Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule in Deutschland, Frankreich und England: Eine rechtsvergleichende Untersuchung unter Berücksichtigung der EMRK [1 ed.] 9783428530335, 9783428130337

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Schriften zum Internationalen Recht Band 181

Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule in Deutschland, Frankreich und England Eine rechtsvergleichende Untersuchung unter Berücksichtigung der EMRK

Von

Sarah Ganz

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

SARAH GANZ

Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule in Deutschland, Frankreich und England

Schriften zum Internationalen Recht Band 181

Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule in Deutschland, Frankreich und England Eine rechtsvergleichende Untersuchung unter Berücksichtigung der EMRK

Von

Sarah Ganz

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 978-3-428-13033-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der LudwigMaximilians-Universität München im Wintersemester 2007/2008 als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im November 2007 abgeschlossen. Später erschienene Literatur konnte bis Dezember 2008 überwiegend, die bis zu diesem Zeitpunkt ergangene Rechtsprechung größtenteils in den Fußnoten berücksichtigt werden. Sehr herzlich danken möchte ich meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Heinrich Amadeus Wolff für seine Anregungen und freundliche Unterstützung bei der Erstellung dieser Arbeit sowie die zügige Begutachtung meiner Dissertation. Dank gebührt ebenfalls Herrn Professor Dr. Stefan Korioth, der binnen kurzer Frist das Zweitgutachten erstellt hat. Danken möchte ich an dieser Stelle auch Herrn Professor Dr. Stefan Vogenauer, University of Oxford, für die hilfreichen Hinweise zur Rechtsvergleichung. Hervorragende Forschungsvoraussetzungen bot mir zudem die Bodleian Law Library der University of Oxford. Des Weiteren möchte ich Noam Gur für seine kritischen Ratschläge und die geduldige Unterstützung herzlich danken, sowie Dr. Katharina Kleissl und Florian Berger für die Korrektur der Arbeit. Besonderer Dank gilt auch meinem Bruder David Ganz für seine Ratschläge und Hilfe, vor allem aber meiner Schwester Julia Ganz, die nicht nur durch ihre Durchsicht der Arbeit und die technische Hilfe ganz maßgeblich zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen hat. Den größten Dank möchte ich meinen Eltern Friedhilde und Hans-Jürgen Ganz aussprechen. Ich habe stets uneingeschränkt auf sie zählen können, und ohne ihre Unterstützung hätte diese Arbeit nicht geschrieben werden können. Ihnen ist diese Abhandlung gewidmet. München, im Dezember 2008

Sarah Ganz

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

Erstes Kapitel Rechtliche Rahmenbedingungen

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A. Das Verhältnis von Staat und Kirche. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 28 31 34

B. Die staatliche Neutralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 37 40 43 44

C. Die individuelle Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtliche Verankerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfassungsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Deutschland. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Deutschland. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Richterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Deutschland und Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Inhalt der individuellen Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzbereich der Religionsfreiheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Persönlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 45 45 45 46 48 51 51 52 53 56 56 57 58 59 59

8

Inhaltsverzeichnis b) Sachlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Frankreich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eingriffsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Frankreich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schranken der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verhältnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Frankreich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schranken der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verhältnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schranken der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verhältnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Besonderheiten der Verhältnismäßigkeitsprüfung im englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Verhältnismäßigkeitsprüfung nach dem Recht der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Exkurs: Der Beurteilungsspielraum (margin of appreciation) als Besonderheit im Recht der EMRK. . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60 60 64 67 72 72 73 73 75 75 75 76 76 76 78 79 79 81 82 84 86 87

Zweites Kapitel Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule

89

A. Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler . . . . . . . . . . . 89 I. Überblick über die Rechtslage in Frankreich, England und Deutschland 89 1. Frankreich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 II. Grundrechtskonformität eines Verbots des Tragens religiöser Symbole und Kleidung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Schutzbereich der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Frankreich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 b) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 c) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

Inhaltsverzeichnis a) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entstehungsgeschichte des Gesetzes vom 15. März 2004 . . . . bb) Auslegung des Gesetzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schwierigkeiten bei der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) „Deutlich sichtbar“ (ostensiblement) . . . . . . . . . . . . . . . (b) „Manifestieren“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) „Religionszugehörigkeit“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Auslegung durch die Gerichte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Ablehnung der Voraussetzung einer konkreten Gefährdung des ordre public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Objektive Interpretation des „Manifestierens“ . . . . . . . (c) „Deutlich sichtbar“ (ostensiblement) . . . . . . . . . . . . . . . b) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mehrheitsmeinung in der Rechtssache Begum . . . . . . . . . . . . . . bb) Abweichende Meinungen in der Rechtssache Begum. . . . . . . . c) Deutschland. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtfertigung vor Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 (1) Das Gutachten des Conseil d’Etat vom 27. November 1989. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Konkretisierung durch die nachfolgende Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Proselytenmacherei (prosélytisme) und druckausübendes Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Geordneter Schul- und Unterrichtsablauf . . . . . . . . . . . (c) Laizitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Gleichberechtigung von Mann und Frau . . . . . . . . . . . . (e) Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtfertigung nach Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 (1) Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Laizitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Schulfriede (ordre public). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Gleichberechtigung von Mann und Frau . . . . . . . . . . . . (d) Druck auf Mitschüler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Verhältnis des ordre public und der Rechte anderer zum Laizitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Legitimes Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Öffentliche Sicherheit und Gesundheit . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechte und Freiheiten anderer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 106 107 110 110 111 111 112 112 113 115 117 118 118 120 121 121 121 121 122 124 124 125 127 128 129 129 130 130 135 136 137 138 138 142 142 143 143 144

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Inhaltsverzeichnis bb) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bedeutung der Schuluniform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Druck auf andere muslimische Mädchen . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gleichberechtigung von Mann und Frau . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Verweis auf die Rechtsprechung des EGMR in S¸ahin ./. Türkei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Beurteilungsspielraum der Schule. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die negative Religionsfreiheit der Mitschüler, Art. 4 Abs. 1 und 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bildungs- und Erziehungsauftrag, Art. 7 Abs. 1 GG . . . . . . . . . (1) Verwirklichung staatlicher Erziehungsziele . . . . . . . . . . . . . (2) Geordneter Schulbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Exkurs: Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . 4. Religiöse Gleichbehandlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung und rechtsvergleichende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . 1. Schutzbereich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umfang des Verbots. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorliegen eines Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Angeführte Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Gleichbehandlung von Mann und Frau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Rolle des Laizitätsprinzips in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Besonderheiten der deutschen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer . . . . . . . . . . . . I. Überblick über die Rechtslage in Frankreich, Deutschland und England. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Frankreich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundrechtskonformität eines Verbots des Tragens religiöser Symbole und Kleidung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzbereich der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Frankreich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Frankreich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzestexte der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis (1) Gegenstand des Verbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gefährdungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ausnahmeregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auslegung des baden-württembergischen Gesetzes durch die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das Tragen eines Kopftuchs als religiöse und politische Bekundung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Gefährdungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Laizitätsprinzip als zentraler Rechtfertigungsgrund . . . . . (1) Hinweise auf die Bedeutung des Laizitätsprinzips in der frühen Rechtsprechung des Conseil d’Etat . . . . . . . (2) Das Gutachten des Conseil d’Etat vom 3. Mai 2000 . . . . (3) Die Konkretisierung durch die nachfolgende Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Laizitätsprinzip und obligation de réserve (Zurückhaltungspflicht). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Laizitätsprinzip und Gleichbehandlung der Nutzer (usagers) des service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Rolle der negativen Religionsfreiheit der Schüler . . . . . . . cc) Verhältnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Deutschland. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . (1) Verfassungsimmanente Schranken der Religionsfreiheit (a) Staatliche Neutralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Negative Religionsfreiheit der Schüler . . . . . . . . . . . . . (c) Erfüllung des staatlichen Erziehungsauftrags . . . . . . . . (d) Gleichberechtigung von Mann und Frau und Deutung des Kopftuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Grundrechte der Eltern. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Mögliche Hinwendung zu einer distanzierteren Neutralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des baden-württembergischen Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verfassungsimmanente Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Geeignetheit und Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Das Vorliegen einer abstrakten Gefahr. . . . . . . . .

11 185 186 188 188 189 192 194 195 195 195 195 197 199 200 201 202 203 204 205 206 206 206 208 211 211 214 214 215 215 216 216 216 216

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Inhaltsverzeichnis (bb) Die fehlende Differenzierung nach dem Alter der unterrichteten Schüler. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Weitere Argumente für die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Religiöse Gruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Druckausübung auf die Schülerinnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Schleier als Unterrichtshindernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Beurteilungsspielraum der Schule. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Religiöse Gleichbehandlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Frankreich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vereinbarkeit des § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG mit Art. 3 Abs. 1 und 3, Art. 33 Abs. 3 GG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts. . . . . . . . . . (2) Möglichkeiten einer abweichenden Auslegung . . . . . . . . . . bb) Vereinbarkeit des § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG mit dem AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtfertigungsgründe im Hinblick auf das Tragen eines Niqab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtfertigungsgründe im Hinblick auf das Tragen eines Jilhab oder eines Kopftuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung und rechtsvergleichende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . 1. Schutzbereich der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umfang des Verbots. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorliegen eines Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Angeführte Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Neutralitätsgebot. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der klare Inhalt des französischen Laizitätsprinzips . . . . . . . . . bb) Schwierigkeiten bei der Bestimmung des deutschen Neutralitätsverständnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Besonderheiten der englischen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Religiöse Gleichbehandlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Privilegierung christlicher und jüdischer Symbole und Kleidung?

219 220 221 221 222 222 223 223 223 224 224 224 224 225 227 230 231 231 232 233 234 235 235 236 236 237 238 238 238 238 239 241 244 245 245

Inhaltsverzeichnis aa) Grundlegende Unterschiede zwischen der französischen und der deutschen Rechtslage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Differenzierung aufgrund des Gefährdungstatbestandes. . . . . . cc) Differenzierungen aufgrund von Ausnahmeklauseln. . . . . . . . . b) Das Verbot als Frage religiöser Diskriminierung in England . . . . . aa) Gründe für die Einordnung als Frage der religiösen Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unterschiede gegenüber Frankreich und Deutschland hinsichtlich der angeführten Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . cc) Impulse für die zukünftige Rechtsentwicklung in Deutschland und Frankreich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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245 246 247 247 247 248 249

C. Ergebnis zum Tragen religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 I. Unterschiede zwischen den zwei Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 II. Einfluss der Unterschiede der rechtlichen Rahmenbedingungen auf die gefundenen Ergebnisse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Drittes Kapitel Vorgaben der EMRK

254

A. Bedeutung der EMRK in Frankreich, Deutschland und England . . . . . . . 254 B. Rechtsprechung der Straßburger Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick über die bisher entschiedenen Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . II. Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer: Dahlab ./. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eingriff in den Schutzbereich der Religionsfreiheit gemäß Art. 9 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Legitimes Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten (margin of appreciation) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bedeutung des Neutralitätsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die negative Religionsfreiheit der Schüler . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Möglichkeit einer Beeinflussung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vereinbarkeit mit dem Diskriminierungsverbot gemäß Art. 14 EMRK 4. Ablehnung als offensichtlich unbegründet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Studenten: S¸ahin ./. Türkei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eingriff in den Schutzbereich der Religionsfreiheit gemäß Art. 9 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257 257 259 259 259 259 260 260 260 260 261 264 265 265 266 266 268

14

Inhaltsverzeichnis a) Mehrheitsmeinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Legitimes Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten (margin of appreciation) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Betonung des türkischen Kontexts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Das Laizitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Gleichberechtigung von Mann und Frau . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Beeinflussung anderer Studenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Abwägung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abweichende Meinung der Richterin Tulkens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vereinbarkeit mit dem Diskriminierungsverbot gemäß Art. 14 EMRK

268 268 269

C. Vereinbarkeit der nationalen Lösungen mit der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler . . . . . . . . . . . 1. Frankreich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beurteilung der Konventionskonformität nach der französischen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigene Beurteilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vereinbarkeit mit Art. 9 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Legitimes Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Das Laizitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Rechte und Freiheiten anderer und die öffentliche Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Gleichberechtigung von Mann und Frau . . . . . . . . . . . . bb) Vereinbarkeit mit Art. 14 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vereinbarkeit mit Art. 9 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eingriff in den Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Legitimes Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Druck auf Mitschüler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gleichberechtigung von Mann und Frau . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinbarkeit mit Art. 14 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer . . . . . . . . . . . . 1. Frankreich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beurteilung der Konventionskonformität nach der französischen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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269 269 270 272 273 274 274 276

277 279 279 280 281 281 282 284 285 286 286 286 287 288 289 289 289 289 290 291 291 292 292 292

Inhaltsverzeichnis

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b) Eigene Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vereinbarkeit mit Art. 9 EMRK. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Legitimes Ziel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vereinbarkeit mit Art. 14 EMRK. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Deutschland. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beurteilung der Konventionskonformität von § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG nach der deutschen Rechtsprechung. . . . . . . . . . . b) Eigene Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vereinbarkeit mit Art. 9 EMRK. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Legitimes Ziel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vereinbarkeit mit Art. 14 EMRK. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Diskriminierung aus Gründen der Religion . . . . . . . . . . . . . (2) Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts. . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vereinbarkeit mit Art. 9 EMRK. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinbarkeit mit Art. 14 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

293 293 293 293 294 295 296 297 297 298 298 298 298 300 300 300 302 302 302 302 303 303 303

Viertes Kapitel Zusammenfassung

306

A. Rechtliche Ausgangslage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 B. Grundrechtliche Fragestellungen im Hinblick auf ein Verbot des Tragens religiöser Symbole und Kleidung in Frankreich, Deutschland und England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Relevante Grundrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schutzbereich der Religionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Eingriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rolle des Neutralitätsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rolle der Gleichbehandlung von Mann und Frau . . . . . . . . . . . . . . 3. Andere Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abstrakte Gefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

307 307 308 308 309 309 309 310 311 311 312 312

16

Inhaltsverzeichnis V. Unterschiedliche Grundrechtsdogmatik als Erklärung für unterschiedliche Lösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 VI. Religiöse Gleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314

C. EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorgaben der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vereinbarkeit der nationalen Lösungen mit der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . III. Einheitliche Behandlung der Problematik auf nationaler und europäischer Ebene? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

314 314 315 315

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abl. AC Admin a. E. AGG AJDA All ER All ER (D) Amtsbl. ArbG Az. BadWürttSchulG BayEUG BayVBl. BayVerf. BayVerfGH BBG BGBl. BremSchulG BRRG BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWVerf. BYU L. Rev. CA CAA CE CFLQ Civ Cons. const.

andere Ansicht Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Law Reports, Appeal cases Administrative Court am Ende Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Actualité Juridique – Droit Administratif All England Law Reports All England Direct Law Reports (Digests) Amtsblatt Arbeitsgericht Aktenzeichen Schulgesetz für Baden-Württemberg Bayerisches Gesetz über das Erziehungs- und Unterrichtswesen Bayerische Verwaltungsblätter Verfassung des Freistaates Bayern Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bundesbeamtengesetz Bundesgesetzblatt Bremisches Schulgesetz Beamtenrechtsrahmengesetz Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Baden-Württemberg Verfassung des Landes Baden-Württemberg Brigham Young University Law Review Court of Appeal Cour administrative d’appel Conseil d’Etat Child and Family Law Quarterly Civil division Conseil constitutionnel

18 Dalloz ders. DP DR DVBl. EAT ECHR

Abkürzungsverzeichnis

Recueil Dalloz derselbe Deutsche Partei Decisions and Reports Deutsches Verwaltungsblatt Employment Appeal Tribunal European Court of Human Rights Series A, Judgments and Decisions EduLJ Education Law Journal EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EHRLR European Human Rights Law Review Emory Int’l. L. Rev. Emory International Law Review EPLI Education, Public Law and the Individual EuConst European Constitutional Law Review EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift EWCA Court of Appeal EWHC England and Wales High Court (revision) (Neutral Citation) FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung Feb February Fn. Fußnote FR Frankfurter Rundschau GBl. Gesetzblatt GVBl. Gesetz- und Verordnungsblatt HessSchulG Hessisches Schulgesetz HessStGH Hessischer Staatsgerichtshof HL House of Lords h. M. herrschende Meinung HRLJ Human Rights Law Journal ICCPR International Covenant on Civil and Political Rights ICLQ International & Comparative Law Quarterly i. e. S. im engeren Sinne i. R. d. im Rahmen des i. S. d. im Sinne des/der i. V. m. in Verbindung mit J Judge JCP, éd. G Juris-Classeur Périodique, général Jhd. Jahrhundert JO Journal officiel Jul July Jun June KB Law Reports, King’s Bench

Abkürzungsverzeichnis KirchE KJ KritV L. LAG LBG LJ LS Gaz LS LT-Drs. LT-Prot. Mar m. w. N. N° NRWSchulG NSchG NWVBl OJLS OVG para. PL QB RA RdJB RDP req. RFDA RFDC RIDC RL Rn. RRJ RTDH s S. SächsSchulG SächsVBl. sc. sched. StVollzG

Entscheidungen in Kirchensachen Kritische Justiz Kritische Viertelsjahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Loi Landesarbeitsgericht Landesbeamtengesetz Lord Justice Law Society’s Gazette Legal Studies Landtags-Drucksache Landtags-Protokoll March mit weiteren Nachweisen Nummer Schulgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen Niedersächsisches Schulgesetz Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Oxford Journal of Legal Studies Oberverwaltungsgericht paragraph Public Law Queen’s Bench La revue administrative Recht der Jugend und des Bildungswesens Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger requête Revue française de droit administratif Revue française de droit constitutionnel Revue internationale de droit comparé Richtlinie Randnummer Revue de la recherche juridique – droit prospectif Revue trimestrielle des droits de l’homme section Seite/Satz Schulgesetz für den Freistaat Sachsen Sächsische Verwaltungsblätter scilicet schedule Strafvollzugsgesetz

19

20 TA u. u. a. UKHL v. VG VGH VVDStRL WLR WRV ZaöRV ZAR ZBR ZevKR ZG zit. ZRP

Abkürzungsverzeichnis Tribunal administratif und und andere United Kingdom House of Lords (Neutral Citation) von/vom Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Weekly Law Reports Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Reichsverfassung) Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht Zeitschrift für Gesetzgebung zitiert Zeitschrift für Rechtspolitik

Im Übrigen wird auf Kirchner, Hildebert/Butz Cornelie: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Aufl., Berlin 2003 verwiesen.

Einleitung A. Gegenstand der Untersuchung Der Fall Ludin, in dem einer Lehramtsbewerberin die Einstellung in den Schuldienst versagt wurde, weil sie während des Unterrichts ein Kopftuch tragen wollte, hat in Deutschland eine heftige Debatte über das Tragen religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule1 ausgelöst.2 Diese Diskussion kann noch nicht als beendet angesehen werden. Die Problematik des Tragens religiöser Zeichen in der öffentlichen Schule steht dabei exemplarisch für die Frage, wie Spannungen aufgrund religiöser Bezüge im öffentlichen Schulwesen, insbesondere Konflikte zwischen individueller Religionsausübung einerseits und Rechten anderer Individuen und staatlichen Interessen andererseits, rechtlich aufzulösen sind. Andere diskutierte Facetten derselben Fragestellung betreffen beispielsweise die Befreiung von Schülern von bestimmten Unterrichtsfächern aus religiösen Gründen, die Zulässigkeit von Schulgebeten sowie von Kruzifixen in Schulzimmern oder die Berücksichtigung von religiösen Speisevorschriften in Schulmensen. Diese Spannungen stellen keineswegs nur ein deutsches Phänomen dar. Vielmehr ist eine erstaunliche Parallele von Konfliktsituationen in zahlreichen europäischen Ländern zu beobachten. Die Gründe für die Zunahme von religiös bedingten rechtlichen Konflikten im Schulbereich ähneln sich. Auch andere europäische Länder haben sich von Ländern, in denen die Bevölkerung fast ausschließlich dem christlichen Glauben angehörte, zu multireligiösen Gesellschaften entwickelt. Neben der Entstehung neuer Religionsgemeinschaften und sogenannter Sekten wie der Scientology Church3 liegt diese Entwicklung primär in Migrations1 Als „öffentliche Schulen“ werden die Schulen bezeichnet, deren Träger das Land, die Gemeinden oder andere juristische Personen des öffentlichen Rechts sind, Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 10. 2 BVerfGE 108, 282 = NJW 2003, 3111; BVerwGE 121, 140 = NJW 2004, 3581; BVerwGE 116, 359 = NJW 2002, 3344; VGH BW, NJW 2001, 2899; VG Stuttgart, NVwZ 2000, 959. Für Nachweise aus der rechtswissenschaftlichen Literatur siehe z. B. die umfangreiche Auflistung bei Traulsen, RdJB 2006, 116 (116 Fn. 111, Fn. 112). 3 Zur Qualifikation einiger neuerer Gruppierungen als Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft nach dem deutschen Recht vgl. Badura, Der Schutz von Religion und Weltanschauung durch das Grundgesetz, S. 58 ff.

22

Einleitung

bewegungen begründet, die nicht nur Angehörige anderer Kulturen, sondern auch anderer Religionen, insbesondere des Islams, nach Europa brachten. Diese Migrationsbewegungen setzten vor allem nach dem Zweiten Weltkrieg ein und bestanden in einigen europäischen Ländern, wie beispielsweise Frankreich, England und den Niederlanden, insbesondere aus Einwanderern, die aus ehemaligen Kolonien stammten.4 Nach Deutschland kamen aufgrund von Anwerbeabkommen in den fünfziger und sechziger Jahren Arbeiter aus südeuropäischen, aber auch mehrheitlich muslimischen Ländern wie Marokko und vor allem der Türkei.5 Während viele der oft muslimischen Immigranten der ersten Generation nicht von einem dauerhaften Aufenthalt ausgingen und daher auch ihre religiösen Bedürfnisse nicht in den Vordergrund rückten, wurde für viele Immigranten der zweiten und dritten Generation ihre religiöse Identität zunehmend wichtiger und religiöse Bedürfnisse wurden selbstbewusster und vermehrt artikuliert.6 Rechtliche Konfliktsituationen mit religiösen Bezügen betreffen in keinem europäischen Land allein den Bereich der öffentlichen Schule, wie die rechtlichen Auseinandersetzungen um den Bau von Moscheen, das Schächten oder den Umgang mit sogenannten Sekten zeigen. Doch hat sich die Frage nach religiösen Bezügen in öffentlichen Schulen als besonders konfliktträchtig in zahlreichen europäischen Ländern erwiesen. Dies überrascht nicht wegen der Besonderheiten, die den Bereich der öffentlichen Schule kennzeichnen. Aufgrund der Schulpflicht besteht hier ein Raum, in dem Personen unterschiedlicher Herkunft und konfligierender religiöser Positionen ohne Ausweichmöglichkeiten aufeinander treffen. Hinzu kommt die Position des Staates, der die Schulhoheit ausübt und für den der schulische Bereich eine besondere Bedeutung hat aufgrund der Erziehungsziele, die er hier verwirklichen will, und der Rolle, die schulische Erziehung auch für die Integration spielt. Viele rechtliche Fragestellungen, die sich hinter religiösen Konflikten in der Schule verbergen, liegen aber auch religiösen Konfliktsituationen außerhalb der Schule zugrunde, da sie sich aus einer grundsätzlich ähnlichen Spannungslage ergeben. Sie treten wegen der besonderen Situation in der Schule dort nur auf besonders intensive und klare Weise zu Tage. Eine Untersuchung der rechtlichen Fragestellungen im schulischen Bereich bietet sich daher auch aufgrund des „Modellcharakters“7 der Schule an. 4 Hierzu Fetzer/Soper, Muslims and the State in Britain, France, and Germany, S. 2 u. 26; McGoldrick, Human Rights and Religion, S. 53. 5 Ausführliche Informationen finden sich auf der Internetseite des Bundesministeriums des Inneren, http://www.zuwanderung.de (Stand: 3. 12. 2008) unter „Anwerbung von Arbeitskräften“. 6 Fetzer/Soper, Muslims and the State in Britain, France, and Germany, S. 3. 7 Anger, Islam in der Schule, S. 31; ähnlich auch bereits Riedel, in: Riedel (Hrsg.), Öffentliches Schulwesen im Spannungsfeld von Staat und Kirche, 9 (12),

A. Gegenstand der Untersuchung

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Aus der Vielzahl von rechtlichen Konfliktfeldern im schulischen Bereich wird in dieser Arbeit die besonders aktuelle und vieldiskutierte Fallkonstellation des Tragens religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule herausgegriffen. Diese Fallkonstellation tritt in zwei Varianten auf, nämlich dem Tragen religiöser Symbole oder Kleidung durch Lehrer zum einen und durch Schüler zum anderen. Beide Varianten werden Gegenstand der Untersuchung sein. Beide Konfliktsituationen haben gemeinsam, dass ein religiöses Symbol von einer Privatperson in einem staatlichen Raum, nämlich der Schule, getragen wird, die von Schülern bis zu einem gewissen Alter aufgrund der in allen europäischen Ländern geltenden Schulpflicht besucht werden muss. Jedoch unterscheiden sie sich maßgeblich darin, wer das religiöse Symbol trägt. Im einen Fall trägt eine Person, die auf gewisse Weise dem Staat zugeordnet werden kann, ein religiöses Symbol oder religiöse Kleidung (Lehrer). Im anderen Fall geschieht dies durch eine Person, die sich nur in der staatlichen Sphäre bewegt, jedoch keinesfalls dem Staat zugeordnet werden kann (Schüler). In Deutschland stand bislang vor allem die erste Fallgruppe im Mittelpunkt der rechtlichen Auseinandersetzungen, während über die zweite Fallgruppe in Deutschland (bisher) noch nicht gerichtlich entschieden wurde. Gerade diese zwei Konfliktsituationen haben auch in anderen Ländern schwierige rechtliche Fragestellungen aufgeworfen. Die vorliegende Arbeit will dies zum Anlass nehmen, die rechtlichen Fragestellungen, die sich aus dem Tragen religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule ergeben, rechtsvergleichend zu untersuchen. Eine Rechtsvergleichung ist insbesondere deswegen interessant, weil sich die rechtlichen Ausgangssituationen in den europäischen Ländern zumindest darin gleichen, dass die individuelle Religionsfreiheit, die im Mittelpunkt der Untersuchung steht, garantiert wird. Die rechtsvergleichende Perspektive wird es erlauben, die Eigenheiten, vor allem die Vor- und Nachteile der deutschen Herangehensweise an die Frage des Tragens religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule im Vergleich zu anderen Verfassungsordnungen deutlich werden zu lassen.8 Durch eine umfassende vergleichende Analyse des Problems in verschiedenen Ländern werden die jeweiligen Strukturen der Rechtsordnung sichtbar und damit auch die Voraussetzungen für eine Übertragbarkeit oder Nicht-Übertragbarkeit bestimmter Lösungsansätze anderer Länder. der vom exemplarischen Charakter einer Untersuchung des öffentlichen Schulwesens spricht. 8 Zu den verschiedenen Zielen der Rechtsvergleichung Starck, JZ 1997, 1021 (1023 ff.); Sommermann, DÖV 1999, 1017 (1019 ff.); speziell für die Rechtsvergleichung im Verfassungsrecht Wieser, Vergleichendes Verfassungsrecht, S. 29 ff.

24

Einleitung

Zwei europäische Länder sollen in den Rechtsvergleich mit Deutschland einbezogen werden, nämlich Frankreich und England,9 die sich aus zwei Gründen für einen Vergleich anbieten. Erstens können alle drei Länder in Europa beispielhaft für ein bestimmtes staatskirchenrechtliches System angesehen werden, so dass auch die Frage gestellt werden kann, welchen Einfluss die verschiedenen staatskirchenrechtlichen Modelle auf die Lösung der genannten Konfliktsituationen haben.10 Zweitens hat gerade die hier untersuchte Problemkonstellation auch in Frankreich und England bereits zu Konflikten und in den meisten Fällen auch zu gerichtlichen Auseinandersetzungen geführt. Ein Vergleich der nationalen Rechtslagen kann aber nicht ohne Einbeziehung der Rechtslage auf einer zweiten Ebene, nämlich der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), vorgenommen werden. Alle drei Länder sind an die EMRK, die ebenfalls die Religionsfreiheit garantiert, gebunden. Aufgrund der Existenz des Individualbeschwerderechts nach Art. 34 EMRK ist es denkbar, dass nationale Verbote, die das Tragen religiöser Zeichen in der öffentlichen Schule verbieten, in Zukunft vor dem EGMR angegriffen werden. Über diese Möglichkeit hinaus wirkt die EMRK aber auch auf direktere Weise auf die nationalen Rechtsordnungen ein. So stellt sie in England seit ihrer Inkorporierung durch den Human Rights Act 1998 die relevante Grundrechtsgewährleistung dar. In Frankreich kommt ihr übergesetzlicher Rang zu, so dass sich nationale Gesetze unmittelbar an den Vorgaben der Konvention messen lassen müssen. Aus diesen Gründen können die nationalen Lösungen nicht losgelöst von den Garantien der EMRK und der bereits ergangenen Rechtsprechung des 9

England stellt genau genommen nur einen Teilstaat des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland dar, welches neben England noch Wales, Schottland und Nordirland umfasst. Da aber das Vereinigte Königreich aus drei unterschiedlichen Rechtsordnungen besteht, nämlich England und Wales, Schottland und Nordirland, die sich zum Teil erheblich unterscheiden, kann in dieser Arbeit nur der Teilstaat England, der die größte Bedeutung hat, behandelt werden. 10 Die Begriffe Staatskichenrecht, Religionsverfassungsrecht und Religionsrecht sollen im Folgenden synonym verwendet werden, vgl. zur Diskussion hinsichtlich der Terminologie Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 140 Rn. 2 f. Die europäischen Länder lassen sich im Wesentlichen drei Grundtypen religionsrechtlicher Systeme zuordnen, nämlich dem Trennungssystem, dem Staatskirchensystem oder dem Kooperationsmodell, vgl. Robbers, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 629 (630 f.). Die Übergänge sind im Einzelnen freilich fließend. Ausführlich zu den verschiedenen Ausprägungen des Verhältnisses von Staat und Kirche Brugger, AöR 132 (2007). Kritisch zur klassischen Unterteilung der religionsrechtlichen Systeme Ferrari, in: Kiderlen/Tempel/Torfs (Hrsg.), Which relationship between churches and the EU?, 33 (36 f.).

B. Ziel der Untersuchung

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EGMR gesehen werden, da diese auf das nationale Recht – auf unterschiedliche Weise – einwirken. Aufgrund der Bindung der Mitgliedstaaten stellt sich vielmehr auch die Frage, inwieweit Vorgaben auf europäischer Ebene bestehen – insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass auch durch den EGMR bereits über die hier interessierenden Konfliktsituationen entschieden wurde – und inwieweit die nationalen Lösungen damit übereinstimmen.

B. Ziel der Untersuchung Ziel der Arbeit ist es zum einen, auf einer ersten, nationalen Ebene zu untersuchen, welche rechtlichen Lösungen Deutschland, Frankreich und England für die zwei Fallkonstellationen gefunden haben, herauszuarbeiten, worin Unterschiede und Gemeinsamkeiten bestehen und welche Gründe hierfür gefunden werden können, und die jeweiligen Lösungsstrategien zu bewerten. Bei der Untersuchung soll von der Frage ausgegangen werden, wie eine Untersagung des Tragens religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule nach dem jeweiligen nationalen Recht im Hinblick auf mögliche Grundrechtspositionen der Betroffenen – im Mittelpunkt wird die Religionsfreiheit stehen – beurteilt wird. Dabei gilt es zu beleuchten, ob und unter welchen Voraussetzungen sich Personen, die religiöse Symbole oder Kleidung tragen wollen, gegenüber staatlichen Verboten auf ihre Religionsfreiheit berufen können. Des Weiteren, und hier wird der Schwerpunkt der Arbeit liegen, wird zu fragen sein, mit welchen anderen Interessen und Rechten die Religionsfreiheit in Konflikt tritt und welches Gewicht diesen Rechtsgütern gegeben wird. Besonderes Augenmerk ist hier auf die Rolle zu richten, die das staatliche Neutralitätsgebot (insbesondere vor dem Hintergrund der unterschiedlichen staatskirchenrechtlichen Systeme in den drei Ländern) und die Gleichberechtigung von Mann und Frau in diesem Zusammenhang spielen. Schließlich soll auch analysiert werden, durch wen die Konfliktsituation in den einzelnen Ländern entschieden wird und welcher Beurteilungsspielraum staatlichen Institutionen von den Gerichten zugestanden wird. Zum anderen wird die Arbeit auf einer zweiten, supranationalen Ebene anhand einer Analyse der Rechtsprechung des EGMR in den hier interessierenden Konfliktfällen untersuchen, inwieweit Vorgaben der EMRK die zukünftige Entwicklung in den nationalen Rechtsordnungen beeinflussen können. Zu diesem Zweck soll die Vereinbarkeit der mitgliedstaatlichen Lösungen mit dem Recht der EMRK analysiert werden. Die Miteinbeziehung der EMRK und die Prüfung der Konventionskonformität der nationa-

26

Einleitung

len Lösungen wird es zudem möglich machen, den Rechtsvergleich in einen größeren Rahmen zu stellen und der Frage nachzugehen, ob sich in Bezug auf das Tragen religiöser Symbole und Kleidung in öffentlichen Schulen eine konvergierende rechtliche Betrachtungsweise auf europäischer Ebene abzeichnet.

C. Gang der Untersuchung Die Arbeit beginnt in einem ersten Kapitel mit der Darstellung der rechtlichen Rahmenbedingungen für die anschließend zu erörternden Konfliktsituationen. Eine Kenntnis dieses rechtlichen Hintergrunds ist notwendig zum Verständnis der nationalen Lösungen der Konfliktkonstellationen und setzt zudem den Maßstab für eine Vergleichbarkeit oder sogar Übertragbarkeit gefundener Lösungen in den einzelnen Rechtssystemen. Zunächst wird ein kurzer Überblick über das grundsätzliche Verhältnis von Staat und Kirche in den drei Ländern gegeben, da dieses Verhältnis bei Konflikten, die die öffentliche Schule als staatliche Institution betreffen, relevant wird. In einem gesonderten Punkt soll auf den zentralen Begriff der staatlichen Neutralität in den drei Ländern eingegangen werden. Dieser steht einerseits in engem Zusammenhang mit einer institutionellen Verflechtung oder Trennung von Staat und Kirche, andererseits aber auch in enger Verbindung mit der anschließend zu untersuchenden Religionsfreiheit. Da eine Schwierigkeit gerade darin besteht, seinen Inhalt zu fassen, werden an dieser Stelle allein die rechtlichen Grundlagen der Geltung des staatlichen Neutralitätsgebots dargestellt und es wird ein kurzer Überblick über die grundsätzliche Bedeutung des Begriffs in den drei nationalen Rechtsordnungen gegeben. Sodann folgt eine vergleichende Untersuchung, auf welche Weise die individuelle Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England geschützt wird. Aufgrund der Inkorporierung der EMRK in das englische Recht durch den Human Rights Act 1998 wird bei der Erläuterung des englischen Rechts bereits auf die Garantien der EMRK eingegangen. Die Darstellung des Schutzes der Religionsfreiheit in den drei Ländern erlaubt es zudem, das Grundrechtsverständnis in den drei Ländern zu skizzieren, dessen Kenntnis ebenfalls dem Verständnis der anschließend zu untersuchenden Fallgestaltungen dient. In einem zweiten Kapitel, das den Schwerpunkt der Arbeit bildet, erfolgt eine eingehende Auseinandersetzung mit den zwei genannten Konfliktkonstellationen im Bereich der öffentlichen Schule, nämlich dem Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler zum einen und durch Lehrer zum anderen, und ihrer rechtlichen Handhabung in den drei Ländern.

C. Gang der Untersuchung

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Anschließend an den Vergleich der nationalen Rechtslagen wendet sich die Arbeit in einem dritten Kapitel dem Recht der EMRK zu, und damit auch der Rechtsprechung des EGMR, die in Bezug auf die zwei Konfliktsituationen ergangen ist. Nach einer kritischen Untersuchung der Lösungsansätze des EGMR liegt der Schwerpunkt des dritten Kapitels darauf, die auf nationaler Ebene gefundenen Ergebnisse mit möglichen Vorgaben nach dem Recht der EMRK abzugleichen. Abschließend werden die Ergebnisse in einem vierten Kapitel zusammengefasst.

Erstes Kapitel

Rechtliche Rahmenbedingungen Die individuelle Religionsfreiheit steht in allen drei Ländern im Zentrum der Auseinandersetzungen um das Tragen religiöser Symbole und Kleidung in öffentlichen Schulen. Daneben stellt aber auch das Verhältnis von Staat und Kirche einen wichtigen Aspekt des rechtlichen Hintergrunds dar, der die Problematik prägt. Das institutionelle Verhältnis von Staat und Kirche lässt nämlich erkennen, inwieweit eine Öffnung für religiöse Bezüge – wie das Tragen religiöser Symbole und Kleidung – in der öffentlichen Schule als staatlicher Institution nach den rechtlichen Grundlagen der drei Länder überhaupt möglich ist. Besondere Bedeutung kommt bei den Problemkonstellationen der Existenz und inhaltlichen Bedeutung eines staatlichen Neutralitätsgebots in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht zu, welches eng verbunden ist mit dem jeweiligen Modell des Verhältnisses von Staat und Kirche. Hierauf wird anschließend an die Darstellung des grundsätzlichen Verhältnisses von Staat und Kirche in den drei zu vergleichenden Ländern eingegangen.

A. Das Verhältnis von Staat und Kirche I. Frankreich Frankreich gilt neben den Vereinigten Staaten von Amerika als Prototyp eines strikten Trennungssystems. Die Trennung von Staat und Kirche wird bereits beschrieben durch Art. 1 S. 1 der Verfassung von 1958, der Frankreich als laizistische Republik definiert.1 Insbesondere ergibt sie sich aber aus den Vorschriften des Trennungsgesetzes (loi de séparation) vom 9. Dezember 1905.2 1 „La France est une République (. . .) laïque (. . .).“ (Frankreich ist eine [. . .] laizistische Republik. – Übersetzung Kimmel/Kimmel [Hrsg.], Verfassungen der EUMitgliedstaaten, S. 170). Das Adjektiv laïque bedeutet im Französischen ursprünglich „nicht-religiös“ und „nicht-klerikal“, Durand-Prinborgne, La laïcité, S. 10, und geht auf den griechischen Begriff laüò (Volk) zurück. 2 Dieses Gesetz folgte dem Abbruch der diplomatischen Beziehungen mit dem Heiligen Stuhl im Jahre 1904 und beendete das Napoleonische Konkordat von 1801 mit der katholischen Kirche. Näher zur Entstehungsgeschichte des Gesetzes Airiau,

A. Das Verhältnis von Staat und Kirche

29

Nach Art. 2 dieses Gesetzes erkennt der Staat keine Religionsgemeinschaft an und die staatliche Finanzierung von Religionsgemeinschaften ist dem Staat verboten.3 Aus dem Grundsatz der Nichtanerkennung folgt als besonders prägnanter Bestandteil des französischen Trennungssystems, dass keine Religion öffentlichen Status besitzt. Den Religionsgemeinschaften stehen hauptsächlich drei rein privatrechtliche Organisationsformen offen, die association culturelle (Kulturverein)4, die association cultuelle (Kultverein)5 und die association diocésaine (Diözesanverein), die die Organisationsform der katholischen Kirche darstellt.6 Trotz des Grundsatzes der Nichtanerkennung weisen die letzten beiden Organisationsformen Besonderheiten auf. So ist die association cultuelle in Cent ans de laïcité française, S. 18 ff.; Foyer, Archives de philosophie du droit 2005, 75. Das Gesetz war als Kompromiss der in Frankreich widerstreitenden Kräfte – antiklerikaler Republikaner einerseits und Monarchisten, die die klerikale Macht verteidigen wollten, andererseits – angelegt. Der Staat sollte zwar den Kirchen keine Hilfe zukommen lassen, andererseits sollte aber den Kirchen auch Freiheit gewährt werden, beispielsweise im Hinblick auf ihre interne Organisation, vgl. Baubérot, Histoire de la laïcité en France, S. 73 ff. 3 Art. 2: „La République ne reconnait, ne salarie ni subventionne aucun culte.“ (Die Republik erkennt keinen Kult an, finanziert und subventioniert keinen Kult. – [soweit nicht anders vermerkt, handelt es sich im Folgenden um freie Übersetzungen]). Nach Art. 1 des Trennungsgesetzes wird aber auch die Glaubensfreiheit garantiert, hierzu unten 1. Kap. C. I. 1. b). Zu beachten ist allerdings, dass in einigen Teilen Frankreichs abweichende Regelungen gelten. Dazu gehören zunächst die drei Departements Haut-Rhin, Bas-Rhin und Moselle. Auf diesem Gebiet gilt das Napoleonische Konkordat von 1801, da sich das Gebiet bei Erlass des Trennungsgesetzes unter deutscher Herrschaft befand und der deutsche Kaiser mit dem Heiligen Stuhl eine Vereinbarung getroffen hatte, wonach das Konkordat in Kraft bleiben sollte. Als die Gebiete 1918 wieder Frankreich zugesprochen wurden, wurde eine Wahrung des status quo gewünscht, d.h. die Beibehaltung der vom Staat unterhaltenen „anerkannten“ Religionsgemeinschaften, nämlich der Katholischen, Lutheranischen und Reformierten Kirche Elsaß-Lothringen sowie der Israelitischen Gemeinschaft, vgl. hierzu Conseil d’Etat (Hrsg.), Rapport public 2004, S. 266. In einigen der zu Frankreich gehörenden Überseegebiete (territoires d’outre mer, TOM) gelten die décrets Mandel, die ebenfalls andere, im Vergleich zum Gesetz von 1905 weniger strikte Regelungen vorsehen. Im TOM Guyana besteht eine besondere Mischung zwischen Trennung und Zusammenwirken durch das Edikt von 1828, Conseil d’Etat (Hrsg.), Rapport public 2004, S. 269 f. Zu diesen Besonderheiten Basdevant-Gaudemet, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 171 (184). 4 In dieser Form bestehen in Frankreich z. B. muslimische Gemeinden. 5 Allein die protestantische und die israelitische Religionsgemeinschaft haben bislang Kultvereine gebildet, Basdevant-Gaudemet, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 171 (178). 6 Diese Besonderheit entstand aus der strikten Ablehnung des Gesetzes von 1905 durch die katholische Kirche.

30

1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

Art. 4 des Gesetzes von 1905 geregelt und muss einige Voraussetzungen erfüllen, wie z. B. eine bestimmte Mitgliederzahl.7 Dennoch ist die Anerkennung als association cultuelle sehr begehrt, weil mit ihr zahlreiche Fiskalvergünstigungen verbunden sind.8 Die association diocésaine ist zusätzlich nach einem typisierten Statut organisiert und weist zudem Besonderheiten hinsichtlich ihrer Eigentumsverhältnisse auf.9 Auch das Verbot der Finanzierung der Religionsgemeinschaften kann als typische Ausprägung des französischen Trennungsprinzips aufgefasst werden. Jedoch wird dieses Verbot weniger strikt gehandhabt, als es der Wortlaut des Gesetzes von 1905 vermuten lässt, denn es besteht in nicht unerheblichem Umfang eine indirekte Finanzierung der Religionsgemeinschaften.10 So erhalten beispielsweise die associations cultuelles Steuererleichterungen und die vor 1905 erbauten kirchlichen Gebäude der Diözesanvereine, die seit der Französischen Revolution im Staatseigentum stehen, werden vom Staat unterhalten.11 Auch die Anstaltsgeistlichen in Armee, Krankenhäusern und Gefängnissen werden vom Staat bezahlt. Ganz ohne Unterstützung bleiben allein die Gruppen, die nicht als associations cultuelles anerkannt sind. Besonders relevant im vorliegenden Zusammenhang sind Regelungen des Verhältnisses von Staat und Kirche, die die Schule betreffen. Mehrere Gesetze, die von der antiklerikalen republikanischen Regierung erlassen wurden, die 1879 an die Macht kam, haben das stark katholisch geprägte Schulwesen in eine laizistische Schule (école laïque) umgeformt.12 Damit wird besonders im Schulbereich eine strikte Trennung im französischen System deutlich. Dies zeigt sich zunächst darin, dass in der Schule kein Religionsunterricht stattfindet.13 In der Grundschule haben die Schüler 7

Heun, ZevKR 49 (2004), 273 (281). Basdevant-Gaudemet, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 171 (178). 9 Basdevant-Gaudemet, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 171 (179). 10 Ausführlich zur Finanzierung der Religionsgemeinschaften Basdevant-Gaudemet, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 171 (193 ff.). Auch hier sind wieder die Besonderheiten in den Departements Haut-Rhin, Bas-Rhin und Moselle und dem TOM Guyane zu beachten. Die vier in den östlichen Departements anerkannten Religionen profitieren ebenso wie die katholische Kirche im TOM Guyane von direkten Finanzierungshilfen. 11 Art. 5 des Gesetzes vom 13. April 1908. Weitergehend hierzu Conseil d’Etat (Hrsg.), Rapport public 2004, S. 305 ff. 12 Hierzu ausführlich Bedouelle/Costa, Les laïcités à la française, S. 91 ff. 13 Das Gesetz vom 28. März 1882 hat den Moral- und Religionsunterricht abgeschafft und durch den Moral- und staatsbürgerlichen Unterricht ersetzt, Art. 1 Loi du 28 mars 1882. Hierzu Robert/Duffar, Droits de l’homme et libertés fondamentales, S. 625. 8

A. Das Verhältnis von Staat und Kirche

31

einen Tag pro Woche frei, damit die Eltern ihren Kindern außerhalb der Schule Religionsunterricht erteilen können.14 Eine solche Regelung existiert aber nicht für die weiterführenden Schulen. Zwar können dort auf Wunsch der Eltern Schulgeistliche eingesetzt werden, aber der Staat versorgt diese nicht finanziell, sondern die Eltern müssen für das Gehalt aufkommen.15 Im Übrigen sind Geistliche in Frankreich seit dem Gesetz Goblet aus dem Jahre 1886 vom Schuldienst ausgeschlossen.16 Die Gründung von konfessionellen Privatschulen ist aber nach der verfassungsrechtlich garantierten Lehrfreiheit in Frankreich möglich und diese werden auch vom Staat finanziell unterstützt.17 Ungefähr 17 Prozent der Schüler in Frankreich besuchen Privatschulen,18 von denen 90 Prozent katholisch, die übrigen protestantisch, jüdisch und seltener auch nicht-konfessionell sind.19

II. England Im deutlichen Gegensatz zum französischen Trennungssystem besteht in England eine Staatskirche, die Kirche von England (Church of England).20 Kennzeichen eines Staatskirchensystems ist die Verflechtung von staatlichen und kirchlichen Institutionen, die sich in England insbesondere an vier Aspekten zeigt. Erstens ist der Monarch Oberhaupt der Kirche von England und schwört bei der Thronbesteigung und Krönung, ihre Rechte zu schützen.21 Es existiert zweitens eine kirchliche Mitwirkung in staatlichen Angelegenheiten. So sind 24 Bischöfe der Church of England als Lords Spi14 Art. 2 des Gesetzes vom 28. März 1882, nunmehr Art. L. 141-3 Code de l’éducation. Der freigehaltene Tag ist üblicherweise ein Mittwoch. Allerdings gibt es Diskussionen, ob diese Regelung auch in Zukunft beibehalten werden soll, Basdevant-Gaudemet, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 171 (197 Fn. 24). 15 Zur Regelung in den weiterführenden Schulen Boussinesq, La laïcité française, S. 73 f. 16 Art. 17 des Gesetzes vom 30. März 1886, nunmehr Art. L. 141-5 Code de l’éducation. Hierzu Robert/Duffar, Droits de l’homme et libertés fondamentales, S. 624 f. 17 Vgl. hierzu ausführlich Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 401 f. u. 409 f. 18 Information des französischen Bildungsministeriums, http://www.education. gouv.fr/cid251/les-etablissements-d-enseignement-prives.html (Stand: 3. 12. 2008). 19 Basdevant-Gaudemet, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 171 (186). 20 Schottland besitzt ebenfalls eine Staatskirche, doch ist dies seit 1690 die Kirche von Schottland (Kirk of Scotland). Die anglikanischen Kirchen in Wales und Nordirland sind 1920 bzw. 1870 entstaatlicht worden. 21 Coronation Oath Act 1688.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

ritual Mitglieder des House of Lords22 und dort berechtigt, in allen Fragen zu debattieren und abzustimmen.23 Drittens beinhaltet die Stellung der Kirche von England als Staatskirche neben einer Privilegierung auch eine nicht unerhebliche staatliche Kontrolle. So erfolgt beispielsweise die Ernennung von kirchlichen Amtsträgern wie z. B. Erzbischöfen durch die Krone auf Vorschlag des Premierministers.24 Schließlich gilt das Recht, das die Kirche von England betrifft, einschließlich des kanonischen Rechts, als Bestandteil englischen Rechts, da die Kirche von England Teil des Staates ist.25 Andere Religionsgemeinschaften als die Kirche von England haben dieselben Rechte wie jede andere freiwillige Vereinigung.26 Erstaunlicherweise erhält selbst die Kirche von England nur eine sehr geringe staatliche Unterstützung, die insbesondere der Erhaltung historischer Gebäude dient.27 Es erfolgen aber keine Zahlungen für die Gehälter der Geistlichen oder für die Betriebskosten der Kirchen.28 Für alle Kirchen, die als Wohlfahrtsorganisationen (charitable trusts) organisiert sind, besteht zudem eine indirekte Finanzierung in Form von Steuervergünstigungen. Im Gegensatz zur Finanzierung der Kirchen, wo die Unterschiede zwischen Frankreich und England nicht groß sind, werden die Unterschiede besonders klar sichtbar in Bezug auf die Schule. So erfolgt in England eine in 22 Das House of Lords bezeichnet das Oberhaus des Britischen Parlaments und gleichzeitig auch das oberste Gericht in England. Die rechtsprechende Funktion wird allerdings nur von einem kleinen Teil der Mitglieder des House of Lords ausgeübt, den sogenannten Law Lords, vgl. Barnett, Constitutional and administrative law, S. 405. Allerdings ergibt sich eine wichtige Neuerung durch den Constitutional Reform Act 2005, der den Supreme Court of the United Kingdom schafft, der im Oktober 2009 eingerichtet werden wird und so legislative und judikative Funktionen des House of Lords klar trennen wird, vgl. hierzu die Informationen des Departement for Constitutional Affairs, http://www.dca.gov.uk/constitution/reform/reform. htm (Stand: 3. 12. 2008). 23 Bailey/Harris/Jones, Civil Liberties, S. 1034. 24 Appointment of Bishops Act 1533, s 3. 25 So hat die Generalsynode die Befugnis, measures („Maßnahmen“) in jeder die Kirche von England betreffenden Angelegenheit zu erlassen, die dieselbe Wirkung wie Parlamentsgesetze haben, McClean, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 603 (611). Auch Konkordate zwischen Staat und Kirche sind aus diesem Grund undenkbar. 26 McClean, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 603 (613), der allerdings auch darauf hinweist, dass das englische Recht ohnehin keinen voll entwickelten Begriff eines öffentlich-rechtlichen Status kennt. 27 McClean, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 603 (624). 28 90 Prozent des Haushalts stammen aus Mitgliederbeiträgen oder aus eigenem Vermögen, welches nicht unerheblich ist, da eine Säkularisierung kirchlicher Güter in Großbritannien unterblieb, Vachek, Religionsrecht der Europäischen Union, S. 337.

A. Das Verhältnis von Staat und Kirche

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Frankreich so gerade nicht bestehende Öffnung für religiöse Bezüge an staatlichen Schulen durch zwei gesetzliche Vorgaben, die allerdings beide nicht unumstritten sind.29 Zum einen sieht der Education Act 1996 eine religiöse Unterweisung an staatlichen Schulen vor.30 Diese religiöse Unterweisung ist nichtkonfessionell, allerdings soll der Lehrplan widerspiegeln, dass religiöse Traditionen in Großbritannien im Wesentlichen christlich sind, wobei gleichzeitig auch die Lehren und Praktiken der anderen in Großbritannien vertretenen Religionen berücksichtigt werden sollen.31 Zum anderen muss an jedem Schultag ein gemeinsamer Gottesdienst abgehalten werden.32 Dabei muss der Gottesdienst „ganz oder im Wesentlichen grundsätzlich christlichen Charakter“ haben. Dies bedeutet, dass er „die breiten Traditionen des christlichen Glaubens“ widerspiegeln soll, „ohne einer besonderen christlichen Konfession eigentümlich zu sein“.33 Sollte die Mehrzahl der Schüler einem anderen als dem christlichen Glauben angehören, ist aber auch eine Ausrichtung auf andere Religionen möglich.34 Allerdings muss die Mehrzahl der Gottesdienste je Schulhalbjahr auf den christlichen Glauben ausgerichtet sein.35 Es besteht für jeden Schüler die Möglichkeit, sich vom Religionsunterricht oder dem Schulgebet befreien zu lassen.36 Wiederum im deutlichen Gegensatz zu Frankreich bestehen in England auch konfessionelle öffentliche Schulen, die die Mehrzahl innerhalb der Kategorie der sogenannten „freiwillig kontrollierten“ (voluntary controlled) sowie der „freiwillig unterstützten“ (voluntary aided) Schulen bilden.37 Diese 29 Für eine kritische Auseinandersetzung siehe z. B. Hamilton, Family, law and religion, S. 280 ff. u. 294 ff.; Cumper, EHRLR (1998) 15, 45; Ahdar/Leigh, Religious Freedom in the Liberal State, S. 236 ff. m. w. N. u. 236 Fn. 39. 30 Education Act 2002, s 80(1). 31 Education Reform Act 1996, s 375(3). Zur schwierigen Auslegung dieses Gesetzes siehe Hart, in: Riedel (Hrsg.), Öffentliches Schulwesen im Spannungsfeld von Staat und Kirche, 53 (66 f.). Ausführlich zum Religionsunterricht in England Kerr, (2002) 7 EPLI, 6 (6 ff.). 32 Schools Standards and Framework Act 1998, s 70. 33 Schools Standards and Framework Act 1998, sched. 20 para. 3 (3). Zu den Schwierigkeiten der Bestimmung, was „grundsätzlich christlicher Charakter“ bedeutet, siehe Hart, in: Riedel (Hrsg.), Öffentliches Schulwesen im Spannungsfeld von Staat und Kirche, 53 (74 ff.). 34 Schools Standards and Framework Act 1998, sched. 20 para. 4. 35 Schools Standards and Framework Act 1998, sched. 20 para. 4. 36 Schools Standards and Framework Act 1998, s 71(1). 37 Diese Schulen erhalten Geld vom Staat und müssen auch dem nationalen Lehrplan folgen, jedoch haben sie eine größere Unabhängigkeit, z. B. was die Auswahl

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

sind überwiegend anglikanisch oder katholisch, doch bestehen auch Schulen anderer Religionsgemeinschaften.38 Auch in England existieren Privatschulen, darunter auch religiöse, jedoch werden Privatschulen nur von ungefähr acht Prozent der Schüler besucht.39 Privatschulen werden anders als in Frankreich vom Staat nicht finanziell unterstützt.40

III. Deutschland Deutschland ist weder dem Trennungs- noch dem Staatskirchenmodell zuzuordnen und nimmt als „System der hinkenden Trennung“41 eine Mittelstellung ein. Das staatskirchenrechtliche System der Bundesrepublik Deutschland sieht nämlich einerseits ein Verbot einer Staatskirche gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 1 WRV vor. Es besteht somit im Gegensatz zu England ein Gebot der organisatorischen Trennung von Staat und Kirche, eine Wahrnehmung staatlicher Aufgaben durch religiöse Amtsträger, wie durch die Lords Spiritual in England, ist daher ausgeschlossen.42 Andererseits enthält es aber auch verschiedene Elemente der Verbindung von Staat und Kirche.43 So können gemäß Art. 140 GG i. V. m. 137 Abs. 2 S. 2 WRV Religionsund Weltanschauungsgemeinschaften unter bestimmten Voraussetzungen den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts erlangen.44 Dies stellt eine ihrer Schüler und die Anstellung von Lehrern angeht. Zu den verschiedenen Schultypen in England übersichtlich Ford/Hughes/Ruebain, Education Law and Practice, S. 21 ff. 38 Siehe die Angaben des englischen Bildungsministeriums http://www.teacher net.gov.uk/educationoverview/uksystem/structure/schooltypes/ (Stand: 3. 12. 2008); vgl. hierzu auch Hancox, (2004) 8 EPLI, 71 (71). 39 Siehe die Angaben des Independent Schools Council, http://www.isc.co.uk/ FactsFigures_PupilNumbers.htm (Stand: 3. 12. 2008). 40 Jackman/Hay/Wilkins, Practical Education Law, S. 3. 41 BVerfGE 42, 312 (331); Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 Rn. 9; zu den verschiedenen Bezeichnungen v. Campenhausen, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR I, 47 (73 f.) mit Nachweisen. 42 Classen, Religionsrecht, Rn. 111. 43 Sowohl die Vorschriften der Weimarer Reichsverfassung als auch deren Übernahme in das Grundgesetz stellten seinerzeit einen Kompromiss zwischen sehr unterschiedlichen Vorstellungen über das Verhältnis von Staat und Kirche bei der Ausarbeitung der beiden Verfassungstexte dar. So favorisierten beispielsweise bei der Ausarbeitung des Grundgesetzes die DP, das Zentrum sowie die CDU/CSU einen Artikel, der die Position der Kirchen stärkte, und der in den Grundrechtsteil der Verfassung aufgenommen werden sollte, vgl. Badura, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR I, 211 (237 ff.). Ausführlich zur Entstehungsgeschichte des Art. 140 GG auch Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 140 Rn. 4 ff.

A. Das Verhältnis von Staat und Kirche

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deutsche Besonderheit dar, die in besonderem Maße die Verbindung zwischen Staat und Kirche charakterisiert. Im Gegensatz zu anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts bedeutet dieser Status für die Religionsgemeinschaften aber nicht, dass sie in den Staatsaufbau eingegliedert sind, sondern gibt ihnen allein die Fähigkeit, Träger öffentlicher Kompetenzen und Rechte, wie der Dienstherrenfähigkeit, zu sein.45 Durch diese Rechtsform wird die Bedeutung der Kirchen für das öffentliche Leben anerkannt,46 jedoch bedeutet sie keine Identifikation des Staates mit einer Kirche.47 Der Status anderer Religionsgemeinschaften, die keine Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, richtet sich allein nach dem Privatrecht.48 Auch bei der Kirchenfinanzierung zeigt sich ein starkes Element der Verbindung zwischen Kirche und Staat und wiederum ein Unterschied zu Frankreich und England, nämlich die Erhebung einer Kirchensteuer gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 6 WRV. Die Erhebung ist für die Religionsgemeinschaften möglich, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind.49 Direkte staatliche finanzielle Zuwendungen erfolgen ebenso wie in England durch staatliche Baulasten für kirchliche Gebäude, darüber hinaus aber auch durch Zuschüsse zu Gehältern von kirchlichen Amtsträgern. Wie in England erhalten die Kirchen als indirekte Finanzierung Steuervergüns44 Eine Liste der Religionsgemeinschaften mit öffentlich-rechtlichem Status findet sich unter http://www.uni-trier.de/index.php?id=8039&L=0#c9571 (Stand: 3. 12. 2008). Umstritten ist die Verleihung des Körperschaftsstatus für muslimische Gemeinschaften. Zu dieser Problematik v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 136 m. w. N. 45 Kirchhof, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR I, 651 (670). Aufgrund ihres in Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV verankerten Selbstbestimmungsrechts behalten sie ihre volle Autonomie, BVerfGE 30, 415 (428). 46 Als Kennzeichen einer Körperschaft des öffentlichen Rechts wird auch die Pflege von Gemeinschaftsinteressen im Bereich des Öffentlichen gesehen, weswegen die öffentliche Aufgabe als Legitimation für den öffentlich-rechtlichen Status der Religionsgemeinschaften angesehen wird, Kirchhof, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR I, 651 (665). Zu Schwierigkeiten der Begründung für die Beibehaltung dieser Rechtsform vgl. aber auch Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 137 WRV Rn. 64. 47 Robbers, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 83 (88). 48 Die meisten sind privatrechtlich eingetragene Vereine, wobei auch hier Besonderheiten zu beachten sind, die sich aus der religiösen Ausrichtung der Gemeinschaft ergeben können, vgl. Robbers, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 83 (88). 49 Ungefähr 80 Prozent des kirchlichen Haushalts werden dadurch gedeckt, Robbers, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 83 (96). Eigenes Vermögen besitzen die Kirchen im Gegensatz zur Kirche von England kaum infolge der häufigen Säkularisierungen von Kirchengut. Die Kirchensteuer wird daher auch, ebenso wie sonstige Staatsleistungen, als Ausgleich für die Enteignung kirchlichen Vermögens durch die Säkularisierung infolge des Reichsdeputationshauptschlusses vom 25. Februar 1803 angesehen, Isensee, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR I, 1009 (1009 f.).

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

tigungen und sind in bestimmten Bereichen in das allgemeine Finanzierungssystem eingebunden, so z. B. bei der Finanzierung kirchlicher Krankenhäuser.50 Auch im Schulbereich zeigen sich in Deutschland Verbindungen von Staat und Kirche, die sich von der französischen école laïque abheben und denen in England ähneln. So ist im Gegensatz zu Frankreich in Art. 7 Abs. 3 GG der Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach in den öffentlichen Schulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen51 verfassungsrechtlich verankert.52 Anders als in England ist der Religionsunterricht konfessionell gebunden. Andererseits ist die öffentliche Schule in Deutschland verpflichtet, ab einer Mindestschülerzahl von ungefähr sechs bis acht Schülern derselben Konfession einen entsprechenden Religionsunterricht anzubieten, so dass im Gegensatz zu England auch ein nicht christlich geprägter Unterricht denkbar ist.53 Entsprechend dem englischen Recht besteht die Möglichkeit einer Abmeldung vom Religionsunterricht, Art. 7 Abs. 2 GG.54 Ebenso wie in England besteht ein komplexes System verschiedener Schultypen, die religiöse Bezüge in unterschiedlichem Maße vorsehen. Art. 7 Abs. 5 GG erwähnt neben den Gemeinschaftsschulen, die als christliche oder als neutrale Gemeinschaftsschule existieren,55 zum einen den Schultyp der Bekenntnisschule, die an den Vorstellungen eines religiösen Bekenntnisses ausgerichtet ist, sowie zum anderen die Weltanschauungsschule, die als bekenntnisfreie Schule an einer Weltanschauung ausgerichtet ist.56 Zudem wird im Schulbereich relevant, dass einige Landesverfassungen christliche Bezüge im Bildungsbereich vorsehen. Diese beziehen sich einerseits auf christlich geprägte Erziehungsziele,57 andererseits auf die Ver50

Robbers, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 83 (97). Zur komplexen Definition der bekenntnisfreien Schulen Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 49 Fn. 169. 52 Eine Ausnahmeregelung besteht gemäß Art. 141 GG für die Länder Bremen und Berlin, Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 141 Rn. 7 f. Zur umstrittenen Anwendbarkeit des Art. 141 GG in den fünf neuen Ländern vgl. Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 319 ff. 53 Robbers, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 83 (92). Sehr umstritten ist allerdings die Einführung von Religionsunterricht für muslimische Kinder, hierzu ausführlich Korioth, in: Bock (Hrsg.), Islamischer Religionsunterricht, 33; vgl. auch Schmitt-Kammler in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 42 m. w. N. Hierzu jetzt auch BVerwGE 123, 49. 54 Hierzu Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 51 f. 55 Wobei die bekenntnismäßige christliche Gemeinschaftsschule vereinzelt auch dem Schultyp der Bekenntnisschule zugeordnet wird, siehe Rathke, Öffentliches Schulwesen, S. 92 ff. 56 Ausführlich zu den einzelnen Schultypen und ihrer Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz Rathke, Öffentliches Schulwesen, S. 92 ff. 51

B. Die staatliche Neutralität

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ankerung der christlich geprägten Gemeinschaftsschule,58 wobei für das Verhältnis der landesverfassungsrechtlichen Aussagen zu grundgesetzlichen Garantien auch Art. 31 GG zu berücksichtigen ist. Sowohl die christliche Gemeinschaftsschule badischer Überlieferung als auch die bayerischer Überlieferung wurde vom Bundesverfassungsgericht für verfassungsgemäß erklärt.59 Ebenso wie in Frankreich und England können auch in Deutschland konfessionelle Privatschulen gegründet werden, die wie in Frankreich staatliche Unterstützung erhalten.60 Allerdings macht der Anteil an Privatschulen, von denen nicht alle konfessionelle Schulen sind, im Unterschied zu Frankreich nur sieben Prozent aus.61

B. Die staatliche Neutralität I. Frankreich In Frankreich existiert zwar ebenso wie in Deutschland der Begriff staatlicher Neutralität (neutralité), jedoch steht im Vordergrund der Begriff der Laizität (laïcité).62 Eine Abgrenzung der Begriffe wird aber nicht immer vorgenommen, meist werden sie als Synonyme verwendet.63 Die Laizität in 57 Beispielsweise Art. 12 Abs. 1 BWVerf.; allgemeiner auf die „Ehrfurcht vor Gott“ bezogen Art. 131 Abs. 2 BayVerf. 58 Art. 15 f. BWVerf.; Art. 135 BayVerf. 59 BVerfGE 41, 29; 41, 65. Zu der in diesen Entscheidungen angesprochenen Anerkennung des Christentums als prägender Kultur- und Bildungsfaktor im Gegensatz zur Betonung der Verbindlichkeit christlicher Glaubensinhalte wird noch bei der Untersuchung der konkreten Fallkonstellationen im Bereich der öffentlichen Schule eingegangen werden, siehe unten 2. Kap. B. II. 4. b). 60 Robbers, in: Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche, 83 (91). 61 Vgl. die Angaben des statistischen Bundesamts unter http://www.destatis.de/ jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Presse/pm/2006/12/PD06_545_21.psml (Stand 3. 12. 2008). 62 Hingegen entspricht der in der deutschen Literatur teilweise verwendete Begriff Laizismus dem französischen laïcisme, der aber eine andere Färbung hat, nämlich Ausdruck einer feindseligen und kämpferischen Haltung des Staates gegenüber den Kirchen ist, siehe zur Unterscheidung der Begriffe Bedouelle/Costa, Les laïcités à la française, S. 10 ff. Der Begriff laïcisme wird in der französischen Verfassung gerade nicht verwendet und sollte daher auch in seiner deutschen Übersetzung vermieden werden. Ebenso Franzke, DÖV 2004, 383 (383); v. Campenhausen, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR I, 47 (67 f.). Siehe dagegen die Verwendung des Begriffs Laizismus bei Gusy, KritV 2004, 153; Rädler, ZaöRV 56 (1996), 353; Robbers, VVDStRL 59 (2000), 231. 63 Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 1120 f. Heun, ZevKR 49 (2004), 273 (283), spricht von „weitgehend übereinstimmenden“ Begriffen. Zu den termino-

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

Frankreich ist eine Staatsstrukturbestimmung, die in der Verfassung verankert ist und historisch auf den Konflikt zwischen katholischer Kirche und Republikanern nach der Französischen Revolution zurückgeht.64 So bestimmt Art. 1 S. 1 der französischen Verfassung von 1958, dass Frankreich eine laizistische Republik ist.65 Darüber hinaus wird auch in der Präambel der Verfassung von 1946, die durch die Verweisung in der geltenden Verfassung von 1958 vollgültiges Verfassungsrecht ist,66 das öffentliche Unterrichtswesen als laizistisches festgelegt.67 Dies zeigt die Bedeutung des Laizitätsgrundsatzes gerade im schulischen Bereich. Doch auch wenn die Laizität in Frankreich verfassungsrechtlich verankert ist, fehlt es an einer verfassungsrechtlichen Definition des Begriffs. Auch der Conseil constitutionnel, der französische Verfassungsrat, hat bislang nicht abschließend zum Begriff der Laizität Stellung genommen.68 Zur Konkretisierung des Begriffs wird das Trennungsgesetz von 1905 herangezogen, auch wenn dieses selbst den Begriff Laizität oder laizistisch nicht verwendet.69 Danach beinhaltet das Laizitätsprinzip unstreitig die orlogischen Unsicherheiten Durand-Prinborgne, La laïcité, S. 50 ff., der den Versuch einer Abgrenzung unternimmt, die jedoch nicht zu überzeugen vermag. 64 Ausführlich zur Geschichte des französischen Laizitätsbegriffs Baubérot/Gauthier/Legrand/Ognier, Histoire de la laïcité; Durand-Prinborgne, La laïcité, S. 22 ff. 65 „La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale.“ (Frankreich ist eine unteilbare, laizistische, demokratische und soziale Republik. – Übersetzung Kimmel/Kimmel [Hrsg.], Verfassungen, S. 170). Trotz dieser ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Verankerung hat der Conseil d’Etat zudem das Laizitätsprinzip als eines der „principes fondamentaux reconnus par les lois de la République“ anerkannt, CE, 6 avril 2001, Syndicat National des Enseignements du Second Degré. Hierzu Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 388 f. Zu dieser Kategorie von verfassungsrechtlichen Prinzipien siehe unten 1. Kap. C. I. 1. b). Soweit im Folgenden nicht anders angegeben, finden sich die französischen Urteile auf der Internetseite der französischen Regierung http://www.legifrance.gouv.fr/html/index.html (Stand: 3. 12. 2008) mit Ausnahme der Urteile der Tribunaux administratifs, die sich, soweit nicht anders angegeben, unter http://www.droitdesreligions.net/ pdf_ta/20052507.pdf (Stand: 3. 12. 2008) finden. 66 Cons. const., 16 juillet 1971, Liberté d’association, 71-44 DC. 67 Abs. 13 S. 2: „La nation garantit l’égal accès de l’enfant et de l’adulte à l’instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l’Etat.“ (Die Organisation des öffentlichen, unentgeltlichen und laizistischen Unterrichts auf allen Stufen ist eine Pflicht des Staates. – Übersetzung Kimmel/Kimmel [Hrsg.], Verfassungen, S. 195). 68 Ségur, Annales de l’université des sciences sociales de Toulouse 1996, 117 (117); Schrameck, in: FS Robert, 195 (198 f.). 69 Baubérot, in: Baubérot (Hrsg.), Religions et laïcité, 57 (62); Robbers, VVDStRL 59 (2000), 231 (239); Durand-Prinborgne, La laïcité, S. 26 ff.; Franzke, DÖV 2004, 383 (384).

B. Die staatliche Neutralität

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ganisatorische Trennung von Kirche und Staat.70 Aus der Nichtanerkennung jeglicher Religionsgemeinschaft folgt, dass das Religiöse keine Staatsangelegenheit mehr ist, weswegen auch keine direkte Finanzierung von Religionsgemeinschaften möglich ist.71 Aus der Nichtanerkennung folgt auch, dass der Staat nicht Partei ergreift, er ist verpflichtet, sich ihnen gegenüber „neutral“ zu verhalten.72 Darüber hinaus bestehen in Frankreich aber verschiedene Auffassungen, was genau unter dem Laizitätsprinzip zu verstehen ist, insbesondere welche weiteren Schlussfolgerungen sich aus der Bezugnahme auf das Gesetz von 1905 ziehen lassen und welche Rolle die ebenfalls in Art. 1 des Gesetzes von 1905 garantierte Glaubensfreiheit (liberté de conscience)73 bei der Definition des Laizitätsprinzip spielt. Zwei Hauptrichtungen lassen sich unterscheiden, die hier nur skizziert werden sollen, da auf sie bei der Analyse der konkreten Problemsituationen noch zurückzukommen ist.74 Nach der ersten Meinung, die ein „striktes“ Laizitätsverständnis propagiert, folgt aus dem Trennungsgesetz als Konkretisierung des Laizitätsgrundsatzes eine vollkommene Trennung von Staat und Religion unter Ausschluss alles Religiösen aus dem staatlichen Bereich.75 Danach habe der Staat alles Religiöse zu ignorieren. Auch die Religionsausübung soll allein auf den privaten Bereich beschränkt werden.76 Eine andere, wohl überwiegende Ansicht vertritt demgegenüber eine „tolerante“ Laizität. Danach ergibt sich aus dem Trennungsgesetz keine ablehnende Haltung des Staates gegenüber der Religion und auch keine indiffe70

Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 389. Robert, Gewissen und Freiheit 2003, 72 (75). 72 Für Messner, in: Puza/Kustermann (Hrsg.), Staatliches Religionsrecht, 33 (35 f.) „le principe [sc. de laïcité] se réduit en substance à la neutralité de l’Etat en matière religieuse et à sa non-confessionnalité“, (Das Prinzip [sc. der Laizität] reduziert sich letztendlich auf die Neutralität des Staates in religiösen Dingen und seine Nichtkonfessionalität). Siehe auch v. Campenhausen, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR I, 47 (67); Bedouelle/Costa, Les laïcités à la française, S. 87; Deffains, RTDH 1998, 201 (212); Robert, Gewissen und Freiheit 2003, 72 (77); Franzke, DÖV 2004, 383 (384 f.). 73 Zur Garantie der Religionsfreiheit siehe unten 1. Kap. C. I. 1. b) u. II. 1. b) bb). 74 Zum Folgenden vgl. auch Dubourg-Lavroff, RFDC 1997, 269 (271 f.). Die Autorin bezeichnet die zwei verschiedenen Konzeptionen als „laïcité-séparation“ (Laizität-Trennung) einerseits und „laïcité-neutralité“ (Laizität-Neutralität) andererseits. Damit wird schon sprachlich deutlich, dass die zweite Konzeption der deutschen Auffassung staatlicher Neutralität ähnlich ist. 75 Nachweise bei Deffains, RTDH 1998, 201 (210 f.); Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 394. 76 Nachweise bei Deffains, RTDH 1998, 201 (211). 71

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

rente.77 Mit den Worten Roberts erkennt der Staat die Religionsgemeinschaften nicht mehr an, aber er kennt sie.78 Zudem wird zur inhaltlichen Konkretisierung neben Art. 2 des Gesetzes von 1905 auch auf Art. 1 abgestellt, der die liberté de conscience garantiert.79 Daher dürfe der Staat die Existenz der Religionen nicht verleugnen, sondern müsse religiösen Bedürfnissen offen und wohlwollend gegenüberstehen.80 Das Laizitätsprinzip stehe somit einer Religionsausübung im staatlichen Raum auch nicht prinzipiell entgegen.81 Die staatliche Neutralität besage vielmehr, dass der Staat nicht Partei ergreift und alle Religionsausübungen unterschiedslos jedenfalls grundsätzlich duldet.82

II. Deutschland Das Gebot der religiös-weltanschaulichen Neutralität ist nicht explizit im Grundgesetz verankert, was einen wichtigen Unterschied zum französischen Laizitätsprinzip darstellt. Vielmehr wird es vom Bundesverfassungsgericht aus einer Zusammenschau der in Art. 4 GG garantierten individuellen Religions- und Weltanschauungsfreiheit, Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 1 und 4, 137 Abs. 1 WRV, sowie aus dem religiösen Gleichbehandlungsgebot gemäß Art. 3 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 3 GG hergeleitet.83 Aus seiner Herleitung aus verschiedenen grundgesetzlichen Normen ergibt sich, dass das Neutralitätsprinzip84 im Gegensatz zu Frankreich kein Verfassungsprinzip 77 Ségur, Annales de l’université des sciences sociales de Toulouse 1996, 117 (125); Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 49 u. 395. 78 Nach Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 394. 79 Besonders klar: Robert, RDP 2004, 309 (312); bereits ders., Droits de l’homme et libertés fondamentales, S. 590; Robert, Gewissen und Freiheit 2003, 72 (75); ebenso Ségur, Annales de l’université des sciences sociales de Toulouse 1996, 117 (119); Robbers, VVDStRL 59 (2000), 231 (239); Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 395. 80 Ségur, Annales de l’université des sciences sociales de Toulouse 1996, 117 (120); Robbers, VVDStRL 59 (2000), 231 (239); Robert, Gewissen und Freiheit 2003, 72 (75). 81 Zudem bezweifeln einige Vertreter dieser Ansicht auch die Möglichkeit einer klaren Abgrenzung zwischen staatlichem Bereich, d.h. der Schule, und privatem Bereich, siehe Nachweis bei Deffains, RTDH 1998, 201 (212). 82 Rädler, ZaöRV 56 (1996), 353 (377). 83 BVerfGE 19, 206 (216); v. Campenhausen, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR I, 47 (77); Muckel, Religiöse Freiheit, S. 72 f.; Huber, in: Eichenhofer (Hrsg.), 80 Jahre Weimarer Reichsverfassung – Was ist geblieben?, 117 (124); Mager, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 3; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 146; Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 140 Rn. 31. Teilweise wird das Gebot allein aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 1 WRV abgeleitet, Schlief, Entwicklung, S. 153 f., bzw. allein aus Art. 4 GG, Mikat, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), HdbVerfR, § 29 Rn. 8.

B. Die staatliche Neutralität

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mit einem selbständigen Inhalt ist, sondern seine Bedeutung nur aus seinen normativen Grundlagen gewonnen werden kann.85 Auch in Deutschland ist der Aussagegehalt der religiös-weltanschaulichen Neutralität des Staates inhaltlich vieldeutig und umstritten. Ebenso wie in Frankreich, wo zur Konkretisierung des Inhalts des Laizitätsbegriffs das Trennungsgesetz von 1905 herangezogen wird, ergeben sich auch in Deutschland die teilweise konträren Ansichten über den Inhalt des Neutralitätsgebots auch aus einem unterschiedlichen Verständnis der oben bereits dargestellten institutionellen Grundgesetzbestimmungen über das Verhältnis von Staat und Religion und ihre Bedeutung für das Neutralitätsgebot.86 Unstreitig bedeutet staatliche Neutralität, dass dem Staat, der sich nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 1 WRV nicht mit einer Religion verbinden darf, auch eine inhaltliche Identifikation mit einer Religion, Kirche oder Religionsgemeinschaft nicht gestattet ist.87 Der Staat darf sich keine religiösen oder weltanschaulichen Inhalte zu eigen machen,88 er muss sich jeglicher Intervention und Parteinahme in Glaubensangelegenheiten enthalten.89 Unstreitig bedeutet das Neutralitätsgebot weiter, dass der Staat 84 Der Begriff Neutralitätsprinzip soll hier ohne inhaltliche Differenzierung und parallel zu der Bezeichnung Neutralitätsgebot oder Neutralitätsgrundsatz verwendet werden. Zur möglichen terminologischen Abgrenzung Huster, Neutralität, S. 38 f. 85 Muckel, Religiöse Freiheit, S. 72; Thiel, Erziehungsauftrag, S. 98; Lanzerath, Religiöse Kleidung und öffentlicher Dienst, S. 169. Hillgruber, DVBl. 1999, 1155 (1173), weist auf die Gefahr hin, dass letztendlich nicht mehr die dem Neutralitätsgebot zugrunde liegenden Einzelaussagen der Verfassung interpretiert werden, sondern aus dem Gebot weitere Rechtsfolgen deduziert werden, die sich aus der Verfassung gerade nicht ergeben. Teilweise wird der Rückgriff auf das Neutralitätsgebot sogar für entbehrlich gehalten, da sich die mit ihm verbundenen Aussagen auch direkt aus dem Grundgesetz ergeben würden, Holzke, NVwZ 2002, 903 (905 ff.). Weitere Nachweise bei Huster, Neutralität, S. 42 Fn. 164 und 165. 86 Anger, Islam in der Schule, S. 53. 87 BVerfGE 93, 1 (17); Muckel, Religiöse Freiheit, S. 74; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 122; v. Campenhausen, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, Grundgesetz, Art. 140 Rn. 20 a. E.; Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 140 Rn. 31; Obermayer, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 140 Rn. 78. Classen, Religionsrecht, Rn. 111 u. 124 ff., sieht diesen Aspekt allerdings allein in Art. 137 Abs. 1 WRV verankert und hält es für unnötig, daneben auf ein eigenständiges Neutralitätsgebot zu rekurrieren. Problematisch ist freilich die auch bei den hier zu untersuchenden Problemkonstellationen bedeutsame Frage, wann eine solche verbotene Identifikation vorliegt, Huster, Neutralität, S. 35. 88 Schlaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, S. 236 f.; Isak, Selbstverständnis, S. 195; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 147. 89 Isak, Selbstverständnis, S. 195 f.; Debus, Toleranz, S. 115.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

den Glaubensinhalt einer Religion nicht bewerten oder bestimmen darf.90 Der Staat muss, mit den Worten des Bundesverfassungsgerichts, allen Bürgern ohne Ansehen der Person „Heimstatt“ sein.91 In enger Verbindung mit dem Neutralitätsgebot steht der Grundsatz der Parität,92 teilweise wird er auch als Bestandteil des Neutralitätsgebots verstanden.93 Danach darf der Staat keine religiöse Überzeugung bevorzugen oder benachteiligen. Dieses vor allem aus Art. 3 Abs. 3, Art. 33 Abs. 3, Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 2 WRV folgende Gleichbehandlungsgebot fordert aber anerkanntermaßen keine schematische Gleichbehandlung der verschiedenen religiösen Gruppierungen. Vielmehr können Unterscheidungen beispielsweise nach sozialer Relevanz oder Größe einer Religionsgemeinschaft getroffen werden.94 Über diese Grundsätze hinaus ist umstritten, was unter dem Begriff der religiös-weltanschaulichen Neutralität zu verstehen ist, insbesondere inwieweit eine Integration von religiösen Elementen im staatlichen Bereich möglich ist. Vom Bundesverfassungsgericht und der Mehrheit der Literatur wird das Neutralitätsprinzip bislang im Sinne einer „offenen“ Neutralität verstanden.95 So bedeutet nach dem Bundesverfassungsgericht staatliche Neutralität nicht staatliche Indifferenz gegenüber Religion.96 Vielmehr darf 90 BVerfGE 12, 1 (4); 33, 23 (29); 41, 65 (84); Rathke, Öffentliches Schulwesen, S. 75; Classen, Religionsrecht, Rn. 124; Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 140 Rn. 31. Auch hier stellt sich aber wieder die Frage, wann eine solche Bewertung vorliegt, Huster, Neutralität, S. 35 f. 91 BVerfGE 19, 206 (216). 92 Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 137 WRV Rn. 10. 93 Isak, Selbstverständnis, S. 200 f.; v. Münch, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 3 a. E.; Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 22. Nach anderer Ansicht ist der Begriff der Parität entbehrlich, siehe Holzke, NVwZ 2002, 903 (952). Neben dem Grundsatz der Parität wird teilweise auch der Begriff der staatlichen Toleranz mit der staatlichen Neutralität in Verbindung gesetzt oder ihr sogar gleichgesetzt, hierzu Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 36 f.; ausführlich zum Toleranzprinzip Debus, Toleranz, S. 119 ff. 94 BVerfGE 19, 1 (10); Hillgruber, DVBl. 1999, 1155 (1174); Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 140 Rn. 32; Mückl, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 4 Rn. 156. 95 Badura, Der Schutz von Religion und Weltanschauung durch das Grundgesetz, S. 81 f.; v. Campenhausen, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR I, 47 (78); Heckel, JZ 1994, 425 (428 ff.); Mikat, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), HdbVerfR, § 29 Rn. 9 f.; Hillgruber, DVBl. 1999, 1155 (1174); Böckenförde, NJW 2001, 723 (725); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 123; v. Campenhausen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 140 Rn. 21 ff.; Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 140 Rn. 31. 96 v. Campenhausen, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR I, 47 (78); Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 167.

B. Die staatliche Neutralität

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der Staat durchaus auch religiöse Aktivitäten im staatlichen Bereich zulassen und ihnen ein Forum bieten.97 Die religiöse Neutralität wird dabei dennoch gewahrt, da dies auf offene und übergreifende Form zu geschehen hat, also mit einer alle Bekenntnisse gleichermaßen fördernden Haltung. Nach anderer, vereinzelt vertretener Ansicht sind die Vorschriften des Grundgesetzes, die Berührungspunkte von Staat und Religion vorsehen, wie z. B. Art. 7 Abs. 3 GG, als Ausnahmevorschriften einer grundsätzlichen Trennung von Staat und Kirche98 und als „Durchbrechungen des Neutralitätsprinzips“ zu sehen.99 Danach müssten, abgesehen von den im Grundgesetz vorgesehenen Kooperationsfeldern, alle religiösen Bezüge aus dem staatlichen Bereich ausgeklammert, staatlicher und religiöser Bereich demnach vollständig entflochten werden.100

III. England Wie sich aus den Ausführungen zur französischen und deutschen Rechtslage ergibt, hängt die Existenz eines Neutralitätsgebots mit einer zumindest grundsätzlichen Trennung von Staat und Kirche zusammen. Da eine solche in England gerade nicht existiert, verwundert es nicht, dass dem englischen Recht der Begriff der religiös-weltanschaulichen Neutralität fremd ist. Sowohl nach dem französischen als auch nach dem deutschen Neutralitätsverständnis bedeutet religiös-weltanschauliche Neutralität zumindest ein Identifikationsverbot für den Staat. In England hingegen erfolgt gerade durch die organisatorische Verbindung des Staates mit der Kirche von England eine Identifikation. Dies schließt auch eine völlige Gleichbehandlung der Religionen aus, was sich zudem aus bestimmten Privilegierungen der Kirche von England ergibt.

97 Hillgruber, DVBl. 1999, 1155 (1174); v. Campenhausen, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 140 Rn. 21; Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 140 Rn. 31. Eine staatliche Indifferenz gegenüber Religion und ein Sich-Zurückziehen aus dem Gebiet der Religion würde nach den Vertretern dieser Ansicht demgegenüber eine einseitige Parteinahme zugunsten der Areligiosität und damit gerade einen Verstoß gegen die staatliche Neutralität bedeuten, Hillgruber, DVBl. 1999, 1155 (1174). 98 Vgl. Fischer, Trennung von Staat und Kirche, S. 181; ders., Volkskirche ade!, S. 89 ff. u. 99; Renck, BayVBl. 1999, 70 (73 f.); vgl. zur Darstellung dieser Ansicht auch Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 137 WRV Rn. 6. 99 Renck, BayVBl. 1999, 70 (73); ders., BayVBl. 2000, 744 (747). 100 Fischer, Volkskirche ade!, S. 94 ff.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

IV. Zusammenfassung Auch wenn sowohl in Frankreich als auch in Deutschland ein staatliches Neutralitätsgebot gilt, bestehen in beiden Ländern Unsicherheiten über die genaue inhaltliche Ausgestaltung. Die Betrachtung des Verhältnisses von Staat und Kirche in den beiden Ländern hat gezeigt, dass zwar in Frankreich bestimmte Kooperationen, wie z. B. die Verleihung eines öffentlichrechtlichen Körperschaftsstatus für bestimmte Religionsgemeinschaften, nicht existieren, dennoch die Trennung auch in Frankreich nicht absolut durchgeführt wird. Dies zeigt sich beispielsweise an der existierenden indirekten Finanzierung von bestimmten Religionsgemeinschaften und der Finanzierung konfessioneller Privatschulen. Somit ist auch das französische System einer Öffnung für religiöse Bezüge nicht grundsätzlich verschlossen.101 Allerdings zeigt der Überblick über die drei Länder trotz aller Unsicherheiten über den Inhalt des Neutralitätsprinzips auch deutliche Unterschiede. So kommt dem Laizitätsprinzip in Frankreich als Staatsstrukturbestimmung auch aufgrund seiner historischen Verbindung mit der republikanischen Tradition eine fundamentale Rolle im französischen Staatsdenken zu.102 Die Bedeutung des Neutralitätsprinzips in Deutschland kommt dem nicht gleich. Insbesondere aber zeigt sich gerade im Bereich der öffentlichen Schule eine ganz unterschiedliche Ausgangslage, was die Öffnung für religiöse Bezüge angeht. Während sich in Deutschland und England zahlreiche Regelungen finden, die bestimmte religiöse Bezüge wie Religionsunterricht in öffentlichen Schulen ausdrücklich vorsehen, existieren solche Regeln in Frankreich gerade nicht. Dennoch kann an dieser Stelle festgehalten werden, dass sich weder in Frankreich noch in Deutschland aus der Verfassung ein festgelegtes Verständnis des Neutralitätsgebots ergibt und auch die Vorschriften über die Trennung von Staat und Kirche bzw. Kooperationsfelder keine eindeutige Antwort geben, inwieweit im Einzelnen religiöse Bezüge in staatlichen Institutionen, insbesondere der Schule, möglich sind.

101 Die Möglichkeit einer Öffnung wird verstärkt durch die Garantie der Religionsfreiheit, auf die anschließend eingegangen werden wird und die auch in Deutschland vom Bundesverfassungsgericht in seiner Herleitung des Neutralitätsgebots herangezogen wird. 102 Hierzu noch ausführlicher unten 2. Kap. A. II. 3. a) bb) (1) (a).

C. Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England

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C. Die individuelle Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England Die individuelle Religionsfreiheit als zentrales Grundrecht in den anschließend näher zu untersuchenden Fallkonstellationen ist in allen drei Ländern garantiert. Dies sagt aber noch nichts über den Umfang der Garantie und die Stellung der Religionsfreiheit im jeweiligen Rechtssystem aus. Beide Fragen gilt es im Folgenden näher zu beleuchten. Der Überblick über die Gewährleistung der individuellen Religionsfreiheit wird mit einer Darstellung ihrer rechtlichen Verankerung in den drei Ländern beginnen. Dabei wird eine Aufteilung danach erfolgen, ob die Religionsfreiheit verfassungsrechtlich,103 durch Gesetzesrecht oder Richterrecht garantiert wird. Dieses Vorgehen erlaubt es auch, das Grundrechtsverständnis in den drei Ländern kursorisch zu erläutern, was als Hintergrund für ein Verständnis der Rechtslage im Hinblick auf das Tragen religiöser Symbole und Kleidung in den drei Ländern unerlässlich ist. Anschließend an die Darstellung der rechtlichen Verankerung gilt es auf den Inhalt der Religionsfreiheit einzugehen.

I. Rechtliche Verankerung 1. Verfassungsrecht a) Deutschland In Deutschland findet sich eine einzelne zentrale Norm im Grundrechtsteil des Grundgesetzes, der die Religionsfreiheit schützt, nämlich Art. 4 GG. Daneben statuiert Art. 3 Abs. 3 GG ein Diskriminierungsverbot wegen des Glaubens oder religiöser Anschauungen, welches durch Art. 33 Abs. 3 GG für den öffentlichen Dienst konkretisiert wird. Weitere Vorschriften, die die Religionsfreiheit spezifizieren, stellen Art. 7 Abs. 2 und Abs. 3 GG dar, die den Religionsunterricht garantieren, sowie Art. 6 Abs. 2 GG, der auch das Recht der Eltern auf religiöse Erziehung ihrer Kinder festlegt. Außerdem ist Art. 140 GG zu erwähnen, der Art. 136 bis Art. 139 sowie Art. 141 WRV in das Grundgesetz inkorporiert. Diese Vorschriften betreffen die individuelle Religionsfreiheit, vornehmlich aber das institutionelle Verhältnis von Staat und Kirche. Auf sie wurde daher teilweise bereits bei der Darstellung des Verhältnisses von Staat und Kirche Bezug genommen. 103 Verfassungsrecht wird dabei im formellen Sinn verstanden und damit insbesondere als Recht, das im Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, insbesondere Gesetzen, Vorrang besitzt, vgl. Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR II, § 15 Rn. 184; Maunz/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 5 Rn. 7.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bilden sie als vollgültiger Bestandteil des Verfassungsrechts zusammen mit den unmittelbar im Grundgesetz enthaltenen religionsrechtlichen Garantien ein organisches Ganzes.104 Auch in den Landesverfassungen finden sich teilweise ausdrückliche Garantien der Religionsfreiheit.105 Diese entsprechen weitgehend der Garantie aus Art. 4 GG und werden daher in der vorliegenden Untersuchung ausgeklammert. b) Frankreich Auch in Frankreich ist die Religionsfreiheit verfassungsrechtlich verankert, allerdings im Gegensatz zu Deutschland nicht in einer zentralen Norm in der Verfassung. In Frankreich existiert nämlich kein dem deutschen vergleichbarer Grundrechtskatalog und damit zusammenhängend auch keine einzelne Norm, die die Religionsfreiheit schützt. Generell finden sich Grundrechte106 auch nur zu einem kleinen Teil unmittelbar im Verfassungstext. Weiter kompliziert wird die Suche nach verfassungsrechtlichen Verankerungen von Grundrechten wie der Religionsfreiheit dadurch, dass die Verfassung von 1958 ein weitreichendes Verweisungssystem enthält. So heißt es in der Präambel: „Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’Homme et au principe de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789 confirmée et complétée par la Préambule de la Constitution de 1946 (. . .).“107 Nachdem lange Zeit strittig war, ob die Präambel der Verfassung 104

BVerfGE 19, 206 (218 f.); 19, 226 (236). Z. B. Art. 107 BayVerf. 106 Die französische Terminologie ist uneinheitlich. So werden den Grundrechten entsprechende Rechte teilweise als libertés publiques (öffentliche Freiheiten) bezeichnet. Daneben wird auch der Begriff libertés fondamentales bzw. droits fondamentaux verwendet, der am ehesten der deutschen Bezeichnung Grundrechte entspricht und auch dem deutschen Recht entlehnt ist, siehe Morange, Droits de l’homme et libertés publiques, S. 131. Diese Begriffe werden zumeist synonym verwendet. Nach Ansicht mancher Autoren bezeichnen hingegen droits fondamentaux nur die Rechte, die verfassungs-, europa- oder völkerrechtlich verankert sind. Hierzu und zur Unterscheidung zu libertés publiques Favoreu, Droit constitutionnel, Rn. 1217 ff. Nur selten werden droits fondamentaux als besonders „wichtige“ Rechte verstanden. Neben den genannten Termini findet sich schließlich auch der Begriff droits de l’homme (Menschenrechte), der allerdings eine mehr philosophische Konnotation hat. Zu den verschiedenen Begrifflichkeiten Wachsmann, Libertés publiques, Rn. 1 ff. 107 (Das französische Volk erklärt feierlich seine Verbundenheit mit den Menschenrechten und den Grundsätzen der nationalen Souveränität, wie sie in der Erklä105

C. Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England

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von 1958 Verfassungsrang hat, und damit zusammenhängend, ob Grundrechten überhaupt eine rechtliche Verbindlichkeit zukommt, wurde diese Frage vom Conseil constitutionnel, dem französischen Verfassungsrat, im Jahre 1971 bejaht.108 Seitdem steht fest, dass in Frankreich folgende vier Normenkomplexe zum bloc constitutionnel gehören, mithin Verfassungsrang haben: (i) Die Verfassung von 1958, (ii) die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789, (iii) die Präambel der Verfassung von 1946, (iv) Prinzipien, die die Präambel der Verfassung von 1946 als „principes fondamentaux reconnus par les lois de la République“ (grundlegende Prinzipien, die von den Gesetzen der Republik anerkannt sind) bezeichnet. Letztere Kategorie ist sehr unbestimmt und nur aus der französischen Verfassungsgeschichte heraus verständlich.109 Da nirgends verbindlich festgelegt ist, welche Grundsätze von den Gesetzen anerkannt sind, kann diese Kategorie letztendlich nur durch die Rechtsprechung konkretisiert werden, d.h. einfachgesetzliche Regelungen werden durch Gerichte in Verfassungsrang erhoben.110 Wie schon diese multiple Verankerung von Grundrechten nahelegt, ist auch die Religionsfreiheit an verschiedenen Stellen geregelt. Die zentrale Norm ist dabei Art. 10 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789, wonach niemand wegen seiner Meinungen, selbst Meinungen religiöser Art, belästigt werden darf.111 Darüber hinaus ist die Gleichheit aller Bürger unabhängig von ihrer Religion durch Art. 1 S. 2 der Verfassung von 1958 garantiert, der auch festlegt, dass die Republik jeden Glauben achtet.112 Eine Nichtdiskriminierungsregelung findet sich zudem in der Präambel der Verfassung von 1946.113 Außerdem hat der Conseil conrung von 1789 niedergelegt wurden, die durch die Präambel der Verfassung von 1946 bestätigt und ergänzt wurden [. . .].). 108 Cons. const., 16 juillet 1971, Liberté d’association, 71-44 DC; vgl. hierzu Favoreu, Droit constitutionnel, Rn. 166. 109 Hierzu Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 388 f. 110 Morange, Droits de l’homme et libertés publiques, S. 84; Heun, ZevKR 49 (2004), 273 (274). 111 „Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi.“ (Niemand soll wegen seiner Meinungen, selbst religiöser Art, belästigt werden, solange ihre Äußerung nicht die durch Gesetz begründete öffentliche Ordnung stört. – Übersetzung Kimmel/Kimmel [Hrsg.], Verfassungen, S. 192). 112 „Elle [sc. la France] assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances.“ (Sie [sc. Frankreich] gewährleistet die Gleichheit aller Bürger vor dem Gesetz ohne Unterschied der Herkunft, der Rasse oder Religion. Sie achtet jeden Glauben. – Übersetzung Kimmel/Kimmel [Hrsg.], Verfassungen, S. 170). 113 „Nul ne peut être lésé, dans son travail ou dans son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances.“ (Niemand darf in seiner Arbeit oder

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

stitutionnel die liberté de conscience (Glaubensfreiheit), obwohl sie bereits ausdrücklich in der Verfassung erwähnt wird, als sogenanntes „principe fondamental reconnu par les lois de la république“ anerkannt.114 Dadurch hat er wohl Teile des Trennungsgesetzes vom 9. Dezember 1905 in Verfassungsrang erhoben, nämlich Art. 1, wonach der Staat die liberté de conscience schützt.115 Besonderer Bedeutung kommt in Frankreich der EMRK zu und damit auch Art. 9 EMRK, der die Religionsfreiheit schützt. Gemäß Art. 55 der Verfassung von 1958 hat sie nämlich als völkerrechtlicher Vertrag übergesetzlichen Rang. Nachdem die französische Rechtsprechung die Stellung der EMRK trotz des klaren Wortlauts des Art. 55 der Verfassung von 1958 lange Zeit uneinheitlich bestimmt hat, steht nunmehr fest, dass die EMRK Vorrang vor allen, auch später erlassenen Gesetzen hat. Die Fachgerichte sind zuständig, die Konventionskonformität von Gesetzestexten zu überprüfen und bei einem Verstoß gegen die EMRK die Gesetzesvorschrift für rechtswidrig und deswegen für unanwendbar zu erklären.116 Verfassungsrang kommt der EMRK im französischen Recht hingegen nicht zu.117 c) England Die Art und Weise der rechtlichen Verankerung des Grundrechts118 der Religionsfreiheit in England unterscheidet sich aufgrund der verfassungsrechtlichen Besonderheiten Englands grundlegend von der Normierung in Deutschland und Frankreich. So hat das Vereinigte Königreich bekanntermaßen im Gegensatz zu allen anderen europäischen Staaten keine geschriebene Verfassung. Zentrales ChaAnstelllung wegen seiner Abstammung, seiner Überzeugung oder seines Glaubens geschädigt werden. – Übersetzung Kimmel/Kimmel [Hrsg.], Verfassungen, S. 194). 114 Cons. const., 23 novembre 1977, Liberté d’enseignement et de conscience, 77-87 DC. 115 Art. 1: „La République assure la liberté de conscience.“ (Die Republik schützt die Glaubensfreiheit.); siehe Heun, ZevKR 49 (2004), 273 (275), der allerdings auch darauf hinweist, dass der Conseil constitutionnel sich in seiner Entscheidung vor allem auf Art. 10 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 und die Präambel von 1946 stützte. 116 Cour de Cassation, 24 mai 1975, Jacques Vabre; CE, 20 octobre 1989, Nicolo; Fromont, in: Stern/Tettinger (Hrsg.), Europäische Grundrechte-Charta, 99 (103). 117 Cons. const., 16 janvier 1975, Interruption volontaire de grossesse, 74-54 DC. 118 Die englische Terminologie ähnelt der französischen und ist ebenfalls uneinheitlich. Am gebräuchlichsten sind die Begriffe civil liberties oder fundamental rights, teilweise wird auch der Begriff human rights benutzt, Kingston/Imrie, in: Grabitz (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, 715 (721); Fenwick, Civil Liberties and Human Rights, S. 5.

C. Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England

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rakteristikum der britischen Verfassung ist das Prinzip der Parlamentssouveränität (sovereignty of Parliament oder supremacy of Parliament).119 Dies besagt in seinem positiven Bedeutungsinhalt, dass das Parlament in jeder Angelegenheit Gesetze gleich welchen Inhalts verabschieden oder aufheben kann, und in seinem negativen Bedeutungsinhalt, dass kein Staatsorgan ein verabschiedetes Gesetz überprüfen oder für unwirksam erklären kann.120 Damit zusammenhängend war dem englischen Recht ein Grundrechtskatalog mit einer umfassenden Garantie bestimmter fundamentaler Rechte wie der Religionsfreiheit lange Zeit fremd. Stattdessen existierte nur ein Schutz spezifischer Individualrechte entweder durch einzelne Parlamentsgesetze, die jederzeit durch nachfolgende Gesetze abgeändert werden können,121 oder durch Gerichtsentscheidungen als Teil des common law,122 welche ebenfalls durch nachfolgende Urteile abgeändert werden können.123 119

Diese Doktrin wurde von A.V. Dicey im 19. Jhd. formuliert, siehe hierzu und zur parliamentary sovereignty ausführlich Barnett, Constitutional and administrative law, S. 133 ff., insbesondere 144 ff. 120 Eine Ausnahme besteht hinsichtlich der Kontrolle von Parlamentsgesetzen auf ihre Vereinbarkeit mit dem Europarecht, Feldman, Civil liberties and human rights, S. 74. 121 In der Entscheidung Thoburn v Sunderland City Council and others [2002] EWHC 195 (Admin), [2002] 4 All ER 156 wurde allerdings erstmalig durch die Anerkennung einer neuen Kategorie von Parlamentsgesetzen, den sogenannten constitutional statutes (Verfassungsgesetzen), eine Hierarchie innerhalb der Parlamentsgesetze geschaffen. Ein constitutional statute kann im Gegensatz zu ordinary statutes (normalen Gesetzen) durch ein nachfolgendes Parlamentsgesetz nur aufgehoben oder geändert werden, wenn dieses explizit (ähnlich Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG) eine Änderung des constitutional statutes ausspricht. Constitutional statutes umfassen Gesetze, die das rechtliche Verhältnis zwischen Bürger und Staat in allgemeiner, grundlegender Weise regeln oder die Gewährleistung von Grundrechten erweitern oder einschränken, z. B. die Magna Charta oder, streitentscheidend, der European Communities Act 1972 sowie nunmehr auch der Human Rights Act 1998, Sydow, ZaöRV 64 (2004), 65 (79). 122 Der Begriff „common law“ hat vier unterschiedliche Bedeutungen. Ursprünglich bezeichnete er das Recht, das von im Auftrag des Königs durch das Land ziehenden Richtern gesprochen wurde. Dieses Richterrecht setzte sich ab Mitte des 13. Jhd. gegen sein Gegenstück, das bisherige lokale Gewohnheitsrecht (county customs) durch und wird seitdem common law genant. Heute allerdings versteht man unter common law erstens das englische Rechtssystem mit seinem Charakteristikum, den bindenden Gerichtsentscheidungen (im Gegensatz zum kontinentaleuropäischen civil law, welches hauptsächlich kodifiziertes Rechts anwendet). Zweitens das von Gerichten geschaffene Recht (auch: case law) im Gegensatz zu dem in Gesetzen verankerten Recht (statute law). Schließlich innerhalb des Richterrechts das common law im Gegensatz zu equity. Vgl. zu allem Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 3 ff. Im Folgenden soll der Begriff common law das von Gerichten geschaffene Recht bezeichnen. 123 Hintergrund war zum einen die traditionelle Meinung, wonach eine zu bedeutsame Rolle einer nicht gewählten Richterschaft in politisch und sozial kontrovers

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

Ein tiefgreifender Wandel des Grundrechtsschutzes in England hat sich aber durch die Inkorporierung der EMRK in das englische Recht durch den Human Rights Act 1998 ergeben,124 schon weil dadurch nun im englischen Recht ein umfassender Grundrechtskatalog existiert. Der Human Rights Act 1998 erklärt gemäß s 1(1) die Art. 2 bis 12, 14 EMRK sowie Art. 1 bis 3 des Ersten Zusatzprotokolls und Art. 1 und 2 des Sechsten Zusatzprotokolls zur EMRK zu im Vereinigten Königreich geltendem Recht. Dennoch hat auch der Human Rights Act 1998 nicht zu einer verfassungsrechtlichen Verankerung der Grundrechte geführt, vielmehr haben auch die Rechte der EMRK weiterhin nur den Status eines Parlamentsgesetzes, mit der Besonderheit, dass es als constitutional statute etwas oberhalb mancher Parlamentsgesetze angesehen wird.125 Die Wirkung der Inkorporierung der EMRK auf das englische Rechtssystem ist beschränkt und erfolgt auf zweifache Weise: Erstens bestimmt s 6 des Human Rights Act 1998, dass ein Handeln öffentlicher Hoheitsträger (public authorities),126 welches im Widerspruch zu den Konventionsrechten steht, widerrechtlich ist. Zweitens müssen nach s 3(1) Gesetze und Rechtsverordnungen konventionskonform ausgelegt und angewendet werden. Ist eine konventionskonforme Auslegung nicht möglich, so hat das Gericht jedoch nicht die Möglichkeit, das in Frage stehende Gesetz nicht anzuwenden oder für unwirksam zu erklären.127 Auf diese Weise wird auch die Parlamentssouveränität aufrechterhalten. Es besteht nur für bestimmte Gerichte die Möglichkeit, gemäß s 4(2) eine Unvereinbarkeitserklärung abzugeben. Diese Erklärung ermöglicht nach s 10 eine Änderung des Gesetzes durch ein spezielles beschleunigtes Gesetzgebungsverfahren.128 Durch diese verdiskutierten Fragen undemokratisch sei, siehe Bailey/Harris/Jones, Civil Liberties, S. 10. Zum anderen wurde die praktische Garantie gegen einen Machtmißbrauch mehr im politischen Prozeß gesehen, wo ein unabhängiges Parlament die Grundrechte insbesondere gegenüber der Exekutive verteidigen soll, Fenwick, Civil Liberties and Human Rights, S. 94. 124 Der Human Rights Act 1998 ist seit dem 2. Oktober 2000 vollständig in Kraft. 125 Siehe zu dieser Kategorie von Gesetzen oben 1. Kap. C. I. 1. c) Fn. 121. 126 Was als public authority angesehen wird, ist in s 6(2) festgelegt. 127 Siehe s 4(6): „A declaration under this section (‚a declaration of incompatibility‘) (a) does not affect the validity, continuing operation or enforcement of the provision in respect of which it is given; and (b) is not binding on the parties to the proceedings in which it is made.“ (Eine Erklärung gemäß diesem Paragraph [„eine Unvereinbarkeitserklärung“] [a] hat keinen Einfluss auf die Wirksamkeit, Fortwirkung oder die Durchsetzung der sie betreffenden Vorschrift und [b] ist für die Parteien des Verfahrens, in welchem sie abgeben wird, nicht bindend.). 128 Es ist davon auszugehen, dass nach einer Unvereinbarkeitserklärung das Parlament das Gesetz dann in aller Regel ändern wird, Sydow, ZaöRV 64 (2004), 65 (78).

C. Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England

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einfachte Möglichkeit der Änderung eines bereits erlassenen Gesetzes, und weil gemäß s 19 Gesetze auch vor Inkrafttreten auf ihre Konventionskonformität überprüft werden,129 kann davon ausgegangen werden, dass die EMRK durch den Human Rights Act 1998 in der Praxis eine stärkere Stellung als andere Parlamentsgesetze haben wird. Dies ändert aber nichts daran, dass der Grundrechtsschutz in England weiterhin direkt aus der Gesetzgebung und dem common law abgeleitet wird. Aus diesem Grund werden die rechtlichen Vorgaben zum Schutz der Religionsfreiheit nicht unter die verfassungsrechtlichen Garantien gefasst, sondern bei den gesetzlichen Vorschriften behandelt. 2. Gesetzesrecht a) Deutschland Aufgrund der umfassenden verfassungsrechtlichen Garantie der Religionsfreiheit besteht in Deutschland keine gesetzliche Verankerung der Religionsfreiheit als solcher. Es existieren zwar gesetzliche Regelungen für religiöse Einzelprobleme, wie z. B. § 21 S. 3 StVollzG, wonach im Strafvollzug auf religiöse Speisevorschriften Rücksicht zu nehmen ist. Doch stellen diese Vorschriften nur Konkretisierungen der Religionsfreiheit nach Art. 4 GG dar. Im Beamtenrecht findet sich in § 8 Abs. 1 BBG sowie § 7 BRRG und den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften, z. B. § 11 Abs. 1 LBG BW, weiterhin ein Diskriminierungsverbot aus Gründen der Religion, das aber allein das Diskriminierungsverbot gemäß Art. 33 Abs. 3 GG aufnimmt. Seit dem 18. August 2006 gilt zudem das AGG, welches nach § 1 AGG ebenfalls ein Diskriminierungsverbot aus Gründen der Religion enthält. Dieses Gesetz erging in Umsetzung unter anderem der gemeinschaftsrechtlichen Richtlinie 2000/78/EG, die auf einen Diskriminierungsschutz in Beschäftigung und Beruf abzielt und auch ein Diskriminierungsverbot aus Gründen der Religion umfasst.130 Das AGG ist gemäß § 24 AGG auch auf 129 Nach s 19 hat der für einen Gesetzentwurf verantwortliche Minister vor der zweiten Lesung des Entwurfs in der jeweiligen Kammer eine Vereinbarkeitserklärung (statement of compatibility) abzugeben oder eine Erklärung, dass er keine Vereinbarkeitserklärung abgeben kann, die Regierung aber trotzdem ein Inkrafttreten des Gesetzes wünscht. 130 RL 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. L 303 vom 2. Dezember 2000, S. 16, in Kraft seit 2. Dezember 2000.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse anzuwenden. Der Schutzumfang entspricht aber weitgehend Art. 3 Abs. 3 GG.131 Im Gegensatz zur übergesetzlichen Stellung in Frankreich ordnet sich die EMRK in Deutschland nach der Rechtsprechung und der h. M. in der Literatur gemäß Art. 59 Abs. 2 GG wie jeder andere völkerrechtliche Vertrag auf der Ebene eines einfachen Bundesgesetzes ein.132 b) Frankreich Im Gegensatz zu Deutschland werden Grundrechte in Frankreich aufgrund des historisch bedingten hohen Ansehens des Gesetzgebers in großem Maße auch durch den Gesetzgeber gewährleistet.133 Zudem ist es nach Art. 34 der Verfassung auch Aufgabe des Gesetzgebers, die Grundrechte näher zu definieren, so dass auch, soweit Grundrechte wie die Religionsfreiheit verfassungsrechtlich verankert sind, zusätzliche Gesetzesregelungen existieren, die den Inhalt des Grundrechts konkretisieren.134 Zusätzlich zu den verfassungsrechtlichen Bestimmungen existieren daher auch mehrere Gesetze mit Bezug zur Religionsfreiheit. Am bedeutsamsten ist das bereits mehrfach angesprochene sogenannte Trennungsgesetz vom 9. Dezember 1905, welches neben Artikeln, die die Trennung von Staat und Kirche statuieren, auch Artikel in Bezug auf die Religionsfreiheit enthält. Der wichtigste Artikel ist dabei Art. 1, der die Glaubensfreiheit (liberté de conscience) und die Kultusfreiheit (liberté de culte) garantiert.135 131

Heinrichs, in: Palandt, Einl. vor § 1 AGG Rn. 7. BVerfGE 74, 358 (370); 111, 307 (317); Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Einführung Rn. 6; Papier, EuGRZ 2006, 1 (1); Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 3 Rn. 6. Zur Diskussion der Gegenmeinung, die der EMRK Verfassungrang zuspricht, vgl. Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 139 ff.; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 3 Rn. 7. Auf die über die formelle Stellung in der Normenhierarchie hinausgehende Wirkung der EMRK wird bei der Betrachtung der Vorgaben der EMRK für die nationalen Lösungen eingegangen, siehe unten 3. Kap. A. 133 Savoie, in: Grabitz (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, 203 (214). Als Beispiel sei hier die Vereinigungsfreiheit genannt, die verfassungsrechtlich nicht verankert ist, aber gesetzlich durch das Gesetz vom 30. Juni 1881 garantiert wird. 134 Hierzu Hübner/Constantinesco, Einführung in das französische Recht, S. 65 f. 135 Art. 1 des Trennungsgesetzes von 1905: „La République assure la liberté de conscience. Elle garantie le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées dans l’intérêt de l’ordre public.“ (Die Republik schützt die Glaubensfreiheit. Sie gewährleistet die freie Kultusausübung, die allein aus Gründen der öffentlichen Ordnung eingeschränkt werden darf.). Weitere Regelungen finden sich in Art. 4, 25, 27, 31 und 32 des Gesetzes von 1905. Sie betreffen aber spezielle Fragen der Kultusfreiheit wie die Regelung von Prozessionen; auf sie wird im Folgenden nicht weiter eingegangen. 132

C. Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England

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Speziell bezogen auf die Schule finden sich zudem Regelungen im Code de l’Education, die Schülern die religiöse Gleichbehandlung sowie die Meinungsfreiheit zusichern, welche in Frankreich in engem Zusammenhang mit der Religionsfreiheit gesehen wird.136 Bezogen auf die Lehrer wird in Art. 6 des Gesetzes vom 17. Juli 1983 die Meinungsfreiheit für Beamte garantiert. Derselbe Artikel verbietet in seinem zweiten Absatz auch jegliche direkte oder indirekte Diskriminierung von Beamten aufgrund der Religion.137 Dieser Absatz dient der Umsetzung der bereits erwähnten gemeinschaftsrechtlichen Richtlinie 2000/78/EG zur Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. c) England Vor Inkrafttreten des Human Rights Act 1998 bestand kein ausdrücklicher umfassender gesetzlicher Schutz der Religionsfreiheit. Dies mag überraschen, da, wie dargelegt, auch keine verfassungsrechtliche Garantie bestand und besteht. Es lässt sich aber durch das englische Grundrechtsverständnis erklären, welches sich erheblich von dem kontinentaleuropäischen unterscheidet und sich erst seit Inkrafttreten des Human Rights Act 1998 zu wandeln beginnt. Rechte des Individuums werden im englischen Recht traditionell als Residualrechte verstanden, d.h. als der verbleibende Restteil an allgemeiner Handlungsfreiheit, der von der Wahrnehmung legislativer Kompetenzen unberührt gelassen wurde.138 Das englische Recht geht davon aus, dass die Rechte des Individuums vorausgesetzt sind und vertraut auf den Grundsatz, 136 L. 141-2: „Suivant les principes définies dans la Constitution, l’État assure aux enfants (. . .) la possibilité de recevoir un enseignement conforme à leurs aptitudes dans un égal respect de toutes les croyances.“ (Entsprechend der in der Verfassung niedergelegten Grundsätze gewährleistet der Staat den Kindern [. . .] die Möglichkeit, einen ihren Fähigkeiten entsprechenden Unterricht zu erhalten unter Achtung jeglichen Glaubens.). L. 511-2: „Dans les collèges et les lycées, les élèves disposent dans le respect du pluralisme et du principe de neutralité de la liberté d’information et de la liberté d’expression (. . .).“ (In den Collèges und Lycées steht den Schülern, unter Beachtung der Grundsätze des Pluralismus und der Neutralität, die Informationsfreiheit sowie die Meinungsäußerungsfreiheit zu.). 137 Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, modifié par ordonnance n° 2005-901 du 2 août 2005. Art. 1 Abs. 1: „La liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires. Abs. 2: Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuse (. . .).“ (Die Meinungsfreiheit für Beamte ist garantiert. Es darf keine direkte oder indirekte Ungleichbehandlung aufgrund ihrer politischen, gewerkschaftlichen, philosophischen oder religiösen [. . .] Meinungen vorgenommen werden.). 138 Gearty, in: Gearty (Hrsg.), European Civil Liberties, 53 (64).

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

dass jeder Bürger tun kann, was er will, außer es ist gesetzlich verboten.139 Civil liberties sind daher, zumindest in ihrer ursprünglichen Bedeutung, tatsächlich als „Freiheiten“ zu verstehen.140 Sie schützen nur vor ungesetzlichen Eingriffen, geben aber kein positives Recht, etwas zu tun. Der Gewährleistungsbereich der civil liberties lässt sich somit traditionellerweise nur durch eine negative Herangehensweise bestimmen, indem untersucht wird, ob gesetzliche Beschränkungen der individuellen Freiheit bestehen.141 Auf der anderen Seite existieren aber auch gesetzliche Bestimmungen, die – teilweise implizit – bestimmte Rechte positiv begründen.142 Zu nennen sind z. B. der Data Protection Act 1984, der dem Einzelnen ein Zugriffsrecht auf Informationen gibt, die über sie auf Computer festgehalten werden, und die Race Relation Act 1976 (Amendment) Regulations 2003, die die Diskriminierung aufgrund von Hautfarbe, Rasse, Nationalität oder ethnischer oder nationaler Herkunft verbieten. Bedingt durch dieses Grundrechtsverständnis bestand bezogen auf die Religionsfreiheit vor dem Human Rights Act 1998 ein ausdrücklicher Schutz nur durch einige Gesetzesvorschriften aus dem 17. und 18. Jhd.143 Im Übrigen wurde allgemein davon ausgegangen, dass die Religionsfreiheit garantiert ist, ohne dass aber eine Definition erfolgt, was in den Schutzbereich der Religionsfreiheit fällt.144 Viele Fälle, die die Religionsfreiheit betrafen, wurden auch unter den Race Relations Act von 1976 gefasst, soweit eine 139

Bradley/Ewing, Constitutional and administrative law, S. 420. Dieser Gesetzesvorbehalt stellt aber weder einen Parlamentsvorbehalt i. S. d. Wesentlichkeitstheorie noch eine Beschränkung der Rechtsverordnungsbefugnis i. S. d. Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG dar, Rivers, JZ 2001, 127 (128). 140 Bailey/Harris/Jones, Civil Liberties, S. 2. So wird in der englischen Rechtsterminologie auch üblicherweise der Begriff civil liberties (bürgerliche Freiheiten) verwendet und nicht der Begriff rights (Rechte) oder human rights (Menschenrechte), vgl. Alder, Constitutional and administrative law, S. 444. Dies wird sich aber möglicherweise durch den Human Rights Act 1998 ändern, der ja bereits in seinem Titel den Begriff „Human Rights“ verwendet. 141 Kingston/Imrie, in: Grabitz (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, 715 (720); Bailey/Harris/Jones, Civil Liberties, S. 2 f. 142 Daneben werden Grundrechte auch durch die Rechtsprechung, das common law, garantiert, dazu unten 1. Kap. C. I. 3. a). 143 Cumper, 10 Emory Int’l L. Rev. (1996), 1115 (1115); Davis, Human Rights and Civil Liberties, S. 414 f. 144 Vgl. beispielsweise Central Office of Information (Hrsg.), Aspects of Britain, S. 51: „Worship and religious teaching in Britain take place without any interference from the community or the State. There is complete freedom of thought, conscience and form of worship, and no restriction on the right of any citizen to change his or her religion.“ (Religionsausübung und religiöse Unterrichtung finden in England heute ohne irgendeinen Eingriff der Gemeinschaft oder des Staates statt. Es existiert eine vollkommene Gedanken-, Gewissens- und Religionsausübungsfreiheit

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Diskriminierung aufgrund einer Religionszugehörigkeit mit der Zugehörigkeit zu einer Rasse übereinstimmte. Die EMRK wurde als rein völkerrechtlicher Vertrag höchstens als Interpretationshilfe herangezogen.145 Nunmehr besteht durch die Inkorporierung des Human Rights Act 1998 auch in England eine gesetzliche Bestimmung, die die Religionsfreiheit schützt, nämlich Art. 9 EMRK.146 Ohne an dieser Stelle auf die zum Teil sehr schwierigen rechtlichen Probleme einzugehen, die sich aus der Inkorporierung in das britische Recht ergeben, ist dem Einzelnen nun jedenfalls eine Berufung auf die Religionsfreiheit, wie sie in Art. 9 EMRK festgelegt ist, möglich. und es gibt keine Einschränkung des Rechts eines jeden Bürgers, seine Religion zu wechseln.) 145 R v Secretary of State for the Home Department, ex p Brind [1991] 1 AC 696 (HL), wonach die EMRK keinen Einfluss auf das nationale Recht haben kann, solange sie nicht durch einen Act of Parliament in das britische Recht inkorporiert wurde. 146 Art. 9 EMRK lautet in der deutschen Übersetzung, BGBl. 2002, II, 1054 (1059): „(1) Jede Person hat das Recht auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit; dieses Recht umfasst die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung zu wechseln, und die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder gemeinsam mit anderen öffentlich oder privat durch Gottesdienst, Unterricht oder Praktizieren von Bräuchen und Riten zu bekennen. (2) Die Freiheit, seine Religion und Weltanschauung zu bekennen, darf nur Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die öffentliche Sicherheit, zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit oder Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.“ Verbindlich sind allerdings allein die englische und die französische Fassung, die folgenden Wortlaut haben: „1. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion; this right includes freedom to change his religion or belief and freedom, either alone or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief, in worship, teaching, practice and observance. 2. Freedom to manifest one’s religion or beliefs shall be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of public safety, for the protection of public order, health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.“ „1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites. 2. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou la morale publiques, où à la protection des droits et libertés d’autrui.“

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

Ein Diskriminierungsverbot findet sich zudem in Art. 14 EMRK. Überdies sind seit dem 2. Dezember 2003 die Employment Equality (Religion and Belief) Regulations 2003 in Kraft, die die bereits angesprochene gemeinschaftsrechtliche Rahmenrichtlinie 2000/78/EG zur Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf im Bereich Religion in nationales Recht umgesetzt haben. Darüber hinaus bleibt auch weiterhin eine Berufung auf die Race Relations Act 1976 (Amendment) Regulations 2003 möglich, die den Race Relations Act 1976 abgelöst haben.147 3. Richterrecht Die Rechtsprechung spielt gerade im Grundrechtsbereich eine besonders wichtige Rolle, da verfassungsrechtlich oder gesetzlich verankerte Grundrechtsgarantien meist sehr allgemein gehalten sind und der Konkretisierung durch die Rechtsprechung bedürfen. Allerdings bestehen hinsichtlich der Verbindlichkeit des Richterrechts in den drei Ländern deutliche Unterschiede zwischen dem englischen Rechtssystem einerseits und den kontinentaleuropäischen deutschen und französischen Rechtsordnungen andererseits. a) England Im englischen Rechtssystem ist das Richterrecht von herausragender Bedeutung und wird ohne Weiteres als Rechtsquelle anerkannt. So sind obergerichtliche Entscheidungen neben den Gesetzen (statute law) die wichtigste Rechtsquelle.148 Sie binden nach der Doktrin des Präzedenzfalls hinsichtlich der Entscheidungsgrundlage (ratio decidendi) die unteren Gerichte und in bestimmten Fällen auch andere Obergerichte (stare decisis doctrine).149 Die Funktion der Gerichte ist keinesfalls nur auf die Anwendung und Auslegung der Gesetzgebung beschränkt, sondern die Richter entwickeln auch selbstständig das common law weiter, während das statute law 147 Die Race Relations Act 1976 (Amendment) Regulations 2003 setzten die gemeinschaftsrechtliche Richtlinie 2000/43/EG zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft in nationales Recht um; RL 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000, Abl. L 180 v. 19. Juli 2000, S. 22, in Kraft seit 19. Juli 2000. Siehe zur Weitergeltung bestehender Grundrechte nach Inkrafttreten des Human Rights Act 1998 in England s 11 des Human Rights Act 1998. 148 Ward/Akhtar, English legal system, S. 5. 149 Ward/Akhtar, English legal system, S. 78 ff. Zur genauen Bindungswirkung für die einzelnen Gerichte vgl. Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 10 ff.

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als Rechtsquelle „zweiten Ranges“ gilt.150 Vor allem vor Inkrafttreten des Human Rights Act kam daher auch maßgeblich den Gerichten neben dem Parlament die Funktion zu, Grundrechte wie die Religionsfreiheit zu schützen, soweit diese nicht durch einzelne parlamentarische statutes garantiert waren. b) Deutschland und Frankreich Demgegenüber ist in Deutschland und Frankreich die Rechtsquellenqualität von Richterrecht äußerst umstritten. Sie wird in beiden Ländern von der überwiegenden Meinung unter Berufung auf den Gewaltenteilungsgrundsatz verneint.151 Weder in Deutschland noch in Frankreich sind untere Gerichte an obergerichtliche Entscheidungen formell gebunden.152 Unabhängig von der Frage der Einordnung als Rechtsquelle, die schwierige rechtstheoretische Fragen aufwirft, auf die hier nicht näher eingegangen werden kann,153 darf allerdings nicht übersehen werden, dass sowohl in Deutschland als auch in Frankreich eine faktische Bindungswirkung höchstrichterlicher Entscheidungen existiert.154 Über eine rein faktische Bindungswirkung hinaus geht die Bedeutung, die den im vorliegenden Zusammenhang besonders wichtigen Entscheidungen der Verfassungsgerichte in beiden Länder zukommt. Entscheidungen des Conseil constitutionnel, des französischen Verfassungsrats, sind für Exekutive und Judikative bindend gemäß Art. 62 der Verfassung von 1958. In Deutschland sind nach § 31 Abs. 1 BVerfGG die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts für die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie für alle Gerichte und Behörden verbindlich. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, die ein Gesetz für nichtig erklären, sind nach § 31 Abs. 2 BVerfGG für alle Gerichte verbindlich wie ein Gesetz. Auch wenn im Unterschied zu englischen Gerichten auch das Verfassungsgericht selbst an die durch die Verfassung vorgegebenen Rechtsmaßstäbe gebunden ist und deshalb nicht neue Grundrechtswerte oder -normen erzeugen darf, zeigt diese Bindungswirkung die Bedeutung, die den Entscheidungen des 150 Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 10. Allerdings gewinnt auch in England das statute law zunehmend an Bedeutung. 151 Hierzu für das französische Recht Hübner/Constantinesco, Einführung in das französische Recht, S. 10; Bell/Boyron/Whittaker, Principles of French law, S. 25; zum deutschen Recht Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 236. 152 Hübner/Constantinesco, Einführung in das französische Recht, S. 11; Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 245, 256. 153 Ausführlich hierzu Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 236 ff. 154 Hübner/Constantinesco, Einführung in das französische Recht, S. 11; Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 244.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

Bundesverfassungsgerichts bei der verfassungsrichterlichen Ausgestaltung der Grundrechtsinhalte zukommt. Ähnliches gilt auch für die Entscheidungen des Conseil constitutionnel, dem allerdings aufgrund seiner begrenzten Kompetenz insgesamt eine geringere Bedeutung bei der Grundrechtsauslegung zukommt.155

II. Der Inhalt der individuellen Religionsfreiheit Die folgende vergleichende Darstellung des Inhalts der Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England156 folgt dem Schema, welches auch der anschließenden Analyse der zwei Fallkonstellationen im Bereich der öffentlichen Schule zugrunde liegt. Nach der Darstellung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit und des Eingriffsverständnisses in den drei Ländern wird auf die Möglichkeiten und Voraussetzungen einer Rechtfertigung von Eingriffen in die Religionsfreiheit eingegangen. Die Aufteilung in Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung ist nicht unproblematisch, da sie sich auf den ersten Blick stark an eine deutsche Grundrechtsterminologie anlehnt,157 während eine solche Aufteilung z. B. in der französischen Rechtsprechung und Literatur nicht ausdrücklich vorgenommen wird. Dennoch soll diese Struktur der Arbeit im Folgenden zugrunde liegen. Denn zum einen besteht eine zumindest ausreichende Ähnlichkeit der Grundrechtsdogmatik in den drei zu vergleichenden Ländern und der EMRK. So liegt diese Aufteilung – wenn auch weniger systematisiert – auch den Gewährleistungen der EMRK zugrunde, die durch ihre Inkorporierung durch den Human Rights Act 1998 auch im englischen Recht die maßgebliche Grundrechtsgewährleistung darstellt.158 Und auch dem 155

Hierzu unten 2. Kap. A. I. 1. Da nunmehr die Garantien der EMRK die relevanten Grundrechtsbestimmungen im englischen Recht sind, umfasst die Darstellung der englischen Rechtslage notwendigerweise bereits die Darstellung des Schutzes der Religionsfreiheit nach der EMRK, die im dritten Kapitel im Zentrum der Untersuchung steht. Nur vereinzelt ergeben sich Besonderheiten im Vergleich zum englischen Recht, auf die gesondert hingewiesen wird. 157 Diese Aufteilung ist zwar auch in Deutschland nicht unumstritten, siehe z. B. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165. Dennoch wird dieser Prüfungsaufbau den Freiheitsrechten in ihrer Abwehrfunktion und mit gewissen Modifikationen auch den Gleichheits- und Leistungsrechten üblicherweise zugrunde gelegt, vgl. nur v. Münch, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Vorb. Art. 1–19; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Vorb. vor Art. 1 Rn. 14 ff.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 345 f. 158 Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 2 Rn. 37; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 18 Rn. 1; Siehe auch die Zugrundelegung des Prüfungsschemas in Grabenwarter/Marauhn, in: 156

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französischen Recht ist die Aufteilung nicht völlig fremd, selbst wenn sie ausdrücklich und systematisch nicht angewendet wird. Auch dort wird die Frage gestellt, welches Verhalten durch ein Grundrecht geschützt wird und wann eine Beschränkung von Rechten gerechtfertigt ist.159 Zum anderen führt diese Unterteilung zu einer besseren Vergleichbarkeit des jeweiligen Gewährleistungsumfangs, wobei sich die Struktur insbesondere bei der konkreten Betrachtung der Rechtslage hinsichtlich des Tragens religiöser Symbole und Kleidung in den drei Ländern als hilfreiches Instrument zur Strukturierung der Rechtslagen erweisen wird. 1. Schutzbereich der Religionsfreiheit a) Persönlicher Schutzbereich In allen drei Ländern sind zumindest alle natürlichen inländischen Personen Träger der individuellen Religionsfreiheit. Für die noch zu untersuchenden Problemkonstellationen von Bedeutung ist die Frage, ob dies auch für minderjährige Kinder gilt. Dies wird in Deutschland für Art. 4 GG bejaht.160 Allerdings üben bis zur Religionsmündigkeit des Kindes die Eltern dieses Recht aus.161 Ähnliches gilt für Frankreich, allerdings besteht hier bis zur Volljährigkeit des Kindes ein Bestimmungsrecht der Eltern über den Inhalt der dem Kind zustehenden Religionsfreiheit, weil es dort keine der Volljährigkeit vorgezogene Religionsmündigkeit des Kindes gibt.162 Auch in England sind entsprechend der Grundrechtsberechtigung nach dem Recht der EMRK auch Minderjährige grundrechtsberechtigt und damit auch Träger der Religionsfreiheit.163 Besondere Regeln zur Religionsmündigkeit bestehen ebenso wenig wie in Frankreich, so dass hier ebenfalls von einem Bestimmungsrecht der Eltern auszugehen ist. Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 336 ff.; Peters, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention, S. 257. 159 Mathieu/Verpeaux, Contentieux constitutionnel, S. 474 ff.; Wachsmann, Libertés publiques, Rn. 72 ff. 160 v. Campenhausen, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 136 Rn. 77; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 71; Kokott, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 7. 161 BVerfGE 30, 415 (424); Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 43; Kokott, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 8; ausführlich hierzu Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 364 ff. 162 Anger, Islam in der Schule, S. 159. 163 Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 2 Rn. 24; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 17 Rn. 3.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

b) Sachlicher Schutzbereich aa) Deutschland Seinem Wortlaut nach beinhaltet Art. 4 GG verschiedene Freiheitsgarantien, nämlich die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses (Abs. 1) sowie die Garantie der ungestörten Religionsausübung (Abs. 2).164 Vom Bundesverfassungsgericht wird Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG hingegen als einheitliches Grundrecht der Religions- und Weltanschauungsfreiheit verstanden.165 Allein die Gewissensfreiheit wird als getrenntes Grundrecht mit einem eigenständigen Gewährleistungsgehalt behandelt.166 Das Verständnis als einheitliches Grundrecht wird damit begründet, dass die freie Religionsausübung nach Art. 4 Abs. 2 GG untrennbar mit der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1 GG verbunden sei. Letztere umfasse nämlich begrifflich nicht nur die innere Freiheit zu glauben oder nicht zu glauben, sondern ebenso die Freiheit des kultischen Handelns, des Werbens und der Propaganda. Die ungestörte Religionsausübung sei daher nur ein Bestandteil der dem Einzelnen zustehenden Glaubens- und Bekenntnisfreiheit, Art. 4 Abs. 2 GG gehe inhaltlich in der Bekenntnisfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG auf.167 Wann eine Religion oder Weltanschauung vorliegt, wurde vom Bundesverfassungsgericht bislang nicht eindeutig definiert, auch weil in den meisten Fällen das Vorliegen einer Religion nicht problematisch war.168 Auch in den zu untersuchenden Problemkonstellationen spielt das Vorliegen einer Religion kaum eine Rolle, da es zumeist um islamische Überzeugungen geht, der Islam aber ohne Weiteres als Religion anzuerkennen ist.169 164 Weiterhin enthält Art. 4 Abs. 3 GG unstreitig als abgrenzbares Grundrecht das Recht der Kriegsdienstverweigerung, welches hier ausgeklammert wird. 165 Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 24, 236 (245 f.). Ebenso Mikat, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), HdbVerfR, § 29 Rn. 7; v. Campenhausen, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 136 Rn 36; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 54 m. w. N.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 1; zu ablehnenden Stimmen in der Literatur siehe unten 1. Kap. C. II. 1. b) aa). 166 Morlok, in Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 53 f.; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 51. 167 BVerfGE 24, 236 (245 f.); 32, 98 (106); 41, 29 (49). Die besondere Gewährleistung der Religionsausübungsfreiheit in Art. 4 Abs. 2 GG soll nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts vor allem klarstellen, dass Träger des Grundrechts auch eine Gemeinschaft sein kann, BVerfGE 24, 236 (245 f.). 168 Gewisse Kriterien wurden vom Bundesverfassungsgericht in der Bahá’í-Entscheidung aufgestellt, doch erübrigte sich dort eine Einordnung, da der Charakter des Bahá’í-Glaubens als Religion nach den Kriterien der aktuellen Lebenswirklichkeit, Kulturtradition und allgemeinem wie auch dem religionswissenschaftlichen Verständnis offenkundig sei, BVerfGE 83, 341( 353).

C. Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England

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Gerade bei einer Religion wie dem Islam, der in vielen Bereichen von einer großen Meinungsvielfalt geprägt ist und dem gleichzeitig eine maßgebliche Autorität in Glaubensfragen fehlt, stellt sich vielmehr die im Folgenden zu behandelnde Frage, ob ein Verhalten tatsächlich religiös bedingt ist.170 Die Religions- und Weltanschauungsfreiheit nach Art. 4 GG umfasst zunächst das Recht, einen bestimmten Glauben zu bilden, zu haben oder nicht zu haben, das sogenannte forum internum.171 Hierbei ist besonders das Recht von Bedeutung, keinen Glauben zu haben, einen Glauben nicht zu bekennen, glaubensgeleitete Handlungen zu unterlassen und auch vor staatlicher Einflussnahme in Sachen religiöser Überzeugung geschützt zu werden, die sogenannte negative Religionsfreiheit.172 Neben dem forum internum ist auch das forum externum geschützt, d.h. das Recht, seinen Glauben auch nach außen kundzutun und entsprechend zu handeln. Dies wirft die Frage auf, in welchem Umfang in Deutschland die Religionsausübung geschützt ist, insbesondere, ob jedes behauptete religiös oder weltanschaulich motivierte Verhalten gemäß Art. 4 GG geschützt ist. Das Bundesverfassungsgericht verlangt aufgrund des Bezugs der Religionsfreiheit zur Menschenwürde eine extensive Auslegung des Schutzbereichs. Danach schützt Art. 4 GG „das Recht des Einzelnen, sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seinen inneren Glaubensüberzeugungen gemäß zu handeln“.173 Diese Formulierung legt nahe, dass es entscheidend auf das subjektive Verständnis des Grundrechtsträgers ankommt, da allein auf seinen Glauben und seine inneren Glaubensüberzeugungen abgestellt wird.174 Eine Begrenzung des rein sub169 OVG Münster, NVwZ 1992, 77 (78); Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 88; Rohe, Der Islam, S. 81. 170 Khoury/Heine/Oebbecke, Handbuch Recht und Kultur des Islams, S. 290. 171 BVerfGE 49, 375 (376); 52, 223 (238); 65, 1 (39); Mager, in: v. Münch/ Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 16; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 34 f. 172 BVerfGE 41, 29 (49); 52, 223 (238); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 64; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 23 ff.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 11. 173 Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 32, 98 (106); ebenso Listl, in: Listl/ Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR I, 439 (440 f.); Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301 (304); Hassemer/Hömig, EuGRZ 1999, 525 (527); v. Campenhausen, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 136 Rn. 52; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 62; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 37; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 54 f.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 502 ff. 174 Näher zur Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hinsichtlich des subjektiven Verständnisses Neureither, JuS 2003, 541 (542 f.). Zur

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

jektiven Verständnisses erfolgt allerdings dadurch, dass die Plausibilität der Behauptung des Betroffenen, das Handeln sei glaubensgeleitet, überprüft wird.175 Vor allem in jüngerer Zeit ist die extensive Auslegung in der Literatur zunehmend in Kritik geraten und es wird versucht, den Schutzbereich auf unterschiedliche Weise restriktiver auszulegen. So wird kritisiert, dass durch die weite Auslegung das spezifische Grundrecht der Religionsfreiheit zu einer „allgemeinen Handlungsfreiheit für religiös oder weltanschaulich motiviertes Verhalten“176 gemacht würde und dies zu einer „Hypertrophie“177 des Grundrechts der Religionsfreiheit führe.178 Ein Teil der Literaturmeinungen, die für ein restriktiveres Schutzbereichsverständnis plädieren, tut dies gerade im Hinblick auf neu entstandene Problemkonstellationen, wie auch der des Tragens religiöser Zeichen in öffentlichen Schulen. Deswegen wird es besonders interessant sein zu untersuchen, inwieweit die Rechtsprechung in England und Frankreich ähnlich restriktive Ansätze verfolgt.179 Ein Teil der Literatur tritt für eine Differenzierung nach verschiedenen Gewährleistungen des Art. 4 GG ein.180 Damit wird teilweise auch das Ziel Diskussion in der Literatur über einen subjektivierenden gegenüber einem objektiven Zugang zur Interpretation des Schutzbereichs ausführlich Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 506 ff. 175 BVerfGE 83, 341 (353); 47, 327 (385); BVerfG NJW 2004, 3111 (3112). BVerwGE 94, 82 (87) = NVwZ 1994, 578 (579), spricht von einer Darlegungslast; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96 (114); Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Rn. 55; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 512. 176 Mager, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 17; ähnlich auch Classen, Religionsrecht, Rn. 155. 177 Kästner, JZ 1998, 974 (974). 178 Die Bemühungen um eine restriktivere Auslegung des Art. 4 GG sind dabei auch im Zusammenhang mit der Diskussion zu sehen, ob nicht generell die Schutzbereiche der Freiheitsrechte enger gezogen werden müssten, v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 51 m. w. N. 179 Die von Teilen der Literatur vorgeschlagenen einschränkenden Auslegungen des Art. 4 GG sollen im Folgenden nur kurz aufgeführt werden, ohne dass eine inhaltliche Auseinandersetzung mit ihnen erfolgt. Für eine detaillierte Auseinandersetzung siehe Anger, Islam in der Schule, S. 79 ff.; Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 413 ff.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 498 ff. Da an dieser Stelle allein die rechtlichen Rahmenbedingungen aufgezeigt werden sollen, auf deren Grundlage die Rechtsprechung die zu vergleichenden Fallkonstellationen entschieden hat, konzentriert sich die Arbeit auf das Verständnis des Bundesverfassungsgerichts. 180 Hellermann, in: Grabenwarter/Hammer/Pelzl u. a. (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte, 129 (135 ff.); Muckel, Religiöse Freiheit, S. 125 ff.; Kästner, JZ 1998, 974 (979); Janz/Rademacher, NVwZ 1999, 706 (708 ff.); Mager, in: v. Münch/ Kunig, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 17, 55; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96 (108 f.);

C. Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England

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verfolgt, die Religionsausübung entgegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf Handlungen zu beschränken, die eng auf die Kultusausübung bezogen sind.181 Nach einer anderen Ansicht soll in Anlehnung an die Erfordernisse der Gewissensfreiheit nur solches Verhalten geschützt werden, welches der Betroffene als unbedingte innerliche Verpflichtung empfindet und von dem er nicht ohne innere Not absehen kann.182 Demgegenüber sieht es das Bundesverfassungsgericht aber gerade als ausreichend an, dass das Handeln religiös motiviert ist. Grundlage des Schutzes seien nicht nur „imperative Glaubenssätze“, sondern auch solche religiösen Überzeugungen, die eine bestimmte Reaktion für die richtige zur Bewältigung einer Lebenslage halten.183 Weiterhin wird vertreten, dass nur solche Verhaltensweisen geschützt sind, die mit dem Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft übereinstimmen, also mit von der Religionsgemeinschaft insgesamt getragenen Überzeugungen. Nicht unter die geschützte Religionsausübung sollen damit solche Verhaltensweisen fallen, die von der Religionsgemeinschaft nicht gefordert werden.184 Das Bundesverfassungsgericht nimmt hingegen an, dass auch die vereinzelt auftretende Glaubensüberzeugung, die von den offiziellen Lehren der Kirchen und Religionsgemeinschaften abweicht, von Art. 4 GG geschützt ist.185 Schließlich wurde vom Bundesverfassungsgericht früher selbst die sogenannte „Kulturadäquanzformel“ vertreten, wonach nur solche Betätigungen als geschützt angesehen wurden, „die sich bei den heutigen Kulturvölkern auf dem Boden gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen im Laufe der geschichtlichen Entwicklung herausgebildet haben.“186 Diese Schoch, in: FS Hollerbach, 150 (155 ff.); Huster, Neutralität, S. 380 ff.; Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 64, 99. 181 Zur Beschränkung auf Kultushandlungen Hellermann, in: Grabenwarter/Hammer/Pelzl u. a. (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte, 129 (137); Huster, Neutralität, S. 381 f. Zur Beschränkung auf „spezifisch religiöse Handlungen“ Mager, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 55; ähnlich Schoch, in: FS Hollerbach, 150 (159), „Glaubens- und Kultushandlungen in einem engeren Sinne, d.h. Aktionsformen in Vollzug von Glaube, Bekenntnis, Religion“; Kästner, JZ 1998, 974 (980). 182 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 13; ähnlich Pieroth/ Schlink, Grundrechte, Rn. 515. 183 BVerfGE 32, 98 (106 f.); 33, 23 (28); 41, 29 (49). 184 Mückl, Der Staat 40 (2001), 96 (115 f.), solche Verhaltensweisen sollen allenfalls der Gewissensfreiheit zuzuordnen sein; Classen, Religionsrecht, Rn. 158. 185 BVerfGE 33, 23 (28 f.). 186 BVerfGE 12, 1 (4); 24, 236 (246).

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

Formel wurde aber vom Bundesverfassungsgericht aufgegeben und wird in der Literatur nur noch vereinzelt vertreten.187 Abschließend sei noch die Gewissensfreiheit erwähnt, deren Schutzbereich nach der Rechtsprechung ebenfalls nicht nur den Innenbereich umfasst, sondern auch die Freiheit, seinem Gewissen entsprechend zu handeln.188 Trotz der Eigenständigkeit des Grundrechts ist eine Unterscheidung der Religions- und Weltanschauungsfreiheit und der Gewissensfreiheit manchmal schwierig, da Religion und Weltanschauung oft die Maßstäbe für eine Gewissensentscheidung liefern.189 Somit kann zumindest dann auf eine Unterscheidung verzichtet werden, wenn, wie auch bei den noch zu untersuchenden Problemkonstellationen, eine als verpflichtend empfundene persönliche Entscheidung in deutlichem Zusammenhang mit den Lehren einer Religions- und Weltanschauungsgemeinschaft steht.190

bb) Frankreich Wie sich schon aus der unterschiedlichen rechtlichen Verankerung der Religionsfreiheit in Frankreich ergibt, besteht im Unterschied zu Deutschland kein einheitliches Grundrecht der Religionsfreiheit. Auch die verwendete Terminologie ist uneinheitlich: Neben der liberté d’opinion religieuse191 und der liberté de conscience192 werden auch die Begriffe liberté de la foi,193 liberté religieuse,194 liberté des cultes,195 de pensée,196 de croyance,197 de 187 Hillgruber, JZ 1999, 538 (540); weitere Nachweise bei Muckel, Religiöse Freiheit, S. 15 Fn. 67. 188 BVerfGE 12, 45 (55); 78, 391 (395); ebenso Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 88; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 68; Walter, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 830; Kokott, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 80. 189 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 13; Walter, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 831. 190 Walter, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 831. 191 Art. 10 der Menschenrechtserklärung von 1789. 192 Art. 1 des Gesetzes vom 9. Dezember 1905; so auch Cons. const., 23 novembre 1977, liberté d’enseignement et de conscience, 77-87 DC. 193 Siehe z. B. Robert/Duffar, Droits de l’homme et libertés fondamentales, S. 587 ff. 194 Siehe z. B. Durand-Prinborgne, La laïcité, S. 91. 195 Siehe z. B. Morange, Droits de l’homme et libertés publiques, S. 369 ff. 196 Siehe z. B. Robert, in: Cabrillac/Frison-Roche/Revet (Hrsg.), Libertés et droits fondamentaux, 341 (341). Robert nennt hier nebeneinander: La liberté de religion, de pensée et de croyance.

C. Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England

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religion198 verwendet. Teilweise bezeichnen die Begriffe dasselbe, teilweise überschneiden sie sich, teilweise bedeuten sie Unterschiedliches.199 Zentraler Begriff ist in Frankreich vor allem in der Rechtsprechung die liberté de conscience. Auch wenn dieser Begriff wörtlich mit „Gewissensfreiheit“ zu übersetzen ist, kann er nicht ohne Weiteres der deutschen Gewissensfreiheit gleichgesetzt werden. Zwar ähnelt er dem deutschen Begriff darin, dass er nicht nur religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen umfasst.200 Doch wird die liberté de conscience von der Rechtsprechung und dem Großteil der Literatur weiter gefasst als die Gewissensfreiheit nach deutschem Verständnis, indem nicht allein zwingend gebotenes Verhalten geschützt wird.201 Dieses Verständnis erklärt sich auch daraus, dass die individuelle Religionsfreiheit in Frankreich nicht nur historisch ihren Ursprung in der Meinungsfreiheit hat, sondern, wie sich auch aus der Verankerung in Art. 10 der Erklärung der Bürger- und Menschenrechte von 1789 ergibt, auch heute noch als Teil der Meinungsfreiheit verstanden wird.202 Daraus folgt auch, dass, anders als in Deutschland, der religiösen Meinung im Vergleich zu anderen Meinungen kein besonderer oder stärker ausgeprägter Schutz gewährt wird. Im Folgenden geht es alleine um religiöse Überzeugungen, die liberté de conscience religieuse, weswegen auch die Übersetzung „Religionsfreiheit“ verwendet wird. Die Religionsfreiheit schützt ebenso wie in Deutschland das forum internum als das Recht des Einzelnen, seinen Glauben frei zu wählen oder keinen Glauben zu wählen203 sowie seine religiösen Überzeugungen nicht zu 197 Nach Art. 1 der Verfassung von 1958 achtet die französische Republik „toutes les croyances“ (jeden Glauben). 198 Siehe z. B. Wachsmann, Libertés publiques, Rn. 530 ff. 199 Zu dieser Terminologie auch Morange, Droits de l’homme et libertés publiques, S. 204. 200 Siehe Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 42: „Elle [sc. la liberté de conscience] engloberait (. . .) la liberté de croyance religieuse et la liberté des opinions philosophiques, politiques et sociales.“ (Sie [sc. die Gewissensfreiheit] umfasst [. . .] die religiöse Glaubensfreiheit sowie die Freiheit im Hinblick auf philosophische, politische und gesellschaftliche Meinungen). Siehe auch Durand-Prinborgne, La laïcité, S. 15. 201 Anger, Islam in der Schule, S. 158. Dort auch zu anderen Strömungen in der Literatur, die eine stärkere Differenzierung zwischen Religions- und Gewissensfreiheit vornehmen wollen, mit Nachweisen. 202 Heun, ZevKR 49 (2004), 273 (276). Ebenso Robert, in: Cabrillac/Frison-Roche/Revet (Hrsg.), Libertés et droits fondamentaux, 341 (341), der aber darauf hinweist, dass sie teilweise über diese hinausgeht. Eine weitergehende Verankerung der Religionsfreiheit in der Menschenrechtserklärung von 1789 scheiterte damals am Widerstand des katholischen Klerus, Heun, ZevKR 49 (2004), 273 (275). 203 Favoreu, Droit des libertés fondamentales, Rn. 242.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

offenbaren.204 Somit ist wiederum in Parallele zur deutschen Religionsfreiheit neben der positiven auch die negative Religionsfreiheit geschützt. In Übereinstimmung mit Art. 4 GG schützt die Religionsfreiheit in Frankreich darüber hinaus nicht nur das Recht, eine bestimmte religiöse oder weltanschauliche Überzeugung zu haben, sondern diese auch zu manifestieren (forum externum).205 Dies ergibt sich in Frankreich zudem auch aus Art. 9 EMRK, der, wie erwähnt, in Frankreich übergesetzlichen Rang hat und ausdrücklich die Religionsausübungsfreiheit garantiert. Eine so umfassende Garantie wie nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nämlich sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens ausrichten und seinen inneren Glaubensüberzeugungen gemäß handeln zu können, findet sich in Frankreich weder in den normativen Grundlagen noch in der Rechtsprechung ausdrücklich. Wird die Religionsausübung, wie von Teilen der Literatur, unter den Begriff liberté de culte gefasst, so spricht dies für eine Beschränkung auf Handlungen, die einen kultischen Zusammenhang aufweisen. Jedoch werden in der Rechtsprechung religiöse Manifestationen auch unter den Begriff liberté de conscience gefasst, so dass die Beschränkung auf rein kultische Handlungen nicht überzeugt. Es fehlt letztendlich in Frankreich eine systematische Diskussion darüber, wie weit der Schutzbereich zu fassen ist, ob allein das subjektive Selbstverständnis des Grundrechtsträgers relevant ist oder ob, wie in Deutschland diskutiert, der Schutzbereich auf bestimmte Weise eingeschränkt werden könnte. Dies hängt auch damit zusammen, dass die Religionsfreiheit, wie noch zu zeigen sein wird, im Gegensatz zu Art. 4 GG nicht vorbehaltlos gewährleistet wird, was eine Beschränkung des Schutzes bereits auf Ebene des Schutzbereichs praktisch weniger wichtig erscheinen lässt.

204

Heun, ZevKR 49 (2004), 273 (276). Siehe nur Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 44 u. 405, der auch eine Aufteilung in forum internum und forum externum vornimmt. Unverständlich hingegen die Bemerkung bei Bleckmann, Von der individuellen Religionsfreiheit des Art. 9 EMRK zum Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, S. 96, wonach nach der Rechtsprechung unklar sei, ob die Religionsfreiheit auch das Recht umfasst, sich seinem Glauben entsprechend zu verhalten. Allein die Terminologie ist uneinheitlich. Teilweise wird die liberté de conscience nämlich allein auf das forum internum begrenzt und das Recht, seinen Glauben auch zu äußern, als liberté d’expression oder als liberté de culte bezeichnet, Morange, Droits de l’homme et libertés publiques, S. 374; Pouille, Libertés publiques et droits de l’homme, S. 158. Von der Mehrheit der Literatur wird die liberté de culte aber eher als kollektive Religionsfreiheit verstanden, vgl. Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 42; Heun, ZevKR 49 (2004), 273 (282). 205

C. Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England

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cc) England Ebenso wie in Deutschland und im Gegensatz zu Frankreich ist die Religionsfreiheit in England durch Art. 9 EMRK in einem einzigen Artikel gewährleistet. Da gemäß s 2 des Human Rights Act 1998 die englischen Gerichte die Rechtsprechung der Straßburger Organe berücksichtigen müssen, kann im Folgenden auch für die englische Rechtslage auf die Auslegung von Art. 9 EMRK durch die Straßburger Organe zurückgegriffen werden. Die Rechtsprechung des House of Lords zu Art. 9 EMRK ist bislang marginal.206 Auch Art. 9 EMRK ist nach seinem Wortlaut in verschiedene Gewährleistungen unterteilt, nämlich in Gedanken-, Gewissens-, Religions- und Weltanschauungsfreiheit.207 Die Abgrenzung der Gewährleistungen ist teilweise schwierig und wird vom EGMR auch nicht immer klar durchgeführt.208 Während die Gedanken- sowie die Gewissensfreiheit in der Rechtsprechung bisher eine geringe Rolle gespielt haben,209 stellt die Religions- und Weltanschauungsfreiheit die zentrale Garantie im Rahmen des Art. 9 EMRK dar, die auch bei den Problemkonstellationen in der öffentlichen Schule im Mittelpunkt steht. Auch bei Art. 9 EMRK stellt sich zunächst die Frage, was unter einer Religion oder Weltanschauung zu verstehen ist. Ebenso wenig wie in 206

Ausführungen zum Gewährleistungsumfang von Art. 9 EMRK finden sich alleine in einer Entscheidung zum Tragen religiöser Zeichen in der Schule, auf die noch einzugehen sein wird, sowie in der Entscheidung R (Williamson) v Secretary of State of Education and Employment [2005] UKHL 15, [2005] 2 AC 246, auf die, wo nötig, verwiesen werden wird. 207 Letzteres ergibt sich zwar nicht eindeutig aus dem Wortlaut, da die Weltanschauungsfreiheit streng genommen erst im Rahmen der Ausübung in Absatz zwei genannt wird. Es wird aber allgemein angenommen, dass sich die Freiheit der Weltanschauung bereits auf Absatz eins bezieht, Harris/O’Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, S. 357; Evans, Freedom of religion, S. 53, Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 85; siehe auch EGMR, Urt. v. 25. 5. 1993, Kokkinakis ./. Griechenland, 14307/88, Series A 260-A, § 31. 208 Matscher, in: Matscher (Hrsg.), Folterverbot sowie Religions- und Gewissensfreiheit im Rechtsvergleich, 43 (56). Insbesondere die Abgrenzung von Gedankenfreiheit zu Religions- und Gewissensfreiheit ist unklar, teilweise wird angenommen, diese gehe „im Forum internum zu Religions- und Gewissensfreiheit auf“, Peters, Einführung in die EMRK, S. 183. 209 Der einzig bislang bedeutsam gewordene Aspekt der Gewährleistung der Gedankenfreiheit beinhaltet das Verbot staatlicher Indoktrinierung, etwa im Rahmen eines verpflichtenden Unterrichts, EGMR, Urt. v. 7. 12. 1976, Kjeldsen u. a. ./. Dänemark, 5095/71, 5920/72, 5926/72, Series A 23, § 53. Zur Gewissensfreiheit siehe Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Art. 9 Rn. 3 f.; Meyer-Ladewig, Europäische Menschenrechskonvention, Art. 9 Rn. 3.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

Deutschland und Frankreich existiert in der EMRK eine Definition dieser Begriffe und auch die Straßburger Organe haben es vermieden, sich auf eine klare Definition festzulegen. Insgesamt hat sich der EGMR bei der Frage, ob eine Religion oder Weltanschauung vorliegt, großzügig gezeigt.210 Er verlangt allein, dass die behauptete Religion „identifizierbar“ ist211 bzw. die Weltanschauung „eine schlüssige Sichtweise grundsätzlicher Lebensfragen“ darstellt.212 Da jedenfalls für den Islam, der im Rahmen der Problemfelder in der Schule im Mittelpunkt stehen wird, klar ist, dass es sich bei ihm um eine Religion handelt,213 soll auf die Definitionsschwierigkeiten nicht weiter eingegangen werden. Steht fest, dass es sich bei der Überzeugung, auf die sich der einzelne beruft, um eine Religion oder Weltanschauung handelt, stellt sich als Nächstes die Frage, welche Ausprägungen des Glaubens geschützt sind. Ebenso wie in Deutschland und Frankreich umfasst der Schutz der Religionsfreiheit das forum internum,214 d.h. das Recht, einen Glauben zu haben oder nicht zu haben oder ihn zu wechseln.215 Geschützt ist damit auch die negative Religionsfreiheit, die sich auch auf die Religionsausübungsfreiheit bezieht.216 Nach der Rechtsprechung des EGMR richtet sich die Religionsfreiheit dabei nicht nur als Abwehrrecht gegen staatliche Einflussnahme, sondern sie kann in bestimmten Fällen auch eine positive Verpflichtung zum Schutz vor Einflussnahmen Dritter beinhalten.217 210

Evans, Freedom of religion, S. 55. EKMR, Entsch. v. 4. 10. 1977, X ./. Vereinigtes Königreich, 7291/75, DR 11, 55 (56), zu einem Gefangenen, der von der Gefängnisverwaltung die Eintragung „Wicca“ als Religionszugehörigkeit forderte. Kritisch zu dieser Entscheidung Evans, Freedom of religion, S. 57 f. 212 „a coherent view on fundamental problems“, EKMR, Entsch. v. 10. 3. 1981, X ./. Deutschland, 8741/79, DR 24, 137 (138). Diese Anforderungen stellt der EGMR insbesondere deswegen, weil sich aus den allein maßgeblichen englischen und französischen Begriffen belief und conviction im Gegensatz zur deutschen Übersetzung „Weltanschauung“ weniger deutlich ergibt, dass es nicht bloß um eine Ansicht, sondern um eine zusammenhängende Sichtweise grundsätzlicher Lebensfragen geht, Blum, Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK, S. 78. 213 EKMR, Entsch. v. 12. 3. 1981, X ./. Vereinigtes Königreich, 8160/78, DR 22, 27; EKMR, Entsch. v. 3. 5. 1993, Karaduman ./. Türkei, 16278/90, DR 74, 93. 214 EGMR, Urt. v. 25. 5. 1993, Kokkinakis ./. Griechenland, 14307/88, Series A 260-A, § 31. 215 Hinsichtlich des forum internum ergeben sich Überschneidungen mit der Gewissens- und insbesondere der Gedankenfreiheit. 216 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 18. 2. 1999, Buscarini u. a. ./. San Marino, 24645/94, ECHR 1999-I, 605, § 34; Frowein, in Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Art. 9 Rn. 6; Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 152; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 91. 211

C. Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England

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Die Religionsausübungsfreiheit als Schutz des forum externum ist, anders als in Frankreich, ausdrücklich geschützt. Art. 9 EMRK unterscheidet sich aber auch von Art. 4 GG darin, dass er einzelne Ausübungsformen zudem ausdrücklich nennt, nämlich Gottesdienst, Unterricht sowie das Praktizieren religiöser Gebräuche und Riten. Dies hat aber nur geringe praktische Auswirkungen, da es die Straßburger Organe bislang in der Regel vermieden haben, diese genauer zu definieren oder klar voneinander abzugrenzen.218 Stattdessen wird zumeist allgemein auf die Religionsausübung Bezug genommen, im Sinne eines einheitlichen Schutzbereichs.219 Die bedeutsamste Ausübungsmodalität, auch im Rahmen der noch zu untersuchenden Problemkonstellationen, ist das Praktizieren von Bräuchen und Riten. Neben Gebräuchen, die in Zusammenhang mit kultischen Handlungen stehen, werden auch stärker alltagsbezogene Handlungen geschützt.220 Dies ergibt sich deutlicher als aus der deutschen Fassung aus den offiziellen französischen und englischen Fassungen, die stärker zwischen observance/rites einerseits und practice/les practiques andererseits differenzieren. Diese Fassungen legen es nahe, unter observance/rites nur solche Ausübungen zu fassen, die im Zusammenhang mit kultischen Handlungen stehen.221 Practice/les practiques wiederum beinhaltet klarer, als sich das aus dem deutschen Wortlaut „bekennen“ ergibt, nicht nur traditionelle religiöse Handlungen, sondern bezieht sich allgemeiner auf eine religiöse Lebensführung.222 Ähnlich wie bei der Bestimmung des Schutzbereichs von Art. 4 GG in Deutschland stellt sich aber auch im Rahmen des Art. 9 EMRK die Frage, wie eine zu extensive Schutzbereichsdefinition vermieden werden kann, die 217 EGMR, Urt. v. 20. 9. 1994, Otto-Preminger-Institut ./. Österreich, 13470/87, Series A 295-A, § 47; Harris/O’Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, S. 359 f.; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 357 ff.; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 88. 218 Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 354. 219 Walter, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 215 (354). 220 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 89. 221 Diese Ausübungsmodalität hat neben dem Gottesdienst nur einen geringen Anwendungsbereich, siehe Evans, Freedom of religion, S. 108. 222 Blum, Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK, S. 68; zu den Grenzen sogleich. Bei einer weiten Auslegung des Begriffs practice/les practiques verliert auch die Frage an Bedeutung, ob die Aufzählung der Ausübungsarten abschließend zu verstehen ist, was von der wohl h. M. verneint wird, so überzeugend mit Verweis auf den englischen und französischen Wortlaut includes und implique Blum, Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK, S. 63; ihm folgend Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 89; ebenso Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 151; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 354; a. A. Evans, Freedom of religion, S. 106.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

jegliches behauptete religiös motivierte oder religiös beeinflusste Handeln als Religionsausübung schützt. In der Rechtsprechung der Straßburger Organe sind insbesondere zwei – nicht immer klar trennbare und keinesfalls systematisch angewendete223 – Instrumente erkennbar, um geschützte Religionsausübungen von ungeschützten zu unterscheiden.224 Diese führen zu einer im Vergleich zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts deutlich restriktiveren Bestimmung des Schutzbereichs.225 Erstens wurde in dem Urteil Arrowsmith ./. Vereinigtes Königreich eine Unterscheidung danach getroffen, ob eine erkennbare Beziehung zwischen Handeln und der angeführten Religion oder Weltanschauung besteht: „However, when the actions of individuals do not actually express the belief concerned they cannot be considered to be as such protected under Article 9.1, even when they are influenced by it.“226 Art. 9 EMRK „does not cover every act which is motivated or influenced by a religion or belief.“227 In einem weiteren Fall wurde darauf abgestellt, ob das Verhalten der üblichen Praxis der Religionsgemeinschaft entsprach.228 Aus den Entscheidungen der Straßburger Organe wird nicht klar, wie die erkennbare Beziehung festgestellt werden soll.229 Es ist davon auszugehen, dass, insbesondere wenn die „übliche Praxis“ ebenfalls ein Kriterium ist, ein Zu223 Zur uneinheitlichen Praxis der Straßburger Organe Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 364 ff. 224 Diese Kriterien werden hauptsächlich bei der Frage, ob etwas als practice/ practique geschützt ist, angewendet. In Einzelfällen hat die Kommission die einschränkenden Kriterien aber auch bei den übrigen Ausübungsmodalitäten zur Voraussetzung für einen Schutz nach Art. 9 EMRK gemacht, Evans, Freedom of religion, S. 117 ff. 225 Allerdings wurden die Straßburger Organe gerade in diesem Bereich stark kritisiert, siehe die ausführliche kritische Auseinandersetzung bei Evans, Freedom of religion, S. 111 ff., 179 ff.; vgl. auch Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Art. 9 Rn. 14 ff.; zu einzelnen Aspekten Blum, Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK, S. 84 ff.; Stavros, EHRLR (1997) 6, 607 (607 ff.); Martínez-Torrón, in: Hill (Hrsg.), Religious Liberty and Human Rights, 99 (121 ff.); Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 152. 226 EKMR, Entsch. v. 12. 1. 1978, Arrowsmith ./. Vereinigtes Königreich, 7050/75, DR 19, 5 (20). Dies wurde in dem konkreten Fall verneint, in dem eine Pazifistin in Nordirland an Soldaten Flugblätter verteilte, welche den Soldaten rieten, den Dienst in Nordirland zu verweigern. 227 EKMR, Entsch. v. 12. 1. 1978, Arrowsmith ./. Vereinigtes Königreich, 7050/75, DR 19, 5 (19). 228 EKMR, Entsch. v. 6. 12. 1983, D. ./. Frankreich, 10180/82, DR 35, 199 (202). 229 Villiger, Handbuch der EMRK, S. 387, sowie Peters, Einführung in die EMRK, S. 181, sprechen von einem „typischen Zusammenhang“. Zum „Arrowsmith-Test“ umfassend und kritisch Evans, Freedom of religion, S. 111 ff., siehe auch Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Art. 9 Rn. 10; Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 364 f.

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rückgreifen auf Vertreter der Glaubensgemeinschaft notwendig ist.230 Die Rechtsprechung der Straßburger Organe legt es auch nahe, dass eine Religionsausübung nur geschützt ist, soweit eine religiöse Verpflichtung zu diesem Verhalten besteht, nicht aber, wenn sie nur durch religiösen Glauben motiviert ist.231 Zweitens, und dieser Punkt wird teilweise in engem Zusammenhang mit dem zuvor genannten Kriterium verwendet, wird teilweise auch darauf abgestellt, dass die Befolgung von allgemein und für alle geltenden religionsneutralen Gesetzen nicht unter Hinweis auf religiöse oder weltanschauliche Gebote verweigert werden kann.232 Drittens schließlich findet sich in einigen Urteilen der Gedanke eines Verzichts bzw. der freiwilligen Beschränkung bestimmter Rechte,233 wo aufgrund der besonderen Situation des Betroffenen kein Eingriff in den Schutzbereich angenommen wird. Allerdings wird dieser Gesichtspunkt von den Straßburger Organen und vor allem den englischen Gerichten eher unter der Frage erörtert, ob eine bestimmte staatliche Maßnahme einen Eingriff darstellt, weswegen erst dort auf diese Konstellation eingegangen wird.234 Bezogen auf das englische Recht hat das House of Lords darüber hinaus in der Entscheidung Williamson v Secretary of State den Schutzbereich dahingehend begrenzt, dass Religionsausübungen, die gegen grundlegende 230 Evans, Freedom of religion, S. 121 f., die aber auch auf Fälle hinweist, in denen gerade keine religiöse Autorität herangezogen wurde. 231 Martínez-Torrón, in: Hill (Hrsg.), Religious Liberty and Human Rights, 99 (119); Evans, Freedom of religion, S. 116 m. w. N. aus der Rechtsprechung. 232 „article 9 did not confer a right to exemption from disciplinary rules which apply generally and in a neutral manner (. . .).“ (Artikel 9 gibt kein Recht auf Freistellung von Disziplinarregeln, die allgemein und auf neutrale Weise Anwendung finden.), EGMR, Urt. v. 18. 12. 1996, Valsamis ./. Griechenland, 21787/93, ECHR 1996-VI, 2312, § 37; EKMR, Entsch. v. 15. 12. 1983, C. ./. Vereinigtes Königreich, 10358/83, DR 37, 142 (147); Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Art. 9 Rn. 19; Leach, Taking a Case to the European Court of Human Rights, S. 317; kritisch Blum, Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK, S. 83 ff.; Martínez-Torrón, in: Hill (Hrsg.), Religious Liberty and Human Rights, 99 (123 f.); Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 367 ff. Aus der Rechtsprechung ergibt sich nicht immer deutlich, ob es um eine Begrenzung des Schutzbereichs oder um die Frage des Eingriffs geht. Evans, Freedom of religion, S. 181 ff., zeigt zudem deutlich, dass dieses Kriterium keinesfalls systematisch in allen Fällen religionsneutraler Gesetze angewendet wird und sich durchaus auch Fälle finden, wo EKMR und EGMR auf die Rechtfertigung nach Art. 9 Abs. 2 EMRK abgestellt haben. 233 Evans, Freedom of religion, S. 127, verwendet den Begriff des „contracting out“. 234 Anders die Zuordnung bei Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 364, der diese Kategorie unter die schutzbereichseinschränkende Auslegung des EGMR fasst.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

Standards der Menschenwürde und der Unversehrtheit verstoßen, von vornherein nicht in den Schutzbereich von Art. 9 EMRK fallen.235 2. Eingriffsverständnis a) Deutschland Der Eingriffsbegriff findet sich zwar nicht im Wortlaut des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts des Art. 4 GG, jedoch – mit variierender Terminologie – in anderen Grundrechten wie z. B. Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG. Er kennzeichnet ebenso wie bei anderen Grundrechten auch im Rahmen der Religionsfreiheit bestimmte Maßnahmen als rechtfertigungsbedürftige Grundrechtseinwirkungen.236 Ein Eingriff liegt unstreitig dann vor, wenn die Voraussetzungen des sogenannten klassischen Eingriffsbegriffs erfüllt sind. Dazu muss ein finales, unmittelbares, als Rechtsakt ausgestaltetes und mit Befehl und Zwang angeordnetes bzw. durchgesetztes Staatshandeln vorliegen.237 Darüber hinaus ist aber mittlerweile anerkannt, dass auch faktische und/ oder mittelbare Maßnahmen einen Grundrechtseingriff darstellen können.238 Solche Maßnahmen spielen auch im Bereich der Religionsfreiheit eine Rolle. Als Beispiel lassen sich staatliche Warnungen vor Sekten anführen. Doch auch in Bezug auf das Tragen religiöser Kleidung und Symbole sind faktische und/oder mittelbare Maßnahmen denkbar. Insbesondere wird die Frage zu stellen sein, ob die bloße Konfrontation mit religiösen Symbolen einen Eingriff darstellen kann.239 235 R (Williamson) v Secretary of State of Education and Employment [2005] UKHL 15, [2005] 2 AC 246, para. 23 (Lord Nicholls), kritisch Lord Walker para. 57 ff. 236 Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 340; Sachs, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, vor Art. 1 Rn. 78. 237 Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 42 ff.; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, S. 175 f., 230 f.; Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, S. 104 ff.; Betghe, VVDStRL 57 (1998), 7 (38), Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 111 Rn. 61; v. Münch, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Vorb. Art. 1–19, Rn. 51a; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Vorb. Rn. 124. 238 BVerfGE 66, 39 (60); 105, 252 (273); 105, 279 (300 f.); Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 47; Betghe, VVDStRL 57 (1998), 7 (39); Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 113; v. Münch, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Vorb. Art. 1–19 Rn. 51a; Dreier, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Vorb. Rn. 124; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Vorb. vor Art. 1 Rn. 28; Sachs; in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, vor Art. 1 Rn. 83; Pieroth/Schlink; Grundrechte, Rn. 240.

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Aus dieser Ausweitung folgt eine gewisse Konturlosigkeit des Eingriffsbegriffs.240 Unstreitig ist zur Eingrenzung zumindest zu fordern, dass es sich um eine der öffentlichen Gewalt zurechenbare Maßnahme handelt.241 Letztendlich sind die Grenzen des sogenannten modernen Eingriffsbegriffs im deutschen Recht jedoch noch nicht abschließend geklärt242 und eine Eingriffsbestimmung nur durch eine differenzierte Grenzziehung im Einzelfall möglich.243 b) Frankreich Aufgrund des bereits eingangs erwähnten Fehlens einer strukturierten Grundrechtsprüfung mit einer Aufteilung in Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung existiert in Frankreich auch weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur eine ausdrückliche Eingriffsdogmatik. Stattdessen wird in den gerichtlichen Entscheidungen implizit ein Eingriff verneint oder bejaht, um in letzterem Fall zu einer Erörterung einer möglichen Rechtfertigung zu gelangen. c) England Im Gegensatz zur französischen und deutschen Garantie der Religionsfreiheit ist der Eingriffsbegriff im Wortlaut des Art. 9 Abs. 2 EMRK bereits angelegt, da dort von „Einschränkungen“ („limitations“/„restrictions“) die Rede ist, die unter bestimmten Voraussetzungen gerechtfertigt sein können. 239

Siehe unten 2. Kap. A. II. 3. c) aa) u. B. II. 3. b) aa) (1) (b). Betghe, VVDStRL 57 (1998), 7 (40 f.); Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 111 Rn. 61; Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 340. 241 BVerfGE 66, 39 (60); Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 113; Classen, Religionsrecht, Rn. 180; Sachs, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, vor Art. 1 Rn. 83; Pieroth/Schlink; Grundrechte, Rn. 240. 242 Kontrovers diskutiert wird insbesondere ein „Bagatellvorbehalt“, wonach der Eingriffscharakter bei Beeinträchtigungen zu verneinen ist, die eine bestimmte Intensität nicht erreichen; bejahend Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, S. 255 ff.; Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 346; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 248; ablehnend Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, S. 204 ff.; Weber-Dürler, VVDStRL 57 (1998), 57 (87). Zur Relevanz des Selbstverständnisses des Grundrechtsträgers bei der Beurteilung der Eingriffsintensität im Rahmen der Religionsfreiheit siehe Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 114; Anger, Islam in der Schule, S. 130 f. 243 Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 346; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Vorb. vor Art. 1 Rn. 29; Sachs, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, vor Art. 1 Rn. 88; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 245. 240

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Doch auch in der Rechtsprechung der Straßburger Organe hat sich bislang keine systematische Eingriffsdogmatik herausgebildet, das Vorgehen ist kasuistisch orientiert.244 Auch nach der EMRK müssen Eingriffe den Staatsorganen zumindest zurechenbar sein.245 Teilweise wurde in der Rechtsprechung auch gefordert, dass der Eingriff eine bestimmte Schwere haben müsse, ohne dass dieses Kriterium jedoch systematisch angewendet wird.246 Ingesamt besteht aber die Tendenz der Straßburger Organe, keine besonders hohen Anforderungen an einen Eingriff zu stellen.247 Allerdings wurde in einigen Fällen aufgrund der „besonderen Situation“ des Betroffenen ein Eingriff in die Religionsfreiheit abgelehnt.248 Dabei ging es vornehmlich um die bereits angesprochenen Fälle des Verzichts („contracting out“), in denen die Ablehnung eines Eingriffs darin begründet lag, dass der Betroffene sich freiwillig in die Situation begeben habe.249 Zusätzlich lag auch in einigen Fällen ein besonderes Näheverhältnis zum Staat vor.250 Insbesondere wurde das Kriterium der Freiwilligkeit verwendet, um in Arbeitsverhältnissen einen Eingriff abzulehnen.251 Auf diese problematische Kategorie, die im Ergebnis den Schutz der Religionsausübung sehr weitgehend verkürzt, und seine Anwendung durch die englische Rechtsprechung wird bei der konkreten Betrachtung der Problemkonstellationen zurückzukommen sein.

244 Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 2 Rn. 40; Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 153. 245 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 18 Rn. 6. 246 Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 342; zu vereinfachend Peters, Einführung in die EMRK, S. 22, wonach das Kriterium der Schwere immer Voraussetzung für das Vorliegen eines Eingriffs ist. 247 Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 2 Rn. 40; Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 342. 248 Siehe inbesondere EGMR, Urt. v. 1. 7. 1997, Kalaç ./. Türkei, 20704/92, ECHR 1997-IV, 1199, wo es um die Entlassung eines türkischen Armeeangehörigen wegen dessen unrechtmäßigen islamisch-fundamentalistischen Ansichten ging. Zu dieser Fallgruppe auch Gilbert, EHRLR (2006) 3, 308 (311 f.). 249 Hierzu ausführlich Evans, Freedom of religion, S. 127. 250 EGMR, Urt. v. 1. 7. 1997, Kalaç ./. Türkei, 20704/92, ECHR 1997-IV, 1199, §§ 27 f.; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 96. 251 EKMR, Entsch. v. 12. 3. 1981, X. ./. Vereinigtes Königreich, 8160/78, DR 22, 27, in der die Beschwerde eines englischen Lehrers abgelehnt wurde, der entlassen wurde, weil er freitags während der Unterrichtszeit 45 Minuten eine Moschee besuchen wollte. Weitere Nachweise bei Evans, Freedom of religion, S. 129 ff.

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3. Rechtfertigung a) Deutschland aa) Schranken der Religionsfreiheit Art. 4 GG enthält seinem Wortlaut nach keine Regelung zur Rechtfertigung von Eingriffen, die Religionsfreiheit ist vorbehaltlos gewährleistet. Jedoch können nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch Eingriffe in vorbehaltlose Grundrechte wie Art. 4 GG durch kollidierende Grundrechte und andere sonstige verfassungsrechtlich geschützte Güter verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden.252 In der Literatur ist diese Auffassung teilweise in Kritik geraten. Aufgrund der extensiven Auslegung des Schutzbereichs durch das Bundesverfassungsgericht, wonach auch das Leben nach religiösen Vorgaben geschützt wird, wird für eine weitergehende Einschränkbarkeit der Religionsfreiheit plädiert. Hierzu wird von Teilen der Literatur Art. 136 Abs. 1 WRV herangezogen. Dieser Vorschrift, die über Art. 140 GG vollgültiges Verfassungsrecht ist, wird ein allgemeiner Gesetzesvorbehalt entnommen.253 Das Bundesverfassungsgericht hat diese Auffassung hingegen abgelehnt.254 Gleichfalls abgelehnt hat es auch, die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG,255 welche die Rechte anderer, die verfassungsmäßige Ordnung sowie das Sittengesetz umfasst, oder die Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG256 auf Art. 4 GG zu übertragen.257 252 BVerfGE 28, 243 (261); 32, 98 (107 f.); 33, 23 (29); Jarass, in: Jarass/ Pieroth, Grundgesetz, Vorb. vor Art. 1 Rn. 45 f.; Sachs, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, vor Art. 1 Rn. 120 ff. 253 Muckel, Religiöse Freiheit, S. 224 ff., insbesondere S. 230 m. w. N. u. 225 Fn. 6; Bock, AöR 123 (1998), 444 (471); Kästner, JZ 1998, 974 (982); v. Campenhausen, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 136 Rn. 82; Schoch, in: FS Hollerbach, 150 (163 ff.); Preuß, in: Alternativkommentar GG, Art. 4 Rn. 30; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 87 f.; Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 Rn. 4; Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, Rn. 129. 254 BVerfGE 33, 23 (30 f.); 44, 37 (49 f.); 93, 1 (21); Isak, Selbstverständnis, S. 255; Müller-Volbehr, DÖV 1995, 301 (306); Hemmrich, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 Rn. 7; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 90; Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 136 WRV Rn. 54. Das Bundesverwaltungsgericht hat hingegen Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 WRV als Schranke herangezogen, BVerwGE 112, 227 (231); anders hingegen BVerwG, NJW 2002, 3344 (3345). 255 Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 114. 256 Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 91, im Hinblick auf die Bekenntnisfreiheit.

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bb) Verhältnismäßigkeitsprüfung Ein Eingriff kann nach deutschem Recht weiterhin nur gerechtfertigt sein, wenn er dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht.258 Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit wird zunächst danach gefragt, ob ein Eingriff geeignet ist, den verfolgten Zweck zu erreichen. Nach der Rechtsprechung bedeutet dies, dass das vom Staat gewählte Mittel zur Zweckerreichung förderlich ist, ohne dass es optimal sein müsste.259 Weiterhin muss der Eingriff erforderlich sein, d.h. es darf kein gleich wirksames, aber weniger belastendes Mittel geben, um den Zweck zu erreichen.260 Schließlich ist zu prüfen, ob der Eingriff verhältnismäßig i. e. S. oder angemessen ist. Hierzu ist eine ZweckMittel-Relation zu bilden.261 Im Wege einer Gesamtabwägung muss untersucht werden, ob sich der Eingriff nach Gewicht und Bedeutung der kollidierenden Rechtsgüter, der Schwere des Eingriffs sowie der Notwendigkeit und Dringlichkeit eines wirksamen Schutzes der entgegenstehenden Rechtsgüter als verhältnismäßig darstellt. Beide Rechtsgüter müssen im Sinne der praktischen Konkordanz zu einem angemessenen Ausgleich gebracht werden.262 Dem Gesetzgeber wird bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung insbesondere hinsichtlich der Frage, welche Zwecke er verfolgen darf, sowie bei den Kriterien der Geeignetheit und Notwendigkeit eine Einschätzungsprärogative zugestanden.263 Dies gilt für die Exekutive nur in begrenztem Maße.264 b) Frankreich aa) Schranken der Religionsfreiheit Im Gegensatz zu Art. 4 GG ist die Religionsfreiheit in Frankreich – wie alle Grundrechte – nicht vorbehaltlos gewährleistet. Eine Einschränkung 257 Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 32, 98 (107); Listl, in: Listl/Pirson (Hrsg.), HdbStKirchR I, 439 (466); Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 126; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 28. 258 BVerfGE 89, 69 (84); 90, 145 (173); 113, 63 (80); statt vieler Stern, Staatsrecht III/2, S. 762 ff., insbesondere 785 ff. 259 BVerfGE 30, 292 (316); 90, 145 (173); 96, 10 (23). 260 BVerfGE 30, 292 (316); 67, 157 (176); 102, 197 (217 ff.). 261 BVerfGE 102, 197 (220). 262 Stern, Staatsrecht I, S. 133; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 72, 317 f. 263 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 87; Sachs in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 20 Rn. 151. 264 Vgl. zu den Einzelheiten Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 90 f.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 280 ff.

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von Grundrechten kann aus zwei Gründen erfolgen: Zum einen ergibt sich aus Art. 4 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789, dass die Rechte und Freiheiten anderer eine Schranke bilden.265 Zum anderen können nach der Rechtsprechung des Conseil constitutionnel auch „objectifs d’intérêt général“ (Ziele, die dem Allgemeininteresse dienen), vom Conseil constitutionnel auch als „objectifs de valeur constitutionnelle“266 (Ziele mit Verfassungsrang) bezeichnet, die Grundrechte einschränken.267 Diese Schranke ist in der Verfassung nicht definiert und inhaltlich nicht klar umrissen. Die variierende Terminologie des Conseil constitutionnel ist symptomatisch für Unsicherheiten bei der inhaltlichen Bestimmung, da aus ihr bereits nicht deutlich wird, ob die Ziele Verfassungsrang haben müssen oder nicht.268 Ein zentraler Bestandteil der objectifs d’intérêt général ist jedenfalls die öffentliche Ordnung (ordre public), die weit ausgelegt wird und z. B. die innere und äußere Sicherheit des Landes, die Gesundheit und öffentliche Ruhe umfasst.269 Der ordre public ist speziell für die Religionsfreiheit auch in Art. 10 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 als Schranke genannt.270 Daneben werden aber auch, insbesondere im Rahmen 265

Art. 4: „La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui: ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi.“ (Die Freiheit besteht darin, alles tun zu dürfen, was einem anderen nicht schadet. Die Ausübung der natürlichen Rechte jedes Menschen hat also nur die Grenzen, die den übrigen Mitgliedern der Gesellschaft den Genuß der gleichen Rechte sichert. Diese Grenzen dürfen nur durch Gesetz bestimmt werden – Übersetzung Kimmel/Kimmel [Hrsg.], Verfassungen, S. 192). Hierzu Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 47; Favoreu, Droit des libertés fondamentales, Rn. 199 f. 266 Cons. const., 27 juillet 1982, Communication audiovisuelle, 82-141 DC. 267 Xynopoulos, Le contrôle de proportionnalité, S. 362 f.; Mathieu/Verpeaux, Contentieux constitutionnel, S. 474; Favoreu, Droit des libertés fondamentales, Rn. 199, 201. Speziell bezogen auf das Grundrecht der Religionsfreiheit Messner/ Prélot/Woehrling, Traité, S. 46 f. 268 Xynopoulos, Le contrôle de proportionnalité, S. 362 f., spricht allein von objectifs de valeur constitutionnelle. Nach Mathieu/Verpeaux, Contentieux constitutionnel, S. 476 ff., lassen sich die meisten in der Rechtsprechung verwendeten objectifs d’intérêt général einem Verfassungsgut zuordnen, dies muss aber nicht immer der Fall sein. 269 Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 46. 270 „Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, mêmes religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi.“ (Niemand soll wegen seiner Meinungen, selbst religiöser Art, belästigt werden, solange ihre Äußerung nicht die durch Gesetz begründete öffentliche Ordnung stört. – Übersetzung Kimmel/Kimmel [Hrsg.], Verfassungen, S. 192) (Hervorhebung von der Verfasserin). Auch in Art. 1 des Trennungsgesetzes von 1905 heißt es: „La République assure la

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der Religionsfreiheit, Prinzipien wie die staatliche Neutralität271 oder das Interesse des service public272 unter den Begriff der objectifs d’intérêt général gefasst. bb) Verhältnismäßigkeitsprüfung Auch in Frankreich wird sowohl in der Verwaltungsrechtsprechung als auch vom Conseil constitutionnel eine Verhältnismäßigkeitskontrolle von Eingriffen in Grundrechte vorgenommen273 und auch das Prinzip der „praktischen Konkordanz“ wurde aus der deutschen Rechtsprechung übernommen.274 Allerdings hat sich diese Kontrolle erst in der neueren Rechtsprechung durchgesetzt.275 Sie erfolgt zudem oft implizit, ohne dass das Vorgehen als Verhältnismäßigkeitsprüfung tituliert wird, und es hat sich noch keine klare Dogmatik oder Terminologie der Prüfung herausgebildet. Nichtsdestotrotz ähnelt die Prüfung inhaltlich mittlerweile der Prüfung der Verhältnismäßigkeit in der deutschen Rechtsprechung.276 Jedoch zeigt sich insbesondere der Conseil constitutionnel bei der Überprüfung von Gesetzen deutlich zurückhaltender277 und überprüft im Rahmen einer contrôle de l’erreur manifeste d’appreciation (Kontrolle auf offensichtliche Beurteilungsfehler) nicht immer die Erforderlichkeit einer Maßnahme.278

liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public.“ (Die Republik schützt die Glaubensfreiheit. Sie gewährleistet die freie Kultusausübung, die allein aus den nachstehenden Gründen der öffentlichen Ordnung eingeschränkt werden darf.). 271 Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 47. 272 CE, 10 mai 1912, Abbé Bouteyre, zitiert nach Aguila, RFDA 1995, 585 (586). Zum Begriff des service public im französischen Recht Sonnenberger/Autexier, Einführung in das französische Recht, S. 71 ff. 273 Siehe beispielweise CE, 19 mai 1933, Benjamin; Cons. const., 5 août 1993, Contrôles et verifications d’identité, 93-323 DC. Ausführlich zur Verhältnismäßigkeitsprüfung der französischen Gerichte Xynopoulos, Le contrôle de proportionnalité, S. 355 ff. 274 Kokott, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch Grundrechte, Bd. I, § 22 Rn. 62. 275 Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 48. 276 Xynopoulos, Le contrôle de proportionnalité, S. 383 ff. 277 Grewe/Fabri, Droits constitutionnels européens, S. 153. 278 Mathieu/Verpeaux, Contentieux constitutionnel, S. 487, der aber auch darauf hinweist, dass der Prüfungsmaßstab bei der contrôle de l’erreur manifeste de l’appreciation deutlich strenger ist, als es der Begriff vermuten lässt. Ebenso Xynopoulos, Le contrôle de proportionnalité, S. 370 ff. Ausführlich zur contrôle de l’erreur manifeste d’appreciation Philippe, Le contrôle de proportionnalité, S. 166 ff.

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c) England aa) Schranken der Religionsfreiheit In deutlichem Gegensatz zur schrankenlosen Gewährleistung des Art. 4 GG enthält Art. 9 EMRK eine ausdrückliche Schrankenregelung. So sieht Art. 9 Abs. 2 EMRK vor, dass die Religionsausübungsfreiheit eingeschränkt werden kann. Allein die innere Gedanken- und Religionsfreiheit sind absolut geschützt.279 Art. 9 Abs. 2 EMRK unterscheidet sich aber auch von der französischen Schrankenregelung, da er engere Voraussetzungen für die Beschränkung der Religionsfreiheit postuliert: Die Beschränkung muss gesetzlich vorgesehen sein, ein legitimes Ziel verfolgen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sein. Auf die erste Voraussetzung, die gesetzliche Grundlage des Eingriffs, bei der sich in den jeweiligen Rechtsordnungen schwierige verfassungsrechtliche Fragen stellen, wird ebenso wie bei der Betrachtung der nationalen Rechtslagen in Frankreich und Deutschland bei der Untersuchung der konkreten Fallkonstellationen nur ansatzweise eingegangen. Im Rahmen der EMRK und somit auch bei Art. 9 Abs. 2 EMRK wird der Begriff der gesetzlichen Grundlage jedenfalls weit gefasst und bezieht sich im Wesentlichen auf ein Gesetz im materiellen Sinne.280 Für England als vom common law geprägte Rechtsordnung wird auch ungeschriebenes Recht als Gesetz anerkannt.281 Die legitimen Ziele, die ein Staat bei einem Eingriff verfolgen muss, sind in Art. 9 Abs. 2 EMRK abschließend aufgezählt.282 Sie umfassen den 279 Die Gewissensfreiheit wird nach h. M. trotz des Wortlauts des Art. 9 Abs. 2 EMRK ebenfalls dem Schrankenvorbehalt unterstellt, EKMR, Entsch. v. 1. 10. 1975, X. ./.Vereinigtes Königreich, 6084/73, DR 3, 62 (65); Blum, Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK, S. 161 f.; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 99; a. A. Leach, Taking a Case to the European Court of Human Rights, S. 320. 280 Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 352. 281 Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 352. Allgemein zur Voraussetzung einer gesetzlichen Grundlage im Rahmen der Art. 8 bis 11 EMRK Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Vorb. zu Art. 8–11 Rn. 2 ff.; Blum, Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK, S. 111 ff.; Kokott, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch Grundrechte, Bd. I, § 22, Rn. 26; speziell zu Art. 9 EMRK Harris/O’Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, S. 366; Evans, Freedom of religion, S. 139 ff.; Renucci, Article 9 of the European Convention on Human Rights, S. 43 ff.; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 101.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, die Gesundheit und Moral sowie den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Auch wenn sich diese Ziele, übertragen auf das deutsche Recht, meist kollidierendem Verfassungsrecht zuordnen lassen, so muss dies nicht immer der Fall sein. Das gilt insbesondere für den Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Die Schrankenregelung in Art. 9 Abs. 2 EMRK ist damit grundsätzlich weiter gefasst als die Einschränkungsmöglichkeit des Art. 4 GG durch kollidierendes Verfassungsrecht.283 Zu den ohnehin sehr weit gefassten Eingriffszielen, unter die sich sehr viele Interessen subsumieren lassen, kommt, dass der EGMR meist auf eine genaue Subsumtion verzichtet, mehrere Eingriffsziele nebeneinander erwähnt und den Staaten einen weiten Beurteilungsspielraum einräumt.284 Daher werden die vorgebrachten Ziele zumeist ohne tiefgehende Untersuchung akzeptiert.285 Nur in wenigen Fällen hat der Gerichtshof die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs bereits am Mangel eines legitimen Ziels scheitern lassen.286 Eine größere Bedeutung kommt den ausgewählten Zielen aber bei der Überprüfung der Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme zu.287 Soweit sich die Eingriffsziele überhaupt aus der Rechtsprechung näher definieren lassen, fallen unter das Ziel der öffentlichen Ordnung staatliche Maßnahmen, die der Durchsetzung und Aufrechterhaltung der Rechtsordnung dienen.288 Der Begriff der öffentlichen Ordnung (protection de l’ordre/public order) ist dabei weit gefasst289 und schließt im Gegensatz zum deutschen Polizeirecht nicht nur außerrechtliche Normen mit ein.290 Allerdings ist er auch nicht umfassend im Sinne des öffentlichen Interesses zu sehen.291 282 Blum, Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK, S. 119; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 102. 283 Wittinger, VBlBW 2001, 425 (426). 284 Zum Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten siehe unten 1. Kap. C. II. 3. c) bb) (3). 285 Hauer, in: Grabenwarter/Thienel (Hrsg.), Kontinuität und Wandel der EMRK, 115 (120); Evans, Freedom of religion, S. 148; ähnlich auch Taylor, Freedom of Religion, S. 302 u. 321. 286 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 18 Rn. 13. 287 Grabenwarter/Marauhn: in Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 361. 288 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 102. 289 Taylor, Freedom of Religion, S. 323 f. Taylor weist auch auf die Unterschiede zur Fassung des Art. 18 ICCPR hin, in der nur der Begriff order anstatt public order verwendet wird, um die Berufung auf gesellschaftspolitische Ziele zu vermeiden. 290 Peters, Einführung in die EMRK, S. 184. 291 Vgl. Blum, Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK, S. 114. Evans, Freedom of religion, S. 150, weist auch darauf hin, dass die französische Übersetzung mit „pro-

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Ziele der öffentlichen Moral spielen im Zusammenhang mit der öffentlichen Schule keine Rolle, so dass auf die Definition dieses Ziels hier nicht eingegangen wird.292 Eingriffe zum Zwecke des Schutzes der Gesundheit können neben dem Schutz der Bevölkerung auch dem Schutz des Grundrechtsträgers selbst dienen.293 Der Schutz der Rechte und Freiheiten schließlich entspricht sowohl Rechtfertigungsgründen, die sich im deutschen Recht aus kollidierendem Verfassungsrecht ergeben können, als auch dem Rechtfertigungsgrund im französischen Recht. Die Straßburger Organe haben allerdings in den wenigsten Fällen genau präzisiert, welche Rechte und Freiheiten sie genau als betroffen angesehen haben, so dass selbst Unsicherheit darüber besteht, ob sich die Rechte und Freiheiten allein auf solche der EMRK beziehen.294 Wichtig im vorliegenden Kontext ist insbesondere der Schutz der negativen Religionsfreiheit vor missbräuchlicher religiöser Einflussnahme, der in der Rechtsprechung des EGMR besondere Bedeutung erlangt hat.295 bb) Verhältnismäßigkeitsprüfung Schließlich muss der Eingriff notwendig in einer demokratischen Gesellschaft sein. Diese Voraussetzung beinhaltet letztendlich eine Verhältnismäßigkeitsprüfung.296

tection de l’ordre“ gerade enger zu verstehen ist als der ordre public, der auf eine Vielzahl öffentlicher Interessen verweisen könnte. Vgl. dagegen den Verweis auf ein obiter dictum des EGMR, wo die Begriffe gleichgestellt wurden, bei Blum, Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK, S. 114. 292 Hierzu beispielsweise Evans, Freedom of religion, S. 159 f.; Taylor, Freedom of Religion, S. 327 f. 293 Evans, Freedom of religion, S. 156 f.; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 103; a. A. mit Verweis auf den Wortlaut des Art. 9 Abs. 2 EMRK Vachek, Religionsrecht der EU, S. 214. 294 Siehe z. B. die Verwendung in EKMR, Entsch. v. 8. 3. 1994, ISKOCON u. a. ./. Vereinigtes Königreich, 20490/92, DR 90, 76 (106 f.), wo die Rechte von Anwohnern, in deren Nähe ein Hindutempel gebaut werden sollte, als ausreichend angesehen wurden, ohne dass eine nähere Spezifizierung erfolgte, hierzu Evans, Freedom of religion, S. 161 f. 295 EGMR, Urt. v. 24. 2. 1998, Kokkinakis ./. Griechenland, 14307/88, Series A 260-A, § 48; EGMR, Urt. v. 24. 2. 1998, Larissis u. a. ./. Griechenland, 23372/94, 26377/94, 26378/94, ECHR 1998 I, 362, §§ 43 ff.; Evans, Freedom of religion, S. 163 f. 296 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 18 Rn. 14.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

(1) Besonderheiten der Verhältnismäßigkeitsprüfung im englischen Recht Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeitsprüfung bedeutet die Inkorporierung der EMRK in England eine tiefgreifende Veränderung im Vergleich zur früheren englischen Rechtslage. Vor Inkrafttreten des Human Rights Act 1998 erfolgte eine gerichtliche Überprüfung von grundrechtsrelevanten Verwaltungsmaßnahmen297 nach der sogenannten „Wednesbury doctrine“.298 Danach wurde eine Entscheidung der Verwaltung nur als unrechtmäßig angesehen, wenn kein vernünftiger Entscheidungsträger diese Entscheidung getroffen hätte. Die Anwendung der von der Rechtsprechung des EGMR entwickelten Kontrollmaßstäbe, insbesondere des strengeren Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wurde demgegenüber abgelehnt.299 Auch wenn seit der Inkorporierung des Human Rights Act 1998 das genaue Verhältnis des „test of reasonableness“ und der Verhältnismäßigkeitsprüfung im englischen Verwaltungsrecht noch unklar ist,300 so findet jedenfalls im Anwendungsbereich des Human Rights Act 1998 unstreitig der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Anwendung.301 Doch auch bei der Umsetzung der vom EGMR angewandten Verhältnismäßigkeitsprüfung ergeben sich Besonderheiten im englischen Recht. So stellt sich die Frage, wie der Beurteilungsspielraum (margin of apprecia297 Wie dargestellt, war eine gerichtliche Überprüfung von Gesetzen vor Erlass des Human Rights Act 1998 ohnehin ausgeschlossen, siehe oben 1. Kap. C. I. 1. c). 298 Diese ist benannt nach dem Fall Associated Provincial Picture Houses Ltd v Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223 (CA). 299 R v Board of Visitors of HM Prison, The Maze, ex p Hone [1988] AC 379 (HL); R v Secretary of State for the Home Department, ex p Brind [1991] 1 AC 696 (HL). Hinsichtlich Verwaltungsentscheidungen, die Grundrechte betrafen, war zwar schon in den Jahren vor Inkrafttreten des Human Rights Act 1998 ein zunehmend strikterer Prüfungsmaßstab angewendet worden, doch wurde diese Intensivierung nie genau defininiert, siehe beispielsweise R v Ministry of Defence ex p Smith [1996] QB 517 (CA), vgl. hierzu auch Baum, EuGRZ 2000, 281 (292 ff.); Fenwick, Civil Liberties and Human Rights, S. 105 ff. Nach der Rechtsprechung des EGMR genügte diese Vertretbarkeitskontrolle nicht den Voraussetzungen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung i. R. d. Art. 8 EMRK, EGMR, Urt. v. 27. 9. 1999, Smith u. Grady ./. Vereinigtes Königreich, 33985/96, 33986/96, ECHR 1999-VI, 45, § 138. 300 Lord Bingham und Lord Cooke in R (Daly) v Secretary of State for the Home Department [2001] UKHL 26, [2001] 2 AC 532, para. 19, 23 (Lord Bingham), para. 32 (Lord Cooke); Alder, Constitutional and administrative law, S. 404. 301 R (Daly) v Secretary of State for the Home Department [2001] UKHL 26, [2001] 2 AC 532, siehe insbesondere die Ausführungen von Lord Steyn zu den Unterschieden zur alten Rechtslage, para. 27; Carroll, Constitutional and Administrative Law, S. 334.

C. Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England

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tion), der den Mitgliedstaaten vom EGMR im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zugesprochen wird, ins englische Recht umzusetzen ist.302 Wie anschließend noch ausgeführt wird, wird der Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten auch damit begründet, dass die nationalen Behörden und Gerichte besser in der Lage seien, eine Bewertung der Notwendigkeit von Maßnahmen vorzunehmen. Diese Logik kann nicht ohne Weiteres auf eine nationale gerichtliche Überprüfung übertragen werden.303 Die Frage nach der Behandlung des Beurteilungsspielraums der Mitgliedstaaten im englischen Recht ist daher auch als „one of the most difficult conceptual issues posed by the Act“304 bezeichnet worden. Auch wenn der margin of appreciation als solcher nach den englischen Gerichten keine Anwendung findet,305 wird doch davon ausgegangen, dass die Gerichte sozusagen in Parallele zum Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten richterliche Zurückhaltung (judicial deference) gegenüber Entscheidungen der Legislative und Exekutive ausüben sollen.306 Der genaue Umfang dieser judicial deference ist aber immer noch höchst umstritten.307 Besonders strittig ist der Beurteilungsspielraum, der dem Gesetzgeber zugestanden werden soll.308 Die Gerichte sind bislang von einem weiten Beurteilungsspielraum ausgegangen.309 302 Zum Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten siehe unten 1. Kap. C. II. 3. c) bb) (3). 303 Ward/Akhtar, English legal system, S. 177. 304 (eines der schwierigsten konzeptionellen Probleme, die das Gesetz aufwirft), Pannick, [1998] PL, 545 (548). 305 Siehe hierzu auch R v Director of Public Prosecution, ex p Kebilene [2000] 2 AC 326 (HL), 380 f. (Lord Craighead), ebenso Singh/Hunt/Demetriou, EHRLR (1999) 1, 15 (15 ff.); Feldman, Civil liberties and human rights, S. 84; Ward/ Akhtar, English legal system, S. 177. 306 R v Director of Public Prosecution, ex p Kebilene [2000] 2 AC 326 (HL), 380 f. (Lord Craighead); Ward/Akhtar, English legal system, S. 177; kritisch zu einer parallelen Betrachtung des margin of appreciation und des Beurteilungsspielraums Singh/Hunt/Demetriou, EHRLR (1999) 1, 15 (15 ff.). 307 Ein Versuch, den Umfang zu präzisieren, wurde von Lord Walker in R (on the application of ProLife Alliance) v BBC [2003] UKHL 23, [2004] 1 AC 185, para. 136, unternommen. 308 Für einen engen Beurteilungsspielraum Feldman, Civil liberties and human rights, S. 84; Klug, EHRLR (2003) 2, 125 (125); Clayton, [2004] PL, 33 (33 ff.). Für einen weiten Beurteilungsspielraum hingegen Pannick, [1998] PL, 545 (548 f.). Auch dem deutschen und französischen Recht ist diese Problematik nicht fremd und auch dort wird dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative zugestanden. Doch lassen sich Umfang und Inhalt der Debatte in England auf den oben dargestellten Grundgedanken des englischen öffentlichen Rechts, nämlich der Parlamentssouveränität zurückführen, dem – im Gegensatz zum deutschen Verfassungsrecht – eine gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers völlig fremd ist. 309 Vgl. die Nachweise bei Clayton, [2004] PL, 33 (36 f.).

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

Gegenüber der Verwaltung wird zwar eine weitergehende gerichtliche Überprüfbarkeit der Entscheidungen angenommen,310 doch auch hier wird noch, vergleichbar mit dem margin of appreciation, von einem weiten Beurteilungsspielraum auszugehen sein.311 Es ist somit nicht ohne Weiteres klar, ob der Human Rights Act 1998 zu einer weitreichenden Änderung der bisherigen extensiven Auslegung behördlicher Entscheidungsspielräume führt.312 (2) Die Verhältnismäßigkeitsprüfung nach dem Recht der EMRK Im Vergleich zur Verhältnismäßigkeitsprüfung in Deutschland und Frankreich ist das Leitbild der demokratischen Gesellschaft eine Besonderheit im Recht der EMRK, das bei der Anwendung von Art. 9 EMRK eine besondere Färbung erhält. Dieses Leitbild verweist auf das Modell eines demokratischen Rechtsstaats europäischer Prägung.313 Typische Merkmale einer solchen Gesellschaft sind nach der Rechtsprechung des EGMR Pluralismus, Toleranz und Aufgeschlossenheit.314 Gerade bei Art. 9 EMRK werden die Merkmale des Pluralismus oder der Toleranz als charakteristische Merkmale dieses Maßstabs herangezogen.315 Aufgrund der Bedeutung des Pluralismus soll der Staat beispielsweise auftretende Spannungen nicht dadurch lösen, dass er den religiösen Pluralismus einschränkt oder aufhebt, sondern dadurch, dass er sicherstellt, dass die verschiedenen Gruppierungen sich tolerieren.316 Damit zusammenhängend trifft den Staat eine Neutralitätspflicht. Er muss, um den Pluralismus und damit das Funktionieren der Demokratie zu wahren, bei seinen Regelungen neutral und unparteiisch sein.317 310

Hierzu Clayton, [2004] PL, 33 (39 f.). So wohl Lord Craighead in R v Director of Public Prosecution, ex p Kebilene [2000] 2 AC 326 (HL), 380 f.; Baum, EuGRZ 2000, 281 (300). 312 So aber Grote, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 54. Wie hier Baum, EuGRZ 2000, 281 (300). 313 Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 368. 314 EGMR, Urt. v. 7. 12. 1976, Handyside ./. Vereinigtes Königreich, 5493/72, Series A 24, § 49. Ausführlich zum Leitbild der „demokratischen Gesellschaft“ Blum, Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK, S. 124 ff. 315 Vgl. Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 105, mit Hinweis u. a. auf die Urteile EGMR, Urt. v. 25. 5. 1993, Kokkinakis ./. Griechenland, 14307/88, Series A 260-A, § 33; EGMR Urt. v. 13. 12. 2001, Église Métropolitaine de Bessarabie u. a. ./. Moldawien, 45701/99, ECHR-XII, 37, § 115. 316 EGMR Urt. v. 13. 12. 2001, Église Métropolitaine de Bessarabie u. a. ./. Moldawien, 45701/99, ECHR-XII, 37, § 116; Renucci, Article 9 of the European Convention on Human Rights, S. 48. 311

C. Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England

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Die Bezugnahme auf die „demokratische Gesellschaft“ stellt eine Besonderheit eines internationalen Menschenrechtsschutzes dar, der ohne eigenen staatsorganisationsrechtlichen Rahmen funktionieren muss.318 Der Bezugnahme kommt daher auch die Funktion zu, einen systematischen Zusammenhang für die Interpretation der Konventionsrechte zu schaffen.319 Dieser Zusammenhang besteht allerdings im nationalen englischen Recht ohnehin, so dass die Bezugnahme dort eigentlich an Bedeutung verliert. Jedoch entsprechen die vom EGMR herangezogenen charakteristischen Merkmale auch den Merkmalen der englischen Demokratie, so dass sich hier im Ergebnis keine Besonderheiten bei der Anwendung der EMRK im nationalen englischen Recht ergeben. Im Übrigen ähnelt die Prüfung der Verhältnismäßigkeit, wie sie vom EGMR nach und nach herausgearbeitet wurde, der deutschen Verhältnismäßigkeitsprüfung.320 Die Frage nach der Eignung oder der Erforderlichkeit der Maßnahme findet allerdings nur vereinzelt ausdrückliche Erwähnung.321 Die Eignung des Eingriffs zur Erreichung des legitimen Ziels wird vorwiegend implizit geprüft und der Grundsatz der Erforderlichkeit wird gelegentlich auch bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit i. e. S. behandelt.322 Kern der Untersuchung ist die Verhältnismäßigkeitsprüfung i. e. S.323 Wie auch im deutschen Verfassungsrecht wird bei der Prüfung der Angemessenheit eine Abwägung vorgenommen. Bei dieser Prüfung werden die Belange der Konventionsstaaten – bei der Anwendung der EMRK im englischen Recht das öffentliche Anliegen – und die Belange der Berechtigten gegenübergestellt und bewertet.324 Schließlich betrifft im Recht der EMRK die Verhältnismäßigkeitsprüfung die Verhältnismäßigkeit 317 EGMR, Urt. v. 13. 12. 2001, Église Métropolitaine de Bessarabie u. a. ./. Moldawien, 45701/99, ECHR-XII, 37, § 116 f.; hierzu Walter, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 892. 318 Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 368. 319 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 18 Rn. 18. 320 Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Vorb. zu Art. 8–11. 321 Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 366; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 18 Rn. 15. 322 Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 366. 323 Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 367. 324 Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 2 Rn. 47. Ausführlich zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit i. e. S. Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 367 f.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

des Eingriffs hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage ebenso wie ihre Anwendung im Einzelfall.325 (3) Exkurs: Der Beurteilungsspielraum (margin of appreciation) als Besonderheit im Recht der EMRK In ständiger Rechtsprechung gesteht der EGMR den Mitgliedstaaten im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung einen Beurteilungsspielraum (margin of appreciation) zu. Dies eröffnet dem EGMR die Möglichkeit, in bestimmten Fällen die Kontrolldichte bei der Überprüfung der Verhältnismäßigkeit zu verringern.326 Dem hinter der Doktrin des Beurteilungsspielraums stehenden Grundgedanken nach können die nationalen Behörden und Gerichte grundsätzlich die Notwendigkeit einer Einschränkung auf nationaler Ebene besser bewerten als die Straßburger Organe.327 Zudem kommt dem EGMR als internationalem Gericht nur eine gegenüber den nationalen Gerichten subsidiäre Rolle bei der Durchsetzung der Menschenrechte zu.328 Wie weit der Beurteilungsspielraum zu bemessen ist, hängt von unterschiedlichen Faktoren ab. Relevant ist zum einen, welches Konventionsrecht in Frage steht.329 Wichtig ist dabei die Bedeutung des Rechts für eine demokratische und pluralistische Gesellschaft.330 Allerdings wird den Konventionsstaaten hinsichtlich Art. 9 EMRK, trotz seiner auch von der Rechtsprechung bejahten hohen Bedeutung für eine demokratische und pluralisti325

Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 22 Rn. 104. Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 371. 327 EGMR, Urt. v. 7. 12. 1976, Handyside ./. Vereinigtes Königreich, 5493/72, Series A 24, § 48: „By reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, State authorities are in principle in a better position than the international judge to give an opinion on the exact content of these requirements [sc. of morals] as well as on the ‚necessity‘ of a ‚restriction‘ or ‚penalty’ (. . .).“ (Aufgrund ihres direkten und ständigen Kontakts mit den zentralen Kräften ihrer Länder sind staatliche Behörden grundsätzlich in einer besseren Position als der internationale Richter, um eine Meinung zu äußern hinsichtlich des genauen Inhalts dieser Anforderungen [sc. an die Moral] sowie in Bezug auf die „Notwendigkeit“ einer „Einschränkung“ oder „Strafe“ [. . .].). 328 EGMR, Urt. v. 7. 12. 1976, Handyside ./. Vereinigtes Königreich, 5493/72, Series A 24, § 48. Hierzu und zu anderen Gründen, die die Existenz des margin of appreciation legitimieren Mahoney, (1998) 19 HRLJ, 1 (2 ff.). Die Doktrin des margin of appreciation ist in der Literatur aber auch auf Kritik gestoßen, siehe nur Jones, [1995] PL, 430 (430 ff.); speziell bezogen auf Art. 9 EMRK Edge, (1998) 47 ICLQ, 680 (685). 329 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 18 Rn. 21. 330 Evans, Freedom of religion, S. 143; ähnlich Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 18 Rn. 21. 326

C. Religionsfreiheit in Deutschland, Frankreich und England

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sche Gesellschaft, generell ein großer Beurteilungsspielraum zugestanden.331 Dies hängt auch damit zusammen, dass hier von spezifisch nationalen Besonderheiten ausgegangen wird, da es um die schwierige Frage des Verhältnisses von Staat und Kirche geht332 und „it is not possible to discern throughout Europe a uniform conception of the significance of religion in society.“333 Damit wird bereits angedeutet, dass es auch von großem Einfluss ist, ob für einen bestimmten Regelungsbereich ein einheitlicher Standard in den Konventionsstaaten besteht oder nicht.334Als weiterer Faktor spielt das legitime Ziel eine große Rolle, beispielsweise ob es mehr objektiven Charakter hat oder davon auszugehen ist, dass in den Mitgliedstaaten unterschiedliche Auffassungen darüber bestehen.335 Bezugspunkt für den Beurteilungsspielraum ist zum einen die Frage, ob der Eingriff sich einem Eingriffsziel zuordnen lässt, zum anderen die Frage der Verhältnismäßigkeit.336 4. Ergebnis Die Betrachtung der Garantie der Religionsfreiheit in den drei Ländern hat gezeigt, dass sich der Schutz zwar ähnelt, im Einzelnen aber doch Unterschiede sichtbar werden. Die größte Übereinstimmung besteht zunächst hinsichtlich der Bestimmung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit. Doch selbst dort divergieren die Rechtsordnungen bei der Bestimmung, was als geschützte Religionsausübung angesehen wird. Dies gilt insbesondere für das deutsche Recht einerseits mit der sehr weiten Auslegung der Religionsausübungsfreiheit durch das Bundesverfassungsgericht, die freilich zunehmender Kritik in der Lite331 Carroll, Constitutional and Administrative Law, S. 395. Edge, (1998) 47 ICLQ, 680 (684), weist allerdings darauf hin, dass dies nicht immer der Fall ist. So wurde dem Staat in EGMR, Urt. v. 26. 9. 1996, Manoussakis u. a. ./. Griechenland, 18748/91, ECHR 1996-IV, 1346, wo es um die Aufrechterhaltung des religiösen Pluralismus ging, nur ein sehr enger Beurteilungsspielraum zugestanden. Siehe auch die differenzierende Darstellung bei Evans, Freedom of religion, S. 143 ff. 332 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 27. 6. 2000, Cha’are Shalom Ve Tsedek ./. Frankreich, 27417/95, ECHR 2000-VII, 231, § 84. 333 (Es ist nicht möglich, innerhalb Europas ein einheitliches Verständnis der Bedeutung von Religion in der Gesellschaft auszumachen), EGMR, Urt. v. 20. 9. 1994, Otto-Preminger-Institut ./. Österreich, 13470/87, Series A 295-A, § 50. 334 Evans, Freedom of religion, S. 143; Fenwick, Civil Liberties and Human Rights, S. 36; Peters, Einführung in die EMRK, S. 25. 335 Mahoney, (1998) 19 HRLJ, 1 (5); Fenwick, Civil Liberties and Human Rights, S. 35; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 18 Rn. 21. 336 Jacqué, in: Mestral/Birks/Bothe u. a. (Hrsg.), Limitation, 157 (163); Blum, Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK, S. 121.

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1. Kap.: Rechtliche Rahmenbedingungen

ratur ausgesetzt ist, und das Recht der EMRK andererseits, wo der EGMR eine sehr einschränkende Auslegung des Art. 9 EMRK gewählt hat. Die Hauptdifferenzen betreffen aber die Ebene der Rechtfertigung von Eingriffen. Während das deutsche Recht allein verfassungsimmanente Schranken der Religionsfreiheit kennt, macht die Schranke der objectifs d’intérêt général im französischen Recht sehr weitgehende Einschränkungen möglich. Die EMRK nimmt hier formal eine Mittelstellung ein, da sie einerseits im Gegensatz zum deutschen Recht eine ausdrückliche Schrankenregelung enthält, diese aber andererseits abschließend und dem Wortlaut nach enger gefasst ist als die französischen Schranken. Jedoch hat der Blick auf das Recht der EMRK verdeutlicht, dass die Auslegung der einzelnen Schrankenformulierungen von entscheidender Bedeutung ist, da dort zwar spezifische Schranken festgelegt sind, diese aber von der Rechtsprechung sehr weit ausgelegt wurden. Dies gilt in geringerem Maße auch für die verfassungsimmanenten Schranken in Deutschland, die teilweise von der Rechtsprechung großzügig ausgelegt wurden.337 Ohne die bestehenden strukturellen Unterschiede und die besonderen Anforderungen an verfassungsimmanente Schranken zu nivellieren, sollte zudem nicht übersehen werden, dass in Deutschland, insbesondere im Vergleich zum Recht der EMRK und damit zum englischen Recht, eine weitaus größere Zahl von Rechtsgütern auch verfassungsrechtlich geschützt ist. Dies hat zur Folge, dass viele Schrankenbestimmungen in Frankreich und England auch Verfassungsgütern in Deutschland zugeordnet werden können und damit die praktische Bedeutung der Unterschiede geringer ist, als ein erster Blick vermuten lässt. Betrachtet man schließlich die Verhältnismäßigkeitsprüfung, so lässt sich zunächst feststellen, dass diese in allen drei Ländern bei einer Einschränkung von Grundrechten vorgenommen wird. Allerdings zeigen sich bei der konkreten Anwendung erhebliche Unterschiede. So ist die Prüfung in Deutschland sehr ausdifferenziert und im Vergleich zum französischen und englischen Recht am striktesten. In Frankreich und England bestehen demgegenüber Unsicherheiten hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs. Die Prüfung verläuft aber grundsätzlich großzügiger, insbesondere was Maßnahmen des Gesetzgebers angeht.

337 Kritisch Sachs, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, vor Art. 1 Rn. 121 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung in Fn. 277; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 328.

Zweites Kapitel

Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule Unter Zugrundelegung dieser rechtlichen Ausgangslage in den drei Ländern gilt es nun den rechtlichen Fragestellungen nachzugehen, die das Tragen religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule in den drei Ländern aufwirft.1 Ausgangspunkt der Untersuchung ist dabei die Frage, wie ein Verbot des Tragens religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler auf der einen, durch Lehrer auf der anderen Seite in den drei Ländern im Hinblick auf die nationalen Grundrechtsvorschriften rechtlich bewertet wird. Begonnen wird die rechtsvergleichende Betrachtung aber zunächst mit einem Überblick über die Rechtslage in den drei Ländern. Hierzu wird zu Beginn beider Fallkonstellationen beleuchtet, ob und gegebenenfalls welche Art von Verbot in den drei Ländern besteht, ob es bereits zu gerichtlichen Auseinandersetzungen kam und welche Entscheidungen die Grundlage der anschließenden Untersuchung bilden werden.

A. Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler I. Überblick über die Rechtslage in Frankreich, England und Deutschland 1. Frankreich In Frankreich existiert im Gegensatz zu England und Deutschland eine umfangreiche Rechtsprechung zum Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler, die bis in die achtziger Jahre zurückreicht. Bis zum Jahre 2004 entschied die Rechtsprechung ohne eine spezielle gesetzliche Grundlage über die Rechtmäßigkeit von Schulausschlüssen von Schülerin1

Die Reihenfolge, in der die Länder untersucht werden, bestimmt sich dabei vor allem nach der Bedeutung, die die jeweilige Fallkonstellation in den einzelnen Ländern hat.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

nen, die entgegen der Schulordnung (règlement intérieur) ein Kopftuch trugen.2 Nach der Rechtsprechung des Conseil d’Etat, des obersten französischen Verwaltungsgerichts,3 konnte das Tragen eines Kopftuchs nicht grundsätzlich untersagt werden, sondern nur unter bestimmten Umständen. Eine Entscheidung des Conseil constitutionnel, des französischen Verfassungsrats, konnte hingegen nicht ergehen, da in Frankreich im Gegensatz zu Deutschland keine individuelle Verfassungsbeschwerde möglich ist. Seit dem 15. März 2004 gilt ein Gesetz, welches das Tragen religiöser Symbole und Kleidung in der Schule regelt.4 Das Gesetz untersagt das Tragen von Zeichen oder Kleidungsstücken, mit denen die Schüler deutlich sichtbar (ostensiblement) eine religiöse Zugehörigkeit manifestieren.5 Auch zu diesem Gesetz ist bereits Rechtsprechung ergangen. Der Schwerpunkt der Untersuchung wird auf der neuen Rechtslage liegen. Jedoch spielt auch die vor dem Gesetz ergangene Rechtsprechung weiterhin eine Rolle, schon weil sich aus ihr Hinweise auf die Bestimmung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit ableiten lassen. Eine Überprüfung der Grundrechtsgemäßheit des Gesetzes vom 15. März 2004 durch die französischen Gerichte ist nicht mehr möglich. Eine verfassungsrechtliche Überprüfung von Gesetzen durch den Conseil constitutionnel kann in Frankreich nämlich im Unterschied zu Deutschland allein vor Inkrafttreten eines Gesetzes erfolgen.6 Eine Anrufung des Conseil constitu2 Schulausschlüsse wegen des Tragens eines Kreuzes, einer Kippa oder sonstiger religiöser Symbole wurden nicht ausgesprochen. 3 Ebenso wie die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit kennt auch die französische drei Instanzen, nämlich das Tribunal administratif, die Cour administrative d’appel und den Conseil d’Etat. 4 JO 17 mars 2004, 5190. Das Gesetz wurde im Code de l’éducation eingefügt als Artikel L. 141-5-1. 5 „Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit. Le règlement intérieur rappelle que la mise en œuvre d’une procédure disciplinaire est précédée d’un dialogue avec l’élève.“ (In den öffentlichen Grundschulen, Gesamtschulen und Gymnasien ist das Tragen von Zeichen oder Kleidungsstücken, mit welchen die Schüler deutlich sichtbar ihre religiöse Zugehörigkeit manifestieren, verboten. Die Schulordnung sieht vor, dass der Einleitung von Disziplinarmaßnahmen ein Dialog mit dem Schüler vorausgeht.). Auf die problematische Auslegung des Gesetzes wird bei der Frage des Eingriffs eingegangen werden, siehe unten 2. Kap. A. II. 2. a) bb). 6 Dies läßt sich mit der generellen Ablehnung erklären, parlamentarische Akte, die Ausdruck des „volonté générale“ sind, gerichtlich überprüfen zu lassen. In dieser Hinsicht entspricht die französische Tradition der britischen, in der der Parlamentssouveränität allerdings eine noch höhere Bedeutung zukommt, da dort überhaupt keine Verfassungsgerichtsbarkeit existiert. Camby, RDP 2005, 3 (10 ff.) macht allerdings geltend, der Conseil constitutionnel habe in indirekter Weise über die Ver-

A. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler

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tionnel während des Gesetzgebungsverfahrens unterblieb.7 Doch auch den übrigen Gerichten ist eine Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen verwehrt. Aufgrund der Theorie der „loi-écran“ („abschirmendes Gesetz“) ist es darüber hinaus den Verwaltungsgerichten auch nicht möglich, der Verfassung widersprechende actes administratifs, die Verwaltungsakte und Verordnungen umfassen, aufzuheben, soweit diese sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen. Eine Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit des acte administratif käme nämlich einer Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit des zugrunde liegenden Gesetzes gleich, die das Gericht gerade nicht vornehmen kann.8 Dennoch erübrigt sich damit im Hinblick auf einen Rechtsvergleich eine Betrachtung der verfassungsrechtlichen Probleme nicht, die das Gesetz bei einer Überprüfung durch den Conseil constitutionnel aufgeworfen hätte. So bleibt weiterhin eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes durch den Conseil d’Etat möglich. Insbesondere aber lassen sich auf diese Weise die hinter dem Gesetz stehenden rechtlichen Überlegungen, die Möglichkeiten und Schwierigkeiten der Rechtfertigung eines Eingriffs in die Religionsfreiheit9 deutlich machen und mit der Rechtslage in England und Deutschfassungsmäßigkeit des Gesetzes entschieden in dem Urteil über die Vereinbarkeit des Vertrags über eine Verfassung für Europa mit der französischen Verfassung, Cons. const., 19 novembre 2004, Traité établissant une constitution pour l’Europe, 2004-505 DC. Jedoch wird in dieser Entscheidung allein festgestellt, dass Art. II-70 des Vertrages Art. 9 EMRK entspricht, wie er auch vom EGMR interpretiert wurde. Anschließend bewertet der Verfassungsrat Art. 9 EMRK als vereinbar mit Art. 1 der französischen Verfassung und damit dem Laizitätsprinzip. Daraus ergibt sich aber nicht, dass der Conseil constitutionnel auch das Gesetz vom 15. März 2004 für verfassungsgemäß erklärt, weil dieses ja das Laizitätsprinzip respektiere, wie von Camby ausgeführt. Mit der Entscheidung steht nur fest, dass die Religionsfreiheit nicht die Berufung auf das Laizitätsprinzip ausschließt, nicht aber, auf welche Weise konkret die Berufung auf das Laizitätsprinzip erfolgen kann. Die Entscheidung gibt daher für die Frage nach der Vereinbarkeit des Gesetzes vom 15. März 2004 mit der Verfassung nichts her. 7 Eine Anrufungsbefugnis steht seit dem Gesetz vom 20. Oktober 1974, welches die Anrufungskompetenz stark erweitert hat, nicht nur dem Präsidenten, dem Premierminister, dem Präsidenten des Senats und der Assemblée nationale zu, sondern auch 60 Deputierten oder 60 Senatoren. Zu einer diskutierten Ausweitung der Anrufungsbefugnis auf den Conseil d’Etat und die Cour de Cassation siehe Favoreu, Droit constitutionnel, Rn. 460 f. 8 Gaudemet, Droit administratif, S. 102. Konsequenterweise haben es auch die Verwaltungsgerichte in allen bislang ergangenen Entscheidungen über die Anwendung des Gesetzes vom 15. März 2004 abgelehnt, über die Vereinbarkeit des Gesetzes mit Verfassungsnormen zu entscheiden, siehe nur CAA Paris, 19 juillet 2005, Ranjit X, req. n° 05PA01831. Zur Kritik an der Rechtsprechung zur loi-écran Mathieu/Verpeaux, Contentieux constitutionnel, S. 143 ff. 9 Die Frage der Verfassungsmäßigkeit wird ähnliche Probleme aufwerfen wie die Frage nach der Vereinbarkeit des Gesetzes mit der EMRK. Letztere Frage ist in der

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

land vergleichen. Hierzu soll auf die ausführlichen Gesetzesmaterialien zurückgegriffen werden, insbesondere auf die zahlreichen Kommissionsberichte, die die Verabschiedung des Gesetzes entscheidend beeinflusst haben und in denen auch die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes diskutiert wurde. Jedoch kann bereits an dieser Stelle als deutlicher Unterschied zur Rechtslage in Deutschland und in geringerem Maße auch zur Rechtslage in England festgestellt werden, dass selbst bei möglicherweise bestehenden Problemen im Hinblick auf die Religionsfreiheit das französische Gesetz nicht mehr gerichtlich überprüfbar ist. 2. England Die englische Ausgangslage differiert von der französischen Rechtslage bereits darin, dass der Anknüpfungspunkt für Verbote, religiöse Symbole und Kleidung zu tragen, die weder in Frankreich noch in Deutschland bestehende Schuluniformpflicht an öffentlichen Schulen ist. Im Gegensatz zu Deutschland, wo eine generelle Schuluniformpflicht als problematisch im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG angesehen wird,10 wird die Schuluniformpflicht im englischen Recht als angemessene und verhältnismäßige Maßnahme betrachtet, um die Disziplin an Schulen zu fördern.11 Aufgrund der generell großen Autonomie, die den einzelnen Schulen in England zugestanden wird, entscheiden dabei die Schulen selbst, ob und welche Art der Schuluniform sie wählen.12 Auch hinsichtlich des Trafranzösischen Rechtsprechung nach wie vor von Bedeutung, da eine Überprüfung des Gesetzes am Recht der EMRK weiter möglich ist, siehe dazu bereits oben 1. Kap. C. I. 1. b). Jedoch soll die Vereinbarkeit des Gesetzes mit der EMRK auch aus Gründen der Übersichtlichkeit erst im Rahmen der EMRK besprochen werden. Überschneidungen mit Fragen der Verfassungsmäßigkeit lassen sich dabei nicht völlig vermeiden. 10 Siehe hierzu Gromitsaris, SächsVBl. 1997, 93 (96); Niehues/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Rn. 351. 11 Hay, (2005) 12 Education Law Monitor, 4 (11). Auch ein Ausschluss aus der Schule wegen Verstoßes gegen die Schuluniformpflicht bzw. die Weigerung, einen Schüler, der Ausnahmen von der Schuluniformpflicht verlangt, in die Schule aufzunehmen, wird nicht ohne Weiteres als unverhältnismäßig angesehen. Vgl. auch Spiers v Warrington Corporation [1954] 1 QB 61, wo die Weigerung einer Schule, ein Mädchen aufzunehmen, die nicht der Schuluniform entsprechende Hosen trug, als rechtmäßig angesehen wurde. 12 Es besteht auch kein Gesetz, welches sich ausdrücklich mit den Vorgaben für Schuluniformen beschäftigt und die gesetzliche Lage ist als „verwirrend“ beschrieben worden, Whitbourn, Education and the Human Rights Act 1998, S. 102. So findet sich die Grundlage für die Möglichkeit der Schulen, Schuluniformen vorzuschreiben, in s 38(1), (2) sowie s 61(4) des School Standards and Frameworks Act 1998.

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gens religiöser Symbole oder Kleidung durch Schüler besteht daher aufgrund der lokalen Zuständigkeit der Schule keine Gesetzgebung. Das Department for Children, Schools and Families (Bildungsministerium) hat zur Vermeidung von Konflikten nur Richtlinien veröffentlicht, die allerdings rechtlich nicht bindend sind.13 Letztlich bestimmt somit jede Schule selbst, welche religiösen Symbole und Kleidung mit der Schuluniform kompatibel sind. Probleme, weil Schülerinnen ein Kopftuch tragen wollten, sind im Gegensatz zu Frankreich bislang nicht aufgetreten, da, soweit ersichtlich, Kopftücher in den Farben der Schuluniform an allen Schulen erlaubt sind.14 Gleiches gilt für das Tragen von Turbanen für Sikhs. Doch auch wenn zahlreiche religiöse Symbole und Kleidungsstücke als Bestandteil der Schuluniform erlaubt sind, wurden auch in England bereits zwei Fälle gerichtlich entschieden, in denen es um das Tragen eines Jilhabs15 bzw. eines Niqabs16 ging.17 Beide Kleidungsstücke sind nur an be13 In Reaktion auf die bislang ergangenen Urteile Begum und X v Y School, auf die sogleich eingegangen wird, hat das Bildungsministerium im Jahre 2007 neue Richtlinien herausgegeben, in denen die Schulen auch auf die Möglichkeit hingewiesen werden, nach entsprechender Abwägung religiöse Kleidung zu verbieten. Die Ausführungen hierzu entsprechen der Urteilsbegründung in X v Y School. DCSF Guidance to Schools on School Uniform and Related Policies, einsehbar unter http:/ /www.teachernet.gov.uk/management/atoz/u/uniform (Stand: 3. 12. 2008). Demgegenüber waren in den bisherigen Guidelines 2004, einsehbar unter http:/ /www.governornet.co.uk/publishArticle.cfm?contentid=437&topicAreaId=7 &pageStart=1&sortOrder=title&searchWhere=all&searchString=uniform (Stand: 3. 12. 2008), die Schulleiter aufgefordert worden, auf die religiösen Belange der Schüler Rücksicht zu nehmen und beispielsweise muslimischen Schülerinnen das Tragen von Kopftüchern und Schülern, die der Gemeinschaft der Sikhs angehören, das Tragen von Turbanen zu erlauben. Vgl. hierzu auch Fairgrieve, in: Conseil d’Etat (Hrsg.), Rapport public 2004, 437 (443). 14 Vgl. Fetzer/Soper, Muslims and the State in Britain, France, and Germany, S. 41. 15 Ein knöchellanges Übergewand, das nur Hände und Gesicht unbedeckt lässt, Kubelka/Schian, Causa Kopftuch, S. 80. 16 Ein Gesichtschleier, der entweder das gesamte Gesicht bedeckt oder noch einen Schlitz für die Augenpartie offenläst, Kubelka/Schian, Causa Kopftuch, S. 81. Die Schülerin im englischen Fall wollte letzteres tragen. 17 Zudem erging vor Inkrafttreten des Human Rights Act 1998 die bekannte Entscheidung des House of Lords Mandla v Dowell Lee [1983] 2 AC 548 (HL). Darin ging es um die Weigerung einer Schule, einen Schüler aufzunehmen, der der Religionsgemeinschaft der Sikhs angehörte und entgegen der Schuluniformvorgaben einen Turban tragen wollte. Dieser Fall soll aber im Folgenden nicht in die Untersuchung einbezogen werden, da es dabei um eine Privatschule ging und der Fall allein unter dem Gesichtspunkt der Diskriminierung behandelt wurde, da die Religionsfreiheit, wie dargestellt, zu diesem Zeitpunkt nicht ausdrücklich geschützt war. Die Klage wurde daher auf den Race Relation Act 1976 gestützt. Entscheidend war somit

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stimmten Schulen als Bestandteil der Schuluniform erlaubt. Beide Fälle, von denen einer drei Instanzen durchlief, wurden erst vor kurzer Zeit entschieden und zeigen damit nachdrücklich das zunehmende politische wie auch rechtliche Konfliktpotential der Fallkonstellation auch in England. Dies verdeutlicht zudem, dass die in der deutschen Literatur zu diesem Thema verbreitete Ansicht, in England existiere die Problematik nicht und werde durch eine allgemeine Toleranz gegenüber jeglicher Religionsausübung vermieden, zu vereinfachend ist.18 Der erste Fall, Begum v Denbigh High School, wurde nach Inkrafttreten des Human Rights Act 1998 in letzter Instanz vom House of Lords entschieden19 und wird in der folgenden Untersuchung im Zentrum stehen.20 Im zweiten Fall, X v Y School, erging ein Urteil des erstinstanzlichen High Court of Justice, das aufgrund der Doktrin des Präzedenzfalls im Wesentlichen der Entscheidung in Begum folgte.21 Doch auch wenn sich die Klägerinnen in beiden Entscheidungen auf ihre Religionsfreiheit beriefen, entsprachen doch die Fallkonstellationen nicht den bislang entschiedenen Fällen in Frankreich. In Begum v Denbigh High School ging es um eine 14-jährige Schülerin, die in ihrer Schule einen allein, ob Sikhs eine Rasse darstellen, da sie nur dann gegen Diskriminierungen unter dem Race Relation Act 1976 geschützt waren. Diese Frage wurde vom House of Lords bejaht. Das Gericht nahm auch eine ungerechtfertigte Diskriminierung seitens der Schule an. Mehr zu diesem Fall und der Frage, wann eine Diskriminierung möglicherweise gerechtfertigt gewesen wäre, Poulter, (1997) 17 OJLS, 43 (63); siehe auch Kubelka/Schian, Causa Kopftuch, S. 76. 18 Siehe z. B. die Einschätzung von Kubelka/Schian, Causa Kopftuch, S. 74: „Die öffentliche Kopftuchdiskussion in Großbritannien dreht sich vor allem um die Frage, weshalb die Textilie in Frankreich und Deutschland solche Probleme auslöst.“ 19 Das englische Rechtssystem kennt keine eigenständige Verwaltungsgerichtsbarkeit, Verwaltungsrechtsstreite werden von Zivilgerichten entschieden. Dabei unterscheidet man die hier nicht relevanten unteren Zivilgerichte (inferior courts) und die oberen Gerichte (superior courts). Diese bestehen aus dem High Court of Justice (der wie in den vorliegenden Fällen auch erstinstanzliches Gericht sein kann und der verschiedene Untereinheiten, u. a. auch ein Verwaltungsgericht umfasst), den Court of Appeal sowie das House of Lords. 20 Die Schülerin klagte zunächst vor dem High Court, der jedoch der Schule recht gab, R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2004] EWHC 1389 (Admin), [2004] All ER (D) 108 (Jun) (QB). Gegen dieses Urteil legte sie erfolgreich Berufung vor dem Court of Appeal ein, R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2005] EWCA Civ 199, [2005] 2 All ER 396 (CA). Das House of Lords entschied zu Gunsten der Schule und hob das Urteil des Court of Appeal wieder auf, R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2005] All ER 487. 21 R (X) v The Headteacher and Governors of Y School [2007] EWHC 298 (Admin), [2007] All ER (D) 267 (Feb) (QB). Eine Berufung gegen das Urteil wurde ausgeschlossen.

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Jilhab tragen wollte. Dies widersprach den Schuluniformvorschriften der Schule, die jedoch bereits erlaubten, ein Kopftuch und auch ein Shalwar Kameez22 neben der üblichen Schuluniform zu tragen. In X v Y School wollte eine 12-jährige Schülerin einen Niqab tragen. Auch hier erlaubten die Schuluniformvorschriften bereits das Tragen eines Kopftuchs. Den Schülerinnen wurde die Rückkehr in die Schule verweigert, da sie es ablehnten, sich entsprechend den Schuluniformregeln zu kleiden. Damit sind im Gegensatz zu Frankreich die Schuluniformregeln Ausgangspunkt des Verbots. Zudem ging es in den englischen Fällen nicht um die Frage, ob überhaupt religiöse Zeichen an der Schule getragen werden dürfen, sondern ob die Schule bezüglich bestimmter religiöser Zeichen ein Verbot aussprechen darf. 3. Deutschland Im Gegensatz zu England und Frankreich ist es hinsichtlich des Tragens religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler in Deutschland bislang nicht zu gerichtlichen Auseinandersetzungen gekommen. Das Tragen religiöser Zeichen wie Kopftücher und Turbane ist grundsätzlich erlaubt. Allerdings sind auch in Deutschland bereits Konflikte aufgetreten. Diese wurden zwar bisher alle gelöst, bevor es zu einem Gerichtsverfahren kam, sie illustrieren jedoch die Brisanz der Thematik auch in Deutschland. So erschien beispielsweise im Jahre 1997 in Niedersachsen eine Schülerin pakistanischer Herkunft im Unterricht mit einem Niqab.23 Das Tragen des Niqab wurde ihr zunächst untersagt. Das Niedersächsische Kultusministerium kam hingegen zu dem Schluss, das Tragen des Niqab sei zu tolerieren, da es an einer rechtlichen Handhabe gegen die Schülerin sowie an Mitteln zur Durchsetzung eines Verbots fehle. Der Konflikt löste sich schließlich dadurch, dass die betroffene Schülerin mit ihren Eltern nach Pakistan zurückkehrte. In Hessen wurde im Jahre 2000 eine 12-jährige Schülerin vom Unterricht ausgeschlossen, weil sie im Unterricht ein Kopftuch trug.24 Hier intervenierte das Staatliche Schulamt, so dass der Schulausschluss wieder aufgehoben wurde. Der Schuldirektor hatte die Suspendierung damit begründet, dass das Kopftuchtragen eine Ordnungswidrigkeit im Umgang miteinander und eine „fortgesetzte Störung des Betriebsfrie22 Eine Kleidungskombination, die aus einem kittelähnlichen knielangen Hemd, welches über dem Schuluniformoberteil getragen wird, sowie weiten langen Hosen besteht, Kubelka/Schian, Causa Kopftuch, S. 81. 23 Zum Folgenden siehe Mahrenholz, RdJB 1998, 287 (287 f.). 24 Der zeitweilige Ausschluss vom Unterricht stellt eine förmliche Ordnungsmaßnahme dar, die ihre gesetzliche Grundlage in den Schulgesetzen der Länder findet, siehe z. B. Art. 86 Abs. 2 Nr. 5 f. BayEUG.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

dens“ darstelle.25 Ähnliche Vorfälle gab es auch in Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen.26 Im April 2006 schließlich erschienen in Bonn zwei 18-jährige Schülerinnen in einer Burka27 zum Unterricht und wurden daraufhin für zwei Wochen vom Unterricht suspendiert.28 Es ist davon auszugehen, dass auch in Zukunft ähnliche Konflikte auftreten werden und sich wahrscheinlich auch die deutschen Gerichte mit der Frage werden beschäftigen müssen, ob Schülerinnen das Tragen eines Kopftuchs, eines Schleiers oder einer Burka verboten werden kann.29 Im Folgenden soll bei der Betrachtung der deutschen Rechtslage überprüft werden, welche grundrechtlichen Probleme ein Verbot des Tragens bestimmter religiöser Kleidung in Deutschland aufwerfen würde. Die Betrachtung soll sich dabei auf ein Verbot islamischer Kleidung beziehen, da dies den französischen und englischen sowie den bislang in Deutschland aufgetreten Konfliktfällen entspricht. Auf diese Weise kann auch besser untersucht werden, welche Rolle Gesichtspunkte, die bereits in Frankreich und England in die rechtliche Diskussion eingebracht wurden, in Deutschland spielen würden.

II. Grundrechtskonformität eines Verbots des Tragens religiöser Symbole und Kleidung Im Mittelpunkt der rechtlichen Problematik stehen in allen drei Ländern die individuelle Religionsfreiheit, auf die aus diesem Grund auch bereits bei den rechtlichen Rahmenbedingungen eingegangen wurde, sowie in geringerem Maße religiöse Gleichbehandlungsgebote. Daher ist es angebracht, die folgende Untersuchung auf diese beiden Grundrechte zu konzentrieren.30 Die Untersuchung wird – ebenso wie bei der zweiten Fallkonstellation – dem einheitlichen Grundmuster einer Grundrechtsprüfung folgen und im Hinblick auf die Religionsfreiheit wie bereits bei der Darstellung ihres In25

Nissen, FR Nr. 81 v. 5. 4. 2000, S. 26. Anger, Islam in der Schule, S. 168, mit Nachweisen Fn. 100. 27 Ein Körperschleier, der nach der in Afghanistan üblichen Variante den ganzen Körper, auch die Augenpartie bedeckt, nach der in Pakistan getragenen Variante dagegen die Augen freilässt, vgl. Kubelka/Schian, Causa Kopftuch, S. 79. Die Schülerinnen im vorliegenden Fall wollten letztere Variante tragen. 28 http://www.zeit.de/online/2006/18/burka_bonn (Stand: 3. 12. 2008). 29 Nicht nur an einzelnen Schulen wird über Verbote nachgedacht, auch in der Politik wird vereinzelt ein Verbot des Kopftuchtragens für Schülerinnen gefordert, so von der Frauen-Union der CDU in Schleswig-Holstein im August 2006, siehe die Mitteilung des evangelischen Pressedienstes Nord vom 25. 8. 2006, einsehbar unter http://www.epd.de/nord/nord_index_44698.html# (Stand: 3. 12. 2008). 30 Soweit andere Grundrechte eine Rolle spielen, wird auf sie hingewiesen. 26

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halts in die Bereiche Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung aufgeteilt sein. Auch hier wirft zwar die Aufteilung an manchen Punkten Probleme auf, zumal sich die Rechtslage in den Ländern teilweise komplex darstellt, mit mehreren unterschiedlich ausgeformten Untersagungen der Religionsausübung. Dennoch soll auch dieser Teil aus den bereits genannten Gründen dieser Aufteilung folgen. Die Aufteilung kann und soll aber aufgrund der unterschiedlichen Problemstellungen und Schwerpunkte in den Ländern nicht in völliger Parallele zu einer Grundrechtsprüfung im deutschen Sinne verstanden werden. Vielmehr ist die gewählte Aufteilung allein als Instrument für eine möglichst konzise strukturierte Darstellung und Untersuchung der Rechtslage zu begreifen. 1. Schutzbereich der Religionsfreiheit a) Frankreich In den französischen Urteilen wird die Frage, ob das Tragen religiöser Zeichen in den Schutzbereich der Religionsfreiheit gehört, nur indirekt behandelt. Es wird stillschweigend vorausgesetzt, dass das Tragen eines religiösen Zeichens – insbesondere das Tragen eines Kopftuchs, um das es vor Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 ausschließlich ging – grundsätzlich in den Schutzbereich der Religionsfreiheit fällt.31 In den Schutzbereich fällt dabei bereits das Tragen des religiösen Symbols oder Kleidungsstücks, wenn dies in der Absicht geschieht, die Religionszugehörigkeit auszudrücken.32 Es ist somit nach der französischen Rechtsprechung unerheblich, ob das Tragen des religiösen Zeichens für 31 Siehe allgemein zum Tragen religiöser Symbole und Kleidung CE, avis, 27 novembre 1989, RFDA 1990, 6; speziell bezogen auf das Kopftuch siehe z. B. CE, 2 novembre 1992, Kherouaa, Gazette du Palais 1993, 525. Siehe auch Gromitsaris, AöR 121 (1996), 359 (386); Dubourg-Lavroff, RFDC 1997, 269 (284); sowie die Bezugnahme auf das Gutachten durch den Commissaire du Gouvernement, Aguila, AJDA 1995, 333 (334): „votre avis pose un principe, celui de la liberté de conscience, et, par suite, de porter un signe d’appartenance religieuse.“ (Ihr Gutachten stellt einen Grundsatz auf, nämlich den Grundsatz der Glaubensfreiheit, und daher auch die Freiheit, ein religiöses Zeichen zu tragen.). Der Commissaire du Gouvernement ist nicht, wie es der Name nahelegt, Vertreter der Regierung, sondern Mitglied des Conseil d’Etat. Er trägt, vergleichbar dem Generalanwalt vor dem EuGH, dem Gericht seine Rechtsansicht vor, Rädler, ZaöRV 56 (1996), 353 (362 Fn. 334). 32 „le port par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion (. . .)“ (Das Tragen von Zeichen durch Schüler, durch die sie ihre Zugehörigkeit zu einer Religion ausdrücken wollen [. . .]), CE, avis, 27 novembre 1989, RFDA, 6 (8). Diese Formulierung wurde in Folgeentscheidungen wörtlich wiederholt, siehe nur CE, 2 novembre 1992, Kherouaa, Gazette du Palais 1993, 525 (526).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

den Betroffenen von seiner Religion zwingend vorgeschrieben oder überhaupt vorgeschrieben ist, oder ob das Tragen von einer Mehrheit innerhalb der Religionsgemeinschaft als verbindlich oder wichtig angesehen wird. Der Conseil d’Etat stellt allein auf das subjektive Verständnis des Einzelnen ab und es erfolgt keine Prüfung der Objektivierbarkeit der religiösen Vorstellungen.33 Bereits zu Beginn der gerichtlichen Auseinandersetzungen in Frankreich wurde die Frage aufgeworfen, ob das Tragen religiöser Zeichen oder Kleidung mit dem Laizitätsprinzip unvereinbar und bereits aus diesem Grund unzulässig sei. Dieser Ansicht lag ein striktes Laizitätsverständnis zugrunde, wonach, wie bereits dargestellt, staatliche Neutralität eine vollkommene Trennung von Staat und Religion unter Ausschluss jeglicher religiöser Lebensäußerungen aus dem staatlichen Bereich und damit auch der öffentlichen Schule bedeutet.34 Es wäre denkbar, diese Frage der Unvereinbarkeit des Tragens religiöser Symbole und Kleidung in der Schule mit dem Laizitätsprinzip als Frage des Schutzbereichs zu definieren, d.h. als Frage, ob den Schülern in der öffentlichen, neutralen Schule aufgrund des Laizitätsprinzips überhaupt das Recht zusteht, ihre Religion auszuüben, ohne dass es auf eine weitere Abwägung ankommt. Der Schutzbereich der Religionsfreiheit wäre nach dieser Lesart hinsichtlich des Tragens religiöser Symbole und Kleidung in der Schule für Schüler möglicherweise bereits nicht eröffnet. Auch wenn die Rechtsprechung keine ausdrückliche Zuordnung trifft, so sprechen die Ausführungen des Conseil d’Etat dafür, dass die Frage in der französischen Rechtsprechung so nicht eingeordnet wird.35 Vielmehr ergibt sich aus den Urteilen, dass auch das Laizitätsprinzips nur als mögliche Schranke der auch in der Schule vollumfänglich garantierten Religionsfreiheit der Schüler angesehen und diskutiert wird. Auch bezüglich des Gesetzes vom 15. März 2004 wird das Laizitätsprinzip als mögliche Rechtfertigung für einen Eingriff in die Religionsfreiheit der Schüler diskutiert und es wird nicht davon ausgegangen, dass den Schülern aufgrund des Laizitätsprinzips die Religionsausübungsfreiheit in der staatlichen Schule schon nicht zusteht. 33

Vgl. Goff, RIDC 2005, 399 (415). Allerdings sei an dieser Stelle der Vorbehalt angebracht, dass in den Urteilen auch nicht erkenntlich wird, dass diese Frage überhaupt streitig war, so dass sich die Zurückhaltung des Conseil d’Etat an diesem Punkt auch damit erklären lassen könnte. 34 Siehe oben 1. Kap. B. I. Inwieweit diese Ansicht nunmehr in dem Gesetz vom 15. März 2004 Niederschlag gefunden hat, wird noch zu klären sein. 35 Ebenso Anger, Islam in der Schule, S. 159; unklar hingegen Rädler, ZaöRV 56 (1996), 353 (378).

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Festzuhalten ist damit an dieser Stelle, dass in Frankreich das Tragen religiöser Symbole und Kleidungsstücke, insbesondere eines Kopftuchs, durch Schüler in den Schutzbereich der Religionsfreiheit fällt und auch keine Begrenzung des Schutzbereichs aufgrund des Laizitätsgrundsatzes im Bereich der öffentlichen Schule stattfindet. b) England In England wurde die Frage, ob das Tragen religiöser Kleidung überhaupt in den Schutzbereich der Religionsfreiheit fällt, von den Instanzen im Fall Begum v Denbigh High School nicht einheitlich beantwortet.36 Das House of Lords, das oberste englische Gericht, sieht den Schutzbereich der Religionsfreiheit unproblematisch als eröffnet an. Das Gericht geht dabei vom subjektiven Verständnis der Klägerin aus. Das Tragen eines Jilhabs stelle für sie eine Religionsausübung dar. Erwähnung findet allein die Tatsache, dass die Klägerin ihrem Glauben ernsthaft (sincerely) folge, was auch in den unteren Instanzen nicht bestritten wurde.37 Es sei aber irrelevant, dass ihre religiöse Vorstellung nur von einer kleinen Minderheit geteilt werde. Der High Court in X v Y School folgt der Entscheidung des House of Lords, der Schutzbereich wird auch in diesem Fall völlig unproblematisch als eröffnet angesehen.38 Vom High Court und dem Court of Appeal in Begum hingegen wurde der Aspekt, dass die religiöse Meinung nur von einer kleinen Minderheit geteilt wird, sowie die Tatsache, dass es unterschiedliche Ansichten über die für moslemische Schülerinnen vorgeschriebene Kleidung gibt, ausführlich behandelt. So wird vom High Court noch eine rein objektive Bestimmung des Schutzbereichs vorgenommen. Denn entgegen dem Klägervortrag wird dem Schulkomitee das Recht zugestanden, seine eigene Interpretation der isla36 Ebenfalls kurz angesprochen wird vom House of Lords sowie bereits vom High Court ein möglicher Verstoß gegen das Recht auf Bildung nach Art. 2 des Ersten Zusatzprotokolls der EMRK. Die Garantie wird aber als gegenüber der Religionsfreiheit nicht weiterführend gesehen. Wie auch schon vom High Court, wird ein Verstoß ohne Weiteres bereits deswegen abgelehnt, weil der Schülerin der Besuch einer anderen Schule möglich gewesen wäre, R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 35 f.; Leventhal, [2006] EduLJ, 193 (198). 37 R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 21 (Lord Bingham), para. 50 (Lord Hoffmann). 38 R (X) v The Headteacher and Governors of Y School [2007] EWHC 298 (Admin), [2007] All ER (D) 267 (Feb) (QB) para. 23 (Silver J).

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mischen Kleiderordnung als verbindlich vorzugeben, weil ihm unterschiedliche Ansichten über islamische Bekleidungsvorschriften vorlagen.39 Für den Court of Appeal hingegen spielt die Ansicht des Schulkomitees keine Rolle. Vielmehr ist für das Gericht ausreichend, dass die Meinung der Klägerin einer Mindermeinung im Islam entspricht und die Klägerin dieser Meinung ernsthaft folgt.40 Anders als das House of Lords untersucht das Gericht allerdings auch, ob eine Meinung, wie sie die Klägerin vertritt, auch von anderen Anhängern des Islams vertreten wird. Dies geschieht in einer sehr ausführlichen und detaillierten Abhandlung über die verschiedenen Meinungen und Schulen des Islams bezüglich der für moslemische Schülerinnen vorgeschriebenen Kleidung.41 Erst nachdem festgestellt wird, dass es eine Mindermeinung gibt, die die Ansicht der Klägerin unterstützt, wird weiter ausgeführt, dass die Klägerin dieser Meinung auch ernsthaft folgt und dass es dem Gericht verwehrt sei, diese Meinung als richtig oder falsch zu bewerten. Der Court of Appeal nimmt daher, im Gegensatz zur ersten Instanz, eine Eröffnung des Schutzbereichs an. Inwieweit der Befund, dass es im Islam eine Mindermeinung gibt, die die religiöse Meinung der Klägerin stützt, auch in die Beurteilung des House of Lords einfließt, wird im Urteil des House of Lords nicht deutlich. Eine entscheidende Rolle scheint die Untersuchung des Court of Appeal nicht zu haben, da auf diese Frage vom House of Lords nicht weiter eingegangen wird.42 Diese Einschätzung wird auch dadurch gestützt, dass in der 39

„The Committee found (. . .) that the Shalwar Kameeze (. . .) satisfied all those requirements of the Islamic dress code. I see nothing unlawful, unreasonable or impermissible in that finding. It was open to the Committee on the evidence. On a fair reading of the Defendant’s reasoning the Committee was not determining whether the Claimant’s beliefs were legitimate.“ (Das Schulkomittee kam zu dem Schluss [. . .], dass der Shalwar Kameez [. . .] alle diese Anforderungen der islamischen Bekleidungsvorschriften erfüllte. Ich sehe nichts Unrechtmäßiges oder Unzulässiges in dieser Festlegung. Sie stand dem Komittee nach den Belegen offen. Bei angemessener Lesart der Argumente der Beklagten nahm das Kommittee auch keine Bewertung vor, ob der Glaube der Klägerin legitim war.), R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2004] EWHC 1389 (Admin), [2004] All ER (D) 108 (Jun) (QB) para. 71 (Bennett J). 40 R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2005] EWCA Civ 199, [2005] 2 All ER 396 (CA) para. 49 (Brooke LJ). 41 R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School, [2005] EWCA Civ 199, [2005] 2 All ER 396 (CA) para. 31 ff. (Brooke LJ). 42 Allein in Lord Hoffmanns Begründung scheinen die Ausführungen des Court of Appeal einen weiteren Beleg dafür dazustellen, dass es sich bei den religiösen Ansichten der Klägerin um eine ernsthafte Meinung handelt: „It appears from the interesting discussion of Muslim theology which extends over 17 paragraphs of the judgment of Brooke LJ in the Court of Appeal that this is a minority but, among its adherents, sincerely and strongly held opinion.“ (Es ergibt sich aus der interessanten

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nachfolgenden Entscheidung X v Y School allein erwähnt wird, dass die Klägerin dem Glauben ernsthaft folgt.43 Somit kann festgehalten werden, dass das Tragen religiöser Kleidung durch Schüler nach der für alle unteren Gerichte bindenden Rechtsprechung des House of Lords jedenfalls dann in den Schutzbereich der Religionsfreiheit fällt, wenn diese Glaubensvorstellung auch von anderen geteilt wird und wenn deutlich wird, dass der Betroffene seine Glaubensvorstellung ernsthaft verfolgt. Wie eine solche Ernsthaftigkeitskontrolle im Zweifelsfall durchgeführt würde, ergibt sich aus dem Urteil nicht, da die Ernsthaftigkeit nicht in Zweifel stand. Die fehlenden Ausführungen zu diesem Punkt legen es aber nahe anzunehmen, dass die Gerichte keine besonders hohen Ansprüche an diesen Punkt stellen,44 und es auch nicht nötig ist, dass es sich um eine als verpflichtend angesehene Verhaltensregel handelt.45 Unerheblich für die Eröffnung des Schutzbereichs ist es auch, ob der Glaube mit religiösen Quellen übereinstimmt und von der Mehrheit der Gläubigen in der Religionsgemeinschaft geteilt wird, und auch, welche religiöse Auslegung die Schulverwaltung für richtig hält. c) Deutschland Wie erläutert, existiert in Deutschland keine, insbesondere keine verfassungsgerichtliche Entscheidung zum Tragen religiöser Symbole oder Kleidung durch Schüler. Vor allem aus der Auslegung des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Tragen religiöser Kleidung durch Lehrer lassen sich aber Rückschlüsse darauf ziehen, ob das Tragen religiöser Zeichen durch Schüler auch in Deutschland vom Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG umfasst ist.46 Daneben Diskussion muslimischer Theologie, die sich über 17 Absätze des Urteils des Berufungsrichters Brooke LJ erstreckt, dass dies zwar die Ansicht einer Minderheit ist, doch eine von ihren Anhängern ernsthaft und nachdrücklich vertretene Ansicht.), R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 45. 43 R (X) v The Headteacher and Governors of Y School [2007] EWHC 298 (Admin), [2007] All ER (D) 267 (Feb) (QB) para. 23 (Silver J). 44 So auch die Entscheidung in R (Williamson) v Secretary of State of Education and Employment [2005] UKHL 15, [2005] 2 AC 246, para. 23, wo Lord Nicholls ausdrücklich von geringen Anforderungen spricht. Siehe hierzu auch Linden/ Hetherington, [2005] EduLJ, 229 (231 f.). 45 So das House of Lords in R (Williamson) v Secretary of State of Education and Employment [2005] UKHL 15, [2005] 2 AC 246, para. 33 (Lord Nicholls). 46 Zu dieser Fallgruppe siehe unten 2. Kap. B. II. 1. b). Ohne auf diese Fallkonstellation an dieser Stelle im Einzelnen einzugehen, sollen hier bereits die auch für die Frage des Tragens religiöser Kleidung durch Schüler relevanten Grundzüge der

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

haben sich auch einige Verwaltungsgerichte bereits mit dem Tragen religiöser Zeichen durch Schüler auseinandergesetzt in Fällen, in denen es um Unterrichtsbefreiungen ging, die auf dem Wunsch beruhen, eine bestimmte religiöse Kleidung zu tragen.47 Neben Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ist in Deutschland im Gegensatz zu Frankreich auch das religiöse Erziehungsrecht der Eltern gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG i. V. m. Art. 4 GG relevant, aus dem sich aber kein gegenüber der Religionsfreiheit der Schüler nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG weitergehender Schutz ergibt.48 Nach der weiten Auslegung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht nur kultische Handlungen, sondern auch andere Äußerungen des religiösen Lebens geschützt. Somit fällt grundsätzlich auch das Tragen religiöser Kleidung wie eines Kopftuchs oder Schleiers in den Schutzbereich der Religionsfreiheit.49 Zudem stellt die Rechtsprechung auf das Selbstverständnis der Betroffenen ab, womit es auch unerheblich ist, ob das religiöse Gebot nur von einer Minderheit in der Religion verfolgt wird. Demnach ist der Einwand ohne Belang, das Tragen eines bestimmten religiösen Kleidungsstücks wie des Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dargelegt werden. Mögliche Auswirkungen auf die Schutzbereichseröffnung, die sich aus der Stellung des Lehrers als Beamter ergeben könnten, sind hier selbstverständlich unbeachtlich. Sie wurden vom Bundesverfassungsgericht aber ohnehin abgelehnt, siehe BVerfG, NJW 2003, 3111, a. A. Sondervotum BVerfG, NJW 2003, 3111 (3117 ff.). Dass sich Schüler im Rahmen ihrer Schulpflicht trotz ihres Näheverhältnisses zum Staat dennoch auf Grundrechte berufen können, ist heute unbestritten, siehe nur Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 14. 47 BVerwG NVwZ, 1994, 578 (579); BayVGH, NVwZ 1987, 706 (708); OVG Münster, NVwZ 1992, 77 (78); BayVGH, KirchE 30, 189 (193); OVG Lüneburg, NVwZ 1992, 79 (80); VG Freiburg, KirchE 31, 492 (497); VG Hamburg, NVwZ-RR 2006, 121 (122). Für eine Eröffnung des Schutzbereichs bezüglich des Tragens eines Schleiers durch Schülerinnen pauschal auf die Rechtsprechung zu Unterrichtsbefreiungen zu verweisen, wie dies Spies, NVwZ 1993, 637 (638) tut, ist jedoch zu vereinfachend, vgl. auch Mahrenholz, RdJB 1998, 287 (292 Fn. 229). Dort geht es nämlich oft nicht um das Tragen eines Kopftuchs oder Schleiers, sondern beispielsweise um Bekleidungsvorschriften, die es verbieten, sich in Schwimmkleidung vor dem anderen Geschlecht zu zeigen, siehe nur OVG Bremen, KirchE 30, 139. 48 Mahrenholz, RdJB 1998, 287 (298). Zum Elternrecht im vorliegenden Zusammenhang Spies, NVwZ 1993, 637 (640); Gromitsaris, SächsVBl. 1997, 93 (94 f.); Anger, Islam in der Schule, S. 185 ff. 49 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112); so bereits auch BVerwG, NJW 2002, 3344 (3345); VGH BW, NJW 2001, 2899 (2901); VG Stuttgart, NVwZ 2000, 959 (960); OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 658 (658); in Bezug auf Unterrichtsbefreiungen BVerwG, NVwZ 1994, 578 (579); OVG Lüneburg, NVwZ 1992, 79 (80); OVG Münster, NVwZ 1992, 77 (78).

A. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler

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Kopftuchs werde von der Mehrheit der Anhänger des Islams nicht als religiöses Gebot gesehen.50 Die gleichen Grundsätze gelten auch für das Tragen eines Schleiers.51 Allerdings ist nicht ohne Einschränkungen auf das religiöse Selbstverständnis der betroffenen Person abzustellen, sondern es ist eine Plausibilitätsprüfung der religiösen Begründung für das infrage stehende Verhalten durchzuführen.52 An dieser Stelle ergeben sich, nimmt man neben der Rechtsprechung zur religiösen Bekleidung von Lehrern auch auf die Entscheidungen zu Unterrichtsbefreiungen Bezug, gewisse Unsicherheiten hinsichtlich der Anforderungen, die hier zu stellen sind. In einigen Entscheidungen zu Unterrichtsbefreiungen, insbesondere einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, wurde darauf abgestellt, dass die Betroffene darlegt, dass die Bekleidungsvorschrift für sie verpflichtend ist und sie sich dem religiösen Gebot nicht ohne ernste Gewissensnot entziehen kann.53 Allerdings ist dieser Maßstab – das Vorliegen eines als unbedingt verpflichtend empfundenen Gebotes – nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hier nicht anwendbar.54 So hat das Bundesverfassungsgericht auch in Bezug auf Bekleidungsvorschriften ausdrücklich ausgeführt, dass es unerheblich sei, ob die in Frage stehende religiöse Überzeugung einen imperativen Glaubenssatz darstellt. Ausreichend sei, wenn es sich um eine religiöse Überzeugung handelt, die ein Verhalten als zur Bewältigung einer Lebenslage richtig bestimmt.55 Allerdings wird in den 50 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112); so bereits auch VGH BW, NJW 2001, 2899 (2901); OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 658 (658); VG Lüneburg, NJW 2001, 767 (770); in Bezug auf Unterrichtsbefreiungen BVerwG, NVwZ 1994, 578 (579); OVG Lüneburg, NVwZ 1992, 79 (80); OVG Münster, NVwZ 1992, 77 (78 f.); ebenso für das Tragen eines Kopftuchs durch Schüler Anger, Islam in der Schule, S. 170; Spies, NVwZ 1993, 637 (638). 51 So auch Mahrenholz, RdJB 1998, 287 (293). 52 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112). 53 Nach BVerwG, NVwZ 1994, 578 (579), trifft denjenigen, der eine Befreiung begehrt, die Darlegungslast dafür, „daß er durch verbindliche Ge- oder Verbote seines Glaubens gehindert ist, der gesetzlichen Pflicht zu genügen, und daß er in einen Gewissenskonflikt gestürzt würde, wenn er entgegen den Ge- oder Verboten seines Glaubens die gesetzliche Pflicht erfüllen müsste.“ Siehe auch VG Freiburg, KirchE 31, 492 (497); ähnlich OVG Münster, NVwZ 1992, 77 (78); OVG Lüneburg, NVwZ 1992, 79 (80); BayVGH, KirchE 30, 189 (193); VG Hamburg, NVwZ-RR 2006, 121 (122). 54 Ebenso Anger, Islam in der Schule, S. 171. A. A. Mahrenholz, RdJB 1998, 287 (293 Fn. 231), der für die Eröffnung des Schutzbereichs im Fall einer schleiertragenden Schülerin zugrunde legt, dass die betroffene Schülerin dies als eine für das Gewissen bindende Bestimmung ansieht. 55 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112). Zudem wird in den Ausführungen bei den Unterrichtsbefreiungen darauf Bezug genommen, dass es um die Befreiung von ei-

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

meisten Fällen von der Betroffenen das Kopftuchtragen ohnehin als verpflichtendes Gebot angesehen werden, so dass der Frage letztendlich selten entscheidungerhebliche Bedeutung zukommen wird.56 Demnach ist es ausreichend, dass das geltend gemachte religiöse Gebot objektiv nachvollziehbar, nicht lediglich völlig willkürlich und nur angeblich religiös geboten ist. Dabei ist bei der Überprüfung zu beachten, dass es den Gerichten aufgrund der staatlichen Neutralitätspflicht verwehrt ist, religiöse Vorschriften zu interpretieren und zu bewerten.57 Für die Frage des Schutzbereichs kann daher der Einwand nicht relevant werden, aus den Vorschriften des Korans ergebe sich kein religiöses Gebot, ein Kopftuch oder einen Schleier zu tragen.58 Andererseits – und die Abgrenzung zwischen Plausibilitätsprüfung und staatlicher Interpretation sind hier fließend59 – ergibt sich aus der Rechtsprechung zu Unterrichtsbefreiungen, dass einige Gerichte durchaus die religiösen Vorschriften dahingehend untersuchen, ob sich überhaupt auf plausible Weise aus der Vorschrift das geltend gemachte Gebot herleiten lässt.60 Bezogen auf das Tragen religiöser Zeichen durch Schüler könnte die Plausibilitätsprüfung im Einzelfall durchaus dazu führen, dass das betrofner allgemein geltenden Pflicht geht, die unabhängig von Religion und Weltanschauung gilt. Vorliegend geht es jedoch um ein Verbot, das sich auf das Tragen religiöser Kleidungsstücke bezieht. 56 So erwähnt auch das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung über eine kopftuchtragende Lehrerin, BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112), diese betrachte „das Tragen eines Kopftuchs als für sich verbindlich von den Regeln ihrer Religion vorgegeben“. 57 Vgl. BVerfGE 33, 23 (30); 41, 65 (84); OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 658 (658); BayVGH, NVwZ 1987, 706 (708); OVG Münster, NVwZ 1992, 77 (78); OVG Lüneburg, NVwZ 1992, 79 (80). 58 So auch bezogen auf das Tragen eines Schleiers Mahrenholz, RdJB 1998, 287 (293). 59 Grundsätzlich geht es bei der Plausibilitätsprüfung nicht um die originäre Auslegung religiöser Vorschriften oder die Bewertung einer bestimmten Auslegung, sondern um die Überprüfung, ob das Vorbringen einer bestimmten religiösen Vorgabe überhaupt nachvollziehbar ist. Aber sobald für die Nachvollziehbarkeit auf religiöse Texte zurückgegriffen wird, erscheint eine Grenzziehung zu einer Interpretation der Vorschriften schwierig. Unklar z. B. auch die Unterscheidung bei Mückl, Der Staat 40 (2001), 96 (114 Fn. 127 gegenüber Fn. 128); missverständlich auch Niehues/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Rn. 550 Fn. 620, der auch darauf abstellt, dass die Schülerin Suren des Koran benennt, aus denen sich ein Verschleierungsgebot herleiten lässt. 60 BayVGH, KirchE 30, 189 (194): „Ein Verbot der Teilnahme am Sport- und Schwimmunterricht (. . .) kann dieser Schriftstelle jedenfalls bei unbefangenem, objektivem Verständnis nicht ohne Weiteres entnommen werden.“ Ähnlich VG Hamburg, NVwZ-RR 2006, 121 (122).

A. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler

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fene Verhalten als nicht vom Schutzbereich der Religionsfreiheit umfasst angesehen wird. Zu denken ist dabei an das Tragen eines Schleiers, aber eventuell auch eines Kopftuchs durch sehr junge Schülerinnen, z. B. in der Grundschule.61 So wurde vom VG Hamburg in einem Fall zur Befreiung vom Schwimmunterricht festgestellt, dass die Existenz der religiösen Kleidervorschrift für ein 9-jähriges Mädchen nicht nachvollziehbar dargestellt wurde.62 Weder aus den angeführten Suren des Korans noch aus den Ausführungen der Ahmadiyya-Gemeinde, der die Betroffene angehörte, noch aus dem sonstigen Vortrag ergebe sich, dass die Schülerin bereits im Alter von neun Jahren den Bekleidungsvorschriften in der geltend gemachten Form genügen müsse. Allerdings liegt zu diesem Punkt außer einem Urteil des VGH München, das in eine ähnliche Richtung deutet, bislang keine Rechtsprechung vor.63 Auch wenn die Kriterien der Überprüfung an dieser Stelle nicht ganz deutlich werden, ist es zumindest nicht ausgeschlossen, dass die Plausibilitätsprüfung im Einzelfall dazu führen kann, dass das Tragen religiöser Symbole und Kleider durch sehr junge Schüler nicht in den Schutzbereich der Religionsfreiheit fällt. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das religiös motivierte Tragen bestimmter Kleidung, wie z. B. eines Kopftuchs, aber ebenso eines Schleiers, durch Schüler auch in Deutschland grundsätzlich unproblematisch in den Schutzbereich der Religionsfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 GG fällt.64 Ein anderes Ergebnis ist denkbar bei religiöser Kleidung sehr junger Schüler, für die ein religiöse Gebot, eine bestimmte Kleidung zu tragen, nicht nachvollziehbar dargelegt werden kann.

61 Zu diesem Punkt auch Anger, Islam in der Schule, S. 170 f., der aber darauf hinweist, dass auch in diesem Fall staatliche Stellen keine eigene Interpretation religiöser Vorgaben vornehmen können, sondern allein danach differenzieren können, ob religiöse oder rein erzieherische Gründe für das Kopftuchtragen vorgebracht werden. Es wird aus den Ausführungen Angers aber weder klar, wie diese Abgrenzung ohne Blick auf die religiösen Vorgaben vorgenommen werden könnte, noch ist wahrscheinlich, dass Eltern ihr Kind zum Kopftuchtragen bewegen wollen, ohne dass dies aus religiösen Gründen geschieht. 62 VG Hamburg, NVwZ-RR 2006, 121 (122). 63 BayVGH, KirchE 30, 189 (193 f.). Zudem ergibt sich aus keinem der Urteile klar, ob die fehlende Nachvollziehbarkeit tatsächlich dazu führt, dass das in Frage stehende Verhalten nicht vom Schutzbereich der Religionsfreiheit umfasst ist oder ob dieser Punkt nur im Rahmen der Rechtfertigung relevant wird. 64 So auch Spies, NVwZ 1993, 637 (638); Langenfeld, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 311 (339); Anger, Islam in der Schule, S. 172; zum Tragen eines Schleiers Gromitsaris, SächsVBl. 1997, 93 (93); Mahrenholz, RdJB 1998, 287 (292 f.).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

2. Eingriff a) Frankreich Vor Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 wurden die von der Schulverwaltung ausgesprochenen Schulverweise in der Rechtsprechung stillschweigend als Eingriffe in die Religionsfreiheit der Schüler behandelt. Nunmehr untersagt bereits das Gesetz vom 15. März 2004 das Tragen bestimmter religiöser Zeichen an öffentlichen Schulen und stellt damit einen Eingriff dar. Nach dem Gesetz ist allerdings nicht jegliches Tragen von religiösen Zeichen verboten, sondern nur, soweit der Schüler durch das Tragen auf deutlich sichtbare Weise (ostensiblement) seine Religionszugehörigkeit ausdrückt. Daher stellt sich die Frage, wie das Gesetz auszulegen ist, wann demnach das Tragen religiöser Zeichen tatsächlich verboten ist. In Abweichung von der üblichen deutschen Grundrechtsprüfung soll hierauf an dieser Stelle eingegangen und der Inhalt des Gesetzes beleuchtet werden. Dabei ist zu untersuchen, welche Schwierigkeiten die Auslegung des Gesetzes bereitet und wie die Gerichte bislang das Gesetz angewendet haben.65 Hierfür ist es aber unumgänglich, zunächst einen Blick auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zu werfen. Aus ihr werden die Gründe ersichtlich, die in Frankreich zu einem Erlass eines Gesetzes in diesem Bereich geführt haben, obwohl sich bereits die Rechtsprechung viele Jahre mit der Frage des Tragens von Kopftüchern an Schulen beschäftigt hatte. Die Darstellung verdeutlicht auch eine Besonderheit der französischen Rechtslage, da hier ein politischer Wille bestand, ein Gesetz zu erlassen, weil die Rechtsprechung als unbefriedigend empfunden wurde. Dies steht im Gegensatz zum Erlass von Gesetzen der Landesparlamente in Deutschland, die das Tragen religiöser Zeichen von Lehrern regeln, wo das Bundesverfassungsgericht die Regelung der Materie an den Landesgesetzgeber verwiesen hatte. Abgesehen von einer Erhellung des politischen Rahmens, in dem das Gesetz zu Stande kam, ist ein Eingehen auf die Entstehungsgeschichte aber auch deswegen lohnenswert, weil sich aus ihr Gründe für die Wahl bestimmter Formulierungen des Gesetzestextes ergeben. Dies wirft bereits ein erstes Licht auf Probleme, die sich bei der Rechtfertigung des Gesetzes im Hinblick auf die individuelle Religionsfreiheit stellen können und auf die bei der Frage der Rechtfertigung eingegangen wird.

65

Siehe zur Struktur bereits den Hinweis oben 2. Kap. A. II.

A. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler

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aa) Entstehungsgeschichte des Gesetzes vom 15. März 2004 Das Gesetz vom 15. März 2004 wurde erlassen, nachdem es zu heftigen öffentlichen Diskussionen über die Bedeutung der Laizität und das Tragen von Kopftüchern in der Schule gekommen war. Die Debatte wurde im Gegensatz zur Diskussion, die in Deutschland hinsichtlich des Kopftuchtragens von Lehrerinnen besteht, überraschenderweise nicht durch das Auftreten gerichtlicher Auseinandersetzungen hervorgerufen. Vielmehr war die Zahl der Konflikte zurückgegangen, die bereits seit den achtziger Jahren aufgrund des Kopftuchstragens an Schulen existierten.66 Einige Zeit hatte es so ausgesehen, als habe die Rechtsprechung des Conseil d’Etat mit ihrer Einzelfallbetrachtung, die ein Verbot des Kopftuchtragens nur bei Hinzutreten weiterer Umstände möglich machte,67 zu befriedigenden Ergebnissen geführt.68 Allerdings war die Rechtslage in erster Linie von den Schulleitern als unklar, widersprüchlich und unvorhersehbar kritisiert worden, was ihre Aufgabe, im Einzelfall zu entscheiden, zu schwer mache.69 66 So berichtet Chérifi, die im Bildungsministerium für die Vermittlung von Konflikten verantwortlich war, die in öffentlichen Schulen wegen des Kopftuchs entstanden, im April 2003 von einem Rückgang der problematischen Fälle von 300 (im Jahre 1994) auf 150 (im Jahre 2003), siehe das Interview mit Chérifi, Journal de l’Humanité, April 2003, einsehbar unter http://www.humanite.presse.fr/popup_ print.php3?id_article=371214 (Stand: 3. 12. 2008). Siehe aber auch zur schwierigen zahlenmäßigen Feststellung von Konflikten Garay, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 33 (40 f.). 67 Zu dieser Rechtsprechung noch unten 2. Kap. A. II. 3. a) aa). 68 Nach Auffassung von Garay/Tawil, Dalloz 2004, 225 (225), waren die vom Conseil d’Etat aufgestellten Regeln „simples et claires“. Noch im Jahre 2003 kommt Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 1137, zum Schluß, dass „la jurisprudence du Conseil d’Etat sur la question des foulards n’a pas varié depuis l’avis de 1989 (. . .) et elle semble aujourd’hui bien établie“ (Die Rechtsprechung des Conseil d’Etat bezüglich der Kopftuchfrage ist seit dem Gutachten von 1989 [. . .] unverändert und sie scheint heute etabliert). Die Zeitung Le Monde schrieb in einer Spezialausgabe zum Thema Erziehung, dass zwölf Jahre, nachdem die Kopftücher das erste Mal in öffentlichen Schulen erschienen, der Islam und die republikanischen Schulen beinahe friedlich zusammen leben würden, Nachweis bei Gunn, BYU L. Rev. (2004), 419 (458 Fn. 162). 69 Siehe hierzu Durand-Prinborgne, AJDA 2004, 704 (705); Goff, RIDC 2005, 399 (405); Debré-Bericht, Tome I, 2ème partie, www.assemblee-nationale.fr/12/ pdf/rapports/r1275-t1-2.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 62; kritisch Malaurie, JCP, éd. G, 2004, I, 124, 607 (610). Es war offensichtlich, dass die Schulleiter eine klare Regel wünschten, am einfachsten ein eindeutiges Verbot des Kopftuchs, was sie der Mühe einer Abwägung im Einzelfall entheben würde, Goff, RIDC 2005, 399 (406). Hinzu kam, dass die Lehrerschaft im Allgemeinen traditionellerweise einem strikten Verständnis der Laizität nahesteht und das Kopftuchtragen von ihr als Beeinträchtigung der Laizität gewertet wurde, Durand-Prinborgne, AJDA 2004, 704 (705); Goff, RIDC 2005, 399 (405).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

Das Aufleben der Diskussion70 führte dazu, dass der französische Präsident Chirac am 3. Juli 2003 eine Kommission einsetzte, die die Frage der Anwendung des Laizitätsprinzips in Frankreich untersuchen sollte.71 Diese nach ihrem Vorsitzenden Bernard Stasi benannte „Stasi-Kommission“ veröffentlichte nach einer umfangreichen Anhörung von Vertretern verschiedener Religionsgemeinschaften, Lehrern, Juristen u. a. ihren Abschlussbericht am 11. Dezember 2003.72 Auf ihn wird noch bei der Frage der Rechtfertigung eingegangen werden, da die Arbeiten der Stasi-Kommission den Erlass des Gesetzes ganz entscheidend beeinflussten und sich der Bericht auch mit der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes befasste. Interessanterweise beschäftigte sich die Kommission in ihrem Bericht nicht allein mit dem Kopftuchtragen an der Schule, sondern allgemeiner mit der Bedeutung und dem Inhalt des Laizitätsprinzips in Frankreich und damit verbundenen Fragen der Integration. Dies zeigt die bereits angesprochene, gegenüber dem deutschen Neutralitätsprinzip umfassendere Bedeutung, die dem Laizitätsprinzip in Frankreich zugesprochen wird, die auch weit über seine rein rechtliche Bedeutung hinausreicht. Die Stasi-Kommission schloss mit einer Reihe von Empfehlungen an die Regierung, wie z. B. das Laizitätsprinzip im Unterricht ausführlicher zu behandeln und der Gettoisierung in Städten durch städtebauliche Maßnahmen entgegenzutreten. Letztendlich vom französischen Präsidenten Chirac aufgegriffen wurde aber hauptsächlich die einstimmig abgegebene Empfehlung, ein Gesetz zu erlassen, welches das Tragen religiöser und politischer Zeichen und Kleidungsstücke in der Schule verbietet.73 Neben der Stasi-Kommission trug auch der Debré-Bericht der aus Parlamentariern bestehenden Mission d’information sur le port des signes religieux à l’école, eingesetzt von der Konferenz der Präsidenten der Assemblée nationale, zum Erlass des Gesetzes bei. Auch auf ihn wird bei der Frage der Rechtfertigung zurückzukommen sein. Diese Kommission hatte sich bereits am 4. Dezember 2003 beinahe einhellig für ein Gesetz aus70 Instruktiv zur politischen Entwicklung, die zum Gesetzesentwurf führte, Gunn, BYU L. Rev. (2004), 419 (458 ff.); siehe auch Kubelka/Schian, Causa Kopftuch, S. 37; Viola, RRJ 2004, 1453 (1456 ff.). 71 Commission chargée de mener une réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République, Décret n° 2003-607 du 3 juillet 2003, JO 4 juillet 2003, 11319. 72 Rapport au Président de la République (Stasi-Bericht) 2003, auszugsweise veröffentlicht in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 191 ff., vollständig einsehbar unter http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/ BRP/034000725/0000.pdf (Stand 3. 12. 2008). 73 Kritisch zur einseitigen Auswahl der Empfehlungen Gunn, BYU L. Rev. (2004), 419 (462 f.).

A. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler

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gesprochen, welches das Tragen von sichtbaren (visibles) religiösen Zeichen verbietet.74 Auch wenn die Meinungen über das Gesetz insgesamt stark divergierten, so bestand doch der deutliche politische Wille, ein Gesetz über das Tragen religiöser Symbole an der Schule zu erlassen. Am 17. Dezember 2003 sprach sich Präsident Chirac in einer Ansprache über die Achtung des Laizitätsprinzips ausdrücklich für den Erlass eines Gesetzes aus, welches religiöse Symbole und Kleidung in der Schule verbieten sollte.75 Dieses wurde auch sehr schnell auf den Weg gebracht, bereits am 28. Januar 2004 lag ein Gesetzesvorschlag vor. Sowohl in der Assemblée nationale als auch im Senat wurde das Gesetz dann mit großer Mehrheit angenommen.76 Der endgültige Gesetzestext unterscheidet sich sowohl von dem Vorschlag der Stasi-Kommission als auch von dem Vorschlag des Debré-Berichts. Im Gegensatz zum Entwurf der Stasi-Kommission werden politische Symbole nicht miteinbezogen.77 Abweichend vom Debré-Bericht und einigen Gesetzesvorschlägen von Parlamentariern gilt zudem kein allgemeines Verbot aller oder aller sichtbaren religiösen Zeichen oder Kleidungsstücke, sondern nur solcher, die deutlich sichtbar (ostensiblement) eine Religionszugehörigkeit ausdrücken. Diese Formulierung wurde gewählt, um die Vereinbarkeit des Gesetzes mit der Religionsfreiheit zu gewährleisten. Von mehreren Seiten wurde die Sorge geäußert, ein Gesetz, welches nicht das Wort deutlich sichtbar (ostensible), sondern sichtbar (visible) enthalte, befinde sich im Widerspruch sowohl mit der Verfassung als auch mit der EMRK.78 Auch wäre es denkbar gewesen, das Verbot nur auf das Kopftuch zu beziehen, da dieses im Mittelpunkt der Diskussion stand und sich auch der 74 Debré-Bericht, einsehbar unter www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/rapports/ r1275-t1-2.pdf (Stand: 3. 12. 2008). Der Zwischenbericht über „La laïcité aujourd’hui“ der Commission nationale consultative des droits de l’homme, einsehbar unter http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000728/0000.pdf#search =%22CNCDH%20la%20laicite%20aujourd’hui%22 (Stand: 3. 12. 2008), S. 26, hatte sich hingegen gegen ein Gesetz ausgesprochen, da ihrer Ansicht nach die bestehende Rechtsprechung zur Lösung der Schwierigkeiten ausreichend und ein Gesetz kontraproduktiv sei. 75 Discours prononcé par le Président de la République, relatif au respect du principe de la laïcité dans la République, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 7. 76 In der Assemblée nationale wurde das Gesetz mit 461 gegen 36 Stimmen mit 31 Enthaltungen angenommen. Der Senat stimmte ohne Abänderung des Gesetzes mit 276 Stimmen für das Gesetz bei 20 Gegenstimmen und 11 Enthaltungen. 77 Zu diesem Punkt Viola, RRJ (2004), 1453 (1460). 78 Nachweise bei Bussy, Dalloz 2004, 2666 (2672 Fn. 67 u. 68). Hierzu ausführlich bei der Frage der Rechtfertigung und der Vereinbarkeit mit der EMRK, siehe unten 2. Kap. A. II. 3. a) bb) (2) u. 3. Kap. C. I. 1.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

Stasi-Bericht hierauf konzentriert hatte. Diesem Vorschlag wurde aber im Hinblick auf den Grundsatz der Nichtdiskriminierung nicht gefolgt.79 Schließlich wurde auf Anregung des Conseil d’Etat, der in einem Gutachten vom 22. Dezember 2004 seine Zustimmung zu dem Gesetz ausgesprochen hatte,80 der Gesetzesentwurf dahingehend präzisiert, dass das Verbot nicht für Zeichen und Kleidungsstücke gilt, die deutlich sichtbar eine religiöse Zugehörigkeit manifestieren, sondern für das Tragen von Zeichen und Kleidungsstücken, durch die deutlich sichtbar die Zugehörigkeit zu einer Religion manifestiert wird.81 bb) Auslegung des Gesetzes (1) Schwierigkeiten bei der Auslegung Nach dem letztendlich verabschiedeten Gesetzestext ist demnach das Tragen von Zeichen oder Kleidungsstücken verboten, durch die die Schüler ihre Religionszugehörigkeit auf deutliche Weise (ostensiblement) ausdrücken (manifestent). Dieser Gesetzestext wirft hinsichtlich seiner Anwendung zahlreiche Fragen auf. Auch in der französischen Literatur stellt die unklare und stark auslegungsbedürftige Formulierung des Gesetzes einen Hauptkritikpunkt dar.82

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Bussy, Dalloz 2004, 2666 (2671). Nachweis bei Fabre-Alibert, RTDH 2004, 576 (587 Fn. 27). Der Conseil d’Etat ist nicht nur oberstes Verwaltungsgericht, sondern gleichzeitig Konsultationsorgan. Soweit es, wie hier, um Gesetzesentwürfe nach Art. 39 der Verfassung geht, muss er konsultiert werden, ebenso bei der Verabschiedung von Dekreten und Règlements d’administration publique. Zusätzlich hat die Regierung die Möglichkeit, vom Conseil d’Etat jederzeit zu jeder juristischen Frage ein Gutachten zu verlangen, Hübner/Constantinesco, Einführung in das französische Recht, S. 20. Zu dieser Doppelfunktion auch Rivero/Waline, Droit administratif, Rn. 588 ff. 81 „(. . .) le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit.“ 82 Die Auslegungsschwierigkeiten, die das Gesetz aufwirft, haben einige Stimmen in der Literatur zu der Kritik veranlasst, dass trotz des dem Gesetz zugrunde liegenden Wunsches, Rechtsklarheit zu schaffen, das Gesetz letztendlich keinerlei Vereinfachung der konkreten Rechtsanwendung bringe, Malaurie, JCP, éd. G, 2004, I, 124, 607 (607); Robert, in: Cabrillac/Frison-Roche/Revet (Hrsg.), Libertés et droits fondamentaux, 341 (352); Saas, ZAR 2004, 315 (318); zweifelnd auch Blondel, Archives de philosophie du droit 2005, 197 (201). Das Gesetz wurde zudem vielfach auch aufgrund seiner negativen gesellschaftspolitischen Folgen kritisiert, so z. B. Saas, ZAR 2004, 315 (318), die auf die ihrer Meinung nach desintegrative Wirkung des Gesetzes hinweist. Zur Kritik, die die Vereinbarkeit des Gesetzes mit höherrangigem Recht betrifft, siehe unten 2. Kap. A. II. 3. a) bb) u. 3. Kap. C. I. 1. b). 80

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(a) „Deutlich sichtbar“ (ostensiblement) So ergibt sich aus dem Gesetzestext insbesondere nicht, was „deutlich sichtbar manifestieren“ heißt. Zwar präzisiert die ministerielle Verwaltungsanweisung (circulaire ministerielle) vom 18. Mai 2004 das Gesetz, indem solche Kleidungsstücke als vom Verbot erfasst angesehen werden, „dont le port conduit à se faire immédiatement reconnaître par son appartenance religieuse“.83 Dem deutlich sichtbaren Kleidungsstück werden in dem circulaire diskrete Kleidungsstücke als erlaubt gegenübergestellt. Das circulaire zählt als verbotene Kleidungsstücke beispielhaft auf: „le voile islamique, quel que soit le nom qu’on lui donne, la kippa ou une croix de dimension manifestement excessive“.84 Doch dies schafft nur bedingt Klarheit, denn es ergibt sich auch aus dem circulaire nicht, wann sich für einen außenstehenden Dritten, auf den das circulaire abstellt, aus dem Tragen sofort die religiöse Zugehörigkeit ergibt und wo die Grenze zum diskreten Zeichen liegt.85 (b) „Manifestieren“ Auch ergibt sich aus dem Gesetzestext, dass das Gesetz nur solche Zeichen verbietet, mit denen der Schüler seine religiöse Zugehörigkeit manifestiert. Wird durch die Verwendung des Verbs „manifestieren“ ein subjektives Element, nämlich die Einstellung der Schüler, in die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Tragens eines bestimmten Kleidungsstücks eingebracht?86 Ergibt sich aus dieser Gesetzesvorgabe damit, dass z. B. ein Kopftuch, aber auch ein großes Kreuz, das nicht aus religiösen Gründen, sondern beispielsweise als Schmuck getragen wird, erlaubt ist?87 Anderseits wäre 83 (Durch deren Tragen man sofort seine Religionszugehörigkeit zu erkennen gibt), Circulaire du ministre de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche du 18 mai 2004 relative à la mise en œuvre de la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004, JCP, éd. G, 2004, II, 20046, 1021. Die circulaires haben keinen Normcharakter und erfüllen allein die Funktion von Dienstanweisungen und Interpretationshilfen, Sonnenberger/Autexier, Einführung in das französische Recht, S. 4 f. 84 (Der islamische Schleier, gleichgültig, mit welchem Namen man ihn bezeichnet, die Kippa oder ein offensichtlich überdimensioniertes Kreuz). 85 Zur Kritik an der schwierigen Abgrenzung zwischen diskreten und deutlich sichtbaren Zeichen Dord, AJDA 2004, 1523 (1525). Robert, RDP 2004, 309 (311), kritisiert, dass das Gesetz zu haarspalterischen Diskussionen führen könnte, da z. B. Schüler jüdischen Glaubens das Tragen einer kleinen Kippa als erlaubt ansehen könnten. 86 So Bussy, Dalloz 2004, 2666 (2673); Durand-Prinborgne, AJDA 2004, 704 (708). 87 So Garay/Tawil, Dalloz 2004, 225 (229). Kritisch zu diesem Kriterium auch Saas, ZAR 2004, 315 (318); Blondel, Archives de philosophie du droit 2005, 197 (201).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

dann auch ein an sich nicht religiöses Zeichen verboten, wenn es mit der Intention getragen würde, eine religiöse Zugehörigkeit zu manifestieren.88 Diese Interpretation legt auch das circulaire nahe, das zwar einerseits bestimmt, dass das Gesetz „n’interdit pas les accessoires et les tenues qui sont portés communément par des élèves en dehors de toute signification religieuse.“89 Andererseits soll aber auch eine Umgehung des Gesetzes verhindert werden: „la loi est rédigée de manière à pouvoir s’appliquer à (. . .) d’éventuelles tentatives de contournement de la loi.“90 Eine solche Interpretation wirft aber die Frage auf, wie eine in religiösen Dingen neutrale staatliche Verwaltung die religiöse Einstellung eines Schülers überprüfen soll.91 (c) „Religionszugehörigkeit“ Ein weiteres Problem der Gesetzesanwendung ergibt sich schließlich aus der Formulierung „eine religiöse Zugehörigkeit manifestieren“ (manifester une appartenance religieuse). Das Gesetz stellt damit dem Wortlaut nach nur auf religiöse Zeichen ab. Unklar bleibt dabei, wie solche Zeichen und Kleidungsstücke zu behandeln sind, die auch oder sogar vornehmlich die Zugehörigkeit zu einer kulturellen Gemeinschaft ausdrücken, aber auch eine religiöse Bedeutung haben oder haben können, wie z. B. der Turban eines Sikh.92 (2) Auslegung durch die Gerichte In allen bislang ergangenen Entscheidungen, die die Anwendung des Gesetzes vom 15. März 2004 betreffen, zeigt sich eine weite Interpretation des Gesetzes durch die Gerichte. So wurden alle von der Verwaltung angeordneten Schulausschlüsse bestätigt, abgesehen von einigen Fällen, in denen formelle Gründe zu einer Aufhebung führten.93 Allerdings ist bislang nur 88

Hierzu kritisch Dord, AJDA 2004, 1523 (1524). ([Das Gesetz] verbietet nicht die Accessoires und Kleidungsstücke, die für gewöhnlich von Schülern ohne jegliche religiöse Bedeutung getragen werden.), JCP, éd. G, 2004, II, 20046, 1021. 90 ([das Gesetz] ist so formuliert, dass es auch auf mögliche Versuche, das Gesetz zu umgehen, anwendbar ist), JCP, éd. G, 2004, II, 20046, 1021. 91 Kritisch Garay/Tawil, Dalloz 2004, 225 (229); Saas, ZAR 2004, 315 (318). 92 Auf diese Schwierigkeit der Auslegung weist auch Malaurie, JCP, éd. G, 2004, I, 124, 607 (610), hin; ebenso Blondel, Archives de philosophie du droit 2005, 197 (211); kritisch zum Kriterium der „Angehörigkeit“ Koubi, RDP 2004, 325 (327). 93 Siehe nur CAA Nancy, 24 mai 2006, M. et Mme Bassam X, req. n° 05NC01336; CAA Nancy, 24 mai 2006, Mlle Manèle X, req. n° 05NC01281; CAA Nancy, 24 mai 2006, M. Yasar X, req. n° 05NC01283; CAA Nancy, 24 mai 2006, 89

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eine Entscheidung des Conseil d’Etat in der Frage ergangen.94 Diese erging aber zum einen in einem speziellen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (référé-liberté)95 und ist zum anderen aufgrund der besonderen Umstände des Falls wenig aussagekräftig.96 Somit sind die folgenden Ausführungen unter dem Vorbehalt zu sehen, dass eine andere Auslegung durch den Conseil d’Etat als höchstes Verwaltungsgericht möglich bleibt. Doch deutet weder das positive Gutachten während des Gesetzgebungsverfahrens noch die bislang ergangene Entscheidung, soweit man aus ihr Rückschlüsse ziehen kann, in diese Richtung. (a) Ablehnung der Voraussetzung einer konkreten Gefährdung des ordre public Zunächst bestätigen die Urteile nicht, wie von der Literatur teilweise angenommen, dass über das Tragen eines bestimmten Zeichens hinaus für ein Verbot besondere Umstände hinzukommen müssen, wie dies der Conseil d’Etat in seiner früheren Rechtsprechung verlangt hatte.97 Stattdessen ist Mlle Myriam X, req. n° 05NC01280; CAA Paris, 19 juillet 2005, Ranjit X, req. n° 05PA01831, AJDA 2005, 2012; TA Strasbourg, 25 juin 2005, M. Lazhar F., req. n° 0500345; TA Strasbourg, 25 juin 2005, M. Abdel-Hakim B., req. n° 0500348; TA Strasbourg, 25 juin 2005, M. Abdelkader T., req. n° 0500739; TA Strasbourg, 25 juin 2005, M. Ahmed B., req. n° 0500785. In einigen Urteilen wurden auch Schulordnungen angegriffen, weil diese das Tragen jeglicher Kopfbedeckung verboten. Auch in den Fällen, in denen die Schulordnungen wegen ihrer Unverhältnismäßigkeit für nichtig erklärt wurden, hatte dies aber keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des Schulausschlusses, da dieser im Gegensatz zur früheren Rechtslage direkt auf dem Gesetz vom 15. März 2004 beruht und nicht auf der Schulordnung. Ausführlich hierzu Toulemonde, AJDA 2005, 2044 (2047 f.). 94 CE, 8 octobre 2004, Radda X. 95 Der juge du référé-liberté des Conseil d’Etat kann gemäß Art. L. 521-2 code de justice administrative Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes erlassen, wenn gezeigt wird, dass eine schwere und offensichtlich unrechtmäßige Beeinträchtigung eines Grundrechts vorliegt, siehe Pouille, Libertés publiques et droits de l’homme, S. 62. 96 In der Entscheidung ging es um eine Schülerin, die ein Bandana in der Schule trug und deswegen vom Unterricht ausgeschlossen wurde, während zugleich ein Dialog mit der Familie geführt wurde. Es handelte sich hier folglich nur um eine vorübergehende Maßnahme vor einer Entscheidung über einen Schulausschluss. Der Conseil d’Etat sah aufgrund der besonderen Umstände des Falls, die aus dem Urteil nicht ganz deutlich werden, in der Maßnahme keine offensichtliche Grundrechtsverletzung, auch wenn Zweifel bestanden, aus welchen Beweggründen der Bandana von der Schülerin getragen wurde. Ein Bandana ist ein quadratisches Tuch („Piratentuch“), das als Kopftuch getragen und im Nacken zusammengebunden wird oder auch als Halstuch getragen werden kann, vgl. Kubelka/Schian, Causa Kopftuch, S. 79. 97 Zu dieser Rechtsprechung noch unten 2. Kap. A. II. 3. a) aa).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

das Tragen eines bestimmten Zeichens an sich schon ausreichend. Es ist gerade nicht mehr relevant, ob im Einzelfall das Tragen des Symbols oder Kleidungsstücks eine konkrete Gefährdung des ordre public darstellt oder von einem fordernden oder bekehrenden Verhalten begleitet wird.98 Es mag überraschen, dass diese Frage in der Literatur und auch vor den Gerichten überhaupt aufgeworfen wurde, da der Gesetzestext eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs des Verbots nicht nahe legt. Jedoch wäre es denkbar gewesen, dass die Gerichte aufgrund der früheren Rechtsprechung des Conseil d’Etat das Gesetz sehr restriktiv auslegen. Auch wenn den Gerichten eine Überprüfung des Gesetzes am Maßstab der Verfassung verwehrt ist, wäre es nämlich in Anbetracht der langjährigen früheren Rechtsprechung des Conseil d’Etat möglich gewesen, dass sie dieser Rechtsprechung im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung weiter folgen.99 Zwar ergibt sich schon aus dem Gesetzestext eine deutliche Änderung gegenüber der früheren Rechtslage: Während der Conseil d’Etat bei den Einschränkungen der Religionsfreiheit letztendlich auf die durch das Tragen des Kopftuchs entstandenen Wirkungen abstellte, bezieht sich jetzt das Verbot bereits dem Wortlaut nach auf das Tragen als solches. Dies war vom Conseil d’Etat in seiner früheren Rechtsprechung gerade nicht als aus98 „[considerant] que la circonstance, en l’admettant meˆme établie, que le port de la coiffe litigieuse ne s’est pas accompagnée d’aucun acte revendicatif ou de prosélytisme et n’aurait pas entraîné de troubles à l’odre public est sans influence sur la légalité de la sanction.“ (der Umstand, selbst wenn man ihn als gegeben ansieht, dass das Tragen der streitgegenständlichen Kopfbedeckung von keinerlei forderndem oder bekehrendem Verhalten begleitet wird und auch keine Gefährdung des ordre public darstellt, ist ohne Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der Disziplinarmaßnahme.), CAA Nancy, 24 mai 2006, Mlle Ayse X, req. n° 05NC01273; wortgleich die Entscheidungen vom selben Tag CAA Nancy, 24 mai 2006, Abdel Hakim X, req. n° 05NC01282; CAA Nancy, 24 mai 2006, M. et Mme Bassam X, req. n° 05NC01336; CAA Nancy, 24 mai 2006, Mlle Manèle X, req. n° 05NC01281; CAA Nancy, 24 mai 2006, M. Ahmed X, req. n° 05NC01284; CAA Nancy, 24 mai 2006, M. Yasar X, req. n° 05NC01283; CAA Nancy, 24 mai 2006, Mlle Myriam X, req. n° 05NC01280. Ebenso CAA Paris, 19 juillet 2005, Ranjit X, req. n° 05PA01831, AJDA 2005, 2012. Siehe auch bereits TA Melun, 19 avril 2005, M. Gurdial Singh, req. n° 05-0766/5, AJDA 2005, 917; TA Strasbourg, 25 juin 2005, Mlle Myriam A., req. n° 0404116, 0500405; TA Strasbourg, 25 juin 2005, M. Lazhar F., req. n° 0500345; TA Strasbourg, 25 juin 2005, M. Abdel-Hakim B., req. n° 0500348; TA Strasbourg, 25 juin 2005, M. Yasar A., req. n° 0500396; TA Strasbourg, 25 juin 2005, M. Haddou E. M., req. n° 0500683, 0500686; TA Strasbourg, 25 juin 2005, M. Abdelkader T., req. n° 0500739; TA Strasbourg, 25 juin 2005, M. Ahmed B., req. n° 0500785. 99 Zu einer verfassungskonformen Auslegung von Normen durch den Conseil d’Etat in anderen Fällen vgl. die Nachweise bei Garay/Tawil, Dalloz 2004, 225 (227 Fn. 24 f.). Zur Verfassungskonformität des Gesetzes noch ausführlich unten 2. Kap. A. II. 3. a) bb).

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reichend beurteilt worden.100 Dennoch wurde insbesondere aufgrund der unbestimmten Begriffe „deutlich sichtbar“ (ostensiblement) und „bekunden“ (manifester) von einigen Stimmen in der Literatur angenommen, dass die Gerichte in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung des Conseil d’Etat das Verbot auf die Fälle reduzieren würden, in denen tatsächlich eine Gefahr für die öffentliche Ordnung, den geregelten Schulablauf oder die Rechte anderer besteht.101 Das Gesetz hätte dann letztendlich wenig an der bisherigen Rechtslage geändert. Auch wenn, wie erwähnt, eine klare Entscheidung des Conseil d’Etat zu dieser Frage noch aussteht, widersprechen zumindest die bereits ergangenen Urteile von unteren Verwaltungsgerichten und Berufungsgerichten dieser Einschätzung aber ganz deutlich, indem sie dem Gesetz einen sehr weiten Anwendungsbereich zukommen lassen. (b) Objektive Interpretation des „Manifestierens“ Auch mit der Frage, wann durch das Tragen eines Zeichens die Zugehörigkeit zu einer religiösen Gemeinschaft bekundet wird, insbesondere ob es dabei darauf ankommt, dass der Träger subjektiv seine religiöse Zugehörigkeit manifestieren will, oder ob die religiöse Manifestation rein objektiv zu bestimmen ist, haben sich die Gerichte bereits beschäftigt. Auch hier führt die Auslegung der Gerichte zu einem weiten Anwendungsbereich des Gesetzes. Soweit ein objektiv ohne Weiteres zumindest auch als religiös erkennbares Zeichen auf deutlich sichtbare Weise getragen wird, kommt es nach Ansicht der Cour administrative d’appel de Paris nicht auf die innere Einstellung des Trägers an. Es ist demnach irrelevant, ob er tatsächlich seine religiöse Zugehörigkeit zeigen will oder nicht.102 Der Fall betraf zum ersten Mal nicht eine muslimische Schülerin, sondern einen Angehörigen der Sikhs, von dem feststand, dass er durch das Tragen eines kleinen Turbans nicht seinen Glauben zeigen wollte. Die Interpretation des Gerichts erscheint zwar einerseits nahe liegend, da ansonsten das Verbot leicht dadurch umgangen werden könnte, dass der Betroffene sich darauf beruft, er habe 100

Auch Garay/Tawil, Dalloz 2004, 225 (227), betonen, dass im Widerspruch zu politischen Äußerungen die Rechtsprechung des Conseil d’Etat gerade nicht kodifiziert, sondern umgangen werden sollte. Ähnlich Robert, RDP 2004, 309 (310, 313); Camby, RDP 2005, 3 (7). 101 Malaurie, JCP, éd. G, 2004, I, 124, 607 (610). Ebenso Garay/Tawil, Dalloz 2004, 225 (227). 102 CAA Paris, 19 juillet 2005, Ranjit X, req. n° 05PA01831, AJDA 2005, 2012 (2012). Siehe die Entscheidung vom selben Tag CAA Paris, 19 juillet 2005, Bikramjit X, req. n° 05PA01833. Siehe auch bereits TA Melun, 19 avril 2005, M. Gurdial Singh, req. n° 05-0766/5, AJDA 2005, 917 (917).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

zwar ein religiöses Zeichen tragen, dadurch aber nicht seine Religionszugehörigkeit deutlich manifestieren wollen. Andererseits wird dadurch aber der Unterschied zwischen dem auf Hinweis des Conseil d’Etat gewählten Text und dem ursprünglichen Gesetzestext eingeebnet. Der schlussendlich gewählte Text stellt, wie erwähnt, darauf ab, dass durch das Tragen des Zeichens die Religionszugehörigkeit deutlich sichtbar manifestiert wird. Der ursprüngliche Text hingegen verbot bereits das Zeichen, das deutlich sichtbar die Religionszugehörigkeit manifestiert. Doch auch objektiv nicht als religiös erkennbare Zeichen können aufgrund des Gesetzes vom 15. März 2004 verboten werden.103 So wurde von einigen Gerichten das Tragen eines Bandana104 oder einer Mütze von Schülerinnen als deutlich sichtbare Manifestation ihrer religiösen Zugehörigkeit bewertet.105 Dies ist besonders im Hinblick auf die deutsche Rechtslage interessant, wo ebenfalls bereits die Frage diskutiert wird, ob eine Mütze als „kopftuchähnliche Kopfbedeckung“ gewertet werden kann.106 Problematisch ist dabei, dass einer Mütze ebenso wie einem Bandana nicht ohne Weiteres eine religiöse Bedeutung zukommt.107 Die Gerichte erkennen auch an, dass das Tragen einer Kopfbedeckung im Inneren der Schule erlaubt sei, soweit sie ein bloßes modisches Accessoire darstellt.108 Allerdings könnten die Kopfbedeckungen der betroffenen Schülerinnen aufgrund der Umstände, unter denen sie getragen wurden, nicht als bloße modische Accessoires eingeordnet werden. Die Gerichte sehen eine subjektive Bewertung der Kleidung durch die Betroffenen nicht als entscheidend an, sondern stellen allein auf die objektiven Umstände ab, in denen die Kleidungsstücke getragen wurden.109 Als relevante Umstände sehen die Gerichte die Tatsa103 In diesen Fällen ist dann allerdings auch nicht immer die Religionsfreiheit betroffen, da sich die Betroffenen teilweise darauf berufen, das Kleidungsstück oder Symbol nicht aus religiösen Gründen zu tragen. 104 Siehe 2. Kap. A. II. 2. a) bb) (2) Fn. 96. 105 CAA Nancy, 24 mai 2006, M. Abdel Hakim X, req. n° 05NC01282; CAA Nancy, 24 mai 2006, M. et Mme Bassam X, req. n° 05NC01336; CAA Nancy, 24 mai 2006, Mlle Manèle X, req. n° 05NC01281; CAA Nancy, 24 mai 2006, M. Yasar X, req. n° 05NC01283; CAA Nancy, 24 mai 2006, Mlle Myriam X, req. n° 05NC01280; CAA Nancy, 24 mai 2006, Mlle Ayse X, req. n° 05NC01275. Zuvor bereits TA Caen, 7 juin 2005, M. et Mme Kervanci, req. n° 0500301. 106 Siehe unten 2. Kap. B. II. 2. b) bb) (1) Fn. 358. 107 Die Schülerinnen hatten in den meisten Entscheidungen auch geltend gemacht, dass sie durch das Tragen der Kopfbedeckung nicht ihren religiösen Überzeugungen Ausdruck verleihen, sondern nur ein modisches Accessoire verwenden wollten, siehe z. B. CAA Nancy, 24 mai 2006, M. Yasar X, req. n° 05NC01283; TA Caen, 7 juin 2005, M. et Mme Kervanci, req. n° 0500301. 108 Siehe TA Caen, 7 juin 2005, M. et Mme Kervanci, req. n° 0500301. 109 Hier stellt sich das bereits oben angesprochene Problem, dass die Schulverwaltung, die an das Laizitätsprinzip gebunden ist, letztendlich feststellen soll, ob

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che an, dass die Schülerinnen die Kopfbedeckung ständig, insbesondere auch während des Unterrichts,110 trugen, die Kopfbedeckung nicht diskret war und die Schülerinnen sich unnachgiebig und entschieden weigerten, die Kopfbedeckung abzunehmen.111 Somit ergeben sich aus der bislang ergangenen Rechtsprechung zwei Kategorien von Symbolen und Kleidungsstücken, die in der Schule verboten sind:112 Zum einen die Symbole und Kleidungsstücke, die von sich aus deutlich sichtbar die Zugehörigkeit zu einer Religion manifestieren. In diesem Fall kommt es auch nicht darauf an, ob das Symbol oder Kleidungsstück im Einzelfall tatsächlich mit dem Willen getragen wird, seiner religiösen Überzeugung Ausdruck zu verleihen. Zum anderen solche Symbole und Kleidungsstücke, die an sich keine religiösen Zeichen sind, die aber durch das Hinzutreten weiterer Umstände als Zeichen interpretiert werden können, durch die die religiöse Zugehörigkeit manifestiert wird. Diese Umstände sind nicht nur subjektive, sondern auch objektive, wie die Kontinuität des Tragens, die Frage, ob die Schülerin bereits vorher ein religiöses Zeichen getragen hat, und die Farbe der Kopfbedeckung. Diese objektiven Umstände sind im Ernstfall auch gegenüber der geäußerten Einstellung des Betroffenen ausschlaggebend.113 (c) „Deutlich sichtbar“ (ostensiblement) Schließlich ergibt sich aus der bereits erwähnten Entscheidung der Cour administrative d’appel de Paris, dass auch der Begriff „deutlich sichtbar“ das per se neutrale Zeichen aufgrund der Umstände als religiöses Zeichen zu werten ist. 110 Eine Ausnahme bildet das Urteil des CAA Nancy, 24 mai 2006, Mlle Manèle X, req. n° 05NC01281, wo die Klägerin die Kopfbedeckung nur außerhalb des Unterrichts getragen hatte. 111 Diese Kriterien würden allerdings nichts hergeben für die bereits in der Literatur aufgeworfene Frage, wie Bärte, die Schüler aus religiösen Gründen tragen, zu behandeln sind und wie diese gegebenenfalls von nicht-religiösen Bärten abzugrenzen sind, Viola, RRJ 2004, 1453 (1459 Fn. 20); Idriss, (2005) 25 LS, 260 (290); McGoldrick, Human Rights and Religion, S. 94. Diese Frage ist nicht nur theoretischer Natur, wie der noch zu besprechende Fall EGMR S¸ahin ./. Türkei zeigt. Dort ging es um Kleidervorschriften an türkischen Universitäten, die neben Kopftüchern auch das Tragen von Bärten verbieten. Allerdings weist McGoldrick, Human Rights and Religion, S. 94, zu Recht darauf hin, dass Bärte, weil sie unmittelbar mit dem Körper verbunden sind, zusätzlichen Schutz genießen müssen. 112 Dord, AJDA 2004, 1523 (1524 f.), trifft bereits aufgrund des circulaire vom 18. Mai 2004 eine ähnliche Unterscheidung. 113 Die Entscheidung des CE, 8 octobre 2004, Radda X, deutet ebenfalls darauf hin, dass auf die objektiven Umstände und nicht auf die subjektiven Beweggründe der Schülerin abgestellt wird.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

(ostensiblement) im Gegensatz zu „diskret“ (discret) eher großzügig ausgelegt wird. In diesem Urteil wurde nämlich der Turban, obwohl er nicht der Größe eines traditionellen Turbans entsprach (sous-turban, keshi sikh) und aus dunklem Stoff war, als deutlich sichtbares Zeichen bezeichnet. b) England Während in Frankreich zwar problematisch ist, wann religiöse Zeichen vom Gesetz vom 15. März 2004 erfasst sind, nicht jedoch, ob ein Verbot des Tragens religiöser Zeichen einen Eingriff darstellt, stellt das Vorliegen eines Eingriffs in der englischen Rechtsprechung einen Hauptpunkt der rechtlichen Auseinandersetzung dar. So erfolgt in den englischen Urteilen eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Schule dadurch, dass sie der Schülerin das Tragen eines Jilhabs verbot, in die Religionsfreiheit der Schülerin eingriff. Von Bedeutung ist bei der Diskussion, dass das Verbot des Tragens eines Jilhabs bzw. Niqabs nicht an allen englischen Schulen gilt – ein Gesichtspunkt, der in Frankreich bereits aufgrund des national geltenden Verbots keine Rolle spielt. aa) Mehrheitsmeinung in der Rechtssache Begum Die Mehrheit der Richter in der Entscheidung des House of Lords in Begum lehnt das Vorliegen eines Eingriffs in Übereinstimmung mit dem High Court ab. Gleiches gilt für den High Court in der Entscheidung X v Y School. Ausgangspunkt für die Richter des House of Lords ist dabei die Feststellung, dass nach der Rechtsprechung des EGMR „article 9 does not protect every act motivated or inspired by a religion or belief. Moreover, in exercising his freedom to manifest his religion, an individual may need to take his specific situation into account.“114 Zwei Argumente werden dann konkret herangezogen, um das Vorliegen eines Eingriffs in die Religionsfreiheit der Schülerin abzulehnen. Zum einen habe die Betroffene sich freiwillig den Regeln der Schule unterworfen, indem sie in voller Kenntnis der Schuluniformregeln gerade die Denbigh High School auswählte, die nicht einmal in ihrer direkten Nähe lag. Zum 114 (Art. 9 schützt nicht jede durch Religion oder Glauben motivierte oder angeregte Handlung. Zudem muss der Einzelne unter Umständen, wenn er von seinem Religionsausübungsrecht Gebrauch macht, seine spezifische Situation mitberücksichtigen.), R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 50 (Lord Bingham), das Urteil des EGMR Kalaç ./. Türkei zitierend.

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anderen habe es der Klägerin offen gestanden, die Schule zu wechseln und eine der zwei Schulen in der Umgebung zu besuchen, an der die Schuluniformregeln das Tragen eines Jilhabs erlauben.115 Die Mehrheitsmeinung beruft sich für ihre Argumentation auf die Rechtsprechung des EGMR. Aus dieser ergibt sich nach Ansicht des Gerichts, dass kein Eingriff vorliegt, wenn ein Individuum die Wahl hat, ob es die Dienste einer bestimmten staatlichen Institution mit bestimmten Regeln annimmt, und wenn andere Institutionen vorhanden sind, die ähnliche Dienste anbieten, aber nicht die betroffene Regel aufstellen.116 Der Court of Appeal hatte es hingegen in Übereinstimmung mit dem Klägervorbringen als irrelevant angesehen, dass die Klägerin eine andere Schule hätte besuchen können.117 Nach Ansicht von Richter Mummery unterscheidet sich der vorliegende Fall von der Rechtsprechung des EGMR in Arbeitsrechtsfällen dadurch, dass der Besuch dieser oder einer anderen Schule keine vertragliche Wahlmöglichkeit war, sondern auf der Seite des Staates eine gesetzliche Pflicht bestand, Unterricht anzubieten.118 Diese Unterscheidung wird aber in der Entscheidung des House of Lords von Richter Lord Hoffmann kritisiert, der die Ausführungen „verwirrend“ findet. Seiner Meinung nach spielt es keine Rolle, ob der Besuch einer anderen Schule eine „vertragliche Wahlmöglichkeit“ ist, sondern nur, ob es überhaupt eine Möglichkeit war.119 Zudem bestehe die staatliche Pflicht, Unterricht anzubieten, zwar allgemein, nicht aber bezüglich einer bestimmten Schule.120 Unklar bleibt im Urteil des House of Lords noch, ob die zwei Gründe, die zu einer Ablehnung eines Eingriffs führen, alternativ oder kumulativ an115 Auch in R (Williamson) v Secretary of State of Education and Employment [2005] UKHL 15, [2005] 2 AC 246, para. 40 f., war schon diskutiert worden, ob alternative Möglichkeiten dem Vorliegen eines Eingriffs entgegenstanden. In diesem Fall kam das House of Lords aber zu dem Schluss, dass die alternativen Möglichkeiten für die Eltern unrealistisch und uneffektiv waren und lehnte daher das Vorliegen eines Eingriffs ab, siehe hierzu Linden/Hetherington, [2005] EduLJ, 229 (233). 116 R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 23, 87. 117 R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2005] EWCA Civ 199, [2005] 2 All ER 396 (CA) para. 84 (Mummery LJ). 118 R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2005] EWCA Civ 199, [2005] 2 All ER 396 (CA) para. 84 (Mummery LJ). 119 Kritisch zu der Unterscheidung bereits Linden/Hetherington, [2005] EduLJ, 229 (232 f.). 120 R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 57 (Lord Hoffmann) mit Verweis auf das Urteil vom selben Tag Abdul Hakim Ali v Head Teacher and Governors of Lord Frey School [2006] UKHL 14, so auch bereits Blair/Aps, (2005) 17 Education and the Law, 1 (5), mit Verweis auf das Urteil des EGMR v. 23. 7. 1968, Belgischer Sprachenstreit.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

geführt werden. Diese Frage war aber in X v Y School erheblich, da sich dort die Schülerin nicht freiwillig den Regeln unterworfen hatte, sondern davon ausgegangen war, dass sie an der gewählten Schule einen Niqab tragen dürfe. Auch ihre beiden Schwestern hatten nämlich an dieser Schule während ihrer Schulzeit einen Niqab getragen. Doch auch hier stand der Klägerin die Möglichkeit offen, eine andere Schule zu besuchen, deren Schuluniformregeln das Tragen eines Niqabs erlaubten. Justice Silver interpretiert das Urteil des House of Lords so, dass dort von zwei Alternativen ausgegangen wurde und stützt sich hierfür auch auf Entscheidungen des EGMR. Somit kommt Justice Silver auch in X v Y School zu dem Schluss, dass aufgrund der Ausweichmöglichkeit, die der Klägerin offenstand, kein Eingriff in Art. 9 EMRK vorliegt.121 bb) Abweichende Meinungen in der Rechtssache Begum Die zwei abweichenden Meinungen der Richter Lord Nicholls und Baroness Hale in der Entscheidung des House of Lords äußern sich positiver in Bezug auf das Vorliegen eines Eingriffs und deuten bereits einige Probleme an, die ein Abstellen auf die Freiwilligkeit und Wahlmöglichkeiten mit sich bringt.122 Lord Nicholls, der sich „nicht sicher“ ist, ob ein Eingriff vorliegt, äußert Zweifel darüber, ob die Klägerin wirklich so einfach die Schule hätte wechseln können, vor allem in Anbetracht der Unterbrechung ihrer Ausbildung, die dies wahrscheinlich bedeutet hätte.123 Baroness Hale betont, dass die ursprüngliche Wahl der Schule wohl von den Eltern getroffen wurde. Es sei jedoch nicht ungewöhnlich, dass ein heranwachsendes Kind später eigene Meinungen entwickle und Entscheidungen treffe, die hierzu im Widerspruch stehen. Deswegen könne aus der freiwilligen Wahl der Schule nicht der Schluss gezogen werden, dass kein Eingriff vorliege.124

121 R (X) v The Headteacher and Governors of Y School [2007] EWHC 298 (Admin), [2007] All ER (D) 267 (Feb) (QB) para. 25 ff. (Silver J). 122 Für eine detailliertere Auseinandersetzung mit der Argumentation des House of Lords siehe unten 2. Kap. A. III. 2. b). Die abweichenden Meinungen sind nicht Teil der ratio decidendi und nehmen daher nicht an der Bindungswirkung für untere Gerichte teil. Ihnen kommt eine ähnliche Bedeutung wie den Sondervoten in Urteilen des Bundesverfassungsgerichts zu. 123 R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 41 (Lord Nicholls, dissenting). 124 R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 92 f. (Baroness Hale, dissenting).

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c) Deutschland Das Verbot einer bestimmten Kleidung, welche aus religiösen Gründen getragen wird, stellt in Deutschland bereits nach dem klassischen Eingriffsbegriff einen Eingriff dar.125 Gleiches gilt für Unterrichtsausschlüsse aufgrund des Tragens eines bestimmten religiösen Kleidungsstücks oder sonstige Sanktionsmaßnahmen.126 Ebenso wie in Frankreich ist daher das Vorliegen eines Eingriffs unproblematisch. 3. Rechtfertigung a) Frankreich Zunächst wird kurz darauf eingegangen, ob und unter welchen Umständen vor Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 nach der Rechtsprechung des Conseil d’Etat ein Verbot religiöser Kleidungsstücke – in diesen Fällen ging es allein um das Kopftuch – gerechtfertigt werden konnte. Dies ist zum einen wichtig, um die spätere Rechtsentwicklung und aktuelle Rechtslage verstehen zu können. Zum anderen ähnelt die Rechtslage vor Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 der aktuellen deutschen Rechtslage darin, dass kein allgemeines Verbot religiöser Zeichen galt, so dass hier möglicherweise Rückschlüsse gezogen werden können. Anschließend wird auf die möglichen Gründe eingegangen, die das neue umfassendere Verbot, welches einen Eingriff in die Religionsfreiheit darstellt, rechtfertigen könnten. aa) Rechtfertigung vor Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 Ob und wie vor Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 ein Verbot religiöser Kleidung für Schüler an staatlichen Schulen nach der Rechtsprechung gerechtfertigt werden konnte, ergibt sich zunächst aus den Ausführungen des Conseil d’Etat in seinem bereits erwähnten Gutachten vom 27. November 1989. Dieses für das Verständnis der Religionsfreiheit und des Laizitätsprinzips richtungweisende Gutachten bildete den Grundstein für die nachfolgende Rechtsprechung bis zum Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004. 125 So auch Gromitsaris, SächsVBl. 1997, 93 (93); Anger, Islam in der Schule, S. 177. Auch Spies, NVwZ 1993, 637, und Mahrenholz, RdJB 1998, 287, gehen stillschweigend von einem Eingriff aus. 126 Anger, Islam in der Schule, S. 177. Zur Frage, ob auch bloße pädagogische Maßnahmen, die darauf gerichtet sind, die Schülerin dazu zu bewegen, ihr Kopftuch abzulegen, als Eingriff zu bewerten sind, siehe ebenfalls Anger, Islam in der Schule, S. 177 ff.

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(1) Das Gutachten des Conseil d’Etat vom 27. November 1989 Das Gutachten des Conseil d’Etat vom 27. November 1989 erfolgte auf Anfrage des damaligen Bildungsministers Jospin, der damit eine hitzige politische und juristische Debatte beenden wollte.127 Diese Debatte war dadurch ausgelöst worden, dass drei Schülerinnen mit muslimischen Kopftüchern (foulards islamiques) den Unterricht besuchen wollten. Nach Konflikten in der Schulklasse und vergeblichen Verhandlungen wurden die Mädchen schließlich von der Schulleitung von der Schule ausgeschlossen.128 Jospin legte dem Conseil d’Etat die Frage vor, ob das Tragen von religiösen Symbolen und damit auch des Kopftuchs in der Schule generell dem Laizitätsprinzip widerspreche und deswegen rechtmäßig verboten werden könne. Diese Ansicht vertraten die Anhänger eines strikten Laizitätsprinzips, denen die Vertreter eines toleranten Laizitätsprinzips gegenüberstanden.129 Der Conseil d’Etat beantwortete die ihm vorgelegte Frage in seinem Gutachten mit Nein.130 Der Conseil d’Etat lehnt in seiner Antwort eine extensive Auslegung des Laizitätsprinzips ab, bei der alles Religiöse aus dem öffentlichen Bereich entfernt wird und die Schule sich als vollkommen neutraler Bereich darstellt. Das Gericht stellt zunächst fest, dass das Prinzip der Laizität im öffentlichen Schulwesen vorschreibt, dass der Unterricht zum einen unter Beachtung dieser Neutralität durch die Lehrinhalte und die Lehrkräfte erteilt wird und zum anderen unter Beachtung der Religionsfreiheit der Schüler.131 Die Laizität steht demnach der Religionsausübung der Schüler auch in der Schule nicht entgegen, vielmehr folgt aus dem Laizitätsprinzip gerade die Möglichkeit für die Schüler, ihre Religion auszuüben.132 Nach allgemeinen Ausführungen zu möglichen Schranken, auf die sich der Conseil d’Etat in den Folgeurteilen nicht bezieht, führt er in einer Formulierung, die auch in 127 Zur Beratungsfunktion des Conseil d’Etat für die französische Regierung siehe oben 2. Kap. A. II. 2. a) aa) Fn. 80. 128 Zum Hintergrund dieses Falls McGoldrick, Human Rights and Religion, S. 65 ff. 129 Hierzu bereits S. 39 f. 130 CE, avis, 27 novembre 1989, RFDA 1990, 6. 131 CE, avis, 27 novembre 1989, RFDA 1990, 6 (7 f.). 132 Vgl. hierzu auch die aufschlussreichen Ausführungen des Commissaire du Gouvernement Kessler, RFDA 1993, 112 (114): „L’enseignement est laïque, non parce qu’il interdit l’expression des différentes fois mais au contraire parce qu’il les tolère toutes“ (das Bildungswesen ist laizistisch, nicht, weil es die verschiedenen Religionsausübungen verbietet, sondern im Gegenteil, weil es alle toleriert). Auf den Zusammenhang zwischen Laizitätsprinzip und Religionsfreiheit der Schüler wird auch in der Literatur hingewiesen, siehe z. B. Dubourg-Lavroff, RFDC 1997, 269 (286).

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den folgenden Urteilen immer wieder wörtlich wiederholt wird, zum Verhältnis der Religionsfreiheit zum Laizitätsprinzip und möglichen Schranken der Religionsfreiheit aus: „Il résulte de ce qui vient d’être dit que, dans les établissements scolaires, le port par les élèves de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion n’est pas par lui-même incompatible avec le principe de laïcité, dans la mesure où il constitue l’exercice de la liberté d’expression et de manifestation de croyances religieuses, mais que cette liberté ne saurait permettre aux élèves d’arborer des signes d’appartenance religieuse qui, par leur nature, par les conditions dans lesquelles ils seraient portés individuellement ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, porteraient atteinte à la dignité ou à la liberté de l’élève ou d’autres membres de la communauté éducative, compromettraient leur santé ou leur sécurité, perturberaient le déroulement des activités d’enseignement et le rôle éducatif des enseignants, enfin troubleraient l’ordre dans l’établissement ou le fonctionnement normal du service public.“133

Der Conseil d’Etat betont somit die Bedeutung der Religionsfreiheit, die nicht ohne Weiteres durch das Laizitätsprinzip eingeschränkt werden kann. Damit ist das Tragen religiöser Zeichen in der Schule grundsätzlich erlaubt. Aber diese Freiheit kann eingeschränkt werden, wenn die vom Conseil d’Etat aufgelisteten Umstände vorliegen. Diese lassen sich in zwei Kategorien systematisieren, welche auch mit den Schranken der Religionsfreiheit korrespondieren: Zum einen Gründe des ordre public, worunter die Störung der Lehraktivitäten, der erzieherischen Rolle des Lehrkörpers sowie der Ordnung in der Schule oder des normalen Betriebs des service public fällt. Zum anderen die Grundrechte anderer, worunter die Ausübung von Druck, Provokation, Proselytenmacherei oder Propaganda zu fassen ist sowie die Verletzung der Würde oder Freiheit des Schülers oder anderer Mitglieder der Schulgemeinschaft und die Gefährdung ihrer Gesundheit oder Sicherheit.

133 (Aus dem eben Gesagten folgt, dass im öffentlichen Schulwesen das Tragen von Zeichen, durch die die Schüler ihre Zugehörigkeit zu einer Religion bekunden wollen, als solches mit dem Prinzip der Laizität vereinbar ist, soweit es Ausdruck der Meinungsfreiheit und der Freiheit der Religionsausübung ist, aber dass diese Religionsfreiheit es den Schülern nicht erlaubt, Zeichen der Religionszugehörigkeit zu tragen, die aufgrund ihrer Beschaffenheit, aufgrund der Umstände, in denen sie individuell oder kollektiv getragen werden, oder aufgrund ihres ostentatorischen oder fordernden Charakters Druck ausüben, eine Provokation, Proselytenmacherei oder Propaganda darstellen, die Würde oder die Freiheit des Schülers oder anderer Mitglieder der Schulgemeinschaft verletzen, ihre Gesundheit oder Sicherheit gefährden, den ordentlichen Unterrichtsablauf und die erzieherische Rolle der Lehrkräfte stören oder die Ordnung innerhalb der Schule oder den normalen Betrieb des service public stören.), CE, avis, 27 novembre 1989, RFDA 1990, 6 (8).

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(2) Die Konkretisierung durch die nachfolgende Rechtsprechung Die Ausführungen des Conseil d’Etat zu den Einschränkungsmöglichkeiten enthalten unbestimmte Rechtsbegriffe, die im Gutachten nicht definiert wurden. Somit muss ein Blick auf die Folgeurteile geworfen werden, um zu klären, wann nach der Rechtsprechung die genannten Umstände vorlagen, wie demnach die Schranken ausgelegt wurden. (a) Proselytenmacherei (prosélytisme) und druckausübendes Verhalten Da der Conseil d’Etat in seinem Gutachten das Kopftuch nicht erwähnt hatte, legten einige Schulen und erstinstanzliche Gerichte die Formulierung „Proselytenmacherei durch ostentatives oder forderndes Verhalten“ so aus, dass darunter allgemein das Kopftuchtragen fällt. Das Kopftuchtragen wurde mit anderen Worten ohne weitere Umstände als ostentativ, fordernd, druckausübend und bekehrend angesehen, weil es, im Gegensatz zu diskreten Insignien, für alle sichtbar die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft zur Schau stelle. Auf diese Weise wäre es möglich gewesen, trotz des Gutachtens Kopftücher generell zu verbieten. Der Conseil d’Etat trat dieser Interpretation entgegen, allerdings gemäß seines typisch knappen Urteilsstils ohne zu erklären, was unter den Begriffen zu verstehen sei.134 Das Kopftuchtragen als solches sei nicht druckausübend oder bekehrend.135 Für diese Interpretation spielt es sicher auch eine Rolle, dass der Conseil d’Etat sich weigerte, auf eine bestimmte Bedeutung abzustellen, die dem Kopftuch zugesprochen werden könnte.136 Es 134 CE, 20 mai 1996, Outamghart; CE, 9 octobre 1996, Unal; CE, 27 novembre 1996, Mechali; CE, 27 novembre 1996, Jeouit, JCP, éd. G, II, 22808, 138; CE, 27 novembre 1996, Naderan. Für eine spätere Entscheidung siehe CE, 20 octobre 1999, M. et Mme Ait Ahmad, AJDA 2000, 165. Zur Interpretation des Begriffs Proselytenmacherei im französischen Kontext siehe Gromitsaris, AöR 121 (1996), 359 (387 f.) m. w. N.; Deffains, RTDH 1998, 201 (219 f.). 135 Die in allen in Fn. 134 genannten Urteilen identische Formulierung lautet: „le foulard (. . .) ne saurait être regardé comme un signe présentant par nature un caractère ostentatoire ou revendicatif, ou constituant, par son seul port, un acte de pression ou de prosélytisme.“ (Das Kopftuch [. . .] kann nicht als Zeichen angesehen werden, das von Natur aus einen ostentatorischen oder fordernden Charakter hat, oder welches allein dadurch, dass es getragen wird, Druck ausübt oder Proselytenmacherei darstellt.). 136 Zu diesem Zusammenhang Morena, AJDA 2000, 166 (168); Anseur, RTDH 2001, 77 (84 ff.). Anders noch einige Erstinstanzen, siehe z. B. TA Clermont-Ferrand, 6 avril 1995, Razieh, Petites Affiches, 18 août 1995, 15. Diese Zurückhaltung ist teilweise auf Ablehnung gestoßen, siehe Nachweise bei Anseur, RTDH 2001, 77

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wurde in Folgeurteilen auch nicht angenommen, dass bereits eine gewisse Anzahl von kopftuchtragenden Mädchen druckausübend oder bekehrend wirkt.137 Nur in einem einzigen Urteil wurde das Vorliegen eines druckausübenden und bekehrenden Verhaltens überhaupt bejaht. Hier hatten die Schülerinnen aber versucht, auf einige ihrer Mitschülerinnen Druck auszuüben. Somit ging es nicht nur um das Tragen des Kopftuchs selbst.138 (b) Geordneter Schul- und Unterrichtsablauf Auch der Rechtfertigungsgrund des geordneten Schulablaufs wurde in den Folgeurteilen konkretisiert. Dabei wurden weder Spannungen infolge der Umsetzung der Verwaltungsanweisung des Bildungsministers noch Spannungen aufgrund der Schulordnung als Rechtfertigungsgrund für ein generelles Kopftuchverbot anerkannt.139 Die bloße Gefahr einer Störung der öffentlichen Ordnung reichte ebenfalls nicht aus, um ein Kopftuchverbot zu rechtfertigen.140 Zudem wurden Kopftuchverbote als unverhältnismäßig angesehen, wenn es auch ohne Verbot möglich gewesen wäre, die öffentliche Ordnung aufrechtzuerhalten.141 In dem ersten Urteil, in dem der Conseil d’Etat einen Schulausschluss als rechtmäßig ansah, führte er als eine Begründung an, die Weigerung der Schülerinnen, das Kopftuch abzunehmen, habe für Spannungen an der Schule gesorgt. Diese hätten sich noch dadurch verstärkt, dass der Vater an Demonstrationen am Schuleingang teilgenommen habe.142 Diese Argumen(84). Zur Weigerung des Conseil d’Etat, zur Bedeutung und Interpretation des Kopftuchs Stellung zu nehmen, siehe auch unten 2. Kap. A. II. 3. a) aa) (2) (d) bei der Frage der Gleichberechtigung von Mann und Frau. 137 CE, 20 mai 1996, Outamghart; ebenso CE, 27 novembre 1996, Akbaba. Ähnlich bereits CE, 10 juillet 1995, Mlle Saglamer, AJDA 1995, 647 (647). Anders dagegen der Commissaire du Gouvernement Schwartz, AJDA 1995, 644 (645), der das Vorliegen von Proselytenmacherei bejaht hatte, weil eine größere Anzahl von Mädchen ein Kopftuch trug. 138 CE, 2 avril 1997, Mehila et autres. 139 CE, 20 mai 1996, Outamghart; CE, 9 octobre 1996, Unal; ebenso CE, 27 novembre 1996, Akbaba. 140 CE, 27 novembre 1996, Université de Lille II. Dies Entscheidung betraf zwar eine Universität, doch ist die Lösung auf staatliche Schulen anwendbar, Messner/ Prélot/Woehrling, Traité, S. 1138. 141 CE, 27 novembre 1996, Université de Lille II. 142 CE, 20 mars 1995, M. et Mme Aoukili, AJDA 1995, 335 (335). Der Commissaire du Gouvernement Aguila, AJDA 1995, 333 (334), hatte dieses Verhalten ausdrücklich als Proselytenmacherei bezeichnt. Der Conseil d’Etat verwendete diesen Ausdruck in seinem Urteil aber nicht.

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tation des Conseil d’Etat ist allerdings sehr problematisch, da das Verhalten des Vaters damit den Kindern zugerechnet wird.143 Zudem ist fraglich, inwieweit die Schülerin bzw. der Vater tatsächlich für die Spannungen an der Schule verantwortlich waren, ein Punkt, der auch bei der deutschen Rechtslage relevant ist. Allenfalls ließe sich parallel zur deutschen Konzeption des Zweckveranlassers144 argumentieren, dass die Spannungen ihre Erstursache im Verhalten der Schülerinnen hatten.145 Auch Protestaktionen von Schülerinnen, im konkreten Fall das Sammeln von Unterschriften am Eingang der Schule, wurden vom Conseil d’Etat als ausreichend für ein Verbot angesehen, da dies den normalen Schulablauf massiv gestört habe.146 In zwei Entscheidungen, in denen es um das Tragen eines Kopftuchs im Sportunterricht ging, ging der Conseil d’Etat schließlich auch näher auf den Rechtfertigungsgrund des geordneten Unterrichtsablaufs ein.147 In beiden Fällen wurde der Schulausschluss der betroffenen Schülerin bestätigt mit der Begründung, dass das Kopftuchtragen im Sportunterricht einem geordneten Unterrichtsablauf entgegenstünde. Es kam dabei nicht darauf an, ob das Kopftuch im konkreten Einzelfall mit dem geordneten Unterrichtsablauf nicht vereinbar ist,148 sondern es genügte, dass ein Risiko hierfür besteht, was für den Sport- und Technikunterricht bejaht wurde.149 Die Analyse der Vielzahl von Urteilen macht deutlich, dass die Notwendigkeit eines geordneten Schulbetriebs, als klassischer Rechtfertigungsgrund des ordre public,150 der aussichtsreichste Weg war, ein Kopftuchverbot zu 143 Diese Problematik wird auch vom Commissaire du Gouvernement Aguila, AJDA 1995, 333 (334), angesprochen. Jedoch ist seiner Meinung nach eine Zurechnung gerechtfertigt, u. a. weil die Eltern auch einen Teil der Schulgemeinschaft bilden. Kritisch zur Zurechnung des elterlichen Verhaltens auch Koubi, Dalloz 1995, 366 (367); positiv hingegen Deffains, RTDH 1998, 201 (237 f.). 144 Diesen Begriff nennen in diesem Zusammenhang auch Gromitsaris, AöR 121 (1996), 359 (388), sowie Spies, NVwZ 1993, 637 (639). 145 So die Argumenation des Commissaire du Gouvernement, Aguila, AJDA 1995, 333 (334), der von „responsabilité initiale“ (Initialverantwortung) spricht. In der Literatur wird aber auch auf die Problematik hingewiesen, dass die Störungen des Schulbetriebs ihren Ursprung auch in fremdenfeindlichen Anfeindungen haben können, siehe Rivero, RFDA 1990, 1 (5). 146 CE, 2 avril 1997, Mehila et autres. 147 In CE, 10 mars 1995, M. et Mme Aoukili, AJDA 1995, 335, stellt dies den zweiten Begründungsstrang dar; CE, 20 octobre 1999, M. et Mme Ait Ahmad, AJDA 2000, 165. 148 So aber noch CAA Nancy, 2 mai 1996. M. et Mme Ait Ahmad, req. n° 95NC01869. 149 Hierzu Morena, AJDA 2000, 166 (169). 150 Koubi, Dalloz 1995, 366 (367).

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begründen.151 Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen es um das Tragen eines Kopftuchs im Sportunterricht ging und wo eine auch nur abstrakte Gefahr für den geordneten Unterrichtsablauf für ein Verbot ausreichte. Auffällig ist in diesen Entscheidungen, dass keine Abwägung zwischen Religionsfreiheit und dem Erfordernis eines geordneten Schulbetriebs stattfindet und kein Versuch der Herstellung praktischer Konkordanz gemacht wird.152 Es fehlen Ausführungen zu alternativen Lösungen, wie z. B. eine Befreiung von bestimmten Teilen des Sportunterrichts. Die Religionsfreiheit tritt somit im Konfliktfall hinter dem Schutzgut des geordneten Schulbetriebs prinzipiell zurück, ohne dass eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgt. (c) Laizitätsprinzip Welche Rolle spielte das Laizitätsprinzip insgesamt im Rahmen der Rechtfertigungsgründe? Interessanterweise nur eine geringe.153 Es ist ein Fehlverständnis mancher deutscher Autoren, das Laizitätsprinzip als solches in den Urteilen als Rechtfertigungsgrund anzusehen.154 Auch wenn dies aus dem Wortlaut des Gutachtens noch nicht ganz deutlich wurde, ließ der Conseil d’Etat in den Folgeurteilen das Laizitätsprinzip als solches nicht als Rechtfertigungsgrund gelten155 und nannte das Laizitätsprinzip auch nie selbst als Rechtfertigungsgrund. Vielmehr lassen sich bestimmte Rechtfertigungsgründe wie der Schutz der Schüler vor Proselytenmacherei auch dem Laizitätsprinzip zuordnen156 bzw. ihre Auslegung wird durch die Existenz des Laizitätsprinzips beeinflusst. Der besonders wichtige Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Ordnung an der Schule hingegen ist vom Lai151 Vgl. auch Malaurie, JCP, éd. G, 2004, I, 124, 607 (609), der die Rechtsprechung des Conseil d’Etat so zusammenfasst, dass das Gericht subjektive Beurteilungen vermeidet und als Rechtfertigung die öffentliche Ordnung an der Schule oder die Weigerung, Schulpflichten zu erfüllen, gelten lässt. 152 Siehe auch Rädler, ZaöRV 1996, 353 (380). 153 Zu diesem Punkt auch Chauvin, RA 1997, 10 (12 ff.); Saas, ZAR 2004, 315 (316); kritisch Koubi, Dalloz 1995, 366 (367). 154 So aber z. B. Langenfeld, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 311 (343). Von einer Interessenabwägung zwischen staatlicher Neutralität und Gewissensfreiheit spricht Gromitsaris, AöR 121 (1996), 359 (383); siehe auch DubourgLavroff, RFDC 1997, 269 (284). Wie hier Anger, Islam in der Schule, S. 160; Kokott, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch Grundrechte, Bd. I, § 22 Rn. 61. 155 CE, 20 mai 1996, M. Ali. 156 Zu weitgehend Rädler, ZaöRV 56 (1996), 353 (359), der alle im Gutachten genannten Rechtsgüter dem Laizitätsprinzip zuordnet. Bereits bei dem Rechtfertigungsgrund der Sicherheit und Gesundheit der Schüler ist dies aber nicht möglich, vgl. auch Chauvin, RA 1997, 10 (15).

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zitätsprinzip relativ unabhängig. Die geringe Bedeutung, die dem Laizitätsprinzip im Rahmen der Rechtfertigung zukam, zeigt sich auch darin, dass es in den späteren Urteilen des Conseil d’Etat nicht einmal mehr Erwähnung findet.157 (d) Gleichberechtigung von Mann und Frau Betrachtet man die Rechtsprechung des Conseil d’Etat, ist weiterhin interessant, wie die Frage der Gleichberechtigung von Mann und Frau behandelt wurde, die auch in der Diskussion in England, Deutschland und im Rahmen der EMRK eine Rolle spielt. Der Conseil d’Etat hat nicht dazu Stellung genommen, ob das Kopftuchtragen der Menschenwürde der Schülerin oder dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Frau widersprechen könnte. Allerdings waren zwei Commissaires du Gouvernement158 in ihren Schlussanträgen auf die Problematik der Würde der Frau eingegangen, die eventuell durch das Kopftuchtragen verletzt werden könnte.159 Diese Argumentation bot sich besonders deswegen an, weil der Conseil d’Etat in seinem Gutachten bei seinen allgemeinen Ausführungen auch die Gleichheit von Mann und Frau als Aufgabe, die der Gesetzgeber den staatlichen Schulen übertragen hat, und damit als Schranke für die Religionsfreiheit angesprochen hatte. Beide Commissaires du Gouvernement betonen aber ausdrücklich, dass es den Gerichten ebenso wie der Verwaltung aufgrund des Laizitätsprinzips verwehrt sei, die Bedeutung des Kopftuchs zu interpretieren, da dem Kopftuch keine bestimmte Bedeutung inhärent sei.160 Aus diesem Grund lehnen sie es ab, in dem Kopftuch ein Symbol für die Ungleichbehandlung der Frau zu sehen. Der Conseil d’Etat scheint sich dieser Ansicht anzuschließen, da er die Problematik nicht anspricht und in keinem Urteil auf die unterschiedlichen Bedeutungen eingeht, die das Kopftuch haben könnte.161 157 Siehe z. B. CE, 27 Novembre 1996, Ligue islamique du Nord et autres; CE, 27 novembre 1996, Wissaadane et autres, JCP, éd. G, II, 22808, 137; CE, 27 novembre 1996, Jeouit, JCP, éd. G, II, 22808, 138; CE 20 octobre 1999, M. et Mme Ait Ahmad, AJDA 2000, 165. Zu diesem Punkt auch Seiller, JCP, éd. G, 1997, II, 22808, 138 (139); Morena, AJDA 2000, 166 (169); Anseur, RTDH 2001, 77 (81); Anger, Islam in der Schule, S. 160; Goff, RIDC 2005, 399 (420). 158 Zur Stellung der Commisaires du Gouvernement siehe oben 2. Kap. A. II. 1. a) Fn. 31. 159 Kessler, RFDA 1993, 112 (117); Schwartz, AJDA 1995, 644 (645). 160 Kessler, RFDA 1993, 112 (117); Schwartz, AJDA 1995, 644 (645). In der Literatur wird zudem die Frage aufgeworfen, wann die staatliche Pflicht, die verfassungsrechtliche Garantie der Geschlechtergleichheit zu fördern, Einschränkungen der Religionsfreiheit rechtfertigen kann, siehe Rädler, ZaöRV 56 (1996), 353 (373 f., 384 ff.).

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(e) Ergebnis Betrachtet man die Aspekte, die der Religionsausübungsfreiheit der Schülerin gegenübergestellt wurden, fällt auf, dass aus der umfangreichen Liste von Umständen, die ein Kopftuchverbot nach dem Gutachten des Conseil d’Etat hätten rechtfertigen können, letztendlich nur zwei Gründe in der Vielzahl von Urteilen eine Rolle spielten. Zum einen wurde dem Grundrecht der Religionsfreiheit die Notwendigkeit eines geordneten Schul- bzw. Unterrichtsablaufs, d.h. der öffentlichen Ordnung an der Schule, gegenübergestellt und zum anderen das Verbot proselytischen Verhaltens, der Druckausübung sowie der Propaganda. Des Weiteren ist bemerkenswert, dass es nie das Kopftuchtragen für sich genommen ist, welches ein Verbot begründen konnte, sondern dass ein bestimmtes Verhalten der Schülerinnen hinzutreten musste, wie z. B. Demonstrationen vor der Schule. Eine Ausnahme bildet hier allein das Tragen eines Kopftuchs im Sportunterricht. Das Kopftuchtragen an sich wird aber nie als beispielsweise druckausübend beurteilt, was in deutlichem Gegensatz zur späteren Einschätzung der Regierung bei Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 steht. bb) Rechtfertigung nach Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 Von einigen Stimmen in der Literatur wird bezweifelt, dass der Eingriff in die Religionsfreiheit der Schüler, der durch das Gesetz erfolgt, gerechtfertigt werden kann.162 Allerdings wurden einige Zweifel, die die Verhältnismäßigkeit des Verbots betrafen, durch die schließlich gewählte Formulierung des Gesetzestextes ausgeräumt. Die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes spielte auch während der Gesetzesberatungen eine wichtige Rolle,163 als noch nicht klar war, ob der Conseil constitutionnel, der franzö161 Hierzu kritisch Morena, AJDA 2000, 166 (168); positiv hingegen Anseur, RTDH 2001, 77 (84); unklar Tedeschi, JCP, éd. G, 1993, II, 21998, 62 (64). 162 Besonders kritisch hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes Robert, RDP 2004, 309 (313 f.); ähnlich Goff, RIDC 2005, 399 (406 f.), der aber von der Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung ausgeht, hierzu unten 2. Kap. A. II. 3. a) bb) (2); vgl. auch Gunn, BYU L. Rev. (2004), 419 (479). Bereits zu einem früheren Gesetzesvorschlag, der das ostentative Tragen von religiösen, politischen und philosophischen Zeichen verbieten sollte, Rädler, ZaöRV 56 (1996), 353 (370 f.), mit Verweis auf die Rechtsprechung des Conseil constitutionnel, wonach allgemeine Verbote einen unverhältnismäßigen Grundrechtseingriff darstellen. Positiv hingegen beispielsweise Bussy, Dalloz 2004, 2666 (2669), allerdings unter Zugrundelegung einer restriktiven Interpretation des Gesetzes. 163 Siehe die Ausführungen zur Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes im Stasi-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 203; Debré-Bericht, Tome I, 2ème partie, http://www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/rapports/

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sische Verfassungsrat, angerufen werden würde. Auch wenn eine Entscheidung des Conseil constitutionnel nicht vorliegt und nun auch nicht mehr ergehen kann,164 machen die verschiedenen Kommissionen und Ausschussberichte sowie die parlamentarischen Gesetzesberatungen die wichtigen Gesichtspunkte in der französischen Diskussion hinsichtlich der Rechtfertigung deutlich. (1) Rechtfertigungsgründe Zunächst stellt sich die Frage, welcher Rechtfertigungsgrund nach dem französischen Verfassungsrecht herangezogen werden könnte. (a) Laizitätsprinzip Wie schon der Name des Gesetzes vom 15. März 2004 deutlich macht,165 wird das Verfassungsprinzip der Laizität in Frankreich als tragender Rechtfertigungsgrund für die Einschränkung der Religionsfreiheit angesehen, die sich aus dem Gesetz ergibt. In allen Kommissionsarbeiten und parlamentarischen Diskussionen stellt das Laizitätsprinzip den zentralen Gesichtspunkt dar.166 Die Bedeutung und Anwendung des Laizitätsprinzips in der Schule sollte aufgrund einer seit dem Gutachten des Conseil d’Etat veränderten faktischen Situation an den Schulen bekräftigt werden. Dass es sich allerdings um eine reine Bekräftigung des Prinzips handelt, erscheint in Anbetracht dessen, wie der Conseil d’Etat vor Erlass über das Laizitätsprinzip als Rechtfertigungsgrund geurteilt hatte, sehr zweifelhaft. Dieser hatte nämlich, wie dargelegt, das Laizitätsprinzip für sich genommen gerade nicht als r1275-t1-2.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 38; sowie im Ausschussbericht der commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République (Clément-Bericht), in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 32 f. 164 Siehe oben 2. Kap. A. I. 1. 165 Loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes (. . .). (Hervorhebung von der Verfasserin). 166 Die besonders einflussreiche Stasi-Kommission war als „Commission de la réflexion sur l’application du principe de la laïcité dans la République“ eingesetzt worden. Vgl. auch Debré-Bericht, Tome I, 2ème partie, http://www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/rapports/r1275-t1-2.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 39 f.: „Dans notre cas, l’intervention du législateur a pour objectif de concilier la liberté de religion avec le principe constitutionnel de laïcité (. . .). Il s’agit donc bien de garantir deux principes constitutionnels.“ (In unserem Fall hat das Tätigwerden des Gesetzgebers als Ziel, die Religionsfreiheit mit dem Verfassungsprinzip der Laizität zu vereinbaren [. . .]. Es geht daher tatsächlich darum, zwei verfassungsrechtliche Prinzipien zu garantieren.).

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ausreichend für die Rechtfertigung eines allgemeinen Verbots religiöser Zeichen angesehen, sondern hatte vielmehr aus dem Laizitätsprinzip die Religionsausübungsfreiheit der Schüler (mit)abgeleitet. Damit wird deutlich, dass es nicht nur um eine Betonung des Laizitätsprinzips geht, sondern um eine Änderung des Verständnisses von Laizität.167 Dieses veränderte Verständnis erklärt sich nach den Kommissionsberichten aus der veränderten Lage an den französischen Schulen, wo es – auch oder insbesondere aufgrund des Tragens religiöser Symbole oder Kleidung – zu Gruppenbildungen, daraus folgenden Unterrichtsstörungen, Druck auf Mitschüler wegen deren religiöser Zugehörigkeit und inbesondere zu Druckausübung auf Mädchen gekommen war, ein Kopftuch zu tragen. Gleichzeitig ergeben sich aus diesen Gründen weitere mögliche Rechtfertigungsgründe, nämlich die negative Religionsfreiheit der Mitschüler, der ordre public an Schulen sowie der Gleichbehandlungssatz. Diese Gründe werden teilweise neben dem Laizitätsprinzip als Rechtfertigungsgründe für ein Verbot des Tragens religiöser Symbole und Kleidung angeführt. Bevor hierauf eingegangen wird, gilt es aber zunächst das Laizitätsprinzip, wie es nun als Rechtfertigungsgrund verstanden wird, näher zu beleuchten. Aus den verschiedenen Kommissionsarbeiten, die sich in ihrer grundlegenden Ausrichtung sehr ähneln, sowie den übrigen Gesetzesberatungen ergibt sich ein sehr weitreichendes Verständnis von Laizität, welches über die reine Trennung von Staat und Religion hinausgeht und eng mit anderen Werten der französischen Republik, insbesondere dem republikanischen Gedanken der Gleichheit (égalité), verbunden ist.168 In diesem weitreichenden Verständnis zeigt sich auch eine Besonderheit des französischen Laizitätsbegriffs im Vergleich zum deutschen Verständnis staatlicher Neutralität. So wird die Bedeutung der Laizität in der Schule in untrennbarem Zusammenhang gesehen mit den Aufgaben, die die republikanische Schule in Frankreich zu erfüllen hat.169 Mit der Laizität direkt verbunden ist danach zunächst die Chancengleichheit der Schüler, die durch eine emanzipatorische Erziehung erreicht werden soll: „Dans l’histoire, comme dans la culture française, l’idéal de la laïcité est associé à l’idéal de l’école publique emancipatrice et pourvoyeuse d’égalité des chances. 167

Idriss, (2005) 25 LS, 260 (285); ähnlich Bussy, Dalloz 2004, 2666 (2669). Zu diesem Aspekt siehe auch Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 172. 169 Siehe bereits das circulaire des damaligen Bildungsministers Bayrou vom 20. 9. 1994, einsehbar unter http://www.lexpress.fr/info/societe/dossier/foulard/ dossier.asp?ida=407938 (Stand: 3. 12. 2008); eine Übersetzung findet sich bei Spies, NVwZ 1994, 1193 (1193). Vgl. auch McGoldrick, Human Rights and Religion, S. 79 f. 168

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

L’universalité des savoirs transmis à l’école a pour corollaire l’universalité des élèves accuellis et l’effacement de leur appartenance d’origine.“170

Die Schule wird als Ort gesehen, wo die aufgeklärten „citoyens de demain“ (Staatsbürger von morgen) ausgebildet werden, die die Fähigkeit zur Kritik, zum Dialog und zur Wahrnehmung ihrer Freiheiten erwerben müssen.171 Dies scheint zwar auf den ersten Blick der Ausrichtung des staatlichen Erziehungsauftrags nach Art. 7 Abs. 1 GG zu ähneln, wie er auch in einigen insbesondere neueren deutschen Entscheidungen zu Unterrichtsbefreiungen aus religiösen Gründen eine Rolle spielt. Auch dort wird das Erziehungsziel, die Schüler zu eigenverantwortlich denkenden und handelnden Personen zu erziehen, betont.172 Abgesehen davon, dass es in diesen Entscheidungen aber um den Inhalt des Unterrichts geht, ergibt sich aus der Ableitung der Rolle der Schule aus dem Laizitätsprinzip in Frankreich und der damit verbundenen Betonung der Gleichheit eine andere Ausrichtung. In Frankreich wird der Gedanke deutlich, dass den Schülern in der Schule die Möglichkeit gegeben werden muss, sich von ihrer religiösen und ethnischen Herkunft zu lösen, um sich voll entfalten zu können. Die Besonderheiten der Schule sollen es auch rechtfertigen, dass die Schüler nicht nur als bloße Nutzer (usagers) eines service public angesehen werden, für die sich aus dem Laizitätsprinzip keine Pflichten ergeben, wie dies beispielsweise bei den Benutzern eines Postamtes der Fall ist.173 170 (In der französischen Geschichte wie auch Kultur ist das Ideal der Laizität verknüpft mit dem Ideal der emazipatorischen und Chancengleichheit schaffenden öffentlichen Schule. Die Universalität des Wissens, das in der Schule vermittelt wird, zieht die Universalität der Schüler nach sich und die Auslöschung ihrer ursprünglichen Zugehörigkeit.), Debré-Bericht, Tome I, 1ère partie, http://www.assem blee-nationale.fr/12/pdf/rapports/r1275-t1.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 48. 171 Stasi-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 200 f. Siehe auch Debré-Bericht, Tome I, 1ère partie, http://www.assembleenationale.fr/12/pdf/rapports/r1275-t1.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 48: „Cela nécessite une vision de l’école comme lieu d’apprentissage de la citoyenneté et pas seulement comme outil de distribution de savoirs que chacun pourrait, de surcroît, sélectionner en fonction de ses propres aspirations.“ (Dies macht eine Sicht der Schule notwendig als Ort, an dem die Staatsbürgerschaft erlernt wird, und nicht allein als Werkzeug, Wissen zu vermitteln, das zudem jeder gemäß seinen eigenen Bestrebungen auswählen könnte.). 172 Siehe z. B. VG Hamburg, NVwZ-RR 2006, 121 (123) zur Befreiung vom Schwimmunterricht: „Er [sc. der Erziehungsauftrag] hat nicht nur die Vermittlung von Wissen zum Inhalt, sondern auch die Heranbildung verantwortlicher Staatsbürger, die gleichberechtigt und dem Ganzen gegenüber verantwortungsbewusst an den demokratischen Prozessen in einer pluralistischen Gesellschaft sollen teilhaben können.“ Ähnlich bereits VG Hamburg, Beschluss vom 12. 1. 2004, Az. 15 VG 5827/2003 II 2 a) dd) zum Sexualkundeunterricht: „Deshalb ist es legitimes Ziel staatlicher Erziehung, Kindern durch Aufklärung (. . .) jedenfalls die Chance zu vermitteln, eine eigenverantwortlich denkende und handelnde Persönlichkeit zu werden.“

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Schließlich wird auch auf die Bedeutung des Laizitätsprinzips für die Integration, den gesellschaftlichen Zusammenhalt und den gesellschaftlichen Frieden abgestellt. So wird im Stasi-Bericht ausgeführt: „(. . .) la laïcité peut être le levain de l’intégration de tous dans la société. (. . .) En articulant unité nationale, neutralité de la République et reconnaissance de la diversité, la laïcité crée par-delà les communautés traditionnelles de chacun la communauté d’affections, cet ensemble d’images, de valeurs, de rêves et de volontés qui fondent la République.“174

Diese Verbindung von Laizität und Integration hat besondere Bedeutung für die Geltung des Laizitätsprinzips in der Schule. Denn dort sollen die Schüler darauf vorbereitet werden „als Staatsbürger von morgen zu lernen, inmitten der Republik zusammenzuleben“.175 Die religiösen und ethnischen Eigenheiten sollen hierfür durch die Anwendung des Laizitätsprinzips ausgeblendet werden, wobei dabei auch der Gedanke der „Staatsbürgerschaft, 173

Dies steht in deutlichem Gegensatz zur alten Rechtsprechung des Conseil d’Etat, wo, wie gesehen, gerade der Unterschied zwischen Lehrern als Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (agents publics) und Schülern als Nutzern (usagers) des service public betont worden war, siehe oben 2. Kap. A. II. 3. a) aa) (1). Vgl. hierzu auch die Anhörung des Commissaire du Gouvernement Schwartz durch die DebréKommission, Tome II, 1ère partie, http://www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/rap ports/r1275-t2.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 16 ff. 174 (Die Laizität kann das Treibmittel der Integration aller in der Gesellschaft sein [. . .]. Indem sie nationale Einheit, Neutralität der Republik und Anerkennung der Vielfalt verbindet, schafft die Laizität jenseits der traditionellen Gemeinschaften eines jeden eine Gemeinschaft von Zuneigung, diese Gemeinsamkeit von Vorstellungen, Werten, Träumen und Willensäußerungen, die der Republik zugrunde liegen.), Stasi-Bericht, http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000725/0000. pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 18. Ähnlich auch Debré-Bericht, Tome I, 1ère partie, http://www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/rapports/r1275-t1.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 47: „Dans une société caractérisée par une grande diversité culturelle et religieuse, il est essentiel, pour garantir la cohésion sociale, d’assurer à chaque membre le droit à une éducation indépendante des dogmes et des intérêts particuliers. (. . .) [L]e principe de laïcité dont l’élément fondamental est la neutralité face à toutes les croyances et toutes les religions, constitue l’instrument nécessaire pour atteindre cet objectif. Face à une société civile pluraliste et diversifiée, il faut un principe d’unité.“ (In einer Gesellschaft, die durch eine große kulturelle und religiöse Vielfalt gekennzeichnet ist, ist es unerlässlich, um den gesellschaftlichen Zusammenhalt zu garantieren, dass jedem Mitglied das Recht einer Erziehung gesichert wird, die von Dogmen und Individualinteressen unabhängig ist. [. . .] [D]as Laizitätsprinzip, dessen Grundelement die Neutralität gegenüber jeglichem Glauben und jeglicher Religion ist, bildet das notwendige Instrument, dieses Ziel zu erreichen. Angesichts einer pluralistischen und diversifizierten Zivilgesellschaft ist ein Prinzip der Einheit nötig.). Vgl. auch die Ansprache des Präsidenten Chirac, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 1 ff. 175 „Elle prépare ainsi les citoyens de demain amenés à vivre ensemble au sein de la République“, Stasi-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 201.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

die über die konfessionelle, ethnische oder sonstige Gruppenzugehörigkeit hinausgeht“176 sehr wichtig ist. Diese Betonung der Rolle der Schule als Ort der Integration177 spielt in England ebenfalls eine Rolle, aber auch in den neueren deutschen Entscheidungen zu Unterrichtsbefreiungen aus religiösen Gründen.178 Jedoch wird diesem Aspekt dort jeweils eine andere Ausrichtung gegeben.179 Aus all diesen verschiedenen, gleichzeitig aber auch verbundenen komplexen Facetten des Laizitätsprinzips folgt nach Auffassung der Kommissionsarbeiten, dass die Schule als laizistische Schule (école laïque) ein „neutraler“ Ort sein muss, der vor dem „fureur du monde“ geschützt ist: „elle [sc. l’école] doit favoriser une mise à distance par rapport au monde réel pour en permettre l’apprentisage.“180 Insbesondere, und das ist das 176 „citoyenneté, qui dépasse les appartenances communautaires, confessionnelles, ou ethniques“, Stasi-Bericht, http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/ 034000725/0000.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 15. 177 Hierzu auch Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 173. 178 VG Hamburg, Beschluss vom 12. 1. 2004, Az. 15 VG 5827/2003, II 2 a) e); VG Hamburg, NVwZ-RR 2006, 121 (123); vgl. auch Pieroth, DVBl. 1994, 949 (951), der anführt, dass als Grundlage für den eigenständigen staatlichen Erziehungsauftrag in erster Linie die Integrationsaufgabe des Staates in der pluralistischen Gesellschaft genannt wird. 179 So wird auch ausdrücklich im Clément-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 31, das französische Integrationsmodell dem angelsächsischen gegenübergestellt, welches kommunitaristischen Äußerungen größeren Raum lässt. Siehe auch die Ansprache des Präsidenten Chirac, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 4: „Le communautarisme ne saurait être le choix de la France. Il serait contraire à notre histoire, à nos traditions, à notre culture. Il serait contraire à nos principes humanistes (. . .), à notre attachement aux valeurs d’égalité et de fraternité entre tous les Français. C’est pourquoi je refuse d’engager la France dans cette direction. Elle y sacrifierait son héritage. Elle y compromettrait son avenir. Elle y perdrait son âme.“ (Der Kommunitarismus soll nicht die Wahl Frankreichs sein. Er widerspräche unserer Geschichte, unseren Traditionen, unserer Kultur. Er widerspräche unseren humanistischen Grundsätzen, unserer Verbundenheit mit den Werten der Gleichheit und Brüderlichkeit aller Franzosen. Aus diesem Grund weigere ich mich, Frankreich in diese Richtung festzulegen. Frankreich würde sein Erbe opfern. Seine Zukunft gefährden. Seine Seele verlieren.). Die in der französischen Diskussion zentralen Begriffe „kommunitaristisch“ und „Kommunitarismus“ (communautaire; communautarisme) beziehen sich nicht auf die sozial-philosophische Lehre des Kommunitarismus. Vielmehr ist darunter im französischen Kontext eine Abgrenzung von der Nation aufgrund von Gruppenidentität und -interessen zu verstehen, vgl. Baubérot/ Dagens, La laïcité en France, S. 34 f. 180 (Sie [sc. die Schule] muss ein Abstandnehmen von der wirklichen Welt begünstigen, um es möglich zu machen, diese zu erlernen.), Stasi-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 201. Vgl. auch die Ansprache des Präsidenten Chirac, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 6. Ähnlich bereits das circulaire Bayrou, http://www.lexpress.fr/

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zentrale Ergebnis, soll die Schule ein Ort sein, an dem es keine kommunitaristischen181 Bestrebungen, keine Gruppenbildung, keine Unterscheidungen zwischen Schülern aufgrund ihrer ethnischen oder religiösen Herkunft, keine Störungen des Schulfriedens aufgrund religiöser Spannungen gibt. Eine solche Gruppenbildung und bereits nach außen sichtbare Unterscheidung werde aber durch das Tragen religiöser Symbole und Kleidung hervorgerufen oder bestärkt, weswegen dies dem Laizitätsprinzip widerspreche und verboten werden müsse. Die Kommissionsberichte stützen ihre Ausführungen auf drei Aspekte der veränderten aktuellen Situation an französischen Schulen, die einerseits die neue Ausrichtung des Laizitätsprinzips erklären. Andererseits ergeben sich aus ihnen schließlich aber auch mit dem Laizitätsprinzip verbundene und gleichzeitig darüber hinausgehende Rechtfertigungsgründe. (b) Schulfriede (ordre public) Erstens führen die Kommissionsberichte an, dass nach der jetzigen Rechtslage der normale Ablauf der Erziehung nicht gewährleistet werden könne, da insbesondere das Kopftuch zu Konflikten und Abspaltung führe.182 Hier stellen die Kommissionsberichte auf die Befragungen von Schulleitern ab, die das vermehrte Auftreten von Spannungen betont hatten, die durch zunehmende religiöse Forderungen und zunehmende Gruppenbildung auch aufgrund religiöser Zugehörigkeit hervorgerufen würden. Auch hätten die Anhörungen ergeben, dass in vielen Schulen „les conflits identitaires peuvent devenir un facteur de violences, entraîner des atteintes aux libertés individuelles et provoquer des troubles à l’ordre public.“183 Der Gesichtspunkt der Gruppenbildung und daraus entstehenden Spannungen spielt, wie noch zu sehen sein wird, auch in den englischen Urteilen eine Rolle. Insgesamt kam der Stasi-Bericht zu dem Schluss, dass religiöse Zeichen, wie zum Beispiel das Kopftuch, geeignet sind, den ordre public in öffentlichen Schulen zu stören: „À l’école, le port d’un signe religieux ostensible info/societe/dossier/foulard/dossier.asp?ida=407938 (Stand: 3. 12. 2008). Sehr kritisch hingegen Robert, RDP 2004, 309 (311). 181 Zu diesem Begriff siehe oben 2. Kap. A. II. 3. a) bb) (1) (a) Fn. 179. 182 Der Stasi-Bericht bezieht sich dabei allein auf das Kopftuch, Stasi-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 201. 183 (Konflikte aufgrund einer bestimmten Gruppenzugehörigkeit können ein Faktor für Gewalttätigkeiten werden, Beinträchtigungen von Individualrechten nach sich ziehen und Störungen des ordre public hervorrufen.), Stasi-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 201.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

– grand croix, kippa ou voile – suffit déjà à troubler la quiétude de la vie scolaire.“184 (c) Gleichberechtigung von Mann und Frau Zweitens stellen die Kommissionsberichte darauf ab, dass viele Mädchen gezwungen würden, das Kopftuch zu tragen und dabei familiärer und sozialer Druck auf sie ausgeübt werde.185 Diese Mädchen dürften nicht allein gelassen werden, sondern der Staat müsse sie schützen. Die Schule müsse für Schülerinnen ein Ort der Freiheit und der Emanzipation bleiben.186 Das Problem der Gleichberechtigung wird als ganz zentral angesehen. Die Berichte stellen damit auf Gesichtspunkte ab, die vom Conseil d’Etat in seiner früheren Rechtsprechung abgelehnt worden waren,187 die aber, wie noch zu sehen sein wird, auch in der rechtlichen Auseinandersetzung in England und auf europäischer Ebene eine wichtige Rolle spielen.188 Der Stasi-Bericht erkennt auch an, dass er nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Conseil d’Etat steht. Er erklärt daber die Rechtsprechung damit, dass es dieser verwehrt sei, ein religiöses Zeichen in einer bestimmten Weise zu interpretieren. Aus diesem Grund habe der Conseil d’Etat nicht über die Ungleichbehandlung zwischen Mann und Frau entscheiden können, die der Verfassung widerspreche, aber aus dem Kopftuchtragen mancher Mädchen entstehen könne.189 Dieser Punkt ist allerdings problematisch, da nicht ersichtlich ist, warum der Gesetzgeber, der ebenfalls zur Neutralität verpflichtet ist, eine solche Bewertung vornehmen kann.

184 (In der Schule reicht das Tragen religiöser offenkundiger Zeichen – großes Kreuz, Kippa oder Kopftuch – aus, um den Schulfrieden zu stören.), Stasi-Bericht, http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000725/0000.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 41. 185 Stasi-Bericht, http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000725/ 0000.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 47 u. 58. Dieser nimmt auch auf die Schülerinnen Bezug, die das Kopftuch nicht tragen. Für diese stelle das Kopftuch eine Stigmatisierung der Frau dar und stehe für sie damit zur Gleichbehandlung von Mann und Frau im Widerspruch, Stasi-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 201; Clément-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 32. 186 Stasi-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 202. 187 Siehe oben 2. Kap. A. II. 3. a) aa) (2) (d). 188 Kritisch zur Argumentation des Stasi-Berichts Gunn, BYU L. Rev. (2004), 419 (468 ff.). 189 Stasi-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 200.

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(d) Druck auf Mitschüler Mit beiden Aspekten verbunden ist schließlich das Argument, dass durch die genannte Gruppenbildung Druck in religiöser Hinsicht ausgeübt werden könne, es zu Drohungen, Rassismus und Diskriminierungen kommen könne. Dieses Argument geht über die Gefährdung des Schulfriedens durch Gruppenbildung hinaus, da es hier auch um die Rechte der Mitschüler, insbesondere um ihre negative Religionsfreiheit geht, die aber nur vereinzelt auch explizit angesprochen wird. Da nicht allein das Kopftuch verboten wird, ist das Argument der Druckausübung für alle Mitschüler relevant. Jedoch wird beinahe ausschließlich auf den Druck auf Mädchen abgestellt, ein Kopftuch tragen zu müssen, da hier das verfassungsrechtliche Prinzip der Gleichberechtigung von Mann und Frau hinzukommt. Aus dem dargelegten französischen Laizitätsverständnis folgt, dass in dieser Situation der Staat einschreiten kann und muss, um eine solche Gruppenbildung mit den beschriebenen Folgen zu verhindern – der Staat wird nicht als neutral gesehen, wenn er sich zurückhält und jegliche Religionsausübung gewähren lässt, sondern er ist neutral, wenn er im staatlichen Raum Schule eine Gruppenbildung verhindert, durch die Druck auf andere Personen ausgeübt wird.190 Dieses Verständnis von Laizität ermöglicht es, auf die Rechte anderer, insbesondere auf die negative Religionsfreiheit, als Rechtfertigungsgrund abzustellen, ohne dass das Bestehen einer Schutzpflicht für den Staat einer besonderen Begründung bedarf. Diese „Schutzpflicht“ ergibt sich aus der so verstandenen Laizität. Auch ist es nicht nötig darzulegen, inwieweit das Ausüben von – möglicherweise auch nur indirektem – Druck überhaupt die negative Religionsfreiheit der Mitschüler beeinträchtigt. Darüber hinaus geht es aber auch um den Schutz der betroffenen Schüler selbst, die durch ein Verbot religiöser Kleidung und die Schaffung eines neutralen Raums davon abgehalten werden sollen, sich auszugrenzen, aufgrund eigener Wünsche oder aufgrund elterlichen Drucks. Hinsichtlich der Schülerinnen ergibt sich dies wieder aus dem Laizitätsprinzip, aller190 Siehe auch den Stasi-Bericht, http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/ BRP/034000725/0000.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 15: „L’Etat laïque ne peut rester indifférent, dès lors que des troubles à l’ordre public, l’exercice de pressions, de menaces, des pratiques racistes ou discriminatoires, sous le prétexte d’arguments religieux ou spirituels, sapent les fondements de l’école.“ (Der laizistische Staat kann nicht indifferent bleiben, wenn Störungen des ordre public, die Ausübung von Druck, Drohungen, rassistischen und diskriminierenden Verhaltensweisen, die unter dem Vorwand religiöser oder spiritueller Argumente stattfinden, das Fundament der Schule untergraben.).

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dings wird dieser Gesichtspunkt bei ihnen noch verstärkt durch das verfassungsrechtliche Prinzip der Gleichbehandlung von Mann und Frau. (e) Verhältnis des ordre public und der Rechte anderer zum Laizitätsprinzip Betrachtet man insgesamt die Rechtfertigungsgründe, die in den Gesetzesberatungen im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes angeführt werden, wird eine gewisse Unbestimmtheit sichtbar. So wird nicht deutlich, welche Rolle neben dem Laizitätsprinzip die eben genannten Rechte der anderen und des ordre public im Rahmen der Rechtfertigung spielen, da sie einerseits darin aufgehen, andererseits aber auch als selbständig betrachtet werden können und teilweise auch als selbständige Gründe angeführt werden.191 Wie auch immer man aber diese Gründe einordnet, spielen sie im Bezug auf die Grundrechtskonformität des Verbots nach der französischen Verfassung keine entscheidende Rolle, da jedenfalls das Laizitätsprinzip als Verfassungsprinzip unstreitig den zentralen Rechtfertigungsgrund darstellt. Geht man von der Interpretation des Laizitätsprinzips aus, wie sie dem Gesetzestext zugrunde liegt, ergibt sich aus ihm ohne Weiteres ein Prinzip mit Verfassungsrang, welches mit der Religionsausübungsfreiheit der Schüler konfligiert, so dass zwischen ihnen ein Ausgleich zu finden ist. (2) Verhältnismäßigkeit Betrachtet man nun die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs, so wird wiederum der Inhalt des Laizitätsprinzips relevant. Es ist nämlich ein Kennzeichen der Komplexität des französischen Begriffs der Laizität, dass die Festlegung seiner Bedeutung bereits in gewissem Maße eine Abwägung verschiedener Grundrechte und Verfassungsprinzipien beinhaltet.192 Wird ein striktes Verständnis von Laizität vertreten, so wird beispielsweise die negative Religionsfreiheit der Mitschüler, besonders der Mitschülerinnen, gegenüber der Religionsausübungsfreiheit betont.193 Ob ein Verbot bestimmter re191

So kam beispielsweise die Stasi-Kommission zu dem Schluss, dass das Gesetz dem Schutz des ordre public, der Rechte anderer und Prinzipien mit Verfassungsrang diene und damit verfassungsgemäß sei, Stasi-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 203; siehe auch Clément-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 33. 192 Bussy, Dalloz 2004, 2666 (2669). 193 So fällt auch auf, dass die Bedeutung der individuellen Religionsfreiheit in den Kommissionsberichten kaum eine Rolle spielt, während diese in der Rechtsprechung des Conseil d’Etat besonders hervorgehoben worden war, siehe oben 2. Kap. A. II. 3. a) aa) (1). So wird im Stasi-Bericht bei der konkreten Frage, ob religiöse

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ligiöser Zeichen tatsächlich notwendig ist für den Schutz des Laizitätsprinzips, hängt vor allem damit zusammen, wie streng oder offen dieses Prinzip interpretiert wird. Kompliziert wird die Anwendung des Laizitätsprinzips dadurch, dass gleichzeitig die strikte Interpretation des Laizitätsprinzips mit einer Gefährdung anderer Rechte und Grundsätze wie dem ordre public und der Gleichberechtigung gerechtfertigt wird. Weiterhin ergibt sich aus dem Abstellen auf das Laizitätsprinzip auch eine gewisse Spannung, da die Laizität einerseits den Schutz der Religionsfreiheit erfordert,194 anderseits aber die Religionsfreiheit auch beschränken kann.195 Wird ein striktes Laizitätsverständnis angenommen, bleibt nur in begrenztem Maße Raum für eine weitere Abwägung mit der Religionsausübungsfreiheit. Hinzu kommt, dass eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung vom Conseil constitutionnel in Frankreich nicht durchgeführt wird.196 Da bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit normalerweise nicht überprüft wird, ob das Ziel auch mit milderen Mitteln hätte erreicht werden können, ist es nicht verwunderlich, dass dieser Aspekt auch bei den Gesetzesberatungen keine Rolle spielte. Als problematisch im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit wurde in den Gesetzesberatungen allein die Frage gesehen, ob das Gesetz ein absolutes Verbot beinhaltet und deswegen verfassungswidrig ist. Für die Verhältnismäßigkeit des letztendlich beschlossenen Verbots wird geltend gemacht, dass nicht alle religiösen Zeichen verboten seien.197 Wie Kleidung in der Schule verboten werden sollte, die Religionsfreiheit als verfassungsrechtlich verankertes Grundrecht, das geschützt werden muss, überhaupt nicht erwähnt. Der Bericht führt auch aus, dass „la commission, après avoir entendu les positions des uns et des autres, estime qu’aujourd’hui la question n’est plus la liberté de conscience, mais l’ordre public.“ (Nachdem die Kommission die Meinungen beider Seiten angehört hat, ist sie der Ansicht, dass die Frage heute nicht mehr die der Religionsfreiheit ist, sondern die des ordre public.), Stasi-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 202. Sehr kritisch hierzu Gunn, BYU L. Rev. (2004), 419 (479). 194 So spricht der Stasi-Bericht, http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/ BRP/034000725/0000.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 9, davon, dass Laizität auf drei untrennbaren Werten beruhe, wozu auch die Religionsfreiheit zähle, siehe auch S. 14 f. u. 23 f. 195 Siehe Franzke, DÖV 2004, 383 (384), der darauf hinweist, dass die Religionsfreiheit einerseits Inhalt des Laizitätsprinzips ist, die Religionsfreiheit aber andererseits durch Elemente des Laizitätsprinzips begrenzt werden kann. 196 Siehe zur Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den Conseil constitutionnel bereits oben 1. Kap. C. II. 3. b) bb). 197 Clément-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 33.

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bereits bei der Entstehungsgeschichte des Gesetzes dargestellt,198 war in den Gesetzesberatungen letztendlich die Meinung vorherrschend, dass ein Verbot aller sichtbaren religiösen Zeichen (signes visibles) zu umfassend und damit verfassungswidrig wäre. Darüber hinaus wird vorgebracht, dass den Schülern weiterhin andere Möglichkeiten der Religionsausübung verbleiben. Dies erscheint in Anbetracht der Rechtsprechung des Conseil constitutionnel wichtig, die „pour estimer l’ampleur de l’atteinte portée à l’exercice d’une liberté fondamentale, (. . .) prend en compte l’environnement global qui permet l’exercice de cette liberté.“199 So existiere weiter eine Schulseelsorge (aumônerie), die es jedem Schüler ermögliche, seinen Glauben auszuüben.200 Damit wird die Schule nicht, wie es vor dem Gutachten des Conseil d’Etat von einigen Stimmen propagiert wurde, als völlig areligiöser Raum verstanden. Schließlich könnten die religiösen Zeichen auch weiterhin außerhalb der Schule getragen werden, weswegen das Verbot nicht als absolut und daher nicht als unverhältnismäßig bezeichnet werden könne.201 Es gibt allerdings auch Stimmen, die die Interpretation des Laizitätsgrundsatzes als strikte Laizität anzweifeln.202 Diese betonen, dass das Laizitätsprinzip gerade die Religionsfreiheit der Schüler schützen soll, was auch die Religionsausübungsfreiheit miteinschließe.203 Nach dieser Ansicht ist ein Verbot, welches nicht auf das Verhalten der Schüler und die Umstände abstellt, in denen das religiöse Zeichen getragen wird, sondern aus der Schule einen „neutralen Raum“ machen will, unverhältnismäßig. Demnach müsse das Laizitätsprinzip im Sinne der früheren Rechtsprechung des Conseil d’Etat interpretiert werden. Ein Verbot wäre demnach nur möglich, wenn im Einzelfall gezeigt werden könne, dass eine Gefahr für den ordre public vorliegt. 198

Siehe oben 2. Kap. A. II. 2. a) aa). (Um das Ausmaß der Einschränkung einer Grundrechtsausübung abzuschätzen, die Gesamtumstände berücksichtigt, die die Ausübung dieser Freiheit ermöglichen.), Debré-Bericht, Tome I, 2ème partie, http://www.assemblee-nationale.fr/ 12/pdf/rapports/r1275-t1-2.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 40. 200 Dieser Punkt wurde auch besonders von Commissaire du Gouvernement Schwartz bei seiner Anhörung vor der Debré-Kommission zur Vereinbarkeit des Gesetzes mit der Verfassung betont, Debré-Bericht, Tome II, 1ère partie, http:// www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/rapports/r1275-t2.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 23. 201 Debré-Bericht, Tome I, 2ème partie, http://www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/ rapports/r1275-t1-2.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 40. Auch Schwartz führte diesen Punkt als Argument für die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes an, Debré-Bericht, Tome II, 1ère partie, http://www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/rapports/r1275-t2.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 21 f. 202 So dezidiert Robert, RDP 2004, 309 (312 ff.); ihm folgend Goff, RIDC 2005, 399 (406 ff.). 203 Robert, RDP 2004, 309 (314). 199

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Es ist offen, welche Stellung der Conseil constitutionnel zur Interpretation des Laizitätsprinzips bezogen hätte. Dessen Auslegung stellt eine zentrale Frage bei der Beurteilung der Grundrechtskonformität bzw. Verfassungsmäßigkeit dar.204 Insgesamt ist es aber, insbesondere aufgrund der wenig strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung, die der Conseil constitutionnel normalerweise durchführt, und in Anbetracht des weiten Beurteilungsspielraums, den er dem Gesetzgeber zusteht, wenig wahrscheinlich, dass das Gesetz vom Conseil constitutionnel als unvereinbar mit der Verfassung angesehen worden wäre. Dabei darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass auch die Meinung, die für ein offeneres Laizitätsverständnis plädiert, nicht notwendigerweise dazu führt, dass das Gesetz als verfassungswidrig angesehen wird. Möglich bleibt auch eine verfassungskonforme Auslegung.205 Dies ist besonders im Hinblick darauf interessant, dass dem Conseil d’Etat zwar eine Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes verwehrt ist, eine verfassungskonforme Auslegung hingegen nicht.206 Raum für eine großzügigere Auslegung schafft die vom Conseil d’Etat angeregte Einschränkung des Verbots auf das Tragen von Zeichen, durch die die religiöse Zugehörigkeit auf deutlich sichtbare Weise (ostensiblement) manifestiert wird – im Gegensatz zu einem Verbot aller Zeichen, die die religiöse Zugehörigkeit auf deutlich sichtbare Weise manifestieren. Die Formulierung könnte zu einer Annäherung an die frühere Rechtsprechung des Conseil d’Etat führen, indem auf die Art und Weise des Tragen des Zeichens abgestellt wird, d.h. nicht nur allein auf die deutliche Sichtbarkeit des Zeichens.207 Allerdings wurde das Gesetz weder von der Schulverwaltung noch bislang von den Gerichten in dieser Weise ausgelegt. Es ist aber nicht völlig auszuschließen, dass der Conseil d’Etat in Zukunft eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes vornehmen wird, wie dies in der Literatur vorgeschlagen wurde. 204 Darauf weist auch Robert, RDP 2004, 309 (315), hin. Ebenso Bussy, Dalloz 2004, 2666 (2669): „Le contrôle qu’aurait pu opérer le Conseil constitutionnel consistait d’ailleurs moins, à notre avis, à apprécier la conciliation entre le principe de laïcité et la liberté de religion opérée par le texte voté, qu’á déterminer si l’interprétation faite par le législateur du principe consitutionnel de laïcité était satisfaisante.“ (Die Kontrolle, die der Conseil constitutionnel hätte vornehmen können, hätte im Übrigen unserer Ansicht nach weniger darin bestanden, den Ausgleich zwischen Laizitätsprinzip und Religionsfreiheit zu beurteilen, der durch den verabschiedeten Gesetzestext vorgenommen wurde, sondern zu entscheiden, ob die vom Gesetzgeber vorgenommene Interpretation des Verfassungsprinzips der Laizität zufriedenstellend ist.). 205 Hierzu bereits oben 2. Kap. A. II. 2. a) bb) (2) (a). 206 Vgl. Garay/Tawil, Dalloz 2004, 225 (227). 207 Vgl. Goff, RIDC 2005, 399 (407).

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(3) Ergebnis Somit ist festzuhalten, dass das Laizitätsprinzip nach Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 den zentralen Rechtfertigungsgrund für den Eingriff in die Religionsfreiheit darstellt. Dies erfolgt durch eine Neuinterpretation des Laizitätsprinzips, die mit der vermehrten Gruppenbildung, der damit einhergehenden Störung des Schulfriedens und dem Druck auf Mitschüler, insbesondere Mädchen, begründet wird. Diese Gründe werden zudem als weitere selbständige Rechtfertigungsgründe angeführt. Es ist letztendlich schwierig, die Verfassungsmäßigkeit, insbesondere die Verhältnismäßigkeit des Gesetzes zu beurteilen, da diese eng mit der Interpretation des Laizitätsprinzips zusammenhängt. Insgesamt ist aber davon auszugehen, dass das Verbot nach französischem Recht einen gerechtfertigten Eingriff in die Religionsfreiheit der Schüler darstellt. b) England In den englischen Urteilen Begum v Denbigh High School und X v Y School prüfen die Gerichte gemäß Art. 9 Abs. 2 EMRK, ob eine Einschränkung gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die öffentliche Sicherheit, zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit oder Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Die Mehrheitsmeinung des House of Lords in Begum sowie der High Court in X v Y School prüfen, da sie das Vorliegen eines Eingriffs bereits ablehnen, die Rechtfertigung nur hilfsweise. Dabei kommen beide zu dem Ergebnis, dass der Eingriff gerechtfertigt ist. Auch die in Bezug auf das Vorliegen eines Eingriffs abweichende Meinung des House of Lords sieht diesen Eingriff als gerechtfertigt an. Dies entspricht bereits der Entscheidung des High Court in Begum. Der Court of Appeal in Begum hingegen hatte die Rechtfertigung des Eingriffs in die Religionsfreiheit bereits deswegen abgelehnt, weil die Schule seiner Ansicht nach einem falschen Entscheidungsfindungsprozess gefolgt war.208 Diese prozessuale Lösung soll, da sie für den vorliegenden Rechtsvergleich 208

So war die Schule nicht von einem Recht der Klägerin ausgegangen, dessen Einschränkung von der Schule gerechtfertigt werden muss, sondern von der Prämisse, dass die Schuluniformpolitik befolgt werden müsse und die Klägerin, falls sie dies nicht wünsche, die Schule wechseln könne. Für das Gericht stellte dieser falsche Entscheidungsprozess bereits eine Verletzung der Grundrechte der Klägerin dar, ohne dass das Gericht weiter nachprüfen muss, ob auch bei einem korrekten Entscheidungsprozess der Eingriff in die Grundrechte der Klägerin gerechtfertigt ge-

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nichts hergibt, trotz ihrer Bedeutung in der Entscheidung des House of Lords, wo die Lösung abgelehnt wird, außer Betracht bleiben.209 Das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage des Verbots wurde sowohl in allen drei Instanzen in Begum als auch in X v Y School als völlig unproblematisch angesehen. In beiden Fällen wurden die Schuluniformregeln als ausreichende gesetzliche Grundlage i. S. d. Art. 9 Abs. 2 EMRK gewertet.210 aa) Legitimes Ziel (1) Öffentliche Sicherheit und Gesundheit Hinsichtlich des legitimen Ziels wurde das Argument der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit in der Erstinstanz in Begum vorgetragen, dort aber bereits abgelehnt. Andere Schulen erlaubten nämlich das Tragen des Jilhabs, ohne dass es dort zu Gesundheits- oder Sicherheitsproblemen gekommen war. Dieser Aspekt verdient im Hinblick auf die vor dem Gesetz vom 15. März 2004 ergangenen französischen Urteile Erwähnung. Dort wurde, wie dargestellt, das Kopftuchtragen im Sportunterricht als unvereinbar mit dem geordneten Unterrichtsablauf angesehen. Dabei ist erneut besonders hervorzuheben, dass an der in Frage stehenden englischen Schule das Kopftuchtragen unumstritten erlaubt war und hierin keinerlei Sicherheits- oder Gesundheitsgefährdungen gesehen wurden.211 Die Frage der öffentlichen Sicherheit wurde aber erneut und in abgewandelter Weise in der Entscheidung X v Y School aufgeworfen. In diesem Fall wesen wären, R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2005] EWCA Civ 199, [2005] 2 All ER 396 (CA) para. 76 ff. (Brooke LJ). 209 Siehe hierzu R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 27 ff. (Lord Bingham), para. 66 ff. (Lord Hoffmann); dagegen Grosz, (2006), LS Gaz, 25 Mai, 22 (22). Kritisch zum Ansatz des Court of Appeal bereits Linden/Hetherington, [2005] EduLJ, 229 (236 ff.); Poole, [2005] PL, 685 (698 ff.); wohlwollender hingegen Blair, (2005) 17 CFLQ, 399, (404 f.); Davies, (2005) 1 EuConst, 511 (515 ff.). Die Frage wurde in ähnlicher Weise erneut in X v Y School aufgeworfen, aber auch dort wurde die prozessuale Lösung abgelehnt, R (X) v The Headteacher and Governors of Y School [2007] EWHC 298 (Admin), [2007] All ER (D) 267 (Feb) (QB) para. 53 ff. 210 R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 26; R (X) v The Headteacher and Governors of Y School [2007] EWHC 298 (Admin), [2007] All ER (D) 267 (Feb) (QB) para. 43 f. 211 Vgl. zu diesem Punkt auch Poulter, Asian traditions and English law, S. 91, der auf einen früheren Fall hinweist, in dem die Entscheidung, zwei muslimische Schülerinnen wegen ihres Kopftuchs von der Schule auszuschließen, von der Schule wieder zurückgenommen wurde. In diesem Fall waren Photos in der Presse veröffentlicht worden, die zeigten, dass die Kopftücher fest eingesteckt waren.

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argumentierte die Schule, der Gesichtsschleier, um den es in diesem Fall ging, mache es unmöglich, die genaue Identität des Trägers festzustellen, was ein Sicherheitsrisiko für die Schule darstelle. Zum einen könnten so unwillkommene Personen quasi inkognito das Schulgelände betreten, zum anderen sei die schnelle Identitätsfeststellung in Notfällen wie Feueralarmen unerlässlich. Das Gericht folgt diesen Ausführungen und sieht den Schutz der öffentlichen Sicherheit als legitimes Ziel an neben dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.212 (2) Rechte und Freiheiten anderer Das House of Lords in Begum kommt, ebenso wie bereits der High Court in Begum, ohne Weiteres zu dem Schluss, dass der Eingriff dem legitimen Ziel dient, die Rechte und Freiheiten anderer zu schützen.213 Allerdings bezeichnet das Gericht diese Rechte und Freiheiten nicht genauer. Als problematisch wird allein die Frage betrachtet, ob der Eingriff auch verhältnismäßig war. Gleiches gilt für den High Court in X v Y School. Allerdings wird in dieser Entscheidung zusätzlich auf das Argument eingegangen, ob das Tragen eines Gesichtsschleiers das Unterrichten der Schülerin hindere. Die Schule hatte vorgetragen, es sei für ein effektives Unterrichten unerlässlich, dass die Lehrer die Mimik der Schüler und damit auch ihre Reaktion auf den Unterricht erkennen können. Ein Gesichtschleier verhindere dies aber. Auch für bestimmte Unterrichtsfächer wie moderne Sprachen sei es notwendig, dass der Lehrer das Gesicht des Schülers sehe, um beispielsweise die Technik der Aussprache überprüfen und verbessern zu können. Diese Argumente werden vom Gericht zwar anerkannt, doch letztendlich im Rahmen des Art. 9 Abs. 2 EMRK abgelehnt. Da als Rechtfertigungsgrund allein die Rechte anderer in Betracht kämen, könnten Schwierigkeiten, die sich aus dem Unterrichten der betroffenen Schülerin selbst ergäben, nicht berücksichtigt werden.214 Im Übrigen steht aber auch für den High Court in X v Y School die Frage nach der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs im Vordergrund.

212 R (X) v The Headteacher and Governors of Y School [2007] EWHC 298 (Admin), [2007] All ER (D) 267 (Feb) (QB) para. 81. 213 R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 26 (Lord Bingham), para. 58 (Lord Hoffmann), para. 94 (Baroness Hale). 214 R (X) v The Headteacher and Governors of Y School [2007] EWHC 298 (Admin), [2007] All ER (D) 267 (Feb) (QB) para. 89.

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bb) Verhältnismäßigkeit Das House of Lords in Begum bejaht die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs und stützt seine Argumentation auf mehrere – teilweise nicht von allen Richtern für relevant gehaltene – Gesichtspunkte, deren rechtliche Einordnung nicht immer einfach ist. Der High Court in X v Y School folgt dieser Argumentation im Wesentlichen. (1) Bedeutung der Schuluniform Von besonderer Bedeutung in der Argumentation des House of Lords, aber auch des High Court in X v Y School sind die nach Ansicht der Gerichte wichtigen Ziele, die die Schulen mit ihren Schuluniformregeln verfolgen. Vom House of Lords wird auf die Ausführungen des High Court in Begum Bezug genommen, wonach die bisherige Schuluniformpolitik ein positives Ethos, einen Gemeinschaftssinn und gesellschaftlichen Zusammenhalt fördere. Dies geschehe insbesondere durch die Vermeidung einer bereits äußerlich erkennbaren Gruppenbildung, vor allem zwischen muslimischen Mädchen. Die Schuluniformpolitik habe zur Harmonie an der Schule und ihrem Erfolg beigetragen. Diese Ausführungen erfolgen auch vor dem Hintergrund, dass sich die Schülerschaft aus 21 verschiedenen ethnischen und 10 verschiedenen religiösen Gruppierungen zusammensetzte und ungefähr 79 Prozent der Schüler Muslime waren. Zweifelhaft ist allerdings die rechtliche Bedeutung der Argumentation an diesem Punkt, da nicht klar wird, auf welche Rechte anderer i. S. d. Art. 9 Abs. 2 EMRK sich die Argumentation bezieht. Des Weiteren weist das Gericht darauf hin, dass sich die Schule sehr große Mühe gegeben hatte, Schuluniformregeln aufzustellen, die muslimische Glaubensvorstellungen respektieren, dies aber auf eine integrierende, nicht bedrohliche und nicht konkurrenzbetonte Weise. Die Schulleitung (die Schulleiterin war selbst Muslimin bengalischer Herkunft) und die school governors215 hatten sich nämlich mit Eltern, Schülern, Lehrern und Imanen von drei örtlichen Moscheen beraten, um eine auch religiösen Wünschen entsprechende Schuluniform zu entwerfen. Die existierenden Schuluniformregeln würden auch von dem Hauptteil der Muslime akzeptiert.216 215 Ein Gremium, bestehend aus Eltern und anderen Personen, welches vom Schulamt eingesetzt wird und wichtige Kompetenzen hinsichtlich des Budgets der Schule, der Anstellung von Lehrern, der Aufnahme von Schülern und allgemein bezüglich der Führung der Schule hat, vgl. ausführlich Jackman/Hay/Wilkins, Practical Education Law, S. 10 ff. 216 R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 33 f.

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Zwei Kritikpunkte werden daher zurückgewiesen: Zum einen sei es irrelevant, dass die Schule Kopftücher bereits erlaube. Denn das Tragen von Kopftüchern sei von einigen Schülern gewünscht worden und es habe dagegen nie Einwände gegeben. Diese Punkte träfen aber nicht auf den Jilhab zu, der allein von der Klägerin verlangt worden war und gegen den zahlreiche Einwände vorgebracht wurden.217 Zum anderen spiele es ebenfalls keine Rolle, dass andere Schulen auch das Tragen des Jilhab erlauben würden, da unterschiedliche Schulen unterschiedliche Schuluniformregeln hätten, was unter anderem auch mit der Zusammensetzung ihrer Schülerschaft zusammenhänge.218 Hier kommt der weite Beurteilungsspielraum ins Spiel, der den Schulverwaltungen zugestanden wird und auf den noch eingegangen werden wird. (2) Druck auf andere muslimische Mädchen Als weiteres Argument, welches auch in Frankreich eine wichtige Rolle spielt, weist das House of Lords in Begum ebenso wie der High Court in X v Y School auf die Gefahr hin, dass das Tragen des Jilhabs auf andere muslimische Mädchen Druck ausüben würde, ebenfalls dieses Kleidungsstück zu tragen, welches von einigen Muslimen auch als Zeichen der Zugehörigkeit zu einem extremistischen Islam gesehen werde.219 Dieser Punkt war bereits ein zentrales Argument in der Entscheidung des High Court in Begum gewesen, und wurde in Begum auf die Zeugenaussagen zahlreicher muslimischer Schülerinnen gestützt. Aus diesem Grund sieht Lord Hoffman es auch als irrelevant an, dass die Schule bereits das Kopftuchtragen erlaube. Dieses bringe – und hier wird ein Unterschied zur französischen Argumentation deutlich – nicht die Gefahr mit sich, dass Druck auf die Schülerinnen ausgeübt werde. In X v Y School lagen keine Aussagen von Mitschülerinnen vor, jedoch verweist auch hier das Gericht auf den noch zu behandelnden Beurteilungsspielraum der Schule, der es nicht nötig mache, dass die Schulleitung ihre Sorge, dass Druck ausgeübt werden würde, weiter begründen müsse.220 217 R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 33. 218 R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 33. 219 R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 65 (Lord Hoffmann); R (X) v The Headteacher and Governors of Y School [2007] EWHC 298 (Admin), [2007] All ER (D) 267 (Feb) (QB) para. 90 ff. 220 R (X) v The Headteacher and Governors of Y School [2007] EWHC 298 (Admin), [2007] All ER (D) 267 (Feb) (QB) para. 94.

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Auch wenn in den Urteilen im Gegensatz zu den französischen Gesetzesbegründungen nicht ausdrücklich auf die negative Religionsfreiheit der Schülerinnen abgestellt wird, so scheint diese doch ein Grund zu sein, warum der Druck auf Schülerinnen rechtlich Bedeutung erlangt. Dafür spricht auch, dass die Gerichte als „legitimes Ziel“ auf die Rechte und Freiheiten anderer abstellen. Zusätzlich spielt dabei auch der Gesichtspunkt der Gleichberechtigung eine Rolle. (3) Gleichberechtigung von Mann und Frau So betont Baroness Hale in der Entscheidung des House of Lords die Gleichberechtigung von Mann und Frau und die Rolle der Schule. Anders als die übrigen Richter führt sie ausdrücklich aus, dass eine religiöse Kleiderordnung, die von Frauen verlangt, alles außer ihrem Gesicht und den Händen zu verbergen, Männern aber eine weit freiere Wahl lässt, Frauen benachteilige. Auffällig im Hinblick auf die Diskussion in Frankreich und Deutschland ist dabei, dass sich ihre Ausführungen nicht auf das Kopftuch beziehen. Allerdings beruft sich Baroness Hale zunächst auf die noch zu besprechende Mindermeinung in der Entscheidung des EGMR S¸ahin ./. Türkei, indem sie feststellt, dass es Frauen freistehen müsse, sich für ein bestimmtes Lebensmodell zu entscheiden.221 Jedoch unterstreicht Baroness Hale die besondere Rolle der Schulen, wobei an dieser Stelle große Ähnlichkeiten mit der französischen Argumentation deutlich werden:222 Die Aufgabe der Schule sei es zum einen, Personen unterschiedlicher Rassen, Religionen und Kulturen zu befähigen, friedlich zusammenzuleben. Anders als in Frankreich, wo auf das Laizitätsprinzip als integrativen Faktor abgestellt wird, führt Baroness Hale aus, dass eine einheitliche Schuluniform helfen könne, ethnische, religiöse und soziale Spaltungen zu vermeiden.223 Zum anderen – und hier zeigt sich ebenfalls eine Ähnlichkeit zur französischen Argumentation – sei es aber auch Aufgabe der Schule, Jungen und Mädchen zu unterstützen, frei ihr Leben zu gestalten. Ein Verbot strikter religiöser Kleidung könne die entscheidende Möglichkeit für manche Mädchen darstellen, eine freie Wahl zu treffen, inwieweit sie die vorherrschende Kultur annehmen oder sich von ihr distanzieren wollen.224 Auch wenn Ba221 R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 96 (Baroness Hale). 222 Auf diese Parallele weist auch McGoldrick, Human Rights S. 202, hin. 223 R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 97 (Baroness Hale). 224 R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 97 (Baroness Hale).

School [2006] and Religion, School [2006] School [2006]

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roness Hale sich nicht ausdrücklich festlegt, können sich die Ausführungen nur auf den Schutz der Mitschülerinnen beziehen, da Art. 9 Abs. 2 EMRK, wie der High Court in X v Y School betont, nur auf die Rechte anderer verweist. (4) Verweis auf die Rechtsprechung des EGMR in S¸ahin ./. Türkei Zur Unterstützung der oben genannten Argumente nimmt das House of Lords auch auf die Rechtsprechung des EGMR in S¸ahin ./. Türkei Bezug, die als „wertvolle Orientierungshilfe“ bezeichnet wird.225 Allerdings erfolgt keine konkrete Auseinandersetzung mit dem Urteil, vielmehr wird zur Unterstützung der eigenen Argumentation allein in allgemeiner Weise aufgezählt, dass in S¸ahin ./. Türkei der Wert religiöser Harmonie und Toleranz zwischen verschiedenen Gruppen und die Notwendigkeit von Kompromissen und Ausgleich hervorgehoben wurden und dass auf die Unterschiede der Traditionen in den verschiedenen Mitgliedstaaten und die Möglichkeit, in bestimmten Kontexten das Tragen von religiöser Kleidung zu beschränken, hingewiesen wurde.226 Der Verweis des House of Lords auf den Fall S¸ahin ./. Türkei verdient aber auch deswegen Erwähnung, weil der Court of Appeal demgegenüber auf die Unterschiede zwischen der Türkei und Großbritannien hingewiesen hatte, die eine einfache Übertragung des Urteils nicht möglich mache. Da Großbritannien gerade kein laizistischer Staat sei und das Tragen von Kopftüchern an der Schule bereits erlaubt sei, sei der zentrale Punkt, ob es unter diesem Gesichtspunkt verhältnismäßig sei, die Rechte der Klägerin, einen Jilhab zu tragen, einzuschränken.227 Diese Ansicht, die die Unterschiede zwischen der Ausgangslage in der Türkei und in Großbritannien betont, wird aber von Lord Hoffman in der Entscheidung des House of Lords ausdrücklich abgelehnt. Er begründet seine Ablehnung zum einen mit dem Hinweis auf den Beurteilungsspielraum, den der EGMR den Mitgliedstaaten in S¸ahin ./. Türkei zuspricht.228 Zum anderen argumentiert er, dass es in der Türkei eine nationale Regel 225 R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 32. Zum Urteil des EGMR noch ausführlich unten 3. Kap. B. III. 226 R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 32. 227 R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2005] EWCA Civ 199 [2005] 2 All ER 396 (CA) para. 73 f. (Brooke LJ). 228 R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 59 (Lord Hoffmann).

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über das Tragen von Kopftüchern gebe und daher auch eine Rechtfertigung eines möglichen Eingriffs in die Religionsfreiheit auf nationaler Ebene gesucht werden müsse. In Großbritannien hingegen habe das Parlament – wie es ihm aufgrund des vom EGMR zugestandenen Beurteilungsspielraums auch zustehe – beschlossen, die Frage der Schuluniformen den Schulen zu überlassen. Aus diesem Grund sei die Frage der Rechtfertigung auf lokaler Ebene zu beantworten, weswegen nationale Unterschiede zwischen der Türkei und Großbritannien irrelevant seien.229 Diese Argumentation ist allerdings schwer nachvollziehbar und beantwortet nicht die eigentlich vom Court of Appeal aufgeworfene Frage, nämlich warum das Verbot gerade eines Jilhabs verhältnismäßig ist, während andere religiöse Zeichen, wie Kopftücher, ausdrücklich erlaubt sind. (5) Beurteilungsspielraum der Schule Ganz entscheidend für die Frage der Rechtfertigung ist weiterhin der große Beurteilungsspielraum, der der Schulverwaltung zugestanden wird und vom High Court in X v Y School als „wiederkehrendes Leitmotiv“230 im Urteil des House of Lords bezeichnet wird. So betont Lord Bingham für die Begründung, warum die Schule seiner Ansicht nach eine bestimmte Schuluniform wählen konnte, um eine bestimmte Schulpolitik durchzusetzen, dass die Entscheidungsmacht in Schuluniformfragen den Schulen übertragen wurde, weil diese am besten in der Lage seien, diese Macht auszuüben: „It would in my opinion be irresponsible of any court, lacking the experience, background and detailed knowledge of the head teacher, staff and governors, to overrule their judgement on a matter as sensitive as this.“231 Auch Lord Hoffmann, der das Urteil S¸ahin ./. Türkei als Begründung heranzieht, bekräftigt den weiten Beurteilungsspielraum der Schulverwaltungen, der mit dem Beurteilungsspielraum vergleichbar sei, den der EGMR den Mitgliedstaaten zuspricht. Bei der Frage, wie dieser Beurteilungsspielraum, der als solcher auf nationaler Ebene keine Anwendung finde, zwi229

R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 62 f. (Lord Hoffmann). 230 R (X) v The Headteacher and Governors of Y School [2007] EWHC 298 (Admin), [2007] All ER (D) 267 (feb) (QB) para. 94. 231 (Meiner Meinung nach wäre es für ein Gericht, welches nicht die Erfahrung, den Hintergrund und die detaillierte Kenntnis des Schulleiters, der Lehrer und der governors hat, unverantwortlich, in einer so sensitiven Frage wie der vorliegenden die Entscheidung der Schule aufzuheben.), R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 34 (Lord Bingham).

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schen Legislative, Exekutive und Judikative aufgeteilt werde, sei es für die Gerichte angebracht, dem gewählten Parlament einen gewissen Entscheidungsspielraum zukommen zu lassen.232 Das Parlament habe aber beschlossen, dass jede Schule selbst über ihre Uniformpolitik entscheiden könne. „In applying the principles of Sahin v Turkey the justification must be sought at the local level and it is there that an area of judgment, comparable to the margin of appreciation, must be allowed to the school.“233 Aus diesem Grund könne das Gericht auch nicht den Wunsch der Schule beurteilen, Kleidung zu untersagen, die von manchen Mädchen (ob zu Recht oder Unrecht) als Symbol eines fundamentalistischen Islams gesehen würde, um so die Mädchen gegen äußeren Druck zu schützen: „These are matters which the school itself was in the best position to weigh and consider.“234 c) Deutschland Als verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit der durch ein Verbot betroffenen Schüler kommt in Deutschland die negative Religionsfreiheit der Mitschüler gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 GG sowie der staatliche Erziehungsauftrag, Art. 7 Abs. 1 GG, in Betracht. Während die negative Religionsfreiheit der Mitschüler auch in Frankreich und, zumindest indirekt, auch in England relevant wird, stellt der Erziehungsauftrag einen spezifisch deutschen Rechtfertigungsgrund dar, da er nur hier verfassungsrechtlich verankert ist. Allerdings werden unter diesem Begriff auch Aspekte diskutiert, die in Frankreich und England ebenfalls eine Rolle spielen, dort aber anderen staatlichen Interessen wie der Laizität, dem ordre public oder den Rechten anderer zugeordnet werden. aa) Die negative Religionsfreiheit der Mitschüler, Art. 4 Abs. 1 und 2 GG Hinsichtlich der negativen Religionsfreiheit der Schüler kann, wie auch schon bei der Betrachtung der Schutzbereichseröffnung, auf die Rechtspre232

R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 63 f. (Lord Hoffmann). 233 (Wendet man die Grundsätze von S ¸ ahin ./. Türkei an, so muss die Rechtfertigung auf lokaler Ebene gesucht werden und es besteht ein Beurteilungsspielraum, vergleichbar dem Beurteilungsspielraum des EGMR, der der Schule zugestanden werden muss.), R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 64 (Lord Hoffmann). 234 (Dies sind Fragen, die die Schule aus ihrer Position am besten abwägen und beurteilen konnte.), R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 65 (Lord Hoffmann).

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chung zum Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer Bezug genommen werden. Neben der dort relevanten Frage, ob und unter welchen Umständen die bloße Konfrontation mit religiösen Symbolen überhaupt einen Eingriff in die Religionsfreiheit von Schülern darstellen kann, wird hier allerdings zusätzlich relevant, dass das religiöse Symbol oder Kleidungsstück von Mitschülern getragen wird. Das Zeichen kann daher – im Gegensatz zum Tragen eines religiösen Zeichens durch einen Lehrer – keinesfalls dem Staat zugeordnet werden. Der Staat identifiziert sich auch durch eine Duldung des religiösen Symbols oder Kleidungsstücks in einer staatlichen Sphäre nicht mit einer bestimmten Religion.235 Damit könnte die negative Religionsfreiheit der Mitschüler nur relevant werden, wenn man eine staatliche Schutzpflicht annimmt, mit dem Inhalt, die negative Religionsfreiheit der Mitschüler gegenüber der Religionsausübung anderer Schüler zu schützen.236 Geht man davon aus, dass Art. 4 GG grundsätzlich auch staatliche Schutzpflichten begründen kann,237 so ist aber zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung die negative Religionsfreiheit kein Recht darauf begründet, dass andere ihren Glauben nicht bekennen oder ihre Religion nicht ausüben. Sie schützt grundsätzlich nicht vor der Konfrontation mit religiösen Überzeugungen.238 Anderes kann auch nicht gelten, wenn man die in der Schule aufgrund der Schulpflicht geringen Ausweichmöglichkeiten in die Überlegungen miteinbezieht.239 Dabei gilt es wieder die Unterschiede zum Tragen religiöser Zeichen durch Lehrer, denen eine ganz andere Position zukommt als den Mitschülern, oder zum staatlich verordneten Aufhängen eines Kreuzes im Klassenzimmer zu beachten.240 Zudem fällt besonders ins Gewicht, dass der Staat auch der aktiven Religionsfreiheit der Schüler Raum zu lassen hat.241 Selbst wenn man 235 Mahrenholz, RdJB 1998, 287 (298); Langenfeld, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 311 (347). 236 Zu Schutzpflichten im Hinblick auf die Religionsfreiheit ausführlich Pagels, Schutz- und förderpflichtrechtliche Aspekte der Religionsfreiheit, S. 124 f., 137 ff. u. 194 ff. 237 Bejahend zu einer Schutzpflicht in diesem Zusammenhang etwa Langenfeld, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 311 (347); vgl. auch Jeand’Heur/ Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 124. 238 BVerfGE 93, 1 (16); Spies, NVwZ 1993, 637 (638); Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 124; Langenfeld, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 311 (347); Anger, Islam in der Schule, S. 178. 239 Gromitsaris, SächsVBl. 1997, 93 (93); Anger, Islam in der Schule, S. 178. Zur besonderen „Zwangssituation“ in der Schule siehe auch die Problemkonstellation des Tragens religiöser Zeichen durch Lehrer unten 2. Kap. B. II. 3. b) aa) (1) (b). 240 Hierzu unten 2. Kap. B. II. 3. b) aa) (1) (b). 241 Anger, Islam in der Schule, S. 179.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

daher unter Berücksichtigung der Unausweichlichkeit der Konfrontation aufgrund der besonderen Situation in der öffentlichen Schule eine Beeinträchtigung der negativen Religionsfreiheit allein durch den Anblick religiöser Kleidungsstücke eines Mitschülers annehmen würde, so wäre sie jedenfalls als gering zu bewerten. Im Rahmen einer Abwägung mit der positiven Religionsfreiheit der kopftuchtragenden Schülerin, in die durch ein Verbot erheblich eingegriffen würde, wäre daher der Konflikt zugunsten der positiven Religionsfreiheit zu lösen. Was aber gilt, wenn durch das Tragen eines Kopftuchs oder Schleiers auf die Mitschüler Druck ausgeübt wird, wie dies in der französischen und englischen Argumentation angeführt wird? Hier ist zu unterscheiden: Wird über das Tragen des religiösen Zeichens hinaus Druck ausgeübt oder missionierend gehandelt, wird aufgrund der „Zwangssituation Schule“242 eine Schutzpflicht des Staates aktiviert.243 Diese rechtfertigt dann aber nur ein Einschreiten gegen das in Frage stehende Verhalten, da nur dieses die negative Religionsfreiheit der Mitschüler berührt.244 Dies ist gegenüber der abweichenden früheren Rechtsprechung des Conseil d’Etat in Frankreich vorzugswürdig, da ein Verbot des religiösen Symbols hier schon nicht das geeignete Mittel wäre, um den Druck auf andere Mitschüler zu verhindern.245 Wird dagegen nur das Tragen des religiösen Zeichens, d.h. des Kopftuchs oder Schleiers, von den Mitschülerinnen bereits als druckausübend empfunden, ist fraglich, ob auch dies, wie in England und nunmehr auch in Frankreich, ein Einschreiten des Staates rechtfertigen kann.246 Oft wird der Druck nicht allein, vielleicht sogar nur zu einem geringen Teil, vom Tragen des religiösen Zeichens durch die Mitschüler ausgehen. Hinzukommen wird in den meisten Fällen eine Beeinflussung durch das Elternhaus oder das sonstige soziale Umfeld, wie auch der Stasi-Bericht in Frankreich 242

Terminus zitiert nach Spies, NVwZ 1993, 637 (638). Langenfeld, Integration und kulturelle Identität, S. 539; ebenso wohl auch Spies, NVwZ 1993, 637 (638). 244 Anger, Islam in der Schule, S. 184; ähnlich auch Gromitsaris, SächsVBl. 1997, 93 (93 f.); unklar Langenfeld, Integration und kulturelle Identität, S. 539. 245 Gromitsaris, SächsVBl. 1997, 93 (93 f.). 246 Wann das Tragen eines religiösen Symbols tatsächlich druckausübend wirkt, ist ebenfalls problematisch. Wiederum im Gegensatz zum Tragen eines religiösen Zeichens durch einen Lehrer, wo teilweise auf die Vorbildfunktion des Lehrers abgestellt wird, kommt Mitschülern eine solche Funktion im Normalfall nicht zu. Grundsätzlich kann somit dem Tragen eines religiösen Symbols, wie z. B. des Kopftuchs, keine aus sich heraus druckausübende Wirkung zugesprochen werden, vgl. hierzu auch Spies, NVwZ 1993, 637 (639). Dennoch ist nicht auszuschließen, dass das Tragen eines religiösen Symbols auf Mitschüler in bestimmten Konstellationen Druck ausübt, beispielsweise aufgrund einer bestimmten Klassenzusammensetzung, wo die Mehrheit das religiöse Symbol trägt. 243

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andeutet.247 Die Eingriffsintensität, die von dem religiösen Zeichen selbst ausgeht, ist daher als gering zu bewerten. Gegenüber der positiven Religionsfreiheit der Schüler, die das religiöse Symbol tragen, kann sie aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht ausreichen, um eine staatliche Schutzpflicht zu aktivieren. Hier zeigt sich ein deutlicher Unterschied zur französischen Rechtslage, wo ein striktes Laizitätsverständnis es nicht nötig erscheinen lässt, eine konkrete Schutzpflicht des Staates zu begründen, und auch nicht überprüft wird, auf welche Weise überhaupt in die negative Religionsfreiheit der Mitschüler eingegriffen wird. Nach deutschem Verfassungsrecht ist hingegen auch für den Fall, dass das religiöse Symbol bereits für sich genommen Druck ausübt, ein Vorgehen des Staates gegen das Tragen des Symbols nicht gerechtfertigt. Folglich stellt in Deutschland die negative Religionsfreiheit der Mitschüler gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 GG keinen Rechtfertigungsgrund für eine Untersagung eines Kopftuchs oder Schleiers an der Schule dar. bb) Bildungs- und Erziehungsauftrag, Art. 7 Abs. 1 GG Möglicherweise kann der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag gemäß Art. 7 Abs. 1 GG als verfassungsimmanente Schranke ein Verbot des Tragens eines Kopftuchs oder Schleiers durch Schülerinnen rechtfertigen. Der Bildungs- und Erziehungsauftrag aus Art. 7 Abs. 1 GG ermächtigt und verpflichtet den Staat, das Schulwesen insgesamt zu organisieren und aufrechtzuerhalten.248 Zum umfassenden staatlichen Bestimmungsrecht über die Schule gehört zum einen die Befugnis zur Planung und Organisation des Schulwesens, zum anderen aber auch die inhaltliche Festlegung der Erziehungs- und Unterrichtsziele.249 Das Tragen religiöser Symbole oder Kleidung durch Schüler könnte unter beiden Gesichtspunkten problematisch sein: Erstens wäre es denkbar, dass durch das Tragen religiöser Zeichen die Funktionsfähigkeit der Schule gefährdet wird, indem der Unterrichtsbetrieb gestört wird und ein geordneter Unterricht nicht mehr möglich ist. Zweitens könnte das Tragen religiöser Symbole oder Kleidung der Verwirklichung staatlicher Erziehungsziele zuwiderlaufen. 247

Stasi-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 202. 248 BVerfGE 34, 165 (182); BVerwGE 6, 101 (104); 47, 201 (204). 249 BVerfGE 34, 165 (182); 47, 46 (71 f.); 52, 223 (236); Stern, Staatsrecht IV/1, S. 601; umfassend zum Erziehungsauftrag Thiel, Erziehungsauftrag, insbesondere S. 86 ff.

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(1) Verwirklichung staatlicher Erziehungsziele Nach der Rechtsprechung umfasst der staatliche Erziehungsauftrag nicht allein die Vermittlung von Wissen und Fertigkeiten, sondern auch verfassungsrechtlich gebotene Erziehungsziele.250 Dazu gehören die Erziehung des Kindes zu einer selbstverantwortlichen Persönlichkeit, die Erziehung zu Toleranz sowie zur Gleichberechtigung von Mann und Frau, welche durch Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG gewährleistet ist. Hier finden sich Ähnlichkeiten sowohl zum französischen Verständnis der schulischen Aufgaben als auch zu den Ausführungen von Baronesse Hale in der englischen Rechtsprechung. Das Tragen eines Kopftuchs oder Schleiers könnte im Hinblick auf das Erziehungsziel der Entwicklung zur selbstbestimmten Persönlichkeit und insbesondere der Gleichberechtigung von Mann und Frau problematisch sein. Bei der Beurteilung, ob das Tragen eines Kopftuchs oder Schleiers diese Erziehungsziele beeinträchtigt, stellt sich zunächst das auch in der französischen Rechtsprechung bereits thematisierte zentrale Problem, inwieweit dem Staat eine Deutung des Kopftuchs als Symbol der Ungleichbehandlung oder als Symbol islamischen Fundamentalismus, der die westlichen Werte wie die persönliche Selbstbestimmung ablehnt, überhaupt möglich ist. Auf diese Frage wird noch bei der Analyse der Rechtsprechung zum Tragen religiöser Symbole und Kleidungsstücke durch Lehrer eingegangen werden.251 Doch selbst wenn man dem Kopftuch einen solchen Sinngehalt allgemein zuspräche oder in Fällen, in denen dem Kopftuch durch die Schülerin selbst ein solcher Bedeutungsgehalt zugemessen wird,252 ist der staatliche Erziehungsauftrag nicht zwangsläufig beeinträchtigt. Grundsätzlich macht das Tragen eines Kopftuchs staatliche Bemühungen, die Trägerin des Kopftuchs zu erziehen, nicht unmöglich, da es dabei um innere Einstellungen geht.253 Es wäre unverhältnismäßig, von vornherein das religiöse 250 Mahrenholz, RdJB 1998, 287 (295); Langenfeld, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 311 (345). Der Umfang des staatlichen Erziehungsauftrags ist allerdings nicht unumstritten, hierzu Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 23 ff. 251 Siehe unten 2. Kap. B. II. 3. b) aa) (1) (d). 252 Dies könnte sich auch durch das sonstige Sozialverhalten ergeben, wie z. B. aus der Weigerung, mit männlichen Mitschülern zu sprechen etc., siehe Anger, Islam in der Schule, S. 182. 253 Vgl. Anger, Islam in der Schule, S. 182. Langenfeld, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 311 (346), kommt ebenfalls zu dem Schluss, dass das Kopftuch der Schülerin dem Erziehungsauftrag des Staates nicht entgegensteht. Sie

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Symbol oder Kleidungsstück zu verbieten, um den Schüler besser zu einer selbstbestimmten Persönlichkeit erziehen zu können, wie dies dem französischen und englischen Verbot zugrunde liegt.254 Zudem kann auch bezweifelt werden, ob ein generelles Verbot tatsächlich geeignet wäre, den staatlichen Erziehungsauftrag durchzusetzen. Durch ein Verbot würde eine Ablehnung staatlicher Erziehungsziele durch die Schülerin möglicherweise eher bestärkt.255 Nicht diskutiert wurde in der deutschen Literatur bislang, soweit ersichtlich, das in England und Frankreich zentrale Argument, dass die Mitschülerinnen vor Druck, ein möglicherweise der Gleichberechtigung widersprechendes Symbol zu tragen, geschützt werden müssen. Es ist aber nach deutschem Verfassungsrecht nicht ersichtlich, wie eine Schutzpflicht des Staates aktiviert werden könnte, Mitschülerinnen vor einem solchen Druck zu schützen. Ein Eingriff könnte aber im Einzelfall im Hinblick auf den Erziehungsauftrag gerechtfertigt sein, wenn die zur Verwirklichung des Erziehungsauftrags notwendige pädagogische Interaktion durch die religiöse Kleidung stark erschwert bzw. unmöglich gemacht wird. So gehört zur pädagogischen Interaktion die Möglichkeit des Lehrers, Reaktionen des Schülers zu empfangen, die insbesondere auch durch die Mimik eines Schülers offengelegt werden.256 Ein gesichtsverhüllender Schleier, der allein die Augen freilässt, würde dies unmöglich machen. Während dieses Argument in der englischen Rechtsprechung letztendlich unberücksichtigt bleiben musste, weil Art. 9 Abs. 2 EMRK allein auf die Rechte anderer abstellt, greift hier in Deutschland als verfassungsimmanente Schranke der Erziehungsauftrag gemäß Art. 7 Abs. 1 GG ein. In diesen Fällen, in denen es nicht um die innere Einstellung des Schülers geht, sondern das Kleidungsstück selbst Ursache begründet ihre Lösung damit, dass ansonsten die Schülerin als Objekt staatlicher Erziehung behandelt würde, nicht aber als durch Art. 2 Abs. 2 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Persönlichkeit. Anders Mahrenholz, RdJB 1998, 287 (297), der aufgrund der Umstände des von ihm behandelten Falls zu dem Ergebnis kommt, dass sich die Schülerin durch das Tragen des Schleiers weitgehend der Möglichkeit verschlossen habe, den Integrationsprozess des Schulunterrichts als für sich selbst persönlichkeitsbindend zu erfahren. 254 So weist Anger, Islam in der Schule, S. 182, zu Recht darauf hin, dass „die Verfolgung der Erziehungsziele der Gleichstellung von Mann und Frau und der Entwicklung zur selbstbestimmten Persönlichkeit mittels der darauf ausgerichteten praktischen Erziehungstätigkeit durch das Tragen des Kopftuchs nicht behindert [wird], zu Selbstbewusstsein und Emanzipation kann selbst mit Kopftuch erzogen werden.“ 255 Langenfeld, Integration und kulturelle Identität, S. 537. 256 Hierzu Mahrenholz, RdJB 1998, 287 (297); Anger, Islam in der Schule, S. 200.

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für eine Beeinträchtigung des Erziehungsauftrags ist, ist demnach ein Verbot des betroffenen Kleidungsstückes denkbar.257 (2) Geordneter Schulbetrieb Das Tragen eines religiösen Zeichens wie des Kopftuchs oder Schleiers könnte zudem den geordneten Schulbetrieb stören. So könnte es dadurch zu Spannungen im Klassenverband kommen, die einen normalen Unterrichtsablauf stören oder gar unmöglich machen. Allerdings wird an dieser Stelle ein Punkt relevant, der bereits im Rahmen der französischen Rechtsprechung, die vor Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 erging, angesprochen wurde.258 Werden nämlich die Spannungen durch das Verhalten der Mitschüler hervorgerufen, etwa weil diese das religiöse Symbol oder Kleidungsstück nicht tolerieren wollen, so ist primär gegen diese unmittelbaren Störer vorzugehen.259 Grundsätzlich ist nicht ersichtlich, wie allein von dem religiösen Symbol eine Störung ausgehen könnte.260 Insbesondere ist aber zu bedenken, dass aus Gründen der Verhältnismäßigkeit alle anderen möglichen erzieherischen Maßnahmen, die nicht oder weniger in die Religionsfreiheit des betroffenen Schülers eingreifen, ausgeschöpft werden müssen. Es müsste somit zum einen nachgewiesen werden, dass ein Vorgehen gegen die Störer in der Klasse selbst nicht möglich ist, und zum anderen, dass Maßnahmen wie die Versetzung in eine andere Klasse, nicht ausreichen, die Ordnung in der Klasse wiederherzustellen.261 257 So auch Rohe, Der Islam, S. 141; Anger, Islam in der Schule, S. 200 f.; ähnlich Huster, Neutralität, S. 388; a. A. Niehues/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Rn. 549. 258 Siehe oben 2. Kap. A. II. 3. a) aa) (2) (b). 259 Spies, NVwZ 1993, 637 (640); Langenfeld, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 311 (348); anders, wenn auch unklar, Stern, Staatsrecht IV/1, S. 616, wonach dem schulischen Erziehungsmandat der Vorrang einzuräumen ist, wenn die zwischenmenschlichen Beziehungen der verschleierten Schülerin zu ihren Mitschülern und Mitschülerinnen leiden, insbesondere weil der Schleier als Zeichen einer fundamentalistischen Auffassung des islamischen Glaubens gedeutet wird. 260 So auch Anger, KritV 2005, 52 (56). Tritt ein zusätzliches störendes Verhalten des betroffenen Schülers auf, so ist gegen dieses Verhalten vorzugehen. Zu beachten ist zudem, ob die Störungen im Einzelfall durch die Mitschüler oder die Eltern hervorgerufen werden, die aus fremdenfeindlichen Motiven handeln. Widersprüchlich in diesem Zusammenhang z. B. der französische Stasi-Bericht, der als Argument für ein Verbot auf die Störungen des Schulfriedens verweist, die aber auch durch antisemitische Anfeindungen gegenüber kippatragenden Mitschülern ausgelöst wurden, siehe oben 2. Kap. A. II. 3. a) bb) (1) (b). 261 So auch Spies, NVwZ 1993, 637 (640); Gromitsaris, SächsVBl. 1997, 93 (94); Avenarius, Einführung in das Schulrecht, S. 35; Langenfeld, Integration und kulturelle Identität, S. 538.

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Gleiches gilt auch für den vor allem in Frankreich, aber auch in England wichtigen Gesichtspunkt von Störungen des Unterrichtsbetriebs, die durch eine Gruppenbildung innerhalb der Klassengemeinschaft und der Schule hervorgerufen werden und die durch das Tragen religiöser Zeichen ausgelöst oder verstärkt werden. Da das Bundesverfassungsgericht von einem pluralistisch-offenen Neutralitätsbegriff ausgeht, die Schule folglich gerade nicht als neutraler Raum gesehen wird, aus dem religiöse Bekundungen ausgeschlossen werden sollen,262 kann nicht grundsätzlich angenommen werden, dass einer Gruppenbildung und daraus möglicherweise folgenden Konfrontationen und Spannungen dadurch entgegengetreten werden soll, dass jegliche religiöse Äußerung unterbunden wird. Dies widerspräche auch dem mit dem Neutralitätsprinzip zusammenhängenden Toleranzprinzip. Zudem stellt sich aus deutscher Sicht wiederum besonders die Frage nach der Verhältnismäßigkeit eines Verbots, insbesondere nach seiner Erforderlichkeit.263 So sind andere Erziehungsmaßnahmen denkbar, die ebenfalls eine integrative Wirkung haben, ohne in die Religionsfreiheit der Schüler einzugreifen, wie z. B. gemeinsame Unternehmungen oder andere pädagogische Maßnahmen. Allerdings ist hier auch auf die Schwere der Störung des Schulfriedens abzustellen. Geht es allein, wie wohl im englischen Fall, um ein besseres Funktionieren der Schule – ohne dass die Unterrichtsabläufe an sich gefährdet sind – ist ein Eingriff weniger zu rechtfertigen als in Fällen, in denen die Gruppenbildung ein pädagogisches Wirken im Klassenverband praktisch unmöglich macht. Allein in letzterem Fall und dann, wenn andere erzieherische Maßnahmen fehlgeschlagen sind, ist ein Verbot religiöser Zeichen zu rechtfertigen. cc) Ergebnis Somit ergibt sich, dass ein Verbot religiöser Symbole und Kleidung, insbesondere eines Kopftuchs, überhaupt nur im Einzelfall gerechtfertigt sein kann.264 Ein generelles Verbot, wie dies in Frankreich erlassen wurde, wäre unverhältnismäßig. Ein solches Verbot würde nämlich eine Betrachtung, ob eine Beeinträchtigung anderer Verfassungsgüter im Einzelfall vorliegt, un262

Hierauf weist auch Gromitsaris, SächsVBl. 1997, 93 (94), im Zusammenhang mit einer schleiertragenden Schülerin hin. 263 Zur Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Zusammenhang mit einem Kopftuchverbot in der deutschen Rechtsprechung aus französischer Sicht siehe Goff, RIDC 2005, 399 (419). 264 Kokott, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 59; ähnlich Rohe, Der Islam, S. 140 f.; Anger, Islam in der Schule, S. 401; Bertrams, DVBl. 2003, 1225 (1226); Gusy, KritV 2004, 153 (164), für das Tragen eines Schleiers. Zu vereinfachend Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 112, wonach ein Kopftuch nie verboten werden dürfe.

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möglich machen. Wie gesehen, ist von einer solchen Beeinträchtigung aber nur in Ausnahmefällen auszugehen, wobei auch dann in den meisten Fällen mildere Mittel denkbar sind, um die Beeinträchtigung zu vermeiden. dd) Exkurs: Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage Sollte man ein Verbot bestimmter religiöser Kleidung für rechtmäßig erachten, so stellt sich im Gegensatz zur Rechtslage in England und Frankreich265 weiterhin die Frage, ob ein solches Verbot nach der bestehenden Rechtslage von der Schulverwaltung erlassen werden könnte oder ob eine besondere rechtliche Grundlage nötig wäre. Gemäß der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Wesentlichkeitstheorie ist für ein solches Verbot als Maßnahme, die die Grundrechtsausübung betrifft, eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage notwendig.266 Fraglich ist, ob die in den landesrechtlichen Schulgesetzen teilweise verankerten Generalklauseln zur Sicherung des schulischen Bildungs- und Erziehungsauftrags bzw. Vorschriften über die Verhängung von Ordnungsmaßnahmen als Ermächtigungsgrundlage ausreichen.267 Diese knüpfen allgemein an eine Beeinträchtigung des Erziehungsauftrags an, ohne speziell auf ein bestimmtes störendes Verhalten Bezug zu nehmen. Es ist zweifelhaft, ob eine solche zwar formell-gesetzliche, doch generalklauselhafte Bestimmung eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage darstellt, da es ihr an Bestimmtheit fehlen könnte.268 Aus der Bestimmung ergibt sich kein spezieller Bezug zu einem gerade religiös motivierten Verhalten. Ohne eine solche Konkretisierung, welche das in Frage stehende Verhalten von jeglichen beliebigen Verhaltensweisen, die den Erziehungsauftrag beeinträchtigen könnten, abgrenzt, genügt die Bestimmung jedoch nicht dem Erfordernis ausreichender Bestimmtheit.269 265 In England werden die Schuluniformregeln als ausreichende gesetzliche Grundlage i. S. d. Art. 9 Abs. 2 EMRK angesehen, siehe oben 2. Kap. A. II. 3. b). In Frankreich existiert nunmehr ohnehin ein spezielles gesetzliches Verbot. 266 Dies gilt auch im schulischen Bereich, nachdem die Rechtsfigur des besonderen Gewaltverhältnisses aufgegeben wurde, BVerfGE 33, 1 (10 f.); 34 165 (192 f.); Mahrenholz, RdJB 1998, 287 (299 f.); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 127 f. 267 Siehe z. B. §§ 72 Abs. 3, 90 BadWürttSchulG; Art. 56 Abs. 4, 86 Abs. 1 BayEUG; § 58 NSchG. 268 Anger, Islam in der Schule, S. 203; zweifelnd auch Langenfeld, in: Grote/ Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 311 (348 f.). 269 Anger, Islam in der Schule, S. 203; im Ergebnis ebenso Mahrenholz, RdJB 1998, 287 (301); Niehues/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Rn. 550. Anders hingegen Gromitsaris, SächsVBl. 1997, 93 (93), der § 32 Abs. 2 SächsSchulG, wonach die

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Danach wäre ein Verbot durch die Schulverwaltung nur möglich, wenn im Schulrecht des betroffenen Bundeslandes eine entsprechende konkret bestimmte Ermächtigungsgrundlage vorhanden wäre, was bislang nicht der Fall ist. Ein Gesetz auf Bundesebene, vergleichbar mit dem französischen Gesetz, ist bereits aufgrund fehlender Kompetenz des Bundesgesetzgebers nicht denkbar. 4. Religiöse Gleichbehandlung Weder in England noch in Frankreich haben bislang Diskriminierungvorschriften in der Rechtsprechung eine Rolle gespielt, sieht man von der Rechtslage in England vor Erlass des Human Rights Act 1998 ab. In England wurde weder auf Art. 14 EMRK noch auf die Race Relations Act 1976 (Amendment) Regulations 2003 Bezug genommen. Diese finden auch auf Schüler Anwendung, im Gegensatz zu den Employment Equality (Religion or Belief) Regulations 2003, die die Nichtdiskriminierung aus Gründen der Religion regeln, aber nur auf Beschäftigungsverhältnisse anwendbar sind.270 In Frankreich wäre vor den Gerichten nur eine Berufung auf die EGRichtlinie 2000/43, die eine Diskriminierung aufgrund der Rasse verbietet, denkbar gewesen,271 da das nationale Verfassungrecht kein Prüfungsmaßstab für das bereits erlassene Gesetz sein kann. Doch auch diese Berufung unterblieb.272 Es ist zudem davon auszugehen, dass auch die Überprüfung durch den Conseil constitutionnel anhand der französischen DiskriminieSchule zur Erfüllung und Sicherung des gesetzlichen Bildungs- und Erziehungsauftrages berechtigt ist, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, als ausreichende Ermächtigungsgrundlage für ein Verbot ansieht. 270 Hierzu kritisch Davies, (2005) 1 EuConst, 511, 524 ff. 271 Eine Berufung auf diese Richtlinie wegen indirekter Diskriminierung wäre aber für Muslime ohnehin schwierig. Nach der englischen Rechtsprechung zum Race Relation Act 1976 stellen Muslims keine Rasse dar, siehe Poulter, (1997) 17 OJLS, 43 (64). Anders steht es hingegen mit Sikhs, die von der englischen Rechtsprechung als Rasse eingestuft wurden, Mandla v Dowell Lee [1983] 2 AC 548 (HL), vgl. hierzu bereits oben 2. Kap. A. I. 2. Fn. 17. 272 Nach Ansicht von Riley, Centre for European Policy Studies, Policy brief n° 49/April 2004, abrufbar unter http://ceps.be (Stand: 3. 12. 2008), stellen die Antidiskriminierungsvorschriften einen sehr aussichtsreichen Weg dar, das französische Gesetz anzugreifen. Dies ist aber zu bezweifeln, da auch gemäß Art. 2 Abs. 2 b) der Richtlinie eine indirekte Ungleichbehandlung, die hier allein in Betracht käme, nicht vorliegt, soweit ein rechtmäßiges Ziel die Behandlung sachlich rechtfertigt und verhältnismäßig ist. Eine Anrufung des EuGH, die der Autor zugrunde legt, wäre ohnehin allein durch ein Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 234 EGV

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rungsvorschriften kein anderes Ergebnis als die Überprüfung anhand der Religionsfreiheit erbracht hätte. Wäre ein Eingriff in die Religionsfreiheit als gerechtfertigt angesehen worden, so hätten diese Rechtfertigungsgründe auch eine indirekte Ungleichbehandlung gerechtfertigt. Gleiches gilt auch für das deutsche Recht. Auch hier wäre ein Verbot bestimmter islamischer Kleidung, wie eines Gesichtsschleiers, soweit es nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gerechtfertigt ist, auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 und 3 GG gerechtfertigt.273

III. Zusammenfassung und rechtsvergleichende Stellungnahme Wirft man einen Blick auf die Rechtsprechung in Frankreich nach Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 und England, so scheint es zunächst, als entsprächen sich die Lösungen: Sowohl in Frankreich als auch in England bestätigten die Gerichte den Schulausschluss von Schülern, der von der Schulverwaltung mit dem Verbot der in Frage stehenden religiösen Kleidung begründet worden war. Diese oberflächliche Identität der Lösungen darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass zum einen das Verbot in Frankreich auf einem gerichtlich nicht überprüfbaren Gesetz beruht, das an allen staatlichen Schulen Anwendung findet und sich zum anderen die konkreten Fälle auf Kopftücher und ihre Substitutionen sowie Turbane von Sikhs bezogen. In England hingegen ging es um einen konkreten Fall an einer bestimmten Schule, die aufgrund ihrer Schuluniformregeln das Tragen eines Jilhabs nicht erlaubte.274 An anderen Schulen in England untersagen die Uniformregeln hingegen nicht das Tragen des Jilhabs. Zudem waren an der betroffenen Schule auch das Tragen eines Kopftuchs sowie eines Turbans erlaubt. oder durch den wenig wahrscheinlichen Fall eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 226 EGV möglich. 273 Zur parallelen Beurteilung der Erlaubtheit von Differenzierungen bei Art. 3 Abs. 3 und Beschränkungen des Art. 4 Abs. 1, 2 GG Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 151. 274 Siehe auch R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 2 (Lord Bingham): „It is important to stress at the outset that this case concerns a particular pupil at a particular school in a particular place at a particular time. (. . .). The House is not, and could not be, invited to rule whether Islamic dress, or any feature of Islamic dress, should or should not be permitted in the schools of this country.“ (Es ist wichtig von vornherein zu betonen, dass dieser Fall eine bestimmte Schülerin an einer bestimmten Schule an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit betrifft. [. . .]. Das Gericht war nicht aufgefordert, und konnte dies auch nicht sein, zu entscheiden, ob islamische Kleidung oder eine bestimmte islamische Kleidung in den Schulen dieses Landes erlaubt sein sollte oder nicht.).

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Somit stellt sich die Lage in England von Schule zu Schule verschieden und aufgrund der allgemeinen Akzeptanz bestimmter religiöser Zeichen, wie z. B. des Kopftuchs, auch als weniger restriktiv dar. Diese Unterschiede sollten bei der folgenden Untersuchung nicht aus den Augen verloren werden. Betrachtet man aber, wie das Verbot von bestimmten religiösen Zeichen durch das französische Gesetz begründet und gerechtfertigt wird und wie der Eingriff in die Religionsfreiheit im konkreten Fall in der Rechtsprechung in England als gerechtfertigt angesehen wird, so zeigt sich in einigen Punkten eine deutliche Parallele der Argumentation. Zudem wird in beiden Ländern das Verbot vor allem unter dem Gesichtspunkt der individuellen Religionsfreiheit diskutiert, während religiöse Gleichbehandlungsgebote keine Rolle spielen. Bevor auf die Argumentationslinien bei der Rechtfertigung eingegangen wird, soll zunächst jedoch mit einem Vergleich der Schutzbereichsbestimmung und der Feststellung des Eingriffs begonnen werden. 1. Schutzbereich Was zunächst die Bestimmung des Schutzbereichs angeht, so zeigt sich eine große Übereinstimmung zwischen allen drei Ländern. In Frankreich und England wird das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler, insbesondere das eines Kopftuchs, unproblematisch als vom Schutzbereich der Religionsfreiheit umfasst angesehen. Dies gilt grundsätzlich auch für das deutsche Recht. In allen Ländern ist für die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als geschützte Religionsausübung angesehen wird, das Selbstverständnis des Betroffenen der Ausgangspunkt, d.h. ob ein bestimmtes Verhalten vom Betroffenen als religiös motiviert angesehen wird.275 Unsicherheiten gab es hier noch in den unteren Instanzen im englischen Fall Begum, wo der High Court den staatlichen Stellen die Möglichkeit einer objektiven Bestimmung der notwendigen Bekleidungsvorschriften gab. Dem trat das House of Lords aber auf deutliche Weise entgegen. Sowohl die englische als auch die deutsche Rechtsprechung lehnen es ab, nur das religiös motivierte Tragen von Kleidung als geschützt anzusehen, welches auch von der Religionsgemeinschaft oder der Mehrheit in der Reli275 Daraus ergibt sich auch, dass in allen drei Ländern das Tragen religiöser Symbole und Kleidung, welche nicht aus religiöser Motivation heraus getragen werden, nicht in den Schutzbereich der Religionsfreiheit fällt. Dies kann auch für das Kopftuchtragen im Einzelfall von Bedeutung sein, wenn es z. B. allein aus kulturellen Gründen oder sogar aus politischen Gründen getragen wird. Siehe für Deutschland Anger, Islam in der Schule, S. 169.

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gionsgemeinschaft als religiöse Pflicht angesehen wird. Es spielt hinsichtlich islamischer Bekleidung gerade keine Rolle, ob viele Muslime das Kopftuch oder einen Schleier als religiöses Gebot ansehen oder ob sich aus den Koransuren tatsächlich ein solches Gebot ergibt.276 Auch nach der französischen Rechtsprechung ist dies unbeachtlich, auch wenn aufgrund der knapp formulierten Entscheidungen keine Ausführungen hierzu erfolgen. Denn auch dort wird nicht in Frage gestellt, dass das Kopftuchtragen in den Schutzbereich der Religionsfreiheit fällt. Dies gilt auch für die Ausführungen der Commissaires du Gouvernement.277 Anhaltspunkte, wie der weit verstandene Schutzbereich eingegrenzt werden kann, finden sich sowohl in England als auch in Deutschland. Auch an dieser Stelle sind deutliche Ähnlichkeiten erkennbar. In der englischen Rechtsprechung kommt es zu einer Überprüfung der Ernsthaftigkeit, mit der die Religionsausübung verfolgt wird. Diese Prüfung verfährt, soweit ersichtlich, großzügig. Die von der deutschen Rechtsprechung durchgeführte Plausibilitätsprüfung ähnelt dieser Prüfung zwar. Doch stellt sie im Einzelfall strengere Anforderungen, wie sich aus den Urteilen zu Unterrichtsbefreiungen aus religiösen Gründen ergibt. Hinsichtlich des Tragens eines Kopftuchs oder Schleiers gleichen sich die Ergebnisse in den allermeisten Fällen dennoch. Anders könnte dies aber im Einzelfall bei sehr jungen Mädchen sein oder bei strengeren Bekleidungsvorschriften, die das Tragen eines gesichtsverhüllenden Schleiers (Niqab) oder eines Ganzkörperschleiers (Burka) vorsehen. Auch wenn der deutschen Rechtsprechung – wobei es sich hierbei nicht um Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts handelt – zuzugestehen ist, dass sie versucht, eine zu extensive, konturlose Ausweitung des Schutzbereichs zu verhindern, erscheint sie auch in zwei Punkten problematisch. Zum einen, soweit auch darauf abgestellt wird, ob die Betroffenen auch in ihrem sonstigen Leben religiöse Vorschriften einhalten.278 Damit würden nämlich besonders streng religiöse Personen „bevorzugt“, während diejenige, die zwar nicht regelmäßig die Moschee besucht, aber dennoch das Tragen eines Kopftuchs für eine religiöse Vorgabe hält, Schwierigkeiten hätte, die Ernsthaftigkeit ihrer religiösen Motivation darzulegen.279 Bedeutsamer sind aber zum anderen die Abgrenzungsschwierigkeiten, die teilweise zwischen einer Plausibilitätskontrolle und der Auslegung religiöser Texte 276

Anders in der deutschen Literatur Mückl, Der Staat 40 (2001), 96 (117 f.). Gleiches gilt für die Literatur, siehe nur Goff, RIDC 2005, 399 (421). 278 Siehe OVG Münster, NVwZ 1992, 77 (78); OVG Bremen, KirchE 39, 139 (145); Niehues/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, Rn. 547 u. Rn. 550 Fn. 620. 279 Kritisch gerade im Vergleich zur französischen Rechtsprechung im Ergebnis auch Goff, RIDC 2005, 399 (416). 277

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bestehen und die in der englischen Rechtsprechung durch eine großzügigere Überprüfung umgangen werden. In der französischen Rechtsprechung fehlt zwar ein einschränkendes Kriterium.280 Dies lässt allerdings nur bedingt den Schluss zu, dass im Zweifelsfall die Ernsthaftigkeit nicht überprüft würde. Es ist durchaus möglich, dass allein in den konkreten Fällen keinerlei Zweifel über die Ernsthaftigkeit bestanden, so dass es der Conseil d’Etat auch aufgrund seines extrem knappen Urteilsstils nicht für nötig erachtete, diesen Punkt zu erwähnen. Das in Frankreich geltende Laizitätsprinzip hat hingegen keine Auswirkungen auf die Bestimmung des Schutzbereichs. Trotz der unterschiedlichen Formulierungen des Grundrechts der Religionsfreiheit in Frankreich, Deutschland und England ist somit festzuhalten, dass sich die Ergebnisse in allen drei Ländern gleichen. Im Gegensatz zu Teilen der deutschen Literatur, die den Schutzbereich der Religionsfreiheit enger fassen wollen, wurde in England und Frankreich das Tragen von religiös motivierter Kleidung in allen Fällen als geschützte Religionsausübung angesehen. Gleiches ist für die deutsche Rechtsprechung zu erwarten, wenn auch hier bei der Plausibilitätsprüfung ein etwas strengerer Maßstab angesetzt wird, der in einigen Fällen zu abweichenden Entscheidungen führen könnte. 2. Eingriff a) Umfang des Verbots Bei der Frage des Eingriffs wird zunächst deutlich, in welch unterschiedlichem Umfang die Religionsausübung untersagt wird. Dies wurde eingangs bei der Darstellung des Ausgangspunkts der Rechtslage bereits angesprochen. Erst nach der Untersuchung des französischen Gesetzes kristalliert sich aber klarer heraus, wann in Frankreich das Tragen religiöser Symbole und Kleidung untersagt ist. Auch in Frankreich bezieht sich das Verbot nicht auf jegliche religiösen Symbole und Kleidungsstücke. Dennoch ist das Verbot letztlich insbesondere aufgrund der weiten Interpretation, die das Gesetz bislang erfahren hat, sehr umfassend und schließt religiöse Symbole und Kleidungsstücke sämtlicher Glaubensrichtungen mit ein. Dies steht im Gegensatz zur Rechtslage im Fall Begum in England, wo allein ein bestimmtes muslimisches Kleidungsstück verboten wurde. Andere religiöse Zeichen – auch muslimische wie das Kopftuch – sind dagegen erlaubt. Zudem erfolgt in Frankreich der Eingriff durch ein nationales Gesetz, während 280 Rädler, ZaöRV 56 (1996), 353 (381), spricht von einer „extensiv gewährten Religionsausübungsfreiheit“.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

in England die Schuluniformregel sowie der Schulverweis Maßnahmen einer spezifischen Schulverwaltung darstellen, die nicht mit Maßnahmen anderer Schulverwaltungen identisch sind. b) Vorliegen eines Eingriffs Während die Schutzbereichsprüfung in allen drei Ländern ähnlich verläuft und für das Tragen religiöser Symbole und Kleidung zu vergleichbaren Ergebnissen führt, fällt bei der Eingriffsprüfung die englische Rechtsprechung ins Auge. Während die Frage, ob ein Verbot einen Eingriff in die Religionsfreiheit darstellt, in Frankreich nicht als Problem thematisiert wird und ein Verbot auch in Deutschland völlig unproblematisch als Eingriff gewertet würde, wird das Vorliegen eines Eingriffs in der Entscheidung des House of Lords in Begum abgelehnt und damit bereits die Rechtmäßigkeit des Verbots begründet. Ein Grund für diesen Unterschied liegt natürlich darin, dass die Wahlmöglichkeit der Schülerinnen, eine andere Schule mit weniger strengen Schuluniformvorschriften zu besuchen, in England als zentrales Argument angeführt wird. Aufgrund des an allen öffentlichen Schulen geltenden Verbots in Frankreich existiert diese Möglichkeit dort kaum. Allein ein Ausweichen auf konfessionelle Privatschulen wäre hier denkbar. Allerdings wurde von der französischen Rechtsprechung auch vor Erlass des Gesetzes, als wegen unterschiedlicher Schulordnungen durchaus verschieden strenge Regeln existierten, nie das Argument der freiwilligen Unterwerfung unter die besonders strengen Regeln einer bestimmten Schule oder die Möglichkeit eines Schulwechsels angeführt. Auch die Möglichkeit, eine Privatschule zu besuchen und so dem Verbot zu entgehen, spielte in der Argumentation der französischen Gerichte nie eine Rolle, während dieser Gesichtspunkt in England durch die Bezugnahme auf das Urteil des EGMR Kjeldsen u. a. ./. Dänemark durchaus mit einfließt.281 Allein bei der Frage der Verhältnismäßigkeit des französischen Gesetzes könnte die Möglichkeit, eine Privatschule zu besuchen, als Argument für die Verhältnismäßigkeit vorgebracht werden.282 Auch in Deutschland würde, selbst wenn ein Verbot nur an einzelnen Schulen ausgesprochen würde, das Argument keine Rolle spielen, die Schüler hätten sich freiwillig den Regeln der Schule unterworfen oder die Schüler hätten die Möglichkeit, die Schule zu wechseln und so dem Verbot zu 281 R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 23. 282 Sehr kritisch hinsichtlich dieser Option aber Robert, in: Cabrillac/FrisonRoche/Revet (Hrsg.), Libertés et droits fondamentaux, 341 (352); ders., RDP 2004, 309 (311); siehe auch Fabre-Alibert, RTDH 2004, 576 (589).

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entgehen. Dieser Aspekt könnte, ebenso wie in Frankreich, allein bei der Verhältnismäßigkeit relevant werden. Allerdings sind beide Gründe, die in der englischen Rechtsprechung für die Ablehnung eines Eingriffs angeführt werden, auch der deutschen Grundrechtsdogmatik nicht vollkommen fremd. Die Freiwilligkeit der Unterwerfung unter Regeln, die eine Grundrechtsbeeinträchtigung zur Folge haben, ähnelt der Frage, ob der Betroffene auf seine Grundrechte verzichtet hat.283 Auch die Möglichkeit, der Beeinträchtigung durch alternatives Verhalten zu entgehen, findet sich bei der Frage, ob der Schutzbereich der Gewissensfreiheit eröffnet ist und ein Eingriff vorliegt.284 Dennoch erscheint die Anwendung dieser Gründe durch die englische Rechtsprechung in der hier interessierenden Fallkonstellation nicht überzeugend.285 Abgesehen davon, dass sie einige Entwicklungen in der Rechtsprechung des EGMR übersieht und sich daher wohl nicht mehr im Einklang mit dieser befindet,286 überzeugt sie auch inhaltlich nicht, und zwar aus mehreren Gründen: Zum einen lässt sich bezogen auf den konkreten Fall, wie die beiden abweichenden Meinungen in Begum ausführen, die freie Möglichkeit, die Schule zu wechseln, bezweifeln. Von der Mehrheitsmeinung wird die Frage nicht einmal erörtert, welche Nachteile ein Schulwechsel mit sich gebracht hätte. Auch wenn die Richter in Frage stellen, ob ein Alternativverhalten wirklich unmöglich sein muss, bevor ein Eingriff abgelehnt wird, lassen Lord Hoffmanns Hinweise „common civility has also a place in religious life“ und „people sometimes have to suffer some inconvenience for their beliefs“287 283 Vgl. zur umstrittenen Zulässigkeit des Grundrechtsverzichts im deutschen Recht Robbers, JuS 1985, 925 (925 ff.) Lerche, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 122 Rn. 45; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 131 ff. 284 Preuß, in: Alternativkommentar GG, Art. 4 Rn. 47; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 48; zurückhaltender Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 88, wonach die Frage „jedenfalls“ bei der Herstellung der praktischen Konkordanz relevant wird. Zudem wurde ein Eingriff in die Religionsfreiheit vom Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil über das Verbot des Schächtens abgelehnt, weil den Betroffenen ein Alternativverhalten – nämlich der Verzicht auf Fleisch – möglich sei, BVerwGE 99, 1 (7 f.). Jedoch hat das Bundesverfassungsgericht diese Ansicht abgelehnt, BVerfGE 104, 337 (350 f.). 285 Auch in der englischen Literatur wird die Ablehnung eines Eingriffs teilweise kritisiert. So sieht Davies, (2005) 1 EuConst, 511 (522), es als „selbstverständlich“ an, dass ein Eingriff in die Religionsfreiheit vorliegt; a. A. McManus, [2006] EduLJ, 87 (92 ff.). 286 Hierzu 3. Kap. C. I. 2. a) aa) bei der Vereinbarkeit des englischen Rechts mit der Rechtsprechung des EGMR. 287 (allgemeine Höflichkeit hat ebenfalls ihren Platz im religiösen Leben; Personen müssen manchmal Unbequemlichkeiten für ihren Glauben erdulden), R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 50 (Lord Hoffmann).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

nicht erkennen, welcher Maßstab hier angesetzt wird. Es erscheint aber sehr zweifelhaft, ob man tatsächlich jegliche alternative Möglichkeit, auch wenn sie unzumutbar erscheint, bei der Frage nach dem Vorliegen eines Eingriffs berücksichtigen kann. Dies würde zu einer starken Verkürzung des Grundrechtsschutzes führen. Schon die verschiedenen Abstufungen, die hier denkbar sind – von unmöglichem über schwer mögliches zu völlig äquivalentem Alternativverhalten – machen deutlich, dass eine Verortung bei einer Abwägung innerhalb der Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzuziehen ist gegenüber der Verortung bei der Eingriffsprüfung, da ein Eingriff entweder vorliegt oder nicht. Zudem scheint es entgegen der Meinung von Lord Hoffmann durchaus einen Unterschied zu machen, ob es um einen Arbeitsvertrag oder eine Schulregelung geht.288 Auch wenn kein Anspruch auf einen Platz an einer bestimmten Schule besteht, so existiert eben doch eine Schulpflicht. Die Schülerin hat keinen Anspruch darauf, einen Platz an einer bestimmten Schule zu erhalten, die sie aus bestimmten Gründen gerne besuchen möchte. Darum geht es hier aber auch nicht. Die Schülerin möchte nicht einen bestimmten Vorzug der Schule wahrnehmen, sondern sie ist verpflichtet, zur Schule zu gehen und will das ihr zustehende Grundrecht der Religionsfreiheit ausüben. Die Freiwilligkeit einer Unterwerfung wird durch die Schulpflicht daher stark in Frage gestellt. Weiterhin stellt sich bezüglich der Freiwilligkeit der Unterwerfung unter bestimmte Schulvorschriften auch die Frage, ob nicht zumindest die Situation anders beurteilt werden müsste, in der sich die Meinung der Betroffenen später ändert.289 Selbst wenn man anerkennt, dass der Einzelne die Konsequenz für sein Handeln tragen muss, so kann dies doch nicht für Konsequenzen gelten, die der Einzelne im Moment des Handelns nicht vorhersehen konnte. Letztlich ist aber nicht nur abzulehnen, wie das Argument der Freiwilligkeit und der Möglichkeit alternativen Verhaltens konkret angewendet wird, sondern dass es überhaupt angewendet wird. Eine so weitreichende Reduzierung der als Eingriff zu wertenden staatlichen Maßnahmen spiegelt nicht die Bedeutung wider, die der Religionsfreiheit, auch in der EMRK, zugesprochen wird.290 Auch für Fälle von Diskriminierung wird 288

Wenig überzeugend zur Gleichstellung von arbeitsrechtlichen Verpflichtungen und Schulregeln auch Linden/Hetherington, [2005] EduLJ, 229 (232 f.). 289 So Ahdar/Leigh, Religious Freedom in the Liberal State, S. 167. Ähnlich wohl auch Linden/Hetherington, [2005] EduLJ, 229 (234 f.), die auch auf die Rechtsprechung des House of Lords in R (Williamson) v Secretary of State of Education and Employment [2005] UKHL 15, [2005] 2 AC 246, verweisen, wo ebenfalls auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, dass ein Individuum seine religiösen Ansichten im Laufe der Zeit ändert. 290 Siehe auch in der englischen Rechtsprechung Copsey v. WWB Devon Clays Ltd [2005] EWCA Civ 932, [2005] All ER (D) 350 (Jul) (CA); R (Begum) v Head-

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eine Berufung auf die freiwillige Unterwerfung oder Alternativverhalten selbst in der englischen Rechtsprechung abgelehnt.291 Warum sollte aber ein Fall, in dem ein Homosexueller freiwillig eine Schule besucht, die Homosexuelle diskriminiert, anders beurteilt werden als der Fall, dass jemand freiwillig eine Schule besucht, die eine bestimmte Religionsausübung unmöglich macht? Es erscheint daher angebrachter, die Frage der Freiwilligkeit und der Ausweichmöglichkeit bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen, wie dies in Frankreich und Deutschland geschieht.292 Zusammenfassend lassen sich bei der Frage des Eingriffs zunächst die Auswirkungen der unterschiedlichen faktischen Ausgangsposition beobachten, die in Frankreich dazu führt, dass sich die Frage nach einem Eingriff nicht stellt. Doch erscheint es sehr fraglich, ob die französische und auch die deutsche Rechtsprechung selbst bei gleicher Ausgangsposition eine der englischen Rechtsprechung vergleichbare Position einnehmen würden. In beiden Ländern würden die Fragen der Freiwilligkeit des Schulbesuchs und die Möglichkeit alternativen Verhaltens richtigerweise erst bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs relevant. 3. Rechtfertigung Die Frage der Rechtfertigung und inbesondere der Verhältnismäßigkeit eines Verbots bestimmter religiöser Symbole und Kleidungsstücke stellt in Frankreich den Kernpunkt der grundrechtlichen Problematik dar. Gleiches gilt auch für ein Verbot in Deutschland. Darüber hinaus stellt sich dort im Gegensatz zu Frankreich, wo ohnehin ein Gesetz besteht, und zu England, teachers and Governors of Denbigh High School [2005] EWCA Civ 199, [2005] 2 All ER 396 (CA) para. 35 (Mummery LJ), der in Bezug auf die Rechtsprechung des EGMR zur Freiwilligkeit ausführt: „The rulings are difficult to square with the supposed fundamental character of the rights. It hardly seems compatible with the fundamental character of art 9 that a person can be told that his right has not been interfered with because he is free to move on, for example, to another employer, who will not interfere with his fundamental right (. . .).“ (Die Entscheidungen sind schwer zu vereinbaren mit der angeblich herausragenden Bedeutung der Rechte. Es erscheint kaum vereinbar mit der herausragenden Bedeutung von Art. 9, dass einer Person gesagt werden kann, es liege kein Eingriff in sein Recht vor, weil es ihm freistünde, woanders hinzugehen, z. B. zu einem neuen Arbeitgeber, der nicht in sein Grundrecht eingreift [. . .].). 291 Vgl. hierzu Ahdar/Leigh, Religious Freedom in the Liberal State, S. 167; Linden/Hetherington, [2005] EduLJ 229 (235). 292 So auch die Tendenz von Linden/Hetherington, [2005] EduLJ, 229 (235). Ihr Argument, der Eingriff sei auch bei einer Zustimmung vorhanden, über ihn würde nur kein Prozess geführt, geht aber fehl, da sich gerade bezweifeln lässt, dass von einem Eingriff gesprochen werden kann, wenn die Beeinträchtigung nicht gegen den Willen des Betroffenen geschieht.

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wo Art. 9 Abs. 2 EMRK nur sehr geringe Anforderungen stellt, die Frage nach einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage für ein Verbot. In der englischen Rechtsprechung hingegen liegt der Schwerpunkt bei der Frage, ob überhaupt ein Eingriff vorliegt. Die mögliche Rechtfertigung eines Eingriffs wird nur hilfsweise und relativ knapp geprüft.293 a) Angeführte Rechtfertigungsgründe Als Hauptunterschied bei der Prüfung der Rechtfertigung fällt deutlich die Anwendung des Laizitätsprinzips in Frankreich ins Auge, welches dort den zentralen Punkt der Rechtfertigung darstellt, während dieser Punkt weder in England noch in Deutschland eine Rolle spielt. Doch trotz dieses klaren Unterschieds, auf den anschließend noch ausführlicher eingegangen wird, bringt ein Vergleich der Rechtfertigungsgründe in Frankreich und England auch erstaunliche Ähnlichkeiten zum Vorschein. Denn mit dem Laizitätsprinzip verbunden werden im Hinblick auf das französische Gesetz zwei Rechtfertigungsgründe angeführt, die auch oder zumindest auf ähnliche Weise vom House of Lords im Hinblick auf das Verbot an der Denbigh High School herangezogen werden. Zum einen die Gefahr von Spannungen an der Schule und einer Störung des Schulfriedens, der durch eine vermehrte Gruppenbildung ausgelöst würde. In England wird dieser Punkt weniger deutlich und rechtlich weniger überzeugend ausgedrückt, hier wird davon gesprochen, dass die Schuluniform das positive „Ethos“ der Schule gefördert habe. Auch in Deutschland könnte der Schulfriede grundsätzlich als Voraussetzung für die Ausführung des Erziehungsauftrags gemäß Art. 7 Abs. 1 GG eine verfassungsimmanente Schranke der Religionsfreiheit bilden. Zum anderen wird der Druck, der auf Schülerinnen ausgeübt wird, das Kopftuch oder den Jilhab zu tragen, und die damit verbundene Frage der Gleichberechtigung in beiden Ländern als Rechtfertigungsgrund für ein Ver293 Die Tatsache, dass die Rechtfertigung überhaupt geprüft wird, ist aber auch als Hinweis zu sehen, dass die Ablehnung eines Eingriffs auch von den Richtern nicht als unproblematisch angesehen wird, vgl. auch R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 25 (Lord Bingham): „I appreciate, however, that my noble and learned friends Lord Nicholls and Lady Hale of Richmond incline to a different opinion. It follows that this is a debatable question, which gives the issues of justification under Art. 9 (2) particular significance.“ (Ich bin mir jedoch bewußt, dass meine noblen und gelehrten Freunde Lord Nicholls und Lady Hale of Richmond zu einer anderen Ansicht tendieren. Daraus folgt, dass es sich hierbei um eine strittige Frage handelt, was der Frage der Rechtfertigung nach Art. 9 Abs. 2 besondere Bedeutung verleiht.).

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bot bestimmter religiöser Kleidungsstücke betrachtet. Es fällt auf, dass dabei in beiden Ländern weniger auf die negative Religionsfreiheit der Schülerinnen abgestellt wird, sondern der Gedanke der Gleichberechtigung im Vordergrund steht. Besonders deutlich wird dies in Frankreich, wo auch in den Gesetzesberatungen eine starke Verbindung zwischen Laizitätsprinzip und der Gleichbehandlung von Mann und Frau hergestellt wurde. In Deutschland wird ein möglicher Druck auf Mitschülerinnen dagegen primär unter dem Gesichtspunkt der negativen Religionsfreiheit der Mitschülerinnen diskutiert. Der Aspekt der Gleichbehandlung von Mann und Frau wird hingegen dem Erziehungsauftrag gemäß Art. 7 Abs. 1 GG zugeordnet, wobei es dabei um die Verwirklichung staatlicher Erziehungsziele geht. b) Die Gleichbehandlung von Mann und Frau Wird nun das Kopftuch bzw. der Jilhab von staatlicher Seite, d.h. vom Gesetzgeber oder von den Gerichten, als Symbol der Ungleichbehandlung eingeordnet und (auch) deshalb verboten? Wie noch bei der Situation der Lehrer zu sehen sein wird, stellt die Einordnung und Bewertung des Kopftuchs in Deutschland einen zentralen Diskussionspunkt dar, da in Frage gestellt wird, dass dem Staat eine solche Bewertung eines religiösen Symbols möglich ist. Betrachtet man die Rechtslage in Frankreich und England, so wird deutlich, dass diese Frage auch dort Schwierigkeiten bereitet. In England hält sich das House of Lords insgesamt mit einer Bewertung zurück: Es wird – mit Ausnahme von Baroness Hales Ausführungen – gerade offen gelassen, ob der Jilhab ein Symbol der Ungleichbehandlung ist. Stattdessen wird auf die Sicht einiger Mitschülerinnen abgestellt, die sich durch den Anblick des Jilhabs unter Druck gesetzt fühlen und die im Jilhab ein Symbol eines fundamentalistischen Islams und der Ungleichbehandlung sehen. Erneut betont werden muss, dass die Frage, ob das Kopftuch als Symbol der Ungleichbehandlung verboten werden kann, in England nicht gestellt wird. Anscheinend wird hier von einer im Vergleich zu Frankreich und Deutschland anderen faktischen Situation ausgegangen, in der es keine Hinweise darauf gibt, dass Mädchen zum Tragen des Kopftuchs gezwungen würden. In Frankreich wird aus der Rechtsprechung deutlich, dass sich zumindest die Gerichte nicht in der Lage gesehen haben, das Kopftuch in der Weise zu bewerten, dass es für die Ungleichbehandlung der Frau steht. Auch in den Gesetzesberatungen wird selten eindeutig gesagt, dass das Kopftuch ein Zeichen für die Ungleichbehandlung der Frau ist. Es wird hier aber auf deutliche Weise darauf Bezug genommen, dass zumindest ein Teil der Mädchen dazu gezwungen werde, das Kopftuch zu tragen. Das Tragen des

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

Kopftuchs wird in den Kontext einer generellen Diskriminierung von Frauen in einigen Schulen und Stadtteilen (insbesondere der französischen Vorstädte) gestellt.294 Somit wird letztendlich nicht darauf abgestellt, dass das Kopftuch per se ein Symbol der Ungleichbehandlung ist, sondern dass es allein eine Gefahr für die Gleichheit für Mann und Frau sein kann und die Möglichkeit besteht, dass Mädchen gezwungen werden, das Kopftuch zu tragen.295 Ebenso wie in England wird in Frankreich daneben auch auf die Sichtweise derer abgestellt, die das Kopftuch nicht tragen: „pour celles qui ne le portent pas, la signification du voile islamique stigmatise ‚la jeune fille pubère ou la femme comme seule responsable du désir de l’homme‘, vision qui contrevient fondamentalement au principe d’égalité entre les hommes et les femmes.“296 Besonders in Frankreich wird die Besonderheit der Schule betont als Ort, wo den Mädchen die Möglichkeit gegeben wird, sich frei für einen eigenen Lebensentwurf zu entscheiden. Dieser Aspekt tritt auch in den Ausführungen von Baroness Hale in der Entscheidung des House of Lords hervor. In Deutschland hingegen ist dies nicht ausreichend, um eine Schutzpflicht des Staates zu begründen, eine mögliche Druckausübung durch ein Verbot der Religionsausübung einer anderen Schülerin zu verhindern. c) Die Rolle des Laizitätsprinzips in Frankreich Die strenge Interpretation des Laizitätsprinzips schafft Raum für ein präventives Vorgehen, um Störungen des ordre public oder Druck auf andere zu vermeiden. Vom französischen Gesetzgeber wird – im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung des Conseil d’Etat – das in der Verfassung verankerte Laizitätsprinzip und das Prinzip einer laizistischen Schule dahingehend verstanden, aus der Schule einen möglichst neutralen Raum zu schaffen. Die Bestärkung des Laizitätsprinzips wird somit als Mittel gesehen, die oben genannten Gefahren abzuwehren. Es wird daher nicht konkret untersucht, in welchem Maße religiöse Unterscheidbarkeit und Gruppenbildung möglich ist, sondern es wird allgemeiner auf das Laizitätsprinzip zurückgegriffen, um eine Gruppenbildung und Druck auf Schülerinnen zu un294 Vgl. Stasi-Bericht, http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/03400 0725/0000.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 46 f. 295 Stasi-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 200 f. 296 (Für die, die den Schleier nicht tragen, stigmatisiert seine Bedeutung „das junge Mädchen in der Pubertät oder die Frau als allein Verantwortliche für das Verlangen des Mannes“, eine Ansicht, die dem Prinzip der Gleichheit von Mann und Frau diametral zuwiderläuft.), Stasi-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 201.

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terbinden. Die Bestärkung des Laizitätsprinzips hat dann aber zur Folge, dass das deutliche Sichtbarwerden religiöser Zugehörigkeit komplett unterbunden wird. Diskrete Zeichen stellen dabei keine Gefahr für das Laizitätsprinzip dar, da sie keine offensichtlichen Unterschiede sichtbar machen, im Gegensatz zu allen Zeichen, mit denen auf deutlich sichtbare Weise die Religionszugehörigkeit manifestiert wird. Wie bereits angesprochen, beinhaltet die Festlegung auf ein striktes Laizitätsverständnis bereits in gewissem Umfang eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Dies ist auch Anknüpfungspunkt der Kritik in der französischen Literatur, die die Religionsfreiheit der Schülerinnen auf unverhältnismäßige Weise eingeschränkt sieht. Wie ist es aber zu erklären, dass auch ohne Neutralitätsprinzip in England ein Verbot möglich ist, ohne dass es auf tatsächliche Konflikte, die durch den Jilhab ausgelöst wurden, ankommt? Worin besteht der Unterschied zu Deutschland, wo auch kein striktes Laizitätsverständnis vertreten wird und wo ein vergleichbares Verbot mit großer Wahrscheinlichkeit unverhältnismäßig wäre? Zum einen wird mit der Schulunifompolitik ein ähnlicher Gedanke wie in Frankreich mit der Durchsetzung des Laizitätsprinzips an der Schule verfolgt. Während in Frankreich die Gruppenbildung durch ein Verbot deutlich sichtbarer religiöser Zeichen verhindert werden soll, sollen durch die Schuluniform Konflikte, die sich aus unterschiedlichen sozialen und eben auch ethnischen und religiösen Herkünften ergeben, aus der Schule herausgenommen und so das schulische Umfeld „neutralisiert“ werden. In beiden Ländern werden die Verbotsinstrumente als verhältnismäßig angesehen, um einerseits einen geordneten und erfolgreichen Unterricht zu gewährleisten, und andererseits einen Raum zu schaffen, an dem Schüler verschiedener Herkunft befähigt werden, friedlich zusammenzuleben. Zum anderen, und dies ist der ganz zentrale Punkt in der englischen Beurteilung, ist der weite Beurteilungsspielraum hervorzuheben, der den Schulverwaltungen hinsichtlich einer sinnvollen Schuluniformpolitik zugesprochen wird. Dieser hat zur Folge, dass es letztendlich den Schulverwaltungen überlassen wird, wie sie mit möglichen Konflikten umgehen. Auch ein präventives Vorgehen erscheint hier gerechtfertigt. Es erfolgt keine Untersuchung, ob auch mildere Mittel bestehen, um Konflikten entgegenzutreten. Aufgrund unterschiedlicher Situationen an Schulen ergeben sich auch unterschiedliche Einschätzungen der jeweiligen Schulleitung, so dass sich damit strengere und weniger strenge Schuluniformregeln ergeben können. Das Fehlen des Neutralitätsprinzips in der englischen Argumentation kann aber zu einem Teil die unterschiedlichen Ergebnisse in beiden Ländern erklären: Das Laizitätsprinzip stellt einen Rechtfertigungsgrund für

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eine deutlich weitergehende Einschränkung dar, als dies in England der Fall ist. So wird vom House of Lords für die Verhältnismäßigkeit des Verbots auch darauf hingewiesen, dass die Schulverwaltung bereits in großem Maße auf Schüler muslimischen Glaubens Rücksicht genommen habe, was darauf hindeutet, dass ein völliges Verbot religiöser Zeichen trotz des weiten Beurteilungsspielraums der Schulen in England unverhältnismäßig wäre. Es wird in England auch nicht davon ausgegangen, dass deutlich sichtbare Zeichen per se die Integration an der Schule und den Schulfrieden stören, denn Kopftücher und Turbane sind in der Regel erlaubt. Vielmehr ist man hier bereit, religiöse Äußerungen grundsätzlich zuzulassen. Dabei werden vor allem solche Zeichen als unproblematisch beurteilt, die von den Angehörigen mehrerer ethnischer Gruppen getragen werden und die auch neben einem religiösen einen kulturellen Hintergrund haben können, so dass eine eindeutige ethnische oder religiöse Zuordnung aufgrund des Kleidungsstücks nicht mehr ohne Weiteres möglich ist.297 Mithin geht es im Gegensatz zum französischen Laizitätsprinzip – welches ja auch eine bestimmte Auffassung von Integration beinhaltet – nicht um eine grundsätzliche Ablehnung kommunitaristischer Äußerungen. Aus diesem Grund wäre es auch wenig wahrscheinlich, dass eine Schule zu strengeren Regeln kommen würde, selbst wenn dies aufgrund des Beurteilungsspielraums der Schulverwaltung nicht notwendigerweise als unverhältnismäßig angesehen würde. Diese Einschätzung wird auch dadurch gestützt, dass die betroffene Schule in Begum gerade eine Schule mit einer sehr multikulturellen und multireligiösen Zusammensetzung ist, und dort dennoch Kopftücher erlaubt sind. Es liegt auf der Hand, dass die englische Vorgehensweise weniger Fragen im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aufwirft als die französische, da in viel weiterem Umfang Religionsausübung für Schüler möglich bleibt. Andererseits ist im französischen Recht auch neben der Berufung auf die Rechte anderer als Rechtfertigungsgrund zusätzlich eine Berufung auf das Laizitätsprinzip als Verfassungsprinzip möglich. d) Besonderheiten der deutschen Rechtslage Sowohl die französische als auch die englische Lösung unterscheiden sich deutlich von der deutschen Rechtslage. Die Unterschiede bestehen dabei weniger im Hinblick auf die hinter den Verboten stehenden Rechtfer297

In R (Begum) v Headteachers and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 6, wurde beispielsweise festgehalten, dass der Shalwar Kameez von Muslimen, Hindus und Sikhs getragen wird.

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tigungsgründe, die sich, wie dargestellt, auch in Deutschland verfassungsimmanenten Schranken zuordnen ließen. Mehrere Gründe können als Erklärung für die Unterschiede herangezogen werden: Erstens besteht im Gegensatz zu Frankreich kein striktes Laizitätsprinzip, d.h. es ist nicht möglich, aufgrund eines solchen Prinzips alles Konfliktträchtige von vornherein aus der Schule auszuschließen. Zwar ist die Bedeutung des Neutralitätsprinzips in Deutschland alles andere als klar.298 Doch steht dennoch nicht zur Diskussion, dass es im gleichen Sinne verstanden werden könnte wie in Frankreich mit der dort starken Verbindung zu republikanischen Idealen. Auch wenn nunmehr in Deutschland die Diskussion besteht, ob hinsichtlich der Lehrer der Neutralitätsgrundsatz in einem strikteren Sinne als bislang verstanden werden sollte,299 so hat dies doch keine Auswirkung auf die Situation der Schüler. Selbst dann bezieht sich nach deutschem Verständnis das Neutralitätsprinzip nicht auf die staatliche Sphäre Schule als solche, sondern auf vom Staat bzw. seinen Angestellten ausgehende Wirkungen. Die Rechtslage lässt sich somit klar mit der französischen vor Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 vergleichen, wo der Conseil d’Etat das Laizitätsprinzip ebenfalls als offene Laizität interpretiert hatte. Es ist aber zu hoffen, dass die deutsche Rechtsprechung die Schwierigkeiten berücksichtigen würde, die sich aus der französischen Rechtsprechung ergaben. Zu nennen ist hier insbesondere das Vorgehen gegen den eigentlichen Verursacher von Störungen, der nicht in jedem Fall die Person sein muss, die das religiöse Symbol oder Kleidungsstück trägt. Zweitens wird in Deutschland eine striktere Verhältnismäßigkeitsprüfung als im französischen und englischen Recht durchgeführt.300 Auch dies schließt eine Übernahme des strikten französischen Laizitätsverständnisses aus. Auffällig und kritisierbar ist zudem die wenig präzise Bestimmung in England und Frankreich, inwieweit tatsächlich die Rechte anderer tangiert sind. Dies gilt insbesondere für die englische Rechtsprechung, die auch ohne die Existenz eines Laizitätsprinzips auf den Druck auf Mitschüler abstellt, ohne aber zu präzisieren, inwieweit dadurch tatsächlich in Rechte der Mitschüler eingegriffen wird. Drittens schließlich sollte aber auch nicht aus den Augen verloren werden, dass die rechtlichen Lösungen in Frankreich und England auch vor ei298 Hierzu noch die Problemkonstellation des Tragens religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer, siehe unten 2. Kap. B. III. 3. b) bb). 299 Siehe auch das Gesetz des Landes Berlin zum Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer, dem ein striktes Neutralitätsverständnis zugrunde liegt, vgl. unten 2. Kap. B. II. 2. b) aa). 300 Dies wurde bereits bei der Analyse der rechtlichen Rahmenbedingungen deutlich und kann Unterschiede insbesondere zur englischen Rechtsprechung erklären.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

nem bestimmten sozialen Hintergrund zu sehen sind. Die im Stasi-Bericht genannten Probleme an Schulen, wie sie insbesondere in den französischen Vorstädten bestehen, existieren in Deutschland in diesem Maße nicht. Auch aus diesem Grund erscheint daher ein Einschreiten unverhältnismäßig.301

B. Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer Neben dem Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler stellt das Tragen religiöser Zeichen durch Lehrer einen weiteren Konfliktpunkt in der öffentlichen Schule dar. Es liegt auf der Hand, dass hier aufgrund der besonderen Stellung des Lehrers als dem Staat zugeordneter Person nur teilweise die gleichen Gesichtspunkte bei der Argumentation eine Rolle spielen wie im Falle des Tragens religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler.

I. Überblick über die Rechtslage in Frankreich, Deutschland und England In allen drei hier zu vergleichenden Ländern liegt bereits Rechtsprechung zu der Frage vor, ob ein Verbot, welches einem Lehrer das Tragen eines religiösen Zeichens untersagt, rechtmäßig ist oder nicht. Allerdings bestehen erhebliche Unterschiede zwischen den Ländern, sowohl was die Anzahl der entschiedenen Fälle und, damit zusammenhängend, ihre Umstrittenheit angeht, als auch, was die zugrunde liegenden Sachverhalte betrifft.302 1. Frankreich In Frankreich existiert bezüglich des Tragens religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer im Gegensatz zur Situation von Schülern keine spezielle gesetzliche Regelung. Es sind aber einige Urteile zum Tragen religiöser Zeichen durch Lehrer bzw. andere Beschäftigte des öffentlichen Dienstes (agents publics) ergangen.303 Auch auf letztere soll im Folgenden Bezug genommen werden, da in der französischen Rechtsprechung für alle Be301

Vgl. zur unterschiedlichen faktischen Lage auch Goff, RIDC 2005, 399 (421). Aufgrund der von der ersten Fallkonstellation abweichenden Bedeutung dieser Fallgruppe in den drei Ländern wird im Folgenden eine andere Reihenfolge der Länder gewählt. 303 Zu den agents publics zählen, vereinfacht gesprochen, alle Beschäftigten, die vom Staat angestellt sind und die an einer Tätigkeit des service public teilnehmen, vgl. Auby/Auby/Jean-Pierre u. a., Droit de la fonction publique, S. 31 f. 302

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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schäftigten des öffentlichen Dienstes (agents publics) die gleichen Grundsätze hinsichtlich des Tragens religiöser Symbole und Kleidung gelten. Verglichen mit der Anzahl der Urteile zum Tragen religiöser Zeichen durch Schüler handelt es sich um eine deutlich geringere Anzahl, was bereits auf eine weitaus weniger strittige Situation hindeutet. In der Tat wurde in allen Urteilen das Tragen religiöser Symbole und Kleidungsstücke ausnahmslos verboten. Dieses Verbot wird auch in der Literatur nicht in Frage gestellt.304 2. Deutschland In Deutschland gibt es zur Frage, ob Lehrer religiöse Symbole und Kleidung im Unterricht tragen dürfen, anders als in Frankreich und England eine umfangreiche und sehr umstrittene Rechtsprechung, die in ihrer rechtlichen und gesellschaftlichen Umstrittenheit der Problematik der kopftuchtragenden Schülerinnen in Frankreich ähnelt. Die Gerichtsverfahren betrafen mit einer Ausnahme305 nur das Tragen von muslimischen Kopftüchern, während das Tragen christlicher, jüdischer oder anderer religiöser Symbole oder Kleidung bislang nicht zu gerichtlichen Auseinandersetzungen geführt hat. Die Rechtsprechung konzentrierte sich zudem zunächst auf eine Streitigkeit, die aber insgesamt fünf Gerichte beschäftigt hat, nämlich die Rechtssache Ludin.306 Auch sie betraf das Tragen eines Kopftuchs.307 Da 304

Vgl. nur Guyomar/Colin, AJDA 2000, 602 (608); Koubi, Dalloz 2000, 747 (749); Dord, AJDA 2004, 1523 (1527); Guérard, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 49 (59 f.). 305 BVerwG, NVwZ 1988, 937; BayVGH, BayVBl. 1985, 721. 306 BVerfG, NJW 2003, 3111; BVerwG, NJW 2004, 3581; BVerwG, NJW 2002, 3344; VGH BW, NJW 2001, 2899; VG Stuttgart, NVwZ 2000, 959. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juli 2004 verzichtete die Klägerin auf eine weitere Anrufung des Bundesverfassungsgerichts, siehe den Newsletter Migration und Bevölkerung, Ausgabe November 2004, abrufbar unter http://www.migra tion-info.de/migration_und_bevoelkerung/archiv/ausgaben/ausgabe0408.htm (Stand: 3. 12. 2008). 307 Neben der Rechtssache Ludin entschieden auch das OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 658 und das VG Lüneburg, NJW 2001, 767 über das Tragen eines Kopftuchs einer Referendarin. Nach Erlass des Bundesverfassungsgerichtsurteils ergingen ebenfalls bereits zahlreiche Urteile: BayVerfGH, BayVBl. 2007, 235; HessStGH, NVwZ 2008, 199; BVerwG, Urt. v. 26. 6. 2008, Az.: 2 C 22.07; OVG Bremen, Urt. v. 21. 2. 2007, Az.: 2 A 297/06; VG Bremen, Urt. v. 21. 6. 2006, Az.: 6 K 2036/05; OVG Bremen, NVwZ-RR 2006, 402; VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris; VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444; VG Bremen, Urt. v. 19. 5. 2005, Az.: 6 V 760/05; VG Düsseldorf, Urt. v. 5. 6. 2007, Az.: 2 K 6225/06; VG Düsseldorf, Urt. v. 14. 8. 2007, Az.: 2 K 2689/06; VG Aachen, Urt. v. 9. 11. 2007, Az.: 1 K 323/07; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 27. 2. 2008, Az.: 1 K 1466/07;

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

in diesem Fall die bislang einzige Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer erging, wird er im Mittelpunkt der Untersuchung stehen. Im Fall Ludin ging es um eine deutsche Beamtenanwärterin afghanischer Herkunft, die sich um eine Einstellung in den Schuldienst an den Grundund Hauptschulen des Landes Baden-Württemberg bewarb. Das Oberschulamt lehnte eine Einstellung ab, weil Frau Ludin erklärt hatte, dass sie in der Schule und im Unterricht ein Kopftuch tragen wolle. Die gegen die Entscheidung der Behörde gerichtete Klage war erfolglos und auch in der Berufung und der Revision unterlag die Klägerin. Das Bundesverfassungsgericht schließlich hielt die Verfassungsbeschwerde für begründet, doch stützte es sich dabei auf die Tatsache, dass gegenwärtig keine konkrete Gefahr vorliege und daher die notwendige, hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage fehle. Diese im Urteil des Bundesverfassungsgerichts wichtige Problematik des Gesetzesvorbehalts kann hier nicht vertiefend dargestellt werden.308 Aufgrund dieses Urteils verabschiedeten zahlreiche Landesparlamente Gesetze, aufgrund derer das Tragen bestimmter religiöser Symbole oder Kleidungsstücke untersagt werden kann.309 In einigen Bundesländern unterblieb eine Regelung, so dass dort das Tragen religiöser Zeichen durch Lehrer weiterhin möglich ist.310 Doch ebenso wie bei dem Gesetz in FrankArbG Herne, Urt. v. 27. 2. 2008, Az.: 4 Ca 3415/06; sowie ArbG Wuppertal, Urt. v. 29. 7. 2008, Az.: 4 Ca 1077/08. 308 Ablehnend zur Notwendigkeit eines Gesetzes das Sondervotum, BVerfG, NJW 2003, 3111 (3117 ff.). Zu diesem kontroversen Punkt des Urteils sehr kritisch Ipsen, NVwZ 2003, 1210; Sacksofsky, NJW 2003, 3297 (3300); ablehnend auch Walter, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG Konkordanzkommentar, S. 884. Zustimmend hingegen Morlok, RdJB 2003, 381 (389 f.); Neureither, ZRP 2003, 465 (467); Classen, Religionsrecht, Rn. 517. 309 Als erstes Bundesland änderte Baden-Württemberg das bestehende Schulgesetz (Gesetz zur Änderung des Schulgesetzes vom 1. 4. 2004, GBl. S. 178). Es folgten die sieben Bundesländer Niedersachsen (Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Schulgesetzes und des Niedersächsischen Besoldungsgesetzes vom 29. 4. 2004, GVBl. S. 140 ff.); Saarland (Gesetz Nr. 1555 zur Änderung des Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens im Saarland vom 23. 6. 2004, Amtsbl. S. 1510); Hessen (Gesetz zur Sicherung der staatlichen Neutralität vom 18. 10. 2004, GVBl. I S. 306); Bayern (Gesetz zur Änderung des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen vom 23. 11. 2004, GVBl. S. 443); Berlin (Gesetz zur Schaffung eines Gesetzes zu Artikel 29 der Verfassung von Berlin und zur Änderung des Kindertagesbetreuungsgesetzes vom 17. 1. 2005, GVBl. S. 92); Bremen (Gesetz zur Änderung des Bremischen Schulgesetzes und des Bremischen Schulverwaltungsgesetzes vom 28. 6. 2005, GBl. S. 245); Nordrhein-Westfalen (Erstes Gesetz zur Änderung des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. 6. 2006, GVBl. S. 270). 310 In Brandenburg sowie in Rheinland-Pfalz wurden Gesetzesentwürfe abgelehnt, die ein Verbot religiöser Symbole und Kleidung mit Ausnahmen vorsahen. In

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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reich, welches das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler regelt, ergeben sich auch im Hinblick auf die Gesetze der Bundesländer Schwierigkeiten bei der Anwendung sowie Bedenken hinsichtlich ihrer Verfassungsmäßigkeit. In bedeutsamem Gegensatz zu Frankreich ist eine gerichtliche Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze auch weiterhin möglich. Aufgrund der inhaltlichen Unterschiede zwischen den verschiedenen Landesgesetzen ist es nicht möglich, auf die Rechtslage in allen Bundesländern einzugehen. Ein Überblick über die verschiedenen Regelungen soll aber bei der Frage des Eingriffs in die Religionsfreiheit der Lehrer gegeben werden. Exemplarisch wird dann bei der Frage der Rechtfertigung auf das Gesetz des Landes Baden-Württemberg eingegangen. Abgesehen davon, dass zu diesem Gesetz neben einer Entscheidung des VG Stuttgart bereits eine Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung vorliegt,311 kann es auch als Beispiel eines Gesetzestexts dienen, der eine ausdrückliche Ausnahmeklausel zugunsten bestimmter christlicher und auch jüdischer Symbole und Kleidungsstücke beinhaltet. Damit kontrastiert es besonders deutlich mit dem französischen Verbot, das auf alle Religionen gleichermaßen anwendbar ist. Daraus ergibt sich aber auch, dass das Gesetz, wie auch einige Gesetze anderer Bundesländer, Probleme der religiösen Ungleichbehandlung aufwirft. Diese Frage stellt in Deutschland einen zentralen Punkt in der Auseinandersetzung dar. Schleswig-Holstein wurde ein zunächst in der Novellierung des Schulgesetzes vorgesehenes Verbot des Tragens religiöser Symbole schlussendlich nicht aufgenommen, siehe http://www.epd.de/nachrichten/nachrichten_index_45274.php3 (Stand: 3. 12. 2008). 311 BVerwG, NJW 2004, 3581; VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444. Inzwischen ist in letzterem Fall die Berufungsentscheidung des VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris, ergangen. Die Rechtsprechung zu den Gesetzen in anderen Bundesländern umfasst bislang eine Entscheidung des BayVerfGH, BayVBl. 2007, 235, die die Vereinbarkeit von Art. 59 Abs. 2 S. 3 BayEUG mit der Bayerischen Verfassung bejaht; eine Entscheidung des HessStGH, NVwZ 2008, 199, die die Vereinbarkeit von § 68 Abs. 2, § 86 Abs. 3 HessSchulG mit der Hessischen Verfassung bejaht; eine Entscheidung des BVerwG, Urt. v. 26. 6. 2008, Az.: 2 C 22.07, die die Verfassungsmäßigkeit von § 59b Abs. 4, 5 BremSchulG bejaht, die Entscheidung des OVG Bremen, Urt. v. 21. 2. 2007, Az.: 2 A 297/06, aber aufhebt, weil die Nichtzulassung einer kopftuchtragenden Referendarin zum Vorbereitungsdienst gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße; eine Entscheidung des OVG Bremen, NVwZ-RR 2006, 402, die die Entscheidung des VG Bremen vom 19. 5. 2005, Az.: 6 V 760/05 aufhebt und § 59b Abs. 4, 5 BremSchulG für verfassungsgemäß erklärt; sowie Entscheidungen des VG Düsseldorf, Urt. v. 5. 6. 2007, Az.: 2 K 6225/06 und Urt. v. 14. 8. 2007, Az.: 2 K 2689/06; des VG Aachen, Urt. v. 9. 11. 2007, Az.: 1 K 323/07; des VG Gelsenkirchen, Urt. v. 27. 2. 2008, Az.: 1 K 1466/07; des ArbG Herne, Urt. v. 7. 3. 2007, Az.: 4 Ca 3415/06; und des ArbG Wuppertal, Urt. v. 29. 7. 2008, Az.: 4 Ca 1077/08, die sich inhaltlich an die Entscheidung des VG Stuttgart anlehnen.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

3. England Im deutlichen Gegensatz zu Frankreich und nunmehr einigen deutschen Bundesländern ist das Tragen religiöser Symbole und Kleidung für Lehrer in England grundsätzlich erlaubt und viele Lehrerinnen tragen ein Kopftuch.312 Ein Verbot religiöser Symbole und Kleidung für Lehrer war in England auch lange Zeit weder politisch noch juristisch ein Thema. Nunmehr aber liegen zum Tragen religiöser Zeichen durch Lehrer zwei sehr aktuelle Entscheidungen in derselben Sache vor.313 Allerdings ging es dabei, anders als in Deutschland, nicht um das Tragen eines Kopftuchs, sondern um das Tragen eines gesichtsverhüllenden Schleiers, der nur die Augen freilässt (Niqab). So gab eine Lehrerin in der ersten Woche ihrer Anstellung bekannt, dass sie in Anwesenheit von männlichen Lehrern nur mit einem Niqab unterrichten wolle. Dies wurde ihr von der Schulleitung untersagt und sie wurde vom Unterricht dispensiert.314 Gegen diese Entscheidung klagte die Lehrerin vor dem Employment Tribunal,315 die Klage wurde aber abgewiesen. Auch die Berufung beim Employment Appeal Tribunal blieb erfolglos. Im deutlichen Unterschied zu den Fällen in Frankreich und Deutschland wurde die Klage dabei nicht auf eine Verletzung der Religionsfreiheit, sondern ausschließlich auf religiöse Gleichbehandlungsvorschriften gestützt. Hierauf wird daher auch der Schwerpunkt bei der Analyse der englischen Rechtslage liegen. Allerdings ist nicht ausgeschlossen, dass künftig auch die Vereinbarkeit einer Untersagung mit der Religionsfreiheit eine Rolle spielen wird. Aus diesem Grund soll untersucht werden, welche Fragen sich im englischen Kontext im Hinblick auf die Religionsfreiheit bei einer Untersagung einer Verschleierung oder anderer islamischer Kleidung stellen würden. Aufgrund der geringen Anhaltspunkte für mögliche Lösungen in der Rechtsprechung werden denkbare Probleme und Lösungen jedoch nur angerissen. 312

Kubelka/Schian, Causa Kopftuch, S. 74. Azmi v Kirklees Metropolitan BC [2007] All ER (D) 528 (Mar) (EAT). Das Urteil des Employment Tribunal Leeds vom 19. Oktober 2006 ist nicht veröffentlicht. 314 Mittlerweile wurde die Lehrerin entlassen, da sie sich weiterhin geweigert hatte, den Schleier im Unterricht abzunehmen, siehe http://news.bbc.co.uk/1/hi/eng land/bradford/6430349.stm (Stand: 3. 12. 2008). 315 Auch wenn die Lehrerin an einer öffentlichen Schule angestellt ist, ist für die Streitigkeit in England das Employment Tribunal (Arbeitsgericht) in erster Instanz zuständig. Zweitinstanzliches Gericht ist das Employment Appeal Tribunal, eine Berufung ist anschließend zum Court of Appeal möglich. Das House of Lords schließlich ist das letztinstanzliche Gericht. 313

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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II. Grundrechtskonformität eines Verbots des Tragens religiöser Symbole und Kleidung 1. Schutzbereich der Religionsfreiheit a) Frankreich Ebenso wie bei der Frage des Tragens religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler finden sich auch bezogen auf Lehrer in der Rechtsprechung keine direkten Ausführungen darüber, ob das Tragen religiöser Zeichen in den Schutzbereich der Religionsfreiheit fällt. Indirekt ergibt sich jedoch aus den Formulierungen der Urteile, dass das Tragen eines Kopftuchs als Religionsausübung angesehen wird.316 Wiederum in Parallele zur Rechtsprechung hinsichtlich des Tragens religiöser Zeichen durch Schüler kommt es auch hier allein auf das subjektive Verständnis des Betroffenen an.317 Allerdings ergeben sich aus der Rechtsprechung Zweifel, ob diese Religionsausübung auch für Lehrer als agents publics grundrechtlich geschützt ist. Die Rechtsprechung kommt nämlich, wie noch ausführlicher dargestellt werden wird, zu dem Schluss, dass „le principe de laïcité fait obstacle à ce qu’ils [sc. les agents publics] disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses.“318 Aufgrund dieser Formulierung und der Tatsache, dass daraus ein ohne Abstufungen geltendes Verbot der Religionsausübung folgt, könnte der Schluss gezogen werden, dass nach der französischen Rechtsprechung das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer im Dienst, auch wenn es eine Religionsausübung darstellt, bereits nicht in den Schutzbereich der Religionsfreiheit fällt. Eine ähnliche, wenn auch weniger deutliche dogmatische Unklarheit ergibt sich, wie dargestellt, auch aus den Urteilen zum Tragen religiöser Zeichen durch Schüler.319 Doch ebenso wie dort sind die Urteile des Conseil d’Etat so zu interpretieren, dass die Religionsausübung, zu der auch das Tragen religiöser Zei316 CE, avis, 3 mai 2000, Marteaux; RFDA 2001, 151 (151), eine zusammenfassende Übersetzung des Gutachens findet sich in VBlBW 2003, 349; TA Paris, 17 octobre 2002, Mme Ebrahimian, AJDA 2003, 99 (99). 317 Siehe die Formulierung in CE, avis, 3 mai 2000, Marteaux, RFDA 2001, 151 (151): „de manifester (. . .) ses croyances religieuses, notamment en portant un signe destiné à marquer son appartenance à une religion“ (seinen religiösen Glauben zu manifestieren, insbesondere durch das Tragen eines Zeichens, womit die eigene Religionszugehörigkeit ausgedrückt werden soll). 318 (Das Laizitätsprinzip steht der Berechtigung für agents publics entgegen, im Rahmen des service public ihre Religion auszuüben.), CE, avis, 3 mai 2000, Marteaux, RFDA 2001, 151 (151). 319 Siehe oben 2. Kap. A. II. 1. a).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

chen gehört, vom Schutzbereich der Religionsfreiheit umfasst ist und das Laizitätsprinzip erst zu einer – wenn auch sehr umfassenden – Einschränkbarkeit der Religionsfreiheit für agents publics führt. Dies entspricht sowohl der Einordnung in der französischen Literatur320 als auch der sonstigen Rechtsprechung des Conseil d’Etat, wonach die Grundrechte auch für die agents publics während der Ausübung ihres Amtes gelten.321 Aus diesem Grund sollen die weitgehenden Einschränkungen, denen die Religionsfreiheit von Lehrern als Beschäftigten des öffentlichen Dienstes unterliegt, bei der Frage der Rechtfertigung behandelt werden. Dennoch ist deutlich, dass aufgrund der Urteilsformulierungen an dieser Stelle eine Unklarheit in der französischen Rechtsprechung besteht, auch weil vom Ergebnis aus betrachtet dem Lehrer im Dienst von seiner Religionsausübungsfreiheit nicht viel verbleibt. b) Deutschland Das Tragen eines Kopftuches durch eine Lehrerin fällt nach dem Bundesverfassungsgericht unproblematisch in den Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als Teil des religiösen Bekenntnisses.322 Dies entspricht sowohl den Vorinstanzen323 als auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs320 Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 47; ähnlich Guyomar/Colin, AJDA 2000, 602 (604); Guérard, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 49 (60). An dieser Stelle wird wieder relevant, dass weder in der französischen Rechtsprechung noch Literatur eine systematische Grundrechtsprüfung mit der Aufteilung nach Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung erfolgt. 321 CE, 4 janvier 1957, Syndicat du personnel enseignant des facultés de droit, Nachweis bei Auby/Auby/Jean-Pierre u. a., Droit de la fonction publique, S. 86 Fn. 81. Hierzu auch Dupuis/Guédon/Chrétien, Droit administratif, S. 348. Etwas anderes gilt, wenn die agents publis ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Grundrechts ausgenommen sind, Auby/Auby/Jean-Pierre u. a., Droit de la fonction publique, S. 86. Dies ist aber bei der Religionsfreiheit nicht der Fall. 322 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112), Ebenso die h. M. in der Literatur, siehe nur Muckel, in: FS Listl, 239 (248); Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 130; Rademacher, Das Kreuz mit dem Kopftuch, S. 10; Stern, Staatsrecht IV/1, S. 615 m. w. N. A. A. das Sondervotum. Da es im Fall Ludin um die Zulassung zum Lehrberuf ging, war rechtlicher Ausgangspunkt der Entscheidung Art. 33 Abs. 2 GG. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG sowie Art. 33 Abs. 3 GG erlangen in der Argumentation dergestalt Bedeutung, dass das maßgebliche Kriterium der Eignung i. S. d. Art. 33 Abs. 2 GG auf Dienstpflichten bezogen wird, die aber selbst grundrechtskonform sein müssen, siehe BVerfG, NJW 2003, 3111 (3111 f.). 323 BVerwG, NJW 2002, 3344 (3345); VGH BW, NJW 2001, 2899 (2901); VG Stuttgart, NVwZ 2000, 959 (960); ebenso in einem anderen Verfahren OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 658 (658); VG Lüneburg, NJW 2001, 767 (768). Nunmehr auch BVerwG, NJW 2004, 3581 (3583); VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, juris Rn. 37; VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446). Anders noch zur Frage des Kopftuchtra-

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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gerichts zum Tragen von Kleidung in bhagwan-typischen Farben durch Lehrer.324 Neben Art. 4 Abs. 1 und 2 GG stützt sich das Bundesverfassungsgericht auch auf Art. 33 Abs. 3 GG.325 Dieser verbietet nicht nur Ungleichbehandlungen, die unmittelbar an die Zugehörigkeit einer bestimmten Religion anknüpfen, sondern auch, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern aus Gründen zu verwehren, die mit der in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geschützten Religionsfreiheit unvereinbar sind. Somit ist auch im Hinblick auf Art. 33 Abs. 3 GG die zentrale Frage, ob eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG vorliegt. Ausgangspunkt ist die bereits dargelegte weite Schutzbereichsbestimmung des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG als umfassend zu verstehendes einheitliches Grundrecht, die das Bundesverfassungsgericht vornimmt, wonach der Einzelne das Recht hat, „sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln.“326 Erneut hervorgehoben wird, dass dies nicht nur imperative Glaubenssätze betreffe, sondern auch religiöse Überzeugungen, die ein Verhalten als das zur Bewältigung einer Lebenslage richtige bestimmen.327 Entscheidend ist nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts die subjektive Sicht des Grundrechtsträgers, also die Tatsache, dass die Lehrerin das Kopftuchtragen als für sich verbindlich von den Regeln ihrer Religion vorgegeben betrachtet.328 Unerheblich ist es aus diesem Grund, ob und inwieweit Regeln des islamischen Glaubens eine Verschleierung vorschreiben, insbesondere, ob der Koran objektiv verbindliche Bekleidungsvorschriften enthält oder nicht.329 Während an dieser Stelle in den englischen Urteilen zum Tragen eines Jilhabs durch Schüler Unsicherheiten auftraten, beschäftigt sich das Bundesverfassungsgericht nicht mit den verschiedenen Ansichten, gens bei Passphotos BayVGH, NVwZ 2000, 952 (953), wonach das Tragen eines Kopftuchs ohne einen nach außen erkennbaren weiteren Bekenntnissachverhalt, der einem Beobachter die religiöse Bedeutung des Kopftuchs erst erschließe, nicht als Ausdruck einer bestimmten (religiösen) Haltung anerkannt werden könne. 324 BVerwG, NVwZ 1988, 937 (938); ebenso bereits BayVerfGH, BayVBl. 1985, 721 (722). 325 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112). 326 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112). 327 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112) mit Verweis auf BVerfGE 32, 98 (106 f.); 33, 23 (28); 41, 29 (49). 328 Die Bedeutung der subjektiven Sicht des Grundrechtsträgers wird auch von einigen der früheren Entscheidungen hervorgehoben, VGH BW, NJW 2001, 2899 (2901); OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 659 (658); VG Lüneburg, NJW 2001, 767 (770). 329 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112). Dabei ist es insbesondere unerheblich, ob eine bestimmte Glaubensregel von einigen Mitgliedern der Religionsgemeinschaft anders ausgelegt wird, siehe OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 658.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

die zur Notwendigkeit des Kopftuchtragens für Frauen im islamischen Glauben vertreten werden.330 Als Einschränkung der rein subjektiven Bewertung wird ausgeführt, dass die Lehrerin plausibel dargelegt habe, dass ihr Handeln glaubensgeleitet ist und sich dieses daher dem Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG hinreichend plausibel zuordnen ließe.331 Die Plausibilitätsprüfung hatte in den Urteilen in Bezug auf Lehrer – im Gegensatz zu manchen Entscheidungen zu Unterrichtsbefreiungen von Schülerinnen – nie zur Folge, dass die Eröffnung des Schutzbereichs in Frage gestellt wurde. Die Stellung der Lehrerin als Beamtin wird von der Senatsmehrheit bei der Frage der Schutzbereichseröffnung nicht behandelt. Der persönliche Anwendungsbereich von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG wird als eröffnet angesehen, was schließlich auch zu der Frage einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage für die Einschränkung der Religionsfreiheit führt.332 Dies steht in scharfem Gegensatz zum deutlich formulierten Sondervotum der Richter Jentsch, Di Fabio und Mellinghoff, welche ausführlich die Frage problematisieren, ob die Beschwerdeführerin sich auch in ihrer Funktion als Lehrerin auf die Freiheit der Religionsausübung berufen kann. Nach Ansicht der drei Richter nimmt der Senat, um die Notwendigkeit eines Gesetzesvorbehalts zu rechtfertigen, „zu Unrecht einen schwerwiegenden Eingriff in die Religions- und Weltanschauungsfreiheit der Bf. an“, er verkenne damit „die funktionelle Begrenzung des Grundrechtsschutzes für Beamte.“333 Ob die 330

Dieselben Grundsätze dürften auch für das Tragen eines Jilhabs gelten, auch wenn diese Sichtweise, wie vom englischen Court of Appeal in Begum ausgeführt wurde, nur von einer Minderheit im Islam als religiöse Regel aufgefasst wird. 331 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112). 332 Allein bei der Behandlung des Art. 33 Abs. 2 GG stellt das Mehrheitsvotum fest, auch im Beamtenverhältnis würden Grundrechte Geltung beanspruchen. Damit knüpft die Senatsmehrheit an seine Rechtsprechung seit der sogenannten Strafvollzugs-Entscheidung, BVerfGE 33, 1, an, wonach in Abkehr von der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis Grundrechte auch in besonderen Gewaltverhältnissen Geltung beanspruchen. Hierzu ausführlich Stern, Staatsrecht III/1, S. 1377; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 126 ff., 180 ff. Zur Geltung der Grundrechte für Beamte siehe auch Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), HdbVerfR, § 32 Rn. 80 ff.; Goos, ZBR 2003, 221 (222 ff.); Werres, ZBR 2006, 288 (288). 333 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3117). Das Sondervotum begründet seine Ansicht u. a. mit der Freiwilligkeit des Eintritts in das Beamtenverhältnis und der Tatsache, dass Beamte, die in die Staatsorganisation eingegliedert sind, gerade an die Grundrechte gebunden sind. Die Grundrechte mit ihrer Bestimmung, Distanz zwischen politischer Herrschaft und staatsfreier Gesellschaft zu gewährleisten, sollten sich nicht gerade dort entfalten, wo die Verfassung ein besonderes Näheverhältnis wolle und deshalb wechselseitige Distanzierung grundsätzlich ausschließe, BVerfG, NJW 2003, 3111 (3117). Ebenso Rux, ZAR 2004, 14 (15 f.); Rademacher, Das Kreuz mit dem Kopftuch, S. 11 ff.; Werres, ZBR 2006, 288 (296 ff.); besonders deutlich Ipsen,

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abweichende Meinung tatsächlich bereits eine Eröffnung des Schutzbereichs ablehnt, wird nicht vollständig deutlich, es ergeben sich hier ähnliche Unklarheiten wie in der französischen Rechtsprechung. So führt sie zwar aus, der Beamte dürfe nicht „primär als Grundrechtsträger“ verstanden werden und er sei nicht „uneingeschränkt grundrechtsberechtigt gegenüber seinem Dienstherrn“.334 Ingesamt legen es die weiteren Ausführungen der abweichenden Meinung aber im Gegensatz zur französischen Rechtsprechung doch nahe, anzunehmen, dass nach der Senatsminderheit das Grundrecht der Religionsfreiheit für die Lehrerin nicht eingreift, „quasi tatbestandlich verkürzt“ wird.335 So sieht das Sondervotum grundrechtliche Freiheitsansprüche für die Lehrerin nämlich nach Maßgabe der Sachgesetzlichkeiten bzw. Sachnotwendigkeiten ihres Amtes „von vornherein nur insoweit gewährleistet“ oder durch diese „von vornherein (. . .) begrenzt“,336 was für eine Verkürzung des Grundrechtsschutzes bereits auf Schutzbereichsebene spricht.337 Somit kann festgehalten werden, dass nach der Mehrheitsmeinung des Bundesverfassungerichts in Einklang mit den Vorinstanzen das Tragen eines NVwZ 2003, 1210 (1212); siehe auch bereits Hillgruber, JZ 1999, 538 (543); Schwabe, in: FS Quaritsch, 333 (340 f.). Zur Kritik an der Begründung des Sondervotums Sachs, NWVBl. 2004, 209 (213). Kritisch zum Kriterium der Freiwilligkeit Baer/Wrase, NJW 2003, 1162 (1164), welches ihrer Meinung nach auf einen Grundrechtsverzicht Bezug nimmt, an den hohe Anforderungen zu stellen sind. Kritisch zum Grundrechtsverzicht in diesem Zusammenhang auch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, S. 156. Insgesamt ablehnend Morlok, RdJB 2003, 381 (386); Adenau, NWVBl. 2004, 289 (291); Battis/Bultmann, JZ 2004, 581 (582 f.); Hufen, NVwZ 2004, 575 (575); Sydow, ZG 2004, 313 (316 f.). 334 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3117 f.), (Hervorhebung von der Verfasserin). Siehe Sachs, NWVBl. 2004, 209 (212), mit weiteren Beispielen aus den Ausführungen des Sondervotums. 335 Sachs, NWVBl. 2004, 209 (212). Ebenso die Interpretation von Baer/Wrase, NJW 2003, 1162 (1164); Rademacher, Das Kreuz mit dem Kopftuch, S. 14; Engelken, VBlBW 2006, 209 (210); Werres, ZBR 2006, 288 (296); Sicko, Das Kopftuch-Urteil, S. 33; ähnlich Czermak, NVwZ 2004, 943 (944); anders wohl Morlok, RdJB 2003, 381 (386 f.); Adenau, NWVBl. 2004, 289 (291). Von einzelnen Autoren wird angedeutet, dass das Sondervotum eine Rückbesinnung auf die Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis darstellt, vgl. Baer/Wrase, NJW 2003, 1162 (1164); dies., DÖV 2005, 243 (244 Fn. 215). Tatsächlich erscheint die Interpretation des Bereichs der Amtshandlungen, für den auch nach heute h. M. keine Grundrechtsberechtigung der Beamten vorliegt, die das Sondervotum vornimmt, ohne hierauf ausdrücklich einzugehen, sehr weit. Damit bleibt kaum mehr Raum für dienstliche Verhaltensweisen, die die persönliche Rechtsstellung des Beamten betreffen, und hinsichtlich derer der Beamte sich zwar auf Grundrechte berufen kann, diese allerdings (auf verhältnismäßige Weise) eingeschränkt werden können. Zu dieser schwierigen Unterscheidung von Amt, Dienst und Privatbereich Stern, Staatsrecht III/1, S. 1385 ff.; Loschelder, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 123 Rn. 43; Mückl, Der Staat 40 (2001), 96 (121 ff.). 336 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3117 f.). 337 Siehe Sachs, NWVBl. 2004, 209 (212).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

Kopftuchs unproblematisch in den Schutzbereich der Religionsfreiheit fällt. Hierbei wird auf das Selbstverständnis des Grundrechtsträgers, begrenzt durch eine Plausibilitätsprüfung, abgestellt. Nach dem Sondervotum hingegen ist wohl hinsichtlich des Kopftuchtragens der Schutzbereich der Religionsfreiheit für die Lehrerin nicht eröffnet. c) England In Parallele zur englischen Rechtsprechung zum Tragen religiöser Symbole oder Kleidung durch Schüler ist auch hinsichtlich der Lehrer davon auszugehen, dass der Schutzbereich der Religionsfreiheit eröffnet ist, soweit das religiöse Symbol oder Kleidungsstück aus religiösen Gründen getragen wird. Wie dargelegt, spielt es für das House of Lords auch keine Rolle, ob die in Frage stehende Kleidung von der Mehrheit der Religionsanhänger als verpflichtend angesehen wird oder nicht. Da in England Lehrer keinen Beamtenstatus haben, stellt sich hier im Gegensatz zu Frankreich und Deutschland auch nicht die Frage, inwieweit dieser Status Einfluss auf die Grundrechtsberechtigung der Lehrerin haben könnte. 2. Eingriff a) Frankreich Ebenso wie bei der Rechtsprechung zum Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler wird auch hier das Vorliegen eines Eingriffs nicht thematisiert, sondern stillschweigend vorausgesetzt. b) Deutschland Während vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Verbote, religiöse Zeichen zu tragen, durch die Schulverwaltung ohne eine spezielle gesetzliche Grundlage erlassen wurden und bereits nach dem klassischen Eingriffsbegriff einen Eingriff darstellten,338 kann nunmehr ein Verbot allein aufgrund eines Gesetzes erfolgen. Die bisher erlassenen Landesgesetze untersagen das Tragen bestimmter religiöser Symbole und Kleidung, womit ebenfalls bereits nach dem klassischen Eingriffsbegriff ein Eingriff vorliegt.339 338 Siehe nur BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112); VGH BW, NJW 2001, 2899 (2901). 339 Soweit es um den Zugang zum Lehrerberuf geht, gilt Gleiches für eine ablehnende Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Amtes, wenn als Vorausset-

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Religiöse Symbole und Kleidung sind nach den verschiedenen landesrechtlichen Vorschriften unter unterschiedlichen Voraussetzungen und in unterschiedlichem Umfang verboten. Ebenso wie der französische Gesetzestext hinsichtlich des Tragens religiöser Zeichen durch Schüler bereiten dabei auch die bislang erlassenen Gesetze in Deutschland Schwierigkeiten hinsichtlich ihrer Auslegung. Zwar liegt ein Eingriff bei jeder Beschränkung des Tragens religiöser Zeichen vor, so dass die Auslegung der Gesetze nicht konstitutiv für das Vorliegen eines Eingriffs ist. Dennoch soll im Folgenden in Abweichung von der üblichen deutschen Grundrechtsprüfung an dieser Stelle auf den Inhalt der verschiedenen Landesgesetze eingegangen und die Frage gestellt werden, wann danach das Tragen religiöser Symbole oder Kleidung untersagt werden kann.340 Die Abweichung von der üblichen Grundrechtsprüfung ergibt sich schon daraus, dass hier nicht ein bestimmtes Verbot Grundlage der Untersuchung ist, sondern es um die umfassende Darstellung der Rechtslage in den drei Ländern geht und daher auch überblicksmäßig auf die Gesetze in den verschiedenen Bundesländern eingegangen werden soll. Um die Frage zu beantworten, wann nach den landesgesetzlichen Regelungen das Tragen religiöser Zeichen untersagt werden kann, wird zunächst ein Überblick über die verschiedenen Gesetzestexte gegeben, bevor anschließend exemplarisch auf die Auslegung des baden-württembergischen Gesetzes durch die bislang hierzu ergangene Rechtsprechung eingegangen wird. aa) Gesetzestexte der Länder Betrachtet man die verschiedenen Gesetzestexte der Länder, so fällt auf, dass hinsichtlich ihrer Formulierungen zwar im Einzelnen Unterschiede bestehen, sie inhaltlich mit Ausnahme des Gesetzes des Landes Berlin aber erhebliche Ähnlichkeiten aufweisen. (1) Gegenstand des Verbots Zwar wurden die Gesetze als Reaktion auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts erlassen, in der es um das Tragen eines Kopftuchs ging, und es ergibt sich auch aus den meisten Gesetzesbegründungen, dass die Gesetze auf ein Verbot des Tragens eines Kopftuchs zielen. Dennoch erzung der persönlichen Eignung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und den entsprechenden Vorschriften der Landesbeamtengesetze der Verzicht auf das Tragen eines religiösen Symbols oder Kleidung verlangt wird, siehe BVerfG, NJW 2003, 3111 (3111). Hierzu Anger, Islam in der Schule, S. 258. 340 Siehe bereits den Hinweis zum Aufbau oben 2. Kap. A. II.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

wähnt keiner der Gesetzestexte das Tragen eines Kopftuchs ausdrücklich. Gegenstand des Verbots sind vielmehr beispielsweise „äußere Symbole oder Kleidungsstücke, die eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung ausdrücken“ (Bayern), „sichtbare religiöse oder weltanschauliche Symbole und auffallende religiöse oder weltanschaulich geprägte Kleidungsstücke“ (Berlin) oder „politische, religiöse, weltanschauliche oder ähnliche äußere Bekundungen“ (Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen, Saarland). Auffallend ist, dass letzere Regelungen im Gegensatz zu den übrigen Gesetzestexten ausdrücklich nicht nur auf religiöse Bekundungen abstellen, sondern auch auf politische. (2) Gefährdungstatbestand In den meisten Gesetzen wird auf die staatliche Neutralität und den religiösen und weltanschaulichen Schulfrieden als geschützte Rechtsgüter abgestellt.341 In Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen werden in einem zweiten Satz die Menschenwürde, die Gleichberechtigung nach Art. 3 GG, die Freiheitsgrundrechte und die freiheitlich-demokratische Grundordnung besonders erwähnt, wobei sich der Zusammenhang zu den im ersten Satz genannten Schutzgütern bei der Auslegung als problematisch erwiesen hat. In Bayern wird allein auf die verfassungsrechtlichen Grundwerte und Bildungsziele der Verfassung abgestellt, in Niedersachsen allgemeiner auf den Bildungsauftrag der Schule.342 In Berlin findet sich im entsprechenden Paragraphen des Gesetzes zwar keine Erwähnung des Rechtsguts, das durch das Verbot geschützt werden soll. Allerdings nimmt die Präambel Bezug auf die weltanschaulich-religiöse Neutralitätspflicht des Landes Berlin, die es nötig mache, dass sich bestimmte Beschäftigte des Landes in ihrem religiösen und weltanschaulichen Bekenntnis zurückhalten. Gemeinsam ist den Gesetzestexten, dass abstrakte Gefahren für die geschützten Rechtsgüter die Grundlage für die Verbote bilden. Eine Ausnahme hiervon bildet das Gesetz des Landes Berlin, wo das Tragen aller sichtbaren 341 Siehe die Regelungen in Baden-Württemberg, Saarland, Hessen, Bremen, Nordrhein-Westfalen. Außer in Bremen wird auch auf den politischen Schulfrieden abgestellt, was aber nicht zu großen Unterschieden in der Anwendung führen dürfte. 342 Der ursprüngliche gemeinsame Gesetzentwurf der Fraktionen CDU und FDP in Niedersachsen stellte ebenfalls auf eine Gefährdung der Neutralität und des Schulfriedens ab, Gesetzentwurf zur Änderung des Niedersächsischen Schulgesetzes und des Niedersächsischen Besoldungsgesetzes vom 13. Januar 2004, LT-Drs. 15/720. Nach der Beschlussempfehlung des Kultusausschusses, LT-Drs. 15/970, wurde aber von dieser Formulierung Abstand genommen.

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religiösen und weltanschaulichen Symbole und auffallender religiös oder weltanschaulich geprägter Kleidungsstücke verboten ist. Die übrigen Gesetzestexte knüpfen hingegen daran an, ob die Bekundung „geeignet“ oder „objektiv geeignet“ ist, die Neutralität oder den Schulfrieden zu gefährden oder zu stören. Soweit es um die Vereinbarkeit des Verhaltens mit Verfassungswerten oder Bildungszielen geht, kommt es alleine darauf an, ob das Verhalten bei Schülern oder Eltern den Eindruck hervorrufen kann, die Lehrkraft trete gegen die genannten Verfassungswerte oder die Bildungsziele auf, bzw. ob Zweifel an der Eignung der Lehrkraft, den Bildungsauftrag zu erfüllen, bestehen.343 Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abstrakten Gefahr soll, unabhängig vom Auftreten der Lehrkraft im Einzelfall oder vom schulischen Umfeld,344 die objektive Interpretation des Zeichens oder Kleidungsstücks sein und nicht die Intention, mit der die Lehrkraft das Zeichen oder Kleidungsstück trägt. Dies ergibt sich teilweise ausdrücklich aus den Gesetzestexten, wie beispielsweise dem bayerischen, der auf Symbole und Kleidungsstücke abstellt, „die bei den Schülerinnen und Schülern oder den Eltern auch als Ausdruck einer Haltung verstanden werden können (. . .)“,345 teilweise aber auch erst aus den Gesetzesbegründungen.346 Auch wenn das Kopftuch in den Gesetzestexten nicht erwähnt wird, nehmen alle Gesetzesbegründungen darauf Bezug und betonen, dass das Tragen eines Kopftuchs als abstrakte Gefahr für die Neutralität und den Schulfrieden gesehen wird. Wo dies in den Gesetzestexten vorgesehen ist, wird das Tragen eines Kopftuchs in den Gesetzesbegründungen auch als unvereinbar mit den genannten Verfassungswerten gesehen, da das Kopftuch insbesondere als „fundamentalistische Stellungnahme für ein theokratisches Staatswesen“ gesehen werden könne und zumindest ein Teil seiner Befürworter mit dem Kopftuch „eine mindere Stellung der Frau in Gesellschaft, Staat und Familie“ verbänden.347 343 Im Saarland wird nur von einer Gefährdung gesprochen, hier ergibt sich erst aus der Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung, dass es darauf ankommen soll, ob die Bekundung geeignet ist, eine Gefährdung darzustellen, LT-Drs. 12/1072, S. 4. 344 Kritisch hierzu Langenfeld, RdJB 2004, 4 (5). 345 Ähnlich der Gesetzestext des Landes Baden-Württemberg sowie NordrheinWestfalen. 346 Siehe z. B. die Begründung zum Gesetzentwurf der saarländischen Landesregierung, LT-Drs. 12/1072, S. 4, wo ausdrücklich auf die Wirkung auf die Schüler und Schülerinnen, nicht aber auf die Eltern abgestellt wird. 347 Begründung zum Gesetzentwurf der bayerischen Landesregierung, LT-Drs. 15/368, S. 4; ebenso die Begründung zum Gesetzentwurf der baden-württembergischen Landesregierung, LT-Drs. 13/2793, S. 7; Begründung zum Gesetzentwurf der saarländischen Landesregierung, LT-Drs. 12/1072, S. 4.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

(3) Ausnahmeregelungen Als verfassungsrechtlich besonders problematisch gestalten sich schließlich die den meisten Gesetzestexten gemeinsamen Formulierungen, die es nahelegen, dass christliche und jüdische Symbole nicht von der Verbotsregelung betroffen sind. Am deutlichsten wird dies in der Formulierung des baden-württembergischen sowie des inhaltsgleichen nordrhein-westfälischen Gesetzes. Beide bestimmen, dass die Wahrnehmung des landesverfassungsrechtlichen Erziehungsauftrags und die entsprechende Darstellung christlicher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte oder Traditionen nicht dem Verhaltensgebot widersprechen.348 Auch die Gesetzestexte der Länder Bayern, Hessen und des Saarlandes legen es nahe, dass christliche und jüdische Symbole von der Regelung ausgenommen sind. Es werden nämlich bei den Bildungswerten der Verfassung die christlichen und abendländischen Kulturwerte besonders hervorgehoben (Bayern),349 oder es wird darauf hingewiesen, dass bei der Entscheidung über die Erfüllung des Verbotstatbestandes „der christlich und humanistisch geprägten abendländischen Tradition des Landes“ Rechnung zu tragen ist (Hessen), bzw. betont, dass die Schule „auf der Grundlage christlicher Bildungs- und Kulturwerte“ unterrichte und erziehe (Saarland).350 Allein in den Gesetzen der Länder Berlin und Niedersachsen finden sich keinerlei Hinweis auf eine Ausnahmeregelung zugunsten christlicher oder jüdischer Symbole und Kleidungsstücke. bb) Auslegung des baden-württembergischen Gesetzes durch die Rechtsprechung Bislang sind zwei Urteile zu dem baden-württembergischen Gesetz ergangen. Die erste Entscheidung erging durch das Bundesverwaltungsgericht 348 Vgl. hierzu auch die Begründung zum Gesetzentwurf der baden-württembergischen Landesregierung, LT-Drs. 13/2793, S. 7; sowie die Begründung zum Gesetzentwurf der nordrhein-westfälischen Landesregierung, LT-Drs. 14/569, S. 9. 349 Siehe hierzu auch die Begründung zum Gesetzentwurf der bayerischen Landesregierung, LT-Drs. 15/368, S. 4, in der darauf hingewiesen wird, dass die Tracht der Ordensschwester weiterhin zulässig bleiben soll, da diese eine Darstellung christlich-abendländischer Kulturwerte sei. 350 Die alleinige Bezugnahme auf christliche Bildungs- und Kulturwerte im Unterschied zu christlichen und abendländischen Bildungs- und Kulturwerten lässt es zunächst zweifelhaft erscheinen, ob davon auch jüdische Zeichen umfasst sein sollen. In der Begründung zum Gesetzentwurf der saarländischen Landesregierung, Drucksache 12/1072, S. 4, wird aber ausdrücklich hervorgehoben, dass jüdische Symbole weiterhin möglich bleiben sollen.

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in der Rechtssache Ludin, nachdem das Bundesverfassungsgericht das erste Revisionsurteil des Bundesverwaltungsgerichts auf die Verfassungsbeschwerde der Klägerin hin aufgehoben und die Sache erneut an das Bundesverwaltungsgericht zurückverwiesen hatte. Die zweite Entscheidung durch das VG Stuttgart betraf eine Lehrerin, die bereits seit 28 Jahren als Beamtin auf Lebenszeit an Grund- und Hauptschulen unterrichtete.351 Die Lehrerin war 1984 zum Islam übergetreten und trug seit 1995 im Dienst eine Kopfbedeckung. Da es in diesem Urteil auch darum ging, ob das Gesetz gleichheitswidrig angewendet wird, wenn Nonnen in öffentlichen Schulen ein Nonnenhabit tragen dürfen, ging das Gericht auch auf die Frage ein, ob das Nonnenhabit unter § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG fällt.352 Nach beiden Entscheidungen ist das Tragen eines Kopftuchs von dem Verbot des § 38 Abs. 2 S. 1 BadWürttSchulG umfasst. Nach dem VG Stuttgart gilt Gleiches auch für das Nonnenhabit.353 (1) Das Tragen eines Kopftuchs als religiöse und politische Bekundung Das Tragen eines Kopftuchs wird als religiöse Bekundung eingeordnet, wobei hierfür nicht auf die Motivation der Trägerin abgestellt wird, sondern auf den von Dritten wahrgenommenen Erklärungswert der Bekundung. Während die Einordnung als religiöse Bekundung im Fall Ludin unproblematisch war, führte das Abstellen auf den objektiven Empfängerhorizont in der Entscheidung des VG Stuttgart zu Schwierigkeiten bei der Einordnung. Dort berief sich die Lehrerin nämlich darauf, sie trage ihre Kopfbedeckung nicht in der typischen Weise eines islamischen Kopftuchs, sondern modisch und kleidsam.354 Daher werde die Kopfbedeckung ohne Wissen um ihre religiöse Motivation nicht als islamisches Kopftuch wahrgenom351 Hierzu ist inzwischen die Berufungsentscheidung des VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris, ergangen. Diese folgt bezüglich der Auslegung des baden-württembergischen Gesetzes dem VG Stuttgart, ändert das Urteil aber letztendlich ab und weist die Klage der Lehrerin ab, da selbst ein gleichheitswidriges Defizit beim Vollzug keinen Anspruch auf das Kopftuchtragen begründen könne. Zu diesem Aspekt siehe unten 2. Kap. B. II. 4. b) aa). 352 Zur Regelung des § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG, der die Darstellung christlicher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte oder Traditionen von dem Verbot ausnimmt, siehe unten 2. Kap. B. II. 4. b). 353 Ebenso nunmehr VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris. Die Frage der Einordnung des Nonnenhabits als religiöse Bekundung steht in engem Zusammenhang mit der Frage der Auslegung des § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG und wird daher erst dort behandelt werden, siehe unten 2. Kap. B. II. 4. b) aa) (1). 354 VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1445).

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men, als Grund könne vielmehr ebenso gut z. B. Haarausfall infolge einer Chemotherapie oder der Wunsch nach extravaganter Kleidung angenommen werden. Zudem machte die Klägerin geltend, dass auch der Umstand, dass sie offensichtlich nicht aus einem typischerweise islamisch geprägten Land stamme, dazu beitrage, dass ihre Kopfbedeckung nicht als Zeichen ihres Glaubens gewertet werde.355 Das Gericht lehnt diese Argumentation aber ab. Für die Einordnung als religiöses Symbol stellt das VG Stuttgart darauf ab, dass die Lehrerin auf ihre Kopfbedeckung von Schülern und Lehrern angesprochen worden sei und ihre Kopfbedeckung religiös begründet habe. Nach Ansicht des Gerichts sei das Kopftuch, welches zunächst möglicherweise nicht eindeutig zuzuordnen gewesen sei, jedenfalls nunmehr durch die Erklärungen der Betroffenen zu einer religiösen Bekundung konkretisiert.356 An dieser Stelle bleiben allerdings einige Fragen offen, die an die Schwierigkeiten erinnern, die sich bei der Auslegung des französischen Gesetzes vom 15. März 2004 ergeben haben und mit großer Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft noch ergeben werden. Die Schwierigkeit besteht darin, dass auf den objektiven Empfängerhorizont abgestellt wird, das betroffene Symbol oder Kleidungsstück objektiv aber gerade nicht ohne Weiteres als religiöses Zeichen einzuordnen ist. Wäre das Kleidungsstück auch noch als religiöse Bekundung einzuordnen, wenn die Lehrerin auf Rückfragen nicht auf ihre religiöse Zugehörigkeit verwiesen hätte? Inwieweit können äußere Umstände für die Einordnung herangezogen werden, wie dies in Frankreich geschieht, beispielsweise ob die Kopfbedeckung ständig getragen wird? Könnte dann, wie dies die Klägerin anführte, auch der Umstand herangezogen werden, dass sie ihrem Aussehen nach offensichtlich nicht aus einem typischerweise islamischen Land stammt? Letzteres ist im Hinblick auf den Gleichbehandlungssatz nicht vorstellbar.357 Die Frage würde zusätzlich erschwert, wenn es noch deutlicher um „Ersatzkleidungsstücke“ geht, wie z. B. ein Bandana oder eine Mütze, deren Zulässigkeit auch in Frankreich, wie erwähnt, bereits problematisch war.358 In diesen Fällen kann eine Lö355

VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1444). VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1445); ebenso nun VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 28. 357 Stellt man aber tatsächlich allein auf den objektiven Empfängerhorizont ab, so ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine kopftuchähnliche Kopfbedeckung einer Frau, die ihrem Aussehen nach z. B. türkischer Abstammung ist, wohl eher als islamisches Kopftuch eingeordnet würde als bei einer Frau, die offensichtlich aus Mitteleuropa stammt. 358 Auch in Nordrhein-Westfalen erschienen Lehrerinnen bereits mit Baskenund Wollmützen zum Unterricht. Dort wurde auch bereits im Fall einer angestellten Sozialpädagogin (für die § 57 Abs. 4, 6 NRWSchulG entsprechend gilt) entschie356

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sung tatsächlich nur gefunden werden, wenn in Parallele zu der französischen Rechtsprechung auf die Gesamtumstände abgestellt wird, insbesondere darauf, ob die Lehrkraft bereit ist, das Kleidungsstück auch vorübergehend abzunehmen.359 Das Tragen eines Kopftuchs wird weiterhin vom Bundesverwaltungsgericht auch als politische Bekundung eingeordnet, da „in jüngster Zeit (. . .) in ihm [sc. dem Kopftuch] verstärkt auch ein politisches Symbol des islamischen Fundamentalismus gesehen [wird], das die Abgrenzung zu Werten der westlichen Gesellschaft, wie individuelle Selbstbestimmung und insbesondere Emanzipation der Frau, ausdrückt.“360 An dieser Stelle wird relevant, dass es nicht darauf ankommt, mit welcher Absicht die Lehrerin das Kopftuch trägt, sondern allein auf den objektiven Empfängerhorizont. Dabei wird betont, dass es nicht auf die Sicht einzelner ankomme, sondern „auf eine Deutungsmöglichkeit, die einer nicht unerheblichen Zahl von Betrachtern nahe liegt“, wobei dabei insbesondere auch auf die Sicht der Schüler und Eltern abgestellt werden könne.361 Allerdings wird deutlich, dass der Einordnung des Kopftuchs als politische Bekundung keine konstitutive Wirkung zukommt, da das Kopftuch bereits als religiöse Bekundung eingeordnet wird und die abstrakte Gefährdung für die geschützten Rechtsgüter, auf die gleich eingegangen werden wird, bereits durch die Kundgabe einer Glaubensüberzeugung begründet wird.362

den, dass auch das Tragen einer Baskenmütze vom nordrhein-westfälischen Gesetz zum Tragen religiöser Symbole und Kleidungsstücke umfasst sein kann, da es als „Surrogat“ für das frühere Kopftuch getragen wurde, siehe LAG Düsseldorf, Urt. v. 10. 4. 2008, Az. 5 Sa 1836/07; ArbG Düsseldorf, Urt. v. 29. 6. 2007, Az.: 12 Ca 175/07. 359 So auch VG Düsseldorf, Urt. v. 14. 8. 2007, Az.: 2 K 2689, wo entscheidend darauf abgestellt wird, dass das modische Kopftuch ständig getragen wird, sowie nunmehr VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 28. Auch an dieser Stelle könnte sich, wie bei dem französischen Gesetz vom 15. März 2004 bereits angesprochen, die Frage nach der Einordnung von Bärten von muslimischen Lehrern stellen, die aus religiösen Gründen getragen werden, und die Abgrenzung zu Bärten, die nicht aus religiösen Gründen getragen werden. Hierzu bereits oben 2. Kap. A. II. 2. a) bb) (2) (b) Fn. 111. 360 BVerwG, NJW 2004, 3581 (3582), mit Bezugnahme auf BVerfGE, NJW 2003, 3111 (3114). 361 BVerwG, NJW 2004, 3581 (3582). 362 Böckenförde, JZ 2004, 1181 (1182). Der VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris, sowie bereits das VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444, stellen ausdrücklich auch nur auf die religiöse Bekundung ab.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

(2) Der Gefährdungstatbestand Nach Ansicht der Gerichte ist in Übereinstimmung mit der Gesetzesbegründung das Tragen eines Kopftuchs als religiöse bzw. politische Bekundung auch geeignet, die Neutralität des Landes gegenüber Schülern und Eltern oder den politischen, religiösen oder weltanschaulichen Schulfrieden zu gefährden oder zu stören. Beide Gerichte bestätigen, dass der Gesetzestext an einen abstrakten Gefährdungstatbestand anknüpfe, und dass es aus diesem Grund nicht auf die Situation an einer konkreten Schule ankomme.363 Für das Vorliegen einer abstrakten Gefahr berufen sich die Gerichte auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, welches das Tragen eines Kopftuchs als abstrakte Gefahr bewertet hatte – dort bezogen auf den in Neutralität zu erfüllenden staatlichen Erziehungsauftrag, das elterliche Erziehungsrecht und die negative Glaubensfreiheit der Schüler.364 Das Bundesverwaltungsgericht und ihm folgend das VG Stuttgart stellen darauf ab, dass mit der gewachsenen religiösen Pluralisierung an Schulen auch ein vermehrtes Konfliktpotential einhergehe und in dieser Situation leichter Gefährdungen für den religiösen Schulfrieden aufkommen könnten. Eine solche Gefährdung liege vor allem aufgrund der Sorge der Eltern vor einer religiösen Beeinflussung ihrer Kinder nahe.365 Einbußen an Neutralität könnten zu dieser Sorge beitragen und ließen sich daher insoweit als abstrakte Gefahr bezeichnen, der der Gesetzgeber durch eine auch in der Kleidung sichtbar bleibende Neutralität der Lehrer begegnen wolle.366 Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht keine direkten Ausführungen dazu macht, was unter der staatlichen Neutralität i. S. d. § 38 Abs. 2 S. 1 BadWürttSchulG zu verstehen ist, können die Ausführungen des Gerichts nur im Sinne eines distanzierten, strikteren Neutralitätsverständnisses aufgefasst werden. Ein solches Neutralitätsverständnis widerspricht allerdings der Intention des Gesetzgebers, der ausdrücklich einem offenen Neutralitätsverständnis folgen wollte.367 Doch spricht für diese Interpretation der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auch, dass es das Gericht im Ge363

Demgegenüber hatte sich die Klägerin in der Entscheidung des VG Stuttgart darauf berufen, dass es wegen ihres Kopftuchs an der Schule nie Probleme oder Schwierigkeiten gegeben habe, VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446). 364 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3114). 365 BVerwG, NJW 2004, 3581 (3583); VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446); sowie nun auch VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 30. 366 BVerwG, NJW 2004, 3581 (3583); VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446); sowie nun auch VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 30. 367 Kritisch Baer/Wrase, DÖV 2005, 243 (250).

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gensatz zur Gesetzesbegründung offen lässt, ob das Tragen eines Kopftuchs auch unter § 38 Abs. 2 S. 2 BadWürttSchulG fällt – d.h. auch als Verhalten zu werten ist, welches bei Schülern oder Eltern den Eindruck hervorrufen kann, dass die Lehrkraft gegen die Menschenwürde, die Gleichberechtigung der Menschen nach Art. 3 GG, die Freiheitsgrundrechte oder die freiheitlichdemokratische Grundordnung auftritt.368 Es wird auch offengelassen, ob § 38 Abs. 2 S. 2 BadWürttSchulG eine weitergehende Bedeutung hat. Dies bedeutet aber, dass eine Gefährdung der Neutralität allein aufgrund der Tatsache angenommen wird, dass es sich um eine religiöse Bekundung handelt, die zu Konflikten und zu einer Beeinflussung der Schüler führen kann, unabhängig von einer Einordnung des Kopftuchs als Symbol eines fundamentalistischen Islams und der Unterordnung der Frau. Damit interpretiert das Bundesverwaltungsgericht und ihm folgend das VG Stuttgart die religiöse und weltanschauliche Neutralität des Staates im Sinne eines Neutralitätsverständnisses, das entgegen der bisherigen Auffassung des Bundesverfassungsgerichts kein offenes ist.369 Stattdessen sind religiöse Bekundungen jedenfalls insoweit aus der Schule herauszunehmen, als sie durch Lehrer in Form von religiösen Symbolen oder Kleidung, mit Ausnahme möglicherweise sehr unauffälliger Zeichen, erfolgen. Das Tragen religiöser Zeichen durch Lehrer verstößt gegen ein so verstandenes Neutralitätsprinzip, während nach dem offenen Neutralitätsprinzip allein im Tragen religiöser Kleidung grundsätzlich kein Verstoß gegen das Neutralitätsprinzip gesehen wurde. Allerdings liegt es nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts nahe anzunehmen, dass auch andere religiöse Kleidung oder Symbolik, wie eine Ordenstracht oder eine jüdische Kippa, die Neutralität jedenfalls abstrakt gefährden könnten.370 Tatsächlich hat das VG Stuttgart auch für das Nonnenhabit eine abstrakte Gefahr für den Schulfrieden und die staatliche Neutralität bejaht.371 Auch ein Nonnenhabit könne Konflikte an 368 BVerwG, NJW 2004, 3581 (3582); VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446); sowie nun auch VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 34. 369 Dies entspricht der Interpretation des Neutralitätsprinzips in BVerwG, NJW 2002, 3344. Kritisch zu dieser Entscheidung Morlok/Krüper, NJW 2003, 1020 (1021); Neureither, JuS 2003, 541 (543). 370 Wißmann, ZevKR 52 (2007), 51 (65 f.). Dafür spricht auch die ausdrückliche Ablehnung des Bundesverwaltungsgerichts, Ausnahmen für bestimmte Formen religiös motivierter Kleidung in bestimmten Regionen zuzulassen, BVerwG, NJW 2004, 3581 (3584). 371 Nunmehr bestätigt durch VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris. Zustimmend Bader, NVwZ 2006, 1333 (1335), ebenso VG Düsseldorf, Urt. v. 5. 6. 2007, Az.: 6225/06; VG Düsseldorf, Urt. v. 14. 8. 2007, Az.: 2 K 2689/06 in Bezug auf Nonnenhabit und jüdische Kippa; siehe auch bereits Janz/Rademacher, NVwZ 1999, 706 (712); Baer/Wrase, DÖV 2005, 243 (248); ähnlich Ekardt, KJ 2005, 248 (257); a. A. Adenau, NWVBl. 2004, 289 (293); Hufen, NVwZ 2004, 575 (578).

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der Schule auslösen, etwa wenn eine Ordensschwester an einer Schule mit einem hohen Anteil an muslimischen Schülern unterrichte.372 Eltern mit religionsferner Weltanschauung könnten sich gegen einen ihrer Ansicht nach unzulässigen Eingriff in ihre Erziehungsvorstellungen wenden, wobei das Gericht an dieser Stelle auf die Konflikte verweist, die sich aus dem Aufhängen eines Kreuzes in bayerischen Klassenzimmern ergeben haben.373 Somit wird § 38 Abs. 2 S. 1 BadWürttschulG von den Gerichten bislang weit ausgelegt. Danach ist nicht nur das Kopftuch, sondern auch ein Nonnenhabit verboten. Bei beiden wird allein auf die abstrakte Gefährdungsmöglichkeit für Schulfrieden und Neutralität abgestellt, die in Verbindung zueinander gesehen werden. Dabei bleibt § 38 Abs. 2 S. 2 GG BadWürttSchulG, der auf weitere Verfassungswerte wie die Gleichberechtigung von Mann und Frau verweist, ohne Bedeutung. c) England Für die Frage, ob ein Verbot für Lehrerinnen, an einer bestimmten Schule Kopftücher oder einen Schleier zu tragen, nach englischem Recht einen Eingriff in die Religionsfreiheit der Lehrerin darstellt, kann auf die Rechtsprechung zum Tragen religiöser Zeichen durch Schüler Bezug genommen werden.374 Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein solches Verbot bereits nicht als Eingriff gewertet würde, da sich die Lehrerin freiwillig dazu entscheidet, an einer bestimmten Schule zu unterrichten bzw. überhaupt als Lehrerin zu unterrichten.375 Allerdings würde die Beurteilung in Bezug auf Lehrer im Vergleich zur Situation von Schülern noch deutlicher ausfallen, da für sie keine Schulpflicht besteht, 372 VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446). Ebenso bereits Traulsen, RdJB 2006, 116 (126). Hier wird die Problematik deutlich, die sich bei einem Abstellen auf eine abstrakte Gefahr ergibt. Ausgeblendet wird dabei die Frage, wie Konflikte tatsächlich zustande kommen und ob jegliche Störung des Schulfriedens, die sich aus dem Tragen religiöser Zeichen ergibt, unabhängig von ihrem Auslöser durch ein Verbot religiöser Zeichen verhindert werden soll. Unberücksichtigt bleiben dabei nicht billigenswerte Motive der Schülerinnen und Schüler, der Eltern und Kollegen, die sich beispielsweise aus antisemitischen Motiven an einer Kippa stören oder aus einer fundamentalistisch-islamischen Einstellung heraus christliche Symbole ablehnen und sich dadurch provoziert fühlen, was zu einer Störung des Schulfriedens führen kann. 373 VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446 f.); siehe bereits Sydow, ZG 2004, 313 (329 f.). 374 Siehe oben 2. Kap. A. II. 2. b). 375 In England erfolgt die Einstellung der Lehrer zu einem großen Teil durch die Schulen selbst, d.h. Lehrer können sich auch nur direkt bei bestimmten Schulen bewerben.

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sondern der Beruf freiwillig gewählt wurde. Aufgrund des freiwilligen Eingehens eines Arbeitsverhältnisses wird nämlich das Argument der Freiwilligkeit besonders bei Arbeitsrechtsfällen herangezogen.376 Dieses Argument würde auch relevant, ginge man von einem allgemeinen Verbot an allen englischen öffentlichen Schulen aus. Der Erlass eines solches Verbots ist aber ohnehin aktuell sehr unwahrscheinlich, schon weil den local education authorities377 sowie den school governors378 ein sehr großer Spielraum zugestanden wird, was die Verwaltung und Leitung der Schulen angeht, auch im Hinblick auf ihr Personal, welches z. B. die school governors zu einem großen Teil selbst einstellen. Im Gegensatz zur Rechtslage in Frankreich und Deutschländ würde somit ein Verbot in England nicht als Eingriff in die Religionsfreiheit der Lehrerin gewertet. 3. Rechtfertigung a) Frankreich aa) Das Laizitätsprinzip als zentraler Rechtfertigungsgrund Nach der französischen Rechtsprechung stellt das Laizitätsprinzip bzw. das Neutralitätsprinzip379 den zentralen Rechtfertigungsgrund für ein Verbot des Tragens religiöser Zeichen durch Lehrer und entsprechende Disziplinarmaßnahmen dar. Ein Eingriff in die Religionsfreiheit der Lehrer aufgrund eines solchen Verbots wird ausnahmslos als gerechtfertigt angesehen. (1) Hinweise auf die Bedeutung des Laizitätsprinzips in der frühen Rechtsprechung des Conseil d’Etat Bereits im Jahre 1938 gelangte ein Fall vor den Conseil d’Etat, in dem es darum ging, ob das Laizitätsprinzip Disziplinarmaßnahmen gegenüber einer Lehrerin rechtfertigen kann, der unter anderem vorgeworfen wurde, 376 Kritisch hierzu Ahdar/Leigh, Religious Freedom in the Liberal State, S. 165 ff., mit ausführlicher Begründung. 377 Die local education authorities (LEA) sind Schulämter auf kommunaler Ebene. Zu ihren weitreichenden Kompetenzen vgl. Jackman/Hay/Wilkins, Practical Education Law, S. 5 ff. 378 Zu den Aufgaben der school governors siehe oben 2. Kap. A. II. 3. b) bb) (1) Fn. 215. 379 Beide Begriffe werden in der Rechtsprechung und auch in der Literatur nebeneinander benutzt, vgl. oben 1. Kap. B. I.

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während des Unterrichts ein kleines Kreuz getragen zu haben.380 Letztendlich erfolgte in diesem Urteil aber keine Entscheidung hinsichtlich des Tragens religiöser Zeichen durch Lehrer, da das offen sichtbare Tragen des Kreuzes nicht bewiesen werden konnte.381 Es wurde damit auch nicht, wie in der Literatur teilweise angenommen, eine Unterscheidung getroffen zwischen dem Tragen erlaubter kleiner diskreter Zeichen und anderen deutlich sichtbaren Zeichen.382 Einen ersten Hinweis auf die Bedeutung des Laizitätsprinzips für Lehrer findet sich in dem bereits bei den Ausführungen zum Tragen religiöser Zeichen durch Schüler besprochenen Gutachten des Conseil d’Etat vom 27. November 1989. Das Gericht sah es nämlich als einen Bestandteil des Laizitätsprinzips in der Schule an, dass nicht nur der Inhalt der Lehrprogramme, sondern auch die Lehrer „neutral“ sind.383 Zwar erfolgten, da sich die vorgebrachten Fragen allein auf die Religionsausübung von Schülern bezogen, weder in dem Gutachten noch in den darauf folgenden Urteilen weitere Ausführungen zur Neutralitätspflicht für Lehrer. Jedoch wird die Bedeutung des Laizitätsprinzips für die Beschäftigten des service public des öffentlichen Schulwesen (agents du service public de l’enseignement public) in dem Gutachten bereits angedeutet und auch in den Schlussanträgen mehrerer Commissaires du Gouvernement in den Folgeurteilen deutlich hervorgehoben und direkt auf das Tragen religiöser Symbole und Kleidung beCE, 28 avril 1938, Delle Weiss, Dalloz 1939, III, 43; Dayras, Dalloz 1939, III, 41. Siehe hierzu Rivero, RFDA 1990, 1 (2). 381 Der Conseil d’Etat äußerte sich schlussendlich nur zu dem einzig verbleibenden bewiesenen Vorwurf. Dieser bestand darin, dass die Lehrerin einen privaten Brief an einen Kollegen geschrieben hatte, um ihn zu einer während der Schulferien stattfindenden Konferenz mit religiösem Charakter einzuladen. Darin sah der Conseil d’Etat keinen Verstoß gegen die Neutralitätspflicht. Dieser Fall deutet auch an, dass es in den älteren französischen Entscheidungen zur Religionsfreiheit der Lehrer nicht nur um die Religionsausübung während des Dienstes, sondern sogar um ein Verhalten außerhalb des Dienstes, teilweise sogar um die innere Einstellung der Lehrer ging. Siehe in diesem Zusammenhang auch die Entscheidungen CE, 25 juillet 1939, Delle Beis; CE, 8 décembre 1948, Delle Pasteau; CE, 3 mai 1950, Delle Jamet; Nachweise bei Guyomar/Colin, AJDA 2000, 602 (605); vgl. auch Langeron, Liberté de conscience des agents publics et laïcité, S. 199 f.; Deffains, RTDH 1998, 201 (214 ff.). 382 So aber Robbers, VVDStRL 59 (2000), 231 (253 f.); Heun, ZevKR 49 (2004), 273 (277); ähnlich Goff, RIDC 2005, 399 (423); wie hier Chauvin, RFDA 2003, 536 (541). 383 „le principe de la laïcité de l’enseignement public (. . .) impose que l’enseignement soit dispensé dans le respect (. . .) de cette neutralité par les programmes et par les enseignants (. . .).“ (Das Prinzip der Laizität im öffentlichen Schulwesen [. . .] macht es zwingend notwendig, dass der Unterricht unter Respektierung [. . .] dieser Neutralität durch den Lehrplan und die Lehrer abläuft [. . .].), CE, avis, 27 novembre 1989, RFDA 1990, 6 (7 f.). 380

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zogen. So formuliert der Commissaire du Gouvernement Kessler in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Kherouaa: „se déduit une distinction qui n’a pas été selon nous suffisamment soulignée entre les obligations faites aux élèves et celles faites aux enseignants. Parce que l’enseignement est laïque, l’obligation de neutralité s’impose absolument aux enseignants qui ne peuvent exprimer dans leur enseignement leur foi religieuse. En revanche, parce que la liberté de conscience est la règle, un tel principe ne saurait s’imposer aux élèves qui sont libres de manifester leur foi, la seule limite à cette manifestation étant la liberté d’autrui.“384

Aus dem Laizitätsprinzip folgt somit als Korrelat für die Lehrer die Neutralitätspflicht als Schranke ihrer Religionsfreiheit und für die Schüler – vor Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 – die Religionsfreiheit.385 (2) Das Gutachten des Conseil d’Etat vom 3. Mai 2000 Eine grundlegende Auseinandersetzung mit der Frage, ob und wie ein Verbot des Tragens religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer gerechtfertigt werden kann, erfolgte aber erst durch den Conseil d’Etat in einem Gutachten vom 3. Mai 2000.386 In diesem Gutachten antwortet der Conseil d’Etat auf drei Fragen, die ihm vom Verwaltungsgericht Châlons-en-Champagne im Rahmen eines Rechtsstreits vorgelegt worden waren, in dem es um die Entlassung einer Schulaufseherin ging.387 Die Entlassung war er384 (Es folgt daraus eine Unterscheidung, die unserer Meinung nach noch nicht genügend hervorgehoben wurde, nämlich die zwischen den Verpflichtungen, denen die Schüler unterliegen, und denen der Lehrer. Weil das Unterrichtswesen laizistisch ist, gilt die Neutralitätspflicht absolut zwingend für Lehrer, die während des Unterrichts nicht ihren Glauben manifestieren dürfen. Da die Glaubensfreiheit auf der anderen Seite die Regel ist, zwingt sich ein solches Prinzip nicht den Schülern auf, die frei sind, ihren Glauben zu manifestieren, wobei die einzige Beschränkung die Freiheit anderer darstellt.), Kessler, RFDA 1993, 112 (114 f.). Siehe auch Schwartz, AJDA 1995, 644 (644): „Ceux-ci [sc. les enseignants] ont certes comme tous une liberté religieuse, mais dans le cadre de leur service ils sont astreints à une stricte neutralité afin d’assurer un total respect des usagers.“ (Gewiss können sie [sc. die Lehrer] sich wie jedermann auf die Religionsfreiheit berufen, aber während ihrer Tätigkeit unterliegen sie einer strikten Neutralität, um den völligen Respekt der Nutzer sicherzustellen.). 385 Aguila, RFDA 1995, 585 (587). 386 CE, avis, 3. mai 2000, Mlle Marteaux, RFDA 2001, 151. Gemäß Art. 12 des Gesetzes vom 31. Dezember 1987 kann ein Gericht das Verfahren aussetzen und ein Gutachten vom Conseil d’Etat anfordern, wenn eine neue schwierige Rechtsfrage auftritt, die sich in zahlreichen Fällen stellt, vgl. zu dieser Funktion des Conseil d’Etat Rivero/Waline, Droit administratif, Rn. 597. 387 Die Fragen lauteten: „1. les exigences tenant aux principes de la laïcité de l’Etat et de la neutralité des services publics qui fondent l’obligation de réserve incombant à un agent public, doivent-elles être appréciées en fonction de la nature

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folgt, nachdem sich die Schulaufseherin geweigert hatte, während ihrer Tätigkeit ihr Kopftuch abzulegen. In seinem Gutachten führt der Conseil d’Etat aus, dass das Laizitätsprinzip der Möglichkeit entgegenstehe, dass die agents publics im Rahmen des service public ihre Religionsfreiheit ausüben.388 Keine Erwähnung hingegen findet der Schutz der negativen Religionsfreiheit der Schüler in den Ausführungen des Conseil d’Etat. Es mache auch keinen Unterschied, ob der agent public eine Lehrtätigkeit ausübe oder nicht. In Beantwortung der Frage, ob eine Unterscheidung nach der Natur oder dem Maß der Sichtbarkeit des Zeichens gemacht werden sollte, stellt der Conseil d’Etat folgende in der Literatur als klar und strikt389 bezeichnete Regel auf: Die Ausübung der Religionsfreiheit, insbesondere durch das Tragen von Zeichen, die die Zugehörigkeit zu einer Religion zeigen sollen, stellt immer eine Pflichtverletzung dar. Es kommt dabei nicht auf die Natur oder das Maß der Sichtbarkeit des Zeichens an. Daraus folgt auch, dass das Verbot für alle religiösen Zeichen und nicht nur für das im konkreten Fall in Frage stehende Kopftuch gilt. Jedoch wird dieses strikte Prinzip im Rahmen der Rechtsfoldes services publics concernés; 2. dans le cas du service public de l’Enseignenemt, convient-il de distinguer suivant que l’agent assure ou non des fonctions éducatives et, dans cette éventualité, suivant qu’il exerce ou non des fonctions d’enseignement; 3. convient-il, dans certains cas, d’opérer une distinction entre les signes religieux selon leur nature ou le degré de leur caractère ostentatoire.“ (1. Sind die Anforderungen, die sich aus der staatlichen Laizität und der Neutralität des öffentlichen Dienstes, aus denen sich die Zurückhaltungspflicht der öffentlichen Bediensteten ergibt, davon abhängig, welcher Bereich des öffentlichen Dienstes betroffen ist? 2. Ist im Bereich der staatlichen Schule zu unterscheiden, ob der Bedienstete eine erzieherische Funktionen ausübt und, wenn dies der Fall ist, ob er Unterricht erteilt oder nicht? 3. Ist es in gewissen Fällen angebracht, zwischen verschiedenen religiösen Zeichen nach ihrer Art oder nach dem Grad ihres zur Schau stellenden Charakters zu unterscheiden?). 388 CE, avis, 3. mai 2000, Mlle Marteaux, RFDA 2001, 151 (151): „si les agents du service de l’enseignement public bénéficient comme tous les autres agents publics de la liberté de conscience (. . .), le principe de laïcité fait obstacle à ce qu’ils disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses.“ (Auch wenn den Beschäftigten des öffentlichen Schulwesens wie allen anderen Beschäftigten des öffentlichen Dienstes die Religionsfreiheit zugute kommt [. . .], steht das Laizitätsprinzip ihrer Berechtigung entgegen, im Rahmen des öffentlichen Dienstes ihre Religion auszuüben.). 389 So Guyomar/Colin, AJDA 2000, 602 (606); Conseil d’Etat (Hrsg.), Rapport public 2004, S. 275. An der Klarheit der Regel könnten Zweifel bestehen, da sie darauf abstellt, dass es Zweck der Kleidung ist, die Zugehörigkeit zu einer Religion zu zeigen. Hier könnten sich dieselben Abgrenzungsschwierigkeiten wie im Rahmen des französischen Gesetzes vom 15. März 2004 ergeben, beispielsweise hinsichtlich Kleidung, die auch nur als Zeichen der Zugehörigkeit zu einer Kultur getragen werden. Allerdings haben sich in der Praxis hinsichtlich der Regel nie Unklarheiten ergeben, da es bislang nur um das Tragen eines Kopftuchs ging.

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gen abgeschwächt. Bei der Entscheidung, wie die Pflichtverletzung sanktioniert werden soll, soll die Verwaltung unter anderem auf die Natur und das Maß der Sichtbarkeit des Zeichens abstellen. Es besteht somit eine einheitliche Regelung, aber unterschiedliche Sanktionen.390 Ähnlich wie durch das Gesetz vom 15. März 2004 erfolgt demnach eine Abstufung, je nachdem wie sichtbar das Zeichen ist, wobei der deutliche Unterschied darin besteht, dass im Falle der Lehrer das Tragen immer verboten ist und sich die Abstufung nur auf die Rechtsfolgen bezieht. (3) Die Konkretisierung durch die nachfolgende Rechtsprechung In Folgeurteilen wurden die im Gutachten herausgearbeiteten Leitlinien von den unteren Verwaltungsgerichten angewendet und weiter konkretisiert. Dabei ging es nicht allein um Lehrer, sondern auch um andere agents publics. In einer Entscheidung, in der es um eine Sozialarbeiterin in einem Krankenhaus ging, folgt das Verwaltungsgericht Paris dem Gutachten des Conseil d’Etat vom 3. Mai 2000, macht aber weitere Ausführungen zum Laizitätsprinzip.391 Das Verwaltungsgericht sieht als Zielsetzung des Laizitätsprinzips den Schutz der negativen Religionsfreiheit der Nutzer (usagers) der services publics an. Es führt dabei ein zusätzliches Kriterium ein, welches eine besonders strikte Anwendung des Neutralitätsprinzips nötig mache, nämlich die Schutzbedürftigkeit von schwachen oder abhängigen Nutzern. Bezogen auf die Art und Weise, wie das Kopftuch getragen wird, sieht das Gericht es als unerheblich an, dass das Tragen nicht auf druckausübende, bekehrende oder provozierende Weise erfolgte. Nach Ansicht des Gerichts ist für ein Verbot ausreichend, dass das Kopftuch auf ostentatorische Weise die Zugehörigkeit zu einer Religion zeige. Auch in einem Urteil des Verwaltungsgerichts Lyon wurde die Suspendierung einer Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, in diesem Fall eine contrôleur de travail, als rechtmäßig angesehen, weil die Betroffene durch das Tragen eines Kopftuchs gegen das Laizitätsprinzip verstoßen habe.392 Dieses Urteil wurde zwar in der Berufungsinstanz teilweise aufgehoben, 390

Guyomar/Colin, AJDA 2000, 602 (606). TA Paris, 17 octobre 2002, Mme Ebrahimian, req. n° 0101740/5, AJDA 2003, 99; Monteclerc, AJDA 2003, 99. Das Urteil wurde zwar in der Berufungsinstanz aufgehoben, doch geschah dies deswegen, weil die Nichtverlängerung des Vertrags bereits aus formellen Gründen als unwirksam angesehen wurde, CAA Paris, 2 février 2004, Mme Ebrahimian, req. N° 02PA04256, La lettre de la CAA de Paris, n° 61, mars 2004, 1. 392 TA Lyon, 8 juillet 2003, Mlle Nadjet Ben Abdallah, req. n° 0201383. 391

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doch beruhte diese teilweise Aufhebung allein auf formellen Gründen.393 Im Übrigen folgt auch das Berufungsgericht dem Gutachten des Conseil d’Etat, wobei auch hier festgestellt wird, dass das Laizitätsprinzip die Rechte der Nutzer der services publics, demnach wohl deren negative Religionsfreiheit, schützen soll.394 (4) Laizitätsprinzip und obligation de réserve (Zurückhaltungspflicht) Insbesondere aus dem Gutachten des Conseil d’Etat vom 3. Mai 2000 ergibt sich, dass das Laizitätsprinzip eine Schranke für die Religionsfreiheit von Lehrern bildet, die eine weitgehende Beschränkung der Religionsfreiheit rechtfertigen kann. Das Laizitätsprinzip, welches in dem Gutachten als einziger Rechtfertigungsgrund genannt wird, ist dabei in engem Zusammenhang mit der obligation de réserve (Zurückhaltungspflicht) zu sehen, der alle agents publics unterliegen und die der Garantie der Neutralität des service public dient.395 Diese obligation de réserve ist gesetzlich kaum geregelt, sondern wurde vor allem von der Rechtsprechung zu Beginn des 20. Jahrhunderts entwickelt.396 Sie weist Ähnlichkeiten mit dem Mäßigungs- und Neutralitätsgebot für Beamte in Deutschland gemäß § 35 Abs. 1 und 2 BRRG auf, da sie, allgemein gesprochen, die agents publics verpflichtet, eine gewisse Zurückhaltung bei der Äußerung ihrer Meinungen, insbesondere ihrer politischen, zu wahren.397 Unter die Äußerung von Meinungen fällt aber auch die Religionsausübung.

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CAA Lyon, 27 novembre 2003, Mlle Nadjet Ben Abdallah, req. n° 03LY01392, AJDA 2004, 154. 394 In einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Lyon gegen eine spätere Suspendierung im gleichen Fall wird dieses Urteil ebenso wie das Gutachten vom 3. Mai 2000 wörtlich wiederholt und die Suspendierung für rechtmäßig erklärt, TA Lyon, 15 juillet 2004, Mlle Nadjet Ben Abdallah. 395 Langeron, Liberté de conscience des agents publics et laïcité, S. 189. Die Neutralität des service public wird wiederum als grundlegendes Prinzip für das Funktionieren des service public angesehen, siehe Conseil d’Etat (Hrsg.), Rapport public 2004, S. 275. 396 Villiers (Hrsg.), Droit public général, S. 1018. Teilweise wird sie auch als devoir de réserve bezeichnet, siehe nur Guérard, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 49 (59). 397 Chapus, Droit administratif général, Tome 2, S. 248. Mehr zum Inhalt der obligation de réserve bei Langeron, Liberté de conscience des agents publics et laïcité, S. 185 ff.; Kondylis, Le principe de neutralité dans la fonction publique, S. 269 ff.; Villiers (Hrsg.), Droit public général, S. 1019 f.

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(5) Laizitätsprinzip und Gleichbehandlung der Nutzer (usagers) des service public Bei der Anwendung des Laizitätsprinzips und der obligation de réserve liegt eine sehr starke Betonung auf dem Schutz der Nutzer (usagers) des service public, die gleich behandelt werden müssen.398 Aus dieser starken Betonung des Gleichbehandlungsgrundsatzes folgt aber nicht nur, dass ein agent public keinerlei Diskriminierung aufgrund der religiösen Zugehörigkeit eines Nutzers vornehmen darf, sondern er auch ansonsten nicht den geringsten Zweifel an seiner Unparteilichkeit aufkommen lassen darf:399 „Vous [sc. le Conseil d’Etat] ne vous contentez pas d’exiger une neutralité de fait du service, mais vous exigez de plus qu’il donne les apparences de la neutralité. A aucun moment, l’usager ne doit se douter de celle-ci.“400

Dabei ist nicht auf die innere Einstellung des Lehrers, d.h. beispielsweise was dieser durch das Tragen religiöser Symbole oder Kleidung ausdrücken will, oder sein sonstiges Verhalten abzustellen. Entscheidend ist die mögliche Reaktion oder Empfindung des Nutzers (usager).401 Da davon ausgegangen wird, dass nicht sicher gesagt werden kann, wie ein Nutzer im Einzelfall dieses Tragen empfindet oder darauf reagiert, soll durch ein Verbot bereits die Möglichkeit eines Zweifels an der Unparteilichkeit des agent public ausgeschlossen werden.

398 „Le principe d’égalité est un principe fondamental qi est au coeur du fonctionnement du service public (. . .). Égalité et neutralité vont de pair, la neutralité étant l’un des principes essentiels des services publics.“ (Das Gleichheitsprinzip ist ein grundlegendes Prinzip, dass das Herzstück des Funktionierens des service public bildet [. . .]. Gleichheit und Neutralität gehen Hand in Hand, wobei die Neutraliät eines der wesentlichen Prinzipien des service public ist), Schwartz, RFDA 2001, 146 (148). Siehe auch Langeron, Liberté de conscience des agents publics et laïcité, S. 184 m. w. N.; Guyomar/Colin, AJDA 2000, 602 (604 f.); Guérard, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 49 (59); bezogen auf die Neutralitätspflicht in der Schule Deffains, RTDH 1998, 201 (216). 399 Langeron, Liberté de conscience des agents publics et laïcité, S. 187; Goff, RIDC 2005, 399 (423); Guérard, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 49 (59). 400 (Sie [sc. der Conseil d’Etat] geben sich nicht damit zufrieden, eine tatsächliche Neutralität des service zu verlangen, sondern verlangen zusätzlich, dass er das Erscheinungsbild von Neutralität gibt. Zu keinem Zeitpunkt darf der Nutzer an dieser zweifeln.), Schwartz, RFDA 2001, 146 (148). 401 Siehe auch Deffains, RTDH 1998, 201 (216); Guérard, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 49 (60).

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bb) Die Rolle der negativen Religionsfreiheit der Schüler Der Gedanke der Nichtdiskriminierung ist der zentrale Gedanke hinter der strikten Anwendung des Neutralitätsprinzips. Allerdings fällt auf, dass in den meisten Urteilen nicht allein auf das Laizitätsprinzip als solches abgestellt wird, sondern konkret der Schutz der Nutzer des service public als Zweck der Neutralitätspflicht angesprochen wird. Der Schutz bezieht sich dabei nicht allein auf die Nichtdiskriminierung, sondern auch auf die Religionsfreiheit der Nutzer.402 Dieser Gedanke spielt insbesondere in der Schule eine Rolle, wo die Nutzer, um die Worte des Urteils Mme Ebrahimian aufzugreifen, besonders schwach und abhängig sind und dem Lehrer eine Autoritätsstellung zukommt. Schon in dem circulaire Jospin vom 12. Dezember 1989 wurde in diesem Zusammenhang festgestellt: „Rien n’est plus vulnerable qu’une conscience d’enfant. Les scrupules à l’égard de la conscience des élèves doivent amplifier, s’agissant des enseignants, les exigences ordinaires de la neutralité du service public et du devoir de réserve de ses agents.“403 402 Im ersten Fall, im dem über das Tragen religiöser Symbole durch Lehrer entschieden wurde, stellte das TA Versailles, 14 avril 1992, Mlle Braza, zitiert nach Deffains, RTDH 1998, 201 (215), bei der Rechtfertigung sogar allein auf den Schutz der Religionsfreiheit der Schüler ab. Dabei ging es um eine Schulaufseherin (surveillante) eines Externats, deren Vertrag nicht verlängert wurde, da sie während des Dienstes ein Kopftuch getragen und sich geweigert hatte, dieses abzunehmen. Das Urteil erging allerdings vor dem Gutachten des Conseil d’Etat und ist daher wenig aussagekräftig. Während in der Literatur wenig überzeugend mit der Position der Betroffenen als Schulaufseherin eines Externats argumentiert wurde, um das Abstellen auf die Religionsfreiheit der Schüler zu erklären, Deffains, RTDH 1998, 201 (215 f.); Gromitsaris, AöR 121 (1996), 359 (394), liegt es näher, dass das Gericht von dem circulaire des damaligen Bildungsministers Jospin vom 12. Dezember 1989, JO 15 décembre 1989, 15577 (15578), beeinflusst war, wo es heißt: „(. . .) dans l’exercice de leurs fonctions, les enseignants, du fait de l’exemple qu’ils donnent explicitement ou implicitement à leurs élèves, doivent impérativement éviter toute marque distinctive de nature philosophique, religieuse ou politique qui porte atteinte à la liberté de conscience des enfants ainsi qu’au rôle éducatif reconnu aux familles.“ ([. . .] während ihrer Tätigkeit müssen die Lehrer, aufgrund des Vorbilds, das sie ihren Schülern gegenüber ausdrücklich oder implizit darstellen, zwingend jedes Merkmal philosophischer, religiöser oder politischer Natur vermeiden, das die Glaubensfreiheit der Kinder verletzen könnte sowie die erzieherische Rolle, die der Familie zuerkannt ist.). 403 (Nichts ist verwundbarer als das Gewissen eines Kindes. Die Zurückhaltung gegenüber dem Gewissen der Schüler muss, soweit es sich um Lehrer handelt, die üblichen Anforderungen an die Neutralität des service public und an die Zurückhaltungspflicht seiner Beschäftigten noch verstärken.), Circulaire du 12 décembre 1989 du ministre d’Etat, ministre de l’éducation national, de la jeunesse et des sports, JO 15 décembre 1989, 15577 (15578).

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Somit steht auch die negative Religionsfreiheit hinter der Geltung des Laizitätsprinzips404 und sie wird vereinzelt als zusätzliches Argument herangezogen, um die hohe Bedeutung der Neutralitätspflicht der Lehrer in der Schule zu begründen.405 Dennoch spielt die negative Religionsfreiheit der Schüler keine entscheidende Rolle im Rahmen der Rechtfertigung.406 Dies ergibt sich besonders klar daraus, dass sie im Gutachten des Conseil d’Etat überhaupt keine Erwähnung findet und das Verbot für alle agents publics unabhängig von ihrer Funktion gilt. Das Abstellen auf das Laizitätsprinzip als zentralen Rechtfertigungsgrund macht es zudem nicht nötig, nachzuweisen, ob und auf welche Weise in die negative Religionsfreiheit der Schüler bereits durch den Anblick eines Lehrers, der ein religiöses Zeichen trägt, eingegriffen werden kann. Ausreichend ist hier – ebenso wie bei der Frage der Gleichbehandlung – bereits die abstrakte Möglichkeit, dass eine Gefährdung eintritt. cc) Verhältnismäßigkeitsprüfung Eine Abwägung zwischen Neutralitätspflicht und Religionsfreiheit des agent public wird in den französischen Urteilen nicht vorgenommen, eine Verhältnismäßigkeitsprüfung findet nicht statt. So wird die Beeinflussbarkeit der Schüler erwähnt, es erfolgt aber keine Abstufung der Neutralitätspflicht für Lehrer in öffentlichen Schulen nach dem Alter der Kinder.407 Das Verbot des Tragens religiöser Symbole und Kleidung gilt – im Gegensatz zur Bestimmung des Gesetzes vom 15. März 2004 – des Weiteren unabhängig davon, wie groß das Zeichen ist.408 Hervorzuheben ist zudem, dass keiner404

Guyomar/Colin, AJDA 2000, 602 (605). Auch in der Literatur wird der Schutz der Religionsfreiheit der Schüler betont, siehe Messner/Prélot/Woehrling, Traité, S. 1129; Goff, RIDC 2005, 399 (423); Deffains, RTDH 1998, 201 (216), die besonders die Stellung der Lehrer als Autoritätsperson hervorhebt, die eine Beeinflussung der Schüler besonders wahrscheinlich mache und eine weniger strenge Anwendung des Neutralitätsprinzips ihrer Ansicht nach unmöglich macht; ähnlich Bell, (1990) 2 Education and the Law, 121 (126). 406 So auch Anger, Islam in der Schule, S. 166 f., sowie Walter, Religionsverfassungsrecht, S. 173, die allerdings beide nur auf das Gutachten des Conseil d’Etat eingehen und die nach diesem Gutachten ergangene Rechtsprechung, wo die negative Religionsfreiheit zumindest Erwähnung findet, nicht ansprechen. 407 Dagegen wird in der Literatur teilweise auch eine Abstufung gemäß dem Alter der Kinder vertreten, siehe Durand-Prinborgne, La laïcité, S. 175; Messner/ Prélot/Woehrling, Traité, S. 1129. Eine Abstufung nach dem Alter der Unterrichteten erfolgt allein dadurch, dass Universitätsprofessoren ihre Religion auch im Dienst ausüben dürfen, siehe Art. 57 de la loi du 26 janvier 1984 d’orientation des enseignements supérieurs. Vgl. hierzu Durand-Prinborgne, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 23 (27); Wachsmann, Libertés publiques, Rn. 542. 405

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

lei konkrete Betrachtung des Einzelfalls erfolgt. Es wird als irrelevant angesehen, wie sich der Lehrer verhält und ob die Schüler tatsächlich das Tragen religiöser Symbole oder Kleidung als Gefährdung der Neutralität des service public ansehen.409 Der Schutz der Nutzer des service public wird nur abstrakt betrachtet, was es unnötig macht, auf tatsächliche Gefährdungen, die durch die Zurschaustellung religiöser Symbole und Kleidung durch den Lehrer hervorgerufen werden könnten, einzugehen. dd) Ergebnis Damit ist nach der französischen Rechtsprechung klar, dass das Tragen religiöser Symbole und Kleidung für Lehrer aufgrund des Laizitätsprinzips und der daher für Lehrer bestehenden Neutralitätspflicht unzulässig ist. Zwar steht hinter dem Laizitätsprinzip der Schutz der Schüler, insbesondere im Hinblick auf ihre Gleichbehandlung und in geringerem Maße auch ihre negative Religionsfreiheit. Doch kommt es nicht auf den Nachweis einer Gefährdung an. Es erfolgt auch keine Abwägung mit der Religionsfreiheit der Lehrer. Dieses Ergebnis wird auch in der Literatur kaum angefochten.410 Die durch die Rechtsprechung vorgenommene Interpretation der Neutralitätspflicht für Lehrer wurde auch bestätigt durch das circulaire, welches dem Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 folgte. Dort wird eindeutig festgestellt, dass „les agents contribuant au service public de l’éducation, quels que soient leur fonction et leur statut, sont soumis à un strict devoir de neutralité qui leur interdit le port de tout signe d’appartenance religieuse, même discret.“411 408 Dieser Unterschied fällt besonders deswegen ins Auge, weil die Beschränkung des Verbots auf deutlich sichtbare Zeichen bei der Ausarbeitung des Gesetzestextes vom 15. März 2004 in Bezug auf Schüler damit begründet worden war, dass das Verbot ansonsten unverhältnismäßig sei. 409 Weiterhin findet auch keine Unterscheidung nach dem Tätigkeitsfeld des agent public statt, wobei dieser Punkt hinsichtlich Lehrkräften keine Rolle spielt, da diese jedenfalls Kontakt mit Schülern haben. 410 Siehe Chauvin, RA 1997, 10 (11); Deffains, RTDH 1998, 201 (216); Guyomar/Colin, AJDA 2000, 602 (608); Koubi, Dalloz 2000, 747; Goff, RIDC 2005, 399 (425); Guérard, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 49 (59 f.). An der Verhältnismäßigkeit eines generellen Verbots hingegen zweifelnd Wachsmann, Libertés publiques, Rn. 541. 411 Circulaire du ministre de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche du 18 mai 2004 relative à la mise en œuvre de la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics, JCP, éd. G, 2004, II, 20046, 1021.

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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Die Neutralität des öffentlichen Schulwesens zeigt sich daher in Frankreich nicht in einem Pluralismus der Religionsausübung durch die agents publics, sondern in der Abwesenheit jeglicher Religionsausübung.412 b) Deutschland Im Vergleich zur französischen Rechtslage stellt sich die Frage der Rechtfertigung eines Eingriffs in die Religionsfreiheit der Lehrer in Deutschland weitaus komplexer dar. Der Religionsfreiheit der Lehrer steht als verfassungsimmanente Schranke nicht nur die weltanschaulich-religiöse Neutralität gegenüber, sondern auch die negative Religionsfreiheit der Schulkinder gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, das elterliche Erziehungsrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG sowie der in Art. 7 Abs. 1 GG verankerte staatliche Erziehungsauftrag.413 Kompliziert wird dieses vielfältige Schrankenbild, welches einerseits Grundrechtspositionen von Schülern und Eltern, andererseits aber auch den staatlichen Erziehungsauftrag umfasst, zunächst dadurch, dass die Schranken teilweise eng miteinander verbunden sind. So hängt beispielsweise das Neutralitätsprinzip mit der negativen Religionsfreiheit der Schüler sowie mit dem staatlichen Erziehungsauftrag zusammen. Des Weiteren sind der Inhalt der religiös-weltanschaulichen Neutralität des Staates und seine Bedeutung als mögliche Schranke für die Religionsfreiheit der Lehrer im Vergleich zur französischen Rechtsprechung diffuser und schwerer fassbar, was auch mit der Verbindung mit den anderen Schranken zusammenhängt. Um Aussagen über die Rechtfertigung des Eingriffs in die Religionsfreiheit durch das baden-württembergische Gesetz machen zu können, ist es zunächst nötig, auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts einzugehen. Auch wenn die Senatsmehrheit zu dem Ergebnis einer Abwägung einzelner Grundrechte nicht abschließend Stellung genommen hat, finden sich dort wichtige Ausführungen zu den möglichen Schranken der Religionsfreiheit sowie einige verfassungsrechtliche Vorgaben für den Landesgesetzgeber hinsichtlich eines Verbotsgesetzes.414 Daran anschließend gilt es, auf die verfassungsrechtlichen Bedenken einzugehen, die die Frage der Rechtfertigung des Eingriffs in die Religionsfreiheit aufwirft. Das sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur besonders thematisierte Problem der religiösen Gleichbehandlung, welches das Gesetz aufwirft, wird dabei gesondert erst im Anschluss an die Frage der Vereinbarkeit mit der Religionsfreiheit behandelt. 412

Vgl. Goff, RIDC 2005, 399 (423). BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112). 414 Zur Bindungswirkung dieser Vorgaben gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG ausführlich Engelken, BayVBl. 2004, 97 (98 f.). 413

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

aa) Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts (1) Verfassungsimmanente Schranken der Religionsfreiheit (a) Staatliche Neutralität Das Bundesverfassungsgericht definiert in seinen allgemeinen Ausführungen die religiös-weltanschauliche Neutralität zunächst entsprechend seiner bisherigen, bereits bei den Rechtsgrundlagen dargestellten Rechtsprechung als offene Neutralität.415 Es hebt hervor, dass diese Neutralität „nicht als eine distanzierende im Sinne einer strikten Trennung von Staat und Kirche, sondern als eine offene und übergreifende, die Glaubensfreiheit für alle Bekenntnisse gleichermaßen fördernde Haltung zu verstehen [sei].“416 Aus diesem Grund seien auch bei der Gestaltung der öffentlichen Schule christliche Bezüge „nicht schlechthin verboten“. Die Schule müsse aber auch für andere weltanschauliche und religiöse Inhalte und Werte offen sein.417 Es sei diese Offenheit, mit der der Staat seine Neutralität wahre.418 Die Grenzen dieser offenen Neutralität sieht das Bundesverfassungsgericht zum einen überschritten, soweit eine gezielte Beeinflussung durch den Staat betrieben wird.419 Zum anderen dürfe der Staat sich nicht „durch von ihm ausgehende oder ihm zurechenbare Maßnahmen ausdrücklich oder konkludent mit einem bestimmten Glauben oder einer bestimmten Weltanschauung identifizieren.“420 Es fällt auf, dass das Gericht vom „bisherigen“ Verständnis des Verhältnisses von Staat und Religion spricht.421 Hier klingt bereits an, was das Bundesverfassungsgericht an späterer Stelle im Urteil näher ausführt, nämlich die Möglichkeit einer Neubestimmung des zulässigen Ausmaßes religiöser Bezüge in der Schule.422 Wie beurteilt nun die Senatsmehrheit das Tragen eines Kopftuchs im Hinblick auf das Neutralitätsgebot? Es finden sich wenige Ausführungen darüber, ob die Lehrerin durch das Tragen eines Kopftuchs gegen das staat-

415

Siehe oben 1. Kap. B. II. BVerfG, NJW 2003, 3111 (3113). 417 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3113) mit Bezugnahme auf BVerfGE 41, 29 (51); 52, 223 (236 f.). 418 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3113). 419 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3113). 420 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3113) mit Bezugnahme auf BVerfGE 93, 1 (16 f.). 421 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3113). 422 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3115). 416

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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liche Neutralitätsgebot verstößt.423 Dies steht im Gegensatz zur vorangegangenen Rechtsprechung, die, mit einer Ausnahme, einen Verstoß gegen die Neutralitätspflicht angenommen hatte.424 Allerdings wurde dies immer auch mit dem notwendigen Schutz der negativen Religionsfreiheit der Schüler bzw. des Elternrechts oder des Schulfriedens begründet. Auf diese verfassungsimmanenten Schranken wird anschließend eingegangen werden. Unabhängig von diesen Schranken ging ein Teil der Literatur zumindest vor Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts von einem Verstoß gegen das Neutralitätsgebot auch wegen einer Missachtung des Nichtidentifikationsgebots aus. Dies wurde damit begründet, dass sich der Staat durch die Anstellung einer Lehrerin, die während des Unterrichts ein Kopftuch tragen will, insbesondere wegen des Amtsbezugs der Lehrtätigkeit auf unzulässige Weise mit dem Islam identifizieren würde.425 Nach Ansicht der Senatsmehrheit hingegen stellt das Einstellen einer Lehrerin, die ein Kopftuch im Unterricht zu tragen wünscht, keine Identifikation des Staates mit dem Islam dar. Der Staat müsse sich das Tragen des Kopftuchs „nicht als von ihm beabsichtigt zurechnen lassen“.426 Unter Zugrundelegung der offenen Neutralität sieht die Senatsmehrheit somit keinen Verstoß gegen das staatliche Neutralitätsgebot aufgrund einer Identifikation des Staates mit einer Religion. 423

Anders das Sondervotum, BVerfG, NJW 2003, 3111 (3117 ff.), wo die Neutralitätspflicht des Beamten im Mittelpunkt steht. Die Senatsmehrheit spricht die beamtenrechtlichen Pflichten der Lehrerin zwar an, lehnt einen Verstoß gegen die in §§ 70 ff. LBG statuierten Pflichten aber ab. Insbesondere das Mäßigungsverbot gemäß § 72 LBG bezieht das Gericht nicht auf das religiös motivierte Tragen eines Kopftuchs, da es sich nur auf eine politische Betätigung beziehe, BVerfG, NJW 2003, 3111 (3115). 424 BVerwG, NJW 2002, 3344; VGH BW, NJW 2001, 2899; VG Stuttgart, NVwZ 2000, 959; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 658; anders VG Lüneburg, NJW 2001, 767. Bereits für das Tragen bhagwan-typischer Kleidung BayVGH, BayVBl. 1995, 721; BVerwG, NVwZ 1988, 937. 425 Hillgruber, JZ 1999, 538 (544); Kästner, in: FS Heckel, 359 (369); ders., in: Liber amicorum Oppermann, 827 (838); ders., JZ 2003, 1178 (1180); Pofalla, NJW 2004, 1218 (1219); ähnlich Jestaed, in: FS Listl, 259 (265 f.); Halfmann, NVwZ 2000, 862 (866). 426 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3114). Ebenso bereits Böckenförde, NJW 2001, 723 (726 f.), der im Kopftuchtragen einen persönlichen Bekenntnisakt der Lehrerin sieht, der primär ihr zuzurechnen sei. Eine Identifikation gleichfalls ablehnend, Rohe, Der Islam, S. 143; Anger, Islam in der Schule, S. 285; ders., KritV 2005, 52 (54); Baer/Wrase, NJW 2003, 1162 (1164 f.); Goos, ZBR 2003, 221 (232); Morlok, RdJB 2003, 381 (389); Sacksofsky, NJW 2003, 3297 (3298); Korioth, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz, Art. 136 WRV Rn. 62; ähnlich auch Griegerich, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 241 (270); Langenfeld, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 311 (354).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

(b) Negative Religionsfreiheit der Schüler Die Frage, ob der Eingriff in die Religionsfreiheit der Lehrerin gerechtfertigt sein kann, um die negative Religionsfreiheit der Schüler zu schützen, stellt, anders als in Frankreich, einen zentralen Punkt in der deutschen verfassungsrechtlichen Diskussion dar. Gleichzeitig steht das Grundrecht der negativen Religionsfreiheit der Schüler gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 GG in engem Zusammenhang mit dem Grundsatz der staatlichen Neutralität. In den meisten dem Bundesverfassungsgerichtsurteil vorangegangenen Entscheidungen wurde ein Neutralitätsverstoß gerade damit begründet, dass das Tragen eines Kopftuchs in die negative Religionsfreiheit der Schüler eingreife. Im Gegensatz zu den französischen Urteilen wird dabei konkret untersucht, ob tatsächlich ein Eingriff in die negative Religionsfreiheit der Schüler vorliegt. Zumeist wurde von den Vorinstanzen und von Teilen der Literatur ein Eingriff in die negative Religionsfreiheit der Schüler mit einer Parallele zur Kruzifix-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts begründet.427 Danach läge ein Eingriff vor, weil die Schüler in einer vom Staat geschaffenen Lage ohne Ausweichmöglichkeiten dem Einfluss eines bestimmten Glaubens und seinen Symbolen – hier nicht einem Kruzifix, sondern dem Kopftuch einer Lehrerin – ausgesetzt seien.428 Zudem wurde meist auch auf die 427 Ausführlich zur Kruzifix-Entscheidung und zu Literaturmeinungen hierzu Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 102 ff.; Rathke, Öffentliches Schulwesen, S. 122 ff.; Kokott, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 35 ff.; jeweils m. w. N. 428 BVerwG, NJW 2002, 3344 (3345); BVerwG, NVwZ 1988, 937 (938) bezüglich eines Lehrers, der Kleider in bhagwan-typischen Farben trug; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 658 (659); VGH BW, NJW 2001, 2899 (2902); VG Stuttgart, NVwZ 2000, 959 (960). Einen Eingriff ebenfalls annehmend Bader, VBlBW 1998, 361 (364); Janz/Rademacher, NVwZ 1999, 706 (712); Halfmann, NVwZ 2000, 862 (864); Langenfeld, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 311 (352); Hufen, NVwZ 2004, 575 (567); Weber, ZAR 2004, 53 (58 f.); Jachmann, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 33 Rn. 18; zunächst auch Muckel, in: FS Listl, 239 (251), später dann aber ablehnend, ders. in: Friauf/Höfling (Hrsg.), Berliner Kommentar zum GG, Art. 4 Rn. 46. Teilweise wird in der Literatur hingegen bereits die Möglichkeit eines Eingriffs durch die bloße Konfrontation mit einem religiösen Symbol in der Schule abgelehnt. Nach dieser Ansicht stellt weder das Anbringen von Kreuzen in öffentlichen Schulräumen noch das Unterrichten mit Kopftuch einen Eingriff in Art. 4 GG dar, weil „die ausschließlich visuelle Konfrontation mit religiösen Phänomenen – ohne den Zwang einer konkreten individuellen Reaktion hierauf – keinen Grundrechtseingriff darstellt“, Kästner, in: FS Heckel, 359 (366); ähnlich Jestaed, in: FS Listl, 259 (267 ff.); Anger, Islam in der Schule, S. 267 f.; Zacharias, in: FS Rüfner, 987 (992 ff.); Czermak, NVwZ 2004, 943 (945); Traulsen, RdJB 2006, 116 (119 f.). Gegen einen Eingriff beim Anbringen eines Kreuzes bereits Wilms, in: FS Kriele, 341 (346 ff.); Kästner, AöR 123 (1998), 408 (423 f.).

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Vorbildfunktion der Lehrerin abgestellt, die zu Nachahmungen anregen könnte.429 Auch die Senatsmehrheit im Fall Ludin nimmt zunächst auf die KruzifixEntscheidung Bezug. So führt sie aus, dass zwar mit der negativen Religionsfreiheit nicht das Recht gewährleistet sei, von fremden Glaubensbekundungen, kultischen Handlungen und religiösen Symbolen verschont zu bleiben.430 Jedoch könne ein Eingriff in die negative Religionsfreiheit aufgrund der besonderen Schulsituation vorliegen, in welcher die Schüler ohne Ausweichmöglichkeiten mit einem religiösen Symbol konfrontiert werden.431 In entscheidender Abgrenzung zum Kruzifix-Beschluss stellt das Mehrheitsvotum aber darauf ab, dass das religiöse Zeichen von einer Lehrkraft verwendet wird, die sich selbst auf die Religionsfreiheit berufen kann und das Zeichen nicht auf Veranlassung der Schulbehörde verwendet wird.432 Das Dulden einer Bekleidung einer Lehrerin, die diese aufgrund einer individuellen Entscheidung trägt, durch den Staat könne nicht mit der staatlichen Anordnung, religiöse Symbole in der Schule anzubringen, gleichgesetzt werden. Die Wirkung der religiösen Bekundung durch eine Lehrerin auf die Schüler wird vom Bundesverfassungsgericht zwiespältig beurteilt.433 Sie kann zwar nach Ansicht des Gerichts eine besondere Intensität erreichen, da die Schüler während des gesamten Unterrichts mit der im Mittelpunkt des Unterrichtsgeschehens stehenden Lehrerin ohne Ausweichmöglichkeiten 429 BVerwG, NJW 2002, 3344 (3345); VGH BW, NJW 2001, 2899 (2903); VG Stuttgart, NVwZ 2000, 959 (960); OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 659 (659). 430 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3113). 431 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3113), mit Verweis auf BVerfGE 93, 1 (15 f.). 432 Kritisch zu dieser Abgrenzung vom Kruzifix-Beschlusses, wo eine weitere Prüfung der Wirkung auf die Schüler ebenfalls nicht vorgenommen wurde, Ipsen, NVwZ 2003, 1210 (1211). 433 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3114); a. A. das Sondervotum, BVerfG, NJW 2003, 3111 (3120). Deutlich auch bereits OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 659 (660): „die Intensität der Einflußnahme auf die Kinder ist nicht nur gering zu veranschlagen und deshalb auch nicht zu vernachlässigen“; „Die Lehrerin wirbt mit dem Kopftuch dauerhaft für ihre Religion, ohne dass insbesondere kleine Kinder damit verständig umgehen könnten.“ Ebenso VGH BW, NJW 2001, 2899 (2903 f.): „Es liegt daher nahe, dass die Schüler die mit dem Kopftuch verbundenen religiösen Vorstellungen der Klägerin auf Grund der gegebenen Neigung zur Nachahmung von Vorbildern für sich aufgreifen und möglicherweise unüberlegt zu Eigen machen“; „[der Senat ist der Überzeugung], dass die psychische Auswirkung des Kopftuchs auf die jüngeren Schüler und Schülerinnen nicht nur von geringem Gewicht ist und dass eine ‚möglicherweise bestehende Suggestivkraft‘ des Kopftuchs in religiöser Hinsicht nicht lediglich gering zu bewerten ist.“ Eine Einwirkungsmöglichkeit nicht ausschließend BVerwG, NJW 2002, 3444 (3345).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

konfrontiert seien. Auf der anderen Seite sei aber auch zu berücksichtigen, dass die Lehrkraft den religiösen Aussagegehalt des Kleidungsstückes differenzierend erläutern könne und so die Wirkung auch abgeschwächt werde.434 Letztendlich kommt das Bundesverfassungsgericht zu dem Schluss, dass sich die Befürchtung bestimmender Einflüsse des Kopftuchs auf die Schüler nicht auf gesicherte empirische Grundlagen stützen könne.435 Das Tragen des Kopftuchs eröffne zwar die Möglichkeit einer Beeinflussung der Schulkinder, doch handele es sich dabei nur um eine abstrakte Gefahr.436 Es lägen nämlich keine gesicherten Erkenntnisse darüber vor, ob allein durch die tägliche Begegnung mit einer Lehrerin, die ein Kopftuch trägt, eine Beeinflussung der Kinder stattfinde oder belastende Auswirkungen erst durch Hinzutreten von Konflikten zwischen Eltern und Lehrern aufträten.437 Eine Differenzierung nach dem Alter der Kinder wird vom Bundesverfassungsgericht nicht angesprochen.438

434 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3114). So auch bereits VG Lüneburg, NJW 2001, 767 (770); siehe auch Langenfeld, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 311 (353). 435 Kritisch gegenüber der Notwendigkeit empirischer Grundlagen das Sondervotum, BVerfG, NJW 2003, 3111 (3120); ebenso Sacksofsky, NJW 2003, 3297 (3299). 436 Ablehnend hinsichtlich der Bezugnahme auf die Figur der abstrakten Gefahr das Sondervotum, BVerfG, NJW 2003, 3111 (3119). 437 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3113 f.); ebenso bereits VG Lüneburg, NJW 2002, 767 (770 f.). A. A. das Sondervotum, BVerfG, NJW 2003, 3111 (3120); kritisch auch Ipsen, NVwZ 2003, 1210 (1211). In der Literatur wird gegen die Annahme einer Beeinflussung der Schüler geltend gemacht, dass es sehr unwahrscheinlich sei, dass ein nichtmuslimisches Kind allein aufgrund des Anblicks einer kopftuchtragenden Lehrerin dazu gebracht würde, islamische Kleidungsvorschriften zu beachten oder sogar zum Islam überzutreten. Allenfalls sei eine Beeinflussung muslimischer Mädchen zu befürchten, doch sei es hier ebenso möglich, dass die Lehrerin mit Kopftuch den Mädchen leichter den Wert von Bildung nahebringen könne, gerade gegenüber einem der Bildung für Mädchen ablehnend gegenüberstehenden Elternhaus, Sacksofsky, NJW 2003, 3297 (3299); ähnlich auch Böckenförde, NJW 2001, 723 (727); Sahlfeld, in: Haratsch/Janz/Rademacher u. a. (Hrsg.), Religion, 127 (143); Anger, Islam in der Schule, S. 269 f. 438 Auf das junge Alter der Kinder abstellend hingegen BVerwG, NJW 2002, 3344 (3345); VGH BW, NJW 2001, 2899 (2903); VG Stuttgart, NVwZ 2000, 959 (960); OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 658 (660); Kokott, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 60; Mahlmann, ZRP 2004, 123 (125 f.); ansatzweise auch Sydow, ZG 2004, 313 (317). Kritisch gegenüber einer solchen Differenzierung Anger, Islam in der Schule, S. 271; Sahlfeld, in: Haratsch/Janz/Rademacher u. a. (Hrsg.), Religion, 127 (143).

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(c) Erfüllung des staatlichen Erziehungsauftrags Auch der staatliche Erziehungsauftrag nach Art. 7 Abs. 1 GG stellt nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts eine mögliche verfassungsimmanente Schranke dar. Ebenso wie die negative Religionsfreiheit der Schüler weist auch diese Schranke eine enge Verbindung zum Neutralitätsprinzip auf, da der Erziehungsauftrag „unter Wahrung der Pflicht zur weltanschaulich-religiösen Neutralität zu erfüllen ist“.439 Konkrete Ausführungen macht das Bundesverfassungsgericht allerdings nur zu der Frage, ob durch das Kopftuchtragen der Lehrerin der geordnete Unterrichtsablauf oder sogar der Schulfrieden gefährdet oder gestört wird.440 Ebenso wie hinsichtlich einer möglichen Beeinflussung der Schüler geht die Senatsmehrheit aber davon aus, dass es keine Anhaltspunkte gibt, dass eine kopftuchtragende Lehrerin tatsächlich zu Störungen des Schulfriedens führen wird. Stattdessen stellt die Senatsmehrheit auch hier fest, dass allein eine abstrakte Gefahr besteht, dass es zu solchen Störungen kommen kann. Diese könnten durch Konflikte zwischen Lehrerin und Schülern sowie deren Eltern, die eine Unterrichtung ihrer Kinder durch eine kopftuchtragende Lehrerin ablehnen, ausgelöst werden. Weitere Ausführungen, und eine Auseinandersetzung mit der teilweise in der Literatur angesprochenen Störerproblematik,441 die bereits im Hinblick auf die französische Rechtslage zum Tragen religiöser Zeichen durch Schüler thematisiert wurde,442 erfolgen nicht. Nach Ansicht des Gerichts reicht nämlich jedenfalls für die vorliegende abstrakte Gefahr die bestehende Gesetzeslage für ein Verbot nicht aus. (d) Gleichberechtigung von Mann und Frau und Deutung des Kopftuchs Die Frage, ob ein Eingriff in die Religionsfreiheit der Lehrerin deshalb gerechtfertigt ist, weil das Kopftuch ein Zeichen für die Unterordnung der 439

BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112). Teilweise wird auch vertreten, das Kopftuchtragen der Lehrerin sei mit dem Charakter der in einigen Bundesländern bestehenden christlichen Gemeinschaftsschulen und den teilweise landesverfassungsrechtlich vorgesehenen christlichen Erziehungszielen nicht vereinbar, siehe Kästner, in: FS Heckel, 359 (367 f.). Dagegen VGH BW, NJW 2001, 2899 (2901). Zu diesem Punkt ausführlich Anger, Islam in der Schule, S. 262 f. 441 Sahlfeld, in: Haratsch/Janz/Rademacher u. a. (Hrsg.), Religion, 127 (141); ähnlich Anger, Islam in der Schule, S. 295 f., wonach im Einzelfall nicht die kopftuchtragende Lehrerin die Störerin sei, sondern die Schüler oder Eltern, sollten diese aus z. B. fremdenfeindlichen Motiven handeln. 442 Siehe oben 2. Kap. A. II. 3. a) aa) (2) (b). 440

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

Frau ist und daher das Tragen eines Kopftuchs durch eine Lehrerin mit dem Gleichberechtigungssatz gemäß Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG und dem Gleichstellungsauftrag nach Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG unvereinbar ist, wird von der Senatsmehrheit nicht abschließend beantwortet.443 Dies entspricht bereits der Behandlung durch die vorangegangene Rechtsprechung, die zwar teilweise einen Widerspruch zu Art. 3 Abs. 2 GG angedeutet, die Frage aber letztendlich offen gelassen hatte.444 Die Senatsmehrheit geht zwar auf die sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung sehr kontrovers behandelte Frage nach der Deutung des Kopftuchs ein.445 So stellt das Bundesverfassungsgericht fest, dass das Kopftuch auf unterschiedliche Art und Weise gedeutet werden kann, vom Zeichen der Unterdrückung der Frau bis zum Ausdruck der Emanzipation.446 Für die Behandlung des Kopftuchs kommt es daher entscheidend darauf an, ob man eine allgemeine Aussage über den Symbolgehalt aufgrund der Vieldeutigkeit ausschließt, bzw. vornehmlich auf das Selbstverständnis der Trägerin447 oder auf einen objektiven Empfänger bezogen auf das Kopftuch im Allgemeinen abstellt. Wird auf den objektiven Empfänger abgestellt, so 443

Kritisch hierzu das Sondervotum, BVerfG, NJW 2003, 3111 (3120). Offen gelassen von VGH BW, NJW 2002, 2899 (2905); OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 658 (662); überhaupt nicht behandelt wurde die Frage vom BVerwG, NJW 2002, 3344; VG Stuttgart, NVwZ 2000, 959. Allein das VG Lüneburg, NJW 2001, 767 (771) nahm ausdrücklich an, dass das Kopftuchtragen Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG nicht widerspricht. 445 Diese Frage wird nicht allein im Hinblick auf die Gleichberechtigung von Mann und Frau angesprochen, sondern auch bei der Frage, ob das Kopftuch als religiöses Symbol gedeutet werden kann und deswegen möglicherweise in die negative Religionsfreiheit der Schüler eingreift. 446 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3114). Zum Symbolgehalt des Kopftuchs ausführlich Oebbecke, in: FS Rüfner, 592; zusammenfassend zu den verschiedenen Deutungsmöglichkeiten Süssmuth, ZAR 2004, 3 (3 f.). 447 Dies vertritt eine starke Meinung in der Literatur, der auch das VG Lüneburg, NJW 2001, 767 (771) folgt. Danach könne nicht aus der Tatsache, dass einige Anhänger des Islams einer diskriminierenden Auffassung über Frauen folgen, Rückschlüsse auf die betroffene Lehrerin gezogen werden. Anderenfalls würde die Person in „Sippenhaft“ genommen, Baer/Wrase, NJW 2003, 1162 (1165). Stattdessen sei auf die Gesamtpersönlichkeit der betroffenen Person und auf ihr Auftreten abzustellen, Debus, NVwZ 2001, 1355 (1356); ähnlich Janz/Rademacher, NVwZ 1999, 706 (712 Fn. 69); Böckenförde, NJW 2001, 723 (727); Langenfeld, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), Religionsfreiheit, 311 (353); Sacksofsky, NJW 2003, 3297 (3299); Anger, KritV 2005, 52 (59 f.). Teilweise wird auch auf die Neutralitätspflicht verwiesen, die es dem Staat verwehre, das Kopftuch zu beurteilen und ihm eine bestimmte Deutung zuzuschreiben, VG Lüneburg, NJW 2001, 767 (771); Triebel, BayVBl. 2002, 624 (627); Anger, Islam in der Schule, S. 181. Dagegen mit der Begründung, der Staat müsse ja gerade die persönliche Eignung der Bewerber ermit444

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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lässt sich weiterhin fragen, wie das Kopftuch aus objektiver Sicht gedeutet wird.448 Das Bundesverfassungsgericht macht hierzu jedoch keine klare Aussage. Die Senatsmehrheit stellt einerseits eindeutig darauf ab, wie das Kopftuch auf den Betrachter wirken kann, mithin auf den objektiven Empfängerhorizont.449 Allerdings führt sie anschließend aus, dass „alle denkbaren Möglichkeiten, wie das Tragen eines Kopftuchs verstanden werden kann, bei der Beurteilung zu berücksichtigen“450 seien. Die Senatsmehrheit wendet sich aufgrund der Vieldeutigkeit des Kopftuchs auch gegen eine einseitige Deutung, die im Kopftuch ein Symbol gesellschaftlicher Unterdrückung der Frau sieht.451 Letztendlich ergibt sich aus diesen Ausführungen nicht, wie das Kopftuch nach dem Bundesverfassungsgericht zu deuten ist.452 Entweder man kommt nämlich zu dem Schluss, dass dem Kopftuch verschiedene Bedeutungen zukommen können und verneint deswegen eine einzelne Deutung, wie zum Beispiel die, dass das Kopftuch ein Zeichen der Unterdrückung der Frau darstellt. Oder man bezieht sich auf den objektiven Empfängerhorizont. Dann aber kann das Kopftuch durchaus als ein bestimmtes Symbol, so auch als Symbol für die Unterdrückung der Frau, gesehen werden. teln, was eine Bewertung des Kopftuchs voraussetze, Bertrams, DVBl. 2003, 1225 (1229). 448 Wird auf den objektiven Empfängerhorizont abgestellt, wird zumeist auch angenommen, das Kopftuch sei unvereinbar mit Art. 3 Abs. 2 GG, siehe Sondervotum BVerfG, NJW 2003, 3111 (3120 f.); Bader, VBlBW 1998, 361 (364); Kästner, in: FS Heckel, 359 (369 f.); Bertrams, DVBl. 2003, 1225 (1232); Battis/Bultmann, JZ 2004, 581 (583); ähnlich Rademacher, Das Kreuz mit dem Kopftuch, S. 22 ff.; deutlich Ipsen, NVwZ 2003, 1210 (1212): „Symbol einer archaischen Religion, die eine Ungleichbehandlung der Geschlechter vorschreibt“. Teilweise wird auch angenommen, dass das Kopftuch Ausdruck einer Ablehnung der freiheitlich demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes sei als Symbol eines fundamentalistischen Islams; ähnlich Battis/Bultmann, JZ 2004, 581 (584), für die das Tragen eines Kopftuchs als solches Zweifel an der Verfassungstreue der Lehrerin rechtfertigt. 449 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3114). Dies scheinen Baer/Wrase, NJW 2003, 1162 (1165), zu verkennen, wenn sie positiv zur Senatsmehrheit bemerken, diese stehe auch im Einklang mit der auf das Selbstverständnis des Grundrechtsträgers abstellenden Dogmatik der bisherigen Rechtsprechung. 450 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3114). 451 BVerfG, NJW 2003, 3111, (3114). 452 Kritisch auch Battis/Bultmann, JZ 2004, 581 (583). Wenig überzeugend der Versuch von Engelken, BayVBl. 2004, 97 (99), die Entscheidungsgründe verfassungsrechtlich schlüssig dahingehend zu interpretieren, dass die Gesetzgeber der Länder zwar nicht eine bestimmte Interpretation des muslimischen Kopftuches für allein maßgeblich erklären dürften, sie aber berücksichtigen dürften, dass das Kopftuch unter den Deutungsmöglichkeiten einem objektiven Betrachter bestimmte Bedeutungsgehalte vermitteln kann; ihm folgend Battis/Bultmann, JZ 2004, 581 (583).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

(e) Grundrechte der Eltern Das Bundesverfassungsgericht erwähnt auch das elterliche Erziehungsrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG zusammen mit Art. 4 Abs. 1 GG als mögliche verfassungsimmanente Schranke. Das Erziehungsrecht beinhaltet für die Eltern das Recht, ihre Kinder von Glaubensüberzeugungen fern zu halten, die die Eltern für falsch oder schädlich halten.453 Im Übrigen macht das Bundesverfassungsgericht aber keine Ausführungen zum Elternrecht. Es erwähnt allein die abstrakte Gefahr, dass es zu Konflikten mit den Eltern kommen könnte. Dies betrifft aber mehr die Wahrung des Schulfriedens und damit die Erfüllung des Erziehungsauftrags. (2) Mögliche Hinwendung zu einer distanzierteren Neutralität Neben den Ausführungen zu den Verfassungsgütern, die eine Einschränkung der Religionsfreiheit der Lehrerin rechtfertigen könnten, finden sich in der Entscheidung weitere Hinweise für die Landesgesetzgeber, welches Vorgehen für sie möglich ist. Von besonderer Bedeutung ist dabei der Hinweis auf die bereits erwähnte grundsätzliche Möglichkeit, die zunehmende religiöse Pluralität in der Schule zum Anlass zu nehmen, das zulässige Ausmaß religiöser Bezüge in der öffentlichen Schule neu zu definieren. Als Folge könnten die Länder auch zu einer strikteren Neutralität als bisher gelangen, die auf einen stärkeren Ausschluss religiöser Symbole und Bezugnahmen in der Schule ausgerichtet ist. Dem Landesgesetzgeber werden somit zwei mögliche Wege aufgezeigt: Erstens eine Beibehaltung des bisherigen offenen Verständnisses von Neutralität. Diese könne es nach Ansicht der Senatsmehrheit ermöglichen, gegenseitige Toleranz einzuüben, und so einen Beitrag zur Integration leisten. Zweitens die Hinwendung zu einer strikteren und mehr distanzierten Neutralität, wonach auch durch das äußere Erscheinungsbild einer Lehrkraft vermittelte religiöse Bezüge von den Schülern grundsätzlich fernzuhalten seien. Auf diese Weise könnten Konflikte in der Schule von vornherein vermieden werden.454 Durch eine Regelung in den Schulgesetzen, die auf eine solche Neubestimmung abzielt, könnten sich für die Lehrkräfte Konkretisierungen der allgemeinen beamtenrechtlichen Pflichten auch in Bezug auf ihr äußeres Auftreten ergeben, soweit dieses eine Religionszugehörigkeit ausdrücke.455 453 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3113). Für ein engeres Schutzbereichsverständnis des Elternrechts mit ausführlicher Begründung Anger, Islam in der Schule, S. 275 ff., der das Elternrecht bei einer religiös motivierten Bekleidung der Lehrerin nicht für einschlägig hält. 454 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3115 f.).

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Was genau unter einem solchen distanzierten Verhältnis zu verstehen ist und wann eine Lehrkraft gegen eine so verstandene Neutralitätspflicht verstoßen würde, ergibt sich aus dem Urteil nicht. Dies führt zu einer Unsicherheit hinsichtlich des Inhalts des Neutralitätsprinzips, die im französischen Recht nicht besteht. Allerdings wird der Neutralitätsbegriff vom Bundesverfassungsgericht in Bezug gesetzt zu möglichen Konflikten mit Schülern, Eltern oder anderen Lehrkräften, die durch ein Fernhalten religiöser Bezüge, die durch das äußere Erscheinungsbild einer Lehrkraft vermittelt werden, vermieden werden könnten.456 Dies zeigt erneut den engen Zusammenhang des Neutralitätsbegriffs mit der negativen Religionsfreiheit und dem Schulfrieden. Dieser enge Zusammenhang macht das Bild wiederum komplexer als in Frankreich, wo das Laizitätsprinzip weitgehend abgekoppelt ist von dem Blick auf die Gefährdung der negativen Religionsfreiheit der Schüler oder des Schulfriedens. bb) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des baden-württembergischen Gesetzes Unter Berücksichtigung der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts stellt sich nun die Frage, ob der Eingriff in die Religionsfreiheit, den das bereits kurz nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts erlassene baden-württembergische Gesetz darstellt, verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Das Bundesverwaltungsgericht und ihm folgend das VG Stuttgart haben diese Frage bejaht.457 Von Teilen der Literatur ist die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes hingegen in Zweifel gezogen worden.458 (1) Verfassungsimmanente Schranken Als verfassungsrechtlich geschützte Gemeinschaftsgüter, die auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als verfassungsimma455

BVerfG, NJW 2003, 3111 (3115). BVerfG, NJW 2003, 3111 (3116). 457 Ebenso nunmehr VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 38 ff. 458 Böckenförde, in: Gemeinsame öffentliche Anhörung des Ausschusses für Schule, Jugend und Sport und des Ständigen Ausschusses zu den Gesetzesentwürfen zur Änderung des Schulgesetzes vom 12. März 2004, http://www.landtag-bw.de/ aktuelles/scha26p.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 69; ders., JZ 2004, 1181 (1183); Häußler, ZAR 2004, 6 (13); Jestaed, in: Gemeinsame öffentliche Anhörung des Ausschusses für Schule, Jugend und Sport und des Ständigen Ausschusses zu den Gesetzesentwürfen zur Änderung des Schulgesetzes vom 12. März 2004, einsehbar unter http://www.landtag-bw.de/aktuelles/scha26p.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 48 f.; Rux, ZAR 2004, 14 (21); Ekardt, KJ 2005, 248 (255 ff.). 456

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

nente Schranken einen Eingriff in die Religionsfreiheit der betroffenen Lehrer rechtfertigen könnten, nennt der Gesetzestext ausdrücklich die staatliche Neutralität sowie den zur Erfüllung des Erziehungsauftrags aus Art. 7 Abs. 1 GG notwendigen Schulfrieden. Auch die in § 38 Abs. 2 S. 2 BadWürttSchulG besonders genannten Verfassungswerte stellen verfassungsimmanente Schranken dar. Darüber hinaus gilt nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Gleiches auch für die negative Religionsfreiheit der Schüler gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 GG sowie das Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 1 GG.459 Auch das Bundesverwaltungsgericht stellt neben der staatlichen Neutralität und dem Schulfrieden auch auf die Freiheitsrechte der Schüler und Eltern ab.460 (2) Verhältnismäßigkeit (a) Geeignetheit und Erforderlichkeit Die Beschränkung müsste weiterhin verhältnismäßig sein. Hinsichtlich der Geeignetheit der Regelung, die genannten Verfassungsgüter zu schützen, besteht kein Zweifel. Problematischer ist die Frage, ob die Regelung auch erforderlich ist. Denkbar wäre nämlich eine stärker einzelfallbezogene Regelung, die in geringerem Umfang in das Grundrecht der Religionsfreiheit der Lehrerin eingreifen würde. Eine solche Regelung hätte aber nicht dieselbe Wirksamkeit hinsichtlich des Schutzes der genannten Verfassungsgüter wie ein grundsätzliches Verbot.461 Somit ist auch von der Erforderlichkeit der Regelung auszugehen.462 Sie wurde auch vom Bundesverwaltungsgericht nicht in Frage gezogen. (b) Angemessenheit (aa) Das Vorliegen einer abstrakten Gefahr Besonders problematisch erscheint die Angemessenheit der Regelung (Verhältnismäßigkeit i. e. S.), da § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG auf die bloße 459 Das Bundesverfassungsgericht hat zwar das Vorliegen einer konkreten Gefahr eines Eingriffs in die negative Religionsfreiheit der Schüler verneint, aber eine abstrakte Gefahr, nämlich die Möglichkeit einer Beeinflussung der Schüler, bejaht. 460 BVerwG, NJW 2004, 3581 (3583). 461 Vgl. Traulsen, RdJB 2006, 116 (130 f.), bezogen auf § 38 Abs. 2 S. 2 BadWürttSchulG. 462 Ebenso Rademacher, Das Kreuz mit dem Kopftuch, S. 28.

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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Möglichkeit einer Beeinträchtigung der genannten Verfassungsgüter abstellt und ein Verbot bestimmter Bekundungen wie des Kopftuchs ohne Abstellen auf die Person des Trägers möglich ist. Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers, der das Kopftuch generell und unabhängig von der einzelnen Person, die das Kopftuch tragen will, als von der Regelung umfasst sehen will. Auch vom Bundesverwaltungsgericht wurde der Gesetzestext auf diese Weise ausgelegt. Das Bundesverwaltungsgericht geht sogar noch weiter, weil es die in § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG genannte Neutralität im Sinne einer distanzierten Neutralität auslegt und somit für alle religiösen Kleidungsstücke und Symbole auf die bloße Möglichkeit der Gefährdung der Neutralität und des Schulfriedens abstellt.463 Fraglich ist aber, ob ein solches Verbot verhältnismäßig ist, da der Lehrerin keine Möglichkeit offen steht, zu zeigen, dass im konkreten Fall keine Gefahr für die genannten Rechtsgüter besteht.464 Zwar steht es dem Gesetzgeber auch in anderen Bereichen offen, auf eine abstrakte Gefahr zu reagieren und abstrakt gefährdete Rechtsgüter zu schützen. Es ist aber offensichtlich, dass ein Verbot, das allein auf abstrakte Gefahren durch das Tragen eines Kopftuchs oder auch anderer religiöser Zeichen abstellt, unabhängig davon, wie sich die betroffene Person verhält, das Grundrecht des Lehrers sehr weitgehend einschränkt. Dies wird noch dadurch verstärkt, dass alleine darauf abgestellt wird, wie das religiöse Zeichen von Dritten gedeutet werden kann, wiederum unabhängig davon, wie sich die betroffene Person verhält oder welche Werte sie tatsächlich vertritt.465 Zu berücksichtigen ist dabei auch der hohe Stellenwert, der dem Grundrecht der Religionsfreiheit zukommt. Vereinzelt wurde zudem geäußert, das Abstellen auf eine abstrakte Gefahr und die objektive Deutung des Kopftuchs sei besonders problematisch 463

Siehe oben 2. Kap. B. II. 2. b) bb) (2). Zweifelnd und auf die Notwendigkeit einer Einzelfallprüfung abstellend Battis/Bultmann, JZ 2004, 581 (587); Böckenförde, in: Gemeinsame öffentliche Anhörung des Ausschusses für Schule, Jugend und Sport und des Ständigen Ausschusses zu den Gesetzesentwürfen zur Änderung des Schulgesetzes vom 12. März 2004, http://www.landtag-bw.de/aktuelles/scha26p.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 67 f. u. 69; ders., JZ 2004, 1181 (1183); Jestaed, in: Gemeinsame öffentliche Anhörung des Ausschusses für Schule, Jugend und Sport und des Ständigen Ausschusses zu den Gesetzesentwürfen zur Änderung des Schulgesetzes vom 12. März 2004, http://www.landtag-bw.de/aktuelles/scha26p.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 48 f.; Walter/v. Ungern-Sternberg, DÖV 2008, 488 (490 ff.) zum inhaltsgleichen nordrheinwestfälischen Verbot. 465 Kritisch hierzu Jestaedt, in: Gemeinsame öffentliche Anhörung des Ausschusses für Schule, Jugend und Sport und des Ständigen Ausschusses zu den Gesetzesentwürfen zur Änderung des Schulgesetzes vom 12. März 2004, http://www.land tag-bw.de/aktuelles/scha26p.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 47. 464

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

im Hinblick auf bereits tätige Lehrer, die schon längere Zeit ohne Schwierigkeiten unterrichtet haben.466 Dem ist allerdings nicht zu folgen.467 Will man nämlich eine abstrakte Gefahr für die genannten Rechtsgüter verhindern, so kann diese Gefahr auch bei bereits tätigen Lehrern bestehen. Zu denken ist beispielsweise an den Eintritt neuer Schüler, der zu Konflikten führt. Auch ist denkbar, dass sich Schüler zwar nicht geäußert haben, aber dennoch die Möglichkeit einer Beeinflussung durch das religiöse Symbol oder Kleidungsstück gegeben ist. Unabhängig von dem Dienstalter der Lehrer könnte die Kategorisierung einer bestimmten Bekundung wie des Kopftuchtragens als abstrakte Gefahr anhand einer objektiven Deutung des Kopftuchs, ohne dass die Möglichkeit einer Überprüfung der grundrechtlichen Gefährdungslage im Einzelfall besteht, dem Grundsatz der praktischen Konkordanz widersprechen, da das Grundrecht der Lehrkräfte zu weitgehend eingeschränkt wird.468 Auch das Bundesverfassungsgericht hat mit Hinweis auf das Toleranzgebot ausdrücklich betont, dass ein „Mittelweg“ und ein „für alle zumutbarer Kompromiss“ gefunden werden müsse.469 Allerdings spricht für die Verhältnismäßigkeit eines Verbots, das allein auf abstrakte Gefahren abstellt, dass auch den Schutzgütern, deren Schutz das Gesetz bezweckt, wie dem Schulfrieden und der negativen Religionsfreiheit der Schüler, ein hoher Stellenwert zukommt.470 Dies entspricht der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts, das für die Verhältnismäßigkeit auf die herausragende Bedeutung abstellt, die dem Schutzzweck des religiösen Schulfriedens zukommt.471 Darüber hinaus lässt sich an dieser Stelle mit der Stellung der Lehrer als Beamte argumentieren, die, auch wenn sie ihnen nicht die Grundrechtsberechtigung nimmt, Einschränkungen der Religionsfreiheit 466 So will Bader, NVwZ 2006, 1333 (1336), das Gesetz verfassungskonform dahingehend auslegen, dass bezogen auf Lebenszeitbeamte auf die Verhältnisse an der konkreten Schule und die konkrete Person abzustellen ist; kritisch auch Rohe, Der Islam, S. 146. 467 So nunmehr auch ausdrücklich in Bezug auf Lebenszeitbeamte VGH BadenWürttemberg, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 31 ff. Ablehnend bereits auch VG Düsseldorf, Urt. v. 5. 6. 2007, Az.: 2 K 6225/06, sowie Urt. v. 14. 8. 2007, Az.: 2 K 2689/06. 468 So bereits in Bezug auf BVerwG, NJW 2002, 3344, Morlok/Krüper, NJW 2003, 1020 (1021); Neureither, JuS 2003, 541 (543). 469 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3113). 470 Allerdings muss auch eine abstrakte Gefahr vorliegen und nicht nur bloße Mutmaßungen hinsichtlich einer abstrakten Gefahr. Als solche erscheint beispielsweise die Aussage von Hufen, NVwZ 2004, 575 (577), wonach unterstellt werden könne, dass eine Lehrerin, die im Unterricht ein Kopftuch tragen will, auch im Übrigen religiöse Gebote im Unterricht stark in den Vordergrund rücken wird. 471 BVerwG, NJW 2004, 3581 (3584).

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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leichter möglich macht.472 Zudem erscheint das Abstellen auf abstrakte Gefahren auch deswegen gerechtfertigt, weil der Lehrer an verschiedenen Schulen mit unterschiedlicher Schülerzusammensetzung einsetzbar sein muss. Die Position des Bundesverfassungsgerichts ist zwar nicht völlig eindeutig. Dies gilt insbesondere, wie dargelegt, für die Frage nach der Möglichkeit einer objektiven Deutung des Kopftuchs.473 Insgesamt ist aber aufgrund der starken Betonung der Möglichkeit eines Vorgehens bei bloß abstrakten Gefahren durch das Bundesverfassungsgericht letztendlich davon auszugehen, dass das Gesetz unter diesem Gesichtspunkt keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Religionsfreiheit der Lehrerin darstellt. Nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts stellt sich auch die präventive Vermeidung von Konflikten, die mit einem Übergang zu einem distanzierten Neutralitätsverständnis verbunden ist, als verhältnismäßig dar. (bb) Die fehlende Differenzierung nach dem Alter der unterrichteten Schüler Fraglich ist aber, ob das Gesetz unverhältnismäßig ist, weil es keine Differenzierung nach dem Alter der Kinder vorsieht. Dieser Gesichtspunkt wird vom Bundesverwaltungsgericht nicht angesprochen. Er wird jedoch, wie noch zu sehen sein wird, vom EGMR in seiner Entscheidung zum Tragen eines Kopftuchs durch eine Lehrerin angeführt,474 und auch in der deutschen Rechtsprechung und Literatur ist er bereits vorgebracht worden.475 Jedoch sind, unabhängig von einer Beeinträchtigung der negativen Religionsfreiheit der Schüler, Konflikte und damit eine Gefährdung des Schulfriedens auch bei älteren Schülern nicht auszuschließen. Und auch eine Beeinflussung der Schüler und damit eine Beeinträchtigung ihrer negativen Religionsfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 GG erscheint nicht nur bei Grundschülern möglich, sondern auch in den unteren Klassenstufen weiterführender Schulen. An diesen Schulen muss der Lehrer aber für alle Altersstufen einsetzbar sein. 472 Vgl. Jestaedt, in: Gemeinsame öffentliche Anhörung des Ausschusses für Schule, Jugend und Sport und des Ständigen Ausschusses zu den Gesetzesentwürfen zur Änderung des Schulgesetzes vom 12. März 2004, http://www.landtag-bw.de/ aktuelles/scha26p.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 43. 473 Siehe oben 2. Kap. B. II. 3. b) aa) (1) (d). 474 Siehe hierzu unten 3. Kap. B. II. 2. c) cc). 475 Siehe oben 2. Kap. B. II. 3. b) aa) (1) (b) Fn. 438. Vgl. nunmehr auch in Bezug auf das baden-württembergische Gesetz Traulsen, RdJB 2006, 116 (130), sowie auf das inhaltsgleiche nordrhein-westfälische Gesetz Walter/v. Ungern-Sternberg, DÖV 2008, 488 (492).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

Somit spricht die fehlende Differenzierung nach dem Alter der zu unterrichtenden Kinder nicht gegen die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Dieser Befund wird bestätigt durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, welches für das Vorliegen einer abstrakten Gefahr ebenfalls nicht nur auf jüngere Schüler abgestellt hat.476 (cc) Weitere Argumente für die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs Für die Verhältnismäßigkeit des Gesetzes führt das Bundesverwaltungsgericht weiterhin aus, dass die islamische Glaubensgemeinschaft davon auch nicht übermäßig betroffen werde, da das Verbot auf Lehrer im Staatsdienst beschränkt sei. Lehrerinnen an Privatschulen und Schülerinnen an öffentlichen Schulen könnten weiterhin ein Kopftuch tragen.477 Im Übrigen bleibe das Tragen religiöser Symbole und Kleidung außerhalb des Dienstes weiter möglich.478 Der Verweis auf die islamische Glaubensgemeinschaft vermag nicht zu überzeugen, da es um die Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in die Religionsfreiheit der Lehrerin geht, für die es nicht relevant ist, ob andere Angehörige ihrer Glaubensgemeinschaft ihre Religion weiterhin in vollem Umfang ausüben können. Insbesondere spielt es für sie keine Rolle, ob Schülerinnen weiterhin Kopftücher tragen können. Überzeugender ist der Verweis auf die verbleibende Möglichkeit, an Privatschulen zu unterrichten, die in England bereits zu einer Ablehnung eines Eingriffs in die Religionsfreiheit führen würde.479 Zuzustimmen ist dem Argument des Bundesverwaltungsgerichts, ein Tragen des Kopftuchs außerhalb des Dienstes bleibe weiter möglich. Auch in Frankreich wurde als Argument für die Verhältnismäßigkeit des Gesetzes vom 15. März 2004 darauf verwiesen, dass die Schüler außerhalb der Schule weiterhin in vollem Umfang ihre Religion ausüben können. Zwar mag eingewandt werden, für die Betroffenen komme es, soweit sie das Tragen des Symbols oder Kleidungsstücks als verpflichtend ansehen, gerade darauf an, während des Dienstes und in Kontakt mit anderen Menschen das 476

BVerfG, NJW 2003, 3111 (3114). BVerwG, NJW 2004, 3581 (3584). 478 Siehe auch bereits Huber, in: Eichenhofer (Hrsg.), 80 Jahre Weimarer Reichsverfassung – Was ist geblieben?, 117 (138). 479 Kritisch im Hinblick auf den möglichen Effekt des Gesetzes, dass betroffene Lehrerinnen an Privatschulen „abwandern“ Mahrenholz, in: Gemeinsame öffentliche Anhörung des Ausschusses für Schule, Jugend und Sport und des Ständigen Ausschusses zu den Gesetzesentwürfen zur Änderung des Schulgesetzes vom 12. März 2004, http://www.landtag-bw.de/aktuelles/scha26p.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 29. 477

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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Kleidungsstück zu tragen. Doch zeigt die Einschränkung des Verbots auf den Dienst, dass das Verbot nur soweit reicht, wie es für den Schutz der in Frage stehenden Rechtsgüter notwendig ist. Zweifelhaft ist allerdings, ob das Gesetz unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit so ausgelegt werden kann, dass jegliche religiöse Zeichen bereits als abstrakte Gefahr für die staatliche Neutralität angesehen werden. Dies wird aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, welches sich nur mit dem Tragen eines Kopftuchs zu beschäftigen hatte, nicht deutlich. Um die Religionsfreiheit der Lehrer nicht unverhältnismäßig einzuschränken, erscheint es notwendig, dass zumindest kleine unscheinbare Zeichen – ebenso wie im Rahmen des französischen Gesetzes vom 15. März 2004 – weiter erlaubt bleiben, da von ihnen höchstens eine geringe Gefahr für den Schulfrieden und die negative Religionsfreiheit der Schüler ausgeht. (3) Ergebnis Somit ist unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon auszugehen, dass der Eingriff in die Religionsfreiheit aufgrund der verfassungsimmanenten Schranken der staatlichen Neutralität, des Erziehungsauftrags nach Art. 7 Abs. 1 GG, der negativen Religionsfreiheit der Schüler nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, des Elternrechts nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG sowie der übrigen in § 38 Abs. 2 S. 2 BadWürttSchulG genannten Verfassungswerte gerechtfertigt ist. Auch ein Abstellen auf abstrakte Gefährdungen ohne eine individuelle Prüfung der Absichten, die der Betroffene mit dem Tragen des religiösen Zeichens verfolgt, ist nach deutschem Verfassungsrecht nicht unverhältnismäßig. Gleiches gilt für die fehlende Differenzierung nach dem Alter der Schüler. Damit verstößt das baden-württembergische Gesetz nicht gegen Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Allerdings ist ein Verbot in Deutschland aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf deutlich sichtbare religiöse Symbole und Kleidung zu beschränken. c) England Ein Verbot für eine Lehrerin, ein Kopftuch, einen Jilhab oder einen Niqab zu tragen, stellt, wie dargelegt, nach englischem Recht bereits keinen Eingriff in die Religionsfreiheit der Lehrerin dar.480 Somit ist allein hilfsweise nach der möglichen Rechtfertigung eines Eingriffs zu fragen. Aus480

Siehe oben 2. Kap. B. II. 2. c).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

gangspunkt ist wie bei der Rechtsprechung zum Tragen religiöser Zeichen durch Schüler Art. 9 Abs. 2 EMRK. Aufgrund der geringen Anforderungen an das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage würden Schulvorschriften, die das Tragen bestimmter Kleidung verbieten, eine ausreichende gesetzliche Grundlage i. S. d. Art. 9 Abs. 2 EMRK darstellen. Ebenso wie im Hinblick auf die Schüler kommt auch hier als legitimes Ziel der Schutz der Rechte anderer in Betracht, so dass sich wiederum allein die Frage nach der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs stellt. aa) Religiöse Gruppenbildung Allerdings bestehen deutliche Unterschiede zu der Situation, dass Schülerinnen ein Kopftuch oder einen Jilhab tragen wollen. Die Gefahr von Konflikten, die durch eine ethnische und religiöse Gruppenbildung hervorgerufen werden können und der ein einheitliches äußeres Erscheinungsbild entgegentreten soll, bezieht sich auf die Schüler, nicht auf die Lehrerin, welche auch keiner Uniformpflicht unterworfen ist. Allerdings könnte auch argumentiert werden, dass Konflikte aufgrund religiöser Zugehörigkeiten auch dann verstärkt werden könnten, sollte die Lehrerin ein muslimisches Kleidungsstück tragen. Zudem kann die religiöse Kleidung der Lehrerin auf andere Weise Konflikte auslösen und damit die Einheit der Schule und ihre Leistungsfähigkeit verringern. bb) Druckausübung auf die Schülerinnen Relevant wäre auch in England das Argument, dass durch eine Lehrerin mit einem Kopftuch, einem Jilhab oder einem Schleier Druck auf die Schülerinnen ausgeübt wird, ebenfalls ein solches Kleidungsstück zu tragen. Wie bei der Darstellung der Rechtslage bei Schülern dargelegt, wurde dies hinsichtlich eines Kopftuchs zwar abgelehnt, so dass diesbezüglich wohl auch bei einer Lehrerin keine Rechtfertigung möglich wäre. Hinsichtlich eines Jilhabs wurde eine mögliche Druckausübung jedoch bejaht.481 Dieses Ergebnis ließe sich auch auf die Lehrerin übertragen und würde noch deutlicher für das Tragen eines Niqabs gelten. Ebenso wie bei der Rechtsprechung in Begum stünde dabei weniger die negative Religionsfreiheit der Schüler als die Gleichberechtigung von Mann und Frau im Vordergrund. Eine präzise Einschätzung ist aber schwierig, da eine genaue rechtliche Einordnung des Arguments in der Entscheidung Begum fehlt. 481

Siehe oben 2. Kap. A. II. 3. b) bb) (2).

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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Allerdings wurde in Begum auch darauf abgestellt, dass den Mitschülerinnen an der Schule durch die Schuluniform ein Freiraum gegeben werden müsse, durch den sie sich selbstbestimmt auch von religiösen Vorschriften ihres Elternhauses lösen können.482 Dieses Argument könnte mittelbar auch für Lehrkräfte relevant werden. So ließe sich argumentieren, dieser Freiraum für die Schülerinnen sei eingeschränkt, soweit die Lehrerin ein Kopftuch oder einen Schleier trägt. Dabei ist auch denkbar, dass – wie im deutschen Recht – auch in England mit der Stellung der Lehrerin als Autoritätsperson argumentiert würde, um eine Gefährdung der Rechte der Schüler zu begründen. cc) Der Schleier als Unterrichtshindernis Soweit sich das Verbot auf das Tragen eines gesichtsverhüllenden Schleiers bezieht, würde dies, wie bei der Frage der Nichtdiskriminerung noch zu sehen sein wird,483 zudem als Unterrichtshindernis gewertet werden. So wurde vorgebracht, dass aufgrund der Bedeckung des Mundes die Lehrerin von ihren Schülern schlechter verstanden werden könne und auch ihre Mimik nicht mehr sichtbar sei, weswegen ein ordnungsgemäßer Unterrichtsablauf nicht mehr gewährleistet sei. Auch dies könnte somit als Rechtfertigungsgrund angeführt werden. dd) Beurteilungsspielraum der Schule Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass ebenso wie bei der Rechtsprechung des House of Lords in Begum der Schulverwaltung ein weiter Beurteilungsspielraum zugestanden würde im Hinblick auf Maßnahmen, um Konflikte an der Schule zu vermeiden. ee) Ergebnis Mithin ist zwar in England das Tragen religiöser Zeichen grundsätzlich erlaubt. Jedoch bestehen im Hinblick auf ein Verbot für Lehrerinnen, einen Jilhab oder einen Schleier zu tragen, keine Bedenken in Bezug auf die Vereinbarkeit mit dem Grundrecht der Religionsfreiheit. Nach englischem Recht liegt bereits kein Eingriff vor, zudem wäre aber ein Eingriff gerechtfertigt. Ob letzteres auch für ein Verbot eines Kopftuchs – was bislang in England nie ausgesprochen wurde – gelten würde, ist hingegen zweifelhaft. 482 483

Siehe oben 2. Kap. A. II. 3. b) bb) (3). Siehe hierzu unten 2. Kap. B. II. 4. c) aa).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

Das Tragen eines Kopftuchs wird nämlich bislang in England nicht als druckausübend und als unproblematisch im Hinblick auf die Gleichberechtigung angesehen. 4. Religiöse Gleichbehandlung a) Frankreich Da das Verbot für Lehrer, an öffentlichen Schulen religiöse Symbole oder Kleidung zu tragen, für alle Religionen gleichermaßen gilt, kommt im französischen Recht ein Verstoß gegen ein Verbot direkter Diskriminierung von vornherein nicht in Betracht. Denkbar wäre allein, dass das französische Verbot unter dem Gesichtspunkt der indirekten Diskriminierung in Frage gestellt wird. So gelten für Angehörige bestimmter Religionen, wie z. B. Sikhs oder Moslems, religiöse Bekleidungsvorschriften, während dies für Angehörige anderer Religionen, wie beispielsweise Christen, nur sehr begrenzt der Fall ist, weswegen ein Verbot religiöser Kleidung sie weniger schwer trifft. Ein Verbot indirekter religiöser Diskriminierung für Beschäftigte gilt in Frankreich zumindest gemäß Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes vom 13. Juli 1983, der die Richtlinie 2000/78/EG in Bezug auf Beamte umsetzt. Doch selbst in den Urteilen, die nach Inkrafttreten des Art. 6 Abs. 2 des Gestzes vom 13. Juli 1983 ergingen, wurde eine mögliche indirekte Diskriminierung nicht einmal erwähnt.484 b) Deutschland aa) Vereinbarkeit des § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG mit Art. 3 Abs. 1 und 3, Art. 33 Abs. 3 GG In markantem Gegensatz zu dem französischen Verbot bezieht sich das durch das baden-württembergische Gesetz statuierte Verbot nicht auf die Symbole und Kleidungsstücke aller Religionen gleichermaßen. So widerspricht gemäß § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG die Wahrnehmung des landesverfassungsrechtlichen Erziehungsauftrags und die entsprechende Darstellung christlicher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte oder Traditionen nicht dem Verhaltensgebot des Satzes eins. Die Verfassungsmäßigkeit des baden-württembergischen Gesetzes wird daher im Hin484

Es ist aber davon auszugehen, dass eine mögliche Ungleichbehandlung ohnehin, ebenso wie ein Eingriff in die Religionsfreiheit, aufgrund des Laizitätsprinzips als gerechtfertigt angesehen würde.

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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blick auf den Gleichbehandlungssatz nach Art. 3 Abs. 1 und 3 GG bzw. Art. 33 Abs. 3 GG in Frage gestellt.485 Dies geschieht vor allem vor dem Hintergrund, dass nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Fall Ludin ein Verbot in verfassungsgemäßer Weise „nur begründet und durchgesetzt werden kann, wenn Angehörige unterschiedlicher Religionsgemeinschaften dabei gleich behandelt werden.“486 (1) Die Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts Auch das Bundesverwaltungsgericht hat sich damit auseinandergesetzt, ob § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG dem religiösen Gleichheitsgebot widerspricht. Das Gericht kommt aber zu dem Schluss, dass ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot nicht vorliegt. Um zu diesem Ergebnis zu kommen, legt das Gericht den Gesetzestext allerdings in einem „interpretatorischen Coup“487 verfassungskonform dahingehend aus, dass sich der Begriff des „Christlichen“ auf „eine von Glaubensinhalten losgelöste, aus der Tradition der christlich-abendländischen Kultur hervorgegangene Wertewelt“488 bezieht. Dabei nimmt das Gericht auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur christlichen Ge485

Battis/Bultmann, JZ 2004, 581 (587); Bergmann, ZAR 2004, 135 (141); Häußler, ZAR 2004, 6 (13); Hufen, NVwZ 2004, 575 (578); Rux, ZAR 2004, 14 (21); Anger, KritV 2005, 52 (65); Baer/Wrase, DÖV 2005, 243 (249); Ekardt, KJ 2005, 248 (257); Wißmann, ZevKR 52 (2007), 51 (65); Mahrenholz, in: Gemeinsame öffentliche Anhörung des Ausschusses für Schule, Jugend und Sport und des Ständigen Ausschusses zu den Gesetzesentwürfen zur Änderung des Schulgesetzes vom 12. März 2004, http://www.landtag-bw.de/aktuelles/scha26p.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 32; Böckenförde, in: Gemeinsame öffentliche Anhörung des Ausschusses für Schule, Jugend und Sport und des Ständigen Ausschusses zu den Gesetzesentwürfen zur Änderung des Schulgesetzes vom 12. März 2004, http://www.landtagbw.de/aktuelles/scha26p.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 69; deutlich Czermak, NVwZ 2004, 943 (946), der von einer „krassen Missachtung des BVerfG“ hinsichtlich eines Gesetzes spricht, das das Kreuz unbehelligt lässt; allgemein kritisch zu Gesetzesentwürfen, die Ausnahmeregelungen für christliche und jüdische Zeichen enthalten, bereits Baer/Wrase, NJW 2003, 1162 (1166); Morlok, RdJB 2003, 381 (391); Sacksofsky, NJW 2003, 3297 (3300); Langenfeld, RdJB 2004, 4 (6 f.). Daneben wurde vom VG Suttgart auch die Frage behandelt, ob § 38 Abs. 2 BadWürttschulG eine Regelung darstellt, die eine Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG darstellt. Die Frage wird verneint, da das Verbot nicht auf die Zugehörigkeit zum weiblichen Geschlecht abziele und sich ein Verbot auch gegen einen Mann richten könne, VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446), sowie nunmehr VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 51; ebenso bereits Hufen, NVwZ 2004, 575 (577). 486 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3116). 487 Baer/Wrase, DÖV 2005, 243 (250). 488 BVerwG, NJW 2004, 3581 (3584).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

meinschaftsschule in Baden-Württemberg Bezug. Dort hatte das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, die Bejahung des Christentums beziehe sich in erster Linie auf die Anerkennung des prägenden Kultur- und Bildungsfaktors, wie er sich in der abendländischen Geschichte herausgebildet habe, nicht auf Glaubenswahrheiten.489 Aufgrund dieser Interpretation fällt die individuelle Bekundung eines religiösen Bekenntnisses nicht unter § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG. Unter Zugrundelegung dieser verfassungskonformen Auslegung verneint daher das Bundesverwaltungsgericht einen Verstoß gegen das Gleichheitsgebot. Während die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene Unterscheidung zwischen bestimmten Glaubensinhalten einerseits und dem säkularisierten Gehalt der christlichen Bildungs- und Kulturwerte andererseits im Hinblick auf die Zulässigkeit christlicher Gemeinschaftschulen eine sinnvolle Abgrenzung ermöglicht, erscheint dies im Hinblick auf das Tragen religiöser Symbole von Lehrern zweifelhaft. Diese Rechtsprechung wirft nämlich die schwierige Folgefrage auf, welche christlichen und jüdischen Zeichen nach der Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts überhaupt noch von § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG umfasst sind. Im Mittelpunkt stand bereits in den Gesetzesberatungen das Nonnenhabit, mit dessen Einordnung – d.h. der Frage, ob es sich allein auf eine christliche Wertewelt oder auf bestimmte Glaubensinhalte bezieht – sich auch bereits das VG Suttgart beschäftigen musste. Nach der nicht unumstrittenen Ansicht des Gerichts liegt im Nonnenhabit die Bekundung einer persönlichen religiösen Überzeugung und es fällt damit nicht unter § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG.490 Aus der Sicht einer nicht unerheblichen Zahl von Betrachtern werde das Nonnenhabit nicht als bloße Berufsbekleidung angesehen.491 Gleiches gilt dann auch für die jüdi489

BVerfGE 41, 29 (52). Nunmehr bestätigt durch VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 49. Ebenso im Hinblick auf den inhaltsgleichen § 57 Abs. 4 S. 3 NRWSchulG VG Düsseldorf, Urt. v. 5. 6. 2007, Az.: 2 K 6225/06 u. Urt. v. 14. 8. 2007, Az.: 2 K 2689/06; ihm folgend VG Aachen, Urt. v. 9. 11. 2007, Az.: 1 K 323/07; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 27. 2. 2008, Az.: 1 K 1466/07; ArbG Wuppertal, Urt. v. 29. 7. 2008, Az.: 4 Ca 1077/08; a. A. Huber, Stellungnahme 14/197 zum ersten Gesetz zur Änderung des Schulgesetzes (LT-Drs. 14/569) v. 9. 3. 2006, S. 6, der auf die kulturelle Prägung der Identität des Landes durch christliche Symbole, wie z. B. das Nonnenhabit, abstellt. 491 VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446), bestätigt durch VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 49. Ebenso bereits Böckenförde, in: Gemeinsame öffentliche Anhörung des Ausschusses für Schule, Jugend und Sport und des Ständigen Ausschusses zu den Gesetzesentwürfen zur Änderung des Schulgesetzes vom 12. März 2004, http://www.landtag-bw.de/aktuelles/scha26p.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 69; Sydow, ZG 2004, 313 (327); Rux, ZAR 2004, 188 (189 Fn. 186); 490

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sche Kippa, die ebenfalls aus Sicht eines objektiven Betrachters ein religiöses Bekenntnis darstellt.492 Da nach Ansicht des VG Stuttgart auch das Tragen eines Nonnenhabits von dem Verhaltensverbot gemäß § 38 Abs. 2 S. 1 BadWürttSchulG umfasst ist,493 kommt es auch zu dem Schluss, dass eine Durchsetzung des Verbots allein gegenüber der kopftuchtragenden Lehrerin, nicht aber gegenüber Lehrerinnen, die ein Nonnenhabit tragen, gleichheitswidrig sei.494 Aus diesem Grund dürfe dann auch der Lehrerin nicht das Kopftuchtragen verboten werden.495 (2) Möglichkeiten einer abweichenden Auslegung Die Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts hat auch Kritik erfahren, da sie im Widerspruch zur Intention des Gesetzgebers sowie zur Systematik des Gesetzestextes steht, der Satz 3 als Ausnahmetatbestand zu Satz 1 des Gesetzes formuliert.496 Damit stellt sich die Frage, ob bei anderer Auslegung ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot hätte bejaht werden müssen. Mit anderen Worten ist fraglich, ob nach deutschem Verfassungsrecht Ausnahmeregeln für christliche und jüdische Zeichen, die nicht von Glaubensinhalten losgelöste religiöse Darstellungen sind, möglich sind. Diese Frage ist vor allem im Hinblick auf die Verbote für Lehrer bzw. Schüler in FrankWißmann, ZevKR 52 (2007), 51; bezogen auf den objektiven Empfängerhorizont und das Selbstverständnis der Trägerinnen Bader, NVwZ 2006, 1333 (1334 f.). A. A. Röper, VBlBW 2005, 81 (85), wonach das Nonnenhabit eine Arbeitskleidung sei, aber kein, vor allem kein verpflichtendes religiöses Symbol. 492 VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446), sowie nun VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 49. Ebenso bereits Rux, ZAR 2004, 14 (21 Fn. 52). 493 Siehe oben 2. Kap. B. II. 2. b) bb) (2). 494 Ablehnend Bader, NVwZ 2006, 1333 (1333 ff.), da die Situation an der betroffenen Grundschule Lichtental aus verschiedenen Gründen eine Sonderbehandlung rechtfertige. Offen gelassen nunmehr durch VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 57, der allerdings ebenfalls eher von einer Sondersituation an der betroffenen Schule ausgeht. 495 Dieses Ergebnis lehnt der VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 58 ff., hingegen zu Recht ab mit der Begründung, ein solcher Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht bestehe hier nicht. Das Gericht ändert aus diesem Grund das Urteil des VG Stuttgart ab und weist die Klage der Lehrerin ab. Ablehend ebenfalls bereits VG Düsseldorf, Urt. v. 5. 6. 2007, Az.: 2 K 6225/06 u. Urt. v. 14. 8. 2007, Az.: 2 K 2689/06; sowie Bader, NVwZ 2006, 1333 (1335). 496 Baer/Wrase, DÖV 2005, 243 (250). Auch das VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1447), und der VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 50, weisen ausdrücklich darauf hin, dass vom Landesgesetzgeber eine andere Auslegung intendiert war.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

reich interessant, die für alle Religionen gelten und bei denen die Gleichbehandlung auch in der Literatur immer hervorgehoben wurde. Sollen tatsächlich, wie das die Gesetzesmaterialien nahe legen, christliche und jüdische religiöse Symbole und Kleider von dem Verbot ausgenommen werden, so stellt dies eine Ungleichbehandlung verschiedener Religionen dar, die der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Eine Rechtfertigung ist allein denkbar, wenn ein hinreichend gewichtiger sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung vorliegt. Ob ein solcher hier gegeben ist, ist zweifelhaft. Vorgebracht werden insbesondere drei Argumente. Erstens wird darauf verwiesen, dass von christlichen und jüdischen Symbolen keine Gefährdung der gesetzlichen Ziele zu erwarten sei.497 So wird mit dem größeren Konfliktpotential des Kopftuchs argumentiert, das eine Gefährdung des Schulfriedens sehr viel wahrscheinlicher mache.498 Ob das Konfliktpotential tatsächlich so unterschiedlich ist, dass es eine Ungleichbehandlung rechtfertigen kann, kann jedoch mit guten Gründen bezweifelt werden. Bislang haben kopftuchtragende Lehrerinnen nur selten zu Konflikten an Schulen geführt.499 Andererseits können, wie auch vom VG Stuttgart ausgeführt wird, durchaus auch christliche Bekundungen eine abstrakte Gefahr für den Schulfrieden darstellen.500 Gleiches gilt für die staatliche Neutralität.501 Insbesondere sind auch ungewollte Beeinflussungen der Schüler ebenfalls durch christliche Symbole und Kleidung möglich.502 Zweitens ließe sich argumentieren, dass eine Unterscheidung von Kopftuch einerseits und christlichen und jüdischen Symbolen andererseits wegen § 38 Abs. 2 S. 2 BadWürttSchulG möglich ist, da christliche und jüdische Symbole nicht den dort genannten zentralen verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen widersprechen.503 Jedoch überzeugt dieses Argument nicht, 497 Damit würde der Ausnahmeklausel aber nur ein – wenn überhaupt – sehr geringer Anwendungsbereich zukommen, da sich die Unbedenklichkeit dann bereits bei einer bloßen Anwendung des Verhaltensgebots ergeben würde, ähnlich Sydow, ZG 2004, 313 (328). 498 So Engelken, DVBl. 2003, 1539 (1540); ders., BayVBl. 2004, 97 (99 ff.); Adenau, NWVBl. 2004, 289 (293); Isensee, FAZ Nr. 131 v. 8. 6. 2004, S. 11. 499 Anger, KritV 2005, 52 (65). 500 Siehe oben 2. Kap. B. II. 2. b) bb) (2); Anger, KritV 2005, 52 (64 f.); Bader, NVwZ 2006, 1333 (1335). Siehe auch bereits Sydow, ZG 2004, 313 (329 f.), der allerdings letztendlich eher von der Verfassungsmäßigkeit der Regelung aufgrund des gesetzgeberischen Prognosespielraums ausgeht. 501 Siehe 2. Kap. B. II. 2. b) bb) (2). Auch Engelken, VBlBW 2006, 209 (212, 213 Fn. 32), sieht in Bezug auf die staatliche Neutraliät ein gleichwertiges Gefährdungspotential. 502 Baer/Wrase, DÖV 2005, 243 (248).

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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da die Gefährdung der staatlichen Neutralität und des Schulfriedens nach § 38 Abs. 2 S. 1 BadWürttSchulG nicht davon abhängig gemacht wird, ob gleichzeitig auch ein Verstoß gegen diese Wertentscheidungen vorliegt, wie sich aus der Formulierung „insbesondere“ in Satz zwei ergibt.504 Drittens schließlich werden für eine Verfassungsmäßigkeit der Ausnahmeregel die landesverfassungsrechtlichen Vorschriften vorgebracht, die christliche Bezüge aufweisen, insbesondere die christlichen Erziehungsziele gemäß Art. 12 Abs. 1, 16 Abs. 1 BWVerf. und die Schulform der christlichen Gemeinschaftsschule nach Art. 15 Abs. 1 BWVerf.505 Für die Relevanz dieser landesverfassungsrechtlichen Tradition wird auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts verwiesen, wonach auch die „Schultraditionen, die konfessionelle Zusammensetzung der Bevölkerung sowie ihre mehr oder weniger starke religiöse Verwurzelung“ berücksichtigt werden können.506 Allerdings ist auch hier auf die Interpretation des Bundesverwaltungsgerichts zu verweisen, wonach sich die baden-württembergische Verfassung an dieser Stelle auf christliche Tugenden, aber nicht auf spezielle Glaubensinhalte bezieht.507 Somit kann auch ein Verweis auf die christ503 Sydow, ZG 2004, 313 (330); siehe LT-Prot. 13/67, S. 4709 f. (Abgeordneter Mack). Auch hier stellt sich dann aber die Frage, welcher Anwendungsbereich der Ausnahmeregel überhaupt zukommen könnte. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die wenigsten christlichen und jüdischen Zeichen den Eindruck hervorrufen können, gegen die genannten Verfassungsziele zu verstoßen. Sollte dies bei bestimmten Zeichen der Fall sein, wie beispielsweise bei der Kleidung eines orthodoxen Juden, bei dem der Eindruck erweckt werden kann, er trete gegen die Gleichberechtigung der Frau ein, so ist aber nicht ersichtlich, warum diese Zeichen erlaubt sein sollten. 504 A. A. Traulsen, RdJB 2006, 116 (128 f.). 505 Siehe die Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 13/2793, S. 7; Kirchhof, in: Gemeinsame öffentliche Anhörung des Ausschusses für Schule, Jugend und Sport und des Ständigen Ausschusses zu den Gesetzesentwürfen zur Änderung des Schulgesetzes vom 12. März 2004, http://www.landtag-bw.de/ aktuelles/scha26p.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 11 ff.; Adenau, NWVBl. 2004, 289 (291, 293); unklar Engelken, BayVBl. 2004, 97 (101); siehe auch bereits Bader, VBlBW 1998, 361 (365); ähnlich VG Stuttgart, NVwZ 2000, 959 (961): „Insbesondere aus dieser Wertentscheidung der Landesverfassung ergibt sich, dass für Lehrer, die nichtchristlichen Religionen anhängen, ihre Religionsausübung im Dienst wohl nur unter engeren Voraussetzungen möglich ist als dies bei Lehren der Fall ist, die christlichen Religionen anhängen.“ 506 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112). Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 13/2793, S. 7; Kirchhof, in: Gemeinsame öffentliche Anhörung des Ausschusses für Schule, Jugend und Sport und des Ständigen Ausschusses zu den Gesetzesentwürfen zur Änderung des Schulgesetzes vom 12. März 2004, http://www.landtag-bw.de/aktuelles/scha26p.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 11; Adenau, NWVBl. 2004, 289 (293); ähnlich Kokott, Der Staat 44 (2005), 343 (359), die von einer „Ambivalenz“ im Urteil des Bundesverfassungsgerichts spricht. 507 BVerwG, NJW 2004, 3581 (3584), mit Verweis auf BVerfGE 41, 29.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

lichen Bezüge in der Landesverfassung eine Sonderbehandlung individueller religiöser Bekenntnisbekundungen nicht rechtfertigen.508 Darüber hinaus käme die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung mit Verweis auf Landesrecht auch wegen Art. 31 GG nicht in Betracht.509 Damit können sich die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts nur auf die Entscheidung des Landesgesetzgebers beziehen, das Ausmaß religiöser Bezüge in Schulen zu bestimmen.510 Somit ist festzuhalten, dass eine Ausnahmeregelung für christliche und jüdische Bekenntnisbekundungen gegen das Gleichheitsgebot verstößt und daher das Bundesverwaltungsgericht zu Recht eine verfassungskonforme Auslegung vorgenommen hat. bb) Vereinbarkeit des § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG mit dem AGG Neben der Frage, ob § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG mit grundgesetzlichen Gleichheitsgeboten vereinbar ist, geht das Bundesverwaltungsgericht und ihm folgend auch das VG Stuttgart kurz darauf ein, ob die Regelung in § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG – unabhängig von § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG – gegen die Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG verstößt, welche nunmehr durch das AGG umgesetzt wurde.511 Ohne weitere Ausführungen wird das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung und damit ein Verstoß gegen die Richtlinie abgelehnt.512 Soweit man richtigerweise eine Verletzung der Religionsfreiheit nach Art. 4 Abs. 1, 2 GG verneint, ist dies im Ergebnis auch folgerichtig, auch im Hinblick auf die mittlerweile erfolgte Umsetzung der Richtlinie durch das AGG. Ebenso wie bei Art. 4 Abs. 1, 2 GG ist nämlich das Verbot jedenfalls durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig nach § 3 Abs. 2 AGG, so dass schon keine Benachteiligung vorliegt.513 Zudem stellt, selbst 508

Hierzu ausführlich Traulsen, RdJB 2006, 116 (123 f.). Traulsen, RdJB 2006, 116 (123); Sacksofsky, NJW 2003, 3297 (3301); Hufen, NVwZ 2004, 575 (578); Baer/Wrase, DÖV 2005, 243 (249); a. A. Adenau, NWVBl. 2004, 289 (291). 510 Böckenförde, in: Gemeinsame öffentliche Anhörung des Ausschusses für Schule, Jugend und Sport und des Ständigen Ausschusses zu den Gesetzesentwürfen zur Änderung des Schulgesetzes vom 12. März 2004, http://www.landtag-bw.de/ aktuelles/scha26p.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 65; Sacksofsky, NJW 2003, 3297 (3301); Rux, ZAR 2004, 14 (21); Traulsen, RdJB 2006, 116 (123 Fn. 148). 511 Siehe hierzu oben 1. Kap. C. I. 2. a). 512 BVerwG, NJW 2004, 3581 (3584); VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446); im Ergebnis nun bestätigt durch VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 54. 509

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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bei Annahme einer Benachteiligung i. S. d. § 3 AGG, die Beachtung der religiös-weltanschaulichen Neutralität eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung gemäß § 8 AGG dar, die eine Benachteiligung rechtfertigen würde. In Parallele zur Beurteilung bei Art. 4 Abs. 1, 2 GG ist die Anforderung auch angemessen.514 Für die Frage, ob § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG gegen das AGG verstößt, kann auf die Ausführungen zu Art. 3 Abs. 1 und 2, 33 Abs. 3 GG verwiesen werden, da sich hierbei keine abweichenden Gesichtspunkte ergeben.515 cc) Ergebnis Folglich ist § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG nicht gleichheitswidrig, da § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG verfassungskonform ausgelegt werden kann. Eine solche verfassungskonforme Auslegung ist notwendig, da nach deutschem Verfassungsrecht ein Verbot bestimmter religiöser Zeichen, welches eine Ausnahmeregel beinhaltet für christliche und jüdische Symbole und Kleidungsstücke, die eine individuelle religiöse Bekenntnisbekundung darstellen, nicht möglich ist. c) England Während in Deutschland und Frankreich bei einem Verbot für Lehrer, im Unterricht religiöse Symbole und Kleidung zu tragen, die Religionsfreiheit der Lehrer im Vordergrund steht und in Deutschland die religiöse Gleichbehandlung hauptsächlich hinsichtlich der genannten Ausnahmeregelungen ins Spiel kommt, bilden religiöse Gleichbehandlungsgebote in England das Kernstück der rechtlichen Debatte. Im einzigen bisher entschiedenen Fall Azmi v Kirklees Metropolitan BC machte die Lehrerin, der das Tragen eines Niqabs im Unterricht verboten wurde, einen Verstoß gegen die Employment Equality (Religion and Belief) 513 Zu dieser parallelen Beurteilung auch Walter/v. Ungern-Sternberg, DÖV 2008, 488 (490); im Hinblick auf Ausnahmeregelungen für christliche Symbole Thüsing, JZ 2006, 223 (229). Wie hier im Ergebnis auch Laskowski, KJ 2003, 420 (440). Offen gelassen nunmehr durch VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 54. 514 So jetzt auch VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn 54; sowie VG Düsseldorf, Urt. v. 5. 6. 2007, Az.: 2 6225/06; Urt. v. 14. 8. 2007, Az.: 2 K 2689/06; ebenso bereits Laskowski, KJ 2003, 420 (441). 515 Zu dieser Parallele der Gleichbehandlungsvorschriften siehe oben 1. Kap. C. I. 2. a). Nicht überzeugend die Heranziehung der Neutralitätspflicht, um die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen, bei Thüsing, JZ 2006, 223 (228 f.).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

Regulations 2003516 wegen direkter und indirekter Diskriminierung aufgrund der Religion geltend.517 aa) Rechtfertigungsgründe im Hinblick auf das Tragen eines Niqab Das Vorliegen einer direkten Diskriminierung wird sowohl vom Employment Tribunal als auch vom Employment Appeal Tribunal verneint. Dies wird damit begründet, dass jede Person, ungeachtet welchen Glaubens, dispensiert würde, sollte sie ihr Gesicht während des Unterrichts bedeckt halten.518 Fraglich war damit, ob eine indirekte Diskriminierung vorliegt. Die Gerichte kommen zu dem Schluss, dass die Dispensierung eine Maßnahme darstellt, die für Angehörige des muslimischen Glaubens im Vergleich zu anderen Personen besonders nachteilig ist. Die Gerichte sehen die Maßnahme aber als verhältnismäßiges Mittel an, um ein legitimes Ziel zu erreichen. Interessant ist, dass die Gerichte dabei nicht, wie in Frankreich und Deutschland, auf die negative Religionsfreiheit der Schüler und einen eventuellen Einfluss auf die Schüler abstellen. Keine Rolle in der Argumentation spielt auch, welche Konnotation der gesichtsverhüllende Schleier hat, und ob er mit bestimmten Werten wie der Gleichberechtigung von Mann und Frau zu vereinbaren ist. Die Punkte finden in den Entscheidungen nicht einmal Erwähnung. Als legitimes Ziel wird stattdessen allein auf die Notwendigkeit abgestellt, die schulischen Leistungen der Schüler anzuheben.519 Als problematisch wird nur die Verhältnismäßigkeit der Dispensierung angesehen. Um die Verhältnismäßigkeit schlussendlich zu bejahen, werden mehrere Argumente vorgebracht: Zum einen sei bei Unterrichtsbesuchen tat516

Ergangen in Umsetzung der RL 2000/78/EG, siehe oben 1. Kap. C. I. 2. c). In der Literatur wird ein Verbot des Tragens eines Kopftuchs oder Schleiers zudem auch unter dem Gesichtspunkt der Geschlechterdiskriminierung diskutiert, vgl. Blair/Aps, (2005) 17 Education and the Law, 1 (10 ff.). Die Diskussion, ob Muslime als Rasse (racial group) im Sinne der Race Relations Act 1976 (Amendment) Regulations 2003 gelten, und ob daher eventuell auch eine Rassendiskriminierung vorliegt, spielt hingegen bei den Lehrern keine Rolle. Im Gegensatz zu Schülern findet hier nämlich die spezifische Nichtdiskriminierungsregel bezogen auf die Religion Anwendung, da es sich um ein Beschäftigungsverhältnis handelt. Dies macht einen Rückgriff auf Rassendiskriminierungsverbote unnötig. 518 Azmi v Kirklees Metropolitan BC [2007] All ER (D) 528 (Mar) (EAT) para. 55 f.; vgl. hierzu Leventhal, [2006] EduLJ, 110 (113 f.). 519 Azmi v Kirklees Metropolitan BC [2007] All ER (D) 528 (Mar) (EAT) para. 64. 517

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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sächlich festgestellt worden, dass die Lehrerin schlecht verständlich sei. Zudem sei eine Kommunikation, bei der auch das Gesicht der Sprechenden zu sehen sei, sehr wichtig für ihre Arbeit.520 Zum anderen, und auch dieser Punkt unterscheidet sich erheblich von den französischen und deutschen Verboten, beschränke sich das Verbot auf den Unterricht mit Schülern. Außerhalb der Unterrichtsstunden stünde es der Lehrerin frei, in der Schule einen Niqab zu tragen.521 Schließlich wird auf die Alternativen verwiesen, über die die Beklagte nachgedacht hatte, um den religiösen Bedürfnissen der Klägerin entgegenzukommen, wie dem Vorschlag, sie mit einem Schirm vor männlichen Lehrern abzuschirmen, die aber nicht umsetzbar gewesen seien.522 Im Ergebnis wird das Vorliegen einer indirekten Diskriminierung daher verneint. bb) Rechtfertigungsgründe im Hinblick auf das Tragen eines Jilhab oder eines Kopftuchs Der Grund, der von der Schule für das Verbot eines Niqab angeführt wurde, nämlich der negative Effekt, den der Schleier auf das Unterrichten und Lernen habe, könnte hinsichtlich des Tragens eines Jilhabs oder eines Kopftuchs nicht angeführt werden, da hier die Kommunikation nicht behindert ist. Zumindest in Bezug auf den Jilhab wäre aber auch hier eine Berufung auf diesselben Rechtfertigungsgründe möglich, die auch einen Eingriff in die Religionsfreiheit rechtfertigen könnten, d.h. die Vermeidung von Konflikten an der Schule sowie Druck auf Schülerinnen, ebenfalls einen Jilhab zu tragen.523 Fraglich ist allein, ob der Schulverwaltung auch hier, ebenso wie im Rahmen der Religionsfreiheit, ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt würde. Es ist hinsichtlich der Nichtdiskriminierungsregeln aus Gründen der Religion nämlich noch nicht vollständig herausgearbeitet, wie streng die Rechtfertigungsprüfung zu verlaufen hat.524 Die Entscheidung des Employ520

Azmi v Kirklees Metropolitan BC [2007] All ER (D) 528 (Mar) (EAT) para.

67 f. 521

Azmi v Kirklees Metropolitan BC [2007] All ER (D) 528 (Mar) (EAT) para.

66. 522

Azmi v Kirklees Metropolitan BC [2007] All ER (D) 528 (Mar) (EAT) para. 73 f.; hierzu Edwards, (2007) 16 Education Law Monitor, 1 (4). 523 Siehe hierzu oben 2. Kap. B. II. 3. c). Dies gilt allerdings nicht ohne weiteres, soweit im Einzelfall eine direkte Diskrimininierung angenommen wird. So wurde nämlich Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EC, der Art. 9 Abs. 2 EMRK ähnelt, in den Employment Equality (Religion or Belief) Regulations 2003 nicht übernommen. 524 Vgl. Blair/Aps, (2005) 17 Education and the Law, 1 (14), die dafür plädieren, einen strengen Standard anzulegen.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

ment Appeal Tribunal Azmi v Kirklees Metropolitan BC deutet jedoch auf eine striktere Verhältnismäßigkeitsprüfung hin. So erwähnt es im Gegensatz zum House of Lords in Begum mit keinem Wort den Beurteilungsspielraum der Schule. Vielmehr wird auf ein anderes Urteil des Court of Appeal verwiesen, in dem es ebenfalls um indirekte Diskriminierung ging.525 Dort hatte der Richter kritisiert, dass nicht andere Maßnahmen in Betracht gezogen worden waren, durch die das legitime Ziel ebenso hätte erreicht werden können. Nach deutscher Grundrechtsterminologie wurde somit die Erforderlichkeit der Maßnahme in Frage gestellt. Auch dieser Punkt war vom House of Lords in Begum nicht untersucht worden. Geht man von einer strikteren Verhältnismäßigkeitsprüfung aus, so wäre eine Rechtfertigung zwar dennoch nicht ausgeschlossen. Es zeigt sich aber an dieser Stelle, dass die religiösen Diskriminierungsregeln in England das Potential haben, einen höheren Schutz zu bieten als die Berufung auf die Religionsfreiheit, da hier von einer strikteren Verhältnismäßigkeitsprüfung ausgegangen werden kann. cc) Ergebnis Somit ist das Tragen religiöser Zeichen für Lehrer in England zwar grundsätzlich erlaubt. Doch stellt das Verbot, einen Niqab zu tragen, nach englischem Recht keinen Verstoß gegen Diskriminierungsregeln dar. Insbesondere aufgrund der notwendigen Kommunikation mit Schülern wird das Verbot als verhältnismäßiges Mittel angesehen, um die Leistung der Schüler anzuheben. Ob auch das Verbot, einen Jilhab zu tragen, der das Gesicht freilässt, gerechtfertigt wäre, ist hingegen zumindest zweifelhaft. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Gerichte eine strengere Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Diskriminierungsregeln durchführen als im Rahmen des Grundrechts der Religionsfreiheit. Gleiches gilt für das Tragen eines Kopftuchs, wobei dies zudem in England bislang weder im Hinblick auf mögliche Konflikte noch in Bezug auf eine mögliche Druckausübung als problematisch angesehen wird.

525 R (Elias) v Secretary of State for Defence [2006] EWCA Civ 1293, [2006] 1 WLR 3213.

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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III. Zusammenfassung und rechtsvergleichende Stellungnahme 1. Schutzbereich der Religionsfreiheit Ebenso wie bei der Fallkonstellation des Tragens religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler wird auch im Hinblick auf Lehrer der Schutzbereich der Religionsfreiheit in allen drei Ländern als eröffnet angesehen. Hierfür kann auf den Vergleich zum Tragen religiöser Zeichen durch Schüler verwiesen werden. Denkbar wäre es gewesen, dass die Stellung der Betroffenen als Lehrer zu einer unterschiedlichen Bewertung führt, da diese sowohl in Frankreich als auch in Deutschland, nicht aber in England, als Beschäftigte des öffentlichen Dienstes einen besonderen Status haben. Aus der französischen Rechtsprechung, aber auch aus dem Sondervotum des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich auch eine Unsicherheit, ob der Schutzbereich der Religionsfreiheit für Lehrer auch in Ausübung ihres Dienstes voll eröffnet ist, oder ob erst im Rahmen der Rechtfertigung eines Eingriffs in die Religionsfreiheit des Lehrers die Stellung als Beamte zu einer leichteren Einschränkbarkeit der Grundrechte führen kann. In beiden Fällen spiegelt sich die Spannungslage wider, dass einerseits die Beamten als grundrechtsberechtigt angesehen werden, andererseits aber aufgrund der Stellung des Beamten bestimmte Einschränkungen der Grundrechte als notwendig angesehen werden. Die Mehrheitsmeinung des Bundesverfassungsgerichts ignoriert demgegenüber diese Spannungslage weitgehend, in dem sie den Beamtenstatus der Lehrerin in ihrer Begründung fast vollständig ausblendet und letztendlich selbst bei der Betrachtung der Rechtfertigung nicht direkt anspricht, ob die Lehrerin als Beamtin nicht weitergehende Einschränkungen ihrer Grundrechte hinnehmen muss.526 Festzuhalten ist somit, dass der Schutzbereich in Frankreich und Deutschland als eröffnet angesehen wird und auch die Stellung des Lehrers als Beamter hierbei keine Auswirkungen hat, wobei die Unsicherheiten in der französischen Rechtsprechung und das Sondervotum des Bundesverfassungsgerichts zu berücksichtigen sind. Da in England aufgrund der Angestelltenstellung des Lehrers ohnehin keine Unterschiede zu der Eröffnung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit bei Schülern existieren, besteht damit auch hinsichtlich des Tragens re526

Zu Recht kritisch im Hinblick auf die fehlende Erwähnung des besonderen Status der Lehrer durch die Senatsmehrheit im Rahmen der Rechtfertigung Rademacher, Das Kreuz mit dem Kopftuch, S. 14 f.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

ligiöser Zeichen durch Lehrer ein Einklang zwischen allen drei Ländern. Mögliche Abweichungen in Zukunft sind wiederum wegen der im Vergleich zu England und Frankreich strengeren Plausibilitätsprüfung in Deutschland möglich. Offensichtliche Schwierigkeiten wie im Fall des Kopftuchtragens bei sehr jungen Mädchen bestehen hier aber nicht. 2. Eingriff a) Umfang des Verbots Was zunächst den Umfang der Untersagung angeht, so ergibt sich nach der französischen Rechtslage ein umfassendes Verbot jeglicher religiöser Symbole und Kleidung. Dieses Verbot geht auch weiter als das französische Gesetz vom 15. März 2004, welches das Tragen religiöser Zeichen durch Schüler regelt. Für Lehrer ist nämlich auch das Tragen kleiner sichtbarer religiöser Zeichen, wie z. B. eines kleinen Kreuzes, verboten. Im Gegensatz dazu lässt sich bezogen auf die Rechtslage in Deutschland zunächst keine eindeutige Aussage über den Umfang des Verbots machen. Zum einen deshalb, weil sich die Rechtslage in den verschiedenen Bundesländern unterscheidet. Zum anderen, weil in den meisten Gesetzen, insbesondere auch dem Gesetz des Landes Baden-Württemberg, in deutlichem Gegensatz zum französischen Verbot nur solche religiösen Zeichen verboten werden, die eine Gefahr für bestimmte Rechtsgüter darstellen. Der Umfang des Verbots hängt damit stark von der Auslegung der Gesetzestexte ab, da es darauf ankommt, wann eine Gefahr für ein bestimmtes Rechtsgut angenommen wird. Eine Ausnahme bildet das Gesetz des Landes Berlin, welches ebenso umfassend wie nach der französischen Rechtslage sichtbare religiöse Zeichen verbietet. In der bisherigen Rechtsprechung zum badenwürttembergischen Gesetz wurde der Umfang der Untersagung weit ausgelegt, so dass nicht nur das Kopftuch, sondern auch das Nonnenhabit unter das Verbot fällt. In der Anbindung des Verbots in Baden-Württemberg an die Gefährdung bestimmter Rechtsgüter zeigt sich auch ein Unterschied zum französischen Gesetz vom 15. März 2004, welches sich auf Schüler bezieht. Allerdings wird auch bei dem deutschen Verbot nicht auf eine konkrete Gefahr für bestimmte Rechtsgüter abgestellt. Die Beurteilung, ob eine abstrakte Gefahr vorliegt und damit das Verbot greift, wird zudem unabhängig von der betroffenen Person und ihrem Verhalten vorgenommen. Auf diesen Aspekt wird noch bei der Diskussion der Verhältnismäßigkeit einzugehen sein. Ähnlichkeiten bei der Auslegung des baden-württembergischen Gesetzes und des französischen Gesetzes vom 15. März 2004 finden sich auch bei

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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der Bestimmung, wann ein religiöses Kleidungsstück bzw. eine religiöse Bekundung vorliegt. Hier stellt die Rechtsprechung in beiden Ländern auf die Umstände ab, in denen das Kleidungsstück getragen wird, so dass auch nicht ohne Weiteres als religiös erkennbare Zeichen verboten werden können. Allerdings könnte an dieser Stelle die deutsche Rechtsprechung, die diesbezüglich in ihrer Begründung nicht überzeugt, auch im Hinblick auf zukünftige Konflikte von der französischen Rechtsprechung profitieren.527 Diese war nämlich bereits mehrmals mit der Problematik konfrontiert und hat bereits klarere Kriterien herausgearbeitet.528 In beiden Ländern verbleibt aber an dieser Stelle das Problem, wie eine zu staatlicher Neutralität verpflichtete Verwaltung bzw. ein Gericht aus den Umständen des Falls entnehmen soll, dass es sich um ein religiöses Zeichen handelt. b) Vorliegen eines Eingriffs Was schließlich die Prüfung angeht, ob die Untersagung des Tragens religiöser Kleidung oder Symbole einen Eingriff in die Religionsfreiheit darstellt, ergeben sich wie in Bezug auf Schüler alleine im englischen Recht Schwierigkeiten. Ebenso wie bei der Rechtsprechung zum Tragen religiöser Zeichen durch Schüler ist auch hier davon auszugehen, dass das Argument der Freiwilligkeit und der Möglichkeit alternativen Verhaltens zu einer Verneinung des Eingriffs führen würde. Ein ähnlicher Gedanke findet sich allerdings im deutschen Sondervotum. Dort wurde ebenfalls das Argument herangezogen, die Lehrerin habe sich freiwillig entschieden, Beamtin zu werden und müsse damit Einschränkungen ihrer Grundrechte in Kauf nehmen.529 Im Gegensatz zur englischen Rechtsprechung wird aber nicht deutlich, welches Gewicht der Freiwilligkeit in der Argumentation zukommt und ob die Freiwilligkeit der Entscheidung nicht schon bereits die Eröffnung des Schutzbereichs ausschließt. Von der Senatsmehrheit wird auf die Freiwilligkeit hingegen kein Bezug genommen. Im Gegensatz zur Verwendung des Arguments der Freiwilligkeit bei Schülern lässt sich im Hinblick auf Lehrer zumindest die Freiwilligkeit der Entscheidung leichter begründen. Im Gegensatz zur Schulpflicht für Schüler besteht für den Einzelnen keine Pflicht, Lehrer bzw. Lehrer an einer öffentlichen Schule zu werden. Dennoch kann die Argumentation auch hier aus den bereits bei der Untersuchung des Tragens religiöser Zeichen durch Schüler genannten Gründen nicht überzeugen. Insbesondere aus Gründen 527

Siehe allerdings nunmehr das zwischenzeitlich ergangene Urteil des LAG Düsseldorf, Urt. v. 10. 4. 2008, Az.: 5 Sa 1836/07, zum Tragen einer Baskenmütze. 528 Siehe hierzu oben 2. Kap. A. II. 2. a) bb) (2) (b). 529 Siehe hierzu oben 2. Kap. B. II. 1. b).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

eines effektiven Grundrechtsschutzes erscheint es auch bezogen auf Lehrer vorzugswürdig, das Argument der Freiwilligkeit oder der Möglichkeit, an einer anderen Schule, inbesondere an einer Privatschule zu unterrichten, allein bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit relevant werden zu lassen.530 3. Rechtfertigung Wie schon bei dem Verbot religiöser Symbole und Kleidung, welche von Schülern getragen werden, so bildet auch im Hinblick auf Lehrer die Frage nach der Rechtfertigung den Schwerpunkt der rechtlichen Auseinandersetzung in Frankreich und Deutschland. a) Angeführte Rechtfertigungsgründe Dominierendes Element der Rechtfertigung im französischen Recht ist das Laizitätsprinzip, welches als einzelner Rechtfertigungsgrund ausreicht. Dabei wird das allgemeine Prinzip der Neutralität des service public, das sich aus dem Laizitätsprinzip ergibt, als ausreichende Grundlage für ein Verbot angesehen, ohne dass es eines speziellen Gesetzes für ein Verbot bedarf.531 Dies steht im Gegensatz zur deutschen Rechtslage, wo nicht allein auf die Neutralitätspflicht des Staates, sondern auf verschiedene Rechtfertigungsgründe abgestellt wird, nämlich auf die negative Religionsfreiheit der Schüler, den staatlichen Erziehungsauftrag (und damit verbunden den Schulfrieden), das Elternrecht sowie sonstige Verfassungswerte wie beispielsweise die Gleichberechtigung von Mann und Frau. Gleichzeitig wird aber auch deutlich, dass das Neutralitätsgebot auch im deutschen Recht – im Gegensatz zum englischen – eine Rolle spielt, seine Konturen in diesem Zusammenhang aber bislang nicht genau definiert sind. Im Gegensatz zu Frankreich ist zudem in Deutschland nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine konkrete gesetzliche Grundlage für ein Verbot nötig. b) Das Neutralitätsgebot aa) Der klare Inhalt des französischen Laizitätsprinzips Betrachtet man nun die Gründe, die zu der im Gegensatz zur deutschen Rechtslage klaren Lösung im französischen Recht durch die Anwendung 530 531

Ebenso Clayton/Tomlison, The law of human rights, S. 973. Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (242).

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des Neutralitätsprinzips führen, so wird zunächst sichtbar, dass den französischen Urteilen der Gedanke zugrundeliegt, dass der Lehrer den laizistischen Staat repräsentiert.532 Aus der Stellung des Lehrers als Beschäftiger des öffentlichen Dienstes (agent public) wird abgeleitet, dass seine religiöse oder politische Meinung dem Staat ohne Weiteres zugeordnet wird. Daraus folgt nach dem französischen Laizitätsverständnis weiter, dass der Lehrer den Schülern auch äußerlich neutral gegenübertreten muss, um jeden Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden. Das französische Laizitätsverständnis schließt nämlich jede religiöse Lebensäußerung auf Seiten des Staates aus.533 Die staatliche Neutralität kann daher gerade nicht dadurch verwirklicht werden, dass religiöse Lebensäußerungen gleichmäßig zugelassen werden. Wichtig für das Verständnis des französischen Laizitätsverständnisses ist auch, dass das Laizitätsprinzip zwar nicht Selbstzweck ist. Hinter der Geltung des Laizitätsprinzips für den service public stehen ebenso wie in Deutschland bestimmte Schutzgüter, nämlich insbesondere die Nichtdiskriminierung der Nutzer (usagers) des service public sowie in der Schule in geringerem und nicht ganz geklärtem Maße die negative Religionsfreiheit der Schüler. Jedoch ist es ein entscheidendes Merkmal der französischen Laizität, dass es überhaupt nicht darauf ankommt, ob das religiöse Zeichen im konkreten Fall geeignet ist, diese Schutzgüter zu gefährden. bb) Schwierigkeiten bei der Bestimmung des deutschen Neutralitätsverständnisses Im Gegensatz zur französischen Rechtslage betont das Bundesverfassungsgericht die Stellung des Lehrers als Grundrechtsberechtigten, dessen Handeln gerade nicht ohne Weiteres dem Staat zugeordnet werden kann. Es wird hier, zumindest von der Mehrheitsmeinung des Bundesverfassungsgerichts, eine Unterscheidung getroffen zu der Situation, in der der Staat selbst aktiv wird und beispielsweise die Anbringung religiöser Symbole in der Schule anordnet, wie z. B. eines Kreuzes.534 Zudem geht das Bundes532

Siehe Tedeschi, JCP, éd. G, 1993, II, 21998, 62 (64), der auch auf die unterschiedliche Stellung von Schülern und Lehrern hinweist; Heun, ZevKR 49 (2004), 273 (277 f.); ähnlich Langeron, Liberté de conscience des agents publics et laïcité, S. 185; bezogen auf die Entscheidung des TA Versailles, 14 avril 1992, Delle Brazza auch Gromitsaris, AöR 121 (1996), 359 (394). 533 Anger, Islam in der Schule, S. 292. 534 Allerdings wird von manchen Stimmen das Kreuz nicht ausschließlich als religiöses Symbol betrachtet, sondern darin auch die Versinnbildlichung der christlichabendländischen Kultur- und Bildungswerte gesehen, vgl. das Sondervotum in dem Kruzifix-Beschluss, BVerfGE 93, 1 (32 f.).

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verfassungsgericht von einem offenen Neutralitätsverständnis aus, wonach im Gegensatz zum französischen Laizitätsverständnis grundsätzlich auch religiösen Lebensäußerungen in der Schule, auch durch Lehrer, Raum gegeben werden soll. Daraus folgt, dass ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot nicht schon allein darin gesehen wird, dass es sich bei dem Tragen eines religiösen Zeichens um eine nach außen sichtbare Religionsausübung handelt. Stattdessen wird das Neutralitätsgebot bezogen auf Verfassungsgüter betrachtet, deren Schutz die Neutralitätspflicht des Staates dienen soll. Darunter fallen inbesondere die negative Religionsfreiheit der Schüler, die einen Hauptpunkt in der deutschen Kontroverse bildet, sowie der Schulfriede als Bestandteil des Erziehungsauftrags. Allerdings zeigt sich ein weiterer Unterschied zur französischen Rechtslage mit ihrem einheitlichen Laizitätsprinzip darin, dass das Bundesverfassungsgericht die Landesgesetzgeber nicht auf ein Neutralitätsprinzip festgelegt, sondern es ihnen freigestellt hat, von einem offenen Neutralitätsverständnis zu einer strikteren Neutralitätspflicht zu gelangen. Dies schließt religiöse Bezüge mehr als bisher aus der Schule aus. Möglichen Konflikten würde dann durch die Herausnahme religiöser Zeichen, die von Lehrern getragen werden, entgegengetreten werden. Der genaue Inhalt dieses distanzierteren Neutralitätsverständnisses ist aber nicht geklärt. Auch wenn es auf den ersten Blick dem französischen, ebenso als distanziert titulierten Neutralitätsprinzip zu ähneln scheint, werden bei genauerer Betrachtung wichtige Unterschiede sichtbar. So wird in den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts auf eine Vermeidung von Konflikten mit Schülern, Eltern und anderen Lehrkräften Bezug genommen.535 Gleiches gilt für die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts, welches die in § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG genannte Neutralität im Sinne einer distanzierten Neutralität versteht. Auch hier wird auf mögliche Konflikte hingewiesen. Hingegen wird eine solche Konfliktvermeidung in Frankreich überhaupt nicht relevant. Der Bezug zur Vermeidung von Konflikten in Deutschland legt es daher auch nahe, dass aus Verhältnismäßigkeitsgründen nur solche Symbole und Kleidungsstücke ausgeschlossen werden können, bei denen es auch wahrscheinlich ist, dass sie Konflikte auslösen. Damit müssen kleine, unscheinbare religiöse Zeichen weiter möglich bleiben. Auf diese Frage der Verhältnismäßigkeit wird anschließend noch eingegangen werden. 535

BVerfG, NJW 2003, 3111 (3116). Es geht dabei um Störungen des Schulfriedens, aber auch um die Gefährdung der negativen Religionsfreiheit der Schüler und des Elternrechts, da Konflikte gerade daraus entstehen können, dass sich Schüler und Eltern in ihren Rechten verletzt fühlen, siehe auch BVerfG, NJW 2003, 3111 (3114).

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Die im Vergleich zur französischen Rechtslage bestehenden Unsicherheiten im Hinblick auf den Inhalt des Neutralitätsgebots zeigen sich beispielhaft an der Auslegung des baden-württembergischen Gesetzes. So sollten nach dem Willen des Gesetzgebers im Gegensatz zu dem Gesetzestext des Landes Berlin und zur Lösung in Frankreich gerade nicht jegliche religiösen Zeichen verboten werden, um Konflikte generell zu vermeiden. Vielmehr sollte an einer offenen Neutralität festgehalten werden.536 Dies kommt im Gesetzestext allerdings nicht klar zum Ausdruck, da dort allein auf die Geeignetheit des Symbols, die Neutralität oder den Schulfrieden zu gefährden, abgestellt wird.537 Die Verbindung mit anderen Gesichtspunkten, d.h. ob die Kleidung der Lehrerin den Eindruck erwecken kann, dass sie die Werte der Gleichberechtigung und die Grundordnung der Verfassung nicht vertritt, wird nicht zwingend hergestellt. Vom Bundesverwaltungsgericht, vom VG Stuttgart sowie nunmehr vom VGH Mannheim wurde die Vorschrift, wie dargelegt, ohne weitere Erläuterung im Sinne eines distanzierten Neutralitätsverständnisses interpretiert. Allerdings wird auch hier eine Ambivalenz in der Begründung deutlich. Denn einerseits werden vom Bundesverwaltungsgericht religiöse Bekundungen per se als geeignet angesehen, den Schulfrieden und das Neutralitätsgebot zu gefährden.538 Andererseits wird vom VG Stuttgart doch konkret erklärt, warum das Nonnenhabit ebenfalls zu Konflikten führen kann.539 c) Verhältnismäßigkeit Die bereits angesprochene Verhältnismäßigkeit des Verbots stellt in Deutschland ein Problem dar, welches in Frankreich überhaupt nicht thematisiert wird. Die Frage nach der Verhältnismäßigkeit stellt sich im Hinblick 536 Siehe LT-Prot. 13/67, S. 4704 (Abgeordneter Kleinmann), S. 4710 (Abgeordneter Mack). 537 Auch die Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 13/2793, S. 7, spricht nur davon, dass Zeichen verboten sind, die den Eindruck erwecken können, die Lehrkraft identifiziere sich in Ausübung ihres Amtes mit einer bestimmten religiösen Überzeugung, und die dadurch geeignet sind, die staatliche Neutralität zu bedrohen oder zu stören. 538 Siehe den Verweis auf das Bundesverfassungsgericht, dieses habe „den Fall, dass Lehrer in der Schule religiös motivierte Kleidung tragen, die als Kundgabe einer Glaubensüberzeugung zu interpretieren ist, ausdrücklich als abstrakte Gefahr [eingestuft]“, BVerwG, NJW 2004, 3581 (3583). Bezogen auf das baden-württembergische Gesetz spricht das Gericht von einer Regelung, „die Lehrern untersagt, in der Schule äußerlich dauernd sichtbar ihre Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft oder Glaubensrichtung erkennen zu lassen“, BVerwG, NJW 2004, 3581 (3583). In beiden Fällen wird keine Unterscheidung zwischen den verschiedenen religiösen Symbolen und Kleidungsstücken gemacht. 539 VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446 f.).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

auf das baden-württembergische Gesetz, weil das Gesetz keine Einzelfallbetrachtung erlaubt und damit nicht auf die konkrete Person und ihr Verhalten abstellt. Stattdessen lässt es für ein Verbot eine mögliche Gefährdung der geschützten Rechtsgüter auch aufgrund einer objektiven Deutung des religiösen Zeichens genügen. Wie ist es aber möglich, dass sich in Frankreich die Frage der Verhältnismäßigkeit nicht stellt, obwohl die französische Lösung die Grundrechtsausübung des agent public drastisch verkürzt und de facto dazu führt, dass dem agent public in Ausübung seines Dienstes nichts von seiner Religionsausübungsfreiheit bleibt? Die Anwort auf diese Frage fällt nicht leicht, weil sich in den knappen französischen Urteilen keinerlei Ausführungen dazu finden. Die fehlende Verhältnismäßigkeitsprüfung und die bedeutsame Einschränkung der Religionsfreiheit der Lehrkräfte stellen sicherlich auch einen Kritikpunkt an der französischen Rechtslage dar, was auch eine Betrachtung unter dem Blickwinkel der EMRK noch verdeutlichen wird. Versucht man eine Erklärung, so lässt sich anführen, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung, wie schon bei der Rechtsprechung zum Tragen religiöser Zeichen durch Schüler gesehen, in Frankreich generell sehr großzügig verläuft. Doch darf auch nicht übersehen werden, dass in Frankreich das Laizitätsprinzip mit seinem bezogen auf den Staat festgelegten Inhalt – Enthaltung jeglicher religiöser Lebensäußerung – als sehr weitgehender Rechtfertigungsgrund angeführt werden kann. Hier wird wiederum relevant, dass ein striktes Verständnis des Neutralitätsprinzips eine weitere Abwägung gar nicht mehr zulässt. Durch die Festlegung eines bestimmten Inhalts des Neutralitätsgebots, wie es in Frankreich verstanden wird, wird demnach bereits eine Entscheidung über die Bedeutung der sich gegenüberstehenden Verfassungsgüter getroffen.540 Obwohl diese Festlegung auf ein striktes Neutralitätsverständnis auch im französischen Recht nicht völlig unproblematisch ist, weil zum einen auch hier keine verfassungsrechtliche Definition des Neutralitätsgebots besteht und zum anderen auch in Frankreich die Religionsfreiheit für Beamte garantiert ist, so ist sie im Vergleich zu Deutschland dennoch leichter möglich. Dies hängt einerseits mit der unterschiedlichen, bei der Darstellung der Rahmenbedingungen beschriebenen Verankerung des Neutralitätsgebots zusammen – hier selbständiges Verfassungsprinzip, dort abgeleitet aus einer Zusammenschau von Verfassungsnormen. Andererseits kommen an dieser Stelle die unterschiedlichen Grundvoraussetzungen des Verhältnisses von Staat und Kirche ins Spiel. In Frankreich fügt sich das strikte Neutralitätsverständnis bezogen auf den Staat und seine agents publics ohne Weiteres 540

So auch Bussy, Dalloz 2004, 2666 (2669).

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in eine generell striktere Trennung von staatlichem und religiösem Bereich ein, während das „System der hinkenden Trennung“ in Deutschland ein striktes Neutralitätsverständnis schwerer begründbar macht. In Deutschland existiert kein – in Bezug auf den Staat und seine Beamten – festgelegtes distanziertes Neutralitätsverständnis wie in Frankreich. Vielmehr stellt sich im Gegensatz zu Frankreich die Frage, ob der Übergang zu einem distanzierteren Neutralitätsverständnis, welches Konflikte von vornherein und unabhängig von der konkreten Gefährdungslage bei einer bestimmten Lehrkraft verhindern will, nicht einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Religionsfreiheit darstellt. Dies wurde vom Bundesverwaltungsgericht verneint. Auch das Bundesverfassungsgericht scheint dies, da es den Ländern gerade ein distanzierteres Neutralitätsverständnis freistellt, nicht so zu sehen. Andererseits geht das Bundesverfassungsgericht selbst von einem offenen Neutralitätsverständnis aus.541 Auch ist es nicht denkbar, dass die Länder durch eine einfache Neuinterpretation des Neutralitätsgebots ein Verbot jeglicher religiöser Zeichen rechtfertigen.542 Vielmehr wird aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf die Geeignetheit der religiösen Kleidung oder des religiösen Symbols abzustellen sein, Rechtsgüter wie die negative Religionsfreiheit der Schüler zu gefährden, so dass z. B. völlig unscheinbare Symbole weiterhin erlaubt sein müssten.543 Doch wann ist dann von einer abstrakten Gefahr für die negative Religionsfreiheit der 541 Ob darin allerdings tatsächlich, wie Neureither, ZRP 2003, 465 (467), ausführt, ein Widerspruch in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts liegt, ist zu bezweifeln, da das Bundesverfassungsgericht auch von dem „bisherigen“ Neutralitätsverständnis spricht. 542 Zweifelnd Engelken, VBlBW 2006, 209 (215). 543 Das Gesetz des Landes Berlin, das ausdrücklich den Weg eines distanzierteren Neutralitätsverständnisses geht, umfasst hingegen ein Verbot aller sichtbaren religiösen Symbole. Diese Lösung scheint sich damit an die französische Rechtslage anzulehnen. Sie ist aber problematisch, da in Frankreich aufgrund der spezifischen Bedeutung des Laizitätsprinzips eine Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht vorgenommen wird und der Rückgriff auf hinter dem Laizitätsprinzip stehende Rechtsgüter auch nicht nötig ist. Es ist fraglich, ob das Gesetz in Berlin, sollte es so ausgelegt werden, dass auch kleine religiöse Zeichen verboten sind, verhältnismäßig ist. Bestärkt wird dieser Zweifel, wenn man einen Blick auf das französische Gesetz vom 15. März 2004 wirft, wo aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch kleine Zeichen möglich bleiben, weil sie nicht das Potential haben, zu Störungen des Schulfriedens etc. zu führen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Berliner Landesregierung soll das Problem anscheinend so umgangen werden, dass Symbole, die nur als Schmuck getragen werden, nicht von dem Verbot umfasst sind, LT-Drs. 15/3249, S. 7. Zum einen führt dies aber wieder zur Problematik, wie festgestellt werden soll, ob ein Symbol als Schmuck oder als religiöses Symbol getragen wird. Zum anderen ist aber auch nicht auszuschließen, dass eine Person beispielsweise ein kleines Kreuz ausdrücklich als religiöses Symbol trägt, dieses aber dennoch nicht geeignet ist, Konflikte auszulösen.

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Schüler auszugehen? An dieser Stelle sind im deutschen Recht noch einige Fragen offen, die wohl auch in Zukunft vor dem Bundesverfassungsgericht diskutiert werden müssen. Deutlich wird aber, dass eine Übertragung der französischen Lösung, selbst wenn für sie auf den ersten Blick ihre Klarheit spricht, unabhängig von ihrer politischen Opportunität, schon aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im deutschen Recht nur schwer möglich ist. d) Besonderheiten der englischen Rechtslage Völlig anders als in Frankreich und Deutschland stellt sich die Rechtslage in England dar. Überraschend ist bereits die Tatsache, dass sich die Frage, ob und in welchem Umfang religiöse Symbole oder Kleidung durch Lehrer getragen werden kann, fast nie gestellt hat und bislang wenig diskutiert wird. An dieser Stelle könnte angeführt werden, dass Lehrer in England auch keinen Beamtenstatus haben und deswegen die Ausgangssituation bereits eine ganz andere als in Deutschland oder Frankreich ist. Allerdings würde damit verkannt, dass auch Beamte in England religiöse Symbole und Kleidung tragen dürfen, selbst als Richter oder Polizist,544 so dass sich aus der Stellung als Beamter an sich keine Unterschiede ergeben können. Zudem beruht die Argumentation der Senatsmehrheit des Bundesverfassungsgerichts ebenfalls nicht auf der Stellung der Lehrerin als Beamtin. Betrachtet man die Rechtfertigungsgründe in Frankreich und Deutschland, so fällt auf, dass dort das Neutralitätsprinzip eine große Rolle spielt, welches in England nicht existiert. Eine grundsätzliche Nichtidentifizierung des Staates mit einer bestimmten Religion oder die Verbannung religiöser Lebensäußerungen aus dem öffentlichen Bereich sind hier wegen der Existenz einer Staatskirche schon gar nicht denkbar. Jedoch kann auch der Verweis auf das Neutralitätsprinzip die gravierenden Unterschiede zur Rechtslage in Frankreich und Deutschland nicht auf zufriedenstellende Weise erklären. Denn als Rechtfertigungsgründe für ein Verbot könnten auch nach englischem Recht ebenso wie in Deutschland die negative Religionsfreiheit der Schüler sowie, soweit es um das Verbot eines Kopftuchs oder Schleiers geht, die Gleichberechtigung von Mann und Frau angeführt werden. Bislang wurde aber auch aus der Besonderheit der Schulsituation, die in Deutschland betont wird, keine Schutzpflicht des Staates hinsichtlich der negativen Religionsfreiheit der Schüler abgeleitet, die für ein Verbot sprechen könnte oder ein Verbot sogar notwendig erscheinen lässt. Auch wurde schon bei 544

Kubelka/Schian, Causa Kopftuch, S. 74.

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der Betrachtung der Rechtslage bei den Schülern deutlich, dass das Kopftuch – im Gegensatz zum Jilhab – nicht als problematisch in Bezug auf eine Ungleichbehandlung der Frau angesehen wird. Allerdings ergab die hypothetische Betrachtung, ob ein Verbot des Tragens bestimmter religiöser Zeichen wie eines Jilhabs in England – soweit man überhaupt einen Eingriff in die Religionsfreiheit bejaht – gerechtfertigt werden könnte, dass einem Verbot auch in England keine grundsätzlichen rechtlichen Gründe im Weg stehen. Sowohl der Schutz vor Druckausübung auf Schülerinnen als auch der Schutz vor Konflikten an der Schule könnten ein Verbot rechtfertigen. Das gilt umso mehr, wenn man sich den weiten Beurteilungsspielraum der Schulverwaltungen in Erinnerung ruft, die nicht nur für den Erlass von Schuluniformvorschriften, sondern auch für die Einstellung von Lehrkräften verantwortlich sind. 4. Religiöse Gleichbehandlung a) Privilegierung christlicher und jüdischer Symbole und Kleidung? aa) Grundlegende Unterschiede zwischen der französischen und der deutschen Rechtslage Die Relevanz der hinter dem Neutralitätsprinzip stehenden Schutzgüter im deutschen Recht verdeutlicht nicht nur den unterschiedlichen Inhalt des deutschen und des französischen Neutralitätsprinzips. Sie ist zudem ein Anhaltspunkt für Bestrebungen in Deutschland, vor allem gegen das Kopftuch (oder andere islamische Kleidung wie einen Gesichtsschleier) vorzugehen, christliche und jüdische religiöse Symbole und Kleider hingegen weiterhin zuzulassen. Diese Bestrebungen manifestieren sich zudem in Ausnahmeklauseln, wie z. B. § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG. Es wird in den Gesetzgebungsverfahren mit Ausnahme dem des Landes Berlin ganz deutlich gemacht, dass primär das Kopftuch verboten werden soll.545 Dies stellt einen fundamentalen Unterschied zur französischen Rechtslage dar und führt gleichzeitig, wie die Betrachtung des baden-württembergischen Gesetzes gezeigt hat, zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Gleichbehandlung der Religionen. Derartige Schwierigkeiten sind in Frankreich ausgeschlossen. Aus der Qualifizierung des Problems als Frage der Nichtidentifikation folgt in Frankreich nämlich zwingend, dass sich das Verbot auf alle religiösen Zei545

Siehe z. B. die Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 13/2793, S. 7; LT-Prot. 13/67, S. 4700 (Abgeordneter Wacker); S. 4704 (Abgeordneter Kleinmann), S. 4710 (Abgeordneter Mack).

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

chen bezieht, da sich der Staat durch seine Beamten eben mit keiner Religion, auch nicht der christlichen, identifizieren darf.546 Im Gegensatz zum Gesetz vom 15. März 2004 ergeben sich hier auch aus den Zielen, die mit der Durchsetzung des Neutralitätsprinzips verfolgt werden, keine Zweifel, dass das Verbot für alle Religionen gelten muss. Hinter dem Gesetz vom 15. März 2004 steht auch das Bestreben, Unruhen an den Schulen zu vermeiden sowie die Mitschülerinnen vor Druck zu schützen. Beides steht in Beziehung zum Tragen des islamischen Kopftuchs, so dass eine Beschränkung des Verbots auf das Kopftuch zumindest denkbar gewesen wäre. Diese Gründe für ein Verbot sind aber bezogen auf Lehrer irrelevant. Ausnahmeklauseln für christliche und jüdische Zeichen als Symbole, die die Kultur prägen, sind zudem aufgrund der völlig anderen historischen und kulturellen Ausgangslage in Frankreich nicht denkbar. bb) Differenzierung aufgrund des Gefährdungstatbestandes Unabhängig von den speziellen Ausnahmeklauseln eröffnet bereits das Abstellen auf andere Verfassungsgüter in Deutschland im Unterschied zu Frankreich die Möglichkeit der Argumentation, vor allem das Tragen eines Kopftuchs sei geeignet, diese zu gefährden. Diese Argumentation ist bezogen auf die negative Religionsfreiheit der Schüler und den Schulfrieden problematisch, da für ein Gefährdungspotential auch gerade auf die religiöse Konnotation des Symbols oder Kleidungsstücks abgestellt wird. Wie das VG Stuttgart bezogen auf das Nonnenhabit festgestellt hat, kann dann eine abstrakte Gefahr jedoch auch bei anderen religiösen Zeichen bestehen.547 Anders sieht es hingegen aus, soweit auf die Gleichbehandlung von Mann und Frau, die freiheitlich-demokratische Grundordnung und die Erfüllung anderer Erziehungsziele abgestellt wird, was im baden-württembergischen Gesetz auch, in anderen Gesetzen sogar ausschließlich der Fall ist. Dies sind Gesichtspunkte, die bei dem französischen Verbot überhaupt keine Rolle spielen. Auch das Argument der Gleichbehandlung von Mann und Frau wird in Frankreich bei dem Verbot des Tragens religiöser Zeichen durch Lehrer nicht relevant. Dies erklärt sich aber damit, dass das Kopftuch bereits aufgrund des Laizitätsprinzips verboten werden kann, und liegt nicht 546 Die Frage, ob das Kreuz nicht als religiöses Zeichen, sondern als Symbol für die christlich geprägte abendländische Kultur verstanden werden kann, wird in Frankreich nicht gestellt. Das Kreuz wird dort ohne Weiteres als religiöses Zeichen eingeordnet. Dies erklärt sich historisch schon daraus, dass sich das Bestreben, jegliche Zweifel an der Neutralität des Staates zu vermeiden, zu Beginn der Trennung von Kirche und Staat in Frankreich gerade auf die katholische Kirche als christliche Religion bezog. 547 So nunmehr auch VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4S 516/07, juris.

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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daran, dass das Kopftuch im Hinblick auf die Gleichbehandlung von Mann und Frau nicht als problematisch angesehen wird. Denn das Argument spielt, wie dargelegt, bei der Rechtfertigung des Gesetzes vom 15. März 2004 durchaus eine wichtige Rolle.548 Ebenso wie bei dem französischen Gesetz vom 15. März 2004 wird aber auch in Deutschland vermieden, das islamische Kopftuch mit einem Symbol der Ungleichbehandlung gleichzusetzen. Stattdessen wird eine direkte Festlegung umgangen, indem durch die Formulierung des Gesetzestextes bereits die Möglichkeit als ausreichend erachtet wird, dass das Kopftuch als ein Symbol der Ungleichbehandlung wahrgenommen werden könnte. Wird auf die Frage abgestellt, ob eine Lehrerin die genannten Werte glaubhaft vermitteln kann, lässt sich durchaus begründen, dass das Tragen eines Kopftuchs verboten werden kann, während das Tragen anderer religiöser Symbole und Kleidungsstücke erlaubt bleibt.549 cc) Differenzierungen aufgrund von Ausnahmeklauseln Die komplexe Frage, inwieweit christliche und jüdische Symbole dagegen aufgrund von Klauseln wie § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG erlaubt bleiben können, ist in Deutschland bislang noch nicht abschließend geklärt. Notwendig ist eine verfassungskonforme Auslegung dahingehend, dass nur Zeichen, die sich nicht auf Glaubensinhalte beziehen und damit keine individuelle Bekundung eines Bekenntnisses darstellen, möglich bleiben. In diesem Umfang kann die kulturelle Prägung durch das Christen- und Judentum Berücksichtigung finden. Damit fallen aber das Nonnenhabit und die jüdische Kippa nicht unter die Ausnahmeklausel, da auch sie individuelle Bekundungen eines Bekenntnisses darstellen. b) Das Verbot als Frage religiöser Diskriminierung in England aa) Gründe für die Einordnung als Frage der religiösen Diskriminierung Ein weiterer Unterschied zwischen der englischen Rechtslage einerseits und der Rechtslage in Deutschland und Frankreich andererseits, der deutlich zu Tage tritt, ist die bislang erfolgte Verortung des Problems in England als Frage der religiösen Diskriminierung. Es scheint bei Teilen der englischen Literatur der Eindruck vorzuherrschen, dass damit ein gegenüber der Reli548 549

Siehe oben 2. Kap. A. II. 3. a) bb) (1) (c). Ähnlich Rademacher, Das Kreuz mit dem Kopftuch, S. 27.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

gionsfreiheit besonderer Schutz vor einem Verbot des Tragens religiöser Kleidung verbunden ist. So wird argumentiert, Lehrer seien vor einem Verbot sehr viel besser geschützt als Schüler, da sie sich im Gegensatz zu letzteren auf die Antidiskriminerungsgesetze berufen könnten.550 Diese Argumentation erscheint zunächst wenig überzeugend, da auch eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt werden kann und im konkreten Fall, wie dargelegt wurde, auch diesselben Rechtfertigungsgründe angeführt werden könnten wie bei einem Eingriff in die Religionsfreiheit. Jedoch unterscheidet sich der Schutz bereits erheblich darin, dass von einer Ungleichbehandlung ausgegangen wird, die gerechtfertigt werden muss, während bei der Religionsfreiheit bereits kein Eingriff angenommen wird. Zudem hat die Untersuchung gezeigt, dass nach englischem Recht bei speziellen Diskriminierungsvorschriften551 generell ein strengerer Maßstab bei der Rechtfertigung angelegt wird, inbesondere der sonst weite Beurteilungsspielraum der Verwaltung verengt wird. Dies liegt inbesondere nach der Betrachtung der dargestellten Entscheidung Azmi v Kirklees Metropolitan Borough Council nahe. Somit lässt sich die bevorzugte Berufung von Lehrern auf Nichtdiskriminierungsvorschriften tatsächlich mit einem gegenüber der Religionsfreiheit besseren Schutz erklären.552 bb) Unterschiede gegenüber Frankreich und Deutschland hinsichtlich der angeführten Rechtfertigungsgründe Doch auch bei der Betrachtung der Problematik unter dem Blickwinkel der Nichtdiskriminierung fällt auf, dass in der englischen Rechtsprechung Argumente nicht diskutiert werden, die nach der deutschen und französischen Rechtsprechung nahe liegen. Während bei einer Lehrerin, die einen gesichtsverhüllenden Schleier trägt, in Deutschland diskutiert würde, ob die Lehrerin den Kindern damit noch glaubhaft den Gedanken der Gleichbehandlung nahe bringen kann, wird dieser Aspekt vor dem Employment Appeal Tribunal in England nicht einmal erwähnt. Stattdessen wird auf „praktische“ Gesichtspunkte verwiesen, nämlich die Unverständlichkeit ihrer Aussprache. 550

Blair/Aps, (2005) 17 Education and the Law, 1 (10 ff.). Dies gilt daher nicht für Art. 14 EMRK, der auch auf Schüler Anwendung findet. 552 Zusätzlich ist denkbar, dass die Behandlung der Problematik traditionellerweise als Frage der Nichtdiskriminierung gesehen wird, da vor Inkrafttreten des Human Rights Act 1998 keine Berufung auf die Religionsfreiheit möglich war, sondern allein auf Nichtdiskriminierungsvorschriften. Allerdings hat sich bei dem Verbot in Bezug auf Schüler gezeigt, dass nunmehr durchaus auch die Religionsfreiheit als relevantes Grundrecht gesehen wird. 551

B. Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer

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Dies kann auch nicht allein damit erklärt werden, dass das Gericht der schwierigen Thematik der Gleichbehandlung ausweichen wollte. Denn auch die Schulverwaltung selbst scheint die Frage der Gleichbehandlung nicht für problematisch zu halten, da der Lehrerin allein während des Unterrichts das Tragen des Niqab verboten wird, sie es ansonsten aber tragen darf. Hier zeigt sich ein weites Entgegenkommen gegenüber religiösen Minderheiten, das sich auch mit dem englischen Integrationskonzept des multiculturalism erklären lässt, bei dem ethnische und religiöse Vielfalt stark betont werden.553 Allerdings erscheint die englische Rechtslage hier nicht völlig konsistent, denn in der Entscheidung des House of Lords in Begum wurde durchaus auch der Aspekt der Gleichbehandlung von Mann und Frau bei der Rechtfertigung des Verbots berücksichtigt.554 cc) Impulse für die zukünftige Rechtsentwicklung in Deutschland und Frankreich? Interessant an der Einordnung des Problems in England als Frage der Nichtdiskriminierung ist, dass auch in der französischen und deutschen Diskussion zu beobachten ist, dass diese Frage vermehrt aufgeworfen wird.555 Hintergrund dieser Entwicklung ist insbesondere die gemeinschaftsrechtliche Richtlinie 2000/78/EG, die in allen drei Länder bereits umgesetzt wurde und damit in allen drei Ländern einen im Großen und Ganzen einheitlichen Schutz gegen religiöse Diskriminierung, ob direkt oder indirekt, garantiert. Daher könnte die englische Rechtsprechung zu diesem Punkt Hinweise auf eine zukünftige Behandlung dieser Frage auch vor deutschen und französischen Gerichten geben. Allerdings zeigt der Blick auf die englische Rechtsprechung gerade, dass die Unterschiede vor allem die Notwendigkeit einer Rechtfertigungsprüfung betreffen, da bei der Religionsfreiheit bereits ein Eingriff abgelehnt wird, sowie potentiell die Verhältnismäßigkeitsprüfung.556 Ein Eingriff in die Religionsfreiheit wird in Frankreich und Deutschland jedoch ohnehin bejaht. Die Unterschiede bei der Verhältnis553 Zum englischen Integrationskonzept speziell im Bereich der Bildung ausführlich Bleich, 31 Comparative Politics (1998), 81 (83 ff.). 554 Siehe oben 2. Kap. A. II. 3. b) bb) (3). 555 Vgl. für Deutschland Laskowski, KJ 2003, 420; Thüsing, JZ 2006, 223; für Frankreich Riley, Centre for European Policy Studies, Policy brief n° 49/April 2004, abrufbar unter http://ceps.be (Stand: 3. 12. 2008), in Bezug auf das Tragen religiöser Zeichen durch Schüler; rechtsvergleichend auch Davies, (2005) 1 EuConst, 511 (524 ff.). 556 A. A. Davies, (2005) 1 EuConst, 511 (525), der einen weiteren Unterschied darin sieht, dass eine Untersuchung unter Diskriminierungsgesichtspunkten immer auch einen Vergleich beinhaltet, was zu unterschiedlichen Ergebnissen führen könne.

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

mäßigkeitsprüfung sind zudem zumindest für die deutsche Rechtslage ohne Belang, da hier bereits bei der Prüfung des Grundrechts der Religionsfreiheit eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt wird. Somit kann die englische Behandlung des Problems als Frage der religiösen Gleichbehandlung nur in sehr begrenztem Maße Anregungen für die deutsche und französische Rechtslage liefern.

C. Ergebnis zum Tragen religiöser Symbole und Kleidung in der öffentlichen Schule Betrachtet man die vorangegangene Untersuchung der zwei Fallkonstellationen in den drei Ländern, nämlich das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler einerseits und durch Lehrer andererseits, so können über den Vergleich der zwei Fallkonstellationen hinaus insbesondere zwei Observationen gemacht werden. Die erste betrifft die Unterschiede, die zwischen beiden Fallkonstellationen bestehen. Die zweite bezieht sich auf die Frage, welche Auswirkungen die im ersten Kapitel der Arbeit dargelegten rechtlichen Rahmenbedingungen und insbesondere die Unterschiede zwischen den drei Ländern auf die gefundenen Ergebnisse haben.

I. Unterschiede zwischen den zwei Fallkonstellationen Eine Gesamtbetrachtung beider Fallkonstellationen lässt deutliche Unterschiede zwischen ihnen erkennen. Dies betrifft weniger die tatsächliche Situation, d.h. ob das Tragen religiöser Symbole und Kleidung verboten ist oder ein Verbot im Ergebnis rechtlich möglich ist oder nicht. Diesbezüglich bestehen nämlich allein in Deutschland deutliche Unterschiede zwischen beiden Fallkonstellationen, während sich in Frankreich und England die Situationen für Schüler und Lehrer ähneln. Doch unterscheidet sich nicht nur in Deutschland, sondern auch in diesen Ländern die rechtliche Argumentation, die für die Rechtfertigung eines Verbots herangezogen wird. Diese Aussage mag im Hinblick auf Frankreich auf den ersten Blick überraschen, da sowohl bei dem Verbot, das für Lehrer, als auch bei dem Verbot, das für Schüler gilt, das Laizitätsprinzip herangezogen wird. Doch hat die Untersuchung auch hier wichtige Unterschiede deutlich gemacht. So divergieren die hinter dem Laizitätsprinzip stehenden Rechtfertigungsgründe, nämlich der Gedanke der Gleichbehandlung der Nutzer des service public einerseits und die Vermeidung von Gruppenbildung und Druck auf andere Schüler andererseits. Auch wurde deutlich, dass das Laizitätsprinzip bezogen auf die Schüler keineswegs eine festgelegte Bedeutung hat. Viel-

C. Ergebnis zum Tragen religiöser Symbole und Kleidung

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mehr hat es eine Entwicklung weg von einem offenen Laizitätsverständnis, das dem deutschen offenen Neutralitätsverständnis ähnelt, hin zu einem strikteren Verständnis erfahren. Besonders offensichtlich ist der Unterschied zwischen den Fallkonstellationen in England, wo die rechtliche Argumentation in beiden Fällen bislang völlig unterschiedlich ist. Während hinsichtlich eines Verbots für Lehrer Nichtdiskriminierungsvorschriften herangezogen werden, ist bezüglich eines Verbots für Schüler die Religionsfreiheit das relevante Grundrecht. Ebenso klar, allerdings aus anderen Gründen, ist die Differenz in Deutschland, da hier unterschieden wird zwischen Lehrern, die dem Staat zuzuordnen sind, und Schülern, die sich allein in einer staatlichen Sphäre aufhalten. Die Zuordnung des Lehrers zum Staat führt dazu – auch wenn sie nicht so weit geht wie in Frankreich –, dass das Neutralitätsgebot Anwendung finden kann. Diese Neutralität wird im Gegensatz zu Frankreich aber nicht auf die staatliche Sphäre als solche bezogen, und ist damit für die Situation der Schüler völlig ohne Bedeutung. Zudem ist die besondere Stellung der Lehrkraft in der rechtlichen Argumentation wichtig, da auf diese Weise die negative Religionsfreiheit der Schüler relevant wird, während dies im Hinblick auf das Tragen von religiösen Zeichen durch Mitschüler nicht der Fall ist. Die Unterschiede in der Argumentation zeigen, dass in keinem der drei Länder, und auch nicht zwischen den Ländern, eine einfache Übertragung der Argumente von einer Fallkonstellation auf die andere möglich ist.

II. Einfluss der Unterschiede der rechtlichen Rahmenbedingungen auf die gefundenen Ergebnisse Eine Gesamtbetrachtung der beiden untersuchten Fallkonstellationen zeigt, dass Unterschiede im Hinblick auf die Garantie der Religionsfreiheit, die besonders die Schrankenregelungen betreffen, nur eine geringe Auswirkung auf die gefundenen Lösungen haben. Dies liegt daran, dass die meisten in Frankreich und England herangezogenen Rechtfertigungsgründe auch in Deutschland einer verfassungsimmanenten Schranke zugeordnet werden können. So wird z. B. der in Frankreich und England für sich ausreichende Rechtfertigungsgrund der Ordnung an der Schule in Deutschland innerhalb der verfassungsimmanenten Schranke des Erziehungsauftrags nach Art. 7 Abs. 1 GG behandelt. Die Unterschiede bei den rechtlichen Rahmenbedingungen, die sich auf die rechtlichen Lösungen auswirken und daher Differenzen erklären können, beziehen sich weniger auf die Garantie der Religionsfreiheit als solche,

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2. Kap.: Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung

als vielmehr auf generelle Unterschiede in der Grundrechtsdogmatik und dem Grundrechtsverständnis in den drei Ländern. So hat die Untersuchung beispielsweise ergeben, dass sowohl in Frankreich als auch in England eine weitaus weniger genaue Festlegung erfolgt, welche Rechte Dritter betroffen sind und inwieweit in die Rechte Dritter tatsächlich eingegriffen wird. Noch deutlicher sind die Unterschiede bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung, die, wie dargelegt, einige Abweichungen zwischen den gefundenen Ergebnissen erklären können. Neben der Religionsfreiheit wurde im ersten Kapitel auch das jeweilige staatskirchenrechtliche System als rechtliche Rahmenbedingung dargestellt. Auch hier lässt sich die Frage stellen, welche Auswirkungen die Unterschiede zwischen den Systemen in den drei Ländern auf die gefundenen rechtlichen Lösungen haben. Betrachtet man allein die tatsächliche Situation in den drei Ländern, d.h. ob ein Verbot besteht oder nicht, wird eine Verbindung zum jeweiligen staatskirchenrechtlichen System deutlich:557 In England, wo eine Staatskirche besteht und daher auch der staatliche Bereich für religiöse Lebensäußerungen offen ist, wird das Tragen religiöser Kleidung und Symbole grundsätzlich akzeptiert, auch bezogen auf Lehrer. Interessant ist dabei, dass sich diese Öffnung für religiöse Lebensäußerungen auf alle Religionen bezieht und keineswegs nur auf die anglikanische Religion als Staatskirche beschränkt ist. Auf der anderen Seite sind im französischen Trennungssystem religiöse Lebensäußerungen in der staatlichen Sphäre vom Ausgangsverständnis her bereits problematisch. Hier bestehen Verbote sowohl für Schüler als auch für Lehrer. Deutschland nimmt eine Mittelstellung ein, steht religiösen Lebensäußerungen grundsätzlich offen gegenüber und erlaubt zumindest das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler, während dies für Lehrer teilweise verboten wird. Diese Betrachtungsweise ist aber zu vereinfachend, da auch die Frage gestellt werden muss, ob ein bestimmtes staatskirchenrechtliches System eine bestimmte Lösung nicht nur favorisiert, sondern rechtlich notwendig bedingt, mithin eine andere Lösung gar nicht zulassen würde. So betrachtet, erscheint der Einfluss der jeweiligen staatskirchenrechtlichen Systeme bedeutend schwächer, besonders bezogen auf die Situation der Schüler. So rechtfertigt das französische Trennungssystem und die Existenz des Laizitätsprinzips nicht notwendigerweise ein Verbot für Schüler, religiöse Symbole und Kleidung zu tragen, wie die Situation vor Erlass des Gesetzes 557 Fetzer/Soper, Muslims and the State in Britain, France, and Germany, S. 146 ff., sehen die staatskirchenrechtlichen Modelle der drei Länder als primären Grund für die unterschiedliche Berücksichtigung religiöser Praktiken von Muslimen an.

C. Ergebnis zum Tragen religiöser Symbole und Kleidung

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vom 15. März 2004 deutlich zeigt. In England wiederum besteht kein rechtlicher Hinderungsgrund, Schülerinnen in weiterem Maße als bisher das Tragen eines Jilhabs zu verbieten, da eine Rechtfertigung des Verbots möglich wäre. Zudem hat die Untersuchung gezeigt, dass die grundsätzliche Offenheit für religiöse Bezüge und damit auch für das Tragen religiöser Kleidung und Symbole nicht allein mit einem bestimmten staatskirchenrechtlichen Modell zusammenhängt, sondern auch klar mit einem bestimmten nationalen Integrationskonzept in Verbindung gebracht werden kann. So ergibt sich insbesondere aus der französischen Diskussion vor Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004, dass das französische Integrationskonzept auf Assimilation ausgerichtet ist, kulturelle und religiöse Eigenheiten von Bevölkerungsgruppierungen möglichst keine Beachtung finden sollen und stattdessen auf den alle verbindenden Gedanken der nation mit ihren republikanischen Werten abgestellt wird.558 Dieses Integrationskonzept steht in deutlichem Gegensatz zum englischen Konzept des multiculturalism, welches auf eine Betonung der verschiedenen ethnischen und religiösen Gruppierungen und ihrer Besonderheiten ausgerichtet ist und daher auch offener für religiöse Äußerungen dieser Gruppierungen ist.559 Auch diese unterschiedlichen Konzeptionen können als Erklärung dafür dienen, warum trotz ähnlicher rechtlicher Grundlagen in den drei Ländern de facto andere Lösungen gewählt werden.

558 Weitergehend zum französischen Integrationskonzept Kälin, Grundrechte im Kulturkonflikt, S. 166; Idriss, (2005) 25 LS, 260 (265 ff.); McGoldrick, Human Rights and Religion, S. 44 ff. 559 Hierzu Fetzer/Soper, Muslims and the State in Britain, France, and Germany, S. 30; vergleichend mit Frankreich Bleich, 31 Comparative Politics (1998), 81.

Drittes Kapitel

Vorgaben der EMRK Die rechtlichen Fragestellungen, die sich aus dem Tragen religiöser Symbole und Kleidung in öffentlichen Schulen ergeben, haben längst auch die europäische Ebene, konkreter die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) und den EGMR erreicht. Die Straßburger Organe hatten bereits in mehreren Fällen über die Konventionskonformität nationaler Verbote, die das Tragen religiöser Zeichen in Bildungseinrichtungen untersagten, zu entscheiden. Dies zeigt, dass die Problematik nicht allein von einer nationalen Ebene aus betrachtet werden kann, sondern das Recht der EMRK mit berücksichtigt werden muss. Bereits aufgrund der Möglichkeit, dass die bestehenden Verbote in Frankreich, England und Deutschland durch eine Individualbeschwerde vor dem EGMR angegriffen werden, ist zu fragen, ob die nationalen Lösungen vor dem EGMR Bestand hätten. Darüber hinaus hat die Vereinbarkeit der nationalen Lösungen mit der EMRK unterschiedliche Relevanz in den drei Ländern, abhängig von der Bedeutung der EMRK in der jeweiligen Rechtsordnung.

A. Bedeutung der EMRK in Frankreich, Deutschland und England Entscheidend für die Bedeutung der EMRK in den drei Ländern ist zunächst die Stellung der EMRK in der jeweiligen nationalen Normenhierarchie. Die Konvention selbst enthält keine Vorgaben zu den Modalitäten ihrer nationalen Umsetzung. Bereits bei der Darstellung der rechtlichen Rahmenbedingungen hat sich daher gezeigt, dass die Stellung der EMRK in den drei Ländern sehr unterschiedlich ist. Der höchste Rang kommt ihr in der französischen Rechtsordnung zu, wo sie übergesetzlichen Rang hat.1 In Deutschland hat die EMRK hingegen nach der Rechtsprechung und der h. M. allein den formellen Rang eines Bundesgesetzes.2 In England nimmt die EMRK eine Sonderstellung ein. 1 2

Siehe bereits oben 1. Kap. C. I. 1. b). Siehe bereits oben 1. Kap. C. I. 2. a).

A. Bedeutung in Frankreich, Deutschland und England

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Vor Inkrafttreten des Human Rights Act 1998 hatte die EMRK allein den Status eines völkerrechtlichen Vertrags im englischen Recht. Daher wurde die Konvention allein als Auslegungshilfe herangezogen in Fällen, in denen Parlamentsgesetze oder das common law unklar oder zweideutig waren.3 Nach der Inkorporierung des Human Rights Act 1998 hat die EMRK den Status eines Parlamentsgesetzes, mit der Besonderheit, dass es als constitutional statute etwas oberhalb mancher Parlamentsgesetze angesehen wird.4 Wie bereits dargestellt, kann zudem davon ausgegangen werden, dass die EMRK durch den Human Rights Act 1998 in der Praxis eine stärkere Stellung als ein normales Gesetz haben wird, da Gesetze vor Inkrafttreten auf ihre Konventionskonformität überprüft werden und im Falle einer gerichtlichen Unvereinbarkeitserklärung ein bereits erlassenes Gesetz durch ein spezielles beschleunigtes Gesetzgebungsverfahren geändert werden kann.5 Die Bedeutung und Wirkung der EMRK in den drei Rechtsordnungen ist aber anhand ihrer Stellung in den nationalen Normenhierarchien nur unzureichend beschrieben. So zeigen Entscheidungen des EGMR, auch wenn sie nur inter partes Wirkung entfalten, darüber hinaus auch eine indirekte Wirkung gegenüber allen nichtbetroffenen Mitgliedstaaten der EMRK.6 Diese zeichnet sich dadurch aus, dass die Mitgliedstaaten, insbesondere auch die nationale Rechtsprechung, die Spruchpraxis der Straßburger Organe berücksichtigen, teils mit ausdrücklicher Bezugnahme. Eine solche indirekte Wirkung der Konvention und der Rechtsprechung des EGMR, welcher gemäß Art. 32 Abs. 1 EMRK zur Auslegung und Fortentwicklung der Konvention befugt ist, ist auch in den drei Ländern Frankreich, England und Deutschland zu beobachten.7 Besonders deutlich ist die Wirkung in England, wo nach Inkrafttreten des Human Rights Act 1998 die Gerichte nach s 2 des Human Rights Act 1998 verpflichtet sind, die Entscheidungen aller Konventionsorgane zu berücksichtigen. Doch auch in Frankreich wird selbst ohne ausdrückliche gesetz3

R v. Chief Immigration Officer, Heathrow Airport, ex p Salamat Bibi [1976] 1 WLR 979 (CA); Carroll, Constitutional and Administrative Law, S. 390. 4 Siehe zur Kategorie der constitutional statutes oben 1. Kap. C. I. 1. c) Fn. 121. 5 Siehe hierzu oben 1. Kap. C. I. 1. c). 6 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 3 Rn. 13. 7 Neben der „indirekten Wirkung“ der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR besteht auch eine „Bekräftigungswirkung“, wenn Gerichte die EMRK als Bestätigung für ein bereits unabhängig von der EMRK allein aufgrund des nationalen Verfassungsrechts gefundenes Ergebnis heranziehen. Auch diese Praxis findet sich in Frankreich, Deutschland und England, siehe Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 3 Rn. 15.

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

liche Verpflichtung die Rechtsprechung des EGMR berücksichtigt.8 In Deutschland hat das im Grundgesetz niedergelegte Gebot der Völkerrechtsfreundlichkeit der deutschen Rechtsordnung in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung. Nationale Vorschriften sind demgemäß konventionskonform auszulegen.9 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Judikatur des EGMR zudem als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten heranzuziehen,10 EMRK und Rechtsprechung des EGMR strahlen somit auf das Verständnis des Grundgesetzes aus.11 Zudem ist in Deutschland – auch wenn der EMRK kein Verfassungsrang zukommt – eine mittelbare Rüge einer Konventionsverletzung auch vor dem Bundesverfassungsgericht möglich. So kann die Nichtberücksichtigung eines Straßburger Urteils durch die staatlichen Organe mit einer Verfassungsbeschwerde gerügt werden, welche auf die Verletzung des entsprechenden deutschen Grundrechts in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG gestützt werden kann.12 Allerdings ist noch nicht geklärt, ob dies auch für den hier interessierenden Fall gilt, dass kein Urteil gegen Deutschland vorliegt, sondern die Rüge allein auf die Nichtberücksichtigung eines Urteils gestützt wird, welches gegen einen anderen Konventionsstaat ergangen ist.13 Führt man sich die Bedeutung der EMRK in den drei Ländern Deutschland, Frankreich und England vor Augen, so zeigt sich, dass die Frage der Konventionskonformität der nationalen Lösungen in Frankreich besonders wichtig ist. Bereits aufgrund der Stellung der EMRK in der französischen Normenhierarchie kann jedes Gericht eine gesetzliche Vorschrift wie das Gesetz vom 15. März 2004 am Maßstab der EMRK messen und bei einem Verstoß für rechtswidrig und daher für unanwendbar erklären.14 Doch auch in Hinblick auf die Rechtslage in Deutschland und England muss die Frage nach Vorgaben aus der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR gestellt werden. Auch hier können mögliche Vorgaben – abgesehen von der immer bestehenden Möglichkeit einer Individualbeschwerde – aufgrund der bestehenden „indirekten Wirkung“ Auswirkungen auf zukünftige Entscheidungen der nationalen Gerichte und des Gesetzgebers haben. Nicht zu vergessen ist 8

Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 3 Rn. 15. Borowski, Glaubens- und Gewissensfreiheit, S. 141; Papier, EuGRZ 2006, 1 (1). 10 BVerfGE 74, 358 (370); siehe nunmehr auch grundsätzlich zur Bedeutung der EMRK BVerfGE 111, 307 (317, 319), wo ausdrücklich auf die Bedeutung der Entscheidungen des EGMR hingewiesen wird. 11 Papier, EuGRZ 2006, 1 (1 f.). 12 BVerfGE 111, 307 (329 f.); hierzu Breuer, NVwZ 2005, 412 (412 f.). 13 So die Tendenz von Walter, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMKR/GG Konkordanzkommentar, S. 1667; Breuer, NVwZ 2005, 412 (412 f.). 14 Hierzu bereits oben 1. Kap. C. I. 1. b). 9

B. Rechtsprechung der Straßburger Organe

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zudem, dass aus der Stellung der EMRK als Bundesgesetz in Deutschland gemäß Art. 31 GG auch ein Vorrang vor formellen Landesgesetzen wie § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG folgt. Daher gilt es im Folgenden anhand der Rechtsprechung der Straßburger Organe zum Tragen religiöser Symbole und Kleidung in Bildungseinrichtungen darzulegen, welche Vorgaben zu dieser Problematik nach dem Recht der EMRK bestehen. Aufgrund dieser Vorgaben kann dann die Vereinbarkeit der nationalen Lösungen – soweit sie ein Verbot vorsehen – mit der EMKR überprüft werden.15

B. Rechtsprechung der Straßburger Organe I. Überblick über die bisher entschiedenen Fallkonstellationen Der EGMR hat bislang nur in einer Entscheidung über das Tragen religiöser Zeichen durch Lehrer in öffentlichen Schulen entschieden. In der Entscheidung Dahlab ./. Schweiz ging es um eine Schweizer Grundschullehrerin, die ungefähr ein Jahr nach ihrer Einstellung vom Katholizismus zum Islam konvertierte und fortan für einige Jahre mit Kopftuch unterrichtete.16 Das Tragen eines Kopftuchs während des Dienstes wurde ihr schließlich von der Schulleitung verboten. Das Verbot wurde insbesondere mit der konsequenten Trennung von Staat und Kirche im kantonalen Recht von Genf begründet, welches die Laizität der Schule ausdrücklich verankere. Das Tragen eines Kopftuchs während der beruflichen Tätigkeit wurde als unvereinbar mit § 6 des Gesetzes über das öffentliche Unterrichtswesen vom 6. 1. 1940 angesehen. Nach dieser gesetzlichen Vorschrift soll das öffentliche Schulsystem sicherstellen, dass die politischen und religiösen Anschauungen von Schülern und Eltern respektiert werden. Die Klagen der Lehrerin vor dem Genfer Conseil d’Etat und dem schweizerischen Bundesgericht blieben erfolglos,17 so dass sie Klage vor dem EGMR erhob. Dort wurde die Beschwerde gemäß Art. 35 Abs. 3 EMRK als unzulässig zurückgewiesen. Die Unzulässigkeitsentscheidung erging 15 Soweit in einem Land in einer Fallkonstellation kein Verbot besteht, wirft die Lösung keine Probleme auf, weswegen die Situation in Deutschland im Hinblick auf Schüler im Folgenden nicht untersucht wird. 16 EGMR, Entsch. v. 15. 2. 2001, Dahlab ./. Schweiz, 42393/98, ECHR 2001-V, 429, engl. 446 ff. Übersetzte und bearbeitete Version in NJW 2001, 2871 ff. 17 Zur Begründung des schweizerischen Bundesgerichts zusammenfassend Kälin, Grundrechte im Kulturkonflikt, S. 151 f.

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

aber nicht, weil die Prozessvoraussetzungen nicht vorlagen, sondern nach einer inhaltlichen Prüfung der Beschwerde.18 Was das Tragen religiöser Symbole und Kleidungsstücke durch Schüler angeht, fehlt es bisher an einer Entscheidung der Straßburger Organe. Jedoch haben der EGMR und zuvor die EKMR bereits mehrmals über das in der Türkei geltende Verbot, an staatlichen Universitäten ein Kopftuch zu tragen, entschieden. Die Argumentation der Straßburger Organe in diesen Fällen lässt Rückschlüsse auf die Position des Gerichtshofs hinsichtlich eines Verbots religiöser Zeichen an Schulen zu. Davon ist insbesondere auch deshalb auszugehen, weil der EGMR selbst an einigen Stellen vom Tragen religiöser Symbole in Bildungseinrichtungen spricht.19 Aus diesem Grund soll die Betrachtung der Judikatur der Straßburger Organe diese Entscheidungen mit einschließen. Die wichtigste Entscheidung, die im Mittelpunkt der Betrachtung stehen wird, stellt dabei der Fall S¸ahin ./. Türkei dar. In dieser Sache erging zunächst ein Einzelkammerurteil, anschließend im Jahre 2005 auch ein Urteil der großen Kammer.20 In diesem Fall wandte sich eine Studentin gegen das Verbot der Universität Istanbul, welches das Tragen von Kopftüchern untersagte. Bei der Analyse der Entscheidung S¸ahin ./. Türkei soll zudem auch auf zwei Entscheidungen der Kommission aus dem Jahre 1993 vom selben Tag Bezug genommen werden, Karaduman ./. Türkei sowie Bulut ./. Türkei.21 Dabei ging es um zwei türkische Studentinnen, denen die Ausstellung eines Universitätsdiploms nach Abschluss ihres Studiums verweigert wurde, weil sie es ablehnten, ein hierfür notwendiges Passphoto ohne Kopftuch vorzulegen. Die Universitätsregeln sahen vor, dass auf Photos entsprechend der im Übrigen geltenden Kleidervorschriften kein Kopftuch getragen werden dürfe. Ebenso wie bei der Analyse der nationalen Rechtsprechung wird im Folgenden eine Unterscheidung nach der Person, die das religiöse Zeichen 18

Zu diesem Punkt noch ausführlicher unten 3. Kap. B. II. 4. EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S¸ahin ./. Türkei, 44774/98, § 109. Auch die abweichende Meinung setzt die Position von Schülern und Studenten gleich, § 7 (Richterin Tulkens). 20 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98; EGMR, Urt. v. 29. 6. 2004, S¸ahin ./. Türkei, 44774/98. Die Verweisung an die Große Kammer erfolgte auf Antrag der Klägerin gemäß Art. 43 Abs. 1 EMRK. Ein weiteres Urteil mit einer vergleichbaren Sachlage wie S¸ahin erging zwar im Fall Tekin ./. Türkei, jedoch wurde darin die Beschwerde aus dem Register gestrichen, da die Beschwerdeführerin die Sache nicht weiterverfolgen wollte, EGMR, Urt. v. 29. 6. 2004, Tekin ./. Türkei, 41556/98. 21 EKMR, Entsch. v. 3. 5. 1993, Karaduman ./. Türkei, 16278/90; DR 74, 93, engl. 102 ff.; EKMR, Entsch. v. 3. 5. 1993, Bulut ./. Türkei, 18783/91. 19

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trägt – Lehrer einerseits und Schüler bzw. Student andererseits – getroffen werden. Begonnen wird hier, da diese Konstellation in der Rechtsprechung des EGMR zuerst behandelt wurde, mit der Problematik des Tragens religiöser Zeichen durch Lehrer und damit dem Fall Dahlab ./. Schweiz. Diese Reihenfolge bietet sich für die Untersuchung der Rechtsprechung an, da sich der EGMR in dem späteren Urteil S¸ahin ./. Türkei auch auf seine Argumentation in Dahlab ./. Schweiz bezieht.

II. Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer: Dahlab ./. Schweiz 1. Eingriff in den Schutzbereich der Religionsfreiheit gemäß Art. 9 EMRK Ob das Tragen des Kopftuchs in den Schutzbereich des Art. 9 EMRK fällt, wird im Urteil Dahlab ./. Schweiz nicht angesprochen. Das Gericht geht stillschweigend davon aus, dass es sich bei dem Tragen eines Kopftuchs um eine geschützte Religionsausübung handelt. Auch ein Eingriff in den Schutzbereich wird ohne Weiteres bejaht.22 Auf die Argumentation der Regierung, es liege kein Eingriff vor, weil die Klägerin auch an einer Privatschule unterrichten könne, geht das Gericht nicht ein. Dies zeigt bereits, worauf noch zurückzukommen sein wird, eine Abkehr des EGMR von seiner früheren Argumentation, wonach bei einer freiwilligen Unterwerfung unter bestimmte Regeln und der Möglichkeit eines alternativen Verhaltens kein Eingriff vorliegt. 2. Rechtfertigung a) Gesetzliche Grundlage Nach Ansicht des Gerichts stellt der bereits erwähnte § 6 des Genfer Gesetzes über den öffentlichen Unterricht sowie § 120 Abs. 2 selbigen Gesetzes, der vorsieht, dass Geistliche keine Lehrer sein dürfen, eine ausreichende gesetzliche Grundlage für den Eingriff dar.23 Die Vorschriften seien ausreichend zugänglich und hinreichend bestimmt.

22 EGMR, Entsch. v. 15. 2. 2001, Dahlab ./. Schweiz, 42393/98, ECHR 2001-V, 446 (461). 23 EGMR, Entsch. v. 15. 2. 2001, Dahlab ./. Schweiz, 42393/98, ECHR 2001-V, 446 (461).

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b) Legitimes Ziel Bei der Frage nach dem legitimen Ziel des Eingriffs zählt das Gericht den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sowie die öffentliche Gesundheit und öffentliche Ordnung auf, ohne dass aber eine genaue Zuordnung erfolgt. c) Verhältnismäßigkeit aa) Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten (margin of appreciation) Entsprechend seiner ständigen, bereits bei der Darstellung der rechtlichen Rahmenbedingungen erwähnten Rechtsprechung betont der EGMR zunächst den Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten. Der Gerichtshof beschränkt sich demnach darauf zu überprüfen, „ob die im staatlichen Bereich getroffenen Maßnahmen grundsätzlich gerechtfertigt sind, ob also die zur Rechtfertigung vorgetragenen Gründe ‚stichhaltig und ausreichend‘ sind und verhältnismäßig zu dem verfolgten berechtigten Ziel.“24 bb) Bedeutung des Neutralitätsprinzips Betrachtet man nun konkret die Gesichtspunkte, die das Gericht bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung ins Spiel bringt, so fällt zunächst auf, dass der Gerichtshof keine direkten Ausführungen zum Neutralitätsprinzip macht. Jedoch nimmt der Gerichtshof auf die Abwägung des schweizerischen Bundesgerichts Bezug und macht sich diese dadurch zu eigen.25 Das schweizerische Bundesgericht hatte eine Einschränkung der Rechte der Lehrerin, die ausdrücklich als Vertreterin des Staates tituliert wird, aus Gründen des Schutzes der Schüler sowie der Neutralität des Schulsystems als gerechtfertigt angesehen. Unklar bleibt aber die Bedeutung, die der EGMR der Geltung des strikten Neutralitätsprinzips im Genfer Kanton beimisst, da weitere Ausführungen zum Neutralitätsprinzip als solchem nicht folgen.26 Die Tatsache, dass 24 EGMR, Entsch. v. 15. 2. 2001, Dahlab ./. Schweiz, 42393/98, ECHR 2001-V, 446 (462). 25 Flauss, RDP 2004, 317 (321). 26 Hierzu auch Wittinger, VBlBW 2001, 425 (430). Nach Davies, (2005) 1 EuConst, 511 (519 Fn. 19) „the ECHR has at times apparently included secularity and neutrality within the exceptions found in Art. 9 (2)“ (der EGMR hat manchmal offensichtlich Laizität und Neutraliät zu den Ausnahmen in Art. 9 Abs. 2 gezählt). Zu

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allein auf indirekte Weise auf das Prinzip Bezug genommen wird, sowie die folgenden Ausführungen, die sich auf die hinter dem Neutralitätsprinzip stehenden Ziele beziehen, sprechen aber eher dafür, dass dem strikten Neutralitätsprinzip keine entscheidende Rolle zukommt.27 So wird das Neutralitätsprinzip zwei Zielen des Art. 9 Abs. 2 EMRK zugeordnet, nämlich dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sowie der Aufrechterhaltung der Ordnung und der öffentlichen Sicherheit. Dies ist auch konsequent, da das Neutralitätsprinzip keinen selbstständigen Rechtfertigungsgrund im Rahmen des Art. 9 Abs. 2 EMRK darstellt.28 Diese Zuordnung erfolgte auch im Urteil des Bundesgerichts, wonach die Neutralität an staatlichen Schulen sowohl dem Schutz der religiösen Anschauungen der Schüler und Eltern als auch der Wahrung des religiösen Friedens dient, der in gewisser Hinsicht immer noch brüchig sei.29 cc) Die negative Religionsfreiheit der Schüler Im Folgenden geht der Gerichtshof allerdings allein auf die Rechte und Freiheiten anderer, konkret die Rechte der Schüler ein, die von entscheidender Bedeutung in der Argumentation sind. Ebenso wie in den deutschen Urteilen wird auf die negative Religionsfreiheit der Schüler abgestellt. Zwar stellt das Gericht zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin bereits mehrere Jahre mit Kopftuch unterrichtet habe, ohne dass es zu Beanstandungen gekommen sei und dass die Lehrerin nicht versucht habe, aus der sichtbaren Religionsausübung einen Vorteil zu ziehen. Das Gericht kommt jedoch zum Schluss, dass sich das Ausmaß der Beeinflussung durch das Kopftuch zwar nur schwer feststellen lasse, aber eine gewisse bekehrende Wirkung (proselytising effect) nicht auszuschließen sei. Dieses Ergebnis wird auf verschiedene Faktoren gestützt. vereinfachend einerseits Clayton/Tomlison, The law of human rights, supplement, S. 248, wonach die Beschwerde abgewiesen wurde, weil das Verbot „pursued the legitimate aim of ensuring the neutrality of state education“ (das legitime Ziel verfolgt hat, die Neutralität staatlicher Bildung sicherzustellen), andererseits Hufen, NVwZ 2004, 575 (576), wonach der EGMR seine Entscheidung „nicht mit der notwendigen Trennung von Staat und Religion, sondern mit dem Argument der Gleichberechtigung“ begründet hat. 27 So wohl auch Wittinger, VBlBW 2001, 425 (430). Anders Flauss, RDP 2004, 317 (321), der aus der Bezugnahme des Gerichtshofs auf das Urteil des Bundesgerichts schließt, dass der Gerichtshof auch dem laizististischen Charakter des Kantons Genf große Bedeutung zumisst; unklar Davies, (2005) 1 EuConst, 511 (519 Fn. 19). 28 Darauf weist auch Davies, (2005) 1 EuConst, 511 (518 f.), hin. 29 Siehe die wörtliche Wiedergabe des Urteils des Bundesgerichts in EGMR, Entsch. v. 15. 2. 2001, Dahlab ./. Schweiz, 42393/98, ECHR 2001-V, 446 (456).

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Erstens wird das Kopftuch von Anfang an als „starkes äußerliches Zeichen“ (powerful external symbol) bezeichnet. Diese Titulierung impliziert bereits, dass eine Beeinflussung vom Kopftuch ausgehen kann, da es aus Sicht des Gerichts gerade kein diskretes Zeichen darstellt.30 Interessant ist hier aber im Hinblick auf die deutsche Diskussion – die gerade das Kopftuch als starkes Zeichen bezeichnet,31 andere religiöse Zeichen, wie zum Beispiel eine jüdische Kippa, hingegen nicht – die Definition, die das schweizerische Bundesgericht verwendet. Dieses hatte ausgeführt, dass darunter ein Zeichen zu verstehen sei, welches sofort für andere sichtbar ist und für andere deutlich macht, dass die betreffende Person einer bestimmten Religion angehört. Nach Ansicht des Bundesgerichts würde auch eine jüdische Kippa oder eine Soutane als starkes religiöses Zeichen definiert, nicht aber kleine diskrete Zeichen.32 Da der EGMR die Formulierung des Bundesgerichts übernimmt, ist anzunehmen, dass er damit auch die Definition des Bundesgerichts übernimmt und somit als „starkes äußerliches Zeichen“ nicht nur das Kopftuch, sondern auch andere religiöse Zeichen bewerten würde. Zweitens ist, was mehrmals ausdrücklich betont wird, das Alter der Kinder von erheblicher Bedeutung bei der Beantwortung der Frage nach einer möglichen Einflussnahme.33 Die Lehrerin unterrichtete Kinder im Alter zwischen vier und acht Jahren, einem Alter, in dem sich nach Ansicht des Gerichts den Kindern viele Fragen stellen und in dem sie leichter beeinflussbar seien als ältere Schüler.34 Drittens schließlich, und die Verbindung dieses Punktes mit der Frage der Einflussnahme bleibt unklar, geht der Gerichtshof auf die Frage der Gleichberechtigung ein. Dieser Aspekt spielt in der Begründung des EGMR eine wichtige Rolle. So wird die bekehrende Wirkung auch damit begründet, dass sich das Kopftuch nach Ansicht des Gerichts nur schwer mit der Gleichberechtigung der Frau vereinbaren lässt: „(. . .) it cannot be denied outright that the wearing of the headscarf might have some kind of proselytising effect, seeing that it appears to be imposed on women 30 Auch Walter, in: Lehmann (Hrsg.), Koexistenz und Konflikt von Religionen im vereinten Europa, 77 (89), weist auf die Bedeutung hin, die der Einschätzung des Kopftuchs als „starkes sichtbares Zeichen“ in der Argumentation des EGMR zukommt; ebenso Wittinger, VBlBW 2001, 425 (428). 31 Siehe nur Battis/Bultmann, JZ 2004, 581 (584), mit ausdrücklichem Verweis auf das Urteil des schweizerischen Bundesgerichts. 32 EGMR, Entsch. v. 15. 2. 2001, Dahlab ./. Schweiz, 42393/98, ECHR 2001-V, 446 (456 f.). 33 So auch Wittinger, VBlBW 2001, 425 (428); a. A. Bertrams, DVBl. 2003, 1225 (1226 Fn. 4). 34 EGMR, Entsch. v. 15. 2. 2001, Dahlab ./. Schweiz, 42393/98, ECHR 2001-V, 446 (463).

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by a precept which is laid down in the Koran and which (. . .) is hard to square with the principle of gender equality.“35

Es scheint, als würde das Gericht hier zwei Gesichtspunkte vermischen: Zum einen die Frage der Einflussnahme der Lehrerin auf die Schüler und damit des Eingriffs in ihre negative Religionsfreiheit, und andererseits die Rolle der Beschwerdeführerin als Lehrerin, die die Fähigkeit voraussetzt, die Werte von Toleranz, Respekt für andere und insbesondere die Gleichberechtigung von Mann und Frau zu vermitteln. Auf den zweiten Punkt geht das Gericht in unmittelbarem Anschluss an die Feststellung eines möglichen proselytisierenden Effekts auf die Schüler ein: „It therefore appears difficult to reconcile the wearing of an Islamic headscarf with the message of tolerance, respect for others and, above all, equality and nondiscrimination that all teachers in a democratic society must convey to their pupils.“36

Es wird somit nicht deutlich, welche Rolle der Gleichberechtigung von Mann und Frau in der Argumentation des Gerichtshofs zukommt. Die Ausführungen können entweder so verstanden werden, dass eine bekehrende Wirkung nur dann vorliegt, wenn mit dem religiösen Symbol auch Werte vermittelt werden, die den demokratischen Werten der EMRK widersprechen, im vorliegenden Fall der Gleichberechtigung.37 Oder das Argument 35 ([. . .] es kann nicht von vornherein bestritten werden, dass das Kopftuch eine gewisse bekehrende Wirkung haben kann, in Anbetracht der Tatsache, dass es Frauen durch eine im Koran niedergelegte Vorschrift auferlegt worden zu sein scheint, die [. . .] mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter nur schwer vereinbar ist.), EGMR, Entsch. v. 15. 2. 2001, Dahlab ./. Schweiz, 42393/98, ECHR 2001-V, 446 (463). 36 (Es erscheint daher schwierig, das Tragen eines islamischen Kopftuchs mit der Botschaft der Toleranz zu vereinbaren, der Achtung für andere und insbesondere der Gleichberechtigung und Nichtdiskriminierung, einer Botschaft, die alle Lehrer in einer demokratischen Gesellschaft ihren Schülern vermitteln müssen.), EGMR, Entsch. v. 15. 2. 2001, Dahlab ./. Schweiz, 42393/98, ECHR 2001-V, 446 (463). Kritisch Ovey/White, The European Convention on Human Rights, S. 310. Kritisch speziell zum Gebrauch des Toleranzbegriffs im Urteil Plesner, http://www.stras bourgconference.org/papers/Plesner%27s%20Strasbourg%20paper%20(revised).pdf (Stand 3. 12. 2008), S. 8 ff.; Martínez-Torrón, in: Hill (Hrsg.), Religious Liberty and Human Rights, 99 (121 Fn. 64). 37 Vgl. den Wortlaut des Urteils: „(. . .) proselytising effect, seeing that it appears to be imposed on women (. . .).“ ([. . .] proselytische Wirkung, in Anbetracht der Tatsache, dass es Frauen durch eine im Koran niedergelegte Vorschrift auferlegt zu sein scheint [. . .]) (Hervorhebung von der Verfasserin), EGMR, Entsch. v. 15. 2. 2001, Dahlab ./. Schweiz, 42393/98, ECHR 2001-V, 446 (463). So wohl auch die Interpretation von Wittinger, VBlBW 2001, 425 (428). Chauvin, RFDA 2003, 536 (540 Fn. 16), hingegen spricht allein von einer „ungeschickten Formulierung“, da bei anderer Interpretation die Bezugnahme auf das Alter der Kinder sinnlos würde. Dies überzeugt aber nicht, da auch bei der Annahme eines proselytischen

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der Gleichberechtigung tritt neben die Gefährdung der negativen Religionsfreiheit der Schüler. Dann könnte das religiöse Symbol nur deswegen verboten werden, weil damit auch Werte vermittelt werden, die ein Lehrer in einer demokratischen Gesellschaft nicht vermitteln soll. Eine mögliche Gefährdung der negativen Religionsfreiheit der Schüler wäre demnach nicht ausreichend.38 Denkbar ist aber auch, dass der Gedanke der Gleichberechtigung einfach ein zusätzliches Argument ist, welches einerseits das bereits vorliegende, d.h. die mögliche Beeinflussung der Schüler, verstärkt, andererseits ein zusätzliches Argument bildet, nämlich auf die Funktion der Lehrerin als Vermittlerin bestimmter Werte abstellt.39 Dies stellt die überzeugendste Interpretation dar aufgrund der doppelten Verwendung des Arguments der Gleichberechtigung. Doch lässt sie die Frage offen, ob das Argument der Gleichberechtigung notwendige Voraussetzung für die Verhältnismäßigkeit des Verbots ist, wie es im Urteil anklingt, oder nur zusätzliche Argumentationshilfe. Dies wird entscheidend sein, wenn die Konventionskonformität eines Verbots in Frage steht, welches nicht das Kopftuch, sondern ein anderes religiöses Symbol betrifft. Hierauf soll bei der Vereinbarkeit der nationalen Verbote mit der EMRK eingegangen werden. Auffällig ist, wie auch immer das Argument einzuordnen ist, dass der EGMR im Unterschied zu den bislang untersuchten Entscheidungen der Gerichte in England, Frankreich und Deutschland eine relativ klare Festlegung auf eine bestimmte Deutung des Kopftuchs vornimmt. Während auf nationaler Ebene in Frage gestellt wurde, ob dem Staat eine Deutungsbefugnis hinsichtlich des Kopftuchs zukommt, wird dies vom EGMR überhaupt nicht diskutiert. Stattdessen wird das Kopftuch als Zeichen gesehen, welches mit dem Prinzip der Gleichheit der Geschlechter unvereinbar oder zumindest „nur schwer vereinbar“ ist.40 dd) Die Möglichkeit einer Beeinflussung Für die Bejahung der Verhältnismäßigkeit des Verbots reicht es schließlich auch aus, dass allein eine abstrakte Gefahr besteht für die negative ReEffekts des Kopftuchs, der auf einem bestimmten Symbolgehalt beruht, das Alter der Kinder eine Rolle spielen kann. 38 So die Interpretation von Chauvin, RFDA 2003, 536 (540). 39 So Kolbert, RFDA 2004, 588 (595). 40 Kritisch Ovey/White, The European Convention on Human Rights, S. 310; Wittinger, VBlBW 2001, 425 (429); Martínez-Torrón, in: Hill (Hrsg.), Religious Liberty and Human Rights, 99 (121 Fn. 64); Walter, in: Lehmann (Hrsg.), Koexistenz und Konflikt von Religionen im vereinten Europa, 77 (89 f.).

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ligionsfreiheit der Schüler, also die Möglichkeit, dass dem Kopftuch eine beeinflussende Wirkung zukommt. Diese Deutung erfolgt ebenso wie in der deutschen Rechtsprechung auch unabhängig vom konkreten Verhalten der Betroffenen oder ihrer Persönlichkeit.41 Es ist gerade nicht relevant, dass es in den drei Jahren, in denen die Lehrerin mit Kopftuch unterrichtet hatte, nie zu Schwierigkeiten aufgrund ihres Kopftuchs gekommen war und die Lehrerin nicht versucht hatte, aus dem sichtbaren Bekenntnis ihres religiösen Glaubens irgendeinen Vorteil zu ziehen.42 3. Vereinbarkeit mit dem Diskriminierungsverbot gemäß Art. 14 EMRK Eine Verletzung des religiösen Diskriminierungsverbots nach Art. 9 i. V. m. Art. 14 EMRK wird nicht geltend gemacht. Vorgebracht wird allein eine Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts. Das Gericht verneint aber bereits das Vorliegen einer Ungleichbehandlung aus Gründen des Geschlechts, da das Verbot auch einen Mann treffen könne, der ebenso offenkundig seine Religionszugehörigkeit durch Kleidung zum Ausdruck brächte. Auf die Frage, ob das Verbot eine indirekte Diskriminierung darstellen könne, geht der Gerichtshof nicht ein.43 4. Ablehnung als offensichtlich unbegründet Überraschend mag erscheinen, dass die Klage der Lehrerin schließlich nicht nur als unbegründet, sondern nach Art. 35 Abs. 3 EMRK als offensichtlich unbegründet und damit bereits als unzulässig erachtet wird, was zu einer Zurückweisung gemäß Art. 35 Abs. 4 EMRK führt. Aus der Zurückweisung als offensichtlich unbegründet lässt sich schließen, dass der Gerichtshof die Beschwerde „klar für unbegründet“ erachtet und sie nach Ansicht des Gerichts keine „schwerwiegenden Fragen tatsächlicher und rechtlicher Natur“ aufwarf.44 41 Kritisch hierzu Wittinger, VBlBW 2001, 425 (428); ebenso Walter, in: Lehmann (Hrsg.), Koexistenz und Konflikt von Religionen im vereinten Europa, 77 (89 f.). 42 EGMR, Entsch. v. 15. 2. 2001, Dahlab ./. Schweiz, 42393/98, ECHR 2001-V, 446 (462 f.). 43 Kritisch hierzu Redor-Fichot, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 87 (96). In einigen Fällen hat der EGMR hingegen das Vorliegen einer indirekten Diskriminierung angenommen und eine Verletzung von Art. 14 EMRK bejaht, vgl. EGMR (Große Kammer), Urt. v. 6. 4. 2000 Thlimmenos ./. Griechenland, 34369/97, ECHR 2000-IV, 263. 44 Zu dieser Auslegung des Begriffs „offensichtlich unbegründet“ Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 13 Rn. 47.

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Betrachtet man die einzelnen Gründe, weswegen Beschwerden allgemein als offensichtlich unbegründet angesehen werden,45 so ist hier davon auszugehen, dass nach Ansicht des Gerichtshofs offensichtlich keine Verletzung der EMRK stattgefunden hatte. Diese Eindeutigkeit aus Sicht des Gerichts lässt sich als Argument bei der Beurteilung der Konventionskonformität der nationalen Lösungen heranziehen. Allerdings kann daraus auch nicht der Schluss gezogen werden, dass bereits „dem ersten Anschein nach“ kein Beschwerdegrund vorlag, da die gerichtliche Untersuchung, wie sich auch aus dem Urteil ergibt, eine eingehende inhaltliche Prüfung beinhaltet.46

III. Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Studenten: S¸ahin ./. Türkei 1. Eingriff in den Schutzbereich der Religionsfreiheit gemäß Art. 9 EMRK Ein Eingriff in den Schutzbereich der Religionsfreiheit wird auch in S¸ahin ./. Türkei unproblematisch bejaht.47 Sowohl das Urteil der Kammer als auch der Großen Kammer stellen übereinstimmend auf die subjektive Sicht der Klägerin ab. Nach deren Vortrag stelle sich das Tragen des Kopftuchs als religiös motiviert dar.48 Ob das Tragen eines Kopftuchs grundsätzlich der Erfüllung einer religiösen Pflicht dient, lässt das Gericht offen. Der Eingriff wird in den Universitätsvorschriften, die das Kopftuchtragen verbieten, sowie darauf beruhenden Maßnahmen gesehen.49 Die Feststellung, dass ein Eingriff vorliegt, ist von Bedeutung, da der Gerichtshof damit von der früheren Einschätzung der Kommission in den Ent45 Eine Aufzählung findet sich bei Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 13 Rn. 48. 46 Zur Prüfungsintensität Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, § 13 Rn. 47; bezogen auf die vorliegende Entscheidung Chauvin, RFDA 2003, 536 (536). 47 Die Große Kammer prüft im Gegensatz zur Einzelkammer neben Art. 9 EMRK auch eine Verletzung des Rechts auf Bildung gemäß Art. 2 des Ersten Zusatzprotokolls. Hierauf wird im Folgenden nicht weiter eingegangen, da sich aus dieser Prüfung keine gegenüber Art. 9 EMRK relevanten Gesichtspunkte ergeben und eine Verletzung aus denselben Gründen wie bei Art. 9 EMRK verneint wird, EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S¸ahin ./. Türkei, 44774/98, §§ 157 ff., dem Urteil im Ergebnis zustimmend Pabel, EuGRZ 2006, 3 (4 f.); wonach Art. 9 EMRK als lex specialis allein maßgeblich ist; a. A. das Sondervotum der Richterin Tulkens §§ 16 ff. 48 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 71. 49 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 71.

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scheidungen Karaduman ./. Türkei und Bulut ./. Türkei abweicht. Die Kommission hatte in diesen Fällen das Vorliegen eines Eingriffs in die Religionsfreiheit abgelehnt. Ausschlaggebend hierfür war, dass sich die Studentin nach Ansicht der Kommission durch ihren Eintritt in die Universität mit den Regeln der Institution einverstanden erklärt hatte.50 Diese Regeln sahen vor, dass auf Passphotos kein Kopftuch getragen werden sollte.51 Der Fall lässt sich daher unter die Fallgruppe der freiwilligen Entscheidung, sich bestimmten Regeln zu unterwerfen, subsumieren, die bereits in der englischen Rechtsprechung relevant wurde.52 Zwar wird auch in diesen Entscheidungen schon angedeutet, dass die Regeln dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer dienen und insbesondere die Ausübung von Druck auf nicht praktizierende muslimische Studenten oder Andersgläubige vermeiden sollen.53 Welche Bedeutung diese Ausführungen haben, wird nicht klar, da sie nicht unter Art. 9 Abs. 2 EMRK im Rahmen der Rechtfertigung vorgebracht werden. Stattdessen wird die freiwillige Unterwerfung unter die Regeln der Universität als entscheidend angesehen, was dazu führt, dass bereits ein Eingriff in Art. 9 EMRK verneint wird.54 Trotz der klaren Ablehnung eines Eingriffs wird die Entscheidung Karaduman ./. Türkei aber vom Gerichtshof in S¸ahin als Fall eingeordnet, der unter Art. 9 Abs. 2 EMRK entschieden wurde, obwohl dies nicht der Fall ist.55 Dies verschleiert, ob die Entscheidung S¸ahin eine klare Verwerfung der früheren Entscheidung darstellt. Da die Argumentation der Freiwilligkeit in einer vergleichbaren Situation in der Entscheidung S¸ahin nicht angeführt wurde, spricht aber viel dafür, dass der EGMR diese Argumentation zumindest für Situationen, in denen ein Verbot generell gilt, aufgegeben hat. Diese Annahme wird durch die Entscheidung Dahlab gestützt, wo 50 EKMR, Entsch. v. 3. 5. 1993, Karaduman ./. Türkei, 16278/90, DR 74, 102 (108). 51 Zusätzlich zur Argumentation, die Betroffene habe sich den Regeln freiwillig unterworfen, findet sich am Ende der Entscheidung als weiterer Gesichtspunkt, dass ein Photo nicht Teil der Religionsausübung sein könne und auch aus diesem Grund kein Eingriff in Art. 9 EMRK vorliege. Diese Argumentation verkennt aber, dass die entscheidende Ausübungshandlung nicht in der Abbildung des Gesichts auf einem Photo liegt, sondern im Kopftuchtragen auch auf Photos, welches untersagt wird. 52 Evans, Freedom of religion, S. 130; auf den Aspekt der freiwilligen Entscheidung weist auch Wittinger, VBlBW 2001, 425 (427), hin. 53 EKMR, Entsch. v. 3. 5. 1993, Karaduman ./. Türkei, 16278/90, DR 74, 102 (108). 54 EKMR, Entsch. v. 3. 5. 1993, Karaduman ./. Türkei, 16278/90, DR 74, 102 (108 f.). Kritisch zur Ablehnung eines Eingriffs Pabel, EuGRZ 2005, 12 (13). 55 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 111. Gilbert, EHRLR (2006) 3, 308 (310 f.), spricht von einer „Neuinterpretation“, die die Große Kammer in S¸ahin ./. Türkei vornimmt.

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ebenfalls ein Eingriff in die Religionsfreiheit angenommen wurde. Die Ausweichmöglichkeiten sind in beiden Fällen nämlich ähnlich zu beurteilen. Bezogen auf Studenten in der Türkei gilt das Kopftuchverbot an allen türkischen staatlichen Universitäten, wobei das Verbot nicht überall gleich strikt durchgesetzt wird, und auch in der Schweiz kann das Verbot für Lehrer an allen staatlichen Schulen ausgesprochen werden. In beiden Fällen hätte aber zumindest die theoretische Möglichkeit bestanden, eine private Institution zu besuchen. 2. Rechtfertigung Bei der Frage der Rechtfertigung unterscheidet sich die Mehrheitsmeinung, die den Eingriff in die Religionsfreiheit als gerechtfertigt ansieht, von der abweichenden Meinung der Richterin Tulkens, die eine Rechtfertigung ablehnt. Zunächst wird von allen Richtern das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage bejaht. Als ausreichend gesetzliche Grundlage wird dabei § 17 (vorläufige Fassung) des Gesetzes Nr. 2547 gesehen (welcher an Universitäten die freie Kleiderwahl erlaubt, soweit diese nicht gegen geltende Gesetze verstößt), wie er von den türkischen Gerichten, insbesondere dem türkischen Verfassungsgericht, ausgelegt wurde.56 a) Mehrheitsmeinung aa) Legitimes Ziel Ebenso wie in der Entscheidung Dahlab sieht das Gericht den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer und der öffentlichen Ordnung als legitime Ziele an.57 Auch in diesem Urteil werden die Rechtfertigungsgründe aber nur genannt, ohne dass im Folgenden eine Zuordnung vorgenommen wird.

56 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 98. Vgl. hierzu Lombard, Droit administratif 2004, 33 (35 f.). 57 Auf die öffentliche Gesundheit wird hingegen nicht zurückgegriffen. Dies führt aber letztendlich nicht zu Unterschieden in der Argumentation, da das Gericht auch in Dahlab ./. Schweiz nicht weiter auf dieses Ziel eingeht.

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bb) Verhältnismäßigkeit (1) Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten (margin of appreciation) Deutlicher als in Dahlab wird dem Staat ein weiter Beurteilungsspielraum zugestanden. In S¸ahin wird diese Zurücknahme der Kontrolldichte damit begründet, dass erstens in den Mitgliedstaaten hinsichtlich des Tragens religiöser Zeichen in Bildungseinrichtungen kein einheitlicher europäischer Standard bestehe, sondern die Regelungen sich stark unterscheiden.58 Der Gerichtshof bezieht sich dabei auf eine rechtsvergleichende Darstellung der verschiedenen Regelungen in den einzelnen Mitgliedstaaten in seinem Urteil. Zweitens sieht das Gericht bei Fragen, die wie in S¸ahin das Verhältnis von Staat und Kirche betreffen, über die die Ansichten in einer demokratischen Gesellschaft weit auseinander gehen können, die Mitgliedstaaten als besser geeignet an, um die erforderlichen Beurteilungen vorzunehmen.59 (2) Betonung des türkischen Kontexts Hinsichtlich der Untersuchung, ob der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, hat das Urteil der großen Kammer in S¸ahin, das die Argumentation der Kammer aufgreift, eine deutlich andere Ausrichtung als das Urteil Dahlab. Die Begründung des Urteils ist ersichtlich geprägt von der Sicht des Gerichtshofs, dass in der Türkei starke fundamentalistische Strömungen existieren, die entscheidende Werte der Demokratie aushebeln wollen und denen es entgegenzutreten gilt.60 Dies ergibt sich auch aus den zahlreichen Verweisen auf das Urteil des EGMR Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u. a. ./. Türkei. In diesem Urteil hatte der Gerichtshof die Auflösung der Partei als rechtmäßig angesehen, da diese die Absicht gehabt habe, ein auf der Scharia beruhendes Regime im Rahmen einer Pluralität von rechtlichen Systemen in der Türkei notfalls auch mit Gewalt einzuführen und zu erhalten.61 Weitaus stärker als in Dahlab wird auf den nationa58 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 109. 59 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 109. Hierzu bereits oben 1. Kap. C. II. 3. c) bb) (3). 60 Hierzu auch Lindholm, http://www.strasbourgconference.org/papers/Lindholm %20Strasbourg.pdf (Stand 3. 12. 2008), S. 16. 61 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 13. 2. 2003, Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u. a. ./. Türkei, 41340/98, 41342/98, 41343/98, 41344/98, ECHR 2003-II, 267. In diesem Urteil war die von den Parteiführern geäußerte Ansicht hinsichtlich des Tra-

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len Kontext, der dem Verbot des Kopftuchtragens zugrunde liegt, abgestellt – nicht nur bei der Frage des Beurteilungsspielraums, sondern besonders bei der vorgenommenen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Dieser nationale Kontext ist auch davon geprägt, dass in der Türkei der Grundsatz der Laizität ein Grundpfeiler des Staates ist,62 im bewussten Gegensatz zum abgelösten Ottomanischen Reich, in dem z. B. von den Bürgern verlangt wurde, dass sie sich ihrer religiösen Zugehörigkeit entsprechend kleiden sollten.63 Eine weitere Besonderheit in der Türkei stellt die religiöse Zusammensetzung der Bevölkerung dar, da die große Mehrheit dem Islam angehört. Schließlich gehört nach Ansicht des Gerichts zum türkischen Kontext auch, dass das Kopftuchtragen an Schulen und Universitäten ein neues Phänomen darstelle, was Hand in Hand mit einer Erstarkung politischer Kräfte gehe, die das Tragen des Kopftuchs favorisieren, deren Verpflichtung zu demokratischen Werten aber zweifelhaft sei.64 (3) Das Laizitätsprinzip Ganz zentraler Ausgangspunkt der vom Gericht durchgeführten Verhältnismäßigkeitsprüfung ist das Laizitätsprinzip.65 Dabei stellt das Gericht auf zwei verschiedene Aspekte ab. Zunächst verweist die Große Kammer auf allgemeine Pflichten, die für die Mitgliedstaaten aus der staatlichen Neutralitätspflicht folgen: So sei es dem Staat, der auf neutrale und unparteiische gens von islamischen Kopftüchern an Schulen als Zeichen dafür gewertet worden, dass die Partei ein Regime einführen wollte, welches auf der Scharia beruht, Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u. a. ./. Türkei, § 22. 62 Die in den authentischen Sprachen verwendeten Begriffe lauten „secularism“ und „laïcité“. Siehe hingegen die Verwendung des schwächeren Begriffs „denominational neutrality“/„neutralité confessionnelle“ im Urteil Dahlab ./. Schweiz. 63 Sehr kritisch zur positiven Beurteilung des Grundsatzes der Laizität mit Hinblick auf die historischen Wurzeln des Kopftuchverbots in der Türkei sowie den Einfluss, den der Staat bezogen auf die sunnitische Mehrheitsreligion in der Türkei ausübt, Gunn, http://www.strasbourgconference.org/papers/La.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 4 ff. Zur Kontrolle, die der türkische Staat über die religiösen Institutionen ausübt, beispielsweise durch die Ernennung von Imanen, Nieuwenhuis, (2005) 1 EuConst, 495 (501). 64 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 115. 65 „(. . .) it is the principle of secularism, as elucidated by the Constitutional Court (. . .), which is the paramount consideration underlying the ban on the wearing of religious symbols in universities.“ ([. . .] das Laizitätsprinzip, wie es das türkische Verfassungsgericht ausgelegt hat [. . .], ist der vorrangige Grund für das Verbot, religiöse Symbole an Universitäten zu tragen.), EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S¸ahin ./. Türkei, 44774/98, § 116.

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Weise die Religionsausübung verschiedenster Glaubensrichtungen gewährleiste, verwehrt, die Legitimität eines religiösen Glaubens oder der Art und Weise, wie diesem Glauben Ausdruck verliehen wird, zu überprüfen.66 Auch müsse der Staat die gegenseitige Toleranz zwischen sich gegenüberstehenden Gruppen sicherstellen. Allerdings klingt in diesen Ausführungen bereits an, dass aus der Rolle des Staats als Garanten der Religionsausübung verschiedenster Gruppen nicht nur folgt, dass das Ziel die Toleranz zwischen den verschiedenen Gruppen ist. Die Werte Pluralismus, auch religiöser Pluralismus, Toleranz und Offenheit – als Kennzeichen einer demokratischen Gesellschaft bezeichnet – werden auch als Ideale angesehen, die zu erhalten sind, wenn nötig auch durch die Einschränkung von Rechten Einzelner oder bestimmter Gruppen: „Pluralism and democracy must also be based on dialogue and a spirit of compromise necessarily entailing various concessions on the part of individuals or groups of individuals which are justified in order to maintain and promote the ideals and values of a democratic society.“67

Noch deutlicher wird dies bei der konkreten Betrachtung des Falls, wo das Gericht insbesondere auf den Grundsatz der Laizität und seine Bedeutung in der Türkei abstellt. Die Interpretation des Grundsatzes der Laizität durch das türkische Verfassungsgericht als Garantie für demokratische Werte, die auch den Einzelnen gegen äußeren Druck von extremistischen Bewegungen schützt und die eine Einschränkung der Religionsfreiheit rechtfertigen kann, wird vom EGMR als konventionskonform angesehen.68

66 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 107 mit Verweis auf u. a. EGMR, Urt. v. 26. 9. 1996, Manoussakis u. a. ./. Griechenland, 18748/91, ECHR 1996-IV, 1346. 67 (Pluralismus und Demokratie basieren zudem auf Dialog und Kompromiss, was notwendigerweise vom Einzelnen und von Gruppen von Individuen Zugeständnisse verlangt, die zum Schutz und zur Förderung der Ideale und Werte einer demokratischen Gesellschaft gerechtfertigt sind.), EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S¸ahin ./. Türkei, 44774/98, §§ 107, 108. 68 „It [sc. the Court] finds that upholding the principle [sc. of secularism], which is undoubtedly one of the fundamental principles of the Turkish State which are in harmony with the rule of law and respect for human rights, may be considered necessary to protect the democratic system in Turkey.“ (Es [sc. das Gericht] ist der Ansicht, dass die Wahrung dieses Prinzips [sc. der Laizität], das zweifellos eines der grundlegenden Prinzipien des türkischen Staates ist, die mit den Grundsätzen der Rechsstaatlichkeit und der Achtung der Menschenrechte im Einklang stehen, als notwendig zum Schutz des demokratischen Systems in der Türkei angesehen werden kan), EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S¸ahin ./. Türkei, 44774/98, § 114.

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(4) Gleichberechtigung von Mann und Frau Jedoch bringt der Gerichtshof noch einen weiteren Gesichtspunkt ins Spiel, der bereits in der Entscheidung Dahlab eine Rolle spielte, nämlich die Gleichberechtigung von Mann und Frau.69 Was genau die Verbindung zwischen beiden Prinzipien ist, die nebeneinander angeführt werden, wird nicht deutlich.70 Es scheint aber so, als würde das Prinzip der Gleichberechtigung als eines der Prinzipien gesehen, die durch die extremistischen politischen Bewegungen in der Türkei gefährdet sind, und das deshalb geschützt werden müsse.71 Ein Verbot wäre dann deshalb gerechtfertigt, weil das Kopftuch nach Meinung des Gerichtshofs eine politische Einstellung verkörpert, die eine Bedrohung der demokratischen Ordnung darstellt, welche ihrerseits auch die Gleichberechtigung von Mann und Frau garantiert.72 Bei anderer Lesart des Urteils stellt sich nach Ansicht des Gerichts das Kopftuch selbst als Symbol der Ungleichbehandlung dar. Hierfür lässt sich insbesondere der Verweis auf die Entscheidung Dahlab anführen, wo das Kopftuch als „nur schwer mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter vereinbar“ bezeichnet wurde. Ein Verbot würde dann entweder darauf beruhen, dass die betroffenen Studentinnen selbst vor Ungleichbehandlung geschützt werden müssen. Oder – was im Hinblick auf die Entscheidung Dahlab näher liegt – das Verbot wäre dadurch begründet, dass das Tragen eines Kopftuchs Druck auf andere Frauen ausübt, auch ein 69

EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S¸ahin ./. Türkei, 44774/98, § 112. So bereits zum Urteil der Einzelkammer Pabel, EuGRZ 2005, 12 (14). Kritisch zur Verständlichkeit der Urteilsbegründung auch Lindholm, http://www.strasbourg conference.org/papers/Lindholm%20Strasbourg.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 10. 71 Siehe hierzu die Ausführungen der Regierung in EGMR, Urt. v. 29. 6. 2004, S¸ahin ./. Türkei, 44774/98, § 94: „(. . .) the request for judicial recognition of the right to wear the Islamic headscarf in public institutions was tantamount to claiming a privilege for a religion that would entail in its wake a plurality of statuses, a situation that was regarded by the Court as being contrary to the Convention (Refah Partisi and others). In that connection, they stressed that the provisions of the Sharia concerning, among other matters, (. . .) the status of women, were wholly incompatible with the principle of secularism and the Convention.“ ([. . .] die Forderung einer gerichtlichen Anerkennung des Rechts, in öffentlichen Institutionen ein islamisches Kopftuch zu tragen, entsprach der Forderung nach einer Privilegierung für eine Religion, die eine Pluralität von rechtlichen Stellungen nach sich ziehen würde, eine Situation, die vom Gericht als konventionswidrig angesehen wurde (Refah Partisi u. a.). In diesem Zusammenhang betonten sie, dass die Vorschriften der Scharia, die, unter anderem, [. . .] die Stellung der Frauen betreffen, völlig unvereinbar sind mit dem Laizitätsprinzip und der Konvention.). 72 Siehe Pabel, EuGRZ 2005, 12 (14), die dies als mögliche Auslegung des Urteils der Einzelkammer ansieht. 70

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Kopftuch zu tragen, und deshalb eine Gefährdung der Gleichbehandlung von Mann und Frau darstellt.73 Allerdings lässt sich die Argumentation aus Dahlab auch nicht ohne Weiteres übertragen. Denn dort hatte das Gericht zum einen darauf abgestellt, dass die Lehrerin den Schülern demokratische Werte und auch die Gleichstellung von Mann und Frau vermitteln muss, was unter Mitstudentinnen nicht relevant wird. Zum anderen ging es in Dahlab um die leichte Beeinflussbarkeit von Schülern, während es in S¸ahin um erwachsene Studenten geht. (5) Beeinflussung anderer Studenten Die Wirkung des Kopftuchs auf andere wird allerdings auch an anderer Stelle angesprochen, wobei auch dieser Hinweis auf verschiedene Arten interpretiert werden kann. So zitiert die Große Kammer aus dem Kammerurteil: „(. . .) there must be borne in mind the impact which wearing such a symbol, which is presented or perceived as a compulsory religious duty, may have on those who choose not to wear it.“74

Soll damit, wie es der Wortlaut nahelegt, ebenso wie in Frankreich, auf den Druck abgestellt werden, den ein Kopftuch auf andere Muslime ausüben kann, so stellt sich die Frage, ob damit eine Schutzpflicht des Staates gegenüber Studenten angenommen wird, nicht mit dem Kopftuch konfrontiert zu werden, weil sie dies als druckausübend empfinden. Allerdings erfolgen keine Ausführungen, welche Wirkung das Kopftuch auf andere Studentinnen haben könnte und worin genau der mögliche religiöse oder politische Druck bestehen könnte.75 Möglich ist auch hier, dass es darum geht, zukünftige Verletzungen der Rechte anderer, insbesondere ihrer negativen Religionsfreiheit, zu verhindern: „The Court does not lose sight of the fact that there are extremist political movements in Turkey which seek to impose on society as a whole their religious symbols and conception of a society founded on religious precepts.“76 73 Zu dieser Auslegungsmöglichkeit hinsichtlich des Urteils der Einzelkammer Pabel, EuGRZ 2005, 12 (14). 74 ([. . .] es darf auch nicht außer Acht gelassen werden, welche Wirkung das Tragen eines solchen Symbols, das als zwingende religiöse Pflicht dargestellt oder wahrgenommen wird, auf diejenigen ausüben kann, die vorziehen, es nicht zu tragen.), EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S¸ahin ./. Türkei, 44774/98, § 115. 75 Vgl. Pabel, EuGRZ 2005, 12 (14). Kritisch auch Decker, EHRLR (2004) 6, 672 (678). 76 (Der Gerichtshof verkennt nicht, dass in der Türkei extremistische politische Bewegungen existieren, die danach streben, der ganzen Gesellschaft ihre religiösen Symbole und ihre Konzeption einer auf religiöse Gebote gegründeten Gesellschaft

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Die Universität wird dabei als zentraler Ort gesehen, an dem durch Aufrechterhaltung des Laizitätsprinzips die Werte der Demokratie verteidigt werden müssen. So heißt es im Urteil der Großen Kammer: „In such a context, where the values of pluralism, respect for the rights of others and, in particular, equality before the law of men and women are being taught and applied in practice, it is understandable that the relevant authorities should wish to preserve the secular nature of the institution concerned and so consider it contrary to such values to allow religious attire, including, as in the present case, the Islamic headscarf, to be worn.“77

Nur durch strikte Anwendung des Grundsatzes der Laizität können daher nach Ansicht des Gerichtshofs die Werte Gleichheit, Pluralismus und die Rechte und Freiheiten insgesamt garantiert werden, auch wenn dies eine Einschränkung der Rechte einzelner bedeutet.78 (6) Abwägung und Ergebnis Ebenso wie bei der Rechtfertigung des französischen Gesetzes wird für die Verhältnismäßigkeit der Regel angeführt, dass sonstige Religionsausübungen weiter möglich bleiben. Die Einschränkung der Religionsfreiheit wird von der Großen Kammer daher als gerechtfertigt angesehen. b) Abweichende Meinung der Richterin Tulkens Richterin Tulkens teilt die Ansicht der Mehrheitsmeinung nicht, nach der der Eingriff verhältnismäßig und damit gerechtfertigt ist. Sie wendet sich bereits gegen die Annahme eines weiten Beurteilungsspielraums für die Staaten. Tulkens begründet dies damit, dass, im Widerspruch zu den Ausführungen der Mehrheit, durchaus eine einheitliche Praxis in den Mitgliedstaaten existiere, was das Tragen von religiösen Zeichen in der Universität angeht, nämlich das Tragen zu gestatten.79 Weiterhin aufzuzwingen.), EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S¸ahin ./. Türkei, 44774/98, § 115. 77 (In einem solchen Umfeld, wo die Werte des Pluralismus, die Achtung der Rechte anderer und insbesondere die Gleichheit von Mann und Frau vor dem Gesetz gelehrt und praktisch angewendet werden, ist es verständlich, dass die zuständigen Behörden den säkularen Charakter der betroffenen Institution wahren wollen und es daher als diesen Grundsätzen zuwiderlaufend ansehen, religiöse Bekleidung einschließlich, wie im vorliegenden Fall, das Tragen eines islamischen Kopftuchs zu erlauben.), EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S¸ahin ./. Türkei, 44774/98, § 116. 78 Siehe auch EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 105 f.

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gehe mit dem Beurteilungsspielraum auch eine Supervision durch den Gerichtshof einher, die aber ihres Erachtens trotz der Bedeutung der Angelegenheit für alle Mitgliedstaaten im vorliegenden Urteil fehle.80 Hinsichtlich der konkreten Verhältnismäßigkeitsprüfung liegt ihren Ausführungen eine andere Gewichtung der problematischen Topoi zugrunde. Stellt die Mehrheitsmeinung in einer mehr abstrakten Weise auf eine Gefährdung der Demokratie in der Türkei ab, betont Tulkens stark das individuelle Recht auf Religionsfreiheit der Beschwerdeführerin, das ihrer Ansicht nach nicht generalisierenden Bewertungen geopfert werden dürfe. Zudem fordert sie auch eine genauere Konkretisierung der dargelegten legitimen Ziele. Die Betonung des individuellen Rechts der Beschwerdeführerin zeigt sich zunächst bei den Ausführungen zum Laizitätsprinzip. Bezogen auf die Beschwerdeführerin nämlich sei in keiner Weise klar, warum sie durch ihre individuelle Art, das Kopftuch zu tragen, das Prinzip verletze.81 Tulkens trifft hier auch eine Unterscheidung zwischen Lehrern, die zur Neutralität verpflichtet seien, und Schülern und Studenten, für die dies nicht gelte. Auch eine Verletzung der Rechte und Freiheiten anderer durch das bloße Tragen eines Kopftuchs sieht Tulkens nicht. Insbesondere ergebe sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Meinungsfreiheit, dass allein die von der Mehrheitsmeinung betonte Wirkung des Kopftuchs auf die Personen, die das Kopftuch nicht tragen, als Rechtfertigungsgrund nicht ausreichen könne. Auch im Hinblick auf die Meinungsfreiheit sehe es der Gerichtshof nämlich nicht als ausreichend an, dass die geäußerten Ansichten nicht von allen geteilt werden und sich sogar einige Personen angegriffen fühlen können82 Zudem fehle es an einer Konkretisierung der angeblich stattfindenden Ausübung von Druck.83 Auch Tulkens sieht die Bedrohung durch extremistische politische Bewegungen als zentralen Gesichtspunkt in der Argumentation der Mehrheits79

Kritisch zu dem Rechtsvergleich der Mehrheitsmeinung auch de Salvia, in: FS Cohen-Jonathan, 591 (598 Fn. 30). 80 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 3 (Richterin Tulkens, abweichende Meinung). 81 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 7 (Richterin Tulkens, abweichende Meinung). 82 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 9 (Richterin Tulkens, abweichende Meinung). 83 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 10 (Richterin Tulkens, abweichende Meinung). So auch schon zur Einzelkammerentscheidung Gunn, http://www.strasbourgconference.org/papers/La.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 8; positiv hinsichtlich der Mehrheitsmeinung hingegen Weber, DVBl. 2006, 173 (173 f.).

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meinung an. Hier fordert sie ebenfalls eine differenziertere, individuelle Betrachtung und wendet sich gegen eine pauschale Gleichstellung von kopftuchtragenden Frauen mit Fundamentalisten.84 Der Klägerin selbst seien fundamentalistische Ansichten nicht nachzuweisen. Äußerst kritisch nimmt Tulkens schließlich zu den Ausführungen der Mehrheitsmeinung zur Gleichberechtigung von Mann und Frau Stellung.85 Ihrer Ansicht nach ist es dem Gericht verwehrt, auf allgemeine und abstrakte Weise die Bedeutung des Kopftuchtragens festzulegen. Des Weiteren könne das Gericht nicht seine Ansicht der Klägerin aufoktroyieren, zu deren Schutz das Gleichberechtigungsprinzip gerade bestehe und die zudem keine Anhaltspunkte dafür biete, dass sie das Kopftuch aus Zwang trage.86 Somit legt Tulkens die Mehrheitsmeinung so aus, dass es um den Schutz der Betroffenen selbst geht. Schließlich – so Tulkens – würde den Staat eine positive Verpflichtung treffen, das Kopftuch an allen Plätzen, ob privat oder öffentlich, zu verbieten, sollte das Kopftuch tatsächlich als mit dem Gleichberechtigungsgrundsatz unvereinbar anzusehen sein.87 Aus diesen Gründen kommt die abweichende Meinung zum Schluss, dass der Eingriff nicht verhältnismäßig und damit nicht gerechtfertigt ist. 3. Vereinbarkeit mit dem Diskriminierungsverbot gemäß Art. 14 EMRK Die Frage, ob das Verbot eine ungerechtfertigte Diskriminierung aus Gründen der Religion darstellt, wird vom EGMR nur sehr knapp behandelt und verneint. Nach Ansicht aller Richter richtet sich das Verbot nicht direkt gegen die Religionszugehörigkeit der Klägerin und verfolgt legitime Ziele. Aus denselben Gründen, aus denen kein Verstoß gegen Art. 9 EMRK vorliege, sei daher auch kein Verstoß gegen Art. 14 EMRK gegeben.88

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EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S¸ahin ./. Türkei, 44774/98, § 10 (Richterin Tulkens, abweichende Meinung). 85 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 11 f. (Richterin Tulkens, abweichende Meinung). 86 Ähnlich Lindholm, http://www.strasbourgconference.org/papers/Lindholm%20 Strasbourg.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 13, der bezogen auf die Einzelkammerentscheidung darauf hinweist, dass durch das Kopftuchverbot Frauen, die durch das Gleichbehandlungsgebot geschützt werden sollen, gerade von der Universität ausgeschlossen werden. 87 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 12 (Richterin Tulkens, abweichende Meinung). 88 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 165.

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C. Vereinbarkeit der nationalen Lösungen mit der EMRK I. Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Schüler 1. Frankreich Die Untersuchung der Konformität des Gesetzes vom 15. März 200489 mit der EMRK wird zunächst mit einer Betrachtung der hierzu ergangenen französischen Rechtsprechung beginnen. Daran anschließend soll die Frage untersucht werden, ob diese Rechtsprechung auch vor dem EGMR Bestand hätte, bzw. welchen Problemen die französische Regierung im Falle eines Verfahrens vor dem EGMR ausgesetzt wäre. a) Beurteilung der Konventionskonformität nach der französischen Rechtsprechung Eine Überprüfung eines Gesetzes oder einer auf einem Gesetz beruhenden Verwaltungsmaßnahme an internationalen Normen und damit auch an der EMRK steht den Verwaltungsgerichten offen, da sich die Theorie der „loi-écran“ allein auf die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit bezieht.90 Bereits wenige Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes hatte der Conseil d’Etat indirekt über die Vereinbarkeit des Gesetzes mit Art. 9 EMRK zu entscheiden.91 Die Kläger hatten die Aufhebung der ministeriellen Verwaltungsanweisung (circulaire ministerielle) vom 22. Mai 2004 wegen Verstoßes gegen die EMRK verlangt. Da das circulaire als bloße Anwendung des Gesetzes vom 15. März 2004 gewertet wurde, beinhaltet die Überprüfung seiner Konventionskonformität inzidenter auch eine Überprüfung des Gesetzes. 89

Zur Vereinbarkeit der französischen Rechtslage mit der EMRK vor Erlass des Gesetzes vom 15. März 2004 siehe Deffains, RTDH 1998, 201 (238 ff.). 90 Siehe hierzu bereits oben 1. Kap. C. I. 1. b). 91 CE, 8 octobre 2004, L’Union Française pour la cohésion nationale. Eine Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit des circulaire wurde aufgrund der Theorie der „loiécran“ abgelehnt, da das circulaire nur eine Wiederholung und Erklärung des Gesetzes vom 15. März 2004 darstelle und daher keine Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit erfolgen könne, Keller, RFDA 2004, 977. Dass das circulaire überhaupt gerichtlich überprüfbar ist, wurde damit begründet, dass es imperativen Charakter (caractère impératif) habe, vgl. Keller, RFDA 2004, 977 (978).

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

Das Gericht bejaht die Konventionskonformität des circulaire und damit des Gesetzes vom 15. März 2004. Der Conseil d’Etat stellt in knappen Worten und ohne weitere Erklärung fest, dass kein unverhältnismäßiger Eingriff in die Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK vorliege, da der Eingriff durch das Allgemeininteresse (objectif d’intérêt général) des Aufrechterhaltens des Laizitätsprinzips in öffentlichen Schulen gerechtfertigt sei. Diese Formulierung wird auch von allen Verwaltungsgerichten aufgegriffen, die bislang über die Anwendung des Gesetzes durch die Schulverwaltung zu entscheiden hatten.92 Aufschlussreicher als die knappe Formel des Conseil d’Etat sind die Ausführungen des Commissaire du Gouvernement Keller, der konkret Bezug nimmt auf Art. 9 Abs. 2 EMRK und die hierzu ergangene Rechtsprechung des EGMR. Keller stellt zwar fest, dass die Rechtsprechung des EGMR in Dahlab und insbesondere in S¸ahin, die sich auf den speziellen türkischen Kontext beziehe, nicht ohne Weiteres auf die französische Situation übertragbar sei. Seiner Ansicht nach spreche sie aber dennoch eher für eine Vereinbarkeit des Gesetzes mit der EMRK. Für eine Vereinbarkeit führt er zudem den weiten Beurteilungsspielraum an, den der EGMR den Mitgliedstaaten bei der Frage religiöser Kleidung in öffentlichen Bildungseinrichtungen einräumt. Keller erwähnt zwar ebenso wie der Conseil d’Etat das Laizitätsprinzip. Doch nennt er im Gegensatz zum Conseil d’Etat als konkrete legitime Ziele, die durch das Verbot verfolgt werden, die Aufrechterhaltung der Ordnung (ordre) und die Erfüllung der Erziehungsaufgaben (mission d’enseignement). Aufgrund der tatsächlich bestehenden und immer zahlreicheren Schwierigkeiten, die das Tragen der jetzt verbotenen Zeichen an den Schulen auslöse, sei ein Verbot gerechtfertigt. Seine Feststellung, das Verbot sei im Hinblick auf diese Ziele auch nicht unverhältnismäßig, wird allerdings nicht weiter begründet. Ob sich der Conseil d’Etat ebenfalls auf die zwei von Keller genannten Rechtfertigungsgründe bezieht, indem er den Laizitätsbegriff sozusagen als Oberbegriff verwendet, wird nicht deutlich. Dagegen spricht die eindeutige sprachliche Abweichung von den Schlussanträgen des Commissaire du Gouvernement. Durch seine knappen Ausführungen vermeidet der Conseil d’Etat letztendlich eine inhaltliche Festlegung, insbesondere eine Präzisierung des in diesem Zusammenhang keinesfalls offensichtlichen Inhalts des 92

CAA Paris, 19 juillet 2005, Bikramjit X, req. n° 05PA01833; CAA Paris, 19 juillet 2005, Ranjit X, req. n° 05PA01831, AJDA 2005, 2012; CAA Nancy, 24 mai 2006, Abdel Hakim X, req. n° 05NC01282. Siehe auch bereits TA Melun, 19 avril 2005, M. Gurdial Singh, req. n° 05-0766/5, AJDA 2005, 917; TA Strasbourg, 25 juin 2005, Mlle Myriam A., req. n° 0404116, 0500405; TA Strasbourg, 25 juin 2005, M. Haddou E. M., req. n° 0500683, 0500686; TA Strasbourg, 25 juin 2005, M. Abdelkader T., req. n° 0500739.

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Laizitätsprinzips. Damit bleiben die Gründe für die Vereinbarkeit des Gesetzes nach der französischen Rechtsprechung im Dunkeln. Die Vereinbarkeit des Gesetzes vom 15. März 2004 mit Art 14 EMRK wurde vor dem Conseil d’Etat nicht aufgeworfen und von ihm auch nicht diskutiert. In einigen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte hingegen wird die Konventionskonformität auch im Hinblick auf Art. 14 EMRK bejaht, da das Gesetz nicht speziell gegen eine Religion gerichtet sei.93 b) Eigene Beurteilung Es stellt sich die Frage, ob der EGMR, mit der Frage nach der Vereinbarkeit des Gesetzes vom 15. März 2004 mit der EMRK konfrontiert, zu demselben Ergebnis wie der Conseil d’Etat und die übrigen Verwaltungsgerichte kommen würde. Die Konventionskonformität des Gesetzes wurde von Teilen der Literatur vor Erlass des Gesetzes bezweifelt,94 während sie der Vizepräsident des EGMR Jean-Paul Costa vor der Stasi-Kommission bejaht hatte.95 Teilweise wurde das nach Erlass des Gesetzes ergangene Urteil S¸ahin ./. Türkei als eindeutiger Hinweis gesehen, dass das Gesetz mit der EMRK vereinbar ist.96 aa) Vereinbarkeit mit Art. 9 EMRK Das Gesetz bzw. ein auf dessen Grundlage ausgesprochener Schulausschluss stellt einen Eingriff in den Schutzbereich der Religionsfreiheit gemäß Art. 9 EMRK dar.97 Das Gesetz stellt auch unproblematisch eine 93 CAA Paris, 19 juillet 2005, Bikramjit X, req. n° 05PA01833; CAA Paris, 19 juillet 2005, Ranjit X, req. n° 05PA01831, AJDA 2005, 2012; ebenso Commissaire du Gouvernement Bachini, AJDA 2005, 2009 (2012); CAA Nancy, 24 mai 2006, Abdel Hakim X, req. n° 05NC01282. Siehe auch bereits TA Strasbourg, 25 juin 2005, Mlle Myriam A., req. n° 0404116, 0500405; TA Strasbourg, 25 juin 2005, M. Haddou E. M., req. n° 0500683, 0500686; TA Strasbourg, 25 juin 2005, M. Abdelkader T., req. n° 0500739. 94 Flauss, in: Massis/Pettiti (Hrsg.), Liberté religieuse, 99 (100, 114); ders., RDP 2004, 317 (323); Bribosia/Rorive, RTDH 2004, 951 (983). 95 Nachweis und Kritik zu diesem Vorgehen bei Garay, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 33 (44). 96 Nunmehr Flauss, AJDA 2004, 1809 (1818). Anders hingegen Sudre, JCP, éd. G, 2004, I, 161, 1577 (1580); zweifelnd auch Garay, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 33 (44 ff.). 97 Zur Frage, ob wegen der Möglichkeit, Privatschulen zu besuchen, bereits das Vorliegen eines Eingriffs abgelehnt werden könnte, wird bei der Vereinbarkeit der englischen Rechtsprechung mit der EMRK eingegangen werden, siehe unten 3. Kap. C. I. 2. a) aa).

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

gesetzliche Grundlage i. S. d. Art. 9 Abs. 2 EMKR dar, so dass sich allein die Frage stellt, ob der Eingriff ein legitimes Ziel verfolgt und verhältnismäßig ist.98 (1) Legitimes Ziel Zunächst ist festzustellen, dass der Rechtfertigungsgrund der Verteidigung der Laizität, wie er vom Conseil d’Etat angeführt wurde, nicht in den als abschließend zu betrachtenden Rechtfertigungsgründen des Art. 9 Abs. 2 EMRK aufgeführt ist. Er wurde auch nicht, wie vom Commissaire du Gouvernement Keller angenommen, als solcher und für sich genommen von der Rechtsprechung des EGMR neben den in Art. 9 Abs. 2 EMRK aufgeführten legitimen Zielen als Rechtfertigungsgrund angeführt. Hier besteht gerade ein Unterschied zur Rechtfertigung nach dem französischen Verfassungsrecht, wo das Verfassungsprinzip der Laizität ohne Weiteres als Rechtfertigungsgrund angeführt werden kann.99 Andererseits ergibt sich aus der Rechtsprechung des EGMR auch, dass der Gerichtshof im Rahmen der Rechtfertigung durchaus auch auf das Laizitätsprinzip zurückgegriffen hat, dabei allerdings immer auch auf die Rechtfertigungsgründe des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung Bezug nimmt.100 Somit ist auch hinsichtlich des französischen Gesetzes an dieser Stelle zunächst allein auf die Rechte und Freiheiten anderer und die öffentliche Ordnung als legitime Ziele abzustellen, ohne dass die Rechtsprechung des EGMR eine genaue Zuordnung an dieser Stelle erforderlich macht.101

98 Teilweise wird in der französischen Literatur zwar auch diskutiert, ob das Gesetz die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage erfüllt, insbesondere genügend vorhersehbar ist, siehe z. B. Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (233 ff.). Es ist aber schon aufgrund der geringen Anforderungen, die der EGMR hier stellt, davon auszugehen, dass das französische Gesetz diese Voraussetzung erfüllt. Ebenso im Ergebnis Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (236); Durand-Prinborgne, AJDA 2004, 704 (706); Fabre-Alibert, RTDH 2004, 576 (604). 99 Vgl. Bussy, Dalloz 2004, 2666 (2669). 100 Siehe z. B. EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 115. Auf diese Verbindung weisen auch Bribosia/Rorive, RTDH 2004, 951 (959) hin. 101 So auch Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (236).

C. Vereinbarkeit der nationalen Lösungen mit der EMRK

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(2) Verhältnismäßigkeit (a) Das Laizitätsprinzip Auch wenn das Laizitätsprinzip kein eigenständiges legitimes Ziel gemäß Art. 9 Abs. 2 EMRK darstellt, ist nach der Rechtsprechung im Fall S¸ahin davon auszugehen, dass es zumindest einen sehr wichtigen Bestandteil der Rechtfertigungsprüfung bildet. Daraus folgt aber nicht notwendig die Vereinbarkeit des Gesetzes mit der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR im Fall S¸ahin ./. Türkei, wie dies der Conseil d’Etat mit seinem lapidaren Verweis auf das Laizitätsprinzip vertritt. Eine solche Einschätzung, wie sie auch in der französischen Literatur und in den Kommissionen, die dem Gesetz vorangingen, zu Tage tritt, übersieht nämlich, welche Rolle der EGMR dem Laizitätsprinzip im Kontext der Türkei zuspricht und welches Gewicht dem türkischen Kontext im Urteil des EGMR gegeben wird.102 Wie dargelegt, wird das Laizitätsprinzip als Grundpfeiler des türkischen Staates angesehen, der die Garantie bildet für demokratische Werte und den Schutz gegen tatsächlich bestehende extremistische Strömungen, die die Demokratie und die von ihr garantierten Rechte und Freiheiten der Einzelnen gefährden. Auf diese Weise wird auch die Verbindung zwischen Laizitätsprinzip und den in Art. 9 Abs. 2 EMRK genannten Rechtfertigungsgründen, nämlich den Rechten und Freiheiten anderer und auch der öffentlichen Ordnung, hergestellt.103 Diese Bewertung des Laizitätsprinzips im Urteil S¸ahin deckt sich aber nicht mit dem französischen Laizitätsverständnis. Wie auch vom Commissaire du Gouvernement Keller in seinen Schlussanträgen ausgeführt, unterscheiden sich die Rahmenbedingungen in Frankreich von denen in der Türkei.104 Zwar ist das Laizitätsprinzip auch in Frankreich ein Grundpfeiler der Republik und wichtiges Verfassungsprinzip. Jedoch stellt sich die politi102 Ebenso Redor-Fichot, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 87 (95); ähnlich Garay, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 33 (44). 103 Auch Davies, (2005) 1 EuConst, 511 (518), weist darauf hin, dass das Argument der staatlichen Neutralität nur ein Kürzel für Argumente darstellt, die sich auf die Bedrohung beziehen, welche religiöse Äußerungen für die in Art. 9 Abs. 2 EMRK genannten Interessen darstellen können. Staatliche Neutralität wird als notwendig angesehen, um diese Ziele zu erreichen 104 Darauf weist auch Redor-Fichot, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 87 (95), hin, ebenso Lombard, Droit administratif 2004, 33 (35); Sudre, JCP, éd. G, 2004, I, 161, 1577 (1580); ähnlich Decker, EHRLR (2004) 6, 672 (677). Siehe auch bereits Deffains, RTDH 1998, 201 (243), bezogen auf die Entscheidung Karaduman ./. Türkei.

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

sche Situation nicht so dar, dass das Laizitätsprinzip in Frankreich den Garanten gegen antidemokratische Kräfte bildet, die die Rechte und Freiheiten anderer gefährden.105 Wie dargelegt, soll die Bestärkung des Laizitätsprinzips in der Schule dazu dienen, einen geschützten Ort zu schaffen, der frei ist von kommunitaristischen Forderungen, Diskriminierungen sowie ethnischer und religiöser Gruppenbildung, die zu Druck auf andere (insbesondere muslimische Mädchen) führt. Vor diesem Hintergrund ist es nicht ohne Weiteres möglich, sich auf das vom EGMR in S¸ahin verwendete Laizitätsprinzips als Rechtfertigungsgrund zu stützen, da sich sein Inhalt und seine Rolle deutlich vom französischen Laizitätsbegriff unterscheiden. Dies bedeutet allerdings nicht, dass das französische Laizitätsprinzip im Rahmen der Rechtfertigung völlig irrelevant ist. Allerdings ist nach den spezifischen Zielen zu fragen, die hinter der Stärkung des Laizitätsprinzips in Frankreich stehen, und zu untersuchen, ob diese ohne den spezifischen türkischen Kontext als Rechtfertigungsgründe ausreichen können. (b) Die Rechte und Freiheiten anderer und die öffentliche Ordnung Die Ziele sind zum einen, Druck auf Mitschüler zu vermeiden, zum anderen, durch eine schulische Neutralität den Schulfrieden und das Funktionieren des Schulwesens zu bewahren. Weder im Fall Dahlab noch in S¸ahin hat der EGMR hohe Anforderungen an das konkrete Aufzeigen von Konflikten an der Schule bzw. Universität gestellt oder an die Darlegung, ob und wie durch religiöse Zeichen Druck auf Mitschüler ausgeübt wird. Es stellt sich allein die Frage, ob auch ohne die Situation in Dahlab, wo es um eine Lehrerin ging, bzw. in S¸ahin, wo es um erstarkende extremistische Gruppierungen ging, Gleiches gelten würde. Letztlich ist eine Beurteilung der Verhältnismäßigkeit schwierig. Dies hängt vor allem mit dem weiten Beurteilungsspielraum zusammen, der den Mitgliedstaaten zugestanden wird. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass bezogen auf das Tragen religiöser Zeichen an Schulen im Gegensatz zu Universitäten europaweit tatsächlich keine einheitlichen Regelungen bestehen. Da das Fehlen einer einheitlichen Regelung in den Mitgliedstaaten ein wichtiges Kriterium für einen weiten Beurteilungsspielraum darstellt, ist trotz vereinzelt geäußerter Kritik106 nicht davon auszugehen, dass der 105 So auch Lombard, Droit administratif 2004, 33 (35); Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (238); Redor-Fichot, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 87 (95). Die Unterschiede übersieht hingegen McGoldrick, Human Rights and Religion, S. 168. 106 Siehe hierzu bereits Mindermeinung Tulkens, vgl. oben 3. Kap. B. III. 2. b); Knights, EHRLR (2005) 5, 499 (513).

C. Vereinbarkeit der nationalen Lösungen mit der EMRK

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EGMR seine Rechtsprechung zum äußerst weiten Beurteilungsspielraum der Staaten in diesem Zusammenhang modifizieren würde.107 Versucht man dennoch die Verhältnismäßigkeit des Gesetzes zu beurteilen, so spricht für sie zunächst, dass es weiter möglich bleibt, diskrete religiöse Zeichen zu tragen, was ja auch schon im französischen Gesetzgebungsverfahren betont wurde.108 Zwar mag dies für Angehörige bestimmter Religionen im konkreten Fall keine Ausweichmöglichkeit darstellen, da in ihrer Religion allein deutlich sichtbare Zeichen von Bedeutung sind.109 Jedoch wird das Verbot auf solche Zeichen beschränkt, nämlich deutlich sichtbare Zeichen, die den Schulfrieden tatsächlich gefährden könnten. Auch in der Entscheidung Dahlab wurde darauf abgestellt, dass es sich bei dem Kopftuch um ein „starkes äußerliches Symbol“ handelt. Damit legt auch dieses Urteil eine Unterscheidung zwischen „starken äußerlichen Symbolen“, die verboten werden können, und anderen diskreteren Symbolen, die erlaubt bleiben, nahe. Weiterhin wird vorgebracht, dass den Schülern immer noch die Möglichkeit offenstehe, Privatschulen zu besuchen, da diese vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen seien.110 Dieses Argument wurde auch vom EGMR in der Entscheidung Kjeldsen u. a. ./. Dänemark herangezogen, in der es um verpflichtenden Sexualkundeunterricht in der Schule ging.111 Es ist daher naheliegend, dass der EGMR auch hier das Argument übernehmen würde, auch wenn es sich als problematisch darstellt. So ist keinesfalls sicher, dass die Schüler an den privaten Schulen die von ihnen gewünschte religiöse Kleidung wie ein Kopftuch tragen können, da auch zahlreiche Privatschulen das Tragen von Kopfbedeckungen in ihren Schulordnungen verbieten.112 Auch stellen sich für manche Schüler dann praktische Probleme wie die Nähe der Schule zu ihrem Wohnort und die Kosten für eine solche Privatschule.113 107

Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (237). Siehe hierzu auch bereits die Diskussion der Vereinbarkeit des Gesetzes mit der französischen Verfassung, oben 2. Kap. A. II. 3. a) bb) (2). Zu diesem Punkt in Bezug auf die Konventionskonformität auch Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (240); Flauss, RDP 2004, 317 (323 f.). 109 Zur damit zusammenhängenden Frage der Diskriminierung siehe unten 3. Kap. C. I. 1. b) bb). 110 Clément-Bericht, in: Journaux officiels (Hrsg.), Application du principe de laïcité, S. 34. 111 EGMR, Urt. v. 7. 12. 1976, Kjeldsen u. a. ./. Dänemark, 5095/71, 5920/72, 5926/72, Series A 23, § 54. Dort wurde das Argument von der Mehrheitsmeinung allerdings herangezogen, um bereits einen Eingriff in das religiöse Elternrecht abzulehnen; a. A. das Sondervotum des Richters Verdross. 112 Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (241). 108

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

Schließlich spricht auch die Tatsache, dass nach dem Gesetz dem Schulausschluss ein Dialog mit dem betroffenen Schüler vorauszugehen hat, für die Verhältnismäßigkeit des Gesetzes.114 So hat der EGMR im Urteil S¸ahin dem Umstand, dass auch dort dem Kopftuchverbot eine lange Debatte vorangegangen war, positive Bedeutung beigemessen.115 Allerdings ist auch dieses Argument nicht unproblematisch, da der Dialog immer das Ziel hat, den Schüler zur Aufgabe des religiösen Zeichens zu bewegen. Damit dient der Dialog nicht dem Auffinden eines Kompromisses, der die Religionsfreiheit soweit wie möglich unberührt lässt, da dem Schüler in dem Dialog keine Alternativen angeboten werden sollen.116 (c) Gleichberechtigung von Mann und Frau Fraglich ist, welche Rolle die Gleichberechtigung von Mann und Frau bei der Rechtfertigung spielen könnte. Wie gesehen, zieht der EGMR das Argument der Gleichberechtigung der Geschlechter sowohl in der Entscheidung Dahlab als auch in dem Fall S¸ahin heran. Auch in Frankreich war, wie sich aus den Gesetzesberatungen und dem Bericht der Stasi-Kommission deutlich ergibt, der Schutz der Mädchen und die Verbannung eines diskriminierenden Zeichens ein Ziel des Gesetzes. Zwar sind hier einige Faktoren nicht relevant, die in den Fällen Dahlab und S¸ahin im Zusammenhang mit der Gleichberechtigung eine Rolle spielen. So geht es nicht, wie in dem Urteil Dahlab, um die Vermittlung von Werten wie der Gleichberechtigung von Mann und Frau durch eine Lehrerin. Es geht auch nicht, wie im Fall S¸ahin, um die Gefährdung des demokratischen Systems, welches die Gleichberechtigung schützt. Andererseits ordnet der EGMR aber das Kopftuch allgemein als Symbol ein, welches „nur schwer mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter vereinbar ist“, und führt dies in der Entscheidung Dahlab als weiteren Grund an, warum das Kopftuch Druck auf andere ausübt. Dieses Argument ist auch im französischen Zusammenhang relevant, da dort ebenfalls der Druck auf die Schülerinnen als Rechtfertigungsgrund genannt wird. Somit ist grundsätzlich, auch aufgrund der bislang wenig konzisen Verwendung des Arguments 113 Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (241); Sondervotum Verdross in EGMR, Urt. v. 7. 12. 1976, Kjeldsen u. a. ./. Dänemark, 5095/71, 5920/72, 5926/72, Series A 23. 114 Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (241). 115 EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S ¸ ahin ./. Türkei, 44774/98, § 120. Auf diese Parallele weist auch McGoldrick, Human Rights and Religion, S. 156, hin. 116 A. A. Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (241).

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der Gleichberechtigung in der Rechtsprechung des EGMR, anzunehmen, dass der EGMR auch im französischen Kontext das Argument bemühen würde.117 Allerdings darf nicht übersehen werden, dass sich das französische Gesetz gegen alle religiösen Zeichen gleichermaßen wendet.118 Zwar gilt auch an türkischen Universitäten das Verbot, religiöse Kleidung oder Symbole zu tragen, nicht nur für Kopftücher, sondern umfasst sogar das Tragen von Bärten. Jedoch ging es in der Sache S¸ahin ./. Türkei allein um das gegenüber einer Studentin ausgesprochene Verbot, ein Kopftuch zu tragen. Zumindest im durchaus realistischen Fall, dass ein Sikh gegen das Gesetz und seine Anwendung vor dem EGMR klagt, ist nicht ersichtlich, wie das Verbot mit der Durchsetzung der Gleichberechtigung gerechtfertigt werden könnte. Anders sieht es hingegen aus, sollte eine Schülerin gegen das Kopftuchverbot klagen.119 Jedenfalls in diesem Fall spräche das Argument der Gleichbehandlung der Geschlechter für die Verhältnismäßigkeit des Gesetzes. bb) Vereinbarkeit mit Art. 14 EMRK Was eine mögliche Diskriminierung aus Gründen der Religion angeht, so könnte das französische Verbot eine indirekte Ungleichbehandlung darstellen.120 Jedoch hat sich der EGMR bislang sehr zurückhaltend gezeigt bei der Annahme eines Verstoßes gegen Art. 14 EMRK. Wie auch im Fall S¸ahin würde eine Ungleichbehandlung zumindest aus denselben Gründen als gerechtfertigt angesehen, aus denen auch ein Verstoß gegen Art. 9 EMRK abgelehnt würde.121 Was eine mögliche Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts angeht, so ergibt sich klar aus der Rechtsprechung Dahlab, dass ein Verbot wie das französische Gesetz, welches sich sowohl auf Männer als auch Frauen bezieht, vom EGMR nicht als diskriminierend angesehen wird.122 117 So wohl auch die Einschätzung von Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (239). 118 Hierauf weist auch Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (239) hin, die von einer „mehrdeutigen französischen Position“ spricht. 119 So auch Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (242). 120 So Redor-Fichot, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 87 (95); Plesner, http://www.strasbourgconference.org/papers/Plesner%27s%20Stras bourg%20paper%20(revised).pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 13 f. 121 So auch die Tendenz von Plesner, http://www.strasbourgconference.org/ papers/Plesner%27s%20Strasbourg%20paper%20(revised).pdf (Stand. 3. 12. 2008), S. 16. 122 Kritisch hierzu Redor-Fichot, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 87 (96).

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

cc) Ergebnis Somit ist festzustellen, dass das französische Gesetz mit großer Wahrscheinlichkeit auch vor dem EGMR Bestand haben würde.123 Die Untersuchung hat aber auch gezeigt, dass in einigen Punkten deutliche Unterschiede zu den bisher entschiedenen Fällen Dahlab ./. Schweiz und S¸ahin ./. Türkei bestehen. Dies macht es unmöglich, die Lösung in diesen Fällen unbesehen auf das französische Gesetz zu übertragen. Das gilt insbesondere für die Bedeutung des Laizitätsprinzips im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung, aber auch für das Argument der Gleichbehandlung der Geschlechter. Die Schlussfolgerung, dass das Gesetz mit der EMRK vereinbar ist, liegt vor allem in dem weiten Beurteilungsspielraum begründet, den der EGMR den Mitgliedstaaten zugesteht. Dies führt dazu, dass bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Rechtfertigungsgründe, die der Mitgliedstaat vorbringt, ohne tiefgehende Prüfung akzeptiert werden. 2. England In England besteht die Besonderheit, dass die Gerichte aufgrund der Inkorporierung der EMRK ins englische Recht durch den Human Rights Act 1998 bereits die Vorschriften der EMRK als einzig relevante Grundrechtsgarantien unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR anwenden. Es kann somit nicht, wie in Frankreich und Deutschland, die Frage gestellt werden, ob die nationale Lösung, die sich gemäß den von der EMRK unterscheidbaren nationalen Grundrechten ergibt, mit der EMRK vereinbar ist. Auch hier lässt sich aber untersuchen, ob ein Verbot, wie es nach nationalem Recht gemäß der Rechtsprechung in Begum v Denbigh High School möglich ist, auch vor dem EGMR Bestand hätte. a) Vereinbarkeit mit Art. 9 EMRK Im Gegensatz zu Frankreich stellt sich in England nicht nur die Frage, ob die Rechtfertigung des Verbots im Fall Begum mit der EMRK vereinbar ist. Auch die Beurteilung des House of Lords, das das Verbot, einen Jilhab zu tragen, nicht als Eingriff wertete, bedarf einer Überprüfung anhand der Rechtsprechung des EGMR.

123

Bussy, Dalloz 2004, 2666 (2670); Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (242); Fabre-Alibert, RTDH 2004, 576 (604 f.); Malaurie, JCP, éd. G, 2004, I, 124, 607 (610).

C. Vereinbarkeit der nationalen Lösungen mit der EMRK

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aa) Eingriff in den Schutzbereich Nach Ansicht des House of Lords stellt das Verbot, einen Jilhab zu tragen, keinen Eingriff dar, weil die Betroffene zum einen freiwillig und in Kenntnis der Uniformregeln die Schule ausgesucht hatte und es ihr zum anderen freistand, die Schule zu wechseln. Das House of Lords beruft sich für diese Ansicht auf eine umfangreiche Rechtsprechung der Straßburger Organe, unter anderem Kalaç ./. Türkei, Ahmad ./. Vereinigtes Königreich, Konttinen ./. Finnland, Kjeldsen u. a. ./. Dänemark und Jewish Liturgical Association Cha’are Shalom Ve Tsedek ./. Frankreich. Als besonders relevanter Fall wird die bereits beschriebene Entscheidung Karaduman ./. Türkei angesehen.124 Betrachtet man die Rechtsprechung der Straßburger Organe, so ist zunächst nicht in Frage zu stellen, dass sich in zahlreichen Fällen eine Bereitschaft zeigt, das Vorliegen eines Eingriffs abzulehnen, soweit sich der Betroffene freiwillig in eine Situation begeben hat oder ihm alternatives Verhalten zur Wahl steht. Nicht ausreichend berücksichtigt bzw. übersehen wurden aber vom House of Lords zwei Fälle, die der Entscheidung des House of Lords in Begum mehr ähneln als einige der angeführten Fälle. So schloss der EGMR weder in der Entscheidung Dahlab noch im Urteil S¸ahin aus der Freiwilligkeit der Entscheidung der Betroffenen, als Lehrerin zu unterrichten bzw. die Universität zu besuchen, dass kein Eingriff vorliegt.125 Die Frage des Eingriffs wurde im Gegenteil nicht einmal diskutiert. Dies macht deutlich, dass der Gerichtshof das Vorliegen eines Eingriffs nicht als problematisch ansah. Besondere Bedeutung hat dabei das Urteil S¸ahin, da dieses große Ähnlichkeit mit dem Sachverhalt im Fall Karaduman hat, der vom House of Lords als besonders wichtig bezeichnet wurde. Im Gegensatz zur Entscheidung Karaduman wurde das Vorliegen eines Eingriffs im Fall S¸ahin nämlich bejaht. Zudem wurde in S¸ahin, wie bereits dargestellt, die Entscheidung der EKMR in Karaduman als Fall eingeordnet, der unter Art. 9 Abs. 2 EMRK entschieden wurde, d.h. gerade nicht als Fall, in dem bereits ein Eingriff abgelehnt wurde.126 Es ist daher nicht verständlich, warum das House of Lords sich insbesondere auf die Entscheidung Karaduman beruft, wenn nach dem Urteil des EGMR in S¸ahin davon auszugehen 124

Lord Bingham spricht von einem „strong case“, R (Begum) v Headteacher and Governors of Denbigh High School [2006] UKHL 15, [2006] 2 All ER 487, para. 23. 125 Auch Linden/Hetherington, [2005] EduLJ, 229 (234 Fn. 51; 235), weisen auf die Entscheidung Dahlab hin, die für das Vorliegen eines Eingriffs spricht; kritisch in Bezug auf die Entscheidung des High Court in Begum bereits Leventhal, [2004] EduLJ, 240 (241 f.), die auf das Urteil des EGMR S¸ahin hinweist. 126 Siehe oben 3. Kap. B. III. 1.

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

ist, dass die in Karaduman vertretene Ansicht (der Kommission) aufgegeben wurde.127 Es ließe sich vorbringen, dass der Betroffenen im Fall Begum mehr Ausweichmöglichkeiten offenstanden als in den Fällen Dahlab und S¸ahin, wo das Verbot jeweils für sämtliche staatliche Institutionen galt. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass zumindest das Verbot in der Türkei nicht an allen Universitäten strikt durchgesetzt wird, so dass auch dort durchaus Ausweichmöglichkeiten bestanden hätten. Zudem wäre in beiden Fällen zumindest der Besuch von privaten Institutionen möglich gewesen.128 Darüber hinaus wurde es in der bisherigen Spruchpraxis des EGMR auch als ausreichend angesehen, dass eine freiwillige Unterwerfung unter bestimmte Regeln erfolgte, selbst wenn anschließend ein alternatives Verhalten nicht möglich gewesen wäre. Ein Eingriff wurde sogar in Situationen verneint, wo keinerlei Ausweichmöglichkeiten bestanden.129 Zusammenfassend ist zu sagen, dass es in Anbetracht der Fälle S¸ahin und Dahlab äußerst zweifelhaft ist, ob der EGMR der Entscheidung des House of Lords folgen und das Vorliegen eines Eingriffs ebenfalls ablehnen würde. Allerdings ist eine abschließende Bewertung schwierig, da sich aus den Urteilen mangels ausdrücklicher Hinweise nicht ergibt, ob der Gerichtshof damit tatsächlich seine bisherige – zudem sehr umfangreiche – Rechtsprechung zum Kriterium der Freiwilligkeit aufgeben wollte. Wie bereits bei dem Vergleich der nationalen Lösungen ausgeführt, wäre es wünschenswert, wenn der EGMR von der Ablehnung eines Eingriffs in diesen Fällen insgesamt Abstand nähme. Vorzuziehen wäre eine Behandlung der Frage der Freiwilligkeit oder eines möglichen Alternativverhaltens bei der Rechtfertigung des Eingriffs nach Art. 9 Abs. 2 EMRK. bb) Rechtfertigung Die Überprüfung der von der englischen Rechtsprechung vorgenommenen Rechtfertigung eines Eingriffs in die Religionsfreiheit anhand der EMRK ist besonders interessant, da in England im Gegensatz zum Kanton Genf in der Schweiz und der Türkei kein Laizitätsprinzip besteht. Sowohl 127

So auch Gilbert, EHRLR (2006) 3, 308 (317). Diese Möglichkeit wurde vom EGMR auch in Kjeldsen u. a. ./. Dänemark – einem Urteil, das ebenfalls vom House of Lords herangezogen wird – als ausreichend angesehen, um einen Eingriff abzulehnen, hierzu siehe oben 3. Kap. C. I. 1. b) aa) (2) (b) Fn. 111. 129 Als Beispiel kann hier EGMR, Urt. v. 1. 7. 1997, Kalaç ./. Türkei, 20704/92, ECHR 1997-IV angeführt werden, wo es um die Entlassung eines Armeeangehörigen aus dem türkischen Militär ging. 128

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in Dahlab als auch in S¸ahin nahm der EGMR auf das Laizitätsprinzip in diesen Ländern Bezug. Der Court of Appeal und das House of Lords zogen, wie dargelegt, im Fall Begum aus diesem Unterschied unterschiedliche Folgerungen.130 Der Court of Appeal sah den Unterschied als relevant an.131 Die Richter waren der Meinung, dass es schwierig sei, in einem nicht neutralen schulischen Umfeld bestimmte religiöse Symbole zu verbieten, andere aber weiterhin zu erlauben. Das House of Lords, insbesondere Lord Hoffmann, maß den Unterschieden hingegen keine Bedeutung bei, sondern stützte sich insbesondere auf den Beurteilungsspielraum, der den Mitgliedstaaten zugestanden wird. (1) Gesetzliche Grundlage Betrachtet man die geringen Voraussetzungen, die der EGMR an das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage stellt, stellen die Schuluniformregeln, wie auch vom House of Lords angenommen, eine ausreichend zugängliche und hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage i. S. d. Art. 9 Abs. 2 EMKR dar. (2) Legitimes Ziel Unabhängig von der Geltung des Neutralitätsprinzips kann als legitimes Ziel zunächst der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer angeführt werden, wie dies auch vom House of Lords getan wurde. Aufgrund der großzügigen Zuordnung, die der EMRK hier vornimmt, ist es an dieser Stelle nicht notwendig, genauer festzulegen, welche Rechte gefährdet sind und auf welche Weise diese Rechte gefährdet sind. (3) Verhältnismäßigkeit (a) Druck auf Mitschüler Wendet man sich nun der Frage zu, ob das Verbot notwendig in einer demokratischen Gesellschaft und damit verhältnismäßig ist, so werden ebenso wie im Hinblick auf das französische Gesetz deutliche Unterschiede zu den Entscheidungen Dahlab und S¸ahin sichtbar. Die vom House of Lords angeführte Bedeutung der Schuluniform für die Vermeidung von Gruppenbildung und Schaffung eines positiven Ethos an der Schule spielte 130 131

Siehe oben 2. Kap. A. II. 3. b) bb) (4). So auch schon Leventhal, [2005] EduLJ, 40 (44).

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

in keiner der Entscheidungen eine Rolle. Wie bereits bei der Betrachtung der nationalen Rechtsordnungen angemerkt, ist auch nicht ersichtlich, wie dieses Ziel dem Schutz der Rechte anderer dient. Auch wurde in England im Vergleich zur Begründung des französischen Gesetzes zumindest weniger deutlich damit argumentiert, die einheitliche Schuluniform sei in Parallele zur strikteren Durchsetzung des Laizitätsprinzips nötig, um einen geordneten Schulablauf sicherzustellen. Relevant war hingegen sowohl in Dahlab als auch in S¸ahin der Druck, der durch das Tragen religiöser Kleidung auf andere ausgeübt wird, bzw. die Beeinflussung anderer. Allerdings ist auch hier eine Übertragung der Argumentation nicht ohne Weiteres möglich. Im Gegensatz zum Fall Dahlab geht es bei der englischen Entscheidung nicht um den Schutz der negativen Religionsfreiheit von Schülern, denen die Lehrerin als Autoritätsperson gegenübersteht, sondern um den Schutz von Mitschülern. Auch inwieweit die Entscheidung S¸ahin, die vom House of Lords als hilfreiche Entscheidung gesehen wird, herangezogen werden kann, ist zweifelhaft. Zwar wurde auch in dieser Entscheidung darauf abgestellt, dass durch das Kopftuch Druck auf Mitstudentinnen ausgeübt würde. Auch dort wurde nicht näher ausgeführt, warum der Staat gegenüber den Mitstudenten eine Schutzpflicht haben sollte, sie vor religiösem Druck, der allein durch den Anblick eines Kopftuchs ausgelöst wird, zu schützen. Es darf aber wiederum nicht übersehen werden, dass das Argument im Kontext der Lage in der Türkei verwendet wird, wo es um die Durchsetzung des Laizitätsprinzips geht, welches als notwendig für die Aufrechterhaltung der demokratischen Struktur in der Türkei angesehen wird. Gerade in Anbetracht der Tatsache, dass es in England im Gegensatz zur Geltung des Laizitätsprinzips in der Türkei und auch in Frankreich nicht generell um den Schutz vor religiöser Beeinflussung der Mitschüler geht, da allein der Jilhab verboten ist, andere religiöse Zeichen aber nicht, ist es möglich, dass der EGMR diesem Argument im englischen Kontext nur geringe Bedeutung zumessen würde.

(b) Gleichberechtigung von Mann und Frau Allerdings kommt auch in England das Argument der Gleichberechtigung von Mann und Frau ins Spiel. Da der EGMR bereits das Kopftuch als „nur schwer mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter vereinbar“ bezeichnet hat, würde ein Jilhab, der nicht nur die Haare bedeckt, sondern den gesamten Körper bis auf Hände und Gesicht, umso mehr als ein den Zielen der Gleichberechtigung zuwiderlaufendes Symbol gewertet werden. Es ist, wie oben dargelegt, nicht klar, wie das Argument der Gleich-

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behandlung der Geschlechter in der Rechtsprechung des EGMR genau einzuordnen ist. Es ist aber wahrscheinlich, dass der EGMR ein Verbot als verhältnismäßig beurteilt, das Druck auf Schülerinnen verhindern soll, ein mit der Gleichberechtigung unvereinbares Zeichen zu tragen.132 Ebenso ist denkbar, dass das Argument von Baroness Hale übernommen würde. Ein Verbot würde danach als verhältnismäßig angesehen, weil den Schülerinnen in der Schule die Möglichkeit gegeben werden müsse, sich auch von potentiell aufgezwungenen und diskriminierenden religiösen Praktiken wie dem Tragen eines Jilhab zu distanzieren.133 cc) Ergebnis Letztlich ist es auch bezogen auf die englische Rechtslage wieder der weite Beurteilungsspielraum, der den Mitgliedstaaten zugestanden wird, welcher dafür spricht, dass die englische Lösung auch von den Straßburger Organen als vereinbar mit Art. 9 EMRK angesehen würde. Hinzu kommt, noch deutlicher als bei dem französischen Gesetz, dass das Tragen anderer religiöser Zeichen, auch islamischer, weiter möglich bleibt, was für die Verhältnismäßigkeit des Verbots spricht. Gleiches gilt für das Argument, dass den Schülerinnen Ausweichmöglichkeiten offen stehen. Dieses Argument ist im Hinblick auf das englische Verbot auch deutlich überzeugender als im französischen Kontext, weil hier nicht nur der Besuch einer Privatschule möglich bleibt, sondern es sogar einige öffentliche Schulen gibt, an denen das Tragen eines Jilhabs weiter erlaubt bleibt. Problematisch erscheint das Abstellen auf die Rechte der anderen, auf die Druck ausgeübt werden könnte, da dieses Argument bislang nur im Zusammenhang mit laizistischen Staaten relevant wurde. Dort geht es aber im Gegensatz zu England um die Vermeidung jeglicher religiöser Beeinflussung. Entscheidend für die Rechtmäßigkeit des Verbots spricht aber schließlich das Argument der Gleichberechtigung, welches der EGMR bisher in allen Entscheidungen als Argument für die Rechtmäßigkeit des Verbots verwendet hat. b) Vereinbarkeit mit Art. 14 EMRK Ebenso wenig wie in Bezug auf das französische Gesetz ist auch bei dem englischen Verbot ein Verstoß gegen Art. 14 EMRK anzunehmen. 132 Der Druck auf die Mitschülerinnen würde dann nicht deswegen relevant, weil in ihre negative Religionsfreiheit eingegriffen wird, sondern weil auf sie Druck ausgeübt werden könnte, ein Symbol zu tragen, welches mit den Worten des EGMR mit der Gleichberechtigung von Mann und Frau schwer vereinbar ist. 133 Siehe hierzu oben 2. Kap. A. II. 3. b) bb) (3).

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

Problematisch könnte sein, ob das Verbot nicht als indirekte, sondern als direkte religiöse Ungleichbehandlung zu werten ist, da es das Tragen eines Jilhabs verbietet. Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, da sich das Verbot aus den Schuluniformregeln ergibt, die auch andere religiöse Zeichen verbieten und sich nicht speziell gegen eine Religion richten. Eine indirekte Ungleichbehandlung wäre auch hier aus denselben Gründen gerechtfertigt, aus denen bereits ein Verstoß gegen Art. 9 EMRK verneint wurde. Auch eine Ungleichbehandlung aus Gründen des Geschlechts nach Art. 14 EMRK liegt nach der Rechtsprechung nicht vor, da sich das Verbot, welches sich aus den auch für Männer geltenden Schuluniformregeln ergibt, nicht spezifisch gegen Frauen richtet.

II. Das Tragen religiöser Symbole und Kleidung durch Lehrer 1. Frankreich a) Beurteilung der Konventionskonformität nach der französischen Rechtsprechung In der französischen Rechtsprechung, die sich mit dem Tragen religiöser Zeichen durch agents publics beschäftigt, wird lediglich in der Entscheidung der Cour administrative d’appel de Lyon die Vereinbarkeit des französischen Verbots mit der EMRK festgestellt.134 Diese Feststellung wird nicht weiter begründet, während der Commissaire du Gouvernement Kolbert in seinen Schlussanträgen noch ausführlich auf die Frage der Vereinbarkeit eingegangen war.135 Kolbert hatte zwar aufgrund des umfassenden französischen Verbots, welches für alle agents publics unabhängig von ihrer Funktion gilt, Zweifel an einer Vereinbarkeit geäußert. Letztendlich und nach den langen Ausführungen zur Problematik der Konventionskonformität auch etwas überraschend bejaht aber auch er ohne weitere Erläuterung die Konventionskonformität des Verbots. Der Conseil d’Etat hingegen erwähnt die EMRK in seinem grundlegenden Gutachten Marteaux vom 3. Mai 2000 nicht. Dies ist deswegen bemerkenswert, weil der Conseil d’Etat bezogen auf das Gesetz, welches ein Verbot für Schüler statuiert, durchaus zur Konventionskonformität Stellung genommen hat. Zudem hatte auch der Commissaire du Gouvernement Schwartz in seinen Schlussanträgen die Vereinbarkeit des Verbots mit der 134 135

CAA Lyon, 19 novembre 2003, Mlle Ben Abdallah, RFDA 2004, S. 599. Kolbert, RFDA 2004, 588 (595 ff.).

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EMRK mit knappen Ausführungen bejaht.136 Es ist offen, ob aus der Tatsache, dass der Conseil d’Etat im Gegensatz zu Schwartz auf die EMRK überhaupt nicht Bezug nimmt, der Schluss gezogen werden kann, dass für den Conseil d’Etat Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit des Verbots mit der EMRK bestanden.137 b) Eigene Beurteilung aa) Vereinbarkeit mit Art. 9 EMRK Bei der Untersuchung der Konventionskonformität des französischen Verbots für Lehrer, religiöse Symbole oder Kleidung zu tragen, ist zunächst, insbesondere im Hinblick auf die Entscheidung Dahlab, davon auszugehen, dass ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 9 EMRK vorliegt. Somit steht auch hier, wie schon bei dem Verbot, welches sich auf Schüler bezieht, die Frage einer möglichen Rechtfertigung im Mittelpunkt. (1) Gesetzliche Grundlage Im Hinblick auf die Rechtsprechung in Dahlab und S¸ahin ist davon auszugehen, dass auch das französische Verbot auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht.138 Zwar besteht keine spezielle gesetzliche Regelung, doch existierten auch in der Entscheidung Dahlab nur allgemeine gesetzliche Regelungen zum Neutralitätsprinzip.139 Zudem wurde das Neutralitätsprinzip in Frankreich durch die Rechtsprechung konkretisiert, was auch im Verfahren S¸ahin als wichtiger Punkt für die Bejahung der gesetzlichen Grundlage angesehen wurde. (2) Legitimes Ziel Als legitimes Ziel lässt sich in Parallele zur Rechtsprechung des EGMR in Dahlab der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sowie der Schutz 136 Schwartz, RFDA 2001, 146 (149 f.), führt allein aus, dass der EGMR zugestanden habe, dass im service public die Religionsfreiheit eingeschränkt werden könne. Diese Ausführungen sind wenig überzeugend, da sie gerade nicht darauf eingehen, inwieweit und aus welchen Gründen die Religionsfreiheit eingeschränkt werden kann. Allerdings ist auch anzumerken, dass die Entscheidung des Conseil d’Etat vor der Entscheidung des EGMR in Dahlab ./. Schweiz erging, so dass für den Commissaire du Gouvernement auch wenige Anhaltspunkte bestanden, wie der EGMR hinsichtlich des französischen Verbots entscheiden würde. 137 Dagegen Guyomar/Colin, AJDA 2000, 602 (603 f.). 138 Ebenso Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (244). 139 Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (243 f.).

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

der öffentlichen Ordnung, nämlich des religiösen Friedens, anführen. Hier ist wieder zu beachten, dass der EGMR keine hohen Anforderungen an das Vorliegen des legitimen Ziels stellt. Das in der französischen Rechtsprechung zentrale Laizitätsprinzip wird, auch wenn es, wie dargelegt, als solches kein legitimes Ziel i. S. d. Art. 9 Abs. 2 EMRK darstellt, ebenso wie in der Entscheidung Dahlab zumindest in Verbindung mit den zwei genannten Zielen bei der Überprüfung der Verhältnismäßigkeit des Verbots relevant. (3) Verhältnismäßigkeit Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit des Verbots fallen drei Unterschiede zwischen der französischen Rechtsprechung und der Rechtsprechung des EGMR ins Auge, die letztlich auch zu einer unterschiedlichen Bewertung des EGMR führen könnten. Erstens umfasst das französische Verbot alle religiösen Zeichen, unabhängig davon, ob sie deutlich sichtbar sind oder nicht. Dies wird damit begründet, dass auch kleine äußere Zeichen die Religionszugehörigkeit erkennen lassen und daher die Unparteilichkeit des agent public in Frage stellen können. Im Gegensatz hierzu wird vom EGMR in der Entscheidung Dahlab hervorgehoben, dass es sich bei dem Kopftuch um ein „starkes äußerliches Symbol“ handelt. Dies impliziert eine Differenzierung zwischen bestimmten deutlich sichtbaren Zeichen, welche verboten werden können, und anderen diskreten Zeichen, welche aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erlaubt bleiben müssen. Eine solche Unterscheidung wurde auch vom schweizerischen Bundesgericht vorgenommen.140 Zweitens wird in den französischen Entscheidungen auch nicht danach differenziert, ob die Lehrkraft jüngere oder ältere Schüler unterrichtet.141 Doch auch das Alter der Kinder spielt in der Entscheidung Dahlab eine wichtige Rolle, um die bekehrende Wirkung des Kopftuchs auf die Schüler zu begründen.142 Drittens kommt in der Rechtsprechung des EGMR das Argument der Gleichberechtigung ins Spiel, welches in der französischen Rechtsprechung 140

Siehe hierzu bereits oben 3. Kap. B. II. 2. c) cc). Auf diesen Unterschied zur Rechtsprechung des EGMR weist auch DurandPrinborgne, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 23 (27 Fn. 12), hin; ebenso Kolbert, RFDA 2004, 588 (595 f.); Wachsmann, Libertés publiques, Rn. 541. 142 Wittinger, VBlBW 2001, 425 (429), sieht in dem Alter der zu unterrichtenden Schüler den einzigen Ansatzpunkt für eine vom Urteil Dahlab abweichende Entscheidung, jedenfalls soweit es um eine kopftuchtragende Lehrerin geht. 141

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ohne Belang ist.143 Letzteres liegt bereits darin begründet, dass sich das französische Verbot nicht allein auf das Kopftuch, sondern auf alle religiösen Zeichen bezieht. In der Rechtsprechung des EGMR führt aber die Tatsache, dass das Kopftuch nach Ansicht des Gerichtshofs mit dem Prinzip der Gleichberechtigung nur schwer vereinbar ist, dazu, dass die bekehrende Wirkung verstärkt und als besonders relevant angesehen wird. Zudem stellt das Argument der Gleichberechtigung ein zusätzliches Argument für die Verhältnismäßigkeit des Verbots dar, da die kopftuchtragende Lehrerin nach Ansicht des EGMR bestimmte demokratische Werte, wie die Gleichberechtigung von Mann und Frau, nicht vermitteln kann. (4) Ergebnis Aufgrund dieser Unterschiede spricht viel dafür, dass das allgemeine Verbot für Lehrer, religiöse Symbole oder Kleider zu tragen, nicht mit der EMRK vereinbar ist. Auch in der französischen Literatur ist die Konventionskonformität bezweifelt worden.144 Für eine Vereinbarkeit mit der EMRK wird vorgebracht, dass sich das Verbot zwar auf alle Zeichen beziehe, doch bei der Rechtsfolge unterschiedliche Sanktionen zum Einsatz kämen.145 Es ist aber fraglich, ob diese Abstufung bei den Sanktionen tatsächlich für eine Verhältnismäßigkeit spricht.146 Auch wenn das Tragen eines kleinen diskreten religiösen Zeichens nur eine gemäßigte Sanktion nach sich zieht, so ändert dies doch nichts daran, dass das Tragen verboten ist und sanktioniert wird. Letztendlich ist wohl entscheidend, in welcher konkreten Fallkonstellation das französische Verbot der Prüfung durch den EGMR unterzogen 143 Siehe hierzu auch Kolbert, RFDA 2004, 588 (595 f.). Dieser Punkt wird von Chauvin, RFDA 2003, 536 (541 f.), als entscheidend angesehen, um eine Vereinbarkeit der französischen Lösung mit der EMRK zu verneinen. 144 Wachsmann, Libertés publiques, Rn. 541; Chauvin, RFDA 2003, 536 (541 ff.); Durand-Prinborgne, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux 2005, 23 (27 Fn. 12); zurückhaltender Flauss, RDP 2004, 317 (321); ders., in: Massis/Pettiti (Hrsg.), La liberté religieuse, 99 (103 ff.). Allerdings beziehen sich die Zweifel teilweise auch darauf, dass das Verbot nicht nur für Lehrer, sondern für alle agents publics gilt, auch solche, die nicht in direktem Kontakt mit Nutzern des service public stehen, siehe z. B. Tawil, http://www.strasbourgconference.org/papers/ Strasbourg.pdf (Stand: 3. 12. 2008), S. 8. Dieser Aspekt spielt vorliegend aber keine Rolle, da es hier nur um das Verbot bezogen auf Lehrer geht. Für eine Vereinbarkeit der französischen Rechtsprechung mit der EMRK, allerdings nur mit dem dünnen Hinweis, Art. 9 EMRK könne gemäß Art. 9 Abs. 2 EMRK beschränkt werden, Guyomar/Colin, AJDA 2000, 602 (604). 145 Debet, Archives de philosophie du droit 2004, 221 (246 f.), sieht dies als entscheidendes Argument für die Konventionskonformität der französischen Praxis an. 146 Deutliche Zweifel an der Verhältnismäßigkeit äußert auch Wachsmann, Libertés publiques, Rn. 541.

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

würde. Sollte es sich dabei um eine Lehrerin handeln, die ein kleines, kaum sichtbares Kreuz vor älteren Schülern trägt, wäre die Verhältnismäßigkeit des Verbots zu verneinen. In diesem Fall sind nämlich alle drei Gesichtspunkte, die in der Entscheidung des EGMR in Dahlab relevant werden, nicht erfüllt, nämlich das Vorliegen eines „starken äußerlichen Symbols“, welches zudem mit der Gleichbehandlung der Geschlechter nicht vereinbar ist, sowie das junge Alter der Schüler. Anders wäre die Verhältnismäßigkeit zu beurteilen, wenn die Faktenlage der im Fall Dahlab ähnlich wäre, das Verbot also an eine Lehrerin gerichtet wäre, welche mit Kopftuch vor jüngeren Schülern unterrichten will.147 Nicht zu vergessen ist aber auch hier der weite Beurteilungsspielraum, der den Mitgliedstaaten von den Straßburger Organen zugesprochen wird und der eine Einschätzung der Konventionskonformität des französischen Verbots schlussendlich schwierig macht. Der Beurteilungsspielraum wird, bezogen auf ein an Lehrer gerichtetes Verbot, sicherlich auch in Zukunft weit gefasst werden, da hier, im Gegensatz zu einem für Studenten geltenden Verbot und in Parallele zur Situation der Schüler, tatsächlich keine einheitliche Praxis der Mitgliedstaaten zu beobachten ist. bb) Vereinbarkeit mit Art. 14 EMRK Das französische Verbot richtet sich gegen alle religiösen Zeichen gleichermaßen, weswegen keine direkte Ungleichbehandlung aus Gründen der Religion vorliegt. Auch eine indirekte Diskriminierung ist nicht gegeben. Das französische Verbot für Lehrer gilt nämlich im Unterschied zu dem Verbot für Schüler auch für kleine diskrete Zeichen, wie einen Kreuzanhänger. Zwar könnte auch argumentiert werden, dass das Verbot für Angehörige bestimmter Glaubensrichtungen, wie beispielsweise Muslime oder Sikhs, aufgrund ihrer religiösen Kleidungsgebote nachteiliger ist als für Angehörige anderer Glaubensrichtungen, wie z. B. Christen. In diesem Fall wäre eine mögliche Ungleichbehandlung jedenfalls aus denselben Gründen gerechtfertigt, die bereits bei Art. 9 EMRK angeführt wurden. Im Gegensatz zur Problematik der Verhältnismäßigkeit dort spricht hier aber nicht gegen die Verhältnismäßigkeit, dass es sich um ein umfassendes Verbot auch für kleine unscheinbare Zeichen handelt, da dies gerade für eine Gleichbehandlung der Religionen angeführt werden kann. Ohnehin ist jedoch höchst zweifelhaft, dass der EGMR nach seiner bisherigen, in Bezug auf Art. 14 EMRK sehr zurückhaltenden Rechtsprechung überhaupt von einer indirekten Ungleichbehandlung ausgehen würde. 147 So auch Chauvin, RFDA 2003, 536 (542); ähnlich Flauss, RDP 2004, 317 (321), für die Situation, dass eine Lehrerin ein Kopftuch trägt.

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Eine Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts liegt nach der Rechtsprechung des EGMR im Fall Dahlab ebenfalls nicht vor, da sich das Verbot nicht nur spezifisch gegen Frauen richtet, sondern Männer ebenfalls davon betroffen sein können. Somit verstößt das französische Verbot nicht gegen Art. 14 EMRK. 2. Deutschland a) Beurteilung der Konventionskonformität von § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG nach der deutschen Rechtsprechung Die Vereinbarkeit des baden-württembergischen Gesetzes mit der EMRK wird vom Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 24. Juni 2004 überhaupt nicht angesprochen. Das VG Stuttgart hingegen bejaht in seinem Urteil vom 7. Juli 2006 die Vereinbarkeit des § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG mit Art. 9 EMRK und Art. 14 EMRK mit Verweis auf die Entscheidung des EGMR in Dahlab ohne weitere Begründung.148 Auch das Bundesverfassungsgericht hatte bereits in knappen Worten festgestellt, ein Verbot des Kopftuchtragens als Element einer gesetzgeberischen Entscheidung über das Verhältnis von Staat und Religion im Schulwesen könne nach der Rechtsprechung des EGMR im Fall Dahlab eine zulässige Einschränkung der Religionsfreiheit nach Art. 9 EMRK darstellen.149 Aus der Entscheidung des VG Stuttgart wird deutlich, dass die Vereinbarkeit mit der EMKR nicht nur, wie in den Entscheidungen vor Erlass des Bundesverfassungsgerichtsurteils, als Argumentationshilfe herangezogen wird.150 Da der EMRK der Rang eines Bundesgesetzes zukommt, ist § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG bei einem Verstoß gegen die EMRK nichtig gemäß Art. 31 GG.151 148 VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446). Ebenso nun VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 53, wo zusätzlich auf die Entscheidung S¸ahin verwiesen wird. Hingegen wird die Ansicht des VG Stuttgart, die Verwaltungspraxis des Landes Baden-Württemberg stelle einen Verstoß gegen Art. 14 EMRK sowie Art. 3 Abs. 1, 3 GG dar, vom VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 56 ff. – allerdings ohne Erwähnung des Art. 14 EMRK – abgelehnt. 149 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3116). Auch die vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergangenen Urteile mancher Gerichte nehmen auf die EMRK Bezug, so z. B. ausführlich VGH BW, NJW 2001, 2899 (2905); knapp OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 658 (662). 150 OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 658 (662), wonach Art. 9 EMRK „für die gefundene verfassungsrechtliche Bewertung streitet“. 151 Vgl. VG Stuttgart, NVwZ 2006, 1444 (1446), sowie nunmehr VGH BW, Urt. v. 14. 3. 2008, Az.: 4 S 516/07, juris Rn. 53.

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b) Eigene Beurteilung aa) Vereinbarkeit mit Art. 9 EMRK Ebenso wie bezüglich des französischen Verbots ist auch hinsichtlich des baden-württembergischen Gesetzes allein die Frage der Rechtfertigung problematisch. (1) Legitimes Ziel Auch hier kann zunächst unproblematisch als legitimes Ziel der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer, nämlich der unterrichteten Schüler, angeführt werden. (2) Verhältnismäßigkeit Im Vergleich zu dem französischen Verbot für Lehrer, religiöse Zeichen an öffentlichen Schulen zu tragen, bestehen im Hinblick auf das badenwürttembergische Gesetz geringere Zweifel an der Verhältnismäßigkeit des Gesetzes. Betrachtet man die drei hinsichtlich des französischen Verbots problematischen Gesichtspunkte, die in der Entscheidung Dahlab im Mittelpunkt stehen, könnte in Bezug auf das baden-württembergische Gesetz allein ein Gesichtspunkt für eine von der Entscheidung Dahlab abweichende Lösung sprechen. So bezieht sich das Verbot nach dem baden-württembergischen Gesetz nämlich nicht allein auf Lehrer, die sehr junge Schüler unterrichten, sondern auf alle Lehrkräfte. Dagegen war auch vom Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 4. Juli 2002 sowie zuvor bereits im Urteil des VGH Mannheim die Rechtsprechung des EGMR gerade herangezogen worden, um die Beeinflussung der Schüler aufgrund ihres jungen Alters von 6 bis 14 Jahren zu begründen.152 Als Argument, welches im Hinblick auf das französisches Verbot nicht relevant ist, könnte gegen eine Konventionskonformität des § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG auch angeführt werden, dass in der Schweiz im Genfer Kanton ein striktes Laizitätsprinzip gilt, während in Deutschland religiöse Bezüge in der Schule sogar verfassungsrechtlich verankert sind und grundsätzlich von einem offenen Neutralitätsverständnis auszugehen ist. Jedoch führt diese unterschiedliche rechtliche Ausgangslage nicht zu einer abwei152 BVerwG, NJW 2002, 3344 (3345); OVG Mannheim, NJW 2001, 2899 (2903, 2905).

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chenden Bewertung des baden-württembergischen Gesetzes.153 In der Entscheidung Dahlab wird zwar auf das Neutralitätsprinzip Bezug genommen. Doch spielt dies im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung letztendlich keine entscheidende Rolle, da primär auf die negative Religionsfreiheit der Schüler abgestellt wird. Die negative Religionsfreiheit kann aber auch im Falle des baden-württembergischen Gesetzes als Rechfertigungsgrund angeführt werden. Unproblematisch im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit des Verbots gemäß Art. 9 Abs. 2 EMRK ist auch, dass es an eine abstrakte Gefahrenlage anknüpft, während an dieser Stelle im deutschen Verfassungsrecht zumindest Zweifel bestehen. Da davon auszugehen ist, dass das Verbot nur auf deutlich sichtbare Zeichen, nach der Rechtsprechung des EGMR auf ein „starkes äußerliches Zeichen“, Anwendung finden wird, ist nach der Rechtsprechung des EGMR in Dahlab eine beeinflussende Wirkung wahrscheinlich. Auch in der Entscheidung Dahlab war es nicht relevant, ob tatsächlich eine beeinflussende Wirkung vorlag. So wurde vom EGMR ausdrücklich festgestellt, dass es in der Schule, an der die Klägerin unterrichtet hatte, nie zu Problemen aufgrund ihres Kopftuchs gekommen war. Ausreichend war nach Ansicht des Gerichtshofs, dass es wahrscheinlich oder möglich ist, dass das Tragen des Kopftuchs eine beeinflussende Wirkung hat. Ein zusätzliches Argument für die Verhältnismäßigkeit gemäß Art. 9 Abs. 2 EMRK ist schließlich, soweit es um das Tragen eines Kopftuchs geht, das Argument der Gleichbehandlung der Geschlechter, welches von den deutschen Gerichten bislang nicht ausdrücklich herangezogen wurde. Aufgrund der Festlegung des EGMR, das Kopftuch sei mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung nur schwer zu vereinbaren, kann zum einen die Möglichkeit einer beeinflussenden Wirkung leichter bejaht werden. Zum anderen hat der EGMR in Dahlab auch auf die Rolle der Lehrerin abgestellt, die bestimmte Werte vermitteln können muss, wozu auch die Gleichberechtigung von Mann und Frau gehört. Während die deutschen Gerichte bisher nicht auf § 38 Abs. 2 S. 2 BadWürttSchulG eingegangen sind, der genau diesen Punkt anspricht, ist die Vermittlung des Grundsatzes der 153 So auch schon OVG Mannheim, NJW 2001, 2899 (2905), allerdings mit der wenig überzeugenden Begründung, das Ausmaß der Trennung von Staat und Kirche sei unter dem Blickwinkel des Art. 9 EMRK völlig unerheblich. Das Ausmaß der Trennung kann aber, wie ein Blick auf das Urteil S¸ahin zeigt, wo entscheidend auf die Geltung des Laizitätsprinzips in der Türkei abgestellt wurde, im Einzelfall durchaus von Bedeutung sein. Zu undifferenziert daher auch McGoldrick, Human Rights and Religion, S. 168, der aus der Betonung des Laizitätsprinzips durch den EGMR im Fall S¸ahin den Schluss zieht, dies spreche auch für eine Konventionskonformität der Verbote in Deutschland, wo ebenfalls auf das Neutralitätsprinzip abgestellt werde.

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

Gleichberechtigung, dem das Tragen eines Kopftuchs nach Ansicht des Gerichtshofs widerspricht, im Rahmen des Art. 9 Abs. 2 EMRK ein zusätzliches Argument, um die Verhältnismäßigkeit von § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG zu bejahen. Dies gilt allerdings nicht, soweit ein Verbot eines anderen religiösen Kleidungsstücks, wie z. B. des Turbans eines Sikhs, in Frage stehen würde. Doch da es sich bei dem Argument der Gleichbehandlung allein um ein zusätzliches Argument handelt, wäre auch in diesem Fall von der Verhältnismäßigkeit des Verbots auszugehen. (3) Ergebnis Somit ist davon auszugehen, dass § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG nicht gegen Art. 9 Abs. 2 EMRK verstößt. Zwar bezieht sich das Verbot nicht nur auf Lehrer, die sehr junge Schüler unterrichten. Andererseits ist aber auch hier wieder der Beurteilungsspielraum, der den Mitgliedstaaten vom EGMR zugestanden wird, in die Betrachtung miteinzubeziehen. Zudem wird an diesem Punkt auch relevant, dass die Klage im Fall Dahlab als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen wurde. Auch aus diesem Grund ist es äußerst unwahrscheinlich, dass allein eine Ausweitung des Verbots auf ältere Schüler die Unverhältnismäßigkeit des Verbots begründen kann. bb) Vereinbarkeit mit Art. 14 EMRK (1) Diskriminierung aus Gründen der Religion Fraglich ist, ob § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG im Hinblick auf das religiöse Gleichbehandlungsgebot mit Art 14 EMRK vereinbar ist. Vom EGMR wurden bislang nur Fälle entschieden, in denen es um ein für alle Religionen geltendes Verbot des Tragens religiöser Zeichen ging. Auch aufgrund der sehr knappen Ausführungen des EGMR zu Art. 14 EMRK in den entschiedenen Fällen ist daher eine Einschätzung schwierig, ob die Regelung des § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG gegen Art. 14 EMRK verstößt. Im Gegensatz zu den Verboten in Frankreich und England geht es hierbei um Ausnahmen bestimmter christlicher und jüdischer Zeichen, was eine direkte Ungleichbehandlung darstellt. Dies hat zwar nicht notwendigerweise einen strikteren Prüfungsmaßstab zur Folge, da nach der Rechtsprechung des EGMR jede differenzierende Behandlung gerechtfertigt werden kann, soweit ein legitimes Ziel verfolgt und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet wird. Jedoch können hier nicht, wie in den Fällen Dahlab und S¸ahin, ohne Weiteres die Rechtfertigungsgründe nach Art. 9 EMRK als Differenzierungsgründe angeführt werden. Aus diesen Gründen, wie z. B. dem

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Schutz der negativen Religionsfreiheit der unterrichteten Schüler, ergibt sich nämlich nicht, warum Zeichen bestimmter Religionen von vornherein von dem Verbot ausgeschlossen werden. Allerdings wird die Einschätzung der Konventionskonformität des Gesetzes dadurch zusätzlich erschwert, dass § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG auf die Darstellung christlicher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte oder Traditionen abstellt. Ob der EGMR eine solche Berufung auf die christliche Prägung der Kultur und auf christliche Traditionen akzeptieren würde, ist völlig offen. Naheliegend ist es, dass er zumindest dann, wenn es nicht um die Bekundung eines individuellen Bekenntnisses geht, in Parallele zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Berufung auf christlich-abendländische Traditionen und Bildungs- und Kulturwerte für zulässig hält. Dies gilt insbesondere aufgrund des Beurteilungsspielraums der Staaten. Gerade im Hinblick auf die sensible Frage, inwieweit die Mitgliedstaaten sich auf ihr christliches Erbe in Form von christlichen Traditionen, Bildungs- und Kulturwerten berufen können, ist davon auszugehen, dass sich der EGMR zurückhaltend zeigt. Eine darüber hinausgehende Ausnahmeregel, die auch individuelle religiöse Bekenntnisbekundungen umfasst, wäre hingegen mit großer Wahrscheinlichkeit nicht gerechtfertigt, da insoweit die christliche kulturelle Prägung und Tradition wohl kein ausreichendes legitimes Ziel darstellt bzw. die Ungleichbehandlung nicht verhältnismäßig ist. Könnte sich nun eine Lehrerin, der auf Grundlage des § 38 Abs. 2 BadWürttSchulG das Tragen eines Kopftuchs verboten wird, während Nonnenhabits weiter erlaubt sind, vor dem EGMR erfolgreich auf Art. 14 EMRK berufen, wie dies das VG Stuttgart angenommen hat? Betrachtet man die Rechtsprechung des EGMR, könnte man zunächst auf den Gedanken kommen, diese Praxis sei bereits deswegen nicht diskriminierend, weil das Kopftuch nach Ansicht des EGMR der Gleichberechtigung von Mann und Frau widerspricht und damit ein ausreichender Differenzierungsgrund vorliegt. Allerdings ergibt sich aus der Rechtsprechung des EGMR, der dieses Argument bislang nur im Rahmen von Art. 9 EMRK neben anderen Rechtfertigungsgründen angeführt hat, nicht, welches Gewicht für sich genommen dem Argument der Gleichbehandlung zukommt. Ausschlaggebend dafür, dass das Argument der Gleichberechtigung eine etwaige Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen könnte, ist aber, dass der Gesetzestext selbst nicht allein auf das Argument der Gleichbehandlung der Geschlechter abstellt, vielmehr das Verbot in § 38 Abs. 2 S. 1, 2 BadWürttSchulG an die Gefährdungen auch anderer Rechtsgüter anknüpft.154 154

Anders im Ergebnis Frenz, DÖV 2007, 690 (694).

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

Doch auch ohne das Argument der Gleichberechtigung heranzuziehen, ist nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass der EGMR der Ansicht des VG Stuttgart folgen und einen Verstoß gegen Art. 14 EMRK annehmen würde. Dazu müsste das Gericht die Frage beantworten, ob das Nonnenhabit überhaupt den Verbotstatbestand des § 38 Abs. 2 S. 1, 2 BadWürttSchulG erfüllt. Dabei ist wiederum von einem weiten Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten auszugehen. Daher ist es nicht anzunehmen, dass der EGMR, wie dies das VG Stuttgart getan hat, präzise nachprüfen würde, ob das Nonnenhabit eine abstrakte Gefahr i. S. d. § 38 Abs. 2 S. 1, 2 BadWürttSchulG darstellt. Schließlich ist auch völlig offen, ob sich eine betroffene Lehrerin, der das Tragen eines Kopftuchs verboten wird, erfolgreich darauf berufen kann, dass das Verbot im Hinblick auf andere Religionen nicht durchgesetzt wird. (2) Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts Eine mögliche Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts liegt nach der Rechtsprechung des EGMR in Dahlab nicht vor, da sich das badenwürttembergische Verbot auf Männer und Frauen gleichermaßen bezieht. (3) Ergebnis Somit ist festzuhalten, dass, soweit § 38 Abs. 2 S. 3 BadWürttSchulG, wie es das Bundesverwaltungsgericht annimmt, nicht auf religiöse individuelle Bekenntnisbekundungen bezogen wird, von einer Vereinbarkeit mit Art. 14 EMRK auszugehen ist. Ob sich dagegen eine kopftuchtragende Lehrerin erfolgreich auf Art. 14 EMRK berufen könnte, soweit das Nonnenhabit weiter erlaubt ist, ist aufgrund der fehlenden Rechtsprechung des EGMR in dieser Hinsicht nicht klar zu entscheiden, insbesondere weil nicht sicher ist, ob sich die Betroffene überhaupt darauf berufen könnte, dass das Verbot gegenüber anderen Religionen nicht durchgesetzt wird. Eine Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts liegt nicht vor.

3. England a) Vereinbarkeit mit Art. 9 EMRK An der Vereinbarkeit eines Verbots, wie es in England gegenüber einer Lehrerin, die einen Niqab trug, ausgesprochen wurde, mit Art. 9 EMRK bestehen keine Zweifel.

C. Vereinbarkeit der nationalen Lösungen mit der EMRK

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Zwar ist davon auszugehen, dass der EGMR einen Eingriff in die Religionsfreiheit bejahen würde. Doch wäre dieser Eingriff unproblematisch nach Art. 9 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt. Das Verbot dient dem Schutz der Rechte anderer, nämlich der unterrichteten Schüler und ist auch verhältnismäßig. Hierfür lassen sich zum einen die auch vom Employment Appeal Tribunal angeführten Gründe vorbringen, nämlich die schlechte Verständlichkeit der Lehrerin sowie die fehlende Möglichkeit, die Mimik der Lehrerin zu erkennen. Zudem könnte nach der Rechtsprechung des EGMR in Dahlab auch hier wieder – und noch deutlicher als beim Tragen eines Kopftuchs – das Argument der Gleichberechtigung sowie der Druck, der auf die Schülerinnen ausgeübt wird, vorgebracht werden. Schließlich umfasst das Verbot allein das Tragen eines Niqabs während des Unterrichts, während das Tragen anderer religiöser Zeichen sowie das Tragen eines Niqabs außerhalb des Unterrichts möglich bleiben, was ebenfalls für die Verhältnismäßigkeit des Verbots spricht. b) Vereinbarkeit mit Art. 14 EMRK Auch in Bezug auf Art. 14 EMRK bestehen keine Bedenken gegen das Verbot. Selbst für den Fall, dass man von einer direkten Ungleichbehandlung aus Gründen der Religion ausgeht, weil allein das Tragen eines Niqabs, nicht aber andere religiöse Zeichen verboten werden, wäre diese zumindest aus denselben Gründen gerechtfertigt wie ein Eingriff in Art. 9 EMRK. Gleiches gilt für eine mögliche Ungleichbehandlung aus Gründen des Geschlechts. c) Ergebnis Somit ist das englische Verbot sowohl im Hinblick auf Art. 9 EMRK als auch Art. 14 EMRK konventionskonform.

III. Ergebnis Die Untersuchung hat insgesamt gezeigt, dass sich aus der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR nur wenige Vorgaben für das nationale Recht ergeben. Dies liegt primär in dem weiten Beurteilungsspielraum begründet, der den Mitgliedstaaten in diesem Bereich zugestanden wird und der vom EGMR sowohl in Dahlab als auch in S¸ahin explizit hervorgehoben wurde. Einerseits kann dies begrüßt werden, da es bei der in den einzelnen Mitgliedstaaten sehr umstrittenen Materie, in der es um die Festlegung des Ausmaßes religiöser Bezüge in der öffentlichen Schule geht,

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3. Kap.: Vorgaben der EMRK

problematisch wäre, wenn der EGMR als internationales Gericht eine bestimmte einheitliche Vorgehensweise forcieren würde. Dennoch muss Richterin Tulkens in ihrer abweichenden Meinung in S¸ahin darin zugestimmt werden, dass bislang eine Kontrolle kaum vorhanden ist und auch die Einräumung eines Beurteilungsspielraums es nicht ausschließt, dass von den Mitgliedstaaten zumindest eine genauere Darlegung der behaupteten Konflikte gefordert wird.155 Damit zusammenhängend ist auch zu bemängeln, dass der EGMR – ebenso wie dies in den nationalen Rechtsordnungen in Frankreich und England zu beobachten ist – nicht hinreichend begründet, welche Rechte Dritter konkret betroffen sind und warum der Staat zu ihrem Schutz eingreifen muss, beispielsweise bei einer behaupteten Druckausübung. Eine weitere Schwierigkeit, Vorgaben auf Ebene der EMRK zu definieren, wurzelt in der starken Kontextbezogenheit der Entscheidungen des EGMR. Dies stellt keine Spezifität der Entscheidungen zum Tragen religiöser Zeichen in Bildungseinrichtungen dar, sondern entspricht der generellen Zurückhaltung des EGMR, über den Einzelfall hinausgehende Prinzipien herauszuarbeiten. Besonders deutlich wird die Kontextbezogenheit in der Entscheidung S¸ahin, während sich aus Dahlab leichter Rückschlüsse ziehen lassen für Verbote in anderen Ländern, die das Tragen religiöser Zeichen durch Lehrer untersagen. Somit kann zunächst festgehalten werden, dass die künftige Entwicklung in den drei Rechtsordnungen kaum von Vorgaben auf Ebene der EMRK beeinflusst werden wird. Trotz dieser Schwierigkeiten lässt die Rechtsprechung des EGMR im Einzelnen jedoch auch deutliche Aussagen und auch Unterschiede zu den nationalen Gerichten erkennen. Diese sind allerdings nicht als Vorgaben für die Konventionskonformität von Verboten anzusehen. Vielmehr ergeben sich aus ihnen zusätzliche Argumente für die Rechtmäßigkeit eines Verbots des Tragens religiöser Zeichen in Bildungseinrichtungen. Deutliche Aussagen macht der EGMR insbesondere hinsichtlich des Arguments der Gleichbehandlung der Geschlechter, das von den nationalen Gerichten bislang nur sehr zögernd behandelt wurde. Hier bezieht der EGMR weitaus klarer Stellung. Anstatt, wie die Mitgliedstaaten, auf den Eindruck abzustellen, den das Kopftuch bei anderen hervorrufen kann, bezeichnet der Gerichtshof selbst das Kopftuch als nur schwer mit der Gleichberechtigung von Mann und Frau vereinbar. Überraschend ist, dass der EGMR an diesem Punkt mit keinem Wort auf die in England, Frankreich und Deutschland diskutierte Problematik eingeht, wie ein neutrales Gericht oder eine sonstige staatliche Stelle eine solche generelle Bewertung eines religiösen Zeichens 155 Kritisch auch Knights, EHRLR (2005) 5, 499 (513 f.); Leventhal, [2006] EduLJ, 37 (41).

C. Vereinbarkeit der nationalen Lösungen mit der EMRK

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vornehmen kann.156 Auch wenn das Vorgehen des EGMR aus diesem Grund zu kritisieren ist, so besteht durchaus die Möglichkeit, dass die drei Länder den Gedanken der Gleichbehandlung von Mann und Frau stärker als bisher aufnehmen und die Rechtsprechung des EGMR auf diese Weise die zukünftige Entwicklung beeinflusst.157 Eine weitere eindeutige Aussage lässt sich im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot aus Art. 14 EMRK treffen, soweit es um die Frage einer indirekten Diskriminierung geht. Auch hier hat der EGMR Verstöße gegen Art. 14 EMRK klar verneint. Allerdings verbleiben hier für die Zukunft auch einige offene Fragen. Ungeklärt ist, inwieweit Ausnahmeregelungen für christliche und jüdische Symbole aufgrund christlicher Traditionen in den Ländern und ihrer christlichen kulturellen Prägung möglich sind. Ungeklärt ist auch, wie der EGMR Fälle beurteilt, in denen es nicht um das Tragen eines Kopftuchs, sondern beispielsweise um das Tragen eines Turbans durch einen Sikh geht. Daher ist es wohl nur eine Frage der Zeit, bis sich der EGMR erneut mit dem Tragen religiöser Zeichen in Bildungseinrichtungen beschäftigen wird.

156 Berechtigt daher auch die Kritik in der abweichenden Meinung der Richterin Tulkens in EGMR (Große Kammer), Urt. v. 10. 11. 2005, S¸ahin ./. Türkei, 44774/98, § 12. 157 Siehe z. B. den Verweis auf das Urteil des EGMR Dahlab ./. Schweiz durch den VGH BW, NJW 2001, 2899 (2905), wo die Frage allerdings noch offen gelassen wird.

Viertes Kapitel

Zusammenfassung A. Rechtliche Ausgangslage Die Untersuchung hat gezeigt, dass die sowohl in Deutschland als auch in England und Frankreich diskutierte Frage, ob und inwieweit religiöse Symbole und Kleidungsstücke in öffentlichen Schulen getragen werden dürfen, auf sehr unterschiedliche Weise beantwortet wird. In Frankreich besteht das umfassendste Verbot, religiöse Zeichen zu tragen. Dort ist für Lehrer das Tragen jeglicher sichtbarer religiöser Zeichen untersagt, ohne dass hierfür eine spezielle gesetzliche Grundlage existiert. In Bezug auf Schüler gilt ein gesetzliches Verbot. Nach der bisherigen, in der Literatur umstrittenen weiten Auslegung des Gesetzes durch die Rechtsprechung ist im Ergebnis das Tragen aller deutlich sichtbaren religiösen Zeichen verboten. Am großzügigsten wird in England verfahren. Für Lehrer ist das Tragen religiöser Zeichen grundsätzlich erlaubt, auch das Tragen von Kopftüchern. Lediglich in einem Fall wurde einer Lehrerin bislang das Tragen eines Niqab verboten. Für Schüler stellt sich die Situation im Vergleich zu Deutschland und Frankreich grundlegend anders dar, da in England an praktisch allen Schulen eine Schuluniformpflicht gilt. Grundsätzlich existieren an allen Schulen Ausnahmen für bestimmte religiöse Zeichen, wie Kopftücher oder Turbane. Letztendlich entscheidet aber jede Schule selbst, inwieweit sie religiöse Zeichen als vereinbar mit ihren Schuluniformregeln ansieht. Es wird als rechtmäßig angesehen, dass die Schuluniformregeln nicht jede religiöse Bekleidung berücksichtigen, wie z. B. ein Jilhab. Daher sind de facto bestimmte religiöse Zeichen an einzelnen Schulen verboten. Deutschland nimmt eine Mittelstellung ein. Für Schüler ist das Tragen religiöser Zeichen erlaubt. Ein generelles Verbot wäre nach deutschem Recht unverhältnismäßig. Für Lehrer bestehen nunmehr gesetzliche Regelungen in einigen Bundesländern, die in unterschiedlichem Umfang und unter Anknüpfung an bestimmte Gefährdungstatbestände das Tragen religiöser Zeichen verbieten, wobei die meisten Bundesländer Ausnahmeregeln für bestimmte christliche und jüdische Zeichen vorsehen. Auch in diesen Bundesländern, mit Ausnahme des Landes Berlin, sind daher im Gegensatz zu Frankreich

B. Grundrechtliche Fragestellungen

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nicht von vornherein alle religiösen Zeichen verboten. Allerdings werfen die Gesetzestexte im Einzelnen Auslegungsschwierigkeiten auf. Von der Rechtsprechung wurde der baden-württembergische Gesetzestext, der hier als Beispiel dienen kann, sehr weit ausgelegt. Danach sind zumindest alle deutlich sichtbaren religiösen Zeichen verboten, mit Ausnahme solcher christlichen und jüdischen Zeichen, die allein eine Darstellung des säkularisierten Gehalts der christlichen Kultur- und Bildungswerte sind. Die Untersuchung hat aber auch ergeben, dass aus der Tatsache, dass in einem Land kein Verbot besteht, nicht ohne Weiteres der Schluss gezogen werden kann, dass dort ein Verbot grundrechtswidrig wäre. So wären Verbote für Schüler in England nach englischem Recht aufgrund des weiten Beurteilungsspielraums der Schulen in größerem Umfang möglich, als sie bislang bestehen.

B. Grundrechtliche Fragestellungen im Hinblick auf ein Verbot des Tragens religiöser Symbole und Kleidung in Frankreich, Deutschland und England I. Relevante Grundrechte In allen drei Ländern ist die Religionsfreiheit das zentrale Grundrecht, auf das sich die Person berufen kann, der das Tragen eines religiösen Zeichens untersagt wird. Andere Grundrechte, wie das Elternrecht auf religiöse Erziehung, spielen nur eine marginale Rolle. Allein in England besteht ein auf den ersten Blick eigenartiges Nebeneinander der Behandlung der Frage unter dem Gesichtspunkt der Religionsfreiheit, soweit Schüler betroffen sind, und unter dem Gesichtspunkt religiöser Diskriminierungsvorschriften, soweit Lehrer betroffen sind. Eine Erklärung hierfür liegt darin, dass sich allein Lehrer als Beschäftigte auf spezielle Diskriminierungsvorschriften stützen können. Ein Vorgehen auf Grundlage dieser Vorschriften ist für Lehrer aus zwei Gründen vorzugswürdig. Zum einen würde bei einem Vorgehen auf Grundlage der Religionsfreiheit bereits das Vorliegen eines Eingriffs abgelehnt. Zum anderen wird im Rahmen der speziellen Diskriminierungsvorschriften eine strengere Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt. Auch in Deutschland spielen religiöse Diskriminierungsvorschriften eine Rolle, allerdings neben der Religionsfreiheit und unter dem völlig anderen Gesichtspunkt der Ausnahmeregelungen für christliche und jüdische Zeichen.

308

4. Kap.: Zusammenfassung

II. Schutzbereich der Religionsfreiheit Das Tragen religiöser Zeichen, insbesondere eines Kopftuchs, fällt in allen drei Ländern unproblematisch in den Schutzbereich der Religionsfreiheit. Ausgangspunkt ist in allen Ländern das subjektive Verständnis des Betroffenen, wobei in England und Deutschland auf ähnliche Weise eine Ernsthaftigkeits- bzw. eine Plausibilitätskontrolle durchgeführt wird. Diese scheint in Deutschland im Einzelfall strenger zu sein. Allerdings bestehen in der deutschen Rechtsprechung Unsicherheiten, welche Kriterien zur Überprüfung der Plausibilität herangezogen werden können, und die Abgrenzung zur Interpretation religiöser Normen wird nicht immer ganz deutlich. Die großzügigere englische Ernsthaftigkeitskontrolle vermeidet diese Schwierigkeiten und scheint demgegenüber vorzugswürdig. Weder in Frankreich noch in Deutschland hat der Beamtenstatus der Lehrer letztlich Auswirkungen auf den Schutzbereich, wobei die französische Rechtsprechung an dieser Stelle nicht ganz eindeutig ist. In England spielt diese Frage keine Rolle, da Lehrer dort nur Angestelltenstatus haben.

III. Eingriff Die Frage, ob ein Verbot des Tragens religiöser Zeichen einen Eingriff darstellt, ist allein in England problematisch. Zwei alternative Gründe werden dort herangezogen, um bereits das Vorliegen eines Eingriffs abzulehnen: Zum einen die Freiwilligkeit des Besuchs oder des Unterrichtens an einer bestimmten Schule, da an anderen Schulen das Tragen des jeweiligen Zeichens möglich wäre. Zum anderen ein später mögliches Alternativverhalten, wie z. B. der Besuch einer anderen Schule, an der das Tragen des in Frage stehenden religiösen Zeichens möglich ist. Der dahinter stehende Grundgedanke ist auch dem deutschen Recht nicht grundsätzlich fremd. Er wird dort aber unter dem Stichpunkt des Grundrechtsverzichts oder im Rahmen der Gewissensfreiheit bei der Frage zumutbarer Ausweichmöglichkeiten diskutiert. Die englische Position ist jedoch abzulehnen. Abgesehen davon, dass sie entgegen der Ansicht des House of Lords wohl nicht mit der EMRK im Einklang steht, führt sie zu einer zu weitgehenden Entwertung der Garantie der Religionsfreiheit und wird der Bedeutung des Grundrechts nicht gerecht. Die deutsche und französische Lösung, die die Frage der Freiwilligkeit und eines möglichen Alternativverhaltens bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung behandeln, ist daher vorzugswürdig.

B. Grundrechtliche Fragestellungen

309

IV. Rechtfertigung 1. Die Rolle des Neutralitätsprinzips a) Frankreich Das Neutralitätsprinzip bzw. das Laizitätsprinzip stellt in Frankreich sowohl in Bezug auf Schüler als auch auf Lehrer einen zentralen Rechtfertigungsgrund dar. Allerdings hat die Untersuchung ergeben, dass es zu vereinfachend ist, aus der Existenz des Laizitätsprinzips den Schluss zu ziehen, dass in Frankreich ein Verbot religiöser Zeichen in der öffentlichen Schule ohne Weiteres möglich ist. Auch in Frankreich hat das Laizitätsprinzip keinen verfassungsrechtlich festgelegten Inhalt. Zudem ist ebenso die Religionsfreiheit verfassungsrechtlich garantiert und es gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Dass das Laizitätsprinzip nicht ohne Weiteres ein Verbot rechtfertigt und vor allem sein Inhalt wandelbar ist, zeigt der Vergleich der Rechtslage in Frankreich vor und nach Erlass des Gesetzes, welches Schülern nunmehr das Tragen deutlich sichtbarer religiöser Zeichen verbietet. Vor Erlass des Gesetzes sah der Conseil d’Etat ein Verbot gerade nicht allein aufgrund des Laizitätsprinzip als gerechtfertigt an. Vielmehr war es nötig, dass über das Tragen des Zeichens hinaus Störungen des ordre public oder ein druckausübendes oder bekehrendes Verhalten vorlagen. Das Laizitätsprinzip hat zudem unterschiedliche Bedeutung für ein Verbot bezogen auf Lehrer bzw. auf Schüler. Für Lehrer, die als Repräsentanten des neutralen Staates gesehen werden, reicht es als alleiniger Rechtfertigungsgrund aus. Auch hier ist das Laizitätsprinzip zwar nicht Selbstzweck, sondern mit ihm soll die religiöse Gleichbehandlung der Schüler und in geringerem Maße ihre negative Religionsfreiheit geschützt werden. Jedoch kommt es nicht darauf an, ob im Einzelfall tatsächlich eine Gefahr besteht. Stattdessen soll bereits jeglicher Anschein vermieden werden, eine Ungleichbehandlung könne erfolgen. Für Schüler hingegen ist die Lage komplexer. Durch das Gesetz wird eine Neuinterpretation des Laizitätsprinzips vorgenommen und seine Verknüpfung mit republikanischen Idealen, insbesondere der Gleichheit, betont. Die Schule wird als Ort gesehen, wo ethnische und vor allem religiöse Gruppenzugehörigkeiten ausgeblendet werden, und so an einem neutralen Ort die zukünftigen Staatsbürger der nation erzogen werden können. Hinter der Stärkung des Laizitätsprinzips stehen zwei Gesichtspunkte, die ihrerseits auch als Rechtfertigungsgründe herangezogen werden. Dies ist

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4. Kap.: Zusammenfassung

zum einen der ordre public an der Schule, der durch religiöse Gruppenbildung gefährdet sei. Zum anderen wird die Druckausübung insbesondere auf Mitschülerinnen angeführt, wobei hier neben der negativen Religionsfreiheit besonders auf die Gleichberechtigung von Mann und Frau abgestellt wird. Hier ergeben sich in Frankreich aber auch Schwierigkeiten, da nicht klar wird, in welchem Verhältnis das Laizitätsprinzip und die übrigen Rechtfertigungsgründe stehen. Zumindest wird, anders als in Deutschland, aus dem Laizitätsprinzip eine Pflicht des Staates abgeleitet, Schüler vor einer Druckausübung durch andere Schüler zu schützen. Das Laizitätsprinzip beinhaltet in weitem Umfang bereits eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Dies erscheint zunächst insbesondere in Bezug auf das Verbot für Lehrer problematisch, da hier letztendlich keine Abwägung mit der auch für Beamte während des Dienstes garantierten Religionsfreiheit erfolgt. Dennoch ist die Lösung weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur umstritten aufgrund der besonderen Stellung der Lehrer als agents publics. Hingegen verbleiben in Bezug auf die Schüler Zweifel, ob die Interpretation des Laizitätsprinzips, wie sie der Gesetzgeber vorgenommen hat, tatsächlich verfassungskonform ist. Für die Verfassungskonformität spricht vor allem, dass zumindest kleine religiöse Zeichen weiter erlaubt bleiben. b) Deutschland Im Unterschied zu Frankreich spielt das Neutralitätsprinzip in Deutschland allein in Bezug auf Lehrer eine Rolle. Doch auch in dieser Fallkonstellation unterscheidet sich das deutsche Neutralitätsprinzip vom französischen. Anders als in Frankreich wird es in enger Verbindung mit anderen Verfassungsgütern, wie insbesondere der negativen Religionsfreiheit der Schüler gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, aber auch dem staatlichen Erziehungsauftrag nach Art. 7 Abs. 1 GG, gesehen. Allerdings kann in Deutschland der Inhalt des Neutralitätsprinzips im vorliegenden Zusammenhang noch nicht als geklärt angesehen werden. Dies stellt einen Problempunkt der deutschen Rechtslage und des badenwürttembergischen Gesetzes dar, da nicht ausreichend deutlich wird, was unter dem Neutralitätsprinzip zu verstehen ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat das im baden-württembergischen Gesetz genannte Neutralitätsprinzip im Sinne einer strikten Neutralität ausgelegt. Nach diesem Verständnis dient es der Vermeidung von Konflikten und der Verhinderung einer möglichen Beeinflussung der Schüler und hat

B. Grundrechtliche Fragestellungen

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die Unzulässigkeit aller – zumindest deutlich sichtbaren – religiösen Zeichen von Lehrern zur Folge.1 Deutlicher als in Frankreich stellt sich aber in Deutschland die Frage, ob eine solche strikte Interpretation des Neutralitätsprinzips nicht die Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs zur Folge hat. Zwar ist dies auch in Frankreich nicht völlig unproblematisch, jedoch werden hier auch die Unterschiede der rechtlichen Rahmenbedingungen sichtbar. Das Laizitätsprinzip kann in Frankreich nämlich im Gegensatz zu Deutschland als eigenständiges Verfassungsprinzip herangezogen werden. Zudem lässt sich eine unbedingte Verpflichtung der Lehrer zu sichtbarer Neutralität zumindest stringenter begründen, da im Gegensatz zu Deutschland auch im Übrigen keine Verbindung von Staat und Religion besteht. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit müssen in Deutschland selbst bei einer strikten Neutralitätsdefinition zumindest kleine, unscheinbare religiöse Zeichen weiter erlaubt bleiben. c) England Im englischen Recht kann im Gegensatz zu Deutschland und Frankreich das Neutralitätsprinzip nicht als Rechtfertigungsgrund herangezogen werden. Aufgrund der Existenz einer Staatskirche ist das Konzept religiöser staatlicher Neutralität als solches unbekannt. 2. Die Rolle der Gleichbehandlung von Mann und Frau In allen drei Ländern wird die Frage aufgeworfen, ob bestimmte islamische Kleidung, wie das Kopftuch, verboten werden kann, weil es möglicherweise dem Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau widerspricht. Diese Frage wirft auch überall dieselbe Schwierigkeit auf, nämlich ob eine neutrale staatliche Stelle das religiöse Zeichen als Symbol für die Ungleichbehandlung von Mann und Frau interpretieren kann. In allen drei Ländern haben es die Gerichte vermieden, eine solche Bewertung direkt vorzunehmen. Dennoch wurde aber in jedem der Länder mit dem Gedanken der Gleichberechtigung argumentiert, indem nämlich auf die Sicht Dritter – der Mitschüler, der unterrichteten Schüler oder ihrer Eltern – abgestellt wurde. Während jedoch in Frankreich und England die Gleichbehandlung von Mann und Frau auch in Bezug auf Schüler relevant wird, kann diese in 1 Zur Ausnahmeregelung des § 38 Abs. 2. S. 3 BadWürttSchulG siehe unten 4. Kap. B. VI.

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4. Kap.: Zusammenfassung

Deutschland in Bezug auf Schüler kein Verbot rechtfertigen. Im Gegensatz zu Lehrern, die im Rahmen des staatlichen Erziehungsauftrags bestimmte Werte wie die Gleichbehandlung von Mann und Frau vermitteln müssen, ist bei Schülern nicht klar, wie der Gleichheitssatz rechtliche Bedeutung erlangen soll. Die Anwendung des Gleichheitssatzes bei Schülern stellt auch einen Schwachpunkt insbesondere in der englischen Argumentation dar. Dort wird pauschal darauf hingewiesen, dass die Mitschülerinnen vor Druck geschützt werden müssten, einen Jilhab zu tragen, den sie als Ausdruck der Ungleichbehandlung ansehen. In Frankreich bleibt die rechtliche Argumentation ebenfalls unklar. Doch wird hier zumindest deutlich, dass der Gleichheitssatz in Verbindung zum Laizitätsprinzip gesetzt wird, d.h. die Schule wird insgesamt als „neutraler Ort“ angesehen, wo keine Druckausübung stattfinden darf. Interessanterweise wird das Kopftuch allerdings in England keineswegs als problematisch im Hinblick auf die Gleichbehandlung von Mann und Frau gesehen. Diskutiert wird hier allein das Tragen eines Jilhab und eines Niqab. 3. Andere Rechtfertigungsgründe Auch wenn das Laizitätsprinzip in Frankreich auch in Bezug auf Schüler ein wichtiger Rechtfertigungsgrund ist, steht es in Verbindung mit mehreren weiteren Rechtfertigungsgründen, die erstaunliche Ähnlichkeiten mit den Rechtfertigungsgründen in England aufweisen. In beiden Ländern wird als Rechtfertigungsgrund die Aufrechterhaltung der Ordnung an der Schule angeführt, die durch eine religiöse Gruppenbildung gefährdet sei. In beiden Ländern wird zudem auf den Druck auf Mitschüler abgestellt, wobei es hier weniger um die negative Religionsfreiheit der Mitschüler als um die oben bereits angesprochene Gleichbehandlung von Mann und Frau geht. Das Argument der religiösen Gruppenbildung, die den geordneten Schulablauf stört, spielt in Deutschland bislang keine Rolle. Zwar könnte dieses Argument in Deutschland im Rahmen des Art. 7 Abs. 1 GG relevant werden. Doch ist hier auch von einer unterschiedlichen faktischen Lage auszugehen, d.h. Spannungen aufgrund religiöser Zugehörigkeit bestehen hier (noch) in weitaus geringerem Maße als in Frankreich oder England. 4. Abstrakte Gefahr Auffällig ist in allen drei Ländern, dass es nicht darauf ankommt, ob im Einzelfall eine konkrete Gefahr für bestimmte Rechtsgüter, wie die negative

B. Grundrechtliche Fragestellungen

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Religionsfreiheit der Mitschüler oder unterrichteten Schüler oder den geordneten Unterrichtsablauf, besteht, bzw. ob die betroffene Person den Gedanken der Gleichbehandlung von Mann und Frau nicht vermitteln kann. Ausreichend ist vielmehr eine abstrakte Gefahr. Dieses Vorgehen ist problematisch, da die Religionsfreiheit des Betroffenen sehr weit zurückgedrängt wird. Im Hinblick auf Lehrkräfte erscheint dieses Vorgehen aufgrund ihrer besonderen Stellung dennoch gerechtfertigt. Anders sieht es aber im Hinblick auf die Situation der Schüler aus. Gegenüber den Lösungen in Frankreich und England, wo allein aufgrund möglicher Gefahren das Tragen bestimmter religiöser Zeichen verboten wird, ist die deutsche Lösung im Hinblick auf die Bedeutung des Grundrechts der Religionsfreiheit vorzugswürdig.

V. Unterschiedliche Grundrechtsdogmatik als Erklärung für unterschiedliche Lösungen Die Unterschiede zwischen den Rechtslagen in den drei Ländern lassen sich in großem Maße auch durch wichtige generelle Unterschiede bei der Grundrechtsprüfung erklären, die nicht in direktem Zusammenhang mit dem speziellen Grundrecht der Religionsfreiheit stehen. So kann in England zwar nicht das Neutralitätsprinzip als Rechtfertigungsgrund herangezogen werden, jedoch wird das Vorliegen eines Eingriffs weniger leicht als in Deutschland und Frankreich bejaht. Zudem erfolgt eine großzügige Verhältnismäßigkeitsprüfung, die insbesondere den Schulbehörden einen sehr großen Beurteilungsspielraum einräumt. Daraus ergibt sich auch, dass in England rechtlich noch weitergehende Verbote möglich wären, als dies bislang der Fall ist, während in Deutschland ein Verbot für Schüler, Kopftücher zu tragen, unverhältnismäßig wäre. Auch in Frankreich kann die im Vergleich zu Deutschland großzügigere Verhältnismäßigkeitsprüfung erklären, warum die Festlegung des Laizitätsprinzips auf ein striktes Verständnis weniger Schwierigkeiten bereitet als in Deutschland. Auffällig ist zudem auch, dass weder in Frankreich noch in England in Bezug auf Schüler eine präzise Festlegung erfolgt, welche Rechte Dritter berührt sind, wie in diese eingegriffen wird und warum den Staat eine Schutzpflicht trifft, diese gegenüber der Religionsfreiheit des Betroffenen zu schützen. Auch dies führt im Vergleich zu Deutschland dazu, dass weitergehende Einschränkungen der Religionsfreiheit der Schüler möglich sind.

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4. Kap.: Zusammenfassung

VI. Religiöse Gleichbehandlung Die Frage, ob ein Verbot bestimmter religiöser Zeichen gegen Diskriminierungsverbote verstößt, wird allein in England und Deutschland aufgeworfen. Allerdings stellt sich die Frage unter unterschiedlichen Gesichtspunkten. In Deutschland geht es um Ausnahmeregelungen für christliche und jüdische Zeichen. Eine solche Regelung mag auf den ersten Blick in England noch näher liegen, da dort eine anglikanische Staatskirche besteht. Doch sind in England auch für Lehrer religiöse Zeichen aller Art grundsätzlich erlaubt. In England ging es daher allein um die Frage, ob ein an einer einzelnen Schule gegenüber einer muslimischen Lehrerin ausgesprochenes Verbot, einen Niqab zu tragen, eine indirekte religiöse Diskriminierung darstellt. In England wird das Vorliegen einer religiösen Diskriminierung abgelehnt, weil sachliche Gründe wie die notwendige Kommunikation mit Schülern das Verbot rechtfertigen. Die Frage, inwieweit nach deutschem Verfassungsrecht christliche und jüdische Symbole von einem Verbot ausgenommen werden können, stellt in Deutschland einen äußerst umstrittenen Konfliktpunkt dar. Ausnahmeregelungen sind nur möglich, soweit es um die Darstellung christlicher und jüdischer Zeichen als kulturelle Symbole geht, die nicht Ausdruck eines religiösen individuellen Bekenntnisses sind. Dies bedeutet nicht, dass nicht im Einzelfall christliche und jüdische Symbole erlaubt sein können. Die gesetzlichen Verbote knüpfen nämlich mit Ausnahme der Regelung des Landes Berlin im Gegensatz zu Frankreich an die Erfüllung eines abstrakten Gefährdungstatbestands an. Allerdings ist dann im Einzelfall zu prüfen, ob eine solche – nur abstrakte – Gefahr, insbesondere die Gefahr von Konflikten, nicht ebenso auch bei christlichen und jüdischen Zeichen bestehen kann.

C. EMRK I. Vorgaben der EMRK Die bislang zum Tragen religiöser Zeichen in Bildungseinrichtungen ergangenen Urteile des EGMR sind geprägt von einer starken Kontextbezogenheit sowie der Einräumung eines sehr weiten margin of appreciation für die Mitgliedstaaten. Insgesamt resultieren daher aus den Urteilen nur in begrenztem Umfang Vorgaben für die Mitgliedstaaten. Dies bedeutet zwar nicht, dass sich im Einzelnen nicht deutliche Aussagen ergeben. Im Gegensatz zur Rechtsprechung in den drei Ländern wird das Kopftuch vom EGMR relativ klar als Symbol für die Ungleichbehandlung von Mann und Frau tituliert, wobei dies als zusätzliches Argument für

C. EMRK

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eine Rechtfertigung herangezogen wird. Diese Aussagen stellen aber keine einschränkenden Vorgaben für nationale Verbote dar, sondern ergeben im Gegenteil auf nationaler Ebene weitere Argumente für die Rechtfertigung eines Verbots.

II. Vereinbarkeit der nationalen Lösungen mit der EMRK Aufgrund der geringen Vorgaben sind die nationalen Lösungen im Großen und Ganzen auch als konventionskonform einzustufen. Zweifel ergeben sich hierbei vor allem im Hinblick auf das Verbot für Lehrer in Frankreich, das mit gutem Grund für unverhältnismäßig gehalten werden kann. Offen ist darüber hinaus, welche Position der EGMR im Hinblick auf Ausnahmeregelungen für christliche und jüdische Zeichen in Deutschland einnimmt und wie er zu einem christlich-jüdischen „Kulturvorbehalt“ steht. Soweit die Ausahmeregelungen so ausgelegt werden, dass nur Zeichen umfasst sind, die keine individuellen Bekenntnisbekundungen darstellen, ist von einer Vereinbarkeit mit Art. 14 EMRK auszugehen. Das englische Verbot für Schüler ist letztendlich ebenfalls konventionskonform. Zwar liegt, anders als die englische Rechtsprechung annimmt, ein Eingriff in Art. 9 EMRK vor, dieser ist jedoch gerechtfertigt.

III. Einheitliche Behandlung der Problematik auf nationaler und europäischer Ebene? Die Untersuchung hat einige Konvergenzen zu Tage gebracht, weniger in Bezug auf das Ausmaß der Verbote, als hinsichtlich der rechtlichen Argumentation, die hinter den Verboten, soweit sie existieren, steht. Zum einen wird sowohl in den nationalen Rechtsordnungen als auch vom EGMR auf eine objektive Deutung der religiösen Bekleidung, insbesondere des Kopftuchs, abgestellt. Es kommt daher nicht darauf an, aus welchen Gründen die Betroffene das Kopftuch trägt, sondern allein, wie das Kopftuch von Dritten gedeutet wird – z. B. als Symbol der Ungleichbehandlung. Zum anderen und damit zusammenhängend ist nicht nur in den drei Ländern, sondern auch in der Rechtsprechung des EGMR zu beobachten, dass eine abstrakte Gefährdung bestimmter Rechtsgüter – die negative Religionsfreiheit von Mitschülern oder Schülern, der Schulfriede etc. – als ausreichend für ein Verbot angesehen wird und die individuelle Religionsfreiheit der Betroffenen grundsätzlich zurücktritt.2 2

Dies gilt natürlich nicht, soweit auf nationaler Ebene ein Verbot gar nicht besteht. So hat die Untersuchung gezeigt, dass ein generelles Verbot für Schülerinnen, ein Kopftuch zu tragen, in Deutschland unverhältnismäßig wäre.

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4. Kap.: Zusammenfassung

Eine einheitliche Handhabung der Probleme, die das Tragen religiöser Zeichen in öffentlichen Schulen aufwirft, ist trotz dieser einzelnen Parallelen in der Argumentation dennoch nicht ersichtlich. Zu unterschiedlich ist dafür der Umfang der einzelnen Untersagungen, abgesehen davon, dass die Verbote auch nicht in allen drei Ländern Schüler und Lehrer gleichermaßen betreffen. Damit ist zumindest bezogen auf die drei Länder Frankreich, Deutschland und England auch keine einheitliche europäische Entwicklung abzusehen, weder durch eine Beeinflussung der nationalen Rechtsordnungen durch die Rechtsprechung des EGMR noch durch eine Beeinflussung des EGMR durch einen einheitlichen Standard auf nationaler Ebene.

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Sachwortverzeichnis Abstrakte Gefahr 127, 186 f., 191 ff., 210 f., 214, 216 ff., 228, 236, 243, 246, 264, 299, 302, 312 ff. Accessoire 116 Agent public 198, 201, 203 f., 239, 242, 294 AGG 51 f., 230 f. Alter der Schüler 203, 210, 219 ff., 262 ff., 294, 296 Alternativverhalten 165 ff., 308 Antidiskriminierungsrichtlinie 230 Arrowsmith-Entscheidung 70 Arrowsmith-Test 70 Assimilation 253 Azmi v Kirklees Metropolitan BC 178, 231 ff., 248 Bandana 113, 116, 190 Beamte – auf Lebenszeit 218 – Beamtenrecht 51 – Beamtenstatus 184, 235, 244, 304 – Grundrechtsberechtigung 182 f., 218, 235 – Neutralitätsgebot 200, 206 f. – obligation de réserve 200 f. Beeinflussbarkeit der Schüler 203, 262, 273 Beeinflussung 261 ff., 273, 290 f. – der Schüler 193, 210 f., 219, 228, 232, 262 ff., 298, 310 f. – durch den Staat 61, 68, 206 – religiöse 81, 192 Begum-Entscheidung 94, 99 ff., 118 ff., 142 ff., 161, 163 ff., 168, 172 Bekenntnisschule 36

Beschäftigte des öffentlichen Dienstes 174, 180, 199, 235 Besonderes Gewaltverhältnis 158, 182 f. Beurteilungsspielraum – der Mitgliedstaaten 80, 82 ff., 86 f., 148 f., 260, 274 f., 278, 282 f., 286, 289, 291, 296, 300 ff. – der Schule 146, 149 f., 171 f., 223, 233 f., 245, 269, 307, 313 – der Verwaltung 248 – des Gesetzgebers 141 Bhagwan 181 Bildungs- und Erziehungsauftrag 153 ff., 158 Bildungs- und Kulturwerte – christliche 188, 226 – christliche und abendländische 188, 224, 301 Bloc constitutionnel 47 Burka 96, 162 Chirac, Jacques 108, 133 f. Christliche Gemeinschaftsschule 36 ff., 229 Christliche Symbole 177, 188, 226 ff., 231, 235, 246 f., 300, 305 ff., 314 f. Christliche Wertewelt 225 f. Christliche Zeichen siehe christliche Symbole Church of England 31 Circulaire 111 f., 202, 204, 277 f. Civil liberties 54 Clément-Bericht 129 f., 134, 136, 138 f., 283 Common law 49, 51, 56, 79, 255 Constitutional statute 49 f.

338

Sachwortverzeichnis

Dahlab-Entscheidung 257 ff., 267 ff., 272 f., 278, 282 ff., 293 f., 296 ff., 302 ff. Debré-Bericht 103 ff., 129 f., 132 f., 140 Diskriminierung 54, 137, 166 – aufgrund der Rasse 159, 232 – aufgrund des Geschlechts 232, 265, 285, 297, 302 – direkte 53, 224, 232, 249 – Diskriminierungsschutz 51 – indirekte 53, 159, 224, 230, 232 ff., 249, 265, 296, 305 – religiöse 45, 51, 55, 201, 224, 233, 247 ff., 276, 285, 300, 314 – Verbot 45, 51, 56, 265, 276, 305, 314 – von Beamten 53 – von Frauen 170 – Vorschriften 159, 234, 248, 251, 307 École laïque 30, 36, 134 Égalité 131 Einflussnahme siehe Beeinflussung Eingriffsbegriff – klassischer 72, 121, 184 – moderner 72 f. Elterliches Erziehungsrecht 102, 192, 205, 214 Elternrecht auf religiöse Erziehung 45, 102, 307 Emanzipation 136, 191, 212 Employment Equality (Religion and Belief) Regulations 2003 56, 159, 231 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 47, 65, 77 Erziehungsauftrag 158, 168 f., 214, 216, 221, 240, 251 – landesverfassungsrechtlicher 188, 224 – staatlicher 132, 150, 192, 205, 211, 238, 310, 312 Erziehungsziele 36, 153 ff., 169, 229, 246

Finanzierung von Religionsgemeinschaften 29 f., 32, 39, 44 Foulard islamique 122 Freiwilligkeit 74, 120, 165 ff., 195, 237 f., 267, 288, 308 – des Schulbesuchs 167, 308 – des Universitätsbesuchs 287 – des Unterrichtens 287, 308 Gemeinschaftsschule – badischer Überlieferung 37 – bayerischer Überlieferung 37 – christliche 36 ff., 229 – neutrale 36 Geordneter Schul- und Unterrichtsablauf 125 ff., 129, 143 Gesetzesvorbehalt 75, 176, 182 Gesichtsschleier 144, 160, 245 Gewissensfreiheit 60, 63 ff., 67, 165, 308 Glaubensfreiheit 39, 48, 52, 192, 206 Gleichbehandlung – der Nutzer des service public 201, 250 – in Beschäftigung und Beruf 53, 56 – religiöse 53, 159, 205, 224, 231, 245, 314 – von Mann und Frau siehe Gleichberechtigung von Mann und Frau Gleichberechtigung 139, 147, 155, 168 f., 186, 193, 224, 241, 262 ff., 294 f., 300 ff. – von Mann und Frau 128, 136 ff., 147, 154, 169, 194, 211, 222, 232, 238, 244 ff., 263, 272 f., 276, 284 ff., 290 f., 296, 299, 301, 304 f., 310 ff. Grundrechtskatalog 46, 49 f. Hindus 172 Human Rights Act 1998 24, 26, 50 f., 53 ff., 67, 82, 84, 94, 159, 255, 286 Immigranten 22 Integration 22, 108, 133 f., 172, 214

Sachwortverzeichnis Integrationskonzept 249, 253 Islamischer Fundamentalismus 154, 191 Jilhab 93 ff., 99, 118 f., 143, 146, 148 f., 160, 168 f., 171, 181, 221 ff., 233 ff., 245, 253, 286 f., 290 ff., 312 Judicial deference 83 Jüdische Symbole 188, 226 ff., 231, 245 ff., 305 ff., 314 f. Jüdische Zeichen siehe jüdische Symbole Karaduman ./. Türkei 258, 267, 287 f. Kippa 111, 136, 193, 227, 247, 262 Kirchenfinanzierung 35 Kommunitarismus 134 Konfessionelle öffentliche Schule 33 Konfessionelle Privatschule 31, 37, 44, 164 Kopftuch – als abstrakte Gefahr 187, 191 f., 218 – als politische Bekundung 189 ff. – als starkes äußerliches Zeichen 262, 283, 294 – als Symbol der Ungleichbehandlung 128, 157, 169 f., 195, 211, 213, 247, 264, 272, 276, 284, 290, 200, 301, 304, 314 – als Symbol eines fundamentalistischen Islams 193 – bekehrende Wirkung 261 ff., 294 f. – Deutung 124, 128, 211 ff., 219, 276, 315 – Tragen im Sportunterricht 126 f., 129, 143 Kreuz 111, 196, 236, 296 – im Klassenzimmer 151, 194 Kreuzanhänger 296 Kruzifix-Entscheidung 208 f. Kulturadäquanzformel 63 Kultusfreiheit 52

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Laizität – Begriff 37 f. – offene 30, 41, 173, 251 – strikte 39, 98, 122, 138 ff., 153, 171, 173, 290, 298 Landesgesetzgeber 106, 205, 214, 230, 240 Landesverfassung 36, 46, 230 Liberté de conscience 39 f., 48, 52, 64 ff. Liberté de culte 52, 66 Loi écran 91, 277 Ludin-Entscheidung 21, 176, 189, 209 Manifestation der religiösen Zugehörigkeit 90, 110 ff., 116 f., 141 Margin of appreciation 83 f., 86, 150, 260, 269, 314 Meinungsfreiheit 53, 65, 275 Multiculturalism 249, 253 Mütze 116, 190 Neutralität – distanzierte 192, 214 f., 217, 219, 240 f., 243 – Neutralitätsgebot 200, 206 f. – Neutralitätsprinzip 238 ff., 260 – Nichtidentifikation 207, 245 – obligation de réserve 200 f. – offene 42 f., 157, 192 f., 206, 239 ff., 243, 251 – staatliche 37 ff., 206 – strikte 173, 192, 214, 240, 242 f., 260 f., 310 f. Nichtdiskriminierung 110, 159, 202, 232, 239, 348 f. Niqab 93, 95, 118, 120, 162, 178, 221 f., 231 ff., 249, 302 f., 306, 312, 314 Nonnenhabit 189, 193 f., 226 f., 236, 241, 246 f., 301 f. Objectifs de valeur constitutionnelle 77

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Sachwortverzeichnis

Objectifs d’intérêt général 77 f., 88, 278 Objektiver Empfängerhorizont 189 ff., 213 Öffentliche Schule – als „neutraler Raum“ 140, 157, 170 – Definition 21 – konfessionelle 33 – Modellcharakter 22 – Zwangssituation 152 Ordenstracht siehe Nonnenhabit Ordre public 77, 80, 113 f., 123, 126, 131, 135, 138 ff., 150, 170, 309 f. Parität 42 Parlamentssouveränität 49 f. Piratentuch 113 Plausibilitätsprüfung 62, 103 ff., 162 f., 182 f., 236, 308 Präambel – der Verfassung von 1946 38, 47 – der Verfassung von 1958 46 f. Praktische Konkordanz 127, 218 Präzedenzfall 56, 94 Privatschule 31, 34, 37, 44, 164, 220, 238, 259, 283, 291 Privilegierung – christlicher und jüdischer Symbole 245 – der Staatskirche 32, 43 Proselytenmacherei 123 f., 127 Race Relations Act 1976 54, 56 Race Relations Act 1976 (Amendment) Regulations 2003 56, 159 Rechtsvergleichung 23 Refah Partisi (Wohlfahrtspartei) u. a. ./. Türkei 269 Règlement intérieur 90 Religionsfreiheit – forum externum 61, 66, 69 – forum internum 61, 65, 68 – Inhalt 58 ff.

– negative 61, 66, 68, 131, 137 f., 147, 150 ff., 169, 200, 203 ff., 208 f., 211, 216, 221 f., 232, 238 ff., 243 f., 246, 251, 261, 263, 299, 309, 312, 315 – rechtliche Verankerung 45 ff. – Religionsausübungsfreiheit 66, 68 f., 79, 87, 98, 129, 131, 138 ff., 180, 242 – Schranken 75 ff., 88, 98, 122 ff., 128, 150, 155, 168, 173, 197, 200, 205 ff., 221, 251 Religiöse Gleichbehandlungsgebote 40, 96, 161, 231, 300 Religionsunterricht 30 f., 33, 36, 44 f. Religiöse Pluralisierung 192 Richterrecht 45, 56 f. Richtlinie 2000/78/EG 51, 53, 56, 224, 230, 249 Richtlinie 2000/43/EG 159 S¸ahin-Entscheidung 147 ff., 258 f., 266 ff., 287 ff., 300, 303 f. School governors 145, 195 Schulausschluss 89, 95, 112, 125 f., 160, 279, 284 Schule – bekenntnisfreie 36 – Bekenntnisschule 36 – Gemeinschaftsschule 36 f., 229 – konfessionelle öffentliche 33 – laizistische 30, 134, 170 – Privatschule 31, 34, 37, 44, 164, 220, 238, 259, 283, 291 – republikanische 131 – voluntary aided 33 – voluntary controlled 33 – Weltanschauungsschule 36 Schulgebet 33 Schulordnung 90, 125, 164, 283 Schuluniform 92 ff., 147, 149, 168, 171, 223, 290 – Bedeutung 145

Sachwortverzeichnis – Regeln 95, 118 ff., 143, 145 f., 160, 164, 171, 245, 289, 292, 306 – Schuluniformpflicht 92, 306 – Schuluniformpolitik 145, 171 Selbstverständnis – des Betroffenen 102 f., 161, 212 – des Grundrechtsträgers 66, 184 Service public 78, 123, 200, 204, 238 f. – Beschäftigte (agents) 196, 198 – Nutzer (usagers) 132, 199 ff., 239, 250 Shalwar Kameez 95 Sikh 115, 224, 285, 296, 300, 305 – Turban 93, 112, 160 Sportunterricht 126 f., 129, 143 Staatliche Schutzpflicht 137, 151 ff., 170, 244, 273, 290, 313 Staatskirche 31 f., 34, 244, 252, 311, 314 Stasi-Kommission 108 ff. Strafvollzugsentscheidung 182 Symbole – christliche 177, 188, 226 ff., 231, 235, 246 f., 300, 305 ff., 314 f. – jüdische 188, 226 ff., 231, 245 ff., 305 ff., 314 f. System der hinkenden Trennung 34, 243

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Toleranz 84, 94, 148, 154, 157, 214, 218, 263, 271 Trennungsgesetz (loi de séparation) von 1905 28, 38 f., 41, 48, 52 Trennungssystem 28, 31, 252 Ungleichbehandlung 169 f., 181, 228, 230, 247 f., 272, 301, 309, 312, 315 – aus Gründen des Geschlechts 128, 136, 169, 245, 265, 292, 311, 314 – direkte 296, 300, 303 – indirekte 160, 285 – religiöse 177, 292 Universität 258, 267 f., 270, 274, 282, 285, 287 f. Unterrichtsbefreiung 98 f., 102 ff., 132, 134, 158, 162, 182 Verfassung von 1958 28, 38, 46 ff., 57 – Präambel 46 f. Verfassungsimmanente Schranken 88, 150, 153, 155, 206 f., 211 Verwaltungsanweisung 111, 125, 277 Wednesbury Doctrine 82 Zurückhaltungspflicht 200