslagentatbestand des § 344 I Nr. 8 AO und den entsprechenden Landesvorschriften2279 zu subsumieren. Kosten der Verwahrung sind nach dem Wortlaut auch „andere Beträge, die auf Grund von Vollstreckungsmaßnahmen an Dritte zu zahlen sind“. Die Formulierung „auf Grund von Vollstreckungsmaßnahmen“ ist relativ weit gefasst. Erforderlich ist aber ein sachlicher Zusammenhang mit dem Zwangsmittel. Entsteht ein Verwahrungsverhältnis infolge der Ersatzvornahme,2280 stehen die Kosten der Verwahrung in einem solchen Zusammenhang. Die Systematik steht dem nicht entgegen, weil die Aufzählung nur beispielhaft ist („insbesondere“). Auch die historische und teleologische Auslegung spricht dafür, dass der Tatbestand die Kosten der Verwahrung umfasst. § 344 I Nr. 8 AO soll dazu dienen, nicht ausdrücklich aufgezählte Auslagen zu erfassen.2281 Die Nummer 8 fungiert also als Auffangtatbestand. Ersatzfähig sind damit Auslagen, die die Behörde etwa an Dritte für die Verwahrung oder die Erhaltung (bei Tieren etwa Fütterungskosten) zu zahlen hat. Verwahrt die Behörde die Sache, sind Tagespauschalen hingegen nicht erstattungsfähig, sondern – wie auch bei § 693 BGB – nur Aufwendungen, die zum Zwecke der Verwahrung erforderlich waren.2282 Es ist Aufgabe des jeweiligen Landesgesetzgebers, entsprechende Gebührentatbestände zu schaffen.2283

52 (54 f.); Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1603); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 723. 2275 Zur Anwendung sachnäherer Vorschriften siehe Sachs, in: P.  Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 53 Rn. 10 m. w. N. Zum Beispiel der Verjährung siehe noch S. 404 2276 So auch VGH Mannheim, ESVGH 57, 52 (54). 2277 Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 163. 2278 W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 723. 2279 Vgl. § 31 IV BwVwVG i. V. m. § 8 I Nr. 8 BwVwVGKO; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 19 I 1 BVwVG i. V. m. § 344 I Nr. 8 AO; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 10 Nr. 5 BayKG; § 11 I BremGebBeitrG; § 80 II 1 HVwVG i. V. m. § 11 I Nr. 11 HVwVKO; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 12 I 1 Nr. 5 SächsVwKG. 2280 Zum konkreten Entstehungszeitpunkt siehe noch S. 459 ff. 2281 Siehe nur Loose, in: Tipke / Kruse, AO / FGO, 142. Lfg. Okt. 2015, § 344 AO Rn. 11; vgl. auch Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 19 BVwVG Rn. 12, der davon ausgeht, dass auch andere, nicht aufgezählte Kosten, die der Verwaltung durch die Einschaltung Dritter entstehen, erfasst sind. 2282 Ebenso VGH Mannheim, ESVGH 57, 52 (53). 2283 So auch VGH Mannheim, ESVGH 57, 52 (55).

Abschn. 4: Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme

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D. Allgemeine Grundsätze und Prinzipien zur Kostenbemessung Die Vollstreckungsbehörde hat verschiedene allgemeine Grundsätze und Prinzipien zu berücksichtigen, wenn sie die Kosten der Ersatzvornahme und die Kosten der Amtshandlung bemisst.2284 Das gilt auch, wenn die Behörde eine Rahmengebühr festsetzt,2285 weil es eine Ermessensentscheidung ist.2286 Die Behörde trägt die Beweislast dafür, dass die Kosten in einer bestimmten Höhe angefallen sind.2287 Die Verteilung der Beweislast ist vor allem bedeutsam, wenn der eingeforderte Betrag die voraussichtlichen Kosten übersteigt.2288 Der Pflichtige hat letztlich nur diejenigen Kosten zu erstatten, die auch bei pflichtgemäßer Behandlung angefallen wären.2289 I. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Die Behörde darf nur solche Kosten erheben, die mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar sind.2290 Dabei begrenzt der Grundsatz vor allem die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Kosten. Aus dem Gebot der Erforderlichkeit folgt, dass sich die Kostenerstattung auf die Aufwendungen beschränkt, „die zur Erreichung des mit der Ersatzvornahme zulässigerweise verfolgbaren Zwecks erforderlich sind.“2291 Zu den erforderlichen Kosten können beispielsweise nicht nur die Kosten gehören, die angefallen sind, um ein Gebäude abzureißen, sondern auch diejenigen, die entstanden sind, um Bauschutt zu entsorgen.2292 Ebenso sind Kosten 2284 Ausführlich zur Gebührenbemessung siehe Perlitius, Vorteilsabschöpfende Verwaltungsgebühr, 2010, S. 34 ff.; speziell im Polizeirecht Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 113 ff. 2285 Vgl. zur Berechnung von Rahmengebühren generell etwa VGH Kassel, Urt. v. 02.12.2015 – 5 A 1571/14 –, juris Rn. 20 f.; VG Aachen, Urt. v. 22.10.2013 – 6 K 273/11 –, juris Rn. 47 f.; VG Darmstadt, Beschl. v. 13.02.2007 – 8 E 1771/05 –, juris Rn. 30; VG Gera, ThürVBl 1999, 68. 2286 OVG Lüneburg, OVGE MüLü, 28, 415 (417); VGH Mannheim, ESVGH 16, 243 (246 f.); OVG Bremen, KStZ 1964, 225 (225 f.). 2287 VGH München, BeckRS 1996, 17542; NVwZ-RR 2015, 85 (86). 2288 VGH München, NVwZ-RR 2015, 85 (86). 2289 Vgl. OVG Lüneburg, OVGE 52, 427 (463); OVG Lüneburg, NVwZ 2004, 1012 (1013); NdsVBl 2015, 333 (335); OVG Münster, NVwZ-RR 2008, 442; Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 360. 2290 Allgemein zur Gebührenerhebung siehe BVerfGE 50, 217 (227); BVerwGE 2, 246 (249). Speziell zur Ersatzvornahme OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (170); VG Bayreuth, Urt. v. 25.09.2012 – B 1 K 10.551 –, juris Rn. 4. 2291 BVerwG, NVwZ 1997, 381 (383). 2292 OVG Bautzen, LKV 2009, 238 (239); OVG Bremen, Beschl. v. 13.01.1995 – 1 B 140/94 –, juris Rn. 10; OVG Lüneburg, NdsVBl 1998, 141 (142); NJOZ 2011, 1861 (1862); NVwZ-RR 2016, 291 (293); OVG Münster, NVwZ-RR 1995, 247 (249); VG Gera, Urt. v. 19.02.2003 – 4 K 345/02.GE –, juris 18. VG Saarland, LKRZ 2013, 425 (427). Ferner OLG München, Beschl. v. 26.10.2006 – 1 U 3778/06 –, juris. A. A.: wohl OVG Magdeburg, Beschl. v. 20.10.2004 – 2 M 483/04 –, juris Rn. 7, 10. Ferner die Pflicht, Abfall zu beseitigen, umfasst zugleich ihn auch fachgerecht zu entsorgen, vgl. OVG Saarlouis, NVwZ 2009, 602 (603).

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

eines Sachverständigengutachtens erstattungsfähig, wenn das Gutachten notwendig war, um die Handlung ersatzweise vorzunehmen.2293 Dass die Kosten eines Gutachters zu ersetzen sind, wurde etwa im Fall einer Abfallbeseitigung bejaht, weil zur Umsetzung der Handlung zu untersuchen war, ob auf dem Grundstück gelagerte Gegenstände Wirtschaftsgüter oder entsorgungsbedürftige Abfälle waren.2294 Nach der Rechtsprechung ist der Pflichtige „grundsätzlich zur Erstattung desjenigen Betrages verpflichtet, den der zur Durchführung einer Ersatzvornahme ordnungsgemäß ausgewählte Unternehmer der Behörde in Rechnung gestellt hat, sofern keine groben Fehlgriffe in der Preiskalkulation erkennbar oder überflüssige Maßnahmen durchgeführt worden sind. Überflüssig sind Maßnahmen der Ersatzvornahme nur dann, wenn sie auch unter Berücksichtigung des der Behörde zustehenden weiten Ermessensspielraums nicht mehr als zur Erfüllung der Grundverfügung erforderlich angesehen werden können.“2295 Der Pflichtige hat also nur den Aufwand zu erstatten, der notwendig war, um die – ggf. in der Grundverfügung festgelegte – Handlung durchzuführen.2296 Die Behörde trifft daher die Pflicht, nur solche Aufgaben dem Ersatzunternehmer vertraglich zu übertragen, die erforderlich sind, um die Handlungspflicht zu erfüllen, damit der Kostenaufwand nicht außer Verhältnis zum Zweck steht.2297 Nimmt der Pflichtige die geforderte Handlung im Laufe des Zwangsverfahrens selbst vor (vgl. § 15 III BVwVG), hat der Kostenschuldner die Kosten zu tragen, die bis dahin angefallen sind.2298 Darunter fällt beispielsweise der bereits mehrfach erwähnte und praxisrelevante Fall der sog. Leerfahrt.2299 Dass der Pflichtige die 2293

Vgl. VG Würzburg, Urt. v. 22.11.2016 – W 4 K 16.261 –, juris Rn. 38. VG Göttingen, Urt. v. 12.12.1996 – 4 A 4700/94 –, juris Rn. 34. 2295 OVG Berlin, BauR 1990, 203 (204 f.). Ferner OVG Berlin, BRS 49 Nr. 234; MDR 1996, 430 (431); Beschl. v. 08.04.2014 – OVG 9 N 142.13, OVG 9 L 27.13 –, juris Rn. 44; OVG Greifswald, Urt. v. 17.09.2003 – 3 L 196/99 –, juris Rn. 65; VG Aachen, Urt. v. 20.09.2010 – 6 K 477/09 –, juris Rn. 30; VG Bayreuth, Urt. v. 15.09.2009 – B 1 K 08.762 –, juris Rn. 33; VG Berlin, GrundE 2011, 1091 (1093); VG Bremen, Urt. v. 23.03.2017 – 5 K 852/16 –, juris Rn. 35; VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 30; VG Leipzig, Urt. v. 12.02.2014 – 1 K 201/11 –, juris Rn. 44; Urt. v. 01.07.2015 – 1 K 2319/14 –, juris Rn. 63; VG Stade, Urt. v. 18.12.2008 – 1 A 827/08 –, juris Rn. 22; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 32. 2296 Vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 31.08.2009 – 1 B 291/08 –, juris Rn. 5; Urt. v. 20.04.2011 – 1 A 98/08  –, juris Rn. 45 f.; VG München, Urt. v. 14.07.2011  – M 17 K 11.1055  –, juris Rn. 30; VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 30; VG Leipzig, Urt. v. 12.02.2014 – 1 K 201/11 –, juris Rn. 44; ferner OVG Koblenz, NVwZ-RR 2009, 746 (747). 2297 Vgl. BVerwG, NVwZ 1997, 381 (383); Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 5. 2298 Siehe nur OVG Berlin, BRS 49 Nr. 234; Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. V.3.b). 2299 Vgl. BVerwGE 149, 254 (264 f.); OVG Münster, NJW 1981, 478; OVGE MüLü 48, 152 (160 ff.); OVG Lüneburg, NdsVBl 1994, 60 (63); OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (170); NJW 2005, 2247 (2251); VGH Mannheim, ESVGH 52, 232 (233 f.); VG Aachen, Urt. v. 25.02.2011 – 6 K 1765/08 –, juris Rn. 28. Für eine abgebrochene Maßnahme nach § 26 SchfHwG siehe OVG Münster, Beschl. v. 09.03.2017 – 4 A 56/15 –, juris Rn. 5. 2294

Abschn. 4: Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme

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Kosten einer Leerfahrt zu tragen hat, rechtfertigt sich nach dem OVG Hamburg aufgrund folgender Überlegung: „Das durch die Anforderung eines Abschleppwagens hervorgerufene, unvermeidliche Kostenrisiko ist mithin wesentlich durch den Pflichtigen verursacht, der deshalb als Veranlasser herangezogen werden darf. Angesichts dieser Umstände ist kein Grund dafür ersichtlich, den Veranlasser von entstandenen Kosten für abgebrochene Abschleppvorgänge grundsätzlich freizustellen und diese in Ermangelung eines anderweitigen Polizeipflichtigen der Allgemeinheit aufzuerlegen.“2300 Bei den Kosten einer Leerfahrt handle es sich „um störungsbedingte Kosten der versuchten Ersatzvornahme“2301, wenn die Behörde das Abschleppfahrzeug konkret für das Fahrzeug des Pflichtigen angefordert habe.2302 Hat die Behörde den Abschleppunternehmer hingegen nicht für ein konkretes Fahrzeug beauftragt, lassen sich die Kosten erst individuell zurechnen, wenn der Unternehmer vor Ort mit dem Abschleppvorgang an einem bestimmten Wagen beginnt.2303 Eine Kostentragung ist jedoch unverhältnismäßig, wenn der Abschleppunternehmer unmittelbar, also ohne Effektivitätsverlust, ein Fahrzeug eines anderen Pflichtigen auf dessen Kosten abschleppen kann.2304 Im Rahmen der Angemessenheit ist zu prüfen, „ob die Leistungen im Rahmen der Ersatzvornahme tatsächlich erbracht und marktüblich abgerechnet wurden.“2305 Kosten, welche die Behörde vertraglich gegenüber dem Ersatzunternehmer nicht zu tragen hat, hat der Kostenschuldner der Ersatzvornahme nicht zu erstatten.2306 Wurde der Ersatzunternehmer nach den Vorgaben des Vergaberechts ausgewählt, ist es ein Indiz für eine marktgerechte Leistung.2307 Ferner ist ein Zuschlag für unnötigen Mehraufwand angemessen, der dadurch entstanden ist, dass der Pflichtige sich nicht kooperativ verhalten hat.2308 Hat die Behörde für die Ersatzvornahme Materialien angeschafft, die nicht gebraucht wurden, muss die Behörde sich bemühen, die Materialien anderweitig zu verwenden, bevor sie sie erstattet verlangt.2309 2300

OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (170). OVG Münster, Beschl. v. 18.02.2003 – 5 A 4183/01 –, juris Rn. 5; Beschl. v. 17.11.2003 – 5 A 3670/02 –, juris Rn. 2; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 10.06.2016 – 17 K 4420/13 –, juris Rn. 52. 2302 OVG Münster, Beschl. v. 18.02.2003 – 5 A 4183/01 –, juris Rn. 5; Beschl. v. 17.11.2003 – 5 A 3670/02 –, juris Rn. 2 ff. 2303 Vgl. VGH Kassel, NJW 1984, 1197 (1198 f.). 2304 OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (170); VGH Mannheim, ESVGH 52, 232 (234); OVG Münster, Beschl. v. 20.12.2012 – 5 A 2802/11 –, juris Rn. 11 f.; NJW 2014, 568. 2305 OVG Bautzen, Beschl. v. 31.08.2009 – 1 B 291/08 –, juris Rn. 5. Ferner VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 30; VG Leipzig, Urt. v. 12.02.2014 – 1 K 201/11 –, juris Rn. 44; VG Leipzig, Urt. v. 01.07.2015 – 1 K 2319/14 –, juris Rn. 63; vgl. zur Ermittlung von marktüblichen Preisen beim Abschleppen VGH Kassel Urt. v. 29.08.2000 – 11 UE 537/98 –, juris Rn. 33 ff. 2306 Vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 31.08.2009 – 1 B 291/08 –, juris Rn. 5. Ferner VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 30; VG Leipzig, Urt. v. 12.02.2014 – 1 K 201/11 –, juris Rn. 44. 2307 Vgl. VG Aachen, Urt. v. 20.09.2010 – 6 K 477/09 –, juris Rn. 34; VG Halle (Saale), Urt. v. 23.02.2010 – 2 A 20/09 –, juris Rn. 31. Siehe dazu bereits S. 221 f. 2308 Vgl. VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 36. 2309 OVG Berlin, Beschl. v. 08.04.2014 – OVG 9 N 142.13, OVG 9 L 27.13 –, juris Rn. 39, 47. 2301

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

Eine unzumutbare Kostenbelastung kann nach dem Grundsatzbeschluss des BVerfG bereits auf Primärebene dazu führen, dass die Zustandsverantwortlichkeit zu beschränken ist.2310 Nach Ansicht des BVerfG haben die Behörden Art. 14 I 2 GG und besonders den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, wenn sie Vorschriften zur Zustandsverantwortlichkeit auslegen und anwenden.2311 Die Vorschriften zur Störerhaftung sind also verfassungskonform auszulegen.2312 Die Ersatzvornahme und die daran anknüpfende Geldleistungspflicht ist davon streng zu unterscheiden. Diese dogmatische Lösung wird zu Recht als „zentrale Weichenstellung“2313 des Beschlusses bezeichnet. Auch aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes verlangt das BVerfG, dass die Behörde bereits in der Grundverfügung über die Begrenzung der Störerhaftung und damit über die Kostenbelastung entscheidet. Der Betroffene könne sich sinnvoll gegen die Verfügung nur wehren, wenn er wisse, welche Kosten auf ihn zukommen würden, wenn er die Pflicht selbst beseitige.2314 Kann die Behörde noch nicht abschließend darüber entscheiden, weil ihr die Gründe für eine etwaige Unzumutbarkeit noch nicht oder nicht umfassend bekannt sind, hat sie nach Auffassung des BVerfG die Verfügung vorbehaltlich einer gesonderten Kostenentscheidung zu erlassen.2315 Lässt der Betroffene die Verfügung bestandskräftig werden, kann er später nicht mehr einwenden, dass die Kosten, die aus seiner Pflicht resultieren, unzumutbar seien.2316 Das bedeutet, dass der Pflichtige aus diesem Grund den Kostenbescheid nicht mehr angreifen kann. II. Weitere Grundsätze und Prinzipien Daneben hat die Behörde den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten.2317 Wann ein Verstoß gegen Vorschriften des Vergabe- und Haushaltsrechts dazu führt, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verletzt und damit der Kostenbescheid rechtswidrig ist, wurde bereits dargelegt.2318 2310 BVerfGE 102, 1. Dazu etwa Bickel, NJW 2000, 2562 (2562 f.); Mohr, NVwZ 2003, 686 (686 ff.); Papier, in: FS H. Maurer 2001, 255 (261 ff.). Ausführlich P. M. Huber / Unger, ­VerwArch 96 (2005), 139 (140 ff.). Vgl. auch OVG Münster, DVBl 2013, 657 (658). 2311 BVerfGE 102, 1 (18). Das BVerfG hat in E 102, 1 (20 ff.), verschiedene Fallgruppen herausgebildet, in denen die Zumutbarkeitsschwelle unterschiedlich zu bemessen ist. Vgl. auch BVerwG, NZI 2005, 51 (54). 2312 P. M. Huber / Unger, VerwArch 96 (2005), 139 (173). 2313 P. M. Huber / Unger, VerwArch 96 (2005), 139 (144); a. A. Zimmermann, NVwZ 2015, 787 (789), nach dem die Grenze auf Kostenebene zu berücksichtigen sei. 2314 BVerfGE 102, 1 (24). 2315 BVerfGE 102, 1 (24); OVG Lüneburg, NJW 2010, 1988 (1989); OVG Münster, DVBl 2013, 657 (658). 2316 So ausdrücklich BVerfGE 102, 1 (24). 2317 Vgl. VGH München, Beschl. v. 12.03.2015 – 9 ZB 11.169 –, juris Rn. 7; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 17.05.2011 – 14 M 37/11 –, juris Rn. 27; VG Regensburg, BeckRS 1999, 25366; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 32; Weber, PdK Bay, VwZVG, Stand: Juli 2017, Art. 32 Ziff. 9.2.1.1. 2318 Siehe ausführlich bereits S. 219 ff.

Abschn. 4: Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme

383

Ferner hat die Behörde den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 I GG) zu wahren, wenn sie Gebührentatbestände schafft oder Gebühren im Einzelfall festsetzt.2319 Fällt für den abgebrochenen Abschleppvorgang beispielsweise eine Pauschale an, die ebenso hoch wie für beendete Abschleppvorgänge ist, verstößt diese Pauschale nach dem OVG Münster nicht gegen Art. 3 I GG.2320 Eine solche Typisierung sei aus „Gründen der Verwaltungsvereinfachung und der Gewährleistung gleichartiger Bewertungsmaßstäbe gerechtfertigt“2321. Darüber hinaus hat die Behörde das Äquivalenzprinzip zu beachten, wenn sie Gebühren bemisst.2322 Nach der Rechtsprechung des BVerwG ist das Äquivalenzprinzip eine „gebührenrechtliche Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit“2323. Das Prinzip besagt, dass „die Leistung des Bürgers in Gestalt der Gebühr und die konkrete Leistung der Verwaltung nicht in einem gröblichen Missverhältnis zueinander stehen dürfen.“2324 Stellt die Behörde Entgelte für die Inanspruchnahme einer Fremdleistung in die Gebührenkalkulation ein, ist das Prinzip ebenfalls zu beachten.2325 Daraus folgert das OVG Hamburg, dass es nur konsequent sei, auch

2319

Vgl. BVerfGE 50, 217 (227); 97, 332 (344 f.). Nach dem BVerfG gebietet Art. 3 I GG, dass „Gebühren nicht völlig unabhängig von den Kosten der gebührenpflichtigen Staatsleistung festgesetzt werden dürfen, und daß die Verknüpfung zwischen den Kosten der Staatsleistung und den dafür auferlegten Gebühren nicht in einer Weise sich gestaltet, die, bezogen auf den Zweck der gänzlichen oder teilweisen Kostendeckung, sich unter keinem vernünftigen Gesichtspunkt als sachgemäß erweist (BVerfGE 50, 217 (227)). Ferner folgt nach dem Gericht aus dem Gleichheitsgrundsatz, dass „bei gleichartig beschaffenen Leistungen, die rechnerisch und finanziell in Leistungseinheiten erfaßt werden können, die Gebührenmaßstäbe und Gebührensätze in den Grenzen der Praktikabilität und Wirtschaftlichkeit so zu wählen und zu staffeln, daß sie unterschiedlichen Ausmaßen in der erbrachten Leistung Rechnung tragen, damit die verhältnismäßige Gleichheit unter den Gebührenschuldnern gewahrt bleibt (BVerfGE 50, 217 (227) – Hervorhebung im Original). 2320 OVG Münster, OVGE MüLü 48, 152 (160 f.). I. E. auch VG Saarlouis, Urt. v. 26.07.2017 – 6 K 15/17 –, juris Rn. 38. 2321 OVG Münster, OVGE MüLü 48, 152 (160); ähnlich auch OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (171). 2322 Vgl. § 80 II 2 HVwVG i. V. m. § 3 I 4 HVwKG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 6 II 4 SächsVwKG. Speziell in Bezug auf die Ersatzvornahme: OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (170); VG Bayreuth, Urt. v. 25.09.2012 – B 1 K 10.551 –, juris Rn. 4; VG Saarlouis, Urt. v. 26.07.2017 – 6 K 15/17 –, juris Rn. 36; Helle-Meyer / Ernst, DAR 2005, 495 (498). Allgemein BVerwGE 2, 246 (249); 5, 136 (141); 12, 162 (166); 26, 305 (308); BVerfGE 50, 257 (270). 2323 BVerwG, NVwZ 2011, 41 (46); BVerwG, Beschl. v. 22.12.1999 – 11 B 53/99 –, juris Rn. 6; ferner BVerwGE 26, 305 (308 f.); 109, 272 (274); die Frage nach dem Verfassungsrang offengelassen in BVerfGE 50, 217 (233). Für frühere und andere Herleitungen siehe Habermann, Gebühren für Gefahrenabwehr, 2011, S. 329 ff. sowie Perlitius, Vorteilsabschöpfende Verwaltungsgebühr, 2010, S. 128 ff. 2324 BVerwGE 109, 272 (274). Vgl. ferner BVerwGE 2, 246 (249); 5, 136 (141); 12, 162 (166); 26, 305 (308); NVwZ 2003, 1385 (1386). 2325 BVerwG, Beschl. v. 22.12.1999 – 11 B 53/99 –, juris Rn. 6; sich anschließend OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (170).

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

das Entgelt des Ersatzunternehmers, welches als Auslage den größten Teil des Erstattungsanspruchs ausmache, am Äquivalenzprinzip zu messen.2326 Das Prinzip ist verletzt, „wenn eine Gebühr mit dem Ziel der Verhaltenslenkung derart hoch bemessen wird, dass sie ihren gebührentypischen Entgeltcharakter verliert, weil sie in einem groben Missverhältnis zum Wert der öffentlichen Leistung steht, wie er insbesondere in den dafür erbrachten staatlichen Aufwendungen seinen Niederschlag findet.“2327 Ob das Prinzip seine Funktion erfüllt, die Gebührenhöhe zu beschränken, oder, ob ein Mehrwert gegenüber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besteht, ist zu bezweifeln.2328 Deshalb erscheint es nicht notwendig, die Auslagen auch dem Maßstab des Äquivalenzprinzips zu unterwerfen. Nichtsdestotrotz hat die Behörde das Äquivalenzprinzip nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei der Gebührenbemessung zu berücksichtigen. Das Prinzip ist nach dem BVerwG auch auf unvorteilhafte Amtshandlungen anwendbar; es genüge, dass dem Pflichtigen die Leistung individuell zurechenbar sei.2329 Nach dem Kostendeckungsprinzip darf „die Gebühr nur zur Deckung der Kosten des Verwaltungsaufwandes, nicht also zur Erzielung von Überschüssen erhoben werden“2330. Dieses Prinzip ist allerdings weder „Wesen einer jeden Gebühr“2331 noch von der Verfassung vorgegeben.2332 Das Kostendeckungsprinzip ist nur zu berücksichtigen, wenn es ausdrücklich geregelt ist.2333 Die Gesetzgeber haben für die Verwaltungsvollstreckungskosten überwiegend explizit bestimmt, dass der Ver-

2326

OVG Hamburg, NJW 2001, 168 (170 f.), NordÖR 2009, 167 (171). BVerwG, NVwZ 2011, 41 (46). 2328 Kritisch zur rechtlichen Begründung und zur Wirksamkeit des Prinzips Kloepfer, AöR 97 (1972), 232 (252) ff.; Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, 1973, S. 260 ff.; F. Kirchhof, Höhe der Gebühr, 1981, S. 80 f.; Hendler, DÖV 1999, 749 (751 f.); Habermann, Gebühren für Gefahrenabwehr, 2011, S. 332 f. 2329 BVerwGE 109, 272 (274 f.); a. A.: Vogel, in: FS Geiger 1989, 518 (534), der das Äquivalenzprinzip für vorteilhafte und das Kostendeckungsprinzip für nachteilige Gebühren heranziehen will. Auch Buchberger / Sailer, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, 1525 (1576 f.), und Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 114, sind der Auffassung, dass das Äquivalenzprinzip versagt, wenn dem Bürger kein echter Vorteil gewährt werde. Sie stützen sich dabei auf BVerwGE 109, 272 (275). Das Urteil besagt allerdings das Gegenteil. 2330 Grundlegend BVerwGE 2, 246 (251). Vgl. ferner BVerfGE 50, 217 (226); 97, 332 (345); 108, 1 (13). Ausführlich dazu Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, 1973, S. 271 ff. 2331 BVerwG, NJW 1959, 956 (Ls.). 2332 So aber BVerfGE 20, 257 (270): „dem Begriff der Gebühr immanent“; offengelassen von BVerwGE 2, 246 (251). Dagegen BVerwG, NJW 1959, 956; BVerwGE 12, 162 (267); 13, 214 (222 f.); Wilke, Gebührenrecht und Grundgesetz, 1973, S. 274 f.; ausführlich Perlitius, Vorteilsabschöpfende Verwaltungsgebühr, 2010, S. 125 ff.; Habermann, Gebühren für Gefahrenabwehr, 2011, S. 336 f.; Kreft, Abgrenzung von Steuer und Gebühr, 1968, S. 76 ff. 2333 BVerfGE 50, 217 (226 f.); 97, 332 (345); BVerwGE 12, 162 (166 ff.); 13, 214 (222 f.); BVerwG, NVwZ 1989, 571 (572); NVwZ-RR 1993, 662 (663); Kloepfer, AöR 97 (1972), 232 (252); a. A. wohl Vogel, in: FS Geiger 1989, 518 (534 f.); vgl. auch BVerwG, NVwZ 2004, 991 (992). 2327

Abschn. 4: Art und Umfang der Kosten der Ersatzvornahme

385

waltungsaufwand bei der Höhe der Gebühr zu berücksichtigen ist.2334 Gebührenziel ist danach, die Kosten für den Aufwand zu decken. Aus dem Ausdruck „berücksichtigen“ folgert das OVG Münster, dass die Verwaltung den Aufwand nicht exakt berechnen muss, sondern ihn schätzen darf.2335 Als weitere Bemessungskriterien sind noch die Bedeutung2336, der wirtschaftliche Wert2337 oder der sonstige Nutzen der Amtshandlung2338 normiert.2339

E. Zusammenfassung Vollstreckt die Behörde eine Handlungspflicht mittels Ersatzvornahme, ent­ stehen Kosten. Dabei ist zwischen den Kosten der Ersatzvornahme und den Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme zu differenzieren. Die Kosten der Ersatzvornahme sind alle Kosten, die durch die ersatzweise Vornahme der Handlung unmittelbar verursacht wurden. Davon sind alle zusätzlichen Sach- und Personalkosten erfasst. Daneben können regelmäßig weitere Vollstreckungskosten entstehen, und zwar die Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme. Diese Kosten umfassen allgemeine Sach- und Personalkosten, die anfallen, weil die Behörde die Ersatz­ vornahme im Zwangsverfahren anwendet. Die Kosten der Amtshandlung sind aber nur erstattungsfähig, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht und die Kosten in einem unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der konkreten Amtshandlung der Ersatzvornahme stehen. Diese Unterscheidung bedeutet konkret, dass bei der Fremdvornahme nur die Auslagen zu den Kosten der Ersatzvornahme zählen. Verwaltungsgebühren für die Fremdvornahme, welche die Behörde nach den Landeskostenvorschriften erhebt, 2334 § 31 IV 3 BwVwVG; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 6 II 1 BayKG; § 8 I 4 BlnVwVfG i. V. m. § 8 II BlnGebBeitrG; § 37 I 2 BbgVwVG; § 4 II BremGebBeitrG; § 39 I 2 HmbVwVG i. V. m. § 6 I 1, 2 HmbGebG; § 80 II 2 HVwVG i. V. m. § 3 I 1 HVwKG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 114 II 2 MvSOG i. V. m. § 3 I MvVwKG; § 77 III 2 NrwVwVG; § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 9 I NdsVwKG; § 77 IV SlVwVG i. V. m. § 6 III 1 SlGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 6 II 2 SächsVwKG; § 249 IV 2, 3 ShVwG; § 21 IV ThürVwZVG. Eigene Regelungen für die Sicherheits- und Ordnungsgesetze: § 90 II 2 SlPolG; § 75 II 2 ThürPAG. § 74a III 2 SaVwVG verweist nicht auf § 10 SaVwKG, welches die Bemessungsgrundsätze regelt. In der SaVKO sind solche Grundsätze nicht normiert. Auch in den § 19 I 1 BVwVG i. V. m. §§ 337 ff. AO gibt es keine vergleichbare Norm. 2335 OVG Münster, OVGE MüLü 48, 152 (158). 2336 § 31 IV 3 BwVwVG; § 4 S. 1 BbgGebG; § 80 II 2 HVwVG i. V. m. § 3 I 2 HVwKG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 6 II 2 SächsVwKG; eigene Regelungen für die LPolG: § 90 II 2 SlPolG; § 75 II 2 ThürPAG. 2337 § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 9 I NdsVwKG; 2338 § 8 I 4 BlnVwVfG i. V. m. § 8 II BlnGebBeitrG; § 4 II BremGebBeitrG; § 39 I 2 HmbVwVG i. V. m. § 6 I 3 HmbGebG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 114 II 2 MvSOG i. V. m. § 3 I MvVwKG; § 85 I 3 RPVwVG i. V. m. § 3 RPGebG. 2339 Zu den Kriterien ausführlich siehe Perlitius, Vorteilsabschöpfende Verwaltungsgebühr, 2010, S. 39 ff.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

sind hingegen den Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme zuzuordnen. Diese Gebühr ist häufig als Zeit- oder Rahmengebühr ausgestaltet. Dabei unterscheiden sich die Stundensätze und die Mindest- und Höchstwerte zum Teil erheblich. Wie bei der Fremdvornahme umfassen die Kosten der Selbstvornahme die Auslagen der Behörde. Die Arbeitszeit, die ein Behördenmitarbeiter benötigt, um die Handlung selbst vorzunehmen, ist nur ersatzfähig, wenn dafür eine eigene Grundlage besteht. In dem Fall erweitern die Landeskostenvorschriften die Kosten der Ersatzvornahme. Erhebt die Behörde eine Gebühr für die Selbstvornahme, gehört sie daher zu den Kosten der Ersatzvornahme, soweit sie sich auf den Arbeitsaufwand bezieht, der notwendig war, um die Handlung auszuführen. Andernfalls handelt es sich um Kosten der Amtshandlung, wie etwa der Aufwand zur Vor- und Nachbereitung der Ersatzvornahme. Daneben können noch Zinsen, Kosten für die Androhung und dessen Zustellung anfallen, sofern dafür eine Ermächtigungsgrundlage besteht. Die Kosten der Verwahrung sind nicht Kosten der Ersatzvornahme. Die Vollstreckungsbehörde kann die Kosten, die notwendig waren, um die Sache zu verwahren, dennoch vom Pflichtigen verlangen, und zwar aufgrund spezialgesetzlicher oder allgemeiner Kostenvorschriften. Die Behörde hat bei der Kostenbemessung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Äquivalenzprinzip, den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und bei ausdrücklicher Regelung das Kostendeckungsprinzip zu beachten. Abschnitt 5

Geltendmachung des Erstattungsanspruchs Hat der Pflichtige als Kostenschuldner die Kosten der Ersatzvornahme zu erstatten, ist einerseits zu untersuchen, wie (A., C.) und wann (B.) die Vollstreckungsbehörde den Erstattungsanspruch durchsetzen kann. Die Vorschriften der Ersatzvornahme regeln diesbezügliche Rechtsfragen nur rudimentär. Die besonderen Vollstreckungskostenordnungen beziehen sich nur selten explizit auf die Kosten der Ersatzvornahme (vgl. etwa §§ 10 I, 16 HmbVKO). Für die allgemeinen Vollstreckungskosten, also auch für die Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme, bestehen hierzu hingegen umfangreiche Bestimmungen in den besonderen oder allgemeinen Verwaltungskostengesetzen oder -ordnungen.2340 Die allgemeinen Kostenvorschriften sind auf die Erhebung von Kosten nach anderen Vorschriften entsprechend anwendbar, soweit dort nichts Abweichendes geregelt ist (vgl. Art. 27 I BayKG)2341. 2340

Zur Regelungssystematik siehe S. 287 ff. Vergleichbare Regelungen gibt es in § 1 I 1 BwGebG; § 1 III BbgGebG; § 1 I Nr. 1 BremGebBeitrG; § 1 II HmbGebG; § 1 III HVwKG; § 1 III MvVwKG; § 1 III NdsVwKG; § 1 II Nr. 1 NrwGebG; § 1 II Nr. 2 RPGebG; § 24 SächsVwKG; § 1 III SaVwKG; § 1 III 2 ThürVwKG. Ferner Umkehrschluss aus § 1 III SlGebG. 2341

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

387

Deshalb bestehen keine Bedenken, auch für die Kosten der Ersatzvornahme darauf zurückzugreifen, soweit die Normen der Ersatzvornahme oder die besonderen Bestimmungen für die Vollstreckungskosten keine abweichenden oder abschließenden Regelungen treffen. Davon gehen anscheinend auch die Landesgesetzgeber aus, wenn sie etwa in den Auslagetatbeständen der Landesvollstreckungskostenordnungen die Ersatzvornahme erwähnen2342 oder Gebührentatbestände geschaffen haben, welche die Ausführung der Handlung im Wege der Selbstvornahme betreffen2343. Ferner sind die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen zu den Vollstreckungs- und Verwaltungskosten auch sachnäher als Vorschriften des BGB.2344 Auf diese Weise wird gewährleistet, dass die Kosten der Ersatzvornahme und die Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme sowie Kosten anderer Amtshandlungen in dieser Hinsicht einheitlich zu behandeln sind. Die Vollstreckungsbehörde kann den Gesamtaufwand zusammen geltend machen, also die Kosten der Ersatzvornahme und die Kosten der Amtshandlung.2345 Das ist in der Verwaltungspraxis – wie die Gerichtsentscheidungen zeigen – auch häufig der Fall.2346 Andererseits ist herauszuarbeiten, wie der Kostenschuldner dagegen vorgehen kann, dass die Behörde ihm die Kosten auferlegt hat (D.).

A. Erlass eines Leistungsbescheids Die Vollstreckungsbehörde kann den Kostenerstattungsanspruch durch Leistungsbescheid geltend machen.2347 Woraus ergibt sich aber, dass die Behörde befugt ist, einen Verwaltungsakt zu erlassen, um die Kosten einzufordern? 2342

Siehe dazu S. 362. Siehe dazu bereits S. 358 ff. 2344 Zur Anwendung sachnäherer Vorschriften siehe Sachs, in: P.  Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 53 Rn. 10 m. w. N. Zum Beispiel der Verjährung siehe noch S. 404. 2345 Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. V.3.a); offengelassen von VGH München, DVBl 2011, 426 (427). 2346 Vgl. etwa OVG Bremen, NVwZ-RR 2014, 849; VGH Mannheim, ESVGH 40, 193 (196, 198); OVG Lüneburg, NdsVBl 2012, 245 (245, 247); NVwZ-RR 2016, 243 (243 f.); OVG Münster, Urt. v. 22.07.2015 – 19 A 2438/13 –, juris Rn. 3, 26; NWVBl 2016, 68 (68 f., 72): OVG Saarlouis, ZInsO 2015, 579 (580); VG Aachen, Urt. v. 20.09.2010 – 6 K 477/09 –, juris Rn. 16, 39, 42; Urt. v. 15.12.2014 – 6 K 1180/10 –, juris Rn. 18, 30, 76; VG Bremen, Beschl. v. 12.11.2015 – 1 K 1268/15 –, juris Rn. 5, 21, 34; VG Düsseldorf, Urt. v. 28.03.2017 – 14 K 6945/16 –, juris Rn. 2, 15, 31; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 04.11.2015 – 17 K 295/14 –, juris Rn. 3, 21, 55; VG Saarlouis, Urt. v. 26.07.2017 – 6 K 15/17 –, juris Rn. 3. 2347 Allg. M.: OVG Bremen, NordÖR 2005, 119 (121); OVG Koblenz, NVwZ 1988, 658 (659); NVwZ 1994, 715; OVG Saarlouis, Beschl. v. 05.12.2013 – 2 A 375/13 –, juris Rn. 14; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 09.11.2011  – 14 M 67/11  –, juris Rn. 13; VG Regensburg, BeckRS 1999, 25366; VG Saarland, LKRZ 2013, 425; App, JuS 2004, 786 (790); Brühl, JuS 1998, 65 (67); Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 9; Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. V.3.a); Habermehl, POR, 1993, Rn. 773; Hyckel, LKV 2015, 300 (304); Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 25 Rn. 27; Knöll, DVBl 1980, 1027 (1032); Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG 2343

388

3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

I. Verwaltungsaktbefugnis Nach heutiger herrschender Auffassung gebietet der Gesetzesvorbehalt nicht nur, dass die Verwaltung für ihr Handeln inhaltlich ermächtigt sein muss, sondern der Grundsatz fordert auch, dass sie befugt sein muss, sich zur Aufgabenerfüllung der Handlungsform des Verwaltungsakts zu bedienen (sog. Verwaltungsaktbefugnis).2348 Die Verwaltungsaktbefugnis folgt nach h. M. ganz überwiegend aus dem materiellen Recht.2349 Eine ausdrückliche Regelung ist nach dem BVerwG nicht erforderlich.2350 Es genügt, wenn sich die Befugnis im Wege der Gesetzesaus­legung ergibt.2351 Dem Wortlaut des § 346 II 1 AO ist zu entnehmen, dass die zu zahlenden Gebühren und Auslagen von der Behörde gesondert festzusetzen sind (auch „Kosten­ansatz“ genannt).2352 Der Kostenansatz wird definiert als „die dem Vollstreckungsschuldner bekannt gegebene Berechnung der Vollstreckungskosten“2353. Die Behörde ist danach gem. (§ 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m.) § 19 I 1 BVwVG i. V. m. § 346 II 1 AO befugt, einen Verwaltungsakt i. S. v. § 35 S. 1 (L)VwVfG zu erlassen.2354 Nur in einigen Landesgesetzen bestimmen die Vorschriften der Ersatzvornahme ausdrücklich (§ 32 III BbgVwVG; § 19 III BremVwVG; § 13 II 2 HmbVwVG; § 24

Rn. 15; Muckel, JA 2012, 335 (360); Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (272); Poscher / Rusteberg, JuS 2012, 26 (31); Oldiges, JuS 1989, 616 (617); Rasch / Ule, POR, 1982, Rn. 8; M. Schell, BayVBl 2005, 746; W. Schneider, BwVwVG, 1974, § 25 Rn. 5; Schoch, JuS 1995, 504 (508); Schütte, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 52 Rn. 14; S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 34; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 184; Werner, JA 2000, 902 (908). Für eine Klage fehlt der Behörde in der Regel das Rechtschutzbedürfnis, siehe auch zur Ausnahme W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 699; vgl. auch BVerwGE 58, 316 (318); VGH München, DVBl 2011, 426 (427). 2348 BVerwGE 72, 265 (266 ff.); 141, 243 (245); OVG Lüneburg, Beschl. v. 26.03.2014 – 13 ME 21/14 –, juris Rn. 17; NVwZ 1989, 880 (881); Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 35 Rn. 23. Hierzu ausführlich Druschel, Verwaltungsaktbefugnis, 1999, S. 33 ff.; C. Fischer, Verwaltungsakt als staatsrechtlich determinierte Handlungsform, 2000, S. 51 ff.; Kracht, Feststellender Verwaltungsakt, 2002, S. 354 ff. Das BVerwG hielt in E 28, 1 (2 f.), eine Verwaltungsaktbefugnis noch für entbehrlich. 2349 BVerwGE 141, 243 (245); 151, 102 (106); U.  Stelkens, in: P.  Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 35 Rn. 26; ausführlich zur Rechtsprechungspraxis siehe Druschel, Verwaltungsaktbefugnis, 1999, S. 63 ff.; C. Fischer, Verwaltungsakt als staatsrechtlich determinierte Handlungsform, 2000, S. 3 ff.; Kracht, Feststellender Verwaltungsakt, 2002, S. 248 ff. 2350 BVerwGE 141, 243 (245); 144, 306 (308); 151, 102 (106). 2351 BVerwGE 72, 265 (268); 97, 117 (119); 141, 243 (246); 151, 102 (106). 2352 Loose, in: Tipke / Kruse, AO / FGO, 142. Lfg. Okt. 2015, § 346 AO Rn. 6; Kühnen / Seibel, in: Lippross / Seibel, Steuerrecht, 108. Lfg. Juni 2018, § 346 AO Rn. 3. 2353 Loose, in: Tipke / Kruse, AO / FGO, 142. Lfg. Okt. 2015, § 346 AO Rn. 6. 2354 Allg. M., siehe Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 19 BVwVG Rn. 12; Loose, in: Tipke / Kruse, AO / FGO, 142. Lfg. Okt. 2015, § 346 AO Rn. 6; Hohrmann, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO, 240. Lfg. Nov. 2016, § 346 AO Rn.  24; Kühnen / Seibel, in: Lippross / Seibel, Steuerrecht, 108. Lfg. Juni 2018, § 346 AO Rn. 3.

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

389

III 1 SächsVwVG; § 50 III 1 Hs. 1 ThürVwZVG),2355 dass die Behörde die Kosten der Ersatzvornahme durch Leistungsbescheid geltend machen bzw. festsetzen kann.2356 Implizit ergibt sich die Verwaltungsaktbefugnis aber auch aus Regelungen,2357 nach denen die Kosten der Ersatzvornahme im Verwaltungsvollstreckungsverfahren beigetrieben werden können, wenn der Kostenschuldner nicht fristgerecht zahlt.2358 Die Behörde kann ein Beitreibungsverfahren nur einleiten, wenn zuvor ein Leistungsbescheid ergangen ist (vgl. § 3 II lit. a BVwVG).2359 Diese Vorschriften setzen einen solchen Bescheid voraus.2360 Gibt der Wortlaut der Ermächtigungsgrundlage der Ersatzvornahme – wie in § 25 BwVwVG, § 110 MvVwVfG i. V. m. § 89 MvSOG, § 74 HVwVG und § 238 ShVwG – selbst keinen Ausschluss darüber, ob die Behörde durch Verwaltungsakt handeln darf, ist die Systematik des ganzen Gesetzes in den Blick zu nehmen:2361 Die jeweilige vollstreckungsrechtliche allgemeine Kostennorm ordnet an (vgl. § 31 I BwVwVG), dass für Amtshandlungen Vollstreckungskosten (Gebühren und Auslagen) erhoben werden.2362 Zieht man ferner die allgemeinen Kosten- und Gebührenregelungen zurate, heißt es dort, dass die Kosten von Amts wegen festgesetzt werden und die Kostenentscheidung schriftlich oder mündlich ergehen kann.2363 Diese allgemeine Regelung betrifft vor allem die Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme. Nach der wörtlichen und systema 2355

Zur bremischen Regelung OVG Bremen, NordÖR 2005, 119 (121). So auch die Beobachtung von Muckel, JA 2012, 335 (360). 2357 § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 66 II 2 NdsSOG; § 59 II 2 NrwVwVG; § 63 II 2 RPVwVG i. V. m. § 71 I SaVwVG i. V. m. § 55 II 2 S ­ aSOG. Zusätzlich auch § 19 IV BremVwVG und § 50 III 1 Hs. 2 ThürVwZVG. In den LSOG / LPolG: Art. 72 II 2 ­BayPAG; § 55 II 2 BbgPolG; § 49 II 2 HSOG; § 66 II 2 NdsSOG; § 52 II 2 NrwPolG; § 55 II 2 S ­ aSOG; § 53 II 2 ThürPAG; § 30 II 2 M ­ EPolG. Keine entsprechende Regelung kennen § 110 MvVwVfG i. V. m. § 89 MvSOG, § 25 BwVwVG und § 74 HVwVG. 2358 So auch VG Cottbus, Urt. v. 04.05.2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 32; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (34); Götz / Geis, POR, 2017, § 14 Rn. 6; Finger, DVBl 2007, 798 (799 Fn. 6); Kingreen / Poscher, POR, 2018, § 25 Rn. 27; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 99; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 554. 2359 Gem. § 8 I 1 BlnVwVfG und § 111 I MvVwVfG gilt die Norm auch für Berlin und Mecklenburg-Vorpommern. Entsprechende Ländervorschriften: § 14 BwVwVG; Art. 23 I BayVwZVG; § 19 II BbgVwVG; § 2 I BremGVG n. F. i. V. m. § 251AO; § 30 I HmbVwVG; § 18 I HVwVG; § 3 I NdsVwVG; § 6 I, III NrwVwVG; § 22 I, II RPVwVG; § 3 I SaVwVG; § 30 I SlVwVG; § 13 SächsVwVG; § 269 I ShVwG; § 33 II ThürVwZVG. 2360 So auch Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (34). 2361 So i. E. auch VG Saarland, LKRZ 2013, 425; Muckel, JA 2012, 335 (360); Werner, JA 2000, 902 (908). 2362 Ebenso § 80 I HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 114 I MvSOG; § 249 I ShVwG. So auch in den anderen Gesetzen § 19 I BVwVG; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 1 I 1 BayKG; § 8 I 1 BlnVwVfG i. V. m. § 19 I 1 BVwVG; § 37 I 1 BbGVwVG; § 39 I 1 HmbVwVG; § 80 I HVwVG; § 73 I NdsVwVG; § 77 I 1 NrwVwVG; § 83 S. 1 RPVwVG; § 77 I SlVwVG; § 74a I SaVwVG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 1 I 1 SächsVwKG; § 249 I ShVwG; § 56 S. 1 ThürVwZVG. Entsprechende Vorschriften im LSOG / LPolG: Art. 93 S. 1 ­BayPAG; § 114 I MvSOG; § 90 I, II SlPolG; § 75 I 1 ThürPAG. 2363 § 80 III HVwVG i. V. m. § 14 I, II HVwKG; § 110 MvVwVfG i. V. m. §§ 89, 114 II 2 MvSOG i. V. m. § 14 I MvVwKG; § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 25 I ShVVKVO (nur schriftlich). Die entsprechende Norm im BwGebG, § 16, ist gem. § 31 VI 1 BwVwVG nicht anzuwenden. 2356

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

tischen Auslegung ist die Behörde daher befugt, die Kosten der Ersatzvornahme durch Leistungsbescheid geltend zu machen. Auch die historische Auslegung bestätigt das Ergebnis: In § 132 Nr. 1 PrLVG hieß es etwa ausdrücklich, dass die Behörde den Kostenbetrag „im Zwangswege von dem Verpflichteten einzuziehen“ hat.2364 Hierzu ist aber ein Verwaltungsakt als Vollstreckungsgrundlage erforderlich. Schließlich ergibt sich aus der teleologischen Auslegung nichts Gegenteiliges. Das Zwangsverfahren wie auch die sich daran anschließende Kostentragungspflicht ist geprägt durch ein Ober- und Unterverhältnis.2365 Das Zwangsmittel dient der Rechtsdurchsetzung, und zwar auch gegen den Willen des Pflichtigen. Somit ergibt die Auslegung, dass die Behörde befugt ist, einen Verwaltungsakt zu erlassen, um die Kosten der Ersatzvornahme vom Pflichtigen zu fordern. II. Formelle Voraussetzungen eines rechtmäßigen Leistungsbescheids Die Behörde hat die Kosten nicht nur materiell rechtmäßig,2366 sondern auch formell rechtmäßig zu erheben. Sofern keine spezielle Vorschrift Abweichendes regelt,2367 ist die Vollstreckungsbehörde dafür zuständig, den Erstattungsanspruch geltend zu machen, weil sie die (Amts-)Handlung vorgenommen oder vornehmen lassen hat, für die Kosten angefallen sind. Diese Zuständigkeit ergibt sich zum Teil bereits explizit aus dem Wortlaut der Norm der Ersatzvornahme,2368 der allgemeinen Kostenregelung,2369 den Verwaltungskostenordnungen2370 oder subsidiär anwendbaren Gesetzen.2371 Im Übrigen kann die Zuständigkeit aus der Systematik des Vollstreckungsgesetzes abgeleitet werden: Der Grundsatz, dass Vollstreckungsbehörde diejenige ist, die den Grundverwaltungsakt erlassen hat, ist in den Vollstreckungsgesetzen niedergelegt (vgl. § 7 I BVwVG).2372 Die allgemeinen Kostenregelungen 2364 Eine entsprechende Regelung war in § 55 V 1 PrPVG normiert, die allerdings als KannBestimmung ausgestaltet war. 2365 Vgl. BVerwGE 144, 306 (308): „Die Behörde ist auch dann zum Erlass eines Leistungsbescheids ermächtigt, wenn sie und der Bürger gerade mit Blick auf den von ihr geltend gemachten Anspruch in einem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Über- und Unterordnungsverhältnis stehen.“ Kritisch dazu OVG Lüneburg, Beschl. v. 26.03.2014 – 13 ME 21/14 –, juris Rn. 17 f. 2366 Zu den materiellen Voraussetzungen eines Erstattungsanspruchs siehe bereits S. 301 ff. 2367 Nach § 98 I Nr. 2 HSOG i. V. m. § 8 II Nr. 2 HSOG-DVO ist das Präsidium für Technik, Logistik und Verwaltung für die Erhebung von Kosten der Ersatzvornahme zuständig. 2368 So § 32 III BbgVwVG; § 19 III BremVwVG; § 13 II 2 HmbVwVG; § 24 III 1 SächsVwVG; § 50 III 1 ThürVwZVG. 2369 § 73 I NdsVwVG; § 74a I SaVwVG; § 66 I 2 NdsSOG i. V. m. § 4 I NdsVwKG. Ähnlich auch § 31 V BwVwVG, wonach die Vollstreckungsbehörde die Vorauszahlung der Kosten verlangen kann. Gleiches muss erst recht für die endgültige Kostenentscheidung gelten. 2370 § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 25 I 1 ShVVKVO; nur für die Gebühr § 6a HVwVKO; nur für die Auslagen vgl. § 77 II 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 II NrwVwVGVO. 2371 Für die Gebühr § 8 I 4 BlnVwVfG i. V. m. § 11 I Alt. 2 BlnGebBeitrG; § 90 II 2 SlPolG i. V. m. § 10 SlGebG; Art. 41 I 1 BayVwZVG; Art. 1 I 1 BayKG. Für die Auslagen § 1 I 1 Nr. 2 i. V. m. § 14 I 1 HVwKG. 2372 Siehe für die Normen der Bundesländer Fn. 1649.

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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sind passiv formuliert und lassen offen, wer die Kosten erhebt („Für Amtshandlungen werden Kosten nach diesem Gesetz erhoben“, vgl. § 19 I 1 BVwVG). Mangels gegenteiliger Zuständigkeitsregelung sei der Vorschrift der Ersatzvornahme eine Annexkompetenz zu entnehmen, wonach die Vollstreckungsbehörde ebenfalls dafür zuständig sei, die Kosten zu erheben.2373 Bevor die Behörde den Kostenbescheid erlässt, hat sie den Kostenschuldner anzuhören (§ 28 I (L)VwVfG), sofern die Anhörung nicht ausnahmsweise entbehrlich ist (§ 28 II (L)VwVfG). Insbesondere kann eine Anhörung nicht gem. § 28 II Nr. 5 (L)VwVfG unterbleiben, da es sich bei der Kostenforderung nicht um eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung handelt.2374 Hat die Behörde es unterlassen, den Kostenschuldner anzuhören, kann sie die Anhörung gem. § 45 I Nr. 3, II (L) VwVfG nachholen oder der Verwaltungsakt kann ggf. nach § 46 (L)VwVfG nicht aufgehoben werden.2375 Die Kostenentscheidung muss mit Ausnahme von § 249 III ShVwG i. V. m. § 25 I 1 ShVVKVO nicht zwingend schriftlich ergehen. Die Behörde wird aber in der Regel einen schriftlichen Verwaltungsakt,2376 und zwar einen Leistungsbescheid erlassen, weil nur dieser Grundlage für ein Beitreibungsverfahren sein kann (vgl. § 3 II lit.  a BVwVG). Ein Festsetzungsbescheid stellt demgegenüber bloß fest, dass eine Zahlungsverpflichtung in bestimmter Höhe besteht.2377 Er ist anders als ein Leistungsbescheid, mit dem der Kostenschuldner zusätzlich unmissverständlich aufgefordert wird, die Kosten zu zahlen,2378 mangels Ge- oder Verbots nicht vollstreckbar.2379

2373 Hamann, Praktisches Verwaltungsrecht, 1994, S. 44. App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 31 Rn. 8, stützen sich auf § 7 BVwVG. 2374 So auch Beckmann, KommJur 2012, 321 (325); Peter, JuS 2008, 512; Muckel, JA 2012, 335 (360); Reichelt, VR 2002, 111 (116); a. A. VG Cottbus, Urt. v. 04.05.2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 35. Ob der Kostenbescheid eine Maßnahme in der Vollstreckung ist, spielt ebenfalls bei der Frage eine Rolle, ob dem Rechtsbehelf gegen den Bescheid aufschiebende Wirkung zukommt, siehe dazu noch S. 424 ff. 2375 Vgl. VG Düsseldorf, Beschl. v. 20.12.2013  – 14 K 6792/13  –, juris Rn. 5 ff.; Urt. v. 16.06.2014 – 14 K 8019/13 –, juris Rn. 16 ff.; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 04.04.2014 – 9 L 349/14 –, juris Rn. 24. 2376 Zwar lasse sich dem Wortlaut nicht unmittelbar entnehmen, dass der Verwaltungsakt schriftlich zu ergehen habe, jedoch sei dies aus dem Begriff „Bescheid“ abzuleiten und seinem Zweck (allerdings ohne den Zweck zu benennen, Troidl, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 3 VwVG Rn. 2; i. E. auch Danker, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 3 VwVG Rn. 3). Der Leistungsbescheid ist Grundlage der Vollstreckung. Das Vollstreckungsorgan kann aber nur effektiv vollstrecken, wenn es Kenntnis darüber hat, gegenüber wen in welcher Höhe vollstreckt werden soll. Dies gewährleistet nur ein schriftlicher Leistungs­ bescheid. 2377 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 3 BVwVG Rn. 10. 2378 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 3 BVwVG Rn. 9. 2379 Auf den wesentlichen Unterschied weist ebenfalls Druschel, Verwaltungsaktbefugnis, 1999, S. 66, hin.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

III. Bestimmtheit Die Vollstreckungsbehörde hat insbesondere die Kosten entsprechend zu benennen, um das Bestimmtheitsgebot zu wahren.2380 Für die inhaltlichen Anforderungen eines Kostenbescheids verweisen die meisten Landesvollstreckungsgesetze auf Normen, die die Festsetzung der Kosten detailliert regeln.2381 Danach hat die schriftliche Kostenentscheidung mindestens die folgenden Angaben zu enthalten: die kostenerhebende Behörde, den Kostenschuldner, die kostenpflichtige Amtshandlung, die als Verwaltungsgebühr und Auslagen zu zahlenden Beträge, die Zahlungsmodalitäten sowie die Rechtsgrundlage für die Erhebung der Kosten und deren Berechnung.2382 Ergeht die Entscheidung mündlich, darf die Behörde nach den Landesvorschriften darauf verzichten, die Rechtsgrundlage und deren Kostenberechnung anzugeben.2383

B. Entstandener, nicht erloschener und durchsetzbarer Erstattungsanspruch Wie ein zivilrechtlicher Anspruch muss auch der spezialgesetzliche öffentlichrechtliche Erstattungsanspruch entstanden, nicht erloschen und durchsetzbar sein, bevor die Behörde kraft Gesetzes berechtigt ist, den Betrag zu verlangen. Im öffentlichen Recht fehlt es dazu an allgemeingültigen Vorschriften oder Regeln. Die meisten Landesgesetzgeber haben die Lücke geschlossen, indem sie eigene, zum

2380

Vgl. OVG Lüneburg, NordÖR 2003, 375 (375 f.). § 32 BbgVwVG i. V. m. § 15 BbgGebG; § 19 III BremVwVG i. V. m. § 22 I BremGeb BeitrG; § 39 S. 2 HmbVwVG i. V. m. § 16 HmbGebG; § 80 III HVwVG i. V. m. § 14 HVwKG; § 110 MvVwVfG i. V. m. §§ 89, 114 II 2 MvSOG i. V. m. § 14 MvVwKG; § 77 IV 1 i. V. m. § 14 NrwGebG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 14 RPGebG; § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 25 I 2 ShVVKVO; § 50 ThürVwZVG i. V. m. § 12 ThürVwKG. Die entsprechende Norm im BwGebG, § 16, ist gem. § 31 VI 1 BwVwVG nicht anzuwenden. Keine vergleichbaren Regelungen kennen das BayKG, NdsVwKG, SlGebG, SächsVwKG und SaVwKG. 2382 § 32 BbgVwVG i. V. m. § 15 I 3 BbgGebG; § 19 III BremVwVG i. V. m. § 22 I 3 BremGeb BeitrG; § 39 S. 2 HmbVwVG i. V. m. § 16 I 2 HmbGebG; § 80 III HVwVG i. V. m. § 14 I 3, II 2 HVwKG; § 110 MvVwVfG i. V. m. §§ 89, 114 II 2 MvSOG i. V. m. § 14 I 3, 4 MvVwKG; § 77 IV 1 i. V. m. § 14 I 3, 4 NrwGebG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 14 I 3, 4 RPGebG; § 50 ThürVwZVG i. V. m. § 12 I 3, II 2 ThürVwKG. Nach § 80 III HVwVG i. V. m. § 14 I 3 HVwKG und § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 25 I 2 ShVVKVO fehlt die letzte Angabe. Nach § 77 V SlVwVG i. V. m. § 13 IV SlGebG hat die Behörde hingegen dies nur auf Verlangen des Schuldners in einem Bescheid anzugeben, die Bekanntgabe sei ansonsten formlos möglich. 2383 § 32 BbgVwVG i. V. m. § 15 I 4 BbgGebG; § 19 III BremVwVG i. V. m. § 22 I 4 BremGeb BeitrG; § 39 S. 2 HmbVwVG i. V. m. § 16 I 3 HmbGebG; § 80 III HVwVG i. V. m. § 14 I 3, II 1 HVwKG; § 110 MvVwVfG i. V. m. §§ 89, 114 II 2 MvSOG i. V. m. § 14 I 3, 4 MvVwKG; § 77 IV 1 i. V. m. § 14 I 4 NrwGebG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 14 I 3, 4 RPGebG; § 50 ThürVwZVG i. V. m. § 12 I 3, II 2 ThürVwKG. Nach § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 25 I 1 ShVVKVO ergeht die Kostenentscheidung nur schriftlich. 2381

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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Teil auch sehr unterschiedliche Regelungen in den Verwaltungskostenvorschriften getroffen haben. I. Entstehung des Erstattungsanspruchs Zunächst muss der Erstattungsanspruch entstanden sein. Wann aber wandelt sich die Handlungspflicht in die Geldzahlungspflicht um? Der Ersatzanspruch entsteht kraft Gesetzes,2384 sofern die materiellen Voraussetzungen gegeben sind. Die Vorschriften der Ersatzvornahme wie auch diejenigen, nach denen eine Gebühr oder Auslage erhoben wird, schweigen dazu, in welchem Zeitpunkt der jeweilige Anspruch oder spiegelbildlich die Kostenschuld entsteht. Der Anspruch entsteht spätestens, nachdem die Handlung vorgenommen wurde.2385 Fraglich ist aber, ob er auch früher entstehen kann. Das ist neben dem Beginn der Verjährung vor allem für die Frage bedeutsam, ob die Vollstreckungsbehörde bereits die Kostenforderung geltend machen kann, bevor sie beginnt, die Ersatzvornahme anzuwenden. Der Entstehungszeitpunkt ist in den dazu ergangenen Spezialbestimmungen verschieden geregelt.2386 1. Ausdrückliche Regelungen in den meisten Landesbestimmungen Nach manchen Landesvorschriften entsteht die Gebührenschuld, wenn die Behörde die kostenpflichtige Amtshandlung beendet hat.2387 In anderen Normen wird bereits auf den Zeitpunkt abgestellt, in dem der Auftrag an den Vollziehungsbeamten oder den Dritten erteilt wird2388 oder die Behörde die Ersatzvornahme vorbereitet.2389 Häufig wird allgemein der Beginn der Amtshandlung als maßgeblicher

2384

Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 70; Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (272); ­W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 698; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 275; S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 34; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 74; ebenso für den Kostenersatz bei unmittelbarer Ausführung W.-R. Schenke, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 19 BPolG Rn. 15. 2385 Vgl. BVerwG, NJW 1976, 1703; VGH Mannheim, NJW 2010, 1898 (1899 f.). 2386 Vgl. VG Düsseldorf, Urt. v. 20.05.2014 – 14 K 6544/13 –, juris Rn. 33; VG Aachen, Urt. v. 15.04.2011 – 7 K 2213/09 –, juris Rn. 11. 2387 Art.  41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 11 S. 1 BayKG; § 8 I 4 BlnVwVfG i. V. m. § 9 I BlnGebBeitrG; § 19 III BremVwVG i. V. m. § 14 Nr. 1 Hs. 1 BremGebBeitrG; § 80 III 1 HVwVG i. V. m. § 12 I HVwKG; § 77 V SlVwVG i. V. m. § 13 I 1 SlGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 14 SächsVwKG; § 56 S. 1 ThürVwZVG i. V. m. § 7 I 1 Hs.  2 ThürVwKG. Im LSOG: § 66 I 2 NdsSOG i. V. m. § 6 I Alt.  1 NdsVwKG. Mit Gesetzesänderung zum 01.10.2019 (siehe Fn. 1712) – soweit die Bundespolizei tätig wird – ebenso nach § 19 III BVwVG n. F. i. V. m. § 4 I BGebG. 2388 § 10 I HmbVKO. 2389 §§ 83 S. 1, 85 I 1 Nr. 7 RPVwVG i. V. m. § 8 V Nr. 2 RPVwVGKO.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

Zeitpunkt normiert.2390. Schließlich differenzieren weitere Regelungen zwischen der Fremd- und Selbstvornahme: Die Gebührenschuld im Fall der Fremdvornahme entsteht mit Auftragserteilung an die beauftragte Person, im Fall der Selbstvornahme, sobald die Vollstreckungsbehörde Schritte unternommen hat, die Handlung durchzuführen.2391 Die Auslagenschuld entsteht überwiegend, sobald die Behörde den zu erstattenden Betrag aufgewendet hat („mit Aufwendung des zu erstattenden Betrages“).2392 Nach anderen Normen ist der Beginn2393 oder die Beendigung2394 der kostenpflichtigen Amtshandlung maßgeblich. Möchte die Behörde die Auslagen und Gebühren nicht getrennt geltend machen, hat sie also den späteren Entstehungszeitpunkt abzuwarten. 2. Ohne ausdrückliche Regelung Eine Regelung dazu, wann der Erstattungsanspruch entsteht, gibt es weder in § 10 BVwVG,2395 in § 19 I BVwVG i. V. m. § 344 I Nr. 8 AO noch in § 19 I BVwVG i. V. m. § 346 II 1 AO.2396 Dies betrifft auch die Rechtslage in Berlin (§ 8 I 1 BlnVwVfG, § 23 2390 § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. § 3 Nr. 2 BwGebG; § 39 S. 1 BbgVwVG i. V. m. § 13 II BbgVwVGKO; § 73 III 1 i. V. m. § 67 III 1 Hs. 1 NdsVwVG; § 77 II 1 NrwVwVG i. V. m. § 15 II NrwVwVGVO; § 74a III 1 i. V. m. § 74 III 1 SaVwVG. 2391 § 110 MvVwVfG i. V. m. §§ 89, 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 2 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 MvVwVKVO; § 249 I, III 1 ShVwG i. V. m. § 11 Nr. 2 und Nr. 3 ShVVKVO; § 56 S. 2 i. V. m. § 2 Nr. 2 lit. a ThürVwZVGKO. 2392 § 39 I 2 HmbVwVG i. V. m. § 10 III HmbVKO. Ferner § 80 III 1 HVwVG i. V. m. § 12 II HVwKG; § 73 III 1 i. V. m. § 67 III 2 NdsVwVG; § 77 IV 1 NrwVwVG i. V. m. § 11 II NrwGebG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 11 II RPGebG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 114 II 2 MvSOG i. V. m. § 11 II Hs. 1 MvVwKG. § 73 III 1 i. V. m. § 67 III 2 NdsVwVG; § 74a III 1 i. V. m. § 74 III 2 SaVwVG; § 249 I, III 1 ShVwG i. V. m. § 20 V ShVVKVO; § 56 S. 1 ThürVwZVG i. V. m. § 7 II ThürVwKG; wohl auch § 19 III BremVwVG i. V. m. § 14 Nr. 3 BremGebBeitrG. Im LSOG: § 66 I 2 NdsSOG i. V. m. § 6 II NdsVwKG. 2393 § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. § 3 Nr. 2 BwGebG; §§ 83 S. 1, 85 I 1 Nr. 7 RPVwVG i. V. m. § 10 V RPVwVGKO; § 77 V SlVwVG i. V. m. § 13 III SlGebG. 2394 Art.  41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 11 S. 1 BayKG; § 32 BbgVwVG i. V. m. §§ 1 III, 10 I Hs.  1 BbgGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 14 SächsVwKG. Mit Gesetzesänderung zum 01.10.2019 (siehe Fn. 1712) – soweit die Bundespolizei tätig wird – ebenso nach § 19 III BVwVG n. F. i. V. m. §§ 12 III i. V. m. 4 I BGebG. 2395 So auch BVerwG, NJW 1976, 1703; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 14. 2396 So auch Hohrmann, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO, 240. Lfg. Nov. 2016, § 346 AO Rn. 25; Hohrmann, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO, 236. Lfg. Jan. 2016, § 344 AO Rn. 14; Loose, in: Tipke / Kruse, AO / FGO, 142. Lfg. Okt. 2015, § 346 AO Rn. 7; Zöllner, in: Koenig, AO, 2014, § 346 Rn. 8. Mit Gesetzesänderung zum 01.10.2019 (siehe Fn. 1712) bestimmt § 19 III BVwVG n. F. hingegen, dass Gebühren und Auslagen nach dem BGebG erhoben werden, soweit die Bundespolizei tätig wird. Demnach wird sich die Entstehung der Auslagenund Gebührenschuld hinsichtlich Kosten, die der Bundespolizei entstanden sind, nach § 19 III BVwVG n. F. i. V. m. §§ 12 III, 4 I BGebG richten (siehe bereits Fn. 2387 und 2394).

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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III BlnGebBeitrG). § 346 II 1 AO, der die Festsetzungsfrist zum Gegenstand hat, setzt vielmehr voraus, dass die Auslagenschuld bereits entstanden ist. Im Anwendungsbereich des BVwVG sind nur Auslagen der Ersatzvornahme erstattungsfähig. Deshalb geht es nachfolgend allein um den Zeitpunkt, in dem die Auslagenschuld oder umgekehrt der Erstattungsanspruch diesbezüglich entsteht. Die Meinungen gehen weit auseinander: Vom Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen vorliegen, um die Ersatzvornahme anzuwenden, bis zum Zeitpunkt, in dem die Behörde die Schlussrechnung des Unternehmers bezahlt. a) Voraussetzungen zur Anwendung der Ersatzvornahme sind nicht maßgeblich Nach der Rechtsprechung des BVerwG entsteht der Anspruch auf Zahlung der Kosten der Ersatzvornahme „sobald die zugrunde liegende Verfügung vollziehbar und das Zwangsmittel sowohl angedroht als auch, sofern nicht die Festsetzung nach § 14 S. 2 VwVG wegfällt, seinerseits vollziehbar festgesetzt ist (§§ 6, 13 und § 14 S. 1 VwVG).“2397 Das BVerwG setzt den Entstehungszeitpunkt damit sehr früh an, zu früh. Zunächst überzeugt die Argumentation des Gerichts nicht: Ebenso wenig wie der Wortlaut der Vorschriften der Ersatzvornahme geben auch die Regelungen, die die Behörde verpflichten, die voraussichtlichen Kosten anzugeben, keinen eindeutigen Hinweis.2398 Die Regelung des Kostenvoranschlags bezweckt, den Pflichtigen zu warnen und den Willen zu beugen.2399 Damit sollte aber nicht der Zeitpunkt, in dem die Forderung entsteht oder fällig wird, näher bestimmt werden. Der Begriff der Nachforderung in § 13 IV 2 BVwVG biete daher für sich allein keine ausreichende Erklärungsgrundlage.2400 Die Norm des § 13 IV 2 BVwVG solle lediglich ausschließen, dass der Erstattungsanspruch nicht durch den Kostenvoranschlag begrenzt werde.2401 Das BVerwG widerspreche sich bereits selbst und vermische die Auslegung des Wortlauts und des Zwecks.2402 Einerseits stellt das Gericht zu Recht fest, dass sich dem Wortlaut des § 10 BVwVG kein Anhaltspunkt entnehmen lasse, wann der Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme entsteht

2397

Grundlegend BVerwG, NJW 1976, 1703. Ebenso OVG Berlin, GrundE 1985, 49. Ausführlich dazu Menger, VerwArch 68 (1977), 83 (83 ff.); offengelassen von VGH Kassel, ESVGH 57, 108 (111). 2398 So auch Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 355. 2399 Siehe zu den Funktionen des Kostenvoranschlags bereits S. 143. 2400 Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 14; anders aber BVerwG, NJW 1976, 1703 (1704), wonach der Gebrauch des Worts „Nachforderung“ impliziere, dass die Verwaltung auch vorher einen Betrag verlangen könne. 2401 Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 19. 2402 Darauf weist bereits Menger, VerwArch 68 (1977), 83 (88), hin.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

oder fällig werde.2403 Andererseits betont es später, dass eine Vorfinanzierung „dem Wortlaut nicht gerecht werde“2404. Darüber hinaus läuft die Ansicht des BVerwG dem Charakter der Ersatzvornahme zuwider. Nach dem Gericht stimmen die Verfahrens- und Vollstreckungsvoraussetzungen, nach denen die Behörde die Ersatzvornahme im gestreckten Zwangsverfahren anwenden darf, mit den Voraussetzungen überein, die gegeben sein müssen, damit der Erstattungsanspruch entsteht und fällig wird. Es sei nochmals betont, dass die Geldzahlungspflicht Rechtsfolge der Vollstreckungsmaßnahme, nicht aber Bestandteil der Ersatzvornahme ist. Nach dem BVerwG besteht aber ab dem Zeitpunkt, in dem die Behörde die Ersatzvornahme anwenden darf, die Handlungspflicht parallel zur Zahlungspflicht. Die Handlungspflicht hat sich aber erst endgültig in eine Zahlungspflicht umgewandelt, wenn die Handlungspflicht vollständig erfüllt wurde.2405 Die Ersatzvornahme ist nicht als Leistung gegen Geld konzipiert – das hat das BVerwG selbst in einem späteren Urteil betont.2406 Zudem spricht auch der Zweck eines Zwangsmittels gegen die Ansicht des BVerwG.2407 Die Androhung samt Kostenvoranschlag und die Festsetzung zielen u. a. darauf ab, den Pflichtigen anzuhalten, die vertretbare Handlung selbst vorzunehmen, um die Vollstreckung abzuwenden. Nehme man an, dass die Zahlungspflicht bereits entsteht und fällig wird, sobald die Behörde berechtigt ist, dass Zwangsmittel anzuwenden, werde dem Pflichtigen faktisch die Möglichkeit genom­men, die Handlung auf eigene Kosten vorzunehmen. Zumindest müsste die Auffassung des BVerwG dahingehend eingeschränkt werden, dass der Anspruch „unter der auflösenden Bedingung der Vornahme durch den Pflichtigen selbst“2408 stehe.2409 Außerdem betrifft die Aussage des Gerichts nur eine Kostentragungspflicht, die auf einer Ersatzvornahme im gestreckten Zwangsverfahren beruht. Die Voraussetzungen, die das Gericht aufgestellt hat, sind daher nicht auf einen Erstattungs­ anspruch übertragbar, dem eine Ersatzvornahme im sofortigen Vollzug zugrunde liegt. Der Entstehungszeitpunkt der Kostenforderung ist aber unabhängig vom Zwangsverfahren zu beurteilen. Ferner kann die Vollstreckungsbehörde nach allgemeiner Meinung nur Erstattung verlangen, wenn die Ersatzvornahme rechtmäßig erfolgte. Andernfalls entsteht der 2403

BVerwG, NJW 1976, 1703. BVerwG, NJW 1976, 1703 (1704). 2405 So auch Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (272 m. Fn. 58). Siehe ausführlich bereits S. 60 ff. 2406 Vgl. BVerwG, NJW 1984, 2591 (2592). 2407 Grundlegend Menger, VerwArch 68 (1977), 83 (90). Ferner Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (35); Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 14; a. A.: BVerwG, NJW 1976, 1703 (1705), wonach die Interessenlage eindeutig dafürspreche, dass die Kostenpflicht entstehe, bevor die Ersatzvornahme durchgeführt werde. 2408 Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (272 Fn. 58). 2409 Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (272 Fn. 58). In diese Richtung daraufhin dann BVerwG, NVwZ 1997, 381 (383). 2404

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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Kostenerstattungsanspruch nicht.2410 Das Urteil über die Rechtmäßigkeit kann jedoch erst gefällt werden, wenn die Behörde die Ersatzvornahme bereits angewendet hat.2411 Schließlich zeigt ein Blick auf die Landesregelungen zu den Kosten der Ersatzvornahme und allgemeinen Vollstreckungskosten, dass eine Auslagenschuld meistens entsteht, nachdem die Behörde die Amtshandlung beendet hat, frühestens wenn die Behörde anfängt, die Amtshandlung auszuführen.2412 Dass ein Anspruch auf Erstattung einer Auslage entsteht, bevor die Behörde mit der kostenpflichtigen Amtshandlung begonnen hat, ist den Kostensystemen fremd. b) Entstehung mit Erfüllung der Handlungspflicht Da nach einhelliger Meinung der Erstattungsanspruch kraft Gesetzes entsteht,2413 können weder der Vertragsschluss der Behörde und des Ersatzunternehmers,2414 die Begleichung2415 noch der Erhalt einer Schlussrechnung2416 als maßgebliche Zeitpunkte angesehen werden; denn diese Vorgänge unterliegen nicht dem Gesetz und bleiben intern. Kennzeichnend für die Ersatzvornahme ist es, dass sich die Handlungspflicht in eine Geldzahlungspflicht umwandelt.2417 Diese Umwandlung erfolgt aber erst, wenn ein Vollstreckungsbeamter oder der Ersatzunternehmer die Handlungspflicht erfüllt hat. Daher kann auch nicht auf den Beginn der Amtshandlung abgestellt werden.2418 Folglich entsteht die Zahlungspflicht hinsichtlich der Kosten der Ersatzvornahme kraft Gesetzes, sobald der Handlungserfolg vollständig einge-

2410

Siehe bereits S. 301 ff. A. A.: BVerwG, NJW 1976, 1703 (1705): „Die Notwendigkeit einer nachfolgenden Abrechnung vermag jedoch nicht zu erklären, weshalb die Behörde schlechthin mit allgemeinen Haushaltsmitteln in Vorlage treten sollte.“ 2412 Zu den Landesvorschriften S. 394. 2413 Siehe bereits S. 393. 2414 In diese Richtung geht die Ansicht von Zöllner, in: Koenig, AO, 2014, § 346 Rn. 8, der den Zeitpunkt für maßgeblich hält, in dem der Dritte einen zivilrechtlichen Anspruch gegen die Behörde erlangt, regelmäßig mit Leistungserbringung. 2415 OVG Lüneburg, NVwZ-RR 1991, 387 (388); Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 19 BVwVG Rn. 13; kritisch Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 34; offengelassen VG Kassel, Urt. v. 20.01.2005 – 7 E 1152/01 –, juris Rn. 32. Zum Entstehungszeitpunkt bei der Amtshilfe im Zusammenhang mit der Vollstreckung durch Gericht (§ 169 I 1 VwGO): OVG Lüneburg, NVwZ-RR 1991, 387 (388); OVG Münster, NVwZ-RR 2001, 18 (19). 2416 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 34; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 19 BVwVG Rn. 12. 2417 Siehe ausführlich dazu bereits S. 60 ff. 2418 Die Auslagenschuld entstehe in der Regel entsprechend der in der AO geregelten Gebühr, also frühestens sobald Schritte zur Durchführung der Vollstreckungsmaßnahme unternommen wurden, so Hohrmann, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO, 240. Lfg. Nov. 2016, § 346 AO Rn. 25; Hohrmann, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO, 236. Lfg. Jan. 2016, § 344 AO Rn. 14; Loose, in: Tipke / Kruse, AO / FGO, 142. Lfg. Okt. 2015, § 346 AO Rn. 7. 2411

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

treten ist.2419 Das entspricht den Landesregelungen, nach denen die Kostenschuld entsteht, wenn die Behörde die kostenpflichtige Amtshandlung beendet hat. II. Kein Erlöschen Die öffentlich-rechtliche Geldforderung erlischt analog § 362 BGB, sobald und soweit der Kostenschuldner den geschuldeten Betrag zahlt. Auch Dritte können die Forderung erfüllen (vgl. analog § 267 BGB), da sie keine höchstpersönliche Leistung ist.2420 Zahlt der Kostenschuldner an den Ersatzunternehmer, den die Behörde ermächtigt hat, die Zahlung in Empfang zu nehmen, hat diese Zahlung ebenfalls schuldbefreiende Wirkung gegenüber dem Kostengläubiger (vgl. §§ 185, 362 II BGB).2421 Darüber hinaus erlischt die Forderung ganz oder teilweise, wenn der Kostenschuldner mit einer Gegenforderung aufrechnet (vgl. § 389 BGB). Das kommt beispielsweise in Betracht, wenn die Behörde im Wege der Ersatzvornahme eine Sache beseitigt und sie anschließend verkauft:2422 Der Erlös stehe mangels Regelung im Vollstreckungsgesetz dem Eigentümer der Sache zu.2423 Ist der Eigentümer ebenfalls Kostenschuldner, kann er den Anspruch auf Herausgabe des Erlöses analog § 667 BGB mit dem Anspruch auf Erstattung der Kosten aufrechnen.2424 III. Durchsetzbarkeit Der Erstattungsanspruch ist durchsetzbar, wenn er fällig und einredefrei ist. 1. Fälligkeit des Erstattungsanspruchs Die Vollstreckungsbehörde kann den Erstattungsanspruch erst einfordern, wenn er fällig ist (vgl. analog § 271 BGB).2425 2419 So auch i. E. Pietzner, VerwArch 84 (1993), 261 (272 i. V. m. Fn. 58). Ferner Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 21, nach dem etwas anderes nur gelte, wenn die Vollstreckungsbehörde mit dem Dritten eine Vorschusspflicht vereinbart habe. 2420 So VGH Kassel, LKRZ 2007, 63 (64) zur Zahlung der Abschlepp- und Verwahrungskosten durch Dritte. Dazu auch Medicus, JZ 1967, 63 (65); Ohler, DÖV 2004, 518 (519). 2421 Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 103; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 284; Würtenberger, DAR 1983, 155 (158). Ausführlich noch zur Rolle des Ersatzunternehmers bei Geltendmachung des Kostenerstattungsanspruchs S. 411 ff. 2422 Vgl. VG Ansbach, Urt. v. 25.01.2017 – AN 9 K 15.00665 –, juris Rn. 32 ff. 2423 VG Ansbach, Urt. v. 25.01.2017 – AN 9 K 15.00665 –, juris Rn. 32. 2424 Vgl. VG Ansbach, Urt. v. 25.01.2017 – AN 9 K 15.00665 –, juris Rn. 35 ff. 2425 Vgl. nur Artz, in: Erman, BGB, 2017, § 271 Rn. 1.

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a) Maßgeblicher Zeitpunkt In den Landesgesetzen und -ordnungen sind überwiegend Fälligkeitsregelungen normiert. Darauf greift auch die Rechtsprechung zurück.2426 Allerdings gibt es nur wenige Spezialregelungen, welche die Fälligkeit des Anspruchs auf Kosten der Ersatzvornahme betreffen. Es wird auf unterschiedliche Zeitpunkte abgestellt: Nach den meisten Landesregelungen ist eine Geldforderung fällig, sobald die Kostenentscheidung dem Schuldner bekannt gegeben wurde, sofern die Behörde keinen späteren Zeitpunkt bestimmt.2427 Nur einen sprachlichen, aber keinen inhaltlichen Unterschied machen diejenigen Regelungen, nach denen die Kostenforderung mit der Festsetzung fällig wird.2428 Da auch die Festsetzung der Kosten ein Verwaltungsakt ist, weil die Zahlungspflicht hoheitlich festgestellt wird, ist diese erst mit Bekanntgabe an den Schuldner wirksam. Einen weitaus früheren Fälligkeitszeitpunkt setzen Vorschriften der Kostenordnungen von Rheinland-Pfalz und vom Saarland an. Gem. § 85 I 1 Nr. 7 RPVwVG i. V. m. § 11 RPVwVGKO werden sowohl die Gebühren als auch die Auslagen mit ihrer Entstehung fällig. Gleiches gilt für Auslagen im Anwendungsbereich des SlVwVG und des NrwVwVG.2429 Auf eine individuelle Bekanntgabe der Kostenentscheidung kommt es danach nicht an.2430 Gem. § 32 IV 1 BbgVwVG und § 24 IV 1 SächsVwVG sind die Kosten der Ersatzvornahme innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Leistungsbescheids zu zahlen. Die Kosten sind also erst nach Fristablauf fällig.2431 Nach Art. 36  IV 2 BayVwZVG kann die Vollstreckungsbehörde in der Androhung bestimmen, dass der vorläufige Kostenbetrag bereits fällig wird, bevor die Behörde die Ersatzvor-

2426 Vgl. OVG Hamburg, NVwZ-RR 2005, 224; VGH Mannheim, NJW 2010, 1898 (1900); OVG Saarlouis, Urt. v. 22.09.1992 – 2 R 42/91 –, juris Rn. 42; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 17.10.2016 – 5 L 1831/16 –, juris Rn. 23. 2427 § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. § 18 BwGebG; § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 7 I NdsVwKG; § 110 MvVwVfG i. V. m. §§ 89, § 114 II 2 MvSOG i. V. m. § 17 MvVwKG; § 77 IV 1 NrwVwVG i. V. m. § 17 NrwGebG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 17 RPGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 17 SächsVwKG; § 74a III 2 SaVwVG i. V. m. § 7 I SaVwKG; § 56 S. 2 i. V. m. § 1 V ThürVw ZVGKO i. V. m. § 13 ThürVwKO. Ohne den 2. Halbsatz § 249 I, III 1 ShVwG i. V. m. § 24 S. 1 ShVVKVO. Nach § 14 i. V. m. § 12 III BGebG werden Gebühren und die Auslagen zehn Tage nach Bekanntgabe der Kostenfestsetzung an den Schuldner fällig, sofern kein anderer Zeitpunkt festgelegt wurde. Diese Regelung gilt mit Gesetzesänderung zum 01.10.2019 (siehe Fn. 1712) gem. § 19 III BVwVG n. F., soweit die Bundespolizei tätig wird. 2428 Speziell für die Kosten der Ersatzvornahme § 39 I 1, 40 I HmbVwVG i. V. m. § 16 HmbVKO; bzgl. der Gebühr § 77 VI SlVwVG i. V. m. § 13 Hs. 1 i. V. m. § 1 SlVwVGKO. Ähnlich auch § 19 III BremVwVG und § 15 I BremGebBeitrG. 2429 § 77 VI SlVwVG i. V. m. § 13 Hs. 2 i. V. m. § 10 Nr. 9 SlVwVGKO; speziell bezüglich Auslagen für die Ersatzvornahme § 77 I 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 IV 1 NrwVwVGVO. 2430 Vgl. BGH, NJW 2006, 1804 (1805). 2431 Ebenso Jäckel, SächsVBl 2012, 53 (56).

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

nahme durchführt.2432 Aus dem Umkehrschluss ergibt sich, dass die endgültigen Kosten nach der Durchführung fällig werden.2433 Das Bundesgesetz hat keine Fälligkeitsregelung.2434 Ist keine Leistungszeit bestimmt, wird der Anspruch nach den Regelungen des § 271 I BGB und § 220 II 1 AO im Zweifel sofort fällig, also mit dessen Entstehung. Die Regelungen könnten hier zwar entsprechend oder als allgemeine Rechtsgedanken anzuwenden sein, allerdings ist die Zweifelsregel widerlegt: Im Verwaltungskostenrecht wird der Anspruch meistens erst fällig, wenn die Kostenentscheidung dem Schuldner bekannt gegeben wurde (vgl. auch § 220 II 2 AO, § 14 BGebG), es sei denn, es ist etwas anderes bestimmt. Eine solche Regelung ist auch sachgerecht, weil die Behörde die konkrete Höhe erst dann festsetzt. Der Schuldner weiß zuvor gar nicht, wie viel er schuldet oder bei der Ersatzvornahme im Wege des sofortigen Vollzugs, dass er etwas schuldet. Mangels gegenteiliger Regelung wird daher auch der Erstattungsanspruch nach § 10 BVwVG erst fällig, wenn die Behörde dem Kostenschuldner die Kostenentscheidung bekannt gegeben hat. b) Zahlungspflicht der voraussichtlichen Kosten Für die Behörde ist der Fälligkeitszeitpunkt insbesondere entscheidend für die Frage, ob sie in Vorleistung zu treten hat oder vom Pflichtigen eine Vorschusszahlung verlangen kann. Die Landesgesetzgeber haben der Behörde überwiegend das Recht eingeräumt, die voraussichtlichen Kosten vom Pflichtigen zu fordern.2435 Die Entscheidung darüber liegt im Ermessen der Behörde (vgl. nur § 74 III 2 HVwVG „kann“). Stellt sich nachträglich heraus, dass die tatsächlichen Kosten der Ersatzvornahme höher sind, ist die Vollstreckungsbehörde befugt, den Kostenbetrag nachzufordern, den der Vorschuss nicht abdeckt (vgl. § 13 IV 2 BVwVG2436). Nach § 19 III BremVwVG ist stattdessen eine Vorschusspflicht ausgeschlossen. Nur im BVwVG und SlVwVG fehlt eine Regelung. Es ist daher umstritten, ob auch ohne 2432

Dazu Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. V.4.a); vgl. auch VG Regensburg, BeckRS 1999, 25366. 2433 I. E. auch Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. V.3.a). Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 15 BayKG knüpft hingegen auch an die Bekanntgabe des Kostenbescheids an. 2434 Eine solche Regelung hält App, VR 1992, 326 (327), für wünschenswert. Mit Gesetzesänderung zum 01.10.2019 (siehe Fn. 1712) ist gem. § 19 III BVwVG n. F. die Fälligkeitsregelung des § 14 BGebG anwendbar (siehe bereits Fn. 2427), soweit die Bundespolizei tätig wird. 2435 § 31 V BwVwVG; § 32 II BbgVwVG; § 13 II 3 Hs. 1 HmbVwVG; § 74 III 2 HVwVG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 89 II MvSOG; § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 66 II 1 NdsSOG; § 59 II 1 NrwVwVG; § 63 II 1 RPVwVG; § 71 I Sa VwVG i. V. m. § 55 II 1 ­SaSOG; § 24 II SächsVwVG; § 238 II ShVwG; § 50 II ThürVwZVG. I. E. ebenso Art. 36 IV 2 BayVwZVG. In den Sicherheits- und Ordnungsgesetzen: Art. 72 II 1 ­BayPAG; § 55 II 1 BbgPolG; § 55 II 1 ­SaSOG; § 49 II 1 HSOG; § 89 II MvSOG; § 66 II 1 NdsSOG; § 52 II 1 NrwPolG; § 46 II SlPolG, § 53 II 1 ThürPAG. 2436 Siehe zu entsprechenden Normen der Bundesländer bereits Fn. 771.

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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spezialgesetzliche Regelung die Behörde den Pflichtigen auffordern kann, die voraussichtlichen Kosten zu zahlen, bevor sie die Ersatzvornahme angewendet hat.2437 Im Anwendungsbereich des BVwVG entsteht der Erstattungsanspruch erst, wenn die Behörde die Pflicht mittels Ersatzvornahme vollstreckt hat.2438 Der Anspruch wird fällig, wenn die Behörde dem Kostenschuldner die Kostenentscheidung bekannt gegeben hat.2439 Da vorher noch kein Anspruch auf Erstattung der Kosten entstanden ist, kann die Behörde den Pflichtigen ohne ausdrückliche Ermächtigung nicht dazu verpflichten, die (voraussichtlichen) Kosten zu begleichen.2440 Das verbietet der Grundsatz des Gesetzesvorbehalts.2441 Auch nach saarländischen Vorschriften hat der Pflichtige entgegen des OVG Saarlouis die voraussichtlichen Kosten nicht zu zahlen.2442 Gem. § 77 VI SlVwVG i. V. m. § 13 Hs. 1 i. V. m. § 1 SlVwVGKO wird die Forderung auf Erstattung der Gebühr für die Selbst- und Fremdvornahme mit der Festsetzung, die Forderung auf Erstattung der Auslagen mit der Entstehung fällig (§ 13 Hs.  2 i. V. m. § 10 SlVwVGKO). Die Behörde kann die Gebühren erst festsetzten, wenn der Anspruch entstanden ist. Die Gebührenschuld entsteht, wenn die Amtshandlung beendet ist (§ 77 V SlVwVG i. V. m. § 13 I 1 SlGebG). Die Auslagenschuld wird begründet, wenn die Behörde mit der Handlung begonnen hat (§ 77 V SlVwVG i. V. m. § 13 III SlGebG). Danach könnte die Behörde nur den Betrag der voraussichtlichen Auslagen einfordern, sobald sie begonnen hat, die Handlung vorzunehmen, nicht aber 2437

Das bejahen etwa BVerwG, NJW 1976, 1703 (1703 ff.); NVwZ 1997, 381 (382); OVG Berlin, GrundE 1985, 49; NVwZ-RR 1999, 156; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1994, 120 (120 f.); OVG Saarlouis, Urt. v. 22.09.1992  – 2 R 42/91  –, juris Rn. 42; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 09.11.2011 – 14 M 67/11 –, juris Rn. 13 f.; Deusch / Burr, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.01.2018, § 10 BVwVG Rn. 11; H.-J. Koch / Rubel / Heselhaus, Allg. VerwR, 2003, § 7 Rn. 42; Marwinski, in: Brandt / Domgörgen, Verwaltungsverfahren und -prozess, 2018, 246 (260); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 38, 40; S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 33; Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 113 f. I. E. auch Gusy, JA 1990, 296 (298). So bereits OVG Münster, OVGE MüLü, 14, 218 (236 f.); VG Saarlouis, NJW 1968, 1493; K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 59; T. Pünder, Verwaltungszwang, 1961, S. 409 f. 2438 Zum Entstehungszeitpunkt siehe S. 394 ff. 2439 Zum Fälligkeitszeitpunkt siehe S. 400. 2440 I. E. ebenso VGH Kassel, DÖV 1961, 515; OVG Berlin, Städtetag 1974, 329; so auch noch App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 33 Rn. 8. Ferner Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 18; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (35); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 356 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn.  12; Menger, VerwArch 68 (1977), 83 (90); Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 14; Peilert, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (912); a. A.: Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 113 f.; App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 33 Rn. 19. 2441 So auch Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 18; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (35); Peilert, in: H. J. Wolff / Bachof /  Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (912). 2442 A. A. OVG Saarlouis, Urt. v. 22.09.1992 – 2 R 42/91 –, juris Rn. 42.

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wie nach Auffassung des OVG Saarlouis vorher. Das Gericht meint, die Vorschriften der SlVwVGKO und des SlGebG seien erst auf den endgültigen Erstattungsfall anwendbar, nicht aber auf eine Vorausleistung.2443 Daher ergebe sich aus diesen Vorschriften keine entgegenstehende Regelung.2444 Entgegen der Auffassung des OVG Saarlouis trägt die Rechtsprechung des BVerwG dieses Auslegungsergebnis nicht.2445 Das BVerwG betont, dass nicht zwischen einem Anspruch auf Erstattung der vorläufigen und der endgültigen Kosten zu trennen sei.2446 Das BVerwG nimmt stattdessen an, dass die Zahlungspflicht des Pflichtigen und damit der einheitliche Erstattungsanspruch der Behörde bereits entsteht, bevor die Behörde die Ersatzvornahme angewendet hat.2447 Das Gegenteil ist aber in den saarländischen Vorschriften geregelt. Somit ist die Behörde ohne gesetzliche Grundlage nicht befugt, die voraussichtlichen Kosten vom Pflichtigen zu verlangen. 2. Einredefreiheit Neben dem Leistungsverweigerungsrecht wegen Verjährung können im Einzelfall auch Gegenansprüche des Kostenschuldners der Durchsetzbarkeit des Anspruchs entgegenstehen. a) Verjährung Die Geldforderung der Vollstreckungsbehörde unterliegt der Verjährung (vgl. § 194 I BGB). Die Regelungen des Bundes weichen erheblich von den dazu ergangenen Spezialvorschriften der überwiegenden Bundesländer ab. Die Regelungen der Bundesländer orientieren sich wiederum an Vorschriften der AO, insbesondere den §§ 169 ff., §§ 228 ff. AO. aa) Leistungsverweigerungsrecht aufgrund Verjährung nach Bundesrecht Weder § 10 BVwVG noch § 19 BVwVG regeln die Verjährung des Erstattungsanspruchs ausdrücklich.2448 Nach § 19 I BVwVG i. V. m. § 346 II 1 AO hat die Vollstreckungsbehörde die Vollstreckungskosten innerhalb von einem Jahr festzusetzen, 2443

OVG Saarlouis, Urt. v. 22.09.1992 – 2 R 42/91 –, juris Rn. 42. OVG Saarlouis, Urt. v. 22.09.1992 – 2 R 42/91 –, juris Rn. 42. 2445 OVG Saarlouis, Urt. v. 22.09.1992 – 2 R 42/91 –, juris Rn. 42. 2446 BVerwG, NJW 1976, 1703 (1703 f.). 2447 BVerwG, NJW 1976, 1703 (1703 ff.). 2448 Ebenso Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 32. Mit Gesetzesänderung zum 01.10.2019 (siehe Fn. 1712) richtet sich die Verjährung (einschließlich der Hemmung und Unterbrechung) einer Kostenforderung der Bundespolizei nach § 19 III BVwVG n. F. i. V. m. §§ 12 III, 18 f. BGebG. Gem. § 18 I 1 BGebG verjährt der Anspruch auf Zahlung der Kosten nach fünf Jahren. 2444

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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zu ändern oder aufzuheben. Die Frist beginnt mit dem Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Kosten entstanden sind (§ 19 I BVwVG i. V. m. § 346 II 2 AO). Soweit keine Spezialregelung vorhanden ist, sind nach hier vertretener Auffassung die Kosten der Ersatzvornahme entstanden, wenn die Handlungspflicht erfüllt wurde.2449 Eine Ablaufhemmung analog § 171 III AO komme nicht in Betracht; es fehle an einer Lücke, da § 346 II AO nicht auf die Norm verweise.2450 Da der Verweis in § 19 I BVwVG die §§ 228 ff. AO nicht umfasst, richtet sich die Verjährung des Festsetzungsbescheids nach den allgemeinen Regelungen.2451 Es gilt die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB analog.2452 Es ist jedoch folgende Besonderheit zu beachten, wonach die Verjährung nach dem BGB an Bedeutung verliert. Hat die Behörde einen Verwaltungsakt erlassen, welcher der Feststellung oder Durchsetzung eines Anspruchs dient, hemmt dieser Verwaltungsakt gem. § 53 I 1 BVwVfG die Verjährung.2453 Der Tatbestand ist bereits erfüllt, wenn der Verwaltungsakt eine Leistungspflicht regelt oder feststellt oder im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung ein Verwaltungsakt erlassen wird, um den Anspruch zu realisieren.2454 Damit lösen sowohl Leistungs- als auch Feststellungsbescheide die verjährungshemmende Wirkung aus.2455 Dazu zählt auch ein Kostenfestsetzungs- oder Leistungsbescheid.2456 Die Hemmung endet, wenn der Verwaltungsakt unanfechtbar ist oder sechs Monate nach seiner anderweitigen Erledigung vergangen sind (vgl. § 53 I 2 BVwVfG). Ist der Bescheid unanfechtbar geworden, verjährt der Anspruch erst nach dreißig Jahren (§ 53 II 1 BVwVfG). Da § 232 AO nicht anwendbar ist, ergibt sich die Rechtsfolge der Verjährung aus § 214 I BGB.2457 Danach steht dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Er muss also eine Einrede erheben.2458 Das Bundesrecht gilt nach §§ 8 I 1 BlnVwVfG, 23 III BlnGebBeitrG – mit Ausnahme der Gebühr – auch für Berlin. Der Anspruch auf Zahlung der Gebühr verjährt hingegen gem. § 8 I 4 BlnVwVfG 2449

Siehe dazu bereits S. 394 ff. Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 39; a. A.: OVG Münster, NVwZ-RR 2001, 188 (189); VGH Kassel, NVwZ 2004, 524 (525). 2451 Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 19 BVwVG Rn. 13; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 36. 2452 Allgemein zum Rückgriff im öffentlichen Recht auf die § 195 ff. BGB: BVerwGE 23, 166 (167); 28, 336 (338); 131, 153 (160 f.); BVerwG, BayVBl 1974, 20 (21 f.); DÖV 1977, 62 (63); BayVBl 1987, 23 (26); BayVBl 2007, 219 (220); De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 473 f.; Gurlit, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 725 (772); im Polizeirecht W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 698, 283; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 5 Rn. 326. 2453 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 36. 2454 Siehe nur Bader / Gerstner-Heck, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.10.2018, § 53 Rn. 11. 2455 Vgl. BVerwG, NVwZ 2011, 949 (954); Sachs, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 53 Rn. 47 f. 2456 So auch VGH München, NVwZ-RR 2000, 343 (344), Beschl. v. 04.11.2013  – 2 ZB 12.910 –, juris Rn. 12; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 19 BVwVG Rn. 13. 2457 Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 45 ff. 2458 H. M., siehe nur Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 53 Rn. 4 m. w. N. 2450

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

i. V. m. § 21 I 1 BlnGebBeitrG nach drei Jahren. Die Frist beginnt mit Ablauf des Jahrs, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 8 I 4 BlnVwVfG i. V. m. § 21 I 2 BlnGebBeitrG). bb) Erlöschen der Forderung durch Verjährung nach den Landesgesetzen Auch in den Vorschriften der Ersatzvornahme, die in den Landesgesetzen geregelt sind, lassen sich keine Rückschlüsse auf die Verjährung des Erstattungsanspruchs ziehen. Deshalb ist auf die Vollstreckungskostenordnungen oder subsidiär anwendbaren Kostengesetze zurückzugreifen. Während das OVG Hamburg und der VGH Kassel die Verjährungsvorschrift der Vollstreckungskosten zu Recht auch auf die Kosten der Ersatzvornahme anwenden,2459 hält das OVG Bremen § 195 BGB für analog anwendbar.2460 Neben den bereits erwähnten Argumenten gegen die Ansicht des OVG Bremens spricht auch,2461 dass es sachnäher ist, öffentlich-rechtliche Kostenvorschriften (analog) anzuwenden als die Vorschriften des BGB.2462 Es fehlt daher an einer Lücke. In Bayern ist das Verhältnis von Art. 71 BayAGBGB und Art. 19 BayKG zu bestimmen. Beide Vorschriften haben die Zahlungsverjährung öffentlich-rechtlicher Geldforderungen zum Gegenstand und stimmen mit der Rechtsfolge überein, jedoch unterscheiden sich die Verjährungsfrist und der Verjährungsbeginn. Der VGH München hat die Frage zuletzt offengelassen.2463 Früher nahm das Gericht im Zusammenhang mit den Kosten der Ersatzvornahme an, dass Art. 71 BayAGBGB anwendbar ist.2464 Dafür gibt es eine einfache Erklärung. Nach alter und maßgeblicher Rechtslage verwies das BayKG auf Art. 71 BayAGBGB.2465 Mittlerweile ergibt sich das Verhältnis beider Normen bereits aus dem Gesetz: Nach Art. 71 I 1 BayBGB erlöschen Ansprüche u. a. des Freistaats Bayern, die auf Geldzahlung gerichtet sind, in drei Jahren, soweit nichts anderes bestimmt ist. Art. 41 I 1 BayVwZVG verweist 2459 OVG Hamburg, NVwZ-RR 2005, 224; OVG Hamburg, NVwZ-RR 2015, 601 (602); VG Kassel, Urt. v. 20.01.2005 – 7 E 1152/01 –, juris Rn. 27 ff. bestätigt durch VGH Kassel, ESVGH 57, 108 (111). 2460 OVG Bremen, NordÖR 2005, 119 (121). 2461 Siehe dazu bereits S. 290. 2462 Für Rückgriff auf die sachnächste Bestimmung im Zusammenhang mit der Verjährung etwa BVerwGE 69, 227 (233); 97, 1 (7); BVerwG BayVBl 1987, 23 (26); BVerwGE 128, 99 (111 ff.); 131, 153 (160 f.); 132, 324 (325): „Nach welchen Regeln sich die Verjährung richtet, ist, wenn wie hier spezielle Vorschriften des einschlägigen Fachrechts fehlen, im Wege der Analogie zu entscheiden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die ‚sachnächste‘ analog heranzuziehen ist […] Es besteht kein Anwendungsvorrang für die Verjährungsnormen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, auch nicht für die dort vorgesehene Regelverjährung […].“ 2463 VGH München, Beschl. v. 04.11.2013 – 2 ZB 12.910 –, juris Rn. 12. 2464 VGH München, NVwZ-RR 1999, 99 (101 f.); NVwZ-RR 2000, 343 (344). 2465 Vgl. VGH München, NVwZ-RR 2000, 343 (344).

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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auf das BayKG, wonach gem. Art. 19 I 2 BayKG für Verwaltungsvollstreckungskosten etwas anderes bestimmt ist, und zwar u. a. eine Frist von fünf Jahren.2466 In manchen Kosten- oder Gebührengesetzen (wie von Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Nordrhein-Westfalen und Sachsen) wird ausdrücklich zwischen der Festsetzungs- und der Zahlungsverjährung unterschieden. Ist die Festsetzungsfrist abgelaufen, ist die Festsetzung von Kosten, ihre Aufhebung oder ihre Änderung nicht mehr zulässig (Festsetzungsverjährung).2467 Die Festsetzungsfrist beträgt vier Jahre.2468 Sie beginnt mit Ablauf des Kalenderjahrs, in dem der Kostenanspruch entstanden ist.2469 Die übrigen Landesbestimmungen regeln nur die Zahlungsverjährung.2470 Ein (bereits festgesetzter) Anspruch verjährt je nach Vorschrift nach fünf,2471 vier2472 oder drei2473 Jahren. Die Frist beginnt mit Ablauf des Kalenderjahrs, in dem der Anspruch fällig geworden2474 oder bereits in dem die Kostenschuld entstanden ist.2475 2466 So auch i. E. VG Bayreuth, Urt. v. 8.03.2012, Az: B 2 K 11.54 – n.v., zitiert nach VGH München, Beschl. v. 04.11.2013 – 2 ZB 12.910 –, juris Rn. 12. 2467 § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. § 17 I 1 BwGebG; Art. 13 S. 1 BayKG; § 23 I 1 BbgGebG; § 27 I 1 BremGebBeitrG; § 39 I 1 HmbVwVG i. V. m. § 22 I 1 HmbGebG; § 77 IV 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 I 1 NrwGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 21 I 1 SächsVwKG. 2468 § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. § 17 I 2 BwGebG; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 13 S. 2 Hs. 1 BayKG; § 23 I 2 Hs. 1 BbgGebG; § 27 I 2 Hs. 1 BremGebBeitrG; § 39 I 1 HmbVwVG i. V. m. § 22 I 2 Hs. 1 HmbGebG; § 77 IV 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 I 2 Hs. 1 NrwGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 21 I 2 Hs. 1 SächsVwKG. 2469 § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. § 17 I 3 BwGebG; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 13 S. 2 Hs. 2 BayKG; § 23 I 2 Hs. 2 BbgGebG; § 27 I 2 Hs. 2 BremGebBeitrG; § 39 I 1 HmbVwVG i. V. m. § 22 I 2 Hs. 2 HmbGebG; § 77 IV 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 I 2 Hs. 2 NrwGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 21 I 2 Hs. 2 SächsVwKG. 2470 Das ist rechtlich nicht zu beanstanden, siehe BVerwGE 149, 320 (324 ff.); OVG Hamburg, NVwZ-RR 2015, 601 (602). 2471 § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. § 23 I 1 BwGebG; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 19 I 2 Hs. 1 BayKG; § 27 II 1 Hs. 2 BremGebBeitrG; § 39 I 1 HmbVwVG i. V. m. § 22 III 2 Hs. 1 HmbGebG; § 77 IV 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 II 2 Hs. 1 NrwGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 21 III 2 Hs. 1 SächsVwKG; § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 29 ShVVKVO i. V. m. § 228 S. 2 AO; § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 1 V ThürVwZVGKO i. V. m. § 17 I 1 ThürVwKO. 2472 § 23 II 1 HS. 1 BbgGebG. 2473 § 80 III 1 HVwVG i. V. m. § 19 I 1 HVwKG; § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 8 II 2 NdsVwKG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 20 I 1 RPGebG; § 77 V SlVwVG i. V. m. § 19 I 1 SlGebG; § 74a III 2 SaVwVG i. V. m. § 9 II 2 SaVwKG. 2474 § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. § 23 I 3 BwGebG; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 19 I 2 Hs. 2 BayKG; § 23 II 2 BbgGebG; § 27 II 2 Hs. 1 BremGebBeitrG; § 39 I 1 HmbVwVG i. V. m. § 22 III 2 Hs.  2 HmbGebG; § 80 III 1 HVwVG i. V. m. § 19 I 2 HVwKG; § 77 IV 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 II 2 Hs. 2 NrwGebG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 20 I 2 RPGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 21 III 2 Hs. 2 SächsVwKG; § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 29 ShVVKVO i. V. m. § 229 I 1 AO; § 56 S. 2 i. V. m. § 1 V ThürVwZVGKO i. V. m. § 17 I 2 ThürVwKO. Nach § 77 V SlVwVG i. V. m. § 19 I 2 SlGebG beginnt die Frist jedoch spätestens mit Ablauf des Jahres, welches auf das Jahr der Entstehung des Anspruchs folgt. Nach § 27 II 2 Hs. 2 BremGebBeitrG und § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 29 ShVVKVO i. V. m. § 229 I 2 AO beginnt die Frist jedoch nicht vor Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Anspruch wirksam festgesetzt wurde. 2475 § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 8 II 1 NdsVwKG; § 74a III 2 SaVwVG i. V. m. § 9 II SaVwKG.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

Zudem sind nach Landesrecht umfangreiche Regelungen zur Hemmung und Unterbrechung der Verjährung anwendbar. Die Verjährung ist überwiegend gehemmt, solange der Anspruch innerhalb der letzten sechs Monate der Frist wegen höherer Gewalt nicht verfolgt werden kann.2476 Die Zahlungsverjährung wird nach den meisten Landesvorschriften u. a. unterbrochen durch schriftliche Geltendmachung des Anspruchs, durch Stundung, durch Aussetzung der Vollziehung, durch Sicherheitsleistung, durch Vollstreckungsmaßnahme, durch Anmeldung im Insolvenzverfahren oder durch Ermittlungen der Behörde nach dem Wohnsitz oder dem Aufenthaltsort des Kostenschuldners.2477 Die Verjährung ist nur in Höhe des Betrags unterbrochen, auf den sich die Unterbrechungshandlung bezieht.2478 Mit Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Unterbrechung endet, beginnt eine neue Verjährungsfrist.2479

2476 § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. (§ 23 II i. V. m.) § 17 IV BwGebG; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 13 S. 3 Nr. 2, Art. 19 II BayKG; §§ 8 I 4 BlnVwVfG i. V. m. § 21 II BlnGebBeitrG i. V. m. § 146 der Reichsabgabenordnung; § 23 III BbgGebG; § 27 III BremGebBeitrG; § 39 I 1 HmbVwVG i. V. m. § 22 IV HmbGeb; § 80 III 1 HVwVG i. V. m. § 19 II HVwKG; § 77 IV 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 III NrwGebG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 20 II RPGebG; § 77 V SlVwVG i. V. m. § 19 II SlGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 21 IV SächsVwKG; § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 29 ShVVKVO i. V. m. § 230 AO. Nach § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. § 17 II BwGebG und Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 13 S. 3 Nr. 1 BayKG läuft die Festsetzungsfrist nicht ab, solange über einen vor Ablauf der Frist gestellten Antrag auf Aufhebung oder Änderung der Festsetzung nicht unanfechtbar entschieden ist. Keine vergleichbare Regelung gibt es im NdsVwKG und in der ThürVwKO. 2477 Die Landesregelungen normieren zum Teil weniger, zum Teil mehr Unterbrechungshandlungen. Siehe § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. § 23 III 1 BwGebG; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 19 III BayKG; §§ 8 I 4 BlnVwVfG i. V. m. § 21 II BlnGebBeitrG i. V. m. § 147 I der Reichsabgabenordnung; § 23 IV BbgGebG; § 27 IV 1 BremGebBeitrG; § 39 I 1 HmbVwVG i. V. m. § 22 V 1 HmbGebG; § 80 III 1 HVwVG i. V. m. § 19 III HVwKG; § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 8 III 1 NdsVwKG; § 77 IV 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 IV 1 NrwGebG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 20 III RPGebG; § 77 V SlVwVG i. V. m. § 19 III SlGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 21 V SächsVwKG; § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 29 ShVVKVO i. V. m. § 231 I 1 AO; § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 1 V ThürVwZVGKO i. V. m. § 17 II ThürVwKO. Nach § 74a III 2 SaVwVG i. V. m. § 9 III 1 SaVwKG wird die Verjährung durch Zahlungsaufschub oder -aufforderung, durch Stundung oder durch Vollstreckungsaufschub nur gehemmt (statt unterbrochen). 2478 § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. § 23 III 3 BwGebG; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 19 VI BayKG; §§ 8 I 4 BlnVwVfG i. V. m. § 21 II BlnGebBeitrG i. V. m. § 147 III der Reichsabgabenordnung; § 23 VI 1 BbgGebG; § 27 IV 3 BremGebBeitrG; § 39 I 1 HmbVwVG i. V. m. § 22 V 3 HmbGebG; § 80 III 1 HVwVG i. V. m. § 19 V HVwKG; § 77 IV 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 IV 3 NrwGebG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 20 V RPGebG; § 77 V SlVwVG i. V. m. § 19 V SlGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 21 VII 1 SächsVwKG; § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 29 ShVVKVO i. V. m. § 231 IV AO; § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 1 V ThürVwZVGKO i. V. m. § 17 IV ThürVwKO. Gem. § 74a III 2 SaVwVG i. V. m. § 9 IV SaVwKG gilt Entsprechendes für die Hemmung. Keine vergleichbare Regelung gibt es im NdsVwKG. 2479 § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. § 23 III 2 BwGebG; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 19 V BayKG; §§ 8 I 4 BlnVwVfG i. V. m. § 21 II BlnGebBeitrG i. V. m. § 147 II der Reichsabgabenordnung; § 23 VI 2 BbgGebG; § 27 V BremGebBeitrG; § 39 I 1 HmbVwVG i. V. m. § 22 VI HmbGebG; § 80 III 1 HVwVG i. V. m. § 19 IV HVwKG; § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 8 III

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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Einige Landesgesetze bestimmen darüber hinaus, dass, wenn eine Kostenentscheidung angefochten wird, die Ansprüche aus ihr nicht vor Ablauf von sechs Monaten erlöschen, nachdem die Kostenentscheidung unanfechtbar geworden ist oder das Verfahren sich auf andere Weise erledigt hat.2480 Unklar ist auf den ersten Blick, in welchem Verhältnis die Spezialregelungen zu § 53 LVwVfG2481 stehen. Die Vollstreckungs- oder Kostengesetze schweigen dazu. Die Bestimmungen des materiellen Rechts haben aber nach § 1 I LVwVfG2482 Vorrang gegenüber § 53 LVwVfG, soweit sie gegenteilige Regelungen treffen.2483 Die Rechtsfolge der Zahlungsverjährung ist im Gegensatz zu § 214 I BGB nicht als Leistungsverweigerungsrecht ausgestaltet, sondern der (festgesetzte) Anspruch erlischt – wie nach §§ 47, 232 AO – durch Verjährung.2484 Genaugenommen wäre die Verjährung dann unter der Überschrift „Kein Erlöschen des Anspruchs“ zu prüfen. Um die Verjährung jedoch inhaltlich nicht getrennt zu untersuchen, erfolgte die Darstellung an dieser Stelle. Dass der Anspruch erlischt, wenn er verjährt ist, ist für den Bürger vorteilhafter, da eine Verjährung mit rechtsbeendigenden Wir-

2 NdsVwKG; § 77 IV 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 IV 4 NrwGebG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 20 IV RPGebG; § 77 V SlVwVG i. V. m. § 19 IV SlGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 21 VII 2 SächsVwKG; § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 29 ShVVKVO i. V. m. § 231 III AO; § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 1 V ThürVwZVGKO i. V. m. § 17 III ThürVwKO. Nach § 74a III 2 SaVwVG i. V. m. § 9 III 2 SaVwKG endet die Hemmung sechs Monate nach Zugang der Zahlungsaufforderung oder Ablauf des Zahlungsaufschubs, der Stundung oder des Vollstreckungsaufschubs. 2480 § 80 III 1 HVwVG i. V. m. § 19 VI HVwKG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 20 VI RPGebG; § 77 V SlVwVG i. V. m. § 19 VI SlGebG; § 74a III 2 SaVwVG i. V. m. § 9 V SaVwKG; § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 1 V ThürVwZVGKO i. V. m. § 17 V ThürVwKO. 2481 Die Bundesländer haben einen inhaltlich entsprechenden § 53 in den LVwVfG oder verweisen auf das Bundesgesetz (so § 1 I BlnVwVfG; § 1 I 1 BbgVwVfG; § 1 I NdsVwVfG; § 1 I RPVwVfG; § 1 I 1 SaVwVfG). Die Paragraphennummer und Gesetzesbezeichnung weichen nur in Schleswig-Holstein ab. Dort ist die entsprechende Vorschrift § 120a ShVwG. In Bayern heißt es stattdessen Art. 53 BayVwVfG und die Rechtsfolge der Verjährung ist abweichend ausgestaltet. Sie hat das Erlöschen des Anspruchs zur Folge. 2482 So ausdrücklich § 1 I BwVwVfG; Art. 1 I 1 BayVwVfG; § 1 I BlnVwVfG i. V. m. § 1 I BVwVfG; § 1 I 2 BbgVwVfG; § 1 I HmbVwVfG; § 1 I HVwVfG; § 1 I MvVwVfG; § 1 II NdsVwVfG; § 1 I NrwVwVfG; § 1 I RPVwVfG; § 1 S. 1 SächsVwVfG i. V. m. § 1 I BVwVfG; § 1 I 1 SaVwVfG; § 1 I ThürVwVfG. Das BremVwVfG, SlVwVfG und ShVwG kennen keine vergleichbare Subsidiaritätsregelung in § 1 LVwVfG. 2483 Vgl. Sachs, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 53 Rn. 51. 2484 § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. § 23 I 2 BwGebG; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 19 I 1 BayKG; §§ 8 I 4 BlnVwVfG i. V. m. § 21 II BlnGebBeitrG i. V. m. § 148 der Reichsabgabenordnung; § 23 II 1 Hs. 2 BbgGebG; § 27 II 1 Hs. 1 BremGebBeitrG; § 39 I 1, IV HmbVwVG i. V. m. § 22 III 1 HmbGebG; § 80 III 1 HVwVG i. V. m. § 19 I 3 HVwKG; § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 8 I 1 NdsVwKG; § 77 IV 1 NrwVwVG i. V. m. § 20 II 1 NrwGebG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 20 I 3 RPGebG; § 77 V SlVwVG i. V. m. § 19 I 3 SlGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 21 III 1 SächsVwKG; § 74a III 2 SaVwVG i. V. m. § 9 I 1 SaVwKG; § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 29 ShVVKVO i. V. m. § 232 AO; § 56 S. 2 i. V. m. § 1 V ThürVwZVGKO i. V. m. § 17 I 3 ThürVwKO (spätestens aber nach Ablauf von vier Jahren seit der Entstehung).

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

kung von Amts wegen zu berücksichtigen ist.2485 In Berlin führt die unterschiedliche Rechtsfolge der Verjährung dazu, dass der Schuldner in Bezug auf die Auslagen der Ersatzvornahme ein Leistungsverweigerungsrecht mit Eintritt der Verjährung geltend zu machen hat, der Anspruch auf Zahlung der Gebühr bezüglich der Ersatzvornahme allerdings kraft Gesetzes erlischt. Eine einheitliche Regelung wäre praxisgerechter. b) Einwand der Schlechterfüllung Führt der Ersatzunternehmer die Handlung mangelhaft durch, kann die Behörde Gewährleistungsrechte gegen ihn geltend machen (vgl. §§ 634 ff. BGB). Der Pflichtige hat hingegen keinen Anspruch darauf, dass der Unternehmer seine Verpflichtung mangelfrei erfüllt.2486 Den „Einwand der Schlechterfüllung oder einer Mängelrüge gibt es im Verwaltungsvollstreckungsrecht nicht.“2487 Zudem kann der Pflichtige nicht von der Behörde verlangen, es hätte eine dauerhaft haltbare Maßnahme getroffen werden müssen,2488 da Art und Weise der Maßnahme die Behörde bestimmt. Hält sie eine provisorische Maßnahme auch im Hinblick auf die Kosten für geeignet, die Gefahr zu beseitigen, ist die Maßnahme nicht zu beanstanden, sofern sie auch objektiv geeignet ist. Ein Anspruch auf „optimale Gefahrbeseitigung“ steht dem Pflichtigen nicht zu. Dennoch müsse der Pflichtige die mangelhafte Leistung vorbringen können, wenn sich dadurch die Kosten für die Ersatzvornahme entsprechend vermindere.2489 Die Behörde darf sich nicht auf Kosten des Bürgers bereichern (vgl. Art. 20 III GG). Deshalb hat die Behörde gegenüber dem Ersatzunternehmer Gewährleistungsrechte geltend zu machen, wenn sie sich auf den Kostenersatz des Pflichtigen auswirken. Zahlt der Kostenschuldner mehr als er verpflichtet wäre, hätte er sogleich einen Erstattungsanspruch gegenüber der Behörde. Es besteht aber kein schutzbedürftiges Interesse daran, eine Leistung zu beanspruchen, die sofort zurückzugewähren ist. Eine solche Rechtsausübung ist unzulässig.2490 Soweit die Kosten zu hoch ausfallen, ist der Anspruch nicht durchsetzbar, weil der Kostenschuldner die dolo-agit-Einrede (§ 242 BGB) erheben kann.

2485 Vgl. BFH, BStBl II 2002, 447 (450); Loose, in: Tipke / Kruse, AO / FGO, 150. Lfg. Okt. 2017, § 232 AO Rn. 3. 2486 OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2486); OVGE BE 16, 61 (63). 2487 OVG Berlin, NJW 1981, 2484 (2486); ähnlich auch OVGE BE 16, 61 (63); OVG Berlin, GrundE 1985, 49; VG Würzburg, Urt. v. 30.10.2013 – W 6 K 13.571 –, juris Rn. 30; dem folgend Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 52. 2488 VGH München, Beschl. v. 12.03.2015 – 9 ZB 11.169 –, juris Rn. 6 f. 2489 So zu Recht Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 15. 2490 BGHZ 38, 122 (126); 79, 201 (204); 94, 240 (246); Olzen / Looschelders, in: Staudinger, BGB II, §§ 241–243, 2015, § 242 Rn. 279.

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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Anders liegt der Fall aber, wenn der Unternehmer andere Sachen des Pflichtigen schädigt. Dadurch wird nicht der Kostenersatzanspruch rechtswidrig, sondern die Schädigungshandlung löst staatshaftungsrechtliche Ansprüche aus.2491 c) Einwand wegen fehlerhafter Auswahl des Ersatzunternehmers Der Kostenschuldner kann unter Umständen gegen die Höhe der Auslage, welche die Vergütung des Ersatzunternehmers ausmacht, einwenden, dass die Auswahl des Ersatzunternehmers ermessensfehlerhaft erfolgte. Wann dieser Einwand erfolgversprechend ist, wurde bereits ausführlich erörtert.2492 Ebenfalls kann der Kostenschuldner in dem Fall dem Anspruch der Behörde insoweit die dolo-agit-Einrede entgegenhalten. Hat die fehlerhafte Auswahl oder Überwachung der Behörde zu einem Schaden an einem Recht oder Rechtsgut des Pflichtigen geführt, hat er unter Umständen einen Amtshaftungsanspruch gegen den Hoheitsträger der Behörde.2493 IV. Rechtsfolge: Grundsätzliche Pflicht zur Geltendmachung Die Vollstreckungsbehörde hat das Recht, den Erstattungsanspruch gegenüber dem Pflichtigen geltend zu machen. Ist sie aber auch dazu verpflichtet? Nach dem Wortlaut der Normen besteht kein Entschließungsermessen der Behörde. Es handelt sich um eine gebundene Entscheidung. Es heißt etwa ausdrücklich: „die Kosten sind von der pflichtigen Person zu tragen“ (§ 13 II 1 HmbVwVG), „die Kosten werden […] festgesetzt“ (§ 32 III 1 BbgVwVG; § 24 III 1 SächsVwVG; § 50 III 1 ThürVwZVG; ähnlich auch § 19 III BremVwVG) oder „für die Ausführung werden vom Betroffenen Kosten […] erhoben“ (Art. 72 I 2 B ­ ayPAG; ähnlich auch § 55 I 2 BbgPolG; § 46 I 2 SlPolG). Ansonsten ist lediglich angeordnet, dass die Behörde die Handlung „auf Kosten des Pflichtigen“ vornehmen lassen kann. Demzufolge hat die Behörde kein Entschließungsermessen, ob sie die Kosten der Ersatzvornahme erhebt. Auch aus der Systematik der Vollstreckungsgesetze ergibt sich nichts anderes: Für Amtshandlungen nach den Bundes- oder Landesvollstreckungsgesetzen werden Vollstreckungskosten erhoben (vgl. § 19 I 1 BVwVG).2494 Daher gibt es einige Stimmen in Rechtsprechung und Literatur, die der Behörde kein Ermessen

2491 Vgl. VG München, Gerichtsbescheid v. 20.11.2012 – M 10 K 12.485 –, juris Rn. 51; offengelassen OVG Bautzen, LKV 2009, 238 (239). Ausführlich zur Haftung siehe Vierter Teil, S. 433 ff. 2492 Siehe dazu S. 219 ff. 2493 Siehe zur Amtshaftung noch S. 473 ff. 2494 Darauf abstellend auch VG Düsseldorf, Urt. v. 16.06.2014 – 14 K 8019/13 –, juris Rn. 16. Für entsprechende Normen der Landesgesetze siehe Fn. 1741.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

zubilligen.2495 Trotz des eindeutigen Wortlauts wird von Teilen der Rechtsprechung und Literatur hingegen ein Ermessen der Behörde bejaht.2496 Sowohl der Wortlaut als auch die Systematik streiten dafür, dass die Behörde i. d. R. die Kosten zu erheben hat. Jedoch gebietet der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass in atypischen Fällen, in denen eine solche Haftung unbillig erscheint, von der Kostentragung abzusehen ist;2497 denn das „Verhältnismäßigkeitsprinzip verlangt Beachtung nicht etwa nur bei der Ausfüllung eines durch eine ‚Ermessensnorm‘ vorgegebenen Entscheidungsrahmens, sondern auch bei der Auslegung einer zwingend formulierten Rechtsfolge.“2498 Dass die Behörde in atypischen Fällen von der Kostenfolge abrücken kann, ergibt sich auch aus den einschlägigen Kostenregelungen.2499 Die meisten Bundesländer haben Billigkeitsregelungen getroffen, wonach die Behörde ganz oder teilweise von der Kostenerhebung absehen kann, wenn die Kostentragung nach den Umständen des Falles unbillig wäre.2500 Eine unbillige Härte für den Kostenschuldner ist etwa

2495 OVG Münster, NVwZ-RR 1996, 59; NVwZ-RR 1997, 99 (100); VG Düsseldorf, Urt. v. 04.02.2013 – 23 K 7521/11 –, juris Rn. 73; Beschl. v. 20.12.2013 – 14 K 6792/13 –, juris Rn. 5; Urt. v. 16.06.2014 – 14 K 8019/13 –, juris Rn. 16; Ebert / Seel, ThürPAG, 2016, § 53 Rn. 16; Honnacker / Beinhofer / Hauser, B ­ ayPAG, 2014, Art. 55 a. F. Rn. 12; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 19 BVwVG Rn. 11; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 74; Proppe, JA 2000, 234 (241); Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 31; W.-R.  Schenke, POR, 2018, Rn. 698; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 238 ff.; Schmidbauer / Steiner, B ­ ayPAG, BayPOG, 2015, Art. 55 ­BayPAG a. F. Rn. 14. 2496 VGH Kassel, NVwZ-RR 1995, 29 (30); VG Schwerin, Gerichtsbescheid v. 13.02.2006 – 1 A 3124/04 –, juris Rn. 22; Lambrecht, in: BeckOK PolR Hessen, 12. Ed. 10.10.2018, § 49 HSOG Rn. 12; Lang, in: Landesrecht MV, 2014, 115 (192); Rasch / Schulze / Pöhlker u. a., PdK Hessen, SOG, Stand: Sept. 2014, § 49 Ziff. 4.1; vgl. auch BVerwG, NJW 1997, 1021 (1022), das Überlegungen zur Verhältnismäßigkeit der Kostentragung an sich anstellt. Dazu Mehde, NJW 1999, 767 (769). 2497 So zu Recht VGH Mannheim, NJW 1991, 1698 (1698 f.); OVG Münster, NVwZ-RR 1997, 99 (100); VGH Kassel, NVwZ-RR 1995, 29 (30); OVG Hamburg, NordÖR 2004, 399 (401); Muckel, JA 2012, 335 (361); Waechter, POR, 2000, Rn. 771; ebenso für die vergleichbare Frage bei der unmittelbaren Ausführung Martensen, VBlBW 1996, 81 (82 ff.). Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 65, plädieren für die Anwendung der Billigkeitsregelung des § 22 II BwGebG; dagegen W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 703 Fn. 30. 2498 VGH Kassel, NVwZ 2006, 108. 2499 Zur Anwendbarkeit der Härteklausel auf die Norm der Ersatzvornahme (§ 59 NrwVwVG) siehe ausführlich OVG Münster, Urt. v. 22.07.2015 – 19 A 2438/13 –, juris Rn. 38 ff. 2500 Allgemein: Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 16 II 1 Var.  1 BayKG; § 20 BbgGebG (auf Antrag); § 25 I 2 BremGebBeitrG; § 39 S. 1 HmbVwVG i. V. m. § 21 III HmbGebG; § 80 III 2 HVwVG i. V. m. § 17 HVwKG; § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 11 II 2 NdsVwKG; § 77 II 1 NrwVwVG i. V. m. § 24 II Alt.  1 NrwVwVGVO; § 74a III 2 SaVwVG i. V. m. § 12 II 2 SaVwKG; § 249 III 1 ShVwG i. V. m. § 21 II ShVVKVO; § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 6 II Alt. 1 ThürVwZVGKO. Nach § 7 SächsKG wird das Staatsministerium der Finanzen ermächtigt, durch Verordnung solche Fälle zu regeln. Ebenso kann nach § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 6 I 2

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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anzunehmen, „wenn die Erhebung des Kostenbetrages die Fortführung der wirtschaftlichen Existenz mit Blick auf den notwendigen Lebensunterhalt gefährden würde“2501. Ob die Kostentragung für den Schuldner eine unbillige Härte wäre, hat die Behörde von Amts wegen zu prüfen.2502 Ist diese Schwelle noch nicht erreicht,2503 gibt es Regelungen, die die Behörde ermächtigen die Forderung zu stunden, niederzuschlagen oder zu erlassen.2504 Nimmt man also die Gesamtsystematik der Kostenregelungen in den Blick, bestätigt es das Ergebnis: Die Behörde hat die Kosten in typischen Fällen zu erheben und auch durchzusetzen. Nur in atypischen Fällen kann sie von der Kostenerhebung absehen oder die Forderung u. a. erlassen.2505

C. Rechte der Behörde und Stellung des Ersatzunternehmers bei der Forderungsdurchsetzung Hat die Behörde einen Erstattungsanspruch gegen den Kostenschuldner, ist es für sie relevant, ob sie ein Zurückbehaltungsrecht ausüben kann, um ihre Forderung besser durchzusetzen (I.), oder den Anspruch an den Ersatzunternehmer abtreten darf, um die Abwicklung zu beschleunigen (II.).

RPGebG im Gebührenverzeichnis eine Kostenermäßigung vorgesehen oder zugelassen werden. Nur für Gebühren: § 11 II BwGebG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 114 II 1 MvSOG i. V. m. § 1 III MvVwVKVO. Die entsprechende Norm des § 11 II BwGebG ist jedoch ausdrücklich nicht anwendbar nach § 31 VI 1 BwVwVG. Keine entsprechende Norm kennt das SlGebG. Eigene Bestimmungen der Sicherheits- und Ordnungsgesetze: Art. 93 S. 5 ­BayPAG; § 75 II 3 ThürPAG. 2501 OVG Münster, OVGE MüLü 48, 228 (242); Beschl. v. 31.03.2006 – 19 E 969/04 –, juris Rn. 11; ähnlich auch Beschl. v. 24.02.2010 – 19 E 150/10 –, juris Rn. 6. 2502 OVG Münster, Beschl. v. 24.02.2010 – 19 E 150/10 –, juris Rn. 6. 2503 Vgl. OVG Münster, Beschl. v. 31.03.2006  – 19 E 969/04  –, juris Rn. 11; Beschl. v. 24.02.2010 – 19 E 150/10 –, juris Rn. 9. 2504 § 31 VI 1 BwVwVG i. V. m. §§ 21, 22 BwGebG; Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 16 I, II 1 Var. 2, III Alt. 2 BayKG; § 22 BbgGebG; §§ 24, 25 I 1 BremGebBeitrG; § 39 S. 1 HmbVwVG i. V. m. § 21 I 1 HmbGebG; § 80 III 2 HVwVG i. V. m. § 18 HVwKG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 114 II 2 MvSOG i. V. m. § 19 MvVwKG; § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 11 II 1 NdsVwKG; § 77 IV 1 NrwVwVG i. V. m. § 19 NrwGebG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 19 RPGebG; § 77 V SlVwVG i. V. m. § 20 SlGebG; § 4 I 2 SächsVwVG i. V. m. § 18 SächsKG; § 74a III 2 SaVwVG i. V. m. § 12 II 1 SaVwKG; § 56 S. 2 ThürVwZVG i. V. m. § 6 II Alt. 2 ThürVwZVGKO. Eigene Bestimmungen der Sicherheits- und Ordnungsgesetze: Art. 75 I ThürPAG i. V. m. § 16 III ThürVwKG. 2505 Gleiches gilt in fast allen Bundesländern und dem Bund für den Kostenersatz der unmittelbaren Ausführung (§ 19 II 1 BPolG; § 8 II 1 BwPolG; Art. 9 II 1 B ­ ayPAG; § 15 II 1 BlnASOG; § 8 II 1 HSOG; § 6 II 1 RPPOG; § 6 II SächsPolG; § 9 II 1 ­SaSOG; § 9 II 1 ThürPAG. Wohl auch § 70a S. 1 MvSOG i. V. m. § 114 I, II 1 MvSOG). Nur in Hamburg steht der Behörde dahingehend bereits grundsätzlich ein Entschließungsermessen zu (vgl. § 7 III 1 HmbSOG).

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

I. Zurückbehaltungsrecht der Behörde War es in Folge der Vollstreckungsmaßnahme, insbesondere beim Abschleppen, notwendig, dass die Behörde eine bewegliche Sache in Verwahrung nimmt, ist fraglich, ob die Behörde die Herausgabe der Sache gegen Zahlung der Kosten der Ersatzvornahme verlangen kann. Dazu ist sie berechtigt, sofern ihr ein Zurück­ behaltungsrecht zusteht und dessen Voraussetzungen vorliegen. 1. Spezialgesetzliche Regelungen Ein solches Recht ergibt sich explizit aus § 83a S. 1 BwPolG i. V. m. § 49 I BwPolG i. V. m. § 25 BwVwVG, § 49 I 2 HSOG i. V. m. § 43 III 4 HSOG, § 34a S. 1 SächsPolG i. V. m. § 30 I Hs. 2 SächsPolG i. V. m. § 24 I 1 SächsVwVG, § 71 ­ aSOG i. V. m. § 48 III 4 S ­ aSOG und § 46 I 3 SlPolG I SaVwVG i. V. m. § 55 I 2 S i. V. m. § 24 III 3 SlPolG.2506 Danach kann die Behörde die Herausgabe der Sache von der Zahlung der Kosten abhängig machen. Ein Dritter, dem die Behörde die Verwahrung übertragen hat, kann ermächtigt werden, Zahlungen in Empfang zu nehmen.2507 Darüber hinaus geben § 83a S. 2 BwPolG und § 34a S. 2 SächsPolG der Verwaltung die Handlungsform vor, und zwar ermächtigt die Behörde den Dritten „durch Verwaltungsakt“. Mit diesen Bestimmungen sollte eine praxisrelevante Lücke geschlossen werden, nämlich die Herausgabe des abgeschleppten Fahrzeugs Zug-um-Zug gegen die Zahlung der Abschleppkosten, die der Abschleppunternehmer in Empfang nimmt.2508 Bei näherer Betrachtung ist es aber zweifelhaft, ob die Lücke praxisgerecht und dogmatisch zufriedenstellend gefüllt wurde.2509 a) Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts Ein Zurückbehaltungsrecht setzt voraus, dass die Ansprüche gegenseitig bestehen und „auf demselben Verhältnis“ (Konnexität) beruhen (vgl. § 273 BGB). Ferner muss der Anspruch der Behörde entstanden, nicht erloschen, fällig und ein 2506 Vgl. dazu VGH Kassel, Urt. v. 17.12.1996 – 11 UE 2403/96 –, juris Rn. 29; OVG Magdeburg, DAR 1998, 403. Zur Interpretation der Normen als Zurückbehaltungsrechte siehe Lampert, Verwalten durch Zurückbehalten, 2003, S. 104 m. w. N. 2507 § 83a S. 2 i. V. m. § 49 I BwPolG i. V. m. § 25 BwVwVG, § 49 I 2 i. V. m. § 43 III 5 HSOG, § 34a S. 2 SächsPolG i. V. m. § 24 I 1 SächsVwVG, § 71 I SaVwVG i. V. m. § 55 I 2 i. V. m. § 48 III 4 ­SaSOG. Keine solche Regelung enthält § 24 SlPolG. 2508 Vgl. etwa Entwurfsbegründung des Landtags von Baden-Württemberg zu § 83a BwPolG, Drs. 14/3165, S. 82 f.; vgl. Entwurfsbegründung des Landtags von Sachsen zu § 34a S. 1 SächsPolG, Drs. 5/3195, S. 109. 2509 Ausführlich zu § 83a BwPolG und § 34a S. 1 SächsPolG siehe Jäckel, SächsVBl 2012, 53 (55 ff.).

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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redefrei sein (vgl. aber § 215 BGB).2510 Diese Voraussetzungen gelten auch für die speziellen Landesnormen.2511 Die Behörde hat die Einrede ausdrücklich oder konkludent zu erheben, damit das Recht seine materiell-rechtliche Wirkung entfaltet.2512 Die Ansprüche können dann nur Zug-um-Zug erfüllt werden.2513 Liegen die Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts aber in einer typischen Abschleppkonstellation vor, dessen Handhabe in der Praxis legitimiert werden sollte? Der Behörde steht ein Kostenerstattungsanspruch wegen der Ersatzvornahme gegen den Pflichtigen zu. Der Pflichtige hat hingegen einen Anspruch darauf, dass die Behörde seine Sache herausgibt, welche die Behörde verwahrt (vgl. analog § 695 S. 1 BGB, § 985 BGB). Damit liegen gegenseitige Ansprüche vor. Da die Ansprüche auf einem zusammengehörigen und einheitlichen Lebensverhältnis beruhen,2514 nämlich der Vollstreckungsmaßnahme und ihren Folgen, sind sie auch konnex. Der Herausgabeanspruch des Pflichtigen ist entstanden, als der Hoheitsträger der Behörde die Sachherrschaft begründet hat.2515 Der Anspruch ist fällig, wenn der Betroffene die Herausgabe der Sache verlangt.2516 Aber auch der Erstattungsanspruch der Behörde muss entstanden, nicht erloschen, fällig und einredefrei sein, und zwar in dem Zeitpunkt, in dem die Behörde die Einrede erhebt. Der Erstattungsanspruch hinsichtlich der endgültigen Gesamtkosten ist je nach (Landes-)Bestimmung meistens erst entstanden, wenn die Behörde die Ersatzvornahme angewendet hat. Er ist fällig, wenn die Behörde dem Schuldner die Kostenentscheidung bekannt gegeben hat.2517 Vorher kann die Behörde das Zurückbehaltungsrecht nicht ausüben. Dass der Erstattungsanspruch entstanden und fällig sein muss, wird vor allem bei den Abschleppfällen nicht eingehalten.2518 Der Abschleppunternehmer darf selbst als Verwaltungshelfer keinen Verwaltungsakt erlassen.2519 Eine von ihm erstellte Rechnung genügt nicht. 2510

Siehe nur Schmidt-Kessel, in: Dauner-Lieb / W. Langen, BGB II/1, 2016, § 273 Rn. 21. Ebenso Jäckel, SächsVBl 2012, 53 (56); vgl. auch Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 275. 2512 Vgl. RGZ 77, 436 (438); Bittner, in: Staudinger, BGB II, §§ 255–304, 2014, § 273 Rn. 120; Gröschler, AcP 201 (2001), 48 (59 f.). Siehe zu den rechtlichen Wirkungen speziell im öffent­ lichen Recht, die eintreten, wenn die Behörde ein Zurückbehaltungsrecht ausübt, Lampert, Verwalten durch Zurückbehalten, 2003, S. 449 f. 2513 Statt vieler W. Krüger, in: MüKO, BGB II, 2016, § 273 Rn. 91. 2514 Vgl. st. Rspr., BGHZ 92, 194 (196); 115, 99 (103). 2515 Ebenso Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 65. 2516 Damit erklärt er konkludent die Kündigung des Verwahrungsverhältnisses, siehe nur Henssler, in: MüKO, BGB V/2, 2017, § 695 Rn. 3. 2517 Im Einzelnen zu den unterschiedlichen Regelungen siehe S. 393 ff. und S. 398 ff. 2518 Vgl. OLG Düsseldorf, NZV 1999, 299; OLGR Düsseldorf 2003, 475 (477): „Die Erstellung einer Rechnung durch den Abschleppunternehmer ist zwar eine der Verwaltungsvereinfachung dienende praktische Inkonsequenz. Sie führt jedoch nicht dazu, den auch aus der Sicht des betroffenen Bürgers während des gesamten Verlaufs der Abschleppmaßnahme nur als Hilfsperson der Verwaltung tätig werdenden Abschleppunternehmer […] zum Schluss als privaten Werkunternehmer anzusehen […]“; Büser, ZfS 2003, 473 (475). 2519 Siehe zur Verwaltungshilfe und den rechtlichen Grenzen S. 171 ff. 2511

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

Aus dem systematischen Zusammenhang der Regelung der Vorschusspflicht und dem Zurückbehaltungsrecht ergebe sich nach dem VGH Kassel aber, dass die Behörde das Zurückbehaltungsrecht unabhängig davon ausüben könne, ob sie den endgültigen Leistungsbescheid bereits erlassen habe.2520 Das könne aber nur für diejenigen Vorschriften gelten, die das Zurückbehaltungsrecht explizit auch in Bezug auf die voraussichtlichen Kosten zulassen (§ 43 III 4 HSOG und § 48 III 4 ­SaSOG), nicht aber, wenn von den „entstandenen Kosten“ die Rede ist (§ 83a S. 1 BwPolG und § 34a S. 1 SächsPolG).2521 Auch die Funktion eines Zurückbehaltungsrechts, welches als Druck- und Sicherungsmittel eines bereits bestehenden Anspruchs dient,2522 spreche dagegen.2523 Hätten die anderen Gesetzgeber von den Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts abweichen wollen, hätten sie dies ausdrücklich regeln müssen.2524 Bezieht sich das Recht auch auf die voraussichtlichen Kosten, muss aber zumindest der darauf bezogene Anspruch entstanden und fällig sein. Wenn man der Behörde zugestehen würde, auch ohne einen bestehenden Anspruch die Sache des Pflichtigen einzubehalten, bliebe nur noch eine leere Hülse vom Zurückbehaltungsrecht übrig. Abgesehen von § 21 SlVwVG und § 10 BVwVG ist die Behörde nach den Landesvorschriften ermächtigt, die voraussichtlichen Kosten vom Pflichtigen zu verlangen.2525 Wann entsteht aber ein Anspruch auf die voraussichtlichen Kosten? Der Anspruch muss vor dem Anspruch auf die endgültigen Kosten entstehen, ansonsten wäre die Regelung sinnlos. Zweck der Regelung ist es, dass die Behörde nicht zunächst auf ihre Kosten tätig werden und damit den Haushalt belasten muss,2526 sondern bereits vorab sicherstellen kann, dass der Pflichtige die Kosten trägt. Die Behörde hat die voraussichtlichen Kosten in der Androhung anzugeben.2527 Daher kann sie frühestens zeitgleich mit der An­ drohung auch die voraussichtlichen Kosten verlangen. Dabei darf die Behörde keine Zahlungsfrist setzen, die kürzer als die Erfüllungsfrist ist,2528 weil das Zwangsverfahren primär darauf abzielt, dass der Pflichtige die Handlung selbst erfüllt.2529 Die Behörde hat allerdings Ermessen, ob sie den Anspruch auf die voraussichtlichen Kosten geltend macht.2530 Eine solche Forderung entsteht nicht bereits dann, wenn 2520 VGH Kassel, LKRZ 2007, 63 (64); Beschl. v. 05.03.2014 – 8 D 2361/13 –, juris Rn. 13. I. E. auch Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 69 ff., die annimmt, dass die Forderung auch ohne Erlass eines Leistungsbescheids fällig wird, und zwar sobald sie entstanden ist. 2521 Ebenso Jäckel, SächsVBl 2012, 53 (56 i. V. m. Fn. 38). In § 24 III 3 SlPolG sind die „Kosten“ nicht näher bezeichnet. 2522 Vgl. BAG, NZA 2014, 860 (862); BGH, NJW 2014, 55 (57). 2523 Jäckel, SächsVBl 2012, 53 (56). 2524 Ähnlich auch Jäckel, SächsVBl 2012, 53 (56). 2525 Siehe dazu bereits S. 400 f. 2526 Ähnlich auch VG Köln, Beschl. v. 11.11.2016 – 8 L 2140/16 –, juris Rn. 30; VG Schleswig, Urt. v. 28.04.2016 – 6 A 87/15 –, juris Rn. 34; Beckmann / Stollenwerk, PdK RP, VwVG, Stand: Aug. 2013, § 63 Erl.; Rasch / Schulze / Pöhlker u. a., PdK Hessen, SOG, Stand: Sept. 2014, § 49 Ziff. 4.1. 2527 Ausführlich dazu S. 143 ff. 2528 Zur Erfüllungsfrist siehe bereits S. 140 f. 2529 Siehe zu den Schritten im gestreckten Zwangsverfahren S. 65 ff. 2530 Siehe S. 400.

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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die materiellen Voraussetzungen des Anspruchs vorliegen, sondern erst, wenn die Behörde die Kosten festgesetzt hat.2531 Ist der Anspruch mit Kostenfestsetzung entstanden, ist er sofort fällig. Erst zu diesem Zeitpunkt ist die Behörde berechtigt, das Zurückbehaltungsrecht ausüben. Ferner kann die Behörde dem Pflichtigen i. d. R. nicht den Anspruch auf die Kosten der Verwahrung entgegenhalten. Mangels Spezialregelungen sind die allgemeinen Landesregelungen einschlägig.2532 Entsteht danach die Gebühr erst, wenn die Behörde die Amtshandlung beendet hat oder entsteht die Auslagenschuld erst, nachdem die Behörde die Auslage (etwa Vergütung des Dritten für die Verwahrung) aufgewendet hat, ist der Anspruch auf die Kosten der Verwahrung nicht tauglicher Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts. Die Amtshandlung der Verwahrung ist erst beendet, wenn die Behörde die Sache an den Berechtigten zurückgegeben hat. Auch die Höhe der Auslage ist erst in dem Zeitpunkt bestimmbar, da es sich um laufende Kosten handelt.2533 In dem Zeitpunkt, in dem die Behörde das Zurückbehaltungsrecht in der Praxis ausüben wolle, sei der Anspruch auf die Kosten der Verwahrung also regelmäßig noch gar nicht entstanden.2534 Bezugspunkt des Zurückbehaltungsrechts können daher sinnvollerweise nur die Kosten der Ersatzvornahme sein. In dem Zeitpunkt, der für die Behörde relevant ist, wird der Anspruch auf die Kosten der Ersatzvornahme meistens aber noch nicht fällig und der Anspruch auf die voraussichtlichen Kosten noch nicht entstanden sein, weil die Behörde die Kosten jeweils noch nicht festgesetzt hat. Die Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts liegen damit im Regelfall nicht vor. b) Ermessensentscheidung Nach den Landesvorschriften „kann“ die Behörde ihr Zurückbehaltungsrecht ausüben (vgl. § 83a BwPolG, § 43 III 4 HSOG, § 24 III 3 SlPolG, § 34a S. 1 ­SächsPolG, § 48 III 4 ­SaSOG). Der Wortlaut legt daher nahe, dass es sich dabei um eine Ermessensentscheidung handelt.2535 Nach allgemeiner Meinung gibt die Behörde eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung ab, wenn sie ein Zurück­behaltungsrecht ausübt.2536 § 40 (L)VwVfG begrenzt das Ermessen der Behörde nach der systema 2531 So auch BGH, NZV 2011, 595 (595 f.) zur Entstehung des Kostenerstattungsanspruchs nach § 41 II 1 Nr. 3 NrwFSHG. 2532 Siehe zu den meisten allgemeinen Landesregelungen bereits S. 393 f. 2533 Ähnlich auch Jäckel, SächsVBl 2012, 53 (55). 2534 Darauf weist zu Recht Jäckel, SächsVBl 2012, 53 (55), hin. 2535 So auch Jäckel, SächsVBl 2012, 53 (54). 2536 OVG Münster, OVGE MüLü 36, 254 (256); OVG Magdeburg, DAR 1998, 403 (404); OLGR Düsseldorf 2003, 475 (476); LG Marburg, NJW 2001, 2028 (2029); H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 9 Rn. 10; Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 64; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 286. Kritisch dazu Lampert, Verwalten durch Zurückbehalten, 2003, S. 453 ff.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

tischen Stellung nur für den Erlass von Verwaltungsakten.2537 Die Norm wird aber als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedanken auch auf schlicht-hoheitliches Handeln wie Willenserklärungen angewendet.2538 Deshalb hat die Behörde das Zurückbehaltungsrecht ermessensfehlerfrei auszuüben.2539 Insbesondere hat sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen.2540 Verwahrt die Behörde die Sache selbst, kann sie eine einzelfallbezogene Entscheidung fällen. Hat sie aber die Verwahrung einem Dritten übertragen, sei in der Praxis ein Ermessensfehler in Form des Ermessensnichtgebrauchs vorprogrammiert.2541 Der Ersatzunternehmer als Verwaltungshelfer darf selbst keine eigene Ermessensentscheidung vornehmen.2542 Er müsste sich daher bei jedem Herausgabeverlangen bei der Behörde erkundigen und als Bote ihre Erklärung weitergeben.2543 Tue er das nicht, weil die Behörde ihn z. B. angewiesen habe, die Ausübung des Rechts grundsätzlich zu erklären, handele die Behörde ermessensfehlerhaft. Eine pauschale Vorabentscheidung werde einer einzelfallbezogenen Ermessensentscheidung nicht gerecht.2544 2. Kein Zurückbehaltungsrecht ohne spezialgesetzliche Ermächtigung Steht der Behörde aber auch ohne gesetzliche Regelung ein solches Zurück­ behaltungsrecht zu?2545 Nach ständiger Rechtsprechung des OVG Münster ist die Behörde befugt, das abgeschleppte Fahrzeug bis zur vollständigen Zahlung der 2537

Siehe nur Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 40 Rn. 4. Vgl. Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG, 2018, § 40 Rn. 6a; Lampert, Verwalten durch Zurückbehalten, 2003, S. 455, 460 ff. 2539 Vgl. OVG Hamburg, NordÖR 2008, 21 (22); Jäckel, SächsVBl 2012, 53 (54 f.); ohne differenzierende Begründung auch Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 73; vgl. auch Ziff. 5.1 der VV des Thüringer Innenministeriums vom 11.11.2008 zum Abschleppen und Sicherstellen von Fahrzeugen durch die Polizei (Az.: 42.33–3639–3/2007), ThürStAnz 2008, 1999. 2540 Würtenberger, DAR 1983, 155 (157). 2541 Jäckel, SächsVBl 2012, 53 (55). 2542 Dass etwa Private Verkehrsverstöße feststellen, ist mangels Rechtsgrundlage nicht zulässig, da sie eine Ermessensausübung beinhalten (BayObLG, NJW 1997, 3454 (3455)). Allgemein zu den rechtlichen Grenzen der Verwaltungshilfe bereits S. 171 ff. 2543 Vgl. Büser, ZfS 2003, 473 (475), nach dem das zwar zum Teil vertraglich geregelt sei, es aber nicht der Praxis entspreche. Vgl. auch OLG Düsseldorf, NZV 1999, 299. 2544 Jäckel, SächsVBl 2012, 53 (55); a. A.: OVG Münster, OVGE MüLü 36, 254 (256 ff.). Nach Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 91, genüge es, dass die Polizei das Ermessen „abstrakt“ ausübe und der Unternehmer nur bei besonderen Umständen nachfragt. Vgl. auch Entwurfsbegründung des Landtags von Baden-Württemberg zu § 83a BwPolG, Drs. 14/3165, S. 83, wonach es dem Betroffenen typischerweise zumutbar sei, die Kosten gegen Herausgabe zu zahlen. 2545 Das bejahen u. a.: Medicus, JZ 1967, 63 (65); Straßberger, BayVBl 1972, 36 (40); Stober, DVBl 1973, 351 (354); Dörner, DAR 1980, 102 (107); H.-J. Peters / R. Schell, BwVPr 1989, 246 (249). Dagegen sprechen sich u. a. aus Daumann, DAR 1969, 317 (322); Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 115 ff.; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 271 ff.; Perrey, BayVBl 2000, 609 (615 f.); K. Fischer, JuS 2002, 446 (449 f.); Jäckel, SächsVBl 2012, 53 (53 f.); Beckmann, KommJur 2012, 321 (325); Drewes / Malmberg / B. Walter, BPolG, BVwVG, 2538

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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Abschleppkosten zurückzubehalten. Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts hänge dabei nicht davon ab, dass sie die Abschleppkosten durch Leistungsbescheid bereits festgesetzt habe.2546 Die Norm der Sicherstellung sei entsprechend anwendbar.2547 Auch der BGH nimmt an, dass der Behörde in diesem Fall ein Zurückbehaltungsrecht zusteht.2548 Das Gericht stützt sich dabei allerdings auf § 77 V NrwVwVG, welches ein solches Recht vorsehe.2549 Die Norm besagt allerdings nur, dass u. a. bei einer Ersatzvornahme „in der Ausführungsverordnung VwVG die Herausgabe der Sache von der Zahlung eines Vorschusses oder einer Sicherheitsleistung bis zur voraussichtlichen Höhe der noch festzusetzenden Kosten abhängig gemacht und hierfür die Fälligkeit vorgesehen werden kann.“ Die Norm ermächtigt also nur den Verordnungsgeber eine solche Norm zu erlassen, sie räumt der Behörde aber nicht ein solches Recht ein. In der NrwVwVGVO ist aber nur ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf sichergestellte Sachen normiert (vgl. § 20 IV 2 NrwVwVGVO). Überdies existiert auch in anderen Landeskostengesetzen oder -ordnungen häufig keine Norm, die ein Zurückbehaltungsrecht der Behörde regelt. Sofern ein solches Recht gewährt wird, ist es auf die Herausgabe von Ausfertigungen, Abschriften und Urkunden, also Schriftstücken, beschränkt (vgl. § 19 III BwGebG, Art. 14 III BayKG, § 16 S. 2 RPGebG, § 15 III ThürVwKG).2550 Allein nach § 16 SächsVwKG kann die Behörde das Recht nicht nur hinsichtlich Urkunden und sonstigen Schriftstücken ausüben, sondern auch bezüglich anderer Sachen, „an denen die Behörde im Zusammenhang mit der kostenpflichtigen Amtshandlung Gewahrsam begründet hat“. Legt man die dritte Alternative der Norm extensiv aus, könnte auch die Verwahrung als notwendige Folge der Ersatzvornahme darunter subsumiert werden. Für eine enge Auslegung spricht hingegen, dass die andere Sache wenigstens mit Schriftstücken vergleichbar sein muss.2551 Es müsse sich also um Sachen handeln, die die Behörde im Zuge der Amtshandlung vom Kostenschuldner bekommen habe, um die Amtshandlung durchzuführen (etwa Bauunterlagen), oder Sachen, deren BUZwG, 2015, § 10 BVwVG Rn. 7; Würtenberger / Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2005, Rn. 832 f.; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 726; Weber, SVR 2012, 241 (247). Zweifel äußern auch Götz / Geis, POR, 2017, § 14 Rn. 38. 2546 OVG Münster, OVGE MüLü 34, 311 (313 f.); 36, 254 (255 f.); Beschl. v. 30.04.2003 – 5 A 4466/01 –, juris Rn. 25 ff.; offengelassen von BVerwG, NVwZ 1982, 309; VGH Mannheim, NJW 2010, 1898 (1900). Ebenso bejahend BGH, NJW 2006, 1804 (1805 f.); OLG Nürnberg, VersR 1971, 279 (280). 2547 OVG Münster, Beschl. v. 30.04.2003 – 5 A 4466/01 –, juris Rn. 28. 2548 BGH, NJW 2006, 1804 (1805 f.). 2549 BGH, NJW 2006, 1804 (1805). 2550 Darauf wies auch noch Würtenberger / Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2005, Rn. 832, hin. Mittlerweile besteht in Baden-Württemberg allerdings in § 83a BwPolG eine ausdrückliche Regelung. 2551 So auch Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 273, der sich allerdings auf § 15 II BwGebG a. F. bezieht, welcher inhaltlich nicht gänzlich mit § 16 SächsVwKG übereinstimmt.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

Erstellung die kostenpflichtige Amtshandlung ausmache (etwa Genehmigung).2552 Somit ist die Norm auf den hiesigen Fall nicht anwendbar. Gibt es keine ausdrückliche Regelung, ist an eine Analogie zu § 273 BGB als besonderer Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben2553 zu denken.2554 Sachnäher wäre eine solche Analogie allerdings zu den Vorschriften, die ein Zurückbehaltungsrecht im Zusammenhang mit der Sicherstellung vorsehen.2555 Auch im öffentlichen Recht ist anerkannt, dass der Behörde ein Zurückbehaltungsrecht zustehen kann.2556 Der Fall, dass der Behörde ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, wenn sie sichergestellte Sachen verwahrt, ist mit einer Verwahrung, die nach der Ersatzvornahme erfolgt, ohne Weiteres vergleichbar.2557 Es fehlt aber an einer Lücke, also einer planwidrigen Unvollständigkeit des positiven Rechts.2558 Die Behörde kann die Kosten der Ersatzvornahme als öffentliche Geldforderung beitreiben. Diese Möglichkeit haben die Landesgesetze zum Teil ausdrücklich bestimmt.2559 Damit habe sich der Gesetzgeber auf eine Art der Durchsetzung festgelegt.2560 Sieht das Gesetz nur die eine Möglichkeit vor, gebiete der Vorrang des Gesetzes, dass die Behörde diesen Weg zu bestreiten habe.2561 In der Eingriffsverwaltung spreche auch der Vorbehalt des Gesetzes dagegen,2562 dem auch das Zurückbehaltungsrecht unterliege, weil es dem Berechtigten seinen Besitz weiterhin entziehe.2563 Deshalb kann das Zurückbehaltungsrecht auch nicht mit einem Erst-Recht-Schluss begründet

2552

Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 273 f. Statt vieler W. Krüger, in: MüKO, BGB II, 2016, § 273 Rn. 2. 2554 So Medicus, JZ 1967, 63 (65); Straßberger, BayVBl 1972, 36 (40); vgl. auch Steckert, DVBl 1971, 243 (248), der allerdings von einer abgetretenen Forderung an den Unternehmer ausgeht; gegen die Analogie bereits Knöll, DVBl 1980, 1027 (1033). 2555 Zur Anwendung der sachnächsten Vorschrift siehe Sachs, in: P.  Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 2018, § 53 Rn. 10 m. w. N. Zum Beispiel der Verjährung siehe bereits S. 404. 2556 Ausführlich dazu Lampert, Verwalten durch Zurückbehalten, 2003, S. 104 ff., 418 ff.; a. A.: noch Daumann, DAR 1969, 317 (322). 2557 So auch Lampert, Verwalten durch Zurückbehalten, 2003, S. 419. 2558 Siehe zur Definition der Lücke Canaris, Feststellung von Lücken, 1983, S. 39. 2559 Entsprechend § 30 II 2 M ­ EPolG so ausdrücklich § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 66 II 2 NdsSOG; § 59 II 2 NrwVwVG; § 63 II 2 Hs. 1 RPVwVG; § 71 I S ­ aSOG i. V. m. § 55 II 2 S ­ aSOG; § 50 III Hs. 2 ThürVwZVG; § 72 II 2 ­BayPAG; § 55 II 2 BbgPolG; § 49 II 2 HSOG; § 66 II 2 NdsSOG; § 55 II 2 NrwPolG; § 55 II 2 ­SaSOG. Siehe auch § 28 BremGebBeitrG. 2560 So zu Recht Lampert, Verwalten durch Zurückbehalten, 2003, S. 419 f.; vgl. auch RGZ 43, 293 (294). 2561 Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 272 f. 2562 So zutreffend Würtenberger, DAR 1983, 155 (156); Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 121; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 272. Ferner K. Fischer, JuS 2002, 446 (449); Perrey, BayVBl 2000, 609 (616); Beckmann, KommJur 2012, 321 (325); W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 726. Vgl. auch Entwurfsbegründung des Landtags von Baden-Württemberg zu § 83a BwPolG, Drs. 14/3165, S. 83; Entwurfsbegründung des Landtags von Sachsen zu § 34a S. 1 SächsPolG, Drs. 5/3195, S. 109. 2563 Würtenberger, DAR 1983, 155 (156); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 272. 2553

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werden,2564 wonach die Behörde erst recht dazu befugt sein müsse, die Herausgabe bis zur Zahlung zu verweigern, wenn sie einen Vorschuss vom Kostenschuldner verlangen könne.2565 Zudem widerspräche es dem abschließenden Charakter des Verwaltungsvollstreckungsrechts.2566 Außerdem zeigt die Systematik des Verwaltungskostenrechts, dass ein Zurückbehaltungsrecht nur vereinzelt und bezüglich bestimmter Sachen vorgesehen ist. Schließlich mag das praktische Bedürfnis eines Zurückbehaltungsrechts vor allem in den Abschleppfällen zwar auf den ersten Blick einleuchten,2567 es ist bei näherer Betrachtung aber nicht allzu groß. Die Behörde ist im Verhältnis zum Bürger privilegiert, sie kann ihre Geldforderung durch Verwaltungsakt geltend machen und selbst vollstrecken.2568 Die Behörde ist also nicht zwingend auf die Funktionen des Zurückbehaltungsrechts angewiesen. Somit hat die Behörde kein Zurückbehaltungsrecht, wenn es nicht ausdrücklich geregelt ist. 3. Stellung des Ersatzunternehmers Dem Ersatzunternehmer steht weder ein eigenes noch ein abgeleitetes Zurückbehaltungsrecht zu.2569 Der Ersatzunternehmer hat keinen eigenen Anspruch auf Zahlung seiner Leistung gegen den Pflichtigen.2570 Ein eigenes Zurückbehaltungsrecht scheitert damit bereits daran, dass keine gegenseitigen Ansprüche im Verhältnis zum Pflichtigen vorliegen. Ein abgeleitetes Recht setzt zunächst voraus, dass die Behörde überhaupt ein Recht innehat, und zwar nach hier vertretener Auffassung aufgrund gesetzlicher Grundlage. Steht der Behörde ein Zurückbehaltungsrecht nach dem Landesrecht zu, beschränkt sich die Rolle des Ersatzunternehmers nach mittlerweile h. M. darauf, dass er als Bote der Behörde fungiert, der die öffentlich-rechtliche Willenserklärung des Hoheitsträgers dem Kostenschuldner erklärt.2571 2564

Zur Methode des Erst-recht-Schlusses siehe Larenz / Canaris, Methodenlehre, 1995, S. 208; Looschelders / Roth, Juristische Methodik, 1996, S. 104 ff. 2565 So aber Stober, DVBl 1973, 351 (352 f., 354); Knöll, DVBl 1980, 1027 (1033); Janssen, JA 1996, 165 (171). 2566 W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 726; ähnlich auch Würtenberger, DAR 1983, 155 (157). 2567 Das betonen Götz / Geis, POR, 2017, § 14 Rn. 38 („des unentbehrlichen Zurückbehaltungsrechtes“). 2568 So auch W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 726; K. Fischer, JuS 2002, 446 (450). 2569 So auch VGH Kassel, HessVGRspr 1981, 81 (83); Grünning / Großmann, VR 1985, 37 (43); Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 82 ff.; H.-J.  Peters / R.  Schell, BwVPr 1989, 246 (249); Würtenberger, DAR 1983, 155 (158); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 91; a. A.: Medicus, JZ 1967, 63 (65); Steckert, DVBl 1971, 243 (248); Dörner, DAR 1980, 102 (107). 2570 Siehe dazu bereits S. 197 f. 2571 OVG Münster, OVGE MüLü 34, 311 (313); 36, 254 (258); OLGR Düsseldorf 2003, 475 (476); LG Marburg, NJW 2001, 2028 (2029); Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 103; Kottmann, DÖV 1983, 493 (502); Perrey, BayVBl 2000, 609 (616); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 288; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 161; missverständlich v. Mallinckrodt, Die Polizei 1983, 389, der den Unternehmer als „Vertreter“ der Behörde bezeichnet, der eine eigene Willenserklärung abgibt; kritisch dazu Lampert, Verwalten durch Zurückbehalten, 2003, S. 463.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

Wenn der Abschleppunternehmer das Geld in Empfang nimmt, handelt der Abschleppunternehmer als (Empfangs-)Bevollmächtigter (vgl. §§ 362 II, 185 BGB).2572 Die Behörde kann ihr Zurückbehaltungsrecht nur an Dritte übertragen, wenn sie dazu gesetzlich ermächtigt ist.2573 Eine solche Ermächtigungsgrundlage ist den Gesetzen aber nicht zu entnehmen. Ob der von der Behörde beauftragte Abschleppunternehmer gegen Art. 1 § 1 I 1 RBerG verstößt, wonach u. a. die geschäftsmäßige Einziehung fremder Forderung ohne Erlaubnis untersagt ist, und er dadurch Unterlassungsansprüchen ausgesetzt ist, war in der Rechtsprechung umstritten.2574 Der BGH hat die Rechtsfrage geklärt:2575 Ein Unterlassungsanspruch (vgl. § 8 I 1 UWG) setzt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraus. Ein solches Handeln ist nach dem BGH zu verneinen, wenn die Verwaltung aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. Der hoheitliche Bereich staatlichen Handelns unterliege nicht dem Wettbewerbsrecht.2576 Ebenso wie der Abschleppvorgang als Maßnahme der öffentlichen-rechtlichen Eingriffsverwaltung vollziehe sich die Geltendmachung des Kostenerstattungsanspruchs nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften.2577 Der Abschleppunternehmer selbst sei nur als der „verlängerte Arm der Verwaltungsbehörden“2578 tätig.2579 Ein Anspruch auf Unterlassung scheidet deshalb aus. Ob gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen wurde, konnte der BGH offenlassen. Diese Frage ist auch hier nicht weiter von Bedeutung. II. Unzulässigkeit der Abtretung des Kostenerstattungsanspruchs Die Behörde kann ihren Erstattungsanspruch nicht an den Ersatzunternehmer abtreten, weil die §§ 398 ff. BGB nicht entsprechend anwendbar sind.2580 Es ist heutzutage anerkannt, dass auch öffentlich-rechtliche Forderungen entsprechend den 2572 Vgl. OVG Münster, OVGE MüLü 34, 311 (313); 36, 254 (258); OLGR Düsseldorf 2003, 475 (476); Giehl, BayVwZVG, 32. Lfg. Nov. 2011, Art. 32 Ziff. III.3.c); Lampert, Verwalten durch Zurückbehalten, 2003, S. 463; Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 103; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 284; Würtenberger, DAR 1983, 155 (158). 2573 So auch Lampert, Verwalten durch Zurückbehalten, 2003, S. 462. 2574 Einen Verstoß nehmen an: OLG Düsseldorf, NZV 1999, 299 (299 f.); OLG München, NJW 2000, 1347 (1347 f.); kritisch auch Helle-Meyer / Ernst, DAR 2005, 495 (499); a. A.: anders aber OLGR Düsseldorf 2003, 475 (475 ff.); LG Marburg, NJW 2001, 2028 (2029 f.); Lampert, Verwalten durch Zurückbehalten, 2003, S. 463 ff.; Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 4. 2575 BGH, NJW 2006, 1804 (1805 f.). 2576 BGH, NJW 2006, 1804 (1805) m. w. N.; vgl. auch BGH, GRUR 1960, 384 (386); Bähr, in: MüKO, UWG I, 2014, § 2 Rn. 55 f. m. w. N. 2577 BGH, NJW 2006, 1804 (1805). 2578 BGH, NJW 2006, 1804 (1805). 2579 BGH, NJW 2006, 1804 (1805). 2580 So auch Stober, JuS 1982, 740 (744 f.); Grünning / Großmann, VR 1985, 37 (42); Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 87 ff., 102; Lampert, Verwalten durch Zurückbehalten, 2003, S. 465;

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Vorschriften des Zivilrechts abgetreten werden können, wenn die Besonderheiten des öffentlichen Rechts beachtet werden.2581 Eine rechtsgeschäftliche Abtretung ist aber nach der Rechtsprechung nichtig, sofern sich aus den Besonderheiten des einschlägigen öffentlichen Rechts ergibt, dass die Abtretung mit der Rechtsordnung, die der Forderung zugrunde liegt, unvereinbar ist.2582 Eine nichtige Abtretung ist insbesondere anzunehmen, „wenn damit die öffentlich-rechtliche Verfahrens- und Zuständigkeitsordnung umgangen und sowohl öffentliche als auch schützenswerte private Interessen in nicht hinnehmbarer Weise beeinträchtigt würden.“2583 Danach wäre eine rechtsgeschäftliche Abtretung des Erstattungsanspruchs nichtig. Die Vollstreckungsbehörde hat bei einer etwaigen Auswahl des Schuldners und unter Umständen auch hinsichtlich der Höhe der Kosten eine Ermessensentscheidung zu treffen.2584 Trete die Behörde dem Ersatzunternehmer den Erstattungsanspruch vor Erlass des Leistungsbescheids ab, würde daraus folgen, dass sie die ihr zustehenden Entscheidungsbefugnisse überträgt.2585 Diese Entscheidungen kann der Private aber nicht in gleicher Art und Weise treffen.2586 Wird der Erstattungsanspruch – wie nach den meisten Vorschriften – erst fällig, wenn dem Schuldner die Kostenentscheidung bekanntgegeben wurde, müsste der Ersatzunternehmer auch den Kostenbescheid erlassen können.2587 Andernfalls würde die Forderung nie fällig werden und eine Abtretung wäre sinnlos. Dem Verwaltungshelfer können jedoch – anders als dem Beliehenen – keine eigenen hoheitlichen Entscheidungsbefugnisse übertragen werden. Mangels gesetzlicher Grundlage liefe es auf eine

Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 361; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 284; Perrey, BayVBl 2000, 609 (614); Würtenberger, DAR 1983, 155 (158); a. A.: Steckert, DVBl 1971, 243 (248); ihm folgend Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert /  Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 4; Seeger, BwVwVG, 1974, § 25 Rn. 4; vgl. auch OLG Bamberg, NJW 1996, 854. 2581 Vgl. BSGE 10, 160 (161 f.); BVerwGE 28, 254 (258); 39, 273 (275); 132, 200 (202); BVerwG, NJW 1993, 1610; BGH, ZIP 1995, 1698 (1699); NZV 2011, 595; VG Düsseldorf, NJW 1981, 1283; offengelassen von RGZ 143, 91 (94). Zum damaligen Stand der Rechtsprechung und Literatur eingehend Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 277 f. Ausführlich zur Abtretbarkeit öffentlich-rechtlicher Forderungen an Private Ohler, DÖV 2004, 518 (518 ff.). Zur Frage der unmittelbaren oder analogen Anwendung siehe De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 500 ff. 2582 BGH, NZV 2011, 595. 2583 BGH, NZV 2011, 595; grundlegend VG Düsseldorf, NJW 1981, 1283; ferner LG Bochum, Urt. v. 23.11.2009 – 8 O 647/08 –, juris Rn. 24; Busche, in: Staudinger, BGB II, §§ 397–432, 2017, Einl. §§ 398 ff. Rn. 6; De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 503; Ohler, DÖV 2004, 518 (519). 2584 Ebenso VG Düsseldorf, NJW 1981, 1283; Würtenberger, DAR 1983, 155 (158); Perrey, BayVBl 2000, 609 (615). 2585 So auch VG Düsseldorf, NJW 1981, 1283. 2586 Ebenso Würtenberger / Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2005, Rn. 833; Perrey, BayVBl 2000, 609 (615); Ohler, DÖV 2004, 518 (519). 2587 Darauf weist zutreffend Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 282, hin.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

unzulässige Beleihung hinaus.2588 Zudem sei der Unternehmer nicht an den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden,2589 was die rechtstaatliche Abwicklung der Forderung gefährden würde.2590 Darüber hinaus würde eine Forderungsabtretung dazu führen, dass dem Pflichtigen die Möglichkeit genommen werden würde, sich gegen den ansonsten ergangenen Kostenbescheid mit Widerspruch und Anfechtungsklage zu wehren. Der Rechtsschutz des Bürgers wäre in unzulässiger Weise verkürzt.2591 Zugleich würden die Funktionen des Vorverfahrens entwertet werden.2592 Ist aber eine Abtretung nach Erlass eines bestandskräftigen Leistungsbescheids oder einer rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig? Das hält die Rechtsprechung für möglich.2593 In dem Fall hat die Behörde bereits ihr Ermessen ausgeübt und der Bescheid ist nicht mehr mit Rechtsbehelfen angreifbar. Es sprechen aber noch weitere Besonderheiten des öffentlichen Rechts dagegen, eine Abtretung des Erstattungsanspruchs zuzulassen. Auch in dieser Konstellation bestünde weiterhin die Gefahr, dass Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften umgangen werden würden:2594 Die Vollstreckung von öffentlichen-rechtlichen Geldforderungen, namentlich das Beitreibungsverfahren, ist eigenständig geregelt. Als Kostengläubiger ist allein der Hoheitsträger vorgesehen.2595 Auch die Vollstreckungsorgane sind festgelegt. Es ist ferner zu beachten, dass mit der Abtretung auch Nebenrechte (analog § 413 BGB) übergehen, also auch das Zurückbehaltungsrecht, sofern es gesetzlich vorgesehen ist. Die Übertragung von Hoheitsrechten auf Private ohne gesetzliche 2588 So auch Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 96; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 282. 2589 LG Bochum, Urt. v. 23.11.2009 – 8 O 647/08 –, juris Rn. 24. 2590 Stober, JuS 1982, 740 (744 f.). 2591 VG Düsseldorf, NJW 1981, 1283; LG Bochum, Urt. v. 23.11.2009 – 8 O 647/08 –, juris Rn. 24; Stober, JuS 1982, 740 (745); Würtenberger, DAR 1983, 155 (158); Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 101 f.; Würtenberger / Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2005, Rn. 833; Perrey, BayVBl 2000, 609 (615). 2592 VG Düsseldorf, NJW 1981, 1283; Stober, JuS 1982, 740 (745); Würtenberger, DAR 1983, 155 (158). 2593 Vgl. BGH, NZV 2011, 595; VG Düsseldorf, NJW 1981, 1283; LG Bochum, Urt. v. 23.11.2009 – 8 O 647/08 –, juris Rn. 24. 2594 Vgl. RGZ 143, 91 (94); Stober, JuS 1982, 740 (745); Grünning / Großmann, VR 1985, 37 (42); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 281 f.; Kreße, in: DaunerLieb / W. Langen, BGB II/1, 2016, § 398 Rn. 20. 2595 Vgl. Art. 41 I 1 BayVwZVG i. V. m. Art. 1 II BayKG (der Staat, Ausnahme Zwangsgeld Art. 41 III BayVwZVG); § 37 I 3 BbgVwVG; § 10 HVwKG; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 114 II 2 MvSOG i. V. m. § 12 MvVwKG; § 73 III 2 NdsVwVG i. V. m. § 4 I NdsVwKG; § 77 I 2 NrwVwVG; § 83 S. 2 RPVwVG i. V. m. § 12 I RPGebG; § 77 III 1 SlVwVG; § 4 I 2 SächsVwKG i. V. m. § 1 III 1 SächsVwKG; § 74b III 2 SaVwVG i. V. m. § 4 I SaVwKG, § 56 S. 1 ThürVwZVG i. V. m. § 5 S. 1 ThürVwKG. Eigene Bestimmungen im LSOG / LPolG: § 55 I 1 BbgPolG i. V. m. § 11 BbgGebG; § 66 I 2 NdsSOG i. V. m. § 4 I NdsVwKG; § 90 II 2 SlPolG i. V. m. § 11 S. 1 SlGebG. Keine vergleichbare Vorschrift über den Kostengläubiger gibt es im BremGebBeitrG, ShVVKVO, HmbVKO und HmbGebG. Eine solche Norm existiert zwar in § 6 BwGebG, auf die wird aber nach dem § 31 VI 1 BwVwVG nicht verwiesen.

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

423

Grundlage ist nicht zulässig. Somit kann die Behörde den Kostenerstattungsanspruch nicht rechtsgeschäftlich an den Ersatzunternehmer abtreten. Eine etwaige Abtretung wäre nichtig.

D. Rechtsschutz gegen den Kostenbescheid Der Kostenbescheid ist ein Verwaltungsakt, insbesondere, weil er verbindlich regelt, dass der Adressat Kosten in einer bestimmten Höhe zu tragen hat.2596 Daher ist zunächst ein Widerspruch (§§ 68 ff. VwGO) einzulegen, sofern der Widerspruch nicht ausnahmsweise gesetzlich ausgeschlossen wurde (§ 68 I 2 VwGO) und deshalb unstatthaft ist.2597 Ist der Widerspruch erfolglos, ist eine Anfechtungsklage (§ 42 I Alt. 1 VwGO) die richtige Klageart. Das Gericht kann die Höhe der Kosten abändern (§ 113 II VwGO). Möchte der Kostenschuldner einwenden, dass die der Ersatzvornahme zugrundeliegende Grundverfügung rechtswidrig ist, muss er die Verfügung ebenfalls angreifen.2598 Begehrt der Pflichtige die Rückzahlung der Kosten, ist prozessual die allgemeine Leistungsklage statthaft, die zwar in der VwGO nicht explizit geregelt ist, aber an verschiedenen Stellen vorausgesetzt wird (vgl. §§ 43 II 1, 111, 113 IV VwGO). Materiell-rechtlich macht er den allgemein anerkannten öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch geltend.2599 Zugleich muss der Pflichtige aber auch den Kostenbescheid angreifen, bevor er in Bestandskraft erwächst,2600 weil der Bescheid Rechtsgrund für die Leistung ist.2601 Gespalten sind Rechtsprechung und Literatur bei der Frage, ob Widerspruch und Anfechtungsklage nach § 80 I 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfalten, wenn sich der Rechtsbehelf gegen den Bescheid hinsichtlich der endgültigen Kosten (I.) oder der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme (II.) richtet. I. Kostenbescheid bezüglich der endgültigen Kosten Der Streit ist unerheblich, wenn der Landesgesetzgeber spezialgesetzlich angeordnet hat, dass die aufschiebende Wirkung entfällt (vgl. § 80 II 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 32 III 2 BbgVwVG, § 16 S. 1 Var. 2 HessAGVwGO, § 24 III 2 SächsVwVG, § 50 V i. V. m. III 1 ThürVwZVG und neuerdings auch § 59 I 2 NrwVwVG). 2596

Wegmann, BayVBl 1985, 417 (419). Zur Rechtsfolge der Unstatthaftigkeit siehe nur Kastner, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 68 VwGO Rn. 39. 2598 Siehe ausführlich zum sog. Rechtswidrigkeitszusammenhang auf Kostenebene S. 304 ff. und den Rechtsschutzfragen S. 318 ff. 2599 Vgl. OVG Münster, OVGE MüLü 34, 311 (313); VGH Kassel, LKRZ 2007, 63; Reichelt, VR 2002, 111 (112). 2600 Darauf weist auch Skoda, ThürVBl 2009, 138 (143), hin. 2601 Vgl. VGH Mannheim, NJW 2007, 2058. Siehe ausführlich dazu bereits S. 328 ff. 2597

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

1. Kein Entfall der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 II 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. Landesrecht Die Normen vieler Landesgesetze, wonach Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung richten, keine aufschiebende Wirkung haben,2602 sind nicht anwendbar.2603 Wenn der Handlungserfolg eingetreten ist, ist der Vollstreckungszweck erreicht.2604 Der Leistungsbescheid, mit dem die Behörde die Kosten vom Pflichtigen verlangt, ist deshalb keine Maßnahme der Vollstreckung. Das seien nur Maßnahmen, die getroffen werden, um Verwaltungsakte zwangsweise durchzusetzen.2605 Dem wird vorgeworfen, dass eine „formale vollstreckungsrechtliche Betrachtung“2606, die die Vollstreckungsmaßnahme und den Kostenersatz entkoppele, das daraus möglicherweise folgende faktische Vollzugshindernis nicht be-

2602

Vgl. § 12 S. 1 BwVwVG; Art. 21a S. 1 BayVwZVG; § 4 I 1 BlnAGVwGO; § 16 BbgVwVG; § 29 I Hs. 1 HmbVwVG; § 16 S. 1 Var. 1 HAGVwGO; § 110 MvVwVfG i. V. m. § 99 I 2 MvSOG; § 112 S. 1 NrwJustG; § 20 RPAGVwGO; § 20 S. 1 SlAGVwGO; § 11 S. 1 SächsVwVG; § 248 I 2 ShVwG; § 8 ThürAGVwGO; § 9 SaAGVwGO, der nach OVG Magdeburg, NVwZ 1995, 614 f., als jüngeres Gesetz dem § 53 IV 1 S ­ aSOG vorgeht. Nach Art. 11 S. 1 BremAGVwGO gilt der Wegfall der aufschiebenden Wirkung nur für das Beitreibungsverfahren und nach § 64 IV 1 NdsSOG nur für die Androhung und Festsetzung eines Zwangsmittels. 2603 OVG Bautzen, NVwZ-RR 2003, 475; OVG Berlin, Beschl. v. 03.08.2005  – OVG 9 S 1.05 –, juris Rn. 3 – 9. Senat zu § 4 I 1 BlnAGVwGO; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1991, 512; OVG Münster, NJW 1983, 1441; OVGE MüLü 36, 304 (304 ff.); VGH München, NVwZ-RR 2009, 787; OVG Schleswig, NVwZ-RR 2001, 586; Beschl. v. 23.01.2018 – 1 B 204/17 –, juris Rn. 29; OVG Weimar, ThürVGRspr 2009, 183 (184); VG Bayreuth, Beschl. v. 19.06.2007 – B 2 S 07.501 –, juris Rn. 13; VG Berlin, Beschl. v. 21.12.2016 – 1 L 339.16 –, juris Rn. 7 f.; VG Saarlouis, Beschl. v. 17.06.2016 – 5 L 743/16 –, juris Rn. 28 f.; VG München, Beschl. v. 10.11.2011 – M 12 K 11.3241 –, juris Rn. 25; OVG Lüneburg, BRS 81 Nr 213 (2013), wobei in Niedersachen ohnehin nur die Androhung und Festsetzung in den Anwendungsbereich fallen. Ferner App, KKZ 1996, 177 (179); Beckmann, KommJur 2012, 321 (325); Biermann /  Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 89 Ziff. 6; Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 323 (327); Heckmann, Sofortvollzug staatlicher Geldforderungen, 1992, S. 139 Fn. 314; Hornmann, HSOG, 2008, § 49 Rn. 9; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 99 f.; Marwinski, in: Brandt / Domgörgen, Verwaltungsverfahren und -prozess, 2018, 246 (259); K.  Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 65; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn.  15; Muckel, in: BeckOK PolR Nrw, 10. Ed. 01.08.2018, § 52 NrwPolG Rn. 13; Papier, JA 1979, 561 (564); Peter, JuS 2008, 512 (513); Puttler, in: Sodan / Ziekow, VwGO, 2018, § 80 Rn. 67; Rasch / Schulze / Pöhlker u. a., PdK Hessen, SOG, Stand: Dez. 2008, § 49 Ziff. 4.4; W.-R. Schenke, in: Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, 2018, § 80 Rn. 70; Skoda, ThürVBl 2009, 138 (143); Weber, PdK Bay, VwZVG, Stand: Juli 2017, Art. 32 Ziff. 9.3.1; a. A.: OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377) – 2. Senat zu § 39 BbgVwVG a. F.; Beschl. v. 05.12.2011 – OVG 20 GrS 1.11 –, juris Rn. 13 ff. – 20. Senat § 39 BbgVwVG a. F.; OVG Greifswald, NVwZ-RR 2017, 123 (124 f.); Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. V.2.cc). 2604 Ähnlich auch OVG Weimar, ThürVGRspr 2009, 183 (184). 2605 So zutreffend OVG Münster, OVGE MüLü 22, 307 (308); VGH Mannheim, NVwZ-RR 1991, 512; OVG Bautzen, NVwZ-RR 2003, 475. 2606 OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377) – 2. Senat zu § 39 BbgVwVG a. F.

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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rücksichtige.2607 Es sei zu befürchten, dass die Behörde bei finanziellen Engpässen dazu neigen würde, von besonders kostenintensiven Ersatzvornahmen Abstand zu nehmen, sofern die Erstattung ungewiss sei.2608 Dass das Verwaltungsvollstreckungsrecht formalisiert ausgestaltet wurde, sei im Hinblick auf das Rechtstaatsprinzip beabsichtigt.2609 Die Kostenanforderung ist nicht „regelungssystematisch integraler Bestandteil“2610 des Zwangsmittels der Ersatzvornahme, sondern gesetzliche Folge der Ersatzvornahme.2611 Der Kostenbescheid ist – wie die Grundverfügung im Zwangsverfahren – nur Grundlage der Beitreibung, aber nicht selbst Vollstreckungsmaßnahme.2612 Ein Beugecharakter des Leistungsbescheids, mit dem die Behörde die Kosten verlangt, lässt sich nicht begründen.2613 Der Pflichtige wird bereits in der Androhung über die drohenden Kosten informiert, eine zusätzliche Beugefunktion des Bescheids ist zu verneinen.2614 Neben dem Wortlaut spricht aber auch Sinn und Zweck der Ausschlussnormen dagegen, sie anzuwenden:2615 Auf eine effektive Verwaltungsvollstreckung komme es nicht mehr an, wenn die Behörde die Vollstreckungsmaßnahme beendet habe. Dem Landesgesetzgeber stehe es frei, eine Regelung dazu zu erlassen; die Rechtsprechung dürfe sich jedoch nicht über den Gesetzeswortlaut hinwegsetzen.2616 Dem 2. und 20. Senat des OVG Berlin, welcher nochmals ausdrücklich betont 2607 OVGE BE 22, 107 (112 ff.) – 2. Senat zu § 4 I 1 BlnAGVwGO; OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377) – 2. Senat zu § 39 BbgVwVG a. F. 2608 OVGE BE 22, 107 (112 ff.) – 2. Senat § 4 I 1 BlnAGVwGO; OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377) – 2. Senat zu § 39 BbgVwVG a. F. 2609 Zutreffend Schoch, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 22. Lfg. Sept. 2011, § 80 Rn. 190. 2610 OVGE BE 22, 107 (109) – 2. Senat § 4 I 1 BlnAGVwGO; OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377) – 2. Senat zu § 39 BbgVwVG a. F. So auch OVG Greifswald, NVwZ-RR 2017, 123 (125); Giehl, BayVwZVG, 34. Lfg. März 2013, Art. 32 Ziff. V.2.cc). 2611 Siehe bereits S. 60 ff. 2612 Ähnlich auch OVG Münster, OVGE MüLü 22, 307 (308); 36, 304 (306); VG Berlin, Beschl. v. 21.12.2016 – 1 L 339.16 –, juris Rn. 8; K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 65. Nach dem VG Cottbus, Urt. v. 04.05.2017 – 6 K 531/11 –, juris Rn. 35, stünde diese Tatsache demgegenüber nicht entgegen, den Kostenbescheid als Vollstreckungsmaßnahme einzuordnen. 2613 So aber OVGE BE 22, 107 (113) – 2. Senat; OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377); ähnlich auch OVG Berlin, Beschl. v. 05.12.2011 – OVG 20 GrS 1.11 –, juris Rn. 17; a. A. OVG Berlin, Beschl. v. 03.08.2005 – OVG 9 S 1.05 –, juris Rn. 4 – 9. Senat zu § 4 I 1 BlnAGVwGO; VG Berlin, Beschl. v. 21.12.2016 – 1 L 339.16 –, juris Rn. 8. 2614 Ebenso OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27 (29); zweifelnd auch Schoch, in: Schoch /  J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 22. Lfg. Sept. 2011, § 80 Rn. 190. 2615 VGH Mannheim, NVwZ-RR 1991, 512; OVG Münster, NJW 1984, 2844; OVG Berlin, Beschl. v. 03.08.2005 – OVG 9 S 1.05 –, juris Rn. 5 – 9. Senat zu § 4 I 1 BlnAGVwGO; OVG Weimar, ThürVGRspr 2009, 183 (184); VG Berlin, Beschl. v. 21.12.2016 – 1 L 339.16 –, juris Rn. 9; i. E. auch VGH München, NVwZ-RR 2009, 787; ähnlich auch OVG Bautzen, NVwZ-RR 2003, 475; OVG Lüneburg, BRS 81 Nr 213 (2013). 2616 So zu Recht Schoch, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 22. Lfg. Sept. 2011, § 80 Rn. 190; dem schließt sich das VG Saarlouis, Beschl. v. 17.06.2016 – 5 L 743/16 –, juris Rn. 28 an. Ähnlich auch VG Berlin, Beschl. v. 21.12.2016 – 1 L 339.16 –, juris Rn. 10.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

hat, an seiner Auffassung trotz der divergierenden Rechtsprechung der anderen Obergerichte festhalten zu wollen,2617 und nun auch dem OVG Greifswald2618 kann demnach nicht gefolgt werden. Der Kostenbescheid ist keine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung. 2. Kein Entfall der aufschiebenden Wirkung nach § 80 II 1 Nr. 1 VwGO Fehlt es an einer Spezialregelung und hält man § 80 II 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. den jeweiligen Landesbestimmungen nicht für anwendbar, ist umstritten, ob es sich bei den Kosten der Ersatzvornahme um „öffentliche Abgaben und Kosten“ i. S. v. § 80 II 1 Nr. 1 VwGO handelt. Überwiegend wird zu Recht verneint, dass § 80 II 1 Nr. 1 VwGO nicht auf die Kosten der Ersatzvornahme anzuwenden ist.2619 Die Norm ist im Hinblick auf das Regel-Ausnahme-Verhältnis von § 80 I VwGO zu § 80 II 1 VwGO eng auszule 2617 OVG Berlin, Beschl. v. 05.12.2011 – OVG 20 GrS 1.11 –, juris Rn. 21 – 20. Senat zu § 39 BbgVwVG a. F. 2618 OVG Greifswald, NVwZ-RR 2017, 123 (125). 2619 OVGE BE 21, 218 (219); 22, 107 (108); OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377); OVG Greifswald, NVwZ-RR 2017, 123 (124); OVG Hamburg, NVwZ-RR 2005, 224; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27 (28); OVG Lüneburg, OVGE MüLü 30, 382 (383); BRS 81 Nr 213 (2013); VGH Mannheim, NVwZ-RR 1991, 512; NVwZ-RR 1993, 392; NVwZ-RR 1997, 74 (75); NVwZ-RR 2000, 189 (190); OVG Münster, OVGE MüLü 22, 307 (310 f.); NJW 1983, 1441; NJW 1984, 2844; OVGE 53, 104 (105 ff.); Beschl. v. 28.05.2013 – 5 B 1476/12 –, juris Rn. 7; OVG Schleswig, NVwZ-RR 2001, 586; Beschl. v. 23.01.2018 – 1 B 204/17 –, juris Rn. 26 ff.; OVG Weimar, ThürVGRspr 2009, 183 (184 f.); VG Bayreuth, Beschl. v. 19.06.2007 – B 2 S 07.501  –, juris Rn. 14 ff.; VG Berlin, Beschl. v. 21.12.2016  – 1 L 339.16  –, juris Rn. 6; VG Hannover, NVwZ-RR 1998, 311; VG Neustadt (Weinstraße), Beschl. v. 07.09.2009  – 3 L 736/09.NW –, juris 9; nunmehr auch VGH München, NVwZ-RR 2009, 787 (788); VG München, Beschl. v. 10.11.2011 – M 12 K 11.3241 –, juris Rn. 24; Urt. v. 19.05.2016 – M 12 K 16.299 –, juris Rn. 35; App, KKZ 1996, 177 (178 f.); App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 33 Rn. 21; Baumeister, in: W.-R. Schenke / Graulich / Ruthig, Sicherheitsrecht, 2014, § 10 BVwVG Rn. 17; Biermann / Wehser, PdK Mv, SOG, Stand: Dez. 2008, § 89 Ziff. 6; Erdmann, NVwZ 1998, 508 (508); Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 323 (327); Erichsen, Jura 1984, 414 (419); Götz, DVBl 1984, 14 (14 f.); Habermehl, POR, 1993, Rn. 774; Heckmann, Sofortvollzug staatlicher Geldforderungen, 1992, S. 139; Hornmann, HSOG, 2008, § 49 Rn. 9; Bo. Klein, Verwaltungsvollstreckung in Bayern, 1994, S. 31; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 14; Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 99; Marwinski, in: Brandt / Domgörgen, Verwaltungsverfahren und -prozess, 2018, 246 (260); K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 62 ff.; Mosbacher, in: Engelhardt / App / Schlatmann, VwVG, VwZG, 2017, § 10 BVwVG Rn. 15; Peilert, in: Heesen / Hönle / Peilert / Martens, BPolG, BVwVG, BUZwG, 2012, § 10 BVwVG Rn. 7; Peter, JuS 2008, 512 (513); Rasch / Schulze / Pöhlker u. a., PdK Hessen, SOG, Stand: Sept. 2014, § 49 Ziff. 4.4; S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 11, 33; Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung, 1988, S. 1216; Vahle, DVP 2012, 266 (272 f.); Weber, PdK Bay, VwZVG, Stand: Juli 2017, Art. 32 Ziff. 9.3; a. A.: VGH München, NVwZ-RR 1994, 471 (471 f.); NVwZ-RR 1994, 618 (618 f.); BeckRS 1994, 16911; Wegmann, BayVBl 1985, 417

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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gen.2620 Daraus folge, dass nicht jede öffentliche Geldforderung nach § 80 II 1 Nr. 1 VwGO erfasst sein könne.2621 Zu öffentlichen Kosten gehören „normativ bestimmte und bestimmbare, regelmäßig anfallende öffentlich-rechtliche Geldforderungen zur Abgeltung eines behördlichen Aufwandes“2622. Sinn und Zweck der Norm ist es kurzgefasst, die ordnungsgemäße Haushaltsplanung zu sichern.2623 Die Norm ist hingegen nicht auf Verwaltungsakte anwendbar, „die weder unmittelbar der Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs dienen noch nach festen Sätzen erhoben werden, sondern für deren Grund und Höhe […] die besonderen Umstände des Einzelfalls maßgebend sind.“2624 Diese Aussage trifft auf die Kosten der Ersatzvornahme zu.2625 Die Zwangsmittel sind „Beugemittel ohne Finanzierungsfunktion“2626. Dass es wünschenswert wäre, wenn die aufschiebende Wirkung eines Rechts­ behelfs kraft Gesetzes entfalle, um finanzielle Deckungsprobleme zu vermeiden, führt allein nicht dazu, dass es Kosten i. S. v. § 80 II 1 Nr. 1 VwGO sind.2627 Der Behörde ist es in solchen Fällen zumutbar, entweder die aufschiebende Wirkung zu beachten oder eine sofortige Vollziehbarkeit anzuordnen (§ 80 II 1 Nr. 4 VwGO), wenn die Umstände des Falls es gebieten.2628 Die Behörde hat etwa ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Leistungsbescheids, „wenn im Falle einer durchzuführenden kostenintensiven Ersatzvornahme oder bei verauslagten Kosten für eine Ersatzvornahme Deckungsprobleme etwa wegen haushaltsmäßig nicht ausreichend verfügbarer Mittel auftreten können“2629.

(419); Berner / Köhler, B ­ ayPAG, 2010, Art. 55 a. F. Rn. 14. Nach dem OVG Hamburg, NordÖR 2006, 201 (202), ergibt sich die Anwendbarkeit des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO „kraft Sachzusammenhangs“. 2620 Vgl. OVG Münster, OVGE MüLü 22, 307 (310); OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27 (28); VGH München, NVwZ-RR 2009, 787 (788); OVG Lüneburg, BRS 81 Nr 213 (2013). 2621 OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27 (28). 2622 OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377); sich anschließend OVG Greifswald, NVwZ-RR 2017, 123 (124). 2623 OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27 (28); OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377); Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung, 1988, S. 1208 f. 2624 VGH München, NVwZ-RR 2009, 787 (788). 2625 So auch OVG Münster, OVGE MüLü 22, 307 (310 f.); NJW 1983, 1441; OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377); VGH München, NVwZ-RR 2009, 787 (788); OVG Lüneburg, BRS 81 Nr 213 (2013). 2626 Bo. Klein, Verwaltungsvollstreckung in Bayern, 1994, S. 31. 2627 So aber VGH München, NVwZ-RR 1994, 471 (472); dagegen zu Recht OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377). 2628 Vgl. OVG Münster, OVGE MüLü 22, 307 (311); 53, 104 (107 f.); OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27 (28). 2629 OVG Münster, OVGE MüLü 53, 104 (107); vgl. auch VG Bayreuth, Beschl. v. 19.06.2007 – B 2 S 07.501 –, juris Rn. 17; VG Neustadt (Weinstraße), Beschl. v. 07.09.2009 – 3 L 736/09. NW –, juris Rn. 9 f.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

3. Kein Entfall der aufschiebenden Wirkung kraft Sachzusammenhangs Zwar kommt dem Rechtsbehelf gegen den Kostenbescheid gem. § 80 I 1 VwGO aufschiebende Wirkung zu, anders verhält es sich aber mit Verwaltungsgebühren, die aufgrund der Amtshandlung zu zahlen sind. Diese Gebühren sind als öffentliche Kosten gem. § 80 II 1 Nr. 1 VwGO anzusehen,2630 weil es sich um Kosten handelt, die dem Betroffenen aufgrund eines Verwaltungsverfahrens auferlegt werden.2631 Die Behörde kann die Kosten der Ersatzvornahme zusammen mit den zusätzlichen Verwaltungsgebühren der Amtshandlung in einem Bescheid geltend machen.2632 Das führt in der Praxis dazu, dass die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs hinsichtlich einiger Kostenpunkte entfällt, hinsichtlich anderer nicht. Deshalb hat das OVG Hamburg angenommen, dass sich „die Anwendbarkeit des § 80 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwGO auch auf diesen Teil des angefochtenen Gebührenbescheids jedenfalls kraft Sachzusammenhangs“2633 ergebe.2634 Das Gericht begründet seine Ansicht wie folgt: „Es wäre offensichtlich in höchstem Maße unzweckmäßig, das Entfallen der aufschiebenden Wirkung auf einzelne Teile eines einheitlichen Bescheides zu beschränken. Vielmehr verlangen die Prinzipien der Rechtsklarheit und Praktikabilität, dass die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs sich entweder ganz auf einen Bescheid erstreckt oder völlig entfällt. Eine Beschränkung lediglich auf Teile eines Bescheides wäre grundsätzlich unpraktisch und ist deshalb abzulehnen. […] Bei wertender Betrachtung prägen die Amtshandlungsgebühr und der Gemeinkostenzuschlag den rechtlichen Charakter der Gebührenbescheide, mit denen die Antragsgegnerin die Kosten des Abschleppens von Kraftfahrzeugen geltend macht. Das gilt unabhängig davon, ob die besonderen Auslagen in Gestalt der Unternehmerrechnung im Einzelfall die Summe der beiden anderen Bestandteile des Bescheides übersteigen oder nicht. Die Rechnung des Abschleppunternehmens ist, auch wenn sie im Einzelfall wertmäßig den größten Posten in dem Gebührenbescheid darstellen sollte, rechtlich gesehen nur ein Anhängsel der Gebührenforderung. Das muss sich dahin auswirken, dass der Gebührenbescheid insgesamt ungeachtet eines gegen ihn eingelegten Widerspruchs vollziehbar ist.“2635 Dem OVG Hamburg ist insofern zuzustimmen, dass es weder praxisgerecht ist noch dem Prinzip der Rechtsklarheit entspricht, dass sich die aufschiebende Wirkung nur auf die Kosten der Ersatzvornahme, aber nicht auf die Gebühren der 2630 OVG Lüneburg, BRS 81 Nr 213 (2013); OVG Hamburg, NordÖR 2006, 201 (202); Oschmann, Finanzierung der inneren Sicherheit, 2005, S. 100; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 14; Peilert, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2007, 894 (923); Peter, JuS 2008, 512 (513). Hingegen zählen Auslagen nicht zu den öffentlichen Kosten i. S. v. § 80 II 1 Nr. 1 VwGO, siehe nur Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 19 BVwVG Rn. 14, 22 ff. 2631 OVG Lüneburg, BRS 81 Nr 213 (2013). 2632 Siehe dazu bereits S. 387. 2633 OVG Hamburg, NordÖR 2006, 201 (202). 2634 OVG Hamburg, NordÖR 2006, 201 (202). 2635 OVG Hamburg, NordÖR 2006, 201 (202); ähnlich auch VGH München, BayVBl 1990, 435.

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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Amtshandlung der Ersatzvornahme bezieht. Allerdings kann eine aufschiebende Wirkung „kraft Sachzusammenhangs“ nicht angenommen werden. Der Ausdruck „kraft Sachzusammenhangs“ wird meistens verwendet, um Kompetenzen oder Zuständigkeiten zu begründen.2636 Im Anwendungsbereich des § 80 II 1 VwGO läuft es der Sache nach auf eine Analogie des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO hinaus, die nach dem expliziten Wortlaut ausgeschlossen ist (vgl. „Die aufschiebende Wirkung entfällt nur“, § 80 II 1 VwGO). Die Rechtslage kann deshalb nur der Gesetzgeber ändern. Daher ist denjenigen Gesetzgebern, die den Entfall der aufschiebenden Wirkung der Kosten der Ersatzvornahme noch nicht spezialgesetzlich angeordnet haben, zu empfehlen, eine derartige Regelung zu erlassen.2637 Solange eine solche Regelung nicht besteht, sollten die Behörden mehrere Kostenbescheide erlassen, um der Rechtsklarheit gerecht zu werden. II. Kostenbescheid bezüglich der voraussichtlichen Kosten Fordert die Behörde die voraussichtlichen Kosten durch Leistungsbescheid an, ist ebenso zu prüfen, ob Rechtsbehelfe gegen den Bescheid aufschiebende Wirkung nach § 80 I 1 VwGO haben. Die meisten der bereits erwähnten spezialgesetzlichen Normen (§ 32 III 2 BbgVwVG; § 24 III 2 SächsVwVG; § 50 V i. V. m. III 1 ThürVwZVG) erfassen nach ihrem Wortlaut und ihrer systematischen Stellung auch den Leistungsbescheid, mit dem die Behörde die voraussichtlichen Kosten geltend macht. In § 13 II 2 Hs. 2 HmbVwVG und § 16 S. 1 Var. 3 HessAGVwGO gibt es für die voraussichtlichen Kosten eine eigenständige Regelung. Nach diesen Spezialregelungen haben Rechtsbehelfe gegen den Bescheid, der die voraussichtlichen Kosten zum Gegenstand hat, keine aufschiebende Wirkung. Unklar ist aber die Regelung des neu eingefügten § 59 I 2 NrwVwVG. Danach sind „entsprechende Kostenanforderungen sofort vollziehbar“. Nach der systematischen Stellung bezieht sich der Satz nicht auf die Anforderung der voraussichtlichen Kosten, die im Abs. 2 geregelt sind.2638 Ansonsten ist im Anwendungsbereich der anderen Gesetze strittig, ob die aufschiebende Wirkung entfällt, wenn der Leistungsbescheid ergeht, bevor die Behörde die Ersatzvornahme durchgeführt hat. Es wird angenommen, dass die Anforderung der voraussichtlichen Kosten eine Maßnahme der Vollstreckung und damit § 80 II 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. der Norm des Landesrechts anwendbar sei, wonach für Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung die auf 2636 Zur Gesetzgebungskompetenz kraft Sachzusammenhangs siehe nur Uhle, in: Maunz / Dürig, GG, 53. Lfg. Okt. 2008, Art. 70 Rn. 67 ff.; zur gerichtlichen Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs siehe nur Patzina, in: MüKO, ZPO I, 2016, § 12 Rn. 41 ff. 2637 Siehe zum Normvorschlag S. 519 ff. 2638 A. A. VG Köln, Beschl. v. 11.11.2016 – 8 L 2140/16 –, juris Rn. 13 f., welches auch eine analoge Anwendung für möglich hält. Dagegen spricht aber das Regel-Ausnahme-Verhältnis von § 80 I und II VwGO und der Wortlaut des § 80 II 1 VwGO.

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

schiebende Wirkung entfällt.2639 Der Erlass des Kostenbescheids diene dazu, die Grundverfügung durchzusetzen, da es die weitere Vollstreckung erleichtere oder bei hohen Geldbeträgen ermögliche.2640 Zudem ergebe sich die Eigenschaft als Vollstreckungsmaßnahme aus den Bestimmungen,2641 nach denen die Beitreibung der voraussichtlichen Kosten zu unterbleiben habe, sobald der Betroffene die gebotene Handlung ausführe.2642 Zwar könne es für die Vollstreckung tatsächlich förderlich sein, wenn die Behörde die voraussichtlichen Kosten anfordere, doch mache das den Leistungsbescheid nicht zugleich zu einer Maßnahme der Vollstreckung.2643 Der Zeitpunkt, in dem die Behörde die Kosten anfordere, sei irrelevant.2644 Der Leistungsbescheid, mit dem die Behörde die voraussichtlichen Kosten verlangt, hat aus gleichen Gründen wie der Leistungsbescheid, den die Behörde nach Durchführung der Ersatzvornahme erlässt, keine Beugefunktion.2645 Eine andere Sichtweise würde die Kostenforderung als Zwangsmittel einordnen, welches mit dem numerus clausus der Zwangsmittel nicht zu vereinbaren wäre.2646 Die Behörde wird nicht unmittelbar daran gehindert, die Verfügung zu vollstrecken, wenn dem Bescheid bezüglich der voraussichtlichen Kosten aufschiebende Wirkung zukommt.2647 Der Sinn und Zweck der Ausschluss 2639 OVGE BE 17, 76 (76 f.); 22, 107 (108 ff.); OVG Berlin, NVwZ-RR 2006, 376 (377); OVG Münster, OVGE MüLü 14, 218 (225); VG Bayreuth, Beschl. v. 19.06.2007 – B 2 S 07.501 –, juris Rn. 18; VG Gera, ThürVBl 2006, 11 (11 f.); Giehl, BayVwZVG, 28. Lfg. Sept. 2009, Art. 32 Ziff. V.4.a); Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 15; Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 55 ­BayPAG a. F. Rn. 21; Jacob, VBlBW 1991, 361; Thum, in: Harrer / Kugele, Verwaltungsrecht in Bayern I, 406.54. Lfg., Art. 32 BayVwZVG Erl. 7 c); Weber, DVBl 2012, 1130 (1134); Vgl. auch zu § 12 HessAGVwGO a. F. VGH Kassel, ESVGH 32, 255 (257); NVwZ-RR 1998, 534 (535). Nur wenn sie auch dazu dient, den Willen zu beugen VG Frankfurt, NVwZ-RR 1989, 57 (57 f.); ausdrücklich offengelassen OVG Münster, OVGE MüLü 22, 307 (311 f.); VGH München, NVwZ-RR 2009, 787. Dagegen sprechen sich aus: OVG Bautzen, NVwZ-RR 2003, 475; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27 (29); VGH Mannheim, NVwZ-RR 1991, 512; OVG Münster, NJW 1983, 1441; OVG Weimar, ThürVGRspr 2009, 183 (184); VG Düsseldorf, Beschl. v. 10.03.2011 – 17 L 674/10 –, juris Rn. 4; VG Hannover, NVwZ-RR 1998, 311; K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 65 ff.; Schoch, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 22. Lfg. Sept. 2011, § 80 Rn. 190. Wenn die Behörde damit primär psychologischen Druck ausüben möchte auch Benedens / Liese / Tropp, PdK Bbg, VwVG, Stand: Dez. 2014, § 32 Ziff. 2.4; Rietdorf / Waldhausen / Voss u. a., PdK Nrw, VwVG, Stand: Sept. 2013, § 59 Ziff. 6. 2640 VGH Kassel, NVwZ-RR 1998, 534 (535); VG Gera, ThürVBl 2006, 11 (12). 2641 § 70 I NdsVwVG i. V. m. § 66 II 3 NdsSOG; § 71 I SaVwVG i. V. m. § 55 II 3 S ­ aSOG; § 50 III 2 ThürVwZVG. Regelungen im LSOG / LPolG: Art. 72 II 3 ­BayPAG; § 55 II 3 BbgPolG; ­ aSOG; § 53 II 3 ThürPAG; § 49 II 3 HSOG; § 66 II 3 NdsSOG; § 52 II 3 NrwPolG; § 55 II 3 S § 30 II 3 ­MEPolG. 2642 VG Gera, ThürVBl 2006, 11 (12); Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 15. 2643 OVG Münster, NJW 1983, 1441; VG Saarlouis, NJW 1968, 1493. 2644 Schoch, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 22. Lfg. Sept. 2011, § 80 Rn. 190. 2645 So auch OVG Bautzen, NVwZ-RR 2003, 475; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27 (29). 2646 So treffend K. Mertens, Kostentragung bei der Ersatzvornahme, 1976, S. 66. 2647 Ähnlich auch OVG Weimar, ThürVGRspr 2009, 183 (184).

Abschn. 5: Geltendmachung des Erstattungsanspruchs

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normen greift daher auch hier nicht. Ob der Rechtsbehelf gegen den Bescheid hinsichtlich der voraussichtlichen Kosten aufschiebende Wirkung hat, ist ferner bedeutungslos, wenn nach dem Landesgesetz,2648 die Vollstreckung öffentlicher Geldforderungen nach dem Vorbild des § 3 II BVwVG nicht von der Bestandskraft oder der sofortigen Vollziehbarkeit des Leistungsbescheids abhängt.2649 Ist die Behörde ausnahmsweise essentiell darauf angewiesen, dass der Pflichtige die voraussichtlichen Kosten möglichst zügig zahlt, kann sie die sofortige Vollziehbarkeit nach § 80 II 1 Nr. 4 VwGO anordnen,2650 aber auch nur dann.

E. Zusammenfassung Die Vollstreckungsbehörde ist befugt, die Kosten der Ersatzvornahme mit Verwaltungsakt geltend zu machen. Die Verwaltungsaktbefugnis und die Zuständigkeit der Vollstreckungsbehörde sind entweder ausdrücklich geregelt oder ergeben sich aus der Gesetzesauslegung. Der Leistungsbescheid ist formell rechtmäßig, wenn die zuständige Behörde die Verfahrens- und Formvorschriften beachtet. Zudem hat die Behörde das Bestimmtheitsgebot zu wahren. In vielen Landeskostenvorschriften ist geregelt, welche Angaben die Behörde in der Kostenentscheidung zu machen hat. Im Regelfall hat die Behörde die Kosten einzufordern. Der Erstattungsanspruch besteht erst, wenn er entstanden, nicht erloschen und durchsetzbar ist. Der Anspruch entsteht kraft Gesetzes, wenn die Ersatzvornahme rechtmäßig war. Der Zeitpunkt, in dem der Erstattungsanspruch entsteht und fällig ist, ist in den Landesvorschriften sehr unterschiedlich geregelt. Nach den spezifischen Landesvorschriften wird beim Entstehungszeitpunkt der Schuld zwischen den Auslagen und Gebühren differenziert. Dabei wird etwa an die Auftragserteilung, den Beginn oder das Ende der kostenpflichtigen Amtshandlung angeknüpft. Ist der Entstehungszeitpunkt nicht ausdrücklich geregelt, entsteht der Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme erst, wenn ein Mitarbeiter der Behörde oder der Ersatzunternehmer die Handlungspflicht erfüllt hat, also der Handlungserfolg eingetreten ist. Der Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme wird 2648

Gem. § 8 I 1 BlnVwVfG und § 111 I MvVwVfG gilt dies auch für Berlin und Mecklenburg-Vorpommern. Entsprechende Ländervorschriften: § 14 BwVwVG; Art. 23 I BayVwZVG; § 19 II BbgVwVG; § 30 I HmbVwVG; § 18 I HVwVG; § 3 I NdsVwVG; § 6 I, III NrwVwVG; § 22 I, II RPVwVG; § 3 I SaVwVG; § 30 I SlVwVG; § 13 SächsVwVG; § 269 I ShVwG; § 33 II ThürVwZVG. Entsprechend dem Verwaltungszwangsverfahren fordern einige Landesvollstreckungsgesetze zusätzlich, dass der Verwaltungsakt unanfechtbar geworden ist oder der Verwaltungsakt kraft Gesetzes oder behördlicher Anordnung sofort vollziehbar ist, so Art. 19 BayVwZVG; § 3 Nr. 1 und 2 BbgVwVG; § 2 BwVwVG; § 18 I i. V. m. § 2 HVwVG; § 3 I Nr. 1 NdsVwVG; § 2 RPVwVG; § 3 I Nr. 1 SaVwVG; § 30 I Nr. 1 SlVwVG; § 2 SächsVwVG; § 19 ThürVwZVG. Anders ist es in § 251 AO formuliert, der nach § 2 I BremGVG n. F. anwendbar ist. Danach können Verwaltungsakte vollstreckt werden, „soweit nicht ihre Vollziehung aus­gesetzt oder die Vollziehung durch Einlegung eines Rechtsbehelfs gehemmt ist […].“ 2649 Vgl. OVG Münster, NJW 1983, 1441; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27 (29). 2650 OVG Weimar, ThürVGRspr 2009, 183 (184).

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3. Teil: Kosten der Ersatzvornahme

nach den meisten Vorschriften mit Bekanntgabe der Kostenentscheidung fällig. Auch ohne ausdrückliche Regelung ist der Erstattungsanspruch fällig, wenn die Behörde dem Schuldner den Kostenbescheid bekannt gegeben hat. Deshalb darf die Behörde die voraussichtlichen Kosten nur anfordern, wenn sie dazu ermächtigt ist. Der Erstattungsanspruch unterliegt der Verjährung. Rechtsfolge der Verjährung ist im Anwendungsbereich des BVwVG analog § 214 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht des Pflichtigen. Nach den Landesvorschriften erlischt der Anspruch, wenn die Verjährung eintritt. Der Pflichtige kann dem Erstattungsanspruch die dolo-agit-Einrede entgegensetzen, wenn die Behörde mehr Kosten geltend macht, als sie berechtigt ist. Die Behörde kann die Herausgabe der Sache des Pflichtigen nur gegen Zahlung verlangen, wenn ihr ein solches Zurückbehaltungsrecht gesetzlich eingeräumt wurde. Allerdings sind die Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts nur selten erfüllt, insbesondere wird im entscheidenden Zeitpunkt häufig ein entstandener und fälliger Erstattungsanspruch der Behörde fehlen. Der Ersatzunternehmer hat kein Zurückbehaltungsrecht. Er fungiert als Bote der Willenserklärung des Hoheitsträgers und handelt als Bevollmächtigter, wenn er das Geld in Empfang nimmt. Die Behörde darf den Erstattungsanspruch ohne gesetzliche Grundlage nicht abtreten. Gegen den Bescheid hinsichtlich der voraussichtlichen oder endgültigen Kosten der Ersatzvornahme kann der Kostenschuldner Widerspruch einlegen und im Anschluss Anfechtungsklage erheben. Den Rechtsbehelfen kommt nach § 80 I 1 VwGO aufschiebende Wirkung zu, sofern keine Spezialregelung etwas anderes bestimmt. Die aufschiebende Wirkung entfällt insbesondere weder nach § 80 II 1 Nr. 1 VwGO noch nach § 80 II 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. einer Landesnorm, wonach Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung richten, keine aufschiebende Wirkung haben.

Vierter Teil4

(Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme „Danach kann sich die öffentliche Hand jedenfalls im Bereich der Eingriffsverwaltung der Amtshaftung für fehlerhaftes Verhalten ihrer Bediensteten grundsätzlich nicht dadurch entziehen, daß sie die Durchführung einer von ihr angeordneten Maßnahme durch privatrechtlichen Vertrag auf einen privaten Unternehmer überträgt.“2651

Wenn die Behörde die Ersatzvornahme anwendet, kann es zu Rechts- und Rechtsgutsbeeinträchtigungen des Pflichtigen oder Unbeteiligter kommen.2652 Begehrt der Pflichtige oder der Unbeteiligte Ausgleich oder Ersatz seines Schadens, ist entscheidend, wer haftet. Bei der Selbstvornahme haftet im Außenverhältnis der Staat: Schädigt der Vollstreckungsbeamte im Rahmen der Selbstvornahme Rechte und Rechtsgüter des Pflichtigen oder eines Unbeteiligten in rechtswidriger Weise, begeht mithin unerlaubte Handlungen, stehen dem Geschädigten staatshaftungsrechtliche Ansprüche zu. Trifft den Vollstreckungsbeamten ein Verschulden, hat der Geschädigte einen Anspruch gem. § 839 I 1 BGB i. V. m. Art. 34 S. 1 GG auf Schadensersatz aus Amtshaftung. Darüber hinaus besteht ein Entschädigungsanspruch bei Eigentumsverletzung aus enteignungsgleichem Eingriff, bei Verletzung nicht vermögenswerter Rechte aus allgemeiner Aufopferung. Hat der Vollstreckungsbeamte schuldlos Rechte oder Rechtsgüter des Geschädigten verletzt, scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus. Verwahrt der Vollstreckungsbeamte Sachen des Pflichtigen und beschädigt er währenddessen die Sache, besteht ein Schadensersatzanspruch aus öffentlich-rechtlichem Verwahrungsverhältnis. Die Ansprüche stehen in Idealkonkurrenz. Wer haftet aber bei der Fremdvornahme im Außenverhältnis? Ob der Staat und unter welchen Voraussetzungen er für Fehlverhalten von selbstständigen Privaten, die er zur Erfüllung seiner Aufgaben aufgrund eines zivilrechtlichen Vertrags heranzieht, gegenüber dem Bürger haftet, ist seit langem ein anhaltendes Rauschen im Fachblätterwald.2653 Die Rechtsprechung beschäftigte sich vor allem mit 2651

BGHZ 121, 161 (166). Zur Unterscheidung zwischen Recht und Rechtsgut siehe Larenz / Canaris, Schuldrecht BT/2, 1994, S. 374. 2653 Siehe etwa Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 390 ff.; Burmeister, JuS 1989, 256 (256 ff.); D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 504 ff.; F. Kirchhof, in: FS Renge­ ling 2008, 127 (127 ff.); Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (112 ff.); Kluth, in: H. J. Wolff /  2652

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

privaten Abschleppunternehmern2654, privaten Bauunternehmern2655 sowie privaten Abbruchunternehmern2656. Traf die Mitarbeiter der Behörde kein Auswahl- oder Überwachungsverschulden, war ein Amtshaftungsanspruch nach der Rechtsprechung des BGH Jahrzehnte lang davon abhängig, ob die Behörde dermaßen Einfluss auf den Privaten hatte, dass er als ihr Werkzeug angesehen werden konnte, sodass ihr sein Handeln zuzurechnen ist.2657 Daneben blieb es bei der Deliktshaftung des selbstständigen Privaten.2658 Diese Rechtsprechung war zunächst ein Fortschritt, weil sie die Staatshaftung erweiterte. Vom Schrifttum wurde sie daher anfangs befürwortet,2659 später aber heftig kritisiert. In erste Linie wurde der Rechtsprechung vorgeworfen, eine „Flucht ins Privatrecht“2660 zu begünstigen und dadurch den geschädigten Bürger zu benachteiligen.2661 Es sei allein das Außenverhältnis Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 5 (14 ff.); Kreissl, NVwZ 1994, 349 (349 ff.); Kühlhorn, Haftung, 1972, S. 103 ff.; Lampert, NJW 2001, 3526 (3526 f.); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 364 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 7 ff.; Meysen, JuS 1998, 404 (404 ff.); Notthoff, NVwZ 1994, 771 (771 ff.); Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137 (196 ff.); Ossenbühl, JZ 2005, 570 (570 f.); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 22 ff.; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 17 f., 137 f.; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 113; Petersen, Jura 2006, 411 (411 ff.); Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 251 ff.; W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (199 ff.); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 301 ff.; Schimikowski, VersR 1984, 315 (315 ff.); U. Stelkens, JZ 2004, 656 (656 ff.); U.  Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 287 ff.; Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 26 ff.; Weißen, JA 1980, 477 (477 ff.); Windthorst, JuS 1995, 791 (791 ff.); Windthorst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 78 (97 ff.); Würtenberger, DAR 1983, 155 (158 ff.); Würtenberger, JZ 1993, 1003 (1003 ff.). 2654 BGH, NJW 1977, 628; NJW 1978, 2502; OLGZ 1966, 405; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2007, 681 (682); LG München I, NJW 1978, 48. 2655 BGHZ, 48, 98; BGH, NJW 1971, 2220; NJW 1980, 1679; NVwZ 1984, 677. 2656 BGH, NVwZ 1993, 1228; OLG Koblenz, Urt. v. 05.05.2010 – 1 U 679/09 –, juris Rn. 26 f. 2657 Grundlegend für die Amtshaftung BGH, NJW 1971, 2220 (2221). Ausführlich zur Entwicklung der Rechtsprechung siehe S. 477 ff. 2658 Wenger, Ersatzvornahme, 1975, S. 107; Vahle, Die Polizei 1981, 101 (105); Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 534; ohne Erwähnung der deliktischen Haftung Rasch / Ule, POR, 1982, § 30 ­MEPolG Rn. 4; nur die deliktische Haftung des Unternehmers erwähnen Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 82; Habermehl, POR, 1993, Rn. 770. Auf § 831 BGB als Anspruchsgrundlage für das Auswahlverschulden stellt S. Schwab, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1988, S. 32, ab. 2659 Siehe etwa Dagtoglou, in: BK, GG, 25. Lfg. Sept. 1970, Art. 34 Rn. 97 f.; Bender, Staatshaftungsrecht, 1974, Rn. 428 i. V. m. Fn. 495; Drews / Wacke / Vogel u. a., Gefahrenabwehr, 1986, S. 534. 2660 Die Formulierung wird Fleiner, Institutionen, 1928, S. 326 zugeschrieben und hat sich als „Schlagwort“ etabliert, vgl. Stern, Staatsrecht II, 1980, S. 741; D. Ehlers, DVBl 1983, 422; Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 2000, S. 22 Fn. 33. 2661 Vgl. etwa die Kritik bei Gallwas, VVDStRL 29 (1971), 211 (217 f.); Gotzen, VR 1994, 170 (171); Kühlhorn, Haftung, 1972, S. 109 ff.; Medicus, JZ 1967, 63 (64); Notthoff, NVwZ 1994, 771 (772); Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137 (196); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 23 ff.; Schimikowski, VersR 1984, 315 (317); A. Schäfer / Bonk, Staatshaftungsgesetz, 1982, § 12 Rn. 15; Seibert, JuS 1985, 625 (631); Steinberg / Lubberger, Aufopferung, Enteignung, Staatshaftung, 1991, S. 269 f.; Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 52 ff.; Würtenberger, DAR 1983, 155 (160); Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 138 ff.; dies anzweifelnd Weißen, JA 1980, 477 (479).

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maßgeblich.2662 Die auf das Innenverhältnis gerichtete Werkzeugtheorie verhalf nur wenigen Geschädigten zu einem Amtshaftungsanspruch.2663 Insbesondere der praxisrelevante Abschleppunternehmer, der die ihm aufgegebene Leistung eigenverantwortlich durchführt, lässt sich – wie Rechtsprechung und Literatur zu Recht feststellten – nicht als Werkzeug der Behörde begreifen, weil die Behörde nicht hinreichend Einfluss auf die konkrete Durchführung seiner Arbeit hat.2664 Papier bezeichnete den Ausschluss der Amtshaftung, wenn der Staat selbstständige Unternehmer einsetzt, gar als „rechtspolitisch unvertretbar, rechtsdogmatisch keinesfalls zwingend“2665 und das Ergebnis als „rechtssystematisch untragbar“2666. Der 3. Zivilsenat des BGH hat daraufhin 1993 entschieden, dass nur der Staat im Außenverhältnis für das Fehlverhalten des Ersatzunternehmers in Gestalt des Abschleppunternehmers haftet.2667 Diese Rechtsprechung wurde zuletzt 2014 vom 6. Zivilsenat des BGH bestätigt.2668 Der ganz überwiegende Teil der Literatur hat den Rechtsprechungswandel positiv aufgenommen.2669 Jedoch blieb auch die Kritik an der dogmatischen Begründung des 3. Senats nicht aus. Zwar wird überwiegend eine Amtshaftung im Ergebnis bejaht,2670 der Weg dorthin wird jedoch unterschiedlich ge 2662 Kühlhorn, Haftung, 1972, S. 112; Würtenberger, DAR 1983, 155 (160 f.); D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 504 f.; Steinberg / Lubberger, Aufopferung, Enteignung, Staatshaftung, 1991, S. 270; Frenz, Staatshaftung, 1992, S. 104 f.; Notthoff, NVwZ 1994, 771 (773). 2663 Vgl. BGH, NJW 1980, 1679; OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.09.2015 – 4 U 27/15 –, juris Rn. 83; OLG Koblenz, Urt. v. 09.07.2001 – 12 U 90/00 –, juris Rn. 12, die Klage scheitere aber an der fehlenden Pflichtverletzung der Beklagten. 2664 Vgl. OLG Nürnberg, OLGZ 1966, 405 (407 f.); LG München, NJW 1978, 48; OLG Düsseldorf, VersR 1982, 246; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 112; Papier / Dengler, Jura 1995, 38 (41); Schimikowski, VersR 1984, 315 (317); Vinke, in: Soergel, BGB, 2005, § 839 Rn. 44. 2665 Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 138; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 113. 2666 Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 138; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 113; ähnliche Kritik äußerten Windthorst, JuS 1995, 791 (794); Burmeister, JuS 1989, 256 (259). 2667 BGHZ 121, 161 (161 ff.). 2668 BGHZ 200, 188 (190 f.). Vgl. auch BGHZ 161, 6 (10 f.); BGH, NJW 1996, 2431. 2669 Siehe etwa Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (35); Götz / Geis, POR, 2017, § 15 Rn. 20 ff.; Keller, in: Schütte / F. Braun / Keller, NrwPolG, 2012, § 43 Rn. 22; Köhler, BayVBl 1999, 582 (588); Lampert, NJW 2001, 3526; Sadler, VwVG, VwZG, 2014, § 10 BVwVG Rn. 19; W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 727; Würtenberger, in: D. Ehlers / Fehling / H. Pünder, Bes. VerwR III, 2013, 398 (548); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 93. Das Ergebnis lehnen hingegen Perrey, BayVBl 2000, 609 (617), und Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (135 ff.), ab. 2670 Siehe Nachweise in den folgenden Fn. 2671 und 2672; eine Amtshaftung – abgesehen von dem Auswahl- und Überwachungsverschulden – verneinen hingegen Dagtoglou, in: BK, GG, 25. Lfg. Sept. 1970, Art. 34 Rn. 97 f.; Felix, NJW 1957, 1547 (1548); Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (135); Perrey, BayVBl 2000, 609 (617); M. Schwab, Rechtsfragen der Politikberatung, 1999, S. 655 ff.; für Unbeteiligte U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 289 f.; Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 222.

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ebnet: Die wissenschaftliche Diskussion dreht sich um die Frage, ob der beauftragte Private selbst Inhaber eines öffentlichen Amtes i. S. v. § 839 BGB2671 ist oder sein Verhalten lediglich einem anderen Amtsinhaber zugerechnet wird.2672 Vor allem wird aber diskutiert, wie der Amtshaftungsanspruch dogmatisch zu begründen ist.2673 Für den Fall, dass die Behörde Verwaltungshelfer in der Eingriffsverwaltung einsetzt, scheint die Rechtsprechung des BGH auf den ersten Blick Klarheit geschaffen zu haben.2674 Der Staat haftet. Daher verwundert es, dass dennoch speziell in der 2671

Überwiegende Ansicht, u. a.: Boge, Verwaltungshelfer im Polizeirecht, 1964, S. 61 ff.; Brünneck, in: AK-GG, GW Aufbaulfg. Okt. 2001, Art. 34 Rn. 34 f.; Bryde, in: I. v. Münch / Kunig, GG I, 2012, Art. 34 Rn. 14; Detterbeck, in: Sachs, GG, 2018, Art. 34 Rn. 16; Kramarz, in: Prütting / Wegen / Weinreich, BGB, 2018, § 839 Rn. 11, 82; Kühlhorn, Haftung, 1972, S. 151, 154 f.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, 2018, Art. 34 Rn. 10; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 138; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 26, 113; Masing, in: Clemens / Umbach, GG I, 2002, Art. 34 Rn. 73; Meysen, JuS 1998, 404 (407); Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 224, 226; Muthers, in: Dauner-Lieb / W. Langen, BGB II/2, 2016, § 839 Rn. 66; Petersen, Jura 2006, 411 (413); Reinert, in: BeckOK BGB, 48. Ed. 01.11.2018, § 839 Rn. 7; Rüfner, in: Friauf / Höfling, BerlK-GG, 21. Lfg. Sept. 2007, Art. 34 Rn. 79; W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (207); Schimikowski, VersR 1984, 315 (317); Seibert, JuS 1985, 625 (632); U. Stelkens, JZ 2004, 656 (658); Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 61 f.; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ ­839–839a, 2013, § 839 Rn. 101 f.; Wienhues, in: Baldus / Grzeszick / Wienhues, Staatshaftungsrecht, 2018, Rn. 105; Würtenberger, DAR 1983, 155 (161); Würtenberger, JZ 1993, 1003 (1004); als atypischer Amtswalter Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 270 f.; ebenso Heintzen, VVDStRL 62 (2003), 220 (254). 2672 D.  Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 505 Fn. 458; Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 2000, S. 462; Kluth, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 5 (16 f.); Windthorst, JuS 1995, 791 (794); anders aber Windthorst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 78 (98 Fn. 30, 100 f.). So auch Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (116), der aber i. E. eine Amtshaftung mangels Zurechnungsgrundlage und Zurechnungskriterien ablehnt. 2673 Vgl. u. a. Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 215 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 390 ff.; D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 505; Kühlhorn, Haftung, 1972, S. 146, 150 f., 154; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 26 ff.; Papier /  Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 17 f., 138; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 26, 113; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 312 ff.; U. Stelkens, JZ 2004, 656 (658); U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 289 f.; Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 48 ff., 64 ff.; Windthorst, JuS 1995, 791 (794); Windthorst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 78 (98 ff.). Ferner auch Kreissl, NVwZ 1994, 349 (350); Meysen, JuS 1998, 404 (407); Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 226; Notthoff, NVwZ 1994, 771 (773). 2674 Im Bereich der Leistungsverwaltung war höchstrichterlich noch nicht entschieden, ob selbstständige private Unternehmer nunmehr nach der neuen Rechtsprechung Beamte im haftungsrechtlichen Sinne sein können; ausdrücklich offengelassen von BGHZ, 121, 161 (166); 161, 6 (10). Die Amtshaftung für den von Privaten ausgeführten Winterdienst bejahte jüngst BGH, NJW 2014, 3580 (3580 ff.). Die Gleichbehandlung mit der Eingriffsverwaltung befürworten u. a. Meysen, JuS 1998, 404 (407); U. Stelkens, JZ 2004, 656 (658); U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 291 f.; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 138; Windthorst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 78 (100 f.); Windthorst, JuS 1995, 791 (794); W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (210).

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Literatur zum Verwaltungsvollstreckungsrecht und zum Polizei- und Ordnungsrecht verschiedenste Haftungsvarianten angeboten werden – meist allerdings ohne weitergehende Begründung. Diese Varianten betreffen sowohl die Frage, ob sich der Geschädigte nur an den Staat oder auch an den Privaten halten kann, als auch an wessen und an welche Amtspflicht angeknüpft wird. Auch nach der Grundsatzentscheidung des BGH verharren einige noch in alten Mustern und nehmen nur eine Amtshaftung bei Auswahl- und Überwachungsverschulden der Behördenmitarbeiter an.2675 Daneben bleibt es bei der persönlichen Haftung des Privaten aus unerlaubter Handlung.2676 Manche stellen lediglich fest, dass der Hoheitsträger und der Private parallel haften,2677 ohne den Amtsträger oder die verletzte Amtspflicht näher zu konkretisieren. Darüber hinaus lassen wenige neben dem Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung wegen Fehlverhalten des Privaten ausdrücklich auch einen Anspruch gegen den Ersatzunternehmer nach Deliktsrecht zu.2678 Teile der vollstreckungsrechtlichen Literatur suchen – bisher allerdings kaum gewürdigte – Lösungen im Zivilrecht, um einen vertraglichen Anspruch des Pflichtigen gegen den Ersatzunternehmer aus eigenem oder abgetretenem Recht zu begründen.2679 Der BGH hat sich lediglich 1977 und nun auch 2014 mit vertraglichen Ansprüchen gegen den Abschleppunternehmer auseinandergesetzt.2680 Es ist festzuhalten, dass auch nach der grundlegenden Entscheidung des 3. Zivilsenats des BGH aus dem Jahre 1993 noch keine Ruhe einkehrte. Vielmehr kam frischer Wind in die Diskussion, der sich auch nach der Entscheidung des BGH aus 2014 nicht gänzlich gelegt hat. Der Hauptschauplatz ist dabei die Außenhaftung, während der Regress im Innenverhältnis bisher nur beiläufig behandelt wird.2681 2675 So etwa App, KKZ 1996, 177 (178); App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 33 Rn. 4; Perrey, BayVBl 2000, 609 (617); Schwemer / Heinze, HmbSOG, 2005, § 14 Rn. 24; Wehser, VR 2001, 340 (342); mit eingehender Begründung nur Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (135 ff.); M. Schwab, Rechtsfragen der Politikberatung, 1999, S. 656 f.; eine Haftung nach § 831 BGB nimmt Kreissl, NVwZ 1994, 349 (350 ff.), an. 2676 App, KKZ 1996, 177 (178). Das betont M. Schwab, Rechtsfragen der Politikberatung, 1999, S. 656 f. 2677 Koehl, SVR 2014, 98 (104); Kugelmann, POR, 2012, 11. Kap. Rn. 67. 2678 Bettermann, NJW 1977, 513 (517), der die haftungsbefreiende Wirkung verneint. Ohne weitere Begründung auch K.  Fischer, JuS 2002, 446 (450); Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, ­ ayPAG a. F. Rn. 58. Eine gesamtschuldnerische Haftung hält Ossen­BayPOG, 2014, Art. 76 B bühl, VVDStRL 29 (1971), 137 (200), für wünschenswert. 2679 Für einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter plädiert Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 364 f.; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 9; ebenso jüngst App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 12. Dazu siehe S. 440 ff.; eine Drittschadensliquidation erwägen etwa App, VR 1992, 326 (327); App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 33 Rn. 4. Siehe dazu S. 455 ff. 2680 Vgl. BGH, NJW 1978, 2502; BGHZ 200, 188 (192 ff.). 2681 Als rühmliche Ausnahme sind zu nennen: U. Stelkens, JZ 2004, 656 (660 f.); U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 288; Quantz, VersR 2004, 1244 (1244 ff.); Ossenbühl, JZ 2005, 570 (570 f.); Thiel, JR 2005, 414 (414 f.); W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (211 f.).

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Vor diesem Hintergrund sind mögliche Ansprüche des Pflichtigen gegen den Ersatzunternehmer (Abschnitt 1) und den Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde (Abschnitt  2) zu prüfen. Dabei wird vorausgesetzt, dass der Ersatzunternehmer Rechte oder Rechtsgüter des Pflichtigen schuldhaft verletzt hat, ohne dass einem Behördenmitarbeiter ein Auswahl- oder Überwachungsverschulden zur Last fällt. Ansonsten bestünde aus diesem Grund bereits ein Amtshaftungsanspruch.2682 Was gilt, wenn der Ersatzunternehmer einen Unbeteiligten verletzt, wird jeweils an geeigneter Stelle erwähnt. Die Staatshaftungsgesetze einiger Bundesländer bleiben bei der Untersuchung unberücksichtigt. Im Anschluss wird untersucht, ob und unter welchen Voraussetzungen der Hoheitsträger den Ersatzunternehmer in Regress nehmen kann (Abschnitt 3). Schließlich ist der Widerspruch zwischen der extensiv interpretierten Außenhaftung (Art. 34 S. 1 GG) mit der restriktiv interpretierten Innenhaftung (Art. 34 S. 2 GG) aufzulösen (Abschnitt 4). Abschnitt 1

Ansprüche des Pflichtigen gegen den Ersatzunternehmer Zu prüfen ist, ob der Pflichtige vertragliche (A.), quasi-vertragliche (B.) oder deliktische (C.) Schadensersatzansprüche gegen den Ersatzunternehmer als unmittelbaren Schädiger geltend machen kann.

A. Schadensersatzansprüche aus Vertrag Im Gegensatz zu einem Unbeteiligten könnte dem Pflichtigen ein vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen den Ersatzunternehmer zustehen. Dabei sind drei Konstellationen zu überprüfen: Ein Anspruch aus eigenem Vertrag (I.), ein Anspruch aufgrund eines Vertrags zugunsten Dritter (II.) und ein Anspruch aufgrund eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (III.). I. Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 I, 241 II BGB Ein Schadensersatzanspruch des Pflichtigen gegen den Ersatzunternehmer wegen Verletzung von Schutz- und Rücksichtnahmepflichten gem. §§ 280 I, 241 II BGB besteht nicht, weil es an einem Schuldverhältnis zwischen dem Pflichtigen und dem Ersatzunternehmer fehlt.2683

2682

Vgl. auch Kühlhorn, Haftung, 1972, S. 129; Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 75 f. Vgl. OLG Saarbrücken, NJW-RR 2007, 681 (682). Siehe bereits dazu S. 197 f.

2683

Abschn. 1: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Ersatzunternehmer

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II. Schadensersatzanspruch aus § 328 I BGB i. V. m. §§ 631, 280 I, 241 II BGB Der Pflichtige hat keinen Schadensanspruch aus § 328 I BGB i. V. m. §§ 631, 280 I, 241 II BGB gegen den Ersatzunternehmer, weil der Vertrag zwischen dem Hoheitsträger und dem Ersatzunternehmer nicht als Vertrag zugunsten Dritter anzusehen ist. 1. Kennzeichen eines Vertrags zugunsten Dritter Der Schuldner hat in der Regel eine Leistung nur gegenüber seinem Vertragspartner zu erbringen (§§ 311 I, 241 I 1 BGB).2684 Beim Vertrag zugunsten Dritter hat der Schuldner an einen Dritten zu leisten.2685 Beim echten Vertrag zugunsten Dritter hat der Dritte aus dem Vertrag einen eigenen Anspruch auf Leistung gegenüber dem Schuldner (§ 328 I BGB).2686 Das Dreiecksverhältnis des echten Vertrags zugunsten Dritter wird wie folgt näher umschrieben:2687 Zwischen dem Schuldner (Versprechender) und dem Gläubiger (Versprechungsempfänger) besteht das sog. Deckungsverhältnis, zwischen dem Versprechungsempfänger und dem Dritten das sog. Valutaverhältnis oder Zuwendungsverhältnis und zwischen dem Dritten und dem Versprechenden das Vollzugsverhältnis. Im Deckungsverhältnis wird das Forderungsrecht des Dritten begründet.2688 Dem Zuwendungsverhältnis liegt meist ein vertragliches Schuldverhältnis (etwa Schenkung) zugrunde, aber auch ein gesetzliches Schuldverhältnis ist möglich (etwa Geschäftsführung ohne Auftrag oder sonstige gesetzliche Verpflichtung).2689 2. Kein Vertrag zugunsten des Pflichtigen Es fehlt bereits an einem Zuwendungsverhältnis. Während des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens besteht zwischen dem Hoheitsträger und dem Pflichtigen im Regelfall kein Schuldverhältnis i. S. v. § 241 I BGB.2690 Auch ein gesetzliches 2684

Vgl. Looschelders / Makowsky, JA 2012, 721 (725). Es handelt sich dabei nicht um einen eigenen Vertragstyp, sondern um eine vertragliche Modifizierung, siehe nur Medicus / S. Lorenz, Schuldrecht AT, 2015, Rn. 848. 2686 Beim unechten Vertrag zugunsten Dritter erhält der Dritte hingegen kein eigenes Forderungsrecht, sondern es wird lediglich eine Ermächtigung zur Leistung an den Dritten vereinbart, siehe nur Brox / Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2018, § 32 Rn. 3. 2687 Statt vieler Klumpp, in: Staudinger, BGB II, §§ 328–345, 2015, § 328 Rn. 8. 2688 Klumpp, in: Staudinger, BGB II, §§ 328–345, 2015, § 328 Rn. 10. 2689 Klumpp, in: Staudinger, BGB II, §§ 328–345, 2015, § 328 Rn. 17 m. w. N. 2690 Siehe dazu noch ausführlich S. 466 ff. Etwas anderes gilt ausnahmsweise nur, wenn die Verwaltung anlässlich der Ersatzvornahme Sachen des Pflichtigen in öffentlich-rechtliche Verwahrung genommen hat, siehe S. 458 ff. Aber auch dann lässt sich keine Pflicht des Hoheitsträgers begründen, wonach er dem Pflichtigen etwas zuzuwenden hätte. 2685

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

Schuldverhältnis liegt nicht vor. Die Auffassung, dass die Ersatzvornahme ihrem Wesen nach eine öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag sei, wurde bereits widerlegt.2691 Ferner lässt sich aus dem zwischen ihnen bestehenden Verwaltungsrechtsverhältnis keine Verpflichtung des Hoheitsträgers herleiten, dass er dem Pflichtigen etwas zuzuwenden hat.2692 Darüber hinaus ist es nicht mit dem Verwaltungsvollstreckungsrecht zu ver­ einbaren, einen Vertrag zugunsten des Pflichtigen anzunehmen. Weder ist die Vollstreckungsbehörde verpflichtet, Verwaltungszwang anzuwenden,2693 noch hat der Pflichtige Mitbestimmungsrechte bei der Frage des „Ob“ und „Wie“ der Ersatzvornahme. Nehme man einen Vertrag zugunsten des Pflichtigen an, würde der Pflichtige aber einen Anspruch auf Vertragserfüllung, also auf Erfüllung der vertretbaren Handlung, auf Schadensersatz oder Minderung erhalten.2694 Dass die Behörde die Handlung ersatzweise vornimmt oder vornehmen lässt, ist keine Zuwendung, sondern eine Zwangsmaßnahme, für die der Pflichtige sogar die Kosten zu tragen hat.2695 Dann kann der Wille des Hoheitsträgers, der durch die Bindung an Recht und Gesetz begrenzt ist,2696 auch nicht auf etwas Gegenteiliges gerichtet sein. Die Vertragsparteien wollen dem Pflichtigen daher kein eigenes Forderungsrecht einräumen.2697 Ein Vertrag zugunsten Dritter scheidet aus. III. Schadensersatzanspruch gem. §§ 631, 280 I, 241 II BGB i. V. m. den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter In Betracht kommt aber ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 631, 280 I, 241 II BGB i. V. m. den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegen den Ersatzunternehmer.

2691

Siehe zum Wesen der Ersatzvornahme S. 58 ff. Zum Verwaltungsrechtsverhältnis siehe bereits S. 196 f. 2693 Eine Pflicht, die Ersatzvornahme anzuwenden, ordnet hingegen § 26 I SchfHwG an. 2694 Sekundärrechte kann der Dritte nach h. M. auch geltend machen, sofern sie das Bestehen des Vertrags nicht berühren, vgl. Klumpp, in: Staudinger, BGB II, §§ 328–345, 2015, § 328 Rn. 79. 2695 Im anderen Kontext auch OVG Münster, Urt. v. 21.08.1997 – 20 A 6979/95 –, juris Rn. 62. 2696 Siehe nur zur objektiven Auslegung des Willens von Hoheitsträgern Remmert, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 569 (586 f.). 2697 Vgl. LG Heidelberg, VersR 1976, 598 zu Schädigung eines Dritten bei Gehwegarbeiten, die von einem privaten Bauunternehmen im Auftrag der Stadtgemeinde durchgeführt worden sind. 2692

Abschn. 1: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Ersatzunternehmer

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1. Bestehendes Schuldverhältnis zwischen Hoheitsträger und Ersatzunternehmer Der Hoheitsträger und der Ersatzunternehmer schließen im Regelfall einen Werkvertrag (§ 631 BGB).2698 Es liegt daher ein Schuldverhältnis zwischen zwei Parteien vor, in welches der Pflichtige einbezogen werden könnte. 2. Einbeziehung des Pflichtigen nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Nach dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse bestehen Leistungs- und Schutzpflichten nur im Verhältnis der Parteien des Schuldverhältnisses.2699 Im Verhältnis zu Dritten besteht nur deliktischer Schutz.2700 Davon macht der von der Rechtsprechung entwickelte Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter2701 eine Ausnahme.2702 Grund hierfür sind die Schwächen der deliktischen Haftung (etwa Exkulpationsmöglichkeit des § 831 I 2 BGB oder die Beweislastverteilung für das Verschulden).2703 Anders als beim Vertrag zugunsten Dritten gewährt das Institut dem Dritten keinen eigenen Leistungsanspruch, sondern einen Schadensersatzanspruch.2704 Zwar ist die Rechtsgrundlage des Instituts umstritten,2705 jedoch sind die Voraussetzungen weitgehend anerkannt.2706 Drittschutz wird nach ständiger Rechtspre 2698

Zur Einordnung des Vertrags siehe bereits S. 188 ff. Allgemein zum Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse Olzen, in: Staudinger, BGB II, §§ 241–243, 2015, § 241 Rn. 299 ff.; Neuner, JZ 1999, 126 (126 f.); Looschelders /  Makowsky, JA 2012, 721 jeweils m. w. N. 2700 „Im Vertragsrecht des BGB ist der mittelbar Geschädigte grundsätzlich auf das Recht der unerlaubten Handlungen […] angewiesen.“, Heiseke / Larenz, NJW 1960, 77. 2701 Der Ausdruck geht auf Larenz, NJW 1956, 1993 (1993 f.); Heiseke / Larenz, NJW 1960, 77 (79), zurück. 2702 Statt viele Olzen, in: Staudinger, BGB II, §§ 241–243, 2015, § 241 Rn. 348; Martiny, JZ 1996, 19. 2703 Siehe etwa Assmann, JuS 1986, 885 (886); Larenz, Schuldrecht AT, 1987, S. 225; Looschelders / Makowsky, JA 2012, 721 (725); Klumpp, in: Staudinger, BGB II, §§ 328–345, 2015, § 328 Rn. 91; Martiny, JZ 1996, 19 (20). 2704 Grundlegend Heiseke / Larenz, NJW 1960, 77 (78 ff.); Gernhuber, in: FS Nikisch 1958, 249 (249 ff.); Gernhuber, Schuldverhältnis, 1989, S. 515; Larenz, Schuldrecht AT, 1987, S. 225 f.; vgl. auch BGHZ 49, 278 (279); 49 350 (353); 193, 297 (301); 200, 188 (192). Der Anspruch besteht bei Verletzung von Verhaltenspflichten (§ 241 II BGB) und von Leistungspflichten (§ 241 I BGB), siehe nur Grüneberg, in: Palandt, BGB, 2018, § 328 Rn. 15; Martiny, JZ 1996, 19 (22). 2705 Ausführlich zu den unterschiedlichen Rechtsgrundlagen (etwa ergänzende Vertragsauslegung, Treu und Glauben, § 311 III BGB) Klumpp, in: Staudinger, BGB II, §§ 328–345, 2015, § 328 Rn. 96 ff.; Zenner, NJW 2009, 1030 (1030 ff.). Neuner, JZ 1999, 126 (128) sieht das Sozialstaatsprinzip als Legitimationsgrundlage an. 2706 Looschelders, Schuldrecht AT, 2018, § 9 Rn. 8 ff.; Looschelders / Makowsky, JA 2012, 721 (726); Klumpp, in: Staudinger, BGB II, §§ 328–345, 2015, § 328 Rn. 110; a.A: Zenner, NJW 2699

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chung des BGH nur gewährt, wenn der Dritte bestimmungsgemäß wie der Vertragspartner mit der Hauptleistung in Berührung kommt (sog. Leistungsnähe), ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten besteht (sog. Gläubigernähe), dies für den Schuldner erkennbar und zumutbar ist und der Dritte schutzbedürftig ist (sog. Schutzbedürftigkeit).2707 Der Dritte ist schutzbedürftig, wenn er keine eigenen vertraglichen Ansprüche vergleichbaren Inhalts hat.2708 Um die Unterscheidung von deliktischer und vertraglicher Haftung nicht einzuebnen und die Haftung des Schuldners nicht uferlos zu erweitern, ist es nur in engen Grenzen möglich, einen Dritten in den vertraglichen Schutz einzubeziehen.2709 Das Institut ist also restriktiv anzuwenden. a) Leistungsnähe Die Hauptleistung des Ersatzunternehmers ist, die vertretbare Handlung zu er­ füllen, die dem Pflichtigen obliegt. Ist Inhalt der Pflicht, dass etwas mit einer Sache, die im Eigentum des Pflichtigen steht, getan werden muss, ist der Pflichtige bestimmungsgemäß ebenso – wenn nicht sogar mehr – in Berührung mit der Leistung des Unternehmers wie der Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde. Entweder ist der Pflichtige als Dritter bereits bestimmt oder bei Rahmenverträgen zumindest hinreichend bestimmbar. Die Leistungsnähe ist demnach gegeben.2710 Hingegen liegt keine Leistungsnähe vor, wenn Unbeteiligte verletzt werden, während der Unternehmer die Handlung ausführt. b) Gläubigernähe Schwieriger ist aber zu beurteilen, ob der Hoheitsträger der Vollstreckungs­ behörde ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass der Pflichtige in den Vertrag

2009, 1030 (1030 ff.), der der Auffassung ist, dass die Wahl der Rechtsgrundlage die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Vertrags mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter beeinflusst. Kritisch zur Schutzbedürftigkeit Neuner, JZ 1999, 126 (129). Speziell zum Kriterium der Gläubigernähe siehe noch S. 442 ff. 2707 BGHZ 49, 278 (279); 49, 350 (354); 61, 227 (233 f.); 70, 327 (329 f.); 129, 136 (167); 176, 281 (291); 200, 188 (193); 204, 54 (58); BGH, NJW 2014, 3580 (3582). 2708 BGHZ 70, 327 (330); 133, 168 (173 f., 176); 129, 136 (169); 200, 188 (193); BGH, NJW 2016, 3432 (3433). 2709 BGHZ 49, 350 (354); 51, 91 (96); 61, 227 (234); 66, 51 (57); 70, 327 (330); 126, 297 (302 f.); 159, 1 (8); 200, 188 (193). 2710 So bereits auch  – allerdings ohne weitere Begründung  – Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 365; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2013, § 10 BVwVG Rn. 9. Daran hält er weiterhin fest, siehe Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2016, § 10 BVwVG Rn. 9. Ferner Singbartl, ZJS 2014, 444 (445); offengelassen von BGHZ 200, 188 (193); Vahle, DVP 2015, 83 (85).

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mit dem Ersatzunternehmer einbezogen wird. Der BGH hat dieses Merkmal – leider – explizit offengelassen.2711 aa) Subjektiver / rechtsgeschäftlicher Ansatz der Rechtsprechung Die Rechtsprechung verlangt nicht mehr, dass der Gläubiger für das „Wohl und Wehe“ des Dritten einzustehen hat, weil er zum Schutz und zur Fürsorge handle.2712 Sie fordert aber ein besonderes Näheverhältnis.2713 Die Voraussetzung der Gläubigernähe ist nach der Rechtsprechung des BGH ebenfalls erfüllt, „wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat, wenn Inhalt und Zweck des Vertrages erkennen lassen, daß diesem Interesse Rechnung getragen werden sollte, und wenn die Parteien den Willen hatten, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht zu begründen“2714. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Wille des Staates stärkeren Beschränkungen als der eines Privaten unterliegt.2715 (1) Keine persönliche Nähebeziehung Eine nach der Wohl- und Wehe-Formel erforderliche persönliche Rechtsbeziehung hat der BGH etwa für familien-, arbeits-, oder mietrechtliche Beziehungen angenommen.2716 Den Staat trifft eine besondere Fürsorgepflicht gegenüber seinen Beamten (vgl. § 78 BBG). Dass er eine den anderen Fallgruppen vergleichbare Pflicht auch gegenüber jedem Pflichtigen hat, ist sehr zweifelhaft.2717 Eine solche Annahme würde dazu führen, dass der Staat zu jedem Bürger, den er adressiert, eine Fürsorgepflicht hat. Das führt aber zu weit und ist mit der gebotenen restriktiven Anwendung des Instituts nicht zu vereinbaren. Den Staat trifft unter Umständen die grundrechtliche Pflicht, einen Bürger gegen Angriffe anderer Bürger zu schüt-

2711

BGHZ 200, 188 (193). Das bedauert auch Thiel, JR 2015, 267 (268). So noch BGHZ 51, 91 (96); BGH, NJW 1977, 2208 (2209). Restriktiv auch Neuner, JZ 1999, 126 (129). 2713 Vgl. BGHZ 69, 82 (86); BGH, NJW 1977, 1916; BGHZ 133, 168 (170 ff.); 181, 12 (15 f.). Ausführlich zur Eingrenzung des Dritten Martiny, JZ 1996, 19 (22 ff.). 2714 BGHZ 159, 1 (9); vgl. auch BGHZ 138, 257 (261); 181, 12 (16); BGH, NJW 1987, 1758 (1759); NJW 2001, 3115 (3116); NJW 2014, 2345. 2715 Siehe nur Remmert, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 569 (586 f.). 2716 Vgl. BGHZ 133, 168 (171); 159, 1 (8); BGH, NJW 2014, 2345. 2717 A. A.: Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 365; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2013, § 10 BVwVG Rn. 9, nach dem aus dem Vollstreckungsverhältnis eine Fürsorgepflicht des Staates gegenüber dem Pflichtigen folge. Deshalb hätte der Staat selbst nach den strengeren Voraussetzungen ein Interesse daran, dass der Pflichtige in den Vertrag einbezogen werde. Einen Vertrag zugunsten Dritter zieht auch Gallwas, VVDStRL 29 (1971), 211 (230), ohne nähere Begründung in Betracht. Allerdings ist die Ansicht in den damaligen Kontext zu setzen. Ein Amtshaftungsanspruch wurde von der Rechtsprechung noch verneint. 2712

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zen (sog. Schutzpflicht),2718 nicht aber auch zwingend eine Fürsorgepflicht.2719 Der Staat verletzt seine Schutzpflicht – aus den hier relevanten Art. 14 GG oder Art. 2 II 1 GG – nur, wenn er bei Nichteinschreiten gegen das Untermaßverbot verstoßen würde.2720 Ein angemessener und wirksamer Schutz des Pflichtigen ist aber dadurch gewährleistet, dass der Pflichtige bei Rechts- oder Rechtsgutsverletzungen – wie noch darzulegen ist – Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche auch gegen den Hoheitsträger hat. Aus der staatlichen Schutzpflicht kann demnach kein persönliches Näheverhältnis hergeleitet werden. (2) Kein besonderes Näheverhältnis Ist das Verhältnis zwischen dem Hoheitsträger der Behörde und dem Pflichtigen nicht als persönliches Näheverhältnis einzuordnen, ist zu untersuchen, ob ein sonstiges besonderes Näheverhältnis besteht. Dafür müsste der Hoheitsträger zunächst ein besonderes Interesse an dem Schutz des Pflichtigen haben. Die dem Pflichtigen obliegende Handlungspflicht durchzusetzen, liegt aus Sicht der Verwaltung im öffentlichen Interesse. Die Verwaltung bezweckt damit allein das Vollstreckungsziel zu erreichen, nicht aber, dass die Leistung auch im Interesse des Pflichtigen erbracht wird.2721 Die Behörde vollstreckt die Handlung, weil der Dritte seiner Pflicht nicht nachgekommen ist. Der Pflichtige hat unter Umständen gar kein Interesse daran, dass der Vertrag durchgeführt wird. Eine allgemeine Pflicht, fremdes Eigentum (etwa von Unbeteiligten) nicht zu beschädigen, reicht nicht, um eine Gläubigernähe zu begründen.2722 Der Hoheitsträger hat als Vertragspartner aber ein eigenes Interesse daran, dass der Unternehmer die vertretbare Handlung sorgfältig ausführt, weil Hauptleistungspflicht des Unternehmers ist, den Handlungserfolg herbeizuführen.2723 Führt der Ersatzunternehmer die Handlung sorgfaltswidrig aus und schädigt dabei Rechte oder Rechtsgüter des Pflichtigen, ist der Hoheitsträger – dies sei an dieser Stelle vorausgesetzt – staatshaftungsrechtlichen Ansprüchen ausgesetzt.2724 Zwar kann der Hoheitsträger den Ersatzunternehmer in Regress nehmen, jedoch hat er dadurch 2718

Vgl. BVerfG, NJW 1993, 1751 (1753 f.); NJW 1998, 3264 (3265); NVwZ 2010, 702 (703). I. E. auch Weißen, JA 1980, 477 (478). Vgl. auch LG Heidelberg, VersR 1976, 598. 2720 Vgl. BVerfG, NJW 1993, 1751 (1754); BGH, NJW 2005, 742 (746); BVerfG, NVwZ 2010, 702 (703). 2721 Vgl. BGHZ 159, 1 (9); 138, 257 (262); BGH, VersR 2001, 1388. 2722 Vgl. OLG Köln, VersR 1984, 340. 2723 Vgl. BGH, NJW 1978, 2502 (2503); ähnlich auch Thiel, JR 2015, 267 (269); vgl. auch etwa § 2 III 1 des Musterentwurfs des Thüringer Innenministeriums: „Die Vertragsfirma ist verpflichtet, die sichergestellten Fahrzeuge von dem jeweiligen Standort […] sach- und fachgerecht abzuschleppen“, Anlage 4 zu Verwaltungsvorschrift v. 11.11.2008, Abschleppen und Sicherstellen von Fahrzeugen durch die Polizei (Az.: 42.33–3639–3/2007) – allerdings seit 30.09.2015 außer Kraft. 2724 So auch Singbartl, ZJS 2014, 444 (446). 2719

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mehr Verwaltungsaufwand und trägt dessen Insolvenzrisiko. Damit hat er mittelbar ein Interesse daran, dass Rechte oder Rechtsgüter des Pflichtigen nicht zu Schaden kommen. Genügt aber das rechtliche Interesse, eigenen Haftungsrisiken zu ent­ gehen, um die Gläubigernähe anzunehmen?2725 Der 6. Zivilsenat des BGH hat im Jahre 1978 einmalig entschieden, dass dem Halter des abgeschleppten Fahrzeugs ein Schadensersatzanspruch gegen den Abschleppunternehmer zusteht: „Die Gesamtwürdigung der Rechtsbeziehungen zwischen der Stadt und dem Bekl. unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage und vor allem in Auslegung des in der Gestaltung der Risikoverteilung zum Ausdruck gekommenen Willens dieser beiden Beteiligten ergibt nämlich im Streitfall, daß diese den Haltern abgeschleppter Fahrzeuge einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch gegen den Bekl. einräumen wollten, wenn das Fahrzeug durch dessen Verschulden oder ein solches seiner Erfüllungsgehilfen beschädigt wird.“2726 Die – vom BGH allerdings nicht als solches bezeichnete – Gläubigernähe folge aus der Tatsache, dass der Abschleppunternehmer sein Risiko zu versichern habe (sog. Hakenlastversicherung), weil die Versicherungspflicht bezwecke, „eine schnelle und komplikationslose Abwicklung berechtigter Schadensersatzansprüche der betroffenen Kraftfahrzeughalter zu gewährleisten“2727. Diese Entscheidung des BGH wurde sowohl als Vertrag zugunsten Dritter2728 als auch als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter2729 interpretiert. Der BGH ist nicht eindeutig. Zwar spricht das Gericht von „Zuwendung“ und wendet § 328 BGB direkt und nicht analog an, was für einen echten Vertrag zugunsten Dritter 2725 Das bejaht etwa Martiny, JZ 1996, 19 (23), der der Ansicht ist, dass der Vertragsgläubiger ein rechtliches Interesse daran habe, drohenden eigenen Schadensersatzverpflichtungen zu entgehen; darauf stellt auch Singbartl, ZJS 2014, 444 (446), ab. Dagegen könnte die Rechtsprechung des BGH zur Selbstaufopferung im Straßenverkehr sprechen: Es geht dabei um die Frage, ob, wer eigene Schäden verhindert, auch ein Geschäft des anderen, sich verkehrswidrig verhaltenen Verkehrsteilnehmers tätige und damit seinen Schaden als Aufwendung nach der Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen kann. Der BGH bejaht in diesen Fällen nur einen Aufwendungsanspruch gem. § 670 BGB, wenn der Handelnde für den Schaden selbst nach § 7 StVG nicht gehaftet hätte, andernfalls fehle der Geschäftsführungswille (BGHZ 38, 270 (274 ff.); vgl. auch OLG Hamm, VersR 2002, 1254; OLG Oldenburg, VersR 2005, 807 (809)). Da der Staat in den hiesigen Fällen auch selbst hafte, käme nach diesen Grundsätzen kein Anspruch in Betracht. Allerdings ist fraglich, ob sich die Rechtsprechung zur Selbstaufopferung auf diese Konstellation übertragen lässt. Es geht hier um ein Drei- und nicht um ein Zwei-Personenverhältnis. Außerdem unterliegt die Entstehung eines gesetzlichen Schuldverhältnisses anderen Voraussetzungen als die Einbeziehung eines Dritten in den Vertrag. Bei der Geschäftsführung ohne Auftrag geht es u. a. um den Ausgleich von Vermögenseinbußen, bei dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter um den Ausgleich der defizitären Deliktshaftung. 2726 BGH, NJW 1978, 2502 (2503) – Hervorhebung durch die Verfasserin. 2727 BGH, NJW 1978, 2502 (2503). 2728 Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 362; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2013, § 10 BVwVG Rn. 7 Fn. 4; wohl auch LG Mannheim, BeckRS 2014, 06145. 2729 BGHZ 200, 188 (193 f.); Geisler, jurisPR-BGHZivilR 8/2014 Anm. 3; Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 125, 132 wohl auch Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 327.

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sprechen würde. Allerdings wurde der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter früher auch aus § 328 BGB hergeleitet.2730 Ferner sollte der Bürger nur einen Schadensersatzanspruch erhalten. Für den echten Vertrag zugunsten Dritter ist aber kennzeichnend, dass der Dritte einen eigenen Leistungsanspruch erwirbt. Die Entscheidung von 1978 ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass zur damaligen Zeit die Haftung des Staates für das Handeln der eingesetzten Verwaltungshelfer noch nicht höchstrichterlich entschieden war. Der BGH ließ die Frage vielmehr offen.2731 Mittlerweile hat sich der 6. Zivilsenat des BGH ebenso wie bereits die Vorinstanz, das LG Mannheim, von dieser Entscheidung distanziert.2732 Das LG Mannheim ist der Auffassung, dass eine solche Versicherungsklausel nur den Regress im Schadensfall ermöglichen solle, und zwar unabhängig von der Solvenz des privaten Unternehmers; sie sei nicht zum Schutz des Dritten in den Vertrag aufgenommen worden.2733 Implizit haben die Gerichte damit das rechtliche Interesse des Hoheitsträgers, eigenen Schäden zu entgehen, nicht für eine Gläubigernähe genügen lassen. Angesichts der gebotenen engen Auslegung kann eine Versicherungsklausel nicht ohne Weiteres als Indiz dafür gewertet werden, dass die Parteien eine drittschützende Wirkung beabsichtigten. In erster Linie dient die Klausel den Interessen des Hoheitsträgers als Vertragspartner. Ein Interesse des Hoheitsträgers zugunsten des Dritten eine Schutzpflicht zu statuieren, lässt sich dem Vertrag im Regelfall nicht entnehmen,2734 sofern sich im Einzelfall aus dem Vertrag nichts Gegenteiliges ergibt.2735 (3) Verzicht auf Eingrenzung wegen fehlender Haftungserweiterung Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Kreis der Dritten, die in den Vertrag einbezogen werden, allerdings nicht eingrenzt werden, wenn das Haftungsrisiko dadurch nicht ausgeweitet wird.2736 Dabei ging es um die Haftung von Fachleuten 2730

Vgl. RGZ 87, 64 (65); 98, 210 (212); 127, 218 (219 f.); BGHZ 26, 365 (368). BGH, NJW 1978, 2502 (2502 f.). 2732 BGHZ 200, 188 (193 f.); LG Mannheim, BeckRS 2014, 06145. 2733 LG Mannheim, BeckRS 2014, 06145. 2734 Vgl. etwa Musterentwurf des Thüringer Innenministeriums Anlage 4 zu Verwaltungsvorschrift des Thüringer Innenministeriums vom 11.11.2008, Abschleppen und Sicherstellen von Fahrzeugen durch die Polizei (Az.: 42.33–3639–3/2007)  – allerdings seit 30.09.2015 außer Kraft. Vgl. auch im Rahmen der Leistungsverwaltung OLG Köln, Urt. v. 21.01.2015 – I-16 U 99/14, 16 U 99/14 –, juris Rn. 28 f.; OLG Hamm, Urt. v. 30.03.2011 – 11 U 221/10, I-11 U 221/10 –, juris Rn. 19 ff. 2735 Im Fall des Abschleppens kann eine Gläubigernähe nicht mit dem Argument bejaht werden, dass den Hoheitsträger aufgrund des Verwahrungsverhältnisses besondere Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten treffen würden, so aber Singbartl, ZJS 2014, 444 (445 f.). Wenn ein Schuldverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Dritten besteht, aus welchem dem Dritten ein Schadensanspruch erwächst, ist es nicht nötig, den Dritten in den Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner einzubeziehen. 2736 BGHZ 159, 1 (9); BGH, NJW 1984, 355 (356); NJW 1998, 1059 (1062). 2731

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für ihre Expertise (sog. Expertenhaftung),2737 wonach selbst gegenläufige Interessen nicht schaden würden.2738 Zwar lässt sich der hiesige Fall nicht mit einer Expertenhaftung vergleichen, jedoch der allgemeine Erwägungsgrund. Wenn der Ersatzunternehmer die Handlung ausführt, werden im Regelfall Rechte oder Rechtsgüter des Pflichtigen verletzt, weil diese vor allem bei der Vertragsdurchführung gefährdet sind. Der Ersatzunternehmer muss letztlich nur einmal einen etwaigen Schaden einkalkulieren. Wer ihn deshalb in Anspruch nimmt, der Hoheitsträger im Wege des Regresses oder der Pflichtige selbst, ist dafür unerheblich. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn der Unternehmer sich in einem Verhältnis auf Haftungsprivilegien stützen könnte. Der Ersatzunternehmer kann sich aber gegenüber dem Hoheitsträger – wie noch zu zeigen ist – nicht auf das Haftungsprivileg des Art. 34 S. 2 GG berufen.2739 Das Haftungsrisiko wird demnach nicht oder nicht wesentlich erweitert. Deshalb könnte nach der Rechtsprechung auf das Kriterium der Gläubigernähe verzichtet werden. bb) Objektive Kriterien Entgegen des rechtsgeschäftlichen und damit subjektiven Ansatzes der Rechtsprechung nehmen Teile der Literatur an, dass der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine „gesetzliche (richterliche) Erweiterung des Schuldverhältnisses“2740 sei, wofür allein objektive Kriterien entscheidend seien.2741 „Eine beschränkte Teilnahme an fremden Schuldverhältnissen muß dort stattfinden, wo die mit einer Leistung verbundenen Gefahren nach der Anlage des Schuldverhältnisses einen Dritten mindestens ebenso stark wie den Gläubiger treffen und dort, wo die mit einer ungenügenden Sicherung der Gläubigersphäre verbundenen Gefahren einen Dritten schuldnergleich treffen, weil er unter Billigung des Schuldverhältnisses die Leistung für den Schuldner erbringt.“2742 Stellt man danach darauf ab, ob das Schuldverhältnis die Rechtsgüter eines Dritten gefährdet,2743 ist es gerechtfertigt, 2737

Zu dieser Fallgruppe siehe nur Grüneberg, in: Palandt, BGB, 2018, § 328 Rn. 34 f. m. w. N. BGHZ 127, 378 (380); 138, 257 (261); NJW 1998, 1059 (1062). Kritisch dazu Faust, AcP 210 (2010), 555 (568 ff.). 2739 Siehe zum Innenregress des Staates gegen den Ersatzunternehmer noch ausführlich S. 507 ff. 2740 Gottwald, in: MüKO, BGB II, 2016, § 328 Rn. 170; vgl. auch Esser / E. Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, S. 270; Larenz, Schuldrecht AT, 1987, S. 227; Assmann, JuS 1986, 885 (887); Westermann, AcP 208 (2008), 141 (153 f.). 2741 Siehe etwa Gernhuber, in: FS Nikisch 1958, 249 (270); Gernhuber, Schuldverhältnis, 1989, S. 530; Bayer, JuS 1996, 473 (475 ff.); Esser / E. Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, S. 270; Klumpp, in: Staudinger, BGB II, §§ 328–345, 2015, § 328 Rn. 103; vgl. im Überblick Hübner /  Sagan, JA 2013, 741 (742 f.). 2742 Gernhuber, in: FS Nikisch 1958, 249 (270). 2743 Siehe etwa Gernhuber, in: FS Nikisch 1958, 249 (270); Gernhuber, Schuldverhältnis, 1989, S. 530 f.; Walker, AcP 194 (1994), 295 (316); Martiny, JZ 1996, 19 (23); ähnlich auch Esser / E.  Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, S. 270; Gottwald, in: MüKO, BGB II, 2016, § 328 Rn. 184; vgl. auch RGZ 127, 218 (225). 2738

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

den Pflichtigen in den Vertrag des Hoheitsträgers mit dem Ersatzunternehmer einzubeziehen, weil die Rechtsgüter des Pflichtigen primär gefährdet sind. Festzuhalten ist, dass nach der Rechtsprechung die Gläubigernähe entbehrlich ist und nach dem objektiven Ansatz diese Voraussetzung erfüllt ist. Einer Stellungnahme bedarf es also nicht. c) Erkennbarkeit und Zumutbarkeit Bei Vertragsschluss weiß der Unternehmer, dass er etwa beim Abschleppen mit Sachen des Pflichtigen hantiert, um seine vertragliche Leistung zu erfüllen. Daher kann er das Haftungsrisiko einschätzen. Es ist für ihn damit erkennbar und zumutbar.2744 d) Schutzbedürftigkeit Schließlich muss der Dritte auch schutzbedürftig sein. Der BGH hat dieses Merkmal in seiner neuesten Entscheidung zur Haftung des Staates für fehlerhaftes Verhalten des Abschleppunternehmers verneint,2745 weil dem Pflichtigen im zu entscheidenden Fall ein Schadensersatzanspruch gegen den Hoheitsträger aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung zustand.2746 Die Ersatzvornahme hat aber nicht stets zur Folge, dass der Hoheitsträger der Behörde Besitz an beweglichen Sachen des Pflichtigen erlangt und ein Verwahrungsverhältnis entsteht. Abgesehen von einem solchen Verhältnis lässt sich – wie noch zu zeigen sein wird – kein Schuldverhältnis zwischen dem Pflichtigen und dem Hoheitsträger begründen, aus dem schuldrechtliche Schadensersatzansprüche erwachsen.2747 Deshalb bestehen nicht zwangsläufig gleichwertige Schadensersatzansprüche. Die Schutzbedürftigkeit könnte aber aus anderen Gründen generell zu verneinen sein.

2744 Ebenso, allerdings wiederum ohne Begründung Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 365; Lemke, in: Fehling / Kastner / Störmer, VerwR, 2013, § 10 BVwVG Rn. 9; offen­ gelassen BGHZ 200, 188 (193). Eine unzumutbare Haftungserweiterung wurde hingegen in der Leistungsverwaltung angenommen, weil eine unbestimmte Anzahl in den Vertrag einbezogen werden würde, vgl. OLG Köln, Urt. v. 21.01.2015 – I-16 U 99/14, 16 U 99/14 –, juris Rn. 28 f.; OLG Hamm, Urt. v. 30.03.2011 – 11 U 221/10, I-11 U 221/10 –, juris Rn. 19 ff. 2745 BGHZ 200, 188 (193 f.). Zustimmend Singbartl, ZJS 2014, 444 (446); Thiel, JR 2015, 267 (268); Vahle, DVP 2015, 83 (85); Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 94. 2746 Dazu noch S. 458 ff. 2747 Dazu noch S. 466 ff.

Abschn. 1: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Ersatzunternehmer

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aa) Kein Ausschluss aufgrund öffentlich-rechtlicher Handlungspflicht des Pflichtigen Erwägenswert ist zunächst, ob der Pflichtige nicht schutzbedürftig ist, weil er sich gesetzeswidrig verhält.2748 Da der beauftragte Ersatzunternehmer aber stets zur sorgfältigen Ausführung verpflichtet sei, unabhängig davon, ob sich der Betroffene rechtskonform verhalte oder nicht, könne die Erwägung nicht durchschlagen.2749 Gewichtiger ist, dass ein Zwangsmittel kein Sanktionsmittel ist. Die Vollstreckung knüpft auch nicht an ein etwaiges Verschulden, sondern allein an die Nichterfüllung einer auferlegten Pflicht an.2750 Den Pflichtigen „durch die Hintertür“ dafür zu bestrafen, dass er seine Pflicht nicht erfüllt hat, indem ihm die Schutzbedürftigkeit an dieser Stelle genommen wird, überzeugt nicht. Außerdem wird die Schutzbedürftigkeit allein objektiv danach bestimmt, ob der Geschädigte einen gleichwertigen Ersatzanspruch hat.2751 bb) Ausgleich der defizitären Staatshaftung Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist erschaffen worden, um die defizitäre deliktische Haftung in Ausnahmekonstellationen auszugleichen. Daher ist zu erwägen, ob die Schutzbedürftigkeit entfällt, weil dem Geschädigten staatshaftungsrechtliche Ansprüche zustehen.2752 Die Amtshaftung ist ein Sondertatbestand des Deliktsrechts.2753 Die Defizite des allgemeinen Deliktsrechts lassen sich aber nicht pauschal übertragen. Die Staatshaftung ist für den Geschädigten teilweise sogar vorteilhafter als die allgemeine deliktische Haftung:2754 Es werden allgemeine Vermögensschäden ersetzt. Auf eine bestimmte Rechts- oder Rechtsgutsverletzung kommt es entgegen § 823 I BGB nicht an. Es gibt keine mit § 831 I 2 BGB vergleichbare Exkulpationsmöglichkeit. Neben den in § 839 II, III BGB erwähnten Haftungsausschlüssen müssen Haftungsbeschränkungen den verfassungsrecht­ lichen Anforderungen genügen.2755 2748

So der Gedanke von Thiel, JR 2015, 267 (269). Thiel, JR 2015, 267 (269). 2750 Siehe bereits S. 138 f. 2751 Vgl. nur BGH, NJW 2004, 3420 (3421). 2752 Die Frage aufgeworfen, aber offenlassend BGH, NJW 2014, 3580 (3582). Zum Vorteil der vertraglichen Ansprüche gegenüber der Amtshaftung und staatshaftungsrechtlichen Ansprüchen siehe De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 326 ff.; zu Vor- und Nachteilen der Haftung speziell aus verwaltungsrechtlichem Schuldverhältnis und der Amtshaftung, siehe Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 219 ff. 2753 BGHZ 34, 375 (380 f.); Dörr, in: BeckOGK, ZivilR, Stand: 01.12.2018, § 839 BGB Rn. 1; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 1. 2754 Vgl. BGHZ, 49, 267 (277); Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 390; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 28. 2755 Siehe dazu etwa Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 97 ff.; Papier, in: Maunz /  Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 235 ff. jeweils m. w. N. 2749

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

Die Staatshaftung weist aber ihre eigenen Defizite auf: Die Haftung für Hilfspersonen, die im Rahmen von (verwaltungsrechtlichen) Schuldverhältnissen nach § 278 BGB (analog) erfolgt, ist angesichts der Entwicklungen im Staatshaftungsrecht, die sowohl die Eingriffsverwaltung als auch jüngst die Leistungsverwaltung betreffen, kein gewichtiger Vorteil der vertraglichen Haftung mehr.2756 Nach der Rechtsprechung des BGH haftet der Staat für seine „Erfüllungsgehilfen“, sie handeln „in Ausübung eines öffentlichen Amtes“.2757 Sowohl der vertragliche Anspruch als auch der Anspruch aus Amtshaftung setzt ein Verschulden voraus. Maßstab ist jeweils § 276 BGB. Anders als im Zivilrecht wird der Amtshaftungsanspruch nicht durch Vorschriften modifiziert, die einen milderen (§ 690 BGB, §§ 294, 300 I BGB) oder schärferen Verschuldensmaßstab (§ 287 S. 2 BGB) vorsehen.2758 Unterschiede bestehen in der Rechtsfolge.2759 Entgegen § 249 I BGB ist der Inhalt des Amtshaftungsanspruchs nach h. M. auf Geld beschränkt, ein Anspruch auf Naturalrestitution ist ausgeschlossen.2760 Allerdings ist der – verschuldensunabhängige – Folgenbeseitigungsanspruch auf die Wiederherstellung des status quo gerichtet.2761 Schmerzensgeld wird gem. § 253 II BGB mittlerweile sowohl bei vertraglichen als auch bei deliktischen Schadenersatzansprüchen gewährt.2762 Ferner unterliegen die Ansprüche aus Schuldverhältnis und aus Amtshaftung seit der Schuldrechtsreform beide der regelmäßigen Verjährung (§§ 195, 199 BGB).2763 Wesentlicher und in der Praxis äußerst bedeutsamer Nachteil der Amtshaftung ist aber, dass der Geschädigte das Verschulden anders als nach § 280 I 2 BGB zu beweisen hat.2764 Die Rechtsprechung hat die Anforderungen an die Beweislast allerdings gelockert.2765 In der Literatur wird zum Teil davon gesprochen, dass der 2756 So auch Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 224 ff. Auch De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 329, nimmt an, dass die Vorteile durch die Rechtsprechung des BGH relativiert seien. Anders aber (noch) Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 405; Murach, Verwaltungsschuldrecht, 2002, S. 35 f.; Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 23. 2757 Ausführlich siehe S. 479 ff. 2758 Ausführlich siehe dazu Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 226 ff. 2759 Darauf weisen ebenfalls hin De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 327; Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 243 f.; Murach, Verwaltungsschuldrecht, 2002, S. 35; Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 24; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 405. 2760 Siehe nur BGHZ (GRS) 34, 99 (105 f.); 78, 274 (276); 121, 367 (374). Ausführlich siehe S. 499. 2761 Darauf weist Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 244, 250, 378, hin. 2762 Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 405. 2763 Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 405. Auf die vorherigen unterschiedlichen Verjährungsfristen weisen etwa noch RGZ 166, 218 (224), und De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 327, hin. 2764 So auch De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 328; Murach, Verwaltungsschuldrecht, 2002, S. 35; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 405; Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 24; Grundmann, in: MüKO, BGB II, 2016, § 278 Rn. 7. 2765 Vgl. RGZ 125, 85 (86 f.); ebenso BGHZ 22, 258 (266 f.). Dazu Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 79; Link, Verschulden in der Amtshaftung, 2006, S. 201 ff. Kritisch

Abschn. 1: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Ersatzunternehmer

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BGH sich mittels des prima-facie Beweises einer Beweislastumkehr2766 oder einer Verschuldensvermutung2767 annähert. Zudem hat die Rechtsprechung das sog. Organisationsverschulden entwickelt, wonach es darauf ankommt, ob Mängel der Verwaltungsorganisation zur Amtspflichtverletzung geführt haben.2768 Außerdem hat die Rechtsprechung die Beweislast des Geschädigten für die Voraussetzung eines kausalen Schadens erheblich gemindert.2769 Überdies ist es nicht erforderlich, dass der Geschädigte den handelnden Amtswalter identifiziert. Es genügt, wenn er darlegt, dass irgendein Amtsträger des Hoheitsträgers eine ihm gegenüber bestehende Amtspflicht schuldhaft verletzt hat.2770 Als weitere Schwäche des Amtshaftungsanspruchs wird häufig die Subsidiaritätsklausel genannt.2771 Obwohl Teile der Literatur die Klausel für obsolet halten und eine teleologische Reduktion befürworten, hält der BGH daran fest und interpretiert die Klausel restriktiv.2772 Für die Praxis ist daher die Klausel immer noch als Nachteil anzusehen.2773 Abstrakt besteht das Defizit, dass ein Amtshaftungsanspruch ausgeschlossen ist, sofern der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839 III BGB).2774 Im konkreten Dagtoglou, in: BK, GG, 25. Lfg. Sept. 1970, Art. 34 Rn. 191 „wird das Verschuldenserfordernis durch die Rechtsprechung bis zur Fiktion überdehnt“; ähnlich Hinke, DVBl 1967, 641 („fiktiven Schuld“). Ferner Luhmann, Öffentlich-rechtliche Entschädigung, 1965, S. 83; Stuth, Staatshaftung oder Entschädigung, 1988, S. 70. 2766 Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 222. 2767 Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 79; Link, Verschulden in der Amtshaftung, 2006, S. 201 ff. 2768 Dazu Dörr, in: BeckOGK, ZivilR, Stand: 01.12.2018, § 839 BGB Rn. 471 ff.; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 221 f.; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 79 m. w. N. 2769 BGHZ 129, 226 (233): „Stehen allerdings die Amtspflichtverletzung und eine zeitlich nachfolgende Schädigung fest, kann – sofern dafür nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit besteht – der öffentlichen Körperschaft der Nachweis überlassen werden, daß der Schaden nicht auf die Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist. Dem Geschädigten kommen darüber hinaus die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute, die auch die Anforderungen an die Darlegung verringern.“ Ferner BGH, NJW 1986, 2829 (2831); NJW 1989, 2945 (2946), BGH, NJW-RR 1995, 248 (250). Darauf weisen auch Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 229 ff. und Itzel, MDR 2015, 1217 (1221), hin. 2770 BGHZ 116, 312 (314 f.); Dörr, in: BeckOGK, ZivilR, Stand: 01.12.2018, § 839 BGB Rn. 45; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 119; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 292; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 40 vgl. auch bereits RGZ 100, 102 (102 f.). 2771 Siehe RGZ 166, 218 (224); De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 327; Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 231 ff.; Murach, Verwaltungsschuldrecht, 2002, S. 34; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 405; Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 23; Grundmann, in: MüKO, BGB II, 2016, § 278 Rn. 7. 2772 Siehe dazu noch S. 516 f. 2773 Ähnlich auch Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 233. 2774 So auch RGZ 166, 218 (224); Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 23; Grundmann, in: MüKO, BGB II, 2016, § 278 Rn. 7.

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

Fall hat der Pflichtige aber faktisch kaum die Möglichkeit, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, weil Schädigungen, die der Ersatzunternehmer verursacht, während er die Handlung ausführt, nicht vorhersehbar sind. Neben dem Amtshaftungsanspruch kommen noch Entschädigungsansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff oder Aufopferung in Betracht. Diese setzen kein Verschulden voraus. Zwar hat der Pflichtige als Anspruchssteller das Kriterium der Unmittelbarkeit zu beweisen. Dieser Beweis lässt sich jedoch deutlich leichter führen als der des Verschuldens. Es genügt, wenn er darlegen kann, dass die Schädigung typisch für die konkrete Betätigung der Hoheitsgewalt war und aus der Eigenart der hoheitlichen Maßnahmen folge. Diese Voraussetzung ist in den hier relevanten Konstellationen zu bejahen.2775 Wesentlicher Unterschied ist aber, dass diese Ansprüche nur auf Entschädigung nicht aber auf Schadensersatz gerichtet sind.2776 Bei Substanzverlust wird jedoch regelmäßig der volle Wertersatz geleistet.2777 Es bleibt festzuhalten, dass der Amtshaftungsanspruch und andere staatshaftungsrechtliche Ansprüche nicht alle Defizite der allgemeinen Deliktshaftung teilen. Sie bringen jedoch auch eigene Nachteile mit sich, wenn auch die Rechtsprechung diese schmälert.2778 Zwar plädieren Teile der Literatur dafür, einen verschuldensunabhängigen Amtshaftungsanspruch zu erschaffen,2779 eine teleologische Reduktion des § 839 I 2 BGB anzunehmen,2780 Naturalrestitution bei der Amtshaftung zuzulassen2781 oder Schadensersatz auch bei den anderen staatshaftungsrechtlichen Entschädigungsansprüchen zu gewähren.2782 Solange aber diese Nachteile durch den Gesetzgeber oder in den Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung nicht vollständig beseitigt werden, können der Amtshaftungsan­ spruch und staatshaftungsrechtliche Entschädigungsansprüche nicht generell als gleichwertig angesehen werden. Deshalb ist der Pflichtige auch schutzbedürftig, wenn ihm solche Ansprüche zustehen.

2775

Zu dem Merkmal siehe S. 502. Vgl. auch De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 329. 2777 Zum Umfang der Entschädigung siehe noch S. 503. 2778 Vgl. Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 249: „Die Defizite der Amtshaftung sind jedenfalls nicht so zahlreich, wie die Rechtsprechung und Literatur vermuten läßt.“ 2779 Für eine verschuldensunabhängige Amtshaftung spricht sich etwa Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 226 ff., 231, aus. 2780 Muthers, in: Dauner-Lieb / W. Langen, BGB II/2, 2016, § 839 Rn. 199; Nüssgens, in: FS Geiger 1989, 456 (472 ff.). 2781 Frenz, Staatshaftung, 1992, S. 89 ff., der darauf hinweist, dass der Grund für die Beschränkung durch die Haftungsüberleitung entfallen ist; i. E. auch Detterbeck, in: Sachs, GG, 2018, Art. 34 Rn. 75. 2782 Für eine richterliche Fortbildung zu vollem Schadensersatz plädieren Ossenbühl, in: FS Geiger 1989, 475 (497); Steinberg / Lubberger, Aufopferung, Enteignung, Staatshaftung, 1991, S. 371; D. Ehlers, VVDStRL 51 (1992), 211 (245 f.); bereits auch Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1973, S. 359. 2776

Abschn. 1: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Ersatzunternehmer

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3. Sonstige Voraussetzungen Indem der Ersatzunternehmer Rechte und Rechtsgüter des Pflichtigen fahrlässig verletzt, hat er seine Pflicht gem. § 241 II BGB schuldhaft verletzt. Der dadurch entstandene Schaden ist gem. §§ 249 ff. BGB ersatzfähig. 4. Zusammenfassung Dem Pflichtigen steht ein vertraglicher Schadensersatzanspruch gem. §§ 631, 280 I, 241 II BGB i. V. m. den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegen den Ersatzunternehmer zu, sofern ihm im Einzelfall kein vergleichbarer Anspruch, wie etwa ein Schadensersatzanspruch aus öffentlich-rechtlichem Verwahrungsverhältnis gegen den Hoheitsträger zusteht. Während nach der Rechtsprechung das Merkmal der Gläubigernähe ausnahmsweise entbehrlich ist, weil das Haftungsrisiko nicht (wesentlich) erweitert wird, ist das Merkmal nach dem objektiven Ansatz erfüllt. Der Pflichtige ist schutzbedürftig, obwohl er daneben einen Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung und einen Entschädigungsanspruch hat. In dem Fall dient der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter dazu, die (noch) bestehenden Defizite der Staatshaftung auszugleichen.

B. Schadensersatzanspruch gem. §§ 677, 280 I, 241 II BGB Darüber hinaus steht dem Pflichtigen kein Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 677, 280 I, 241 II BGB wegen Pflichtverletzung bei Ausführung eines Geschäfts ohne Auftrag zu. Zwischen dem Ersatzunternehmer und dem Pflichtigen besteht kein gesetzliches Schuldverhältnis in Form der Geschäftsführung ohne Auftrag.2783

C. Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung Schädigt der Ersatzunternehmer schuldhaft Rechte oder Rechtsgüter des Pflichtigen oder eines Unbeteiligten, sind die Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung i. S. v. § 823 I BGB und ggf. i. S. v. § 823 II BGB erfüllt. Diese Eigenhaftung ist jedoch nach h. M. ausgeschlossen, sofern der Ersatzunternehmer in Ausübung eines öffentlichen Amtes handelt und der Pflichtige deshalb einen Amtshaftungsanspruch gem. § 839 S. 1 BGB i. V. m. Art. 34 I 1 GG hat;2784 denn es handelt sich 2783

Siehe dazu bereits S. 197 f. BGHZ 121, 161 (163); 200, 188 (192); 200, 253 (259 f.); OLG Hamm, IBRRS 2015, 3352; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2007, 681 (682); OLG Celle, NVwZ-RR 2009, 863; OLG München, VersR 1995, 1054; Detterbeck, in: Sachs, GG, 2018, Art. 34 Rn. 55; so noch Bettermann, DÖV 1954, 299 (301); a. A.: Bettermann, NJW 1977, 513 (517); Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 76 ­BayPAG a. F. Rn. 58. 2784

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

dabei um eine verfassungsrechtlich normierte befreiende Schuldübernahme.2785 Darauf ist später noch einmal zurückzukommen.2786 Die befreiende Schuldübernahme schließt die Eigenhaftung des Amtsträgers nur bei Verschuldenshaftung, nicht aber auch bei Gefährdungshaftung aus (wie etwa die Haftung des Halters nach § 7 I StVG), die neben der Amtshaftung steht.2787 Die Halterhaftung nach § 7 StVG erstreckt sich allerdings nicht auf Schäden an dem abgeschleppten Wagen, weil beide Fahrzeuge eine Betriebseinheit bilden.2788 Daher scheidet ein Anspruch aus § 7 StVG gegen den Abschleppunternehmer aus. Die Schuldübernahme verdrängt ebenfalls nicht die vertragliche Haftung des Ersatzunternehmers:2789 Zum einen betrifft die befreiende Schuldübernahme nur die deliktische Verschuldenshaftung, nicht aber die vertragliche Haftung. Zum anderen beruht der vertragliche Schadensersatzanspruch auf einem Schuldverhältnis, welches zwischen dem Ersatzunternehmer und dem Hoheitsträger besteht.

D. Zusammenfassung Zwischen dem Pflichtigen und dem Ersatzunternehmer besteht kein Vertragsverhältnis, aus dem sich vertragliche Schadensersatzansprüche herleiten ließen. Der Vertrag des Ersatzunternehmers und der Behörde ist kein Vertrag zugunsten des Pflichtigen. Der Pflichtige hat aber gegen den Ersatzunternehmer einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 631, 280 I, 241 II BGB i. V. m. den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, sofern keine gleichwertigen Ansprüche bestehen. Schadensersatzansprüche nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag scheiden aus. Verschuldensabhängige Ansprüche des Deliktsrechts werden nach h. M. durch die Amtshaftung verdrängt.

2785 BGHZ 99, 62 (63 f.); 121, 161 (163, 167 f.); 146, 385 (388); 200, 188 (192); 200, 253 (259); BGH, NJW 2014, 3580; Bender, Staatshaftungsrecht, 1974, Rn. 389; Dagtoglou, in: BK, GG, 25. Lfg. Sept. 1970, Art. 34 Rn. 9 f.; W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (205). 2786 Siehe unten S. 505 ff. 2787 Vgl. RGZ 145, 177 (181); 165, 365 (374); BGHZ 1, 388 (361); 29, 38 (44); 50, 271 (273); BGH, VersR 1991, 925 (926); BGHZ 118, 304 (311); 121, 161 (168). 2788 BGHZ 200, 188 (195) m. w. N. Mit anderer Begründung, aber i. E. ebenso OLG Saar­ brücken, NJW-RR 2007, 681 (682 f.). 2789 Ebenso Detterbeck, in: Sachs, GG, 2018, Art. 34 Rn. 55 i. V. m. Fn. 143; vgl. implizit auch BGHZ 200, 188 (192).

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

455

Abschnitt 2

Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger Für den Pflichtigen ist bedeutsam, ob er Schadens- oder Entschädigungsansprüche gegen den Hoheitsträger hat, weil der Hoheitsträger anders als der Private im Regelfall solvent ist.

A. Anspruch des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger nach § 285 I BGB auf Abtretung des Schadensersatzanspruchs i. V. m. den Grundsätzen der Drittschadensliquidation Der Pflichtige hat gegen den Hoheitsträger keinen Anspruch auf Abtretung des Schadensersatzanspruchs gegen den Ersatzunternehmer i. V. m. den Grundsätzen der Drittschadensliquidation.2790 I. Grundsätze der Drittschadensliquidation Das Rechtsinstitut der Drittschadensliquidation, welches auch im öffentlichen Recht anerkannt ist,2791 ist eine Ausnahme vom Grundsatz, dass ein mittelbar Geschädigter aufgrund eines Vertrags Ersatz seines Schadens nicht verlangen kann (sog. Tatbestandsprinzip).2792 Dieses Institut fußt auf dem Gedanken, dass eine zufällige Schadensverlagerung den Schädiger nicht entlasten darf und ist damit Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB):2793 Hat ein Vertragspartner vertragliche Pflichten verletzt und ist dadurch nicht seinem Vertragspartner, sondern einem Dritten ein Schaden entstanden, müsste der Schädiger keinen Ersatz leisten. Der Vertragspartner hat zwar einen Anspruch, aber keinen Schaden. Der 2790

So aber ohne weitere Begründung App, VR 1992, 326 (327); App / Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2011, § 33 Rn. 4. Als mögliche Lösung nennen es auch noch App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 32 Rn. 12. 2791 OVG Lüneburg, OVGE MüLü 44, 488 (491); bestätigt durch BGH, NJW 1995, 978; OLG Brandenburg, Urt. v. 31.07.2008 – 5 U 176/06 –, juris Rn. 41 f.; De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 305; U. Schröder, VerwArch 102 (2011), 223 (224 ff.), vgl. bereits RGZ 171, 385 (387). 2792 BGHZ 40, 91 (100); 51, 91 (93, 96); 133, 36 (41); F. Peters, AcP 180 (1980), 329 (331); Neuner, JZ 1999, 126 (130); Oetker, in: MüKO, BGB II, 2016, § 249 Rn. 293; Weiss, JuS 2015, 8 (10). 2793 H. M., siehe etwa BGHZ 40, 91 (100, 106); 51, 91 (93); 133, 36 (41); Larenz, Schuldrecht AT, 1987, S. 462; Büdenbender, Vorteilsausgleichung und Drittschadensliquidation, 1996, S. 68; Bredemeyer, JA 2012, 102; Oetker, in: MüKO, BGB II, 2016, § 249 Rn. 289; Brox / Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2018, § 29 Rn. 14 f.; Hübner / Sagan, JA 2013, 741 (744); Looschelders / Makowsky, JA 2012, 721 (726); Neuner, JZ 1999, 126 (130); Medicus / S. Lorenz, Schuldrecht AT, 2015, Rn. 693; F. Peters, AcP 180 (1980), 329 (331); Weiss, JuS 2015, 8 (9). Kritisch zu dieser Herleitung Luther, AcP 213 (2013), 572 (574 ff.).

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

Dritte als mittelbar Geschädigter hat den Schaden, aber keinen Anspruch gegenüber dem Schädiger. Mit Hilfe der Drittschadensliquidation wird der Schädiger dennoch zum Ersatz des Schadens verpflichtet, weil der Anspruchsinhaber, also der Vertragspartner, ausnahmsweise den Schaden des Dritten geltend machen darf.2794 Der Geschädigte hat gegen den anspruchsberechtigten Vertragspartner einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten oder Abtretung des Ersatzanspruchs nach § 285 I BGB.2795 Anders als beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter führt das Rechtsinstitut der Drittschadensliquidation nicht zu einer Haftungserweiterung, sondern zu einer Haftungsverlagerung.2796 Als Fallgruppen sind in der Rechtsprechung des BGH die mittelbare Stellvertretung, Obhutsfälle und die obligatorische Gefahrentlastung (wie z. B. § 447 BGB) anerkannt.2797 Ihnen ist gemein, dass der Schaden statt bei dem Ersatzberechtigten bei dem Dritten eintritt. Daneben muss die Schadensverlagerung aus Sicht des Schädigers zufällig sein.2798 II. Keine Liquidierung von Drittinteressen bei der Fremdvornahme Im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme ist allein die Fallgruppe der Obhutsfälle näher zu beleuchten. Damit sind Fallkonstellationen gemeint, in denen jemand dem Eigentümer die Obhut für dessen Sache schuldet und die fremde Sache vertraglich einem Dritten überlässt.2799 Der Dritte oder dessen Gehilfe schädigt die Sache. In dem Fall soll der Vertragspartner des Eigentümers den Schaden des Eigentümers

2794 Büdenbender, Vorteilsausgleichung und Drittschadensliquidation, 1996, S. 68 f.; Brox /  Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2018, § 29 Rn. 16; Looschelders, Schuldrecht AT, 2018, § 46 Rn. 9; Schiemann, in: Staudinger, BGB II, §§ 249–254, 2017, Vorb. §§ 249 ff. Rn. 67. 2795 Andernfalls nach § 242 BGB, siehe Brox / Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2018, § 29 Rn. 16; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 2018, Vorb. § 249 Rn. 107; Hübner / Sagan, JA 2013, 741 (744); Medicus / S. Lorenz, Schuldrecht AT, 2015, Rn. 694; Luther, AcP 213 (2013), 572 (580); Schiemann, in: Staudinger, BGB II, §§ 249–254, 2017, Vorb. §§ 249 ff. Rn. 67. Zum Teil wird auch auf eine analoge Anwendung des § 285 BGB abgestellt, so Stamm, AcP 203 (2003), 366 (372); Bredemeyer, JA 2012, 102 (103). Im Überblick zur Grundlage siehe Weiss, JuS 2015, 8 (9). 2796 Bredemeyer, JA 2012, 102 (103); Looschelders / Makowsky, JA 2012, 721 (726); Medicus /  S. Lorenz, Schuldrecht AT, 2015, Rn. 693; Neuner, JZ 1999, 126 (130). 2797 Vgl. BGHZ 40, 91 (100 f.); 51, 91 (93); BGH, NJW-RR 2008, 786 (787); Büdenbender, Vorteilsausgleichung und Drittschadensliquidation, 1996, S. 63 ff.; Brox / Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2018, § 29 Rn. 17 ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 2018, Vorb. § 249 Rn. 108 ff. Von der Literatur wird zum Teil noch das Treuhandverhältnis als vierte Fallgruppe erwähnt Büdenbender, Vorteilsausgleichung und Drittschadensliquidation, 1996, S. 65; Esser / E. Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, S. 265 ff.; Flume, in: BeckOK BGB, 48. Ed. 01.08.2018, § 249 Rn. 368 ff.; Hübner / Sagan, JA 2013, 741 (744); im Überblick Bredemeyer, JA 2012, 102 (104 ff.); Weiss, JuS 2015, 8 (11 ff.). Die Figur der Drittschadensliquidation lehnen etwa F.  Peters, AcP 180 (1980), 329 (335 ff.), und Stamm, AcP 203 (2003), 366 (368 ff.), ab. 2798 Brox / Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2018, § 29 Rn. 15; Neuner, JZ 1999, 126 (130 f.). 2799 RGZ 93, 39 (40 f.); BGHZ 15, 224 (228); BGHZ 40, 91 (101); BGH, NJW 1969, 789 (790); NJW 1974, 1614 (1616); NJW 1985, 2411 (2412); Grüneberg, in: Palandt, BGB, 2018, Vorb. § 249 Rn. 109; Medicus / S. Lorenz, Schuldrecht AT, 2015, Rn. 699.

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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im Wege der Drittschadensliquidation bei dem Dritten geltend machen können.2800 Die Drittschadensliquidation ist auf diese Fallkonstellation nach der Rechtsprechung anwendbar, obwohl der Eigentümer – anders als bei den anderen Fallgruppen  – einen deliktischen Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger hat.2801 Eine annähernd vergleichbare Fallkonstellation käme bei der Ersatzvornahme nur in Betracht, wenn ausnahmsweise ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis zwischen dem Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde und dem Pflichtigen zustande gekommen ist. Die Voraussetzungen einer Drittschadensliquidation liegen aber nicht vor: Der Pflichtige hat einen Schaden, wenn der Ersatzunternehmer Rechte oder Rechtsgüter des Pflichtigen verletzt, während er die Handlung vornimmt. Einen vertraglichen Anspruch gegen den Ersatzunternehmer hat der Pflichtige nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nur nicht, wenn ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis besteht, weil er dann nicht schutzbedürftig ist.2802 Der Pflichtige kann aber Ersatz und Ausgleich seines Schadens auch – wie sogleich zu prüfen ist – aufgrund von staatshaftungsrechtlichen Ansprüchen vom Staat verlangen.2803 Hat der Geschädigte aber eigene Ersatzansprüche, ist eine Drittschadensliquidation nicht notwendig, da keine Anspruchslücke besteht.2804 Anspruch und Schaden fielen nicht auseinander.2805 Darüber hinaus hat der Hoheitsträger nicht nur einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 I, 241 II BGB gegen den Ersatzunternehmer,2806 sondern auch einen Schaden, weil er dem Pflichtigen gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet ist (sog. Haftungsschaden).2807 Schließlich müsste die Schadensverlagerung auch zufällig sein. Wenn der Ersatzunternehmer die Handlung ausführt, kommt er stets in Kontakt mit Rechten und Rechtsgütern des Pflichtigen. Sei es, weil die Handlungspflicht beinhaltet, etwas mit Sachen zu tun, die im Eigentum des Pflichtigen stehen. Sei es, weil der Unternehmer andere Sachen des Pflichtigen schädigt oder den Pflichtigen verletzt. Es

2800 Kritisch zu dieser Fallgruppe zu Recht etwa Esser / E.  Schmidt, Schuldrecht I/2, 2000, S. 267; Luther, AcP 213 (2013), 572 (593 ff.); Stamm, Regressfiguren, 2000, S. 320, 323; Weiss, JuS 2015, 8 (11). 2801 Vgl. BGHZ 15, 224, 228; 40, 91, 101; BGH, NJW 1985, 2411 (2412). 2802 Siehe dazu bereits S. 448. 2803 Der Schadensersatzanspruch gem. § 823 BGB gegen den Ersatzunternehmer ist nach h. M. verdrängt, siehe S. 453. 2804 So zu Recht Medicus / S. Lorenz, Schuldrecht AT, 2015, Rn. 699; Luther, AcP 213 (2013), 572 (593 ff.); Flume, in: BeckOK BGB, 48. Ed. 01.08.2018, § 249 Rn. 374; Schiemann, in: Staudinger, BGB II, §§ 249–254, 2017, Vorb. §§ 249 ff. Rn. 72; Weiss, JuS 2015, 8 (11). 2805 Das betont zu Recht Weiss, JuS 2015, 8 (11). 2806 Die Schutzpflichtverletzung i. S. v. § 241 II BGB könnte darin zu sehen sein, dass der Ersatzunternehmer das Interesse des Hoheitsträgers, nicht gegenüber dem Pflichtigen zu haften, verletzt hat. Ebenso auf § 241 II BGB stellen ab, allerdings ohne Begründung U. Stelkens, JZ 2004, 656 (660); H. Müller, VersR 2006, 326 (329). 2807 Vgl. Bredemeyer, JA 2012, 102 (105); De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 305 Fn. 377.

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

ist nicht ausgeschlossen, dass der Ersatzunternehmer auch etwa den Beamten, der den Vorgang überwacht, oder dessen Dienstfahrzeug schädigt. Im Mittelpunkt des Vertragsverhältnisses steht aber die Handlungspflicht des Pflichtigen, nicht die des Hoheitsträgers. Deshalb sind primär Rechte und Rechtsgüter des Pflichtigen etwaigem pflichtwidrigen Verhalten des Ersatzunternehmers ausgesetzt. Der spezifische Schaden hätte also typischerweise nicht beim Hoheitsträger eintreten können.2808 Aus Sicht des Schuldners ist damit die Schadensverlagerung nicht zufällig. Da die allgemeinen Voraussetzungen der Drittschadensliquidation nicht vorliegen, muss nicht mehr darauf eingegangen werden, ob dieses Rechtsinstitut über die anerkannten Fallgruppen hinaus erweitert werden kann.2809 Ebenfalls bedarf es keiner Stellungnahme, ob eine Drittschadensliquidation ausscheidet, wenn ein Amtshaftungsanspruch besteht.2810

B. Schadensersatzanspruch aus öffentlich-rechtlichem Verwahrungsverhältnis analog §§ 280 I, III, 283 S. 1, 688 BGB Dem Pflichtigen kann ein Schadensersatzanspruch analog §§ 280 I, III, 283 S. 1, 688 BGB zustehen, wenn der Hoheitsträger seine Obhutspflicht aus einem öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnis verletzt hat. Da es keine öffentlich-rechtlichen Regelungen gibt, ist das zivilrechtliche Leistungsstörungsrecht bei öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnissen entsprechend anzuwenden.2811

2808 Vgl. Neuner, JZ 1999, 126 (130 f.), der betont, dass es theoretisch möglich sein muss, dass der Schaden auch den Gläubiger hätte treffen können. Ähnlich auch Medicus / S. Lorenz, Schuldrecht AT, 2015, Rn. 693. 2809 Für eine restriktive Anwendung hingegen Brox / Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2018, § 29 Rn. 17; Medicus / S. Lorenz, Schuldrecht AT, 2015, Rn. 701; Schiemann, in: Staudinger, BGB II, §§ 249–254, 2017, Vorb. §§ 249 ff. Rn. 76; a. A. Weiss, JuS 2015, 8 (12). 2810 BGH, NVwZ-RR 2008, 670 (671): „Im Amtshaftungsrecht bietet bereits die Bestimmung des Kreises der geschützten ‚Dritten‘ ein taugliches Instrument für einen interessengerechten Schadensausgleich. Dementsprechend fehlt dann, wenn ein Geschädigter nicht zum Kreis der geschützten ‚Dritten‘ zählt, eine innere Rechtfertigung dafür, ihm über den Umweg der Drittschadensliquidation letztlich doch einen Ersatzanspruch zuzuerkennen“; noch offenlassend BGHZ 93, 87 (95 f.); BGH, NJW 1991, 2696 (2697). Gegen eine Anwendbarkeit auch De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 306; Hagen, Drittschadensliquidation, 1971, S. 230 ff. 2811 BGHZ 200, 188 (194); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 408. Ausführlich zur Methodik und den entsprechend anwendbaren Vorschriften bei der öffentlich-rechtlichen Verwahrung De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 347 ff., 411 ff.; Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 106 ff., 314 ff.

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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I. Öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis analog § 688 BGB Für einen Schadensersatzanspruch aus §§ 280 I, III, 283 S. 1 BGB muss zunächst ein Schuldverhältnis zwischen dem Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde und dem Pflichtigen bestehen. Hier kommt das Schuldverhältnis der öffentlich-rechtlichen Verwahrung in Betracht. Es gelten dafür die §§ 688 ff. BGB analog.2812 Ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis entsteht, wenn „ein Verwaltungs­träger bei Wahrnehmung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe eine fremde bewegliche Sache in Besitz nimmt und den Berechtigten von Einwirkungen ausschließt, insbesondere an eigenen Sicherungs- und Obhutsmaßnahmen hindert.“2813 1. Schäden treten nach Anwendung der Ersatzvornahme ein Ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis wurde bereits für Fälle bejaht, in denen der Hoheitsträger eine bewegliche Sache des Pflichtigen in seinem Besitz hat und dafür Obhut und Raum gewährt, nachdem die Behörde die Ersatzvornahme angewendet hat. Das Paradebeispiel dafür ist die Verwahrung des Fahrzeugs, nachdem der Abschleppunternehmer es abgeschleppt hat.2814 Es sind aus der Rechtsprechung aber noch weitere Beispiele zu nennen. Die Behörde hat etwa mehrere Scheinzypressen verwahrt, nachdem die Zypressen im Wege der Ersatzvornahme entfernt wurden,2815 oder Müllcontainer in Verwahrung genommen, die aus dem Straßenraum entfernt wurden.2816 2. Schäden treten während der Anwendung der Ersatzvornahme ein In dem wegweisenden Urteil des BGH vom 18.02.2014 hat das Gericht entschieden, dass dem Bürger ein Schadensersatzanspruch aus einem Verwahrungsverhältnis zusteht, wenn der Abschleppunternehmer das verbotswidrig geparkte Fahrzeug während des Abschleppvorgangs (Vollstreckung eines Wegfahrgebots im Wege der Ersatzvornahme) schuldhaft beschädigt.2817 Im konkreten Fall machte der Kläger geltend, dass sein Fahrzeug durch Nylongurte beschädigt worden sei, die der Unternehmer beim Abschleppvorgang verwendete.2818 Da die Gurte beim Aufladen, 2812

BGHZ 4, 192 (193); 200, 188 (194); Sprau, in: Palandt, BGB, 2018, § 688 Rn. 12. BGHZ 200, 188 (194). Ferner BVerwGE 94, 163 (167); Morlok, in: Hoffmann-Riem /  Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 1243 (1284); Sprau, in: Palandt, BGB, 2018, § 688 Rn. 12. 2814 Siehe ausführlich bereist S. 272 ff. 2815 Vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 23.12.2014 – 2 U 30/14 –, juris Rn. 15. 2816 Vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 2015, 399; VG Leipzig, BeckRS 2015, 54914. 2817 BGHZ 200, 188 (194 f.). So bereits Medicus, JZ 1967, 63 (64); Würtenberger, DAR 1983, 155 (161); Papier / Dengler, Jura 1995, 38 (39); Lampert, NJW 2001, 3526 (3527). 2818 Vgl. Vorinstanz, LG Mannheim, BeckRS 2014, 06145. 2813

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während des Transports und beim Abladen benutzt werden, nicht aber während der Standzeit auf dem Verwahrplatz, ist auch nach der hier vertretenen Auffassung der Schaden eingetreten, während die Behörde die Ersatzvornahme anwendete. Die Begründung des BGH fällt allerdings sehr knapp aus: „Ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis wird insbesondere durch das Abschleppen eines verbotswidrig geparkten oder verunfallten Fahrzeugs im Wege der Ersatzvornahme begründet.“2819 Die Entscheidung wurde vom Schrifttum positiv aufgenommen.2820 Doch ist sie in dieser Pauschalisierung unzutreffend. Nicht in allen Abschleppfällen wird ein Verwahrungsverhältnis begründet.2821 Wann aber entsteht das Verwahrungsverhältnis, welches nach der hier vertretenen Ansicht nicht Bestandteil der Ersatzvornahme ist?2822 Eine Inbesitznahme setzt voraus, dass der Erwerber die tatsächliche Sachherrschaft erlangt und einen auf gewisse Fortdauer gerichteten Sachherrschaftswillen aufweist.2823 Der Hoheitsträger der Behörde hat die tatsächliche Sachherrschaft während des Abschleppvorgangs zumindest als Nebenfolge inne, da ein Behördenmitarbeiter oder der Ersatzunternehmer (als Besitzdiener analog § 855 BGB) auf die Sache einwirkt.2824 Das gilt nicht nur beim Abschleppen, sondern für alle Ersatzvornahmen, wenn Gegenstand der vertretbaren Handlung eine bewegliche Sache ist. Währenddessen hat der Hoheitsträger aber nicht automatisch auch einen Sachherrschaftswillen. Die Vollstreckung dient primär dem Ziel, die dem Pflich­ tigen auferlegte Handlungspflicht zu erfüllen, nicht aber für eine gewisse Dauer Sachherrschaft über eine bewegliche Sache des Pflichtigen auszuüben.2825 So ist es beim bloßen Umsetzen eines Fahrzeugs.2826 Hier lässt sich – ebenso wie gegen die Annahme einer Sicherstellung beim Umsetzen2827 – einwenden, dass die tatsäch­ liche Sachherrschaft über die Sache des Pflichtigen endet, sobald das Fahrzeug auf einem anderen öffentlichen Parkplatz steht. Die Behörde gibt die Sache nicht entsprechend der Rückgabepflicht des Verwahrers an den Hinterleger heraus. Ein auf eine gewisse Dauer gerichteter Sachherrschaftswille ist daher nicht auszumachen.

2819

BGHZ 200, 188 (194). Vgl. Anmerkungen von Geisler, jurisPR-BGHZivilR 8/2014 Anm. 3; Singbartl, ZJS 2014, 444 (446); Thiel, JR 2015, 267 (269); Vahle, DVP 2015, 83 (84 f.). 2821 Dies betont auch Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 2016, § 11 Rn. 70. 2822 Siehe dazu bereits S. 272 ff. 2823 H. M., vgl. RGZ 75, 221 (223); 74, 146 (149); 106, 135 (136); BGHZ 27, 360 (362); 101, 186 (187 f.). 2824 Siehe dazu bereits S. 262. 2825 So die überzeugende Begründung des LG Hamburg, RuS 1989, 279 (280). 2826 So auch i. E. OVG Hamburg, NordÖR 2006, 201 (203); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 156; K. Fischer, JuS 2002, 446 (449); Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 2016, § 11 Rn. 70; Skoda, ThürVBl 2009, 138; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 93 i. V. m. Fn. 156; a. A.: J.-P.  Schneider /  H. Schroeder, NdsVBl 2001, 299 (300); Gaul, VBlBW 1996, 1 (6); Vahle, DVP 2015, 83 (85). 2827 Siehe dazu bereits im Rahmen des Abschleppens S. 261 ff. 2820

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Anders ist aber der Fall zu beurteilen, wenn die Polizei beabsichtigt, das Fahrzeug auf einen Verwahrplatz zu verbringen oder verbringen zu lassen. Nur dann hat der Hoheitsträger neben der tatsächlichen Sachherrschaft auch einen auf eine gewisse Dauer angelegten Sachherrschaftswillen, mithin eine fremde Sache hoheitlich in Besitz genommen. Der Pflichtige ist bis zur Herausgabe des Fahrzeugs von Sicherungsmaßnahmen ausgeschlossen. Das Schuldverhältnis entsteht in dem Fall bereits während die Behörde die Ersatzvornahme anwendet, und zwar beim Aufladen des Fahrzeugs.2828 II. Pflichtverletzung Der Hoheitsträger der Behörde hat als Verwahrer analog § 688 BGB die Pflicht, die in seiner Obhut befindliche Sache aufzubewahren und vor Verlust und Beschädigung zu schützen.2829 Daneben trifft den Verwahrer die Pflicht, die Sache nach Beendigung des Verwahrungsverhältnisses zurückzugeben,2830 und zwar als Ausfluss der Obhutspflicht unversehrt.2831 1. Untergang der Sache Ist die Sache vollständig zerstört oder abhandengekommen, also untergegangen, ist es dem Hoheitsträger unmöglich, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen. Er kann weder weiterhin seine Obhutspflicht wahrnehmen noch die Sache zurückgeben. Er ist analog § 275 I BGB vollständig von seiner Leistungspflicht befreit worden,2832 es handelt sich mithin um einen Schadensersatz statt der Leistung ana-

2828

I. E. nehmen ebenfalls beim Verbringen des Fahrzeugs eine Haftung aus dem Verwahrungsverhältnis an: Medicus, JZ 1967, 63 (64); Würtenberger, DAR 1983, 155 (161); Papier / Dengler, Jura 1995, 38 (39); Lampert, NJW 2001, 3526 (3527); K. Fischer, JuS 2002, 446 (449); Schmidbauer / Steiner, B ­ ayPAG, BayPOG, 2014, Art. 76 B ­ ayPAG a. F. Rn. 58; Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 143; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 93; a. A.: Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 154 ff., 332, der davon ausgeht, dass das Verwahrungsverhältnis mit dem Abstellen auf den zur Auf­ bewahrung bestimmten Platz entsteht. 2829 OLG Thüringen, Urt. v. 31.05.2011 – 4 U 1012/10 –, juris Rn. 29; VG Neustadt (Weinstraße), Urt. v. 26.10.2011 – 5 K 1198/10.NW –, juris Rn. 20; Looschelders, Schuldrecht BT, 2017, Rn. 890; Henssler, in: MüKO, BGB V/2, 2017, § 688 Rn. 7, 11; Sprau, in: Palandt, BGB, 2018, § 688 Rn. 4. 2830 RGZ 119, 57 (58); Looschelders, Schuldrecht BT, 2017, Rn. 892; Henssler, in: MüKO, BGB V/2, 2017, § 688 Rn. 15; Reuter, in: Staudinger, BGB II, §§ 677–704, 2015, § 688 Rn. 10. 2831 OLG Oldenburg, MDR 2011, 473 (474); LG Marburg, Urt. v. 09.12.2015 – 2 O 64/14 –, juris Rn. 25. 2832 Zur entsprechenden Anwendung der Regelungen zur Unmöglichkeit auf das öffentlichrechtliche Verwahrungsverhältnis De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 384 i. V. m. Fn. 695 m. w. N.

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

log § 283 S. 1 BGB.2833 Die Pflichtverletzung ist bei § 283 BGB in der Nichtleistung infolge eines Ausschlusses nach § 275 BGB zu sehen.2834 § 283 S. 1 BGB ist allerdings in Abgrenzung zu § 311a BGB nur anwendbar, wenn der zur Unmöglichkeit führende Umstand erst nach Vertragsschluss eintritt. Bei der öffentlich-rechtlichen Verwahrung ist anstelle des Zeitpunkts des Vertragsschlusses auf den Zeitpunkt der Inbesitznahme abzustellen. Der Umstand, der zur Unmöglichkeit führt, tritt ein, nachdem der Hoheitsträger Besitz erlangt hat. Demnach ist § 283 S. 1 BGB anwendbar. 2. Beschädigung der Sache Der Hoheitsträger hat seine Obhutspflicht verletzt, wenn die verwahrte Sache beschädigt wird. Bei der Verwahrung ist in der Literatur allerdings umstritten, wie diese Pflichtverletzung im System des Leistungsstörungsrechts einzuordnen ist. Da es sich bei der Obhutspflicht um eine Hauptleistungspflicht i. S. v. § 241 I BGB handelt,2835 scheidet zunächst eine Verletzung von Schutzpflichten i. S. v. § 241 II BGB aus.2836 Ferner überzeugt es nicht, einen Schadensersatz neben der Leistung gem. § 280 I BGB wegen Verletzung der Erhaltungspflicht anzunehmen.2837 Die §§ 281 ff. BGB gehen als lex specialis dem allgemeinen Schadensersatzanspruch gem. § 280 I BGB vor.2838 Der Schadensersatz gem. § 280 I BGB erfasst damit nur Schadensposten, die weder dem Schadensersatz statt der Leistung (§ 280 III BGB) noch dem Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung (§ 280 II BGB) unterfallen, also solche Schäden, die nicht das Leistungsinteresse, sondern das Integritätsinteresse betreffen.2839 Die Verletzung der Obhutspflicht ist vielmehr eine Schlechtleistung und damit eine teilweise Nichterfüllung der Hauptleistungspflicht, 2833

OLG Saarbrücken, Urt. v. 10.07.2012 – 4 U 143/11 – 47, 4 U 143/11 –, juris Rn. 71; OLG Oldenburg, MDR 1990, 820 (821); Looschelders, Schuldrecht BT, 2017, Rn. 894; Henssler, in: MüKO, BGB V/2, 2017, § 688 Rn. 20; Oetker / Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2018, § 12 Rn. 23; Reuter, in: Staudinger, BGB II, §§ 677–704, 2015, § 688 Rn. 10. 2834 H. M., siehe etwa BT-Drs.  14/6040, S. 135 f., 142; Faust, in: FS Canaris I 2007, 219 (226); P. Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, S. 113 f.; Dauner-Lieb, in: DaunerLieb / W. Langen, BGB II/1, 2016, § 283 Rn. 4 f. 2835 Looschelders, Schuldrecht BT, 2017, Rn. 889, 895; Oetker / Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2018, § 12 Rn. 2. 2836 So aber Medicus / S. Lorenz, Schuldrecht BT, 2018, § 46 Rn. 10. 2837 So Looschelders, Schuldrecht BT, 2017, Rn. 895; Mansel, in: Jauernig, BGB, 2018, § 688 Rn. 16; wohl auch Gehrlein, in: BeckOK BGB, 48. Ed. 01.11.2018, § 688 Rn. 4; Henssler, in: MüKO, BGB V/2, 2017, § 688 Rn. 20. 2838 Grigoleit / Riehm, AcP 203 (2003), 727 (730). 2839 Vgl. Grigoleit / Riehm, AcP 203 (2003), 727 (751); P. Huber / Faust, Schuldrechtsmoder­ nisierung, 2002, 13. Kap. Rn. 105. Nur ausnahmsweise kann bei der Verletzung von Leistungspflichten ein Anspruch gem. § 280 I BGB bestehen. Dies ist der Fall, wenn etwa ein sog. Mangelfolgeschaden vorliegt (siehe nur Grigoleit, in: FS Canaris I 2007, 275 (289)). Darunter werden alle Integritätsschäden verstanden, die infolge eines Mangels entstanden sind (zum Begriff siehe Riehm, in: BeckOGK, ZivilR, Stand: 01.12.2018, § 280 BGB Rn. 288). Eine solche Konstellation ist hier aber nicht gegeben.

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die das Leistungsinteresse berührt, es handelt sich mithin um Schadensersatz statt der Leistung i. S. v. §§ 280 I, III, 281 ff. BGB.2840 Bei Beschädigungen der Sache nehmen Teile der Literatur einen Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 I, III, 281 BGB an.2841 Dem wird entgegengehalten, dass sich eine Pflicht des Verwahrers zur Nacherfüllung durch Reparatur nicht begründen lasse.2842 Im Rahmen der Diskussion wird die Rechtsnatur des Schuldverhältnisses nicht hinreichend berücksichtigt. Da die Aufbewahrung für einen gewissen Zeitraum vereinbart wird, handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis.2843 Die Obhut ist nicht nur einmalig, sondern für die gesamte Dauer des Verwahrungszeitraums geschuldet. Gewährt der Verwahrer weiterhin der Sache Obhut, erfüllt er die kontinuierlich bestehende Pflicht; es kann hingegen nicht als Nacherfüllung der ursprünglichen Pflicht gedeutet werden.2844 Eine Verletzung der Obhutspflicht zu einem gewissen Zeitpunkt lässt sich daher nicht mehr nachholen, also kann die Pflicht dauerhaft nicht mehr erfüllt werden (vgl. § 362 I BGB). Deshalb ist die Erbringung der Obhutspflicht zu einem bestimmten Zeitpunkt eine absolute Fixschuld.2845 Wird in einem solchen Fall die geschuldete Leistung nicht rechtzeitig erbracht, ist sie gem. § 275 I BGB für den Zeitpunkt unmöglich geworden.2846 Es handelt sich somit auch bei Beschädigung der verwahrten Sache nach überzeugender Ansicht um einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 I, III, 283 BGB.2847 In der hiesigen Konstellation sind die Normen analog anwendbar. Der Ausschluss der Leistungspflicht kann sich nur auf einen Teil der geschuldeten Leistung beziehen (vgl. § 275 I BGB). Eine sog. Teilunmöglichkeit setzt 2840

So auch Oetker / Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2018, § 12 Rn. 24. Schlinker, in: BeckOGK, ZivilR, Stand: 15.11.2018, § 688 BGB Rn. 24; Schulze, in: Schulze, BGB, 2019, § 688 Rn. 3. 2842 Looschelders, Schuldrecht BT, 2017, Rn. 895. 2843 Looschelders, Schuldrecht BT, 2017, Rn. 886; Henssler, in: MüKO, BGB V/2, 2017, § 688 Rn. 5. 2844 So auch zu Recht hinsichtlich der Verletzung einer dauerhaft geschuldeten Unterlassungspflicht im Arbeitsrecht Malorny, Haftung bei rechtswidrigen Streiks, 2019, S. 58 f. 2845 So auch Oetker / Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2018, § 12 Rn. 24. Im Regelfall den Charakter einer absoluten Fixschuld bei Verletzungen von Leistungspflichten im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen nehmen an: Oetker, Dauerschuldverhältnis, 1994, S. 334; Riehm, in: BeckOGK, ZivilR, Stand: 01.12.2018, § 275 BGB Rn. 95; bei Verletzung einer dauerhaft geschuldeten Unterlassungspflicht Malorny, Haftung bei rechtswidrigen Streiks, 2019, S. 58 f. Vgl. auch zur Anwendbarkeit der Unmöglichkeit auf ein Dienstverhältnis BGHZ 10, 187 (189): „Bei Dauerschuldverhältnissen fällt nämlich auch eine vorübergehende Unmöglichkeit nicht, wie es bei Einzelschuldverhältnissen der Fall sein kann, unter den Begriff des Leistungsverzuges, sondern sie ist für ihre Dauer der dauernden Unmöglichkeit gleichzuachten.“ 2846 Siehe statt vieler M. Schwab, in: Dauner-Lieb / W. Langen, BGB II/1, 2016, § 271 Rn. 36. 2847 Ebenso Oetker / Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2018, § 12 Rn. 24; i. E. wohl auch, Reuter, in: Staudinger, BGB II, §§ 677–704, 2015, § 688 Rn. 10, der allerdings nur auf die teilweise Unmöglichkeit der Rückgabepflicht abstellt. Gegen einen Schadensersatz statt der Leistung bei der Beschädigung einer Sache LG Marburg, Urt. v. 09.12.2015 – 2 O 64/14 –, juris Rn. 35. 2841

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voraus, dass der Leistungsgegenstand teilbar ist.2848 Der Verwahrer schuldet Raum und Obhut für die gesamte Dauer des Schuldverhältnisses. Dauerschulden werden in Teilleistungen erfüllt, die sich im „Zustand kontinuierlich anwachsender Teilerfüllung“2849 befinden.2850 Hat der Verwahrer gegen die Obhutspflicht zu einem bestimmten Zeitpunkt verstoßen, lässt sich die geschuldete Leistung unterteilen, und zwar in bereits erbrachte und zukünftige Teilleistungen sowie die Teilleistung, die durch die Pflichtverletzung unmöglich geworden ist.2851 Damit ist die Leistung objektiv teilbar und die Leistungspflicht ist nur teilweise unmöglich geworden.2852 3. Verletzung anderer Rechtsgüter Hat der Hoheitsträger nicht die verwahrte Sache, sondern andere Rechtsgüter des Pflichtigen beeinträchtigt, hat er schuldrechtliche Rücksichtnahme- und Schutzpflichten i. S. v. § 241 II BGB verletzt.2853 Es handelt sich dabei um Schadensersatz neben der Leistung analog §§ 280 I, 241 II BGB. 4. Zurechnung des Verhaltens des Ersatzunternehmers Dem Hoheitsträger ist das Verhalten des Ersatzunternehmers entsprechend § 278 S. 1 BGB zuzurechnen.2854 Dem Schuldner wird nicht nur das Verschulden, sondern auch der Pflichtenverstoß zugerechnet, weil der Verschuldensvorwurf an pflichtwidriges Verhalten anknüpft.2855 Eine Zurechnung setzt zunächst voraus, dass eine Sonderverbindung bereits besteht. Das Verwahrungsverhältnis ist eine Sonderver-

2848 BGHZ 116, 334 (337); BGH, WM 1977, 400 (401); Canaris, in: FS Medicus 2009, 17 (18 ff.). Ob der Gläubiger trotz teilbarer Leistung nur an der vollständigen Erfüllung interessiert ist, kommt es seit der Schuldrechtsreform nicht mehr an. Dazu Canaris, in: FS Medicus 2009, 17 (18); Caspers, in: Staudinger, BGB II, §§ 255–304, 2014, § 275 Rn. 58; Riehm, in: BeckOGK, ZivilR, Stand: 01.12.2018, § 275 BGB Rn. 294 ff. 2849 Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, 1994, S. 150. 2850 Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, 1994, S. 150. 2851 So überzeugend zur Teilbarkeit einer Leistung bei Verletzung einer dauerhaft geschuldeten Unterlassungspflicht im Arbeitsrecht Malorny, Haftung bei rechtswidrigen Streiks, 2019, S. 62 f. 2852 I. E. auch Oetker / Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2018, § 12 Rn. 24; allgemein bei Pflichtverstößen im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen auch Riehm, in: BeckOGK, ­ZivilR, Stand: 01.12.2018, § 275 BGB Rn. 95. 2853 Siehe nur Schulze, in: Schulze, BGB, 2019, § 688 Rn. 3. 2854 Zur entsprechenden Anwendung des § 278 BGB im öffentlichen Recht siehe RGZ 135, 12 (12 f.); BGHZ 3, 162 (173 f.); 4, 1 (3); 146, 365 (370); BGH NJW-RR 2007, 457; W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (202); De Wall, Anwendbarkeit privat­ rechtlicher Vorschriften, 1999, S. 357 m. w. N.; auf den § 278 BGB als Rechtsgrundsatz stellt Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 367, ab. 2855 Brox / Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2018, § 20 Rn. 24; Looschelders, Schuldrecht AT, 2018, § 23 Rn. 34; Medicus / S. Lorenz, Schuldrecht AT, 2015, Rn. 383.

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bindung. Der Ersatzunternehmer ist auch Erfüllungsgehilfe, weil er im Auftrag des Hoheitsträgers zur Erfüllung der bereits bestehenden hoheitlichen Verbindlichkeit, nämlich der Obhutspflicht aus dem öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnis, eingesetzt wird (vgl. § 278 S. 1 BGB).2856 Ob der Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Schuldner selbstständig oder unselbstständig agiert, ist für die Zurechnung unerheblich.2857 Folglich ist dem Hoheitsträger das Verhalten des Ersatzunternehmers zuzurechnen. III. Vertretenmüssen Das Vertretenmüssen wird analog § 280 I 2 BGB vermutet.2858 Analog § 276 I 1 Hs. 1 BGB hat der Hoheitsträger Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Die Haftungserleichterung des § 690 BGB ist aufgrund der Gesetzesbindung im öffent­ lichen Recht nicht analog anwendbar, wenn der Staat in Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten Sachen des Bürgers verwahrt.2859 Hat der Ersatzunternehmer die Sache im Auftrag des Hoheitsträgers verwahrt und Obhuts- oder Schutzpflichten schuldhaft verletzt, muss der Hoheitsträger sich fremdes Verschulden analog §§ 276, 278 S. 1 BGB wie eigenes zurechnen lassen. IV. Schaden Wenn der beauftragte Ersatzunternehmer die Sache des Pflichtigen beschädigt, ist der entstandene Schaden adäquat verursacht und damit ersatzfähig.2860 Der Schuldner hat analog § 249 I BGB „den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre“. Bei Beschädigungen kann der Gläubiger entweder Herstellung analog § 249 I BGB oder Wertersatz für die Herstellung analog § 249 II 1 BGB fordern. Bei Untergang der Sache ist die Herstellung nicht möglich, sodass der Wert der Sache analog § 251 BGB zu ersetzen ist.

2856 Zum Begriff des Erfüllungsgehilfen siehe RGZ 98, 327 (328); BGHZ 13, 111 (113 f.); 83, 293 (297); 98, 330 (334). 2857 Siehe nur Brox / Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2018, § 20 Rn. 28. 2858 Vgl. RGZ 120, 67 (69); 137, 153 (155); 138, 40 (42); 166, 218 (240). 2859 BGHZ 4, 192 (194); offengelassen von BVerwGE 52, 247 (254). Ferner Ossenbühl / ­Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 408 f.; Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 367; Morlok, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 1243 (1284); Papier / Dengler, Jura 1995, 38 (39 f.); Saule, Schadensersatz­ ansprüche, 2008, S. 149. 2860 Vgl. Brox / Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2018, § 30 Rn. 2; Henssler, in: MüKO, BGB V/2, 2017, § 688 Rn. 20.

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V. Zusammenfassung Dem Pflichtigen steht ein Schadensersatzanspruch gegen den Hoheitsträger analog §§ 280 ff. BGB zu, wenn ein öffentliches Verwahrungsverhältnis zwischen dem Pflichtigen und dem Hoheitsträger entstanden ist und auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Etwaiges schuldhaftes Verhalten des Ersatzunternehmers muss sich der Hoheitsträger analog § 278 S. 1 BGB zurechnen lassen. Verletzt der Hoheitsträger seine Obhutspflicht, indem die Sache zerstört oder beschädigt wird, steht dem Pflichtigen ein Schadensersatzanspruch analog §§ 688, 280 I, III, 283 S. 1 BGB zu. Bei bloßen Beschädigungen der Sache ist die Leistung nur teilweise unmöglich geworden. Wenn der Hinterleger noch ein Interesse daran hat, dass der Verwahrer weiterhin seiner Obhutspflicht bis zur Beendigung des Schuldverhältnisses nachkommt, kommt nur „kleiner“ Schadensersatz in Betracht, also kein Schadensersatz statt der ganzen Leistung (vgl. § 283 S. 2 i. V. m. § 281 I 2 BGB). Bei Schäden an anderen Rechtsgütern ergibt sich der Anspruch aus §§ 688, 280 I, 241 II BGB analog. Dass ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis entsteht, während die Behörde die Ersatzvornahme anwendet oder nachdem sie das Zwangsmittel angewendet hat, ist abgesehen vom praxisrelevanten Fall des Verbringens von Fahrzeugen auf einen Verwahrplatz aber selten. Entweder fehlt es bereits an einer beweglichen Sache oder der Hoheitsträger weist keinen für die Inbesitznahme erforderlichen Sachherrschaftswillen auf.

C. Schadensersatzanspruch aus verwaltungsrechtlichem Schuldverhältnis entsprechend §§ 280 I, 241 II BGB Liegt kein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis vor, lässt sich erwägen, ob das Vollstreckungsverhältnis generell als verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis anzusehen ist. Dann würde dem Pflichtigen bei Schädigungen entsprechend §§ 280 I, 241 II BGB2861 ein Schadensersatzanspruch gegen den Hoheitsträger zustehen.

2861 Es wird zum Teil auf den Rechtsgedanken oder eine Analogie abgestellt. Für die Analogie etwa BGH, NJW 1990, 1230; BGHZ 109, 8 (9); Papier, Forderungsverletzung, 1970, S. 75 ff.; De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 81 f.; Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 117 ff.; T. Ehlers, Haftung von Verwaltungsratsmitgliedern, 2011, S. 126 ff. Hingegen stellen etwa auf den Rechtsgedanken ab RGZ 135, 12 (13); BGHZ 21, 214 (218); 59, 303 (305); 166, 268 (276); 191, 173 (182); BVerwGE 140, 34 (40); Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1973, S. 424.

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I. Verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis Es ist allgemein anerkannt, dass auch öffentlich-rechtliche Beziehungen Schuldverhältnisse begründen können (vgl. § 40 II 1 VwGO).2862 Das belegt bereits die Regelung des öffentlich-rechtlichen Vertrags in §§ 54 ff. (L)VwVfG. Nach der Rechtsprechung des BGH ist das vertragliche Schuldrecht „als Ausdruck allgemeiner Rechtsgedanken auch auf öffentlich-rechtliche Verhältnisse“2863 sinngemäß anzuwenden.2864 Nicht jedes Verwaltungsrechtsverhältnis, welches zwischen der Verwaltung und dem Bürger besteht, ist aber mit einem sog. verwaltungsrechtlichen2865 Schuldverhältnis gleichzusetzen.2866 Ansonsten wäre jede drittgerichtete Amtspflichtverletzung eine Verletzung eines Schuldverhältnisses.2867 Das hätte zur Folge, dass dem Amtshaftungsanspruch in der Praxis keinerlei Bedeutung mehr zukäme. Eine großzügige Annahme eines Schuldverhältnisses wäre auch nicht gerechtfertigt, weil nicht alle Verwaltungsrechtsverhältnisse solche „gesteigerte[n] wechselseitige[n] Einwirkungsmöglichkeiten auf Rechtsgüter der Beteiligten“2868 aufwiesen.2869 Es ist daher erforderlich, dass sich aus dem Rechtsverhältnis eine Leistungspflicht ergibt, die meist mit einem Forderungsrecht einhergeht.2870 2862 Vgl. bereits RGZ 130, 97 (98); 135, 12 (12 f.); Blume, Schuldrechtsähnliche Sonder­ verbindungen, 1967, S. 131. 2863 BGHZ 21, 214 (218). 2864 BGHZ 21, 214 (218); 59, 303 (305); 166, 268 (276); 191, 173 (182). 2865 Vgl. BGHZ 61, 7 (12); BGH, NJW 1974, 1816; DVBl 1978, 108 (109); MDR 1978, 648 (649); NJW 1978, 2548 (2549); BGHZ 79, 26 (27); BGHZ 87, 9 (13); BGH, VersR 1987, 768; NJW-RR 1987, 1526 (1527); NVwZ 1990, 1103 (1104); BGHZ 135, 341 (344); BGH, NVwZ 1998, 1218 (1219); BGHZ 152, 380 (390); 166, 268 (277); BGH, NVwZ 2006, 963 (964); NVwZ 2008, 238 (239); 191, 173 (182); BVerwG, DÖV 1974, 133 (134); NVwZ 1988, 147 (149); NJW 1995, 2303 (2304); BVerwGE 98, 280 (296); 104, 29 (31); 106, 272 (273, 275); 120, 370 (371); BVerwG, NVwZ 2007, 955 (956); Keller, Vorvertragliche Schuldverhältnisse, 1997, S. 30; Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 19; Murach, Verwaltungsschuldrecht, 2002, S. 31. Zum Teil wird auch der Begriff des „öffentlichen-rechtlichen“ Schuldverhältnisses verwendet (vgl. BGH, DVBl 1978, 108 (109); BGH, NJW-RR 1987, 1526 (1528); BGHZ 135, 341 (344); BGH, NJW 2007, 1061 (1062); NVwZ 2001, 1221; BVerwG, NJW 1974, 2247 (2248); BVerwGE 98, 280 (296); T. Ehlers, Haftung von Verwaltungsratsmit­ gliedern, 2011, S. 97). 2866 Zu den unterschiedlichen Begrifflichkeiten siehe Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 55 f.; A. Peters, DV 35 (2002), 177 (184 ff.); Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 34, 39 ff. 2867 So auch Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 431; Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 166 ff. 2868 A. Peters, DV 35 (2002), 177 (219 f.). 2869 A. Peters, DV 35 (2002), 177 (219 f.). 2870 Eckert, DVBl 1962, 11; Keller, Vorvertragliche Schuldverhältnisse, 1997, S. 28; Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 38 f.; Korte, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR I, 2017, 725 (726). Nach Murach, Verwaltungsschuldrecht, 2002, S. 50 ff., 83, setzt ein verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis voraus, dass ein subjektiv-öffentliches Recht zugunsten des Bürgers und / oder der öffentlichen Hand besteht.

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Das verwaltungsrechtliche Schuldverhältnis ist in der Rechtsprechung für besondere Fallgruppen anerkannt. Abgesehen von dem öffentlich-rechtlichen Vertrag und der bereits ausführlich behandelten öffentlich-rechtlichen Verwahrung gehören dazu etwa vorvertragliche Verhandlungen (culpa in contrahendo), einige personenbezogene Verhältnisse (etwa Beamtenverhältnis, beleihende Körperschaft und Träger der Beschäftigungsstelle für den Zivildienst), Leistungs- und Benutzungsverhältnisse im Bereich der Daseinsvorsorge und die öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag.2871 Ist aber das zwischen dem Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde und dem Pflichtigen bestehende Verwaltungsrechtsverhältnis auch ein Verwaltungsschuldverhältnis? 1. Keine anerkannte Fallgruppe Die Ersatzvornahme unterfällt keiner anerkannten Fallgruppe. Zunächst lässt sich kein persönliches Näheverhältnis begründen, weil dem Staat keine allgemeine Fürsorgepflicht gegenüber den Pflichtigen obliegt.2872 Der BGH hat dem Verhältnis zwischen Beliehenen und der Verwaltung nur im Einzelfall eine solche enge Verbindung zugesprochen.2873 Selbst das Verhältnis zwischen dem Staat und Strafgefangenen hat die Rechtsprechung nicht als Verwaltungsschuldverhältnis eingeordnet.2874 Dann muss erst recht ein Schuldverhältnis in diesem Fall abgelehnt werden, weil der Pflichtige zum Staat in keinem vergleichbaren Verhältnis wie ein Beliehener oder Strafgefangener steht. Schließlich lässt sich kein Näheverhältnis aus der staatlichen Schutzpflicht herleiten.2875 Ein personenbezogenes Verhältnis kann demnach nicht begründet werden. Zudem ist Gegenstand der Beziehung zwischen dem Hoheitsträger und dem Pflichtigen kein Leistungs- oder Benutzungsverhältnis im Bereich der Daseinsvorsorge. Der Sache nach ließe sich das Verhältnis allein mit dem Fall einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag umschreiben.2876 Die Vorausset-

2871 Ausführlich siehe Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 405 ff.; Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 20 ff., 73 ff.; im Überblick H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 29 Rn. 4 f. 2872 Siehe dazu bereits S. 443 f. 2873 Ein öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis zwischen der beleihenden Körperschaft und der beliehenen Beschäftigungsstelle für Zivildienstleistende bejaht: BGH, NVwZ 1990, 1103 (1104); BGHZ 135, 341 (344); BVerwGE 106, 272 (274 f.). Hingegen hat der BGH ein solches Schuldverhältnis für das Verhältnis der Tierkörperbeseitigungsanstalt und der beleihenden Körperschaft verneint (BGHR Verwaltungsrecht / Allgemeine Grundsätze / Öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis 3). Das Beleihungsverhältnis sieht Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 374, allgemein als öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis an. 2874 BGHZ 21, 214 (214 ff.); vgl. auch RGZ 78, 325 (327 f.). 2875 Siehe dazu bereits S. 443 f. 2876 So noch Baur, DVBl 1965, 893 (895); H. Klein, DVBl 1968, 166 (167). Zum Wesen der Ersatzvornahme siehe bereits S. 58 ff.

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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zungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag sind im Verhältnis des Hoheitsträgers und dem Pflichtigen bei der Ersatzvornahme aber nicht erfüllt.2877 Ist kein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis entstanden, lässt sich das Rechtsverhältnis bei der Ersatzvornahme keinem anerkannten verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnis zuordnen. 2. Allgemeine Voraussetzungen Abgesehen von den Fallgruppen hat die Rechtsprechung allgemeine Voraussetzungen entwickelt, wann ein verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis vorliegt. Nach der Rechtsprechung des BGH, der sich das BVerwG und das Bundessozialgericht (BSG) angeschlossen haben,2878 setzt ein verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis voraus, dass „ein besonders enges Verhältnis des Einzelnen zum Staat oder zur Verwaltung begründet worden ist und mangels ausdrücklicher gesetz­licher Regelung ein Bedürfnis für eine angemessene Verteilung der Verantwortung innerhalb des öffentlichen Rechts vorliegt“2879. Wiederholt hat der BGH auch auf „vertragsähnliche Beziehungen, die die Anwendung des vertraglichen Schuldrechts erlauben,“2880 abgestellt. Auch das BVerwG bezeichnet die Sonderverbindung als

2877

Siehe dazu S. 295 ff. BVerwGE 140, 34 (40); BSGE 74, 139 (146); BSG, NZS 2000, 610 (611). 2879 Grundlegend BGHZ 21, 214 (218). Ferner BGHZ 54, 299 (302); 59, 303 (305); 61, 7 (11); BGH, NJW 1974, 1816; BGHZ 135, 341 (344); 166, 268 (276); 191, 173 (182); Bender, Staatshaftungsrecht, 1974, Rn. 185, 190; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1973, S. 423 f.; Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 51 ff. Bereits das RGZ 135, 12 (13) legte einen restriktiven Maßstab an: „Voraussetzung ist aber, daß auf den betreffenden Gebieten des öffentlichen Rechts, unter Umständen unter Ausfüllung einer Lücke, das Vorhandensein und die Notwendigkeit eines allgemeinen Rechtsgedankens anzunehmen ist, der dem besonderen, nicht deliktischen Anspruch zur Grundlage dienen kann. Eine entsprechende Anwendung bürgerlichrechtlicher Grundsätze kann dabei nur in Frage kommen, wenn die besondere Gestaltung der Beziehungen des Einzelnen zum Träger der öffentlichen Gewalt in erheblichen Maße Übereinstimmung zeigt mit der Gestaltung eines entsprechenden bürgerlichrechtlichen Verhältnisses“. Im zugrundeliegenden Fall wurde das Verhältnis zwischen öffentlicher Schule und Schüler nicht als besonderes Schuldverhältnis eingeordnet. 2880 BGHZ 166, 268 (276); 191, 173 (182); vgl. auch RGZ 48, 255 (258): „obligatio quasi ex contracto“. Eingehend zu einer Rechtsprechungsanalyse des Kriteriums der Vertragsähnlichkeit Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 171 ff. Ob zwischen den Beteiligten ein Rechtsverhältnis besteht, welches mit einem privatrechtlichen Schuldverhältnis vergleichbar ist, stellen ebenfalls ab Blume, Schuldrechtsähnliche Sonderverbindungen, 1967, S. 135; v. Einem, NJW 1987, 112 (116); so noch ausdrücklich Peine, Allg. VerwR, 2014, Rn. 273. Kritisch T. Ehlers, Haftung von Verwaltungsratsmitgliedern, 2011, S. 114, der dies als Frage der entsprechenden Anwendung sieht. Abstrakt wird danach gefragt, ob im Einzelfall die Voraussetzungen dafür vorliegen, ob die allgemeinen Rechtsgrundsätze aus dem BGB-Schuldrecht anwendbar sind (so Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 286 ff.) oder die Analogievoraussetzungen vorliegen (so De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 347 ff.; T. Ehlers, Haftung von Verwaltungsratsmitgliedern, 2011, S. 126 ff.). 2878

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

„vertragsähnliches verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis“2881. Die Kriterien der Rechtsprechung sind etabliert, sie werden aber in der Literatur häufig kritisiert.2882 Deshalb haben sich Teile der Literatur verschiedener Abgrenzungskriterien bemüht.2883 Eine ausführliche Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Ansätzen kann und soll nicht im Rahmen dieser Arbeit geleistet werden. Es werden daher die Kriterien der Rechtsprechung zugrunde gelegt. Zu erwägen ist, ob eine besondere Verbindung dadurch begründet worden ist, dass die Behörde des Hoheitsträgers durch die Befugnisse des Vollstreckungsrechts ermächtigt wird, selbst oder durch einen Verwaltungshelfer die vertretbare Handlung des Pflichtigen vorzunehmen. Dadurch wirken Behördenmitarbeiter oder der Ersatzunternehmer auf Rechte und Rechtsgüter des Pflichtigen ein. Die allgemeine Befugnis in Grundrechte des Bürgers eingreifen zu können, reicht jedoch nicht aus.2884 Die Vollstreckungsbehörde ist an Recht und Gesetz gebunden (Art. 1 III GG, Art. 20 III GG), wenn sie ein Vollstreckungsverfahren durchführt. Das BVerwG hat betont, dass die Gesetzesbindung allein nicht genüge, um eine Sonderverbindung zu begründen.2885 Dafür müsse vielmehr ein „über die Gesetzesbindung hinausreichendes Geflecht wechselseitiger Pflichten“2886 bestehen.2887 Eine besonders enge Verbindung kann demnach nur bejaht werden, wenn eine „vertragsähnliche Sonderbeziehung“ vorliegen würde. Ein klassischer Austausch von Leistungen findet zwischen dem Pflichtigen und dem Hoheitsträger nicht statt. Den Privaten trifft eine öffentlich-rechtliche Handlungspflicht, um einen rechtskonformen Zustand herzustellen. Diese Pflicht beruht auf dem Gesetz und wurde ggf. durch Verwaltungsakt konkretisiert. Aus der bloßen Anordnung der Behörde kann jedoch nicht bereits die Entstehung eines Verwaltungsschuldverhältnisses,2888 sondern lediglich eines Verwaltungsrechtsverhältnisses folgen. Aufgabe des zuständigen Hoheitsträgers ist es, diese Pflicht

2881 BVerwG, NJW 1995, 2303 (2304). Ebenso BSG, NZS 2000, 610 (611): „vertragsähnliche Sonderbeziehungen“. 2882 Ausführlich Papier, Forderungsverletzung, 1970, S. 52 ff.; De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 339 ff.; Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 144 ff. Ferner v. Einem, NJW 1987, 112 (115); v. Danwitz, DV 30 (1997), 339 (357); Murach, Verwaltungsschuldrecht, 2002, S. 42 f.; T. Ehlers, Haftung von Verwaltungsratsmitgliedern, 2011, S. 98 ff. jeweils m. w. N. 2883 Ausführlich und kritisch zu den verschiedenen Ansätzen der Literatur Papier, Forderungs­ verletzung, 1970, S. 58 ff.; De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 341 ff.; Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 149 ff.; Murach, Verwaltungsschuldrecht, 2002, S. 43 ff., 63 ff.; T. Ehlers, Haftung von Verwaltungsratsmitgliedern, 2011, S. 98 ff. 2884 Bender, Staatshaftungsrecht, 1974, Rn. 186. 2885 BVerwGE 140, 34 (41). 2886 BVerwGE 140, 34 (41). 2887 BVerwGE 140, 34 (41). 2888 So aber M. Schwab, Rechtsfragen der Politikberatung, 1999, S. 652 f., der davon ausgeht, dass eine einseitige Sonderverbindung dadurch entstehe, dass die Polizei das Abschleppen eines Fahrzeugs anordne.

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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ggf. mit Zwang durchzusetzen. Die Verwaltungsvollstreckung steht im Interesse der Allgemeinheit, nicht im Interesse des Hoheitsträgers. Der Hoheitsträger ist im Regelfall nicht verpflichtet, die Handlung des Bürgers zu vollstrecken.2889 Ihn trifft in diesem Verhältnis keine Leistungspflicht gegenüber dem Pflichtigen. Der Hoheitsträger hat daher keine Stellung, die einem Gläubiger oder Schuldner eines zivilrechtlichen Schuldverhältnisses ähnelt. Er nimmt keine Aufgabe wahr, die auch ein Privater wahrnehmen könne.2890 Daher ist der Hoheitsträger nicht gegenüber einem Privaten in vergleichbarer Situation privilegiert.2891 Der Pflichtige hat keinerlei Forderungsrechte: Er hat weder einen Anspruch auf Vollstreckung noch sonstige Mitbestimmungsrechte.2892 Das Vollstreckungsverfahren ist darauf ausgelegt, den Bürger dazu zu bewegen, seine Pflicht selbst zu erfüllen.2893 Nimmt man ein Schuldverhältnis an, könnte dem Hoheitsträger umgekehrt ein Schadensersatzanspruch zustehen, wenn der Pflichtige seiner Pflicht nach Fristablauf nicht nachkomme. Der spezialgesetzliche Erstattungsanspruch zeigt aber, dass die Kosten der Ersatzvornahme nicht als Schaden i. S. d. Leistungsstörungsrecht angesehen werden, der mit einem Schadensersatzanspruch geltend zu machen ist. Ein solcher Schadensersatzanspruch wäre auch nicht mit dem Gesetzesvorbehalt vereinbar.2894 Ein Schadensersatzanspruch könnte demnach ohne gesetzliche Grundlage nur einseitig, und zwar zugunsten des Bürgers angenommen werden.2895 Das setzt aber eine Pflicht des Staates voraus, deren Nichterfüllung Schadensersatzansprüche auslöst. Daran fehlt es hier. Auch aus dem „Vollstreckungsrechtsverhältnis“2896 können Nebenpflichten erwachsen,2897 wie etwa die Unterrichtungspflicht bei wesentlicher Überschreitung des Kostenvoranschlags.2898 Das BVerwG hat allerdings klargestellt, dass die Behörde bei einer Pflichtverletzung an den Kostenvoran-

2889

Etwas anderes gilt nur bei gesetzlicher Regelung wie etwa § 26 I SchfHwG. Darauf stellen etwa BGHZ 59, 303 (305 f.); BGH, NJW 1974, 1816 und De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 348, ab. Ähnlich auch Blume, Schuldrechtsähnliche Sonderverbindungen, 1967, S. 133. 2891 Vgl. De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 347, der den Sinn einer analogen Anwendung des Leistungsstörungsrechts darin sieht, dass eine Privilegierung der Verwaltung zu vermeiden ist. 2892 Vgl. Murach, Verwaltungsschuldrecht, 2002, S. 50 ff., nach dem ein Schuldverhältnis u. a. aufgrund eines subjektiv-öffentlichen Rechts des Bürgers entsteht. 2893 Siehe zu den Funktionen der Verfahrensschritte des gestreckten Zwangsverfahrens S. 65 f. 2894 Vgl. Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 29; Murach, Verwaltungsschuldrecht, 2002, S. 62; allgemein zum Gesetzesvorbehalt bei der Anwendbarkeit zivilrechtlicher Normen siehe De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 350 f.; Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 360 f.; Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 29. 2895 Nach Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 61, lösen nur zweiseitig verpflichtende Schuldverhältnisse Schadensersatzansprüche aus. 2896 BVerwG, NJW 1984, 2591 (2593). 2897 Umfassend zu Nebenpflichten im Verwaltungsrechtsverhältnis siehe A.  Peters, DV 35 (2002), 177 (177 ff.). 2898 Dazu siehe bereits S. 148. 2890

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

schlag nicht gebunden ist; es kämen allein Amtshaftungsansprüche in Betracht.2899 Diese Aussage belegt aber, dass das Gericht keine vertragsähnliche Beziehung im Vollstreckungsrechtsverhältnis sieht, die eine schuldrechtliche Haftung nach sich zieht.2900 Ansonsten hätte das Gericht nicht nur auf Amtshaftungsansprüche, sondern auch auf einen Schadensersatzanspruch aus verwaltungsrechtlichem Schuldverhältnis verwiesen. Teile der Literatur halten aufgrund dieser Entscheidung zwar Ansprüche aus verwaltungsrechtlichem Schuldverhältnis für möglich,2901 bleiben jedoch eine nähere Begründung schuldig. Das Vollstreckungsrechtsverhältnis als ein vertragsähnliches Schuldverhältnis einzuordnen, würde dem Charakter des Verwaltungsvollstreckungsrechts nicht gerecht: Die Beteiligten stehen sich nicht wie Parteien eines Schuldverhältnisses gegenüber,2902 weil es an einer vergleichbaren Leistungsbeziehung fehlt.2903 Die Verwaltungsvollstreckung ist das Paradebeispiel der Eingriffsverwaltung.2904 Die Verwaltung kann nur öffentlich-rechtlich handeln.2905 Zwar wird es der Verwaltung ermöglicht, auf die Rechte und Rechtsgüter des Pflichtigen einzuwirken, diese Befugnis beruht aber auf der Ermächtigungsgrundlage. Das Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen der Verwaltung und dem Pflichtigen lässt sich daher nicht als „vertragsähnlich“ charakterisieren. Etwas anderes gilt nur dann, wenn in Folge der Ersatzvornahme eine öffentlich-rechtliche Verwahrung zwischen dem Pflichtigen und dem Hoheitsträger entsteht. Zieht man – den methodisch vorzugswürdigeren Weg – einer Analogie vor,2906 wäre aus gleichen Gründen eine vergleichbare Interessenlage zu verneinen.

2899

BVerwG, NJW 1984, 2591 (2593). Ebenfalls nur auf Amtshaftungsansprüche stellen das OVG Schleswig, NVwZ 2009, 602 (605) und VG Bayreuth, Urt. v. 15.09.2009 – B 1 K 08.762 –, juris Rn. 32, ab. 2900 Vgl. auch A. Peters, DV 35 (2002), 177 (219 f. i. V. m. Fn. 237); v. Danwitz, DV 30 (1997), 339 (357). 2901 Erichsen / Rauschenberg, Jura 1998, 31 (39); App / Wettlaufer / Klomfaß, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 2019, Kap. 36 Rn. 39. 2902 Vgl. Darauf abstellend etwa BGHZ 59, 303 (305 f.); BGH, NJW 1974, 1816. 2903 Vgl. De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 347, der u. a. darauf abstellt, ob die „erbrachten Leistungen mit den im BGB typiserten oder sonst im Privatrecht üblichen“ vergleichbar sind. 2904 Teile der älteren Literatur schließen ein öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis im Bereich der Eingriffsverwaltung aus, beschränken die Sonderverbindung also auf schlicht-hoheitliche Verwaltungstätigkeit, siehe etwa Eckert, DVBl 1962, 11; Blume, Schuldrechtsähnliche Sonderverbindungen, 1967, S. 134. Kritisch hinsichtlich dieser Abgrenzung aber Papier, Forderungsverletzung, 1970, S. 62 ff.; De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 341 f.; Murach, Verwaltungsschuldrecht, 2002, S. 65 ff.; Saule, Schadensersatzansprüche, 2008, S. 53 ff.; vgl. auch RGZ 166, 218 (223 f.), das ein öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis bei einer Beschlagnahme annahm. 2905 Vgl. De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 347, der als Kriterium auch die „Austauschbarkeit der Handlungsformen der Verwaltung“ nennt. 2906 Vgl. De Wall, Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften, 1999, S. 347 ff.; T. Ehlers, Haftung von Verwaltungsratsmitgliedern, 2011, S. 126 ff.

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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II. Zusammenfassung und Ausblick Dem Pflichtigen steht kein Schadensersatzanspruch aus Verwaltungsschuldverhältnis – abgesehen von Fällen der öffentlich-rechtlichen Verwahrung – gegen den Hoheitsträger entsprechend §§ 280 I, 241 II BGB zu. Eine Schadensersatzpflicht des Hoheitsträgers nach schuldrechtlichen Grundsätzen, die nicht nur bei einem Verwahrungsverhältnis besteht, kann nur der Gesetzgeber einführen. Ein Anspruch gegen den Ersatzunternehmer i. V. m. den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wäre dann zu verneinen, weil der Pflichtige nicht schutzbedürftig wäre. Das hätte den Vorteil, dass dem Pflichtigen auch bei der Selbstvornahme ein „vertragsähnlicher“ Schadensersatzanspruch zustehen würde. Nach der hier vertretenen Auffassung steht der Pflichtige bei der Fremdvornahme insofern besser da, da er auch bei Nichtvorliegen einer öffentlich-rechtlichen Verwahrung einen vertraglichen Schadensersatzanspruch hat, und zwar gegen den Ersatzunternehmer. Der Gleichlauf der Haftung ist zwar wünschenswert, aber das kann weder darüber hinweghelfen, dass die Voraussetzungen eines verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisses hier nicht vorliegen, noch das umgekehrt der Vertrag zwischen dem Ersatzunternehmer und des Hoheitsträgers Schutzwirkungen zugunsten des Pflichtigen entfaltet.

D. Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung gem. § 839 I 1 BGB i. V. m. Art. 34 S. 1 GG Der Pflichtige oder ein Unbeteiligter hat gegen den Staat einen Anspruch auf Schadensersatz aus Amtshaftung gem. § 839 I 1 BGB i. V. m. Art. 34 S. 1 GG, wenn der Ersatzunternehmer dessen Rechte oder Rechtsgüter schuldhaft verletzt, während er die vertretbare Handlung vornimmt.2907 I. Tatbestandsvoraussetzungen Der Amtshaftungsanspruch gem. § 839 I 1 BGB i. V. m. Art. 34 S. 1 GG setzt tatbestandlich voraus, dass jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt hat und daraus dem Dritten ein Schaden entstanden ist.

2907 Beide Normen bilden die Rechtsgrundlage. Nach h. M. ist § 839 BGB die Anspruchsnorm (haftungsbegründende Norm) und Art. 34 S. 1 GG die Zurechnungsnorm (haftungsverlagernde Norm), siehe etwa BVerfGE 61, 149 (198); BGHZ 146, 385 (386); Bender, Staatshaftungsrecht, 1974, Rn. 389; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 11; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 119 ff.; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 20. Kritisch hinsichtlich der „traditionellen Auffassung“ Detterbeck, in: Sachs, GG, 2018, Art. 34 Rn. 3.

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1. Jemand in Ausübung seines ihm anvertrauten Amtes Fraglich ist, ob die unmittelbar schädigende Handlung des Privaten die Amtshaftung auslösen kann. § 839 I 1 BGB spricht nur von einem „Beamten“, jedoch wird der Kreis der Personen, die eine Haftung auslösen können, durch die jüngere Norm des Art. 34 S. 1 GG erweitert um „jemand in Ausübung seines ihm anvertrauten Amtes“. Das gebiete der Vorrang der Verfassung als höherrangiges Recht sowie die Lex-Posterior-Regel.2908 Insofern wirkt die verfassungsrechtliche Norm auch haftungsbegründend.2909 Ob eine Person „in Ausübung eines ihr anvertrauten öffentlichen Amtes“ handelt, bestimmt sich nach ständiger Rechtsprechung des BGH danach, „ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wird, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss.“2910 Dabei knüpft die Amtshaftung anders als § 839 I 1 BGB nicht an den Status der handelnden natürlichen Person,2911 sondern an dessen Funktion an, d. h. es kommt entscheidend auf die Aufgabe an, „deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient“2912.2913 In Abgrenzung zu § 839 I 1 BGB wurde dafür der Begriff des Beamten im haftungsrechtlichen Sinne geschaffen.2914

2908

Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 216. Das betonen auch Morlok, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 1243 (1265); Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 127. 2910 BGH, NJW 2014, 3580 (3581). Siehe st. Rspr. RGZ 166, 1 (5); BGHZ 29, 38 (41); 42, 176 (179); 69, 128 (130 f.); BGH, DB 1977, 1090; NJW 1992, 1310; BGHZ 118, 304 (305); BGHZ 147, 169 (171); BGHZ 181, 65 (67); BGH, NVwZ-RR 2011, 556; BGHZ 191, 71 (75); 200, 253 (260) m. w. N. 2911 Amtswalter können nur persönliche Personen sein, siehe bereits BGH, VersR 1960, 1047 (1048). Ferner BGH, NVwZ 2006, 966; BGHZ 170, 260 (266). Missverständlich aber BGH 161, 6 (10). Ferner Heintzen, VVDStRL 62 (2003), 220 (254 Fn. 173); Dörr, in: BeckOGK, ZivilR, Stand: 01.12.2018, § 839 BGB Rn. 44; Frenz, Staatshaftung, 1992, S. 106 ff.; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 40. 2912 BGHZ 2, 350 (351 ff.); 118, 304 (305); 147, 169 (171); 181, 65 (67); 200, 253 (260); 191, 71 (75 f.); BGH, NJW 2014, 3580 (3581). 2913 Siehe bereits RGZ 105, 334 (335); 118, 241 (242); 165, 91 (99). Ferner Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 131; Reinert, in: BeckOK BGB, 48. Ed. 01.11.2018, § 839 Rn. 4; Windthorst, JuS 1995, 791 (793); Windthorst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 78 (93); Vinke, in: Soergel, BGB, 2005, § 839 Rn. 36. Zur historischen Entwicklung von der Mandatstheorie zur heutigen Staatshaftung Grzeszick, Rechte und Ansprüche, 2002, S. 10 ff.; Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 14 ff. 2914 Vgl. Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 17; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 105; Morlok, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 1243 (1265). 2909

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a) Ersatzunternehmer als Beamter im haftungsrechtlichen Sinne? – Grenzen eines Begriffs Auf den ersten Blick scheint danach die Subsumtion unter den Begriff des „jemand[s], dem ein öffentliches Amt anvertraut wurde“, als einfach. Doch der Schein trügt. Auch wenn die Rechtsprechung den sog. funktionalen Beamtenbegriff bereits frühzeitig entwickelte, knüpfte sie bei der Haftung für selbstständige Private lange Zeit gar nicht an das Funktionskriterium an.2915 Nun zieht die Rechtsprechung nicht nur dieses Kriterium heran. Dazu aber erst im nächsten Schritt mehr. Es ist daher nach einer allgemeingültigen Definition des haftungsrechtlichen Beamtenbegriffs bzw. des „jemand[s], dem ein öffentliches Amt anvertraut wurde“, zu suchen. Die Suche gestaltet sich schwierig. Rechtsprechung und Literatur verwenden einen bunten Strauß an Formulierungen. So hat der BGH jüngst formuliert: „Haftungsrechtlich ist hiernach Beamter jeder, den der Bund, ein Land oder eine andere öffentlich-rechtliche Körperschaft mit öffentlicher Gewalt ausgestattet hat, ohne Rücksicht darauf, ob ihm staatsrechtliche Beamteneigenschaft zukommt.“2916 Im Schrifttum gibt es Formulierungen, wonach Beamter im haftungsrechtlichen Sinne jeder sei, der „hoheitlich tätig wird“2917, „öffentlich-rechtlich handelt“2918, alle „die hoheitliche Aufgaben (öffentliches Amt, öffentliche Gewalt) ausüben, die ihnen vom Staat oder einer sonst dazu befugten Körperschaft anvertraut worden sind“2919, jedem dem „öffentliche Gewalt anvertraut worden ist“2920, „jeder Träger von Hoheitsgewalt“2921, jeder dem „hoheitliche Kompetenzen übertragen worden sind“2922, jeder dem die „Wahrnehmung hoheitsrechtlicher Funktionen anvertraut worden ist“2923. Die „Ausübung eines öffentlichen Amtes“ wird also als eine hoheitsrechtliche Tätigkeit verstanden.2924 2915

Darauf weisen zu Recht Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 23, hin. Kritisch bereits Ossenbühl, JuS 1973, 421 (423). 2916 BGHZ 161, 6 (10). Bereits nach RGZ 105, 334 (335), war eine Privatperson ein Beamter i. S. v. Art. 34 GG, „wenn sie der Staat mit öffentlicher Gewalt und zwar mit der Gewalt umkleidet hat, in deren Ausübung sie pflichtwidrig handelte.“ Ferner RGZ 118, 241 (242); 165, 91 (99). 2917 So Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 15. 2918 Grzeszick, in: BeckOK GG, 38. Ed. 15.08.2018, Art. 34 Rn. 5. 2919 Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 37; ähnlich auch ­Muthers, in: Dauner-Lieb / W. Langen, BGB II/2, 2016, § 839 Rn. 59; Rüfner, in: Friauf / Höfling, BerlK-GG, 21. Lfg. Sept. 2007, Art. 34 Rn. 38. 2920 Reinert, in: BeckOK BGB, 48. Ed. 01.11.2018, § 839 Rn. 4. 2921 Morlok, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts III, 2013, 1243 (1265). 2922 Bryde, in: I. v. Münch / Kunig, GG I, 2012, Art. 34 Rn. 13. 2923 Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 109; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 132; ähnlich auch Reinert, in: BeckOK BGB, 48.  Ed. 01.11.2018, § 839 Rn. 4, 7; Masing, in: Clemens / Umbach, GG I, 2002, Art. 34 Rn. 71. 2924 So auch Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 122; Papier, in: Maunz /  Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 106. Vgl. auch BGHZ 4, 138 (150); 16, 111 (113); 20, 102 (104); 42, 176 (177 f.); Dagtoglou, in: BK, GG, 25. Lfg. Sept. 1970, Art. 34 Rn. 86; kritisch zu dieser Voraussetzung Wieland, in: Dreier, GG II, 2015, Art. 34 GG Rn. 39.

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

Nach diesem Verständnis übt der Ersatzunternehmer kein öffentliches Amt aus, weil er als Verwaltungshelfer selbst nicht hoheitlich oder öffentlich-rechtlich handelt2925. Nur der Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde nimmt eine hoheitsrechtliche Tätigkeit wahr. Im Außenverhältnis lässt der Hoheitsträger die Handlungspflicht des Pflichtigen vollstrecken. Dem Ersatzunternehmer werden als Verwaltungshelfer keine Hoheitsrechte übertragen und er ist deshalb kein Träger öffentlicher Gewalt. Deshalb ist der Verwaltungshelfer anders als der Beliehene keine Behörde i. S. v. § 1 IV VwVfG.2926 Allerdings ist zu beachten, dass ein Privater generell selbst weder hoheitlich handeln kann noch ist er – abgesehen vom Beliehenen2927 – mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet. Nur der Staat kann öffentlich-rechtlich handeln.2928 Dieses Phänomen trifft daher auch auf Angestellte des öffentlichen Diensts zu, die nach allgemeiner Meinung als Beamte im staatshaftungsrechtlichen Sinne angesehen werden.2929 Die Amtshaftung ist als sog. mittelbare Staatshaftung2930 ausgeformt:2931 Sie knüpft an die Eigenhaftung der natürlichen Person an (sog. personale Kons­ truktion),2932 die auf den Staat übergeleitet wird, sofern die Voraussetzungen beider Normen erfüllt sind. Der Staat übernimmt also die Haftung der Privatperson, die den Schaden verursacht hat.2933 Die Tätigkeit der handelnden Person bekommt erst hoheitlichen Charakter, wenn sie dem Staat zugerechnet werden kann.2934 Demnach kommt es auch auf die organisationsrechtliche Zurechnung an.2935 Definitionen, die auf die hoheitliche Tätigkeit des Amtswalters selbst abstellen, sind demnach ungeeignet. Besser geeignet ist aber das eingangs erwähnte Rechtspre-

2925

Vgl. allgemein zum Verwaltungshelfer VGH Mannheim, BWGZ 2011, 613 (615). Siehe nur Ronellenfitsch, in: BeckOK VwVfG, 41. Ed. 01.10.2018, § 1 Rn. 74. 2927 BGHZ 49, 108 (113); BGH, NJW 1973, 458; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 26 Rn. 13; W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (206); Windt­ horst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 78 (98). 2928 Das betont zu Recht Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 266. 2929 Siehe nur Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 107. 2930 Vgl. BVerfGE 61, 149 (198); Dagtoglou, in: BK, GG, 25. Lfg. Sept. 1970, Art. 34 Rn. 9; Bender, Staatshaftungsrecht, 1974, Rn. 389; Frenz, Staatshaftung, 1992, S. 80 ff.; Mayen, in: Erman, BGB, 2017, § 839 Rn. 1; Nüssgens, in: FS Geiger 1989, 456; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 17; Tremml / Karger / Luber, Amtshaftungsprozess, 2013, Rn. 1394; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 20 f. Kritisch zur mittelbaren Staatshaftung Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 7 ff. 2931 Darauf weisen zu Recht Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 266, und Münkler, Nichtakt, 2015, S. 146, hin; ähnlich auch Petersen, Jura 2006, 411 (413). 2932 BGHZ 146, 385 (388); Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 121; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 23. 2933 Siehe nur Dagtoglou, in: BK, GG, 25. Lfg. Sept. 1970, Art. 34 Rn. 9. 2934 So auch Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 266; Münkler, Nichtakt, 2015, S. 147. 2935 So auch Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 266 f.; Münkler, Nichtakt, 2015, S. 147; vgl. auch D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 504 f.; a. A.: Frenz, Staatshaftung, 1992, S. 105. 2926

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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chungszitat, wonach die Tätigkeit des Handelnden der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben dienen muss. Danach genügt es auch, wenn der Private als Verwaltungshelfer einen Beitrag zu einer hoheitlichen Aufgabe leistet, er aber nicht selbst hoheitlich handelt.2936 Ob die Tätigkeit des Ersatzunternehmers dazu dient, eine hoheitliche Aufgabe zu erfüllen, hängt maßgeblich vom Blickwinkel ab. Stellt man auf das Innenverhältnis zwischen dem Ersatzunternehmer und dem Hoheitsträger ab, erfüllt der Ersatzunternehmer lediglich seine vertragliche Hauptleistungspflicht gegenüber seinem Vertragspartner. Stellt man hingegen auf den funktionalen Zusammenhang im Außenverhältnis zwischen dem Pflichtigen und dem Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde ab, ließe sich ein Bezug zum öffentlichen Rechtskreis ausmachen. Der Ersatzunternehmer nimmt die vertretbare Handlung des Pflichtigen vor. Diese Tätigkeit dient dazu, eine öffentlich-rechtliche Pflicht, zu vollstrecken. Gegenüber dem Pflichtigen handelt der Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde hoheitlich. Es ist festzuhalten, dass der Begriff des Beamten im haftungsrechtlichen Sinne mehr Verwirrung stiftet, als eine verlässliche Ausgangsdefinition bietet.2937 Der Begriff hat allein eine abgrenzende Funktion, und zwar zum Beamten im statusrechtlichen Sinne. Es ist deshalb weiter zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen der Staat für schädigendes Verhalten eines Verwaltungshelfers wie den Ersatzunternehmer aus Amtshaftung haftet. b) Von einer Faustformel zur nächsten – die Rechtsprechung zur Haftung für beauftragte Privatunternehmer Im Gegensatz zur Haftung für Beliehene und unselbständige Verwaltungshelfer (etwa der Schülerlotse) hat sich die Rechtsprechung zur Haftung für selbstständige Private eigenständig entwickelt.2938 aa) Werkzeugtheorie Die Mitarbeiter der Behörde sind verpflichtet, den Ersatzunternehmer sorgfältig auszuwählen und zu überwachen. Darüber hinaus haben sie die Tätigkeit des Privaten sorgfältig zu planen und durchzuführen. Nur wenn sie diese Pflichten 2936 Ähnlich auch Detterbeck, in: Sachs, GG, 2018, Art. 34 Rn. 16: „Unter den Begriff des ‚jemand‘ fallen Amtswalter, aber auch Privatpersonen, die bei der Erfüllung hoheitl. Aufgaben mitwirken.“ 2937 Kritisch zum Begriff des haftungsrechtlichen Beamten äußern sich auch Wieland, in: Dreier, GG II, 2015, Art. 34 GG Rn. 35 „verfehlt“); Detterbeck, in: Sachs, GG, 2018, Art. 34 Rn. 16. 2938 So ausdrücklich auch BGHZ 121, 161 (164 f.). Ausführlich zur historischen Entwicklung der Rechtsprechung des BGH siehe Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 29 ff.

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verletzt hatten, haftete der Hoheitsträger der Behörde dem Geschädigten aus Amts­ haftung.2939 Da die Amtshaftung gem. § 839 I 2 BGB subsidiär ist, haftete der Private primär für sein Fehlverhalten nach allgemeinem Deliktsrecht.2940 Konnte eine solche Pflichtverletzung des Behördenmitarbeiters nicht festgestellt werden, haftete der Hoheitsträger und der Private nach zivilrechtlichen Grundsätzen (nach §§ 831, 823, 31, 89 BGB; der Private nach §§ 823 ff. BGB).2941 Eine Staatshaftung für das Fehlverhalten des Privaten war ausgeschlossen, wenn das Innenverhältnis zivilrechtlich ausgestaltet war, weil für das Merkmal des öffentlichen Amtes die Rechtsform des Handelns ausschlaggebend war.2942 In seinem Urteil vom 18.05.1967 hatte der 3. Zivilsenat des BGH den Grundstein dafür gelegt, dass fehlerhaftes Verhalten eines Privaten unter besonderen Umständen dem Staat als eigenes zugerechnet werden kann:2943 Zwar lehnte der Senat noch einen Amtshaftungsanspruch ab, weil die Stadt Kanalisationsarbeiten privatrechtlich ausführte, das Gericht nahm jedoch einen Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff an. Obwohl ein Privater tätig geworden war, liege ein hoheitlicher Eingriff der Stadt vor. Diese Rechtsprechung übertrug der 3. Zivilsenat mit Urteil vom 14.06.1971 auf die Amtshaftung.2944 Die Amtshaftung für sorgfaltswidriges Verhalten des Privaten hing danach im Einzelfall davon ab, ob die Voraussetzungen der Werkzeugtheorie erfüllt waren. Dafür musste „eine Behörde in einem solchen Ausmaß auf die Durchführung von Arbeiten des Unternehmers Einfluß“ nehmen, dass „sie in bestimmten Beziehungen dessen Tätigwerden wie ein eigenes gegen sich gelten lassen und es so angesehen werden muß, wie wenn der Unternehmer lediglich als Werkzeug der öffentlichen Behörde bei der Erledigung ihrer hoheitlichen Aufgabe tätig geworden wäre“2945. Geboren war die sog. Werkzeugtheorie im Staatshaftungsrecht.

2939

Bei Fehlern auf Seiten des Hoheitsträgers bei der Auswahl oder Überwachung des eingesetzten Privaten oder der sonstigen Planung und Durchführung wird ein Amtshaftungsanspruch einhellig bejaht, vgl. BGH, VersR 1953, 479 (479 f.); VersR, 1960, 134 (137); VersR 1961, 33; VersR 1964, 1070 (1073 f.); NJW 1978, 2502 (2503); NJW 1993, 1228. 2940 BGH, NVwZ 1993, 1228 (1229); VersR 1967, 859 (860); OLG Nürnberg, OLGZ 1966, 405 (407 f.); LG München, NJW 1978, 48; OLG Düsseldorf, VersR 1982, 246; anders aber BGH, NJW 1971, 2220 (2222). 2941 Siehe ausführlich Kühlhorn, Haftung, 1972, S. 130 m. w. N. 2942 Kühlhorn, Haftung, 1972, S. 125. 2943 BGH, VersR 1967, 859 – „Stromkabel“; bestätigt durch BGHZ 48, 98 (103); WM 1973, 390 (391). 2944 BGH, NJW 1971, 2220 (2221). Ferner etwa BGH, NJW 1980, 1679; NVwZ 1984, 677; NJW-RR 1988, 136 (137); BGHZ 125, 19 (25); BGH, NJW 2014, 3580 (3581). 2945 BGH, NJW 1971, 2220 (2221) – Hervorhebungen durch die Verfasserin.

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bb) Kehrtwende Nachdem der BGH die Frage der Haftung des Staates für das Handeln selbstständiger Privater 1978 und 1992 noch offenlassen konnte,2946 hatte das Gericht 1993 die Gelegenheit, erneut dazu Stellung zu nehmen. (1) Grundsatzurteil Unter Beachtung der Kritik des Schrifttums hat der 3. Zivilsenat des BGH in seiner bahnbrechenden Entscheidung „Abschleppseil“2947 vom 21.01.1993 die Weichen neu gestellt – allerdings ohne die Werkzeugtheorie ganz aufzugeben2948. Der Senat sprach einen Schadensersatzanspruch nach § 839 I 1 BGB i. V. m. Art. 34 S. 1 GG einem unbeteiligten Dritten zu, der während eines Abschleppvorgangs zu Schaden kam. Das Gericht betonte, dass sich der Staat im Bereich der Eingriffsverwaltung nicht der Haftung dadurch entziehen könne, dass er die Durchführung einer Maßnahme mittels privatrechtlichen Vertrags auf selbstständige Private übertrage.2949 Der Senat hat einen „Katalog flexibler wertender Zurechnungskriterien“2950 ent­ wickelt, um zu bestimmen, ob selbstständige Private Beamte im haftungsrecht­ lichen Sinne sind. Unter Anwendung einer „Je-desto-Formel“ kommt es nach dem 2946

BGH, NJW 1978, 2502 (2503) – 6. Zivilsenat; NVwZ 1993, 1228 – 3. Zivilsenat. BGHZ 121, 161 (165 f.); bestätigt durch BGHZ 161, 6 (10 f.); BGH, NJW 1996, 2431; BGHZ 200, 188 (190 f.); dem BGH folgend: OLG Celle, NVwZ-RR 2009, 863; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2007, 681 (682 ff.); OLG München, VersR 1995, 1054; Urt. v. 21.9.1995 – 1U 5430/94  –, juris Rn. 2 ff.; zum Vollzug des Bauordnungsrechts: OLG Koblenz, Urt. v. 5.5.2010 – 1 U 679/09 –, juris, Rn. 25 ff.; a. A.: VGH München, NJW 1999, 1130; anders noch OLG Nürnberg, OLGZ 1966, 405 (407 f.); OLG Düsseldorf, VersR 1982, 246 (248); LG München, NJW 1978, 48; LG Düsseldorf, VersR 1980, 980 (981). 2948 OLG Koblenz, NVwZ 2000, 1081 (1082): „Der BGH hat die sog. Werkzeugtheorie keineswegs aufgegeben, sondern lediglich einschränkend präzisiert.“ Vgl. etwa BGHZ 125, 19 (25); BGH, NJW 2014, 3580 (5581). So auch Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 399 Fn. 227; Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 149; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 25; Kreissl, NVwZ 1994, 349 (350); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 311; Petersen, Jura 2006, 411 (411 f.). 2949 BGHZ 121, 161 (166). Ferner BGHZ, 200, 188 (191); OLG Saarbrücken, NJW-RR 2007, 681 (682). Für den Vollzug des Bauordnungsrechts OLG Koblenz, Urt. v. 05.05.2010 – 1 U 679/09 –, juris Rn. 26 f. Noch deutlicher wurde der BGH in seinem Beschluss vom 29.02.1996. Es ging um einen Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung wegen einer fehlerhaften Behandlung von Soldaten, die im Auftrag der Bundeswehr durch Ärzte eines zivilen Krankenhauses durchgeführt wurde. Dort heißt es in BGH, NJW 1996, 2431 (2432) – Hervorhebung durch die Verfasserin: „Die öffentliche Hand kann zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Aufgaben auch Dritte aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags heranziehen. Das Innenverhältnis zwischen der Körperschaft, deren Aufgaben wahrgenommen werden, und dem Verwaltungshelfer (im weitesten Sinne) ist für die Beurteilung der Tätigkeit des Verwaltungshelfers im Verhältnis zu einem betroffenen Bürger nicht von Bedeutung.“ 2950 Windthorst, JuS 1995, 791 (794); Windthorst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staat­ haftungsrecht, 2000, 78 (99). 2947

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3. Zivilsenat entscheidend auf den „Charakter der jeweils [von der Behörde] wahrgenommenen Aufgabe“2951, die „Sachnähe der übertragenen Tätigkeit zu dieser Aufgabe“2952 und den „Grad der Einbindung des Unternehmers in den behördlichen Pflichtenkreis“2953 an. So führt der 3. Zivilsenat aus: „Die auf privatrechtlicher Grundlage beruhende Heranziehung privater Unternehmer zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben umfaßt Fallgestaltungen, die sich sowohl durch den Charakter der jeweils wahrgenommenen Aufgabe als auch durch die unterschiedliche Sachnähe der übertragenen Tätigkeit zu dieser Aufgabe sowie durch den Grad der Einbindung des Unternehmers in den behördlichen Pflichtenkreis voneinander unterscheiden. Je stärker der hoheitliche Charakter der Aufgabe in den Vordergrund tritt, je enger die Verbindung zwischen der übertragenen Tätigkeit und der von der Behörde zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe und je begrenzter der Entscheidungsspielraum des Unternehmers ist, desto näher liegt es, ihn als Beamten im haftungsrechtlichen Sinne anzusehen. Danach kann sich die öffentliche Hand jedenfalls im Bereich der Eingriffsverwaltung der Amtshaftung für fehlerhaftes Verhalten ihrer Bediensteten grundsätzlich nicht dadurch entziehen, daß sie die Durchführung einer von ihr angeordneten Maßnahme durch privatrechtlichen Vertrag auf einen privaten Unternehmer überträgt.“2954 Ferner stellte der Senat klar, dass es für die rechtliche Beurteilung des Vorgangs „auf das nach außen manifestierte Handeln als ‚Erfüllungsgehilfe‘ des Trägers öffentlicher Gewalt“2955 ankomme.2956 Der Dritte wird nach Auffassung des Gerichts als „‚Erfüllungsgehilfe‘ der Polizei“2957 sowohl gegenüber dem Pflichtigen als auch gegenüber Unbeteiligten tätig. (2) Dogmatische Unterschiede zur ursprünglichen Werkzeugtheorie Im Gegensatz zur ursprünglichen Werkzeugtheorie, die maßgeblich auf das Innenverhältnis gerichtet war, steht nun auch nach der Rechtsprechung das Außenverhältnis im Vordergrund.2958 Beide Ansätze unterscheiden sich aber in ihrer dogmatischen Konstruktion.2959 Den selbstständigen Privaten hat der BGH nun ausdrücklich selbst als Beamten im haftungsrechtlichen Sinne eingeordnet,2960 ihm wurde also ein öffentliches Amt anvertraut. Diese rechtliche Einordnung haben verschiedene

2951

BGHZ 121, 161 (165). BGHZ 121, 161 (165). 2953 BGHZ 121, 161 (165). 2954 BGHZ 121, 161 (165 f.) – Hervorhebungen durch die Verfasserin. 2955 BGHZ 121, 161 (167). 2956 BGHZ 121, 161 (167). Ebenso BGH, NJW 1996, 2431 (2432). 2957 BGHZ 121, 161 (166). 2958 Siehe nur Kluth, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 5 (15 f.). 2959 Das betont zu Recht auch Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 46. 2960 So auch Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 225; Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 57; a. A.: Windthorst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 78 (98 Fn. 30). 2952

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Senate des BGH und andere Gerichte später mehrfach bestätigt.2961 Nach der Werkzeugtheorie wurde das Verhalten des Privaten hingegen dem Amtsinhaber zugerechnet.2962 Da die Voraussetzungen der Werkzeugtheorie selten erfüllt waren, ist die Zurechnungskonstruktion den meisten Entscheidungen nicht ausdrücklich zu entnehmen. Allerdings habe die Rechtsprechung zuvor auch in keiner Entscheidung zur Werkzeugtheorie davon gesprochen, dass der Unternehmer selbst Amtswalter gewesen wäre.2963 Aufschluss über die ursprüngliche dogmatische Konstruktion gibt aber das Urteil des 3. Zivilsenats des BGH vom 07.02.1980, in dem das Gericht die Voraussetzungen der Werkzeugtheorie ausnahmsweise als erfüllt ansah: „Die Bekl. [Stadt] wurde […] bei der Anordnung und Durchführung der Straßenbaumaßnahmen, die zu der Vertiefung des Grundstücks der Kl. führten, im Rahmen hoheitlicher Gewalt tätig […]. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Bekl. die Straßenbauarbeiten durch einen privaten Unternehmer ausführen ließ. Die private Baufirma war aufgrund bindender Weisungen der Bekl. bei der Vergabe des Auftrags verpflichtet, die für die Anlage der Straße erstellten Höhenpläne der Bekl. einzuhalten, so daß es bei der auftragsgemäßen Ausführung der Straßenbauarbeiten zwangsläufig zu einer Vertiefung des Grundstücks der Kl. kam. Bei dieser Sachlage muß die Bekl. das Vorgehen des Privatunternehmers gegen sich wie eigenes gelten lassen. Es ist so anzusehen, als hätte sie eine hoheitliche Maßnahme durch ein Werkzeug oder einen Mittler vorgenommen […]. Die Bekl., die sich hiernach das Vorgehen der privaten Baufirma zurechnen lassen muß, hat Amtspflichten, die ihr gegenüber den Kl. oblagen, verletzt.“2964

2961 Für die Behandlung eines Soldaten, die im Auftrag der Bundeswehr durch Ärzte eines zivilen Krankenhauses durchgeführt wird, BGH, NJW 1996, 2431 – 3. Senat; für das mit der Durchführung von BSE-Tests betrautes Labor BGHZ 161, 6 (10 f.) – 3. Senat; für einen Abschleppunternehmer BGH, NJW 2006, 1804 (1805) – 1. Senat; für den Ersatzunternehmer beim Abschleppen BGHZ 200, 188 (190 f.) – 6. Senat. Ferner für den Abschleppunternehmer OLG Saarbrücken, NJW-RR 2007, 681 (682); OLG München, Urt. v. 21.9.1995 – 1U 5430/94 –, juris Rn. 2; für den Ersatzunternehmer beim Vollzug des Bauordnungsrechts OLG Koblenz, Urt. v. 5.5.2010 – 1 U 679/09 –, juris, Rn. 25 ff. 2962 Vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.09.2015 – 4 U 27/15 –, juris Rn. 83, 8, 120; D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 505 Fn. 458; Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 40; Bryde, in: I. v. Münch / Kunig, GG I, 2012, Art. 34 Rn. 14; Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (115 f.); Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 111; Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 312; M. Schwab, Rechtsfragen der Politikberatung, 1999, S. 651 Fn. 47; Wienhues, in: Baldus / Grzeszick / Wienhues, Staatshaftungsrecht, 2018, Rn. 105; Windthorst, JuS 1995, 791 (794); Windthorst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 78 (98 Fn. 30); a. A. Kühlhorn, Haftung, 1972, S. 107 f., 120 Fn. 362, der sich u. a. auf BGHZ 49, 108 (113) stützt, wo es allerdings um den TÜV als Beliehenen ging. Der unselbstständige Verwaltungshelfer wurde hingegen als Amtswalter eingeordnet, siehe etwa Meysen, JuS 1998, 404 (405); Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 220; Dörr, in: BeckOGK, ZivilR, Stand: 01.12.2018, § 839 BGB Rn. 60.2; W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (207). 2963 Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 40. 2964 BGH, NJW 1980, 1679 – Hervorhebungen durch die Verfasserin.

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Das Gericht stellt darauf ab, dass die Stadt als Beklagte ihre Amtspflicht gegenüber dem Geschädigten verletzt hat, obwohl die Stadt Straßenbauarbeiten durch einen Privaten durchführen ließ. Daraus folgt, dass der Unternehmer nicht als Beamter im haftungsrechtlichen Sinne eingeordnet wurde, weil die Amtspflichten nur den Amtsträger treffen. Zwar ist nach der Werkzeug-Formel der Behörde das Verhalten zuzurechnen, jedoch können nur natürliche Personen Amtsträger sein.2965 Der Gebrauch der Behörde dient aber nur der Vereinfachung.2966 Danach war nach der ursprünglichen Werkzeugtheorie auf den Beamten oder Angestellten der Behörde als Amtsträger abzustellen,2967 der den Privaten in die Aufgabenerfüllung einbezogen hatte.2968 (3) Weiterentwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung Das OLG Hamm hat entschieden, dass eine Staatshaftung ausscheidet, wenn die Schäden am Fahrzeug nicht während des Abschleppvorgangs, sondern während der Zeit der Verwahrung eintreten.2969 Zu dem Zeitpunkt sei der Unternehmer nach den Kriterien des BGH nicht mehr als Werkzeug anzusehen, weil die Behörde nicht mehr hinreichend Einfluss ausübe. Folglich standen dem Geschädigten nach dem Gericht nur deliktische Ansprüche gegen den Unternehmer zu. Einer solchen Differenzierung hat der 1. Zivilsenat des BGH aber indirekt zu Recht eine Absage erteilt: „Die verschiedenen Phasen des Abschleppvorgangs und seiner Abwicklung seien rechtlich einheitlich einzuordnen und nicht in einen hoheitlichen und einen privatrechtlichen Teil aufzuspalten.“2970 Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs vorlagen, hätte dem Geschädigten in dem Fall aber ein Schadensersatzanspruch aus öffentlich-rechtlichem Verwahrungsverhältnis zustehen müssen. Nach dem grundlegenden Urteil des 3. Zivilsenats von 1993 hatte er 2014 gleich zweimal die Gelegenheit, seine Rechtsprechung zur Haftung des Staates für Fehl 2965

Siehe dazu bereits oben Fn. 2911. Der BGH stellte bereits früh klar: „Wenn in Entscheidungen gelegentlich von Amtspflichten oder auch Amtspflichtverletzungen einer Behörde oder Dienststelle die Rede ist […], so ist das lediglich eine vereinfachende Bezeichnung für die verantwortlichen Beamten oder sonstigen Amtsträger dieser Behörde oder Dienststelle und es soll damit […] keineswegs gesagt werden, eine Behörde oder Dienststelle könne als solche sich einer Amtspflichtverletzung schuldig machen,“ BGH, VersR 1960, 1047 (1048), allerdings nicht im Zusammenhang mit der Werkzeugtheorie; vgl. auch Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 40; Dörr, in: BeckOGK, ZivilR, Stand: 01.12.2018, § 839 BGB Rn. 44. 2967 So auch Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 40. 2968 So auch Seibert, JuS 1985, 625 (631); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 312. 2969 OLG Hamm, NJW 2001, 375 (375 f.). Ebenso OLG Jena, OLG-NL 2005, 159 (160); Rebler, SVR 2014, 299 (301); in diese Richtung auch Schwemer / Heinze, § 14 HmbSOG, 2005, § 14 Rn. 24; a. A. Lampert, NJW 2001, 3526 (3526 f.); Nagel, Sicherstellung, 1988, S. 104. 2970 NJW 2006, 1804. Kritisch ebenso die Vorinstanz OLGR Düsseldorf 2003, 475 (476 f.). 2966

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

483

verhalten eines Verwaltungshelfers zu festigen. Mit Urteil vom 18.02.2014 hat der 6. Zivilsenat die Rechtsprechung des 3. Zivilsenats für das Abschleppen eines Fahrzeugs im Wege der Ersatzvornahme nicht nur im Grundsatz bestätigt, sondern auch weiterentwickelt.2971 Anders als 1993 wurde nur der Abschleppunternehmer, aber nicht der Staat verklagt. Zudem unterschied sich der Sachverhalt in einen kleinen, aber wesentlichen Detail: Während des Abschleppvorgangs verletzte der Abschleppunternehmer das Eigentum des Pflichtigen, nicht aber eines Unbeteiligten. Das Gericht betonte, dass deliktische Ansprüche gegen den Unternehmer wegen des bestehenden Amtshaftungsanspruchs ausgeschlossen seien.2972 Einen Schadensersatzanspruch i. V. m. dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter lehnte der BGH ab, weil dem Pflichtigen im zugrundeliegenden Fall ein Schadensersatzanspruch aus öffentlich-rechtlichem Verwahrungsverhältnis gegen den Hoheitsträger zustand, der Pflichtige mithin nicht schutzbedürftig war.2973 Ein halbes Jahr später hatte der 3. Zivilsenat am 09.10.2014 über die Haftung des Bundeslandes Berlin für das Fehlverhalten eines Privatunternehmens zu entscheiden, welches die Berliner Stadtreinigungsbetriebe mit dem Winterdienst an Straßenbahnhaltestellen beauftragt hatte. Die Besonderheit dieser Entscheidung besteht darin, dass es nicht um die Eingriffsverwaltung, sondern um schlicht-hoheitliches Handeln im Rahmen der Leistungsverwaltung ging. Deutlich wird auch, dass nicht nur der „Erfüllungsgehilfe“, sondern auch das „Werkzeug“ nunmehr als Amtsträger im haftungsrechtlichen Sinne anzusehen sind: Es „können auch Mitarbeiter eines privaten Unternehmens Amtsträger im haftungsrechtlichen Sinne sein. Dies kommt neben den Fällen der Beleihung eines Privatunternehmens mit hoheitlichen Aufgaben auch dann in Betracht, wenn Private als Verwaltungshelfer bei der Erledigung hoheitlicher Aufgaben tätig werden […]. Hierfür ist erforderlich, dass ein innerer Zusammenhang und eine engere Beziehung zwischen der Betätigung des Privaten und der hoheitlichen Aufgabe bestehen, wobei die öffentliche Hand in so weitgehendem Maße auf die Durchführung der Arbeiten Einfluss nimmt, dass der Private gleichsam als bloßes „Werkzeug“ oder „Erfüllungsgehilfe“ des Hoheitsträgers handelt und dieser die Tätigkeit des Privaten deshalb wie eine eigene gegen sich gelten lassen muss“2974. Im Anschluss gibt das Gericht die Ausführungen in BGHZ, 121, 161 (165 ff.) wieder. Das Gericht hat also für Recht erkannt, dass die Mitarbeiter des Privatunternehmens als Amtsträger die öffentliche Aufgabe des Winterdiensts wahrgenommen haben. Die Mitarbeiter dieses Unternehmens würden „wie ‚Werkzeuge‘ oder ‚verlängerte Arme‘ des Hoheitsträgers“2975 handeln.2976 Gewichtige Entscheidungsspielräume stünden den Mitarbeitern nicht zu, „da sie 2971

BGHZ 200, 188 (191 ff.). BGHZ 200, 188 (190 ff.). 2973 Siehe dazu bereits S. 448, 458 ff. 2974 BGH, NJW 2014, 3580 (3581) – Hervorhebungen durch die Verfasserin. In diese Richtung wohl auch BGHZ 125, 19 (24 f.). 2975 BGH, NJW 2014, 3580 (3581). 2976 BGH, NJW 2014, 3580 (3581). 2972

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

bei der Erledigung dieser Aufgabe an die gleichen Vorgaben gebunden sind wie die öffentliche Hand […].“2977 Die Entscheidung blieb im Vergleich zur Entscheidung des 6. Zivilsenats im gleichen Jahr ohne große Resonanz im Schrifttum, steht in ihrer Bedeutung aber in nichts nach. Sie fand bereits Gefolgschaft bei den Untergerichten und wurde auf andere schlicht-hoheitliche Bereiche entgegen der früheren Rechtsprechung übertragen.2978 Allerdings reiht das Gericht in der Entscheidung die Kriterien der restriktiven Werkzeugtheorie und die des Erfüllungsgehilfen hintereinander und setzt den Begriff des Werkzeugs mit dem des Erfüllungsgehilfen gleich. Ein Versuch der Harmonisierung oder Fusion beider Begriffe? Das bleibt abzuwarten. cc) Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf andere Ersatzunternehmer Die Entscheidungen des 3. und 6. Zivilsenats des BGH betrafen allein den Abschleppunternehmer. Weitere Konstellationen wurden höchstrichterlich noch nicht entschieden. Lassen sich die Entscheidungen zum Abschleppunternehmer aber auf andere Abschleppkonstellationen2979 oder alle Fälle der Ersatzvornahme übertragen2980? Es ist daher zu prüfen, ob die Kriterien des BGH in der Regel erfüllt 2977

BGH, NJW 2014, 3580 (3581). Zur Haftung eines Bauunternehmers, der von den Stadtwerken beansprucht wurde, OLG Köln, Urt. v. 21.01.2015 – I-16 U 99/14, 16 U 99/14 –, juris Rn. 28 f.; zur Haftung eines Unternehmens für die Verkehrssicherung an Baustellen für Kraftfahrzeugschaden durch umfallendes Verkehrsschild, OLG Hamm, DAR 2016, 26 (27 f.); zur Haftung für ein mit der Aufstellung eines Verkehrsschildes beauftragtes Privatunternehmen OLG Hamm, IBRRS 2015, 3352. Vgl. zuvor bereits zur Haftung des Bergamts für die Ausführung von Sicherungs- und Verfüllmaßnahmen eines Tagesbruchs durch ein vom Bergamt beauftragtes privates Unternehmen, OLG Hamm, Urt. v. 30.03.2011 – 11 U 221/10, I-11 U 221/10 –, juris Rn. 19 ff. Die Haftung nach der präzisierten Werkzeugtheorie im Bereich der Leistungsverwaltung verneinten: OLG Celle, Urt. v. 06.06.2002 – 14 U 284/01 –, juris Rn. 4 bzgl. eines privaten Unternehmens, welches Straßenmarkierungsmaßnahmen durchführt; OLG Hamm, NVwZ-RR 1999, 223 bzgl. der Verantwortlichkeit eines Unternehmers für die Ampelanlage an einer Straßenbaustelle; OLG München, IBR 1995, 15 bzgl. der Haftung der Gemeinde für Verkehrssicherungspflichtverletzungen einer beauftragten Straßenbaufachfirma; OLG Hamm VersR 1992, 1227 zur Haftung des Staates für Straßenbauarbeiten durch private Unternehmen. Nach Itzel, MDR 2015, 1217 (1219), werde die „Wahl des richtigen Beklagten“ im Bereich der Leistungsverwaltung „zu einem Lotteriespiel“. 2979 In der Literatur übte man zunächst Zurückhaltung. Nach Osterloh, JuS 1994, 174 (175) sei dies abzuwarten. Ähnlich auch W. Schmidt, LM GG Art. 34 Nr. 179 (6/1993), Bl. 4 f.; Gotzen, VR 1994, 170 (172); Schwemer / Heinze, HmbSOG, 2005, § 14 Rn. 24. Bedenken hinsichtlich der allgemeinen Ausweitung des staatshaftungsrechtlichen Beamtenbegriffs äußert Reinert, in: BeckOK BGB, 48. Ed. 01.11.2018, § 839 Rn. 14. 2980 Mittlerweile wird allerdings überwiegend angenommen, dass die Rechtsprechung für alle einbezogenen selbstständigen Privaten zumindest in der Eingriffsverwaltung gelte, siehe etwa Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 225; Meysen, JuS 1998, 404 (407); U. Stelkens, JZ 2004, 656 (658); Pietzcker, AöR 132 (2007), 393 (397); Sprau, in: Palandt, BGB, 2018, § 839 Rn. 20; tendenziell auch Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 47, 59. 2978

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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sind, wenn der Ersatzunternehmer Rechte oder Rechtsgüter des Pflichtigen oder eines Unbeteiligten schädigt. Zunächst ist der Charakter der Aufgabe zu bestimmen, welche die Behörde erfüllt. Zwar wird der Ersatzunternehmer auf privatrechtlicher Basis tätig, es ist jedoch nunmehr auch nach dem BGH das Außenverhältnis zwischen dem Hoheitsträger und dem Bürger entscheidend. Ob der Charakter der Aufgabe, welche der Staat gegenüber dem Bürger erfüllt, dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, ergibt sich aus den allgemeinen Grundsätzen.2981 Die Eingriffsverwaltung, insbesondere die Verwaltungsvollstreckung von öffentlich-rechtlichen Handlungspflichten, ist ein klassisches Beispiel für die Ausübung hoheitlicher Gewalt.2982 Die Handlungspflicht beruht auf Normen des öffentlichen Rechts und ist ggf. bereits durch Verwaltungsakt konkretisiert. Der Ersatzunternehmer leistet einen Beitrag zur Vollstreckungsmaßnahme, indem er die vertretbare Handlung ausführt. Er unterstützt folglich die Behörde bei der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe. Der Charakter der Aufgabe, welche die Behörde bei der Fremdvornahme wahrnimmt, ist folglich stets hoheitlich. Darüber hinaus fordert der BGH eine Sachnähe zwischen dem Charakter „der von der Behörde zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe“2983 und der Tätigkeit, die dem Privaten übertragen wurde.2984 Zwischen der Vornahme der Handlung und der Vollstreckungsmaßnahme besteht eine enge sachliche Verbindung, weil die Ausführung der Handlung Kernstück der Ersatzvornahme ist. Das dritte Kriterium, und zwar der Grad der Einbindung in den Pflichtenkreis, kann nicht pauschal bestimmt werden. Es ist im Einzelfall nach den vertraglichen Regelungen oder den tatsächlichen Gegebenheiten zu beantworten. Allerdings lässt sich bei der Fremdvornahme das Merkmal im Regelfall bejahen. Bei der Fremdvornahme liegt die Entscheidung sowohl über das „Ob“ der Vollstreckung als auch über das „Wie“ der Durchführung der Ersatzvornahme (wie etwa Ort und Zeit) zwingend bei der Behörde. Der Ersatzunternehmer führt lediglich die Handlung aufgrund seines Fachwissens selbstständig durch, nicht aber die Vollstreckungsmaßnahme an sich. Schließlich hat der BGH entschieden, dass sich der Staat in der Eingriffsverwaltung, zu der die Verwaltungsvollstreckung als Musterbeispiel dient, grundsätzlich nicht der Haftung entziehen könne.2985 Angesichts der neueren Entwicklung der Rechtsprechung, die eine Haftung im Bereich der Leistungs­ verwaltung befürwortet hat,2986 ist anzunehmen, dass die Fälle der Eingriffsverwaltung typischerweise gleich zu behandeln sind. Deshalb hat das OLG Koblenz zu

2981

Siehe nur Detterbeck, in: Sachs, GG, 2018, Art. 34 Rn. 20 m. w. N. Siehe nur Staudinger, in: Schulze, BGB, 2019, § 839 Rn. 7. 2983 BGHZ 121, 161 (165). 2984 BGHZ 121, 161 (165). 2985 Zurückhaltend aber W. Schmidt, LM GG Art. 34 Nr. 179 (6/1993), Bl. 5. 2986 Siehe zur Weiterentwicklung der Rechtsprechung bereits S. 482 ff. 2982

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Recht die Rechtsprechung auf den Vollzug des Bauordnungsrechts mittels Fremdvornahme übertragen, weil nichts anderes gelten könne.2987 Demnach ist die Rechtsprechung des BGH auf alle Fälle der Fremdvornahme zu übertragen. Und zwar nach dem BGH unabhängig davon, ob Rechte des Pflichtigen oder Unbeteiligter zu Schaden gekommen sind. Mit anderen Worten der Ersatzunternehmer ist Beamter im haftungsrechtlichen Sinne. c) Dogmatische Begründung: Der Ersatzunternehmer als „jemand in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ Der Rechtsprechungswandel ist im Ergebnis zu begrüßen.2988 Wenn der Pflichtige geschädigt wird, während die Behörde das Zwangsmittel der Ersatzvornahme anwendet, hat die Haftung sowohl bei der Selbst- als auch bei der Fremdvornahme – zumindest auch  – den Hoheitsträger zu treffen.2989 Ansonsten hätte es die Vollstreckungsbehörde mit der Wahl der Selbst- oder Fremdvornahme in der Hand, den Geschädigten seiner staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zu berauben. Damit werde zugleich erreicht, dass sich nicht nur der primäre Rechtsschutz, sondern auch der sekundäre Rechtsschutz gegen den Hoheitsträger richte.2990 Die Kehrseite der Inanspruchnahme von Verwaltungshelfern ist also die Haftung für ihr Fehlverhalten. Das ist Ausdruck des Gleichlaufs von Risiko und Nutzen, die eine Arbeitsteilung mit sich bringt.2991 Fraglich ist aber zunächst, ob die Kriterien, die der 3. Zivilsenat des BGH aufgestellt hat, einer Überprüfung standhalten. aa) Formel der Rechtsprechung ohne hinreichende Grundlage und Kriterien Nur wenige setzen zu Recht mit ihren Einwänden früher an: Die Begründung der Rechtsprechung lasse bereits eine Zurechnungsgrundlage vermissen, aus deren die Kriterien abzuleiten wären.2992 Die vom BGH aufgestellten Kriterien stehen im Zentrum der Kritik. Die Kriterien seien zu unbestimmt2993 und würden zu einer

2987

OLG Koblenz, Urt. v. 5.5.2010 – 1 U 679/09 –, juris, Rn. 25 ff. So auch der überwiegende Teil der Literatur. Siehe bereits S. 435. 2989 Nach W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (208), sei die Haftung aus verfassungsrechtlichen Aspekten notwendig. 2990 Das betont zu Recht W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (208 f.). Allgemein für einen Gleichlauf der Primär- und Sekundäransprüche bei der Verwaltungshilfe Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 136, 222. 2991 So auch Seibert, JuS 1985, 625 (632); Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 225; Petersen, Jura 2006, 411 (413). 2992 Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 399; Ossenbühl, JZ 2005, 570 (570 f.); Kle­ ment, VerwArch 101 (2010), 112 (135 f.). 2993 Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 90 f.; Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 58; Würtenberger, JZ 1993, 1003 (1004): „generalklauselartigen und schwammigen Kriterien“. 2988

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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Kasuistik führen.2994 Zudem ließen sie sich dem Wortlaut des Art. 34 GG nicht entnehmen.2995 Überdies stelle das Kriterium des „Grad[s] der Einbindung“ wiederum auf das Innenverhältnis ab, wohingegen nur noch das Außenverhältnis entscheidend sein sollte.2996 Die Zuordnung der Handlung zum öffentlichen Recht sei rein objektiv und nicht anhand eines personenbezogenen Kriteriums zu bestimmen.2997 Die Kriterien der Sachnähe und des Grads der Einbindung ließen sich nur als „Relikte der alten Werkzeugtheorie“2998 erklären.2999 Ferner könne die Sachnähe, je abstrakter man sie bestimme, immer bejaht werden.3000 Außerdem sei die Bezeichnung „übertragende Tätigkeit“ unpräzise:3001 Die Behörde könne keine schlichte Handlung übertragen, weil eine solche Handlung rechtlich neutral sei und von jedem vorgenommen werden könne. Die Behörde mache sich vielmehr eine schlichte Handlung zu eigen. Bei den Kriterien des BGH handle es sich letztlich „mehr um Indizien für das Erfülltsein von Kriterien als um diese selbst“3002. Darüber hinaus wird zutreffend eingewandt, dass offen bliebe, welche dogmatische Konsequenz daraus folgen solle, dass der BGH den Abschleppunternehmer als Erfüllungsgehilfen der Polizei bezeichne.3003 Handelt es sich dabei um einen Zurechnungsbegriff oder ein Synonym für den Beamten im haftungsrechtlichen Sinne? Mit dem Begriff, der aus der Literatur stammt, ist daher nichts gewonnen. Der BGH argumentiert selbst widersprüchlich:3004 Während bei der Außenhaftung ein gewisser Grad der Einbindung oder des eingeschränkten Entscheidungsspielraums erforderlich sei, gelte der Regressvorbehalt des Art. 34 S. 2 GG bei selbstständigen Privaten nicht.3005 Wie kann es aber zu einem Regress kommen, wenn der selbstständige Private nach den vom BGH aufgestellten Kriterien nicht Beamter im 2994 Petersen, Jura 2006, 411 (412); von einer Beliebigkeit spricht Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 91. 2995 Wieland, in: Dreier, GG II, 2006, Art. 34 Rn. 40. 2996 Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 114; ähnlich auch die Kritik von Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 91; Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 404 f.; Windthorst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 78 (96). 2997 Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 404. 2998 Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 114; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 138. 2999 Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 114; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 138. Ebenso in Bezug auf den Entscheidungsspielraum bzw. der Unselbstständigkeit Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 403; Seidel, Privater Sachverstand, 2000, S. 338; Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (137). Die Kriterien lehnt Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 326, ebenfalls ab. 3000 Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (137). 3001 Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 91. 3002 Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 405. 3003 Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 314; Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 147. 3004 Dies deutet an Ossenbühl, JZ 2005, 570 (570 f.); ähnliche Kritik äußert Kiefer, NVwZ 2011, 1300 (1303). 3005 Dazu siehe ausführlich noch S. 507 ff.

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

haftungsrechtliche Sinne sein kann? Dieser Widerspruch lässt sich nur auflösen, wenn die Selbstständigkeit jeweils einen anderen Bezugspunkt hat. Dem Rechtsanwender wird mit den Kriterien des BGH daher kein rechtssicherer Maßstab an die Hand gegeben. Allein das erste Kriterium, „der Charakter der wahrgenommenen Aufgabe“, ist brauchbar, um zu bestimmen, ob die Handlung des Ersatzunternehmers eine Amtshaftung auslösen kann. Dieses Kriterium erinnert an das Funktionskriterium der langjährigen Rechtsprechung („die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient“).3006 Festzuhalten ist, dass die Rechtsprechung des BGH in dogmatischer Hinsicht sowie in Bezug auf die Abgrenzung in der Praxis Vieles im Unklaren lässt.3007 bb) Grundlage und Kriterien für die Haftung des Hoheitsträgers für das Handeln eines Ersatzunternehmers Die Diskussion um die Amtshaftung für Private hat sich verselbstständigt. Das betrifft nicht nur den ursprünglichen Begriff des haftungsrechtlichen Beamten, sondern auch die organisationsrechtliche Zurechnung, die in diesem Kontext vielfach unberücksichtigt bleibt. Es fehlt häufig an einer dogmatischen Verortung. Ob die Haftungsvoraussetzungen als Kriterien der Zurechnung, zur Bestimmung eines öffentlichen Amtes, des Beamten im haftungsrechtlichen Sinne oder der Qualifizierung der Handlung als öffentlich-rechtlich eingeordnet werden, wird kaum benannt. Entscheidend für das Merkmal „Anvertrauen eines öffentlichen Amtes“ ist, ob die Tätigkeit einer Person der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Dies ist der Fall, wenn sich die Handlung dem öffentlich-rechtlichen Recht zuordnen lässt. Das setzt aber wiederum voraus, dass sich der Staat die Handlung der Privatperson überhaupt zuzurechnen hat (1). Andernfalls fehlt die notwendige Verknüpfung, um hoheitliches Handeln zu begründen, weil der Staat nur durch natürliche Personen handeln kann.3008 Diese Verknüpfung ist für Beamten und Angestellte des öffent­ lichen Diensts selbstverständlich, weil sie in die Verwaltung eingegliedert sind. Für Außenstehende ist die Zurechnung aber begründungsbedürftig. Danach ist zu prüfen, ob das dem Hoheitsträger zurechenbare Verhalten dem öffentlichen Rechtskreis zuzuordnen ist (2). 3006

Siehe dazu bereits S. 474. Kritisch ebenso v. Danwitz, in: v. Mangoldt / Fri. Klein / Starck, GG II, 2018, Art. 34 Rn. 61; Grzeszick, in: D. Ehlers / H. Pünder, Allg. VerwR, 2016, 881 (887 i. V. m. Fn. 30); Kluth, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 5 (16); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 22; Petersen, Jura 2006, 411; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 26 Rn. 14; U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 287; Vinke, in: Soergel, BGB, 2005, § 839 Rn. 43; Windthorst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 78 (98); Würtenberger, JZ 1993, 1003 (1004).­ 3008 Siehe bereits zur Zurechnungskette S. 178 ff.; zum Amtsträger im Rahmen der Amts­ haftung S. 476. 3007

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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(1) Zurechnung des Handelns des Ersatzunternehmers Die Handlung des Ersatzunternehmers als Verwaltungshelfer ist der Vollstreckungsbehörde und damit dem Hoheitsträger im Regelfall organisationsrechtlich als eigene Handlung zuzurechnen.3009 Eine Zurechnung des Handelns zu einem anderen Amtsträger  – wie es Teile der Literatur befürworten  – kommt nicht in Betracht.3010 Es steht aber noch aus, sich mit den staatshaftungsrechtlichen Ansätzen auseinanderzusetzen. Während die Voraussetzungen für eine Amtshaftung im Kern der wissenschaftlichen Diskussion stehen, wird eine Grundlage nur selten ausdrücklich gefordert.3011 Eine solche Grundlage sei für die Zurechnung fremden Verschuldens erforderlich.3012 Ansonsten fehle auch jeglicher Ausgangspunkt, um die Zurechnungskriterien normativ anzuknüpfen.3013 (a) Kein Rückgriff auf Normen des BGB Zunächst scheidet eine Zurechnung nach §§ 31, 89 I BGB aus, weil es nicht um privatrechtliches Handeln des Staates geht.3014 Vereinzelnd wird auf den Rechtsgedanken des § 831 BGB abgestellt, um eine Amtshaftung zu begründen.3015 § 831 BGB ist aber keine Zurechnungsnorm, sondern eine Anspruchsgrundlage.3016 Daher kann die Norm im Rahmen von § 839 BGB nicht herangezogen werden.3017 Zudem haftet der Anspruchsgegner gem. § 831 I 1 BGB für eigenes Auswahl- und Überwachungsverschulden, nicht aber für fremdes Verschulden.3018 Deshalb taugt auch die dem § 831 BGB entlehnte Figur des Verrichtungsgehilfen nicht, um eine Zurechnung zu begründen.3019 3009

Dazu siehe ausführlich bereits S. 177 ff. Siehe dazu bereits S. 181 ff. 3011 Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 399; Ossenbühl, JZ 2005, 570 (570 f.); Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (135 ff.). U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 284, spricht von „Zurechnungstatbestand“. 3012 M. Schwab, Rechtsfragen der Politikberatung, 1999, S. 655. 3013 Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 399; Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (135 f.). Kritisch auch M. Schwab, Rechtsfragen der Politikberatung, 1999, S. 655 ff.; Scherzberg, in: Gesellschaft für Umweltrecht e. V., Dokumentation zur 29. Fachtagung, 2006, 39 (85). 3014 Siehe zur Anwendbarkeit des § 89 BGB nur Offenloch, in: BeckOGK, ZivilR, Stand: 15.08.2018, § 31 BGB Rn. 15. 3015 Kreissl, NVwZ 1994, 349 (350); ähnlich auch Kluth, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 5 (17), der von „Verrichtungsgehilfen“ spricht. Beide sind aber dem Lager zuzuordnen, die eine Zurechnung des Verhaltens des Privaten zum Amtsträger befürworten. 3016 Siehe nur Looschelders / Makowsky, JA 2012, 721 (722). 3017 So auch Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 313; i. E. auch Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 399; Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 227; vgl. bereits Bettermann, DÖV 1954, 299 (300): „Am wenigsten scheint die Staatshaftung sich mit der Haftung aus § 831 BGB zu berühren“. 3018 Looschelders / Makowsky, JA 2012, 721 (722); M. Schwab, Rechtsfragen der Politikberatung, 1999, S. 655; Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 60. 3019 So aber Kluth, in: H. J. Wolff / Bachof / Stober / Kluth, VerwR II, 2010, 5 (16 f.). 3010

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

Viele befürworten, den haftungsrechtlichen Beamtenbegriff mit dem des Erfüllungsgehilfen gleichzusetzen.3020 Dahinter steht der Rechtsgedanke des § 278 BGB.3021 Entsprechend werden die Voraussetzungen formuliert: „Die Aufgabe muß dem hoheitlichen Aufgabenkreis zuzuordnen sein, der Private muß bei ihrer Wahrnehmung mit Wissen und Wollen der Behörde mitwirken und darf dabei die ihm zugestandenen Befugnisse nicht vorsätzlich überschreiten (sog. Exzeß).“3022 Der Begriff des Erfüllungsgehilfen ist insofern missglückt, da der Rechtsgedanke des § 278 BGB auf die hiesige Konstellation nicht zugeschnitten ist.3023 Die Norm setzt eine bereits bestehende Sonderverbindung voraus.3024 Daran fehlt es bei der deliktischen Amtshaftung.3025 Die Sonderverbindung wird erst durch die schädigende Handlung hervorgerufen.3026 Zudem wird eingewandt, dass sich unter den Begriff des Erfüllungsgehilfen auch Beliehene subsumieren ließen, der Beliehene sei aber vom Verwaltungshelfer zu unterscheiden.3027 Ferner werde bei der Figur des Erfüllungsgehilfen wiederum auf das Innenverhältnis zwischen dem Gehilfen und dem Geschäftsherrn abgestellt, welches keine Rolle mehr spielen sollte.3028 Deshalb sollte der Begriff des Erfüllungsgehilfen vermieden werden. Er bringt keinen wissenschaftlichen Mehrwert gegenüber dem Begriff des Verwaltungshelfers. Allein im Zusammenhang mit der Haftung für öffentlich-rechtliche Sonderverbindung analog §§ 280 ff. BGB hat er im öffentlichen Recht seine Daseinsberechtigung.

3020

Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 138; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 26, 113; U.  Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 289 f.; Seidel, Privater Sachverstand, 2000, S. 338; v. Danwitz, in: v. Mangoldt / Fri. Klein / Starck, GG II, 2018, Art. 34 Rn. 61; Windthorst, JuS 1995, 791 (794): „Erfüllungsgehilfen im Hoheitsbereich“; Windthorst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 78 (100 f.); ähnlich auch D.  Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 505; Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 226. 3021 Kühlhorn, Haftung, 1972, S. 116; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 18, 138; Seidel, Privater Sachverstand, 2000, S. 338 f.; Scherzberg, in: Gesellschaft für Umweltrecht e. V., Dokumentation zur 29. Fachtagung, 2006, 39 (85); Windthorst, JuS 1995, 791 (794); dagegen Kreissl, NVwZ 1994, 349 (351); U. Stelkens, JZ 2004, 656 (659 f.). 3022 Windthorst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 78 (100); ähnlich bereits Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 114; ihm folgend Seidel, Privater Sachverstand, 2000, S. 338 f. 3023 Gegen den Begriff auch Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 62; Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 227. 3024 St. Rspr., siehe nur RGZ 160, 310 (314); BGHZ 1, 248 (249); 3, 46 (49); 9, 316 (317); 16, 259 (262); 58, 207 (212). 3025 RGZ 160, 310 (314); BGHZ 4, 1 (3 f.); Kreissl, NVwZ 1994, 349 (351); Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 322 f.; Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 399 f.; Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 176 f.; W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (209); Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 90, 227; differenzierend zwischen Pflichtigen und Unbeteiligten M. Schwab, Rechtsfragen der Politikberatung, 1999, S. 652 f. 3026 Vgl. BGH, NJW-RR 1987, 225 (226); Looschelders / Makowsky, JA 2012, 721 (722). 3027 Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 89. 3028 Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 89.

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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(b) Rückgriff auf das Öffentliche Recht Die Zurechnungsgrundlage und -kriterien sind dem öffentlichen Recht zu ent­ nehmen. Man könnte als Zurechnungsgrundlage auf die von der Rechtsprechung und Literatur entwickelten allgemeinen Zuordnungs- und Qualifizierungsgrundsätze abstellen, die bestimmen, ob ein bestimmtes Handeln dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht zuzuordnen ist.3029 Danach sei das Realhandeln des Privaten dem öffentlichen Recht zuzuordnen, wenn sein Handeln die „Durchführung einer vom Staat vorgegebenen Handlung“3030 sei, „d. h., wenn das betreffende private Handeln zuvor vom Staat nach außen zu seinem eigenen Handeln erklärt worden“3031 sei.3032 Sofern eine öffentliche Norm vollzogen werde – wie bei der Zwangsmaßnahme des Abschleppens, sei das Realhandeln als Durchführungshandlung öffentlich-rechtlich.3033 In dem Fall sei der Verwaltungshelfer jemand i. S. v. Art. 34 S. 1 GG.3034 Die allgemeinen Zuordnungsgrundsätze sind maßgeblich, um die Rechtsnatur der Handlung des Amtsträgers zu bestimmen.3035 Auf die Einordnung eines Staatsakts kann aber erst eingegangen werden, wenn ein Handeln zuvor als staatliches Handeln identifiziert wurde. Ferner wird Art. 34 S. 1 GG als Zurechnungstatbestand für öffentlich-rechtliche Pflichtverletzungen sowohl durch Organwalter (Zurechnung eigenen Verschuldens) als auch Erfüllungsgehilfen (Zurechnung fremden Verschuldens) ausgelegt.3036 Gegen eine Differenzierung zwischen eigenem und fremdem Verschulden im Rahmen der Amtshaftung spricht, dass die Amtshaftung als mittelbare Staatshaftung konstruiert ist. Danach haftet der Staat nicht für eigenes, sondern nur für amtspflichtwidriges fremdes Verhalten seines Beamten („Übernahme fremder Haftung“3037).3038 3029 Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 400 f.; kritisch dazu U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 288 Fn. 56. Anders Notthoff, NVwZ 1994, 771 (773), der diese Grundsätze als Zurechnungsvoraussetzungen anführt. 3030 Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 405. 3031 Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 405. 3032 Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 405. D. Ehlers / J.-P. Schneider, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 28. Lfg. März 2015, § 40 Rn. 285, schließen sich Burgi ausdrücklich an. 3033 Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 402, 406. 3034 Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 408. 3035 Siehe etwa bereits Kühlhorn, Haftung, 1972, S. 112; Schimikowski, VersR 1984, 315 (317); Notthoff, NVwZ 1994, 771 (773). 3036 U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 286, 292. Dem schließt sich Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 220 f. Fn. 29, ausdrücklich an. Ebenso i. E. Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 113: „Art. 34 Satz 1 übernimmt mit seinem Verzicht auf einen spezifisch beamtenrechtlichen Täterbegriff Haftungsgrundsätze, die z. B. im § 278 BGB ihren positiv-rechtlichen Niederschlag gefunden haben.“ Ferner Windthorst, JuS 1995, 791 (794); Petersen, Jura 2006, 411 (413); vgl. Dagtoglou, in: BK, GG, 25. Lfg. Sept. 1970, Art. 34 Rn. 9: Der Staat wird „Haftungs- aber nicht Zurechnungssubjekt“. 3037 BGHZ 1, 388 (391). 3038 Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 265; Petersen, Jura 2006, 411 (413); differenzierend Bettermann, DÖV 1954, 299 (302), der der Staatshaftung eine Doppelnatur aus „Verbandshaftung“ und „Dienstherrenhaftung“ zuspricht.

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

Art. 34 GG ist daher bereits eine Zurechnungsnorm,3039 wonach allerdings keine Handlungen, sondern nur Folgen zugerechnet werden.3040 Darüber hinaus können aus der Norm keine Zurechnungskriterien hergeleitet werden. Deshalb taugt Art. 34 GG als allgemeine Zurechnungsnorm für Handlungen eines Verwaltungshelfers nicht. Das Verwaltungsorganisationsrecht bietet die Grundlage, um Private in die Aufgabenerfüllung einzubeziehen. Die Verwaltungshilfe ist eine Zurechnungsfigur.3041 Ist der Einsatz eines Verwaltungshelfers zulässig, ist die Handlung des Privaten dem Staat zuzurechnen. Für den Ersatzunternehmer ergibt sich die Zurechnungsgrundlage aus dem Gesetz, und zwar ist es die Norm der Ersatzvornahme.3042 Die Zurechnungsvoraussetzungen für den Ersatzunternehmer lassen sich ebenfalls aus dem Gesetz herleiten: Der Ersatzunternehmer muss von der Behörde beauftragt worden sein, eine bestimmte Handlung vorzunehmen. Die Zurechnungsvoraussetzungen sind daher im Regelfall erfüllt. Wird die Sache des Pflichtigen noch verwahrt, gehört die Verwahrung nach hier vertretender Auffassung nicht zur Ersatzvornahme.3043 Die Handlung des Unternehmers wird dem Staat zugerechnet, wenn der Staat ihn veranlasst hat, die Sache zu verwahren. Zurechnungsgrundlage hierfür ist entweder eine spezialgesetzliche Norm, die eine Verwahrung durch Dritte explizit ermöglicht, oder die Voraus­ setzungen der Verwaltungshilfe. (2) Zuordnung zum öffentlichen Recht Lässt sich die Handlung des Privaten dem Hoheitsträger grundsätzlich zurechnen, ist weiter zu prüfen, ob die Handlung dem öffentlichen- oder dem privatrechtlichen Rechtsbereich zuzuordnen ist. Dafür sind die allgemeinen Grundsätze zur Abgrenzung öffentlich- und zivilrechtlichen Handeln des Staates zugrunde zu legen.3044 Dabei besteht mittlerweile überwiegend Einigkeit, dass nach der funktionalen Auslegung auf das Außenverhältnis, also das Rechtsverhältnis zwischen der Verwaltung und dem Bürger abzustellen ist.3045 Entscheidend ist also, ob die vom Ersatzunternehmer wahrgenommene Tätigkeit einer hoheitlichen Aufgabe dient. 3039

Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 390. Darauf weist zutreffend Münkler, Nichtakt, 2015, S. 141 Fn. 137, hin. 3041 Siehe dazu ausführlich S. 177 ff. 3042 Dies als Legitimation für die Übertragung der Aufgabe ansehend speziell für den Abschleppunternehmer auch Würtenberger, JZ 1993, 1003 (1004). 3043 Siehe dazu bereits im Rahmen des Abschleppens S. 272 ff., zu den Kosten der Verwahrung S. 375 ff. 3044 Zur Anwendbarkeit der allgemeinen Abgrenzungsgrundsätze siehe bereits S. 484 f. und Nachweise in Fn. 2981. 3045 Siehe u. a. Kühlhorn, Haftung, 1972, S. 112; Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 91 f., 96 f. („rechtsverhältnisakzessorische öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe“); Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 225; Notthoff, NVwZ 1994, 771 (773); Schiefer­ 3040

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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Die Vornahme einer vertretbaren Handlung ist – wie bereits mehrfach festgestellt wurde – auf einen tatsächlichen Erfolg und nicht auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet, mithin ein Realakt.3046 Tatsächliches Handeln ist rechtlich neutral, weil es eindeutig keinem Rechtsbereich zuzuordnen ist.3047 Daher ist nach den allgemeinen Grundsätzen auf die Zielsetzung und den Funktionszusammenhang der betreffenden Tätigkeit abzustellen.3048 Der Ersatzunternehmer unterstützt die Vollstreckungsbehörde bei einer hoheitlichen Tätigkeit, indem er die vertretbare Handlung vornimmt.3049 Das Rechtsverhältnis zwischen der Behörde und dem Pflichtigen ist öffentlich-rechtlich, weil die Behörde durch das Realhandeln einen Verwaltungsakt oder eine Norm vollstreckt.3050 Auch wenn der Unternehmer den Hoheitsträger anschließend dabei unterstützt, die Sache des Pflichtigen zu verwahren, ist die Handlung dem öffentlichen Recht zuzuordnen, da die Verwahrung notwendige Folge der hoheitlichen Zwangsmaßnahme ist. cc) Amtshaftung auch gegenüber Unbeteiligten Im Grundlagenurteil („Abschleppseil“) hat der BGH entschieden, dass der Staat auch gegenüber Unbeteiligten haftet, die zu Schaden kommen, während die Behörde die Handlung im Wege der Fremdvornahme ausführen lässt.3051 Wie sich dieses Ergebnis allerdings mit der Figur des Erfüllungsgehilfen oder mit dem Rechtsgedanken des § 278 BGB erklären lässt, ist nicht nachzuvollziehen. Der Schuldner bedient sich eines Erfüllungsgehilfen, um seine Verbindlichkeit zu erfüllen. Die für die Zurechnung erforderliche Sonderverbindung wird aber durch eine deliktische

decker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 321 f.; Steinberg / Lubberger, Aufopferung, Enteignung, Staatshaftung, 1991, S. 270; Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 64 ff. 79; Windt­ horst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 78 (94, 96, 100). Ähnlich bereits Windthorst, JuS 1995, 791 (794), der allerdings den Verwaltungshelfer damals nicht als eigenständigen Amtsträger klassifizierte. 3046 Vgl. nur H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 15 Rn. 1; Remmert, Jura 2007, 736. 3047 Remmert, Jura 2007, 736 (739); Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 123. 3048 Siehe Rechtsprechungsnachweise in Fn. 2910. Vgl. auch Bryde, in: I. v. Münch / Kunig, GG I, 2012, Art. 34 Rn. 18; Tremml / Karger / Luber, Amtshaftungsprozess, 2013, Rn. 67; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 83; für eine Vermutung zugunsten des öffentlich-rechtlichen Handelns bei schlichten Verwaltungshandeln spricht sich aus Remmert, Jura 2007, 736 (739). Nach Schieferdecker, Entfernung von Kraftfahrzeugen, 1998, S. 326, verhindere der öffentlich-rechtliche Formenzwang im Bereich von polizei- und verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Rechtsverhältnissen eine Verlagerung der Tätigkeit auf die Ebene des Privatrechts. Es gelte zwingend das Staatshaftungsrecht. Dem ist zwar i. E. zumindest gegenüber dem Pflichtigen zuzustimmen, Grundlage und Kriterien der Haftung bleiben jedoch offen. 3049 Siehe dazu bereits S. 484 ff. 3050 Realhandeln, welches eine Norm vollzieht, teilt die Rechtsnatur der Norm, siehe nur Remmert, Jura 2007, 736 (739); D. Ehlers / J.-P. Schneider, in: Schoch / J.-P. Schneider / Bier, VwGO, 28. Lfg. März 2015, § 40 Rn. 424 m. w. N. 3051 BGHZ 121, 161 (166 f.).

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

Handlung erst geschaffen. Deshalb kann eine Haftung des Geschäftsherrn gegenüber unbeteiligten Dritten damit nicht begründet werden. Diese Konsequenz ziehen aber nur wenige: Eine Haftung des Staates gegenüber unbeteiligten Dritten sei systemfremd.3052 Anders als gegenüber dem Pflichtigen bestehe zwischen der Verwaltung und dem bisher unbeteiligten Bürger kein öffentlich-rechtliches Verwaltungsrechtsverhältnis.3053 Die neutrale Handlung des Unternehmers könne demnach dem öffentlichen Recht nicht zugeordnet werden.3054 Eine Staatshaftung sei nur gerechtfertigt, wenn dem Bürger gegenüber Hoheitsrechte ausgeübt werden würden; dies sei aber gegenüber Unbeteiligten nicht der Fall.3055 Der Verwaltungshelfer hafte also selbst nach privatrechtlichen Vorschriften.3056 Aber auch nach einem solchen Lösungsweg lässt sich ein Amtshaftungsanspruch des Verletzten durchaus begründen, allerdings aufgrund einer anderen Amtspflichtverletzung verursacht von einem anderen Amtsträger: Dem zuständigen Amtswalter der Vollstreckungsbehörde kann im Einzelfall vorgeworfen werden, nicht hinreichende Vorkehrungen getroffen zu haben, dass Unbeteiligte bei der Durchführung geschädigt werden.3057 Nach hier vertretener Auffassung ist aber Grund für die Handlungszurechnung nicht die Figur des Erfüllungsgehilfen, sondern das Verwaltungsorganisationsrecht. Wie weit reicht aber die organisationsrechtliche Zurechnung des Verwaltungshelfers? Es ließe sich zwar argumentieren, dass es für den Unbeteiligten ein Zufalls­geschenk wäre, den Staat als Schuldner zu erhalten, jedoch trifft das auf jeden Bürger gleichermaßen zu. Nach dem Verwaltungsorganisationsrecht ist das Außenverhältnis der Verwaltung zum Bürger absolut zu verstehen, nicht nur relativ.3058 Dem Staat werden Handlungen seiner Organ- oder Amtswalter im Rahmen ihrer Funktion zugerechnet. Die Handlung des Ersatzunternehmers ist dem Staat zuzurechnen und dem öffentlich Recht zuzuordnen, unabhängig davon, ob er den Pflichtigen oder Unbeteiligte schädigt. Die Tätigkeit des Ersatzunternehmers dient 3052

U. Stelkens, JZ 2004, 656 (659 f.); U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 289 f.; ebenso Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 222. Gegen U. Stelkens wendet sich W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (209), mit dem Argument, dass es für eine Schlechterstellung des Staates gegenüber Privaten „gute Gründe“ gebe, da der Staat „über ein weit größeres Machtpotential verfügt als ein Privater.“ 3053 Vgl. U. Stelkens, JZ 2004, 656 (660). 3054 Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 222. 3055 Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 224. 3056 Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 222. 3057 Auch der BGH ging in Z 121, 161 (167) davon aus, dass „die Beamten schon im Interesse gefährdeter Verkehrsteilnehmer verpflichtet waren, die Bergung zu überwachen und die dazu erforderlichen Sicherungsmaßnahmen – auch im Verhältnis zum Beklagten zu 1) [dem Geschädigten] – zu treffen“. Allerdings stellte er auf eine solche Amtspflichtverletzung nicht ab. 3058 Vgl. BGHZ 121, 161 (166), wonach die Selbstvornahme und die Fremdvornahme gleich zu behandeln seien. Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 225 f., der darauf abstellt, dass dem Verhältnis zwischen Geschädigten und Staat zumindest ein „hypothe­ tisches Verwaltungsrechtsverhältnis“ zugrunde liegen müsse; ähnlich auch Notthoff, NVwZ 1994, 771 (773).

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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stets dazu, eine öffentliche Aufgabe zu erfüllen. Die Zurechnung ist auch gerechtfertigt, weil der Staat den Einsatz des Ersatzunternehmers zu verantworten hat. Ansonsten müsste eine Amtshaftung zugunsten eines Unbeteiligten ebenfalls bei der Selbstvornahme ausscheiden, weil es auch dort um die Zurechnung von Realhandeln und die Zuordnung schlichten Verwaltungshandeln geht. Dass die Handlung des Behördenmitarbeiters nicht dem Staat zuzurechnen ist, wird nicht behauptet. Vielmehr erfordert Art. 3 I GG, die Staatshaftung bei Schäden während der Selbstund Fremdvornahme gleich zu behandeln. Folglich handelt der Ersatzunternehmer auch in Ausübung eines öffentlichen Amtes, wenn er Unbeteiligte schädigt. d) „In Ausübung“ des Amtes, Art. 34 S. 1 GG Schäden, die der Ersatzunternehmer verursacht, während er die Handlung ausführt, stehen in einem inneren und äußeren Zusammenhang mit der hoheitlichen Betätigung.3059 Gleiches gilt, wenn der Schaden während der Verwahrung eintritt. Daher sind die Schäden „in Ausübung“ des Amtes entstanden. 2. Verletzung einer drittschützenden Amtspflicht Der Ersatzunternehmer muss eine ihm obliegende drittschützende Amtspflicht verletzt haben. Amtspflichten bestehen nach dem traditionellen Verständnis nur zwischen dem Amtsträger und dem Dienstherrn.3060 Den Amtsträger trifft aber die Pflicht zum rechtmäßigen Handeln, und zwar auch im Außenverhältnis.3061 Diese Pflicht ergibt sich aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 III GG) sowie der Bindung an Recht und Gesetz (Art. 1 III GG).3062 Dazu gehört auch die Pflicht jedes Amtsträgers, Eingriffe in fremde Rechte, also unerlaubte 3059 Zu dieser Einschränkung siehe Bettermann, DÖV 1954, 299 (303); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 28; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 188 ff.; Muthers, in: Dauner-Lieb / W. Langen, BGB II/2, 2016, § 839 Rn. 82 ff.; U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 297 ff. 3060 Vgl. BGHZ 28, 297 (299); BGH, JZ 1977, 398 (399). Ferner Bender, Staatshaftungsrecht, 1974, Rn. 397, 491; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 44 f.; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 26 Rn. 16; Steinberg / Lubberger, Aufopferung, Enteignung, Staatshaftung, 1991, S. 280; Vinke, in: Soergel, BGB, 2005, § 839 Rn. 108. Von externen Amtspflichten bzw. Rechtspflichten gehen hingegen aus: Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 192; Frenz, Staatshaftung, 1992, S. 113 ff.; Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 177 ff.; Wieland, in: Dreier, GG II, 2015, Art. 34 GG Rn. 42; Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 219. 3061 BGHZ 16, 111 (113 f.); 23, 36 (47); 60, 112 (116); BGH, NJW 1980, 2578 (2579); NJW 1985, 1692; NVwZ 1986, 961 (961 f.); NVwZ 1989, 287. 3062 Detterbeck, in: Sachs, GG, 2018, Art. 34 Rn. 28; Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 183 f.; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 46; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 117; Steinberg / Lubberger, Aufopferung, Enteignung, Staatshaftung, 1991, S. 283.

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

Handlungen zu unterlassen.3063 Als Unterfall wird die Pflicht hervorgehoben, Unbeteiligte weit möglichst bei der Durchführung der Aufgaben zu schonen.3064 Treffen diese Pflichten aber auch den Ersatzunternehmer?3065 Das Innenverhältnis zwischen dem Ersatzunternehmer und dem Hoheitsträger ist privatrechtlicher Natur.3066 Diese Tatsache schadet jedoch auch bei Angestellten des öffentlichen Diensts nicht.3067 Damit das Tatbestandsmerkmal der Amtspflichtverletzung nicht seiner Bedeutung beraubt wird, ist die Pflicht des selbstständigen privaten Unternehmers zum rechtmäßigen Handeln im Außenverhältnis (Art. 20 III GG) zumindest begründungsbedürftig.3068 Der bloße Hinweis, dass aus der Amtsträgereigenschaft Amtspflichten folgen würden,3069 genügt hingegen nicht. Der Unternehmer ist als Privatperson nicht Teil der organisierten Staatlichkeit oder der öffentlichen Verwaltung.3070 Demnach ist er auch nicht an die Rechtssätze gebunden, die den Staat oder seine Untergliederungen berechtigen oder verpflichten.3071 Der Staat habe aber sicherzustellen, dass das Amt von dem handelnden Amtswalter im Einklang mit den Rechtsbindungen eingehalten werde.3072 Gleiches muss für den Einsatz eines Verwaltungshelfers gelten, weil dem Staat seine Handlung organisationsrechtlich zuzurechnen ist. Demnach trifft den Ersatzunternehmer die Pflicht im Außenverhältnis, die für die „öffentlich-rechtliche Handlung geltenden

3063 BGHZ 16, 111 (113 f.); 56, 40 (45); 78, 274 (279); 69, 128 (138); BGH, NVwZ-RR 1993, 450 (451); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 46; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 199; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 122 f.; Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 183 f., der betont, dass sich die Pflicht nicht aus §§ 823 ff. BGB, sondern aus Art. 20 III GG i. V. m. den Grundrechten ergebe. 3064 Vgl. BGHZ 12, 206 (208); 14, 319 (323); 16, 111 (113); BGH, NJW 1972, 101 (102); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 49; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 215. 3065 Damit setzen sich etwa auseinander Würtenberger, JZ 1993, 1003 (1004); Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 73 f.; Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 408; Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 227; U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 2005, S. 661; Petersen, Jura 2006, 411 (412). 3066 Siehe dazu bereits S. 192 ff.; a. A.: Burmeister, JuS 1989, 256 (261); Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 9 ­BayPAG Rn. 24 ff.; Art. 55 B ­ ayPAG a. F. Rn. 11. Nach deren öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung des Innenverhältnisses ist hingegen eine Amtspflichtverletzung einfacher zu begründen. 3067 Vgl. D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 505; Petersen, Jura 2006, 411 (412). 3068 Ähnlich auch Burmeister, JuS 1989, 256 (260); Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1997, S. 363. 3069 Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 73 f. 3070 Siehe nur Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 109. Siehe zur organisationsrechtlichen Einordnung auch bereits S. 180 ff. 3071 Vgl. Schnapp, Amtsrecht, 1977, S. 172 f.; Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 303. 3072 Remmert, Private Dienstleistungen, 2003, S. 304; speziell für Verwaltungshelfer Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 226. Nach Petersen, Jura 2006, 411 (414), ist die vertragliche Pflicht drittschützend, wenn sie mit einer staatlichen Schadensvermeidungspflicht korrespondiert.

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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grundrechtlichen und einfachgesetzlichen Anforderungen zu beachten“3073. Davon ist vor allem die Pflicht umfasst, Rechte und Rechtsgüter des Bürgers nicht zu schädigen.3074 Diese Pflicht besteht nicht nur im Interesse der Allgemeinheit, sondern auch im Interesse des Betroffenen.3075 Somit verletzt der Ersatzunternehmer die ihm obliegende drittschützende Amtspflicht, wenn er das Eigentum oder die Gesundheit des Pflichtigen oder Unbeteiligter schädigt, während er die Handlung vornimmt. 3. Verschulden Als Schadensersatzanspruch setzt der Amtshaftungsanspruch Verschulden voraus.3076 Dieses Erfordernis ergibt sich zwar nicht aus Art. 34 S. 1 GG, aber aus § 839 I 1 BGB.3077 Bezugspunkt des Verschuldens ist die Amtspflichtverletzung.3078 Der Amtsträger hat Vorsatz und (einfache und grobe) Fahrlässigkeit zu vertreten, vgl. § 276 BGB.3079 Hat der Ersatzunternehmer fahrlässig oder vorsätzlich die Rechtsgüter des Pflichtigen oder eines unbeteiligten Dritten verletzt, hat er die Amtspflichtverletzung zu verschulden. 4. Verursachung eines Schadens Die Amtspflichtverletzung kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass auch der Schaden entfiele.3080 Wenn der Ersatzunternehmer die vertretbare Handlung ausführt, ist dieser Vorgang ferner nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge geeignet, einen solchen Schaden herbeizuführen.3081 Damit hat der Ersatzunternehmer den Schaden adäquat kausal verursacht. 3073

Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 408. Nach Meysen, Haftung aus Verwaltungsrechtsverhältnis, 2000, S. 227, stimmen die relativen Erfüllungsansprüche aus dem Verwaltungsrechtsverhältnis mit den Amtspflichten überein. 3074 Vgl. U. Stelkens, JZ 2004, 656 (661). 3075 Vgl. allgemein BGHZ 56, 40 (45 f.); 69, 128 (136); 92, 343 (51); 106, 323 (331); 122, 317 (320 f.); 129, 23 (25); BGH, NJW 1972, 101 (102); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 64; Grzeszick, in: BeckOK GG, 38. Ed. 15.08.2018, Art. 34 Rn. 9. 3076 BVerfG, NVwZ 1998, 271 (272); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 74 f.; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 191. 3077 Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 74; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 282. 3078 BGH, NJW 1965, 962 (963); BGH, Urt. v. 08.04.1988 – V ZR 34/87 –, juris Rn. 21 (nicht abgedruckt in BGHZ 104, 139); BGHZ 135, 354 (362); 154, 54 (58). 3079 Siehe zur Rechtsprechungsentwicklung in Bezug auf das Merkmal des Verschuldens bereits S. 450 f. 3080 Wie im privatrechtlichen Deliktsrecht gilt neben der Äquivalenztheorie die Theorie der Sozialadäquanz, siehe BGH, NJW 1965, 1524 (1525); BGHZ 96, 157 (171 f.); BGH, NJW 1988, 1262 (1263); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 73. 3081 Eine Bedingung ist nach der Rechtsprechung des BGH in Z 57, 137 (141), adäquat, „wenn das Ereignis im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

5. Subsidiaritätsklausel Der Verletzte kann bei fahrlässigem Verhalten des Beamten gem. § 839 I 2 BGB nur dann Schadensersatz aus Amtshaftung verlangen, wenn er nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag (sog. Verweisungsprivileg der öffentlichen Hand3082 oder sog. Subsidiaritätsklausel3083).3084 Davon sind aber keine anderweitigen Ansprüche gegen andere Hoheitsträger erfasst.3085 Es gilt der Grundsatz der vermögensrechtlichen Einheit der öffentlichen Hand.3086 Erst recht erfasst die Subsidiaritätsklausel keine Ansprüche, die sich gegen dieselbe Körperschaft richten und sich nur auf eine andere Anspruchsgrundlage stützen.3087 Diese Einschränkung ist hier vor allem für den Schadensersatzanspruch aus öffentlich-rechtlichem Verwahrungsverhältnis relevant.3088 Der Schadensersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegen den Ersatzunternehmer ist ebenfalls keine anderweitige Ersatzmöglichkeit i. S. v. § 839 I 2 BGB. Die anderweitige Ersatzpflicht kann zwar sowohl auf Gesetz als auch Vertrag beruhen,3089 sie muss aber auf andere Weise als durch Inanspruchnahme des Beamten oder des haftenden Hoheitsträgers, also gegenüber Dritten bestehen.3090 Der vertragliche Schadensersatzanspruch richtet sich nicht gegen Dritte, sondern den handelnden Beamten im haftungsrechtlichen Sinne. Deshalb ist § 839 I 2 BGB nicht anwendbar.

und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg dieser Art herbeizuführen.“ Vgl. bereits BGHZ 7, 198 (204). 3082 BGHZ 120, 124 (125). 3083 BGH, NJW 2016, 3656 (3600). 3084 Die Subsidiaritätsklausel ist ein negatives Tatbestandsmerkmal, für welches der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist, siehe st. Rspr. BGHZ 120, 124 (125); 121, 65 (71); Rohlfing, MDR 2010, 237 m. w. N. 3085 BGHZ 13, 88 (104 f.); 49, 267 (275); 62, 394 (396 f.); 135, 354 (368); BGH, VIZ 2003, 353 (355); NJW-RR 2013, 217 (221); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 86. 3086 Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 277. 3087 Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 310. Beispiele bei Nüssgens, in: FS Geiger 1989, 456 (457 f.). 3088 Vgl. BGH, NJW 1952, 931; NJW 1990, 1230 (1231); NJW 1962, 791 (792); Blume, Schuldrechtsähnliche Sonderverbindungen, 1967, S. 173 ff. 3089 RGZ 152, 20 (21); BGH, NJW 1960, 241. 3090 So ausdrücklich bereits RGZ 152, 20 (21): „Maßgebend ist nach dem Gesetz nur, ob eine Möglichkeit besteht, auf andere Weise als durch Inanspruchnahme des betreffenden Beamten oder des an seiner Stelle haftenden Staates oder Gemeinwesens einen Ersatz für den durch die Amtspflichtverletzung erlittenen Schaden zu erlangen.“ – Hervorhebung durch die Verfasserin. Dem RG schließt sich BGH, NJW 1960, 241 an; siehe auch Rohlfing, MDR 2010, 237 (238); Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 304; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 276.

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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II. Keine Haftungsausschlüsse oder -beschränkungen Die Haftung des Staates ist beschränkt oder ausgeschlossen, wenn den Geschädigten ein Mitverschulden i. S. d. § 254 BGB trifft.3091 Einen speziellen Fall des Mitverschuldens normiert § 839 III BGB. Danach ist die Haftung ausgeschlossen, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839 III BGB). Der Geschädigte hat faktisch kaum die Möglichkeit, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, weil Schädigungen, die der Ersatzunternehmer verursacht, während er die Handlung vornimmt, nicht vorhersehbar sind. Im Einzelfall kann der Anspruch wegen Mitverschuldens zu kürzen sein. III. Durchsetzbarkeit Der Schadensersatzanspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährung nach § 195 BGB.3092 Der Anspruch ist nicht durchsetzbar, wenn sich der Staat nach Eintritt der Verjährung auf sein Leistungsverweigerungsrecht nach § 214 I BGB beruft. IV. Inhalt und Umfang Der Amtshaftungsanspruch ist im Gegensatz zu § 249 I BGB in der Regel nur auf Geldersatz gerichtet, nicht aber auf Naturalrestitution.3093 Diese Abweichung wird damit begründet, dass § 839 BGB von der persönlichen Haftung des Amts­ trägers ausgehe. Der Amtsträger könne aber nur dazu verurteilt werden, was er auch persönlich leisten könne.3094 Zudem müssten die Zivilgerichte andernfalls in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit eingreifen.3095 Ansonsten bestimmt sich Inhalt und Umfang des Schadensersatzes nach den §§ 249 ff. BGB.3096 3091

Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 90 ff. BGHZ 181, 199 (219); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 109; Papier /  Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 353; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 372. 3093 BGHZ (GRS) 34, 99 (105 f.); 78, 274 (276); 121, 367 (374); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 111; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 295 ff.; Grzeszick, in: BeckOK GG, 38. Ed. 15.08.2018, Art. 34 Rn. 15; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 26 Rn. 47; Tremml / Karger / Luber, Amtshaftungsprozess, 2013, Rn. 256; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 240. Kritisch Frenz, Staatshaftung, 1992, S. 89 ff.; Detterbeck, in: Sachs, GG, 2018, Art. 34 Rn. 75. 3094 Vgl. BGHZ (GRS) 34, 99 (105 f.); 121, 367 (374); H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 26 Rn. 47; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 240. 3095 BGHZ (GrS) 34, 99 (105); Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 233; vgl. auch Bettermann, in: Grundrechte III/2, 1959, 779 (844 f.). 3096 Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 111 f.; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 295; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 238. 3092

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

V. Anspruchsgegner Nach Art. 34 S. 1 GG haftet die Körperschaft, in deren Dienst der Amtswalter steht. Nach dem BGH gilt die sog. Amtsübertragungstheorie3097. Danach ist entscheidend, „wer dem Amtsträger das Amt, bei dessen Ausübung er fehlsam gehandelt hat, anvertraut hat, wer mit anderen Worten dem Amtsträger die Aufgaben, bei deren Wahrnehmung die Amtspflichtverletzung vorgekommen ist, übertragen hat.“3098 Da der Ersatzunternehmer keine Anstellungskörperschaft hat, haftet der Hoheitsträger, der ihm das Amt anvertraut hat.3099 Anspruchsgegner ist daher der Rechtsträger der staatlichen Stelle, die den Verwaltungshelfer zum Tätigwerden veranlasst hat, also der Vertragspartner des Unternehmers.3100 Haftende Körperschaft ist damit das Bundesland oder die Gemeinde als Träger der Vollstreckungsbehörde.3101 VI. Zusammenfassung Der Pflichtige hat einen Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung in Höhe seines erlittenen Schadens gegen den Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde, wenn der Ersatzunternehmer Rechte oder Rechtsgüter des Pflichtigen schuldhaft verletzt, während er die Handlung vornimmt oder die Sache bei ihm verwahrt wird. Dabei ist irrelevant, aus welchem öffentlich-rechtlichen Rechtsgebiet die zu vollstreckende Handlung stammt. Die Amtshaftung knüpft an die Eigenhaftung des unmittelbaren Schädigers an. Ein Privater kann daher eine Amtshaftung nur auslösen, wenn er als jemand anzusehen ist, dem ein öffentliches Amt anvertraut wurde. Das setzt voraus, dass die Tätigkeit des Privaten der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe dient. Hoheitliches Handeln liegt aber nur vor, wenn Handlungen des Ersatzunternehmers dem Staat zuzurechnen sind. Ansonsten scheidet die Ausübung einer hoheitlichen Tätigkeit aus, weil die notwendige Verknüpfung zwischen der handelnden Person und dem Hoheitsträger fehlt. Die Norm der Ersatzvornahme bildet die Zurechnungsgrundlage, aus der sich ebenfalls die Voraussetzungen ableiten lassen. Entscheidend ist, dass die Verwaltung den Ersatzunternehmer veranlasst hat, tätig zu werden. Die Handlung des Ersatzunternehmers, die sich der Staat danach zuzurechnen hat, ist auch dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Daran ändert die Person des Geschädigten (Pflichtige oder Unbeteiligte) nichts. Der Ersatzunternehmer ist 3097 Bender, Staatshaftungsrecht, 1974, Rn. 702. Zur Funktions- und Anstellungstheorie B ­ ender, Staatshaftungsrecht, 1974, Rn. 697 ff.; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 112 f.; Bettermann, DÖV 1954, 299 (302). 3098 BGHZ 53, 217 (219); 99, 326 (330); BGH, NVwZ 1994, 823; NJW 1997, 2109 (2110); NVwZ 2000, 963 (964). 3099 Vgl. Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 75; Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 228. 3100 Vgl. Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 408; Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 229. 3101 Vgl. Papier / Dengler, Jura 1995, 38 (44).

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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somit jemand i. S. v. Art. 34 S. 1 GG. Der Rechtsprechung des BGH ist damit im Ergebnis, aber nicht in der dogmatischen Begründung zuzustimmen.

E. Weitere staatshaftungsrechtliche Ansprüche Neben dem Amtshaftungsanspruch können in Idealkonkurrenz3102 noch weitere staatshaftungsrechtliche Ansprüche bestehen. Lässt sich ein Verschulden nicht ausmachen oder nicht beweisen, erlangen die Ansprüche eigenständige Bedeutung. I. Anspruch auf Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingriff Der Anspruch auf Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingriff kommt in Betracht,3103 sofern das Eigentum des Pflichtigen beeinträchtigt worden ist, während die Behörde das Zwangsmittel angewendet hat. Der Anspruch findet „im allgemeinen Aufopferungsgrundsatz der §§ 74, 75 Einl. ALR […] in seiner richterrechtlichen Ausprägung seine Grundlage“3104.3105 Er ist gewohnheitsrechtlich anerkannt.3106 Ist im Polizeigesetz ein Entschädigungsanspruch für rechtswidrige Maßnahmen gesetzlich geregelt, ist dieser Anspruch als lex specialis vorrangig.3107 Der Anspruch auf Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingriff setzt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH voraus, dass „von hoher Hand in eine durch 3102 Grundlegend BGHZ 13, 88 (94 ff.). Ferner BGHZ 136, 182 (184); 146, 365 (371); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 118. 3103 D. Ehlers, VVDStRL 51 (1992), 211 (243), favorisiert stattdessen den Begriff „Eigentumsunrechtshaftung“. 3104 BGHZ 91, 20 (28). 3105 Vgl. BGHZ 90, 17 (29 ff.); 91, 20 (27 f.). Ausführlich siehe Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 262 ff. Kritisch H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 27 Rn. 88. 3106 Ossenbühl, in: FS Geiger 1989, 475 (476); W.-R.  Schenke, NJW 1991, 1777 (1778); W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (201). 3107 Siehe etwa § 51 II lit.  a BPolG; § 59 II BlnASOG; § 70 BbgPolG i. V. m. § 38 I lit.  b BbgOBG; § 56 I 2 BremPolG; § 64 I 2 HSOG; § 80 I 2 NdsSOG; § 68 I 2 RPPOG; § 68 I 2 SlPolG; § 69 I 2 S ­ aSOG; § 68 I 2 ThürPAG. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben davon unberührt (so ausdrücklich § 51 IV BPolG; § 59 IV BlnASOG; § 70 BbgPolG i. V. m. § 39 V BbgOBG; § 56 III BremPolG; § 64 III HSOG; § 80 III NdsSOG; § 67 NrwPolG i. V. m. § 40 V NrwOBG; § 68 III RPPOG; § 68 III SlPolG; § 69 IV S ­ aSOG§ 68 III ThürPAG). Nicht alle Polizeigesetze haben einen Entschädigungsanspruch bei rechtswidrigen Maßnahmen geregelt. Sie sehen lediglich einen Entschädigungsanspruch für die rechtmäßige Inanspruchnahme des Nichtstörers vor (so § 55 BwPolG; Art. 87 I ­BayPAG; § 10 III HmbSOG; § 72 MvSOG; § 67 NrwPolG i. V. m. § 39 I lit. b NrwOBG; § 52 SächsPolG; § 221 ShVwG; eines Unbeteiligten Art. 87 II ­BayPAG, § 73 MvSOG; § 222 ShVwG). Diese Ansprüche sind mangels Regelungslücke nicht analog anzuwenden. Dann ist der allgemeine enteignungsgleiche Eingriff oder Aufopferungsanspruch einschlägig. So auch Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 512; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 9 Rn. 27; indirekt auch BVerwG, Urt. v. 16.05.2013 – 8 C 15/12 –, juris Rn. 65.

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

Art. 14 GG (eigentumsmäßig) geschützte Rechtsposition unmittelbar eingegriffen wird, dass also die rechtswidrige hoheitliche Maßnahme unmittelbar eine Beeinträchtigung des Eigentums herbeiführt und dem Betroffenen dadurch ein besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit abverlangt wird.“3108 Wenn Sachen des Pflichtigen beeinträchtigt wurden, ist eine vermögenswerte Rechtsposition i. S. v. Art. 14 I GG3109 betroffen. Diese Eigentumsverletzung ist keine Enteignung, weil nicht durch Rechtsakt konkrete durch Art. 14 I 1 GG gewährleistete Rechtspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben vollständig oder teilweise entzogen wurden.3110 Die Eigentumsbeeinträchtigung war hoheitlich. Der Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde hat sich die schädigende Handlung des Ersatzunternehmers zuzurechnen. Die soeben gewonnenen Ergebnisse zur Amtshaftung lassen sich hier übertragen.3111 Das Realhandeln ist hoheitlich, weil die Behörde im Außenverhältnis ein Zwangsmittel anwendet. Ferner ist der Eingriff unmittelbar. Die Unmittelbarkeit dient als Haftungsbegrenzung und ist ein wertendes Zurechnungskriterium.3112 Sie ist nach der Rechtsprechung zu bejahen, wenn der Eingriff zu schädigenden Auswirkungen führt, „die für die konkrete Betätigung der Hoheitsgewalt typisch seien und aus der Eigenart der hoheitlichen Maßnahmen folgten“3113. Nimmt der Ersatzunternehmer die vertretbare Handlung vor und schädigt währenddessen Rechte oder Rechtsgüter des Pflichtigen oder eines Unbeteiligten, folgt die Schädigung aus der Eigenart der Vollstreckungsmaßnahme und ist für die konkrete Betätigung der Hoheitsgewalt typisch. Ein Realakt, der eine unerlaubte Handlung verursacht, verstößt gegen geltendes Recht und ist damit rechtswidrig.3114 Durch den rechtswidrigen Eingriff ist dem Geschädigten ein „besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt“3115 worden.3116 Das Sonderopfer wird durch die Rechtswidrigkeit indi 3108

BGHZ 111, 349 (355); 117, 240 (252); 125, 258 (264); BGH, NVwZ-RR 2000, 744. BGHZ 94, 373 (374 f.) m. w. N.; Ossenbühl, in: FS Geiger 1989, 475 (486 ff.); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 292; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 27 Rn. 90; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 437. 3110 Es darf sich aber nicht um eine Enteignung handeln, also die vollständige oder teilweise Entziehung konkreter durch Art. 14 I 1 GG gewährleisteter Rechtspositionen, vgl. BVerfGE 52, 1 (27); 72, 66 (76); 79, 174 (191); 100, 226 (239 f.); 101, 239 (259); 102, 1 (15 f.); 112, 93 (109) m. w. N. 3111 Für einen Gleichlauf ebenso W.-R.  Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (203). 3112 BGHZ 125, 19 (21); Ossenbühl, in: FS Geiger 1989, 475 (489); Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 462; Sproll, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 261 (362). Nach früherer Ansicht waren finale Eingriffe erforderlich (BGHZ 12, 52 (57)), seit BGHZ 37, 44 (47), stellt der BGH aber auf die Unmittelbarkeit ab. 3113 BGHZ 92, 34 (41 f.); 102, 350 (358), 125, 19 (21). 3114 Vgl. Steinberg / Lubberger, Aufopferung, Enteignung, Staatshaftung, 1991, S. 367. 3115 BGHZ 111, 349 (355). 3116 Vgl. BGHZ 32, 208 (212 f.); 58, 124 (127); 111, 349 (355); BGH, NVwZ-RR 2000, 744; BGHZ 125, 258 (264); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 311; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 477. 3109

Abschn. 2: Ansprüche des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger

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ziert.3117 Zwar wird rechtswidrigen Vollstreckungsmaßnahmen kein Sonderopfer zuerkannt,3118 jedoch geht es bei den hiesigen Fällen nicht um eine rechtswidrige Vollstreckung, sondern um Schäden, die an Rechten und Rechtsgütern des Pflichtigen oder eines Unbeteiligten aufgetreten sind. Die Voraussetzungen des Anspruchs liegen somit vor. In Anlehnung an Art. 14 GG hatte die Rechtsprechung auch beim enteignungsgleichen Eingriff gefordert, dass die hoheitliche Maßnahme dem Gemeinwohl diene (Gemeinwohlmotivation).3119 Dieses Kriterium wurde von der Literatur als systemfremd verworfen,3120 weil es auf rechtmäßige Eingriffe zugeschnitten sei.3121 Es wird nicht mehr von der Rechtsprechung erwähnt.3122 Selbst, wenn man dieses Kriterium berücksichtigen möchte, ist es erfüllt. Vollstreckungsmaßnahmen sollen öffentlich-rechtliche Pflichten durchsetzen und dienen damit dem Gemeinwohl. Ebenso wie bei § 839 III BGB ist der Anspruch ausgeschlossen, wenn der Anspruchssteller es schuldhaft versäumt, Rechtsschutz einzulegen.3123 Das folgt aus § 254 BGB.3124 Daneben führt sonstiges Mitverschulden zur Anspruchskürzung.3125 Der Anspruch ist auf Entschädigung, nicht auf Schadenersatz gerichtet.3126 Dem Anspruchsinhaber ist die auferlegte Vermögenseinbuße in Geld auszugleichen.3127 Hat der Pflichtige einen Substanzverlust erlitten, steht ihm Wertersatz in Höhe des objektiven Verkehrswerts für diese Einbuße zu.3128

3117

Sproll, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 261 (363). Vgl. BGHZ 30, 123 (126); 32, 240 (245); BGH, WM 1984, 1240; WM 1986, 204 (207); NVwZ 1998, 878 (879). 3119 Vgl. BGHZ 32, 240 (245); BGH, NJW 1970, 1230; VersR 1984, 870 (871); Ossenbühl, JuS 1970, 276; Bender, Staatshaftungsrecht, 1974, Rn. 168 i. V. m. 123. 3120 Siehe Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 315 m. w. N. 3121 Ossenbühl, in: FS Geiger 1989, 475 (491). 3122 Vgl. BGHZ 111, 349 (355); BGH, NVwZ-RR 2000, 744. 3123 BGHZ 90, 17 (31 f.); 110, 12 (14); 140. 285 (297). 3124 BGHZ 90, 17 (31 ff.); 91, 20 (24); 92, 34 (50); 110, 12 (14 f.); 140, 285 (297); BGH, NVwZ 1986, 76 (78); Ossenbühl, in: FS Geiger 1989, 475 (492); H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 27 Rn. 99; Sproll, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, Staathaftungsrecht, 2000, 261 (364 f.); a. A. entsprechend § 839 III BGB D. Ehlers, VVDStRL 51 (1992), 211 (245); Engelhardt, NVwZ 1985, 621 (628); Papier, in: Isensee / P. Kirchhof, HStR VIII, 2010, 649 (681). 3125 Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 321; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 482. 3126 Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 319; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 27 Rn. 100; zur Unterscheidung von Schadensersatz und Entschädigung siehe BGH, NJW 1972, 1574 (1575). Hingegen befürworten eine richterliche Fortbildung zu vollem Schadensersatz etwa Ossenbühl, in: FS Geiger 1989, 475 (497); Steinberg / Lubberger, Aufopferung, Enteignung, Staatshaftung, 1991, S. 371; D. Ehlers, VVDStRL 51 (1992), 211 (245 f.). 3127 BGHZ 6, 270 (295); Bender, Staatshaftungsrecht, 1974, Rn. 773; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 320; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 478. 3128 Vgl. Bender, Staatshaftungsrecht, 1974, Rn. 775. 3118

504

4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

Dem Pflichtigen steht somit ebenfalls ein Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff zu, wenn der Ersatzunternehmer das Eigentum des Pflichtigen schädigt.3129 Der Anspruch ist nach h. M. gegen den „begünstigten“ Hoheitsträger zu richten, d. h. dessen Aufgaben wahrgenommen wurden oder dem die Vorteile des Eingriffs zuteilgeworden sind.3130 Anspruchsgegner ist damit ebenfalls der Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde. II. Anspruch auf Entschädigung aus dem allgemeinen Aufopferungsanpruch Geht es nicht um Eigentumsbeeinträchtigungen, kommt als konkurrierender Anspruch der allgemeine Aufopferungsanspruch in Betracht. Der Aufopferungsanspruch wird in § 40 II VwGO erwähnt und geht auf §§ 74, 75 Einl. ALR zurück.3131 Er ist ebenfalls gewohnheitsrechtlich anerkannt.3132 Der allgemeine Aufopferungsanspruch schützt mittlerweile3133 die nicht vermögenswerten Rechte, insbesondere Leben, Gesundheit und Freiheit (Art. 2 II GG).3134 Der Anspruch setzt entsprechend des enteignungsgleichen Eingriffs voraus, dass das geschützte Rechtsgut durch eine hoheitliche Maßnahme unmittelbar beeinträchtigt worden ist.3135 Diese Maßnahme muss zu einem Sonderopfer in Form einer Vermögenseinbuße geführt haben.3136 Erst um das Sonderopfer zu beurteilen, ist die Rechtswidrigkeit oder Rechtmäßigkeit des Anspruchs relevant.3137 Die Voraussetzungen liegen vor, es gelten die Ausführungen zum Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff entsprechend. Der Anspruch ist auf Entschädigung gerichtet.3138

3129

I. E. auch W.-R.  Schenke, POR, 2018, Rn. 727; Würtenberger / Heckmann / Tanneberger, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2017, § 8 Rn. 93. 3130 BGHZ 76, 387 (396 f.); 134, 316 (321); Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 481; A. A.: Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 318 f. m. w. N.; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 27 Rn. 101, Steinberg / Lubberger, Aufopferung, Enteignung, Staatshaftung, 1991, S. 373, die auf den Träger, dessen Organ den Eingriff vorgenommen hat, abstellen. 3131 Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 126, 129; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 28 Rn. 1. 3132 BGHZ 9, 83 (85 f.); 13, 88 (91); H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 28 Rn. 1. 3133 Zur Entwicklungsgeschichte siehe Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 124 ff. 3134 BGHZ 65, 196 (206). Ob darüber hinaus auch weitere immaterielle Rechtsgüter (etwa die Ehre, informationelle Selbstbestimmung und das allgemeine Persönlichkeitsrecht) geschützt sind, wurde von der Rechtsprechung bisher nicht abschließend entschieden. Siehe dazu Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 138. 3135 Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 138; H. Maurer / Waldhoff, Allg. VerwR, 2017, § 28 Rn. 9. 3136 Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 141. 3137 Ausführlich zum Sonderopfer bei rechtmäßigen Eingriffen Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 142 ff. 3138 BGHZ 28, 297 (301).

Abschn. 3: Innenregress

505

Der begünstigte Hoheitsträger, also der Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde, ist Anspruchsgegner.3139

F. Zusammenfassung Kommen Rechte und Rechtsgüter des Pflichtigen zu Schaden, während die Behörde die Fremdvornahme anwendet, hat der Pflichtige die Möglichkeit, sich für Ersatz seiner Vermögenseinbuße an den Hoheitsträger zu wenden. Ein Anspruch des Pflichtigen gegen den Hoheitsträger gem. § 285 I BGB auf Abtretung des Schadensersatzanspruchs i. V. m. den Grundsätzen der Drittschadensliquidation lässt sich nicht begründen, weil die Voraussetzungen einer Drittschadensliquidation nicht vorliegen. Der Pflichtige hat nur ausnahmsweise einen Anspruch aus verwaltungsrechtlichem Schuldverhältnis, sofern während oder nach der Anwendung der Ersatzvornahme ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis entsteht. Der Schadensersatzanspruch wegen Verlusts oder Beschädigung der Sache ergibt aus §§ 280 I, III, 283 S. 1 BGB analog. Dem Hoheitsträger ist das Verhalten und Verschulden des Ersatzunternehmers nach § 278 S. 1 BGB zuzurechnen. Darüber hinaus stehen dem Pflichtigen und einem Unbeteiligten ein Amtshaftungsanspruch zu, wenn der Ersatzunternehmer deren Rechte oder Rechtsgüter schädigt, während er die Handlung ausführt oder bei ihm eine Sache hoheitlich verwahrt wird. Der Schadenersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Pflichtigen ist keine anderweitige Ersatzmöglichkeit i. S. v. § 839 I 2 BGB. Bei Eigentumsbeeinträchtigungen hat der Pflichtige auch einen Anspruch auf Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs, bei Beeinträchtigungen seiner Rechte aus Art. 2 II GG ergibt sich der Anspruch aus dem allgemeinen Aufopferungsanpruch. Diese Ansprüche stehen zu den übrigen Ansprüchen in Idealkonkurrenz. Der Staat haftet für den Amtswalter der Behörde, der den Ersatzunternehmer beauftragt hat, sofern der Amtswalter bei der Auswahl oder Überwachung des Unternehmers schuldhaft gehandelt hat und dadurch ein Schaden eingetreten ist. Abschnitt 3

Innenregress Als Kehrseite zur Außenhaftung ist die Innenhaftung bei der Fremdvornahme zu betrachten. Der sog. Innenregress wird zwar nur selten beachtet, er ist aber ebenso bedeutsam für das Haftungssystem als solches.

3139

BGHZ 9, 83 (93).

506

4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

A. Regelung des Art. 34 S. 2 GG Bei der Amtshaftung ist die persönliche Beamtenhaftung auf den Staat überge­ leitet und er übernimmt dessen Schuld.3140 Das bedeutet, dass im Außenverhältnis für die Amtspflichtverletzung nur der Staat gegenüber dem Geschädigten haftet.3141 Im Innenverhältnis ist es dem entschädigungspflichtigen Staat oder der Körperschaft nicht verwehrt, den Amtswalter für den Haftungsschaden in Regress zu nehmen.3142 Art. 34 S. 2 GG sieht dafür einen verfassungsrechtlichen Rückgriffsvorbehalt vor: „Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten.“ Aus der Norm folgt keine Pflicht, den Amtswalter im Regresswege in Anspruch zu nehmen.3143 Die Norm ermächtigt den Gesetzgeber lediglich, gesetzliche Regelungen zu schaffen.3144 Der Rückgriff ist einfachgesetzlich etwa in § 48 BeamtStG,3145 § 75 BBG, § 24 SG, § 34 ZDG, § 71 DriG i. V. m. § 48 BeamtStG oder vertraglich in § 14 BAT, § 3 VII TVöD, § 3 VII TV-L ausgestaltet.3146 Etwaige zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen sind durch die Spezialregelungen verdrängt.3147 In § 48 S. 1 BeamtStG ist der Regress wie folgt normiert: „Beamtinnen und Beamte, die vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihnen obliegenden Pflichten verletzen, haben dem Dienstherrn, dessen Aufgaben sie wahrgenommen haben, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.“ Art. 34 S. 2 GG beschränkt den Rückgriff allerdings auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Die Haftungsbegrenzung ist zum einen Ausdruck der Fürsorgepflicht des Staates gegenüber seinen öffentlich-rechtlichen Bediensteten.3148 Zum anderen bezweckt sie, die Entscheidungsfähigkeit und Entschlussfreudigkeit zu fördern.3149 Da 3140

Zur gesetzlichen Schuldübernahme siehe bereits S. 453 f. Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 119. 3142 Zum Begriff des Haftungsschadens siehe Reinert, in: BeckOK BGB, 48. Ed. 01.11.2018, § 839 Rn. 127; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 118 ff. 3143 Bettermann, in: Grundrechte III/2, 1959, 779 (848); Grzeszick, in: BeckOK GG, 38. Ed. 15.08.2018, Art. 34 Rn. 37; v. Danwitz, in: v. Mangoldt / Fri. Klein / Starck, GG II, 2018, Art. 34 Rn. 123; Wieland, in: Dreier, GG II, 2015, Art. 34 GG Rn. 61; vgl. bereits RGZ 102, 166 (169) zu Art. 131 WRV. Siehe aber Cloeren / Itzel, LKRZ 2011, 46 (49), die auf die derzeitige Haushaltslage verweisen und eine Tendenz ausmachen, dass der Regressanspruch durchgesetzt wird. 3144 Zur Geltung des Gesetzesvorbehalts siehe BVerwGE 137, 377 (380). Ferner v. Danwitz, in: v. Mangoldt / Fri. Klein / Starck, GG II, 2018, Art. 34 Rn. 123; Muthers, in: Dauner-Lieb /  W. Langen, BGB II/2, 2016, § 839 Rn. 328; Tremml / Karger / Luber, Amtshaftungsprozess, 2013, Rn. 1398. 3145 Die Landesbeamtengesetze sehen zum Teil noch ergänzende Vorschriften (v. a. zur Verjährung) vor, vgl. § 59 BwBG; Art. 78 BayBG; § 72 BlnBG; § 60 BbgBG; § 51 BremBG; § 52 HmbBG; § 56 HBG; § 52 MvBG; § 51 NdsBG; § 80 NrwBG; § 60 RPBG; § 65 SlBG; § 76 SächsBG; § 56 SaBG; § 51 ShBG; § 56 ThürBG. 3146 Weitere Beispiele bei Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 119 f. 3147 BGH, NVwZ 2009, 928 m. w. N. 3148 BGHZ 161, 6 (13); BVerwGE 137, 377 (381); Bettermann, DÖV 1954, 299 (301); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 120. 3149 BGHZ 161, 6 (13); BVerwGE 137, 377 (381); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 120; Dagtoglou, in: BK, GG, 25. Lfg. Sept. 1970, Art. 34 Rn. 349. 3141

Abschn. 3: Innenregress

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der Beamte nicht durch eine drohende Haftung gehemmt ist, wird auf diese Weise auch die Funktionsfähigkeit der Verwaltung sichergestellt.3150 Folglich steht im Anwendungsbereich des Art. 34 S. 2 GG der Schutz der Person im Vordergrund, die für den Hoheitsträger handelt.3151 Danach unterfällt der Mitarbeiter, der die Selbstvornahme durchführt, als Beamter oder als Angestellter des öffentlichen Diensts des jeweiligen Bundeslandes dem Rückgriffsvorbehalt. Im Vergleich zu den allgemeinen Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung sind Beamte in mehrfacher Hinsicht privilegiert:3152 Einerseits ist der Regress des Arbeitgebers nur bei leichtester Fahrlässigkeit ausgeschlossen. Bei mittlerer Fahrlässigkeit haben sich der Arbeitsgeber und der Arbeitnehmer den Schaden zu teilen. Bei grober und vorsätzlicher Schädigung eines Dritten hat der Arbeitnehmer in der Regel voll zu haften. Andererseits haftet der Arbeitnehmer im Außenverhältnis, weil sich die Grundsätze zur Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung nur auf das Innenverhältnis auswirken.3153

B. Innenregress des Hoheitsträgers gegen den Ersatzunternehmer Auf den ersten Blick müsste aus der Außenhaftung nach Art. 34 S. 1 GG folgen, dass der Ersatzunternehmer auch von der Haftungsbegrenzung des Art. 34 S. 2 GG im Innenverhältnis profitiert. Ein Rückgriff wäre dann bei einfacher Fahrlässigkeit ausgeschlossen. Auf den zweiten Blick kommen jedoch Bedenken auf, ob die Privilegierung auch auf Verwaltungshelfer zu übertragen ist. Dazu hat der 3. Zivilsenat des BGH zum ersten Mal am 14.10.2004 Stellung bezogen. Entgegen der damaligen h. M.3154 hat das Gericht entschieden, dass die Rückgriffsbeschränkung in Art. 34 S. 2 GG nicht für Verwaltungshelfer gilt, die selbstständige private Unternehmer sind.3155 Dem stimmt im Ergebnis auch das 3150

Leibholz / v. Mangoldt, Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, JöR n. F. 1 (1951), S. 328 f.; Dagtoglou, in: BK, GG, 25. Lfg. Sept. 1970, Art. 34 Rn. 349; vgl. auch BTDrs. 8/2079, S. 29; BVerwGE 137, 377 (381). 3151 Siehe nur Ossenbühl, JZ 2005, 570 (571); Dagtoglou, in: BK, GG, 25. Lfg. Sept. 1970, Art. 34 Rn. 349; v. Danwitz, in: v. Mangoldt / Fri. Klein / Starck, GG II, 2018, Art. 34 Rn. 125. 3152 Dazu im Überblick Henssler, in: MüKO, BGB IV, 2016, § 619a Rn. 32 ff.; ausführlich zu den Verschuldensgraden Schumacher, Haftung des Arbeitnehmers, 2012, S. 46 ff. m. w. N. 3153 Vgl. BGHZ 108, 305 (307 ff.); NJW 1994, 852 (854); NJW-RR 1995, 659; BAGE 5, 1 (4 f., 8). Ausführlich dazu unter Auseinandersetzung mit den Ansätzen der Literatur Sandmann, Haftung von Arbeitnehmern, 2001, S. 156 ff. m. w. N. 3154 Vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 1998, S. 119; Würtenberger, JZ 1993, 1003 (1005); Burgi, Funktionale Privatisierung, 1999, S. 409; Quantz, VersR 2004, 1244 Fn. 4 m. w. N.; a. A.: Bettermann, NJW 1977, 513 (517). 3155 BGHZ 161, 6 (11 ff.); OLG Stuttgart, NVwZ-RR 2006, 6 (9); so schon bereits U. Stelkens, JZ 2004, 656 (660); zustimmend Ossenbühl, JZ 2005, 570 (571); H. Müller, VersR 2006, 326 (328 f.); Singbartl, ZJS 2014, 444 (445); Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (136); i. E. eben-

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

BVerwG in seiner Entscheidung vom 26.08.2010 hinsichtlich eines Beliehenen zu.3156 I. Auslegung des Art. 34 S. 2 GG Der Wortlaut des Art. 34 S. 2 GG und der systematische Zusammenhang des Art. 34 S. 1 und S. 2 GG legen nahe, dass jemand, dem ein öffentliches Amt anvertraut wurde, auch in den Genuss der Haftungsbegrenzung kommt.3157 Hingegen könnte sich für selbstständige Private aus der Entstehungsgeschichte und dem Telos der Norm etwas Gegenteiliges ergeben. 1. Entstehungsgeschichte Art.  34 GG geht auf Art. 131 Weimarer Reichsverfassung (WRV) zurück.3158 Art. 131 I  2 WRV statuierte zwar einen Rückgriffsvorbehalt, jedoch enthielt er keine Einschränkung. Nach Art. 131 II WRV oblag es vielmehr dem Gesetzgeber Näheres zu regeln. Daran sollte nichts geändert werden.3159 Als der parlamentarische Rat den Art. 34 S. 2 GG erschuf, hatte er allein die Beamten und Angestellten des öffentlichen Diensts im Blick.3160 Der Staat hat aber erst viel später vermehrt Private in die öffentliche Aufgabenerfüllung eingebunden. Die Rechtsinstitute der Beleihung und der Verwaltungshilfe waren damals deshalb noch nicht entwickelt. Daher ist der damalige, eingeschränkte Blickwinkel des parlamentarischen Rats nicht verwunderlich.3161 In der weiteren Entwicklung ist beachtenswert, dass § 12 S. 1 des für verfassungswidrig erklärten3162 Staatshaftungsgesetztes (StHG) eine Haftung des Staates für das Handeln Privater anordnete. Im Gegensatz zu § 27 StHG, der die Änderung des falls Thiel, JR 2005, 414 (414); W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (212); differenzierend v. Danwitz, in: v. Mangoldt / Fri. Klein / Starck, GG II, 2018, Art. 34 Rn. 124. Ferner Quantz, VersR 2004, 1244 (1247), welcher juristische Personen des Privatrechts von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Art. 34 S. 2 GG ausnimmt. Dabei übersieht er aber, dass juristische Personen gar kein Amtsträger sein können, sondern nur natürliche Personen. Sie sind deshalb bereits nicht von Art. 34 S. 1 GG erfasst. A. A.: Würtenberger, JZ 1993, 1003 (1005); ohne nähere Begründung W.-R. Schenke, POR, 2018, Rn. 555. 3156 BVerwGE 137, 377 (380 ff.); zustimmend bzgl. Rückgriffsbeschränkung v. Weschpfennig, DVBl 2011, 1137 (1139); a. A. v.  Danwitz, in: v. Mangoldt / Fri. Klein / Starck, GG II, 2018, Art. 34 Rn. 124. 3157 So zu Recht BGHZ 161, 6 (11); Quantz, VersR 2004, 1244 (1244 f.). 3158 BVerwGE 137, 377 (380). 3159 BVerfGE 61, 149 (197 f., 200); BVerwGE 137, 377 (380). 3160 BVerwGE 137, 377 (381); U. Stelkens, JZ 2004, 656 (661). Ausführlich dazu Quantz, VersR 2004, 1244 (1245). 3161 Ebenso Kiefer, NVwZ 2011, 1300 (1302); ähnlich auch Ossenbühl, JZ 2005, 570 (571). 3162 BVerfGE 61, 149 (151 ff.).

Abschn. 3: Innenregress

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in § 46 BRRG normierten Regresses gegenüber Beamten betraf, sah § 12 S. 2 StHG einen Rückgriff gegen den Beliehenen vor, ohne die Haftung zu begrenzen.3163 Ein Widerspruch zu Art. 34 S. 2 GG wurde darin nicht gesehen.3164 Hingegen wurde eine Regressbeschränkung wegen der „größeren Selbständigkeit und Unabhängigkeit des Beliehenen“3165 als „unangemessen“3166 bezeichnet. 2. Telos der Norm Während die Entstehungsgeschichte keine eindeutigen Rückschlüsse zulässt, fordert das Telos des Art. 34 S. 2 GG, die Haftungsprivilegierung nicht auf den selbstständigen privaten Unternehmer zu erstrecken: Die Entschlussfreudigkeit müsse für private Unternehmer nicht gestärkt werden, da ihnen als Verwaltungshelfer ohnehin nur geringe Entscheidungsmöglichkeiten zugestanden werden dürften.3167 Das Gegenteil ist der Fall. Der Verwaltungshelfer solle nicht zu eigenen Entscheidungen ermutigt werden.3168 Darüber hinaus sei der Gedanke der Fürsorge nicht auf selbstständige private Unternehmer übertragbar.3169 Der Private könne nach den Grundsätzen der Privatautonomie auch im Hinblick auf die Haftungsrisiken frei entscheiden, ob er einen Vertrag mit einem Hoheitsträger schließen möchte.3170 Darüber hinaus könne er die Konditionen aushandeln und die Kostenrisiken in die Entgeltkalkulation miteinfließen lassen.3171 Dadurch sei das Risiko für den Privaten zu überblicken und damit zu versichern.3172 Der Staat hingegen beschaffe sich wie jeder andere Marktteilnehmer eine Dienstleistung am Markt; allein aus seiner Marktmacht ergebe sich keine besondere Fürsorgepflicht.3173 Dem BGH ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Ratio der Norm trifft auf private Unternehmer nicht zu. Ob die Privaten aber so frei in ihrer Preisgestaltung seien, 3163

Abgedruckt bei A. Schäfer / Bonk, Staatshaftungsgesetz, 1982, S. 1 ff. Darauf weist Quantz, VersR 2004, 1244 (1246), hin. Kritisch Kiefer, NVwZ 2011, 1300 (1302), weil es mit der Gesetzesänderung im Zusammenhang gesehen werden müsse. 3165 Begründung zum Entwurf des StHG, BT-Drs. 8/2079, S. 52. 3166 Begründung zum Entwurf des StHG, BT-Drs. 8/2079, S. 52. 3167 BGHZ, 161, 6 (14); U. Stelkens, JZ 2004, 656 (660 f.); a. A.: Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 56; Würtenberger, JZ 1993, 1003 (1005): „Dem Verwaltungshelfer soll nicht durch eine drohende, uneingeschränkte Eigenhaftung die Motivation zum entschlossenen Agieren genommen werden“. 3168 Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 230. 3169 BGHZ, 161, 6 (14); U. Stelkens, JZ 2004, 656 (660); Quantz, VersR 2004, 1244 (1248); Thiel, JR 2005, 414 (415); W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (212); Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 230. 3170 BGHZ 161, 6 (14); U. Stelkens, JZ 2004, 656 (660); Quantz, VersR 2004, 1244 (1248); Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 230. 3171 BGHZ, 161, 6 (14); U. Stelkens, JZ 2004, 656 (660); Quantz, VersR 2004, 1244 (1248). Kritisch zu diesem Argument Thiel, JR 2005, 414 (415). 3172 BGHZ, 161, 6 (14); U. Stelkens, JZ 2004, 656 (660). 3173 U. Stelkens, JZ 2004, 656 (660). Ähnlich auch Ackermann, Verwaltungshilfe, 2016, S. 230. 3164

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

könne bezweifelt werden, da der Staat nach haushaltsrechtlichen und ggf. vergaberechtlichen Kriterien das wirtschaftlichste Gebot auszuwählen habe.3174 Daher lasse sich auch schwerlich davon sprechen, dass sich die Verwaltung die Möglichkeit, eigene Haftungsrisiken zu vermeiden, „durch eine in der Gegenleistung kalkulatorisch enthaltene Versicherungsprämie“3175 erkaufe.3176 Die Auslegung des Art. 34 S. 2 GG hat damit ergeben, dass die Haftungsprivilegierung auf selbstständige private Unternehmer nicht anwendbar ist. Das Telos der Norm steht dem entgegen. II. Methodische Umsetzung: Teleologische Reduktion des Art. 34 S. 2 GG Der BGH nimmt eine teleologische Reduktion an, um das gewünschte Ergebnis zu erzielen.3177 Das BVerwG ist hingegen der Auffassung, dass Private, d. h. Beliehene und Verwaltungshelfer, abgesehen von bestimmten schutzbedürftigen Ausnahmefällen zwar in den Anwendungsbereich des Art. 34 S. 1 GG, nicht aber in den des Art. 34 S. 2 GG fallen.3178 Damit knüpfe das BVerwG an einen Gedanken von Ossenbühl an,3179 der die Auffassung vertrete, dass zwar die Außenhaftung extensiv interpretiert werde, die Innenhaftung aber unverändert bliebe.3180 Die Innenhaftung sei also „von der erweiterten Außenhaftung abgekoppelt“3181. Der methodische Ansatz des BVerwG vermag nicht zu erklären, warum Art. 34 S. 2 GG für bestimmte Ausnahmen, und zwar schutzbedürftige Verwaltungshelfer, wieder gelten solle.3182 Auch ist er nicht mit dem Wortlaut und der Systematik vereinbar. Art. 34 S. 2 GG bezieht sich direkt auf Art. 34 S. 1 GG, ohne selbst den Schuldner des Rückgriffsanspruchs zu benennen. Daher hält der Satz 2 keinen Begriff bereit, der unverändert ausgelegt werden könnte. Überzeugender ist es deshalb, lediglich diejenigen Konstellationen aus dem Anwendungsbereich der Norm herauszufiltern, die dem Telos entgegenstehen.3183 Dafür ist die teleologische Reduktion das probate Mittel.

3174

Darauf weist zu Recht Thiel, JR 2005, 414 (415), hin. BGHZ, 161, 6 (14). 3176 Thiel, JR 2005, 414 (415). 3177 BGHZ 161, 6 (11 f., 14); so bereits U. Stelkens, JZ 2004, 656 (661). 3178 BVerwGE 137, 377 (380); kritisch dazu Kiefer, NVwZ 2011, 1300 (1302); a. A.: für Beliehene Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 120; Vinke, in: Soergel, BGB, 2005, § 839 Rn. 257. 3179 So zu Recht Kiefer, NVwZ 2011, 1300 (1302). 3180 Ossenbühl, JZ 2005, 570 (571). 3181 Ossenbühl, JZ 2005, 570 (571). 3182 So zutreffend Kiefer, NVwZ 2011, 1300 (1302). 3183 So auch Kiefer, NVwZ 2011, 1300 (1302). 3175

Abschn. 3: Innenregress

511

III. Teleologische Reduktion des Art. 34 S. 2 GG in Bezug auf den Ersatzunternehmer Der BGH hat allein entschieden, dass Art. 34 S. 2 GG nicht auf selbstständige private Unternehmer anzuwenden ist, die der Staat als Verwaltungshelfer zur Aufgabenerfüllung herangezogen hat. In dem Fall ging es um ein privates Labor, das mit der Aufgabe betraut war, BSE-Tests durchzuführen. Der BGH hat aber anklingen lassen, dass der Staat unter Umständen eine Fürsorgepflicht gegenüber unselbstständigen Verwaltungshelfern habe, die eine Haftungsprivilegierung rechtfertige.3184 Daher ist fraglich, ob der Ersatzunternehmer dem Schutz des Art. 34 S. 2 GG unterfällt. Der Abschleppunternehmer wird sowohl als unselbstständiger als auch als selbstständiger Verwaltungshelfer eingeordnet.3185 Eine Subsumtion gestaltet sich im Einzelfall schwierig. Der BGH schien den Abschleppunternehmer zwar als selbstständigen privaten Unternehmer einzuordnen,3186 hielt ihn jedoch für unselbstständig genug („sehr begrenzter Entscheidungsspielraum“), dass er als Beamter im haftungsrechtliche Sinne angesehen werden könne.3187 Die Außenhaftung nach Art. 34 S. 1 GG kommt nach der Rechtsprechung also nur bei „nicht-so“-selbstständigen Verwaltungshelfern in Frage. Art. 34 S. 2 GG sei aber bei selbstständigen Verwaltungshelfern nicht anwendbar. Eine solche Argumentation ist widersprüchlich.3188 Sie bestätigt nochmals, dass die Selbstständigkeit kein taugliches Abgrenzungskriterium ist.3189 Letztlich sollte es im Einzelfall darauf ankommen, ob das Telos der Norm eine teleologische Reduktion fordert. Eine Reduktion ist im Regelfall anzunehmen, wenn der Private seiner beruflichen Tätigkeit nachgeht.3190 Was den Ersatzunternehmer betrifft, lässt sich die Argumentation des BGH übertragen.3191 Die Behörde hat es in der Hand, ob, wann und wo eine vertretbare Handlungspflicht vollstreckt wird. Die Behörde hat damit stets die „Tatherrschaft in Bezug auf das Ob des Handelns“3192. Der Ersatzunternehmer geht hingegen seiner beruflichen Tätigkeit nach. Er führt dabei die Handlung aus; wesentliche Entscheidungsspielräume hinsichtlich der Vollstreckungsmaßnahme stehen ihm nicht zu. Auch eine besondere Fürsorge-

3184 BGHZ 161, 6 (13). Für Zivildienstleistende besteht bereits eine einfachgesetzliche Beschränkung (vgl. § 34 I 1 ZDG), vgl. BGHZ 135, 341 (347 f.). 3185 Siehe dazu bereits S. 175 f. 3186 Vgl. BGHZ 121, 161 (164 f.). 3187 BGHZ 121, 161 (165 ff.). 3188 So auch Kiefer, NVwZ 2011, 1300 (1303). Auch Ossenbühl, JZ 2005, 570 (571), sieht Harmonisierungsbedarf. 3189 Kritisch in diesem Kontext auch Ossenbühl, JZ 2005, 570 (571). 3190 In diese Richtung auch Quantz, VersR 2004, 1244 (1248). 3191 So für den Abschleppunternehmer auch W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (212); a. A. Würtenberger, JZ 1993, 1003 (1005). 3192 W.-R. Schenke, in: Seok / Ziekow, Einbeziehung Privater, 2008, 199 (209).

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

pflicht des Staates gegenüber seinem Vertragspartner lässt sich aus dem Werkvertrag nicht herleiten. Der Staat beschafft sich lediglich eine Leistung am Markt.3193 Somit ist Art. 34 S. 2 GG auch in Bezug auf den Ersatzunternehmer teleologisch zu reduzieren. Der Hoheitsträger kann den Ersatzunternehmer deshalb auch bei einfacher Fahrlässigkeit in Regress nehmen. IV. Kein Gesetzesvorbehalt für den Rückgriff Das BVerwG hat entschieden, dass ein Rückgriff gegenüber dem Beliehenen einer gesetzlichen Grundlage bedarf.3194 Da Art. 34 S. 2 GG nicht anwendbar sei, ergebe sich dieses Erfordernis aus allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen.3195 Der Gesetzesvorbehalt erstrecke sich nicht nur auf das „Ob“ einer Beleihung, sondern auch auf deren Modalitäten, wenn sie derart wesentlich seien, dass die Entscheidung darüber der Gesetzgeber zu treffen habe.3196 Einen Haftungsrückgriff auch bei einfacher Fahrlässigkeit zuzulassen, zähle zu den wesentlichen Modalitäten, die dem Gesetzgeber vorbehalten seien.3197 Da von dem Grundsatz des Art. 33 IV GG und des (obwohl nicht direkt anwendbaren) Art. 34 S. 2 GG abgewichen werde, sei eine Rechtfertigung notwendig.3198 Unabhängig davon, ob die Entscheidung des BVerwG überzeugt,3199 ist für diese Untersuchung allein bedeutsam, ob der Staat einen Verwaltungshelfer nur in Regress nehmen darf, wenn er dazu gesetzlich ermächtigt ist. Nach h. M. ist eine gesetzliche Grundlage nicht erforderlich, wenn ein Hoheitsträger einen Verwaltungshelfer beauftragt, tatsächliche Handlungen vorzunehmen.3200 Gleiches muss erst recht auch für die Modalitäten der Verwaltungshilfe wie den Rückgriff gelten. Gegenteiliges folgt auch nicht aus der Tatsache, dass der Einsatz des Ersatzunternehmers auf einer gesetzlichen Grundlage beruht. Die Ersatzvornahme unterliegt dem Gesetzesvorbehalt, weil der Staat in Grundrechte des Bürgers eingreift, wenn er Zwang anwendet. Der Hoheitsträger bedient sich lediglich der Leistung des Privaten, indem er mit ihm einen privatrechtlichen Vertrag schließt. Der Vertrag und das Schuldrecht ist daher das Mittel, um den Regressfall zu regeln. Der Regressanspruch des Hoheitsträgers gegenüber dem Ersatzunternehmer ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis und den darauf anwendbaren Vorschriften des Leistungs-

3193

Siehe bereits S. 194 f., 202. BVerwGE 137, 377 (382 ff.). 3195 BVerwGE 137, 377 (380 ff.). 3196 BVerwGE 137, 377 (382 f.). 3197 BVerwGE 137, 377 (383). 3198 BVerwGE 137, 377 (383 f.). 3199 Kritisch zur Begründung v. Weschpfennig, DVBl 2011, 1137 (1139 ff.), der die gesetzliche Grundlage für die Regresshaftung im Leistungsstörungsrecht analog §§ 275 ff. BGB aufgrund eines verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisses sieht. 3200 Zum Begriff und den rechtlichen Anforderungen der Verwaltungshilfe siehe S. 180 ff. 3194

Abschn. 4: Gesamtschuldnerische Haftung des Hoheitsträgers 

513

störungsrechts des BGB.3201 Entweder gibt es bereits eine Vertragsklausel, die den Regress regelt, oder der Anspruch ergibt sich aus §§ 280 I, 241 II BGB.3202

C. Zusammenfassung Der aus Amtshaftung in Anspruch genommene Hoheitsträger kann den handelnden Beamten für den erlittenen Haftungsschaden in Regress nehmen. Art. 34 S. 2 GG begrenzt den Rückgriff allerdings auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Aus der teleologischen Auslegung des Art. 34 S. 2 GG folgt, dass sich der Ersatzunternehmer nicht auf diese Haftungsbegrenzung berufen kann. Weder hat der Staat eine Fürsorgepflicht gegenüber dem Ersatzunternehmer, noch soll der Unternehmer in seiner Entschlusskraft gestärkt werden. Dabei ist unerheblich, ob er als selbstständiger oder unselbstständiger Verwaltungshelfer zu klassifizieren ist. Entscheidend ist allein, ob er nach dem Telos der Norm schutzbedürftig ist. Der Schutz ist Privaten zu versagen, die ihrer beruflichen Tätigkeit nachgehen. Die Norm ist dann teleologisch zu reduzieren. Demnach haftet der Ersatzunternehmer im Innen­ verhältnis auch für einfache Fahrlässigkeit. Der Regress gegen den Verwaltungshelfer unterliegt nicht dem Gesetzesvorbehalt. Der Regressanspruch ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis. Abschnitt 4

Gesamtschuldnerische Haftung des Hoheitsträgers und des Ersatzunternehmers Im Außenverhältnis haftet der Staat für den Ersatzunternehmer nach Art. 34 S. 1 GG, weil er dem Unternehmer ein öffentliches Amt anvertraut hat. Im Innenverhältnis kann der Staat dafür Ersatz vom Unternehmer fordern. Das Haftungsprivileg des Art. 34 S. 2 GG ist nicht anwendbar, da der Ersatzunternehmer nach dem Zweck der Norm nicht schutzbedürftig ist. Fraglich ist aber, ob die Gesetzesauslegung des Art. 34 S. 2 GG noch mit der extensiven Interpretation des Art. 34 S. 1 GG im Einklang steht.

3201

So i. E. auch Detterbeck, in: Sachs, GG, 2018, Art. 34 Rn. 82; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 119; Wieland, in: Dreier, GG II, 2015, Art. 34 GG Rn. 62; Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 387, 388. Für den Beliehenen befürwortet v. Weschpfennig, DVBl 2011, 1137 (1139 ff.), eine analoge Anwendung der §§ 275 ff. BGB (siehe bereits Fn. 3199). 3202 Für die Begründung siehe Fn. 2806. I. E. auch U. Stelkens, JZ 2004, 656 (660); H. Müller, VersR 2006, 326 (329). Allgemein auf das Schuldverhältnis stellen ab: Cloeren / Itzel, LKRZ 2011, 46 (49); Rüfner, in: Friauf / Höfling, BerlK-GG, 21. Lfg. Sept. 2007, Art. 34 Rn. 82; v. Danwitz, in: v. Mangoldt / Fri. Klein / Starck, GG II, 2018, Art. 34 Rn. 123.

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

A. Amtshaftung zum Schutz des Geschädigten Die Entscheidung des BGH zum Innenregress3203 gibt Anlass dazu, die Außenhaftung im Hinblick auf das Telos des Art. 34 S. 1 GG zu überdenken. Die Haftungsübernahme bezweckt zweierlei: Primär geht es heutzutage um den Schutz des Geschädigten.3204 Der Geschädigte soll den Staat als leistungsfähigen Schuldner erhalten.3205 Das gebietet das Rechtsstaatsprinzip.3206 Ursprünglich stand der Schutz des handelnden Beamten im Vordergrund, der vor Haftungsrisiken zu bewahren war.3207 Diese Schutzrichtung gilt auch heute noch,3208 was Art. 34 S. 2 GG belegt. Damit einher geht der mittelbare Schutz einer effektiven Verwaltung, der dadurch erreicht wird, dass der Beamte durch die Haftungsbegrenzung nicht in seiner Entschlussfreudigkeit gehemmt wird.3209 Die Zwecke, die Entschlusskraft des Beamten zu sichern und den Beamten vor Haftungsrisiken zu schützen, treffen aber auf den selbstständigen privaten Unternehmer auch nach Auffassung des BGH nicht zu.3210 Daraus kann allerdings nicht gefolgert werden, dass die Außenhaftung des Staates grundsätzlich zu überdenken sei und nur der Private gegenüber dem Geschädigten hafte.3211 Denn der Schutz des Geschädigten bleibt davon unberührt.3212 Der Staat soll sich gegenüber dem Geschädigten nicht seiner Haftung entziehen können, indem er private Helfer einsetzt. Das ist der Grundgedanke der erweiterten Norminterpretation, der immer noch gültig ist. 3203

Vgl. BGHZ 161, 6 (11 ff.). So bereits RGZ 163, 87 (89); 168, 143 (158). Ferner Bettermann, DÖV 1954, 299; Ossen­bühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 11; Frenz, Staatshaftung, 1992, S. 99 f., 130; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 121; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 12; Dagtoglou, in: BK, GG, 25. Lfg. Sept. 1970, Art. 34 Rn. 2 ff.; Mayen, in: Erman, BGB, 2017, § 839 Rn. 2; Tremml / Karger / Luber, Amtshaftungsprozess, 2013, Rn. 1396. Ausführlich siehe Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 32 ff. Den Schutz des Geschädigten sieht Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1973, S. 321 i. V. m. Fn. 1, als alleinigen Grund an. 3205 Bettermann, DÖV 1954, 299; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 12; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 11; Frenz, Staatshaftung, 1992, S. 130; Wieland, in: Dreier, GG II, 2015, Art. 34 GG Rn. 30. 3206 Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 9; Dagtoglou, in: BK, GG, 25. Lfg. Sept. 1970, Art. 34 Rn. 2; Frenz, Staatshaftung, 1992, S. 130. 3207 RGZ 163, 87 (89); 168, 143 (158); Bettermann, DÖV 1954, 299. 3208 Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 9; Frenz, Staatshaftung, 1992, S. 133 f.; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 121; Papier, in: Maunz / Dürig, GG, 54. Lfg. Jan. 2009, Art. 34 Rn. 12; Mayen, in: Erman, BGB, 2017, § 839 Rn. 2, 73. Kritisch Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 34 ff. 3209 Bettermann, DÖV 1954, 299; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 9 f.; Frenz, Staatshaftung, 1992, S. 135 f.; Dagtoglou, in: BK, GG, 25. Lfg. Sept. 1970, Art. 34 Rn. 2. Defren, Haftungsrechtliche Beamtenbegriff, 2002, S. 36, bezweifelt hingegen, dass die Haftungsbegrenzung eine solche Wirkung in der Praxis hat. 3210 Kritisch auch Thiel, JR 2005, 414. 3211 So Klement, VerwArch 101 (2010), 112 (136). 3212 So auch Thiel, JR 2005, 414 (414 f.). 3204

Abschn. 4: Gesamtschuldnerische Haftung des Hoheitsträgers 

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B. Keine haftungsbefreiende Wirkung des Art. 34 S. 1 GG bei beruflich tätig werdenden Verwaltungshelfern Zu überdenken ist aber, ob es noch gerechtfertigt ist, dass der Staat die Haftung eines jeden Verwaltungshelfers übernimmt. Der Staat und der Private könnten stattdessen kumulativ haften. Bereits 1973 bezeichnete Ossenbühl es als wünschenswert – wenn auch de lege lata für nicht begründbar, wenn der Staat und der Verwaltungshelfer gesamtschuldnerisch haften würden.3213 Dagegen hat sich der BGH in seinem Grundsatzurteil von 1993 ausgesprochen, weil eine persönliche Inanspruchnahme des privaten Unternehmers nach §§ 823 ff. BGB neben dem Amtshaftungsanspruch staatshaftungsrechtlichen Grundsätzen widerspreche.3214 Ist man sich aber einig, dass der Schutzzweck des Art. 34 S. 2 GG – und damit zugleich der des Art. 34 S. 1 GG – den privaten Unternehmer nicht erfasst, ist der Weg nicht weit, die haftungsbefreiende Funktion des Art. 34 S. 1 GG in diesen Fällen aus teleologischen Gründen abzulehnen.3215 Für den Geschädigten hat die parallele Haftung den Vorteil, dass er zwei Schuldner hat, an die er sich wenden kann. Er läuft nicht Gefahr, den „falschen“ Schuldner in Anspruch zu nehmen.3216 Das praktische Bedürfnis wird freilich dadurch getrübt, dass der Pflichtige – anders als ein Unbeteiligter – nach hier vertretener Ansicht unter Umständen einen vertraglichen Anspruch nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegen den Ersatzunternehmer hat. Auch im Zivilrecht können die übergeordnete Einheit und der Handelnde parallel haften. Das Organmitglied und der Erfüllungsgehilfe sind nicht von ihrer Haftung im Außenverhältnis befreit, sondern haften neben der juristischen Person als Gesamtschuldner, wenn sie einen Haftungstatbestand gegenüber Dritten verwirklichen.3217 Das kommt vor allem bei unerlaubten Handlungen in Betracht.3218 Der Private, der als Verwaltungshelfer in die staatliche Aufgabenerfüllung einbezogen ist, ist nach der derzeitigen Auslegung privilegierter als ein Organ einer juristischen Person oder ein Erfüllungsgehilfe im Zivilrecht. Da die Haftungsprivilegierung des Art. 34 S. 2 GG nicht auf den Ersatzunternehmer anwendbar ist, wäre er durch die kumulative Haftung nicht schlechter 3213

Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137 (200). BGHZ 121, 161 (163). Ebenso OLG Hamm, Urt. v. 30.03.2011 – 11 U 221/10, I-11 U 221/10 –, juris Rn. 25. 3215 So bereits Bettermann, NJW 1977, 513 (517). 3216 Gegen die praktische Relevanz dieser Gefahr argumentiert das OLG Hamm, Urt. v. 30.03.2011 – 11 U 221/10, I-11 U 221/10 –, juris Rn. 25. 3217 Caspers, in: Staudinger, BGB II, §§ 255–304, 2014, § 278 BGB Rn. 4; Offenloch, in: BeckOGK, ZivilR, Stand: 15.08.2018, § 31 BGB Rn. 141 f.; Schöpflin, in: BeckOK BGB, 48. Ed. 01.11.2018, § 31 Rn. 27; Westermann, in: Erman, BGB, 2017, § 31 Rn. 8; vgl. bereits RG, JW 1924, 1155 (1155 ff.). 3218 Siehe nur Offenloch, in: BeckOGK, ZivilR, Stand: 15.08.2018, § 31 BGB Rn. 141; Looschelders / Makowsky, JA 2012, 721 (722). 3214

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4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

gestellt.3219 Insbesondere ist der Staat auch angesichts des Grundsatzes der sparsamen Verwaltung gehalten, den Regressanspruch gegenüber seinem Vertragspartner geltend zu machen. Letztlich muss der Ersatzunternehmer für den von ihm verursachten Schaden aufkommen. Ob er den Schaden des Geschädigten oder den Haftungsschaden des Hoheitsträgers ersetzt, ist für ihn wirtschaftlich unerheblich. Somit ist die haftungsbefreiende Wirkung des Art. 34 S. 1 GG ausnahmsweise für beruflich tätig gewordene Verwaltungshelfer wie den Ersatzunternehmer teleo­ logisch zu reduzieren.3220

C. Gesamtschuldnerische Haftung Der Staat haftet aus Amtshaftung und der private Unternehmer aus Delikt und ggf. Vertrag. Sind mehrere Personen nebeneinander für Schäden verantwortlich, die aus einer unerlaubten Handlung entstanden sind, haften sie gem. § 840 I BGB als Gesamtschuldner. Mit der Regelung wird u. a. bezweckt, eine Doppelentschädigung zu vermeiden, wenn mehrere für denselben Schaden haften.3221 Eine Gesamtschuld i. S. v. § 840 BGB besteht auch dann, wenn ein Schädiger – wie unter Umständen der Ersatzunternehmer – sowohl aus unerlaubter Handlung als auch aus Vertrag haftet.3222 Neben anderen unerlaubten Handlungen kann auch die Amtshaftung der gesamtschuldnerischen Haftung unterfallen.3223 Ein Gesamtschuldverhältnis entsteht nach der Rechtsprechung des BGH jedoch nicht, sofern die Voraussetzungen des § 839 I 2 BGB vorliegen.3224 Die Amtshaftung ist in hiesigen Fällen nicht durch anderweitige Ersatzmöglichkeiten ausgeschlossen.3225 Die persönliche Haftung des Privaten nach den §§ 823 ff. BGB tritt ausnahmsweise neben die Amtshaftung. Die Subsidiaritätsklausel des § 839 I 2 BGB greift nicht ein, weil sie nur Ersatzansprüche gegen Dritte erfasst. 3219

Etwas anderes würde nur gelten, wenn es vertragliche Haftungsbeschränkungen geben würde, die die Haftung des Ersatzunternehmers im Verhältnis zum Hoheitsträger auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz beschränken würden. Eine vertragliche Beschränkung ist aber in der Praxis eher unwahrscheinlich, da der Staat nicht auf dem Haftungsschaden sitzen bleiben möchte und der verfassungsrechtliche Rückgriffsvorbehalt nicht gilt. Die verfügbaren Musterentwürfe sehen eine solche Beschränkung nicht vor. Auch den Sachverhalten der Urteile lässt sich lediglich entnehmen, dass die Verträge in der Praxis Versicherungsklauseln, nicht aber vertragliche Haftungsbeschränkungen enthalten. Daher kommt es im Regelfall zu keiner gestörten Gesamtschuld. 3220 I. E. auch, allerdings ohne jegliche Begründung K. Fischer, JuS 2002, 446 (450); Schmidbauer / Steiner, ­BayPAG, BayPOG, 2014, Art. 76 ­BayPAG a. F. Rn. 58. 3221 Siehe nur G. Wagner, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 840 Rn. 1. 3222 Vgl. RGZ 61, 56, (58 ff., 61); BGHZ 43, 227 (234); Katzenmeier, in: Dauner-Lieb / W. Langen, BGB II/2, 2016, § 840 Rn. 7; Sprau, in: Palandt, BGB, 2018, § 840 Rn. 1; Vieweg, in: Staudinger, BGB II, §§ 840–853, 2015, § 840 Rn. 15 m. w. N. 3223 BGHZ 85, 121 (125 f.). 3224 BGHZ 61, 351 (357 f.); 37, 375 (380); BGH, NJW 1965, 200 (201). Kritisch dazu Vieweg, in: Staudinger, BGB II, §§ 840–853, 2015, § 840 Rn. 78 m. w. N. 3225 Siehe dazu bereits S. 498.

Abschn. 4: Gesamtschuldnerische Haftung des Hoheitsträgers 

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Es ist aber zu erwägen, ob die Schutzzwecke der Subsidiaritätsklausel auf die parallele Haftung übertragbar sind, sodass eine subsidiäre Haftung des Staates zu fordern wäre.3226 Die Klausel fußt auf den Gedanken, dass einerseits die Entschlusskraft des Beamten zu stärken ist,3227 andererseits der Beamte bei der Eigenhaftung zu schützen ist.3228 Sofern man die Klausel nicht bereits für obsolet hält, weil der Beamte des Schutzes wegen der Haftungsübernahme nicht mehr bedürfe,3229 ist der gewerblich tätig werdende Verwaltungshelfer aus den obigen Gründen nicht schutzwürdig. Zudem haftet er im Innenverhältnis ohnehin für einfache Fahrlässigkeit. Es wurde der Klausel allerdings auch der Schutz des Staates attestiert, der vor finanziellen Belastungen zu schützen sei, die ihn durch fremdes Unrecht treffen.3230 Vor dem Hintergrund, dass das Rechtstaatsprinzip, eine Staatshaftung zugunsten des Geschädigten gebietet, erscheint dieser Normzweck bedenklich.3231 Der BGH konnte sich bisher zwar angesichts der Gesetzeslage nicht durchringen, die Subsidiaritätsklausel gänzlich außer Acht zu lassen, er interpretiert sie aber restriktiv.3232 Letztlich ist der Staat in den hier relevanten Konstellationen ausreichend geschützt. Dem Staat steht ein Regressanspruch gegen den Ersatzunternehmer zu, der nicht 3226 Der BGH hat allerdings wiederholt entschieden, dass § 839 I 2 BGB nicht auf andere Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung und enteignungsgleichen Eingriffs analog anzuwenden ist, siehe nur BGH, NJW 1975, 207 (208) m. w. N. 3227 Mugdan, Materialien BGB II, 1899, S. 1154, 1156. Vgl. auch BGHZ 68, 217 (222). 3228 RGZ 74, 250 (252); RG, JW 1938, 2667; BGHZ 13, 88 (100); 49, 267 (277 f.); Bettermann, DÖV 1954, 299 (304); Scheuner, DÖV 1955, 545 (548); Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 300; Muthers, in: Dauner-Lieb / W. Langen, BGB II/2, 2016, § 839 Rn. 198; Nüssgens, in: FS Geiger 1989, 456 (473); Rohlfing, MDR 2010, 237. Ausführlich zum historischen Hintergrund der Klausel Futter, Subsidiarität der Amtshaftung, 1974, S. 19 ff. 3229 Bettermann, DÖV 1954, 299 (304); ebenso Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 303, die jedoch zu einer differenzierten Betrachtung neigen. Für eine teleologische Reduktion im Anwendungsbereich des Art. 34 S. 1 GG spricht sich aus Muthers, in: DaunerLieb / W. Langen, BGB II/2, 2016, § 839 Rn. 199; Nüssgens, in: FS Geiger 1989, 456 (472 ff.), der betont, dass die Klausel bei der Eigenhaftung des Beamten bestehen bleibt. A. A.: Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 260. 3230 So BGHZ 13, 88 (103 ff.); kritisch aber bereits die nachfolgende Entscheidung BGHZ 42, 176 (181). 3231 Kritisch bereits Scheuner, DÖV 1955, 545 (548): „antiquiert“; E. Schneider, NJW 1966, 1263 (1264): „Schandfleck des BGB“; Papier / Shirvani, in: MüKO, BGB VI, 2017, § 839 Rn. 302; Nüssgens, in: FS Geiger 1989, 456 (473); Muthers, in: Dauner-Lieb / W. Langen, BGB II/2, 2016, § 839 Rn. 199; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 2013, S. 81 f.; Isensee, Subsidiaritätsprinzip, 2001, S. 87 f. („anachronistisches Fiskusprivileg“). 3232 Zu den einzelnen Ausnahmen und Fallgruppen siehe Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839–839a, 2013, § 839 Rn. 261 ff.; Nüssgens, in: FS Geiger 1989, 456 (459 ff.). Der BGH, NJW 1971, 2220 (2222), hat allerdings noch unter Geltung der restriktiven Werkzeugtheorie entschieden, dass die Amtshaftung wegen Auswahl- und Überwachungsverschulden nicht gem. § 839 I 2 GG ausgeschlossen sei, obwohl der Geschädigte einen Anspruch nach § 823 I BGB gegen das private Unternehmen hatte. Die anderweitige Ersatzmöglichkeit zu verfolgen, sei dem Geschädigten nicht zumutbar, weil er keinen Einblick in die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen der privaten Firma und der Verwaltung habe. Zustimmend Traeger, Haftung des Staates, 1998, S. 54. Dass der Geschädigten keine nähere Kenntnis von dem Verhältnis zwischen der Verwaltung und dem Privaten habe, trifft auch hier zu.

518

4. Teil: (Staats-)Haftung bei der Durchführung der Ersatzvornahme 

auf gewisse Schuldformen beschränkt ist.3233 Er trägt allein das Insolvenzrisiko seines Vertragspartners, welches er durch eine Versicherungsklausel im Vertrag minimieren kann. Folglich sind weder § 839 I 2 BGB direkt, noch die dahinterstehenden Schutz­ gedanken anwendbar. Der Amtshaftungsanspruch ist nicht subsidiär gegenüber dem deliktischen Anspruch gegen den Ersatzunternehmer. Ein Gesamtschuldverhältnis i. S. v. § 840 I BGB anzunehmen, steht deshalb auch nach der Rechtsprechung nichts entgegen. Im Außenverhältnis kann der Geschädigte gem. § 421 S. 1 BGB nur einmal den Schaden ersetzt verlangen, aber von jedem Schuldner. Wird der Schaden von einem Gesamtschuldner ersetzt, hat diese Leistung gem. § 422 S. 1 BGB auch befreiende Wirkung für den oder die übrigen Gesamtschuldner. Wird allein der Hoheitsträger in Anspruch genommen, kann er nach § 426 I BGB Ausgleich in voller Höhe verlangen. Im Innenverhältnis hat der Verwaltungshelfer allein den Schaden zu tragen, weil er sich gegenüber dem Hoheitsträger schadensersatzpflichtig gemacht hat.3234 Daher ist i. S. v. § 426 I 1 BGB a. E. „etwas anderes bestimmt“. Dem Hoheitsträger steht ebenfalls ein Anspruch gem. § 426 II BGB zu.

D. Zusammenfassung Nach der Entscheidung des BGH zu Art. 34 S. 2 GG ist die Außenhaftung mit der Innenhaftung zu harmonisieren. Zwar ist die Amtshaftung zum Schutz des Geschädigten zu bewahren, jedoch ist die befreiende Wirkung des Art. 34 S. 1 GG bei Verwaltungshelfern zu überdenken. Die Schuldübernahme bezweckt auch, den handelnden Beamten zu schützen. Dieser Gedanke ist aber wie im Innen- so auch im Außenverhältnis auf gewerblich tätig werdende Private wie den Ersatzunternehmer nicht übertragbar. Deshalb ist die befreiende Wirkung des Art. 34 S. 1 GG aus teleologischen Gründen abzulehnen. Die deliktische und ggf. vertragliche Haftung des Ersatzunternehmers tritt dann neben die Haftung des Staates nach § 839 I 1 BGB i. V. m. Art. 34 S. 1 GG. Sie haften als Gesamtschuldner gem. § 840 I BGB. Der Amtshaftungsanspruch ist nicht gegenüber dem Anspruch gegen den Ersatzunternehmer subsidiär, weil § 839 I 2 BGB nicht anwendbar ist.

3233 Den Schutz des Beamten vor Regress sieht Wöstmann, in: Staudingers, BGB II, §§ 839– 839a, 2013, § 839 Rn. 260, u. a. als verbleibende Bedeutung der Subsidiaritätsklausel. 3234 Vgl. zur vergleichbaren Argumentation bei dem Gesamtschuldverhältnis zwischen Verein und handelndem Organ bei unerlaubter Handlung Weick, in: Staudingers, BGB I, §§ 21–79, 2005, § 31 Rn. 49; überwiegend wird dies mit einer Analogie zu § 840 II BGB begründet, siehe Leuschner, in: MüKO, BGB I, 2018, § 31 Rn. 35; Hadding, in: Soergel, BGB, 2005, § 31 Rn. 28; Offenloch, in: BeckOGK, ZivilR, Stand: 15.08.2018, § 31 BGB Rn. 142.

Fünfter Teil5

Normierungsvorschlag und Zusammenfassung Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme hat als altbewährtes Rechtsinstitut des Verwaltungsvollstreckungsrechts auch heute noch immense praktische Bedeutung. Das zeigt sich vor allem an der Fülle von Gerichtsentscheidungen, welche die Ersatzvornahme zum Gegenstand haben. Im Gegensatz dazu hat die wissenschaftliche Aufmerksamkeit stetig abgenommen. Diese Arbeit soll einen Beitrag leisten, um dieser Entwicklung entgegenzuwirken. Aufbauend auf den Erkenntnissen dieser Untersuchung wird nun ein Normentwurf zur Ersatzvornahme präsentiert (Abschnitt 1). Anschließend sind die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit zusammenzufassen (Abschnitt 2). Abschnitt 1

Ersatzvornahme – de lege ferenda An verschiedenen Stellen der Untersuchung hat sich gezeigt, dass die Normen der Ersatzvornahme – in manchen Gesetzen mehr und in anderen weniger – de lege lata ergänzungsbedürftig sind, um Unklarheiten zu beseitigen und Regelungslücken zu füllen. Deshalb ist ein Vorschlag zu unterbreiten, wie die Norm der Ersatzvornahme de lege ferenda geändert und ergänzt werden könnte. Als Vorbilder fungieren vor allem Elemente aus § 74 HVwVG, § 13 HmbVwVG, § 50 ThürVwZVG und § 46 SlPolG. Normierungsvorschlag: (1) Wird die Verpflichtung zu einer Handlung, die auch ein anderer als der Pflichtige vornehmen kann (vertretbare Handlung), nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann die Vollstreckungsbehörde die Handlung selbst ausführen oder einen anderen mit der Ausführung beauftragen. (2) Die Kosten der Ersatzvornahme sind vom Pflichtigen zu tragen. Der Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme entsteht, sobald die Handlung vorgenommen wurde. Er wird mit der Bekanntgabe der Kostenentscheidung an den Kostenschuldner fällig, sofern die Behörde keinen späteren Fälligkeitszeitpunkt bestimmt. Soweit Sachen in amtliche Verwahrung genommen werden, fallen auch die Kosten der Verwahrung dem Pflichtigen zur Last. (3) Die Vollstreckungsbehörde kann vom Pflichtigen eine Vorauszahlung bis zur Höhe der voraussichtlich entstehenden Kosten verlangen. Das Recht auf Nachforderung bleibt unberührt, wenn die Ersatzvornahme einen höheren Kostenaufwand verursacht.

520

5. Teil: Normierungsvorschlag und Zusammenfassung

(4) Die Kosten der Ersatzvornahme, die Vorauszahlung und die Kosten der Verwahrung werden von der Vollstreckungsbehörde durch Leistungsbescheid festgesetzt. Kosten werden nicht erhoben, soweit dies grob unbillig wäre. Rechtsbehelfe, die sich gegen Leistungsbescheide nach Satz 1 richten, haben keine aufschiebende Wirkung. (5) Für die zusätzlich zur Ausführung der Handlung erforderlichen Amtshandlungen werden Gebühren und Auslagen nach den §§ [der Vollstreckungskostenordnung, des Verwaltungskosten- oder Gebührengesetzes] erhoben. (6) Mehrere Pflichtige haften für die Kosten nach Absatz 2 Satz 1, Absatz 2 Satz 4 und Absatz 5 als Gesamtschuldner.

Aus dem Abs. 1 ergibt sich, dass dem Normvorschlag ein weiter Begriff der Ersatzvornahme zugrunde liegt, der sowohl die Fremd- als auch die Selbstvornahme umfasst. Grund hierfür ist nicht nur, dass dieses Begriffsverständnis der Ersatzvornahme vorherrschend ist,3235 sondern es hat sich vor allem gezeigt, dass die Selbstvornahme dem Wesen der Ersatzvornahme näher ist als dem unmittelbaren Zwang.3236 Zudem führt es etwa bei der Auswahl der Zwangsmittel zu widersprüchlichen Ergebnissen, wenn die Selbstvornahme dem unmittelbaren Zwang zugeordnet ist.3237 Indem die Handlungs- (Abs. 1 S. 1) und die Geldzahlungspflicht (Abs. 2 S. 1) jeweils in einem eigenen Absatz geregelt sind, wird hervorgehoben, dass die beiden Pflichten zu trennen sind.3238 Zudem wird die Unterscheidung zwischen den Kosten der Ersatzvornahme und den allgemeinen Vollstreckungskosten in Abs. 2 S. 1 und Abs. 5 unterstrichen.3239 Der Entstehungs- und Fälligkeitszeitpunkt des Erstattungsanspruchs ist in Abs. 2 S. 2 und S. 3 ebenfalls ausdrücklich festgelegt.3240 Damit wird nochmals betont, dass die beiden Pflichten in einem Exklusivitätsverhältnis stehen. Alternativ ist eine entsprechende Regelung in der Vollstreckungskostenordnung möglich (vgl. etwa §§ 10, 16 HmbVKO). Mit der Regelung des Abs. 2 S. 4, wonach die Kosten der Verwahrung ersatzfähig sind, wird verdeutlicht, dass die Kosten der Verwahrung keine Kosten der Ersatzvornahme sind.3241 In Abs. 4 S. 1 ist die Zuständigkeit und Befugnis der Behörde, einen Verwaltungsakt zu erlassen, ausdrücklich normiert.3242 Die Behörde wird in Abs. 3 S. 1 ermächtigt, die voraussichtlichen Kosten zu verlangen.3243. Das Dilemma, dass Rechtsbehelfe gegen die Kosten der Ersatzvornahme ohne spezielle Regelung keine aufschiebende Wirkung entfalten, Rechtsbehelfe gegen die Gebühren der Amtshandlung der Ersatzvornahme oder an-

3235

Siehe zum weiten Begriff der Ersatzvornahme S. 41 f., ausführlich siehe S. 162 f. Siehe S. 163 f. 3237 Siehe beispielsweise zur telelogischen Reduktion der Subsidiaritätsklausel S. 255 ff. 3238 Siehe grundlegend S. 60 ff. 3239 Siehe zu den einzelnen Kostenpositionen S. 354 ff. 3240 Zu den unterschiedlichen Landesregelungen siehe S. 393 ff., S. 398 ff. 3241 Siehe am Beispiel des Abschleppens S. 272 ff.; allgemein zur Ersatzfähigkeit von Verwahrungskosten, die infolge einer Ersatzvornahme entstanden sind, siehe S. 375 ff. 3242 Siehe zur Verwaltungsaktbefugnis S. 388 ff.; zur Zuständigkeit siehe S. 390 f. 3243 Siehe zur Frage, ob die Behörde auch ohne ausdrückliche Regelung die Kosten vorab verlangen kann, S. 400 ff. 3236

Abschn. 2: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

521

derer Amtshandlungen des Zwangsverfahrens hingegen schon, löst Abs. 4 S. 3,3244 indem bestimmt wird, dass Rechtsbehelfen gegen die (voraussichtlichen) Kosten keine aufschiebende Wirkung zukommt. Dass die Behörde davon absehen kann, die Kostenforderung geltend zu machen, sofern es gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen würde, ist in Abs. 4 S. 2 normiert.3245 In Abs. 6 ist die gesamtschuldnerische Haftung für die Kosten der Ersatzvornahme, die Kosten der Amtshandlungen und für die Kosten der Verwahrung angeordnet.3246 Dann ist auch nach der Rechtsprechung der Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB anwendbar. Es wurde darauf verzichtet, ein Zurückbehaltungsrecht zu normieren.3247 Zum einen ist die Behörde darauf nicht zwingend angewiesen, weil sie die Geldforderung beitreiben kann. Zum anderen ist das Zurückbehaltungsrecht kaum praxistauglich, weil die Voraussetzungen des Rechts im für die Behörde entscheidenden Zeitpunkt üb­ licherweise nicht vorliegen.3248 Schließlich ist eine Regelung entbehrlich, wonach die Kosten der Ersatzvornahme beigetrieben werden können, weil sich die Vollstreckbarkeit von öffentlich-rechtlichen Geldforderungen aus den Vorschriften zum Beitreibungsverfahren ergibt (vgl. nur §§ 1 ff. BVwVG). Abschnitt 2

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse A. Zwangsmittel der Ersatzvornahme im System des Verwaltungsvollstreckungsrechts 1. Neben dem Zwangsgeld und dem unmittelbaren Zwang ist die Ersatzvornahme eines der drei klassischen Zwangsmittel des Staates zur Erzwingung von vertretbaren Handlungen.3249 Die Ersatzvornahme kann hingegen nicht als (öffentlich-rechtliche)  Geschäftsführung ohne Auftrag bezeichnet werden, weil weder die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, noch die Zwecke beider Rechtsinstitute vergleichbar sind.3250 Die Norm der Ersatzvornahme ermächtigt die Behörde, anstelle des Pflichtigen eine tatsächliche Handlung selbst auszuführen oder durch Dritte ausführen zu lassen; eine Pflichtenübernahme gegenüber Dritten ist damit nicht verbunden.3251

3244

Siehe ausführlich zum Rechtsschutz gegen den Kostenbescheid S. 423 ff. Siehe zur grundsätzlichen Pflicht der Behörde, die Kosten geltend zu machen, S. 409 ff. 3246 Siehe zur gesamtschuldnerischen Haftung der Pflichtigen S. 343 ff. 3247 Siehe zum geschriebenen und ungeschriebenen Zurückbehaltungsrecht S. 412 ff. 3248 Siehe zu den Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts S. 412 ff. 3249 Siehe S. 58 f. 3250 Siehe S. 58 f. 3251 Siehe S. 59 f. 3245

522

5. Teil: Normierungsvorschlag und Zusammenfassung

2. Für die Ersatzvornahme ist charakteristisch, dass sich eine Handlungspflicht in eine Geldzahlungspflicht umwandelt, wenn der Handlungserfolg eingetreten ist.3252 Die Geldzahlungspflicht ist also gesetzliche Folge, nicht aber Tatbestandsmerkmal der Ersatzvornahme. Beide Pflichten stehen in einem Exklusivitätsverhältnis. 3. Die Behörde kann die Ersatzvornahme im gestreckten Zwangsverfahren3253 oder im sofortigen Vollzug3254 anwenden, wenn die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen. Sofern beide Zwangsverfahren im jeweiligen Gesetz geregelt sind, ist Pflichtiger einer Ersatzvornahme nicht nur die Person, welche die Behörde durch Verwaltungsakt (konkret) verpflichtet hat, die Handlung auszuführen, sondern auch diejenige Person, die materiell (abstrakt) verantwortlich ist, den gesetzeswidrigen Zustand durch Vornahme einer Handlung zu beseitigen.3255 Dass die Behörde eine Verfügung im gestreckten Verfahren auch vollstrecken darf, wenn die Grundverfügung rechtswidrig ist, verstößt weder gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung noch gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes.3256

B. Vollstreckung einer Handlungspflicht mittels Ersatzvornahme 1. Die Ersatzvornahme ist nur anwendbar, wenn Gegenstand der Vollstreckung eine vertretbare Handlungspflicht ist. Diese Handlungspflicht kann entweder primär bestehen oder ausnahmsweise aus einem Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht resultieren.3257 Ausgenommen ist die Pflicht, eine Geldzahlung zu erbringen, da diese vertretbare Pflicht eigens im Beitreibungsverfahren vollstreckt wird (vgl. §§ 1 ff. BVwVG). Um zu bestimmen, ob eine Handlung vertretbar ist, kommt es sowohl auf den Handlungserfolg als auch auf die Handlungsidentität an.3258 Eine Handlung ist i. S. v. § 10 BVwVG vertretbar, wenn die Vornahme durch einen Dritten rechtlich möglich ist und der Dritte in der Lage ist, den Handlungserfolg wirtschaftlich wie tatsächlich ebenso herbeizuführen, ohne dass sich die dem Pflichtigen auferlegte Handlungspflicht inhaltlich ändert (Handlungsidentität). Die Handlung des Dritten darf also nicht über das hinausgehen, was der Pflichtige hätte tun müssen. a) Die Norm der Ersatzvornahme ermächtigt die Behörde, tatsächliche Handlungen des Pflichtigen vorzunehmen, aber nicht Rechtsgeschäfte abzuschließen oder Willenserklärungen abzugeben.3259 Hat die Behörde dem Pflichtigen auferlegt, eine bewegliche oder unbewegliche Sache herauszugeben, ist die Ersatzvornahme nicht 3252

Siehe S. 60 ff. Siehe S. 64 ff. 3254 Siehe S. 92 ff. 3255 Siehe S. 101 ff. 3256 Siehe S. 77 ff. 3257 Siehe S. 137 f. 3258 Siehe S. 109 ff. 3259 Siehe für Willenserklärungen S. 124 f., für Rechtsgeschäfte S. 126 f. 3253

Abschn. 2: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

523

anwendbar. Denn Besitz an einer Sache aufgeben, kann nur der Besitzer und kein Dritter, mithin handelt es sich um eine unvertretbare Handlung.3260 Die klassischen Standardmaßnahmen des Gefahrenabwehrrechts, besonders die Sicherstellung, sind ebenfalls nicht mittels Ersatzvornahme vollstreckbar.3261 b) Die Ersatzvornahme ist beim Abschleppen von Kraftfahrzeugen anwendbar, und zwar, auch wenn der Fahrzeugführer gegen ein Verkehrszeichen, welches ein Verbot enthält, verstößt.3262 Das Verbotszeichen muss nicht zugleich als Gebotszeichen ausgelegt werden. Die Vollstreckung mittels Ersatzvornahme ist ebenfalls zulässig, wenn jemand gegen eine Unterlassungspflicht („Es ist verboten zu parken“) verstoßen hat und der Verstoß nur durch Vornahme einer vertretbaren Handlung (das Fahrzeug zu entfernen) behoben werden kann. 2. Bevor die Behörde die Ersatzvornahme anwenden kann, hat sie je nach einschlägigem Zwangsverfahren unter Umständen mehrere Verfahrensschritte zu durchlaufen.3263 a) Im gestreckten Zwangsverfahren hat sie die Ersatzvornahme – mit Ausnahme vom HmbVwVG – zunächst anzudrohen.3264 Als Bestandteil der Androhung hat die Behörde die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme anzugeben.3265 Ist der Kostenvoranschlag im Landesgesetz als eine Soll-Vorschrift konzipiert, kann die Behörde von diesem Erfordernis nur in atypischen Fällen abweichen.3266 Die Behörde ist an die Höhe des Kostenvoranschlags nicht gebunden, auch wenn die tatsächlichen Kosten wesentlich höher ausfallen.3267 Dann ist die Behörde aber verpflichtet, den Pflichtigen darüber zu unterrichten.3268 Die Angabe der voraussichtlichen Kosten ist nur entbehrlich, wenn eine Androhung nicht erforderlich ist.3269 Unterlässt es die Behörde, die voraussichtlichen Kosten zu veranschlagen,3270 oder hat sie die Kosten fehlerhaft berechnet3271, ist die Androhung rechtswidrig. b) Nur nach wenigen landesrechtlichen Regelungen hat die Behörde die Ersatzvornahme festzusetzen, bevor sie das Zwangsmittel anwendet.3272 Es bleibt der Behörde indes unbenommen, das Zwangsmittel dennoch festzusetzen.3273 Sie setzt die Ersatzvornahme fest, indem sie dem Pflichtigen mitteilt, dass die vertretbare 3260

Siehe für bewegliche Sachen, S. 125 f., für unbewegliche Sachen S. 127 f. Siehe S. 128 ff. 3262 Siehe S. 133 ff. 3263 Siehe S. 140 ff. 3264 Siehe S. 140 ff. 3265 Siehe S. 143 f. 3266 Siehe S. 143 f. 3267 Siehe S. 146 ff. 3268 Siehe S. 148. 3269 Siehe S. 152. 3270 Siehe S. 149 ff. 3271 Siehe S. 148 f. 3272 Siehe S. 66. 3273 Siehe S. 66 f. 3261

524

5. Teil: Normierungsvorschlag und Zusammenfassung

Handlung auf seine Kosten von einem Beauftragten oder von der Behörde selbst durchgeführt wird.3274 c) Die Anwendung der Ersatzvornahme ist der letzte Verfahrensschritt im gestreckten Zwangsverfahren und der einzige Schritt im sofortigen Vollzug. Die Anwendung des Zwangsmittels lässt sich in drei Phasen aufteilen: Die Einleitungsphase beginnt sowohl bei der Selbst- als auch bei der Fremdvornahme frühestens zu dem Zeitpunkt, in dem ein Behördenmitarbeiter oder der Ersatzunternehmer zum Erfüllungsort aufbricht.3275 In der Hauptphase wird die Handlung vorgenommen.3276 Die Anwendung der Ersatzvornahme und damit das Zwangsverfahren endet, wenn die Handlungspflicht vollständig erfüllt wurde, also der Handlungserfolg eingetreten ist.3277 Die Geltendmachung und Beitreibung der Kostenforderung gehören nicht zur Anwendung der Ersatzvornahme. 3. Die vertretbare Handlung kann sowohl durch einen Dritten (Fremdvornahme) als auch durch die Behörde selbst (Selbstvornahme) vorgenommen werden. Während die Selbstvornahme nach dem Vorbild des BVwVG früher als unmittelbarer Zwang eingeordnet wurde, unterfällt sie mittlerweile nach den meisten Landesgesetzen der Ersatzvornahme.3278 Doppelregelungen sind zu ändern (vgl. § 110 MvVwVfG i. V. m. §§ 89 I, 90 MvSOG; §§ 238 I, 239 ShVwG), weil sie widersprüchlich sind.3279 a) Ersatzunternehmer ist, wer eigenverantwortlich und selbstständig den Handlungserfolg herbeiführt.3280 Der Ersatzunternehmer ist Verwaltungshelfer.3281 Seine Handlung ist dem Hoheitsträger zurechenbar, sofern der Einsatz des Verwaltungshelfers (gesetzlich) zulässig ist (vgl. nur § 10 BVwVG) und die Behörde des Hoheitsträgers den Ersatzunternehmer mit der Beauftragung zu einem bestimmten Handeln veranlasst hat.3282 b)  Der Ersatzunternehmer und der Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde schließen einen zivilrechtlichen Vertrag.3283 Das Verhältnis des Hoheitsträgers der Behörde zum Pflichtigen kann als Verwaltungsrechtsverhältnis beschrieben werden.3284 Zwischen dem Pflichtigen und dem Ersatzunternehmer besteht keine rechtliche Beziehung, insbesondere keine Geschäftsführung ohne Auftrag.3285

3274

Siehe S. 155 f. Siehe S. 157 ff. 3276 Siehe S. 159 f. 3277 Siehe S. 160 f. 3278 Siehe S. 41 f., 162 ff. 3279 Siehe S. 163. 3280 Siehe S. 166 ff. 3281 Siehe S. 168 ff. 3282 Siehe S. 177 ff. 3283 Siehe S. 188 ff. 3284 Siehe S. 196 f. 3285 Siehe S. 197 f. 3275

Abschn. 2: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

525

c)  Beauftragt die Behörde den Ersatzunternehmer, eine vertretbare Handlung auszuführen, vergibt sie einen öffentlichen Auftrag.3286 Je nach Auftragsvolumen ist das Vergaberechtsregime unterhalb oder oberhalb der Schwellenwerte zu berück­ sichtigen.3287 Im Außenverhältnis zum Pflichtigen hat die Behörde den Ersatzunternehmer nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählen. Verstöße gegen vergaberechtliche oder haushaltsrechtliche Vorschriften kann der Pflichtige nur mittelbar als Ermessensfehler geltend machen, und zwar, wenn die Behörde das Prinzip der Erforderlichkeit verletzt hat und dadurch die Kosten unverhältnismäßig sind, die die Behörde mit Leistungsbescheid eingefordert hat.3288 d) Wenn der Vollstreckungsbeamte oder der Ersatzunternehmer die Wohnung des Pflichtigen betritt, um die Ersatzvornahme durchzuführen, handelt es sich um einen Eingriff in Art. 13 I GG.3289 Ermächtigungsgrundlage für das Betreten sind etwaige Spezialregelungen oder die Norm der Ersatzvornahme.3290 Die Vorschriften müssen verfassungsgemäß ausgelegt werden; ein Betreten der Wohnung ist gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen des Art. 13 VII Alt. 2 GG erfüllt sind. 4. Bei vertretbaren Handlungen ist die Ersatzvornahme nach § 11 I 2 BVwVG (i. V. m. § 8 I 1 BlnVwVfG) vorrangig gegenüber dem Zwangsgeld,3291 während in Art. 32 S. 2 BayVwZVG das Gegenteil geregelt ist3292. Der unmittelbare Zwang ist subsidiär.3293 Gem. § 11 I 2 BVwVG ist die Ersatzvornahme nicht anwendbar, wenn sie untunlich ist, d. h. wenn der Pflichtige die Kosten nicht tragen könnte3294 oder die Vollstreckung mittels Ersatzvornahme schlechterdings oder auch nur in hohem Maße unangemessen oder unzweckmäßig wäre3295. Ohne gesetzliche Regelung hat die Behörde das Zwangsmittel nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählen.3296 Dabei gilt: Je schneller der Handlungserfolg herbeigeführt werden muss und je gewichtiger die zu schützenden Rechtsgüter sind, desto eher kann die Behörde die Ersatzvornahme auszuwählen. Bei Handlungen, die der Pflichtige ohne Zuhilfenahme Dritter ohne Weiteres kostengünstig selbst durchführen kann, hat die Behörde in der Regel das Zwangsgeld als milderes Mittel vorzuziehen. Die Behörde hat die Wahl zwischen der Selbst- oder Fremdvornahme ebenfalls nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen,3297 und zwar selbst dann, wenn die Selbstvornahme als unmittelbarer Zwang geregelt ist, weil die Subsidiaritätsklausel teleologisch zu reduzieren ist.3298 3286

Siehe S. 201 ff. Für den Oberschwellenbereich siehe S. 200 ff., für den Unterschwellenbereich siehe S. 209 ff. 3288 Siehe S. 219 ff. 3289 Siehe S. 226 ff. 3290 Siehe S. 230 ff. 3291 Siehe S. 241 ff. 3292 Siehe S. 246 f. 3293 Siehe S. 253 ff. 3294 Siehe S. 242 ff. 3295 Siehe S. 244 ff. 3296 Siehe S. 247 ff. 3297 Siehe S. 257 ff. 3298 Siehe S. 255 ff. 3287

526

5. Teil: Normierungsvorschlag und Zusammenfassung

5. Das Abschleppen von Kraftfahrzeugen ist ein praktisch bedeutsamer Anwendungsfall der Verwaltungsvollstreckung mittels Ersatzvornahme. Die Ersatzvornahme ist sowohl beim Umsetzen3299 als auch beim Verbringen3300 von Kraftfahrzeugen anwendbar. Hierbei erstreckt sich die Vollstreckungsmaßnahme auf das Entfernen und den Transport des Fahrzeugs.3301 Wird das Fahrzeug auf einen Verwahrplatz verbracht, entsteht ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis zwischen dem Hoheitsträger der Behörde und dem Pflichtigen.3302 Beim Abschleppen wird – entgegen der h. M. – nur selten im gestreckten Zwangsverfahren vollstreckt, da die Pflicht entweder in Abwesenheit durchgesetzt wird oder die Vollzugsbeamten nicht zur Vollstreckung eines Verkehrsschilds ohne besondere Regelung ermächtigt sind.3303

C. Kostenersatz als gesetzliche Folge der Ersatzvornahme 1. Während § 19 I 1 BVwVG für die Vollstreckungskosten auf die AO verweist, ist das Landesvollstreckungskostenrecht häufig in Vollstreckungskostenordnungen detailliert geregelt.3304 Die allgemeinen Landeskosten- oder Gebührengesetze sind anwendbar, wenn es keine spezifische Kostenordnung gibt oder soweit die Kostenordnung keine (abschließende)  Regelung trifft. Ermächtigungsgrundlage für die Kosten der Ersatzvornahme ist die Norm der Ersatzvornahme in Verbindung mit evtl. bestehenden speziellen Kostenvorschriften.3305 Konkurrierende Ansprüche wie ein Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ein allgemeiner öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch bestehen nicht.3306 2. Der Erstattungsanspruch der Behörde setzt ausnahmslos eine rechtmäßige Ersatzvornahme voraus.3307 Einen Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der Grundverfügung und dem Kostenbescheid gibt es nicht, d. h. der Kostenbescheid setzt nur eine wirksame Grundverfügung voraus.3308 Rechtsschutzlücken entstehen dadurch nicht.3309 Der Pflichtige kann nachträglich Rechtsschutz erlangen. Statthafte Klageart sowohl gegen die Grundverfügung als auch gegen den Kosten­ bescheid ist die Anfechtungsklage. Die Anfechtungsklage ist gegen die Grundver­ fügung auch dann zulässig, wenn sich der Verwaltungsakt – wie im Regelfall – durch

3299

Siehe S. 261 ff. Siehe S. 265 ff. 3301 Siehe S. 270 ff. 3302 Siehe S. 272 ff. 3303 Siehe S. 275 ff. 3304 Siehe S. 287 ff. 3305 Siehe S. 291 ff. 3306 Siehe S. 295 ff. 3307 Siehe S. 301 ff. 3308 Siehe S. 304 ff. 3309 Siehe S. 308 ff. 3300

Abschn. 2: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

527

die Vollstreckung ex nunc erledigt.3310 Eine Handlungspflicht, die nur einmalig zu erfüllen ist, erledigt sich ex nunc, wenn der Pflichtige sie freiwillig oder die Behörde sie zwangsweise mittels Ersatzvornahme erfüllt.3311 Dass die Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen ergeht, ist für die Beurteilung der Erledigung irrelevant. 3. Kostenschuldner der Ersatzvornahme ist der Pflichtige.3312 Kommen mehrere Pflichtige als Kostenschuldner in Betracht, hat die Behörde den Schuldner nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählen.3313 Auch wenn die Behörde nur einen Pflichtigen auf Primärebene konkret durch Verwaltungsakt verpflichtet hat, die Handlung vorzunehmen, kann sie von einem anderen abstrakt Pflichtigen, die Kosten ersetzt verlangen.3314 Das Vorgehen wirkt sich aber auf das zugrundeliegende Verfahren und damit auf die Verfahrensvoraussetzungen aus. Im Außenverhältnis haftet jeder Kostenschuldner in vollem Umfang für die Kosten der Ersatz­vornahme.3315 Der in Anspruch genommene Kostenschuldner kann aber Ausgleich ent­sprechend § 426 BGB verlangen, weil im Innenverhältnis zwischen den Kosten­schuldnern einer Ersatzvornahme eine öffentlich-rechtliche Gesamtschuld besteht.3316 Diese Gesamtschuld ergibt sich entweder aus kostenrechtlichen Spezialregelungen3317 oder entgegen der Rechtsprechung aus dem Verhältnis der ordnungsrechtlich Verantwortlichen untereinander3318. 4. Im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme sind die Kosten der Ersatzvornahme und die Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme zu unterscheiden.3319 Eine tabellarische Zusammenfassung der maßgeblichen (Landes-)Vorschriften ist auf den S. 370 ff. abgebildet. a) Die Kosten der Ersatzvornahme sind alle besonderen sachlichen und personellen Aufwendungen, die notwendig waren, um die Handlung vorzunehmen oder vornehmen zu lassen.3320 Auslagen sind danach sowohl bei der Fremdvornahme als auch bei der Selbstvornahme ersatzfähig.3321 Die aufgewendete Arbeitszeit eines Behördenmitarbeiters bei der Selbstvornahme ist – entsprechend der Arbeitszeit des Ersatzunternehmers – nur ersatzfähig, wenn dafür eine zusätzliche Ermächtigungs-

3310

Siehe S. 318 ff. Siehe S. 314 ff. 3312 Siehe S. 334 ff. 3313 Siehe S. 336 ff. 3314 Siehe S. 338 ff. 3315 Siehe S. 341 ff. 3316 Siehe S. 343 ff. 3317 Siehe S. 347 f. 3318 Siehe S. 349 ff. 3319 Siehe S. 355 ff. 3320 Siehe S. 357 ff. 3321 Siehe zu den Regelungen im Einzelnen für die Fremdvornahme S. 362 f., für die Selbstvornahme S. 368. 3311

528

5. Teil: Normierungsvorschlag und Zusammenfassung

grundlage besteht.3322 Dann zählen diese Kosten zu den Kosten der Ersatzvornahme. Eine solche Rechtsgrundlage existiert im Landeskostenrecht oft.3323 b) Die Kosten der Amtshandlung der Ersatzvornahme sind hingegen alle weiteren Kosten, die entstanden sind, weil die Behörde dieses Zwangsmittel ausgewählt hat. Diese Kosten umfassen allgemeine sachliche und personelle Aufwendungen und müssen in einem unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der konkreten Amtshandlung der Ersatzvornahme stehen.3324 Die Kosten der Amtshandlung sind nur bei gesonderter Ermächtigungsgrundlage zu ersetzen. Im Landeskostenrecht sind entsprechende Gebührentatbestände normiert, wobei die Art der Gebührenbemessung unterschiedlich ausgestaltet ist.3325 c) Wenn die Behörde die Kosten bemisst, hat sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, den Grundsatz der Gleichbehandlung, den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, das Äquivalenzprinzip und im Fall einer ausdrücklichen Regelung das Kostendeckungsprinzip zu beachten.3326 5. Die Vollstreckungsbehörde ist zuständig und befugt, den Erstattungsanspruch durch Leistungsbescheid geltend zu machen.3327 Sie hat die Kosten der Ersatzvornahme zu erheben und die Forderung durchzusetzen; nur in atypischen Fällen kann sie von der Kostenerhebung absehen.3328 a) Wann der Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme entsteht, ist in den meisten Landeskostenvorschriften unterschiedlich geregelt.3329 Gibt es dazu keine Regelung, entsteht der Anspruch, wenn die Handlungspflicht erfüllt wurde.3330 Der Anspruch erlischt, wenn der Betrag gezahlt wird.3331 Der Anspruch wird nach den Landesvorschriften überwiegend fällig, wenn dem Kostenschuldner der Kostenbescheid bekannt gegeben wird.3332 Gleiches gilt, wenn nichts geregelt ist. Die Behörde kann die voraussichtlichen Kosten nur vorab verlangen, wenn sie dazu ermächtigt ist.3333 Der Anspruch ist im Anwendungsbereich des BVwVG nicht durchsetzbar, wenn der Kostenschuldner sich auf Verjährung beruft (§ 214 BGB).3334 Demgegenüber erlischt der Anspruch nach den meisten Landesvorschriften, wenn er verjährt ist.3335 Der Anspruch ist nur teilweise durchsetzbar, wenn der Kosten 3322

Siehe S. 358 ff. Siehe S. 368 f. 3324 Siehe S. 360 f. 3325 Siehe S. 363 ff. 3326 Siehe S. 379 ff. 3327 Siehe zur Verwaltungsaktbefugnis S. 388 ff., siehe zur Zuständigkeit S. 390 f. 3328 Siehe S. 409 ff. 3329 Siehe S. 393 f. 3330 Siehe S. 394 ff. 3331 Siehe S. 398. 3332 Siehe S. 399 f. 3333 Siehe S. 400 ff. 3334 Siehe S. 402 ff. 3335 Siehe S. 404 ff. 3323

Abschn. 2: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

529

schuldner die dolo-agit-Einrede erhebt, weil die Höhe des Erstattungsanspruchs die ersatzfähigen Kosten übersteigt.3336 b) Der Behörde steht ohne gesetzliche Grundlage kein Zurückbehaltungsrecht zu.3337 Die gesetzlich normierten Zurückbehaltungsrechte decken die Praxis in den Abschleppfällen häufig nicht. Denn die Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts sind im entscheidenden Zeitpunkt nicht gegeben, da insbesondere dem Herausgabeverlangen des Pflichtigen kein fälliger und durchsetzbarer Kostenersatzanspruch der Behörde gegenübersteht.3338 Des Weiteren ist eine Abtretung des Erstattungsanspruchs unzulässig.3339 c) Der Kostenschuldner hat Widerspruch und Anfechtungsklage gegen den vorläufigen oder endgültigen Kostenbescheid zu erheben.3340 Den Rechtsbehelfen kommt aufschiebende Wirkung gem. § 80 I 1 VwGO zu, es sei denn, es ist gesetzlich Gegenteiliges geregelt.3341 Etwas anderes gilt aber für Rechtsbehelfe, die sich gegen allgemeine Vollstreckungsgebühren richten, welche die Behörde dem Kostenschuldner für die Amtshandlung der Ersatzvornahme oder für andere Amtshandlungen des Zwangsverfahrens auferlegt hat.3342

D. Gesamtschuldnerische Haftung des Hoheitsträgers und des Ersatzunternehmers 1. Der Ersatzunternehmer haftet für Schäden, die er Rechtsgütern oder Rechten des Pflichtigen zufügt, nicht aufgrund eines Vertrags zugunsten des Pflichtigen.3343 Er haftet aber aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Pflichtigen, sofern der Pflichtige keine anderen vertragsähnlichen Schadensersatzansprüche (insbesondere gegen den Hoheitsträger) hat.3344 Der Amtshaftungsanspruch und die staatshaftungsrechtlichen Entschädigungsansprüche sind keine vergleichbaren Ansprüche, die die Schutzbedürftigkeit entfallen lassen.3345 Darüber hinaus kommen ggf. Schadensersatzansprüche aus Gefährdungshaftung in Betracht.3346 Ein Schadensersatzanspruch nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag besteht nicht.3347 3336

Siehe S. 408 f. Siehe S. 416 ff. 3338 Siehe S. 412 ff. 3339 Siehe S. 420 ff. 3340 Siehe S. 423. 3341 Siehe hinsichtlich der endgültigen Kosten der Ersatzvornahme S. 423 ff., hinsichtlich der voraussichtlichen Kosten siehe S. 429 ff. 3342 Siehe S. 428 f. 3343 Siehe S. 439 f. 3344 Siehe S. 440 ff. 3345 Siehe S. 449 ff. 3346 Siehe S. 453 f. 3347 Siehe S. 453. 3337

530

5. Teil: Normierungsvorschlag und Zusammenfassung

2. Der Hoheitsträger der Vollstreckungsbehörde haftet für Schäden, die der Ersatzunternehmer bei Durchführung der Ersatzvornahme verursacht, und zwar aus Amtshaftung,3348 weiteren staatshaftungsrechtlichen Entschädigungsansprüchen3349 und unter Umständen aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung analog §§ 280 ff. BGB3350. Ansprüche aus anderen verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen3351 und nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation3352 lassen sich nicht begründen. Die Amtshaftung ist nicht gem. § 839 I 2 BGB subsidiär gegenüber dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegen den Ersatzunternehmer, weil die Subsidiaritätsklausel nur andere Ersatzmöglichkeiten erfasst, die nicht den Staat oder den staatshaftungsrechtlichen Beamten betreffen.3353 3. Das Haftungsprivileg des Art. 34 S. 2 GG ist auf den Ersatzunternehmer aufgrund einer teleologischen Reduktion nicht anwendbar.3354 Der Regressanspruch ergibt sich aus dem Schuldverhältnis, eine gesetzliche Grundlage ist nicht erforderlich.3355 4. Die Erwägungen zum Innenregress sind auf die Außenhaftung zu übertragen: Der Zweck der haftungsbefreienden Wirkung des Art. 34 S. 1 GG gilt nicht für beruflich tätig werdende Verwaltungshelfer wie den Ersatzunternehmer.3356 Aus teleologischen Gründen wird daher entgegen der h. M. ein Schadensersatzanspruch gem. § 823 BGB nicht verdrängt. Der Ersatzunternehmer und der Hoheitsträger haften parallel als Gesamtschuldner nach § 840 I BGB.3357

3348

Siehe S. 473 ff. Siehe S. 501 ff. 3350 Siehe S. 458 ff. 3351 Siehe S. 466 ff. 3352 Siehe S. 455 ff. 3353 Siehe S. 498. 3354 Siehe S. 511 f. 3355 Siehe S. 512 f. 3356 Siehe S. 513 ff. 3357 Siehe S. 516 ff. 3349

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Sachwortverzeichnis Abschleppen von Kraftfahrzeugen  41, 44, 45, 46, 53, 112, 133 ff., 202, 259 ff., 367, 375, 381, 412, 428, 448, 460, 483, 491, 523, 526 Abschleppunternehmer 45, 135, 158, 175, 176, 186, 196, 208, 260, 264, 265, 267, 268, 270, 271, 381, 412, 413, 420, 434, 435, 437, 445, 448, 454, 459, 483, 484, 487, 511 Amtshaftung  409, 433 ff., 449 ff., 471 f., 473 ff., 529 f. Amtswalter 178 ff., 180 ff., 239, 451, 476, 481, 494, 496, 500, 505, 506 Androhung 59, 62, 65, 69, 71, 77, 78, 84, 94, 104, 140 ff., 155, 156, 159, 161, 224, 246 f., 253, 267, 275, 282 f., 284, 304, 316, 361, 374 f., 386, 396, 399, 414, 425, 523 Anfechtungsklage 62, 89 f., 224, 304, 306, 307, 308, 318 ff., 321 ff., 328 ff., 422, 423, 432, 526, 529 Äquivalenzprinzip  383 f., 386, 528 Aufopferung  433, 452, 501, 504 f. Auslagen  214, 220, 293 f., 355 ff., 362 f., 368, 370 ff., 375, 377, 378, 384, 385 f., 388, 389, 392, 394 f., 397, 399, 401, 408, 415, 428, 431, 527 Ausschreibung  199, 210, 211 ff., 223 Beitreibung  61, 62, 63, 68, 69, 72, 159, 289, 389, 391, 422, 425, 430, 521, 522, 524 Beleihung  168, 170 f., 187, 421 f., 483, 508, 512 Betretungsrecht  229, 232, 233, 237 Bindungswirkung  82, 85, 99, 146, 302, 317, 318, 320, 323, 325, 334 Binnenrechtsvergleich  51, 52, 53 Dauerverwaltungsakt  137, 313 Dolo-agit-Einrede  408, 409, 432, 529 Drittschadensliquidation  455 ff. dualistische Konstruktion  189, 229

Duldungspflicht 107, 131, 132, 224, 227, 235 f., 240 Enteignungsgleicher Eingriff  433, 452, 478, 501 ff., 505 Erfüllungsgehilfe 45, 173, 175, 185, 445, 450, 465, 480, 483, 484, 487, 490, 491, 493, 494, 515 Erledigung  308 ff., 311 ff., 316 ff., 318 ff. Ersatzzwangshaft  67, 69, 237, 243 f. Festsetzung  59, 61, 65 f., 71, 77, 78, 86, 94, 104, 140, 155 f., 159, 224, 235 f., 243, 254, 267, 275, 282 f., 284, 304, 316, 361, 366, 391, 392, 395, 396, 399, 401, 403, 405, 415 Fortsetzungsfeststellungsklage  318 f., 319 ff., 321 ff. Funktionale Privatisierung  172, 177 Gebühr 44, 184, 287, 288, 290, 293, 295, 347, 351, 355 ff., 363 ff., 368 f., 370 ff., 374 f., 376 ff., 379, 383 ff., 385 f., 387 ff., 392 ff., 399, 401, 403, 408, 415, 428, 431, 520, 528, 529 Gesamtschuld  183, 341, 343 ff., 513 ff., 521, 527, 530 Geschäftsführung ohne Auftrag  58 f., 197 f., 286, 295 ff., 300, 343, 439 f., 453, 454, 468 f., 521, 524, 526, 529 Grundsatz der Selbstvollstreckung 39, 106, 136, 275, 276 ff. Handlungserfolg  110 ff., 124, 125, 126, 130, 125, 139, 160, 162, 166, 167, 176, 188, 239, 249, 251, 333, 342, 397, 424, 431, 444, 522, 524, 525 Handlungsidentität  110, 111 ff., 124, 126, 130, 135, 139, 522 Indienstnahme  168 ff.

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Kostendeckungsprinzip  384, 386, 528 Kostenvoranschlag  62, 143 ff., 161, 204, 395 f., 471, 523 Primärebene  104, 278, 335, 337, 341, 348, 351, 352, 353, 354, 382, 527 Prinzip der Erforderlichkeit  221 ff., 525 Realakt  60, 62, 302, 303, 493, 502 Rechtswidrigkeitszusammenhang 79 ff., 304 ff., 316 ff., 526 Regress  46, 53, 59, 183, 347, 352, 437, 438, 444, 446, 447, 487, 505 ff., 530 Schuldübernahme  454, 518 Sekundärebene  104, 306, 335, 337, 348, 349, 354 Sicherstellung  131 ff., 261 ff., 267 ff., 270 f., 273, 283, 375 f., 417, 418, 460, 523 Sofortiger Vollzug  74, 93 ff., 226, 265, 275, 278, 279, 282, 339 f., 351, 353, 396, 400, 522, 524 Standardmaßnahme 41, 128 ff., 234 f., 261, 262, 265 Störermehrheit 336 Subsidiaritätsklausel 255 f., 259, 451, 498, 516 f., 525, 530

Verjährung  290, 393, 402 ff., 432, 450, 499, 528 Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter  46, 441 ff., 456, 483, 498, 505, 529, 530 Vertrag zugunsten Dritter 439 f., 441, 445, 446, 454 Verwahrung  263 f., 270, 272 ff., 375 ff., 412, 415 ff., 448, 459 ff., 472 Verwahrungsverhältnis 46, 128, 273, 283, 377 f., 433, 448, 453, 457, 458 ff., 466, 469, 473, 482, 483, 498, 505, 526 Verwaltungsaktbefugnis  106, 388, 389, 431 Verwaltungshelfer  171 ff., 180 ff., 193, 195, 201, 202, 205, 221, 222, 229, 230, 239, 274, 413, 416, 421, 436, 446, 470, 476, 477, 483, 486, 489, 490, 491, 492, 494, 496, 500, 507, 509, 510, 511, 512, 513, 515, 516, 517, 518, 524, 530 Verwaltungshilfe 168, 171 ff., 178, 180 ff., 194, 239, 492, 508, 512 verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis  450, 466, 467, 469, 470, 473, 530 Verwaltungsrechtsverhältnis 196 ff., 440, 467 ff., 494 Verwaltungsschuldverhältnis  197, 468, 470, 473 Werkzeugtheorie  181, 185, 435, 477 ff., 487

Titelfunktion  85, 307, 329 Trennungsgrundsatz  80, 85, 306 unmittelbare Ausführung  99 ff., 226, 265, 275, 278, 279, 282, 284, 340, 378 unmittelbarer Zwang  39, 41, 55, 56, 57, 67, 70 f., 86, 94, 95, 112, 113 f., 115, 124, 126, 139, 142, 162 ff., 165, 225, 239, 240, 253 ff., 255 f., 259, 264, 367, 520, 521, 524, 525 Unterlassungspflicht 107, 123, 135, 137 f., 139, 522, 523

Zitiergebot  233, 234, 237 f. Zurechnung  42, 177 ff., 239, 464 f., 476, 479, 481, 487, 488 ff. Zurechnungsgrundlage  186 f., 486, 491 ff., 500 Zurechnungskriterien  186 f., 479, 489, 492 Zurückbehaltungsrecht  411, 412 ff., 432, 521, 529 Zwangsgeld  39, 66, 67, 68 ff., 86, 94 f., 124, 125, 127, 130, 241 ff., 246 f., 247 ff., 253 f., 255 ff., 259