Das Recht der freien Dienste: Vertrag und Haftung. Arzt-, Geschäftsleiter-, Rechtsanwalts- und Steuerberatervertrag sowie rd. 100 weitere Dienstverträge in systematischer Darstellung [Reprint 2015 ed.] 9783110851755, 9783110150124

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Anders/Gehle Das Recht der freien Dienste de Gruyter Handbuch

Monika Anders Burkhard Gehle

Das Recht der freien Dienste Vertrag und Haftung Arzt-, Geschäftsleiter-, Rechtsanwaltsund Steuerberatervertrag sowie rd. 100 weitere Dienstverträge in systematischer Darstellung

W G DE

Walter de Gruyter · Berlin · New York 2001

Dr. Monika Anders, Präsidentin des Landgerichts Essen Dr. Burkhard Gehle, Vorsitzender Richter am Landgericht Köln und z. Zt. wissenschaftlicher Mitarbeiter des Bundesverfassungsgerichts

Zitiervorschlag z. B.Andas/Gehle, Das Recht der freien Dienste, Rn 23

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Anders, Monika: Das Recht der freien Dienste : Vertrag und Haftung ; Arzt-, Geschäftsleiter-, Rechtsanwalts- und Steuerberatervertrag sowie rd. 100 weitere Dienstverträge in systematischer Darstellung / Monika Anders ; Burkhard Gehle. Berlin ; New York : de Gruyter, 2001 (De-Gruyter-Handbuch) ISBN 3-11-015012-3

CO Copyright 2001 by Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, D-10785 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany Einbandgestaltung: Christopher Schneider, Berlin Datenkonvertierung: jürgen Ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co., Göttingen

Vorwort Die Dienstleistungsgesellschaft macht das Recht der freien Dienstverträge zu einem bedeutsamen und dynamischen Gebiet des Zivilrechts. Daher wurde in die 12. Auflage des BGB-RGRK unter § 611 BGB zusätzlich zu der in diesem Abschnitt üblichen Besprechung des Arbeitsvertrages ein umfangreiches Kapitel über den freien Dienstvertrag aufgenommen. Seither kam es zu vielen gesetzlichen Änderungen sowie zur Veröffentlichung einer großen Zahl neuer Entscheidungen, Monographien und Aufsätze. Daher haben die Autoren ihr Werk, das jetzt erstmals selbständig erscheint, grundlegend überarbeitet und auf den doppelten Umfang erweitert. Die Abhandlung hat sich dadurch zum umfassenden Handbuch des Dienstvertragsrechts gewandelt. Die Abschnitte über den Dienstvertrag des Arztes, des Geschäftsleiters, des Rechtsanwalts und Patentanwalts sowie des Steuerberaters folgen nunmehr als selbständige Hauptteile unmittelbar auf die Einleitung, in der die allgemeinen Probleme des Dienstvertragsrechts sowie die Abgrenzung zu den verwandten Vertragstypen besprochen werden. Im letzten Abschnitt ist eine alphabetische Anordnung von etwa 100 weiteren Dienstverträgen zu finden. Alle Abschnitte sind in sich systematisch aufgebaut. Innerhalb der einzelnen Dienstvertragstypen bleibt es beim bisherigen, knappen Stil der Darstellung, die den Benutzer in wenigen Sätzen zu den einschlägigen Gerichtsentscheidungen und weiteren Veröffentlichungen führt. Eine große Zahl alphabetisch geordneter Beispiele unter Angabe der Fundstellen verdeutlicht die gesamte Bandbreite der praktischen Anwendungsfälle und ermöglicht eine schnelle Problemlösung. Der Beweislast wird besonderes Gewicht eingeräumt; die einschlägigen Fragen sind, je nach Erfordernis, gemeinsam mit den materiell-rechtlichen Problemen oder in eigenständigen Kapiteln aufzufinden. Ein umfangreiches Sachregister führt ergänzend zum systematischen Inhaltsverzeichnis zügig an die einschlägigen Fundstellen. Köln/Essen, Sommer 2001

Monika Anders, Burkhard Gehle

Inhaltsübersicht Vorwort Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag Zweiter Teil Arztvertrag; Anhänge I-V

Seite V IX XVII XXIII 1 30

Dritter Teil Geschäftsleiter

177

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt

199

Fünfter Teil Steuerberater

244

Sechster Teil Weitere unabhängige Dienstverträge in alphabetischer Reihenfolge

258

Sachregister

341

Inhaltsverzeichnis Rn Erster Teil: Der unabhängige Dienstvertrag I.

II.

Allgemeines zum Dienstvertragsrecht A. Wesen des Dienstvertrages B. Arten des Dienstvertrages C. Geschichtliche Entwicklung 1. Das römische und das gemeine Recht 2. Kodifikationen vor Inkrafttreten des BGB 3. Die Vorarbeiten zum BGB D. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen 1. Allgemeines 2. Werkvertrag 3. Auftrag 4. Gesellschaftsvertrag 5. Dienstverschaffungs- und verwandte Verträge a) Dienstverschaffungsvertrag aa) Allgemeines bb) Arbeitnehmerüberlassung b) Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal . . c) Fahrer zur Güterbeförderung 6. Franchising 7. Lizenzvertrag 8. Verlagsvertrag Der unabhängige Dienstvertrag A. Besonderheiten des unabhängigen Dienstvertrages 1. Abgrenzung zum Arbeitsvertrag 2. Arten B. Anwendbarkeit der verschiedenen Vorschriften des BGB . . . . 1. Allgemeines 2. Generelle Anwendbarkeit der SS 611 ff BGB 3. Vergütung a) Vergütungsvereinbarung b) Höhe der Vergütung c) Fälligkeit d) Verjährung e) Anspruch bei Misserfolgen 4. Persönliche Dienstleistungspflicht 5. Unübertragbarkeit der Dienstleistungspflicht

1-3 4—5 6-11 6-8 9-10 11 12-61 12-15 16-25 26 27 28-43 28-34 28-33 34—36 37 38-43 44-50 51 52-61 62-68 62-64 65-68 69-115 69 70 71-79 71-72 73-75 76-77 78 79 80-81 82

X

Inhaltsverzeichnis

Rn 6. Besonderheiten beim Tode einer Vertragspartei 83-84 7. Beendigung des unabhängigen Dienstvertrages 85-104 a) Zeitablauf 85 b) Zweckerreichung und Vertragserfüllung 86-87 c) Aufhebungsvertrag 88 d) Tod einer Vertragspartei 89-90 e) Rücktritt 91 f) Kündigung 92-104 aa) Die einzelnen Kündigungsmöglichkeiten 92-101 (1) Allgemeines 92 (2) Fristgemäße Kündigung nach § 621 BGB . . . . 93 (3) Kündigung nach $ 627 BGB 94-98 (4) Kündigung nach S 626 BGB 99-101 bb) Folgen einer Kündigung 102-104 8. Annahmeverzug des Dienstberechtigten 105-107 9. Einrede des nichterfüllten Vertrages 108 10. Unmöglichkeit und Verzug 109-110 11. Positive Vertragsverletzung und Deliktshaftung 111-115

Zweiter Teil: Arztvertrag I. Π.

ΠΙ.

Allgemeines zum Gesundheitswesen Allgemeines zum Krankenhaus 1. Einleitung 2. Einteilungskriterien 3. Rechtsstellung des Krankenhausarztes und Krankenhausstrukturen a) Krankenhäuser b) Belegarzt c) Konsiliarärzte Rechtliche Einordnung des Arztvertrages 1. Privatrechtlicher Vertrag in Abgrenzung zur hoheitlichen Tätigkeit a) Privatrechtlicher Vertrag aa) Privatpatient bb) Kassenpatient b) Einzelfälle möglicher öffentlich-rechtlicher Arzttätigkeit aa) Durchgangsarzt bb) Truppenarzt cc) Vertrauensarzt dd) Impfarzt ee) Gerichtssachverständiger ff) Zwangsbehandlung gg) Amtsarzt 2. Dienstvertrag in Abgrenzung zum Werkvertrag

116-117 118-128 118 119-123 124-128 124-125 126 127-128 129-196 130-151 130-133 130-132 133 134—151 135-136 137 138 139 140-147 148-150 151 152-196

Inhaltsverzeichnis

IV.

V.

a) Grundsätzliches, Inhalt des Arztvertrages b) Anwendbarkeit werkvertraglicher Regelungen c) Rechtliche Folgen der Einordnung als Dienstvertrag in Abgrenzung zum Werkvertrag d) Einzelfálle aa) Geschlechtsänderung bb) Implantation und Transplantation cc) Kosmetische Operation und Behandlung dd) Künstliche Befruchtung ee) Schwangerschaftsabbruch ff) Sterilisation und Kastration gg) Zahnarzt Wirksames Zustandekommen des Behandlungsvertrages 1. Vertragsfreiheit 2. Selbstbestimmungsrecht 3. Form und Zustandekommen 4. Notfallbehandlung 5. Besonderheiten bei Ehe, eheähnlicher Lebensgemeinschaft und bei sonstigen Vertreterfragen 6. Behandlung von Geschäftsunfähigen und beschränkt Geschäftsfähigen 7. Behandlung von Kollegen 8. Wirksamkeit des Arztvertrages a) Geschäftsunfähigkeit b) Sittenwidrigkeit und Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot c) AGB aa) Krankenhäuser bb) Ärzte d) Bestätigung eines nichtigen Vertrages Vertragspartner 1. Ambulante Behandlung a) Niedergelassener Arzt aa) Privatpatient bb) Kassenpatient b) Gemeinschaftspraxis und Praxisgemeinschaft c) Urlaubs Vertreter d) Labor e) Krankenhaus aa) Privatpatient bb) Kassenpatient 2. Stationäre Behandlung a) Allgemeines b) Totaler Krankenhausaufnahmevertrag c) Gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag d) Totaler Krankenhausaufnahmevertrag mit Arztzusatzvertrag

Rn 152-157 158-160 161-164 165-196 165-168 169-171 172-173 174-182 183-187 188-192 193-196 197-230 197 198-204 205-206 207 208-211 212-219 220 221-230 221-223 224-227 228-229 228 229 230 231-247 231-240 231-233 231-232 233 234-236 237 238 239-240 239 240 241-246 241-242 243 244 245

XI

XII

Inhaltsverzeichnis

e) Im Krankenhaus hinzugezogener Hausarzt 3. Vertrag zugunsten des Patienten VI. Beendigung des Arztvertrages 1. Die verschiedenen Beendigungsgründe 2. Besonderheiten bei Kündigung VII. Honoraranspruch des Arztes 1. Kassenpatient 2. Privatpatient a) Allgemeines b) Höhe des Arzthonorars nach der GOÄ c) Honorarvereinbarungen d) Fälligkeit e) Verjährung f) Verrechnungsstelle und Inkassobüro g) Honoraranspruch bei Misserfolgen, Nachbehandlungskosten 3. Besonderheiten beim Krankenhausaufnahmevertrag . . . . 4. Besonderheiten bei Zahnärzten a) Privatpatient b) Kassenpatient 5. Rechtsweg VIII. Mitwirkungspflichten des Patienten IX. Pflichten des Arztes 1. Die Behandlungspflicht a) Allgemeines b) Anamnese c) Untersuchung d) Diagnose e) Behandlung 2. Persönliche Leistungserbringung 3. Aufklärung a) In medizinischer Hinsicht aa) Allgemeine Auskunftsrechte bb) Sicherheitsaufklärung cc) Eingriffsaufklärung b) Sonstige Hinweispflichten c) Wirtschaftliche Aspekte 4. Dokumentation und Vorlage von Krankenunterlagen . . . . 5. Verschwiegenheit 6. Ausstellung von Attesten 7. Verschreibung von Medikamenten 8. Information bei längeren Wartezeiten 9. Verwahrung von mitgebrachten Gegenständen X. Haftung des Arztes 1. Haftungsnormen a) Grundlagen b) Haftungsausschluss in AGB

Rn 246 247 248-252 248 249-252 253-292 253-259 260-278 260-261 262-266 267-270 271-272 273 274-277 278 279-280 281-288 281-284 285-288 289-292 293-295 296-352 296-306 296 297 298-299 300-302 303-306 307-311 312-333 312-331 313 314 315-331 332 333 334—341 342-345 346-349 350 351 352 353-403 353-355 353 354

Inhaltsverzeichnis

c) Schadensersatzansprüche des Arztes 2. Besonderheiten beim beamteten Arzt, Staatshaftung . . . . 3. Belegarzt, Beleghebamme 4. Verhältnis zwischen Vertrags- und Deliktshaftung 5. Haftung wegen eines Behandlungsfehlers a) Allgemeines b) Verjährung c) Beweislast aa) Grundsatz bb) Beherrschbarer Bereich cc) Beweiserleichterungen dd) Grober Behandlungsfehler ee) Mehrere Verursacher ff) Dokumentationspflicht gg) Fehler bei der Befunderhebung 6. Haftung bei Verletzung der Aufklärungspflicht a) Allgemeines b) Verjährung c) Beweislast 7. Mitverschulden 8. Zurechnungsnormen a) Vertragliche Haftung b) Deliktische Haftung aa) Eigenverschulden bb) Haftung für das Verschulden Dritter cc) Anerkenntnis dd) Haftungsverzicht 9. Prozessuale Fragen 10. Kausalität 11.Schaden XI. Fortgeltende Regelungen der vormaligen DDR Anhang I: Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) Anhang II: Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) Anhang III: (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte (BOÄ) Anhang IV: Anordnung über eine erweiterte materielle Unterstützung für Bürger der DDR bei Gesundheitsschäden infolge medizinischer Maßnahmen Anhang V: Gesetz über den Abschluss von Unterstützungen der Bürger der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik bei Gesundheitsschäden infolge medizinischer Maßnahmen . .

Rn 355 356-357 358 359-362 363-375 363-364 365 366-375 366-367 368 369 370-372 373 374 375 376-386 376-380 381 382-386 387 388-398 388-392 393-398 393-394 395-396 397 398 399 400 401-402 403 404 405 406

407

408

Dritter Teil: Geschäftsleiter I. II.

Allgemeines Verbandsinterne Zuständigkeit

409-413 414-415

XIII

Xrv

Inhaltsverzeichnis

m. IV. V. VI.

Vertragliche Pflichten Verhältnis von Anstellungsvertrag und Organstellung Kündigung Haftung 1. Gläubiger von Ersatzansprüchen a) Die Körperschaft b) Die Gesellschafter (Aktionäre, Genossen) c) GmbH & Co. KG, Publikumsgesellschaft d) Dritte aa) Handeln als Vertreter bb) Qualifiziert faktischer Konzern cc) Deliktische Haftung dd) Bürgschaft 2. Verjährung 3. Beweislast

Rn 416-420 421-424 425-428 429-446 429—444 429-430 431-433 434 435—444 435-436 437 438-443 444 445 446

Vierter Teil: Rechtsanwalt, Patentanwalt I.

II.

III.

Der Rechtsanwaltsvertrag 1. Vertragsnatur 2. Zustandekommen, Vertragspartner, Drittwirkungen . . . . a) Allgemeines b) Sozietät c) Drittwirkungen 3. Honoraranspruch, Handakten a) Honoraranspruch aa) Allgemeines bb) Abtretung cc) Kündigung dd) Gerichtliche Durchsetzung des Vergütungsanspruchs b) Handakten c) Verjährung, Honorar und Vorschüsse 4. Dauermandat Vertragliche Pflichten des Rechtsanwalts 1. Grundsätze 2. Einzelne Pflichten a) Aufklärung des Sachverhalts b) Prüfung der Rechtslage, Rechtskenntnisse c) Beratung d) Fristwahrung e) Weitere Anforderungen an den Rechtsanwalt und zulässige Vorgehensweisen in alphabetischer Anordnung f) Weisungen des Mandanten Haftung 1. Grundlagen

447-474 447 448 448-451 452-455 456 457-473 457-470 457-461 462 463 464-470 471-472 473 474 475-499 475-478 479-499 479-480 481 482-484 485-495 496 497-499 500-545 500-511

Inhaltsverzeichnis

IV. V.

a) Vertragliche Haftung b) Deliktische Haftung c) Pflichtverteidiger d) Anwaltsnotar 2. Rechtswidrigkeit (Weisungen) 3. Verschulden 4. Kausalität, Haftungsumfang 5. Sozietät 6. Der sekundäre Schadensersatzanspruch 7. Haftungsbeschränkungen 8. Verjährung 9. Rechtsschutzversicherung 10. Gerichtsstand Beweislast Patentanwalt

Rn 500-504 505-509 510 511 512 513-516 517-527 528 529-538 539 540-543 544 545 546-551 552-553

Fünfter Teil: Steuerberater I. II. III. IV.

Vertragsnatur Vertragliche Pflichten Vergütung, Zurückbehaltung Haftung und Beweislast 1. Allgemeines 2. Kausalität, Schaden 3. Sekundärer Schadensersatzanspruch 4. Verjährung

554-557 558-563 564-566 567-580 567-569 570-572 573-574 575-580

Sechster Teil: Einzelne unabhängige Dienstverträge in alphabetischer Zusammenstellung* Übersicht über die besprochenen Verträge: Adoptionsvermittlung Agenturvertrag Altenpfleger Anbahnung einer Geschäftsbeziehung Anlagenberater Apotheker Arbeitnehmerüberlassung . . . . Architekt Auskunft Beiratsmitglied

581 662 584 585 601 586 34 589 593 598

Beratung Bergführer Bestell vertrag Betriebsführungsvertrag Bewachung Buchhaltung Buchmacher Buchprüfer Datenverarbeitung Detektiv Dienstverschaffungsvertrag. . . .

Die Zahlen beziehen sich auf die Randnummern.

599 655 57 607 609 619 621 843 623 624 28

XVI

Inhaltsverzeichnis

Rn Dispacheur 627 Dolmetscher 634 Dressman 745 EDV 623 Einigungsstelle 635 Engagementsvertrag 716 Entbindungspfleger 639 Erbensucher 640 Ersteigerer 828 Fahrer zur Güterbeförderung . . 38 Fahrschule 643 Film-Verwertungsvertrag 59 Filmhersteller 720 Fotomodell 745 Frachtprüfer 652 Franchising 44 Fremdenführer 655 Fußpfleger 659 Gestellungsvertrag 29 Gutachter 764 Handelsvertreter 662 Hausverwalter 669 Hebamme 670 Heilpraktiker 678 Heimvertrag 691 Herausgebervertrag 58 Inkasso 699 Internat 700 Kinderbetreuung 704 Kommission 705 Kompositionsauftrag 720 Kosmetiker 706 Krankengymnast 709 Krankenpfleger 710 Krankenschwester 715 Künstler 716 Landmesser 722 Lektor 724 Liquidator 725 Lizenzvertrag 51 Lohnfuhrvertrag 39 Lohnsteuerhilfeverein 733 Lotse 735 Managementvertrag 607 Mannequin 742

Markscheider Masseur Medizinischer Bademeister . . . . Partnervermittlung Personalberatung Preisrichter Promotionsvertrag Propagandist Prozessagent Psychologe Psychotherapeut Rechtsbeistand Rechtsberatung Rentenberater Sachverständiger Sanierer Schauspieler Schiedsgutachter Schiedsrichter Spedition Sportler Statiker Steuerbevollmächtigter Stimmrechtsvertreter Tierarzt Treuhand Truppenarzt ¿. . Übersetzer Unterricht Verlagsvertrag Vermittlungen Vermögensverwaltung Versicherungsberater Versicherungsvertreter Versteigerer Vertragshandel Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft Vorstand Wartung Werbung Werkverschaffungsvertrag . . . . Wirtschaftsberater Wirtschaftsprüfer Zolldeklarant

Rn 722 744 747 748 752 753 721 754 762 755 760 762 762 603 764 842 716 771 774 789 792 590 795 796 797 798 137 634 800 52 821 824 605 000 828 833 835 409 838 839 32 842 843 849

Abkürzungsverzeichnis aA aaO abgedr abl Abs Abschn abw aE aF AGBG allgem allgM aM amtl Begr ÄndG Anh Ani ao ArbR BGB Art Aufl ausf AÜG Az

anderer Ansicht am angegebenen Ort abgedruckt ablehnend Absatz Abschnitt abweichend am Ende alte Fassung Gesetz über die allgemeinen Geschäftsbedingungen allgemein allgemeine Meinung anderer Meinung amtliche Begründung Gesetz zur Änderung (von) Anhang Anlage außerordentlich Das Arbeitsrecht im BGB, 2 Bde., Berlin 1997 = BGB-RGRK, 12. Aufl Artikel Auflage ausführlich Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Aktenzeichen

BAnz BÄO BaüR BB BBesG Bd, Bde Begr, begr Beil Bek Bern ber bes betr BGB

Bundesanzeiger Bundesärzteordnung Baurecht Betriebsberater Bundesbesoldungsgesetz Band, Bände Begründung, begründet Beilage Bekanntmachung Bemerkung berichtigt besonders, besondere(r, s) betreffend Bürgerliches Gesetzbuch

XVIII

Abkttrzungsverzeichnis

BGBl BOÄ BPflV BR-Drucks BSeuchG Bsp BT-Drucks bzgl bzw

Bundesgesetzblatt, ohne Ziff = Teil I, mit Π = Teil II, mit ΙΠ = Teil m Berufsordnung für die deutschen Ärzte Bundespflegesatzverordnung Bundesrats-Drucksache Bundesseuchengesetz Beispiel Bundestags-Drucksache bezüglich beziehungsweise

CoR CTG

Computer und Recht (Zeitschrift) Cardiotokogramm

ders dgl dh dies dtsch

derselbe dergleichen das heißt dieselben deutsch

E ebd ed(s) EGBGB Einf Einl engl entspr Entw ErgBd Erl EuGH

Entwurf ebenda editors) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführung Einleitung englisch entsprechend Entwurf Ergänzungsband Erläuterungen) Europäischer Gerichtshof

f,ff Fn FS

folgend, folgende Fußnote Festschrift

GBl geänd gem Ges ggf glA GmbH GmbHR GOÄ

Gesetzblatt geändert gemäß Gesetz gegebenenfalls gleicher Ansicht Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (Zeitschrift) Gebührenordnung für Ärzte vom 10. Juni 1988 (BGBl. I, S. 818, 1590)

Abkürzungsverzeichnis

GOZ GRUR GS GV GVBl

Gebührenordnung für Zahnärzte vom 22. Oktober 1987 (BGBl. I, S. 2316) Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Gedächtnisschrift Gemeinsame Verfügung (mehrerer Ministerien) Gesetz- und Verordnungsblatt

Halbs Hdb HGB hL hM Hrsg, hrsg

Halbsatz Handbuch Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber, herausgegeben

idF idR idS iErg ieS im allg insbes insges iS(v) iVm iwS iZw

in der Fassung in der Regel in diesem Sinne im Ergebnis in engerem Sinne im allgemeinen insbesondere insgesamt im Sinne (von) in Verbindung mit in weiterem Sinne im Zweifel

JA JR JURA JurBüro JuS JZ

Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Juristische Rundschau (Zeitschrift) Jura (Zeitschrift) Das juristische Büro (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristen-Zeitung (Zeitschrift)

Kap KG KHG Komm krit

Kapitel Kammergericht Krankenhausfinanzierungsgesetz Kommentar kritisch

lfd LS lt LV

laufend Leitsatz laut Literaturverzeichnis, Schrifttumsverzeichnis

m krit Anm m zust Anm maW

mit kritischer Anmerkung (von) mit zustimmender Anmerkung mit anderen Worten

XIX

XX

Abkürzungsverzeichnis

MBO-Ä 1997 MDR MedR mwN

(Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte Monatszeitschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) Medizinrecht (Zeitschrift) mit weiteren Nachweisen

Nachw nF NJW NJW-RR Nov Nr

Nachweis(e) neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungsreport Novelle Nummer

O o oä oHG oj OLG oV

Ordnung oben oder ähnlich offene Handelsgesellschaft ohne Jahr Oberlandesgericht ohne Verfasser

PatAO phG Prot

Patentanwaltsordnung persönlich haftender Gesellschafter Protokoll

RA RAussch RBerG RdErl Rdschr Reg RG Ri Rn Rspr RVO

Rechtsanwalt Rechtsausschuß Rechtsberatungsgesetz Runderlaß Rundschreiben Regierung Reichsgericht Richtlinie Randnummer (-Ziffer) Rechtsprechung Reichsversicherungsordnung

S s sa SGB Slg so sog SoldG SpuRt StBerG Stbg StGB

Seite, Satz siehe siehe auch Sozialgesetzbuch Sammlung siehe oben sogenannt(e) Soldatengesetz Sport und Recht Steuerberatungsgesetz Die Steuerberatung (Zeitschrift) Strafgesetzbuch

AbkOrzungsverzeichnis

str stRspr SU

strittig, streitig ständige Rechtsprechung siehe unten

TPG TranspR Tz

Transplantationsgesetz Transportrecht (Zeitschrift) Textziffer

u ua uä uam Überbl Übk UFITA ÜM unstr unv uU

unten unter anderem, und andere und ähnliche und anderes mehr Überblick Übereinkommen Archiv f. Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht überwiegende Meinung unstreitig unveröffentlicht unter Umständen

V

Vers VersR vgl Voraufl Vorbem

vom Versicherung Versicherungsrecht (Zeitschrift) vergleiche Vorauflage Vorbemerkung

WPO

Wirtschaftsprüferordnung

zB zit ZPO zT zust zutr

zum Beispiel zitiert Zivilprozessordnung zum Teil zustimmend zutreffend

XXI

Literaturverzeichnis Abrahamczik Adams, Bertrand Altenhoff/B usch/ Kampmann/Chemnitz Altmeppen/Wilhelm

Anders/Gehle dies dies Andresen/Winkler App Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht Arendts ders Arndt Auernhammer Avers

Bappert/Maunz/ Schricker Barnikel Bartel Bauder ders Baumgärtel

Die Abgrenzung des Handelsvertreters zum angestellten Außendienstmitarbeiter, DStR 96 184 Paramoné und verwandte Texte, Berlin 1964 Rechtsberatungsgesetz, lO.Aufl, Münster 1993 Qjiotenschaden, Individualschaden und Klagebefugnis bei der Verschleppung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH, NJW 99 673 Antrag und Entscheidung im Zivilprozess, 3. Aufl, Düsseldorf 2000 Das Assessorexamen im Zivilrecht, 6. Aufl, Düsseldorf 1999 Streitwert-Lexikon, 3. Aufl, Düsseldorf 1998 Fahrpersonalgesetz und Sozialvorschriften für Kraftfahrer, Berlin 1989 Maßnahmen des Liquidators zur Vermeidung der persönlichen Haftung für Steuerschulden der GmbH, Information StW 90 481

Das Belegarztsystem; Recht der Medizin, Bd 1, Köln 1994 Die Nachforschungspflichten des Anlageberaters über die von ihm empfohlene Kapitalanlage, DStR 97 1649 Schriftliche Anlegeraufklärung bei modernen Finanzprodukten, DStR 94 1350 Heilpraktikerrecht, 2. Aufl, Frankfurt/Main 1987 BDSG, 3. Aufl, Köln 1993 Die Nichtigkeit von Handelsvertreterverträgen wegen zu geringer Verdienstmöglichkeiten und ihre Rückabwicklung, BB 92 1365 Verlagsrecht, 3. Aufl, München 2001 Die Rechtsnatur des Architektenvertrags, BauR 79 202 Das neue Fernunterrichtsschutzgesetz, NJW 76,1993 Die Bezüge des GmbH-Geschäftsführers in Krise und Konkurs der Gesellschaft, BB 93 369 Zur Selbständigkeit des Franchise-Nehmers, NJW 89 78 Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl, Köln ua 1991 ff

XXIV

Literaturverzeichnis

Baums Bayerlein Becker, Friedemann Becker, Friedrich/ Jörg Wulfgramm Becker, Friedrich Beckmann/Zwecker

Bender ders Berger ders

Der Geschäftsleitervertrag, Köln 1987 Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 2. Aufl, München 1996 Detektive zur Überwachung von Arbeitnehmern?, Stuttgart 1981 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 3. Aufl, Neuwied und Darmstadt 1986 Haftungsfragen bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, NJW 76 1827 Bekämpfung der Scheinselbständigkeit - Zur Anwendung von S 7 IV SGB IV nF auf Franchisevereinbarungen, NJW 99 1614 Der Umfang der ärztlichen Dokumentationspflicht, VersR 9 7 918 Entbindungsmethoden und ärztliche Aufklärungspflicht, NJW 99 2706 Rechtsberatung durch Unternehmensberater?, NJW 90 2355 Zur Neuregelung der Zession anwaltlicher Gebührenforderungen in § 49b BRAO, NJW 95 1406

Biermann/ Ulsenheimer/Weißauer Biernath Biletzki Bindhardt/Jagenburg Bociniak Bodewig Böhner Bongen/Kremer

Borgmann

Borgmann/Haug Braun, Frank Braun, Johann

Liquidation wahlärztlicher Leistungen, MedR 2 0 0 0 107 Ist die Mindestaltersgrenze von 25 Jahren für die Zulassung zum Heilpraktiker verfassungsgemäß?, NJW 81 2501 Steuerrechtliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers nach Eintritt der Konkursreife, NJW 97 1548 Die Haftung des Architekten, 8. Aufl, Düsseldorf 1981 Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen der Betriebshaftpflichtversicherung, VersR 98 285 Der Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, BB 97 637 Schadensersatzpflicht des Franchisegebers aus Verschulden bei Vertragsschluss, NJW 9 4 635 Zum Vergütungsanspruch des Kassenarztes bei Zahnersatz nach dem Gesundheits-Reformgesetz, NJW 9 2 723 Die Rechtsprechung des BGH zum Anwaltshaftungsrecht in der Zeit von Mitte 1991 bis Mitte 2000, NJW 2000 2953 Anwaltspflichten, Anwaltshaftung, 3. Aufl, Frankfurt/ Main 1995 Aufklärungspflichten des Franchisegebers bei den Vertragsverhandlungen, NJW 95 5 0 4 Die Freizeichnung des kommissarischen Kunstauktionators von der Haftung für Sachmängel, WM 92 893

Literaturverzeichnis

Bräutigam ders Breetzke Brinker Buchwaldt Bülow ders Bumiller Bunte Büsken

Casselmann Compensis/Reiserer Dahlem/Giese/ Igl/Klie Damm Delp Deutsch ders Diederichsen Dietz Dietz/Quaas Döbereiner/ von Keyserlingk Dörner ders Dubischar

Außervertragliche Haftung der Mitglieder von Franchise-Systemen, WM 94 1189 Die deliktische Außenhaftung im Franchising, BadenBaden 1994 Vertrag und Vergütung des Schiedsrichters, NJW 68 1113 Die Verjährung von Ersatzansprüchen gegen den Rechtsanwalt, Warendorf 1991 Schiedsrichtervergütung bei vorzeitiger Verfahrensbeendigung, NJW 94 638 Fernunterrichtsvertrag und Verbraucherkreditgesetz, NJW 93 2837 Vertragshaftung der Werbeagentur für wettbewerbswidrige Werbung, GRUR 78 676 Der Franchisenehmer zwischen Zivil- und Arbeitsgerichtsbarkeit, NJW 98 2953 Interessenkollision und Interessenabwägung im Vertragshändler-Vertrag, ZIP 82 1166 Zum Umfang des Anspruchs auf Ersatz des Unterhaltsaufwands für ein nach fehlerhafter Diagnostik schwerstbehindert geborenes Kind, VersR 99 1076 (zugleich Anmerkung zu LG Köln 1.7.98, VersR 99 968) Probleme der Rentenberatung 1989, RBeistand 89 39 Partnerschaftsvermittlung und Verbraucherkreditgesetz, BB 91 2457 Das Heimgesetz, Loseblattkommentar, Köln Entwicklungstendenzen der Expertenhaftung, JZ 91 373 Der Verlagsvertrag, 6. Aufl, München 1994 Das Organisationsverschulden des Krankenhausträgers, NJW 2000 1745 Medizinrecht, 4. Aufl, Berlin/Heidelberg/New York 1999 Die Reform und Kindschafts- und Beistandsrechts, NJW 98 1977 (1979) Die Entwicklung des Urheberrechts der BRD von 1979 bis Anfang 1984, UFITA Bd 100, S. 15 Die Bundespflegesatzverordnung 1995, NJW 95 764 Sachverständigenhaftung, Wiesbaden und Berlin 1979 Verbraucherschutz bei privatem Direktunterricht, NJW 79 241 Zur Anwendung des Fernunterrichtsschutzgesetzes, BB 77 1739 Inhalt und Schutzbereich von Bewachungsverträgen, NJW 89 3241

XXV

XXVI

Literaturverzeichnis

Dury Eckert Eckert/Böttcher Eckhard, Karl Ehmann/Helfrich Eickmeier Eisenträger ders Enneccerus/Lehmann Epp Erdmann Eschenbruch Escher Esser/Weyers Faber/Schade Felsch F iala/Behrendsen Fikentscher ders Finkenrath

Fischer Fischer/Mann

Fischer/Reich (Hrsg) dies Fleck Fleischmann Forkel Franzki/Hansen

Haftung des Trainers, in: Der Trainer und das Recht, Stuttgart 1997 Die Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche gegen Rechtsanwälte und Steuerberater, NJW 89 2081 Steuerberatergebührenverordnung, 2. Aufl, München 1989 Fahrlehrergesetz, 3. Aufl, Remagen 1987 Datenschutzrichtlinie, Köln 1999 Die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen für Vermögensschäden, Köln ua 1993 Personalberatung und Arbeitsvermittlung, BB 77 298 Zur Problematik der Künstlervermittlung, AüB 1982 261 Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl, Tübingen 1958 Franchising und Kartellrecht, Köln 1994 Die Laufzeit von Franchise-Verträgen im Lichte des AGB-Gesetzes, BB 9 2 795 Projektsteuerung im Focus der BGH-Rechtsprechung, NZBau 2000 409 Rechtliche Aspekte franchiseähnlicher Vertriebssysteme, BB 98 1269 Schuldrecht, Bd II (Besonderer Teil), 7. Aufl, Heidelberg 1991 Fernunterrichtsschutzgesetz, München 1980 Konkursverschleppung zu Lasten der Sozialversicherung, NZS 9 4 451, 4 9 6 Gefahren bei der Anlage und Verwaltung von Fremdgeldern, RPfleger 97 281 Der Werkverschaffungsvertrag, AcP 190 (1990), 3 4 Schuldrecht, 9. Aufl, Berlin/New York 1997 Der Arbeitnehmerbegriff und kurzfristige Beschäftigung von Fotomodellen, Rechtswissenschaftliche Forschungsentwicklung Bd 237, München 1990 Tendenzen der Rechtsprechung des BGH zum Anwaltshaftungsrecht, NJW 99 2993 Die Natur der Rechtsbeziehungen zwischen Psychiatrischen Landeskrankenhäusern und ihren Patienten, NJW 92 1539 Der Künstler und sein Recht, München 1992 Urhebervertragsrecht, München 1993 Das Organmitglied - Unternehmer oder Arbeitnehmer, Festschrift für Hilger/Stumpf 1983, S. 197 Die freien Berufe im Rechtsstaat, Berlin 1970 Der Franchisevertrag als Lizenz am Immaterialgut, ZHR 153 (1989) Der Belegarzt - Stellung und Haftung im Verhältnis zum Krankenhausträger, NJW 9 0 737

Literaturverzeichnis

Frisch Fuchs Füßer Gaisbauer ders Gaiser Gallwas Gaul Gehre Gehrlein Geiß/Greiner Genzow Gernhuber Gilles Gilles/Heinbuch/ Gounalakis Goette Gounalakis Gräfe/Lenzen/Rainer Graß Greifenhagen Groeger Gundert Günther Haager Haar Habscheid Haeselich

Die Behandlung von Betriebsführungsverträgen in der Fusionskontrolle, AG 95 362 Judex non calculât: Die Rechtsprechung zur Entgelterhöhung nach dem Heimgesetz, NJW 95 2905 Das zweite Gesetz zur Änderung des Heimgesetzes, NJW 97 1957 Harnleiterverletzungen bei Gebärmutteroperationen aus haftungsrechtlicher Sicht, VersR 96 938 Verschlucken und Einatmen von Fremdkörpern in der zahnärztlichen Praxis aus haftungsrechtlicher Sicht, VersR 98 279 Fallstricke bei der Altenheim-Vertragsgestaltung, NJW 99 2311 Datenschutzrecht, Loseblattkommentar, Stuttgart ua 1978 ff Die Wettbewerbsbeschränkung des Geschäftsführers der GmbH innerhalb und im Anschluss an den stillschweigend verlängerten Vertrag, GmbHR 91 144 Steuerberatungsgesetz, 4. Aufl, München 1999 Beschränkungen der Tätigkeit eines Detektivs durch das RBerG, VersR 96 1343 Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl, München 2001 Vertragshändlervertrag, Köln 1996 Handbuch des Schuldrechts, Tübingen 1983 bis 1997 Partnerschaftsservice statt Ehemakelei, NJW 83 361 Handbuch des Unterrichtsrechts, München 1988 Zur Umdeutung der fristlosen in eine ordentliche Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages, DStR 2000 525 Haftung des Steuerberaters, NJW 98 3593 Steuerberaterhaftung, 3. Aufl, Herne 1999 Die zivilrechtliche Haftung des Steuerberaters für Beratungsfehler, DStR 95 819 Die Gastverträge im Bühnenrecht, UFITA Bd 88 1 Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, DB 98 470 Prüfung der ordnungsgemäßen Entrichtung der Lizenzentgelte für „Der Grüne Punkt", BB 98 1302 Das Gesetz über das Versteigerergewerbe, Kommentar, 1935 (unveränderter Nachdruck 1955) Die Entwicklung des Franchiserechts in den Jahren 1997 und 1998, NJW 99 2081 Der Beirat der GmbH & Co. KG, BB 93 1607 Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, JZ 98 445 Wer trägt die Gefahr des Zufalls bei Verträgen über zu leistende Dienste, jur. Diss. Magdeburg 1898

XXVII

XXVIII

Literaturverzeichnis

Hahn, Hans-Wilhelm Hahn, Bernhard Haller Hansens

ders

Hardt Hart Harts tang Hecker/Weimann Heidemann-Peuser Heinbuch Heinemann Heinze Henn Henning-Bodewig Herber Herold Herschel Hertzberg, v. Heymann, v. ders Hofmann Höhn Hoppmann Hopt Horn

Die Analogiebildung im zahnärztlichen Gebührenrecht, MedR 98 3 5 4 Zulässigkeit und Grenzen der Delegierung ärztlicher Aufgaben, NJW 81 1977 Haftung für Rat und Auskunft, JURA 97 2 3 4 Die Anwaltsvergütung nach dem Recht der bisherigen DDR und nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, DtZ 9 1 97 Die gerichtliche Durchsetzung des Vergütungsanspruchs des Rechtsanwalts gegen den eigenen Mandanten, NJW 89 1131 Vertragstypen und Haftungsrisiken bei Softwarepflegeverträgen, CuR 9 1 2 0 0 Grundlagen des Arzthaftungsrechts, JURA 2 0 0 0 14 Anwaltsrecht, Köln ua 1991 Transfusionsassoziierte HIV-Infektion, VersR 97 532 Allgemeine Geschäftsbedingungen in Unterrichtsverträgen, VuR 9 1 209 Kündigung von Direktunterrichtsverträgen nach 6 Monaten? NJW 8 1 2 7 3 7 Baustein anwaltlicher Berufshaftung: die Beweislast, NJW 90 2345 Zum Arbeitsrecht der Musiker, NJW 85 2112 Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, 4. Aufl, Heidelberg 1999 Die wettbewerbsrechtliche Haftung von Werbeagenturen, GRUR 8 1 164 Das Zweite Seerechtsänderungsgesetz, TranspR 86 249, 326 Der Vergütungsanspruch des Hausverwalters, DWW 77 105 Die Haftung der technischen Überwachungsvereine, NJW 69 817 Die Haftung von Börseninformationsdiensten, Heidelberg 1987 Die neuere Rechtsprechung zur Bankenhaftung bei Immobilien-Kapitalanlagen, NJW 99 1577 Zur Haftung bei Anlageberatung und Anlagevermittlung, DStR 93 1147 Zur Liquidation einer GmbH (I), GmbH-Rundsch 76 229 Die Geschäftsleitung der GmbH, Köln 1995 Die Haftung des Anlageberaters und Anlagevermittlers, VersR 9 4 1037 Aktuelle Rechtsfragen der Haftung für Anlage- und Vermögensberatung einschließlich Prospekthaftung, 2. Aufl, Köln 1985 Anlageberatung im Privatkundengeschäft, WM 99 1

Literaturverzeichnis

Horst ders Hoyningen-Huene, v. ders Hübner, Ulrich Hümmerich Jaeger Jaspersen Jessnitzer ders Jungbecker Junker Jürgens/Kröger/ Marschner/Winterstein Kainz Kamphausen Kappus Käser Kempter

Keßler Killian/Heussen Kirsch Kleinewefers Koch, Frank Alexander Köhler Koller Könning Kühnel Kulimann

Die Verjährung in der Berufshaftung der Rechtsanwälte, NJW 95 Beilage Heft 21 Hausverwaltung in der ehemaligen DDR, DWW 91 75 Subunternehmervertrag oder illegale Arbeitnehmerüberlassung? BB 85 1669 Die vertragliche Stellung des Versteigerers, NJW 73 1473 Haftungsprobleme der technischen Kontrolle, NJW 88 441 Grenzfall des Arbeitsrechts; Kündigung des GmbHGeschäftsführers, NJW 95 1177 Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 4. Aufl, München 2001 Ärztlicher Behandlungsfehler und Vergütungsanspruch, VersR 92 1431 Der Gerichtliche Sachverständige, 10. Aufl, Köln 1992 Dolmetscher, Köln ua 1982 Schadensersatz bei mangelhaften medizinisch-psychologischen Eignungsgutachten, NZV 94 297 Die Entwicklung des Computerrechts in den Jahren 1992 und 1993, NJW 94 897 Das neue Betreuungsrecht, 2. Aufl, München 1992 Die „Münchner Formel" oder: Berechnung des Vertragshändlerausgleichs in der Autobranche, BB 99 439 Pauschalierung oder Stundensatzvergütung für außerbetriebliche Beisitzer in Einigungsstellen, NZA 92 55 Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz, NJW 98 582 Das römische Privatrecht, 2. Aufl, München 1971 (1. Abschn), 1975 (2.Abschn) Die Rechtsanwalts-AG - eine Anwaltsgesellschaft sui generis außerhalb des anwaltlichen Berufsrechts?, NJW 2000 3449 Die deliktische Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 94 429 Computerrechts-Handbuch, Losebl-Ausgabe, München, 1990 ff Ist der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers analog § 89b HGB am Ende?, NJW 99 2779 Zur zivilrechtlichen Haftung des Arztes, VersR 92 1425 Computer-Vertragsrecht, 5. Aufl, Freiburg/Br. 2000 Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers: Bestehen, Bemessung, Abwälzung, NJW 90 1689 Transportrecht, 4. Aufl, München 2000 Zur Rechtsnatur des Zahnarztvertrages, VersR 89 223 Vollwartungsverträge, BB 85 1227 Schadensersatzpflicht bei Verletzung der ärztlichen

XXIX

XXX

Literaturverzeichnis

ders

Kunz/Ruf/Wiedemann Kurth Küstner ua Küstner/v. Manteuffel Lackmann Lambsdorf/Skora Lang/Weidmüller/ Metz/Schaffland Larenz Laufs/Uhlenbruck Lautner Leiss Lepke Liesegang Littbarski

Löffer Lohr Lörcher Louven Löwe Lüderitz

Maier Martinek

Aufklärungspflicht bzw. des Selbstbestimmungsrechts des Patienten ohne Entstehung eines Eingriffsschadens, VersR 9 9 1 1 9 0 Übereinstimmungen und Unterschiede im medizinischen, haftungsrechdichen und sozialversicherungsrechtlichen Begriff des medizinischen Standards, VersR 97 529 Heimgesetz, 8.Aufl, München 1998 Zur Kompetenz von Schiedsrichtern und Schiedsgutachtern, NJW 90 2 0 3 8 Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 3 Bde: 2. Aufl, 1992, 6. Aufl, 1995, 2.Aufl, 1998 Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd 2, 6. Aufl, Heidelberg 1995 Die Haftung des Schiedsrichters nach deutschem Recht, AG 97 170 Handbuch des Werbeagenturrechts, Frankfurt/Main 1975 Genossenschaftsgesetz, 33. Aufl, Berlin/New York 1997 Lehrbuch des Schuldrechts, 2. Bd, 1. Halbbd, 13. Aufl, München 1986 Handbuch des Arztrechts, 2. Aufl, München 1999 Altbabylonische Personenmiete und Erntearbeitsverträge, Leiden 1936 Verlagsgesetz, Berlin/ New York 1973 Zur Rechtsstellung der betrieblichen Einigungsstelle, BB 77 4 9 Die Bedeutung des AGB-Gesetzes für Franchiseverträge, BB 91 2 3 8 1 Maßnahmen einstweiligen Rechtsschutzes zum Zwecke der Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers, DStR 9 4 906 Betriebsführungsverträge mit Personenhandelsgesellschaften, NJW 83 2 9 2 0 Mitwirkung der Vermittler von Berufssportlern/Lizenzspielern bei Vertragsverhandlungen, NJW 95 2148 Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, DB 9 8 245 Die Haftung des deutschen Rechtsanwalts im internationalen Mandat, VersR 97 1050 Langfristige Laufzeitklauseln in vorformulierten Verträgen über technische Anlagen, NJW 95 1726 Verbot von Kinderhandel und Ersatzmuttervermittlung durch Änderung des Adoptionsvermittlungsgesetzes, NJW 90 1633 Kündigung des Handelsvertreters wegen Alters oder Krankheit, B B 78 9 4 0 Moderne Vertragstypen, Bd 2, München 1992

Literaturverzeichnis

Marx/Arens März Mayer Mayer-Maly Medicus ders Meier Meyer Meyer-Landrut ua Meyke Michalski/Sixt Miebach/Patt Mittelsteiner Mohrbutter Möhring Möhring/Illert Müller, Gerda dies Müller, Kurt Münch Münchener Kommentar Narr Nebel/Schulz/Wessels Niebling ders

Der Auktionator, Kommentar zum Recht der gewerblichen Versteigerung, Neuwied 1992 Die Besteuerung der Bergführer, DStR 94 1177 Verletzung des Wettbewerbsverbots durch Gesellschafter und Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, DNotZ 92 641 locatio conductio, Wien/München 1956 Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 93 533 Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber Dritten aus Geschäften nach Konkursreife, DStR 95 56 Schadensersatzpflicht gem S 43 II GmbHG bei Nichtbeachtung gesellschaftsinterner Zuständigkeitsregelungen durch den GmbH-Geschäftsführer, DStR 94 176 Abberufung und Kündigung des Liquidators einer GmbH, GmbHR 98 1018 GmbHG, Berlin/New York 1987 Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 2. Aufl, Köln 2000 Gebührenermäßigung für rechtsanwaltliche Tätigkeit in den neuen Bundesländern, DtZ 95 426 Persönliche Leistungserbringung und Vertretung des Chefarztes bei wahlärztlichen Leistungen, NJW 2000 3377 Steuerberatungsrecht in den neuen Bundesländern, DStR 91 485 Die Vergütung der Schiedsrichter, KTS 67 207 Vermögensverwaltung in Vormundschafts- und Nachlasssachen, 7. Aufl, Heidelberg 1992 Werbeagenturvertrag und Beratungspflichten der Werbeagenturen, BB 74 65 Beweislast und Beweisführung im Arzthaftungsprozess, NJW 97 3049 Die Rechtsprechung des BGH zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, NJW 95 3224 Die freiberufliche Hebamme als Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfin eines Belegarztes, MedR 96 208 Amtsniederlegung, Abberufung und Geschäftsunfähigkeit des Geschäftsführers einer GmbH, DStR 93 485 zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd4, 3. Aufl, München 1997 Verordnung einer Brille begründet keinen Werk-, sondern einen Dienstvertrag, MedR 86 171 Das Franchisesystem, Neuwied 1999 Die Beendigung von Vertragshändlerverträgen durch Befristung und ordentliche Kündigung, BB 96 1727 Vertragshändlerrecht (Das neue Automobilvertriebsrecht), Köln 1999

XXXI

XXXII

Literaturverzeichnis

Odersky Olzen Ostermann Ostlinning Pagenberg Peter Peters ders Picker

Pott/Frieling Preis/Stoffels Prüssmann/Rabe Raiser Redeker Rehborn Reiser Renger Rennen/Caliebe Rieger Ring Rinke/Baiser

Rinsche Rinze Röder/Lingemann

Rodewald

Anwaltliches Berufsrecht und höchstrichterliche Rechtsprechung, Köln 1991 Falsche Partnerwahl, Jura 96 634 Anm. zu OLG Hamm EWiR 88 1183 Das Testament des Heimbewohners, Frankfurt/Main 1995 Lizenzverträge, Köln ua 1985 „Schlüsselgewalt" bei Arzt- und Krankenhausverträgen, NJW 93 1949 Aktuelle Fragen des Rechts der Partnervermittlung, NJW 89 2793 Der Vergütungsanspruch des Partnervermittlers, NJW 86 2676 Fristlose Kündigung und Unmöglichkeit, Annahmeverzug und Vergütungsgefahr im Dienstvertragsrecht, JZ 85 641, 693 Vertragsrecht für Architekten und Bauingenieure, Essen 1979 Die Inhaltskontrolle der Verträge selbständiger und unselbständiger Handelsvertreter, ZHR 160 (1996) 442 Seehandelsrecht, 3. Aufl, München 1992 Die Haftung des deutschen Rechtsanwalts bei Grenzüberschreitung Tätigkeit, NJW 91 2049 Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts im Warnings- und Pflegevertrag, CR 95 385 Aktuelle Entwicklungen im Arzthaftungsrecht, MDR 99 1169 Die ordentliche Kündigung des Dienstvertrags des GmbH-Geschäftsführers, DB 94 1822 Die Verantwortung des Treuhänders in der privaten Krankenversicherung, Karlsruhe 1997 Rechtsberatungsgesetz, 3. Aufl, München 2001 Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn836ff. Honorarzession und Verschwiegenheitspflicht, BB 94 373 Indikationsbewertungen bei zahnprothetischen Leistungen - im selbständigen Beweisverfahren zulässig?, MedR 99 398 Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 6. Aufl, Köln ua 1998 Die Haftung von Beiratsmitgliedern einer personalistischen GmbH& Co. KG, NJW 92 2790 Schicksal von Vorstand und Geschäftsführer bei Unternehmensumwandlungen und Unternehmensveräußerungen, DB 93 1341 Schadensersatzanspruch bei verdeckter Gewinnausschüttung, BB 94 2013

Literaturverzeichnis

Schaefer Schäfer ders Schallen Schaps/Abraham Schiemann Schimana Schmalzl Schmid Schneider, Jochen Schröder/Bedau Schulze, Eckehard Schünemann ders Schüren Schütze/Tschernig Schwab/Walter Schwering/Hass Schwytz Segelken Seidl

Semler ders Sieg Sina Skaupy Späth

ders

Das rotierende Vertriebssystem auf der Grenze zwischen Arbeits- und Handelsvertreterrecht, NJW 2 0 0 0 320 Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 2. Aufl, Köln 1995 Vereinbarungen über Benachrichtigungspflichten in Vermögensverwaltungsverträgen, WM 95 1009 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte, Kommentar, St. Augustin 1994 Das Seerecht der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl, Berlin/New York 1978 Der freie Dienstvertrag, JuS 83 649 Anm zu BAG AP Nr 28 zu $ 611 BGB Bühnenengagementsvertrag (Gastspiel) Zur Rechtsnatur des Architektenvertrags nach der neueren Rechtsprechung, BauR 77 80 Entgelterhöhung nach dem Heimgesetz bei Selbstzahlern, NJW 95 4 3 6 Praxis des EDV-Rechts, Köln 1990 Doping: Zivilrechtliche Ansprüche des Konkurrenten gegen den gedopten Sportler, NJW 99 3 3 6 1 Die Haftung des Tierarztes, Berlin (Selbstverl) 1992 Rechtsfragen alpiner Führungstouren, VersR 8 2 1130 Unfallhaftung im Bergsport, VersR 82 825 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, München 1994 Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl, Berlin 1990 Schiedsgerichtsbarkeit, 6. Aufl, München 2 0 0 0 Die Höhe der Anwaltsgebühren in den neuen Bundesländern, DtZ 93 3 6 6 Kosten und Kostenentscheidung im schiedsrichterlichen Verfahren, BB 74 673 Seelotsenrecht, Hamburg 1965 Die Haftung des fremdnützigen Treuhänders als Gründungsgesellschafter einer GmbH und Möglichkeiten der Risikobegrenzung, DStR 98 1220 Aktuelle Fragen im Recht der Vertragshändler, DB 85 2493 Handelsvertreter- und Vertragshändlerrecht, München 1988 Internationale Anwaltshaftung, Heidelberg 1995 Funktionsfähigkeit des Beirats und Rückfallkompetenz, GmbHR 99 72 Franchising, 2. Aufl, München 1995 Beratungspflicht des Steuerberaters bei Dauermandat und Einbeziehung in Bauplanung und -ausführung, DStR 93 778 Die zivilrechtliche Haftung des Steuerberaters, 4. Aufl, Bonn 1994

XXXIII

XXXIV

Literaturverzeichnis

ders

ders Spickhoff Stapelfeld Staudinger/Richardi ua Steffen/Dressler Steiner Streck Strohm Stumpf, Herbert Stumpf, Christoph Stumpf/Groß Sudhoff Taupitz Thume Thüsing Treffkorn Uleer/Miebach/Patt Ulmer Veelken

Vollkommer Volze Vortisch/Bemm Wacke Weber Wellkamp Weltrich Werner/Pastor

Steuerberatungsvertrag: Nachbesserungsrecht aufgrund werkvertraglichen Charakters der Einzelleistungen?, DStR 9 4 1134 Zur zivilrechtlichen Haftung des Steuerberaters gegenüber Dritten, DStR 96 4 0 0 Ausschluss der Haftung des Krankenhausträgers für ärztliche Leistungen durch AGB?, VersR 98 1189 Der Projektsteuerungsvertrag, BauR 9 4 693 SS 6 1 1 - 6 3 0 , 13. Bearbeitung, Berlin 1 9 9 5 - 1 9 9 9 Arzthaftungsrecht, 8. Aufl, Köln 1999 Aktuelle Entwicklungen des Verhältnisses von Sport und Recht, BayVerwBl 95 4 1 7 Der Steuerberater als Testamentsvollstrecker und Vermögensverwalter, DStR 9 1 592 Anlegerschutz durch Treuhandregelungen bei Immobilien-Kapitalanlagen, DStR 9 1 1457 Der Vertragshändlervertrag, 3. Aufl, Heidelberg 1997 Die Möglichkeit der Rechtswahl im Internationalen Haftungsrecht, MedR 98 5 4 6 Der Lizenzvertrag, 7. Aufl, Heidelberg 1997 Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co, 14. Aufl, Köln 1994 Der Heilpraktiker aus der Sicht des Haftungsrechts: „Arzt", „Mini-Arzt" oder „Laie" ?, NJW 91 1505 Die Musterkollektion des Handelsvertreters, BB 95 1913 Die Haftung für Rat, Auskunft, Empfehlung, JABI 96 807 Zur Situation der im Rechtsberatungsgesetz geregelten Berufe in den neuen Bundesländern, RBeistand 9 1 40 Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 2. Aufl, München 2 0 0 0 Der Vertragshändlervertrag, München 1969 Der Betriebsführungsvertrag im deutschen und amerikanischen Aktien- und Konzernrecht, Baden-Baden 1975 Anwaltshaftungsrecht, München 1989 Die Haftung des Sachverständigen, ZfS 93 217 Binnenschifffahrtsrecht, 4. Aufl, Berlin/New York 1991 Ursprung der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung, RdA 87 321 Schadensersatzrechtliche Folgen der Geburt eines unerwünschten Kindes, VersR 99 389 Ausweitung und Einschränkung der Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, DB 94 869 Zur Abgrenzung von Franchise- und Arbeitsverträgen, DB 88 806 Der Bauprozess, 9. Aufl, Düsseldorf 1999

Literaturverzeichnis

Wertenbruch

Westphalen, v. Wicher Wiedemann Wiegand Wienand Wilmer Windbichler Wolf/Ungeheuer Zacher Zahrnt

Zierke Zöllner (Hrsg) Zuck Zugehör

ders ders, unter Mitarbeit von Fischer ua

Die Vereinbarkeit der Beratungs- und Vermittlungstätigkeit für Berufssportler/Lizenzspieler mit dem Rechtsberatungsgesetz und dem neuen Arbeitsförderungsgesetz, NJW 95 223 Das Dispositionsrecht des Prinzipals im Vertragshändlervertrag, NJW 8 2 2465 Der Versteigerer, Kommentar, 1961 Die Novellierung des Heimgesetzes, NJW 9 0 2 2 3 7 Kassenarztrecht, 3. Aufl, Heidelberg 1995 Neue Tendenzen im Recht des Direktunterrichts, MDR 96 6 5 9 Rechtliche Probleme der Online-Auktion, CoR 2 0 0 0 94 Betriebsführungsverträge zur Bindung kleiner Unternehmen an große, ZIP 8 7 829 Vertragsrechtliche Probleme des Franchising, BB 9 4 1027 Alte und „neue" Haftungsrisiken für Publikumskommanditisten und Treugeber, DStR 96 1813 Die Rechtsprechung zu Aufklärungs- und Beratungspflichten bei der Beschaffung von DV-Leistungen, BB 9 2 720 Versicherungsberater - Versicherungsvermittler, MDR 89 7 8 0 Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl, Köln ua 1987 ff Die Abrechenbarkeit von laborärztlichen Untersuchungen nach der GOÄ, VersR 96 1315 Berufliche „Dritthaftung" - insbesondere der Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Notare in der deutschen Rechtsprechung, NJW 2 0 0 0 1601 Die Verjährung in der Berufshaftung der Rechtsanwälte, Beilage zu Heft 2 1 der NJW 95 Handbuch der Anwaltshaftung, Herne 1999

XXXV

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag S c h r i f t t u m : Das Arbeitsrecht im BGB, 2 Bde, Berlin 1997 = BGB-RGRK, 12. Aufl, $§ 6 1 1 - 6 3 0 ; Enneccerus/Lehmann Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl, Tübingen 1958; Esser/Weyers Schuldrecht, Bd II (Besonderer Teil), 7. Aufl, Heidelberg 1991; Fikentscher Schuldrecht, 8. Aufl, Berlin/ N e w York 1992; Fleischmann Die freien Berufe im Rechtsstaat, Berlin 1970; Gernhuber Handbuch des Schuldrechts, Tübingen 1983 bis 1997; Latenz Lehrbuch des Schuldrechts, 2. Bd, 1. Halbbd, 13. Aufl, München 1986; Münchener Kommentar z u m Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 4, 3. Aufl, M ü n c h e n 1997; Schiemann Der freie Dienstvertrag, JuS 83 649; Staudinger/Ridiardi ua, §$ 6 1 1 - 6 3 0 , 13. Bearbeitung, Berlin 1 9 9 5 - 1 9 9 9 .

Das die einzelnen unabhängigen Dienstverträge betreffende Schrifttum ist jeweils vor den Hauptteilen (Rn 116 ff) und in Teil 6 (Rn 581 ff) vor den alphabetisch geordneten Stichworten aufgeführt.

I.

Allgemeines zum Dienstvertragsrecht

A.

Wesen des Dienstvertrages

Der Dienstvertrag ist als gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 320 ff BGB konzi- 1 piert. Er kann nach § 611 Abs 2 BGB die Leistung von Diensten jeder Art zum Gegenstand haben 1 und gehört damit zu den Verträgen, die im weiteren Sinne auf die Erbringung menschlicher Arbeitsleistung gerichtet sind. Der Dienst des Leistungsverpflichteten muss indes den Schwerpunkt der Tätigkeit ausmachen; stellt er lediglich eine Nebenleistung dar, findet Dienstvertragsrecht grundsätzlich keine Anwendung. 2 Als zweiten Haupttyp der in diesem Bereich denkbaren Vertragsgestaltungen regelt 2 das BGB in SS 631 ff den Werkvertrag. Daneben finden sich für einzelne typisierte Dienstleistungen eine Reihe von Sonderregeln, im BGB namentlich S 652 (Maklervertrag), S 662 (Auftrag) und $ 688 (Verwahrung) sowie im HGB S 84 (Handelsvertreter), § 93 (Handelsmakler), S 383 (Kommission), S 407 (Spedition), S 416 (Lagergeschäft) und S 425 (Frachtgeschäft). Ein für alle Dienstleistungen einheitlich geregeltes Vertragsrecht besteht demnach nicht. Trotz der weiten Formulierung des S 611 Abs 2 BGB ist nicht von einem Auffangcharakter der $$ 611 ff BGB auszugehen; das zeigt sich insbesondere an § 631 Abs 2 BGB, der in ebenfalls umfassender Weise den in gleichem Rang neben dem Dienst-

1 2

Vgl Rn 65 ff. Vgl Soergel/Kra/i vor § 611, R n 2 4 ; auch R n 6 9 7 (Heimaufnahme).

2

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag I. Allgemeines zum Dienstvertragsrecht

vertrag stehenden Werkvertrag umschreibt. Mithin muss auch der Dienstvertrag inhaltlich genau definiert werden, was letztlich nur durch Abgrenzung zu den benachbarten Vertragstypen geschehen kann. 3 3 Neben den vorerwähnten Regelungen greifen auch berufs- und leistungsspezifische Sondervorschriften mittelbar oder unmittelbar in die dienstvertragliche Beziehung der Parteien ein. Das gilt namentlich für das Berufsrecht der Ärzte 4 und für die übrigen Heilberufe,5 für die gesetzliche Regelung der verschiedenen Unterrichtsleistungen 6 und der Heimunterbringung 7 sowie für die Gebührenordnungen etwa der Rechtsanwälte8 und Steuerberater.9 B.

Arten des Dienstvertrages

4 Der Dienstvertrag des BGB ist kein einheitlicher Vertragstypus. Vielmehr ist eine grundlegende Unterscheidung geboten zwischen dem unabhängigen Dienstvertrag und dem Arbeitsvertrag. 5 Nur der unabhängige Dienstvertrag ist in SS 611 ff BGB eingehend geregelt, wohingegen das Arbeitsrecht sich in erheblichem Umfang außerhalb des BGB entwickelt hat und inzwischen in einer Vielzahl von Einzelgesetzen geregelt ist. C.

Geschichtliche Entwicklung

S c h r i f t t u m : Adams Bertrand, Paramone und verwandte Texte, Berlin 1964; Haeselich Wer trägt die Gefahr des Zufalls bei Verträgen über zu leistende Dienste, jur Diss Magdeburg 1898; Lautner Altbabylonische Personenmiete und Erntearbeitsverträge, Leiden 1936; Käser Das römische Privatrecht, 2.Aufl, München 1971 (1. Abschn), 1975 (2. Abschn); Mayer-Maly locatio conductio, Wien/München 1956; Wache Ursprung der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung, RdA 87 321.

1.

Das römische und das gemeine Recht

6 Das römische Recht hat für den Vertrag über die entgeltliche Leistung von Diensten kein eigenständiges Rechtsinstitut entwickelt. Er wurde vielmehr dem Konsensualkontrakt der locatio conductio zugeordnet, welcher im Einzelnen Miete und Pacht (locatio conductio rei) sowie die Dienstmiete umfasste. Bei letzterer unterschied man zwischen der locatio conductio operarum (oder: locatio conductio operae), die den Anbieter (locator) zur Erbringung einer Dienstleistung (zB Ausrichten eines Leichenbegängnisses mit Klageweibern und Flötenspielern) verpflichtete, und der locatio conductio operis, welche die Bearbeitung einer Sache zum Gegenstand hatte. Die Vergleichbarkeit mit der Miete erklärt sich letztlich durch die Herkunft des Vertrages über Dienste und Arbeit aus der Vermietung von Sklaven bzw. sonstigen Abhängigen. Die entgeltliche Überlassung der eigenen Arbeitskraft an Dritte war

3 4 5 6 7 8 9

Vgl Vgl Vgl Vgl Vgl Vgl Vgl

dazu Rn 12 ff.. Rn 404. Rn 659 (Fußpfleger), 670 (Hebamme), 678 (Heilpraktiker), 710 (Krankenpfleger). Rn 642 (Fahrschule) u n d Rn 800 (Unterrichtsleistungen). Rn 691. Rn457. Rn 564.

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag C. Geschichtliche Entwicklung

3

insgesamt eine seltenere Erscheinung und genoss beim freien Manne keine hohe Wertschätzung. Dementsprechend betraf die locatio conductio im Wesentlichen die einfacheren Dienstleistungen (operae illiberales), die gegen Entgelt (merces) erbracht wurden. 10 Dienste höherer Art, namentlich diejenigen der Lehrer, Ärzte, Architekten, Ge- 7 richtsbeistände und Landmesser (operae liberales), wurden grundsätzlich auf der Grundlage eines Auftrags (mandatum) und damit ohne Anspruch auf Vergütung erbracht. Den Empfänger traf lediglich die sittliche Pflicht zu einer Ehrengabe (honorarium). Erst die späte Klassik ging von einer Zahlungspflicht aus, da die zunehmend mobiler werdende Gesellschaft dem Erbringer der Leistung geringere soziale Druckmittel ließ, mit denen er den Empfänger zu Bezahlung bewegen konnte. Dennoch konnte der Anspruch nicht mit der regulären Klage (actio) durchgesetzt werden, sondern lediglich mit der außerordentlichen Honorarklage (cognitio extraordinaria). De facto ergab sich damit jedoch die Annäherung an eine vertragliche Zahlungspflicht. 11 Die Pandektenwissenschaft hielt an der grundsätzlichen Unterscheidung zwi- 8 sehen den operae illiberales, die alleine Gegenstand der locatio conductio sein konnten, und den operae liberales bis weit in das 19. Jahrhundert hinein fest. Erst gegen dessen Ende setzte sich die Auffassung durch, dass auch Verträge über die Dienste höherer Art zumindest entsprechend den für die locatio conductio geltenden Regeln zu beurteilen seien. 12 2.

Kodifikationen vor Inkrafttreten des BGB

Das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 brach mit der Tradition des 9 römischen Rechts und regelte Verträge, „wodurch Sachen gegen Handlungen oder Handlungen gegen Handlungen versprochen werden" in einem eigenständigen Abschnitt (ALR111 S S 869 ff)· Dieser wurde im Wesentlichen unterteilt in Verträge mit Gesinde, Handarbeitern und Tagelöhnern, mit Handwerkern und Künstlern sowie in Verträge über ein verdungenes Werk, einem Vorläufer des heutigen Werkvertrages. Der ursprüngliche Zusammenhang mit der Miete ist nur noch am Rande erkennbar (S 894: „Verträge zwischen Herrschaften und gemiethetem Gesinde."). Der Code Civil beließ es demgegenüber beim römisch-rechtlichen Ansatz und regelte in Art 1708 ff Mietverträge über Sachen und über Arbeit. Beiden Gesetzen ist gemeinsam, dass sie in den genannten Abschnitten lediglich die einfachen Dienste erfassen. Die späteren Zivilgesetzbücher und Entwürfe des 19. Jahrhunderts gaben die 1 0 grundsätzliche Unterscheidung der einfachen und der höheren Dienste überwiegend auf. 13 Maßgeblich hierfür waren im Wesentlichen eine andere Einschätzung

10 Käser 1. Abschn S 132,2. Abschn $ 266; allgem Haeselich; Wacke RdA 87 3 2 1 , 3 2 2 (mwN zur Haftung); zur frühen Zeit Adams S1 f; Lautner S1 ff. 11 Käser 1. Abschn $ 132, IV, 1; in den Digesten ( D 1 9 , 2 , 3 8 , 1 ) wird schließlich der „advocatus" unter dem Titel „locati conducti" erwähnt. 12 RG 4 . 1 1 . 1 8 8 6 , RGZ 18 (1. Zählung) 1 7 3 , 1 7 5 ; weitere Nachweise der Rechtsprechung bei Haeselich S 31 ff; vgl auch Mot II, 456. 13 Österreich, §§ 1151, 1163; Sachsen, $ 1230; bayr Entw Art 484, 486, 509; dresd Entw Art 615; anders hess Entw Art 208 f.

4

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag I. Allgemeines zum Dienstvertragsrecht

des Standesdenkens sowie die Tatsache, dass in Anbetracht des industriellen Fortschritts die ursprünglich als einfach angesehenen Leistungen der Handwerker und Techniker ein hohes, den operae liberales vergleichbares Anspruchsniveau erreichten. 3.

Die Vorarbeiten zum BGB

1 1 Bereits der aufgrund Beschluss des Bundesrates vom 3 1 . 1 . 1 8 8 8 veröffentlichte Entwurf enthielt in §§ 559 eine, wenn auch vorerst mit dem Werkvertrag in einem Titel zusammengefasste, eigenständige Regelung des Dienstvertrages. Nur noch in der Formulierung waren die einleitenden Vorschriften des Mietvertrages (§ 503) und des Dienstvertrages (S 559) „im Hinblick auf die nahe Verwandtschaft beider Verträge" (Mot II, S 455) aneinander angelehnt. 14 Nach § 559 Abs 1 S 2 konnten, entsprechend dem Stand der Pandektenwissenschaft und der jüngeren Gesetzgebung 1 5 Dienste jeder Art Gegenstand des Vertrages sein (§ 611 Abs 2 BGB). Damit setzte man sich über Bedenken insbesondere von Ärzten und Rechtsanwälten hinweg, denen diese Regelung als eine Herabwürdigung der freien Geistesarbeit erschien (Prot II, S 277 mwN). Im weiteren Verlauf der Vorarbeiten kam es lediglich zur Einfügung der Sondervorschrift betreffend die Kündigung von Verträgen über Dienste höherer Art ($ 618 der Bundesratsvorlage von 1898, § 627 BGB). D.

Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

1.

Allgemeines

1 2 Maßgeblich für die typologische Einordnung eines Vertrages ist der ausdrücklich erklärte oder durch Auslegung zu ermittelnde Wille der Parteien im Hinblick auf seine inhaltliche Ausgestaltung. 16 Das ergibt sich aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, 17 demzufolge die Parteien ihre vertraglichen Beziehungen jedenfalls im Ansatz frei gestalten können. Mithin kommt es gemäß SS 133, 157 BGB darauf an, welchen Inhalt die Parteien nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte ihrer Vereinbarung geben wollten. Einschlägig sind die hergebrachten Auslegungsgrundsätze, so dass neben dem Wortlaut des Vertrages auch dessen Begleitumstände, die berechtigten Interessen der Parteien sowie die von ihnen verfolgten Ziele zu berücksichtigen sind. 18 Im Vordergrund stehen damit das im Einzelfall streitige Problem und die Frage, wie dieses anhand des gesetzlichen Vertragstyps und der mit seiner Schaffung verbundenen Grundwertungen zu lösen ist. 1 9 1 3 Die Festlegung auf einen bestimmten Vertragstyp ist nicht immer erforderlich. Häufig sind die von der Praxis zu klärenden Streitpunkte in AGB geregelt, bei

14 Eingehend Adomeit Der Dienstvertrag des BGB und die Entwicklung zum Arbeitsrecht, NJW 96 1710. 15 Vgl Rn 8. 16 OLG Zweibrücken 1 8 . 1 1 . 8 0 , StB 82 66; ausführliches Beispiel OLG Köln 2 2 . 1 0 . 8 7 , CoR 88 734; LG Hannover 1 3 . 7 . 9 8 , NJW-RR 99 1655 (Forschungs- und Entwicklungsvertrag). 17 Eingehend RGRK/Piper vor $ 145, Rn 20 ff. 18 Vgl RCRK/Krüger-Nieland/Zöller § 133, Rn 2 ff; RGRK/P/per $ 157, Rn 6 ff. 19 Vgl Esser/Weyers S 231.

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag D. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

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deren Wirksamkeit es auf die Typisierung des Vertrags nicht ankommt. 2 0 Des Weiteren finden sich zwingend vorgegebene Ausgestaltungen des Vertragsinhalts, welche die Einordnung des Vertrages offen lassen und damit in den Hintergrund drängen, zB im Heimgesetz. 2 1 Ergibt sich eine Haftung aus cic oder p W , 2 2 braucht in der Regel auf die exakte Vertragsgrundlage nicht eingegangen zu werden. Dasselbe gilt, wenn der Schuldner des Vergütungsanspruchs sich alleine mit Einwänden verteidigt, die keinen Bezug zur Vertragsnatur haben. Bestimmend für die Interessenlage der Parteien sind naturgemäß die sich aus den SS 611 ff BGB ergebenden Rechtsfolgen im Vergleich mit den für andere Verträge getroffenen Regelungen. 2 3 Hervorzuheben sind insoweit das Fehlen von Gewährleistungsvorschriften, die in SS 614—616 BGB getroffenen Regelungen und die sich für die Kündigung ergebenden Besonderheiten, SS 621 ff BGB. 2 4

14

Ein Sonderproblem stellen die Definition des Arbeitsvertrages und seine Abgrenzung von anderen Vertragstypen dar. Maßgeblicher Gesichtspunkt ist insoweit nach heute vorherrschender Auffassung die Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber. 2 5

15

2.

Werkvertrag

Während der Dienstvertrag nach $ 6 1 1 B G B z u r Leistung von Diensten verpflichtet, hat der Werkvertrag gemäß $ 633 Abs 2 BGB die Herbeiführung eines Erfolges zum Gegenstand. Der damit bereits hinreichend deutlich gemachte Unterschied zwischen den beiden Verträgen ist Grundlage einer allgemein anerkannten Faustformel, wonach der Dienstleistende nach dem Inhalt des Vertrages seine Tätigkeit als solche, der Werkunternehmer hingegen ein Arbeitsergebnis als Erfolg schuldet. 2 6

16

Der Erfolg unterscheidet sich von der reinen Tätigkeit dadurch, dass er, ausgehend vom Leitbild der Handwerksleistung, als etwas zu Schaffendes beschrieben werden kann. Zwar muss nach S 631 Abs 2 BGB nicht notwendig ein körperliches Werk vorliegen, 2 7 doch ist auch das Ergebnis einer geistigen Werkleistung wie zB die Abgabe einer Steuererklärung durch den Steuerberater 2 8 nicht als bloßes Handeln, sondern als bleibendes Ergebnis gegenständlich greifbar. Die Faustformel lässt sich

17

20 Vgl zu Fragen der Kündigung insbesondere Rn 749 (Partnervermittlung) und Rn 803, 806 (Unterricht). 21 Vgl Rn 691. 22 Vgl allgemein hierzu RGRK/A/jff $ 276, Rn 96 ff, 115 ff. 23 Vgl Fikentscher S 535. 24 Vgl Rn 92 ff. 25 Vgl Staudinger/Ri'c/wnii Vorbem zu §§ 611 ff, Rn 3 ff, 19 ff; MünchKomm $ 611, Rn 121 ff; Soergel/Kraft vor § 611, Rn4ff; Esser/Weyers S232; Lorenz S308; vgl auch Rn62ff sowie ArbR BGBl. 26 BGH 4.6.70, BGHZ 54 106, 108; BGH 9.3.72, NJW 72 901; BGH 19.6.84, NJW 84 2406; OLG Zweibrücken 18.11.80, StB 82 66; OLG Köln 22.10.87, CoR 88 734; Staudinger/Richardi Vorbem zu $$ 611 ff, Rn 26 f; MünchKomm S 611, Rn 23 ff; Soergel/Kra/i vor § 611, Rn 29; Esser/ Weyers S232f; Larenz S 309; Fikentscher S534f; exemplarisch anhand des Backup-Vertrages Schmid Probleme der Rechtsnaturbestimmung moderner Vertragstypen, CR 94 513; OLG Düsseldorf 21.12.94, NJW-RR 95 1015 (Vertrag über Bedarfsnachfrage als Dienstvertrag). 27 Vgl RGRK/Gtanzmann $631, R n l f . 28 Vgl Rn 554.

6

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag I. Allgemeines zum Dienstvertragsrecht

auch dahin formulieren, dass beim Dienstvertrag die Tätigkeit des Schuldners als solche den Inhalt der Leistungspflicht ausmacht, wohingegen sie beim Werkvertrag lediglich das Mittel zur Erreichung des Vertragszwecks darstellt.29 18 Diese begriffliche Unterscheidung bietet indes nur ein Grobraster, das, wie bereits bei den Vorarbeiten zum BGB erkannt (Prot. II, S 227), die Denkrichtung vorgibt, das jedoch für sich gesehen noch keine zuverlässige Abgrenzung erlaubt.30 Im praktischen Fall nämlich gehen Dienst- und Werkleistung nicht selten ineinander über. Einerseits soll auch mit der Tätigkeit des Dienstleistenden letztlich ein Erfolg erreicht werden, den der Verpflichtete aber nicht garantieren kann oder will (Der Patient des Arztes möchte wieder gesund werden; der Teilnehmer am Privatunterricht will etwas lernen).31 Andererseits kann der für den Werkvertrag maßgebliche Erfolg in der Entfaltung einer Tätigkeit selbst liegen (Theateraufführung,32 ohne dass nach dem Inhalt des Leistungsversprechens ein darüber hinausgehender Erfolg (zB positive Resonanz beim Publikum) notwendig mit herbeigeführt werden müsste.33 19 Ergänzend zum Gegensatz von Tätigkeit und Erfolg muss daher nach heute herrschender Meinung das für die beiden Verträge unterschiedlich geregelte Entgeltrisiko berücksichtigt werden.34 Die Leistung eines Dienstes ist als Speziesschuld konzipiert und demzufolge gemäß S 614 BGB nach ihrer Erbringung ohne weiteres zu vergüten.35 Die als Gattungsschuld angelegte Werkleistung bedarf demgegenüber im Normalfall der Konkretisierung durch Abnahme; bis dahin trägt grundsätzlich der Werkunternehmer die Gefahr, §§ 640 f. BGB (Ausnahme: $ 645 BGB). Er kann die Abnahme nach § 640 Abs 1 BGB nur bei einer vertragsgemäßen, also mangelfreien Werkleistung verlangen und muss im Rahmen seiner Gewährleistungspflichten nach § 633 Abs 2 S 1 BGB ein fehlerhaftes Werk auf Verlangen des Bestellers nachbessern. 2 0 Entscheidend ist also auch die Frage, in welchem Umfang der Schuldner das Entgeltrisiko aufgrund seiner nach dem Inhalt des Vertrages bestehenden Leistungspflicht billigerweise zu tragen hat. Dieser Gesichtspunkt ist zB maßgeblich für die grundsätzliche Einordnung der Heilbehandlungsverträge als Dienstvertrag, 36 da der Behandelnde in diesen Fällen für den Erfolg seiner Bemühungen schlechthin nicht einStehen kann.37 21 Ein zusätzliches Problem ergibt sich daraus, dass sehr häufig mit der Dienst- oder der Werkleistung weitere Leistungen einhergehen, die für sich gesehen dem jeweils anderen Vertragstyp zuzuordnen sind. So kann zB der Steuerberater im Rahmen eines Beratungsvertrages38 konkrete Einzelleistungen erbringen (zB Aus29 Soergel/Kra/f vor S 611, Rn 30. 30 So auch Lorenz Methodenlehre, 5. Aufl, Berlin u. a. 1983, S 289. 31 Vgl Rn 152 ff (Arztvertrag); Rn 808 (Unterricht). 32 Vgl Rn 718 (Künstler). 33 Vgl Staudinger/Rícherdi Vorbem $$ 611 ff, Rn 33 mwN; Fiketitscher S 534. 34 Vgl Staudinger/Ricftardi Vorbem § § 6 1 1 ff, Rn 42 ff; Esser/Weyers S 233; Latenz S 309 f; Enneccerus/Lehmann S 602, 604; Soergel/Kra/t vor § 611, Rn 30. 35 Zum Problem der Schlechtleistung im Dienstvertrag vgl Rn 111. 36 Vgl Rn 152 ff, Arztvertrag. 37 Vgl auch LG Dortmund 10.4.91, NJW-RR91 1404, Haarbehandlungszentrum. 38 Dienstvertrag, vgl Rn 715.

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag D. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

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künfte), die sich im Rahmen eines alleine hierauf gerichteten Vertrages als Werk 39 darstellen würden; dennoch muss die bestimmte Zuordnung zu einem der beiden Vertragstypen möglich sein, da deren Unterscheidung andernfalls praktisch ins Leere liefe. Es ist daher in derartigen Fällen geboten, auf den Schwerpunkt der Leistungspflicht abzustellen und den Vertrag insgesamt einem der beiden Typen zuzuordnen. 40 Darüber hinaus sind zur Abgrenzungsfrage weitere Gesichtspunkte, so das Krite- 22 rium des Dauerschuldverhältnisses, der Vergütung, des sozialen Leitbildes und der Weisungsfreiheit entwickelt worden, die jedoch letztlich bestenfalls nachgeordnete Bedeutung haben. Häufig ist der Dienstvertrag als Dauerschuldverhältnis angelegt; demgegenüber 23 richtet sich der Werkvertrag eher auf eine einmalige Leistung.41 Andererseits kann eine Dienstleistung ohne weiteres in einer Einzelhandlung bestehen, 42 während ein Werkvertrag auf unbestimmte Dauer angelegt sein mag (ständige Instandhaltung technischer Einrichtungen, vgl Rn 780). Als tragfáhiges Indiz bei der Vertragsauslegung eignet sich dieser Gesichtspunkt mithin nur dann, wenn noch ohne konkrete Umschreibung der einzelnen Leistungsinhalte auf längere oder unbestimmte Zeit die ständige Bereitschaft zur Leistung vereinbart wird, wie etwa bei den Beratungsverträgen. 43 Art und Bemessung der Vergütung eignen sich ausnahmsweise dann, wenn sie 24 Rückschlüsse auf den von den Parteien gewollten Haftungsumfang zulassen.44 Grundsätzlich ungeeignet ist die Anknüpfung an das „soziale Leitbild" bestimmter 25 Tätigkeiten, namentlich im Bereich der freien Berufe.4S Auch lässt sich dem Gedanken der Weisungsfreiheit nichts abgewinnen, da diese in beiden Verträgen gegeben sein oder fehlen kann. 46 3.

Auftrag

Unterscheidungskriterium zum unabhängigen Dienstvertrag ist alleine die Unent- 26 geltlichkeit. 47 Nur ein Arbeitsverhältnis kann ausnahmsweise auch dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber keine Vergütung schuldet. 48 Insoweit erlaubt jedoch das Merkmal der Abhängigkeit 49 eine hinreichend klare Unterscheidung.

39 Vgl Rn 554. 40 So wohl auch BGH 4.6.70, BGHZ 54 106, 108; zur Problematik beim Heimvertrag vgl Rn 697. 41 Vgl Soergel/Kra/f vor $ 611, Rn 20, 30; Lorenz S 321 f. 42 Ärztliche Untersuchung, vgl Rn 298; vgl auch SS 617, 629, 630 BGB. 43 Vgl Rn 598 (Beratung); Rn 447 (Rechtsanwalt); Rn 554 (Steuerberater). 44 Vgl Fikentscher S 535; a. A. Staudinger/Ricftardi Vorbem SS 611 ff, Rn40; Vorbem SS 611 ff, Rn 32 ff; Enneccems/Lehmann S 602 f. 45 Vgl Staudinger/Ricftardi Vorbem SS 611 ff, Rn 30 f; vgl auch Rn 64 ff. 46 Vgl BGH 22.10.81, NJW 82 438 (Architekt); Staudinger/Ricftardi Vorbem SS 611 ff, Rn 30 f; EnneccerusfLehmann S 603 f. 47 Vgl RGRK/Steffin vor $ 662, Rn 23 ff. 48 Str, vgl Staudinger/Ricftardi Vorbem $$ 611 ff, Rn66; Soergel/Krafi vor S 611, Rn26, 36; MiinchKomm S 611, Rn34. 49 Vgl Rn 15, 62 ff mwN.

8

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag I. Allgemeines zum Dienstvertragsrecht

4.

Gesellschaftsvertrag

27 Nach § 706 Abs 3 BGB kann der Beitrag des Gesellschafters auch in der Leistung von Diensten bestehen. Entscheidend für die Abgrenzung zum Dienstvertrag ist alleine die Frage, ob der Dienstleistende nach der zugrundeliegenden Vereinbarung mit seiner Arbeit den gemeinsamen Gesellschaftszweck fördern soll oder ob er mit dem Ziel einer am Gegenwert seiner Arbeit orientierten Gegenleistung tätig ist. 50 Es ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. 51 Tragfähige Indizien für einen Gesellschaftsvertrag sind die von der konkreten Leistung unabhängige Gewinnbeteiligung und eine partnerschaftliche, nicht weisungsgeprägte Einbindung in den Kreis der Gesellschafter. Gegen ein Gesellschaftsverhältnis spricht die einzelvertragliche Regelung der jeweiligen Tätigkeitsbereiche.52 Auf dieser Grundlage kann auch beim Gesellschafter-Geschäftsführer zwischen der gesellschaftsrechtlichen und der dienstvertraglichen Stellung unterschieden werden. 53 5.

Dienstverschaffungs- und verwandte Verträge

Schrifttum: Becker/Wulfgramm Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 3.Aufl Neuwied und Darmstadt 1986; Becker Haftungsfragen bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, NJW 76 1827; Bociniak Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen der Betriebshaftpflichtversicherung, VersR98 285; Eisenträger Personalberatung und Arbeitsvermittlung, BB 77 298; Fikentscher Der Werkverschaffungsvertrag, AcP 190 (1990), 34; v. Hoyningen-Huene Subunternehmervertrag oder illegale Arbeitnehmerüberlassung? BB 85 1.

a)

Der Dienstverschaffungsvertrag

aa)

Allgemeines

28 Der wesentliche Inhalt des Dienstverschaffungsvertrages besteht darin, dass der Verschaffende sich verpflichtet, dem Dienstberechtigten zu bestimmten Leistungen gegen Entgelt Dienstkräfte zur Verfügung zu stellen, wobei er für deren Einsatzbereitschaft einsteht. 54 Wenn demgegenüber der Unternehmer den Einsatz seiner Arbeitskräfte selbst organisiert und für das Arbeitsergebnis alleine verantwortlich bleibt, liegt ein Dienst- oder Werkvertrag mit dem Besteller, nicht jedoch ein Überlassungsvertrag vor.55 29 Zu den Dienstverschaffungsverträgen gehören insbesondere die Arbeitnehmerüberlassung, 56 der Schwesterngestellungsvertrag 57 und der Ordensgestellungsvertrag. 58 Die genannten Verträge können insbesondere im Bereich der Krankenund Altenpflege sowie im schulischen Bereich (Religionsunterricht) Bedeutung 50 RGRK/v. Gamm vor S 705, Rn2; Staudinger/Ricftardi Vorbem $$ 611 ff, Rn72ff; MünchKomm $ 611, Rn28ff; Soergel/Kra/i vor § 611, Rn37. 51 BGH 19.9.1951, LM Nr 1 zu $ 335 HGB; BGH 20.12. 52, BGHZ 8 255. 52 BGH 28.10. 82, NJW 83 1191. 53 Vgl betr den Geschäftsleiter Rn 409. 54 Becker/Wulfgramm Art 1 $ 12 Rn31. 55 BAG 8.11.78, BB 80 1326; BAG 15.6.83, NJW 84 2912 = DB 84 2420; vgl auch Schliemann in ArbR BGBl §611, R n 1091. 56 Dazu Rn 34. 57 BAG 4.7.79, DB 79 2282. 58 LAG Hamm 9.9.71, DB 72 295 (betr. Religionslehrer); vgl auch Becker/Wulfgramm Einl Rn33.

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag D. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

9

haben. S9 Auch der Belegarztvertrag enthält Elemente des Dienstverschaffungsvertrages. 60 Der Verschaffende bleibt Vertragspartner (je nach Ausgestaltung des Vertrages: 3 0 Arbeitgeber) der Dienstkraft; ein dienst-, werk- oder arbeitsvertragliches Rechtsverhältnis zwischen der Dienstkraft und dem Dienstberechtigten entsteht grundsätzlich nicht; 61 für Streitigkeiten aus solchen Verträgen sind die ordentlichen Gerichte zuständig. 62 Der Dienstverschaffungsvertrag ist kein Dienstvertrag, da er nicht die Leistung 3 1 eigener Dienste des Schuldners, sondern lediglich die Verschaffung der Dienste Dritter zum Gegenstand hat. 63 Es handelt sich um einen Vertrag eigener Art, 64 dessen nähere Ausgestaltung im Einzelfall für die genaue Umschreibung der Rechte und Pflichten sowie der Haftung maßgeblich ist. Inhaltlich verwandt ist dem Dienstverschaffungsvertrag der Werkverschaffungs- 3 2 vertrag, der auf die Erbringung einer Werkleistung durch einen Dritten gerichtet ist. 65 Er folgt im Wesentlichen den gleichen Regeln, so dass es einer Abgrenzung normalerweise nicht bedarf. 66 Der Dienstverschaffende haftet im Normalfall nur für die generelle Eignung der 3 3 Dienstkräfte und für deren sorgfältige Auswahl, 67 nicht hingegen auch dafür, dass sie ihre Pflichten gegenüber dem Vertragspartner ordnungsgemäß erfüllen; insbesondere greifen die Vorschriften über die werkvertragliche Haftung nicht ein. 68 Die Haftung des Dienstverschaffenden für rechtswidriges Handeln des Dienstverpflichteten nach § 831 BGB endet erst mit der Eingliederung des letzteren in den aufnehmenden Betrieb. 69 bb)

Arbeitnehmerüberlassung

S c h r i f t t u m : Groeger Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, DB 98 4 7 0 ; Schüren Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, München 1994.

Der Arbeitnehmer-Überlassungsvertrag ist ein im AÜG 70 speziell geregelter Unterfall des Dienstverschaffungsvertrages. 71 Seine Besonderheit liegt in Abgrenzung

59 Eingehend Schliemann in ArbR BGB 1 § 611, Rn 1100. 6 0 BGH 2 8 . 2 . 7 2 , NJW 72 1128; OLG Hamm 4 . 1 2 . 8 5 , MedR 89 148; allgemein zum Belegatzt vgl Rn 126. 6 1 BAG 4 . 7 . 7 9 , DB 79 2282; LAG Hamm 9 . 9 . 7 1 , DB 7 2 295. 6 2 LAG Hamm 9 . 9 . 7 1 , DB 7 2 295. 6 3 So bereits Mot. II, S 456. 6 4 HM, vgl Staudinger/Rfcftardi Vorbem SS 611 ff, Rn 69 f; MünchKomm S 611, Rn 35; Lorenz S 3 1 1 f; Esser/Weyers S 236; Enneccerus/Lehmann S 604; wohl auch OLG Düsseldorf 1 2 . 2 . 7 5 , bestätigt durch Verwerfungsbeschluß des BGH vom 1 8 . 1 2 . 7 5 , BauR 76 281 65 Vgl Fikentscher AcP 190, 34, 62 6 6 Vgl auch Schliemann in ArbR BGB 1 § 611, Rn 1089. 67 BGH 1 3 . 5 . 7 5 , NJW 75 1695; OLG Karlsruhe 2 9 . 2 . 8 4 , BauR 85 221; OLG Köln 2 5 . 8 . 9 8 , RuS 99 1497. 6 8 BGH 9 . 3 . 7 1 , NJW 71 1129. 6 9 BGH 2 6 . 1 . 9 5 , NJW-RR 95 659. 7 0 Neubekanntmachung AÜG BGBl I 95, 158; 2 9 . 6 . 9 8 , BGBl I, 1694 f. 7 1 Vgl MünchKomm $ 611, R n 3 8 ; Staudinger/Ricftardi Vorbem SS 611 ff, R n 7 1 ; Esser/Weyers S 2 3 6 ; wohl auch BGH 9 . 3 . 7 1 , NJW 71 1129.

34

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Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag I. Allgemeines zum Dienstvertragsrecht

zum Gestellungsvertrag72 darin, dass er grundsätzlich ein Arbeitsverhältnis zwischen Überlasser und Arbeitnehmer voraussetzt und eine Eingliederung des überlassenen Arbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers zum Ziel hat. 73 Beim Subunternehmer fehlen diese beiden Elemente. 74 Auch reicht es für eine Eingliederung nicht aus, dass ein Arbeitnehmer vertragsgemäß Weisungen eines Dritten zu befolgen hat. 75 35 Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist nach Art 1 S 1 AÜG erlaubnispflichtig. 76 Der auf eine nicht genehmigte Arbeitnehmerüberlassung gerichtete Vertrag ist gemäß S 134 BGB nichtig. 77 Die Höhe des dem Verleiher gegen den Entleiher zustehenden Bereicherungsanspruchs bestimmt sich in diesem Falle nach den ersparten Aufwendungen des Entleihers, der eigene Arbeitskräfte nicht zu entlohnen brauchte. 78 Der Bereicherungsanspruch verjährt - die übrigen Voraussetzungen der Norm unterstellt - in der Frist des $ 1961 N r l , II BGB.79 Ein Gesamtschuldverhältnis von Verleiher und Entleiher besteht nicht, so dass ein Innenausgleich nach § 426 BGB ausscheidet.80 Im Übrigen bedarf der Überlassungsvertrag gemäß Art 1 S 12 Abs 1 S1 AÜG der Schriftform. Zwischen Arbeitnehmer und Entleiher kann, wenn der Vertrag zwischen ihm und dem Verleiher nach Art 1 § 9 AÜG unwirksam ist, ein Arbeitsverhältnis Zustandekommen, Art 1 $ 101 AÜG. 36 Maßgeblich für die Abgrenzung des Arbeitnehmerüberlassungs-Vertrages von anderen Vertragstypen ist der durch Auslegung und Berücksichtigung der Begleitumstände zu ermittelnde, wahre Inhalt des Vertrages, nicht alleine der Wortlaut der Vertragsurkunde. 81 Ein tragfähiges Indiz für Arbeitnehmerüberlassung ist der gemeinsame Einsatz von überlassenen Arbeitnehmern und eigenen Kräften des Entleihers. 82 b)

Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal

37 Die Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal, die teilweise ebenfalls als „Gestellung" bezeichnet wird, 83 erfolgt auf der Grundlage eines gemischten Vertrages mit Elementen des Miet- und des Dienstverschaffungsvertrages.84 Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt jedenfalls bei wirtschaftlichem Übergewicht des 72 Vgl oben Rn 29; Schliemann in ArbR BGB1 $ 611, Rn 1088. 73 BAG 15.6.83, NJW 84 2912 = DB 84 2420; vgl auch Schliemann in ArbR BGB1 § 611, Rn 1086 ff. 74 Eingehend Nicklisch NJW 85 2361. 75 BAG 22.6.94, NZA 95, 462. 76 Zur Auslegung des Merkmals „gewerbsmäßig" iSd § 15 II AÜG BGH 14.4.81, JZ 81 716. 77 Zu den arbeitsrechtlichen Folgen des Verstoßes vgl Schliemann in ArbR BGB1 $611, Rn 1092. 78 BGH 8.11.79, NJW 80 452. 79 BGH 18.7.2000, NJW 2000 3492. 80 BGH 18.7.2000, NJW 2000 3492. 81 BAG 30.1.91, NZA 92 19. 82 LAG Köln 28.11.86, BB 87 335. 83 Vgl Schliemann in ArbR BGB1 $ 611, Rn 1088. 84 RG 27.3.01, RGZ 48 (1. Zählung) 89,91; BGH 26.11.56, BGHZ 22 197,199; BGH 15.2.78, WM 78 620; OLG Karlsruhe 6.5.88, NJW 89 907 (Pferdewagen für Betriebsausflug); OLG Düsseldorf 29.10.93, NJW-RR 95 160 = VersR 95 319; LG Hamburg 28.2.96, NJW-RR 97 227 (Zugmaschine mit Fahrer); Salier Haftungsfragen bei der Überlassung von Baugeräten mit Bedienungspersonal, BauR 95 50.

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag D. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

H

mietvertraglichen Elements nicht vor, 8 5 zB bei der Überlassung von Flugzeugen mit fliegendem Personal. 8 6 Der Überlasser haftet für die Verfügbarkeit des Geräts und die Eignung des Bedieners. 8 7 Letzterer ist bei der Ausführung der ihm vom Auftraggeber übertragenen Arbeiten nicht Erfüllungsgehilfe des Überlassers. 88 Ebenso wenig ist er bei Eingliederung in den Betrieb des Mieters im Sinne des $ 831 BGB Verrichtungsgehilfe des Überlassers; vielmehr kann er nur Verrichtungsgehilfe des Mieters sein. 8 9 Soweit das Bedienungspersonal den Weisungen des Auftraggebers unterworfen ist, haftet dieser für Verschulden des Personals dem Überlasser nach § 278 Abs 1 BGB. 9 0 Das Personal haftet in diesem Falle den Mitarbeitern des Mieters nach $§ 637, 636 RVO nicht persönlich. 9 1 c)

Fahrer zur Güterbeförderung

Schrifttum: Koller Transportrecht, 3. Auflage, München 1995; Andresen/Winkler Fahrpersonalgesetz und Sozialvorschriften für Kraftfahrer, Berlin 1989. Verträge, aufgrund derer ein Fuhrunternehmer Dienste leistet, ohne eine Beförde- 3 8 rung auf eigene Rechnung auszuführen, oder aufgrund derer er nur das Fahrzeug oder seine Leute einem anderen zur Verfügung stellt, damit dieser die Beförderung selbst ausführen kann (Lohnfuhrverträge im weiteren Sinne), sind j e nach Gestaltung im Einzelfall Dienst-, Dienstverschaffungs-, Werk-, Miet- oder gemischte Verträge. 9 2 Lohnfuhrvertrag im engeren Sinne ist nach der Definition des S 2 Abs 2 b der Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Güternahverkehr mit Kraftwagen (AGNB) 93 ein Vertrag, der die Stellung eines bemannten Kfz nach Weisung des Auftraggebers zum Gegenstand hat. Fahrer und Kfz bleiben in den Betrieb des Fuhrunternehmers eingegliedert. Diesen trifft auch weiterhin die uneingeschränkte Verantwortung nach dem GüKG. 9 4

39

Die Vereinbarung ist, wie der Gestellungsvertrag bei Überlassung von Maschinen 4 0 mit Personal, 9 5 ein gemischter Vertrag mit Elementen des Miet- und des Dienstvertrags. 9 6 85 Becker/Wulfgramm Einl Rn 26; Schliemann in ArbR BGB1 S 611, Rn 1099. 86 BAG 17.2.93, DB 93 2287. 87 BAG 16.6.82, BAG 39 146; OLG Köln 25.8.98, RuS 99 1497. 88 BGH 15.2.78, WM 78 620; OLG Köln 25.8.98, RuS 99 1497; allgem RGRK/Alff $ 278, Rnllff. 89 OLG Düsseldorf 29.10.93, NJW-RR 95 160 = VersR 95 319; 23.12.94, VersR 96 511; OLG Köln 25.8.98, RuS 99 1497 90 OLG Düsseldorf 7.11.1991, JMB1 NW 92 114 = BB 92 171 = BauR 92 270 (LS). 91 OLG Düsseldorf 29.10.93, NJW-RR95 160 = VersR 95 319. 92 Vgl RG 4.12.19, JW 1920 284; OLG Hamburg 19.12.02, OLG 7 471; BGH, 2 Urteile vom 16.9.95, VersR 86 31; Staub /Helm HGB, 4. Aufl, 1994, S 425 Rn90 ff; Schlegelberger HGB, 5. Aufl 1977, s 425 Rn 10; zum Beförderungsvertrag RGRK/Glanzmann § 631, Rn 175 ff. 93 Text und Kommentierung bei Koller. 94 Vom 22.6.98, BGBl I, S1485; vgl auch nach dem Gesetz über das Fahrpersonal von Kraftfahrzeugen und Straßenbahnen (FPersG), Neuf Bek 19.2.87 BGBl I, S 640, zuletzt geändert 23.6.98, BGBl I, S 1485, 1495. 95 Vgl Rn 37. 96 BGH 17.1.75, VersR 75 857 = BB 75 857 = NJW 75 780.

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Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag I. Allgemeines zum Dienstvertragsrecht

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Auch wenn die Geltung der AGNB nicht vereinbart ist, entspricht es in der Regel dem Willen der Parteien, einen Vertrag der vorstehend typisierten Art abzuschließen. Eine Eingliederung von Fahrzeug und Fahrer in den Betrieb des Auftraggebers 97 ist im Werkverkehr regelmäßig nicht gewollt. 98 Der im Fernverkehr geschlossene Lohnfuhrvertrag mit einem Fuhrunternehmer, der selbst am Fernverkehr nicht teilnehmen darf, ist wegen Verstoßes gegen § 3 Abs 1 GüKG gem S 134 BGB nichtig. Der abweichenden Ansicht Kollers 99 , der sich anders als in der Vorauflage selbst gegen die Anwendung des S 306 BGB ausspricht, ist nicht zu folgen, da der Zweck der Genehmigungspflicht die Unwirksamkeit von Transportverträgen mit nicht zugelassenen Fuhrunternehmern erfordert und die Erlaubnispflicht sich daher auch gegen den Abschluss solcher Verträge richtet.

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Liegen dem Vertrag die AGNB zugrunde, haftet der Fuhrunternehmer grds. wie ein Frachtführer nach §§ 14 ff AGNB; gem $ 6 Abs 3 AGNB obliegt ihm auch die betriebssichere Verladung des Gutes auf dem Fahrzeug. Einschränkend sind jedoch die Besonderheiten des Lohnfuhrvertrages zu berücksichtigen, die darin bestehen, dass der Auftraggeber in verschiedenster Weise auf die Auswahl der zu transportierenden Güter und auf das Verhalten des Fahrers Einfluss nehmen kann. Dies rechtfertigt es, dem Auftraggeber insoweit einen Teil der Verantwortung zu übertragen. 1 0 0 Für Schäden, die durch den Auftraggeber verursacht werden, ist die Haftung des Fuhrunternehmers gemäß $ 25 Nr 2 AGNB ausgeschlossen.

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Der Fuhrunternehmer haftet nur in dem Maße, in welchem er sich dem Auftraggeber gegenüber zur Leistung von Diensten verpflichtet, für Pflichtverletzungen des Fahrers nach § 278 BGB. 1 0 1 6.

Franchising

Schrifttum: Bauder Zur Selbständigkeit des Franchise-Nehmers, NJW 89 78; Beckmann/Zwecker Bekämpfung der Scheinselbständigkeit - Zur Anwendung von $ 7 IV SGB IV n. F. auf Franchisevereinbarungen, NJW 9 9 1614; Bodewig Der Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, BB 97 637; Böhner Schadensersatzpflicht des Franchisegebers aus Verschulden bei Vertragsschluss, NJW 94 635; Bräutigam Die deliktische Außenhaftung im Franchising, Baden-Baden 1994; Bräutigam Außervertragliche Haftung der Mitglieder von Franchise-Systemen, WM 94 1189; Braun Aufklärungspflichten des Franchisegebers bei den Vertragsverhandlungen, NJW 95 504; Bumilkr Der Franchisenehmer zwischen Zivil- und Arbeitsgerichtsbarkeit, NJW 98 2953; Epp Franchising und Kartellrecht, Köln 1994; Erdmann Die Laufzeit von Franchise-Verträgen im Lichte des AGB-Gesetzes, BB 92 795; E scher Rechtliche Aspekte franchiseähnlicher Vertriebssysteme, BB 98 1269; Forkel Der Franchisevertrag als Lizenz am Immaterialgut, ZHR153 (1989); Haager Die Entwicklung des Franchiserechts in den Jahren 1997 und 1998, NJW 99 2081; Köhler Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers: Bestehen, Bemessung, Abwälzung, NJW 90 1689; Liesegang Die Bedeutung des AGB-Gesetzes für Franchiseverträge, BB 91 2381; Martinek Moderne Vertragstypen, B d 2 , München 1992;

97 Ähnlich dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, vgl Rn 34. 98 BGH 1 7 . 1 . 7 5 , VersR 75 369. 99 § 8 GÜKG aF, Rn 1. 100 BGH 1 7 . 1 . 7 5 , VersR 75 857 = BB 75 857 = NJW 75 780; BGH 2 2 . 4 . 7 7 , VersR 77 662; BGH 8 . 1 2 . 6 5 , VersR 66 180. 101 BGH 1 4 . 7 . 7 0 . VersR 70 934; 17.1.75, VersR 75 369; zum vergleichbaren Problem beim Gestellungsvertrag vgl R n 3 7 ; allgem zum Begriff des Erfüllungsgehilfen RGRK/Alff $ 2 7 8 , Rn 11 ff.

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag D. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

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Nebel/Schulz/Wessels Das Franchisesystem, Neuwied 1999; Skaupy Franchising, 2. Auflage, München 1995; Weltrich Zur Abgrenzung von Franchise- und Arbeitsverträgen, DB 88 806; Wolf/ Ungeheuer Vertragsrechtliche Probleme des Franchising, BB 94 1. Mit der Franchise-Vereinbarung gestattet der Franchise-Geber dem Franchise-Nehmer, gegen Vergütung eine Gesamtheit von Rechten an gewerblichem oder geistigem Eigentum selbst zu verwerten, zB Warenzeichen, Handelsnamen, Ladenschilder, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster, Urheberrechte, Know-how oder Patente, die zum Zwecke des Weiterverkaufs von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen an Endverbraucher genutzt werden. 1 0 2

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Im Einzelnen unterscheidet man Verträge über Dienstleistungsfranchising, bei 4 5 denen der Franchise-Nehmer eine Dienstleistung unter der Geschäftsbezeichnung des Franchise-Gebers anbietet, Verträge über Produktionsfranchising, bei denen der Franchise-Nehmer nach den Anweisungen des Franchise-Gebers selbst Waren herstellt und unter dessen Warenzeichen verkauft, und Verträge über Vertriebsfranchising, bei denen der Franchise-Nehmer sich auf den Verkauf bestimmter Waren in einem Geschäft mit der Geschäftsbezeichnung des Franchise-Gebers beschränkt. 1 0 3 Nach den unterschiedlichen Interessenstrukturtypen lassen sich das Subordinations-Franchising (bei dem die Abgrenzung zum Arbeitsvertrag problematisch sein kann 1 0 4 , das Koordinations-Franchising, das Koalitions-Franchising und das Konföderations-Franchising voneinander unterscheiden. 1 0 5 Obwohl der Vertrag zumindest auch die Leistung von Diensten zum Gegenstand hat, sieht die h. M. hierin aufgrund des eigenständigen Gesamtbildes mit Recht einen Vertrag eigener Art, bei dem je nach Gestaltung im Einzelfall Elemente des Dienstvertrages, des Lizenzvertrages oder des Gesellschaftsvertrages im Vordergrund stehen. 1 0 6

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N a c h d e r b i s z u m 3 1 . 1 2 . 1 9 9 8 geltenden Regelung des § 34 GWB war der Franchise- 4 7 Vertrag häufig formbedürftig; die Nichtigkeit wegen Formmangels erfasste indes nach S 139 BGB grundsätzlich nicht die einzelnen Lieferverträge. 107 Die Wirksamkeit von Verträgen, die nach altem Recht formungültig waren, ist angesichts der Aufhebung des S 34 GWB für Vertragsbeziehungen, die über den 3 1 . 1 2 . 1 9 9 8 hinaus fortgesetzt wurden, zu bejahen, weil die betr. Verträge nunmehr konkludent formfrei bestätigt werden können. Vor Inkrafttreten der Neuregelung beendete Vertragsverhältnisse müssen demgegenüber nach altem Recht abgewickelt werden. Die Festlegung des Franchise-Nehmers auf ein bestimmtes Geschäftslokal sowie die Aufteilung von Märkten zwischen Franchise-Geber und Franchise-Nehmer oder zwischen Franchise-Nehmern verstößt gegen Art 8 5 1 EWGV. 1 0 8 Bei Vereinbarung eines Schneeballsystems ist der Vertrag nach $ 138 Abs 1 BGB nichtig. 1 0 9 Verstöße 102 BAG 30.5.78 BB 79 325; EWG-VO Nr 4087/88, AB1EG Nr L 359. 103 EuGH 28.1.86, NJW 86 1415; zu Fragen der betriebsverfassungsrechtlichen Vertretung in Franchise-Systemen Buschbeck-Bälow BB 89 352. 104 Vgl Rn 62 ff. 105 Vgl Martinek, S 246 ff. 106 Vgl Forkel ZHR153 511; eingehend auch Martinek; Buschbeck-Bülow BB 89 352; Staudinger/ Richardi Vorbem $§ 611ff, Rn91ff. 107 BGH 23. 7.97, NJW 97 3304 u. 3309. 108 EuGH 28.1.86, NJW 86 1415. 109 OLG München 12.9.85, NJW 86 1880.

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Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag I. Allgemeines zum Dienstvertragsrecht

einzelner Klauseln gegen kartellrechtliche Bestimmungen müssen nicht notwendig die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge haben. 1 1 0 Die Vereinbarung von Einstandsgeldern ist grundsätzlich zulässig. Bei vorzeitiger Beendigung des Vertrages können sie, soweit sie auf die gesamte Laufzeit zu zahlen waren, zeitanteilig kondiziert werden. 111 Soweit der Franchisenehmer das wirtschaftliche Risiko des Unternehmens selbst trägt, gilt ein Preisbindungsverbot. 1 1 2 4 8 Den Franchise-Geber trifft eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der wahren Situation des Unternehmens und des Vertriebssystems; die Beweislast liegt insoweit beim Franchise-Geber. 113 Er muss den Franchise-Nehmer vor Fehlinvestitionen bewahren. 1 1 4 Bei Pflichtverletzung haftet der Franchise-Geber nach cic. Eine Belieferungspflicht besteht nicht, solange der Franchisegeber die Lieferung aus vertretbaren Gründen ablehnt. 1 1 5 Den Franchisegeber trifft grundsätzlich keine Schadensersatzpflicht für wettbewerbswidrige Werbung des Franchisenehmers. 116 4 9 Der Vertrag unterliegt als Dauerschuldverhältnis der Kündigung aus wichtigem Grund. 1 1 7 Dem Franchise-Geber steht bei einem Verstoß gegen die vertraglich vereinbarten Richtlinien des Franchise-Gebers ein außerordentliches Kündigungsrecht zu. 1 1 8 Streitig ist, ob § 89b HGB, wenn die Interessenlage es gebietet, ähnlich etwa dem Fall des Eigenhändlers 119 entsprechend anwendbar ist. 1 2 0 Der BGH hat die Frage bisher ausdrücklich offen gelassen. 121 Ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, kann 5 90a A b s l S 3 HGB Anwendung finden.122 Dem Franchisenehmer kann nach Beendigung des Vertrages gegen den Unternehmer ein Anspruch auf Übernahme eines Warenlagers zustehen; eine anders lautende Klausel im Formularvertrag kann gegen § 9 AGBG verstoßen. 123 Die Regelungen des VerbrKrG gelten unter den Voraussetzungen des S 2, solange der Franchisenehmer sich noch in der Phase der Existenzgründung befindet, vgl S 1 Abs l . 1 2 4 Dies ist auch dann der Fall, wenn der Franchisenehmer zwar bereits ein gewerbliches Unternehmen betreibt, der Vertrag jedoch dem Aufbau einer neuen, hiermit nicht in Zusammenhang stehenden Existenz dient. 1 2 5 Von einem nach § 7 Abs 1 VerbrKrG möglichen Widerruf werden nur die Teile des Franchisevertrages

110 BGH 8 . 2 . 9 4 , NJW 94 1651. 111 OLG Frankfurt/Main 2 . 1 1 . 9 4 , NJW-RR 95 1395. 112 BGH 2 . 2 . 9 9 , NJW 99 2671. 113 OLG München 13.11.87, BB 88 865; OLG München 1 6 . 9 . 9 3 , NJW 94 667 (auch zum Mitverschulden); Böhner, NJW 94 635. 114 BAG 2 4 . 4 . 8 0 , BB 80 1471. 115 OLG Hamm 2 2 . 6 . 9 3 , DB 93 2121 = NJW-RR 94 243. 116 BGH 6 . 4 . 2 0 0 0 , NJW-RR 2000 1710 = NJW Ol 441 (LS). 117 BGH 1 7 . 1 2 . 9 8 , NJW 99 1177; KG 2 1 . 1 1 . 9 7 , BB 98 607. 118 BGH 3 . 1 0 . 8 4 , NJW 85 1894, McDonalds. 119 BGH 2 0 . 1 0 . 8 3 , NJW 84 2102; BGH 6 . 2 . 8 5 , NJW 85 3076. 120 Vgl Bodewig, BB 97 637. 121 BGH 2 3 . 7 . 9 7 , NJW 97 3304 u. 3309. 122 BGH 1 2 . 1 1 . 8 6 , DB 87 1039 = NJW-RR 87 612. 123 BGH 5 . 1 1 . 9 7 , NJW 98 540. 124 BGH 5 . 1 1 . 9 7 , NJW 98 540; Böhner Schriftform und Widerrufsrecht bei Franchiseverträgen nach dem Verbraucherkreditgesetz, NJW 92 3135 mwN zur Rechtsprechung betr die Anwendbarkeit des früheren AbzG; OLG Hamm 2 8 . 7 . 9 2 , NJW 92 3179; LG Berlin 9 . 1 2 . 9 3 , NJW-RR 94 692. 125 BGH 1 4 . 1 2 . 9 4 , NJW 95 722.

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag D. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

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erfasst, die kreditrechtlicher oder kreditähnlicher Natur sind; die Frage, ob der Vertrag im Übrigen seine Wirksamkeit behält, beantwortet sich nach § 139 B G B . 1 2 6 Bei persönlicher Abhängigkeit des Franchise-Nehmers vom Franchise-Geber ist die Arbeitnehmereigenschaft bzw. eine arbeitnehmerähnliche Stellung des FranchiseNehmers zu bejahen. 1 2 7 Voraussetzung hierfür ist die vollständige Einbindung in das Vertriebssystem des Franchisegebers, die es dem Franchisenehmer unmöglich macht, überhaupt noch eigene unternehmerische Entscheidungen durchzusetzen. 1 2 8 In diesen Fällen ist gemäß § 5 I 2 ArbGG das Arbeitsgericht zuständig. 1 2 9 Inwieweit die gesetzlichen Regelungen über die Scheinselbständigkeit, vgl § 7 IV SGB IV sich im Bereich des Franchising auswirken werden, bleibt abzuwarten. 1 3 0 Wegen der Einbindung in die Betriebsorganisation des Unternehmers ist der Franchisenehmer in der Regel als Beauftragter im Sinne des $ 13 IV UWG anzusehen. 1 3 1 Der Unternehmer muss auf die schutzwürdigen Belange des Leasingnehmers im laufenden Vertragsverhältnis Rücksicht nehmen; bei Missachtung dieser Pflicht können sich, ähnlich den Fällen des Handelsvertretervertrags, Ansprüche aus p W ergeben. 1 3 2 Je nach Auftreten des Leasingnehmers unter der Firmenbezeichnung des Geschäftsherrn wird dessen Rechtsscheinhaftung für Handlungen des Leasingnehmers diskutiert. 1 3 3 Im Übrigen sind deliktsrechtliche Ansprüche gegen Franchisegeber und -nehmer aus dem Gesichtspunkt der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten, der Produkthaftung und aus § 831 BGB denkbar. 1 3 4

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Falls ausnahmsweise der Charakter des Miet- oder Pachtvertrages überwiegt, gilt S 29a Abs 1 ZPO. 1 3 5 7.

Lizenzvertrag

Schrifttum: Kenn Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, 4. Aufl Heidelberg 1999; Pagenberg Lizenzverträge, Köln u. a. 1985; Stumpf/Groß Der Lizenzvertrag, 7. Aufl Heidelberg 1. Der Lizenzvertrag ist ein Vertrag sui generis, auf den Dienstvertragsrecht nicht angewendet wird. 1 3 6 8.

Verlagsvertrag

Schrifttum: Diete Die Entwicklung des Urheberrechts der BRD von 1979 bis Anfang 1984, UFITA Bd 100, S 15; von 1984 bis Anfang 1989, UFITA Bd 112, S 5; von 1989 bis Anfang 1993, 126 BGH 14.12.94, NJW 95 722. 127 BAG 24.4.80, BB 80 1471; BAG 21.2.90, BB 90 1064; OLG Schleswig, 27.8.86, NJWRR 87 220; LAG Düsseldorf 20.10.87, NJW 88 725 = DB 88 29; LAG Hamburg 6.2.90 - 3 Sa 50/ 89-; BGH 4.11.98, NJW 99 218; eingehend Schliemann in ArbR BGB1 $ 611, Rn 1047. 128 OLG Düsseldorf 30.1.98, NJW 98 2978, Anm Boemke Jus 9914; 18.3.1998, NJW 98 2981. 129 BAG 16.7.97, NJW 97 2973 = BB 97 2220; BGH 4.11.98, NJW 99 218 = VersR 99 907; a. A. Bumiller NJW 98 2953. 130 Vgl Beckmann/Zwecker NJW 99 1614. 131 BGH 5.4.95, GRUR 1995 605; OLG Zweibrücken 19.7.96, GRUR 1996 927. 132 BGH 23.7.97, NJW 97 3304 u. 3309. 133 Wolf/Ungeheuer BB 94 1027. 134 Bräutigam WM 94 1189. 135 MünchKommZPO, Sonderheft zum RPflEntlG - Patzina - S 29a, Rn 14. 136 BGH 28.6.79, GRUR 79 768; BGH 2.5.91, NJW-RR 91 1266; Henn, Rn 118.

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Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag I. Allgemeines zum Dienstvertragsrecht UFITA 122, S 5; Bappert/Maunz/Schricker Verlagsrecht, 2. Aufl München 1984; Delp Der Verlagsvertrag, 6. Aufl München 1994; Fischer/Reich Urhebervertragsrecht, M. 1993; Leiss Verlagsgesetz, Berlin/ New York 1973.

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Der in § 1 des Gesetzes über das Verlagsrecht (VerlG) vom 1 9 . 6 . O l 1 3 7 geregelte Verlagsvertrag lässt sich bestimmten Vertragstypen des BGB nicht zuordnen; er ist nach zutreffender h . M . eine Vereinbarung sui generis. 1 3 8 Je nach Ausgestaltung durch die Parteien kann er Elemente des Dienst-, Werk-, Kauf-, Miet-, Geschäftsbesorgungs- oder Gesellschaftsvertrages in sich vereinigen. 1 3 9 Vertragspartner ist bei unklarer vertraglicher Regelung im Zweifel ein dem Autor gegenüber auftretender Buchverlag, nicht hingegen eine Holding, die lediglich Beteiligungen an Buchverlagen hält. 1 4 0

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Eine Pflicht der Tagespresse zum Abdruck politischer Anzeigen besteht auch bei Monopolstellung nicht. 1 4 1 Beim Streit um Inhalt und Tragweite eines Verlagsvertrages können die „Richtlinien für Abschluss und Auslegung von Verträgen zwischen bildenden Künstlern und Verlegern,, 1 4 2 Anhaltspunkt für eine Verkehrsauffassung sein. 1 4 3 Ist das Honorar mit einem bestimmten Prozentsatz an den Ladenpreis gekoppelt, bestimmt es sich im Falle einer Subskription nach dem niedrigeren Subskriptionspreis. 1 4 4 Bei Vereinbarung eines Honorarvorschusses darf der Verleger aufgrund eines dem Vertrag zu entnehmenden, konkludent vereinbarten Aufrechnungsverbots zu viel gezahlte Vorschüsse und Honorare aus anderen zwischen den Parteien bestehenden Verträgen mit dem Vorschussanspruch nicht verrechnen. 1 4 5 Erwirbt im Musikverlagsvertrag der Verleger Eigentum am Originalmanuskript, führt die ergänzende Auslegung des Vertrags in der Regel zu der Annahme, dass er das Eigentum bei vorzeitiger Beendigung des Vertrags zurückübertragen muss. 1 4 6

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Der Verleger kann Mängel, insbesondere die wissenschaftliche, künstlerische oder literarische Qualität des Werkes, grds. nicht rügen. Die Leistung des Urhebers ist iw nur dann nicht vertragsgemäß, wenn das Werk unvollständig oder nicht ausgabefähig ist bzw. wenn es vertraglich bedungene Eigenschaften nicht aufweist. Wissenschaftliche Schlussfolgerungen unterliegen nicht der Beurteilung des Verlegers. 1 4 7

137 RGBl S 217; 9. 9.65, BGBl 1965 I, S 1273; 5.10.94, BGBl 1994, S 2911, 2940. 138 RG 21.11.10, RGZ 74 359; BGH 8.7.60, NJW 60 2144; Staudinger/Ri'cftardi Vorbem § 611 Rn 1332; Leiss 5 1 Anm 2o; Bappert $ 1 Rn 11; kein Verlagsgeschäft des Software-Entwicklers iSd $ 1 II Nr 8 HGB, Maier NJW 86 1909. 139 BGH 1.12.59, UFITA Bd 33 1996; RG 5.1.27, RGZ 115 358; Leiss § 1 Anm. 20; Bappert § 1 Rn 7; zu möglichen Vertragstypen im Zeitschriftenverlag OLG Hamburg 14.6.51, GRUR 1952 148; Vertriebsvertrag als Gesellschaftsvertrag: BGH 4.3.82, NJW 83 1188. 140 OLG München 17.7.97, NJW 98 1406. 141 BVerfG 24.3.76, NJW 76 1627; LG Karlsruhe 22.11.85, NJW-RR 86 1250. 142 Bappert S 773. 143 OLG München 31.10.57, GRUR 1958 458; UFITA Bd 92 229. 144 LG Flensburg 14.11.85, NJW-RR 86 1058. 145 OLG Karlsruhe 15.1.86, GRUR 1987 912. 146 BGH 17.12.98, NJW 99 1966. 147 OLG Karlsruhe 24.6.81, GRUR 1987 912.

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag D. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

17

Aufgrand der in §§ 30 ff VerlG geregelten Rücktrittsrechte 1 4 8 kommt es auf die genaue Typisierung des Verlagsvertrages nur selten an. $ 626 BGB gilt bei einer auf Dauer angelegten vertraglichen Beziehung entsprechend. 1 4 9 Die fristlose Kündigung ist zB gerechtfertigt bei über einen längeren Zeitraum hinweg erfolgter unpünktlicher Honorarzahlung, 1 5 0 wenn wegen Vermögensverfalls sowie Verzögerungen und Fehlern bei der Veröffentlichung oder der Honorarabrechnung dem Urheber die Zusammenarbeit mit dem Verleger nicht mehr zugemutet werden kann 1 5 1 oder wenn (beim Herausgebervertrag) der Herausgeber eine anderweitige Veröffentlichung seines eigenen Beitrags verschweigt. 1 5 2 Die Ausübung des Kündigungsrechts kann unter besonderen Voraussetzungen auf den Rechtsnachfolger übergehen. 1 5 3

55

Für die von verbundenen Urhebern ausgesprochene außerordentliche Kündigung gilt § 626 Abs 2 BGB nicht; vielmehr ist eine angemessene Kündigungsfrist zu wahren, deren Dauer nach den Gegebenheiten des Einzelfalls, insbesondere aufgrund der tatsächlichen Probleme, die sich bei der Abstimmung der Urheber untereinander ergeben können, festgelegt werden muss. 1 5 4 § 638 BGB ist nicht anwendbar. 1 5 5 Ein Miturheber kann von dem anderen gem $ 9 UrhG die Einwilligung in eine Kündigung verlangen, wenn dies nach § 2 4 2 BGB unter Abwägung der beiderseitigen Interessen als zumutbar erscheint. 1 5 6

56

Der in § 47 VerlG geregelte Bestellvertrag, bei dem der Autor nach Weisung des Verlegers handelt und eine Pflicht zur Verbreitung des Werkes nicht besteht, ist jedenfalls bei einfacheren Ansprüchen an die Autorenleistung (zB Erstellen einer Firmenchronik) Werkvertrag, bei literarischen Ansprüchen höheren Niveaus Dienstvertrag, weil hier die Gestaltungsfreiheit des Autors den Gedanken der werkvertraglichen Erfolgshaftung in den Hintergrund treten lässt. 1 5 7 Der „Ghostwrit e r " erbringt demnach eine Werkleistung. Auf den Bestellvertrag ist § 36 UrhG anwendbar. 1 5 8 Nicht Bestellvertrag ist der Buch-Illustrationsvertrag. 1 5 9

57

Der Herausgebervertrag ist im Regelfall ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 1 6 0 Wer die Herausgabe eines Werkes aufgrund eines Taschenbuch-Lizenzvertrages gestattet, muss aufgrund einer dem Vertrage immanenten Pflicht mit der von ihm selbst herausgegebenen gebundenen Ausgabe einen angemessenen Preisabstand halten. Der Lizenznehmer hat hierauf einen

58

148 Zum Rücktritt vom Musikverlags-Vertrag BGH 15.10.87, NJW-RR 88 762 = MDR 88 289 = GRUR 1988 303. 149 Allgem zur Kündigung aus wichtigem Grund Corts in ArbR BGB1 § 626 Rn 30 ff. 150 OLG Köln 27. 3.86, GRUR 1986 679. 151 OLG Frankfurt/Main 12.7.90, NJW-RR 92 756; LG München 13.12.85, GRUR 1987 911. 152 KG 5. 7.91, NJW-RR 92 758. 153 BGH 14.11.96, GRUR 1997 236 = NJW 97 1150. 154 BGH 13.12.63, LM Nr4 zu $ 1 VerlG; BGH 2.10.81, NJW 82 641. 155 RG 21.11.10, RGZ 74 359. 156 BGH 9.6.82, UFITA Bd 96 221. 157 BGH 15.3.84, WM 84 1325; 1375; BGH 11.11.77, MDR 78 295 = GRUR 1978 244; Bappert $47 Rn5; allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Vertragstypen vgl Rn 12 ff. 158 BGH 22.1. 98, NJW 98 3716. 159 BGH 13.12.84, GRUR 1985 378. 160 RG 3.2.26, RGZ 113 70; S 675 offen gelassen in BGH 13.3.86, NJW-RR 86 794.

18

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag Π. Der unabhängige Dienstvertrag selbständig durchsetzbaren Anspruch. 1 6 1 Das Zerwürfnis zweier Herausgeber untereinander kann ein hinreichender Grund für die Kündigung des Vertrages mit dem Verleger sein. 1 6 2

59

Der Film-Verwertungsvertrag ist ein Vertrag eigenen Art Die Rechtsmängelgewährleistung richtet sich nach den kaufrechtlichen Vorschriften. 1 6 3

60

Der Archiwertrag über den literarischen Nachlass eines Schriftstellers kann, falls sich nicht aus dem Vertrage ein anderes ergibt, nach Ablauf einer angemessenen Verwertungszeit durch ordentliche Kündigung beendet werden. 1 6 4

61

Der Vertrag mit dem Lichtsatzhersteller ist Werkvertrag. Ohne Vorlage des endgültigen Manuskriptes kann der Buchherausgeber beim Setzer keine Mängelbeseitigung verlangen. 1 6 5

II.

Der unabhängige Dienstvertrag

A.

Besonderheiten des unabhängigen Dienstvertrages

1.

Abgrenzung z u m Arbeitsvertrag

62

Sowohl der unabhängige Dienstvertrag als auch der Arbeitsvertrag 166 sind gegenseitige privatrechtliche Austauschverhältnisse, die auf die Leistung von Diensten gegen Entgelt gerichtet sind. 1 6 7 Der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Vertragstypen besteht darin, dass nur bei einem Arbeitsvertrag eine soziale Abhängigkeit zum Dienstberechtigten besteht und fremdbestimmte Arbeit geleistet wird, während der Dienstverpflichtete bei den sog. unabhängigen Dienstverträgen selbständig ist. 1 6 8

63

Auf eine wirtschaftliche Abhängigkeit kommt es für die Abgrenzung des Arbeitsvertrages von dem unabhängigen Dienstvertrag nicht an, da auch der selbständig Tätige seinen Lebensunterhalt mit der Durchführung der Dienste verdienen und damit unter Umständen insbesondere von Stammkunden wirtschaftlich abhängig sein kann. Für das Merkmal der Selbständigkeit reicht ferner ein Tätigwerden in wirtschaftlicher Verantwortung nicht aus. Vielmehr muss der unmittelbare persönliche Einsatz der Arbeitskraft in eigenverantwortlicher Stellung im Vordergrund stehen. 1 6 9

161 KG 6.12.85, NJW-RR 86 1096; zur kartellrechtlichen Wirksamkeit solcher Verträge BGH 25.6.85, NJW 86 58 = GRUR 1986 91. 162 RG 5.1.27, RGZ 115 358 = J Z 2 7 1581. 163 BGH 15.6.51, BGHZ 2 331. 164 BGH 7. 5.87, GRUR 1988 396. 165 OLG München 24.3.87, VersR 88 1028 (LS). 166 Vgl hierzu im Einzelnen ArbR BGB1. 167 Vgl Rn 12 [auch zu den Auslegungskriterien] und Rn67, 108 ff. 168 Staudinger/Ricfturdi Vorbem §$611 ff, Rn 136 ff; MünchKomm $ 611, Rn 135 ff; Soergel/ Kraft Vor S 611, Rn 4 ff; Palandt/Pafco Einf vor S 611, Rn 16; Fikentscher S 535; Larenz S 308; Esser/ Weyers S 232; vgl auch Rn 15 Enneccerus/Lehmanrt S 608 (Eingliederung); vgl auch Schliemann in ArbR BGB1 § 611, Rn957ff und 1048 mit umfangreichem Nachweis des Schrifttums. 169 MünchKomm $ 611, Rn 140.

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag B. Anwendbarkeit der verschiedenen Vorschriften des BGB

19

Die Abgrenzungsfrage, ob aufgrund eines Vertrages fremdbestimmte oder selbstän- 6 4 dige Arbeit zu leisten ist, wird grundsätzlich vom Arbeitnehmerbegriff her vorgenommen. Das bedeutet, dass grundsätzlich bei einem Vertrag, der sich auf die Leistung von Diensten gegen Entgelt richtet, 170 ein unabhängiger Dienstvertrag dann anzunehmen ist, wenn kein Arbeitsvertrag vorliegt. 171 2.

Arten

Die unabhängigen Dienstverträge können nach § 611 Abs 2 BGB Dienste jeder Art 65 zum Gegenstand haben. 172 Von besonderer Bedeutung sind dabei die sog. freien Berufe, deren Angehörige 66 Dienstleistungen höherer Art erbringen. 173 Teilweise spricht man hier auch von freien Dienstverträgen, die eine Unterart des unabhängigen Dienstvertrages darstellen. Im Steuerrecht gibt es für die freien Berufe eine Sonderbehandlung. Diese unterliegen nämlich nicht der Gewerbesteuer.174 Zu den Angehörigen der freien Berufe gehören zB Ärzte, 175 Rechtsanwälte176 und 6 7 Steuerberater. 177 Voraussetzung ist allerdings, dass die in den freien Berufen Tätigen selbständig sind. Stehen sie in einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis, gelten für sie die Regeln des Arbeitsvertrages. Für die Einordnung eines Vertrages als unabhängiger Dienstvertrag ist aber eine 68 Dienstleistung höherer Art nicht zwingend erforderlich. Auch einfache Gelegenheitsarbeiten können darunter fallen. Entscheidend ist nur, dass keine soziale Abhängigkeit zum Dienstberechtigten besteht. 178 B.

Anwendbarkeit der verschiedenen Vorschriften des BGB

1.

Allgemeines

Einzelne Vorschriften der SS 611 ff BGB und auch allgemeine Vorschriften des BGB 69 sowie allgemeine, über die gesetzlichen Vorschriften hinausgehende Grundsätze, die sich auf gegenseitige Verträge beziehen, finden auf die unabhängigen Dienstverträge Anwendung. Da jedoch Dienste jeder Art erfasst werden, 179 sind die einzelnen Vertragstypen nicht ohne weiteres in allen Punkten vergleichbar. Die Besonderheiten sind in den weiteren Abschnitten dargestellt. 180 Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich nur auf allgemeine Gesichtspunkte.

170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180

Vgl Rn 12 ff. Staudinger/Ricftardi Vorbem zu 611 ff, Rn 4. Vgl hierzu näher die nachfolgenden Teile, Rn 116 ff. Vgl näher Rn 97. Vgl näher Fleischmann S19 ff. Näher Rn 116. Rn447. RnS54. Vgl Rn 62. Vgl Rn65. Rnll6ff.

20

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag Π. Der unabhängige Dienstvertrag

2.

Generelle Anwendbarkeit der SS 611 f f BGB

70 Auch wenn der unabhängige Dienstvertrag als Vertrag im Sinne des S 611 Abs 1 BGB anzusehen ist, gelten für ihn nicht alle dienstvertraglichen Vorschriften. Einzelne Regelungen setzen nämlich ein soziales Abhängigkeitsverhältnis voraus und greifen deshalb nur bei einem Arbeitsvertrag ein. Das gilt für alle Vorschriften, die einen sozialen Schutz des Dienstverpflichteten bezwecken. Hierzu gehören die §S 611a, 611b, 612 Abs 3, 612a, 613a, $$ 616-619 und S 622.181 3.

Vergütung

a)

Vergütungsvereinbarung

71 § 611 Abs 1 BGB setzt eine Vereinbarung über die Vergütung voraus. Fehlt eine solche, ist jedoch nicht ohne weiteres von einem Einigungsmangel auszugehen. Vielmehr gilt dann S 612 Abs 1 BGB. Hiernach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen Entgelt zu erwarten ist. 72 Fingiert wird bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen kraft Gesetzes allerdings lediglich eine Vergütungsvereinbarung. § 612 Abs 1 BGB setzt hingegen den Abschluss eines Dienstvertrages voraus, bei dem lediglich eine ausdrückliche oder konkludente Abrede über die Vergütung nicht getroffen wurde, eine solche aber erwartet wird. 182 Da die unabhängigen Dienstleistungen in der Regel nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, kommt § 612 Abs 1 BGB in diesem Bereich besondere Bedeutung zu. b)

Höhe der Vergütung

73 Grundsätzlich können die Vertragsparteien jede beliebige Vergütung vereinbaren. Die Vertragsfreiheit wird jedoch zum einen durch allgemeine Regeln, wie zB S 138 BGB, und zum anderen bei einzelnen unabhängigen Dienstverträgen durch Regelungen der Gebührenordnungen oder sonstige gesetzliche Bestimmungen eingeschränkt. Hierzu wird bei den einzelnen Verträgen Stellung genommen. 183 So stellt zB bei einem Arztvertrag mit einem Privatpatienten die Gebührenordnung für Ärzte 184 verschiedene Grenzen auf. 185 74 Soweit keine Bestimmung über die Höhe der Vergütung getroffen wurde, ist nach S 612 Abs 2 BGB, der auch für unabhängige Dienstverträge gilt, bei Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Parteien eine Vergütung ausdrücklich oder konkludent vereinbart haben, ob eine solche Regelung gemäß § 612 Abs 1 BGB als vereinbart gilt oder ob der Vertrag als solcher auch nur wirksam ist.186

181 Staudinger/Ri'tfwrdi Vorbem zu SS 611 ff, Rn 5. 182 Staudinger/R/cftard/ S 612, Rn 6; MiinchKoram $ 612, Rn 7 f; Latenz S 312; für gesetzliche Vermutung Hilger in ArbR BGB1 § 612 Rn 7 mwN. 183 Vgl Rn 116 ff. 184 Rn404. 185 Vgl Rn 262 ff. 186 Staudinger/Richardi $ 612, Rn 12; Larenz S 314 f; Hilger in ArbR BGB1 S 612 Rn 56.

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag B. Anwendbarkeit der verschiedenen Vorschriften des BGB

21

Für die freien Berufe sind in diese Zusammenhang insbesondere die Gebührenord- 75 nungen, so zB die Gebührenordnung für Ärzte187 oder die Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte von Bedeutung, die als Taxen im Sinne des S 612 Abs 2 BGB anzusehen sind.188 Die Einzelheiten hierzu sind jeweils bei den gesondert behandelten Vertragstypen dargestellt.189 c)

Fälligkeit

Nach $ 614 BGB, der auch für unabhängige Dienstverträge gilt, wird die Vergütung 76 in Abweichung von § 271 BGB nach Erbringung der Dienstleistung fällig. Der Dienstverpflichtete ist somit nach der gesetzlichen Regelung vorleistungspflichtig. Folge dieser Vorleistungspflicht ist, dass dem Dienstverpflichteten in diesem Rahmen nicht die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach $ 320 Abs 1 BGB zusteht.190 S 614 BGB ist abdingbar; es kann eine anderweitige Vereinbarung getroffen wer- 77 den.191 Außerdem enthalten die Gebührenordnungen für die freien Berufe häufig abweichende Regelungen, wie zB § 8 HOAI, S 12 GOÄ,192 $ 10 Abs 1 GOZ,193 § 16 BRAGO194 und § 7 der Gebührenverordnung für Steuerberater, Steuerbevollmächtigte und Steuerberatungsgesellschaften.195 d)

Verjährung

Der Vergütungsanspruch nach § 611 Abs 1 BGB verjährt gemäß § 196 Abs 1 BGB 78 grundsätzlich in zwei Jahren, wobei die Verjährungsfrist nach §§ 198,201 BGB mit Ablauf des Jahres beginnt, in dem der Anspruch fällig geworden ist.196 Je nach Art des Dienstvertrages kommen verschiedene Ziffern des $ 196 Abs 1 BGB in Betracht, wie zB die Ziff. 1, 14,197 1 5 198 und 17.199 Im Einzelfall kann auch gemäß $ 196Abs2 BGB eine vierjährige Verjährungsfrist gelten. e)

Anspruch bei Misserfolgen

Da bei einem Dienstvertrag nicht der Erfolg, sondern nur die Diensttätigkeit ge- 79 schuldet wird,200 kann der Dienstberechtigte die Vergütung nicht allein deshalb verweigern, weil der von ihm erwartete Erfolg nicht eingetreten ist.201 Soweit jedoch eine schuldhafte Schlechtleistung durch den Dienstverpflichteten vorliegt, 187 188 189 190 BGB 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 oder

Rn404. Palandt/Puteo $ 612, Rn 7; Staudinger/Ricftardi $ 612, Rn 38 ff. Rn 116 ff. Palandt/Putzo § 614, R n 2 ; Staudinger/Rí'cftardi Vorbem zu $$ 611 ff, Rn 19; vgl zu $ 320 näher Rn 108. Staudinger/Ricftardi § 614, Rn 3 ff. Rn404. Rn 281 ff. Rn457ff. Rn 564. Vgl allgemein RGKK/Johannsen S 198, Rn 2, § 201, Rn 2. Ärzte, Rn 273; H e b a m m e n , Rn 670. Rechtsanwälte, R n 4 4 7 . Sachverständige, R n 764. Vgl R n 16. Vgl Esser/Weyers S 244 ff; BGH 4 . 3 . 8 2 , NJW 83 1188 = WM 82 1226; Ullrich Lohngewähr Mängelgewährleistung, NJW 84 585.

22

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag Π. Der unabhängige Dienstvertrag

kommt für den Berechtigten ein Schadensersatzanspruch wegen einer positiven Vertragsverletzung in Betracht. 202 Soweit der Schadensersatzanspruch geht, steht dem Vergütungsanspruch des Dienstverpflichteten die dolo-petit-Einrede 2 0 3 entgegen, ohne dass der Berechtigte die Aufrechnung erklären müsste. 204 4.

Persönliche Dienstleistungspflicht

8 0 Nach § 613 S 1 BGB, der auf den unabhängigen Dienstvertrag Anwendung findet, hat der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste im Zweifel persönlich zu erbringen. Dabei handelt es sich um eine Auslegungsregelung. 205 Das bedeutet, dass die Parteien hiervon Abweichendes vereinbaren oder aber andere Umstände für eine solche Abweichung sprechen können. Das ist zB dann der Fall, wenn ein Unternehmer, der mehrere Angestellte beschäftigt, sich zur Dienstleistung verpflichtet. Hier kann den Umständen nach angenommen werden, dass die versprochene Leistung im Rahmen der arbeitsteiligen Unternehmensorganisation erbracht werden muss. 206 8 1 Bei den freien Berufen 2 0 7 hat die Auslegungsregel des § 613 BGB besondere praktische Bedeutung, da hier im Zweifel die Dienstleistung grundsätzlich persönlich zu erbringen ist. 208 Bei den freien Berufen stehen nämlich die besonderen Qualifikationen des Vertragspartners im Vordergrund. Das schließt allerdings die Einschaltung von Hilfskräften nicht aus, soweit der Dienstverpflichtete die Kontrolle behält und es sich nur um untergeordnete Tätigkeiten handelt. 209 5.

Unübertragbarkeit der Dienstleistungspflicht

8 2 Nach S 613 S 2 BGB ist der Anspruch auf die Dienstleistung im Zweifel nicht übertragbar. Auch insoweit handelt es sich um eine Auslegungsregel, die auf den unabhängigen Dienstvertrag Anwendung findet. 210 Die Auslegungsregel gilt nicht, wenn eine andere Vereinbarung getroffen wurde oder wenn sich aus den Umständen etwas anderes ergibt. 6. 83

Besonderheiten beim Tode einer Vertragspartei

Soweit der Dienstverpflichtete zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet ist, geht mit seinem Tode die Pflicht aus § 611 Abs 1 BGB nicht auf seine Erben über. Das folgt aus $ 613 S 1 BGB. 2 1 1

202 Vgl Rn111. 203 Allgem RGRKIAlff% 242, Rn 135. 204 OLG Köln 2 6 . 5 . 8 6 , VersR 87 620 - Arzt; vgl auch Ausführungen beim Arzt, Rn 278, und beim Rechtsanwalt, Rn525. 205 Palandt/Puizo $ 613, Rn 1; StaudingerIRichardi $ 613, Rn 6; Lorenz S 315; zum konkludent erklärten Einverständnis mit Leistungserbringung durch einen anderen (Oberarzt anstelle des Chefarztes) OLG Celle 2 2 . 3 . 8 2 , NJW 82 2129. 206 Staudinger/Ricftard/ $ 613, Rn 8. 207 Vgl Rn 64. 208 Vgl Rn 307 ff, Arzt. 209 Vgl Rn 308, Arzt; Rn 482, Rechtsanwalt. 210 Palandt/PKteo $ 613, Rn 4; Staudinger/Ricftardi $ 613, Rn 16. 211 Palandt/Puizo § 613, Rn 2; Vorbem $ 620, Rn 45; Staudinger/Ricftardi $ 613, Rn 12.

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag B. Anwendbarkeit der verschiedenen Vorschriften des BGB

23

Die Auslegungsregelungen des § 613 S1 und S 2 BGB gelten nicht beim Tod des 84 Dienstberechtigten. Ob die Dienstberechtigung vererblich ist, hängt von dem Inhalt des jeweiligen Leistungsversprechens ab. 212 Soweit die Dienstleistung speziell für die Person des Dienstberechtigten erbracht werden soll, wie zB die ärztliche Behandlung 213 oder die Krankenpflege, 214 endet das Vertragsverhältnis mit dem Tod des Dienstberechtigten. 215 Im Einzelfall kann der Tod des Dienstberechtigten ferner einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nach S 626 216 darstellen, so zB bei der Krankenpflege, wenn nicht der Verstorbene, sondern einer seiner Verwandten Vertragspartner ist. 217 7.

Beendigung des unabhängigen Dienstvertrages

a)

Zeitablauf

Gemäß § 620 Abs 1 BGB, der auch für den unabhängigen Dienstvertrag gilt 218 endet 85 das Dienstverhältnis mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist. 219 b)

Zweckerreichung und Vertragserfüllung

Das Dienstverhältnis endet von selbst, wenn der Vertrag erfüllt oder der zugrunde 86 liegende Zweck erreicht ist. 220 Das kann zB bei Saisonarbeiten oder bei einem Tätigwerden in einem Heilberuf der Fall sein, wenn die Behandlung abgeschlossen ist. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage wird nur in Ausnahmefällen zur Beendigung 87 des Dienstvertrages führen, in der Regel hingegen lediglich zur Kündigung berechtigen. 221 c)

Aufhebungsvertrag

Die Parteien können jederzeit ausdrücklich oder konkludent die Aufhebung des 88 unabhängigen Dienstvertrages vereinbaren (5 305 BGB), mit der Folge, dass der Vertrag dann beendet ist und allenfalls nachvertragliche Pflichten bestehen. 222 d)

Tod einer Vertragspartei

Durch den Tod des Dienstverpflichteten wird das Dienstverhältnis grundsätzlich 89 beendet, wenn eine persönliche Leistungserbringungspflicht nach § 613 S1 BGB besteht. Die Pflicht aus $ 611 BGB geht in derartigen Fällen nicht auf den Erben über. 223 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223

Staudinger/Ricftardi $ 613, Rn 17. Rn 296 ff. Rn710. Saudinger/Richardi S 613, Rn 17; vgl auch Rn 248, Arzt. Rn 100. Staudinger/Ri'dwrdi $ 613, Rn 17. Palandt/Puizo $ 620, Rn 3. Vgl Rn 248, Arzt. Palandt/Putzo Vorbem vor § 620, Rn 2, 3; $ 620, Rn 8; Vgl auch Rn 248, Arzt. Vgl allgemein zum Wegfall der Geschäftsgrundlage R G R K / A l f f $ 242, Rn 52. Vgl Palandt/Puizo Vorbem vor S 620, Rn 6; allgem vgl RGRK¡Ballhaus § 305, Rn 2 ff. Vgl Rn 83.

24

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag II. Der unabhängige Dienstvertrag

90 Durch den Tod des Dienstberechtigten wird das unabhängige Dienstverhältnis grundsätzlich nicht beendet, es sei denn, dass die Dienstleistung speziell für die Person des Verstorbenen erbracht werden sollte.224 e)

Rücktritt

91 Bei einem unabhängigen Dienstvertrag kann ein Rücktrittsrecht nach § 346 BGB bis zum Beginn der Dienstleistungserbringung vertraglich vorbehalten werden. Bis zu diesem Zeitpunkt kann auch ein gesetzliches Rücktrittsrecht, so zB nach §§ 325,326 BGB,225 ausgeübt werden. Sobald die Dienstleistung erbracht wird oder erbracht worden ist, ist ein Rücktrittsrecht ausgeschlossen, weil insoweit dann die speziellen Kündigungsregelungen des Dienstvertragsrechtes226 eingreifen.227 Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 626 BGB ist das Rücktrittsrecht, insbesondere nach den §§ 325, 326 BGB, auch schon vor Beginn der Dienstleistungserbringung ausgeschlossen.228 f)

Kündigung

aa)

Die einzelnen Kündigungsmöglichkeiten

92 (1) Allgemeines. Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die auch konkludent erfolgen kann. 229 Für die unabhängigen Dienstverträge gelten die Kündigungsregelungen der §§ 620 Abs 2, 621, 626, 627 BGB. Eine Teilkündigung ist, wenn nicht der Vertrag sie ausdrücklich gestattet, nach Treu und Glauben grundsätzlich unwirksam.230 93 (2) Fristgemäße Kündigung nach $ 621 BGB. Soweit der unabhängige Dienstvertrag auf Dauer eingegangen ist, jedoch keine Befristung vereinbart wurde und sich die Dauer auch nicht aus dem Zweck des Vertrages entnehmen lässt (§ 620 Abs 2 BGB), kommt für jeden Vertragspartner eine ordentliche Kündigung nach S 621 BGB in Betracht. Dabei sind die Fristen des § 621 BGB zu beachten. Hierauf finden die SS 186 ff BGB Anwendung. § 621 BGB ist grundsätzlich abdingbar. 231 Eine entsprechende Regelung in AGB kann aber nach § 11 Nr 12a AGBG oder nach S 9 AGBG unwirksam sein.232 94 (3) Kündigung nach $ 627 BGB. Am weitestgehenden ist die Kündigungsmöglichkeit nach S 627 BGB, nach dem für jeden Vertragspartner unter den dort genannten Voraussetzungen ein jederzeitiges Kündigungsrecht besteht, und zwar

224 Vgl Rn 84. 225 Vgl Rn 110. 226 Vgl Rn 92 ff. 227 RG 9 . 1 . 0 7 , RGZ 158 321, 326; Palandt/Pwtzo Vorbem vor § 6 2 0 , R n 8 ; M ü n c h K o m m s 611, Rn 14; RGRK/Ballhaus S 325, R n 2 ; Corts in ArbR BGB 1 § 626, R n 8 (vornehmlich z u m Arbeitsvertrag); vgl auch RGRK ¡Ballhaus vor $ 346, Rn 11. 228 Das Arbeitsrecht im BGB-Corts $ 626, Rn 3. 229 Palandt/Paföo Vorbem vor $ 620, Rn 28; vgl allgemein z u m Z u g a n g von (einseitigen) Willenserklärungen RGKK/Krüger-Nieland § 130, Rn 3 ff. 230 BGH 5 . 1 1 . 1 9 9 2 , NJW 93 1320, 1322. 231 Palandt/Putzo § 621, Rn 2. 232 OLG Köln 1 6 . 6 . 8 2 , NJW 83 1002 (Heilpraktikerausbildung); Palandt/Ρκίζο % 621, Rn 2.

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag B. Anwendbarkeit der verschiedenen Vorschriften des BGB

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ohne Vorliegen eines Grundes. Dabei ist sowohl eine fristlose als auch eine befristete Kündigung möglich. 233 Eine Einschränkung ist aber in $ 6 2 7 Abs 2 BGB enthalten. Danach kann der 9 5 Dienstverpflichtete von der Kündigungsmöglichkeit nur Gebrauch machen, wenn sichergestellt ist, dass der Dienstberechtigte sich die Dienste anderweitig beschaffen kann; davon wird wiederum dann eine Ausnahme gemacht, wenn ein wichtiger Grund für eine Kündigung nach § 626 BGB vorliegt. 234 Kündigt der Dienstverpflichtete zur Unzeit, so hat das nicht die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. Vielmehr löst eine solche Kündigung eine Schadensersatzpflicht nach S 627 Abs 2 S 2 BGB aus. 235 Voraussetzung für eine Kündigung nach $ 627 BGB ist zunächst, dass ein in Absatz 9 6 1 näher beschriebenes Dienstverhältnis vorliegt. Es darf sich danach nicht um ein Arbeitsverhältnis handeln, und der Verpflichtete darf darüber hinaus nicht in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen stehen. S 627 BGB gilt deshalb nicht für einen Internatsvertrag oder einen Unterrichtsvertrag, auch wenn diese Verträge nur für ein Jahr geschlossen worden sind. 236 Das dauernde Dienstverhältnis im Sinne des § 627 BGB (negative Voraussetzung) setzt nicht voraus, dass der Verpflichtete den überwiegenden Teil seiner Arbeitskraft schuldet oder wirtschaftlich von dem Dienstberechtigten abhängig ist. 237 Ferner müssen nach § 627 Abs 1 BGB Dienste höherer Art vorliegen, die aufgrund 9 7 eines besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Erforderlich ist insoweit, dass ein Vertrauenstatbestand vorliegt, der über denjenigen im allgemeinen Rechtsverkehr und über die Begründung einer Sonderverbindung hinausgeht. 238 Anknüpfungspunkt ist dabei das Maß der notwendigen Vorbildung und die besondere Stellung, die der Person des Dienstverpflichteten zukommt. 239 Dienste höherer Art erbringen in der Regel die in freien Berufen Tätigen, 240 wie zB der Architekt, 241 der Arzt, 242 der Inhaber eines Eheanbahnungsinstitutes, 243 der Manager und Promotor, 244 der Rechtsanwalt, 245 der Steuerberater, der Wirtschaftsprüfer und der Wirtschaftberater. 246 S 627 Abs 1 BGB kann abbedungen werden. Dies ist damit zu begründen, dass in 9 8 jedem Fall eine Kündigungsmöglichkeit nach S 626 BGB 247 bestehen bleibt. Aller2 3 3 Palandt/Pwtzo $ 6 2 7 , Rn 6. 2 3 4 Vgl Rn 100. 2 3 5 Vgl näher CortS in ArbR BGB 1 $ 627, Rn 14. 2 3 6 BGH 8 . 3 . 8 4 , NJW 8 4 1531; BGH 2 8 . 2 . 8 5 , NJW 85 2 5 8 5 ; OLG Köln 1 6 . 6 . 8 2 , NJW 8 3 1002; vgl hierzu auch näher Corts in ArbR BGB 1 $ 6 2 7 , R n 8 f f (insbesondere zum Arbeitsvertrag); zu den genannten Verträgen vgl Rn 7 0 0 (Internat), Rn 8 0 0 (Unterricht). 2 3 7 BGH 8 . 3 . 8 4 , NJW 8 4 1531; OLG Köln 1 6 . 6 . 8 2 , NJW 83 1002. 2 3 8 Schiemanti JuS 83 6 4 9 , 655. 2 3 9 Corti in ArbR BGB 1 § 6 2 7 , Rn 2; Schiemann JuS 83 6 4 9 , 655. 2 4 0 Vgl Rn 66. 2 4 1 Rn 5 8 9 . 2 4 2 Rn 116. 2 4 3 BGH 2 4 . 6 . 8 7 , NJW 87 2 8 0 8 . 2 4 4 BGH 2 8 . 1 0 . 8 2 , NJW 83 1191 (Künstlerbetreuung); Corts in ArbR BGB 1 § 627, Rn 3. 2 4 5 OLG Düsseldorf 2 6 . 6 . 8 6 , BB 8 7 2 1 8 7 . 2 4 6 OLG Koblenz 1 8 . 5 . 9 0 , NJW 9 0 3 1 5 3 ; vgl auch die jeweiligen Stichworte im alphabetischen Verzeichnis, Übersicht vor Rn 1. 2 4 7 Vgl R n 9 9 .

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Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag II. Der unabhängige Dienstvertrag

dings wird eine entsprechende Klausel in AGB grundsätzlich nicht für zulässig erachtet. 248 9 9 (4) Kündigung nach $ 6 2 6 BGB. Der unabhängige Dienstvertrag kann von jedem Vertragsteil nach § 626 BGB bei Vorliegen eines wichtigen Grundes außerordentlich gekündigt werden; dabei kommt es nicht darauf an, ob der Vertrag auf unbestimmte oder auf bestimmte Zeit geschlossen wurde. 249 § 626 BGB ist nicht abdingbar. 2 5 0 1 0 0 Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB - ein unbestimmter Rechtsbegriff ist nach der gesetzlichen Beschreibung dann gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. 2 5 1 Dabei kommt es nicht darauf an, welcher Vertragsteil den wichtigen Grund zu verantworten hat; daher kann der Grund auch allein in der Person des Kündigenden liegen. 252 Bei der Frage, ob ein wichtiger Grund vorliegt, hat eine abgestufte Prüfung dergestalt zu erfolgen, ob ein Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, eine wichtigen Kündigungsgrund abzugeben, und ob dieser aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung die konkrete Kündigung gerechtfertigt erscheinen lässt. 253 1 0 1 Nach § 626 Abs 2 BGB muss die Kündigung innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis des Kündigenden von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsache ausgesprochen werden. Die Regelung gilt auch für selbständige Dienstverhältnisse. 2 5 4 Ein Kennenmüssen reicht nicht aus. Es handelt sich insoweit um eine Ausschlussfrist. 255 bb)

Folgen einer Kündigung

1 0 2 Die Kündigung ist allein auf die Zukunft gerichtet. Deshalb erhält der Dienstverpflichtete bei einer ordentlichen Kündigung seinen Anspruch auf Vergütung der schon geleisteten Dienste. Schadensersatzansprüche ergeben sich allein aufgrund der ordentlichen Kündigung nicht. 103

Bei einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB oder nach § 627 BGB kann der Dienstverpflichtete nach § 628 Abs 1 S 1 BGB grundsätzlich einen seinen bisherigen Leistungen entsprechende Teil der Vergütung verlangen. Nur ausnahmsweise entfällt diese Vergütungspflicht unter den Voraussetzungen des

248 RG 5 . 1 2 . 2 2 , RGZ 105 416; BGH 1 3 . 1 2 . 9 0 , NJW-RR 91 439; OLG Koblenz 1 8 . 5 . 9 0 , NJW 90 3153 mwN; Corts in ArbR BGB 1 S 627, Rn 12f. 249 Corts in ArbR BGB 1 $ 626, Rn 21 f. 250 Corts in ArbR BGB 1 $ 626, Rn 78 mwN; Schiemann JuS 83 649, 655. 251 BGH 2 4 . 5 . 8 4 , NJW 84 2091 (Kündigung eines Internatsvertrages durch die Eltern bei einem Selbstmordversuch des Schülers, vgl auch Rn 529); Corts in ArbR BGB 1 S 626, Rn 30 ff (für den Arbeitsvertrag); Schiemann JuS 83 649, 655. 252 BGH 2 4 . 5 . 8 4 , NJW 84 2091. 253 Vgl Corts in ArbR BGB 1 $ 626 Rn 30 ff mwN. 254 BGH 1 9 . 1 1 . 9 8 , NJW 99 355. 255 Palandt/Putzo $ 626, Rn 22.

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag B. Anwendbarkeit der verschiedenen Vorschriften des BGB

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S 628 Abs 1 S 2 BGB. Das ist dann der Fall, wenn der Dienstverpflichtete kündigt, ohne durch ein vertragswidriges Verhalten seines Vertragspartners dazu veranlasst zu sein oder wenn er selbst durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teils veranlasst. Dann steht ihm eine Vergütung für die erbrachten Dienstleistungen nicht zu, soweit diese für den anderen Teil kein Interesse haben. 2 5 6 Außerdem ist der Vertragspartner des Kündigenden diesem gegenüber zum Schadensersatz nach S 628 Abs 2 BGB verpflichtet, soweit der Kündigungsgrund in seinem schuldhaften vertragswidrigen Verhalten liegt. 2 5 7 Dies gilt sowohl bei einer Kündigung nach § 626 BGB als auch bei einer Kündigung nach $ 627 BGB. Bei einer Kündigung nach $ 627 Abs 1 BGB entsteht außerdem ein Schadensersatzanspruch gemäß S 627 Abs 2 S 2 BGB, wenn die Kündigung zur Unzeit ausgesprochen wird. 2 5 8 8.

104

Annahmeverzug des Dienstberechtigten

Nach § 615 S 1 BGB, der auch für unabhängige Dienstverträge gilt, 2 5 9 behält der Dienstverpflichtete mit den Einschränkungen des § 615 S 2 BGB seinen Vergütungsanspruch, soweit er seine Dienste wegen Annahmeverzuges 260 des Berechtigten nicht erbringt. Zur Nachleistung ist er nicht verpflichtet. Außerdem kann er nach $ 304 BGB die durch den Annahmeverzug verursachten Mehraufwendungen geltend machen. Voraussetzung ist ein tatsächliches Angebot, wofür der bloße Widerspruch gegen eine Kündigung im Regelfall ausreicht 261

105

S 615 BGB stellt keine eigenständige Anspruchsgrundlage dar, sondern setzt eine solche voraus. Daher müssen alle Voraussetzungen für den Vergütungsanspruch, so die Fälligkeit, 2 6 2 gegeben sein. 2 6 3 Die Regelung ist abdingbar. 2 6 4

106

S 615 BGB und SS 323 ff BGB schließen sich gegenseitig aus. 2 6 5 Annahmeverzug setzt nämlich voraus, dass die Dienstleistung tatsächlich und rechtlich noch möglich ist. Liegt hingegen Unmöglichkeit vor, finden nur die SS 323 ff BGB Anwendung. 2 6 6

107

9.

Einrede des nichterfüllten Vertrages

Da der unabhängige Dienstvertrag einen gegenseitigen Vertrag darstellt, sind die §S 323 ff BGB vom Grundsatz her anwendbar. Die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach $ 320 Abs 1 BGB steht dem Dienstverpflichteten aber nicht zu, solange und soweit er seiner Vorleistungspflicht nach S 614 BGB nicht nachgekommen 2 5 6 Vgl OLG Brandenburg 7 . 1 2 . 9 9 , NJW-RR Ol 137; Rn 251, Arzt. 257 Vgl Das Arbeitsrecht im BGB-Corts § 628, Rn 21 ff. 2 5 8 Vgl R n 9 5 . 2 5 9 Palandt/Puizo S 6 1 5 , Rn 2. 2 6 0 Vgl RGRK/AijfTS 293. 2 6 1 Uneinheitlich OLG München 1 4 . 9 . 9 3 , NJW-RR 9 4 5 0 7 (zustimmend); OLG München 1 1 . 1 0 . 9 3 , NJW-RR 9 4 507 (ablehnend); zustimmend OLG Koblenz 7 . 1 0 . 9 3 , NJW-RR 9 4 1058. 2 6 2 Vgl Rn 75 f. 263 BGH 1 4 . 1 1 . 6 6 , NJW 67 248, 250. 2 6 4 Palandt/Puizo § 615, Rn 6. 265 Schiemann JuS 83 649, 657. 266 Vgl Rn 108 f.

108

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Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag II. Der unabhängige Dienstvertrag

ist. 267 Wenn jedoch die geschuldete Vergütung fällig ist, kann sich auch der Dienstberechtigte auf die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 Abs 1 BGB berufen. 268 10.

Unmöglichkeit und Verzug

109 Soweit Unmöglichkeit und nicht (nur) ein Annahmeverzug vorliegt,269 finden § 323 BGB und § 324 Abs 1 BGB Anwendung. 270 110 Die Rücktrittsmöglichkeiten der $$ 325, 326 BGB werden durch die speziellen Kündigungsregelungen des Dienstvertragsrechtes verdrängt, jedenfalls dann, wenn der Verpflichtete mit seinen Dienstleistungen bereits begonnen hat. 271 Soweit eine Kündigung ausgesprochen wird, kommt auch ein Schadensersatzanspruch nach §§ 325, 326 BGB wegen der speziellen Regelungen in §§ 327 Abs 2, 328 Abs 2 BGB nicht in Betracht. 272 Im Übrigen kann aber bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen ein Schadensersatzanspruch nach $ 325 BGB oder $ 326 BGB angenommen werden. 273 11.

Positive Vertragsverletzung und Deliktshaftung

111 Verletzt ein Dienstverpflichteter schuldhaft die ihm aus einem unabhängigen Dienstvertrag obliegenden Pflichten, kann der Dienstberechtigte bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen einen Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung geltend machen. 274 Soweit durch eine schuldhafte Handlung des Dienstverpflichteten absolute Rechte verletzt werden, kommt auch eine Deliktshaftung nach § 823 Abs 1 BGB in Betracht. Bei Vermögensschäden sind ferner Schadensersatzansprüche nach $ 823 Abs 2 BGB oder nach S 826 BGB denkbar. 112 Die Vertrags- und die Deliktshaftung schließen sich nicht aus, sondern können miteinander konkurrieren. 275 Es bestehen aber folgende Unterschiede: 113 Die Beweiserleichterungsregelung des $ 282 BGB276 findet nur bei einer Vertragshaftung Anwendung, wenn die objektive Pflichtverletzung in den Verantwortungsbereich des Schuldners fällt.277 Nach § 282 BGB muss der Anspruchsgegner das mangelnde Verschulden darlegen und beweisen. 114 Für die Vertragshaftung und die Deliktshaftung gelten unterschiedliche Verjährungsfristen. Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch verjährt grundsätzlich ge267 Vgl Rn 76. 268 MiinchKomm $ 611, Rn 9; RGRK/Ballhaus $ 320, Rn 6 ff. 269 Vgl Rn 105. 270 MiinchKomm S 611, Rn 12 f; vgl hierzu allgemein KGRK/Ballhaus § 323, Rn 4 u n d § 324, Rn 1. 271 Vgl R n 9 1 . 272 MiinchKomm § 611, Rn 15; Palandt/Pufeo $ 626, Rn 3; zu d e n Schadensersatzpflichten bei K ü n d i g u n g vgl näher Rn 104. 273 M ü n c h K o m m $ 611, Rn 15. 274 Vgl BGH 4 . 3 . 8 2 , NJW 83 1188 = WM 82 1226; allgemein zu den Voraussetzungen eines Anspruches wegen p W R G R K / A l f f § 276, Rn 115 ff. 275 RGRK/Nüßgens S 823 Anh II, Rn 3. 276 Vgl allgemein zu $ 282 R G R K ¡ A l f f § 282, Rn 1 ff; RGRK/Nüßgens § 823 Anh. II Rn 3 (Arzt); vgl auch R n 3 6 0 (Arzt). 277 BGH 1 2 . 3 . 8 7 , NJW 87 1938 (Reisemangel); R G R K / A l f f § 276, Rn 144 ff.

Erster Teil Der unabhängige Dienstvertrag B. Anwendbarkeit der verschiedenen Vorschriften des BGB maß § 195 BGB in 30 Jahren. Für die Deliktshaftung gilt hingegen die dreijährige Verjährungsfrist des § 8 5 2 BGB. Diese Verjährungsfrist beginnt mit der Kenntnis des Berechtigten von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen. 2 7 8 Schmerzensgeld und Ersatz für den Unterhaltsverlust bei Tod können nur auf der Grundlage einer Deliktshaftung geltend gemacht werden ($§ 847, 8 4 4 BGB). Außerdem ergeben sich Unterschiede beim Einstehenmüssen für Hilfspersonen. Bei einem Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung findet § 278 BGB Anwendung. Im Rahmen der Deliktshaftung gilt S 831 BGB mit der dort näher beschriebenen Exkulpationsmöglichkeit. 2 7 9

278 Vgl allgemein RGRK/Kreft § 852, Rn 23 ff. 279 Vgl KGKK/Steffen § 831, Rn 57 ff.

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IIS

Zweiter Teil Arztvertrag Schrifttum: Baumgärtel Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd 1, 2. Aufl Köln ua 1991; Das Belegarztsystem, Recht der Medizin, Bd 1, Köln 1994; Bender Der Umfang der ärztlichen Dokumentationspflicht, VersR 97 918; ders Entbindungsmethoden und ärztliche Aufklärungspflicht, NJW 99 2706 Biermann/Ulsenheimer/Weißauer Liquidation wahlärztlicher Leistungen, MedR 2000 107; Bongen/Kremer Zum Vergütungsanspruch des Kassenarztes bei Zahnersatz nach dem Gesundheits-Reformgesetz, NJW 92 723; Biisken Zum Umfang des Anspruchs auf Ersatz des Unterhaltsaufwands für ein nach fehlerhafter Diagnostik schwerstbehindert geborenes Kind, VersR 9 9 1076 (zugleich Anmerkung zu LG Köln 1 . 7 . 9 8 , VersR 99 968) Diederichsen Die Reform und Kindschafts- und Beistandsrechts, NJW 98 1977 (1979); Dietz/Quaas Die Bundespflegesatzverordnung 1995, NJW 95 764; Deutsch Medizinrecht, 4. Aufl Berlin/Heidelberg/New York 1999; ders Das Organisationsverschulden des Krankenhausträgers, NJW 2000 1745; Fischer/Mann Die Natur der Rechtsbeziehungen zwischen Psychiatrischen Landeskrankenhäusern und ihren Patienten, NJW 92 1539; Franzki/Hansen Der Belegarzt - Stellung und Haftung im Verhältnis zum Krankenhausträger, NJW 90 737; Gaisbauer Harnleiterverletzungen bei Gebärmutteroperationen aus haftungsrechtlicher Sicht, VersR 96 938; ders Verschlucken und Einatmen von Fremdkörpern in der zahnärztlichen Praxis aus haftungsrechtlicher Sicht, VersR 98 279; Geiß/Greiner Arzthaftpflichtrecht, 3. Auflage, München 1999; Hahn Zulässigkeit und Grenzen der Delegierung ärztlicher Aufgaben, NJW 81 1977; ders Die Analogiebildung im zahnärztlichen Gebührenrecht, MedR 98 354; Hart Grundlagen des Arzthaftungsrechts, JURA 2000 14; Hecker/Weimann Transfusionsassoziierte HIV-Infektion, VersR 97 532; ]asperseti Ärztlicher Behandlungsfehler und Vergütungsanspruch, VersR 92 1431; Jürgens/Kröger/Marschner/ Winterstein Das neue Betreuungsrecht, 2. Aufl München 1992; Kleinewefers Zur zivilrechtlichen Haftung des Arztes, VersR 92 1425; Könning Zur Rechtsnatur des Zahnarztvertrages, VersR 89 223; Kallmann Übereinstimmungen und Unterschiede im medizinischen, haftungsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Begriff des medizinischen Standards, VersR 97 529; ders Schadensersatzpflicht bei Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht bzw. des Selbstbestimmungsrechts des Patienten ohne Entstehung eines Eingriffsschadens, VersR 99 1190; Laufs/ Uhlenbruch Handbuch des Arztrechts, 2. Auflage, München 1999; Miebach/Patt Persönliche Leistungserbringung und Vertretung des Chefarztes bei wahlärztlichen Leistungen, NJW 2000 3377; Müller Beweislast und Beweisführung im Arzthaftungsprozess, NJW 97 3049; Peter „Schlüsselgewalt" bei Arzt- und Krankenhausverträgen, NJW 93 1949; Narr Verordnung einer Brille begründet keinen Werk-, sondern einen Dienstvertrag, MedR 86 171; Rehborn Aktuelle Entwicklungen im Arzthaftungsrecht, MDR 9 9 1169; Rinke/Baiser Indikationsbewertungen bei zahnprothetischen Leistungen - im selbständigen Beweisverfahren zulässig?, MedR 99 398; Schallen Zulassungsverordnung für Vertragsärzte, Kommentar, St. Augustin 1994; Spickhoff Ausschluss der Haftung des Krankenhausträgers für ärztliche Leistungen durch AGB?, VersR 98 1189; Steffen/Dressler Arzthaftungsrecht, 8. Aufl, Köln 1999; Stumpf Die Möglichkeit der Rechtswahl im Internationalen Haftungsrecht, MedR 98 546; Uleer/Miebach/Patt Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 2. Aufl, München 2000; Weber Schadensersatzrechtliche Folgen der Geburt eines unerwünschten Kindes, VersR 99 389; Wiegand Kassenarztrecht, 2. Aufl, Heidelberg 1991; Zuck Die Abrechenbarkeit von laborärztlichen Untersuchungen nach der GOÄ, VersR 96 1315.

Zweiter Teil Arztvertrag 1. Einleitung

I.

31

Allgemeines zum Gesundheitswesen

In der Bundesrepublik Deutschland gliedert sich das Gesundheitswesen in die 116 Bereiche „Ambulante Versorgung", „Stationäre Versorgung" und „Öffentlicher Gesundheitsdienst". 1 Bei durchaus möglichen Überschneidungen dieser Bereiche kommt es häufig zu ärztlichen Doppelleistungen insbesondere bei der Untersuchung, Diagnose und Behandlung, da die in den Einzelbereichen tätigen Ärzte ihre Aufgaben jeweils eigenverantwortlich zu erfüllen haben und nicht ohne weiteres auf den bisherigen anderweitigen ärztlichen Leistungen aufbauen können. Eines der wesentlichen Reformziele des Gesetzes zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung (Gesundheitsstrukturgesetz - GSG)2 war es, diese unzulängliche Verzahnung der einzelnen Leistungsbereiche teilweise zu beseitigen. Das Gesundheitswesen ist sowohl durch Bundesgesetze als auch durch Gesetze der 117 Länder geregelt. Im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung (Art 72, 74 Nr 12, 19,19a GG) sind beispielhaft als Bundesgesetze das Bundesseuchengesetz, das Teil des öffentlichen Gesundheitsdienstes ist, das Sozialversicherungsrecht, das Recht der Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen, 3 das Arzneimittelrecht sowie das Krankenhausfinanzierungsgesetz 4 zu nennen. Insbesondere im Bereich des öffentlichen Gesundheitsdienstes ergänzen Landesgesetze die bundesrechtlichen Vorgaben. So weisen zum Beispiel die nach den bundesrechtlichen Vorgaben des KHG erlassenen Landesgesetze zur Krankenhausplanung und -finanzierung eine verschiedene Regelungsdichte auf.

II. Allgemeines zum Krankenhaus 1.

Einleitung

Ein großer Teil des Gesundheitswesens wird durch die Krankenhäuser, die auch als 118 Kliniken bezeichnet werden, geleistet. Nach $ 2 Nr 1 KHG5 sind Krankenhäuser Einrichtungen, in denen durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistungen Krankheiten, Leiden, Körperschäden festgestellt, geheilt oder gelindert werden oder

1 Laufs/Uhlenbruck/Genze/ S 83 Rn 1. 2 Vom 21.12.1992, BGBl I, S 2266. 3 Regelungen über die Zulassung und Erteilung sowie Rücknahme und Widerruf erteilter Approbationen enthalten die BundesärzteO (BÄO) vom 2.10.1961 in der Fassung vom 16.4.1987 (BGBl I, S1218), zuletzt geändert durch Ani I KapX Sachgeb D Abschnü r. 1 des Einigungsvertrags vom 31.8.1990 (BGBl II S 889, 1075), zuletzt geändert durch Art2 des Schwangeren- und Familienhilfe-ÄndG vom 21.8.1995 (BGBl I, S1050). Die Kontrolle der Berufsausübung im Einzelnen obliegt den Standesorganisationen, den Ärztekammern und den Zahnärztekammern. 4 KHG - Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (KHG) vom 20.12.84 (BGBl IS1716) in der Fassung der Bekanntgabe vom 10.4.1997 (BGBl I S 866). 5 KHG - Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (KHG) vom 20.12.84 (BGBl IS1716) in der Fassung der Bekanntgabe vom 10.4.1997 (BGBl I S 866)

32

Zweiter Teil Arztvertrag II. Allgemeines zum Krankenhaus

Geburtshilfe geleistet wird und in denen die zu versorgenden Personen untergebracht und verpflegt werden können. 2.

Einteilungskriterien

1 1 9 Krankenhäuser lassen sich in verschiedene Kategorien einteilen: Nach der Trägerschaft eines Krankenhauses ist zu unterscheiden zwischen einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung (Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts), einer frei gemeinnützigen Einrichtung (zB kirchliches Krankenhaus) und einer privaten Einrichtung (zB Handelsgesellschaft oder GmbH). 6 Die privaten Krankenhäuser bedürfen einer gewerberechtlichen Konzession nach § 30 GewO. 1 2 0 Nach ihrer Ziel- und Zweckrichtung können Krankenhäuser auch eingeteilt werden in eine erwerbsorientierte Einrichtung, bei der die Gewinnerzielung im Vordergrund steht, und eine bedarfswirtschaftliche Einrichtung, bei der die Erfüllung der Versorgungsaufgabe überwiegt. 7 1 2 1 Zu unterscheiden sind Krankenhäuser ferner nach ihrer Aufgabenstellung. Sie verfolgen primär stationäre Versorgungsaufgaben, daneben aber auch die ambulante Versorgung; bei Hochschulkliniken sind darüber hinaus die Ausbildungs- und Forschungsaufgaben von eigenständiger Bedeutung. 8 1 2 2 Eine weitere Einteilung erfolgt nach der betrieblichen Funktion in Allgemeine Krankenhäuser, in denen in der Regel fast alle Fachrichtungen vorhanden sind, in Fachkrankenhäuser und in Sonderkrankenhäuser, die Sonderaufgaben wahrnehmen, wie zB die Bundeswehrkrankenhäuser oder die Rehabilitationskrankenhäuser. 9 123

Nach der Art der ärztlichen Besetzung zu unterscheiden ist zwischen Anstaltskrankenhäusern, in denen nur angestellte oder beamtete Ärzte tätig sind, und Belegkrankenhäusern, in denen die ärztlichen Leistungen durch niedergelassene Ärzte erbracht werden. Zum Teil gibt es auch in Anstaltskrankenhäusern einzelne Belegabteilungen, in denen niedergelassene Ärzte, sog Belegärzte, das Recht haben, ihre Patienten stationär zu behandeln. 10 3.

Rechtsstellung des Krankenhausarztes und Krankenhausstrukturen

a)

Krankenhäuser

1 2 4 In den Krankenhäusern sind die angestellten oder beamteten Ärzte durch eine vertragliche oder beamtenrechtliche Beziehung zum Krankenhausträger in das Versorgungssystem einbezogen. Sie sind, soweit sie nicht selbst eine Führungsposition einnehmen, weisungsabhängig. Für sie gelten im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und vertraglichen Regelungen die Geschäfts- und Dienstordnungen des Krankenhauses. 11

6 7 8 9 10 11

Laufs/Uhlenbruck/Gerczd $ 83 Rn 38. Laufs/Uhlenbruck/Genzei $ 83 Rn 27. Laufs/Uhlenbruck/Genzei $ 83 Rn 28. Laufs/Uhlenbruck/Genzei $ 83 Rn 33. Vgl zu Belegärzten Rn 126. Laufs/Uhlenbruck/GenzeZ S 88 Rn 1.

Zweiter Teil Arztvertrag 3. Rechtsstellung des Krankenhausarztes und Krankenhausstrukturen

33

Der leitende Arzt des Krankenhauses, in der Regel der Ärztliche Direktor, übt eine Führungs- und Leitungsfunktion des Krankenhauses aus. 12 Daneben gibt es entsprechend der Funktionsbereiche eines Krankenhauses die Pflegedienstleitung und den Verwaltungs- und Wirtschaftsdirektor. 13 Alle drei Funktionsbereiche dienen dem selben Ziel, eine Heilung des Patienten unter bestmöglichen Bedingungen bei rationellem Einsatz der personellen und sachlichen Ressourcen zu erreichen. 14 Deshalb ist eine Kooperation und Koordination der einzelnen Bereiche und Leitungsebenen zwingend erforderlich. Unumstritten ist, dass die Leitungsstrukturen in den Krankenhäusern verbessert werden müssen; einig ist man sich auch darüber, dass die Betriebsziele betriebsnah bestimmt werden müssen, um die Eigenverantwortung mehr zu fördern; es muss vom „Verwalten" zum Führen übergegangen werden. 15 Unabhängig von dieser sehr schwierigen Änderung der Führungsebene und des Führungsstils ist eindeutig, dass der Arzt für Diagnose und Therapie letztverantwortlich ist. 16

125

Grundsätzlich steht jeder Fachabteilung innerhalb des Krankenhauses ein leitender Arzt, in der Regel der Chefarzt (Fachgruppenarzt, Teamarzt, Abteilungsarzt), vor, der die Gesamtverantwortung für die ärztliche Versorgung der Patienten in der Fachabteilung trägt. Der Chefarzt ist in diagnostischer und in therapeutischer Hinsicht fachlich der weisungsberechtigte Vorgesetzte des medizinisch-technischen Personals der Abteilung. 17 Wenn der Träger des Krankenhauses einverstanden ist, kann der Chefarzt persönlich erbrachte Leistungen selbst liquidieren. 18 b)

Belegarzt

Zwischen dem Krankenhausträger und niedergelassenen Ärzten, den sog Belegärzten, 19 wird ein privatrechtlicher Vertrag geschlossen, auf dessen Grundlage die Belegärzte in dem vereinbarten Umfang die Einrichtung und das Personal des Krankenhauses zur stationären Behandlung ihrer Patienten benutzen können. Sie üben ihre ärztliche Tätigkeit eigenverantwortlich aus und besitzen gegenüber dem ihnen zugeordneten Personal eine Leitungskompetenz; sie sind weder Organ des Krankenhauses (§§ 3 1 , 8 9 BGB) noch dessen Verrichtungsgehilfe (§ 831 BGB). 20 Leistungen der Belegärzte sind gemäß § 2 1 2 BPflV nicht Leistungen des Krankenhausträgers. Der „Belegarzt"-Vertrag enthält Elemente der Leihe, des Dienstverschaffungs- und des Gesellschaftsvertrages.21 Zwischen dem Belegarzt und dem Patienten bestehen selbständige Rechtsbeziehungen; der Belegarzt hat dementsprechend grundsätzlich allein für in sein Fach-

12 Laufs/Uhlenbruck/Genzel § 89 Rn 21. 13 Laufs/Uhlenbruck/Gerczei § 89 Rn 7. 14 Laufs/Uhlenbruck/Genzri $ 89 Rn 1. 15 Laufs/Uhlenbruck/Genzri S 89 Rn 11. 16 Laufs/Uhlenbruck/Genzei S 89 Rn 19, 19a. 17 Laufs/Uhlenbruck/Genzei § 89 Rn 23. 18 Vgl Rn 239, 260. 19 Vgl auch Rn 244, 388. 20 OLG Koblenz 2 5 . 8 . 8 9 , NJW 90 1534; Franzki/Hansen NJW 90 737; Laufs/Uhlenbruck/ Genzel S 88 Rn 23; vgl zu den Zurechnungsnormen Rn 388. 21 BGH 2 8 . 2 . 7 2 , NJW 72 1128; OLG Hamm 4 . 1 2 . 8 5 , MedR 89 148.

126

34

Zweiter Teil Arztvertrag III. Rechtliche Einordnung des Arztvertrages

gebiet fallende Fehlleistungen einzustehen. 22 Die Belegärzte werden ausschließlich oder neben den angestellten bzw. beamteten Ärzten in Krankenhäusern tätig. c)

Konsiliarärzte

1 2 7 Krankenhäuser können für Einzelfragen sog Konsiliarärzte hinzuziehen und zu diesen in eine vertragliche Beziehung treten, soweit ein Fachgebiet weder durch angestellte bzw. durch beamtete Ärzte noch durch Belegärzte abgedeckt ist. Bei Hinzuziehung von Konsiliarärzten sind verschiedene Rechtsbeziehungen denkbar. Der Konsiliararzt kann ausschließlich für die konsiliarische Beratung gegenüber dem Krankenhaus verantwortlich sein. Der Patient ist dann nicht Vertragspartner des Konsiliararztes, sondern lediglich in den Schutzbereich des Vertrages ($ 328 BGB) zwischen dem Konsiliararzt und dem Krankenhaus einbezogen (sog internes Konsultationsverfahren). 23 Denkbar ist aber auch, dass unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen dem Patienten und dem Konsiliararzt bestehen, indem entweder bei Hinzuziehung des Konsiliararztes mit Zustimmung des Patienten ein weiterer selbständiger Arztvertrag zustande kommt oder - etwa bei Bewusstlosigkeit des Patienten - jedenfalls die Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§S 677 ff BGB) Anwendung finden. 24 In beiden Fällen kommt neben einer deliktischen Haftung des Konsiliararztes auch dessen vertragliche Haftung nach den Grundsätzen einer positiven Vertragsverletzung in Betracht. 25 1 2 8 Auch niedergelassene Ärzte können einen Konsiliararzt hinzuziehen. Soweit allerdings die Fachkompetenz des niedergelassenen Arztes nicht ausreicht, wird er in der Regel den Patienten an einen Facharzt überweisen müssen. 26

III. Rechtliche Einordnung des Arztvertrages 1 2 9 Auch wenn das Verhältnis zwischen Arzt und Patient weit über eine juristische Beziehung hinausgeht, 27 ist eine rechtliche Einordnung unabdingbar. 1.

Privatrechtlicher Vertrag in Abgrenzung zur hoheitlichen Tätigkeit

a)

Privatrechtlicher Vertrag

aa)

Privatpatient

1 3 0 Bei einer ambulanten Behandlung ist das Verhältnis zwischen dem niedergelassenen Arzt und dem Privatpatienten über dessen Behandlung ein privatrechtliches; der entsprechende Vertrag wird als Arztvertrag bezeichnet. 28 Mit dem Abschluss des Arztvertrages entstehen auf Seiten des Arztes die Behandlungspflicht sowie die

22 OLG Düsseldorf 1 7 . 1 2 . 9 2 , NJW-RR 93 483. 23 Laufs/Uhlenbruck/GenzeZ $ 88 Rn 24; allgem zu S 328 BGB RGRK/Ballhaus $ 328 Rn 80 ff. 24 Vgl unten Rn 329. 25 Zur Haftung allgemein vgl unten Rn 353 ff. 26 Vgl Rn 303. 27 Vgl hierzu näher BVerfG 2 5 . 7 . 7 9 , NJW 79 1925,1930; BGH 4 . 7 . 8 4 , NJW 84 2639; Laufs/ Uhlenbruck $ 39 Rn 1 ff. 28 Geiß/Greiner Rn 2; MünchKomm/SöHner $ 611 Rn 44, 49

Zweiter Teil Arztvertrag 1. Privatrechtlicher Vertrag in Abgrenzung zur hoheitlichen Tätigkeit

35

sonstigen ärztlichen Pflichten 2 9 und auf Seiten des Patienten die Vergütungspflicht sowie sonstige Nebenpflichten. 3 0 Dabei ist unerheblich, dass der Privatpatient möglicherweise einen Anspruch auf (teilweise) Rückerstattung der Vergütung hat, so gegen eine private Krankenversicherung oder seinen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (Beihilfe). Dadurch ändert sich nichts an dem unmittelbaren Vergütungsanspruch des Arztes gegenüber dem Privatpatienten. Aber auch im Rahmen der stationären Behandlung, bei der neben der eigentlichen ärztlichen Leistung weitere Leistungen im nichtärztlichen Bereich zu erbringen sind und bei der insbesondere die Bestimmung des Vertragspartners Besonderheiten aufweist, 3 1 ist das Behandlungsverhältnis grundsätzlich ein privatrechtliches. 3 2 Das gilt nicht nur bei einem privatrechtlich organisierten Krankenhaus, sondern auch bei öffentlich-rechtlichen Einrichtungen und selbst dann, wenn die Einweisung auf Vorgängen des öffentlichen Rechts beruht. 3 3 Begibt sich ein Patient freiwillig in ein Psychiatrisches Landeskrankenhaus, entstehen zivilrechtliche Rechtsbeziehungen, auch wenn der Patient auf Veranlassung seines Betreuers und mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes untergebracht sowie behandelt wird. 3 4 Etwas anderes gilt nur bei einer Unterbringung und Zwangsbehandlung auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Landesunterbringungsgesetzes. 3 5

131

Die Streitigkeiten aus dem Arztvertrag zwischen Arzt und Privatpatienten, so insbesondere Streitigkeiten über die Vergütung und die Behandlung sind vor den Zivilgerichten auszutragen.

132

bb)

Kassenpatient

Auch zwischen dem niedergelassenen Arzt, dem Krankenhausarzt bzw. dem Krankenhausträger und dem Kassenpatienten, dem eine freie Arztwahl eröffnet ist (S 76 SGB V), wird ein privatrechtlicher Behandlungsvertrag geschlossen. 36 Dabei spielt es keine Rolle, ob der Patient Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, einer Betriebskrankenkasse, einer Innungskrankenkasse, einer landwirtschaftlichen Kasse oder einer Ersatzkasse ist. Die Besonderheit besteht lediglich darin, dass der Kassenpatient grundsätzlich nicht Schuldner des ärztlichen Vergütungsanspruches ist, vielmehr die kassenärztlichen Vereinigungen honorarpflichtig sind. 3 7 Besonderheiten ergeben sich allerdings bei den Zahnärzten, soweit es um den Zahnersatz geht. 3 8

29 Vgl näher Rn 296 ff. 30 Vgl näher Rn 293 ff. 31 Vgl Rn 241 ff. 32 Geiß/Greiner Rn 22; RGRK/Steffen vor $ 89, Rn 22. 33 BGH 19.1.84, NJW 85 677; Geiß/Greiner Rn 9. 34 Fischer/Mann NJW 92 1539; aA VGH Mannheim 18.7.90, NJW 90 2985; VGH Mannheim 19.12.90, NJW 91 2986. 35 Vgl Rn 149 ff. 36 BGH 18.3.80, BGHZ 76 259, 261 = NJW 80 1452; BGH 25.3.86, NJW 86 2364; BGH 28.4.87, BGHZ 100 363, 367 = NJW 87 2289; Geiß/Greiner Rn9; Liufs/Uhlenbruck $ 40 Rn31; MünchKomm/Sd'HflfT $ 611 Rn49, 51, 69. 37 Vgl hierzu näher Rn 253 ff. 38 Vgl hierzu näher Rn 285 ff.

133

36

Zweiter Teil

b) 134

Arztvertrag

III. Rechtliche Einordnung des Arztvertrages

Einzelfälle möglicher öffentlich-rechtlicher Arzttätigkeit

In Einzelfällen tritt der Arzt in Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe gegenüber dem Patienten auf. Dann entsteht kein privatrechtliches, sondern nur ein öffentlich-rechtliches Verhältnis, innerhalb dessen der Staat grundsätzlich nur nach Amtshaftungsgrundsätzen gemäß S 8 3 9 BGB in Verbindung mit Art 3 4 GG haftet. 3 9 Hierzu im Einzelnen: aa)

Durchgangsarzt

135

Durchgangsärzte haben als Beauftragte der gesetzlichen Unfallversicherungsträger darüber zu entscheiden, ob und auf welche Weise bei einem Arbeitsunfall eine berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung übernommen werden soll. Insoweit handeln die Durchgangsärzte in Ausübung eines öffentlichen Amtes und damit hoheitlich gegenüber dem Patienten. 40 Die Haftung trifft insoweit die Berufsgenossenschaft. Ob die Rechtsbeziehung zwischen dem Durchgangsarzt und dem Träger der Unfallversicherung ein öffentlich-rechtliches Statusverhältnis darstellt, ob sie auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruht oder ihre Grundlage in einem mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt hat, wurde vom BGH bisher offen gelassen. 4 1

136

Dagegen besteht zwischen dem Durchgangsarzt und dem Patienten eine privatrechtliche Beziehung, soweit der Durchgangsarzt eine Erstversorgung nach dem Unfall oder die berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung vornimmt. 4 2 Dieser Vertrag entfaltet zugunsten des Unfallversicherungsträgers keine Schutzwirkungen. 4 3 Der Durchgangsarzt kann seine öffentlich-rechtlichen Pflichten gegenüber dem Träger der Unfallversicherung verletzen, indem er über die Art der Behandlung des Patienten eine Fehlentscheidung trifft und hierdurch zB einen in den Kosten einer falschen oder unnötigen Behandlung liegenden Schaden hervorruft. Eine solche Pflichtverletzung liegt hingegen in Fehlern bei der Behandlung des Patienten nicht, so dass der Träger der Unfallversicherung aufgrund eines hierbei dem Patienten entstandenen Schadens keinen Schadensersatzanspruch aus eigenem Recht erwirbt. In Betracht kommt lediglich ein Ersatzanspruch aus übergegangenem Recht des Patienten. 4 4 Die anderweitige Beurteilung der entsprechenden Frage für das Verhältnis des Arztes gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung durch das BSG hat der BGH ausdrücklich offen gelassen. 4 5

39 Vgl RGRK/Kreft $ 839 Rn 343. 40 BGH 9.12.74, BGHZ 63 306 = NJW 75 589, 591; Lmfs/Uhlenbruck $ 40 Rn 33. 41 BGH 28.6.94, BGHZ 126 297 = NJW 94 2417 mN zum Meinungsstand. 42 BGH 9.12.74, NJW 75 589, 591; BGH 28.6.94, BGHZ 126 297; OLG Hamm 25.1.89, VersR 90 975. 43 BGH 28.6.94, BGHZ 126 297. 44 BGH 28.6. 94, BGHZ 126 297. 45 BSG 22.6.83, BSGE 55 144.

Zweiter Teil Arztvertrag 1. Privatrechtlicher Vertrag in Abgrenzung zur hoheitlichen Tätigkeit

bb)

37

Truppenarzt

Nach § 30 SoldG, § 69 Abs 2 S 1 BBesG hat der Soldat einen Anspruch auf eine 1 3 7 unentgeltliche truppenärztliche Versorgung. Dabei handelt es sich um eine Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Dienstherren. Deshalb wird seit längerem herrschend angenommen, dass die Heilbehandlung durch den Truppenarzt oder in Krankenanstalten der Bundeswehr eine öffentlich-rechtliche Tätigkeit darstellt. 46 Für die im Auftrag der Bundeswehr durch Ärzte eines zivilen Krankenhauses durchgeführte Heilbehandlung gilt indes entsprechendes.47 Das Recht der freien Arztwahl ist ausgeschlossen.48 Amtshaftungsansprüche nach $ 839 BGB in Verbindung mit Art 34 GG, die ausschließlich auf einen truppenärztlichen Kunstfehler gestützt werden, können nach Maßgabe des $ 91a SVG beschränkt sein. 49 cc)

Vertrauensarzt

Der Vertrauensarzt wird auf Veranlassung der Krankenkasse gegenüber dem Kas- 1 3 8 senpatienten tätig. Es entsteht kein privatrechtliches Verhältnis; vielmehr handelt der Vertrauensarzt hoheitlich, auch wenn er kein Beamter im staatsrechtlichen Sinn ist. 50 Bei eventuellen Pflichtverletzungen greift uU eine Staatshaftung nach § 839 BGB in Verbindung mit Art 34 GG ein. dd)

Impfarzt

Soweit die Behörden Impfungen in Erfüllung hoheitlicher Aufgaben durchführen 1 3 9 (vgl SS 14 ff BSeuchG), handelt der Impfarzt bei seiner Tätigkeit in Ausübung einer ihm übertragenen hoheitlichen Aufgabe; dabei ist unerheblich, ob er Beamter im staatsrechtlichen Sinn ist. 51 Bei Pflichtverletzungen kommt eine Staatshaftung nach $ 839 BGB in Verbindung mit Art 34 GG in Betracht. ee)

Gerichtssachverständiger

Soweit ein ärztliches Privatgutachten eingeholt wird, entsteht zwischen dem Auf- 1 4 0 traggeber und dem Arzt in der Regel ein Werkvertrag.52 Nur wenn der Sachverständige über einen längeren Zeitraum beratend oder überwachend tätig ist, handelt es sich um einen Dienstvertrag.53 Diese Unterscheidung hat keine wesentliche Bedeutung. Bei Unrichtigkeiten des Gutachtens ergeben sich eventuelle Ansprüche in jedem Fall aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung,54 bei einem Werkvertrag unter dem Gesichtspunkt einer Haftung für Mangelfolgeschäden55

46 BGH 6 . 7 . 8 9 , NJW 90 760. 47 BGH 2 9 . 2 . 9 6 , NJW 96 2431. 48 Liufs/Uhlenbruck $ 40 Rn 35. 49 BGH 2 5 . 4 . 9 1 , NJW 92 744; BGH 1 2 . 1 1 . 9 2 , NJW 93 1529 = DÖV 93 346 = NVwZ 93 706 (LS). 50 BGH 1 3 . 5 . 6 8 , NJW 68 2293; Laufs/Uhlenbruck § 40 Rn 32; RGRK/Steffen vor S 89, Rn 22. 51 BGH 1 5 . 2 . 9 0 , NJW 90 2311. 52 Vgl Rn 767. 53 Laufs/Uhlenbruck/Scft/und § 125 Rn 3; MünchKomm/SöHncr $ 611 Rn 107. 54 Allgemein R G R K / A l f f $ 276 Rn 115 ff. 55 Allgemein RGRK¡Glanzmann S 635 Rn 50 ff.

38

Zweiter Teil Arztvertrag III. Rechtliche Einordnung des Arztvertrages sowie darüber hinaus aus Delikt gemäß SS 823 ff BGB. 5 6 Bei einem Privatgutachten bestehen daher keine Besonderheiten.

141

Soweit der Arzt als Gerichtssachverständiger tätig wird, gilt Folgendes: Das Sachverständigengutachten stellt in einem gerichtlichen Verfahren, sei es ein Zivil-, Arbeits-, Straf-, Finanz-, Verwaltungs- oder Sozialgerichtsverfahren oder ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, ein Beweismittel dar (vgl zB SS 4 0 2 ff ZPO, SS 7 2 ff StPO). Im Gegensatz zum Zeugen soll der Sachverständige sich nicht über in der Vergangenheit liegende Tatsachen äußern, sondern dem Gericht Kenntnis von abstrakten Erfahrungssätzen, dh die fehlende Sachkunde vermitteln, die für die Beantwortung der Beweisfrage von Bedeutung ist. 5 7 Im Einzelfall wird der Sachverständige auch zur Ermittlung von Tatsachen herangezogen, wenn das Gericht mangels Sachkunde hierzu nicht in der Lage ist. Das ist bei medizinischen Fragen, zB über die Art der Verletzung, häufig der Fall.

142

Kommt es für die gerichtliche Entscheidung oder die Entscheidung der Staatsanwaltschaft auf eine medizinische Frage an, wird selbst dann, wenn der Richter oder der Staatsanwalt auf diesem Gebiet Kenntnisse hat oder jedenfalls über Fachliteratur verfügt, ein ärztliches Sachverständigengutachten einzuholen sein. Auch in derartigen Fällen wird nämlich das Gericht oder die Staatsanwaltschaft mangels hinreichender Vorbildung im medizinischen Bereich grundsätzlich nicht in der Lage sein, die Grundlagen eigener Sachkunde und das erzielte Ergebnis in allen Einzelheiten umfassend zu begründen, was aber erforderlich wäre. 5 8 Dasselbe gilt, soweit das Gericht von einem eingeholten Gutachten abweichen will; grundsätzlich muss dann ein weiteres Gutachten in Auftrag gegeben werden. 5 9

143

Der gerichtliche Sachverständige übt selbst keine hoheitlichen Befugnisse aus. Vielmehr wird er als Gehilfe des Gerichts tätig, und zwar aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages. Ein privatrechtliches Verhältnis zu dem zu Begutachtenden besteht hingegen nicht. 6 0

144

Das hat Folgen für die Haftung bei Fehlern des Sachverständigen: Grundsätzlich kommt nur eine deliktische Haftung des Sachverständigen, insbesondere nach S 8 2 6 BGB in Betracht; S 823 Abs 1 BGB findet bei reinen Vermögensschäden, um die es in der Regel gehen wird, keine Anwendung. 6 1 Es besteht gegenüber dem Sachverständigen auch kein Anspruch aus S 8 3 9 BGB, da er nicht hoheitlich tätig wird. 6 2

56 BGH 10.6.76, NJW 76 1502; OLG Düsseldorf 6.8.86, NJW 86 2891; Laufs/Uhlenbruck/ Schlund s 125 Rn3; MünchKomm/StfHner $ 611 Rn 107. 57 Vgl Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 6. Aufl Düsseldorf 1999, Rn 268 ff. 58 BGH 2.12.75, VersR 76 389; Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 6. Aufl Düsseldorf 1999, Rn258. 59 BGH 9. 5.89, NJW 89 2948. 60 BGH 15.12.77, VersR 78 252; OLG Düsseldorf 6.8.86, NJW 86 2891; Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 6. Aufl Düsseldorf 1999, Rn259; Laufs/Uhlenbruck/Scft/Hnd S 118 Rn2, $ 122 Rn2. 61 OLG Düsseldorf 6.8.86, NJW 86 2891; Laufs/Uhlenbruck/Scftiand § 125 Rn 5; RGRK/Steffen $ 823 Rn 18. 62 Vgl Rn 143.

Zweiter Teil Arztvertrag 1. Privatrechtlicher Vertrag in Abgrenzung zur hoheitlichen Tätigkeit

39

Ein Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des S 826 BGB kann schon bei leichtfertig falscher Begutachtung angenommen werden. Im Übrigen reicht Eventualvorsatz.63 Problematisch ist die Anwendbarkeit des § 823 Abs 2 BGB in Verbindung mit den 1 4 5 Aussagedelikten. § 410 ZPO stellt kein Schutzgesetz im Sinne des S 823 Abs 2 BGB dar. 64 Dagegen werden die SS 153 ff StGB als Schutzgesetze anerkannt. Allerdings wird in der Rechtsprechung die Ansicht vertreten, dass bei Erstattung eines schriftliche Gutachtens keine „Aussage" im Sinne der SS 153 ff StGB vorliegt, und zwar auch dann nicht, wenn der Sachverständige das Gutachten mündlich erläutert (§411 Abs 3 ZPO).65 Neben einer möglichen Haftung aus SS 823 ff BGB kommen bei Fehlern im Sach- 1 4 6 verständigengutachten Ansprüche gegen den Sachverständigen unter dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung mangels Vertrages nicht in Betracht. 66 Ein Arzt, der durch Anzeige an die Gesundheitsbehörde ein Unterbringungsverfahren initiiert, wird haftungsrechtlich einem gerichtlichen Sachverständigen gleichgestellt. Er haftet grundsätzlich nur nach $ 826 BGB. 67 ff)

147

Zwangsbehandlung

Unter Zwangsbehandlung sind diagnostische und therapeutische Maßnahmen 1 4 8 eines Arztes ohne oder gegen den Willen des Betroffenen zu verstehen, und zwar unabhängig davon, ob der Eingriff zu Heilzwecken erfolgt. 68 Hierunter fallen keine Behandlungen, die auf Veranlassung des Betreuers des Patienten mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes erfolgen. 69 Eine Zwangsbehandlung ist nur aufgrund eines Gesetzes zulässig, da sie in das grundgesetzlich geschützte Recht auf Leben und Gesundheit (Art 2 Abs 1 GG) eingreift. Sie muss außerdem von einem Richter angeordnet oder bei Gefahr im Verzug jedenfalls richterlich bestätigt werden (vgl Art 104 GG). Immer ist auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, wobei insbesondere der Zweck und die Schwere des Eingriffs einander gegenüberzustellen sind. 70 Gesetzliche Grundlagen für eine Zwangsbehandlung sind in den verschiedensten 1 4 9 Gesetzen vorhanden, so in SS 14, 15, 32 Abs 2, 36 Abs 2, 37 Abs 3 BSeuchG, SS 17 Abs 1, 18 GeschlKrG, S 17 Abs4, S3 SoldG, SS 81, 81a, 81c StPO, SS 101, 130, 178 StVollzG, S 17 Abs 4, 6 und 7 WehrPflG, $ 39 Abs 2 ZDG und S 372a ZPO. Die 63 OLG Hamm 1 7 . 7 . 9 7 , MedR 98 27. 6 4 OLG Düsseldorf 6 . 8 . 8 6 , NJW 86 2891. 65 OLG München 1 4 . 5 . 6 8 , MDR 68 939; OLG Düsseldorf 6 . 8 . 8 6 , NJW 86 2891; aA Laufs/ Uhlenbruck/Scft/und $ 125 Rn 11. 66 OLG Düsseldorf 6 . 8 . 8 6 , NJW 86 2891; Laufs/Uhlenbruck/ScWund $ 125 Rn4; aA Wasner Die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen, NJW 86 119, der zwar ebenfalls einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen Gericht und Sachverständigem annimmt, jedoch insoweit § 328 BGB entsprechend anwendet und damit zu einem Anspruch aus p W des zu Begutachtenden kommen kann. 67 OLG Schleswig 1 2 . 1 . 9 4 , NJW 95 791. 68 Laufs /Uhlenbruch $ 79 Rn 3; Laufs/Uhlenbruck/l/terctamer $ 153 Rn 1. 6 9 Fischer/Mann NJW 92 1539; vgl auch Rn 222. 70 Laufs ¡Uhlenbruch S 79 Rn 3; Laufs/Uhlenbruck/Ubenfteimer $ 153 Rn 2.

40

Zweiter Teil Arztvertrag III. Rechtliche Einordnung des Arztvertrages Unterbringung eines Betreuten ist in S 1906 BGB geregelt. 7 1 Darüber hinaus sind die Unterbringungsgesetze der Länder für die Zwangsbehandlung von Geisteskranken und Süchtigen von Bedeutung.

150

Bei einer Zwangsbehandlung entsteht nur eine öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehung. 7 2 Auf diese Sonderverbindung finden aber vertragliche Grundsätze Anwendung, dh die Pflichten aus einem privaten Behandlungsverhältnis werden transportiert. 7 3 gg)

151

Amtsarzt

Die Rechtsbeziehung des Patienten zum Amtsarzt ist öffentlich-rechtlicher Natur. 7 4 2.

Dienstvertrag in Abgrenzung z u m Werkvertrag

a)

Grundsätzliches, Inhalt des Arztvertrages

152

Für den Arztvertrag 75 sind keine speziellen gesetzlichen Regelungen vorhanden. Daher muss auf die allgemeinen Regeln des BGB zurückgegriffen werden.

153

Grundsätzlich stellt der Arztvertrag nach ganz allgemeiner Meinung einen Dienstvertrag dar, bei dem der Arzt wegen des besonderen Vertrauensverhältnisses Dienste höherer Art im Sinne des $ 6 2 7 BGB schuldet. 7 6 Entscheidend für diese rechtliche Einordnung ist, dass der Arzt in der Regel einen bestimmten Behandlungserfolg nicht garantieren kann und will. Dieser hängt nämlich nicht nur von seinem ärztlichen Können und der Durchführung der ärztlichen Behandlung im Einzelfall ab. Die Behandlung erfolgt „am lebenden Körper"; für ihren Erfolg sind zum einen das allgemeine körperliche Befinden des Patienten sowie dessen Psyche und zum anderen die Ausgestaltung des Vertrauensverhältnisses sowie äußere Einflüsse von erheblicher Bedeutung. Wollte man den Arzt verpflichten, einen Erfolg zu garantieren, wäre sein Haftungsrisiko nicht mehr überschaubar. 7 7 Daher ist davon auszugehen, dass der Arzt grundsätzlich nicht den Heilerfolg garantiert, sondern sich mit dem Abschluss eines Arztvertrages lediglich verpflichtet, die ärztliche Behandlung nach den geltenden Regeln der ärztlichen Kunst, dh nach den neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen durchzuführen. 7 8

154

Das gilt auch für den Chirurgen, der nicht den Erfolg, sondern ebenfalls nur den Eingriff nach den Regeln der ärztlichen Kunst schuldet. 7 9 71 Vgl hierzu Wigge Arztrechtliche Fragen des ünterbringungsrechts, MedR96 291. 72 BGH 5.10. 72, BGHZ 59 310, 313; BGH 19.1.84, NJW 85 677. 73 BGH 20.9.88, VersR 88 1273. 74 BGH 19.1. 84, NJW 85 677. 75 Allgem vgl Maaß Die Entwicklung des Vertragsarztrechts in den Jahren 1999 und 2000, NJW 2000 3395. 76 BGH 9.12.74, BGHZ 63 306,309 = NJW 75 305; BGH 18.3.80, BGHZ 76 249, 261 = NJW 80 1452; BGH 10.3.81, NJW 81 2002; BGH 25.3.86, BGHZ 97 273 = NJW 86 2364; BGH 9.11.89, NJW 90 761,766; OLG Zweibrücken 10.3.83, NJW 83 209; OLG Köln 17.9.87, VersR 88 1049; RGRK/Nö/?getti $ 823 Anh II Rn 11; MünchKomm/Söi/ner $ 611 Rn 44 bis 48; Bongen/ Kremer NJW 92 723; Geiß/Greiner Rn4; Lzufs/Uhlenbruck § 39 Rn 10. 77 Vgl die vorangehende FN; allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 78 Laufs/Uhlenbruck $ 44 Rn 2, 39; zu den einzelnen Pflichten vgl Rn 296 ff. 79 Laafs/Uhlenbruck § 39 Rn 10.

Zweiter Teil Arztvertrag 2. Dienstvertrag in Abgrenzung zum Werkvertrag

41

Im Rahmen der von dem Arzt zu beachtenden „ärztlichen Kunst" besteht für ihn eine Therapie- und Methodenfreiheit. 8 0 Dabei muss sich der Arzt aber an dem Patienteninteresse orientieren und den für diesen sichersten sowie gefahrlosesten therapeutischen Weg wählen. Außerdem besteht für den Kassenarzt ein kassenärztliches Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 Abs 1, S 1 SGB-V). Dieses Gebot gilt bei Privatpatienten aufgrund einer allgemeinen vertraglichen Nebenpflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben, § 242 BGB. 8 1

155

In erster Linie dient die ärztliche Behandlung Heilzwecken. Dabei umfasst sie alle Tätigkeiten, die zur Verhütung, Früherkennung und Behandlung von Krankheiten ausreichend und zweckmäßig sind, dh heilen, Schlimmeres verhüten und Beschwerden lindern; in diesem Umfang besteht in jedem Fall auch die Einstandspflicht der Krankenkasse, soweit keine Sonderregelungen vorhanden sind. 8 2

156

Im Hinblick auf die Entwicklung der modernen Medizin kann der Arztvertrag aber nicht nur angenommen werden, wenn Heilzwecke im Vordergrund stehen. Vielmehr werden auch andere Bereiche, die jedenfalls nicht ausschließlich auf Heilzwecke gerichtet sind, erfasst, so zB Geschlechtsumwandlungen, 83 die plastische Chirurgie 8 4 und die In-Vitro-Fertilisation; 85 teilweise werden die Kosten für derartige ärztliche Behandlungen heute von den Krankenkassen übernommen. 8 6

157

b)

Anwendbarkeit werkvertraglicher Regelungen

Die Einordnung des Arztvertrages als Dienstvertrag schließt nicht aus, dass dieser Vertrag einzelne werkvertragliche Elemente haben kann. Soweit sich der Arzt gegenüber dem Patienten zur Erbringung eines Erfolges verpflichtet, findet Werkvertragsrecht, insbesondere das werkvertragliche Gewährleistungsrecht Anwendung; für die übrigen Teile des einheitlichen Arztvertrages greifen hingegen die § 6 1 1 ff BGB ein. Dies gilt insbesondere, soweit der Arzt selbst oder durch einen Dritten technische Leistungen zu erbringen hat, wie zB Prothesen, Korsetts oder Schuheinlagen durch einen Orthopäden. 8 7 Die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts beschränkt sich aber auf diese Leistung selbst; bereits die Einpassung gehört zu den Diensten höherer Art.

158

Auch die Vornahme einer Laboruntersuchung ist hierunter einzuordnen. 8 8

159

80 BGH 9.12.74, BGHZ 63 306, 309 = NJW 75 305; BGH 18. 3.80, BGHZ 76 249, 261 = NJW 80 1453; BGH 10.3.81, NJW 81 2002; BGH 25.3.86, BGHZ 97 273 = NJW 86 2364; BGH 9.11.89, NJW 90 761, 766; OLG Zweibrücken 10.3.83, NJW 83 209; OLG Köln 17.9.87, VersR 88 1049; RGRK/Nüßgens % 823 Anhll Rn 11; MünchKomm/So/foer § 611 Rn 44 bis 48; Bongen/ Kremer NJW 92 723; Geiß/Greiner Rn4; Lnuh/Uhlenbruck $ 39 Rn 10. 81 Vgl Rn 256. 82 Liuis/Uhlenbruck $ 44 Rn 2 ff; vgl auch § 28 SGB-V. 83 Vgl Rn 165. 84 Vgl Rn 172. 85 Vgl Rn 174 ff. 86 Laufs/Uhlenbruch $ 44 Rn 1. 87 OLG Karlsruhe 23.2.94, VersR 96 62. 88 AG Krefeld 25.4.67, NJW 67 1512 (Schuheinlagen); Deutsch AIV 7; Laufs ¡Uhlenbruch § 39 Rn 11 f; MünchKomm/Sö'üner § 611 Rn 47; Bongen/Kremer NJW 92 723; zu weiteren Einzelheiten, insbesondere im Bereich des Zahnarztvertrages vgl unten Rn 193 ff.

42

Zweiter Teil Arztvertrag III. Rechtliche Einordnung des Arztvertrages

160 Soweit der Augenarzt dem Patienten eine Brille verschreibt, will er sich nicht selbst zur Erstellung dieses Hilfsmittels verpflichten. Seine Tätigkeit ist auch nicht auf die Sehschärfenbestimmung beschränkt, wie es bei einem Optiker der Fall ist; vielmehr findet eine umfassendere augenärztliche Untersuchung statt. Deshalb handelt es sich hier um einen reinen Dienstvertrag, der keine werkvertraglichen Elemente aufweist. 89 c)

Rechtliche Folgen der Einordnung als Dienstvertrag in Abgrenzung z u m Werkvertrag

161 Bedeutsam für die Einordnung des Arztvertrages als Dienstvertrag in Abgrenzung zum Werkvertrag ist folgendes: Da der Arzt bei Vorliegen eines Dienstvertrages nicht den Heilerfolg, sondern nur eine ordnungsgemäße, den geltenden Regeln der ärztlichen Kunst entsprechende Behandlung schuldet, kann der Patient die vereinbarte Vergütung nicht allein mit Hinweis darauf verweigern, der Heilerfolg sei nicht eingetreten. Nur bei einer verschuldeten Schlechtleistung durch den Arzt besteht für den Patienten die Möglichkeit, dem Vergütungsanspruch einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung entgegenzusetzen, 90 ohne dass er eine Aufrechnung erklären müsste. 91 Beim Werkvertrag hingegen könnte der Patient bei Ausbleiben des Heilerfolges die nochmalige Leistung (§ 631 Abs 1 BGB) oder eine Nachbesserung (S 633 BGB) verlangen, ohne dass es auf ein Verschulden des Arztes ankäme. Der Honoraranspruch würde außerdem erst mit der Abnahme nach S 641 Abs 1 BGB fällig. 92 162 Auch die Verjährung von Ansprüchen bei fehlerhafter Leistung durch den Arzt ist unterschiedlich. Während Gewährleistungsansprüche nach dem Werkvertragsrecht der sechsmonatigen Verjährungsfrist des $ 638 BGB unterliegen, verjähren Schadensersatzansprüche wegen positiver (Dienst-) Vertragsverletzung gemäß $ 195 BGB in 30 Jahren. 93 163 Als Dienstvertrag beinhaltet der Arztvertrag eine Dienstleistung höherer Art, so dass er nach S 627 BGB jederzeit, dh ohne Einhaltung einer Frist und ohne Vorliegen besonderer Gründe, gekündigt werden kann. 94 Eine Vergütungspflicht besteht dann allenfalls für die schon erbrachten Leistungen. 95 Beim Werkvertrag hingegen kann der Besteller zwar auch nach § 649 BGB jederzeit ohne Vorliegen von Gründen kündigen, jedoch behält dann der Unternehmer seinen vollen Vergütungsanspruch abzüglich der ersparten Aufwendungen. Ein j ederzeitiges Kündigungsrecht des Unternehmers ist hingegen nicht vorgesehen (vgl §§ 636,643 BGB). 89 Laufs/Uhlenbruch $ 3 9 R n 2 , 1 1 ; M ü n c h K o m m / S ö « « e r $ 6 1 1 R n 47; N a r r M e d R 8 6 1 7 1 ; aA AG O f f e n b a c h 2 2 . 5 . 8 5 - 3 1 C 1244/85 -. 90 Dolo-petit-Einrede, vgl RGRK/A/jffS 2 4 2 R n 135. 91 OLG K ö l n 2 6 . 5 . 8 6 , VersR 87 620; Lzuis/Uhlenbruck § 3 9 Rn 23, $ 82 R n 15 (Uhlenbruck g e h t allerdings von einer A u f r e c h n u n g aus); vgl h i e r z u a u c h n ä h e r R n 79, 278. 92 OLG K ö l n 1 5 . 1 1 . 8 4 , VersR 86 300; Lmfs/Uhlenbruck $ 39 R n 22. 93 B G H 9 . 1 2 . 7 4 , NJW 75 305, 307; OLG Z w e i b r ü c k e n 1 0 . 3 . 8 3 , NJW 83 2094; Laufs/l/ftZenbruck S 39 R n 27. 94 Vgl n ä h e r R n 94. 95 OLG Düsseldorf 2 2 . 3 . 8 4 , VersR 8 4 1046; Deutsch A IV 7; Lîuis/Uhlenbruck § 39 R n 24; z u d e n F o l g e n einer K ü n d i g u n g nach § 6 2 7 BGB vgl n ä h e r R n 102 ff, 249 ff.

Zweiter Teil Arztvertrag 2. Dienstvertrag in Abgrenzung zum Werkvertrag

43

Während bei einem Dienstvertrag nach § 613 BGB eine Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung besteht, 96 können im Werkvertragsrecht Hilfspersonen (§ 278 BGB) grundsätzlich jederzeit eingesetzt werden. Eine dem § 613 BGB entsprechende Regelung ist hier nicht vorhanden. 97

164

d)

Einzelfälle

aa)

Geschlechtsänderung

Der Vertrag über eine Geschlechtsänderung oder -korrektur stellt einen Dienstvertrag dar, da nicht anzunehmen ist, dass der Arzt mehr als nur eine Behandlung nach den geltenden Regeln der ärztlichen Kunst versprechen will.

165

Nicht unproblematisch ist bei Verträgen über eine Geschlechtsänderung die Wirk- 1 6 6 samkeit. Während früher in derartigen Fällen Nichtigkeit nach § 138 Abs 1 BGB angenommen wurde, hat sich im Laufe der Zeit hier ein Wandel eingestellt. Dies wird insbesondere beim Namensrecht deutlich. Noch im Jahre 1971 hat der BGH 9 8 den Antrag, eine Geschlechtsänderung in das Geburtenbuch einzutragen, mit Hinweis darauf zurückgewiesen, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage. Das Bundesverfassungsgericht hat dann in zwei Beschlüssen die Auffassung vertreten, dass eine Eintragung der Geschlechtsänderung nach Art 2 Abs 1 GG in Verbindung mit Art 1 GG jedenfalls dann geboten sei, wenn es sich um einen irreversiblen Fall von Transsexualismus handelt und eine geschlechtsanpassende Operation durchgeführt worden ist. 9 9 In § 8 des TranssexuellenG (TSG) 1 0 0 sind nunmehr die Grundlagen für eine in engen Grenzen zulässige Geschlechtsumwandlung im Zusammenhang mit dem Namensrecht indirekt umschrieben. Danach ist die Geschlechtsumwandlung jedenfalls dann zulässig, wenn sie zur Vermeidung schwerster seelischer oder körperlicher Beeinträchtigungen unerlässlich erscheint. Das hat Auswirkungen auf die Frage der Wirksamkeit des Arztvertrages. Jedenfalls im Rahmen des § 8 TSG, der an die Indikation besonders strenge Anforderungen stellt, ist auch der Arztvertrag wirksam. Sind die Voraussetzungen des TSG nicht gegeben und die geschlechtskorrigierende oder -umwandelnde Operation auch im Übrigen medizinisch nicht indiziert, wird der Arztvertrag auch heute noch als unwirksam angesehen mit der Folge, dass ein Honoraranspruch nicht besteht. 1 0 1 Der Eingriff ist nicht in den kosmetischen Bereich einzuordnen. In der Regel liegt vielmehr eine medizinische Indikation zur Vornahme des Eingriffs vor. Das hat zur Folge, dass die Kosten für derartige, im Rahmen des $ 8 TranssexuellenG durchgeführte geschlechtsumwandelnde Operationen in zunehmendem Maß von den Krankenversicherungen oder Krankenkassen übernommen werden. 1 0 2

96 Vgl hierzu näher Rn 307 ff. 97 Vgl Lmfs/Uhlenbruck $ 128 Rn 5. 98 BGH 2 1 . 9 . 1 9 7 1 , NJW 72 330. 99 BVerfG 11.10.78, NJW 79 595; BVerfG 1 6 . 3 . 8 2 , NJW 82 2061. 100 Gesetz über die Änderung des Vornamens und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit (TSG) in besonderen Fällen vom 1 0 . 9 . 1 9 8 0 , BGBl IS1654, zuletzt geändert 1 2 . 9 . 1 9 9 0 , BGB1I S2002; nach BVerfG 2 6 . 1 . 9 3 , NJW 93 1517, ist es mit Art3 Abs 1 GG nicht vereinbar, Transsexuellen unter 25 Jahren die Vornamensänderung nach $ 1 TranssexuellenG zu versagen. 101 lAufstVhlenbmck $ 39 Rn 45. 102 LSG Baden-Württemberg 2 7 . 1 1 . 8 1 , NJW 82 718; Laufs/Uhlenbruch $ 39 Rn 44, S 128 Rn 7.

167

44

168

Zweiter Teil Arztvertrag III. Rechtliche Einordnung des Arztvertrages

Eine andere Frage ist, ob für die gerichtliche Feststellung der anderweitigen Geschlechtszugehörigkeit nach dem Transsexuellengesetz immer eine geschlechtsumwandelnde Operation zu verlangen ist. Das OLG Zweibrücken 1 0 3 hält eine operative Maßnahme für erforderlich, die eine geschlechtliche Bestätigung des Ursprungsgeschlechtes unmöglich macht. Darüber hinaus sei eine so weitgehende äußere geschlechtliche Anpassung vorzunehmen, wie dies nach dem jeweiligen medizinischen Wissensstand möglich und dem Transsexuellen zumutbar sei. Für eine weiblich geborene Transsexuelle sei aber eine vorherige operative Ausbildung eines künstlichen männlichen Geschlechtsteils nicht erforderlich, weil eine solche Operation nach dem derzeitigen Stand der medizinischen Technik (noch) keine überzeugenden Ergebnisse bringe. bb)

Implantation und Transplantation

169

Soweit es um künstliche Organe oder Organteile, wie zB Herzschrittmacher, Herzklappen geht, erfolgt die Einpflanzung regelmäßig aufgrund eines Dienstvertrages; ein Werkvertrag ist hingegen nicht anzunehmen. Der Beschaffung des künstlichen Organs bzw. der künstlichen Organteile liegt hingegen grundsätzlich ein Kauf- oder ein Schenkungsvertrag zugrunde. 1 0 4

170

Werden Organe eingepflanzt, die T o t e n entnommen worden sind, wird ebenfalls zwischen dem Patienten und dem Arzt ein Dienstvertrag, nicht hingegen ein Werkvertrag abgeschlossen. Auch hier kommt es auf die Leistung und nicht auf den Erfolg an. Problematischer ist insoweit die Organentnahme selbst. Indem §§ 3 Abs 2 N r 2 , 18 Abs 1 Transplantationsgesetz (TPG) 1 0 5 die Entnahme von Organen vor Eintritt des Hirntodes unter Strafe stellt, wird deutlich, dass vor diesem Zeitpunkt eine Organentnahme nicht möglich ist. Schwierig ist dabei die Frage zu beantworten, nach welchen medizinischen Kriterien der Hirntod zu bestimmen ist. 1 0 6 Der Handel mit menschlichen Organen ist nach $ 1 Abs 1 Satz 1, 2 TPG verboten. Zulässig ist die Organentnahme bei toten Organspendern, wenn der Spender eingewilligt hat, der Eingriff durch einen Arzt vorgenommen wird und der Hirntod nach dem Stand der Erkenntnis der Wissenschaft festgestellt wird ($ 3 Abs 1 Nr 1 bis 3 TPG). Unzulässig ist die Organentnahme dann, wenn die Person, deren Organ entnommen werden soll, widersprochen hat (§ 4 TPG). 1 0 7 Liegen weder ein Einverständnis des Spenders noch ein Widerspruch vor, ist dessen nächster Angehöriger zu befragen, ob eine entsprechende Äußerung bekannt ist. Ansonsten ist die Zustimmung der Angehörigen erforderlich. Dabei haben diese den mutmaßlichen Willen des Verstorbenen zu respektieren. Der potentielle Organspender kann und sollte seinen Willen in einem der üblichen Organspenderausweise zum Ausdruck bringen.

103 104 105 106 107

OLG Zweibrücken 24.6. 91, NJW 92 760. Laufsluhlenbruck S 39 Rn 91. Vom 25.11.1997, BGBl I S 2631. Vgl näher Laufs/Uhlenbruck/1/iîenfte/mer § 142, Rn4 mwN. Zur Verfügungsmöglichkeit vgl BVerfG 1.8.99, NJW 99 3387.

Zweiter Teil Arztvertrag 2. Dienstvertrag in Abgrenzung zum Werkvertrag

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Die Lebendorganspende ist in $ 7 TPG geregelt. Es werden grundsätzlich zwei 171 Arztverträge in Form von Dienstverträgen geschlossen, und zwar zwischen dem Spender und dem Arzt über die Entnahme des zu spendenden Organs nach den Regeln der ärztlichen Kunst und entsprechend zwischen dem Arzt und dem Empfänger. Mit dem Transplantationsgesetz existiert erstmalig in Deutschland eine gesetzliche Grundlage für die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen unter Lebenden. Die Entnahme von Organen oder Organteilen (zB eine Niere oder ein Leberlappen) aus dem Körper des Spenders stellt einen medizinisch nicht indizierten Eingriff dar, der objektiv den Tatbestand einer Körperverletzung erfüllt. Deshalb ist in jedem Fall die Einwilligung des Spenders erforderlich, wobei diese nur dann wirksam ist, wenn zuvor eine hinreichende Aufklärung erfolgte. 108 Weder ein Minderjähriger selbst noch ein geistig Behinderter können rechtswirksam die Zustimmung zur Organspende erteilen. 109 Ferner muss die Einwilligung freiwillig und ohne Willensmängel erfolgt sein. 110 Um den Arzt vor den Schwierigkeiten zu bewahren, die Motivation und auch die Frage zu überprüfen, ob die Organspende einen kommerziellen Hintergrund hat, ist nach § 7 Abs 3 TPG eine Ethikkommission einzuschalten. Diese muss vor der Organentnahme ein positives schriftliches Gutachten im Hinblick auf die vorgenannten Fragen abgeben. In Nordrhein-Westfalen ist diese Kommission mit einem Richter als Vorsitzendem, einem Mediziner und einem Psychologen besetzt, wobei mindestens ein Kommissionsmitglied eine Frau sein muss. Die Organisation liegt bei der zuständigen Ärztekammer. 111 cc)

Kosmetische Operation und Behandlung

Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass es sich bei kosmetischen Operationen und 172 Behandlungen regelmäßig um einen Werkvertrag handele. 112 Das halten wir jedenfalls in dieser undifferenzierten Form für unzutreffend. Zu berücksichtigen ist, dass kosmetische Behandlungen oder Operationen in Teilbereichen, insbesondere im Bereich der Unfallchirurgie oder der wiederherstellenden Chirurgie bei angeborenen Missbildungen, jedenfalls heute ohne Einschränkung als Heilbehandlung angesehen werden. Für diese Fälle ist kein Grund ersichtlich, warum der Arztvertrag nicht als Dienstvertrag zu werten ist. Der Arzt wird nämlich auch in diesen Fällen lediglich eine Behandlung nach den geltenden Regeln der ärztlichen Kunst, nicht hingegen einen Heilerfolg garantieren können und wollen.113 Bei reinen Schönheitsoperationen oder -behandlungen wird in der Regel ebenfalls 173 ein Dienstvertrag anzunehmen sein. Nur in ganz außergewöhnlichen Fällen wird der Arzt eine bestimmten Erfolg garantieren und demzufolge mit dem Patienten einen Werkvertrag schließen. 114 108 Laufs/Uhlenbruck/Uííentómer $ 142, Rn 27. 109 Laufs/Uhlenbruck/Ufeenfteimer § 142, Rn 27. 110 Laufs/Uhlenbruck/Ubenhomer $ 142, Rn 128. 111 Vgl Gesetz zur Ausführung des Transplantationsgesetzes (AG-TPG-NW) vom 9 . 1 1 . 9 9 , GVB1 NW 1999, S 599. 112 So Jakobs Die zahnärztliche Heilbehandlung als Werkleistung, NJW 75 1437. 113 So auch OLG Celle 20.5.85, NJW 87 2304; OLG Köln 17.9.87, VersR 88 1049 = MDR 88 317; OLG Köln 21.8.97, VersR 98 1510. 114 Lmis/Uhlenbruck § 39 Rn 32.

46

Zweiter Teil Arztvertrag III. Rechtliche Einordnung des Arztvertrages

dd)

Künstliche Befruchtung

1 7 4 Es gibt verschiedene Arten der künstlichen Befruchtung. 115 So kann es sich um eine künstliche Insemination oder um eine extrakorporale Befruchtung (In-vitroFertilisation) mit anschließendem Embryotransfer handeln. 1 1 6 175

Die rechtliche Einordnung des Arztvertrages, der auf eine künstliche Befruchtung gerichtet ist, bereitet keine Schwierigkeiten. Es handelt sich um einen Dienstvertrag, da der Arzt nicht den Erfolg, sondern nur die sachgerechte, den geltenden Regeln der ärztlichen Kunst entsprechende Heilbehandlung garantieren kann und will. 1 1 7

176

Umstritten ist allerdings im Bereich der Fortpflanzungsmedizin, inwieweit derartige Verträge wirksam, insbesondere nicht sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs 1 BGB sind. Grundsätzlich kann eine künstliche Befruchtung nur zulässig sein, wenn die natürliche Zeugung aus physiologischen Gründen nicht möglich ist und sich die Unfruchtbarkeit nicht mit traditionellen Methoden beseitigen lässt. 118 Im Übrigen kommt es auf die Art der künstlichen Befruchtung an.

177

Bei der künstlichen Insemination wird die Frau mit dem Samen ihres Ehemannes homologe Insemination - oder eines anderen Mannes - heterologe Insemination befruchtet. 1 1 9 Der Arztvertrag über die homologe künstliche Insemination wird in der Regel nicht als sittlich verwerflich und damit als wirksam angesehen. 120 Etwas anderes soll nur gelten, wenn der Samenspender vor der Insemination verstorben ist; dann soll die künstliche Befruchtung, hier die postmortale homologe Insemination, gegen Art 6 GG verstoßen. 121 Ob Verträge über eine heterologe Insemination wirksam sind, ist umstritten. Manche halten diese künstliche Befruchtung wegen eines Verstoßes gegen die Menschenwürde immer für unwirksam, 122 während nach aA der Vertrag über die heterologe Insemination bei bestehender Ehe dann wirksam ist, wenn beide Ehegatten damit einverstanden sind. 1 2 3

178

Die rechtliche Stellung des Kindes bei einer heterologen Insemination ist zunächst dieselbe wie die eines Kindes bei der homologen Insemination. Auch dieses Kind gilt als ehelich, und zwar wegen der Ehelichkeitsvermutung des § 1591 BGB. Bei einer heterologen Insemination können aber sowohl der Ehemann als auch das Kind die Ehelichkeit der Abstammung anfechten (§§ 1593 ff BGB). Folge einer erfolgreichen Anfechtung der Ehelichkeit ist, dass das Kind ein Recht auf Feststellung der Vaterschaft des Samenspenders und damit verbunden Unterhalts- sowie erbrechtliche Ansprüche hat. 1 2 4 Unabhängig von der Frage der Anfechtung steht dem volljäh115 Allgem zum Entwicklungsstand der Fortpflanzungsmedizin vgl Laufs Die Entwicklung des Arztrechts 1990/91, NJW 91 151. 116 Vgl hierzu näher Laufs/Uhlenbruch § 39 Rn 67 ff; zur Erläuterung der Begriffe vgl Rn 177, 179. 117 Laufs/Uhlenbruck § 39 Rn 67, 70; Rüsken Künstliche Befruchtung als Heilbehandlung, NJW 98 1745. 118 Laufs /Uhlenbruch $ 39 Rn 71. 119 Laufs /Uhlenbruch $ 39 Rn 69. 120 Laufs/Uhlenbruch § 39 Rn 72. 121 Liufs/Uhlenbruck $ 39 Rn 75. 122 Maunz/Dürig/Herzog Art 1 Rn 39. 123 Laufs/Uhlenbruch $ 39 Rn 76. 124 Vgl RGKÜ/Böckermann S 1593.

Zweiter Teil Arztvertrag 2. Dienstvertrag in Abgrenzung zum Werkvertrag

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rigen Kind das vom Bundesverfassungsgericht 125 anerkannte Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung zu. Ein vertraglicher Ausschluss des Anfechtungsrechtes ist nicht möglich. Nach Ansicht des B G H 1 2 6 steht der Anfechtungsmöglichkeit grundsätzlich auch nicht entgegen, dass der (Schein-) Vater der heterologen Insemination zugestimmt hat; eine Ausnahme soll nur bei einem Rechtsmissbrauch gemacht werden. Diese Ansicht ist auf Kritik gestoßen, und es wurde ein gesetzlicher Ausschluss des Anfechtungsrechts in derartigen Fällen gefordert. 1 2 7 Darüber hinaus wurde auch ein Anfechtungsrecht der Mutter diskutiert, 1 2 8 das nach dem Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 1 6 . 1 2 . 1 9 9 7 1 2 9 nunmehr in § 1600 BGB vorgesehen ist. Der Ausschluss des Anfechtungsrechtes des (Schein-)Vaters der heterologen Insemination im Falle seiner Zustimmung ist nicht kodifiziert worden. Bei der In-vitro-Fertilisation mit anschließendem Embryo-Transfer findet die Vereinigung von Ei- und Samenzelle außerhalb des menschlichen Körpers statt; anschließend wird das Embryo in die Gebärmutterhöhle eingepflanzt, und zwar entweder in die der Eizellenspenderin (autologer Embryotransfer) oder in die einer anderen Frau, der sog Leihmutter (heterologer Embryotransfer). 1 3 0 Variationen sind die Einführung des Embryos in den Eileiter (Embryo-Intrafallopian-Transfer) oder der Transfer der männlichen und weiblichen Gameten in den Eileiter (GameteIntrafallopian-Transfer). 131 Grundsätzlich ist diese Art der künstlichen Befruchtung nur bei Ehepaaren im homologen System, dh mit eigenen Keimzellen der Ehepartner möglich; für das heterologe System ist sie nur nach Anrufung der bei der Ärztekammer eingerichteten Ethikkommission zulässig, wobei der Arzt nach den vorgenannten Richtlinien auch über die rechtlichen Folgen aufklären muss. Allerdings hat allein ein Verstoß gegen diese Richtlinie keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Arztvertrages. Hier gelten vielmehr dieselben Grundsätze wie bei der künstlichen Insemination. 1 3 2

179

Nicht einheitlich wurde die Frage beantwortet, ob eine zulässige In-vitro-Fertilisation als medizinisch notwendige Heilbehandlung anzuerkennen ist und dementsprechend ein Anspruch auf Versicherungsleistung besteht. 1 3 3 Überwiegend wird aber heute die homologe extrakorporale Befruchtung als wissenschaftliche Methode anerkannt. 1 3 4 Entsprechende Dienstverträge zwischen Arzt und Wunscheltern sind wirksam.

180

125 BVerfG 31.1.89, BVerfGE 79 256 = FamRZ 89 255. 126 BGH 7.4. 83, BGHZ 87 169 = FamRZ 83 686; BGH 2. 3. 88, FamRZ 88 764. 127 Vgl Schweitzer 59. Deutscher Juristentag, A 30, A 107. 128 Vgl Schwenzer 59. Deutscher Juristentag, A 34, A 108. 129 BGBl I, S 2942. 130 Liuis/Uhlenbruck § 39 Rn 83; vgl auch Richtlinien zur Durchführung der In-Vitro-Fertilisation mit Embryo-Transfer und des intra-tubaren Gameten- und Embryotransfers als Behandlungsmethode der menschlichen Sterilität, DÄB1 88 B-2551. 131 Vgl Richtlinien zur Durchführung der In-Vitro-Fertilisation mit Embryo-Transfer und des intra-tubaren Gameten- und Embryotransfers als Behandlungsmethode der menschlichen Sterilität, DÄB1 88 B-2551. 132 BGH 17.12.86, NJW 87 703; vgl hierzu auch Rn 174. 133 Bejahend BGH 17.12.86, NJW 87 703 (für die homologe); OLG Karlsruhe 6.2.86, NJW 86 1552; OLG Frankfurt/Main 22.12.89, NJW 90 2325; OLG Nürnberg 27.5.93, NJW-RR93 1245; verneinend: OLG Stuttgart 27.11.85, NJW 86 1553; keine Beihilfefähigkeit bei einer unverheirateten Beamtin: VGH München 30.3.93, NJW 93 3013 = MDR 93 1252. 134 Vgl Laufs/Uhlenbruck $ 39, Rn 81 mwN.

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Zweiter Teil Arztvertrag III. Rechtliche Einordnung des Arztvertrages

1 8 1 Eine weitere Frage ist, ob ein Vertrag über die Hergabe einer Eizelle gegen Entgelt wirksam ist. Überwiegend wird Sittenwidrigkeit im Sinne des $ 138 Abs 1 BGB angenommen, weil Teile des menschlichen Körpers nicht Gegenstand eines kommerziellen Austausches sein sollen. 135 1 8 2 Aus denselben Gründen wird auch ein kommerzieller Leihmuttervertrag jedenfalls grundsätzlich als sittenwidrig angesehen. 136 Die sonstigen Vereinbarungen über die Leihmutterschaft sind wirksam, aber jederzeit frei widerruflich, insbesondere soweit es um die Übergabe des Kindes nach seiner Geburt an den Samenspender oder die Eispenderin und an den jeweiligen Ehegatten geht. Statusrechtliche Probleme ergeben sich in einem solchen Fall nicht, da nach $ 1591 BGB nur die Gebärende als Mutter angesehen wird, und zwar unanfechtbar. 137 Zur Klarstellung wurde teilweise eine gesetzliche Mutterschaftsvermutung sowie darüber hinaus ein Anfechtungsrecht des volljährigen Kindes in Bezug auf die Mutterschaft gefordert. 138 Dies hat sich aber im Kindschaftsreformgesetz vom 16.12.1997 1 3 9 nicht durchgesetzt. Hier steht im Vordergrund, eine Leihmutterschaft generell zu verhindern. ee)

Schwangerschaftsabbruch

1 8 3 Der Arztvertrag über einen Schwangerschaftsabbruch stellt einen Dienstvertrag dar. Der Arzt schuldet lediglich die ärztliche Leistung, nicht hingegen den Erfolg, den er auch nicht garantieren kann. 140 1 8 4 Allerdings steht den Eltern bei einem fehlgeschlagenen Schwangerschaftsabbruch, der auf einem schuldhaft begangenen Behandlungsfehler beruht, ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung in Höhe der Unterhaltsbelastung zu. 141 Dasselbe gilt, wenn der Arzt die Voraussetzungen für einen zulässigen und rechtzeitigen Schwangerschaftsabbruch schuldhaft verkennt und es deshalb nicht zu einem Abbruch kommt (Laufs/Uhlenbruck § 39 Rn 59). Der Tatbestand des $ 823 Abs 1 BGB ist in derartigen Fällen in der Regel nicht erfüllt, zumal das Recht auf Familienplanung nicht als geschütztes Rechtsgut im Sinne dieser Vorschrift zu 1 4·? werten ist. 1 8 5 Beihilfeleistungen sind auf den vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen den Arzt nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen. 143 Handelt es sich um einen Schwangerschaftsabbruch aus Notlagenindikation, wird der Schutzzweck 135 Zimmermann Die heterologe künstliche Insemination und das geltende Zivilrecht, FamRZ 81 929, 933; LaufsIVhlenbruck § 39 Rn 81. 136 OLG Hamm 2 . 1 2 . 8 5 , NJW 86 781 (nur grundsätzlich); LG Freiburg 2 5 . 3 . 8 7 , NJW 87 1488 (nur grundsätzlich); Lauis/Uhlenbruck $ 39 R n 8 6 f . (generell). 137 Lanfs/Uhlenbruck § 39 Rn 85,88; vgl auch zum neuen Abstammungsrecht: Diederichsen Die Reform und Kindschafts- und Beistandsrechts, NJW 98 1977 (1979). 138 Vgl Schwenzer 59. Deutscher Juristentag, A 39, A 40, A 108. 139 BGBl I, 2942. 140 BGH 1 8 . 1 . 8 3 , BGHZ 86 240, 246 = NJW 83 1371; OLG München 2 7 . 2 . 8 1 , NJW 81 2012; Laufs ¡Uhlenbruch $ 39 Rn46. 141 BGH 2 2 . 1 1 . 8 3 , BGHZ 89 95 = NJW 84 658; BGH 9 . 7 . 8 5 , BGHZ 95 199 = NJW 85 2752; BGH 7 . 7 . 8 7 , NJW 87 2923; BGH 2 5 . 2 . 9 2 , NJW 92 1556; RGRK/NÜßgens $ 823 Anhll Rn 237. 142 OLG Düsseldorf 12.7.90, NJW 92 1566. 143 BGH 25.2. 92, NJW 92 1556.

Zweiter Teil Arztvertrag 2. Dienstvertrag in Abgrenzung zum Werkvertrag

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des Vertrages durch die Absicht, von der Mutter eine schwerwiegende Notlage abzuwenden, begrenzt; bewahrheitet sich die ungünstige Prognose, die Grundlage für die Indikationsstellung war, nicht, sondern gehen die wirtschaftlichen Belastungen nicht über das hinaus, was die Rechtsordnung jeder Mutter zumutet, hat der Arzt für die Unterhaltsaufwendungen zugunsten des Kindes nicht einzustehen. 1 4 4 Ob bei einem fehlgeschlagenen Schwangerschaftsabbruch der nichteheliche Vater ebenfalls einen Schadensersatzanspruch auf Freistellung von der Unterhaltsbelastung hat, erscheint fraglich. Das hängt davon ab, ob er in den Schutzbereich des Vertrages zwischen der Mutter und dem Arzt einbezogen ist. Der BGH hat dies bisher offen gelassen. 1 4 5

186

Der Arztvertrag über einen Schwangerschaftsabbruch ist nach §$ 134, 138 Abs 1 BGB unwirksam, soweit er unter Strafe gestellt ist. 1 4 6

187

ff)

Sterilisation und Kastration

Als Sterilisation wird der Eingriff bezeichnet, mit dem beim Mann der Samenleiter und bei der Frau die Eileiter unterbrochen werden. 1 4 7 Unter einer Kastration ist die völlige Entfernung der Keimdrüsen - Hoden oder Eierstöcke - oder die auf Dauer angelegte Aufhebung der Funktionsfähigkeit der nicht entfernten Keimdrüsen zu verstehen. 1 4 8

188

Arztverträge über eine Sterilisation oder Kastration stellen Dienstverträge, nicht hingegen Werkverträge dar. 1 4 9 Der Arzt schuldet die ordnungsgemäße Durchführung der Sterilisation oder Kastration, nicht jedoch die Beendigung der Fortpflanzungsfähigkeit. Die nicht ordnungsgemäße Durchführung kann - ebenso wie bei dem fehlgeschlagenen Schwangerschaftsabbruch 1 5 0 - einen Schadensersatzanspruch gegen den Arzt begründen, wenn dieser schuldhaft seine Pflichten aus dem Arztvertrag 1 5 1 verletzt hat; der Schaden kann dabei auch bei einem gesunden Kind in der Unterhaltsbelastung liegen. 1 5 2

189

Verträge über die Kastration sind nach dem Kastrationsgesetz vom 1 5 . 8 . 6 9 1 5 3 aus kriminologischen und medizinischen Gründen zugelassen, wobei der Betroffene

190

144 BGH 25. 2.92, NJW 92 1556. 145 BGH 27.11.84, NJW 85 671. 146 BGH 22.11.83, BGHZ 89 95 = NJW 84 658; BGH 27.11.84, NJW 85 671; BGH 9.7.85, BGHZ 95 199 = NJW 85 2752. 147 KGKK/Nüßgens $ 823 Anh II Rn 227 mwN. 148 LiufslUhlenbruck $ 127, Rn 1. 149 BGH 18.3.80, NJW 80 1450, 1452; BGH 2.12.80, NJW 81 630; OLG Düsseldorf 31.4.74, NJW 75 595; OLG Karlsruhe 19.10.78, NJW 79 599; Lzufs/Uhlenbruck $ 39, Rn 36, 37; Palandt/ Putzo Einf vor $ 611, Rn 18; RGKK/Nüßgens $ 823 Anh II Rn 228. 150 Vgl Rn 183 ff. 151 Vgl allgem zu den Pflichten Rn 296 ff. 152 BGH 18.3.80, NJW 80 1452; BGH 15.2.2000, NJW 2000 1782; vgl auch BVerfG 12.11.97, NJW 98 519 (Rechtsprechung zur Arzthaftung stellt keinen Verstoß gegen Arti Abs 1GG dar); Gehrlein Grenzen der Schadensersatzpflicht des Arztes für Unterhaltsaufwand bei ungewollter Schwangerschaft, NJW 2000 1771. 153 BGBl I S 1143, zuletzt geändert durch Art 7 des G vom 12.9.1990 (BGBl S 2002).

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Zweiter Teil Arztvertrag III. Rechtliche Einordnung des Arztvertrages

das 25. Lebensjahr beendet haben muss. Eine Zwangskastration hingegen ist generell wegen eines Verstoßes gegen die Menschenwürde unzulässig. 154 191

Der Vertrag über eine Sterilisation ist ohne besondere Indikation zulässig, selbst wenn es sich um eine Gefälligkeitssterilisation handelt. Dies wird damit begründet, dass die freie Entscheidung für und gegen die Elternschaft als Möglichkeit einer humaneren Lebensführung zu vertreten ist. 155

192

Die Sterilisation Minderjähriger ist nach $ 1631c BGB ausnahmslos verboten, so dass es auf eine Einwilligung der Eltern oder des Kindes selbst nicht ankommt. Bei Betreuten nach dem Betreuungsgesetz vom 1 2 . 9 . 9 0 , 1 5 6 die nicht einwilligungsfähig sind, 157 ist für eine Sterilisation gemäß $$ 1905, 1899 Abs 2 BGB die Einwilligung eines hierfür besonders bestellten Betreuers, die nur unter bestimmten Voraussetzungen erfolgen kann, erforderlich (§ 1905 Abs 1 BGB). Außerdem bedarf die Einwilligung gemäß § 1905 Abs 2 BGB der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. 158 gg)

193

Zahnarzt

Auch der Zahnarztvertrag ist grundsätzlich ein Dienstvertrag. 1 5 9 Der Zahnarzt schuldet keinen Erfolg, sondern die ärztliche Behandlung nach dem neuesten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis. Der erstrebte Erfolg hängt von verschiedenen Faktoren ab, die der Arzt nicht beeinflussen kann. Denn auch Zähne sind organische Bestandteile des Körpers.

1 9 4 Ein Dienstvertrag ist auch anzunehmen, wenn es um das Anpassen und Eingliedern von Zahnkronen und Verblendbrücken geht, da hier ebenfalls nur die Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst, nicht hingegen der Behandlungserfolg garantiert werden kann; dabei kommt es nicht darauf an, ob die Zahnbehandlung zu Heilzwecken oder nur zur Verschönerung des Gebisses erfolgt. 160 195

Streitig war, ob bei prothetischen Leistungen Werkvertragsrecht zur Anwendung kommt. Das OLG Karlsruhe 161 und das OLG Köln 1 6 2 haben über § 651 BGB Werkvertragsrecht angewendet. Dies ist - von Ausnahmen abgesehen - überholt.

154 Lmfs/Uhlenbruck $ 127, Rn4. 155 BGH 1 0 . 3 . 8 1 , NJW 812002; BGH 1 9 . 6 . 8 4 , NJW 84 2625; OLG Bamberg 6 . 2 . 7 8 , NJW 78 1685; aA OLG Celle 2 3 . 1 1 . 6 2 , NJW 63 406; Kohlhaas Die rechtfertigende Einwilligung bei Körperverletzungstatbeständen, NJW 63 2348,2351 (Die Sterilisation diene der sozialen Besserstellung und könne der ungehemmten Genusssucht Vorschub leisten). 156 BGBl I, S 2002. 157 Vgl hierzu allgem Rn 212 ff. 158 Vgl näher Jürgens/Kröger/Marschner/Winterstein Rn 207 ff. 159 BGH 9 . 1 2 . 7 4 , BGHZ 63 306, 311 = NJW 75 305; OLG Zweibrücken 1 0 . 3 . 8 3 , NJW 83 2094; OLG Düsseldorf 2 . 2 . 8 4 , VersR 85 456; OLG Düsseldorf 2 0 . 8 . 8 6 , NJW 87 806; Bongen/ Kremer NJW 92 723,724; Deutsch AIV 7, A VII; Könning VersR 89 223,228; Laufs /Uhlenbruch $ 39, Rn 17; aA (teilweise Werkvertragsrecht) LG Hannover 19.3.80, NJW 80 1340; Jakobs Die zahnärztliche Heilbehandlung als Werkleistung, NJW 75 1437. 160 OLG Zweibrücken 10.3.83, NJW 83 2094; OLG Düsseldorf 2 2 . 3 . 8 4 , VersR 84 1046; OLG Düsseldorf 2 . 2 . 8 4 , VersR 85 456; aA LG Hannover 1 0 . 1 . 5 6 , NJW 56 1640; Könning, VersR 89 223, 229. 161 OLG Karlsruhe 3 . 5 . 6 7 , NJW 67 1512. 162 OLG Köln 1 5 . 1 1 . 8 4 , VersR 86 300.

Zweiter Teil Arztvertrag 1. Vertragsfreiheit

51

Der BGH 1 6 3 geht mit der herrschenden Meinung 1 6 4 auch bei prothetischen Leistungen vom Dienstvertragsrecht aus, wendet jedoch ausnahmsweise die werkvertraglichen Regelungen an, soweit es allein um die rein technische Herstellung der Prothese geht. Wir folgen der Meinung des BGH. Gegen die ausschließliche Anwendung von Werkvertragsrecht spricht, dass auch bei prothetischen Leistungen die Heilbehandlung am Körper des Patienten im Vordergrund steht. Deshalb passen die dienstvertraglichen Regelungen, wie $$ 611 f und 627 BGB, besser als die werkvertraglichen Bestimmungen. 165 Wenn es im Einzelfall um nichts anderes als um die technische Anfertigung der Prothese geht, können einzelne werkvertragliche Regelungen, wie zB die Gewährleistungsregelungen der §§ 633 ff BGB und die kurze Verjährungsfrist des § 638 BGB, zu sachgerechten Ergebnissen führen. Die Anwendung des Werkvertragsrechts beschränkt sich jedoch auf die rein technische Seite der Leistung; soweit es um deren Eingliederung geht und hierbei über das bloße Herausnehmen der Prothese hinaus zum Zweck evtl. Nacharbeiten in den Körper des Patienten eingegriffen werden muss, bleibt es bei der Anwendung des Dienstvertragsrechts, namentlich bei der notwendigen Entfernung von Kronen. Man kann daher den Grundsatz aufstellen, dass Nachbesserungsarbeiten vom Patienten nur am herausnehmbaren und herausgenommenen Zahnersatzteil hinzunehmen sind. Vorsicht ist bei der Beurteilung von Einschleifmaßnahmen geboten. Der Stand der Zahnmedizin verlangt nicht, dass jeder Zahnersatz sofort vollkommen eingefügt wird. Daher können im Einzelfall Einschleifmaßnahmen erforderlich sein, die der Patient hinnehmen muss, weil nicht eine vom zahnmedizinischen Standard abweichende Leistung vorliegt, sondern eine ordnungsgemäß erbrachte, so dass die Einschleifarbeiten noch Teil der kunstgerechten Behandlung sind. Lehnt der Patient dies ab, schuldet er dem Zahnarzt das Honorar. Sind Gewährleistungsansprüche des Patienten gegen den Zahnarzt verjährt, nicht 196 jedoch dessen Ansprüche gegen das Dentallabor, kann sich der Patient gegenüber der Verjährungseinrede des Arztes auf $ 242 BGB berufen. 166

IV. Wirksames Zustandekommen des Behandlungsvertrages 1.

Vertragsfreiheit

Nach § 1 Abs 1 Satz 3 BOÄ 167 ist der freiberufliche Arzt in der Ausübung seines Berufes frei; er kann die ärztliche Behandlung ablehnen, insbesondere wenn er der Überzeugung ist, dass das notwendige Vertrauensverhältnis zwischen ihm und dem Patienten nicht gegeben ist. Dem Arzt steht es im Rahmen seiner Vertragsfreiheit nach § 305 BGB frei, ob und mit wem er einen Vertrag schließt. Eine Ausnahme besteht nur für den Bereitschaftsdienst und in Notfällen, in denen der Arzt unter

163 BGH 9.12.74, BGHZ 63 306, 311 = NJW 75 305; vgl auch RGRK/Gianzmann $631, Rn 209. 164 Aus der neueren Rechtsprechung: OLG Oldenburg 5.9.95, NJW-RR 96 1267 = VersR 97

60.

165 166 167

Vgl zu den Unterschieden oben Rn 161 ff. Laufsimienbrttck $ 39, Rn 28. Berufsordnung für deutsche Ärzte, vgl Anh III, Rn406.

197

52

Zweiter Teil Arztvertrag IV. Wirksames Zustandekommen des Behandlungsvertrages

Umständen nach S 323c StGB zur Hilfeleistung verpflichtet ist. 168 Abschlusszwang für ein Krankenhaus kann nach den Krankenhausgesetzen der Länder hinsichtlich der allgemeinen Krankenhausleistungen bestehen. Die Krankenhausträger sind jedoch nicht verpflichtet, Verträge über Wahlleistungen abzuschließen. 169 Auch für den Patienten gilt die Vertragsfreiheit nach § 305 BGB. Dem Kassenpatienten ist ebenfalls grundsätzlich die freie Arztwahl eröffnet (§ 76 SGB V). Hier sind lediglich sozialrechtliche Besonderheiten zu beachten. 2.

Selbstbestimmungsrecht

198 Es besteht ein Selbstbestimmungsrecht des Patienten, der medizinische Maßnahmen jederzeit zurückweisen kann. 170 Das hat Konsequenzen für den ärztlichen Eingriff. Dieser stellt immer eine Körperverletzung dar, die nur durch eine wirksame Einwilligung gerechtfertigt ist. 171 Dementsprechend gibt es kein ärztliches Behandlungsrecht. 199 Die Einwilligung ist keine Willenserklärung; sie setzt damit keine Geschäftsfähigkeit und auch keinen wirksamen Arztvertrag voraus.172 Jedoch muss der Patient, wenn er die Einwilligung selbst erteilt, einwilligungsfähig sein, dh er muss in der Lage sein, die Bedeutung und die Tragweite des Eingriffes und seiner Einwilligung abzuwägen. 173 Korrespondierend damit hat der Arzt die Pflicht, den Patienten hinreichend aufzuklären; 174 ansonsten ist die erteilte Einwilligung nicht wirksam, und der ärztliche Eingriff ist rechtswidrig. 175 Die Einwilligungserklärung muss zudem so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient noch uneingeschränkt frei über die Vornahme des Eingriffs entscheiden kann; dem genügt eine nach Verabreichung eines Beruhigungsmittels auf dem Weg zum Operationssaal abgegebene Erklärung nicht. 176 200 Soweit ein Minderjähriger nicht einwilligungsfähig ist, muss die Einwilligung grundsätzlich von seinem gesetzlichen Vertreter erteilt werden. Sind die Eltern die gesetzlichen Vertreter, ist die Einwilligung beider Elternteile erforderlich. 177 Verweigern die Eltern missbräuchlich den erforderlichen Eingriff, kann unter Umständen das Vormundschaftsgericht nach §$ 1666 BGB die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen treffen. Soweit ein Erwachsener einwilligungsunfähig ist, kann die Einwilligung nur durch den Betreuer erfolgen (vgl §§ 1896 ff BGB); in Einzelfällen bedarf es ferner gemäß § 1904 BGB der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. Da die Einwilligungsfähigkeit von der Art der Krankheit

168 Lmis/Uhlenbruck § 46, Rn 10; Schiemann Der freie Dienstvertrag, JuS 83 649, 653. 169 BGH 9 . 1 1 . 8 9 , NJW 90 761. 170 Lmiis/Uhlenbruck § 52, Rn 9. 171 RGRK/Nüßgens § 823 Anh II Rn 66 ff. 172 Vgl z u r Geschäftsfähigkeit Rn 221 ff u n d zur Wirksamkeit Rn 224 f. 173 BGH 1 6 . 1 1 . 7 1 , NJW 72 335 (16-jährige Patientin); OLG Schleswig 1 . 2 . 8 9 , VersR 89 810; RGRK/Nüßgens § 823 Anh II Rn 69 ff m w N . 174 Vgl s l a BOÄ, Anhang III, Rn 406. 175 Vgl näher Rn 315 ff. 176 BGH 1 7 . 2 . 9 8 , VersR 98 716 = NJW 98 1784; vgl auch R n 3 1 5 ff. 177 BGH 28.6. 88, NJW 88 2946.

Zweiter Teil Arztvertrag 2. Selbstbestimmungsrecht

53

und der vorzunehmenden Behandlung abhängt, muss sie für jede Maßnahme gesondert beurteilt werden. 178 Bei Einwilligungsunfähigkeit muss der Arzt den gesetzlichen Vertreter hinreichend aufklären. 1 7 9 Wenn der gesetzliche Vertreter die Einwilligung missbräuchlich verweigert, kann diese nach § 1666 BGB bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden. 1 8 0

201

Zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten gehört, dass er jederzeit den Abbruch medizinischer Maßnahmen verlangen kann. Dieser Gesichtspunkt spielt in der aktuellen Diskussion um Sterbehilfe und Sterbebegleitung eine wesentliche Rolle. Je weiter sich Technik und Medizin entwickeln, desto länger kann das Sterben unter Umständen durch Apparaturen hinausgezögert werden. Dabei stellt sich immer die Frage, inwieweit die Würde des Menschen in einer solchen Situation gewahrt werden kann. Verlangt der Patient den Abbruch medizinischer Maßnahmen, muss der Arzt diesem Wunsch nachkommen, auch wenn dadurch der Tod des Patienten früher eintritt. Dagegen ist in Deutschland aktive Sterbehilfe, dh die Verkürzung des verlöschenden Lebens durch eine aktive Einflussnahme, nicht erlaubt, sondern unter Strafe gestellt (§§ 211, 212, 213, 216 StGB), in den Niederlanden hingegen läuft derzeit ein Gesetzgebungsverfahren zum sogenannten „Sterbehilfegesetz", nach dem aktive Sterbehilfe (Euthanasie) durch einen Arzt unter bestimmten Voraussetzungen gerechtfertigt sein soll. Von Bedeutung sind in diesem Zusammenhang auch die von der Schweizer Akademie der medizinischen Wissenschaften erarbeiteten „Medizinisch-ethischen Richtlinien für die ärztliche Betreuung Sterbender und cerebral schwerst geschädigter Patienten", die 1995 genehmigt worden sind. 1 8 1 Im Jahre 1998 hat die Bundesärztekammer „Richtlinien zur ärztlichen Sterbebegleitung und den Grenzen zumutbarer Behandlung" verabschiedet. 182 Werden auf Wunsch des Patienten medizinische Maßnahmen zur Lebenserhaltung abgebrochen, setzt die Palliativmedizin ein, gleichrangig Behandlung und Begleitung von unheilbar Kranken zum Ziel hat und damit auf ein möglichst erträgliches Leben bis zum Tod gerichtet ist, so zB auf die Grundversorgung, die Schmerzbehandlung und die psychologische Betreuung. Bedeutsam sind auch die Hospizeinrichtungen, die ebenfalls umfassende Lebenshilfe für Sterbende gewähren. In diesen Bereichen sind insbesondere sozialrechtliche Fragen noch nicht vollständig geklärt.

202

Problematisch kann die Situation sein, wenn der sterbende Patient bewusstlos oder 2 0 3 außer Stande ist, seinen Willen eigenverantwortlich zu artikulieren. Immer häufiger errichten gesunde Menschen ein sogenanntes Patiententestament 1 8 3 - zum Teil unter Einschaltung eines Notars - , in dem schriftlich niedergelegt wird, dass Ärzte und Krankenhäuser für den Fall einer definitiv gesetzten Todesursache die medizinische Behandlung, soweit sie auf die Lebenserhaltung gerichtet ist, abbrechen sollen. Die Wirksamkeit eines solchen Patiententestamentes ist nach wie vor 178 Jürgens/Kröger/Marschner/Winterstein Rn 200; bei Sterilisationen vgl näher Rn 1 9 9 , 2 2 0 und Jürgens/Kröger/Marschner/Winterstein Rn 207 ff. 179 Jürgens/Kröger/Marschner/Winterstein Rn203. 180 Vgl Rn 214. 181 Zum Text vgl NJW 96 767. 182 Zum Text vgl NJW 97 XXIV = DÄB1 97 A-1342 ff. 183 Zum möglichen Inhalt vgl NJW 2000 855 (christliche Patientenverfügung).

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Zweiter Teil Arztvertrag IV. Wirksames Zustandekommen des Behandlungsvertrages bestritten, auch wenn seine Verbindlichkeit unter dem Gesichtspunkt des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten zunehmend anerkannt wird. 1 8 4

2 0 4 Hat der sterbende Patient, der seinen Willen nicht mehr eigenverantwortlich äußern kann, kein Patiententestament errichtet, muss der Arzt prüfen, ob ein Angehöriger oder eine andere Person von diesem bevollmächtigt worden ist. Früher war bestritten, 1 8 5 ob eine solche Vollmacht überhaupt möglich ist. Seit dem Betreuungsgesetz vom 1 2 . 9 . 1 9 9 0 1 8 6 ist weitgehend anerkannt, dass eine gewillkürte unmittelbare Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten zulässig ist; dabei wird insbesondere auf S 1904 BGB Bezug genommen. 1 8 7 Die sogenannte „Vorsorgevollmacht", 1 8 8 auch Altersvollmacht genannt, beruht auf § 1896 Abs 2 BGB. Sie stellt eine Vollmacht in Gesundheitsangelegenheiten dar. Das bedeutet, dass der Stellvertreter befugt ist, unter den in der Vollmacht genannten Voraussetzungen grundlegende Gesundheitsentscheidungen im Namen des Patienten zu treffen und auch darüber zu entscheiden, ob im Falle einer definitiv gesetzten Todesursache die lebenserhaltende Apparatur abzustellen ist. Daneben kann eine sogenannte „Betreuungsverfügung" getroffen werden, mit der für den Fall der Betreuung Vorschläge zur Auswahl des Betreuers und Wünsche zur Art der Betreuung vorab geäußert werden. 1 8 9 In beiden Fällen, der Vorsorgevollmacht und der Betreuungsverfügung, ist nach neuerer gesetzlicher Regelung nunmehr eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich, vgl § 1 9 0 4 Abs 2, 1906 Abs 5 BGB, während dies früher nur für die Betreuungsverfügung gefordert wurde. 3.

F o r m und Zustandekommen

2 0 5 Für den Arztvertrag ist eine Form nicht vorgeschrieben. Er kann auch konkludent zustande k o m m e n . 1 9 0 Ein konkludenter Vertragsschluss ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Patient einen Arzt konsultiert, und dieser die Behandlung vornimmt oder wenn ein Behandlungstermin vereinbart wird. Dasselbe gilt, wenn sich der Patient zur stationären Behandlung in ein Krankenhaus begibt und dort behandelt wird, und zwar auch dann, wenn es sich um einen Kassenpatienten handelt, dem eine Einweisung ausgestellt wurde. 1 9 1 Will eine der Parteien in derartigen Fällen keine vertraglichen Beziehungen begründen, muss sie dies deutlich zum Ausdruck bringen. Bei der Notfallaufnahme eines Kassenpatienten in ein Privatkrankenhaus kommt allerdings ein Vertrag nur dann zustande, wenn dem Patienten eindeutig erläutert wird, dass seine Krankenkasse die Behandlung ganz oder teilweise nicht bezahlt. 1 9 2 2 0 6 Wenn der Patient in regelmäßigen oder auch unregelmäßigen Abständen seinen Hausarzt konsultiert, entsteht mangels besonderer Absprachen kein Dauerschuld184 185 186 187 gen 188 189 190 191 192

Vgl hierzu näher Lauk/Uhknbruck S 58, Rn9 mwN. Vgl Laufs/Uhlenbruck § 58, Rn 7 mwN. BGBl I, S 2002; 25.6.1998,1, S 1580. Vgl Laufs/Uhlenbruch $ 58, Rn 7 mwN.; HabermannßMSCh/Gödkke Therapeutische Prüfunan Nicht-Einwilligungsfähigen im Einzelfall, NJW 2000 3393. Zum möglichen Inhalt vgl NJW 2000 855. Vgl Laufs/Uhlenbruch § 132, Rn 38. Geiß/Greiner Rn 2; Laufs/Uhlenbruch § 42, Rn 1 f; RGRK/NUßgens $ 823 Anh II Rn 6. OLG Düsseldorf 12.7.90, NJW 92 1566. OLG Karlsruhe 2.4.98, NJW-RR 98 1346.

Zweiter Teil Arztvertrag 5. Besonderheiten bei Ehe, eheähnlicher Lebensgemeinschaft und bei sonstigen Vertreterfragen

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Verhältnis. Vielmehr kommt mit jeder Inanspruchnahme ein neuer Vertrag zustande (Lauis/Uhlenbruck § 46, Rn 2). 4.

Notfallbehandlung

Bei Eintritt eines Notfalles ist der Arzt nach $ 323 a StGB zum Handeln verpflichtet. 2 0 7 Insbesondere trifft den Bereitschaftsarzt nicht nur gegenüber dem Träger der Krankenversicherung, sondern auch gegenüber dem Patienten eine Pflicht zur Vornahme der gebotenen Behandlung. 193 Es gilt ein objektiver Sorgfaltsmaßstab, der sich an den besonderen Umständen der gegebenen Sachlage orientiert. 194 $ 680 BGB greift nicht ein. Der Arzt ist, soweit möglich, zu einer vollständigen Diagnose verpflichtet. 195 5.

Besonderheiten bei Ehe, eheähnlicher Lebensgemeinschaft und bei sonstigen Vertreterfragen

Schließt einer der Ehegatten im eigenen Namen mit dem Arzt einen Vertrag über seine Behandlung, wird der andere unter den Voraussetzungen des § 1357 Abs 1 BGB, dh grundsätzlich bei Geschäften zur Deckung des angemessenen Lebensbedarfs, ebenfalls Vertragspartner; entsprechendes gilt für den Handelnden selbst, der im Namen seines Ehegatten auftritt. 196 Dies gilt unabhängig von S 1357 BGB dann, wenn der als Vertreter handelnde Ehegatte in der von ihm unterzeichneten Vertragsurkunde die Haftungsübernahme wirksam erklärt. 197 5 1357 Abs 1 BGB gilt nur bei bestehender Ehe und nicht bei Getrenntleben, vgl § 1357 Abs 3 BGB. Zweck der Norm ist die erweiterte Handlungsmöglichkeit des Ehegatten; sie ist daher im Zusammenhang mit den unterhaltsrechtlichen Verpflichtungen der Eheleute untereinander zu sehen. Nicht hingegen dient die Norm dem Gläubigerschutz. 198 Da der gute Glaube an das Zusammenleben nicht geschützt wird, entsteht bei Getrenntleben der Ehegatten grundsätzlich der Arztvertrag nur mit dem Handelnden. 199 Eine medizinisch notwendige Heilbehandlung dient, insbesondere bei Unaufschiebbarkeit, generell der angemessenen Deckung des Lebensbedarfs. 200 Keine Anwendung findet die Vorschrift bei einer jenseits dieses Rahmens liegenden Behandlung. Maßstab für die Angemessenheit ist der nach außen hervortretende Lebenszuschnitt der Eheleute, 201 so dass zB bei kostspieligen Schönheitsoperationen oder bei langfristigen bzw. umfänglichen Behandlungen im Normalfall die Mitverpflichtung des anderen Ehegatten ausscheidet. Dies dürfte bei einer privaten 193 BGH 1 . 3 . 5 5 , BGHSt 7 211. 194 OLG Karlsruhe 2 5 . 1 . 8 9 , VersR 90 53. 195 KG 2 0 . 5 . 8 6 , VersR 87 992. 196 Vgl hierzu näher BGH 3 . 2 . 6 7 , BGHZ 47 75,81 = NJW 67 673; BGH 13.2.85, BGHZ 9 4 1 = NJW 85 1394 (Ehemann tritt als Vertreter seiner Ehefrau auf); OLG Köln 16.9.80, NJW 81 637; LG Bonn 2 2 . 9 . 8 2 , NJW 83 344; RGRK/Roth-Stielow $ 1357, Rn27; Peter NJW 93 1949; OLG Schleswig 1 9 . 3 . 9 3 , NJW 93 2996 (auch bei vereinbarter Gütertrennung) 197 OLG Köln 2 2 . 4 . 9 8 , VersR 99 374 = NJW-RR 99 228. 198 OLG Köln 9 . 3 . 9 2 VersR 93 441. 199 RGRK/Roth-Stielow $ 1357, Rn 43; Laufs/Uhlenbruch $ 40, Rn 27. 200 BGH 2 7 . 1 1 . 9 1 , BGHZ 116 184 (Chemotherapie). 201 BGH 13.2. 85, BGHZ 94 1 = NJW 85 1394.

208

56

Zweiter Teil Arztvertrag IV. Wirksames Zustandekommen des Behandlungsvertrages

Behandlung eines Kassenpatienten grundsätzlich zu bejahen sein. Auch bei einer der angemessenen Deckung des Lebensbedarfs dienenden Heilbehandlung scheidet die Mitverpflichtung des Ehegatten aus, wenn sich aus den Umständen etwas anderes ergibt, § 1357 Abs 1 S 2 BGB. Das ist zB dann der Fall, wenn der Lebenszuschnitt der Eheleute erkennen lässt, dass die zu erwartenden Kosten nicht abgedeckt werden können. Das ist zB der Fall, wenn nach den Einkommens- oder Vermögensverhältnissen des Ehegatten eine Kostentragung von vornherein nicht in Betracht kommt 2 0 2 oder wenn der vertragschließende Ehepartner selbst privat krankenversichert ist. 203 Um sicher zu gehen, sollte in unklaren Fällen der Krankenhausträger daher versuchen, auch den Ehegatten zum Abschluss des Behandlungsvertrages zu bewegen oder ihn zumindest zu einer Mitunterzeichnung zu veranlassen. 204 Gibt eine von ihrem Ehemann getrennt lebende Frau vor Beginn einer zahnärztlichen Behandlung die private Krankenversicherung des Mannes an und bittet den Zahnarzt, Rechnungen an dessen Anschrift zu senden, ist fraglich, ob sie selbst Vertragspartner des Behandlungs vertrages wird oder ob sie den Willen zu erkennen gibt, in fremdem Namen zu handeln. Trotz der dem Zahnarzt offenbarten Trennung ist eher von einem Handeln in fremdem Namen auszugehen, da die Bitte um Versendung der Rechnungen an die Anschrift des Ehemannes die Erwartung weckt, von dort aufgrund vertraglicher Bindung die Bezahlung zu erhalten. Die Ehefrau haftet mithin selbst grundsätzlich nur über $ 179 I BGB und kann vertragliche Erfüllungsansprüche gegen den Zahnarzt nicht geltend machen. 20S Möglicherweise kann der getrennt lebende oder geschiedene Ehegatte, der den Arztvertrag abschließt, gegenüber dem anderen aufgrund eines Unterhaltsanspruches Freistellung verlangen; dieser Anspruch verwandelt sich bei Pfändung durch den Arzt und Überweisung in einen Zahlungsanspruch. 206 2 0 9 Soweit die Voraussetzungen des § 1357 Abs 1 BGB nicht erfüllt sind, kann der nicht handelnde Ehegatte unter Umständen in den vertraglichen Schutzbereich (§ 328 BGB analog) einbezogen sein mit der Folge, dass ihm bei Schlechterfüllung des Arztvertrages ein eigener Schadensersatzanspruch zusteht. Einen solchen Schadensersatzanspruch hat der BGH 207 bei einer fehlerhaften Sterilisation der Ehefrau in Höhe der Unterhaltslast des Ehemannes für das später geborene Kind angenommen; der Arztleistung, die der wirtschaftlichen Familienplanung diene, sei es wesenseigen, dass der vertragliche Schutz gegen Schlechterfüllung jedem Ehegatten zugutekommen solle. Zu der Frage, ob bei der Geburt eines gesunden ehelichen Kindes der Schaden auch im Unterhaltsaufwand besteht, wird in anderem Zusammenhang Stellung genommen. 208 Wenn ein Ehegatte gegenüber seinem Arzt erklärt, er sei über seinen allein berufstätigen Ehegatten krankenversichert, und wenn dieser Ehegatte die an ihn gerichtete Liquidation bei der Versicherung einreicht, kommt der Arztvertrag in Anse202 203 204 205 206 207 208

OLG Köln 7 . 1 0 . 9 8 , NJW-RR 99 733. BGH 2 7 . 1 1 . 9 1 , BGHZ 116 184. OLG Stuttgart 1 3 . 1 . 9 4 , MedR 9 5 320. OLG Köln 1 9 . 5 . 9 3 , VersR 94 107; aA OLG Hamm 2 8 . 4 . 9 7 , VersR 9 7 1360. KG 2 9 . 1 . 8 0 , NJW 80 1341. BGH 18. 3 . 1 9 8 0 , BGHZ 7 6 259 = NJW 8 0 1453. Vgl Rn 4 0 2 .

Zweiter Teil Arztvertrag 6. Behandlung von Geschäftsunfähigen und beschränkt Geschäftsfähigen

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hung des S 164 Abs 1 S 1 und 2 a.E. BGB nur mit dem berufstätigen Ehegatten zustande; soweit keine Bevollmächtigung vorlag, hat der berufstätige Ehegatte den Vertragsabschluss jedenfalls genehmigt. 209 Bei eheähnlichen Lebensgemeinschaften findet § 1357 Abs 1 BGB keine Anwen- 2 1 0 dung. Jedoch kann der nicht handelnde Partner über S 164 BGB, insbesondere über die Grundsätze der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht210 verpflichtet werden. 211 Häufig sehen die Formularverträge die Mithaftung des als Vertreter Handelnden 2 1 1 vor. Nach § 11 Nr 14a AGBG ist für die Wirksamkeit einer so begründeten Pflicht die ausdrückliche und gesonderte Erklärung des Vertreters erforderlich. Dies bedeutet, dass für den Vertreter auf den ersten Blick erkennbar sein muss, welche Konsequenzen die Unterzeichnung des Formulars für ihn hat. Im Regelfall wird zu verlangen sein, dass das Formular insoweit eine zweite Unterschriftsleistung vorsieht. 212 6.

Behandlung von Geschäftsunfähigen und beschränkt Geschäftsfähigen

Für Willenserklärungen von Geschäftsunfähigen und beschränkt Geschäftsfähigen gelten die §§ 104 ff BGB, die durch das Betreuungsgesetz vom 12.9.90 2 1 3 modifiziert werden. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage der Einwilligung. 214

212

Der Arztvertrag mit einem Geschäftsunfähigen kommt nur dann wirksam zu- 2 1 3 stände, wenn der gesetzliche Vertreter - Eltern, Vormund, Betreuer 215 - ihn vertritt. Die Willenserklärung, die der Geschäftsunfähige selbst abgibt, ist grundsätzlich nach S 105 BGB unwirksam. S 105 BGB greift im Falle des $ 1903 BGB nicht ein, da letztere Regelung als 2 1 4 Spezialvorschrift vorgeht. 216 Aus § 1903 BGB ergibt sich, dass die Willenserklärung eines geschäftsunfähigen Betreuten zum Abschluss eines Arztvertrages bei Vorliegen eines Einwilligungsvorbehaltes wirksam ist, wenn der Betreuer einwilligt wobei in Einzelfällen die Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes erforderlich ist (S 1904 BGB) - oder wenn ausnahmsweise kein Einwilligungserfordernis besteht. Hier gelten im Wesentlichen dieselben Gesichtspunkte, die auch für beschränkt Geschäftsfähige maßgeblich sind. 217 Bei Betreuten ist nach $ 1903 Abs 3 BGB eine Einwilligung des Betreuers auch dann nicht erforderlich, wenn die Willenserklärung eine geringfügige Angelegenheit des täglichen Lebens betrifft und das Gericht keine anderweitige Anordnung getroffen hat; dies wird in der Regel bei Bargeschäften über geringwertige Gegenstände zutreffen. 218 In Einzelfällen bedarf der Betreuer für seine im Namen des Betreuten abgegebene Willens-

209 OLG Köln 1 3 . 5 . 9 3 , MDR 93 1057. 210 Vgl näher RGRK/Steffen $ 167, Rn 11 ff. 211 Lmfs/Uhlenbruck S 40, Rn 30. 212 OLG Köln 7 . 1 0 . 9 8 , NJW-RR 99 733; FzUndt/Heinrichs § 11 AGBG, Rn 88. 213 BGBl I, S 2002, zuletzt geändert durch das Betreuungsrechtsänderungsgesetz vom 2 5 . 6 . 1 9 9 8 , BGBl I S 1580. 214 Vgl näher Rn 199 ff. 215 Jürgens/Kröger/Marschner/Winterstein Rn 174 (Der Betreuer ist gesetzlicher Vertreter des Betreuten im Rahmen seines Aufgabenkreises, vgl § 1902 BGB). 216 Jürgens/Kröger/Marschner/Winterstein Rn 185; aA Palandt/Díafericftíen $ 1903, Rn 19. 217 Vgl $ 1903 Abs 1 S 2 BGB in Verbindung mit $§ 110, 112, 113, $ 1903 Abs 3 BGB; hierzu näher R n l 9 9 f f , 222. 218 Jürgens/Kröger/Marschner/Winterstein Rn 194.

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Zweiter Teil Arztvertrag IV. Wirksames Zustandekommen des Behandlungsvertrages

erklärung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (vgl SS 1904 ff BGB). Eine solche Genehmigung ist insbesondere bei Risikooperationen einzuholen, soweit nicht Gefahr im Verzug besteht . 2 1 9 2 1 5 Beschränkt Geschäftsfähige können selbst die Willenserklärung zum Abschluss eines Arztvertrages abgeben; diese ist allerdings grundsätzlich nur dann wirksam, wenn der gesetzliche Vertreter einwilligt oder nachträglich seine Genehmigung erteilt (vgl $ 108 BGB). Ausnahmsweise bedarf es nicht der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Das ist bei Vorliegen der Voraussetzungen der SS 110,112,113 BGB der Fall, darüber hinaus auch dann, wenn der beschränkt Geschäftsfähige lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, § 107 BGB. Der Arztvertrag bringt ihm dann einen rechtlichen Vorteil, wenn er sozialversichert ist und die Sozialversicherung in vollem Umfang einsteht. 220 216

Suchen Geschäftsunfähige einen Arzt zur notwendigen Behandlung auf, können sie im Einzelfall aufgrund eines faktischen Vertrages verpflichtet werden; die ärztliche Versorgung ist nämlich Teil der Daseinsvorsorge.221 Da bei beschränkt Geschäftsfähigen in der Regel der Vertrag durch Erteilung einer Genehmigung wirksam wird, findet das Institut des faktischen Vertrags in diesem Bereich selten Anwendung.

2 1 7 Behandelt der Arzt einen Bewusstlosen, so im Rahmen der Unfallhilfe, kommt kein Arztvertrag zustande. Soweit die Behandlung im Interesse des Patienten liegt und seinem wirklichen oder mutmaßlichen Willen entspricht, kann der Arzt sein Honorar gemäß SS 670,683 BGB als Aufwendungsersatz geltend machen; denn er wird üblicherweise nur gegen Entgelt tätig. 222 In derartigen Fällen gilt auch das Haftungsprivileg des S 680 BGB. 218

Eltern, die ihre Kinder zum Arzt begleiten oder den Arzt zur Behandlung ihrer Kinder rufen, schließen in der Regel einen eigenen Vertrag ab. 2 2 3 Der nicht handelnde Ehegatte wird gemäß S 1357 BGB bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen verpflichtet. 224 Das geschäftsunfähige Kind ist in derartigen Fällen gemäß S 328 BGB (analog) in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen. Die Eltern können bei einer fehlerhaften Behandlung des Kindes den Mehraufwand für dessen Pflege und Versorgung als eigenen Schaden geltend machen, auch wenn grundsätzlich die Vertragshaftung des Arztes ihrem Umfang nach nicht dadurch erweitert wird, dass ein Dritter den Behandlungsvertrag im eigenen Namen zugunsten des Patienten schließt. 225 Bei der Behandlung von beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen wird hingegen angenommen, dass die Eltern mit dem Arzt einen echten Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) schließen, aus dem der Minderjährige einen eigenen Anspruch gegen

219 Jürgens/Kröger/Marschner/Winterstein Rn 205.

220 Vgl Rn 228; allgem zu § 107 RGKK/Krüger-Nieland Rn 16. 221 aA („Irrweg") Bender Das Verhältnis von ärztlicher Schweigepflicht und Informationsanspruch bei der Behandlung Minderjähriger, MedR 97 7. 222 LaufsIVhlenbruck $ 40, Rn 12; allgem RGRK/Sie/fen § 683, Rn 2 ff, § 670, Rn 6 ff. 223 BGH 1 0 . 1 . 8 4 , BGHZ 89 263 = NJW 84 1400; OLG Düsseldorf 3 0 . 1 . 8 6 , VersR 86 474; Liuis/uhlenbruck s 40, R n 2 4 ; allgem RGRK/Ballhaus $ 328, R n 8 0 f f , 93. 224 Vgl Rn 208 ff. 225 BGH 1 0 . 1 . 8 4 , NJW 84 1400.

Zweiter Teil Arztvertrag 8. Wirksamkeit des Arztvertrages

59

den Arzt auf sorgfaltige Behandlung erlangt. 226 Die Unterscheidung zwischen geschäftsunfähigen Kindern und beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen erfolgt deshalb, weil nur bei letzteren von der Einwilligungsfähigkeit zu bestimmten Eingriffen auszugehen ist. Wenn die Eltern eines Minderjährigen missbräuchlich einen notwendigen Eingriff 219 verweigern, muss sich der Arzt an das Vormundschaftsgericht wenden; dieses kann nach § 1666 BGB die zur Abwendung der Gefahr für einen Minderjährigen erforderlichen Maßnahmen unter einem partiellen Entzug des Sorgerechts treffen. 227 7.

Behandlung von Kollegen

Eine Behandlung von Kollegen erfolgt in der Regel ohne Rechnung. Gleichwohl 220 kommt, wenn keine anderweitigen Willenserklärungen abgegeben werden, ein Arztvertrag zustande, bei dem lediglich die Besonderheit besteht, dass die Vergütungsverpflichtung nach § 397 BGB erlassen wird. 228 8.

Wirksamkeit des Arztvertrages

a)

Geschäftsunfähigkeit

Soweit Geschäftsunfähige selbst eine Willenserklärung zum Abschluss des Arzt- 221 Vertrages abgeben, ist der Vertrag grundsätzlich nach S 105 BGB unwirksam. Besonderheiten ergeben sich bei Betreuten (vgl Rn220). Bei beschränkt Geschäftsfähigen bedarf es zur Wirksamkeit des Vertrages der 222 Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, es sei denn, der Minderjährige erlangt lediglich einen rechtlichen Vorteil (§ 107 BGB) oder es liegen die Voraussetzungen der SS 110, 112, 113 BGB vor. Der ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters geschlossene Arztvertrag mit einem beschränkt Geschäftsfähigen ist nach S 108 Abs 1 BGB schwebend unwirksam und bei Verweigerung der Genehmigung endgültig unwirksam (vgl näher Rn 221). Eine andere Frage ist, ob ein nicht Geschäftsfähiger in den ärztlichen Eingriff 223 einwilligen kann mit der Folge, dass der Eingriff, eine Körperverletzung, gerechtfertigt ist. Insoweit kommt es lediglich auf die Einwilligungsfähigkeit an (vgl Rn219ff). b)

Sittenwidrigkeit und Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot

Ein Arztvertrag ist bei Sittenwidrigkeit oder bei Vorstoß gegen ein gesetzliches 224 Verbot nach $ 138 Abs 1 BGB, S 134 BGB nichtig. Insbesondere in den Fällen, in denen der ärztliche Eingriff medizinisch nicht 2 2 5 indiziert ist, stellt sich immer die Frage der Sittenwidrigkeit und des Vorliegens der Voraussetzungen des S 134 BGB. Beispiele zu $ 138 Abs 1 BGB: Freiwillige Sterilisation: nein 229 226 227 228 229

BGH 30.6.92, NJW 92 2962; BGH 5.5.94, NJW 94 2417. Liuis/Uhlenbruck $ 52, Rn 11; vgl auch Rn 214. BGH 7.6.77, NJW 77 2120; Laufs/Uhlenbruck § 40, Rn 18. BGH 29.6.76, BGHZ 67 48 = NJW 76 1790; vgl auch allgem zur Sterilisation Rn 188 ff.

226

60

Zweiter Teil Arztvertrag IV. Wirksames Zustandekommen des Behandlungsvertrages

Geschlechtsumwandlung ohne Vorliegen der Voraussetzungen des Transsexuellengesetzes: grundsätzlich ja 230 Unerlaubter Schwangerschaftsabbruch: ja 231 Künstliche Befruchtung, wenn natürliche Zeugung möglich ist: ja 232 Entnahme nicht paariger lebenswichtiger Organe: grundsätzlich ja 233 Totaler Krankenhausaufnahmevertrag (vgl Rn 247) mit Patienten, der lediglich pflegebedürftig, aber nicht behandlungsbedürftig ist: ja 234 Factoringvertrag eines Zahnarztes, mit dem dieser ohne Einwilligung des Patienten Honoraransprüche an ein Inkassoinstitut verkauft: ja 235 Verkauf eines Organes: ja 236 227

Beispiele zu S 134 BGB: Heilbehandlung durch einen nicht als Arzt Ausgebildeten: ja, 237 wenn auch keine Erlaubnis nach $ 1 HeilpraktikerG vorliegt Unerlaubter Schwangerschaftsabbruch: ja 238 Abtretung von Honoraransprüchen an die privatärztliche Verrechnungsstelle ohne schriftliche Zustimmung: ja, 239 auch wenn der Arzt die Abrechnung selbst vorgenommen hat 240 oder wenn es sich nicht um einen Honoraranspruch, sondern um einen Anspruch auf Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns handelt 241 Verpflichtung in einem Praxis-Veräußerungsvertrag, Patienten- und Beratungskartei auch ohne Einwilligung des betroffenen Patienten weiterzugeben: ja 242 c)

AGB

aa)

Krankenhäuser

228 Die Deutsche Krankenhausgesellschaft hat Muster Allgemeiner Vertragsbedingungen für Krankenhäuser (AVB, 3. Auf!) herausgegeben. Hierauf findet das AGBG

230 Laufs/Uhlenbruch § 45, Rn 13; vgl allgem zur Geschlechtsumwandlung Rn 165 ff. 231 ínuís/Uhlenbruch § 45, Rn 13; vgl allgem z u m Schwangerschaftsabbruch Rn 183 ff. 232 Laufs/Uhlenbruch S 45, Rn 14; vgl allgem zur künstlichen Befruchtung Rn 174 ff. 233 Laufs/Uhlenbruch § 45, Rn 15; vgl auch z u m Verkauf von Organen allgem Rn 169. 234 BGH 27.10. 87, BGHZ 102, 106 = NJW 88 759. 235 OLG Köln 2 9 . 8 . 9 0 , VersR 90 1152; Laufs/Uhlenbruch $ 82, Rn 28. 236 Laufs Die E n t w i c k l u n g des Arztrechts 1990/91, NJW 91 1516,1520; vgl auch Rn 182,193. 237 Vgl OLG M ü n c h e n 2 9 . 2 . 8 4 , NJW 8 4 1 8 2 6 (Diplom-Psychologe, der psychotherapeutische Behandlung ohne Erlaubnis nach $ 1 HeilpraktikerG ausübt, vgl hierzu auch allgem Rn 678); LG Saarbrücken 1 4 . 1 1 . 8 0 , VersR 81 585. 238 Laufs/Uhlenbruch § 45, Rn 12; allgem Rn 183 ff. 239 BGH 7 . 1 0 . 9 1 , NJW 9 1 2 9 5 5 (Verstoß gegen $ 3, jetzt $ 4 BDSG); OLG O l d e n b u r g 9 . 1 0 . 9 1 , NJW 9 2 758 u n d OLG Bremen 18.11.91, NJW 92 757 ($ 203 Abs 1 N r 1 StGB); OLG Karlsruhe 15.10.97, NJW 98 831 = VersR 98 1550 (LS); vgl auch Rn 274 ff. 240 BGH 7 . 1 0 . 9 1 , NJW 91 2955; OLG O l d e n b u r g 9 . 1 0 . 9 1 , NJW 92 758; OLG Bremen 18.11.91, NJW 92 757. 241 BGH 5 . 1 2 . 9 5 , NJW 96 775. 242 BGH 1 1 . 1 2 . 9 1 , NJW 92 737; vgl näher Rn 334 ff.

Zweiter Teil Arztvertrag 8. Wirksamkeit des Arztvertrages Anwendung. Danach sind unangemessene Klauseln unwirksam. 2 4 3 Auch kann die Unklarheitenregelung des $ 5 AGBG eingreifen; Klauseln müssen danach so allgemein verständlich gefasst sein, dass sie auch der eingelieferte Normalpatient, der keine medizinische Vorbildung hat, versteht. 2 4 4 Beispiele: Rückwirkendes Inkrafttreten von Krankenhauspflegesätzen: unangemessen 2 4 5 Anmeldung von Ansprüchen für verwahrte und in Verlust geratene Wertsachen einschließlich Bargeld innerhalb von drei Monaten: unangemessen 2 4 6 Zurückgelassene Sachen gehen kraft Einigungsfiktion in das Eigentum des Krankenhausträgers über, wenn sie nicht innerhalb von 12 Wochen abgeholt werden: wirksam 2 4 7 Innere Leichenschau (Obduktion, Autopsie) zu wissenschaftlichen Zwecken: unangemessen, es sei denn zur Feststellung der Todesursache; 2 4 8 aber auch in letzterem Falle ist fraglich, ob die (nur im Rahmen einer Verbandsklage geprüften AGB) einer Kontrolle nach § 3 AGBG standhielten. 2 4 9 Haftungsausschlussklauseln, soweit sie dem Schutz der Gesundheit des Patienten widersprechen: unangemessen 2 5 0 Haftungsausschlussklauseln zugunsten des Krankenhausträgers beim gespaltenen Krankenhausvertrag (vgl Rn 248) für Fehler des selbstliquidierenden Chefarztes, wenn Patient ausreichend auf die Tragweite des Ausschlusses hingewiesen wurde: wirksam 2 5 1 Recht des Krankenhausträgers, Wahlleistungen in bestimmten Fällen zu versagen: wirksam 2 5 2 Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit für eingebrachte Sachen, die in der Obhut des Patienten bleiben: wirksam 2 5 3 Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit für Schäden bei Reinigung, Desinfektion und Entwesung eingebrachter Sachen: unangemessen254 Bestätigung im Aufnahmevertrag, dass von den AVB Kenntnis genommen wurde: Verstoß gegen § 11 Nr 15b AGBG 2 5 5

243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255

BGH 9.11.89, NJW 90 761; OLG Köln 9.11.88, VersR 89 372; Laufs/Uhlenbruck § 94, Rn 1. LG Duisburg 17.3.88, NJW 88 1523; LG Köln 23.9.87, NJW 88 1518 (auch zu § 119 BGB). BGH 14.7.88, BGHZ 105 160 = NJW 88 2951. BGH 9.11.89, NJW 90 761, 765. BGH 9.11.89, NJW 90 761, 763. BGH 31.5.90, NJW 90 2313. Steffen S 8. BGH 31.5.90, NJW 90 2313; OLG Köln 9.11.88, VersR 89 372. OLG Köln 9.11.88, NJW 90 776. BGH 9.11.89, NJW 90 761, 762. BGH 9.11.89, NJW 90 761, 764. BGH 9.11.89, NJW 90 761, 765. BGH 9.11.89, NJW 90 761, 765 = VersR 93 481.

62

Zweiter Teil Arztvertrag V. Vertragspartner

Vereinbarung eines sog gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrages (vgl Rn248) ohne hinreichende Verdeutlichung, dass der Krankenhausträger nicht Schuldner der ärztlichen Leistung ist und dem Patienten für etwaige Fehlleistungen nicht haftet: Verstoß gegen §§ 3, 9 AGBG; 256 zulässig hingegen Haftungsausschluss des Krankenhausträgers für Fehler des selbstliquidierenden Chefarztes im Rahmen eines gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrages, wenn der Patient gezielt hierauf hingewiesen wird 257 Einbeziehung des Aufnahme und gleichzeitig des Entlassungstages in das Wahlleistungsentgelt: Unterliegt nicht der Inhaltskontrolle nach S$ 8, 13 AGBG 258 bb)

Ärzte

2 2 9 AGB, in denen die Höhe des ärztlichen Honorars geregelt ist, unterliegen der Inhaltskontrolle; $ 8 AGBG steht dem nicht entgegen. 259 Die nach § 5 Abs 2 GOÄ vorzunehmende Unterscheidung zwischen durchschnittlichen Leistungen und solchen, die aufgrund besonderer Umstände eine höhere Vergütung rechtfertigen, gehört zu den tragenden Grundgedanken der GOÄ und ist daher Maßstab der Inhaltskontrolle. Wird nach AGB für durchschnittliche Leistungen derselbe Gebührensatz berechnet wie für Leistungen mit erhöhten Anforderungen, so wird der Patient hierdurch unangemessen benachteiligt. Gleiches gilt für eine jenseits der Grenzen des § 5 Abs 1 GOÄ liegende Bemessung des Multiplikationsfaktors und für die Fälle des $ 5 Abs 3 GOÄ. 260 d) 230

231

Bestätigung des nichtigen Vertrages

Wird ein nichtiger, aber heilbarer Arztvertrag im Sinne des § 141 Abs 1 BGB bestätigt, ist von einer erneuten Vornahme auszugehen. Der Vertrag wird zwar dann nicht rückwirkend gültig, jedoch müssen die Parteien gemäß $ 141 Abs 2 BGB im Zweifel einander das gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre. 261

V.

Vertragspartner

1.

Ambulante Behandlung

a)

Niedergelassener Arzt

aa)

Privatpatient

Vertragspartner des frei praktizierenden Arztes ist grundsätzlich der Privatpatient selbst. Besonderheiten ergeben sich bei Geschäftsunfähigen und beschränkt Ge-

256 257 258 259 260 261

BGH 2 2 . 1 2 . 9 2 , NJW 93 779 = JZ 93 1062 mit Anm von Reiling. BGH 2 2 . 1 2 . 9 2 , NJW 93 779 = JZ 93 1062. BGH 2 4 . 9 . 9 8 , NJW 99 864 = VersR 99 496. BGH 3 0 . 1 0 . 9 1 , BGHZ 115, 391 = NJW 92 746. BGH 3 0 . 1 0 . 9 1 , BGHZ 115, 391 = NJW 92 746. Lzufs/Uhlenbruck § 45, Rn 17; allgem RGRKIKrüger-Nieland/Zöller $ 141, Rn 9 ff.

Zweiter Teil Arztvertrag 1. Ambulante Behandlung

63

schäftsfähigen. 262 Außerdem kann bei Ehegatten über S 1357 BGB möglicherweise auch der nicht handelnde Ehegatte oder der als Vertreter für den anderen Ehegatten Handelnde Vertragspartner sein. 263 Gibt ein Ehepartner an, über den anderen privat krankenversichert zu sein, handelt er grundsätzlich nur im Namen des anderen, wofür er die Beweislast trägt. Rechnet der andere Ehepartner die daraufhin an ihn gerichtete Liquidation mit dem Krankenversicherer ab, liegt hierin auch bei Fehler einer Vertretungsmacht eine konkludente Genehmigung der Vertretung. 264 Keine Vertragsbeziehungen bestehen zwischen dem Patienten und dem Praxis- 232 personal des Arztes, wie zB der Arzthelferin oder der Sprechstundenhilfe. Für deren Verschulden haftet der Arzt möglicherweise über $ 278 S 1 BGB oder S 831 BGB. Eine eigene Haftung des Praxispersonals kommt nur wegen einer unerlaubten Handlung in Betracht.265 bb)

Kassenpatient

Auch der Kassenpatient, dem nach § 76 SGB V die freie Arztwahl eröffnet ist, 233 schließt mit dem Arzt einen privatrechtlichen Vertrag und ist grundsätzlich dessen Vertragspartner. 266 Eine Ausnahme ergibt sich zB bei nicht voll Geschäftsfähigen. 267 Die Besonderheit besteht lediglich darin, dass der Kassenpatient, soweit die Sozialversicherung zur Heilbehandlung verpflichtet ist, nicht Schuldner des ärztlichen Vergütungsanspruches ist; honorarpflichtig sind dann vielmehr die kassenärztlichen Vereinigungen aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages mit den Krankenkassen.268 b)

Gemeinschaftspraxis und Praxisgemeinschaft

Ärzte können eine Gruppenpraxis betreiben, wobei zwischen einer Praxisgemein- 234 Schaft und einer Gemeinschaftspraxis zu unterscheiden ist. Bei einer Praxisgemeinschaft besteht lediglich eine räumliche Verbindung; mögli- 235 cherweise sind auch gemeinsam Einrichtungsgegenstände und medizinische Geräte angeschafft worden, die dann gemeinschaftlich genutzt werden. Jeder Arzt hat jedoch seinen eigenen Patientenstamm und seine eigene Patientenkartei. Der Arztvertrag kommt nur mit dem jeweiligen Arzt und dem Patienten zustande. 269 Bei einer Gemeinschaftspraxis haben sich die Ärzte - häufig mit derselben Fach- 236 richtung - zusammengeschlossen, um eine gemeinschaftliche Praxis zu betreiben; sie bilden eine BGB-Gesellschaft. Der Arztvertrag kommt mit dem Patienten und allen Ärzten zustande, wobei der handelnde Arzt für sich und gleichzeitig als Vertreter seiner Kollegen auftritt. Die Behandlung kann von jedem der beteiligten Ärzte vorgenommen werden. Die Ärzte haften gesamtschuldnerisch (vgl §§ 421 ff 262 263 264 265 266 267 268 269

Vgl Rn 212 ff. Vgl Rn 208 ff. OLG Köln 19.5.93, VersR 94 107. LìuislUhlenbruck § 40, Rn 2; zu den Haftungsfragen vgl näher Rn 353 ff. OLG Schleswig 19.3.93, NJW 93 2996. Vgl Rn 212 ff. Näher Rn 253 ff. Laufs/Uhlenbruch $ 30, Rn 4; S 98, Rn 3.

64

Zweiter Teil Arztvertrag V. Vertragspartner

BGB) 270 , wobei insbesondere für die Kündigung und das Verschulden $ 425 Abs 2 BGB von Bedeutung ist. 271 Indizien für eine Gemeinschaftspraxis können sein, dass die Praxis als „Institut für . . . " bezeichnet wird und dass auf den Krankenscheinen nicht der einzelne Arzt, sondern das Institut aufgeführt ist. 272 Entsprechendes wird für den Fall angenommen, dass die beteiligten Ärzte gegenüber dem Patienten mit gleicher Fachgebietsbezeichnung gemeinsam auftreten. 273 In der Regel ist für eine gesamtschuldnerische Haftung der beteiligten Ärzte eine Austauschbarkeit der ärztlichen Leistungen erforderlich. 274 Deliktisch haftet jeder Partner nur für eigenes Verschulden, da eine Zurechnung nach §§ 31, 831 BGB (analog) nicht in Betracht kommt. 275 Der Vertragsinhalt kann indes ergeben, dass die Partner eines Arztes auch für dessen deliktisches Verschulden haften. Soweit keine ausdrückliche Regelung getroffen ist, kommt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht. 276 c) 237

Bei einer Urlaubsvertretung kommt grundsätzlich der Vertrag zwischen dem Patienten und dem urlaubsabwesenden Arzt, nicht hingegen mit dem Urlaubsvertreter zustande; im Zweifel tritt dieser als Vertreter des Abwesenden gemäß $ 164 BGB auf. 277 Das gilt auch bei einer Praxisgemeinschaft. 278 d)

238

Urlaubsvertreter

Labor

Zwischen einem Privatpatienten und einem Labor kommt ein Vertrag zustande, auch wenn der Arzt den Auftrag erteilt. Dieser handelt in Vollmacht für den Patienten, da er die Labor(Fremd)leistung nicht selbst abrechnen darf. 279 Im Falle eines vom behandelnden Arzt an ein Labor erteilten Auftrags zur Abklärung bestimmter Stoffwechselerkrankungen entsteht keine vertragliche Pflicht des Labors zur humangenetischen Beratung der Eltern im Hinblick auf die Geburt weiterer Kinder, da der Schutzbereich des Vertrags damit verlassen wäre. 280

270 BGH 2 8 . 3 . 8 9 , LM $ 276 BGB (Ca) Nr 4 0 = NJW 89 2320 = VersR 89 700 geht als selbstverständlich davon aus; vgl auch OLG Köln 1 0 . 4 . 9 1 , VersR 92 1231, wo allerdings der zweite Arzt der Gemeinschaft durch Behandlung des Patienten ohnehin die Garantenstellung übernommen hatte. 271 BGH 2 5 . 3 . 8 6 , NJW 86 2364; OLG Köln 1 . 8 . 9 0 , JMBlNW 91 54; Giesen, S 6. 272 BGH 25. 3. 86, NJW 86 2364. 273 BGH 2 9 . 6 . 9 9 , NJW 99 2731 = VersR 99 1241 = MedR 99 561 = RuS 99 503; Schinnenburg Passivlegitimation im Arzthaftungsprozeß bei ambulanter Behandlung, MedR 2000 311. 274 OLG Oldenburg 2 4 . 2 . 9 7 , NJW-RR 97 1118; näher Rn 392. 275 OLG Oldenburg 3 . 9 . 9 6 , VersR 97 1492. 276 Vgl Palandt-Heinrichs $ 157, Rn 2 ff. 277 OLG Düsseldorf 1 5 . 1 1 . 8 4 , VersR 85 370. 278 Laufs/Uhlenbruch $ 40, Rn 4, vgl auch Rn 234 ff. 279 So OLG Karlsruhe 18.3.98, VersR 99 718. 280 OLG Karlsruhe 1 8 . 3 . 9 8 , VersR 99 718.

Zweiter Teil Arztvertrag 1. Ambulante Behandlung

65

Keine Besonderheiten ergeben sich bei der ambulanten Krankenhausbehandlung von Privatpatienten.

239

e)

Krankenhaus 281

aa)

Privatpatient

Soweit der Krankenhausträger die Ambulanz selbst betreibt, kommt der Arztvertrag zwischen dem Privatpatienten und dem Krankenhausträger zustande. Dabei sind die Ärzte Erfüllungs- bzw. Verrichtungsgehilfen (§§ 278, 831 BGB). 282 Soweit die Ambulanz dem Chefarzt untersteht und ihm die betreffende Nebentätigkeit genehmigt worden ist, ist er Vertragspartner des Privatpatienten, sog „Chefarztambulanz". 283 Indiz für eine Chefarztambulanz soll das Liquidationsrecht des Chefarztes sein. Dass der Dienst habende Krankenhausarzt in Abwesenheit des Chefarztes tätig wird, steht der Annahme eines Arztvertrages zwischen Patienten und Chefarzt nicht entgegen. 284 Im Falle der Chefarztambulanz erbringt das Krankenhaus gegenüber dem Patienten keine eigene Leistung. Das gilt selbst dann, wenn der Chefarzt den Patienten in der Röntgenabteilung des Krankenhauses röntgenologisch untersuchen lässt. Selbst der beamtete Chefarzt steht dem Patienten ausschließlich in der vertraglichen Beziehung gegenüber, so dass S 839 BGB nicht eingreift. 285 bb)

Kassenpatient

Seit Inkrafttreten des Gesundheitsstrukturgesetzes,286 das am 1.1.1993 in Kraft 2 4 0 getreten ist, wird das Krankenhaus auch ohne besondere Ermächtigung in die nicht stationäre Krankenversorgung des Patienten mit einbezogen, indem nunmehr die vor- und nachstationäre Behandlung im Sinne von § 115 a SGB V der Krankenversorgung zugeordnet ist und indem das Krankenhaus zum ambulanten Operieren nach §§ 39 Abs 1 Satz 2, 115 b SGB V zugelassen wird. Insoweit kann es den „ermächtigten" Chefarzt als Träger der Krankenhausambulanz ersetzen. 287 Das bedeutet, dass auch die ambulante Behandlung von Kassenpatienten zu den Aufgaben des Krankenhausträgers gehören kann. Daher ist es nicht mehr zwingend, dass der Chefarzt die Ambulanz betreiben muss, um mit der Kassenärztlichen Vereinigung abrechnen zu können. Deshalb gilt beim Kassenpatienten im Wesentlichen dasselbe wie beim Privatpatienten; Besonderheiten des Kassenarztrechtes spielen also jetzt keine Rolle mehr. 288 Vertragspartner des Kassenpatienten, der zur ambulanten Behandlung in ein Krankenhaus überwiesen wird oder ein solches aufsucht, ist immer der Betreiber der Ambulanz, der eine Kassenarztzulassung hat. Das kann der Krankenhausträger sein, wenn er die Ambulanz als Institutsambulanz nach §§ 115 a, b, 116,

281 282 283 284 285 286 287 288

Zu den Besonderheiten vgl Rn 239 ff. BGH 8 . 1 2 . 9 2 , BGHZ 120 376 = NJW 93 784; vgl auch Geiß/Greiner Rn 20. BGH 2 0 . 9 . 8 8 , NJW 89 769. BGH 2 0 . 9 . 8 8 , NJW 89 769. BGH 8 . 1 2 . 9 2 , BGHZ 120 376 = NJW 93 784. Vom 2 1 . 1 2 . 1 9 9 2 , BGBl I S 2266. Liufs/Uhlenbruck $ 95, Rn 1. Vgl Rn 133, 233, 253.

66

Zweiter Teil Arztvertrag V. Vertragspartner 118, 119 SGB V, als Notfallambulanz, als klinische Ambulanz für besondere ärztliche Leistungen oder als allgemein-klinische Ambulanz ohne Zulassung eines beteiligten oder ermächtigten Krankenhausarztes betreibt. Je nach Fallkonstellation kann auch nach der neuen Rechtslage weiterhin der Chefarzt oder ein anderer ermächtigter Arzt Vertragspartner des Kassenpatienten sein.

241

2.

Stationäre Behandlung

a)

Allgemeines

Für die bei stationärer Behandlung eines Kassenpatienten entstehenden Rechtsbeziehungen wurde früher vertreten, dass der Behandlungsvertrag zwischen Krankenhausträger und Krankenkasse zustandekommt. Letztere erfüllte nach damaliger Auffassung hierdurch ihre gegenüber dem Versicherten bestehende Sachleistungspflicht. Sie war gemäß S 184 RVO zur Bezahlung der notwendigen Heilbehandlung verpflichtet; der Kostenzusage kam hierbei keine konstitutive Bedeutung z u . 2 8 9 Der Vertrag war nach damaliger Auffassung im Sinne des § 328 BGB ein privatrechtlicher Vertrag zugunsten des Patienten, 2 9 0 dh dieser erlangte einen vertraglichen Anspruch auf sachgerechte Behandlung. 2 9 1 Darüber hinaus entfaltete der Vertrag Schutzwirkungen zugunsten des Patienten, namentlich eines Kindes des Versicherten. 2 9 2 Diese aufgezeigte Konstruktion ist nicht mehr haltbar. Überwiegend wird heute angenommen, dass zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten ein privatrechtlicher Dienstvertrag geschlossen wird. 2 9 3 Dies gilt grundsätzlich auch für die Rechtsbeziehungen zwischen einem öffentlich-rechtlichen Krankenhausträger und dem Patienten. 2 9 4 Auch mit dem Kassenpatienten wird bei Aufnahme in ein Krankenhaus in der Regel ein Dienstvertrag geschlossen. Nur die Kostentragung erfolgt durch einen Dritten, dh durch die Krankenkassen bzw. die Kassenärztliche Vereinigung. 2 9 5 Überlagert wird dieser Vertrag durch den aufgrund der Mitgliedschaft in einer gesetzlichen Krankenkasse bestehenden sozialrechtlichen Dienstund Sachleistungsanspruch, der wahlweise auch ein Kostenerstattungsanspruch sein kann (§§ 2 Abs 2 Satz 1 , 1 9 Abs 1 , 2 SGB V). 2 9 6 Die zugelassenen Krankenhäuser haben im Gegenzug für ihre Behandlungspflicht einen Anspruch auf Bezahlung eines leistungsgerechten Entgelts nach dem Pflegesatzrecht (§ 109 Abs 4 Satz 3 SGB V, S 17 KHG, §§ 1 ff BPflV). Insgesamt liegt eine so genannte Dreier-Beziehung vor: in den beiden öffentlich-rechtlichen Ebenen zwischen Kassenpatienten und Krankenkasse einerseits und zwischen Krankenkasse und Krankenhausträger andererseits sowie in der privatrechtlichen Ebene und Kassenpatienten und Krankenhausträger.

289 BSG 21.11.91, BSGE 70 20. 290 BGH 10.1.84, BGHZ 89 250 = NJW 84 1820. 291 BGH 18.12.90, NJW 91 1540. 292 BGH 14.7.92, VersR 92 1263. 293 Laufs/Uhlenbruck/Genzei S 92, Rn 4; Geiß/Greiner Rn 22. 294 Laufs/Uhlenbruck/Genze/ S 92, Rn 5; Geiß/Greiner Rn 23. 295 Laufs/Uhlenbruck/Genze; $ 92, Rn 4; Geiß/Greiner Rn 22. 296 Vgl näher Rn 253.

Zweiter Teil Arztvertrag 2. Stationäre Behandlung

67

Bezüglich der Kosten der Behandlung sind im Streitfall gemäß S 51 SGG daher die Sozialgerichte zuständig. Auf die Rechtsnatur des Zahlungsanspruchs (Vertrag, GoA, Bereicherung) kommt es hierbei nicht an. 2 9 7 Ebenso wenig ist von Bedeutung, ob im Einzelfall der Kassenpatient den Vertrag mit dem Krankenhaus geschlossen hat und die Krankenkasse etwa aufgrund ihrer Kostenzusage in Anspruch genommen wird. 298 Umgekehrt kann die Krankenkasse gegen das Krankenhaus vor dem Sozialgericht negative Feststellungsklage erheben. 299 Für den Krankenhausaufnahmevertrag gilt nicht in vollem Umfang die Vertragsfreiheit. 300 Die Krankenhäuser sind wegen ihrer Monopolstellung verpflichtet, behandlungsbedürftige Patienten im Rahmen ihrer Aufgabenstellung und Leistungsfähigkeit aufzunehmen und zu behandeln (Laufs/Uhlenbruck/Genze/ § 84, Rn 26). Diese Verpflichtung bezieht sich nicht auf Wahlleistungen, wenn der betreffende Patient zu einem früheren Zeitpunkt gegen ärztliche oder pflegerische Anordnungen bzw. gegen die Hausordnung verstoßen hat; dasselbe gilt, wenn er die Kosten der früheren Krankenhausbehandlungen nicht oder verspätet bezahlt hat. 3 0 1 Es gibt verschiedene Arten von Krankenhausaufnahmeverträgen, nämlich den 2 4 2 totalen Krankenhausaufnahmevertrag, den gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrag und den totalen Krankenhausaufnahmevertrag mit Arzt-Zusatzvertrag. Für die Unterscheidung kommt es darauf an, welche Leistungen der Krankenhausträger selbst zu erbringen hat. Hierzu im Einzelnen: b)

Totaler Krankenhausaufnahmevertrag

Bei einem totalen Krankenhausaufnahmevertrag bestehen vertragliche Beziehun- 2 4 3 gen ausschließlich zwischen dem Krankenhausträger und - grundsätzlich 302 - dem Patienten. Es wird ein gemischter Vertrag geschlossen, wobei der Krankenhausträger neben den ärztlichen Leistungen auch alle anderen Krankenhausleistungen, wie Unterkunft, Verpflegung, Pflege pp. und sogar die Wahlleistungen verspricht (sog „Großer Pflegesatz"). 3 0 3 Soweit die Ärzte keine Organstellung haben, sind sie Erfüllungsgehilfen (vgl Rn 384). Sie erwerben keinen eigenen Vergütungsanspruch. Grundsätzlich haftet vertraglich nur der Krankenhausträger gegenüber dem Patienten. Die vorstehenden Ausführungen gelten sowohl für den Privatpatienten als auch für den Kassenpatienten, wobei sich beim Kassenpatienten lediglich Besonderheiten im Hinblick auf die Vergütung ergeben (vgl näher Rn 255 ff). Beim totalen Krankenhausaufnahmevertrag ist der Krankenhausträger nicht verpflichtet, über die Person des Operateurs aufzuklären. 304

297 BGH 3 0 . 1 . 1 9 9 7 , NJW 97 1636 (GoA). 298 BGH 1 0 . 1 . 8 4 , BGHZ 89 250. 299 BSG 2 1 . 1 1 . 9 1 , BSGE 70 20. 300 Vgl näher Rn 197. 301 BGH 9 . 1 1 . 8 9 , NJW 90 761. 302 Zu den Ausnahmen, insbesondere bei nicht voller Geschäftsfähigkeit vgl Rn 212 ff. 303 BGH 2 7 . 1 0 . 8 7 , NJW 88 759; Laufs/Uhlenbruck $ 93, Rn 3; Lfla/s/Uhlenbruck $ 98, Rn 67; allgem zur Haftung vgl Rn 353 ff. 304 OLG Celle 2 . 3 . 8 1 , NJW 82 706; allgem zu den Aufklärungspflichten Rn 312 ff.

68

Zweiter Teil Arztvertrag V. Vertragspartner

c)

Gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag

244 Beim gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrag entsteht eine doppelte Vertragsbeziehung. Ein bestimmter liquidationsberechtigter Arzt, insbesondere der Chefarzt, 305 aber auch der Belegarzt, 306 schuldet dem Patienten die ärztliche Leistung; alle übrigen Leistungen einschließlich der untergeordneten medizinischen Tätigkeit sind von dem Krankenhausträger zu erbringen, sog kleiner Pflegesatz. Entsprechend wird auch liquidiert.307 Dieser Vertragstyp ist die Ausnahme. Wählt der Patient im Krankenhaus-Aufnahmevertrag Wahlleistungen im Sinne des $ 6 Abs 4 BPflV als gesondert berechenbare Leistungen, wird der Pflichtenkreis des Krankenhausträgers hierdurch im Regelfall nicht eingeschränkt, dh die ärztlichen Wahlleistungen, namentlich die Behandlung durch den selbstliquidationsberechtigten Chefarzt bleibt grundsätzlich (auch) vertragliche Krankenhausleistung. Denn der Patient erwartet bei Abschluss einer solchen Vereinbarung aus seiner verständigen, objektivierten Sicht lediglich das Hinzutreten eines weiteren Schuldners, nicht hingegen die Entlassung des Krankenhausträgers aus einem Teilbereich der ihn treffenden Pflichten. Dem Patienten muss bei der Vereinbarung eines gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrages daher hinreichend verdeutlicht werden, dass der Krankenhausträger nicht Schuldner der ärztlichen Leistung ist und er ihm auch für etwaige ärztliche Fehlleistungen nicht haftet. 308 Eine entsprechende Vereinbarung in den AGB des Krankenhausträgers verstößt zwar nicht gegen § 9 AGBG, indes muss die Aufmerksamkeit des Patienten gezielt auf eine dahingehende Klausel gerichtet werden, da sie andernfalls nach § 3 AGBG nicht Vertragsinhalt wird. 309 Der Vertrag bedarf nach $ 7 Abs 1 S 1 , 1 . Hbs BPflV der Schriftform, die nur dann gewahrt ist, wenn die Vertragserklärungen beider Seiten schriftlich festgehalten sind, S 126 II BGB 310 ; ein mündlich geschlossener Arztzusatzvertrag ist nach § 139 unwirksam, wenn zwischen Patient und Krankenhausträger eine formgültige Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen nicht zustande gekommen ist. 311 Gemäß § 7 Abs 2 S1, 2. Hbs BPflV ist der Patient vor Abschluss einer Wahlleistungs-Vereinbarung über die Entgelte der Wahlleistungen und deren Inhalt im Einzelnen zu unterrichten. Dies bedeutet, dass ihm die Entgelte auch der Höhe nach mitgeteilt werden müssen; ein allgemeiner Hinweis auf die Entgeltlichkeit reicht nicht aus. Unterbleibt die Mitteilung, kommt der Vertrag nicht wirksam zustande.312 Eine in AGB enthaltene Klausel, derzufolge die Gebührenordnung vorgelegen hat, entfal305 Vgl Rn 125. 306 Vgl Rn 126. 307 BGH 1 8 . 6 . 8 5 , NJW 85 2189. 308 BGH 1 8 . 6 . 8 5 , BGHZ 95 63,67 = NJW 85 2189; BGH 2 2 . 1 2 . 9 2 , BGHZ 1 2 1 1 0 7 = VersR 93 481 = NJW 93 779. 309 BGH 2 2 . 1 2 . 9 2 , BGHZ 121107 = VersR 93 481 = NJW 93 779; OLG Koblenz 2 6 . 6 . 9 7 , NJW 98 3425 = VersR 98 1283; für Annahme eines Verstoßes der formularmäßigen Aufspaltung von Krankenhausverträgen gegen $ $ 3 , 9 AGBG Κ ramer Die formularmäßige Spaltung des Krankenhausvertrages: ein Verstoß gegen das AGB-Gesetz, NJW 96 2398. 310 OLG Düsseldorf 2 3 . 4 . 9 8 , VersR 99 496. 311 BGH 1 9 . 2 . 9 8 , VersR 98 778 = MedR 98 361; OLG Düsseldorf 2 3 . 4 . 9 8 , NJW-RR 98 1348; hierzu auch Haberstroh Formnichtigkeit der Wahlleistungsvereinbarung und Unwirksamkeit des Chefarztvertrages, VersR 99 8. 312 BGH 1 9 . 1 2 . 9 5 , MedR 96 184 = VersR 96 1157.

Zweiter Teil Arztvertrag 2. Stationäre Behandlung

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ten aufgrund § 11 Nr 15b AGBG keine Wirkungen. 313 Desgleichen scheitert eine wirksame Wahlleistungsvereinbarung am Formzwang, wenn die dahingehende Vereinbarung zwischen Krankenhausträger und Patient nicht wirksam zustande kommt und zwischen Arzt und Patient nur mündlich vereinbart wird. 314 Anders ist die Lage beim Belegarzt, da dessen Leistungen nach $ 2 Abs 1 S 2 BPflV nicht Krankenhausleistungen sind. Ein Hinweis hierauf an den Patienten ist demzufolge nur dann geboten, wenn dieser im Grundsatz die ärztlichen Leistungen des Belegarztes vom Krankenhaus erwarten kann. 315 d)

Totaler Krankenhausaufnahmevertrag mit Arztzusatzvertrag

Bei einem totalen Krankenhausaufnahmevertrag mit Arztzusatzvertrag schuldet 2 4 5 der Krankenhausträger gegenüber dem Patienten sowohl die Krankenhausversorgung im weiteren Sinn als auch die ärztliche Behandlung. Jedoch schließt der Patient zulässigerweise mit dem Chefarzt und/oder einem sonstigen liquidationsberechtigten Arzt einen Zusatzvertrag über ärztliche Leistungen ab, der ihm einen Anspruch auf persönliche Behandlung auch durch diesen Arzt verschafft. 316 Das kann sich auch auf Teilbereiche der ärztlichen Leistung beziehen. Diese rechtliche Gestaltung ist gegenüber dem gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrag der Regelfall. 317 Es entstehen hierdurch jeweils mehrere Vertragsverhältnisse und mehrere Vergütungsansprüche, die bei Leistungsidentität aufeinander abgestimmt sein müssen. Der Patient erhält einen weiteren vertraglichen Haftungsschuldner; denn der Krankenhausträger wird durch den Zusatzvertrag nicht von seinen ärztlichen Verpflichtungen frei. 318 Der Zusatzvertrag kommt auch durch Abgabe entsprechender Willenserklärungen des Krankenhausträgers für den betreffenden (Chef-)Arzt zustande. 319 Befindet sich der liquidationsberechtigte Arzt bei Abschluss des Vertrages für längere Zeit in Urlaub, kann dies dem Honoraranspruch des Arztes entgegenstehen, wenn der Patient nicht auf die Abwesenheit und die Vertretung des Arztes durch einen anderen bei Abschluss des Vertrages hingewiesen wird. 320 e)

Im Krankenhaus hinzugezogener Hausarzt

Der im Krankenhaus hinzugezogene Hausarzt schließt den Behandlungsvertrag 2 4 6 mit dem Patienten, nicht mit dem Krankenhaus oder dem dort tätigen Belegarzt, es sei denn, das Honorar würde vereinbarungsgemäß mit den letztgenannten abgerechnet. 321

313 314 315 316 317 318 319 320 321

OLG Düsseldorf 2 3 . 4 . 9 8 , VersR 99 496. BGH 1 9 . 2 . 9 8 , VersR 98 1778. BGH 1 4 . 2 . 9 5 , BGHZ 129 6. BGH 1 6 . 6 . 8 5 , NJW 85 2189; LG Fulda 11.6. 87, MDR 88 317. Vgl Rn 244. BGH 10.3. 81, NJW 81 2002. OLG Stuttgart 10.5.90, VersR 91 1141. OLG Düsseldorf 1 6 . 2 . 9 5 , VersR 96 637 = MedR 96 25. BGH 1 4 . 7 . 9 2 , NJW 92 2962 = VersR 92 1263.

70

Zweiter Teil Arztvertrag VI. Beendigung des Arztvertrages

3.

Vertrag zugunsten des Patienten

2 4 7 Der Behandlungsvertrag kann zugunsten des Patienten von einem Dritten geschlossen werden. Ein Regelfall hierfür ist der Abschluss des Vertrages durch die Eltern zugunsten ihres minderjährigen Kindes. Wird das Kind durch einen Behandlungsfehler geschädigt, ergibt die ergänzende Auslegung dieses Vertrages im Regelfall einen vertraglichen Schadensersatzanspruch der Eltern hinsichtlich des durch diesen Schaden bedingten Mehraufwandes an Unterhaltsleistungen. 322

VI. Beendigung des Arztvertrages 1.

Die verschiedenen Beendigungsgründe 3 2 3

2 4 8 Der Arztvertrag kann durch Folgendes beendet werden: durch Zeitablauf nach § 620 BGB, allerdings nur dann, wenn sich die Beendigung der ärztlichen Maßnahme von vornherein absehen lässt und deshalb der Vertrag, wie zB bei einem Kur- oder Sanatoriumsaufenthalt auf einen bestimmten Zeitraum abgeschlossen wird 324 durch Vertragserfüllung, auch bei einem Hausarzt nach Abschluss der Behandlung 325 durch Tod des Patienten oder des Arztes 326 durch einen Aufhebungsvertrag, so zB bei Überweisung an einen Spezialisten, soweit dieser nicht nur konsiliarisch in Anspruch genommen wird 327 durch Rücktritt, aber nur vor Beginn der Behandlung, weil ab diesem Zeitpunkt die Rücktrittsmöglichkeiten durch die speziellen dienstvertraglichen Kündigungsregelungen ersetzt werden 328 durch Kündigung 3 2 9 2.

Besonderheiten bei Kündigung 3 3 0

2 4 9 Sowohl dem Arzt als auch dem Patienten steht grundsätzlich nach $ 627 Abs 1 BGB ein jederzeitiges Kündigungsrecht zu, da der Arzt Dienste höherer Art leistet. 331 Allerdings darf der Arzt nach § 627 Abs 2 BGB von der Kündigungsmöglichkeit nur Gebrauch machen, wenn sichergestellt ist, dass der Patient die notwendige Behandlung anderweit erhält; davon wird wiederum eine Ausnahme dann gemacht, wenn ein wichtiger Grund für die Kündigung im Sinne des § 626 BGB vorliegt, so, 322 BGH 1 0 . 1 . 8 4 , BGHZ 89 263; BGH 6 . 1 2 . 8 8 , BGHZ 106 153, 161. 323 Vgl näher Rn 85 ff. 3 2 4 Laufs/Uhlenbruck $ 46, Rn 1. 325 Vgl Rn 206. 326 Lzufs/Ufilenbruck § 46, Rn 13. 327 BGH 2 9 . 6 . 9 9 , NJW 9 9 2731 = VersR 99 1241; vgl zu Konsiliarärzten Rn 140. 328 Vgl R n 9 1 . 3 2 9 Vgl Rn 249 ff. 3 3 0 Vgl allgemein Rn 9 2 ff. 3 3 1 LmisfUhlenbruck § 4 6 , R n 4 f f ; RGRK/OwtJ $ 6 2 7 , R n 3 ; allgemein zu $ 6 2 7 BGB vgl Rn 9 4 ff.

Zweiter Teil Arztvertrag 1. Kassenpatient

71

wenn das Vertrauensverhältnis durch eine Verleumdung erschüttert ist. 3 3 2 Liegt ein solcher wichtiger Grund nicht vor und ist die notwendige Behandlung des Patienten nicht anderweitig gesichert, wird das Kündigungsrecht des Arztes nicht ausgeschlossen; jedoch ist er dann gemäß S 627 Abs 2 S 2 BGB zum Schadensersatz wegen der Kündigung „zur Unzeit" verpflichtet. 333 Die Verzögerung der Operation eines Kreuzbandrisses vom Vormittag bis nach 13 Uhr ist als nicht hinreichender Grund für eine fristlose Kündigung des Behandlungsvertrags durch den Patienten angesehen worden. 334 Auch einem Kassenpatienten steht ein jederzeitiges Kündigungsrecht zu. Der 2 5 0 Kassenpatient hat jedoch nach § 76 Abs 2 SGB V die insoweit entstehenden Mehrkosten zu tragen, wenn er ohne zwingenden Grund einen anderen als den nächst erreichbaren Vertragsarzt in Anspruch nimmt. Nach dieser Vorschrift sollen die Versicherten auch nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes den Arzt innerhalb eines Kalendervierteljahres wechseln. 335 Bei einer Kündigung nach § 627 BGB steht dem Arzt grundsätzlich gemäß § 628 2 5 1 BGB ein Honoraranspruch für die erbrachten Teilleistungen zu, es sei denn, er selbst habe ohne wichtigen Grund gekündigt und die bisherigen Leistungen hätten für den Patienten keinen Wert. 336 Beim Kassenpatienten muss der Arzt einen solchen Teilanspruch grundsätzlich gegenüber der kassenärztlichen Vereinigung geltend machen. 337 Besonderheiten bestehen bei Zahnersatz. 338 Die Kündigung muss dem Arzt bzw dem Patienten zugegangen sein; allein die 2 5 2 Tatsache, dass der Patient nicht mehr beim Arzt erscheint, reicht in der Regel für den Zugang einer konkludenten Kündigung nicht aus. 339

VII. Honoraranspruch des Arztes 1.

Kassenpatient

Der Kassenpatient - hierzu zählen auch Mitglieder einer Ersatzkasse, einer Be- 2 5 3 triebskrankenkasse, einer Innungskrankenkasse oder einer landwirtschaftlichen Kasse 340 - schließt zwar mit dem Arzt oder mit dem Krankenhausträger einen privatrechtlichen Vertrag, in der Regel einen Dienstvertrag ab; 3 4 1 er ist jedoch, sieht man von einigen Besonderheiten bei einem Zahnarztvertrag über Zahnersatz ab, 3 4 2 gegenüber dem Arzt grundsätzlich nicht honorarpflichtig. Vielmehr erhält der Arzt sein Honorar grundsätzlich von den Kassenärztlichen Vereinigungen, wobei sich 332 Liufs/Uhlenbruch S 46, Rn7ff. 333 Zu den Folgen für den Honoraranspruch vgl Rn 103. 3 3 4 LG Offenburg 17.11.98, NJW 99 1787. 335 Vgl Laufs/Uhlenbruck $ 46, Rn 5. 336 Vgl Rn 103. 337 Laufs/Uhlenbruch $ 46, Rn 6 , 1 1 ; vgl allgem zum Vergütungsanspruch bei Kassenpatienten Rn 285 ff. 338 Vgl Rn 285 ff. 339 Lüiifs/Uhlenbruck $ 46, Rn 12; allgem RGRK/Krüger-Nieland § 130, Rn 9 ff. 340 Laufs/lJhlenbruck $ 82, Rn 1. 341 OLG Schleswig 19.3.93, NJW 93 2996; Steffen/Dressler A Rn 48; oben Rn 165. 342 Vgl Rn 288 ff.

Zweiter Teil Arztvertrag VII. Honoraranspruch des Arztes die Einzelheiten nach dem Sozialrecht richten. 3 4 3 Die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) 344 gilt für diesen Bereich nicht. Die Kassenärztlichen Vereinigungen sind Körperschaften des öffentlichen Rechts, deren Organe die Vertreterversammlung und der Vorstand sind. 3 4 5 Sie unterliegen nach § 78 SGB V der staatlichen Aufsicht. Sie haben die Versorgung der gesetzlich krankenversicherten Personen sicherzustellen. Gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen haben sie nach § 75 SGB V die Gewähr zu übernehmen, dass die vertragsärztliche Versorgung den gesetzlichen und vertraglichen Erfordernissen entspricht. Als Genossenschaften der Vertragsärzte haben die Kassenärztlichen Vereinigungen deren beruflichen und wirtschaftlichen Interessen gegenüber den Krankenkassen zu wahren. 3 4 6 Die Kassenärztlichen Vereinigungen erhalten aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages mit den Krankenkassen für die Leistungen der Vertragsärzte 3 4 7 eine Gesamtvergütung, die sie dann nach einem von ihnen festgelegten Verteilungsschlüssel auf die Vertragsärzte verteilen (§ 85 SGB V). Grundlage für die Leistungen der Krankenkassen an die Kassenärztliche Vereinigung ist die öffentlich-rechtliche Zwangsmitgliedschaft der Kassenpatienten, die auf der anderen Seite die Kassen zur Heilbehandlung des Versicherten verpflichtet (vgl § S 1 Abs 1 , 2 Abs 2 , 1 1 Abs 1 Nr 4, 27 SGB V = Sachleistungsprinzip). Nach den § S 72 ff SGB V (SS 368 ff RVO) wiederum müssen die Kassenärztlichen Vereinigungen die den Krankenkassen obliegende ärztliche Versorgung sicherstellen. 3 4 8 Zwischen dem Vertragsarzt und der Kassenärztlichen Vereinigung besteht wiederum ein öffentlich-rechtliches Verhältnis. 3 4 9 In einem Schaubild lassen sich die Rechtsbeziehungen wie folgt darstellen: Kassenärztliche Vereinigung

öff-r

öff-r I

Vertragsarzt

Krankenkasse

öff-r I

pr-r

Kassenpatient

343 BSG 20.1.82, BSGE 53 62; BSG 10.4.90, BSGE 66 284; BSG 16.12.93, BSGE 73 271. 344 Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) in der Fassung der 4. Verordnung zur Änderung der Gebührenordnung für Ärzte vom 18.12.1995, BGBl. 1,1861 und 1,210; vgl auch Anh I, Rn 404. 345 Laufs/Uhlenbruck/Krawiftop/$ 26, Rn 1. 346 Laufs/Uhlenbruck/Krauifeop/ § 26, Rn 2. 347 Der Vertragsarzt hieß bis zum 31.12.1992 Kassenarzt. 348 BGH 12.11.92, JZ 93 904 - Amtspflichten im Rahmen des Rettungsdienstes. 349 BGH 10.1.84, BGHZ 89 250 = NJW 84 1820; BGH 17.12.85, BGHZ 96 361 = NJW 86 1542; BSG 22.6.83, BSGE 55 144 = NJW 84 1422 (Schadensersatzanspruch des Versicherungsträgers gegen den Arzt bei Behandlungsfehler aus eigenem Recht des Versicherungsträgers); BSG 10.4.90, NJW 90 2957; Bongen/Kremer NJW 92 723, 724 f; Izufs/Uhlenbruck § 49, Rn31; Steffen/Dressier A Rn 48.

Zweiter Teil Arztvertrag 1. Kassenpatient

73

Soweit ein öffentlich-rechtliches Verhältnis (Abk: öff-r) besteht, ist der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet. Bei privatrechtlichen Streitigkeiten (Abk: pr-r) zwischen Vertragsarzt und Kassenpatienten ist - abgesehen von dem durch die Kassenärztliche Vereinigung zu erfüllenden Vergütungsanspruch - der Zivilrechtsweg gegeben; zu beachten ist hier aber der gesetzliche Forderungsübergang nach § 116 S G B X (§ 1542 RVO aF), der generell für Schmerzensgeldansprüche nicht gilt. 3 5 0

255

Für die Höhe der Vergütung gilt das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot (§§ 2 , 1 2 , 7 0 , 1 0 6 SGB V). Danach muss die Versorgung der Patienten zwar zweckmäßig und ausreichend sein, es gilt aber das Verbot der UnWirtschaftlichkeit und das Gebot der Notwendigkeit. 3 5 1 Die Höhe des Honorars für den einzelnen Vertragsarzt setzen die Kassenärztlichen Vereinigungen wie folgt fest: Nach Abschluss der Behandlung oder nach Ablauf eines Kalendervierteljahres rechnet der Vertragsarzt mit der Kassenärztlichen Vereinigung seine auf den Abrechnungsscheinen aufgeführten Leistungen ab. Die Kassenärztliche Vereinigung prüft diese Abrechnung rechnerisch und gebührenmäßig; sie erteilt sodann einen Honorarbescheid. Unter Vorlage aller geprüften Honorarbescheide fordert die Kassenärztliche Vereinigung von der Krankenkasse die Gesamtvergütung. Die gezahlte Gesamtvergütung wird dann nach Maßgabe des Honorarverteilungsmaßstabes und der Honorarbescheide an die Vertragsärzte verteilt. 3 5 2

256

Von dem vorstehend beschriebenen System gibt es einige Ausnahmen. Zunächst gilt es nur, soweit die Sozialversicherung geht.

257

Auch im Rahmen eines sozialversicherungsrechtlichen Verhältnisses kann ausnahmsweise der Kassenpatient selbst honorarpflichtig sein. Das ist einmal dann der Fall, wenn er mit dem Arzt eine Behandlung als Privatpatient vereinbart hat. 3 5 3 Dann gelten für die Höhe der Vergütung die selben Grundsätze, die für einen Privatpatienten dargestellt sind. 3 S 4 Ein Honoraranspruch besteht außerdem dann gegenüber dem Kassenpatienten unmittelbar, wenn dieser eine Kostenerstattung nach § 13 Abs 2 SGB V 3 5 5 wählt. Seit dem 1 . 7 . 1 9 9 7 können die Sozialversicherten nach dieser Vorschrift anstelle der Sachleistung auch eine Kostenerstattung bis zur Grenze der Vergütung wählen, die die Krankenkasse als Sachleistung zu tragen hätte. Das ändert aber nichts an der Rechtsnatur der Beziehung des Mitgliedes zur Krankenkasse, insbesondere wird dadurch das Mitglied nicht zu einem Privatpatienten. 3 5 6 Die Höhe der Vergütung, die der Arzt in einem solchen Fall gegen den Privatpatienten unmittelbar geltend machen kann, richtet sich nach dem Betrag, den die Krankenkasse bei Erbringung der Sachleistung hätte zahlen müssen. 3 5 7 Die Meinung von Geiß/Greiner,358 wonach die GOÄ in solchen Fällen maßgeblich sein soll, halten wir nicht für überzeugend. Der Patient wird, wie schon dargelegt, nicht

350 BGH 1 0 . 1 . 8 4 , BGHZ 89 250 = NJW 84 1820; BGH 17.12.85, BGHZ 96 361 = NJW 86 1542; Geiß/Greiner, Rn 12. 351 Steffen/Dressler A Rn 48. 352 Laufs/Uhlenbruck/Krausfcop/ $ 32, Rn 2, 8 ff. 353 AG Nordhorn 17.12.1998, NJW 2000 1799. 354 Vgl Rn 260 ff. 355 In der Fassung des 2. GKV-Neuordnungsgesetzes vom 2 3 . 6 . 1 9 9 7 , BGBl. I, 1520. 356 Siçffen/Dressler A Rn 48. 357 Steffen!Dressler A Rn 50. 358 Rn 13.

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Zweiter Teil Arztvertrag Vn. Honoraranspruch des Arztes

zum Privatpatienten und warum der Arzt bei dieser Sachlage eine in der Regel höhere Vergütung geltend machen soll, ist nicht ersichtlich. Etwas anderes gilt natürlich dann, wenn der Arzt mit dem Patienten eindeutig andere Vereinbarungen trifft. 258 Allein der Umstand, dass der Kassenpatient einen gültigen Krankenschein bzw die Krankenversicherungskarte ($ 291 SGB V) nicht vorlegt, rechtfertigt nicht die Annahme, dass er selbst die Kosten für seine Behandlung übernehmen will. 359 Zwar hat der Arzt in solchen Fällen die Möglichkeit einer Privatliquidation (vgl §§ 8, 19 des Bundesmanteltarifs für Ärzte). Daraus kann jedoch noch kein zivilrechtlicher Anspruch abgleitet werden; vielmehr kommt es auf die Vereinbarung zwischen dem Patienten und dem Arzt im Einzelfall an. Allerdings kann der Arzt auch ohne eine besondere Vereinbarung unter Umständen im Wege des Schadensersatzes von dem Patienten die Begleichung der Rechnung mit der Begründung verlangen, dieser habe seine Pflicht zur Beibringung des Krankenscheines verletzt. Nach Meinung des AG Köln360 kann ein solcher Schadensersatzanspruch aber an einem überwiegenden Mitverschulden des Arztes scheitern, wenn er von der Möglichkeit, den Krankenschein unmittelbar von der Krankenkasse zu verlangen, keinen Gebrauch gemacht hat. Der Schaden beläuft sich im Übrigen höchstens auf den Betrag, zu dessen Zahlung die kassenärztliche Vereinigung verpflichtet wäre. 259 Verweigert im Falle einer stationären Krankenhauspflege die Krankenkasse eine Kostenübernahme, geht dies nicht zu Lasten des Patienten, es sei denn, er ist bei der Aufnahme unter gehöriger Aufklärung darauf hingewiesen worden, dass eine Kostenübernahme durch die Krankenkasse zweifelhaft sei und er diese gegebenenfalls selbst tragen müsse; ein Hinweis hierauf in Allgemeinen Geschäftsbedingungen reicht nicht aus.361 2.

Privatpatient

a)

Allgemeines

260 Der Privatpatient ist nach § 611 BGB verpflichtet, die vereinbarte Vergütung an den Arzt zu zahlen. Soweit eine solche Vereinbarung nicht getroffen wurde, gilt die Vergütung nach § 612 Abs 1 BGB in der Regel als stillschweigend vereinbart, da die Dienstleistung des Arztes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Soweit ferner die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist, kann der Arzt die taxmäßige oder übliche Vergütung nach § 612 Abs 2 BGB verlangen.362 Die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ)363 stellt Grenzen für die Honorarvereinbarung auf.364 Gleichzeitig ergibt sich aus der GOÄ (Anh I, Rn404) aber auch, welche Vergütung üblich im Sinne des S 612 Abs 2 BGB ist.

359 BGH 3.2.67, BGHZ 47 75 = NJW 67 673; AG Köln 13.8.90, NJW 90 2939. 360 AG Köln 13.8.90, NJW 90 2939. 361 OLG Köln 4.10.89, NJW 90 1537. 362 Vgl allgemein Rn 74. 363 Nach mehrfacher Änderung am 10.6.88 (BGBl I, S 818) neugefasst und am 5.8.88 (BGBl I, S 1590) berichtigt, vgl Anh I, Rn404. 364 Vgl Rn 267, 404.

Zweiter Teil Arztvertrag 2. Privatpatient

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Die GOÄ 365 beruht auf § 11 der Bundesärzteordnung (BÄO), 366 nach dem die 2 6 1 Bundesregierung ermächtigt ist, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats eine Gebührenordnung zu erlassen, in der Mindest- und Höchstsätze enthalten sind. Hiervon hat die Bundesregierung Gebrauch gemacht und mit Zustimmung des Bundesrates eine neue, am 1 . 1 . 8 3 in Kraft getretene GOÄ erlassen. 367 Die GOÄ gilt nicht, wenn und soweit die Vergütung durch eine Sozialversicherung abgedeckt ist. 3 6 8 Durch die letzte Änderung der GOÄ, dh die Vierte Verordnung zur Änderung der Gebührenordnung für Ärzte vom 1 8 . 1 2 . 1 9 9 5 , 3 6 9 sollen die Gebühren für privatärztliche Leistungen an die wirtschaftliche Entwicklung angepasst und entsprechend dem medizinischen und technischen Fortschritt modifiziert werden. b)

Höhe des Arzthonorars nach der GOÄ

Nach der GOÄ 370 sind dem Arzt bei der Liquidation bestimmte Schranken gesetzt:

262

Gemäß § 4 Abs 2 S 1 GOÄ, der $ 613 BGB Rechnung trägt, darf der Arzt die Gebühren nur für selbständige Leistungen berechnen, dh die er selbst erbracht hat oder die unter seiner Aufsicht erbracht worden sind. 3 7 2 Daraus folgt für den Chefarzt eines Krankenhauses, dass er dann nicht privat liquidieren kann, wenn er den Patienten überhaupt nicht gesehen oder untersucht hat. Darüber hinaus ist erforderlich, dass die Leistung eines anderen Arztes dem Chefarzt als eigene Leistung zuzurechnen ist. 3 7 3 371

Nach § 1 Abs 2 GOÄ 374 darf der Arzt Leistungen nur dann abrechnen, wenn sie nach den Regeln der ärztlichen Kunst für eine medizinisch notwendige Versorgung erforderlich waren oder auf Verlangen des Patienten erbracht worden sind, soweit sie über das Maß der medizinisch notwendigen ärztlichen Versorgung hinausgehen. Dabei gilt über § 242 BGB auch hier ein Wirtschaftlichkeitsgebot, wobei allerdings das Postulat des $ 12 Abs 1SGB V („ausreichend und zweckmäßig") in die GOÄ nicht übernommen wurde. 375 Innerhalb des Gebührenrahmens (einfacher bis 3-facher Gebührensatz) nach $ 5 2 6 3 Abs 1 GOÄ 376 sind die Gebühren grundsätzlich unter Berücksichtigung des Schwierigkeitsgrades und sonstiger Umstände nach billigem Ermessen zu bestimmen (S 315 BGB, $ 5 Abs 2 GOÄ). Wie § 14 BOÄ 3 7 7 klarstellt, muss die Honorarforderung

3 6 5 Anh I, Rn 404. 3 6 6 Vom 2 . 1 0 . 1 9 6 1 in der Fassung der Bekanntmachung vom 1 6 . 4 . 8 7 , BGBl I S 1 2 1 8 . 3 6 7 Gebührenordnung, die nach mehrfacher Änderung am 1 0 . 6 . 8 8 (BGBl I, S 818) neu gefasst und am 5 . 8 . 8 8 (BGBl I, S 1 5 9 0 ) berichtigt wurde; Anh I, Rn 4 0 4 . 3 6 8 Laufs/Uhlenbruck S 82, Rn 1. 3 6 9 BGBl I, 1861 und I, 210. 3 7 0 Vgl Anh I, Rn 4 0 4 . 3 7 1 Anh I, Rn 4 0 4 . 3 7 2 Liuis/Uhlenbruck $ 82, Rn 4. 3 7 3 LiufslUhlenbruck $ 82, Rn 5. 3 7 4 Anh I, R n 4 0 4 . 3 7 5 Laufs/Uhlenbruck $ 82, Rn 6; Uleer/Miebach/Patt § 1 GOÄ, Anm 2 . 2 . 3 7 6 Anh I, R n 4 0 4 . 3 7 7 Anh III, Rn 4 0 6 .

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Zweiter Teil Arztvertrag VII. Honoraranspruch des Arztes

des Arztes angemessen sein. Auf Antrag kann das Gericht nach § 315 Abs 3 BGB ein angemessenes Entgelt festsetzen. 378 2 6 4 Zur Beweislast im Hinblick auf die Angemessenheit der Gebühr gilt Folgendes: Werden die Mittelwerte des Gebührenrahmens, jedenfalls aber die sogenannten Regelspannen 379 überschritten, trägt der Arzt die Beweislast für die Angemessenheit seiner Honorarforderung. Ansonsten muss der Honorarschuldner die Angemessenheit beweisen. 380 265

Neben dem Gebührenrahmen von 1 bis 3,5 ($ 5 Abs 1 GOÄ)381 gibt es eine sogenannte Regelspanne, die zwischen dem Einfachsatz und dem 1,8-fachen Satz für technische Leistungen bzw dem 2,3-fachen Satz im Übrigen liegt. Nach § 5 Abs 2 S 4 GOÄ ist der Arzt gehalten, die Regelspanne im Normalfall einzuhalten. Der Regelhöchstsatz (1,8 bzw 2,3) darf nur dann überschritten werden, wenn die Besonderheiten bei den Bemessungskriterien dies rechtfertigen (§ 5 Abs 2, S 4, Abs 3 GOÄ). Der Arzt hat dabei nach § 12 Abs 3 GOÄ eine besondere Begründungspflicht. 382 Allerdings ist insoweit nicht ein zweiter Mittelwert zwischen dem einfachen und dem 1,8 bzw 2,3-fachen Satz maßgeblich, vielmehr kann der Arzt auch im Normalfall bis zum oberen Bereich der Regelspanne gehen. 383 Das Oberlandesgericht Köln hat im Urteil vom 1.7.1997 3 8 4 - bezogen auf eine zahnärztliche Behandlung - festgestellt, dass Gebühren über dem 2,3-fachen Satz grundsätzlich nur dann in Ansatz gebracht werden können, wenn der Patient vor der Behandlung darauf hingewiesen worden ist. Eine Ausnahme wird dann zugelassen, wenn die Erschwernis, die die Erhöhung rechtfertigt, nicht vorhersehbar war. Begründet wird diese Meinung mit einer Nebenpflicht aus dem Behandlungsvertrag. Ob diese Meinung auf alle Behandlungsfälle zu übertragen ist, erscheint uns fraglich. 385 Jedem Arzt ist jedoch aus Sicherheitsgründen ein entsprechender Hinweis gegenüber dem Patienten anzuraten.

2 6 6 Mit den Gebühren sind die allgemeinen Praxiskosten und grundsätzlich auch die Kosten für die Inanspruchnahme Dritter abgegolten; sie können nicht gesondert in Rechnung gestellt werden, soweit in der GOÄ386 nichts anderes bestimmt ist (§ 4 Abs 3 und 4 GOÄ). Auslagen, wie zB Arzneimittel oder Verbandmittel, können gesondert berechnet werden, soweit die GOÄ dies vorsieht (§ 10 GOÄ). Der Arzt ist unter den Voraussetzungen der §$ 7 ff GOÄ auch berechtigt, für jeden Besuch eine Besuchsgebühr sowie Wegegeld und Übernachtungskosten geltend zu machen.

378 Allgem zu $ 315 Abs 3 BGB vgl RGRK/Ballhaus Rn 18 ff. 379 Vgl Rn 265. 380 Lmis/Uhlenbruck $ 82, Rn 12. 381 Anh I, Rn 4 0 4 . 382 Lmfs/Uhlenbruck § 82, Rn 12. 383 OLG Koblenz 1 9 . 5 . 8 8 , VersR 89 81 (LS); AG Frankfurt/Main 2 3 . 1 0 . 8 7 , VersR 9 0 1359; aA AG Braunschweig 1 . 1 0 . 8 4 , VersR 85 8 4 6 = NJW 85 689. 384 MedR 97 273 ff. 385 Sekptisch auch Uleer/Miebach/Patt § 5 GOÄ, Anm 2 . 9 . 386 Anh I, Rn 4 0 4 .

Zweiter Teil Arztvertrag 2. Privatpatient

c)

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Honorarvereinbarungen

Nach § 2 Abs 1 GOÄ387 sind Honorarvereinbarungen nur über die Höhe der Ge- 2 6 7 biihren, nicht hingegen über andere Vergütungsteile, wie zB Wegegeld oder die Reiseentschädigung, wirksam. Nach $ 2 Abs 1 Satz 2 GOÄ gilt dies nicht für bestimmte, in § 24 b Abs 3 SGB V genannte ärztliche Leistungen im Zusammenhang mit einem nach § 218 a Abs 1 StGB vorgenommenen Schwangerschaftsabbruch. Es kann ein Pauschalsatz für einzelne bestimmte Leistungen, allerdings nicht die generelle Festlegung eines bestimmten Satzes, zB des 6-fachen, vereinbart werden. Honorarvereinbarungen bedürfen der Schriftform; sie müssen die Feststellung enthalten, dass eine Erstattung der Vergütung durch die Erstattungsstellen möglicherweise nicht in vollem Umfang gewährleistet ist. Eine weitere Erklärung dürfen sie nach § 2 Abs 2 S 3 GOÄ nicht enthalten; diese Voraussetzung ist im Sinne größtmöglicher Klarheit streng zu handhaben. 388 Dem Patienten ist ein Abdruck der Vereinbarung auszuhändigen (§ 2 Abs 2 GOÄ). Eine rückwirkende Honorarvereinbarung ist nicht zulässig. 389 Das ergibt sich aus § 2 Abs 2 Satz 1 GOÄ, wonach die Vereinbarung „vor Erbringung der Leistung des Arztes" zu erfolgen hat. Wird der Rahmen des § 5 GOÄ 390 durch einen Formularvertrag abbedungen, 2 6 8 findet ein Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG statt. § 8 AGBG steht dem nicht entgegen, da die Honorarpflicht zwar eine Hauptpflicht des Arztvertrages darstellt, die Rechtsvorschriften der GOÄ aber gerade diese Hauptpflichten zum Gegenstand haben und deshalb der Schutzzweck eine Inhaltskontrolle erfordert. 391 Eine von den Grundsätzen des S 5 GOÄ abweichende Honorarvereinbarung in 2 6 9 einem Formularvertrag benachteiligt den Patienten unangemessen, wenn für durchschnittliche Leistungen der gleiche Steigerungssatz in Ansatz gebracht werden soll wie für besonders schwierige oder zeitaufwendige Leistungen. Das läuft dem Grundgedanken der GOÄ nach einer angemessenen Vergütung zuwider. Eine solche Klausel ist nur bei berechtigten Interesse ihres Verwenders zulässig. 392 Eine formularmäßige Honorarvereinbarung ist des Weiteren nur wirksam, wenn 2 7 0 der Patient erkennen kann, inwieweit von den Bestimmungen der GOÄ abgewichen wird. 393 d)

Fälligkeit

Die Vergütung wird nach § 12 Abs 1 GOÄ 394 fällig, wenn der Arzt eine der GOÄ 2 7 1 entsprechende Rechnung erteilt hat. Hierzu müssen die in § 12 Abs 2 GOÄ genannten Mindestangaben enthalten sein, so zB das Datum der Leistungserbringung, die Gebührennummer, die Bezeichnung der einzelnen Leistungen, der jeweilige Betrag und der Steigerungssatz. Die ordnungsgemäße, dh diesen Anforderungen entsprechende Rechnungserteilung gehört zu den Obliegenheiten des Arztes. Soweit die 387 388 389 390 391 392 393 394

Anh I, Rn 404. BGH 9 . 3 . 2 0 0 0 , VersR 2000 856. LG Berlin 5 . 1 0 . 9 0 , NJW 91 1554; AG Frankfurt/Main 2 3 . 1 0 . 8 7 , VersR 90 1359. Anh I, Rn 404. BGH 3 0 . 1 0 . 9 1 , NJW 92 746; vgl auch Liufs/Uhlenbruck § 82, Rn 9. BGH 3 0 . 1 0 . 9 1 , NJW 92 746; vgl auch Laufs/Uhlenbruch § 82, Rn 9. LG Berlin 5 . 1 0 . 9 0 , NJW 91 1554. Anh I, Rn 404.

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Zweiter Teil Arztvertrag VII. Honoraranspruch des Arztes

Rechnung diesen Anforderungen nicht entspricht, braucht der Patient nicht zu zahlen und er kommt mangels Fälligkeit auch nicht in Verzug.395 Dementsprechend gehen Verzögerungen bei der ordnungsgemäßen Rechnungserstellung immer zu Lasten des Arztes, weil diese nach $ 12 Abs 1 GOÄ Voraussetzung für die Fälligkeit ist. 396 272 Ein Vorschuss ist in der GOÄ (Anh I, Rn404) nicht vorgesehen. Das generelle Verlangen eines Vorschusses würde auch gegen das ärztliche Standesrecht verstoßen (§ 1 Abs 3 BOÄ (Anh III, Rn406). e)

Verjährung

273 Der Vergütungsanspruch des Arztes verjährt gemäß § 196 Abs 1 Nr 14 BGB in zwei Jahren. Die Verjährung beginnt nach §$ 198,201 BGB mit Schluss des Jahres, in dem der Vergütungsanspruch entsteht, dh erstmalig geltend gemacht werden kann. Das ist der Zeitpunkt der Fälligkeit,397 also der ordnungsgemäßen Rechnungserstellung. 398 Nach einer Entscheidung des Amtsgerichts Göttingen 399 beginnt die Verjährung im Einzelfall ohne ordnungsgemäße Rechnung zu laufen, wenn der Arzt diese pflichtwidrig nicht erstellt. Das lässt sich nur aus dem Gedanken der §§ 162, 242 BGB herleiten. Der Gesichtspunkt hat neben der Verjährung und der nachfolgend besprochenen Verwirkung allenfalls in absoluten Ausnahmefällen eine Berechtigung. Der Arzt ist nicht verpflichtet, unverzüglich abzurechnen. 400 Es kommt aber Verwirkung in Betracht. Daran kann gedacht werden, wenn der Patient infolge des Zeitablaufs die Rechnung bei seinem Krankenversicherer oder einer Beihilfestelle nicht mehr erfolgreich einreichen kann. 401 Indes kommt es auch hier auf den Einzelfall an. f)

Verrechnungsstelle und Inkassobüro

274 Werden die Abrechnungsunterlagen an eine privatärztliche Verrechnungsstelle, ein Inkassobüro oder einen sonstigen Dritten zwecks Einziehung weitergegeben, muss der Patient zugestimmt haben; ansonsten liegt ein Verstoß gegen § 203 Abs 1, Nr 1 StGB ($ 4 BDSG) vor, der zur Nichtigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes nach S 134 BGB führt. 402 § 203 Abs 1 Nr 6 StGB steht dem nicht entgegen, da hiervon nur der Fall erfasst wird, in dem der Patient seine Zustimmung zur Weitergabe erteilt hat. 403 Dem Patienten muss bei Abgabe der Zustimmungserklärung hinsichtlich der Abtretung bewusst sein, dass er es nach Abtretung der Honoraransprüche nicht 395 Vgl BVerfG 8 . 3 . 8 5 , NJW 85 2187; wie hier: Laufs/Uhlenbruck § 82, Rn 18. 396 LiufslUhlenbruck $ 82, Rn 10. 397 RGKK/Johannsen $ 198, Rn 3. 398 Clausen Der Verjährungsbeginn bei ärztlichen Honorarforderungen gegenüber Privatpatienten, MedR 2000 129; vgl auch R n 2 7 1 . 399 MedR 97 29; so wohl auch Palandt/Heinricfti $ 200, Rn 2. 400 LG Arnsberg 1 9 . 1 2 . 9 6 , MedR 97 180. 401 Vgl LG Münster 1 . 7 . 9 9 , NJW-RR 99 1573. 402 BGH 1 0 . 7 . 9 1 , NJW 91 2955; OLG Köln 1 2 . 6 . 9 2 , NJW 93 793; OLG Oldenburg, 9 . 1 0 . 9 1 , NJW 92 758; Laufs/Uhlenbruck/Scfthmd $ 75, R n 57; Körner/Dammann Datenschutzprobleme bei Praxisverkauf, NJW 92 1543; Uleer/Miebach/Patt $ 4 GOÄ, Anm 5 . 2 4 0 3 BGH 1 0 . 7 . 9 1 , NJW 91 2955; BGH 1 1 . 1 2 . 9 1 , NJW 92 736.

Zweiter Teil Arztvertrag 2. Privatpatient

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mehr mit seinem Arzt, sondern mit einem neuen Gläubiger zu tun hat, und der Arzt im Rechtsstreit auch als Zeuge gegen ihn auftreten kann. 4 0 4 Eine formularmäßige Regelung innerhalb von AGB des Arztes genügt dem auch unter dem Gesichtspunkt des § 3 AGBG generell nicht. Vielmehr bedarf es einer - wenn auch formularmäßig verwendeten - gesonderten Erklärung, aus der nicht nur die Zustimmung zur Weitergabe von Patientendaten, sondern auch zur Abtretung der Forderung eindeutig ersichtlich ist. Die Einverständniserklärung muss vor der Abtretung liegen. Die andere Ansicht, derzufolge die Erklärung vor Beginn der Behandlung abgegeben werden muss, trägt zum Schutz des Patienten nicht nennenswert bei und wird praktischen Gesichtspunkten nicht hinreichend gerecht. 4 0 5 Auch bei einem nichtigen Auftragsverhältnis betreffend die Einziehung kann der Arzt von dem Dritten die vereinbarten Honorare nach den Grundsätzen der GoA herausverlangen. 4 0 6 Für die Annahme einer stillschweigenden Einwilligung des Patienten in die Weitergabe der Abrechnungsunterlagen an eine gewerbliche Verrechnungsstelle zum Zwecke der Rechnungserstellung und Forderungseinziehung genügt nicht, dass der Patient die ärztliche Behandlung in Anspruch nimmt; das gilt auch, wenn er schon früher Rechnungen des Arztes durch die Verrechnungsstelle erhalten und bezahlt hat. 4 0 7

275

Die Abtretung der Honorarforderung einschließlich der zugrundeliegenden Rahmen Vereinbarung ist ohne Zustimmung des Patienten nach § 134 BGB in Verbindung mit $ 203 Abs 1 Nr 1 StGB auch dann unwirksam, wenn der Arzt die Abrechnung selbst vorgenommen hat. 4 0 8 Dass der Arzt den Patienten zwar erfolglos gemahnt hat und die Abtretung an eine berufsständische Rechtsschutzstelle erfolgt ist, ändert nichts an ihrer Unwirksamkeit. 4 0 9 Nach Ansicht des AG N e u ß 4 1 0 soll für die danach erforderliche schriftliche Zustimmung die Unterzeichnung der Patientenkartei ausreichen, wenn in ihr ein Hinweis auf die Abrechnung durch ein Abrechnungsunternehmen enthalten ist.

276

Ein Factoringvertrag, durch den der Zahnarzt Honoraransprüche gegen seine Patienten ohne deren Einwilligung an ein Inkasso-Büro verkauft, handelt in der Regel sittenwidrig. 4 1 1

277

404 OLG Köln 15.9.94 ArztR 96 175. 405 Vgl zum Meinungsstreit FischerfUtholl Das Recht der formularmäßigen Einwilligung des Privatpatienten bei externer Abrechnung, MedR 96 115; Anm Pflüger/Demann und Erwiderung MedR 96 559. 406 OLG Köln 12.6.92, NJW 93 793. 407 BGH 20.5.92, NJW 92 2349. 408 BGH 10. 7.91, NJW 91 2955; BGH 23.6. 93, NJW 93 2371 = MDR 93 1057; OLG Oldenburg 9.10.91, NJW 92 758; OLG Bremen 18.11.91, NJW 92 757; OLG Hamm 2.10.92, NJW 93 791 (Unwirksamkeit der Rahmenvereinbarung); aA LG Oldenburg 9.12.91, NJW 921563 (wenn lediglich die Endabrechnung weitergegeben wird, aus er sich nur die Tatsache der Behandlung und die Kosten der Behandlung insgesamt ergeben). 409 BGH 23.6.93, NJW 93 2371. 410 28.2. 92, NJW 92 1564. 411 OLG Köln 29.8.90, VersR 90 1152; OLG Köln 31.10.95, MedR 96 369; Líiiís/Uhlenbnuk $ 82, Rn 28; vgl auch Rn 224.

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Zweiter Teil Arztvertrag VII. Honoraranspruch des Arztes

Probleme können die sich daraus ergeben, dass sich die Unwirksamkeit der Abtretung erst im Rechtsstreit der Abrechnungsstelle gegen den Patienten herausstellt. Dem kann die Gerichtspraxis mit der Zulassung des Parteiwechsels auf Klägerseite begegnen. Dieser dürfte im Regelfall auch in zweiter Instanz sachdienlich und damit analog § 263 ZPO zulässig sein. 4 1 2 g)

Honoraranspruch bei Misserfolgen, Nachbehandlungskosten

2 7 8 Da der Arztvertrag ein Dienstvertrag ist und der Arzt nicht den Heilerfolg, sondern nur die ordnungsgemäße Behandlung schuldet, 413 kann der Patient die Vergütung nicht allein deshalb verweigern, weil der Erfolg nicht eingetreten ist. Wenn jedoch eine schuldhafte Schlechtleistung durch den Arzt vorliegt, kann der Patient diesen wegen einer positiven Vertragsverletzung in Anspruch nehmen. Soweit der Schadensersatzanspruch geht, steht dem Vergütungsanspruch des Arztes die dolo-petitEinrede 4 1 4 entgegen, ohne das der Patient die Aufrechnung erklären müsste. 415 Denn aufgrund der Fehlbehandlung muss der Arzt den Patienten in dem Umfang, in dem die Leistung unbrauchbar ist, vom Honoraranspruch freistellen. Kündigt der Patient den Behandlungsvertrag aufgrund des Behandlungsfehlers aus wichtigem Grund, S 6261 BGB, entfällt im Umfang der Unbrauchbarkeit der ärztlichen Leistung der Vergütungsanspruch nach § 6 2 8 1 1 BGB. Generell lässt sich für alle Lösungswege sagen, dass dem Arzt für eine unter Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst erbrachte, unbrauchbare Leistung kein Honoraranspruch zusteht bzw dass er dem Patienten für eine solche Leistung das Honorar nach § 812 I BGB zurückerstatten muss. Die unterbliebene Risikoaufklärung steht dem Honoraranspruch für sich gesehen nicht entgegen. 4 1 6 Insbesondere im Streit mit dem Zahnarzt ergibt sich häufig das Problem, inwieweit der Patient bei unbrauchbarer Leistung aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zusätzlich zur Freistellung vom Honoraranspruch den Ersatz der Nachbehandlungskosten verlangen kann. Das hängt davon ab, inwieweit die Nachbehandlung das ursprünglich erstrebte Behandlungsziel herstellt bzw inwieweit sie abweichend hiervon der Schadensbeseitigung dient. Nur für die Schadensbeseitigung kann zusätzlich Ersatz verlangt werden. Das soll anhand nachstehender Beispielsfälle näher erläutert werden. Erstes Beispiel: Der Patient lässt sich vom Zahnarzt einen Zahn mit einem Inlay versorgen. Aufgrund eines Behandlungsfehlers kommt es zur Bildung von Sekundärkaries. Der Patient lässt alsdann den Zahn von einem anderen Zahnarzt, abgesehen von geringfügigen weiteren Schleifmaßnahmen, in identischer Weise und zu den gleichen

412 413 414 415 geht 416

BGH 1 3 . 1 1 . 7 5 , NJW 76 239. Vgl Rn 153. Allgem RGRK/Alff § 242, Rn 135; vgl allgemein Rn 79. OLG Köln 2 6 . 5 . 8 6 , VersR 87 620; Laufs/Uhlenbruck $ 39, Rn 23, $ 82, Rn 26 (Uhlenbruch allerdings von einer Aufrechnung aus). OLG München 4 . 8 . 9 4 , VersR 96 233; OLG Köln 9 . 1 2 . 9 8 , NJW-RR 99 674.

Zweiter Teil Arztvertrag 2. Privatpatient

Kosten neu versorgen. Er verweigert die Zahlung des Honorars und verlangt Ersatz der Nachbehandlungskosten. Im Ergebnis leuchtet ein, dass dies nicht Rechtens sein kann, weil bei einer dahingehenden Lösung der Patient die nunmehr fehlerfreie Versorgung gänzlich kostenlos erhalten hätte. Das Ergebnis lässt sich auf unterschiedliche Weise mit identischen Rechtsfolgen begründen. Indem der Patient die Zahlung des Honorars verweigert, also Freistellung vom Honoraranspruch verlangt, nimmt er einen Rechtsstandpunkt ein, der die gleichzeitige Geltendmachung des vertraglichen Erfüllungsanspruchs gegen den Zahnarzt als widersprüchliches, mithin treuwidriges Verhalten erscheinen lässt und damit ein gleichzeitiges Erfüllungsverlangen ausschließt. Der Anspruch auf Erstattung der Nachbehandlungskosten für die Herstellung des ursprünglich angestrebten Behandlungsziels ist indes als Geltendmachung des ursprünglichen Erfüllungsinteresses anzusehen, weshalb es neben dem Entfallen des Honoraranspruchs nicht geltend gemacht werden kann. Aus dem gleichen Grunde steht die in der Wahl eines anderen Zahnarztes liegende konkludente Kündigung des Behandlungsvertrages dem Anspruch auf Ersatz der Nachbehandlungskosten entgegen, da nach Kündigung ein Erfüllungsanspruch nicht mehr besteht und daher der mit dem Erfüllungsinteresse identische Schadensersatzanspruch ebenfalls nicht mehr geltend gemacht werde kann. Löst man den Fall vom Schadensersatzanspruch her und bejaht diesen dem Grunde nach, so entfällt mit der Freistellung vom Honoraranspruch der Schaden, da aufgrund der Freistellung nunmehr eine Differenzhypothese zu bilden ist, deren Ausgangspunkt in der Annahme liegt, ein Vertrag über die entgeltliche Heilbehandlung sei nicht geschlossen worden. Im Ergebnis lässt sich also der Grundsatz festhalten, dass bei identischer, kostengleicher Nachbehandlung neben der Freistellung vom Honoraranspruch die Kosten der Nachbehandlung nicht ersetzt verlangt werden können. Entsprechendes gilt, wenn der Patient das Honorar bereits bezahlt hat, für den RückZahlungsanspruch. Zweites Beispiel: Infolge der vom Zahnarzt zu vertretenden Sekundärkaries wird der versorgte Zahn so stark geschädigt, dass er entfernt und die entstehende Lücke durch eine Brücke versorgt werden muss. In diesem Fall ist die Nachbehandlung mit dem ursprünglich verfolgten Behandlungsziel in keiner Weise mehr identisch. Vielmehr ist die Lückenversorgung als reine Schadensbeseitigung anzusehen. Daher kann der Patient nach dem zum ersten Beispielsfall Ausgeführten vom Erstbehandler sowohl Freistellung vom Honoraranspruch bzw Rückzahlung des Honorars als auch Ersatz der Nachbehandlungskosten verlangen. Er muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung nur das anrechnen lassen, was er infolge der Erstbehandlung erspart hat. Bleiben die Nachbehandlungskosten ausnahmsweise hinter dem ursprünglichen Honorar zurück, ändert dies nichts am Verlust des Honoraranspruchs. Problematisch ist die Abgrenzung der beiden Fallgruppen. Geht man von einer fehlerhaften Inlayversorgung aus, wird die Nachversorgung mit einer Teilkrone oder Kappe noch als Herstellung des ursprünglichen Behandlungsziels anzusehen sein, weil in beiden Fällen ein teilversorgter, im Übrigen aber

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Zweiter Teil Arztvertrag VII. Honoraranspruch des Arztes

unbeeinträchtigter Zahn verbleibt. Neben dem Verlust des Honoraranspruchs hat der Zahnarzt also nur die Mehrkosten der Neuversorgung zu tragen. Anders ist zu entscheiden, wenn der Zahn im Zuge der Nachbehandlung wurzelverfüllt werden muss, da er hierbei, einhergehend mit einer kürzeren Lebenserwartung, seine Vitalität verliert. Entsprechendes gilt, wenn die Neuversorgung ein nachteiliges kosmetisches Ergebnis zu Folge hat oder - wegen des Substanzverlustes - der Zahn anstelle der Inlayversorgung voll überkront werden muss. In all diesen Fällen können neben dem Honorar die gesamten Nachbehandlungskosten ersetzt verlangt werden. Insgesamt erscheint bei dem hohen Stand der Zahnmedizin eine in Grenzfällen eher dem Patienten günstige Lösung angezeigt. 3.

Besonderheiten beim Krankenhausaufnahmevertrag

279 Das Rechtsverhältnis zwischen Krankenhaus und Patienten ist grundsätzlich privatrechtlicher Natur. 417 Der Krankenhausaufnahmevertrag weist Elemente von verschiedenen Vertragstypen auf (zB Dienst-, Werk-, Miet-, Beherbergungs-, Kauf- und Verwahrungsvertrag). Da er überwiegend auf die Heilbehandlung ausgerichtet ist, findet weitgehend Dienstvertragsrecht Anwendung. Für den ärztlichen Vergütungsanspruch gelten weitgehend die vorstehenden Ausführungen zu 1. und 2. Mitverpflichtungsklauseln können sittenwidrig sein.418 Der Honoraranspruch des Krankenhausträgers richtet sich beim Kassenpatienten gegen den Träger der Krankenversicherung.419 Verweigert dieser die Zahlung, weil die Behandlung nicht notwendig gewesen sei, muss sich der Krankenhausträger mit ihm auseinandersetzen. Ein Honoraranspruch gegen den Patienten besteht in diesem Falle nicht. Etwas anderes gilt dann, wenn dem Patienten bei der Aufnahme Zweifel an der Erstattungsfähigkeit verdeutlicht werden, da in diesem Falle eine abweichende vertragliche Vereinbarung zustande kommt. Hinweise in AGB reichen hierfür nach $ 3 AGBG grundsätzlich nicht aus. In solchen Fällen besteht auch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch des Krankenhausträgers gegen den Patienten nicht, da die ihm gegenüber erbrachten Leistungen aus seiner Sicht Sachleistungen aus der Krankenversicherung darstellten.420 Klarer ist die insoweit bestehende Lage, wenn der Patient die fehlende Eintrittspflicht des Krankenversicherers von vornherein kennt, so das er von dessen Leistung nicht ausgehen kann. Das ist zB bei einem vorherigen Ausscheiden aus dem Versicherungsverhältnis der Fall oder wenn ein Versicherungsschutz in der Sozialversicherung überhaupt nicht besteht. In diesem Falle liegt aus der objektivierten Sicht des Patienten eine an diesen erbrachte Leistung des Krankenhausträgers vor, für die bereicherungsrechtlich Wertausgleich zu zahlen ist, regelmäßig in Höhe der auch bei Zustandekommen eines Vertrages geltenden Vergütung. 280 Was die sonstigen Leistungen des Krankenhauses anbelangt, können auch selbstzahlende Patienten die Vergütung mit dem Krankenhausträger nicht frei vereinbaren. Vielmehr wird diese aufgrund der öffentlich-rechtlichen Vorschriften des

417 418 419 420

Vgl oben Rn 130 ff. OLG Hamm 31.1. Ol, NJW Ol 1797. OLG Brandenburg 11.7.95, VersR 97 585. OLG Köln 4.10.89 NJW 90 1537; OLG Saarbrücken 12.4.2000, NJW Ol 1798.

Zweiter Teil Arztvertrag 4. Besonderheiten bei Zahnärzten

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Krankenhaus-Finanzierungsgesetzes und der dazu erlassenen Bundespflegesatzverordnung festgelegt. Gemäß § 9 Abs 1 BPflV sind für die allgemeinen Krankenhausleistungen ausschließlich die Pflegesätze zu berechnen, und zwar unabhängig davon, wer zu ihrer Zahlung verpflichtet ist. Die Pflegesätze werden zwischen dem Krankenhausträger und dem Sozialleistungsträger vereinbart; kommt es nicht zu einer Einigung, wird eine Schiedsstelle tätig. Die Pflegesätze bedürfen der behördlichen Genehmigung. Sie gelten unmittelbar für die Parteien des Krankenhausaufnahmevertrages, 421 ohne dass es einer Einbeziehung dieser Sätze in den Vertrag bedürfte. 422 4.

Besonderheiten bei Zahnärzten

a)

Privatpatient

Für den Vergütungsanspruch des Zahnarztes gegen den Privatpatienten gelten 2 8 1 keine Besonderheiten sowohl für die ambulante als auch die stationäre Behandlung. Hier kann auf die allgemeinen Ausführungen Bezug genommen werden. 423 Ergänzend ist lediglich auf Folgendes hinzuweisen: Es gilt die Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) vom 2 2 . 1 0 . 8 7 . 4 2 4 Die GOÄ 425 findet nach § 6 Abs 1 GOZ nur ergänzend Anwendung, soweit keine Regelungen in der GOZ vorhanden sind. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die GOZ die Vergütungsauslösenden 2 8 2 zahnärztlichen Leistungen vollständig beschreibt, so das eine dort nicht vorgesehene Gebühr für das Einfügen einer provisorischen Einlagefüllung nicht in Ansatz gebracht werden kann. 426 Eine über der Regelspanne liegende Gebühr darf der Zahnarzt nur berechnen, wenn er den Patienten vor Beginn der Behandlung auf den möglichen Eintritt einer die Überschreitung rechtfertigenden Schwierigkeit hingewiesen hat. Eine Ausnahme gilt nur bei unvorhersehbaren Umständen. Im gleichen Sinne ist ein Heil- und Kostenplan, der auf eine nicht mit besonderen Schwierigkeiten begründete Gebührenhöhe abstellt, verbindlich und darf nur bei unerwarteten Schwierigkeiten überschritten werden. 427 Ebenso wie bei Geltung der GOÄ ist nach der GOZ eine abweichende Vereinbarung 2 8 3 nur bezüglich der Höhe der Vergütung möglich. Sie muss schriftlich erfolgen und hat zugleich die Feststellung zu enthalten, dass eine Erstattung der Vergütung durch Erstattungsstellen, wie zB die Beihilfe oder eine Privatversicherung, nicht in vollem Umfang gewährleistet ist ($ 2 Abs 2 S 2 GOZ). 428 Für eine wirksame Vereinbarung reicht es nicht aus, wenn lediglich ein von $ 5 I GOZ abweichender Gebührenrahmen festgelegt wird und es dem Zahnarzt überlassen bleibt, die Gebühren

421 Vgl Rn 241 ff. 422 BGH 1 4 . 7 . 8 8 , BGHZ 105 160, 1 6 2 f = NJW 88 2951; BGH 9 . 1 1 . 8 9 , NJW 90 761. 423 Vgl R n 2 5 I f f . 424 BGBl I, S 2316. 425 Vgl Anh I, Rn 404. 426 BGH 1 3 . 5 . 9 2 , NJW 92 2360. 427 OLG Köln 2 1 . 8 . 9 6 , VersR 97 1362; OLG Köln 16.6.97, VersR 98 1284; OLG Köln 1 . 7 . 9 7 , MedR 97 273; LG Hannover 2 9 . 1 0 . 9 8 , NJW-RR 99 198; vgl auch Rn267. 428 Vgl näher Lmis/Uhlenbruck S 82, Rn 41 f.

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Zweiter Teil Arztvertrag VII. Honoraranspruch des Arztes

nach Abschluss der Behandlung nach S 5 II GOZ selbst festzulegen. 429 Unwirksam ist die Vergütungsvereitibarung auch, wenn eine weitere Erklärung im Sinne des $ 2 Abs 2 Satz 3 GOZ abgegeben wird. Nach dieser Regelung soll vermieden werden, dass durch Zusätze die Willensbildung des Patienten beeinträchtigt wird. Deshalb handelt es sich um eine weitere Erklärung im Sinne des § 2 Abs 2 Satz 3 GOZ, wenn einleitend auf die amtliche Begründung der Bundesregierung zum Verordnungsentwurf hingewiesen wird. 430 284 Der Vergütungsanspruch des Zahnarztes wird nach § 10 Abs 1 GOZ mit der ordnungsgemäßen Rechnungserteilung fällig. Er verjährt nach $ 196 Abs 1 Nr 14 BGB in zwei Jahren, wobei die Verjährung nach 5$ 198, 201 BGB mit Ablauf des Jahres beginnt, in dem der Anspruch fällig geworden ist. 431 b)

Kassenpatient

285 Soweit es nicht um den Zahnersatz, sondern um andere zahnärztliche Leistungen einschließlich der Extraktion kranker Zähne geht, gelten gegenüber sonstigen ärztlichen Leistungen keine Besonderheiten. Der Zahnarzt erhält nicht von dem Patienten, sondern von der Kassenzahnärztlichen Vereinigung sein Honorar. 432 286 Durch das am 1 . 1 . 1 9 8 9 in Kraft getretene Gesundheitsreformgesetz vom 2 0 . 1 2 . 8 8 4 3 3 sind die Krankenkassen bei der Versorgung mit Zahnersatz nicht mehr - wie in den übrigen Bereichen - zum Heilerfolg verpflichtet. Vielmehr steht den Versicherten insoweit ein Anspruch auf Erstattung eines Teils der Behandlungskosten in Form einer Zuschussleistung zu. Der Zuschuss erfolgt gemäß $ 30 Abs 1 SGB V im Rahmen der medizinisch notwendigen Versorgung mit Zahnersatz. 434 Daraus ergibt sich, dass der Kassenpatient beim Zahnersatz gegenüber dem Zahnarzt selbst zur Zahlung der Vergütung verpflichtet ist und nicht, wie in allen übrigen Bereichen, die Kassenärztliche Vereinigung. 435 287 Nicht einheitlich wird die Frage beantwortet, ob der Vergütungsanspruch insgesamt privatrechtlicher Natur ist oder ob dies nur für den von dem Kassenpatienten letztlich zu tragenden Eigenanteil gilt, im Übrigen aber eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung besteht. 436 Beim Zahnersatz ist die Stellung des Kassenpatienten nicht anders als die der Privatpatienten, die möglicherweise gegenüber der Privatversicherung einen Ersatzanspruch haben. Daher ist kein Grund ersichtlich, den Honoraranspruch des Zahnarztes gegenüber dem Kassenpatienten, der durch den Abschluss eines Privatvertrages entsteht, nicht dem Privatrecht zuzuordnen. 437

429 BGH 19. 2.98, NJW 98 1786. 4 3 0 BGH 9 . 3 . 2000, NJW 2000 1795. 431 Vgl Rn 271. 432 Vgl näher Rn 253 ff. 433 BGBl I, S 2477; vgl dazu Fack/Robbers Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen, Köln 1989. 4 3 4 Vgl näher Bongen/Kremer NJW 92 723 ff; Tiemann/Muschallik Zur Kostenerstattung nach dem Gesundheits-Reformgesetz, NJW 90 743. 435 SG München 2 . 8 . 8 9 , NJW 89 2973; Bongen/Kremer NJW 92 723, 724; Tiemann/Muschallik Zur Kostenerstattung nach dem Gesundheits-Reformgesetz, NJW 90 743; allgem zur kassenärztlichen Vereinigung vgl Rn 251 ff. 4 3 6 Vgl zum Meinungsstreit im Einzelnen Bongen/Kremer NJW 92 723, 724 mwN. 437 OLG Schleswig 1 9 . 3 . 9 3 , NJW 93 2996; Bongen/Kremer NJW 92 723, 726.

Zweiter Teil Arztvertrag 5. Rechtsweg

85

Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass der Honoraranspruch des Zahnarztes 2 8 8 gegenüber dem Kassenpatienten für Zahnersatz erst fällig wird, wenn die Krankenkasse den von ihr zu übernehmenden Anteil erstattet hat. 4 3 8 Hierfür ergeben sich jedoch keine rechtlichen Anhaltspunkte. 5.

Rechtsweg

Für die Geltendmachung von Honorarforderungen gegenüber Privatpatienten ist 2 8 9 der Rechtsweg zu den Zivilgerichten eröffnet, da es sich um eine privatrechtliche Streitigkeit im Sinne von § 13 GVG handelt. Dasselbe gilt für Vergütungsansprüche eines Zahnarztes gegenüber Kassenpatien- 2 9 0 ten, soweit es um Zahnersatz geht, für den der Kassenpatient selbst honorarpflichtig ist. Insoweit handelt es sich ebenfalls um eine bürgerlichrechtliche Streitigkeit. 4 3 9 Im Übrigen erhält der Vertragsarzt bei der Behandlung von Kassenpatienten sein 2 9 1 Honorar von der Kassenärztlichen bzw Kassenzahnärztlichen Vereinigung. 440 Insoweit besteht ein öffentlich-rechtliches Verhältnis, für das der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet ist. 4 4 1 Für Erstattungsansprüche der Kassenpatienten gegenüber der Krankenkasse bei 2 9 2 Zahnersatz ist ebenfalls der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet; das gilt auch, wenn der Zahnarzt einen solchen Anspruch aus abgetretenem Recht geltend macht. 442 Örtlicher Gerichtsstand für privatrechtliche Honorarklagen ist nach § 29 ZPO der Ort, an dem das Krankenhaus oder der Arzt ihren Sitz haben. 443

VIII. Mitwirkungspflichten der Patienten Der Patient ist aufgrund des Arztvertrages verpflichtet, alles ihm Mögliche zu 2 9 3 unternehmen, um zu einer erfolgreichen Behandlung beizutragen. 444 Hierzu gehört, dass er frühere Krankheiten und sein Wissen um aktuelle Krankheiten offenbart sowie die erforderlichen Untersuchungen und Behandlungen duldet. Zu den Pflichten des Patienten gehören auch die Einnahme der ärztlich verordneten Medikamente, die Beachtung der Hinweise des Arzneimittelherstellers und das (rechtzeitige) Erscheinen zu vereinbarten Behandlungsterminen. 445 Diese Mitwirkungspflichten werden durch das Selbstbestimmungsrecht des Pa- 2 9 4 tienten 446 begrenzt und stellen deshalb letztlich nur Obliegenheiten des Patienten 438 Saekel-Westermann BKK 89 91, 99. 439 Vgl Rn 289. 440 Vgl näher Rn 253 ff. 441 Vgl BGH 10.1.84, BGHZ 89 250 = NJW 84 1820; BGH 1 7 . 1 2 . 8 5 , BGHZ 96 361 = NJW 86 1542; Geiß/Greiner, A Rn 12; vgl näher Rn 257. 442 Bongen/Kremer NJW 92 723, 727. 443 Zöller/Vollkommer § 29, Rn 25; aA AG Frankfurt/Main 2 9 . 1 0 . 1 9 9 8 , NJW 2000 1802. 444 Lzuis/Uhlenbruck § 78, Rn 2. 445 Laufs/Uhlenbruck $ 78, Rn 10 f., 13. 446 Vgl näher Rn 198 ff.

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Zweiter Teil Arztvertrag IX. Pflichten des Arztes dar. 4 4 7 Das hat folgende Konsequenzen: Der Arzt kann von dem Patienten nicht Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung der Mitwirkungspflichten verlangen oder auf Erfüllung dieser Pflichten klagen. Er wird auch nicht von seinen vertraglichen Pflichten aus dem Dienstvertrag frei. Der Arzt hat lediglich die Möglichkeit, den Dienstvertrag nach § 627 BGB zu kündigen, wobei dies wegen Verletzung der Mitwirkungspflichten durch den Patienten möglicherweise aus einem wichtigen Grund geschieht. 4 4 8 Außerdem kann der Arzt einem Schadensersatzbegehren des Patienten ggf dessen fehlende Mitwirkung über § 254 BGB oder S 2 4 2 BGB entgegensetzen.

295

Soweit der Patient im Prozess eine erforderliche Mitwirkung verweigert, so zB wenn er sich nicht von einem ärztlichen Sachverständigen untersuchen lässt oder seinen Arzt nicht von der Schweigepflicht entbindet, kann sein Verhalten unter Umständen als Beweisvereitelung gewertet werden mit der Folge, dass der Gegner seiner Beweispflicht entbunden ist. 4 4 9

IX. Pflichten des Arztes

296

1.

Die Behandlungspflicht

a)

Allgemeines

Der Arzt will in der Regel keinen Behandlungserfolg garantieren und kann dies auch nicht, weil ein solcher nicht nur von seiner Tätigkeit, sondern von vielen Faktoren, insbesondere auch von der physischen oder psychischen Konstitution des Patienten abhängt. Deshalb ist in der Regel von einem Dienstvertrag auszugeh e n . 4 5 0 Zu den dienstvertraglichen Hauptpflichten des Arztes gehört die Behandlung des Patienten nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft. 4 5 1 Aus diesem Grund muss sich der Arzt - wie $ 7 BOÄ 4 5 2 bestimmt - auch ständig beruflich fortbilden. 4 5 3 b)

297

Anamnese

Zu den unverzichtbaren Bestandteilen einer effektiven Behandlung gehört die Anamnese, dh die Klärung der Vorgeschichte einer aktuellen Erkrankung. Von besonderer Bedeutung ist dabei die sog Medikamentenanamnese. Ob auch eine Familienanamnese, dh Krankheitsangaben aus dem Familienbereich, und eine Sozialanamnese erforderlich sind, hängt von der Art der Erkrankung ab. So wird zB eine Sozialanamnese in der Regel bei Umwelt- oder Verhaltenskrankheiten

447 Lmis/Uhlenbruck § 78, Rn8. 448 Zu den Rechtsfolgen des $ 627 BGB bei Vorliegen eines wichtigen Grundes vgl Rn 103 ff, 249 ff. 449 Lauis/Uhlenbruck § 78, Rn 16; allgemein zur Beweisvereitelung Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 6. Aufl 1999, Rn 133, 379. 450 Vgl näher Rn 153. 451 Laufsluhlenbruck $ 44, Rn4. 452 Anh III, Rn406. 453 BGH 7.10.80, VersR 81 131; RGRK/Nüßgeni $ 823 Anh II Rn 180.

Zweiter Teil Arztvertrag 1. Die Behandlungspflicht

87

angezeigt sein. Soweit eine erforderliche Anamnese nicht oder nicht ordentlich erfolgt, liegt ein Behandlungsfehler vor.454 c)

Untersuchung

Zu einer ordnungsgemäßen ärztlichen Behandlung gehört grundsätzlich auch die 298 Untersuchung des Patienten mit den Mitteln und Möglichkeiten der modernen Diagnostik.455 Eine Fernuntersuchung, etwa am Telefon, ist unzulässig. 456 Es gibt unterschiedliche Untersuchungsarten, so zB die Vorsorgeuntersuchung, 299 die Früherkennungsuntersuchung oder die Einstellungsuntersuchung. Bedeutsam sind hier die Richtlinien des Bundesausschusses über die Erkennung von Krebserkrankungen von 16.12.74, zuletzt geändert am 23.9.86, 457 die Richtlinien über die Früherkennung von Krankheiten bei Kindern, zuletzt geändert am 3.7. S7 458 und die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die ärztliche Betreuung während der Schwangerschaft und der Entbindung (Mutterschaftsrichtlinien) in der Fassung vom 3.7.87. 459 d)

Diagnose

Zu den Hauptpflichten ist ferner die Diagnose, dh die Erkennung einer Krankheit, 300 zu zählen; dieser hat eine eingehenden Untersuchung und Anamnese vorauszugehen. Soweit die Diagnose nicht gesichert ist, muss der Arzt weitere Erkenntnisquellen ausschöpfen. 460 Auch der nachfolgende Arzt hat Diagnose und Therapiewahl grundsätzlich eigenverantwortlich zu überprüfen. 461 Allerdings kann auch eine Überdiagnostik einen Behandlungsfehler darstellen, 301 insbesondere wenn sie mit Risiken für den Patienten verbunden ist, so zB bei einer wiederholten Röntgenaufnahme. 462 Der Arzt verletzt ferner seine Pflichten aus dem Dienstvertrag, wenn er trotz 302 anderweitiger Anhaltspunkte die einmal getroffene Diagnose nicht überprüft und notfalls revidiert. 463

454 Vgl näher zur Anamnese Laufs/Uhlenbruch $ 48, Rn 1 bis 7; zur H a f t u n g bei Behandlungsfehlern vgl näher R n 3 5 3 ff. 455 Laufs/Uhlenbrock $ 49, Rn 1; z u r H a f t u n g bei Behandlungsfehlern (nicht ordnungsgemäß e Untersuchung) vgl. näher Rn 353 ff. 456 Laufs/Uhlenbruch $ 49, Rn 2. 457 DÄB1 8 7 40. 4 5 8 DÄB1 8 7 2481. 459 DÄBl 8 7 2481. 460 BGH 2 6 . 5 . 7 0 , VersR 70 839; OLG München 7 . 2 . 9 1 , NJW 92 2369 (keine Abklärung der Ursache für eine offene Schädel-Hirnverletzung nach einem schweren Unfall); B.GKK/Nüßgens S 823 Anh II Rn 189; allgem zur H a f t u n g bei fehlerhafter Diagnose (Behandlungsfehler) vgl näher Rn 353 ff. 4 6 1 OLG N a u m b u r g 2 9 . 4 . 9 7 , VersR 98 983. 462 LiufslUhtenbruck $ 50, Rn 10. 463 Lauis/Uhlenbruck S 50, Rn 16.

88

Zweiter Teil Arztvertrag IX. Pflichten des Arztes

e)

Behandlung

303 Der Arzt ist verpflichtet, den Patienten selbst zu behandeln, S 613 BGB,464 oder ihn an einen Spezialisten zu überweisen. Dabei umfasst die Behandlung alle Eingriffe und therapeutischen Maßnahmen, die an einem Menschen vorgenommen werden, um Krankheiten, Leiden, Körperschäden, körperliche Beschwerden und seelische Störungen nicht krankhafter Natur zu verhüten, zu erkennen, zu heilen oder zu lindern. 465 304 Ob die ärztliche Behandlung immer oder primär Heilzwecken dienen muss, erscheint im Hinblick auf die fortschreitende Entwicklung der Medizin fraglich. 406 305 Grenzen der Behandlungspflicht ergeben sich durch das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, wonach dieser jede Behandlung, auch wenn sie noch so notwendig ist, zurückweisen kann. 467 Jeder Eingriff stellt nämlich eine Körperverletzung dar, die nur bei Einwilligung des Einwilligungsberechtigten, in der Regel des Patienten, gerechtfertigt ist. 468 Soweit die Eltern eines Minderjährigen die erforderliche Einwilligung missbräuchlich verweigern, kann diese nur durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden, § 1666 BGB. Kann diese wegen einer akuten Gefährdung des Minderjährigen nicht eingeholt werden, ist der Eingriff unter Umständen nach § 34 StGB gerechtfertigt. 306 Diskutiert wird auch eine Grenze der Behandlungspflicht bei schwer missgebildeten Neugeborenen und unter dem Gesichtspunkt der passiven Sterbehilfe. 469 2.

Persönliche Leistungserbringung

307 Der Arzt ist bei Vorliegen eines Dienstvertrages, von dem in der Regel auszugehen ist, 470 nach S 613 BGB zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet. 471 Das bedeutet, dass eine Übertragung auf Dritte nicht zulässig ist. 472 Die formularmäßig erteilte Einwilligung des Patienten in eine allgemeine Substitution ist nach §§ 3,10 Nr 4, 11 Nr 13 AGBG unwirksam. 473 308 Zur Erbringung höchstpersönlicher Leistungen ist auch der Chefarzt eines Krankenhauses gegenüber Wahlpatienten 474 verpflichtet. Allerdings kann er nachgeordnete Ärzte einschalten. Er muss jedoch in jedem Falle die grundlegenden Entscheidungen selbst treffen, die für den Inhalt des Behandlungsvertrages wesentliche Leistung, zB eine Operation, zumindest in weisender Funktion selbst erbringen und die weitere Behandlung jedenfalls überwachen. Weitergehende Delegation muss eigens vereinbart werden. Eine allgemein gehaltene Vertreterklausel in einem auf 464 Vgl Rn 80 ff, 307 ff. 465 Laufsluhlenbruck § 52, Rn 1. 466 Vgl hierzu näher Lmis/Uhlenbruck § 52, Rn 2 f. 467 Vgl Rn 198. 468 Vgl näher Rn 198 ff. 469 Vgl Laufs/Uhlenbruch $ 52, Rn 13 f m w N ; vgl auch oben Rn 202 ff. 470 Vgl Rn 153. 4 7 1 BGH 2 9 . 6 . 9 9 , NJW 99 2731; Miebach/Patt Persönliche Leistungserbringung u n d Vertret u n g des Chefarztes bei wahlärztlichen Leistungen, NJW 2000 3377; vgl auch R n 8 0 . 472 Laufs/Uhlenbruck $ 47, Rn 1. 473 OLG Köln 1 2 . 1 0 . 9 5 , VersR 97 115. 474 Vgl näher Miebach/Patt Persönliche Leistungserbringung u n d Vertretung der Chefärzte bei wahlärztlichen Leistungen, NJW 2000 3377; vgl auch Rn 244.

Zweiter Teil Arztvertrag 2. Persönliche Leistungserbringung

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Chefarztbehandlung gerichteten ärztlichen Wahlleistungsvertrag ist nach S 10 Nr 4 AGBG unwirksam. 475 Daher empfiehlt sich wegen der kaum zu umgehenden Notwendigkeit einer Vertretung eine Vereinbarung, in welcher die in Betracht kommenden Vertreter des Chefarztes namentlich aufgeführt sind. 476 Bei horizontaler Arbeitsteilung sind die Behandlungsmaßnahmen geeignet zu koordinieren. 477 Auch in den übrigen Bereichen wird eine Delegation bestimmter ärztlicher Auf- 3 0 9 gaben gestattet, soweit sie sich im Rahmen des Üblichen hält. 478 So bestehen zB keine Bedenken gegen den Einsatz eines Urlaubsvertreters, der grundsätzlich nicht Vertragspartner des Patienten wird, vielmehr als Vertreter des niedergelassenen Arztes tätig ist. 479 Für Fehler des Urlaubsvertreters haftet der niedergelassene Arzt aus Vertrag bei Vorliegen der Voraussetzungen des SS 278 BGB und aus Delikt bei Vorliegen der Voraussetzungen des S 831 BGB, während der Urlaubsvertreter selbst nur aus Delikt in Anspruch genommen werden kann. 480 Nichtärztliche Hilfspersonen dürfen nur zu vorbereitenden, unterstützenden, 3 1 0 ergänzenden und allenfalls mitwirkenden Tätigkeiten eingeschaltet werden, so bei leichten Injektionen, Blutentnahmen und Infusionen. 481 Nicht delegationsfähig an das nichtärztliche Personal sind hingegen alle Verrichtungen, die wegen ihres Schwierigkeitsgrades, ihrer Gefährlichkeit oder wegen Unvorhersehbarkeit etwaiger Reaktionen ärztliches Fachwissen voraussetzen, so die Diagnose, die Indikation, die Erarbeitung eines Therapie- oder Operationsplanes und schwierige Blutuntersuchungen. 482 Von der Delegation zu unterscheiden ist die Hinzuziehung eines Konsiliararz- 3 1 1 tes. 483 Dies geschieht in der Regel, wenn die Fachkenntnisse des Arztes oder seine technischen Einrichtungen in Teilbereichen nicht ausreichen, um eine ordnungsgemäße Untersuchung oder Behandlung durchzuführen. Die Hinzuziehung eines Konsiliararztes kann nur im Einverständnis des Patienten geschehen. Im Einzelfall kommt zwischen diesem und dem Konsiliararzt ein zusätzlicher selbständiger Arztvertrag zustande. Der überweisende Arzt ist für den speziellen Bereich, in dem der Konsiliararzt hinzugezogen wird, dann nicht verantwortlich, während er im Übrigen weiter verpflichtet bleibt. 484 In der Regel besteht aber in Bezug auf den Konsiliararzt lediglich zwischen diesem und dem Arzt bzw dem Krankenhaus eine Vertragsbeziehung, in deren Schutzbereich der Patient einbezogen ist

475 OLG Hamm 4 . 5 . 9 4 , NJW 95 794; LG Bonn 2 0 . 6 . 9 6 , MedR 97 81 mit Anm Wienke/ Sauerborn; Rubis NJW 89 1515; vgl auch Miebach/Patt Persönliche Leistungserbringung und Vertretung der Chefärzte bei wahlärztlichen Leistungen, NJW 2000 3377. 476 Jansen Vertretung des Chefarztes bei stationärer Wahlarztbehandlung, MedR 99 555; Kuhla Liquidation des Chefarztes für Vertreterleistungen, NJW 2000 841. 477 BGH 2 6 . 2 . 9 9 , VersR 99 579. 478 Vgl näher Hahn NJW 81 1977 ff. 479 Vgl Rn 237. 480 Vgl allgem zu den Haftungszurechnungsnormen Rn 388 ff. 481 Lauis/Uhlenbruck S 47, Rn 1, 5; RGKK/Nüßgens $ 823 Anh II Rn 222. 482 RGKK/Nüßgens 5 823 Anh II Rn 222 ff; Laufs/Uftfenfcraife $ 47, Rn 4 ff. 483 Vgl Rn 127. 484 BGH 1 2 . 3 . 8 7 , VersR 87 1191; OLG Stuttgart 1 5 . 3 . 9 0 , MedR 91 143; Leu/j/Uhlenbruck S 98, Rn 15; vgl auch Rn 138.

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Zweiter Teil Arztvertrag IX. Pflichten des Arztes

($ 328 BGB analog) 485 , so das auch insoweit eine vertragliche Haftung unter dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung in Betracht kommt. 4 8 6 Während bei einem niedergelassenen Arzt häufig wegen fehlender Spezialkenntnisse eine vollständige Überweisung an einen Spezialisten erfolgt, ist die Hinzuziehung von Konsiliarärzten in kleineren Krankenhäusern, in denen nicht jede Fachrichtung vertreten ist, häufiger anzutreffen. 487 3.

Aufklärung

a)

In medizinischer Hinsicht

3 1 2 Es ist zu unterscheiden zwischen den allgemeinen Auskunftsrechten des Patienten, der Sicherheitsaufklärung und der Eingriffsaufklärung, wobei die beiden letztgenannten Gesichtspunkte sich im Einzelfall überschneiden können. 4 8 8 aa) 313

Allgemeine Auskunftsrechte

Rechte des Patienten auf eine allgemeine Aufklärung über den Stand der Behandlung einschließlich der Einsichtnahme in die Krankenunterlagen ergeben sich als Nebenpflicht unmittelbar aus dem Vertrag. Im Falle einer Pflichtverletzung bestehen keine Haftungsfolgen in Bezug auf die Heilbehandlung. Allenfalls können sich Ersatzansprüche wegen Mehrkosten ergeben, die dem Patienten aufgrund eines Arztwechsels oder anderweitiger Informationsbeschaffung entstehen. 489 Unter Umständen besteht ein Anspruch gegen den Krankenhausträger auf Offenbarung von Namen und Anschrift der behandelnden Ärzte. 490 bb)

Sicherheitsaufklärung

3 1 4 Die Sicherheitsaufklärung umfasst alle Hinweise, die zur Herbeiführung und Sicherung des Behandlungserfolgs geboten sind, sie dient mithin therapeutischen Zwecken. So kann zB eine Erläuterung der Krankheit erforderlich sein, um den Patienten zu bestimmten Verhaltensweisen, zB zu einer Diät, einer erneuten Vorstellung oder bei einem positiven HIV-Befund zu Schutzmaßnahmen gegenüber Dritten zu veranlassen. Maßgeblich für Art und Umfang der Sicherheitsaufklärung sind die dem Patienten drohenden Risiken. Die Anforderungen an den Arzt sind um so höher, je größer die Risiken sind und je geringer der Aufwand ist, mit dem sich die gebotenen Hinweise erteilen lassen. 491 Die Pflicht zur Sicherungsaufklärung umfasst auch Hinweise auf eine durch die Therapie bedingte Fahrunsicherheit 4 9 2 oder auf eine Gefahrenlage, die möglicherweise durch einen Behandlungsfehler entstanden ist. 493 485 Allgem vgl KCKK/Ballhaus $ 328, Rn 80 ff. 486 Vgl Rn 353 ff. 487 Laufs/Uhlenbruck/Genzei § 88, Rn 24; vgl auch Rn 127. 488 BGH 10.3.81, NJW 81 2002 (Hinweis auf Versagerquote bei Sterilisation). 489 BGH 2 3 . 1 1 . 8 2 , BGHZ 85 327. 490 OLG Hamm 2 4 . 5 . 2 0 0 0 , VersR 01 376. 491 OLG Köln 2 2 . 5 . 9 5 , VersR 96 1278. 492 Näher Riemenschneider/Paetzold Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes für Folgen behandlungsbedingter Fahrunsicherheit, NJW 97 2420. 493 OLG Koblenz 2 4 . 8 . 9 9 , MedR 2000 37.

Zweiter Teil Arztvertrag 3. Aufklärung

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Bei einer Sterilisation ist der Patient darauf hinzuweisen, dass in bestimmtem zeitlichem Abstand eine Kontrolluntersuchung erforderlich ist. 4 9 4 Der eindeutige Hinweis, dass eine Vasektomie keine 100%ige Sicherheit bietet, soll im Hinblick auf das Risiko der Spätrekanalisation ausreichen. 4 9 5 Nach Abbruch einer Zwillingsschwangerschaft ist darauf hinzuweisen, dass die Schwangerschaft möglicherweise fortbesteht und daher eine Nachkontrolle dringend geboten ist. 4 9 6 Ein Verstoß gegen die therapeutisch notwendige Aufklärungspflicht berührt die Rechtmäßigkeit des Eingriffs nicht; sie stellt vielmehr einen Behandlungsfehler dar, der bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen zu einem Schadensersatzanspruch des Patienten führt 4 9 7 . Wird dem Patienten nach einem Eingriff verschwiegen, dass ein (ohne Verschulden des Arztes) in seinem Körper zurückgebliebener Fremdkörper, ζ. B. die abgebrochene Spitze eines Operationsinstrumentes, vorhanden ist, soll darin nach Ansicht des OLG Oldenburg für sich gesehen keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes zu erblicken sein. 4 9 8 Ein Ersatzanspruch soll dem Patienten nur dann zustehen, wenn sich aufgrund des Verschweigens eine hierdurch begründete Gefahr verwirklicht. 4 9 9 Hinweise zur weiteren Behandlung müssen dem Patienten mit besonderer Deutlichkeit nahegebracht werden. Die Beweislast für fehlerhafte oder unterbliebene therapeutische Aufklärung liegt beim Patienten. 5 0 0 Indes ist der Arzt zur Dokumentation und im Rechtsstreit zu substantiierter Darlegung verpflichtet, widrigenfalls kommen dem Patienten Beweiserleichterungen zugute. Beruft der Arzt sich nach unterbliebener Sicherheitsaufklärung darauf, eine solche sei ausnahmsweise nicht erforderlich gewesen, trägt er hierfür die Beweislast. 5 0 1 cc)

Eingriffsaufklärung

Die Eingriffsaufklärung einschließlich der erforderlichen Risikohinweise, der Dar- 3 1 5 legung der Behandlungsalternativen 5 0 2 und der Folgen des Eingriffs ist, worauf S l a BOÄ 5 0 3 ausdrücklich Bezug nimmt, geboten, um dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten 5 0 4 Rechnung zu tragen. 5 0 5 Nur bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung kann der Patient selbstverantwortlich beurteilen, ob er seine Einwilli-

494 BGH 27.6.95, VersR 95 1099. 495 OLG Oldenburg 3.11.98, NJW-RR 2000 240. 496 OLG Oldenburg 21.5.96, NJW 96 2432. 497 BGH 27.11.90, NJW 91 748 = VersR 91 308; BGH 30.6.92, NJW 92 2961; LG Kiel 3.12.98, NJW 99 3418 (zahnärztliche Aufklärungspflicht zur möglichen Unverträglichkeit eines Zahnfüllstoffes); vgl näher Rn 363 ff. 498 OLG Oldenburg 20.12.94, MedR 95 326. 499 OLG Oldenburg 4.3.97, NJW-RR 97 1384. 500 OLG Zweibrücken 15.12.98, NJW-RR 2000 236 = MedR 2000 233; OLG Köln 4.8.99, VersR Ol 66. 501 OLG Köln 4.8.99, NJW-RR Ol 92. 502 BGH 15.2.2000, NJW 2000 1784 = VersR 2000 725; BGH 22.2.2000, NJW 2000 1788 (alternative konservative Behandlung). 503 Anhül, Rn406. 504 Vgl Rn 198 ff. 505 Vgl zum Umfang der Aufklärungspflicht näher RGKK/Nüßgens S 823 Anh II Rn 79, zur Durchführung RGKK/Nüßgens § 823 Anh II Rn 95 ff und zum Gegenstand RGRKINüßgens S 823 Anh II Rn 108 ff.

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Zweiter Teil Arztvertrag IX. Pflichten des Arztes

gung zu einem ärztlichen Eingriff erteilen soll 5 0 6 . Auf die Einwilligung eines bloß als verständig gedachten Patienten kann es daher nicht ankommen; maßgeblich sind immer die besonderen Umstände des Einzelfalles. 507 Aus dem Zweck der Aufklärung folgt, dass der Arzt dem Patienten das Wissen vermitteln muss, das dieser braucht, um sich eigenverantwortlich für und gegen den Eingriff zu entscheiden; erforderlich ist dabei nicht, dass der Patient Kenntnis von allen medizinischen Einzelheiten hat; ausreichend ist vielmehr, dass er „im Großen und Ganzen" weiß, worin er einwilligt. 508 Dazu gehört eine Aufklärung darüber, welche Risiken für den Patienten bestehen und ob der Eingriff dringlich ist. Folgerichtig deckt die Zustimmung des Patienten neben den ursprünglich geplanten auch gleichartige Eingriffe. 509 Genaue Angaben über die Prozentsätze des Risikos brauchen nicht zu erfolgen; ausreichend ist, wenn sich der Patient eine ungefähre Vorstellung vom Ausmaß der Risiken machen kann 5 1 0 . Außerdem hat der Arzt darüber aufzuklären, welche Entscheidungsalternativen mit welchen Risiken für den Patienten aus medizinischer Sicht denkbar sind 5 1 1 . Bei der Frage, ob eine Vaginalentbindung und nicht eine Schnittentbindung vorgenommen werden soll, gilt dies dann, wenn wegen der Besonderheiten des Falles eine Schnittentbindung als Alternative ernsthaft in Betracht kommt. 5 1 2 Hängt die Erforderlichkeit eines Eingriffs auch vom Sicherheitsbedürfnis des Patienten ab, ist dieses in die Abwägung mit einzubeziehen. 513 Die Pflicht des Arztes, den Patienten auf Behandlungsalternativen hinzuweisen, entfällt demgegenüber, wenn eine an sich gegebene Behandlungsalternative im konkreten Fall wegen anderer behandlungsbedürftiger Gesundheitsstörungen des Patienten ausscheidet 514 . Bei gleichwertigen Alternativen liegt die Entscheidung beim Patienten. 515 Das hat insbesondere in der Zahnmedizin Bedeutung, wo sich gleichermaßen medizinisch indizierte Alternativen häufiger finden. Das Unterlassen einer entsprechenden Aufklärung stellt eine positive Vertragsverletzung dar, die zum Verlust des Honoraranspruchs führen kann, wenn gesichert ist, dass der Patient die vom Arzt gewählte Alternative nicht toleriert und er bei ordnungsgemäßer Aufklärung eine andere Lösung gewählt hätte. 5 1 6 3 1 6 Aufzuklären ist nur über die eingriffsspezifischen Risiken, nicht hingegen über andere Risiken, mit denen nicht zu rechnen ist, wie zB bei einer Operation über besondere Wundinfektionskomplikationen. 517 Aufklärungspflichtig sind auch seltene Risiken, wenn sie für den Eingriff wesenstypisch sind oder im Falle ihrer Verwirklichung den Patienten schwer belasten. 518 Keine Aufklärungspflicht besteht 506 BGH 2 2 . 1 . 8 0 , NJW 80 1333. 507 BGH 22.1. 80 NJW 80 1333. 508 BGH 7. 2.84, BGHZ 90 103, 106 = NJW 84 1397; BGH 8 . 5 . 9 0 , NJW 90 2930; BGH 2 6 . 6 . 9 0 , NJW 90 2928; BGH 7 . 4 . 9 2 , NJW 92 2351; BGH 7 . 4 . 9 2 , NJW 92 2354 (zur Aufklärung über die Dringlichkeit); LG Kiel 3 . 1 2 . 9 8 , NJW 99 3418. 509 BGH 18.3. 80, NJW 80 1903. 510 OLG Oldenburg 1 5 . 6 . 9 3 , NJW-RR 93 1439. 511 BGH 7 . 4 . 9 2 , NJW 92 2353. 512 BGH 6 . 1 2 . 8 8 , BGHZ 108 153; OLG Düsseldorf 19.12.96, NJW 97 2457. 513 BGH 1 4 . 1 . 9 7 , VersR 97 451 = NJW 97 1637 (Uterusentfernung bei Ovarialtumor). 514 BGH 7 . 4 . 9 2 , NJW 92 2353. 515 BGH 6.12. 88, BGHZ 116 379. 516 OLG Köln 3 0 . 9 . 9 8 , VersR 99 1498; LG Kiel 3 . 1 2 . 9 8 , NJW 99 3418. 517 BGH 8 . 1 . 9 1 , NJW 91 1541. 518 BGH 7 . 7 . 9 2 , NJW-RR 92 1291; BGH 15.2.2000, NJW 2000 1784 (Impfrisiko mit einer

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hingegen im Hinblick auf mögliche psychische Fehlverarbeitungen durch den Verlust eines Körperorgans. 5 1 9 Ferner braucht über Risiken, die nur durch eine fehlerhafte Behandlung entstehen, nicht aufgeklärt zu werden. 5 2 0 Der Prozentsatz der Inzidenzrate darf auch bei kleinen Werten nicht zum Anlass einer verharmlosenden Darstellung genommen werden. 5 2 1 Über die Risiken eines Eingriffs kann der Arzt nur aufklären, wenn diese nach dem medizinischen Erkenntnisstand im Zeitpunkt der Behandlung bekannt sind; hierfür genügt es, dass ernsthafte Stimmen in der Medizin auf mit der geplanten Behandlung verbundene Gefahren hinweisen. 5 2 2 Unter diesem Gesichtspunkt hat der BGH in einer Entscheidung vom 1 2 . 1 2 . 1 9 8 9 5 2 3 eine Aufklärungspflicht über das Risiko einer Schädigung des Armplexus als Folge einer im Jahre 1975 vorgenommenen Tele-Kobaltbestrahlung verneint. Das OLG Koblenz 5 2 4 hat hingegen bei einer Strahlenbehandlung im Jahre 1979 nach einer Brustoperation eine Aufklärung über das Risiko einer radiogenen Armplexusläsion (rund 1%) für erforderlich gehalten. Zu einer ordnungsgemäßen Aufklärung gehört, dass sie im richtigen zeitlichen Abstand vor dem Eingriff erfolgt, dh dann, wenn der Patient seine Entscheidungsfreiheit noch ohne Zeitnot betätigen kann. 5 2 5 Daraus ergibt sich, dass eine Aufklärung grundsätzlich nicht erst unmittelbar vor dem Eingriff stattfinden darf, sie vielmehr in jedem Fall so rechtzeitig erfolgen muss, dass der Patient noch Gelegenheit hat, das Risiko des Eingriffs abzuwägen. 5 2 6 Dabei kommt es jeweils auf die Umstände des Einzelfalles an, wobei im Regelfall einer nicht mit ungewöhnlichen Risiken behafteten Operation die Aufklärung am Vortag noch ausreicht 5 2 7 und eine Aufklärung am Vorabend einer Operation meist 5 2 8 sowie eine Aufklärung nach vorbereitender Medikamentierung, vor der Türe des Operationssaales oder gar auf dem Operationstisch praktisch immer zu spät k o m m t . 5 2 9 Wird kurz vor der Operation nur noch über ein erhöhtes Risiko aufgeklärt, wohingegen eine umfassende allgemeine Aufklärung in richtigem zeitlichem Abstand bereits stattgefunden hat, kann dies ausreichen. 5 3 0 Ein Aufklärungsgespräch erst am Aufnahmetag kann nach voraufgegangenem Untersuchungs- und Besprechungstermin, bei dem die Einzel-

Schadenshäufigkeit von ca. 1 : 4,4 Millionen); OLG Koblenz, 2.3.99, VersR 99 759 = MedR 99 464. 519 BGH 3.12.91, NJW 92 1558. 520 OLG Köln 4.12.93, RuS 93 376. 521 OLG Bremen 16.12.97, VersR 98 1240. 522 BGH 21.11.95, NJW 96 776 = MedR 96 271 = VersR 96 233; OLG Düsseldorf 14. 7.94, VersR 96 377 (Risiko einer HIV-Infektion bei Bluttransfusion im Jahre 1984: nein). 523 NJW 90 1528. 524 9.5.89, NJW 90 1541. 525 BGH 7.4.92, NJW 92 2351; ausführlich Wertenbruch Der Zeitpunkt der Patientenaufklärung, MedR 95 306; Hoppe Der Zeitpunkt der Aufklärung des Patienten - Konsequenzen der neuen Rechtsprechung, NJW 98 782. 526 BGH 7.4.92, NJW 92 2351 = JZ 93 312 m Anm Giesen; OLG Oldenburg 15.6.93, NJWRR93 1239; Rieger Rn 271. 527 BGH 7.4.92, NJW 92 2351. 528 Zu Ausnahmen: OLG Düsseldorf 19.1.95, NJW-RR 96 347. 529 BGH 7.4.92, NJW 92 2351; BGH 14.6.94, NJW 94 3009. 530 OLG Hamm 22.2.95, VersR 95 1440.

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heiten des Eingriffs bereits festgelegt werden, verspätet sein. 531 Bei lediglich diagnostischen Eingriffen sowie bei ambulanten Operationen reicht die Aufklärung am Tage des Eingriffs grundsätzlich aus, wenn dem Patienten Zeit für eine eigenständige Entscheidung bleibt. 532 In jedem Fall muss die Aufklärung so rechtzeitig stattfinden, dass der Patient zu einer wirksamen Erklärung noch in der Lage ist. 533 3 1 8 Es lassen sich im Wesentlichen folgende Fallgruppen zum Zeitpunkt des Aufklärungsgespräches bilden: 534 - kleinere, risikoarme Eingriffe Bei einer stationären Behandlung: Aufklärung am Vortag, wobei dies allerdings tagsüber und nicht am Vorabend erfolgen darf. 535 Bei einem ambulanten Eingriff: Aufklärung am Tag des Eingriffs, aber deutlich abgesetzt von der operativen Phase. 536 - schwierige, risikoreiche Eingriffe Bei Festlegung des Operationstermines: Aufklärung.537 Bei ambulanten Laseroperationen am Auge erscheint eine Aufklärung am Vortag angezeigt - Narkoserisiken Spätestens am Vorabend der Operation: Aufklärung538 - Diagnostische Eingriffe Am selben Tag, aber deutlich abgesetzt vom Eingriff 539 - Notoperation Kurzfristig, oder sogar nachträglich, weil von mutmaßlicher Einwilligung auszugehen ist 540 - Intraoperative Erweiterungen/Entbindung Zeichnet sich ein Aufklärungsbedarf vorher ab, muss entsprechend den vorstehenden Ausführungen vorher aufgeklärt werden. Bei überraschenden Folgen, wenn die Operation nicht unterbrochen werden kann; dann ist auch hier von einer mutmaßlichen Einwilligung auszugehen. Entsprechendes gilt bei Entbindungen.541 3 1 9 Verlangt ein Arzt vom Patienten die Zustimmung zu einem Eingriff, muss er ihn gleichzeitig aufklären, damit nicht bereits aufgrund der Zustimmung als solcher für 531 OLG Köln 22.5.95, VersR 97 59. 532 BGH 4.4.95, VersR 95 1055 = NJW 95 2410; BGH 15.2.2000, NJW 2000 1784; sehr weitgehend OLG Bremen 28.7.98, VersR 99 1370 (ambulanter Schwangerschaftsabbruch mit Sterilisation nach voraufgegangener vorgeschriebener Beratung). 533 BGH 17.2.98, MedR 98 516. 534 Vgl näher hierzu Hoppe NJW 98 782. 535 BGH 7.4.92, NJW 92 2351. 536 BGH 14.6.94, NJW 94 3009. 537 BGH 7.4.92, NJW 92 2351; BGH 14.6.94, NJW 94 3009. 538 BGH 7.4.92, NJW 92 2351. 539 BGH 4.4.95, NJW 95 2410. 540 BGH 7.4.92, NJW 92 2351. 541 BGH 16.2.93, NJW 93 2372.

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den Patienten eine, wenn auch nur subjektiv empfundene, Einschränkung der Entscheidungsfreiheit eintritt; indes reicht die Bestätigung einer Zustimmung nach ordnungsgemäßer Aufklärung aus, wenn nicht zu diesem Zeitpunkt die Entscheidungsfreiheit des Patienten schon beeinträchtigt war.542 Soweit sich erst während eines Geburtsvorganges Anzeichen dafür zeigen, dass eine Schnittentbindung notwendig werden kann, muss der geburtsleitende Arzt die Mutter alsbald über die Risiken der unterschiedlichen Geburtsmethoden aufklären, damit eine Besprechung mit ihr noch möglich ist. 543 Aus dem Zweck der Aufklärung, die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts des 3 2 0 Patienten zu ermöglichen, ergibt sich auch, dass sie grundsätzlich in einem Gespräch zu erfolgen hat, Formulare allein hierzu jedenfalls nicht ausreichen (vgl S la, S 2 BOÄ.544 Nur in einem Gespräch kann der Arzt nämlich beurteilen, ob der Patient die Aufklärung richtig verstanden hat und in der Lage ist, in den Eingriff einzuwilligen.S4S Bei ausländischen Patienten muss der Arzt einen Sprachkundigen hinzuziehen, wenn zu befürchten ist, dass der Patient die ärztlichen Erläuterungen nicht richtig versteht.546 Die ordnungsgemäße Aufklärung von Ausländern muss durch organisatorische Maßnahmen sichergestellt werden.547 Im Rahmen des Aufklärungsgespräches dürfen die Risiken des Eingriffs nicht verharmlost dargestellt werden; andererseits liegt es beim Arzt, mit einer verantwortungsvollen Gesprächsführung den Patienten zu beruhigen und ihm die Angst vor dem Eingriff zu nehmen.548 Aufklärungspflichten sind in der Rechtsprechung zB in folgenden Fällen ange- 3 2 1 nommen oder verneint worden: Fehlende vollständige Absicherung der dem Eingriff zugrunde liegenden Diagnose: nein 549 Grds. keine Aufklärung über die Risiken von Amalgam 550 Bei einer Analfistelentfernung muss der Patient über die dabei vorzunehmende Durchtrennung des Schließmuskels und darüber aufgeklärt werden, dass es in 3 bis 20% der Fälle zu einer bleibenden Inkontinenz stärkeren Ausmaßes kommt. 551 Aufklärung über das Risiko einer Querschnittlähmung bei der Operation einer Aortenisthmusstenose, auch unter Berücksichtigung der medizinischen Kenntnisse des Jahres 1978 552

542 BGH 7.4.92, NJW 92 2351. 543 BGH 16.2.93, NJW 93 2372; Stähler Ärztliche Aufklärungspflicht bei Geburtsmethoden, NJW 97 2440. 544 Anhin, Rn406. 545 BGH 8.1.85, VersR 85 361 = NJW 85 1399; RGKK/Nüßgens § 823 Anh II Rn 96. 546 OLG Düsseldorf 12.10.89, NJW 90 771 = VersR 90 852; OLG Nürnberg 28.6.95, VersR 96 1372. 547 OLG Karlsruhe 19.3.97, VersR 98 718. 548 BGH 3.4.84, NJW 84 2629. 549 Wohl BGH 29.11.88, VersR 89 478. 550 OLG Koblenz 2.3.99, MedR 99 464 = VersR 99 759 = NJW 99 3419. 551 BGH 5.2.91, NJW 91 2342. 552 BGH 16.4.91, NJW 91 2344; OLG Schleswig 13.1.95, MedR 96 272 = NJW-RR 96 348.

Zweiter Teil Arztvertrag IX. Pflichten des Arztes Bei Anwendung von selten angewendeten oder Außenseitermethoden muss auf die damit verbundenen Risiken mit besonderer Deutlichkeit hingewiesen werden. 5 5 3 Risiko der C&erschnittlähmung bei einer Bandscheibenoperation, nicht hingegen Erläuterung der Operationstechniken 5 5 4 Nimmt der Arzt im Falle der Beckenendlage in Form der reinen Fußlage die vaginale Geburt vor, muss er die Mutter, die bereits ihr Einverständnis zur Schnittentbindung erteilt hat, über die damit verbundenen Risiken aufklären. 5 5 5 Bioverträglichkeit von Kupfer-Palladium-Legierungen beim Einsetzen von Kronen: keine Aufklärungspflicht, da keine wissenschaftlich begründete Gefahr einer toxischen Wirkung 5 5 6 Bei einer Blasenhalssuspension brauchte 1992 nicht auf die Gefahr der Ausweitung einer (aufklärungspflichtigen) Infektion zur Osteomyelitis hingewiesen zu werden. 5 5 7 Kann bei Patienten intra- oder postoperativ eine Bluttransfusion erforderlich werden, muss er immer über das Risiko einer Infektion mit Hepatitis oder AIDS bei der Transfusion mit Fremdblut sowie auf die - durchführbare Möglichkeit einer Eigenblutspende als Alternative, soweit eine solche Möglichkeit besteht, hingewiesen werden. 5 5 8 Ergeben aktuelle Untersuchungen keinen Anhalt für eine Entartung zu einem metastasenfähigen Karzinom, ist aber eine Brustamputation wegen des Krebsrisikos aufgrund eines vor acht Jahren erhobenen Befundes gerechtfertigt, muss die Patientin entsprechend aufgeklärt werden. 5 5 9 Risiko einer Verwechslung des Hauptastes der Herzkranzarterie mit dem ersten Seitenast bei einer Bypassoperation: nicht aufklärungspflichtig 5 6 0 Vor einer Chirotherapie muss der Patient auf das Risiko hingewiesen werden, dass der Eingriff Komplikationen nach sich ziehen kann, die eine Bandscheibenoperation erforderlich machen. 5 6 1 Über die Folgen eines Dammschnittes in der Geburt (Episiotomie) braucht nicht aufgeklärt zu werden. 5 6 2 Der Arzt muss eine 39 alte Frau von sich aus auf die Möglichkeit einer Fruchtwasseruntersuchung zur Früherkennung eines Mongolismus des werdenden Kindes hinweisen; unterlässt er dies schuldhaft, haftet er den

553 BGH 23.9.80, VersR 80 1145; OLG Oldenburg 17.10.95, VersR 97 192. 554 OLG Oldenburg 25.6.96, VersR 97 978. 555 BGH 13.10.92, JZ 93 516. 556 OLG Hamm 26.4.99, NJW 99 3421. 557 OLG Hamm 26.11.97, VersR 99 365. 558 BGH 17.12.91, NJW 92 743; OLG Köln 17.2.97, VersR 97 1534. 559 BGH 7.4.92, MDR 92 1131. 560 OLG München 25.4.96, VersR 97 1281. 561 OLG Stuttgart 20.2.97, VersR 98 637. 562 OLG Braunschweig 26.11.98, NJW-RR 2000 238.

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Eltern bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen auf Ersatz der durch die Behinderung bedingten Mehraufwendungen. 563 Der Patient, bei dem eine angeborene Missbildung des Gallenganges festgestellt wird, muss dann, wenn lebensgefährliche Komplikationen eintreten können, nicht nur über die Notwendigkeit der Operation und über mögliche Komplikationen der Operation sowie im Falle ihrer Nichtdurchführung („Austauschrisiko"), sondern auch darüber aufgeklärt werden, wie dringlich der Eingriff ist. 5 6 4 Zur ordnungsgemäßen Aufklärung vor der Entfernung der Gebärmutter gehört auch ein Hinweis auf die bei vielen Patientinnen auftretenden psychischen Beschwerden infolge des Ausfalles der Hormonproduktion; dagegen ergibt sich keine Aufklärungspflicht, wenn beide Eierstöcke erhalten bleiben und die hormonelle Funktion durch die Operation nicht beeinträchtigt wird. 5 6 5 Bei irreponiblen Gelenkfrakturen ist eine operative Frakturbehandlung innerhalb einer Frist von 10 bis 12 Wochen nach der Fraktur geboten, wenn eine konservative Therapie endgültig gescheitert ist; der Patient muss eindringlich darüber belehrt werden, dass ihm im Falle der Fristversäumnis gesundheitliche Schäden drohen. 5 6 6 Vor der Operation eines Hallux Valgus muss über das Risiko von Teilversteifungen aufgeklärt werden. 567 Vor einer Leistenbruchoperation ist auf das Risiko der Hodenatrophie hinzuweisen. 568 Legt der Patient Wert auf Verwendung eines bestimmten Hüftgelenkimplantates, ist er darauf hinzuweisen, dass dessen Verwendung aus präoperativ nicht voraussehbaren Gründen undurchführbar sein kann. 5 6 9 Vor einer Katarakt-Operation ist über das Risiko der Erblindung aufzuklären. 5 7 0 Bei einer Krampfaderoperation braucht auf besondere Risiken im Zusammenhang mit der gleichzeitigen Behandlung beider Beine nicht hingewiesen zu werden. 571 Kupfer-Palladium-Legierungen: siehe Bioverträglichkeit Vor einer Laparoskopie muss nicht über das extrem seltene Risiko einer infolge Blutung erforderlich werdenden Bluttransfusion und das damit einhergehende Risiko einer Infektion mit Hepatitis aufgeklärt werden. 572

563 564 565 566 567 568 569 570 571 572

BGH 1 8 . 1 . 8 3 , NJW 83 1371. BGH 2 6 . 9 . 9 0 , NJW 90 2928. BGH 3 . 1 2 . 9 1 , NJW 92 1558. BGH 2 4 . 6 . 8 6 , NJW 87 705. OLG Oldenburg 1 7 . 6 . 9 7 , VersR 98 1285. OLG Stuttgart 1 5 . 5 . 9 7 , VersR 98 1111. OLG Oldenburg 12.11.96, VersR 97 1535. OLG Oldenburg 8 . 1 2 . 9 8 , NJW-RR 99 822. OLG Oldenburg 1 6 . 2 . 9 9 , VersR 2000 61. OLG Zweibrücken 2 3 . 9 . 9 7 , VersR 98 1553 = NJW-RR 98 383 = MedR 99 224.

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Vor einer Leitungsanästhesie braucht über das Risiko einer Verletzung des n. lingualis nicht aufgeklärt zu werden.273 Bestehen nach einem Herzinfarkt gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Lysebehandlung mit Streptokinase und Aspirin bzw Heparin, muss über die unterschiedllichen Risiken der Gehirnblutung aufgeklärt werden. 574 Risiko einer Magenwandperforation bei Biopsie nach wiederholten, von ordnungsgemäßer Aufklärung begleiteten Gastroskopien: nein 575 Bei der operativen Behandlung des Morbus Coats, bei der im Interesse einer Sicherung des künftigen Sehvermögens eine gewisse Verschlechterung als Operationsfolge hingenommen werden muss, ist hierauf hinzuweisen.576 Vor Durchführung einer Myelographie ist auf das Risiko von Lähmungen bis hin zur Querschnittlähmung hinzuweisen.577 Risiko einer Nachoperation, Aufklärungspflicht bereits vor dem ersten Eingriff 578 Nebenwirkungen eines Medikamentes579 Begibt sich der Arzt auf medizinisches Neuland, muss die Aufklärung auch den Hinweis umfassen, dass die betr. Methode noch nicht allgemein anerkannt ist und nicht abschließend geklärte Risiken bestehen. 580 Eine denkbare, bedingt indizierte Operationserweiterung muss der Arzt dem Patienten im Rahmen einer neutralen Aufklärung anheimgeben; er darf sie nicht empfehlen. 581 Bei einer Schilddrüsenoperation ist über das Risiko einer Stimmbandlähmung aufzuklären.582 Ist wegen besonderer Gefahren für Mutter und Kind eine Schnittentbindung geboten, hat der Arzt, der dennoch eine Vaginalentbindung vornehmen will, der Schwangeren die damit verbundenen Risiken deutlich vor Augen zu führen. 583 Dagegen ist nicht über die Möglichkeit einer Schnittentbindung mit deren Risiken für Mutter und Kind aufzuklären, wenn sie medizinisch nicht indiziert und deshalb keine echte Alternative zur vaginalen Geburt ist. 584 Auswirkungen eines Silikonimplantats auf das Immunsystem: eher nein s s s 573 OLG Stuttgart 17.11.98, NJW-RR 99 751 = VersR 99 1500. 574 OLG Bremen 16.12.97, VersR 98 1240. 575 OLG Köln 21.11.94, VersR 95 1235. 576 OLG Stuttgart, 4.4.96, VersR 97 700. 577 BGH 14.11.95, NJW 96 777 = VersR 96 195; Hinweis auf „Lähmungen" reicht nicht: BGH 4.4.95, VersR 95 1055. 578 BGH 9.7.96, VersR 96 1239 = NJW 96 3073 = MedR 97 28 (Anastomoseninsuffizienz bei Nierenbeckenplastik. 579 OLG Hamburg 18.8.95, VersR 96 1537. 580 OLG Oldenburg 6.2.96, VersR 97 491 = NJW-RR 97 533. 581 OLG Stuttgart 14.11.96, VersR 97 1537. 582 BGH 7.4.92, NJW 92 2351. 583 BGH 12.11.91, NJW 92 741. 584 BGH 19.1.93, NJW 93 1524. 585 OLG Köln 12.10.95, VersR 97 115.

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Vor der Operation zur Behebung einer S t r e s s i n k o n t i n e n z (unwillkürlicher Urinverlust bei Husten, Niesen oder körperlicher Belastung) durch Blasenhaishebung mittels eines Lyodurabandes ist darüber aufzuklären, dass in sehr seltenen Fällen (möglicherweise unter 1%) nicht nur der angestrebte Erfolg nicht erreicht, sondern zusätzlich eine dauerhafte Dranginkontinenz (ständiger unwillkürlicher Harnverlust) ausgelöst wird. 5 8 6 Denkbare Notwendigkeit einer anästesiologischen Behandlung von Kopfschmerzen nach S p i n a l a n ä s t h e s i e 5 8 7 Über das Risiko eines Spritzenabszess muss bei intramuskulären Injektionen nicht aufgeklärt werden (wohl aber über die im Einzelfall gegebene Alternative einer oralen Medikamentengabe) 5 8 8 Vor einer S y m p a t h i k u s b l o c k a d e ist über das Risiko von Nervschäden im benachbarten Umfeld aufzuklären. 5 8 9 Vor der Beseitigung einer T r i c h t e r b r u s t (kosmetische Operation) ist die Patientin über die unterschiedlichen Vor- und Nachteile der in Betracht kommenden Implantate aufzuklären. 5 9 0 Kieferfraktur als Risiko der Extraktion eines Weisheitszahns aufklärungspflichtig 5 9 1 Vor der chirurgischen Entfernung eines Weisheitszahns (hier: 48) ist im Rahmen der Grundaufklärung über das Risiko einer Verletzung des n. lingualis, etwa infolge der Injektion des Betäubungsmittels, aufzuklären, 5 9 2 vor einer Leitungsanästhesie nicht. 5 9 3 Vorzug der Z a n g e n g e b u r t vor der Vakuumextraktion nach medikamentöser Geburtseinleitung: keine aufgeklärungspflichtige Alternative 5 9 4 Austausch von Zahnfüll-Material (Gold-Inlay statt Amalgam-Füllung): Aufklärungspflicht über Alternativen und mögliche allergische Reaktionen 5 9 5 Bestritten ist, ob auch darüber aufgeklärt werden muss, dass ein B e r u f s a n f ä n g e r die Behandlung vornimmt. Eine solche Aufklärungspflicht wird jedenfalls dann nicht bestehen, wenn der Anfänger den Eingriff unter der Leitung und Aufsicht eines hinreichend qualifizierten Arztes durchführt. 5 9 6 Ist die Übertragung auf einen (noch) nicht hinreichend qualifizierten Arzt als solche fehlerhaft, k o m m t eine Haftung aus dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Aufklärungspflicht ohnehin

586 OLG Köln 18.3.92, NJW-RR 92 984. 587 OLG Stuttgart 1.12.94, VersR 95 1353. 588 OLG Hamm 19.1.98, VersR 98 1548. 589 OLG Oldenburg 4.8.98, NJW-RR 99 390. 590 OLG München 30.9.93, NJW-RR 94 20. 591 OLG München 30.3.95, VersR 96 102; OLG Düsseldorf 21.3.96, VersR 97 620 = NJWRR96 1173. 592 OLG Hamburg 27.2.98, MDR 98 906 = VersR 99 316 (LS); OLG Köln 22.4.98, VersR 99 1284 = NJW-RR 98 1324. 593 OLG Stuttgart 17.11.98, NJW-RR 99 751 = VersR 99 1500. 594 OLG München 9.11.95, VersR 97 452; Anm Gaubauer VersR 97 1007. 595 LG Kiel 3.12.98, NJW 99 3418. 596 Vgl näher zum Meinungsstreit RGRK/Nüßgens $ 823 Anh Π Rn 135 ff; vgl auch Rn 369.

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nicht in Betracht. 597 Aufklärungspflichtig, da mit besonderen Risiken belastet, ist die Abweichung des Arztes von den Methoden der Schulmedizin. 598 323 Je weniger der ärztliche Eingriff medizinisch geboten ist, so etwa bei kosmetischen Operationen, um so ausführlicher und eindringlicher ist der Patient über die Erfolgsaussichten und etwaige schädliche Folgen zu informieren. 599 Dies umfasst auch den Hinweis auf ein möglicherweise unbefriedigendes, korrekturbedürftiges Ergebnis. 600 324 Aufklärungspflichtig ist der behandelnde Arzt. 601 Eine Delegation an nichtärztliches Personal ist nicht möglich.602 Demgegenüber kommt die Aufklärung durch einen anderen Arzt in Betracht.603 Übernimmt es indes ein Arzt, allein die Aufklärung des Patienten vorzunehmen, haftet er für die Folgen einer Verletzung dieser Pflicht wie der behandelnde Arzt.604 Dieser haftet für den aufklärenden Arzt über S 278 BGB. Darüber hinaus kann ihn die deliktische Haftung treffen, wenn er bei der Auswahl des aufklärenden Arztes unsorgfältig gehandelt hat oder ihm sonst organisatorische Fehler vorzuwerfen sind. Bei dem Krankenhauspatienten kann die Aufklärungspflicht den ärztlichen Leiter, den Chefarzt und den letztlich behandelnden Arzt treffen; das hängt im Einzelfall von der Organisation des Krankenhauses ab, wobei ein Fehlverhalten des Aufklärungspflichtigen dem Krankenhausträger unter Umständen nach §§ 31, 89, 278, 831 BGB605 zugerechnet wird. 606 325 Arbeiten Ärzte einer Spezialklinik mit Ärzten einer Universitätsklinik in der Weise zusammen, dass der Patient in der Spezialklinik untersucht, über erforderliche Heilmaßnahmen beraten und auf den Eingriff vorbereitet wird, während die Operation selbst in der Universitätsklinik erfolgen soll, sind die Ärzte der Spezialklinik zumindest auch aufklärungspflichtig. 607 326 Die Aufklärung hat gegenüber dem Patienten oder, falls dieser einwilligungsunfähig ist, gegenüber demjenigen zu erfolgen, der die Einwilligung zu erteilen hat. 608 In der Geburtshilfe, wenn es etwa um die Entscheidung zwischen Vaginalund Schnittentbindung geht, ist dies auch im Hinblick auf die den nasciturus treffenden Risiken alleine die Mutter. 609 Bei der Behandlung von Kindern sind beide Eltern aufzuklären, indes reicht die Zustimmung eines Elternteils aus, wenn der Arzt, was den Regelfall bildet, davon ausgehen darf, dass dieser Elternteil auch für den anderen zu handeln berechtigt ist bzw das der andere tatsächlich zu-

597 BGH 2 7 . 9 . 8 3 , BGHZ 88 248. 598 OLG Koblenz 2 8 . 6 . 9 5 , NJW 96 1600. 599 BGH 6 . 1 1 . 9 0 , NJW 9 1 2349 (Beseitigung von Falten unter d e m Kinn). 600 OLG Stuttgart 2 0 . 7 . 9 9 , NJW-RR 2000 904. 601 OLG H a m m 3 . 3 . 9 3 , VersR 94 815 (Abgrenzung des Aufgabenbereichs eines hinzugezogenen Spezialisten). 602 BGH 8 . 5 . 9 0 , VersR 90 1010; RGKK/NÜßgens $ 823 Anh II Rn 87 m w N ; Rieger Rn 270; zur Delegation allgem vgl R n 3 0 7 f f . 603 BGH 8 . 5 . 9 0 , VersR 90 1010. 604 BGH 2 2 . 4 . 8 0 , NJW 80 1905. 605 Vgl Rn 382 ff. 606 BGH 2 4 . 6 . 8 6 , NJW 86 2883; vgl näher RGRK/Nüßgens $ 823 Anh II Rn 86. 607 BGH 8. 5. 90, NJW 90 2929. 608 RGRK/Nüßgens S 823 Anh II Rn 91; zur Einwilligungsfähigkeit vgl näher Rn 209 ff. 609 BGH 6 . 1 2 . 8 8 , BGHZ 106 153.

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stimmt. 610 Teilweise wird darüber hinaus eine Aufklärung des Minderjährigen oder aus sonstigen Gründen gesetzlich Vertretenen verlangt. 611 Das ist in dem Rahmen, in dem der betreffenden Person bei der Zustimmung zum Eingriff Entscheidungsfreiheit zukommt, zu bejahen. Eine Grenze findet die Aufklärungspflicht, wo der Patient bereits über hinreichen- 327 de Kenntnisse verfügt. 512 Das ist zB generell angenommen worden für das bei einer Operation bestehende allgemeine Wundinfektionsrisiko, da es jedem Laien aufgrund eines allgemein vorhandenen medizinischen Basiswissens geläufig sei, 613 wie auch für die Gefahr etwa eines Narbenbruchs oder einer Embolie 614 sowie im Regelfall für psychische Folgen, die mit dem Verlust eines Organs einhergehen können. 615 Bei einer Injektion oder einer Punktion muss der Patient jedenfalls bei spezifischen Risiken mit möglichen schweren Folgen aufgeklärt werden, gerade weil er insbesondere eine Injektion meist für harmlos hält; dazu gehört auch das Infektionsrisiko bei intraartikulären Injektionen. 616 Die Gefahr eines Spritzenabszesses bei Verabreichung einer einfachen Routine-Injektion kann diesseitiger Auffassung nach jedoch grundsätzlich dem Basiswissen des Patienten zugerechnet werden. Im Übrigen wird in solchen Fällen beim Einwand der hypothetischen Einwilligung ein Entscheidungskonflikt kaum plausibel darzulegen sein. 617 Nicht zu den Basiskenntnissen gehört indes das Wissen um eine während der Operation evtl. notwendig werdende Bluttransfusion und das damit einhergehende Infektionsrisiko. 618 Die Aufklärung eines Arztes über Risiken, die ihm aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit bekannt sind, ist nicht erforderlich. 619 Ist der Patient vorher durch einen anderen Arzt aufgeklärt worden, braucht die Aufklärung nicht wiederholt zu werden. 620 Das besondere Interesse des Patienten an der Beseitigung der Beschwerden621 oder eine vitale Indikation des Eingriffs 622 entbinden den Arzt nicht von der Pflicht, auf typische und auch auf seltene Risiken hinzuweisen. 623 Bei einem kosmetischen Eingriff und auch bei nicht dringlich indizierten Eingriffen sind die Anforderungen an die Aufklärung über das Misserfolgsrisiko besonders hoch. 624

610 BGH 28.6.88, BGHZ 105 45. 611 Bender Das Verhältnis von ärztlicher Schweigepflicht und Informationsanspruch bei der Behandlung Minderjähriger, MedR 97 7, 16; offen gelassen in BGH 16.4.91, NJW 91 2344. 612 BGH 4.11.75, NJW 76 363; BGH 22.1.80, VersR 80 428; BGH 8.1.91, NJW 91 1541; RGRK/Nüßgenj $ 823 Anhll Rn93, 145. 613 BGH 8.1.91, NJW 91 1541; OLG Koblenz 28.9.90, NJW 91 1553. 614 BGH 17.12.91, BGHZ 116 379. 615 BGH 3.12.91, NJW 92 1558. 616 BGH 14.6.94, NJW 94 2414 = VersR 94 1302; OLG Oldenburg 30.3.99, VersR 2000 232. 617 Vgl Rn 380. 618 BGH 17.12.91, BGHZ 116 379. 619 OLG Hamm 11.12.96, VersR 98 322. 620 BGH 28.2.84, NJW 84 1807. 621 BGH 7.7.92, NJW-RR 92 1241. 622 BGH 7.2.84, BGHZ 90 103. 623 Anders für dringend gebotene Bluttransfusion offenbar OLG Düsseldorf 7.3.96, NJW 96 1599. 624 BGH 6.11.90, NJW 91 2349; OLG Oldenburg 1.10.96, VersR 97 1493.

102

Zweiter Teil Arztvertrag IX. Pflichten des Arztes

328 Der Patient kann auch wirksam auf eine Aufklärung verzichten, allerdings muss der Verzicht unmissverständlich sein.625 Eine vorformulierte Einwilligung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen genügt dem nicht. 329 Im Einzelfall ist die Aufklärung unmöglich, so bei Bewusstlosigkeit oder bei Patienten, die psychisch nicht in der Lage sind, die gebotenen Hinweise zu erfassen. Dann wird in der Regel eine Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen, die berechtigt ist, wenn sie dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht (§ 683 BGB). Eine vergleichbare Situation kann auch bei einer notwendigen Operationserweiterung eintreten, die nicht vorhersehbar und damit nicht in die Aufklärung einzubeziehen war. Vorrangig ist allerdings zu prüfen, ob nicht die Möglichkeit einer notwendig werdenden Erweiterung vorher zu erkennen war, so das der Arzt den Patienten hierüber vor dem Eingriff aufklären musste; ist dies zu bejahen, liegt eine unzulängliche Aufklärung vor, so das es auf die mutmaßliche Einwilligung nicht ankommt.626 Eine die Erweiterung rechtfertigende mutmaßliche Einwilligung des Patienten ist im Regelfall anzunehmen, wenn das Risiko für den Patienten sich durch die Erweiterung nicht erhöht und der als Alternative in Betracht kommende Abbruch des Eingriffs eine größere Gefahr mit sich bringt 627 Das gilt allerdings nur, wenn der andernfalls in Betracht kommende Abbruch kontraindiziert war; grundsätzlich ist der Eingriff ohne Erweiterung abzubrechen.628 Im Falle lediglich lokaler Betäubung steht die psychische Ausnahmesituation des Patienten einer rechtlich relevanten Aufklärung meist entgegen, so das eine (wenn auch äußerlich mögliche) Einwilligung in eine Operationserweiterung grundsätzlich ausscheidet.629 330 Schließlich kann eine Aufklärung kontraindiziert sein, wenn dadurch körperliche oder psychische Schäden des Patienten als sicher zu erwarten sind. Noch nicht geklärt ist, ob dies nur bei einer ernsthaften Lebensgefährdung des Patienten gilt.630 331 Mit Rücksicht auf den Informations- und Wissensvorsprung des Arztes ist bei der Annahme eines dem Patienten vorzuhaltenden Mitverschuldens grundsätzlich Zurückhaltung geboten.631 Im Einzelfall kann im Zusammenhang mit der Aufklärung ausnahmsweise ein Mitverschulden des Patienten nach § 254 BGB angenommen werden, so zB wenn dieser besonders sicher auftritt und es unterlässt, Fragen zu stellen.632 Die Dokumentation der Aufklärung hat Indizwirkung für die Aufklärung als solche und ggf auch für Details des Gespräches.633 625 BGH 2 8 . 1 1 . 7 2 , NJW 73 556, 558; RGRK/Näßgens § 823 Anh II Rn 139 ff. 626 BGH 1 6 . 2 . 9 3 , NJW 93 2372. 627 OLG M ü n c h e n 7 . 2 . 7 9 , VersR 80 172; OLG Celle 1 6 . 8 . 8 2 , VersR 84 444 (vitale Indikation). 628 BGH 2 . 1 1 . 7 7 , NJW 77 337 = VersR 77 255; RGKK/NÜßgens S 823 Anh II Rn 146 ff; zur Vergütungspflicht in derartigen Fällen (GoA) vgl RGRK¡Steffen vor $ 677, R n 2 1 . 629 Vgl BGH 1 0 . 3 . 8 7 , NJW 87 2291. 630 BGH 1 6 . 1 . 5 9 , BGHZ 29 176, 182; OLG Köln 1 8 . 1 2 . 8 6 , NJW 87 2936; RGKK/NÜßgens $ 823 Anh II Rn 149 m w N . 631 BGH 1 7 . 1 2 . 9 6 , VersR 97 449 = NJW 9 7 1635 = MedR 97 319. 632 BGH 4 . 1 1 . 7 5 , NJW 76 363; RGRK/Nußgeni § 823 A n h l l Rn 138. 633 BGH 8 . 1 . 8 5 , NJW 85 1399 = VersR 85 361; BGH 2 9 . 9 . 9 8 , NJW 99 863.

Zweiter Teil Arztvertrag 4. Dokumentation und Vorlage von Krankenunterlagen

b)

103

Sonstige Hinweispflichten

Verweigert der Patient eine vom Arzt als notwendig angesehene Behandlung, muss 3 3 2 der Arzt ihn je nach dem Grad der hierdurch herbeigeführten Gefährdung in dringender Weise aufklären und versuchen, ihn von der Notwendigkeit der Behandlung zu überzeugen.634 c)

Wirtschaftliche Aspekte 635

Der Arzt muss den Patienten auch auf nachteilige wirtschaftliche Folgen des Be- 333 handlungsvertrages hinweisen, namentlich auf die zu erwartende Ablehnung einer Kostenübernahme durch den (privaten) Krankenversicherer, soweit er in die Rechtsbeziehung des Patienten zum Versicherer Einblick hat. 636 Das gilt insbesondere für kosmetische Eingriffe und sonstige nicht erstattungsfähige Behandlungen. Bei einer Wahlleistungsvereinbarung muss die gesonderte Liquidation als solche hinreichend deutlich kenntlich gemacht werden, wohingegen der Krankenhausträger die Klärung einer Kostenübernahme durch den Privatversicherer dem Patienten überlassen darf. 637 Der Zahnarzt muss in einem Kostenvoranschlag auf die mögliche Überschreitung der Regelsätze hinweisen, soweit ihm die dem zugrunde liegenden besonderen Umstände bereits bekannt sind. 638 4.

Dokumentation und Vorlage von Krankenunterlagen

Der Arzt bzw der Krankenhausträger ist verpflichtet, in zeitlich unmittelbarem 3 3 4 Zusammenhang mit der Behandlung seine ärztlichen Tätigkeiten - insbesondere die Anamnese, die Diagnose, die Aufklärung und die Therapie bzw die Operation einschließlich der pflegerischen Maßnahmen - in Krankenunterlagen zu dokumentieren 639 und die Dokumentation verfügbar aufzubewahren.640 Nach herrschender Ansicht handelt es sich bei der Dokumentationspflicht641 um eine vertragliche Nebenpflicht.642 Andere sehen die Dokumentationspflicht als einen Teil der ärztlichen Behandlungspflicht643 oder als Ausfluss des Persönlichkeitsrechts an mit der Folge, dass es nicht auf das Vorliegen eines wirksamen Vertrages ankommt. 644 Letztlich braucht der Meinungsstreit nicht entschieden zu werden, da die Rechtsfolgen bei einer mangelhaften Dokumentation nach allen Meinungen dieselben sind. 645

634 OLG Nürnberg 8.3.94, VersR 95 1057. 635 Ausführlich auch zum Stand der Literaturmeinungen: Michalski (Zahn)Ärztliche Aufklärungspflicht über die Ersatzfáhigkeit von Heilbehandlungskosten, VersR 97 137. 636 OLG Hamm 15.6.94, NJW 95 790. 637 BGH 19.12.95, NJW 96 781. 638 Vgl oben Rn 282. 639 BGH 3.12.76, BGHZ 72132,137; BGH 18.3.86, NJW 86 2365; BGH 2 . 6 . 8 7 , NJW 88 762; BGH 6.12.88, BGHZ 106 146 = NJW 89 764; OLG Köln , NJW 82 704; Liak/UhUnbruck § 59, Rn 1; RGKK/Nüßgens § 823 AnhII Rn259, zum Inhalt eingehend Rn261. 640 BGH 21.11.95, VersR 96 330. 641 Vgl $ 11 BOÄ, Anh m , Rn 406. 642 BGH 23.11.82, BGHZ 85 327 = NJW 83 328; Lzufs/Uhlenbruck S 59, Rn 1. 643 BGH 27.6. 78, BGHZ 72 32 = NJW 78 2337, 2339; RCKK/NÜßgetlS $ 823 Anh Π Rn 260. 644 BGH 6.12.88, BGHZ 106 146 = NJW 89 764; BGH 24.1.89, NJW 89 2330. 645 Zu den Rechtsfolgen vgl Rn 374.

104

Zweiter Teil Arztvertrag IX. Pflichten des Arztes

335 Zweck der Dokumentation ist zum einen die Therapiesicherung, dh durch die Dokumentation soll eine sachgerechte Behandlung und Weiterbehandlung durch den behandelnden und durch einen anderen Arzt ermöglicht werden, zum anderen aber auch die Informationssicherung für den Patienten. 646 Maßgebend sind alleine medizinische Gesichtspunkte, nicht hingegen vorweggenommene Erfordernisse eines künftigen Rechtsstreits.647 Aus den Zwecken der Dokumentation folgt gleichzeitig deren notwendiger Umfang. Sie muss grundsätzlich nur über die für die ärztliche Diagnose und die Therapie wesentlichen medizinischen Fakten in einer für den Fachmann hinreichend klaren Form Auskunft geben. Hierbei genügen schlagwortartige oder symbolische Darstellungen; 648 die Einhaltung der allgemeinen medizinischen Regeln oder die Vornahme von Routinemaßnahmen brauchen nicht eigens dokumentiert zu werden. 649 Gleiches gilt für Routinekontrollen ohne positiven Befund 6S0 und die Dokumentation von Maßnahmen, für deren Einhaltung im Krankenhaus eine allgemeine schriftliche Anweisung besteht. 651 Bei Vorlage besonderer Risiken erhöht sich insoweit die Dokumentationspflicht. 652 Unter diesem Gesichtspunkt hat ein Berufsanfänger auch Routinemaßnahmen zu dokumentieren. 653 Bei Standardoperationen kann die Angabe der Methode genügen, solange nicht besondere Umstände genauere Hinweise erforderlich machen. 654 Unterbleibende Dokumentation zur Verlaufskontrolle kann ein (sogar grober) Behandlungsfehler sein. 655 Aufbewahrung und Zugriff auf vorhandene Dokumentationen sind sicherzustellen. 656 336 Folge der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation sind Beweiserleichterungen für den klagenden Patienten. Damit soll in einem Arzthaftungsprozess eine gewisse Waffengleichheit hergestellt werden.6S7 Daher kommt der Dokumentationspflicht auch ein Beweissicherungszweck zu. Das Fehlen notwendiger Dokumentation hat eine vom Arzt zu entkräftende indiziellen Wirkung für den Nachweis, dass die Maßnahme unterblieben ist.658 Ist umgekehrt eine Dokumentation nicht geboten, kann aus Ihrem Fehlen nicht auf ein Unterbleiben der Untersuchung geschlossen werden. 659 Die nachträgliche Ergänzung der Dokumentation ist als solche zulässig, ihre indizielle Wirkung ist jedoch im Rahmen der feien Beweiswürdigung, $ 286 646 BGH 23.11.82, BGHZ 85 327 = NJW 83 328; BGH 24.1.89, NJW 89 2330; BGH 6. 7. 99, NJW 99 3408; OLG Oldenburg 29.10.91, NJW-RR 92 1504 (keine Röntgenbilder bei komplikationslos verlaufener Extraktion von Zähnen); RGRK/Nö/?g«w $ 823 Anh II Rn 261. 647 BGH 24.1.89, NJW 89 2330. 648 BGH 10.3.92, NJW 92 1560 „Stumpf in typischer Weise vernäht" evtl unzureichend. 649 BGH 24.1.84, NJW 84 1403; BGH 24.1.89, NJW 89 2330. 650 BGH 23.3.93, NJW 93 2375; BGH 9.11.93, NJW 94 799 (Entzündung eines Zahns). 651 BGH 2.6.87, NJW 88 762. 652 BGH 2.6.87, NJW 88 762 (Dekubitus). 653 BGH 7. 5.85, NJW 85 2193. 654 OLG Oldenburg 25.11.97, VersR 99 319. 655 OLG Stuttgart 4.4.96, VersR 97 700. 656 BGH 21.11.95, NJW 96 779. 657 BGH 9.11.82, NJW 83 332; BGH 8.1.85, NJW 85 1399; BGH 7.5.85, NJW 85 2193; BGH 18.3.86, NJW 86 2365; BGH 3.2.87, BGHZ 99 391; BGH 2.6.87, NJW 88 762; RGRK/Nüßgens § 823 Anh II Rn 266 ff; vgl näher Rn 374. 658 BGH 2. 6. 87, NJW 88 762. 659 BGH 23.3.93, NJW 93 2375.

Zweiter Teil Arztvertrag 4. Dokumentation und Vorlage von Krankenunterlagen

105

ZPO, grundsätzlich als geringer zu veranschlagen. Dem Arzt bleibt es indes auch in solchen Fällen unbenommen, die Wahrung der gebotenen Sorgfalt auch im Hinblick auf nachträglich erst dokumentierte Umstände nachzuweisen.660 Mängel der Dokumentation sind keine eigenständige Anspruchsgrundlage. 661 Sie können, abgesehen von den vorerwähnten beweisrechtlichen Folgen, nur im Zusammenwirken mit weiteren Umständen Schadensersatzansprüche zu Folge haben. Solche können sich etwa ergeben, wenn dem Patienten infolge unzulänglicher Dokumentation gesundheitliche Nachteile infolge verfehlter Therapie oder besondere Kosten zB für die Wiederholung von Untersuchungen entstehen. Des Weiteren kann eine lückenhafte Dokumentation den Beginn der Verjährung hindern, wenn der Patient aufgrund der gegebenen Mängel keine Möglichkeit hat, vom Schaden bzw der Person des Schädigers im Sinne des $ 852 BGB Kenntnis zu nehmen. 662 Eine Dokumentation mit den Mitteln der elektronischen Datenverarbeitung ist grundsätzlich zulässig. Eine der hergebrachten Beurkundung vergleichbare Beweisqualität liegt indes nur vor, wenn ein Mindeststandard an Fälschungssicherheit gewährleistet ist. 663 Durch die Schweigepflicht des Arztes664 ist der Patient vor unberechtigter Preis- 337 gäbe der Unterlagen geschützt. Der Arzt darf sogar bei einer Praxisveräußerung die Krankenunterlagen nur mit Zustimmung des Patienten an seinen Nachfolger weitergeben. 665 Für den Patienten ergibt sich aus dem Arztvertrag das Recht zur Einsichtnahme in 338 die Krankenunterlagen und damit eine Vorlagepflicht für den Arzt. Das Einsichtsrecht, wie es nach der Rechtsprechung des BGH besteht, 666 ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Das Einsichtsrecht ist auch zu bejahen, wenn kein wirksamer Vertrag vorliegt, und zwar aus S 810 BGB. Ein besonderes schutzwürdiges Interesse braucht der Patient in keinem Fall darzulegen. 667 Auch im Übrigen steht dem Patienten gegen den Arzt ein vertraglicher Informationsanspruch zu. Bei minderjährigen Patienten können die gesetzlichen Vertreter die Einsichts- und Informationsrechte geltend machen. Erreicht der Minderjährige das Alter, in dem er selbst den Arzt von der Schweigepflicht entbinden kann, gehen diese Rechte auf ihn über. 668 Grenzen des Einsichtsrechts ergeben sich aus therapeutischen Aspekten, person- 339 lichkeitsrechtlichen Schutzbelangen des Arztes oder bei entgegenstehenden Rechten Dritter. 669 660 BGH 10.1. 84, NJW 84 1408. 6 6 1 BGH 2 3 . 3 . 9 3 , NJW 93 2375. 662 BGH 2 3 . 4 . 8 5 , NJW 85 2194. 663 Näher Ortner/Geis Die elektronische Patientenakte, MedR 97 337. 6 6 4 Vgl Rn 342. 665 BGH 11.12.91, NJW 9 2 737; vgl näher Rn 345. 666 BVerfG 16.9.98, NJW 99 1777. 6 6 7 BGH 2 3 . 1 1 . 8 2 , BGHZ 85 327 = NJW 83 328; OLG Köln 12.11.81, NJW 82 704; RGRK/ Nüßgens § 823 Anhll R n 2 6 9 mwN. 668 Eingehend Bender Das Verhältnis von ärztlicher Schweigepflicht und Informationsanspruch bei der Behandlung Minderjähriger, MedR 97 7. 6 6 9 Hierzu näher BGH 2 3 . 1 1 . 8 2 , NJW 83 328; BGH 6 . 1 2 . 8 8 , BGHZ 106 146 = NJW 8 9 764; RGRK/Nußgens s 823 A n h l l Rn 278 f.

106

Zweiter Teil

Arztvertrag

IX. Pflichten des Arztes

340

Im Prozess ist der Arzt gemäß §§ 422, 423 ZPO grundsätzlich zur Vorlage verpflichtet, wenn sich der Patient oder er selbst zum Zwecke der Beweisführung auf die Unterlagen beruft. Darüber hinaus kann das Gericht zur Ergänzung des Parteivortrages von Amts wegen nach $$ 142, 273 Abs 2 Nr 1 ZPO die Vorlage der Krankenunterlagen anordnen. 6 7 0 Werden die Krankenunterlagen Bestandteil der Gerichtsakten, besteht für den klagenden oder verklagten Patienten unabhängig von seinem materiellrechtlichen Einsichtsrecht ein prozessuales Einsichtsrecht nach $$ 134, 2 9 9 ZPO. 6 7 1

341

Nach dem Tod des Patienten können die E r b e n grundsätzlich Einsicht in die Unterlagen verlangen, soweit ein von ihnen nachzuweisendes vermögensrechtliches Interesse besteht und dies dem Willen des Verstorbenen nicht widerspricht. 6 7 2 Den nahen Angehörigen kann unter dem Gesichtspunkt eines nachwirkenden Persönlichkeitsrechtes des verstorbenen Patienten ein Einsichtsrecht zustehen; insoweit kommt es nicht darauf an, ob sie gleichzeitig Erben sind. 6 7 3 Einzelfälle zur Dokumentationspflicht: Weigerung, einen Aids-Test vornehmen zu lassen: nein 6 7 4 Anlegen einer Blutsperre zur Vermeidung einer Schädigung des nervus ulnaris bei operativer Beseitigung eines in unmittelbarer Nähe liegenden Tumors: j a 6 7 5 Routinemäßige Desinfektion vor Verabreichung einer Spritze: nein 5.

Verschwiegenheit

342

Die Schweigepflicht des Arztes 6 7 6 beruht auf dem Persönlichkeitsrecht des Patienten nach Art 2 GG. Die strafrechtliche Sanktion des § 203 Abs 1 Nr 1 StGB dient der Verwirklichung dieses verfassungsrechtlich gebotenen Schutzes. 6 7 7 Sie bezieht sich auch auf die Weitergabe von medizinischen Daten an einen anderen Arzt. 6 7 8 Korrespondierend mit der Schweigepflicht des Arztes sind in verschiedenen Verfahrensordnungen Zeugnisverweigerungsrechte des Arztes vorgesehenen, so in § 53 StPO und in § 3 8 3 ZPO; dabei gilt das Zeugnisverweigerungsrecht auch für Tatsachen, die dem Arzt als Sachverständigen in einem anderen Verfahren bekanntgeworden sind. 6 7 9 Die Entbindung von der Schweigepflicht verpflichtet den Arzt zur Aussage gegenüber Gerichten und Ermittlungsbehörden, § 385 Abs 2 ZPO, § 53 Abs 2 StPO.

343

Die Schweigepflicht und das Zeugnisverweigerungsrecht des Arztes bestehen auch nach dem Tod des Patienten, wenn dies dem (mutmaßlichen) Willen des Verstor-

670 671 672 673 674 675 676 677 678 679

Lmis/Uhlenbruck $ 80, Rn 8. Lmfs/Uhlenbruck $ 60, Rn 9. BGH 31.5.83, NJW 83 2627; RGRK/Nüßgens $ 823 Anh II Rn 280. BGH 31.5.83, NJW 83 2627; RGRK/Nößgeni $ 823 Anh II Rn 280. OLG Düsseldorf 21.4.94, MedR 96 79. OLG Düsseldorf 13.6.96, VersR 97 748. Vgl $ 2 BOÄ, Anh III, Rn 406. LG Braunschweig 2.11.89, NJW 90 770; Laufs/Uhlenbruck/Scftfafld § 69, Rn 9. OLG Hamm 9.11.94, MedR 95 328. BGH 28.10.92, NJW 93 803.

Zweiter Teil Arztvertrag 6. Ausstellung von Attesten

107

benen entspricht. Die Erben oder nahen Angehörigen können den Arzt in einem solchen Fall nicht von der Schweigepflicht entbinden. 680 Teilt der Arzt das positive Ergebnis eines HIV-Antikörper-Tests, den er bei einem 3 4 4 Krankenpfleger durchgeführt hat, dessen Dienstvorgesetzten mit, verletzt er seine Schweigepflicht. Eine solche Verhaltensweise ist nicht nach S 34 StGB gerechtfertigt, wenn der Arzt dem Patienten nicht die Möglichkeit gibt, in Bezug auf seine Tätigkeit selbst Konsequenzen aus dem Testergebnis zu ziehen. 681 Im Zusammenhang mit der Verhinderung einer Infektion mit einer tödlich verlaufenden Krankheit (AIDS) wird eine Durchbrechung der Schweigepflicht befürwortet.682 Der Arzt hat seine Schweigepflicht und das Selbstbestimmungsrecht des Patien- 345 ten 683 auch zu beachten, wenn er seine Praxis veräußert. Eine Bestimmung in einem Veräußerungsvertrag, die den Veräußerer ohne Einwilligung des betroffenen Patienten verpflichtet, die Patienten- und Beratungskartei zu übergeben, verletzt die ärztliche Schweigepflicht und das Selbstbestimmungsrecht des Patienten; sie ist nach S 134 BGB nichtig. Allein mit der Begründung, die Vertragsklausel entspreche dem wohlverstandenen Interesse des Patienten, kann die Weitergabe an den Praxisnachfolger nicht unter dem Gesichtspunkt einer mutmaßlichen Einwilligung des Patienten gerechtfertigt sein. 684 Der Klinikarzt unterliegt allerdings nicht der Schweigepflicht gegenüber dem Hausarzt, wenn dieser seinen Patienten in die Klinik eingewiesen hat; dann ist nämlich von einer Zustimmung des Patienten auszugehen.685 6.

Ausstellung von Attesten

Aus dem Arztvertrag ergibt sich die nebenvertragliche Pflicht, Atteste auszustel- 3 4 6 len. 686 Als Attest bezeichnet man eine urkundliche ärztliche Bescheinigung über den Gesundheitszustand des Patienten oder über die Behandlungssituation. Es gibt verschiedene Arten von Attesten, wie zB Arbeitsunfähigkeitsbescheinigun- 3 4 7 gen, Gesundheitszeugnisse, Bescheinigungen über das Bestehen einer Schwangerschaft, Zeugnisse über die Prüfungsunfähigkeit, Diätbescheinigungen für das Finanzamt und Todesbescheinigungen.687 Besondere Bedeutung hat die Arbeitsunfahigkeitsbescheinigung im Arbeits- und Dienstrecht. So sind Arbeiter gemäß S 3 Abs 1 LohnFG verpflichtet, dem Arbeitgeber eine ärztliche Bescheinigung über die bestehende Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer vorzulegen. Dasselbe gilt für Angestellte, soweit eine solche Regelung im Tarifvertrag vorhanden ist.

680 BGH 4 . 7 . 8 4 , NJW 84 2893; LG Düsseldorf 1 4 . 1 2 . 8 9 , NJW 90 2327. 681 LG Braunschweig 2 . 1 1 . 8 9 , NJW 90 771. 682 OLG Frankfurt/Main 8 . 7 . 9 9 , NJW 2000 875; OLG Frankfurt/Main 5 . 1 0 . 9 9 , MedR 2000 196. 683 Vgl Rn 198 ff. 684 BGH 11.12.91, NJW 92 737; vgl auch Kömer-Dammann Datenschutzprobleme beim Praxisverkauf, NJW 92 1543. 685 OLG München 1 7 . 9 . 9 2 , NJW 93 797. 686 Lmis/Uhlenbruck § 53, Rn 4. 687 Laufs ¡Uhlenbruch S 53, Rn 3.

108

Zweiter Teil Arztvertrag IX. Pflichten des Arztes

348

Der I n h a l t eines Attestes hängt von seinem Zweck ab, wobei der Arzt immer seine Schweigepflicht 6 8 8 zu beachten hat. Soll die Prüfungsunfähigkeit bescheinigt werden und ist der Prüfling verpflichtet, den entsprechenden Nachweis zu erbringen, muss das Attest eine Diagnose enthalten, weil ansonsten die für die Prüfung zuständige Behörde die Frage der Prüfungsunfähigkeit nicht beurteilen k a n n . 6 8 9 Will der Prüfling daher den Nachweis seiner Prüfungsunfähigkeit mit dem Attest erbringen, muss er den Arzt von seiner Schweigepflicht entbinden. Das geschieht in der Regel konkludent durch die von dem Prüfling geäußerte Bitte um Ausstellung des Attestes. Legt der Angeklagte zur Entschuldigung für sein Ausbleiben in der Berufungsverhandlung eine nicht näher spezifizierte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor, liegt darin ebenfalls konkludent die Erklärung, dass er den ausstellenden Arzt bei etwaigen Nachfragen des Gerichts von der Schweigepflicht entbind e t . 6 9 0 Gleiches gilt zB für den Nachweis der Verhandlungsunfähigkeit im Strafverfahren.

349

Die Ausstellung eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses ist nach § 278 StGB unter Strafe gestellt und kann schon aus diesem Grund vom Arzt nicht verlangt werden. 7.

350

Aus dem Arztvertrag folgt die Pflicht des Arztes, dem Patienten die medizinisch gebotenen Medikamente, die für den optimalen Behandlungserfolg geeignet erscheinen, im Rahmen des zu beachtenden Wirtschaftlichkeitsgebotes zu verschreiben, soweit die Verschreibung im Einzelfall nicht unzulässig ist. 6 9 1 Nach dem Gesundheitsreformgesetz vom 2 0 . 1 2 . 8 8 (BGBl I, S 2477) haben die gesetzlichen Krankenkassen Festbeträge eingeführt. Die Kassen erstatten danach für wirkstoffidentische Arzneimittel nur noch den Festbetrag. 6 9 2 8.

351

Information bei längeren Wartezeiten

Der Arzt ist verpflichtet, den Patienten über Verzögerungen zu informieren, wenn die vereinbarte Behandlungszeit um mehr als 30 Minuten überschritten ist. Bei schuldhafter Verletzung dieser Pflicht soll der Arzt schadensersatzpflichtig sein. 6 9 3 9.

352

Verschreibung von Medikamenten

Verwahrung von mitgebrachten Gegenständen

Soweit der Patient mitgebrachte Gegenstände notwendigerweise während der Behandlung ablegen muss, besteht für den Arzt eine vertragliche Nebenpflicht zur Verwahrung und Sicherung dieser Gegenstände. 6 9 4 Dies gilt im Besonderen für die stationäre Unterbringung. Es wird allerdings als ausreichend angesehen, Vgl Rn 342. 689 AA wohl Laufs/Uhlenbruch $ 53, Rn 8. 690 OLG Karlsrahe 28.10.93, MDR 94 87. 691 Lauís/Uhlenbruck § 54, Rn3, 7. 692 Näher Laufs/Uhlenbruch $ 54, Rn 3. 693 Laufs/Uhlenbruck § 82, Rn 36. 694 BGH 9.11.89, NJW 90 761, 764; OLG Karlsruhe 6.11.74, NJW 75 597; OLG Hamburg 29.9.89, VersR 89 1268; Laufs/Uhlenbruck/Scft/urcd $ 96, Rn 5, 6; zur Zulässigkeit von Haftungs-Beschränkungsklauseln in AGB bei Verlust von Sachen vgl Rn 229. 688

Zweiter Teil Arztvertrag 1. Haftungsnormen

109

wenn das Krankenhaus dem Patienten die Möglichkeit zur Verwahrung von Wertsachen in den Räumlichkeiten der Verwaltung oder in einem Wertfach der Station anbietet.695 Das LG Hannover 696 hat bei einer Patientin, die während der Untersuchung ihre Zahnprothese abgelegt hatte, deren Beweislast für die Frage angenommen, ob sie die Prothese später auch tatsächlich in der Praxis des Arztes zurückgelassen hat.

X.

Haftung des Arztes

1.

Haftungsnormen

a)

Grundlagen

Verletzt der Arzt schuldhaft seine gegenüber dem Patienten bestehenden Pflich- 353 ten, 697 kann sich bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eine Haftung aus Vertrag ( p W ) und aus Delikt ( S S 823 ff BGB) ergeben. Bei der vertraglichen Haftung kommt es auf den durch Auslegung zu ermittelnden Schutzbereich (Schutzumfang) des Vertrages an.698 Liegt ein Vertrag zugunsten Dritter vor, haftet der Arzt grundsätzlich nur für den Schaden des Dritten und nicht auch für Vermögensschäden des Vertragspartners, da sich die ärztlichen Pflichten auf die Behandlung des Dritten beschränken. Die (ergänzende) Auslegung des Vertrages kann jedoch einen Anspruch des Vertragspartners ergeben, so zB bei einem Behandlungsvertrag der Eltern zugunsten des Kindes im Hinblick auf einen schadensbedingten erhöhten Unterhaltsaufwand, 699 nicht aber hinsichtlich Beerdigungskosten, die entstehen, weil in der Schwangerschaft eine zum Abbruch berechtigende Missbildung übersehen wurde, die nach der Geburt zum Tode des Kindes führt. 700 Auch der nicht mit der Kindesmutter verheiratete Vater ist in den Schutzbereich des von der Mutter betr. die Entbindung abgeschlossenen Vertrages einbezogen. 701 Der Vertrag mit dem Träger der Krankenversicherung entfaltet Schutzwirkungen zugunsten des Patienten. 702 Bei Fehlen eines Vertrages kommt auch eine Haftung aus dem Recht der GoA ( S S 677, 678 BGB) in Betracht. Zu unterteilen ist die Arzthaftung je nach ärztlicher Verhaltensweise in zwei Gruppen, nämlich in eine Haftung wegen Verletzung der 695 OLG Karlsruhe 6.11.75, NJW 75 597 (Räumlichkeiten der Verwaltung); AG Frankfurt/ Main 18.4.88, ArztR 89 163 (Wertfach der Station). 696 24.11.82, ArztR 83 289. 697 Vgl Rn 296. 698 BGH 25.6.85, NJW 85 2749 (kein Ersatz des Unterhaltsaufwandes bei fehlgeschlagener Abtreibung aus dem Gesichtspunkt der medizinischen Indikation); BGH 15.2.2000, NJW 2000 1782 = VersR 2000 634 (Sterilisation); OLG Düsseldorf 9.7.92, VersR 93 883 (Ersatzanspruch bei fehlgeschlagener Sterilisation umfasst nicht Schaden aus Verzicht der Mutter auf Verdienst); OLG Naumburg 26.5.98, VersR 99 1244 (Keine Haftung auf Unterhaltsschaden, wenn Arzt bei Routineuntersuchung eine Schwangerschaft übersieht, da Vertrag nur auf Erhaltung des Integritätsinteresses gerichtet ist). 699 BGH 10.1.84, BGHZ 89 263 = NJW 84 1400; BGH 17.12.85, BGHZ 96 360, 368 (Einbeziehung des Vaters in den Schutzbereich); BGH 6.12.88, BGHZ 106 153, 161 f. 700 OLG Düsseldorf 27.7.95, VersR 96 711. 701 OLG Frankfurt/Main 19.5.93, VersR 94 942. 702 BGH 14.7.92, NJW 92 2962.

HO

Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes Pflicht zur sorgfältigen Behandlung (Behandlungsfehler) und wegen Verletzung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten, insbesondere wegen Verletzung der Aufklärungspflicht. 7 0 3 b)

354

Ein genereller Haftungsausschluss in AGB ist auch bezüglich leichter Fahrlässigkeit nicht wirksam. 7 0 4 Im gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrag ist ein Haftungsausschluss für die Inanspruchnahme des Krankenhauses wegen fehlerhafter Erbringung privater Leistungen des Chefarztes zulässig, aber nur bei einer für den Laien erkennbaren, deutlichen Formulierung wirksam. 7 0 5 c)

355

Schadensersatzansprüche des Arztes

Für die Schadensersatzansprüche des Arztes gelten grundsätzlich keine Besonderheiten. Es greifen die allgemeinen Vorschriften über die Schlechterfüllung des Dienstvertrages ein. 7 0 6 2.

356

Haftungsausschluss in AGB

Besonderheiten b e i m beamteten Arzt, Staatshaftung

Soweit ein beamteter Arzt in Wahrnehmung seiner dienstlichen Pflichten für den Krankenhausträger ärztlich tätig ist, haftet er deliktisch nach $ 839 BGB, auch wenn er keine hoheitlichen Aufgaben wahrnimmt; in letzterem Falle ist lediglich die Haftung der Anstellungskörperschaft nach Art 34 GG ausgeschlossen. 707 Die Inanspruchnahme des Selbstliquidationsrechts durch den beamteten Krankenhausa r z t 7 0 8 steht der Haftung nach § 839 BGB nicht entgegen. 7 0 9 Bei der ambulanten Behandlung von Patienten im Rahmen einer Chefarztambulanz haftet der beamtete Arzt hingegen nicht nach § 839 BGB, da dies nicht zu seinen Dienstaufgaben gegenüber dem Krankenhausträger gehört. 7 1 0 Anderes gilt, wenn der Krankenhausträger nach SS 39 Abs 1 S 1, 115a, 115b SGB V selbst Träger der ambulanten Versorgung ist. Das Verweisungsprivileg aus S 839 Abs 1 S 2 BGB erfasst nur die deliktischen, nicht hingegen die vertraglichen Ansprüche des Patienten, so das bei Bestehen eines Vertrages zwischen Patienten und beamtetem Arzt ein erheblicher Unterschied zwischen Ansprüchen auf Ersatz des materiellen und des immateriellen Schadens besteht. 7 1 1 Auf einen anderen beamteten Arzt kann im Rahmen des Verweisungsprivilegs nicht verwiesen werden. 7 1 2

703 RGKK/NÜßgens § 823 Anh II Rn 2, 3. 704 OLG Köln 9.11.88, VersR 89 372. 705 BGH 22.12.92, BGHZ 121 107 = NJW 93 779; OLG Bamberg 14.12.92, VersR 94 813. 706 Vgl Rn 109 ff. 707 BGH 30.11.82, BGHZ 85 393 = NJW 83 1374. 708 Chefarzt, vgl Rn 125, 262, 308. 709 BGH 30.11. 82, BGHZ 85 393 = NJW 83 1374; BGH 10.1. 84, BGHZ 89 263 = NJW 84 1400; BGH 24.6.86, NJW 86 2883; BGH 8.12.92, DVB1.93 387 = DÖV 93 348; aA Rieger Rn 771. 710 BGH 8.12.92, BGHZ 120 376 = NJW 93 784 = DVB1. 93 387 = DÖV 93 348. 711 BGH 30.11.82, BGHZ 85 393 = NJW 83 1374; BGH 10.1.84, BGHZ 89 263 = NJW 84 1400; BGH 28.6.88, NJW 88 2946 = VersR 89 145; BGH 22.12.92, BGHZ 121107,115 = NJW 93 779. 712 BGH 30.11.82, BGHZ 85 393 = NJW 83 1374.

Zweiter Teil Arztvertrag 3. Belegarzt, Beleghebamme

111

Besteht ausnahmsweise ein hoheitliches Behandlungsverhältnis, 7 1 3 haftet anstel- 3 5 7 le des Arztes die Anstellungskörperschaft nach S 839 BGB in Verbindung mit Art 34 GG. 7 1 4 Dies ist zB bei der Behandlung der Soldaten durch den Truppenarzt anzunehmen, wobei hier Besonderheiten bestehen. 7 1 5 Als Beamter im Sinne des S 839 BGB in Verbindung mit Art 34 GG gilt auch der Impfarzt, der als Vertragsarzt mit der Durchführung von Impfungen betraut worden ist, die in Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe erfolgen. 716 Eine Amtspflichtverletzung ist dann anzunehmen, wenn der Impfarzt die vor der Impfung erforderliche Einzeluntersuchung und -aufklärung nicht durchführt. Mit dem Hinweis auf die „Massenmedizin" kann er sich nicht entlasten. 717 Aus einem medizinischen Betreuungsverhältnis der vormaligen DDR kann nach Art 21 EinigungsV die Bundesrepublik Deutschland in Anspruch genommen werden. 7 1 8 3.

Belegarzt, Beleghebamme

Die Leistungen des Belegarztes (wie auch der Beleghebamme) sind keine Leistungen 3 5 8 des Krankenhauses, so dass Letzteres für deren Fehler nicht über 278, 831 BGB einzustehen hat. 7 1 9 Die Hebamme nimmt in der Geburtshilfe selbständig ihre Aufgaben wahr, bis der Arzt die Geburtsleitung übernimmt. Von diesem Zeitpunkt an kann sie Erfüllungs- bzw Verrichtungsgehilfin des Arztes sein. 7 2 0 Gleiches gilt, wenn sie für den Belegarzt Tätigkeiten ausführt, die sich nicht als typische Hebammentätigkeit darstellen. 721 Demgegenüber gehören die Grund-, funktions- und Behandlungspflege zu den Behandlungsaufgaben des Krankenhauses. 722 Von dort müssen auch im Hinblick auf die postoperative Betreuung des Patienten geeignete Vorkehrungen getroffen werden. 723 Für Fehler einer angestellten Beleghebamme hat der Träger des Belegkrankenhauses einzustehen, bis der Belegarzt die Geburtsleitung übernimmt; von da an haftet der Belegarzt auch für Fehler der auf seine Weisung tätigen Heb724 amme.

713 Vgl Rn 134 ff. 714 RGRK/Nüßgens $ 823 Anh II Rn 258. 715 Vgl Rn 137. 716 BGH 1 5 . 2 . 9 0 , NJW 90 2311; vgl auch Rn 152. 717 BGH 1 5 . 2 . 9 0 , NJW 90 2311. 718 OLG Brandenburg 2 . 6 . 9 8 , NJW 99 2530. 719 BGH 1 4 . 2 . 9 5 , BGHZ 129 6 = NJW 95 1611; daher darf ein Krankenhaus, dessen Leistungen im Wesentlichen durch Belegärzte erbracht werden, in der Werbung nicht den Eindruck hervorrufen, ein Anstaltskrankenhaus zu sein, BGH 2 9 . 3 . 9 0 , NJW 90 2317. 720 BGH 1 4 . 2 . 9 5 , BGHZ 129 6; OLG Köln 2 8 . 7 . 9 7 , VersR 99 486 (nicht mit dem CTG vertraute Hebamme). 721 OLG Celle 2 7 . 1 . 9 2 , VersR 93 360. 722 BGH 1 4 . 2 . 9 5 , BGHZ 129 6 = NJW 95 1611. 723 OLG Köln 2 1 . 8 . 9 6 , VersR 97 1404. 724 BGH 1 6 . 5 . 2 0 0 0 , NJW 2000 2737 = VersR 2000 1146.

112

Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes 4.

359

Verhältnis zwischen Vertrags- u n d Deliktshaftung

Die Vertrags- und die Deliktshaftung schließen sich nicht aus, sondern können miteinander konkurrieren. 7 2 5 Die ärztlichen Pflichten werden für beide Bereiche grundsätzlich gleich beurteilt. 7 2 6 Bei Fällen soziobiologischer Steuerung oder vergleichbaren Eingriffen kann der vertragliche Schutz nach dem durch Auslegung zu klärenden Vertragsinhalt allerdings weiter gehen als der deliktische. 7 2 7 Es werden sowohl bei der vertraglichen als bei der deliktischen Haftung eine objektive Pflichtverletzung, ein kausaler Schaden des Patienten und das Verschulden des Arztes vorausgesetzt. 728 Liegen eine objektive Pflichtverletzung und ein dadurch verursachter Schaden des Patienten vor, spricht in der Regel eine tatsächliche Vermutung für das Verschulden des Arztes. 7 2 9

360

Schon deshalb wirkt sich im Ergebnis der Umstand, dass S 282 B G B für die Deliktshaftung in keinem Fall Anwendung findet, 7 3 0 nicht aus. Außerdem greift § 282 BGB, wonach der Anspruchsgegner das mangelnde Verschulden darlegen und beweisen muss, bei einer vertraglichen Haftung des Arztes oder des Krankenhausträgers auch nur begrenzt ein. § 2 8 2 BGB ist bei einer Haftung wegen positiver Vertragsverletzung zwar grundsätzlich entsprechend anwendbar, wenn die objektive Pflichtverletzung in den Verantwortungsbereich des Schuldners fallt. 7 3 1 Wegen der Besonderheiten im Arzthaftungsrecht gilt dies insoweit jedoch nur in dem vom Arzt voll beherrschbaren Bereich. 7 3 2

361

Im Übrigen bestehen für Beweisfragen keine Unterschiede zwischen einer Vertrags· und einer Deliktshaftung. 7 3 3

362

Folgende Unterschiede sind zwischen den einzelnen Haftungsbereichen gegeben: Es gelten unterschiedliche Verjährungsfristen, nämlich für die Vertragshaftung grundsätzlich 30 Jahre gemäß $ 195 B G B und für die Deliktshaftung drei Jahre gemäß $ 852 B G B . 7 3 4 Der Arzt bzw der Krankenhausträger hat nach § § 3 1 , 8 9 , 2 7 8 , 831 BGB in unterschiedlichem Umfang für Hilfspersonen einzustehen. 7 3 5 Da allerdings an eine - in der Praxis zum Teil bewusst nicht vorgetragene - Exkulpation gemäß § 831 BGB sehr hohe Anforderungen gestellt werden, ist zwar der rechtliche Ansatz für die Zurechnungsnormen unterschiedlich, jedoch werden in der Regel dieselben Ergebnisse erzielt. 7 3 6 Außerdem können Schmerzensgeld und Ersatz für den Unterhaltsverlust bei Tod nur auf der Grundlage einer Deliktshaftung geltend gemacht werden (§§ 847, 8 4 4 BGB).

725 RGRK/NößgenJ $ 823 Anh II Rn 3. 726 BGH 25.6.85, NJW 85 2749; BGH 20. 9. 88, VersR 88 1273; BGH 25.6.91, NJW 91 2960 = VersR 91 1058 (Sturz aus Rollstuhl). 727 Steffen S 2. 728 RGRK/NÜßgens § 823 Anh II Rn 4, 5. 729 RGRK/Näßgens S 823 Anh II Rn 11. 730 RGRK/Steffen vor $ 823, Rn 109. 731 BGH 12.3.87, NJW 87 1938 (Reisemangel); RGRK/AlffS 276, Rn 144 ff. 732 Vgl Rn 368. 733 Zur Beweislast vgl näher Rn362, 377. 734 Näher Rn 366, 382. 735 Näher Rn 307 ff. 736 RGRK/Nußgens § 823 Anh II Rn 4.

Zweiter Teil Arztvertrag 5. Haftung wegen eines Behandlungsfehlers

113

Hat die Heilbehandlung noch in der vormaligen DDR stattgefunden, ist $ 472 ZGB zu beachten, namentlich die Prüfung des Verjährungseinwandes von Amts wegen. 7 3 7 5.

H a f t u n g wegen eines Behandlungsfehlers 7 3 8

a)

Allgemeines

Gemäß § 76 Abs 4 SGB V haften Ärzte, Krankenhäuser und sonstige Einrichtungen 3 6 3 der Krankenversorgung nach des Maßstäben des bürgerlichen Rechts. Unter einem Behandlungsfehler wird ein ärztliches Verhalten bei der medizinischen Behandlung verstanden, dass nach dem zur Zeit der Behandlung aktuellen Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft die gebotene Sorgfalt nicht wahrt und damit unsachgemäß ist. 7 3 9 Dazu gehören nicht nur Fehler im engeren ärztlichen Bereich, sondern auch im Behandlungsumfeld, so zB die Nichtweitergabe wichtiger Daten für die Weiterbehandlung, das Nichterscheinen zum vereinbarten Hausbesuch oder die fehlende Information bei längeren Wartezeiten. 7 4 0 Ein Behandlungsfehler kann ferner dann vorliegen, wenn der Arzt durch die Art und Weise der Aufklärung eines Patienten über dessen Erkrankung seine ärztliche Pflicht zur gebotenen Schonung verletzt. 7 4 1 Der zum Zeitpunkt der Behandlung zu gewährleistende medizinische Standard wird von der Medizin bestimmt. Er repräsentieren den jeweiligen Stand der medizinischen Erkenntnisse und ärztlichen Erfahrungen, die sich in der Praxis bewährt haben und deren Einsatz zur Erreichung des Behandlungsziels erforderlich ist. 7 4 2 Da mithin ein objektiver Maßstab für die gebotene Sorgfalt anzulegen ist, kommt es auf subjektives Verschulden des Arztes nicht an; auch kann sich der Arzt nicht auf eine schlechte Aus- oder Fortbildung bzw auf mangelnde Erfahrung berufen. 7 4 3 Im Rahmen arbeitsteiliger Zusammenarbeit verschiedener Ärzte bedarf die Frage, inwieweit das beanstandete Verhalten in den Pflichtenkreis des aus Ersatzleistung in Anspruch genommenen Arztes fällt, besonderer Prüfung. So liegt kein Verschulden eines in Ausbildung befindlichen Assistenzarztes vor, der unter Aufsicht eines Oberarztes operiert und mit dessen Billigung in Unkenntnis der Gegebenheiten eine Maßnahme vornimmt, die sich als Abweichung vom medizinischen Standard herausstellt. 7 4 4 Gleiches gilt für eine Stationsärztin, die bei einer vom Chefarzt geleiteten Geburt lediglich begleitend assistiert. 7 4 5 Grundsätzlich darf ein Arzt sich auf die Fachkunde und die Sorgfalt eines in einem Fachgebiet tätigten anderen Arztes verlassen, solange nicht dieser Arzt eine offen-

737 OLG Brandenburg 20.12.95, DtZ 96 278; OLG Brandenburg 13.5.98, VersR 99 1110. 738 Vgl hierzu eingehend RGRK/Nüßgens § 823 Anh II Rn 174 ff. 739 KGKK/Nüßgens $ 823 Anh Π Rn 177; zu den einzelnen Pflichten des Arztes vgl Rn 296. 740 KGKK/Nüßgens $ 823 Anh II Rn 175; vgl auch Rn 351 (Wartezeiten). 741 OLG Köln 26.11.87, NJW 88 2306, AIDS. 742 BGH 29.11.94, VersR 95 569; Steffen Einfluss verminderter Ressourcen und von Finanzierungsgrenzen aus dem Gesundheitsstrukturgesetz auf die Arzthaftung, MedR95 190. 743 BGH 13.2. Ol, NJW Ol 1786 = VersR Ol 646; RGRK/Nüßgens $ 823 Anh II Rn 182. 744 OLG Zweibrücken 18.2.97, VersR 97 833; weiter: BGH VersR 92, 745. 745 OLG Zweibrücken 20.10.98, MedR 99 419 = NJW-RR 99 611.

114

Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes

kundige Fehlleistung begeht bzw erkennbar gegen anerkannte Behandlungsgrundsätze verstößt. Das gilt auch innerhalb eines Krankenhauses.746 Fehler des Arztes nach den vorerwähnten Grundsätzen ist damit in erster Linie der Behandlungsfehler, dh die vom Standard abweichende Therapie. Des Weiteren spielt in der Praxis die fehlerhafte oder unterbleibende Sicherheitsaufklärung eine nicht geringe Rolle, namentlich der Hinweis auf positive Befunde und die Notwendigkeit der Folgebehandlung. 747 Führen ein Arzt oder ein Krankenhaus eine Behandlung durch, bei welcher der Standard - namentlich bei Anfängern - aufgrund mangelnder Sachkunde oder unzulänglicher technischer Ausstattung nicht gewährleistet werde kann, ist ein Übernahmeverschulden zu prüfen. 748 Der Diagnoseirrtum ist dem Arzt nur dann als Fehler vorzuwerfen, wenn er eine völlig unvertretbare Fehlleistung darstellt oder wenn er auf einer Unterlassung elementarer Befunderhebungen beruht bzw die im Verlauf der Behandlung gebotene Überprüfung einer Arbeitsdiagnose fehlerhaft versäumt wurde. 749 364 Beispiele für Behandlungsfehler bzw richtige Verhaltensweisen (= nein) 750 Unterbliebene Nachprüfung bei widersprüchlichen Ergebnisses eines AIDSTests 751 Unterbleibende Vorsorge gegen Angstreaktionen des Patienten jedenfalls bei entsprechenden Hinweisen in den Krankenunterlagen oder durch den Patienten selbst 752 Unterbleibende Vorsorge gegen Angstreaktionen des Patienten jedenfalls bei entsprechenden Hinweisen in den Krankenunterlagen oder durch den Patienten selbst 753 Mangelhafte Koordination bei horizontaler Arbeitsteilung 754 Beendigung der Beatmungshilfe durch Anästhesisten nach der Operation ohne Beachtung des Unruhezustandes des Patienten eine Stunde später 755 Nimmt der Arzt bei einer Beckenendlage in der Form der reinen Fußlage die Geburt durch ganze Extraktion anstelle eines Kaiserschnitts vor, so liegt darin ein Behandlungsfehler, wenn sich der kindliche Steiß noch nicht hinreichend gesenkt hat. 756 Begründung persönlicher Beziehungen zu einer Patientin mit emotionaler Bindung durch einen Psychotherapeuten757

746 OLG H a m m 6 . 5 . 9 8 , MedR 99 35 (Gynäkologe/Pathologe); OLG Oldenburg 23.12.97, MedR 99 36 (neurologische/neurochirurgische Abteilung). 747 BGH 27.11.90, VersR 91 308; BGH 30.6.92, VersR 92 1229. 748 BGH 10.3.93, VersR 92 745; BGH 12.7.94, VersR 94 1303. 749 BGH 4 . 1 0 . 9 4 , VersR 95 46; OLG Frankfurt/Main 7 . 5 . 9 6 , VersR 97 1358. 750 Vgl auch Rn 370 zu der Frage, ob ein grober Behandlungsfehler vorliegt. 751 OLG Nürnberg 14.12.98, VersR 99 1545. 752 OLG München 24.10.96, VersR 97 1491. 753 OLG München 24.10.96, VersR 97 1491. 754 BGH 2 6 . 1 . 9 9 , VersR 99 579 = NJW 99 1779 = RuS 99 276 = MedR 99 321. 755 BGH 3.10. 89, NJW 90 759. 756 BGH 13.10.92, JZ 93 516 = MDR 93 123 = NJW 93 78. 757 OLG Düsseldorf 12.10.89, NJW 90 1543.

Zweiter Teil Arztvertrag 5. Haftung wegen eines Behandlungsfehlers

Keine Bioverträglichkeitsprüfung im Hinblick auf die Verwendung von Kupfer-Palladium-Legierungen erforderlich 758 Bei einer Bluttransfusion kann der Operateur grundsätzlich darauf vertrauen, dass das von einer Blutbank gelieferte Blut hinreichend auf Krankheitserreger untersucht worden ist. 759 Zahnversorgung: Wahl einer nach der gegebenen Lage unnötig riskanten Brückenkonstruktion 760 Unterbliebene Cerclage ohne ernsthafte Anzeichen einer Frühgeburt: nein 761 Unterbleibende Aufzeichnung eines CTG durch die Hebamme (wobei die Entscheidung, was bei einem pathologischen CTG zu veranlassen ist, dem Arzt obliegt)762 Keine Desinfektion der Haut vor Injektion Wahl der Entbindungsart durch einen nicht hinreichend informierten Arzt 763 Belassen eines Fremdkörpers (abgebrochener Nadelrest), der keine Komplikationen verursacht: nicht notwendig Fehler, indes bei Eintritt von Komplikationen evtl Körperverletzung durch Unterlassen; bei unterbliebener Aufklärung keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts764 Keine weiteren augenärztlichen Untersuchungen zur Erkennung einer Frühgeborenen-Retinopathie nach unauffälligem Befund, gemäß ärztlichem Standard 1990: nein; 765 bei einem Hochrisiko-Kind kann das Unterlassen solcher Maßnahmen einen groben Behandlungsfehler darstellen 766 Verzicht auf eine Gewebeuntersuchung bei Operation einer Narbenbildung, die durch Entfernung eines gutartigen Grützbeutels zwei Jahre zuvor entstanden ist: nein 767 Keine hygienische Handdesinfektion vor einer Kniegelenkspunktion 768 Einsatz einer zu großen Hüftprothese unter Missachtung des Grundsatzes, dass möglichst viel Knochensubstanz erhalten bleiben muss 769 Unterlassen einer computertomographischen Untersuchung bei „Gespenstersehen" eines Patienten nach Hydrozephalusoperation 770

758 759 760 761 762 763 764 765 766 767 768 769 770

OLG Hamm 2 6 . 4 . 9 9 , NJW 99 3421. KG 1 5 . 1 1 . 9 3 , VersR 95 300. OLG Frankfurt/Main 2 6 . 5 . 9 5 , VersR 96 1150. OLG Frankfurt/Main 8 . 6 . 8 9 , VersR 9 0 854. OLG Oldenburg 1 6 . 1 . 9 6 , VersR 97 1236. OLG Hamm 1 9 . 1 . 2 0 0 0 , VersR Ol 189. OLG Oldenburg 2 0 . 1 2 . 9 4 , MedR 95 326. OLG Düsseldorf 2 7 . 4 . 9 5 , VersR 96 755. OLG Hamm 1 5 . 5 . 9 5 , VersR 96 756. OLG Oldenburg 7 . 1 . 8 9 , NJW 90 1538. OLG Schleswig 2 0 . 7 . 8 9 , NJW 90 773. OLG Köln 16.2.95, VersR 96 712. BGH 1 6 . 3 . 9 9 , VersR 99 716.

115

116

Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes

Keuchhustenimpfung eines kleinen Kindes trotz Anzeichen einer Muskelhypotonie und des daran anknüpfenden Verdachts auf eine Hirnstörung ohne Hinweis gegenüber den Eltern auf das erhöhte Impfrisiko771 zeitlich nicht dringend gebotene Knie-Operation bei hoher Blutsenkung 772 Nichterheben eines zweifelsfrei gebotenen Kontrollbefundes 773 Unterbliebene Untersuchung eines im Kreißsaal anwesenden Begleiters der Frau auf Infektionskrankheiten: nein 774 Belassen einer abgerissenen Nadel im Bohrkanal bei Kreuzbandersatzplastik: für sich gesehen nein 775 Übersehen einer nicht tolerablen Fehlstellung nach Luxationsfraktur (evtl grober Fehler) 776 Unterlassene Materialprüfung bei Endoprothese: nein 777 Unterbleibende Untersuchung des Patienten auf Palladiumallergie bei fehlenden Anhaltspunkten für allergische Reaktionen im allgemeinen, wenn die vom Zahnarzt verwendete Goldlegierung einen Palladiumanteil von 8,9% hat: nein 778 Fehler in der pränatalen Diagnostik, Keine gezielte Suche nach Missbildungen in der Schwangerschaft bei Fehlen von Anzeichen: nein 779 Verschließen von Fenstern und Türen in psychiatrischer Klinik nur bei besonderen Umständen erforderlich780 Reihenextraktion von Zähnen ohne vorherige Erhaltungstherapie781 Nicht indiziertes Röntgen kann den Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung erfüllen 782 Unterlassen einer Röntgenübersicht vor jeder prothetischen Eingliederung bzw nach jeder Zahnextraktion: nein 783 Verzicht auf Freipräparieren wenigstens zweier Epithelkörperchen bei subtotaler Schilddrüsenresektion: jedenfalls kein grober Behandlungsfehler784 Unterlassen einer Schnellschnittuntersuchung vor Entfernung eines Lungenlappens bei nicht gesicherter Tumordiagnose78S

771 772 773 774 775 776 777 778 779 780 781 782 783 784 785

OLG Düsseldorf 19.9.91, VersR 92 1132. OLG München 28.7.94, VersR 95 1193. OLG Brandenburg 16.12.98, NJW-RR 99 967. OLG Düsseldorf 10. 7.97, NJW 98 3420. OLG Oldenburg 4.3.97, NJW-RR 97 1384. OLG Celle 21.10.96, VersR 98 54. OLG Saabrücken 15.7.98, NJW-RR 99 749. OLG Köln 23.3.95, VersR 96 1538. KG 10.10.94, VersR 96 332. BGH 20.6. 2000, NJW 2000 3425. OLG Oldenburg 2.3.99, VersR 99 1499. BGH 3.12.97, VersR 98 319. OLG Oldenburg 29.10.91, NJW-RR 92 1504. OLG Köln 29.6.95, VersR 96 1413. OLG Oldenburg 24.10.95, VersR 97 317.

Zweiter Teil Arztvertrag 5. Haftung wegen eines Behandlungsfehlers

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überflüssige Schönheitsoperation, es sei denn, sie sei aufgrund einer psychischen Störung indiziert 786 Annahme der Indikation für eine Sectio alleine aufgrund Vorliegens einer Schulterdystokie787 Unterbliebene Vorbereitung einer Sectio bei Risikogeburt und suspektem Kardiotokogramm; 788 alleine das zu erwartende hohe Geburtsgewicht ist kein Anlass für eine prophylaktische Sectio789 Unterlassen einer Sehnennaht bei Durchtrennung der Beugesehne eines Fingers: Behandlungsfehler, indes bei einfachem Fehler Kausalitätsbeweis für hypothetischen Erfolg nicht zu führen 790 Nichtverhinderung der Selbstschädigung eines psychisch labilen Patienten 791 Die Verwendung von Silikonmaterial für eine Brustprothese war Ende 1985 kein Behandlungsfehler 792 zu tiefes Einbringen von Spongiosaschrauben 793 Fehler bei der Thromboseprophylaxe 794 Überwachung eines Neugeborenen in der zweiten Stunde nach der Geburt: in Zeitabständen von 10 bis 15 Minuten; in kürzeren Abständen nur bei besonderem Anlass795 Unzulängliche Überwachung eines suizidalen Patienten 796 · Verwechslung des Mutterbandes mit dem Eileiter bei einem Sterilisationseingriff 797 b)

Verjährung

Für vertragliche Schadensersatzansprüche gilt gemäß S 195 BGB die dreißigjährige 365 Verjährung, während Ansprüche aus Delikt nach § 852 BGB in drei Jahren verjähren. Die Verjährungsfrist nach $ 852 BGB beginnt mit der Kenntnis des Patienten von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen. Bei Minderjährigen kommt es

786 OLG Köln 3 . 2 . 9 9 , VersR 99 1371. 787 OLG Zweibrücken 16.1.96, VersR 9 7 1103. 788 OLG München 2 7 . 1 0 . 9 4 , VersR 96 63. 789 OLG Schleswig 12.1.2000, VersR 2000 1544. 790 OLG Zweibrücken 18.11.97, NJW-RR 98 1325. 791 OLG Oldenburg 1 9 . 3 . 9 5 , VersR 97 117. 792 OLG Köln 1 2 . 1 0 . 9 5 , VersR 97 115. 793 OLG H a m m 2 2 . 4 . 9 6 , VersR 97 1359. 794 Bergmann/Kienzle Venöse Thrombose u n d Thrombembolieprophylaxe aus juristischer Sicht, VersR 99 282. 795 OLG Köln 2 2 . 4 . 9 6 , VersR 97 748. 796 OLG Stuttgart 2 0 . 1 0 . 9 4 , NJW-RR 95 662; OLG Düsseldorf 1 6 . 2 . 9 5 , NJW-RR 95 1050. 797 BGH 1 8 . 3 . 8 0 , NJW 80 1452.

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Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes auf die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters an, 798 desgleichen bei Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen. 799 Die Kenntnis des Schadens setzt die Kenntnis von Tatsachen voraus, aus denen sich ein Abweichen des Arztes vom ärztlichen Standard ergibt, dh die Kenntnis, dass sich in dem Schaden nicht nur das Krankheitsrisiko, sondern das Behandlungsrisiko verwirklicht hat. Dies erfordert Kenntnis von Tatsachen, aus denen sich für den medizinischen Laien ergibt, dass der behandelnde Arzt vom üblichen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach dem ärztlichen Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren. 800 Dem Patienten müssen so viele Tatsachen bekannt sein, dass er in der Lage ist, eine Schadensersatzklage als Leistungsklage oder zumindest als Feststellungsklage mit hinreichender Erfolgsaussicht zu erheben. 801 Für Folgeschäden, die mit dem ursprünglichen Schaden eine Schadenseinheit bilden, läuft die Verjährungsfrist ab Kenntnis des Ursprungsschadens. Folgeschäden, deren Eintritt auch in Fachkreisen nicht voraussehbar sind, werden von der Schadenseinheit nicht umfasst. Für diese Schäden ist für den Beginn der Verjährung die Kenntnis des Geschädigten maßgeblich. Das gilt auch für zeitlich auseinanderfallende Spätfolgen hinsichtlich der letzten Folge, selbst wenn diese aufgrund der zuerst eingetretenen Spätfolgen für Fachkreise nunmehr voraussehbar war. 802 In der Regel ist all dies nur zu bejahen, wenn der Patient oder ein von ihm beauftragter Vertreter, etwa ein medizinischer Sachverständiger oder ein Rechtsanwalt, Einsicht in die Krankenunterlagen genommen haben. Alle Einzelumstände müssen indes nicht bekannt sein. 803 Entsprechendes gilt, wenn sich die Kenntnis von einer Schadensfolge in Fachkreisen erst nach und nach durchsetzt; hier ist ebenfalls auf die Kenntnis des Geschädigten abzustellen. 804 Auch ist nicht erforderlich, dass bei Vorliegen der erforderlichen Tatsachenkenntnis rechtliche Rückschlüsse gezogen werden. 80S Die Kenntnis der Person des Schädigers setzt voraus, dass der Patient sich über die Identität des Arztes im Klaren ist. Hierfür kann es ausreichen, dass der Arzt sich bei dem Patienten am Morgen der Operation vor der Narkotisierung vorgestellt hat. 806 Kommen mehrere Ersatzpflichtige in Betracht, beginnt die Verjährung erst dann, wenn begründete Zweifel über die Person des Ersatzpflichtigen nicht mehr bestehen. 807

798 OLG Stuttgart 31.10.96, MedR 97 275. 799 BGH 24.4.91, NJW 912350; BGH 12.10.93, NJW 94 803. 800 BGH 29.11.94, NJW 95 776; OLG Zweibrücken 21.10.97, VersR 98 1286; BGH 3.2.98, MedR 98 514 aE. 801 BGH 3.6.86, VersR 86 1080; BGH 23.4.91, NJW 91 2350; OLG München 6.2.92, NJWRR92 1505; RGKK/mßgens $ 823 Anhll Rn283 mwN. 802 BGH 16.11.99, NJW 2000 861. 803 BGH 7.6.83, VersR 83 735. 804 BGH 3.6.97, NJW 97 2448. 805 BGH 20.9.83, NJW 84 661. 806 OLG Koblenz 14.6.95, VersR 96 1277. 807 BGH 24.6.99, NJW 99 2734.

Zweiter Teil Arztvertrag 5. Haftung wegen eines Behandlungsfehlers

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Auch in diesem Zusammenhang - dh nicht nur für die Frage der Beweislast808 können sich mithin Mängel bei der Dokumentation 809 auswirken, da sie der Erlangung von Tatsachenkenntnissen entgegenstehen. 810 Da Kennenmüssen nicht ausreicht, kann von dem Patienten grds nicht verlangt werden, dass er, insbesondere zur Überprüfung der Krankenunterlagen, einen Rechtsanwalt einschaltet; anderes gilt nur, wenn der Geschädigte es versäumt, eine gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit auszuschöpfen. 811 Bei Verhandlungen über den Schadensersatz ist die Verjährung nach § 852 Abs 2 BGB gehemmt. Bei Einschaltung einer ärztlichen Schiedsstelle greift die Regelung ebenfalls ein. 812 Sie gilt auch zum Nachteil eines angestellten Arztes des primär in Anspruch genommenen Haftungsschuldners, wenn mit dessen Haftpflichtversicherer über den Schadensfall verhandelt wird. 813 c)

Beweislast

aa)

Grundsatz

Grundsätzlich muss der Patient alle haftungsbegründenden Tatsachen beweisen, 366 nämlich den Behandlungsfehler, den Schaden, die Ursächlichkeit zwischen Behandlungsfehler und Schaden, das Verschulden des Arztes und die Schadenshöhe. 814 Der Grundsatz ist mit der Verfassung vereinbar. 815 Beruft sich der Arzt allerdings darauf, dass der Schaden auch ohne den - feststehenden - Behandlungsfehler eingetreten wäre, trifft ihn die Beweislast.816 Für den Primärschaden, dh die als erste Verletzungsfolge geltend gemachte, konkret ausgeprägte Schädigung der körperlichen Integrität, gilt § 286 ZPO, da die kausale Verknüpfung dieses Schadens mit dem Verhalten des Schädigers zum Bereich der haftungsbegründenden Kausalität gehört. 817 Der sich daran anschließende Folgeschadens ist demgegenüber nach den Maßstäben des S 287 ZPO zu klären. 818 Nicht nur für die deliktische, sondern auch für die vertragliche Haftung kommt 367 dem Patienten die Beweislastumkehr des § 282 BGB (analog) grundsätzlich nicht zugute, da die Vorgänge im lebenden Organismus auch vom besten Arzt nicht immer so beherrscht werden, dass schon der ausbleibende Erfolg auf ein Verschulden bei der Behandlung hindeutet. 819 808 Vgl Rn 374. 809 Vgl Rn 334 ff. 810 BGH 23.4.85, NJW 85 2194; RGRK/Nüßgens $ 823 Anh II Rn 268. 811 BGH 16.5.89, VersR 89 914; BGH 29.11.94, NJW 95 776; BGH 18.1.2000, NJW 2000 953; BGH 6.3.2001, NJW Ol 1721. 812 Jedenfalls nicht ablehnend BGH 10.5.83, NJW 83 2075. 813 OLG Frankfurt/Main 28.10.97, VersR 98 1282. 814 BGH 22.1.80, NJW 80 1333; OLG Koblenz 28.9.90, NJW 91 1553; RGViK/NÜßgens $ 823 Anh II Rn 287. 815 BVerfGE 52, 131. 816 OLG Düsseldorf 19.9.91, VersR 92 1132. 817 BGH 24.6.86, VersR 86 1121. 818 BGH 21.7.98, VersR 98 1153 = NJW 98 3417 (Minimale cerebrale Dysfunktion als primärer Hirnschaden). 819 BGH 14.3.78, NJW 78 1681 = VersR 78 342; BGH 22.1.80, NJW 80 1833 = VersR 80 428; ausführlich Weber Muss im Arzthaftungsprozess der Arzt seine Schuldlosigkeit beweisen?, NJW 97 761.

120

Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes bb)

368

Beherrschbarer Bereich

Etwas anderes gilt, wenn es nicht um den nur begrenzt steuerbaren Kernbereich ärztlichen Handelns, sondern um die Organisation bzw Koordination des Behandlungsgeschehens oder um den Zustand der dazu benötigten Geräte geht und die vertraglichen Pflichten des Behandlers auch dahin gehen, den Patienten vor hieraus resultierenden Schäden zu bewahren. 8 2 0 So hat der BGH bei einer Wundinfektion im Zusammenhang mit einer Operation eine Beweislastumkehr für den Fall angenommen, dass die Keimübertragung bei der Operation durch die gebotene hygienische Vorsorge (= beherrschbarer Bereich) hätte verhindert werden können. 8 2 1 Einzelfalle: Reinheit eines Desinfektionsmittels 8 2 2 Funktionstüchtigkeit eines Elektrokauters 8 2 3 Sterilität einer Infusionsflüssigkeit 8 2 4 Unbemerkt gebliebene Entkoppelung eines Infusionssystems 8 2 5 fehlerhafte Lagerung auf dem OP-Tisch 8 2 6 Fehlen der erforderlichen M e d i k a m e n t e 8 2 7 Funktionstüchtigkeit eines Narkosegeräts 8 2 8 Sturz aus einem Duschstuhl 8 2 9 Sturz von einer Untersuchungsliege 8 3 0 ordnungsgemäßer Zustand eines T u b u s 8 3 1 Zurückbleiben eines Tupfers im Operationsgebiet 8 3 2 Voraussetzung ist in jedem Falle die Beherrschbarkeit des Gefahrenkreises, die etwa bei einer anatomischen Anomalie des Patienten im Zusammenhang mit einem Lagerschaden nicht gegeben ist. 8 3 3 Auch die Desinfektion einer Injektionsstelle gehört nicht hierzu. 8 3 4

820 BGH 9.5.78, NJW 78 1683; BGH 22.1.80, NJW 80 1333; BGH 18.12.90, NJW 91 1540; BGH 8.1.91, NJW 91 1541; Baumgärtel $823 AnhC II Rn31; RGRK/Niißgens $823 Anhll Rn312, 315; Nixdorf Befunderhebungspflicht und voll beherrschbare Risiken in der Arzthaftung, VersR 96 160. 821 BGH 8.1.1991, NJW 91 1541; eingehend Müller NJW 97 3049. 822 BGH 9. 5. 78, NJW 78 1683. 823 OLG Hamm 27.1.99, VersR 99. 824 BGH 3.11.81, NJW 82 699. 825 BGH 10.1.84, NJW 84 1400. 826 BGH 24.1.84, NJW 84 1403; OLG Hamm 18.6.97, VersR 98 1243 (Anscheinsbeweis). 827 BGH 11.12.90, NJW 91 1543. 828 BGH 11.10.74, NJW 78 584. 829 BGH 25.6.91, NJW 91 2960. 830 OLG Köln 21.6.89, VersR 90 1240. 831 BGH 24.6.75, NJW 75 2245. 832 BGH 27.1.81, VersR 81 462. 833 BGH 24.1. 95, NJW 95 1618. 834 OLG Köln 25.2.98, NJW 99 1790.

Zweiter Teil Arztvertrag 5. Haftung wegen eines Behandlungsfehlers

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Die gleichen Grundsätze gelten zu Lasten des Krankenhausträgers für den Pflegedienst, zB beim Sturz eines Patienten während des Transports durch eine Krankenschwester. 835 cc)

Beweiserleichterungen

Darüber hinaus hat die Rechtsprechung wegen der besonderen Beweisnöte des Patienten im Arzthaftungsprozess - er ist in der Regel ein medizinischer Laie für diesen Beweiserleichterungen geschaffen. So kann der Beweis des ersten Anscheins 8 3 6 zum Nachweis des Ursachenzusammenhanges zwischen dem Behandlungsfehler und dem Schaden oder zum Nachweis des Verschuldens aufgrund des eingetretenen Schadens eingreifen. 8 3 7 Voraussetzung dafür ist, dass typischerweise als Folge des Behandlungsfehlers der konkrete Schaden eintritt bzw den Arzt insoweit ein Verschulden trifft; das objektive Vorliegen des Behandlungsfehlers muss der Patient nachweisen. 838 Beispiele: Bei fehlerhaftem Einsatz eines fachlich nicht hinreichend qualifizierten Arztes (.Anfängeroperation") kommt dem Patienten eine Beweiserleichterung bis zur Beweislastumkehr zugute. 8 3 9 Die Grundsätze des Anscheinsbeweises können dem Patienten den Nachweis des Zusammenhangs einer Bluttransfusion mit einer HIV-Infektion erleichtern, wenn feststeht, dass der Patient mit einer infizierten Blutkonserve versorgt worden ist. 8 4 0 Bei unterbliebener Desinfektion vor einer intraartikulären Injektion können dem Patienten im Hinblick auf die nach strengen Maßstäben praktisch nicht nachzuweisende Ursächlichkeit für eine Infektion Beweiserleichterungen zugute kommen. 8 4 1 Indes begründet allein der enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Auftreten eines Spritzenabszesses und der Injektion keinen Anscheinsbeweis für eine mangelhafte Desinfektion. 8 4 2 Bei Verletzung des nervus lingual is durch ein rotierendes Instrument soll der erste Anschein für ein Verschulden des Operateurs sprechen, 843 bei der Leitungsanästhesie nicht. 8 4 4 Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung von Befunden kann nach Erfahrungswerten zu dem Schluss führen, dass bei Erhebung der Befunde ein positives Ergebnis erzielt worden wäre; weitere Schlüsse, insbesondere im Hinblick auf den Ursachenzusammenhang mit dem infolge Nichtbehandlung eingetretenen

835 836 837 838 839 840 841 842 843 844

BGH 1 8 . 1 2 . 9 0 , NJW 91 1540; BGH 2 5 . 6 . 9 1 , NJW 91 2960. Allgem hierzu Anders/Gehle Rn 3 2 2 ff, 335g. KGKK/NÜßgens $ 823 Anh II Rn 292. BGH 2 4 . 6 . 8 6 , NJW 87 705. 3 . 2 . 9 8 , VersR 98 634. OLG Düsseldorf 1 9 . 1 2 . 9 6 , VersR 98 103. OLG Düsseldorf 1 2 . 6 . 9 7 , VersR 98 1242 = NJW-RR 9 8 170. OLG Köln 2 5 . 2 . 9 8 , NJW 99 1790. OLG Stuttgart 1 0 . 1 1 . 9 8 , VersR 9 9 1018 = NJW-RR 9 9 752. OLG Stuttgart 1 7 . 1 1 . 9 8 , NJW-RR 99 751 = VersR 9 9 1500.

369

122

Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes Gesundheitsschaden des Patienten, sind indes bei einfachem Fehlverhalten nicht möglich. 8 4 5 Grundsätzlich genügt der Nachweis einer Mitursächlichkeit des Behandlungsfehlers, die selbst als bloßer Auslöser neben anderen erheblichen Umständen der Alleinursächlichkeit haftungsrechtlich in vollem Umfang gleichsteht. 8 4 6 Desgleichen kommt beim groben Behandlungsfehler eine Beweislastumkehr auch für eine bloße Mitursächlichkeit in Betracht. 8 4 7 Der Patient genügt seiner Darlegungslast im Hinblick auf den Behandlungsfehler grundsätzlich dadurch, dass er aus dem Ergebnis der Heilbehandlung auf fehlerhaftes Vorgehen schließt. Eine vorherige sachverständige Abklärung kann von ihm nicht verlangt werden. 8 4 8 Die Beweiserleichterungen gehen dem Patienten in dem Maße verloren, in dem er selbst durch zurechenbares Fehlverhalten das Behandlungsgeschehen beeinflusst. 8 4 9 dd)

370

Grober Behandlungsfehler

Bei groben Behandlungsfehlern 8 5 0 kann den Arzt die Beweislast dafür treffen, dass die Schädigung nicht auf sein Verhalten zurückzuführen ist, dh der Behandlungsfehler für den Schaden nicht ursächlich war. 8 5 1 Voraussetzung hierfür ist, dass der ärztliche Fehler das Spektrum der für die Schädigung in Betracht kommenden Ursachen zum Nachteil des Patienten besonders erweitert hat. 8 5 2 Ein grober Behandlungsfehler ist anzunehmen, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiv-ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. 8 5 3 Für die Frage, ob ein grober Behandlungsfehler vorliegt, ist der Grad der subjektiven Vorwerfbarkeit nicht entscheidend; denn die Beweiserleichterungen für den Patienten bei groben Behandlungsfehlern stellen keine Sanktion für besonders schweres Arztverschulden dar. Vielmehr kommt es darauf an, inwieweit die Behandlungsfehler aus objektiver Sicht eindeutig als nicht unerheblicher Verstoß gegen die anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst einzustufen sind. 8 5 4 Die wertende Entscheidung über das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers trifft der Richter im Rahmen einer Gesamtbetrachtung des Behandlungsgeschehens; 8 5 5 insoweit liegt mithin keine durch Sachverständigengutachten zu klärende Tatsachen845 BGH 13.2.96, VersR 98 633. 846 BGH 27.6.2000, NJW 2000 3424; OLG Köln 27.11.96, VersR 98 106. 847 BGH 1.10.1996, VersR 97 362 = NJW 97 796; BGH 27.6.2000, VersR 2000 1282; SU Rn 366. 848 OLG Oldenburg 27.5.97, VersR 98 1156. 849 OLG Braunschweig, VersR 98 459. 850 Näher RGRK/Nufigeni $ 823 Anh II Rn 178. 851 BGH 21.9.82, NJW 83 333; BGH 21.9.82, NJW 83 340; BGH 3.12.85, NJW 861540; BGH 24.6.86, NJW 87 705; BGH 10.11.87, NJW 88 1513; BGH 28.6.88, NJW 88 2949; BGH 25.4.89, NJW 89 2318; BGH 30.5.89, NJW 89 2321; BGH 26.11.91, NJW 92 754; OLG Oldenburg 27.10.92, VersR 93 1235. 852 BGH 2.12.97, NJW 98 814; OLG Düsseldorf 8.2.96, VersR 97 575 (Übersehen eines Schlaganfalls). 853 BGH 11.6.96, NJW 96 2428; BGH 19.11.96, VersR 97 315 = NJW 97 798; BGH 2.12.97, NJW 98 814. 854 BGH 26.11.91, NJW 92 754. 855 BGH 27.1.98, VersR 98 585 = NJW 98 1782 = MedR 98 554.

Zweiter Teil Arztvertrag 5. Haftung wegen eines Behandlungsfehlers

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frage vor; der Richter muss sich indes an tatsächlichen Anhaltspunkten orientieren, die sich im Regelfall aus einem Sachverständigengutachten ergeben. 856 Der Umstand, dass ein Arzt einen krankhaften Befund, der oft übersehen wird, nicht feststellt, ist ein Indiz dafür, dass kein grober Behandlungsfehler vorliegt. 857 Dem groben Behandlungsfehler steht nur der fundamentale Diagnosefehler gleich. 8 5 8 Erforderlich für die Annahme einer Ursächlichkeit des groben Behandlungsfehlers ist, dass dieser generell geeignet ist, den eingetretenen Schaden herbeizuführen. 859 Außerdem muss sich gerade das Risiko verwirklicht haben, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob erscheinen lässt. 8 6 0 Ist die alleinige Ursächlichkeit des groben Behandlungsfehlers für den eingetretenen Schaden zwar äußerst unwahrscheinlich, kann indes der Fehler im Zusammenwirken mit anderen Ursachen den Schaden herbeigeführt haben, so kann dies für die Annahme einer Beweislastumkehr ausreichen, wenn die Mitursächlichkeit nicht ihrerseits äußerst unwahrscheinlich ist. 8 6 1 Die Anforderungen an den vom Arzt zu führenden Beweis des Gegenteils hängen von der Tragweite ab, die der generellen Eignung des Behandlungsfehlers für die Herbeiführung des Erfolgs beizumessen ist. Grundsätzlich ist der Beweis des Gegenteils nur dann geführt, wenn der Ursachenzusammenhang ausgeschlossen oder ganz unwahrscheinlich ist. 8 6 2 Im Einzelfall ist auf einen „in hohem Maße unwahrscheinlichen" Ursachenzusammenhang abgestellt worden. 863 Kann der Arzt beweisen, dass der Fehler den Schadensverlauf nur zu einem bestimmten Bruchteil beeinflusst hat, liegt die Beweislast für darüber hinausgehende Schäden beim Patienten. 8 6 4 Auch die mitwirkende Ursächlichkeit einer Vorschädigung ist im Umfang der Beweislastumkehr vom Behandler zu beweisen. 865 Beispiele für grobe Behandlungsfehler oder deren Verneinung (= nein): Selbständig durchgeführte Operation durch einen nicht qualifizierten Anfänger ohne hinreichende Aufsicht, da immer der Standard eines erfahrenen Chirurgen gewährleistet sein muss 8 6 6 Verordnung von kortikoidhaltigen Augentropfen bei chronischer Lidrandentzündung über mehrere Jahre ohne Kontrolle 8 6 7 Unterlassene Befunderhebung bei Anzeichen einer Beinvenenthrombose 868

856 315; 857 858 859 860 861 862 863 864 865 866 867 868

BGH 1 1 . 6 . 9 6 , NJW 96 2428 = VersR 96 1148 = MedR 96 515; BGH 19.11.96, VersR 97 OLG Zweibrücken 1 5 . 9 . 9 8 , MedR 99 272. OLG Hamm 2 5 . 1 . 8 9 , VersR 90 975. BGH 1 0 . 1 1 . 8 7 , NJW 88 1513; wohl auch OLG Frankfurt/Main 3 0 . 3 . 9 9 , VersR 2000 853. BGH 3 . 1 2 . 8 5 , NJW 86 1540; BGH 2 4 . 9 . 9 6 , VersR 96 1535. BGH 1 6 . 6 . 8 1 , NJW 81 2513. BGH 1 . 1 0 . 9 6 , VersR 97 362 = NJW 97 796. OLG Hamm 2 3 . 4 . 9 7 , VersR 99 488. OLG Bremen 2 6 . 9 . 9 5 , NJW-RR 96 1114 (Rev nicht angenommen). OLG Hamm 7 . 6 . 9 5 , VersR 96 1371 (Rev nicht angenommen). BGH 1 6 . 5 . 2 0 0 0 , NJW 2000 2737 = VersR 2000 1146. BGH 2 7 . 9 . 8 3 , NJW 84 655; BGH 10.2. 87, NJW 87 1479; BH 1 0 . 3 . 9 2 , NJW 92 1560. OLG Hamm 2 1 . 2 . 9 0 , VersR 91 585. OLG Stuttgart 2 4 . 8 . 9 9 , VersR Ol 190.

371

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Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes Weiterbehandlung vorbehandelter Bluter mit nicht virusinaktivierten Faktor-VIII-Konzentraten im Frühjahr 1983: n e i n 8 6 9 Unterlassen eines Computertomogramms und der Hinzuziehung eines Augenarztes bei Verdacht auf commotio und Schädelbasisbruch bei Brillenhämatom870 Keine Desinfektion der Haut vor Injektion in einem eiligen Notfall 8 7 1 Keine Einbeziehung einer seltenen Differentialdiagnose (dissoziierendes Aortenaneurisma) in die Überlegungen, weil es im Vordergrund stehende Symptome gibt: nein 8 7 2 Unterbleiben der Bewertung eines DSA-Untersuchungsbefundes bei ärztlich indizierter und vorgesehener Transplantation einer Spenderniere 8 7 3 Absehen von einem chemischen Schwangerschaftstest bei nächstliegender Diagnose einer Eileiterentzündung und der fernliegenden Möglichkeit einer Eileiterschwangerschaft: nein 8 7 4 Entlassung eines Anus-Praeter-Patienten aus der stationären Behandlung durch einen Arzt im Praktikum ohne ausführliche Abschlussuntersuchung 8 7 5 Ein in der Weiterbildung stehender Assistenzarzt zieht trotz Anhaltspunkten für eine Uterusruptur nach schwieriger Geburt keinen Facharzt hinzu: ja, mit der Folge der Beweiserleichterung für den Ursachenzusammenhang mit dem Tod der Kindesmutter 8 7 6 Unterlassen von Untersuchungen zur Diagnose einer Frühgeborenen-Retinopathie bei einem Hochrisiko-Kind nach dem Stand des Jahres 1 9 9 0 ; 8 7 7 desgleichen für den Stand von 1 9 8 4 8 7 8 Verschreiben eines Abführmittels anstelle Einweisung in ein Krankenhaus bei Anzeichen drohender Frühgeburt; Beweiserleichterung für Ursachenzusammenhang mit Hirnschaden des Kindes 8 7 9 Unterbliebene Cholangiographie bei unklarer Situation in einer Gallenblasen-Operation 8 8 0 Unterlassen gebotener Maßnahmen bei Gasbrand 8 8 1 Unterbleiben der regelmäßigen Kontrolle der Gerinnungsparameter und der Abklärung von Sehstörungen bei H e p a r i n i n f u s i o n e n 8 8 2

869 870 871 872 873 874 875 876 877 878 879 880 881 882

OLG Köln 22.8.94, MedR 96 27. OLG Oldenburg 14.1.97, VersR 97 1405. OLG Hamm 16.3.91, NJW-RR92 1504. OLG Celle 17.2.92, VersR 93 483. OLG Stuttgart 6.2.92, VersR 92 1134. OLG Frankfurt/Main 8.7.93, NJW-RR 94 21. OLG Schleswig 4.12.96, MedR 97 321. OLG Düsseldorf 9.1.95, NJW-RR 96 279. OLG Hamm 15.5.95, VersR 96 756. OLG Karlsruhe 11.3.98, VersR 2000 229. OLG Karlsruhe 6.4.94, VersR 96 463. Brandenburgisches Oberlandesgericht 10.3.99, MedR 2000 85 = VersR 2000 489. OLG Hamm 20.11.96, VersR 98 105. OLG Hamm 4.2.98, VersR 99 622.

Zweiter Teil Arztvertrag 5. Haftung wegen eines Behandlungsfehlers Bei Herzinfarkt muss die Verwechslung mit den Symptomen einer im Vordergrund stehenden Gastroenterokolitis nicht grob fehlerhaft sein 8 8 3 Unterbleibende Korrektur eines Hodenhochstands bei Leistenbruchoperation bei Leistenbruchoperation eines Säuglings 8 8 4 Bewegungsübungen nach H u m e r u s - T r ü m m e r f r a k t u r trotz überstehender Kirschner-Drähte 8 8 5 Versorgung von Implantaten ohne hinreichenden Halt mit einer Prothese 8 8 6 I n j e k t i o n im sog „Syringe-Sharing"-Verfahren, bei dem unter Auswechslung lediglich der Nadel dieselbe Spritze mehrfach verwendet wird 8 8 7 Unterbliebene Mitteilung anamnestischer Befunde an den hinzugezogenen Konsiliararzt 8 8 8 Unterlassen weitere diagnostischer Abklärung bei ungewöhnlichem Kopfu m f a n g eines Kleinkindes in der Vorsorgeuntersuchung 8 8 9 Verwechslung suspekter Einlagerungen mit Makrokalzifikationen bei der M a m m o g r a p h i e aufgrund dichten Drüsenkörpers: kein fundamentaler Diagnoseirrtum 8 9 0 Krebserkrankter Patient wurde im Jahr 1982 nicht mit der Großfeldtechnik, sondern mit wegen ihrer schwierigeren Handhabung anfälligeren Mehrfeldt e c h n i k bestrahlt, obwohl die Mehrfeldtechnik schon 1973 als überholt galt: nein 8 9 1 Nichteinweisung eines Patienten bei erheblichen Anzeichen für eine Meningitis auch im Notfalldienst 8 9 2 Meniskusoperation nach Arthrografie am selben Tag trotz der damit verbundenen chemischen Reizung, ohne das ein Zeitdruck bestand 8 9 3 Narkose durch einen in der Weiterbildung zum Facharzt für Anästhesie stehenden Assistenzarzt, der noch nicht über ausreichende Erfahrung hinsichtlich der sich ergebenden Risiken verfügt, ohne unmittelbare Aufsicht eines Facharztes 8 9 4 Unterbleibende Benachrichtigung des Arztes durch das Pflegepersonal bei bläulicher Verfärbung eines Neugeborenen mehrere Stunden nach der Geburt 8 9 5

883 OLG Zweibrücken 22.6.99, VersR 2000 605. 884 OLG München 23.1.97, NJW-RR 97 600 = VersR 97 577. 885 BGH 3.12.85, NJW 86 1540. 886 OLG Köln 25.2.98, NJW-RR 99 388. 887 OLG Frankfurt/Main 28.3.2000, NJW-RR Ol 90. 888 OLG Celle 18.12.95, VersR 97 365. 889 OLG Oldenburg 20.4.99, NJW-RR 2000 403. 890 OLG München 13.2.97, VersR 98 588. 891 BGH 26.11.91, NJW 92 754). 892 OLG Oldenburg 20.2.96, NJW-RR 97 1117; OLG Stuttgart 31.10.96, NJW-RR 97 1114 = MedR 97 275. 893 OLG Hamm 13.1.88, VersR 89 293. 894 BGH 15.6.93, NJW 93 2989 = VersR 93 1231. 895 OLG München 20.6.96, VersR 97 977.

125

126

Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes

Neurotomie des n. tibialis bei Tarsaltunnelsyndrom896 Einbringen einer Prothese auf Implantate ohne hinreichenden Halt 897 Die Fehlinterpretation eines Röntgenbildes stellt, wenn die Auswertung den Einsatz einer Lupe nahelegt, keinen groben Behandlungsfehler dar 898 Chirurg deutet mangelhafte Röntgenbilder eines bei einem Verkehrsunfall schwer Schädelverletzten falsch und prüft weder den Austritt von Nervenwasser durch die Nase, noch klärt er Hirnnervstörungen ab: nein 899 Verzicht auf Saugdrainage bei Leistenbruchoperation: jedenfalls kein grober Fehler 900 Verzicht auf Freipräparieren wenigstens zweier Epithelkörperchen bei subtotaler Schilddrüsenresektion: jedenfalls kein grober Behandlungsfehler901 Verzögerte Schnittentbindung mit nachfolgendem Sauerstoffmangel des Kindes 902 Entbindung durch unerfahrenen Assistenzärztin bei drohenden Schulterdystokie 903 Telefonische Anweisung, wehenfördernde Mittel einzusetzen, ohne das die Überwachung durch ein CTG-Gerät möglich ist 9 0 4 Bei Zurücklassen eines Tupfers hängt die Beurteilung vom Einzelfall ab 905 Wundinfektion im Krankenhaus: grundsätzlich nein 906 Vorzeitiges Einzementieren einer Zahnbrücke 907 3 7 2 Die Beweislastumkehr erfasst grundsätzlich nur den Primärschaden; sie gilt nicht für Sekundärschäden, es sei denn, der Sekundärschaden tritt typischerweise ein. 908 Außerdem greift die Beweislastumkehr nur ein, wenn der Arzt schuldhaft gehandelt hat, was der Patient beweisen muss. 909 ee)

Mehrere Verursacher

3 7 3 Steht nicht fest, welcher von verschiedenen freiberuflichen (Fach-)Ärzten, die alle für die Behandlung verantwortlich sind, den Fehler verursacht hat, greift $ 830 Abs 1 S 2 BGB nicht zugunsten des Patienten ein. 910 896 OLG Köln 2 1 . 1 2 . 9 8 , NJW-RR 99 968. 897 OLG Köln 2 5 . 2 . 9 8 , VersR 98 1512. 898 OLG Saarbrücken 26.8.98, NJW-RR 99 176 = MedR 99 181. 899 OLG München 7 . 2 . 9 1 , NJW 92 2369. 900 KG 10.2.94, VersR 95 966 (LS). 901 OLG Köln 2 9 . 6 . 9 5 , VersR 96 1413. 902 OLG Frankfurt/Main 29.11.94, VersR 96 584. 903 OLG Hamm 2 4 . 6 . 9 6 , VersR 97 1403 (Rev nicht angenommen). 904 OLG Frankfurt/Main 6.4.90, NJW 92 2369. 905 OLG Koblenz 31.7.98, VersR 99 1420. 906 OLG Koblenz 28.9.90, NJW 91 1553; so wohl auch BGH 8 . 1 . 9 1 , NJW 91 1541, der sich allerdings mit der Frage, ob ein grober Behandlungsfehler vorliegt, nicht auseinanderzusetzen brauchte. 907 OLG Stuttgart 9 . 1 . 9 8 , VersR 99 1017. 908 BGH 9. 5.78, NJW 78 1683; BGH 16.6. 81, NJW 812513; BGH 21.9. 82, NJW 83 333; BGH 8.3.88, NJW 88 1511; BGH 28.6.88, NJW 88 2948; OLG Oldenburg 25.11.97, VersR 99 317. 909 BGH 22.1. 80, NJW 80 1333.

Zweiter Teil Arztvertrag 5. Haftung wegen eines Behandlungsfehlers ff)

127

Dokumentationspflicht

Liegt eine Verletzung der D o k u m e n t a t i o n s p f l i c h t 9 1 1 vor, kann eine Beweiserleichterung für den Patienten bis hin zur Beweislastumkehr eingreifen, wobei es nur darauf ankommt, inwieweit dem Patienten wegen der nicht vollständigen Dokumentation die volle Beweislast nicht mehr zugemutet werden k a n n . 9 1 2 Die Beweiserleichterung für den Patienten bezieht sich nur auf die nicht oder nicht ordnungsgemäß dokumentierte Maßnahme, dh es kann allenfalls von einer Vermutung dafür ausgegangen werden, dass diese Maßnahme nicht getroffen worden ist. 9 1 3 Wird eine Schutzmaßnahme als solche nur unzureichend beschrieben, kann kein tragfähiger Rückschluss auf ihre Nichtbeachtung gezogen werden. 9 1 4 Einzelfälle:

374

Unterbliebene röntgenologische Kontrolle und Dokumentation betr. Sitz von Implantaten durch Zahnarzt. 9 1 5 Bei schuldhaft unterbliebener Erhebung von Diagnose- oder Kontrollbefunden können zugunsten des Patienten hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen Behandlungsfehler und Schaden Beweiserleichterungen gegeben sein. 9 1 6 Das Fehlen eines zeitnah erstellten Operationsberichts schafft hinsichtlich des Operationsablaufs Beweiserleichterungen zugunsten des Patienten. 9 1 7 gg)

Fehler bei der Befunderhebung

Wird ein Befund nicht erhoben bzw nicht ordnungsgemäß aufbewahrt, kommt dem Patienten eine Beweiserleichterung dahin zugute, dass bei einiger Wahrscheinlichkeit auf ein positives Befundergebnis geschlossen werden muss. 9 1 8 Augenmerk verdient in diesem Zusammenhang die präzise Beschreibung des hypothetischen Befundes, zB eines EKG/EEG oder etwa von Laborergebnissen. Zu unterscheiden hiervon ist die aus dem wahrscheinlichen Befund hypothetisch gezogene Diagnose, bei der ein nicht vorwerfbarer Diagnoseirrtum ausgeschlossen sein muss, um eine haftungsbegründende Ursachenkette zu erhalten. In der Regel wird die Tragweite der Beweiserleichterung diese Lücke mit ausfüllen. Dennoch ist man nicht der Aufgabe enthoben, den wahrscheinlichen Befund möglichst genau aufzuklären, bevor weiter die Frage der Kausalität für einen sich anschließenden Gesundheits-

910 BGH 20.6.1989, NJW 89 2943; Baumgärtel § 823 Anh C II, Rn 12; allgem zu $ 830 Abs 1S 2 BGB vgl RGKK/Steffen Rn 14 ff. 911 Näher Rn 334 ff. 912 BVerfG 25.7.79, NJW 79 1925,1928; BGH 10.1.84, NJW 84 1408; BGH 18.3.86, NJW 86 2365; BGH 3.2.87, NJW 87 1482; BGH 2.6.87, NJW 88 762; BGH 24.1.89, NJW 89 2330; BGH 21.11.95, NJW 96 779. 913 OLG Oldenburg 18.10.89, VersR 90 666 (LS). 914 BGH 10.3.92, NJW 92 1561. 915 OLG Köln 18.4.94, NJW-RR 95 346. 916 OLG Karlsruhe 7.9.94, RuS 97 61. 917 OLG Köln 17.2.93 RuS 94 255; OLG Zweibrücken 12.1.99, NJW-RR 2000 27 918 BGH 21.11.95, VersR 96 330; BGH 13.1.98, VersR 98 457 = RuS 98 238; BGH 3.11.98, VersR 99 231; BGH 29.6.99, NJW 99 2731; Nixdorf Befunderhebungspflicht und voll beherrschbare Risiken in der Arzthaftung, VersR 96 160.

375

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Zweiter Teil

Arztvertrag

X. Haftung des Arztes

schaden geprüft wird, der infolge des in diesen Fällen meist gegebenen Unterlassens eingetreten ist. In diesem Zusammenhang kommt es vorrangig auf die Frage an, welche Behandlungsalternativen in Anbetracht der hypothetischen Diagnose bestanden und welche Erfolgsaussichten gegeben waren. Was den Ursachenzusammenhang zwischen der unterbliebenen Befunderhebung und dem Gesundheitsschaden anbetrifft, greift nach einer Ansicht zugunsten des Patienten eine Beweiserleichterung ein, wenn die Nichterhebung des Befundes sich als grob falsch kennzeichnet. 9 1 9 Das ist nicht unproblematisch, weil auch grobes Fehlverhalten bei der Befunderhebung nur zur Annahme eines wahrscheinlichen Befundes führen kann, nicht aber zur Überzeugung von einer durch die unterbliebene Behandlung hervorgerufenen Folge. Ist indes im Unterlassen einer gebotenen diagnostischen Abklärung für sich bereits ein grober Behandlungsfehler zu sehen, kann dies im Hinblick auf den Ursachenzusammenhang Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zur Folge haben. 9 2 0 Fehlt es an einem so zu qualifizierenden Fehlverhalten, sind Beweiserleichterungen hinsichtlich der Feststellung eines Ursachenzusammenhangs zwischen der unterlassenen Befundauswertung und einem Gesundheitsschaden nach wohl gefestigter Rechtsprechung nur möglich, wenn sich das ärztliche Fehlverhalten in Anbetracht des als erkannt zu unterstellenden Befundes und der darauf aufbauenden zutreffenden Diagnose als grober Fehler darstellt. 9 2 1 Das wird allerdings, wenn man zugunsten des Patienten von einer gesicherten Diagnose ausgeht, kaum einmal zu verneinen sein, so das dem Erfordernis eines hypothetischen groben Behandlungsfehlers eine haftungseingrenzende Funktion nach den Gegebenheiten der Praxis nicht zukommt.

376

6.

H a f t u n g bei Verletzung der Aufklärungspflicht 9 2 2

a)

Allgemeines

Wenn der Arzt seine Aufklärungspflicht 923 verletzt oder sich nicht an die Einwilligung durch den Patienten hält bzw den Eingriff ohne eine wirksame Einwilligung vornimmt, kann er sich schadenersatzpflichtig machen, da in jedem dieser Fälle der Eingriff mangels wirksamer Einwilligung rechtswidrig ist. 9 2 4 In diesem Zusammenhang muss beachtet werden, dass der Patient die Einwilligung nur insgesamt erteilen oder verweigern kann, mithin bei fehlerhafter Aufklärung oder einem sonstigen Mangel der Einwilligung der Eingriff insgesamt rechtswidrig ist. 9 2 5 Die nachträglich erteilte Genehmigung beseitigt die Rechtswidrigkeit des Eingriffs nicht. Sie kann allenfalls als Verzicht auf Ersatzansprüche ausgelegt werden. 9 2 6 919 OLG Stuttgart 29.7.97, VersR 98 1550. 920 OLG Oldenburg 25.11.97, VersR 99 318; OLG Frankfurt/Main 30.3.99, VersR 2000 853. 921 BGH 13.2.96, NJW 96 1589 = VersR 96 633 = MedR 96 316; BGH 13.1.98, VersR 98 1780 = RuS 98 238; BGH 6.10.98, NJW 99 860; BGH 3.11.98, VersR 99 231 = NJW 99 862; BGH 6.7.99, VersR 99 1282 = NJW 99 3408. 922 BGH 28. 6.88, NJW 88 2949. 923 Näher Rn 312 ff. 924 Zu Sonderproblemen bei alten Menschen vgl Kuhlmann Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, Frankfurt/Main 1996. 925 BGH 14. 2.89, BGHZ 106 391, 398 = NJW 89 1533. 926 OLG Stuttgart 6.10.88, VersR 89 1150.

Zweiter Teil Arztvertrag 6. Haftung bei Verletzung der Aufklärungspflicht

129

Als Verletzung der Aufklärungspflicht ist es auch anzusehen, wenn ein leitender Arzt keine geeigneten organisatorischen Vorkehrungen trifft, um die Wahrung der Aufklärungspflicht sicherzustellen 927 oder wenn dem Patienten Hinweise gegeben werden, deren tatsächliche Grundlagen diagnostisch nicht hinreichend abgesichert waren. 928 Entsprechendes gilt, wenn der Patient die Einwilligung widerruft, wofür die Grundsätze, die für den Widerruf von Willenserklärungen gelten, entsprechend heranzuziehen sind. 929 Beruht allerdings das Aufklärungsversäumnis des Arztes auf einem Diagnoseirrtum, der als solcher keine haftungsbegründender Tatbestand ist, scheidet eine Haftung wegen mangelnder Aufklärung aus. 930 Für die Frage einer Schadensersatzpflicht bei fehlender oder unzureichender Auf- 3 7 7 klärung ist erheblich, ob der Eingriff gelingt und ob zusätzlich ein Behandlungsfehler vorliegt. Wenn der Eingriff gelingt, entsteht kein materieller Schaden, so das von vornherein eine Vertragshaftung ausgeschlossen ist. In Betracht kommt nur ein Schmerzensgeldanspruch nach § 847 BGB, das sog „kleine" Schmerzensgeld, das lediglich für den Eingriff als solchen und die Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Patienten zu zahlen ist. 931 Wenn der Eingriff misslingt und gleichzeitig ein schuldhafter Behandlungsfehler vorliegt, besteht grundsätzlich eine Schadensersatzpflicht unabhängig von der evtl auch vorliegenden Verletzung der Aufklärungspflicht.932 Wenn lediglich ein Aufklärungsfehler vorliegt, die Behandlung ordnungsgemäß durchgeführt wird, letztlich aber der Eingriff misslingt, haftet der Arzt vom Grundsatz her wegen schuldhafter Verletzung der Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung und nach §§ 823 ff BGB.933 Fehlt es an der erforderlichen Grundaufklärung über die Art und den Schweregrad 3 7 8 eines ärztlichen Eingriffs, entfällt die Haftung des Arztes auch dann nicht, wenn sich nur ein (seltenes) Risiko verwirklicht hat, über das der Arzt nicht aufzuklären brauchte. 934 Die Haftung entfällt in solchen Fällen nur, wenn der Patient wenigstens über den allgemeinen Schweregrad des Eingriffs informiert war, wenn also das Aufklärungsdefizit in eine gänzlich andere Richtung geht als das letztlich verwirklichte Risiko. Hat sich umgekehrt nur das Risiko verwirklicht, über das der Patient aufgeklärt worden ist, spielt es regelmäßig keine Rolle, ob die Aufklärung über andere Risiken unterblieben ist, da der Patient in Kenntnis des verwirklichten Risikos seine Einwilligung erteilt hat. 935 Gegen diese recht umfassende Haftung kann sich der Arzt wie folgt verteidigen: Der Arzt kann sich bei seiner Inanspruchnahme wegen Verletzung der Aufklärungspflicht darauf berufen, der Patient wäre auch ohne die eigenmächtige Maßnahme in denselben Zustand geraten oder verstorben. Steht dieser hypothetische Kausal927 BGH 17.12.91, BGHZ 116 379. 928 OLG Frankfurt/Main 3.3.95, VersR 96 101 = NJW-RR 95 1048. 929 BGH 18.3.80, NJW 80 1903. 930 OLG Köln 3 . 1 1 . 9 7 , VersR 99 98. 931 RGRK/Nüßgenj $ 823 Anh Π Rn 163; eingehend Kullmann VersR 99 1190. 932 RGRK/Nüßgeni $ 823 Anh U Rn 163. 933 BGH 2 6 . 6 . 9 0 , NJW 90 2928; RGRK/Nüßgens $ 823 Anh II Rn 164. 934 BGH 14.2.89, BGHZ 106 391, 398 = NJW 89 1533; BGH 12.3.91, NJW 91 2346; OLG Brandenburg 1.9.99, NJW-RR 2000 398 = VersR 2000 1283. 935 BGH 15.2.2000, NJW 2000 1784.

379

130

Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes

verlauf fest, haftet der Arzt nur, wenn und soweit der Schaden wegen seines Eingriffs früher eingetreten ist. Die Beweislast trägt der Arzt. 9 3 6 380

Der BGH hat ferner eine Haftung des Arztes verneint, wenn dieser nachweisen kann, dass der Patient bei gebotener Aufklärung in die vorgenommene Maßnahme eingewilligt hätte. 9 3 7 Insoweit handelt es sich um den Einwand des rechtmäßigen Alternatiwerhaltens. Dieses wird nicht von Amts wegen, sondern nur auf Vortrag des Arztes berücksichtigt. Abzustellen ist alsdann auf die persönliche Entscheidungssituation des betroffenen Patienten, nicht hingegen auf allgemeine Erwägungen zur Lage eines als verständig gedachten Durchschnittsbürgers. Dem Patienten bleibt im Anschluss hieran die Möglichkeit, den Vortrag des Arztes zu bestreiten, indem er einen Entscheidungskonflikt plausibel macht, dh indem er seinerseits darlegt, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung für ernsthaft in Betracht kommende Alternativen entschieden hätte. 9 3 8 Das ist bei vital indizierten Eingriffen nur unter besonderen Voraussetzungen denkbar. Dem Spezialisierungsgrad des tätig gewordenen Arztes kann im Rahmen der Plausibilitätsprüfung Bedeutung zukommen. 9 3 9 Hat der Patient ein ihm erläutertes, schwereres Risiko bewusst in Kauf genommenen, spricht dies in der Regel dafür, dass er ein bei der Aufklärung übergangenes, geringeres Risiko ebenfalls eingegangen wäre. 940 Desgleichen kann die Zustimmung zu vergleichbaren Eingriffen vor und nach der streitigen Behandlung gegen die Plausibilität der Darlegung sprechen. 941 Selbst bei einer nicht in die Aufklärung einbezogenen Erweiterung eines diagnostischen Eingriffs kann aus diesem Gesichtspunkt die Haftung des Arztes entfallen. 942 Beruft der Patient sich lediglich darauf, dass er den Eingriff bei vollständiger Aufklärung später hätte durchführen lassen, muss er in der Regel zusätzlich darlegen, wofür er diese Zeit genutzt hätte. 9 4 3 Plausibel kann der Hinweis auf die konkret begründete Sorge vor Komplikationen wegen einer Vorerkrankung sein. 9 4 4 Nach Auffassung des OLG Köln ist im Zusammenhang mit einer Entbindung der Entscheidungskonflikt der Mutter hinsichtlich der Entscheidung für eine bestimmte Methode der Entbindung am Kindeswohl zu messen. 945 Diesem Gedanken dürfte eher im Rahmen des Schutzzwecks der Aufklärungspflicht Bedeutung zukommen. Zum Teil wird vertreten, auch bei hypothetischer Einwilligung des Patienten sei der in der Aufklärungspflichtverletzung liegende Eingriff in das Persönlichkeitsrecht mit einem kleinen Schmerzensgeld abzugelten. 946 Dem folgen wir nicht, da bei erfolgreich erhobenem Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens der Schutzzweck der Aufklärungspflicht erreicht ist. Die Risikoaufklärung soll dem Patienten 936 937 auch 938 939 940 941 942 943 944 945 946

BGH 2 3 . 1 0 . 8 4 , NJW 85 676; RGRK/Nw/s'gens $ 823 Anh II Rn 151. BGH 2 2 . 1 . 8 0 , NJW 80 1333; BGH 1 . 1 0 . 8 5 , NJW 86 1541; BGH 7 . 4 . 9 2 , NJW 92 2351; vgl OLG Karlsruhe 7 . 6 . 2 0 0 0 , VersR Ol 860 (verspätete Aufklärung). BGH 9.11. 93, NJW 94 799. OLG Köln 2 2 . 4 . 9 8 , NJW-RR 98 1324. OLG Köln 2 9 . 6 . 9 5 , NJW-RR 96 405 = VersR 96 1413. OLG Oldenburg 3 0 . 3 . 9 9 , NJW-RR 2000 23 = VersR 2000 232. OLG Frankfurt/Main 14.11.95, VersR 96 1505. OLG Stuttgart 1 5 . 5 . 9 7 , VersR 98 1111. OLG Oldenburg 4 . 8 . 9 8 , VersR 99 1422. OLG Köln 3 . 1 1 . 9 7 , NJW 98 3422. OLG Jena 3 . 1 2 . 9 7 , VersR 98 586; ablehnende Anm Terbille VersR 99 235.

Zweiter Teil Arztvertrag 6. Haftung bei Verletzung der Aufklärungspflicht

131

die eigenverantwortliche Einwilligung in den Eingriff ermöglichen. Steht diese jedenfalls hypothetisch fest, sind die Rechte des Patienten hinreichend gewahrt und die mit dem Eingriff einhergehenden Belastungen insgesamt nicht als Folge rechtswidrigen Verhaltens anzusehen. Im Einzelfall kann unter Schutzzweckgesichtspunkten der Zurechnungszusammenhang zwischen der Verletzung der Aufklärungspflicht und dem Schaden des Patienten zu verneinen sein. Dies ist jedoch ausnahmsweise nur dann zu bejahen, wenn der innere Zusammenhang zwischen dem Schaden und der Zielrichtung des verletzten Aufklärungspflicht, nämlich die Entscheidungsfreiheit des Patienten zu schützen, fehlt. Mangelt es bereits an der Grundaufklärung des Patienten, mit der ihm ein Eindruck von Art und Schwere des Eingriffs und von der Art der hiermit verbundenen Belastungen zu vermitteln ist, kommt der vorerwähnte Gedanke generell nicht zum Zuge, so das der Arzt in einem solchen Falle selbst für die Verwirklichung von Risiken haftet, über die für sich gesehen etwa aufgrund ihrer zu vernachlässigenden Bedeutung für die Entscheidung des Patienten überhaupt nicht aufzuklären wäre. Erst wenn dem Patienten die Grundaufklärung zuteil geworden ist, kann die mangelnde Aufklärung über spezielle Einzelrisiken des Eingriffs bzw Risikodetails, deren Kenntnis für die Entscheidungsfindung des Patienten nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist, unbeachtlich sein, wenn sich lediglich ein anderes, von der Aufklärung umfasstes oder für sich nicht aufklärungsbedürftiges Risiko verwirklicht hat. 947 Dies wurde zB bejaht in einem Fall, in dem der Arzt es bei im Übrigen richtiger Aufklärung pflichtwidrig unterlassen hatte, den Patienten auf die Gefahr besonderer Schmerzhaftigkeit eines Eingriffs hinzuweisen und sich ein anderes, von der Aufklärung gedecktes Risiko verwirklicht hatte. 948 Andererseits ist der Zurechnungszusammenhang angenommen worden in einem Fall, in dem der Arzt bei pflichtwidrig unterbliebener Aufklärung über das mit einer Injektion in den Schulterbereich einhergehende Infektionsrisiko durch eine für sich gesehen nicht schuldhaft herbeigeführte Infektion letztlich den Tod des Patienten herbeigeführt hatte, wobei das Todesfallrisiko als solches nicht aufklärungspflichtig

b)

Verjährung

Hier gelten dieselben Gesichtspunkte, wie sie bei einer Haftung wegen Verletzung 3 8 1 der Behandlungspflicht dargestellt worden sind. 950 Ist die Eingriffsaufklärung unterlassen worden, muss der Patient die Tatsachen kennen, aus denen sich die Notwendigkeit einer Aufklärung ergab; er muss demnach wissen, dass eine bei ihm eingetretene Komplikation ein dem Eingriff eigentümliches, mithin aufklärungspflichtiges Risiko und nicht ein unvorhersehbarer Zufall war. 951 Die Verjährung beginnt nicht erst mit dem Zeitpunkt, zu dem ein ursprünglich angenommener Behandlungsfehler widerlegt ist. 952

947 948 949 950 951 952

BGH 1 4 . 2 . 8 9 , BGHZ 106 391; BGH 1 2 . 3 . 9 1 , NJW 9 1 2346. BGH 7 . 2 . 8 4 , BGHZ 90 96. BGH 1 4 . 2 . 8 9 , BGHZ 106 391, 400 f. Rn363. OLG Oldenburg 10.3.98, MDR 98 656 = NJW-RR 98 1245 = VersR 99 367. OLG Düsseldorf 18.6.98, NJW-RR 99 823.

132

Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes c)

382

Beweislast

Der Arzt trägt die Beweislast dafür, dass der Patient eingewilligt hat und damit auch dafür, dass er - der Arzt - ihn ausreichend und richtig aufgeklärt hat. 9 5 3 Nur dann ist die Einwilligung wirksam. 9 5 4 Das gilt auch, wenn sich der Patient erst während des Prozesses auf das Fehlen der Aufklärung beruft. Zur richtigen Aufklärung gehört, dass der Arzt die Dringlichkeit des Eingriffs nicht überzeichnet; auch insoweit trägt der Arzt die Beweislast. 9 5 5 Darüber hinaus trägt er die Beweislast für die sachgerechte Aufklärung des Patienten von dritter Seite. 9 5 6 Die Unterzeichnung eines Formulars, in dem Art und Umfang des Eingriffs erläutert werden und in dem der Patient möglicherweise zugleich seine Einwilligung erklärt, beweist weder die Lektüre des Inhalts durch den Patienten noch die Aufklärung. Sie ist im Rahmen der Beweiswürdigung lediglich als Indiz zu berücksichtigen. 9 5 7 Andererseits sind an den Nachweis der Aufklärung keine übertriebenen, den Arzt unbillig benachteiligenden Anforderungen zu stellen. 9 5 8 Die Dokumentation des Aufklärungsgesprächs ist für die Beweisführung nützlich, indes steht ihr Fehlen dem Nachweis nicht entgegen, wie umgekehrt ihr Vorhandensein nicht tragende Grundlage der Beweisführung sein kann. Unter den Voraussetzungen des S 4 4 8 ZPO kommt allerdings bei Vorliegen einer Dokumentation oder bei sonstigen hinreichenden Anhaltspunkten für eine Aufklärung die Parteivernehmung des Arztes in Betracht. 9 5 9 Rügt der Patient nur die fehlende Rechtzeitigkeit der Aufklärung, muss er darlegen und beweisen, dass gerade hierdurch seine Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt worden ist. 9 6 0

383

Wenn sich der Arzt damit verteidigt, dass der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung hypothetisch eingewilligt hätte, beruft er sich auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten. Wenn dieser Umstand feststeht, entfällt seine Haftung. Hierbei muss eine vollständige, rechtzeitige Aufklärung des Patienten unterstellt werden. 9 6 1 Da es um die Frage der Rechtfertigung des Eingriffs geht, trägt der Arzt die Darlegungs- und Beweislast, wobei er die hypothetische Einwilligung des Patienten nachvollziehbar darlegen muss. 9 6 2 Die Anforderungen an den Nachweis der hypothetischen Einwilligung sind sehr hoch, wenn der Patient die Zustimmung zu dem Eingriff zunächst abgelehnt hatte.

953 BGH 28.2.84, NJW 84 1807 (Entfernung einer Niere ohne Risikoaufklärung, nachdem die Entfernung eines Steins aus der Niere misslungen war); BGH 26.6.90, NJW 90 2928; BGH 11.12.90, NJW 91 1543; BGH 12.11.91, NJW 92 741; OLG Koblenz 22.11.85, NJW 86 1547; OLG Düsseldorf 12.10.89, VersR 90 852. 954 Vgl Rn 198 ff. 955 BGH 26.6.90, NJW 90 2928. 956 BGH 28.2.84, NJW 84 1807. 957 BGH 14.6.94, NJW 94 3009. 958 OLG Schleswig 13.1.95, MedR 96 272 = VersR 96 634. 959 BGH 8.1.85, NJW 85 1399; OLG Köln 23.6.94, VersR 95 967. 960 BGH 14.6.94, NJW 94 3009. 961 BGH 5.2.91, NJW 91 2342; vgl auch Rn 376. 962 BGH 27.10.81, NJW 82 697; BGH 1.10.85, NJW 86 1541; BGH 28.3.89, NJW 89 2320; BGH 16.4.91, NJW 912345; BGH 7.4.92, NJW 92 2351,2353; OLG Koblenz 22.11.85, NJW 86 1547; OLG Koblenz 9.5.89, NJW 90 1541; OLG Köln 21.3.90, NJW 90 2940.

Zweiter Teil Arztvertrag 6. Haftung bei Verletzung der Aufklärungspflicht

133

Eine Beweisaufnahme wird allerdings nur dann für erforderlich gehalten, wenn der 3 8 4 Patient den diesbezüglichen Vortrag substantiiert bestritten hat. Dabei muss der Patient eine plausible Erklärung dafür abgegeben haben, dass er bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. 963 Dagegen braucht der Patient nicht anzugeben, wie er sich tatsächlich verhalten hätte 9 6 4 . Beruft sich aber der Patient darauf, er habe den Eingriff bei ordnungsgemäßer Aufklärung durch einen anderen Arzt oder in einer anderen Klinik durchführen lassen, muss er seine schutzwürdigen Interessen dafür darlegen; ansonsten steht der Aufklärungsrüge der Einwand des $ 242 BGB entgegen. 965 Eine Beweisaufnahme ist in derartigen Fällen nicht immer erforderlich, weil feststeht, dass der Patient den Eingriff in jedem Fall hätte vornehmen lassen. Ratsam bleibt sie dennoch, weil erfahrungsgemäß die Zeugenvernehmung über das Aufklärungsgespräch nicht vorgetragene Details zutage fördert, an denen der Entscheidungskonflikt gemessen werden kann. Eine plausible Erklärung des Patienten ist auch dann erforderlich, wenn er nach der Aufklärung in einen nicht mehr erklärungsfähigen Zustand gerät oder die in Betracht kommende Erweiterung der Operation zwar erörtert wurde, es aber insoweit nicht zu einer Verständigung zwischen Arzt und Patienten gekommen ist. 966 Der Arzt hat eine ordnungsgemäße Aufklärung auch dann zu beweisen, wenn er 3 8 5 sich darauf beruft, dass der Patientsich in jedem Fall mit der alternativen und nicht vorgenommenen Behandlungsmethode nicht einverstanden erklärt hätte. So hat der BGH in einer Entscheidung vom 1 2 . 1 1 . 1 9 9 1 9 6 7 die Beweislast des Arztes in folgendem Fall angenommen: Wegen besonderer Gefahren war für Mutter und Kind eine Schnittentbindung geboten; der Arzt musste, bevor er gleichwohl eine Vaginalentbindung vornahm, der Schwangeren die damit verbundenen Risiken deutlich vor Augen führen; allein der Hinweis des Arztes darauf, die Schwangere hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung eine Schnittentbindung verweigert, ändere an der Beweislast nichts.

Der Arzt trägt auch die Beweislast dafür, dass ohne den Eingriff der Schaden entweder ebenfalls oder in einem noch größeren Umfang eingetreten wäre. 968 Im Übrigen gelten auch bei einer Haftung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht 3 8 6 die schon dargestellten Beweisregeln. 969 Das bedeutet, dass der Patient zu beweisen hat, der Gesundheitsschaden beruhe auf dem Eingriff, über den er mangelhaft aufgeklärt worden sei. 970 Das gilt auch, wenn die Aufklärungspflichtverletzung darin besteht, dass der Arzt den Patienten nicht über die Folgen einer Fristversäumnis für eine innerhalb einer bestimmten Frist gebotenen Operation belehrt hat;

9 6 3 BGH 2 7 . 1 0 . 8 1 , NJW 8 2 697; BGH 1 . 1 0 . 8 5 , NJW 8 6 1541; BGH 2 8 . 3 . 8 9 , NJW 8 9 2320; BGH 1 6 . 4 . 9 1 , NJW 9 1 2 3 4 5 ; BGH 7 . 4 . 9 2 , NJW 9 2 2 3 5 1 , 2 3 5 3 ; OLG Koblenz 2 2 . 1 1 . 8 5 , NJW 86 1547; OLG Koblenz 9 . 5 . 8 9 , NJW 9 0 1541; OLG Köln 2 1 . 3 . 9 0 , NJW 90 2940; OLG Schleswig 1 3 . 1 . 5 , MedR 9 6 272. 9 6 4 BGH 1 1 . 1 2 . 9 0 , NJW 91 1543; BGH 1 4 . 6 . 9 4 , NJW 9 4 2414. 9 6 5 OLG Köln 2 1 . 3 . 9 0 , NJW 90 2940. 9 6 6 BGH 5 . 2 . 9 1 , NJW 91 2342. 9 6 7 NJW 9 2 741. 9 6 8 BGH 1 3 . 1 . 8 7 , NJW 87 1481. 9 6 9 Vgl Rn 3 6 6 ff. 9 7 0 BGH 1 . 1 0 . 8 5 , NJW 86 1541; BGH 2 2 . 5 . 9 1 , NJW 92 754.

134

Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes der Patient muss den Zusammenhang zwischen der unterlassenen Belehrung und dem Gesundheitsschaden auch in einem derartigen Fall beweisen. 9 7 1 Die unterbliebene Aufklärung über die Anwendung einer Außenseitermethode stellt einen groben Behandlungsfehler dar, so das dem Patienten hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs mit dem Gesundheitsschaden Beweiserleichterungen zugute kommen.972 7.

387

Mitverschulden

Mit Rücksicht auf den Informations- und Wissensvorsprung des Arztes ist bei der Annahme eines dem Patienten vorzuhaltenden Mitverschuldens grundsätzlich Zurückhaltung geboten. 9 7 3 Eine Anrechnung ist bejaht worden für den Fall des anhaltenden Nikotinmissbrauchs bei einem Gefäßleiden. 9 7 4 Erforderlich sind in jedem Fall deutliche, unmissverständliche Hinweise. Im Einzelfall kann im Zusammenhang mit der Aufklärung ausnahmsweise ein Mitverschulden des Patienten nach § 2 5 4 BGB angenommen werden, so zB wenn dieser besonders sicher auftritt und es unterlässt, Fragen zu stellen. 9 7 5 Die Weigerung eines Patienten, sich zur näheren Abklärung untersuchen zu lassen, ist nur dann erheblich, wenn der Arzt ihn eindringlich auf die Notwendigkeit der Untersuchung hingewiesen hat. Eine mangelnde Dokumentation dieses Hinweises kann sich in der Beweisaufnahme zugunsten des Patienten auswirken. 9 7 6 Für den Schaden eines Patienten, der trotz ordnungsgemäßer Beratung und deutlichen Hinweisen auf die damit verbundenen Risiken eigenmächtig die Klinik verlässt, hat der Arzt haftungsrechtlich nicht einzustehen. 9 7 7 Zur Hinnahme einer Nachoperation ist der Patient grundsätzlich nicht verpflichtet. Eine Ausnahme mag gelten, wenn der Eingriff verhältnismäßig risikolos ist und in Anbetracht der zu erwartenden Milderung von Schadensfolgen zumutbar scheint. Die bloße Empfehlung von Ärzten reicht hierfür nicht aus. 9 7 8

388

8.

Zurechnungsnormen

a)

Vertragliche Haftung

Im Rahmen eines Arztvertrages haftet der Vertragspartner bei einer schuldhaften Verletzung seiner ärztlichen Pflichten. Als Vertragspartner kommen der niedergelassene Arzt, bei einer Gemeinschaftspraxis alle ihr zuzuordnenden Ärzte, 9 7 9 der selbstliquidierende Chefarzt, der Krankenhausträger oder der Belegarzt 9 8 0 in Betracht. 9 8 1 Grundsätzlich haftet der Krankenhausträger weder vertraglich noch de-

971 972 973 974 975 976 977 978 979 980 981

BGH 24.6.86, NJW 87 705. OLG Koblenz 28.6.95, NJW 96 1600 = VersR 96 1507 (LS). BGH 17.12.96, VersR 97 449 = NJW 97 1635. OLG Köln 16.12.96, VersR 97 1102. BGH 4.11.75, NJW 76 363. BGH 24.6.97, VersR 97 1357 = MedR 98 26. OLG Düsseldorf 15.8.96, VersR 97 1402. BGH 15.3.94, NJW 94 1592. Vgl Rn 234 ff. Vgl Rn 126, 244, 392 ff. BGH 10.3.81, NJW 81 2002 (Chefarzt, Krankenhausträger); BGH 10.1.84, NJW 84 1400

Zweiter Teil Arztvertrag 8. Zurechnungsnormen

135

liktisch für ärztliche Fehler, die während einer ambulanten Krankenhausbehandlung von dem die Ambulanz betreibenden Chefarzt oder seinen Hilfskräften gemacht worden sind. 9 8 2 Soweit der Vertragspartner Hilfskräfte einschaltet, wird ihm deren Verschulden nach S 278 BGB zugerechnet. Für die Hilfspersonen selbst kommt nur eine deliktische Haftung in Betracht.

389

Zu den Erfüllungsgehilfen zählen der Urlaubsvertreter, 9 8 3 die H e b a m m e für den Belegarzt, sobald die Geburtsleitung dessen vertragliche Aufgabe ist und selbst dann, wenn für den Belegarzt ein Vertreter tätig wird 9 8 4 und die nachgeordneten Ärzte des selbstliquidierenden Arztes. 985 Der Pflegedienst des Krankenhauses wird aufgrund des KrankenhausaufnahmeVertrages vom Träger als eigene vertragliche Aufgabe wahrgenommen. 9 8 6 Daher tritt auch bei fehlerhafter Ausführung von Anweisungen des Arztes in diesem Bereich dessen Haftung nach § 278 BGB nicht ein. 9 8 7 Ist die Anweisung jedoch ihrerseits fehlerhaft oder begeht der Arzt Fehlleistungen in organisatorischer Hinsicht, haftet er persönlich aufgrund der Verletzung der ihn treffenden Pflichten. Wenn die Behandlung besondere Anforderungen an die pflegerische Betreuung stellt, ist es Sache des Arztes, auch insoweit geeignete Anordnungen zu treffen und deren Beachtung zu überwachen. Insoweit ist er für die pflegerische Betreuung mitverantwortlich. 988 Das Belegkrankenhaus muss im Rahmen seiner Pflicht, den eigenverantwortlich vorzunehmenden Pflegedienst sachgerecht zu organisieren, gegen eine Handhabung einschreiten, durch die der Belegarzt dem Pflegepersonal Aufgaben überlässt, welche die pflegerische Kompetenz überschreiten. 989

390

In der Chefarztambulanz sind die nachgeordneten Kräfte lediglich Erfüllungsgehilfen des Chefarztes, nicht hingegen des Krankenhauses, da ein Vertrag mit dessen Träger nicht zustande kommt. 9 9 0 Der Konsiliararzt ist Erfüllungsgehilfe des Krankenhauses, nicht jedoch Verrichtungsgehilfe im Sinne des $ 8 3 1 BGB, weil er nicht in den Krankenhausbetrieb eingegliedert ist. 9 9 1 Er ist nicht Erfüllungsgehilfe des behandelnden Arztes, soweit mit ihm ein selbständiger Arztvertrag geschlossen wird. 9 9 2 Der Arzt, der eine Blutprobe an einen Facharzt für Laboratoriumsmedizin sendet, ist nicht dessen Erfüllungsgehilfe, so das letztgenannter für Fehler dieses Arztes

(Träger der Uni-Klinik, selbst liquidierender Direktor); BGH 18.6.85, NJW 85 2189 (Krankenhausträger); zur Haftung von Belegärzten vgl näher Franzki/Hansen NJW 90 737, 739 ff. 982 OLG Frankfurt/Main 12.7.93, NJW-RR 93 1248; vgl auch oben Rn 239 f. 983 OLG Düsseldorf 15.11.84, VersR 85 370; vgl näher Rn 242. 984 OLG Celle 27.1.92, VersR 93 360, Rev nicht angenommen durch Beschluss des BGH vom 17.11.92, aaO. 985 BGH 30.11. 82, BGHZ 85 393. 986 OLG München 20.6.96, VersR 97 977. 987 Vgl BGH 2.6.87, NJW 88 762; BGH 1.2.94, NJW 94 1594. 988 BGH 10.1.84, BGHZ 89 263. 989 BGH 16.4.96, VersR 96 976 = NJW 96 2429 = MedR 96 466. 990 BGH 28.4.87, BGHZ 100 363; BGH 20.9.88, BGHZ 105 189. 991 OLG Stuttgart 15.3.90, VersR 92 55 = MedR 91 143, Revision nicht angenommen durch Beschl ν 23.10.90, aaO. 992 BGH 12.3.87, VersR 87 1191; OLG Stuttgart 15.3.90, VersR 92 55 = MedR 91 143.

391

136

Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes

(etwa durch Einsenden der falschen Blutprobe) nicht nach § 278 BGB einzustehen hat. 993 Die Frage, ob der Facharzt Erfüllungsgehilfe des einsendenden Arztes ist, hat der BGH offen gelassen. 994 Bei Überweisung des Patienten an einen in einem anderen Fachgebiet tätigen Arzt kommt im Regelfall kraft einer dem überweisenden Arzt vom Patienten stillschweigend erteilten Vollmacht mit diesem ein neuer Behandlungsvertrag zustande. Aufgrund dieses Behandlungsvertrages erbringt der hinzugezogene Arzt seine Behandlungsleistung unmittelbar gegenüber dem Patienten, so das die Anwendung des $ 278 BGB im ursprünglichen Vertragsverhältnis zwischen überweisendem Arzt und Patienten insoweit ausscheidet. 995 Zu beachten ist lediglich, dass den überweisenden Arzt im Hinblick auf die Auswahl des Fachgebietes und der Person des hinzugezogenen Arztes eigenständige Pflichten treffen, deren Verletzung sich als p W darstellen kann. Eine Vertragsbeziehung zwischen dem überweisenden und dem hinzugezogenen Arzt entsteht regelmäßig nicht. 996 Die für den Belegarzt im Rahmen der von diesem wahrgenommenen Behandlung tätigen Gehilfen handeln grundsätzlich nicht als Erfüllungsgehilfen des Krankenhauses. Andererseits ist die Bereitstellung der für die stationäre Behandlung erforderlichen persönlichen und sächlichen Mittel auch bei Tätigwerden eines Belegarztes die aufgrund des Aufnahmevertrages geschuldete Leistung des Krankenhausträgers, so das insofern dessen Haftung für Fehler des Personals über § 278 BGB in Betracht kommt. Der Belegarzt haftet insoweit grundsätzlich nicht. Seine Haftung nach § 278 BGB für Fehler des Krankenhauspersonals ist hingegen denkbar, wenn er diesem in Wahrnehmung seiner Behandlungsaufgaben Anweisungen erteilt. 997 3 9 2 Bei Fehlern des Mitglieds einer Gemeinschaftspraxis kommt es auf die Regelung des § 278 BGB nicht an; vielmehr ist der Behandlungsvertrag grundsätzlich dahin auszulegen, dass sämtliche Mitglieder insoweit auf Erfüllung der vertraglichen Pflichten haften, 9 9 8 selbst wenn die Behandlung in der Praxis, deren Ärzte als Belegärzte in einem Krankenhaus tätig sind, nur begonnen und alsdann von einem von ihnen in dem Krankenhaus fortgesetzt wird. 999 Eine Einschränkung dieses Grundsatzes wird für Fälle befürwortet, in denen ein Arzt Leistungen erbringt, die auch innerhalb der Gemeinschaftspraxis nicht austauschbar, dh nur von einem der Ärzte zu erbringen sind. 1 0 0 0 Dieser Gesichtspunkt erscheint für sich alleine nicht hinreichend tragfähig, da in einer Gemeinschaftspraxis in aller Regel von einer grundsätzlichen Austauschbarkeit auszugehen ist. Er kann nur im Einzelfall bei der

993 BGH 20.6. 89, NJW 89 2943. 994 BGH 2 0 . 6 . 8 9 , NJW 89 2943. 995 BGH 1 2 . 3 . 8 7 , VersR 87 1191; BGH 2 9 . 6 . 9 9 , NJW 99 2731 = MedR 99 561. 996 BGH 2 9 . 6 . 9 9 , NJW 99 2731. 997 BGH 10.1. 84, BGHZ 89 263. 998 BGH 25.3. 86, BGHZ 97 273. 999 BGH 16.5. 2000, NJW 2000 2737 = VersR 2000 1146. 1000 OLG Oldenburg 3 . 9 . 9 6 , VersR 97 1492 (Kniespiegelung); das für maßgeblich erachtete Zitat von Steffen (Rn 62) geht jedoch in dieser Tragweite fehl, da dort nur vertreten wird, dass jedenfalls in Gemeinschaftspraxen, in denen generell austauschbare Leistungen erbracht werden, namentlich in Röntgeninstituten, die Haftung aller beteiligter Ärzte vereinbart ist, ohne andererseits diese Haftung in anderen Gemeinschaftspraxen zu verneinen, vgl auch BGH 2 5 . 3 . 8 6 , BGHZ 97 273; BGH 28.3.89, NJW 89 2320; OLG Oldenburg 2 4 . 2 . 9 7 , NJW-RR 97 1118; OLG Oldenburg 1 1 . 1 1 . 9 7 , VersR 98 1421; Steffen R n 8 7

Zweiter Teil Arztvertrag 8. Zurechnungsnormen

137

Auslegung des Behandlungsvertrags Bedeutung erlangen. Deliktisch, dh insbesondere auf Zahlung von Schmerzensgeld nach S 847 BGB, haftet jeder tätig gewordene Arzt für sich; im Übrigen gilt § 831 BGB. 1 0 0 1 In einer Gemeinschaftspraxis kann der Behandlungsvertrag ergänzend dahin auszulegen sein, dass ein Arzt für deliktische Ansprüche gegen den anderen mit haftet, ein Unterschied zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung also nicht besteht. Das ist dann zu bejahen, wenn aus der verständigen Sicht des Patienten eine gemeinsame Haftung aller Ärzte zu erwarten ist. Der Träger des Krankenhauses haftet gemäß $ 278 BGB für Fehler eines Kinderarztes, der es durch Vertrag übernommen hat, bei Neugeborenen Untersuchungen und Behandlungen durchzuführen. 1002 b)

Deliktische Haftung

aa)

Eigenverschulden

Jeder Arzt und jede Hilfskraft, die Behandlungsaufgaben übernimmt, haftet auf- 3 9 3 grund einer von ihm übernommenen Garantenstellung deliktisch für eigene schuldhafte Behandlungsfehler, und zwar beamtete Ärzte aus SS 839 Abs 1 S 1, 276 BGB, soweit keine Verweisungsmöglichkeit nach S 839 Abs 1 S 2 BGB besteht, und alle anderen Ärzte sowie das Pflegepersonal nach §§ 823, 826, 276 BGB. Auch beim totalen Krankenhausaufnahmevertrag beginnt der Garantenstellung des Arztes jedenfalls dann, wenn er zum Dienst eingeteilt ist und den Dienst angetreten hat. 1 0 0 3 Der Fehler kann bei einem Arzt mit Leitungsaufgaben auch in einem Organisationsverschulden liegen. 1 0 0 4 Wenn allerdings die ärztliche Tätigkeit dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen ist, greift das Staatshaftungsrecht nach $ 839 BGB in Verbindung mit Art 34 GG ein. 1 0 0 5 Soweit die Garantenpflicht für die Risikoaufklärung des Patienten in Rede steht, 3 9 4 beginnt diese nicht bereits mit jedweder Operationsempfehlung; 1006 vielmehr ist hierfür eine Einflussnahme auf den Entscheidungsprozess des Patienten erforderlich, wie etwa die Vereinbarung eines festen Operationstermins. 1007 Die Verantwortung des jeweiligen Facharztes endet mit Abschluss der Behandlung. Für die Betreuung des Patienten in der postoperativen Phase ist der Anästhesist verantwortlich, solange Nachwirkungen der Narkose noch zu erwarten sind. 1 0 0 8 bb)

Haftung für das Verschulden Dritter

Ist der Krankenhausträger eine juristische Person des öffentlichen oder des priva- 3 9 5 ten Rechts, haftet er für seine verfassungsmäßigen Vertreter nach den Grundsätzen der Organhaftung unmittelbar und ohne Entlastungsmöglichkeit (SS 31, 89 BGB). 1001 1002 1003 1004 1005 1006

OLG Oldenburg 3 . 9 . 9 6 , VersR 97 1492. OLG Oldenburg 1 2 . 1 0 . 8 8 , VersR 8 9 1300. BGH 8 . 2 . 2 0 0 0 , NJW 2000 2741. BGH 1 . 2 . 9 4 , NJW 9 4 1594. Vgl Rn 356 f. OLG Oldenburg 2 5 . 4 . 9 5 , MedR 95 5 0 0 (dort mit krit Anm Schumacher S 501) = VersR 9 6

1007 1008

BGH 7 . 4 . 9 2 , VersR 9 2 960. BGH 3 . 1 0 . 8 9 , NJW 9 0 759.

1111.

138

Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes

Zu den verfassungsmäßigen Vertretern zählen in jedem Fall die sog leitenden Krankenhausärzte (Chefärzte), soweit sie Aufgaben des Klinikträgers erfüllen, 1009 sowie Vertreter, welche Funktionen des Chefarztes übernehmen. 1010 Die Grundsätze der Organhaftung gelten auch bei Vorliegen eines Krankenhausvertrages mit Arztzusatzvertrag, da die gesondert berechenbaren ärztlichen Wahlleistungen hierdurch nicht aus der Behandlungsaufgabe des Krankenhauses herausgenommen werden. 1011 Ein Belegarzt 1 0 1 2 ist weder Organ eines Krankenhausträgers (§§ 31, 89 BGB) noch dessen Verrichtungsgehilfe (§ 831 BGB), auch wenn er sich selbst als Chefarzt oder als „Leitender Arzt" bezeichnet.1013 396 Im Übrigen kommt für eine deliktische Haftung die Zurechnungsnorm des § 831 BGB zur Anwendung, die eine Weisungsabhängigkeit voraussetzt1014 und eine Entlastungsmöglichkeit eröffnet. Bei Vorliegen eines totalen Krankenhausaufnahmevertrages ist Geschäftsherr des Arztes der Krankenhausträger, nicht hingegen (auch) der weisunggebende Chefarzt. 1015 Beim gespaltenen Krankenhausvertrag haftet der Krankenhausträger demgegenüber für Fehler des selbstliquidierenden Arztes nicht, sondern nur für Fehler im Bereich der ärztlichen Hilfsdienste. Für Fehler in der Chefarztambulanz hat der Krankenhausträger nicht einzustehen.1016 Wegen der besonderen Situation im Arztrecht sind allerdings an eine Exkulpation des Arztes sehr hohe Anforderungen zu stellen. Grundsätzlich muss der Arzt für das Verschulden der von ihm eingesetzten Verrichtungsgehilfen einstehen.1017 In der Praxis wird der Exkulpationsbeweis zum Teil nicht angetreten. cc)

Anerkenntnis

397 Das deklaratorische Anerkenntnis von Schadensersatzansprüchen durch den Arzt und den Haftpflichtversicherer schließt Einwendungen, die bei Abgabe des Anerkenntnisses bekannt waren oder mit denen gerechnet werden musste, für die Zukunft aus. Einwände, die sich aus einer Weiterentwicklung der medizinischen Wissenschaft und damit einhergehenden neuen Erkenntnissen herleiten, sind demgegenüber nicht ausgeschlossen, indes obliegt dem Arzt der Beweis, dass der Schaden durch das anerkannte Fehlverhalten nicht verursacht worden ist.1018 dd)

Haftungsverzicht

398 Ein dem Eingriff vorausgehender Verzicht des Patienten auf Schadensersatzansprüche ist nur unter besonders gelagerten Voraussetzungen wirksam. Bejaht wur1009 BGH 22.4.80, BGHZ 77 74, 79 = NJW 80 1901; BGH 19.1.84, NJW 85 677; BGH 18.6.85, BGHZ 95 63, 70 = NJW 85 2189; OLG Koblenz 25.8.89, NJW 90 1534. 1010 BGH 30.6.87, BGHZ 101 215. 1011 BGH 18.6.85, BGHZ 95 63, 67 ff. 1012 Vgl Rn 126, 244. 1013 OLG Koblenz 25.8.89, NJW 90 1534. 1014 OLG Stuttgart 15.3.90, VersR 92 55. 1015 OLG Düsseldorf 28.6.84, VersR 85 291, 293. 1016 BGH 28.4.87, BGHZ 100 363. 1017 BGH 29.10.85, NJW 86 776; OLG Köln 18.3.85, NJW 86 2302. 1018 OLG Köln 22.5.96, VersR 97 1280 (Revision vom BGH nicht angenommen, Beschl ν 25. 2.97 - VI ZR1/96 - ) .

Zweiter Teil Arztvertrag 11.Schaden

139

de die Wirksamkeit in einem Fall, in dem der sachkundige Patient aus eigener Initiative, ohne das ein Notfall vorlag, ausdrücklich den Haftungsverzicht für die Folgen eines Eingriffs erklärt hatte, dessen Notwendigkeit nach Ansicht des Arztes fraglich war. 1 0 1 9 9.

Prozessuale Fragen

Die Klinikadresse kann ladungsfähige Anschrift des Arztes sein. 1 0 2 0 Den an die 3 9 9 Tätigkeit des Arztes anzulegende Sorgfaltsmaßstab darf der Richter nicht aus eigener rechtlicher Beurteilung heraus festlegen; er muss vielmehr den berufsfachlichen Sorgfaltsmaßstab mit Hilfe eines medizinischen Sachverständigen ermitteln. 1 0 2 1 Der Patient ist mangels Sachkunde nicht verpflichtet, den Fehler des Arztes substantiiert vorzutragen. 1 0 2 2 Im Rechtsstreits genügt praktisch der Hinweis auf die Erfolglosigkeit der ärztlichen Bemühungen, um das Gericht zur Erhebung des Sachverständigenbeweises zu veranlassen. Auch hinsichtlich der Kritik an einem Sachverständigengutachten sind die Anforderungen an den Vortrag des Patienten herabgesetzt; des Weiteren muss das Gericht dem Patienten ermöglichen, sich auf das Gutachten einzulassen, 1 0 2 3 es sind also insbesondere angemessene Fristen zur Stellungnahme zu setzen und Anträge auf mündliche Anhörung des Gutachters bei irgendwie nachvollziehbarer Begründung zu beachten. 10.

Kausalität

Die Verantwortung des Arztes umfasst grundsätzlich auch einen Fehler des nach- 4 0 0 behandelnden Arztes, den der Patient aufgrund der Folgen des Behandlungsfehlers aufgesucht h a t . 1 0 2 4 Der adäquate Ursachenzusammenhang ist allerdings etwa dann zu verneinen, wenn der Nachbehandler in so außergewöhnlichem Umfang gegen seine ärztlichen Pflichten verstößt, dass der eingetretene Schaden dessen Handeln haftungsrechtlich wertend alleine zuzurechnen ist. 1 0 2 5 Sieht sich ein Angehöriger des geschädigten Patienten zu einer Organspende veranlasst, besteht trotz der dem zugrunde liegenden freien Entscheidung zwischen Behandlungsfehler und dem infolge der Organspende eintretenden Gesundheitsschaden ein Ursachenzusammenhang. 1 0 2 6 11.

Schaden

Als durch einen Behandlungsfehler verursachter Schaden ist jede Herbeiführung 4 0 1 eines von den normalen körperlichen Funktionen abweichenden Zustandes anzusehen, ohne das es hierbei auf Schmerzen oder eine tiefgreifende Veränderung der Befindlichkeit ankäme. 1 0 2 7 Als Schaden werden daher zB angesehen:

1019 1020 1021 1022 1023 1024 1025 1026 1027

OLG Saarbrücken 12.8.98, MedR 98 556 = NJW 99 871. BGH 31.10.2000, VersR Ol 108. BGH 29.11.94, NJW 95 776. BGH 21.10.86, VersR 87 310. BGH 8.1.91, NJW 91 1541. BGH 20.9.88, VersR 88 1273. OLG Oldenburg 27.5.97, VersR 98 1110. BGH 30.6.87, BGHZ 101 215. BGH 30.4.91, BGHZ 114 284 (symptomlose AIDS-Infektion).

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Zweiter Teil Arztvertrag X. Haftung des Arztes

die Schwangerschaft nach fehlgeschlagener Sterilisation, 1028 die Beeinträchtigung der Kindesmutter durch Anwendung der falschen Geburtsmethode, 1029 die einem Angehörigen aufgenötigte Organspende. 1030 Bei sachwidrigem Umgang mit entnommenen Bestandteilen des Körpers ist zu differenzieren. Körperteile, die als Organspende für Dritte bestimmt sind, oder Amputate werden zur beweglichen Sache, die nicht mehr als Bestandteil des Körpers angesehen werden kann. Eine körperliche Verletzung des Spenders bzw früheren Inhabers kommt demnach insoweit nicht mehr in Betracht. Werden dem Körper jedoch Teile entnommen, um sie später wieder einzugliedern, namentlich Haut oder Blut für eine Eigenblutspende, bleiben sie Teile des Körpers, so das ihre Beschädigung Ansprüche gemäß $$ 823, 847 BGB nach sich ziehen kann. 1031 Für Sperma, das entnommen wird, um dem Inhaber zu einem späteren Zeitpunkt die Erzeugung eines Kindes zu ermöglichen, gilt dies jedenfalls entsprechend.1032 Ein inhaltlich falsches ärztliches Attest kann eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellen.1033 Konversionsneurose, psychogene Schäden nach mangels Aufklärung rechtswidriger Bandscheibenoperation;1034 grds keine Zurechnung einer Begehrensneurose zum schadenstiftenden Ereignis, wohl aber Zurechnung der Konversionsneurose.1035 402 Der Anspruch auf Schadensersatz umfasst auch die für eine kosmetische Korrekturoperation anfallenden Kosten. Ein Anspruch auf den Ersatz fiktiver Kosten oder auf Zahlung von Vorschuss besteht nicht. 1036 Der materielle Schadensersatzanspruch wegen Geburt eines behinderten Kindes beschränkt sich auf den Unterhaltsanspruch des Kindes; er umfasst nicht den Verdienstausfall, der den Eltern infolge erhöhter Pflegeaufwendungen entsteht.1037 Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung gebilligt. 1038 Bei Geburt eines Kindes nach fehlgeschlagener Sterilisation oder infolge unterbliebenen bzw fehlgeschlagenen Abbruchs der Schwangerschaft wird eine Haftungsbegrenzung aus dem Gesichtspunkt des Schutzbereiches des Behandlungsvertrages befürwortet; eine Haftung des Arztes soll nur dann eintreten, wenn nach dem Vertrag den Arzt die Pflicht trifft, insoweit gerade die in der Vermeidung von Unterhaltsaufwand bestehenden Vermögensinteressen der Eltern zu berücksichtigen. 1039 Für ein nach pränatalem Diagnosefehler geborenes Kind kann nach An-

1028 BGH 10.3.81, NJW 81 2002. 1029 BGH 6.12.88, BGHZ 106 153. 1030 BGH 30.6.87, BGHZ 101 215. 1031 BGH 9.11.93, BGHZ 124 52. 1032 BGH 9.11.93, BGHZ 124 52. 1033 BGH 11.4.89, NJW 89 2941. 1034 OLG Hamm 9.5.94, VersR 95 832. 1035 BGH 11.11.97, NJW 98 810 und 813. 1036 OLG Köln 21.8.97, VersR 98 1510. 1037 BGH 4.3.97, VersR 97 698 = NJW 97 1638. 1038 BVerfG 12.11.97, VersR 98 190. 1039 BGH 15.2.2000, NJW 2000 1782 = MedR 2000 323; OLG Zweibrücken 18.2.97, MedR 97 360 = VersR 97 1009 = FamRZ 98 231.

Zweiter Teil Arztvertrag XI. Fortgeltende Regelungen der vormaligen DDR

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sieht des LG Köln nur der behinderungsbedingte Mehraufwand als Schadensersatz verlangt werden. 1 0 4 0

XI. Fortgeltende Regelungen der vormaligen DDR Die Anordnung über eine erweiterte materielle Unterstützung für Bürger bei Gesundheitsschäden infolge medizinischer Maßnahmen vom 2 8 . 1 . 1 9 8 7 1 0 4 1 galt gemäß Ani II Kap X Sachgebiet D Abschnitt III Nr 6 des Einigungsvertrages fort. 1 0 4 2 Sie galt nur für Schäden, die auf medizinische Maßnahmen vor dem Wirksamwerden des Beitritts zurückgingen. Mit dem Gesetz über den Abschluss von Unterstützungen der Bürger der ehemaligen Deutsche Demokratischen Republik bei Gesundheitsschäden infolge medizinischer Maßnahmen vom 6 . 5 . 1 9 9 4 , 1 0 4 3 das rückwirkend zum 1 . 1 . 1 9 9 1 in Kraft trat, wurde die Anordnung mit Ausnahme von $ 6 Abs 1, Buchstabe a) aufgehoben. Ansprüche aus einem medizinischen Betreuungsverhältnis aus der Zeit vor Inkrafttreten des Einigungsvertrages richten sich nach Art 2 3 2 EGBGB in Verbindung mit $S 3 3 0 ff, 93 DDR-ZGB. 1 0 4 4

1040 LG Köln 1.7.98, VersR 99 968 = MedR 99 323 (dort mit falschem Datum); Büsken Zum Umfang des Anspruchs auf Ersatz des Unterhaltsaufwands für ein nach fehlerhafter Diagnostik schwerstbehindert geborenes Kind, VersR 99 1076 (zugleich Anmerkung zu LG Köln 1.7.98); dazu auch Gehrlein Grenzen der Schadensersatzpflicht des Arztes für Unterhaltsaufwand bei ungewollter Schwangerschaft, NJW 2000 1771. 1041 GBl I 1987 Nr 4, S 34; Text anhängend als Rn 406. 1042 Vgl Kern Verschuldensunabhängige Haftung bei Gesundheitsschäden infolge medizinischer Maßnahmen in den neuen Bundesländern, MedR 96 452. 1043 BGBl I, S 990, Text anhängend als Rn 407. 1044 OLG Brandenburg 13.5.98, VersR 99 1110.

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang I. Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ)

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Anhang I Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ)* vom 10. Juni 1988 (BGBl. I, S. 818,1590), neugefaßt durch Bek. Vom 9 . 2 . 1 9 9 6 (BGBl. I, S. 210), zuletzt geändert durch Art. 17 des Gesetzes vom 22.12.1999 (BGBl. I, S. 2626) Inhaltsübersicht §1 S2 S3 $4 S5 $ 5a S 5b S6 $ 6a $7 $8 59 5 10 S 11 S 12 S 13 $ 14 S1

Anwendungsbereich Abweichende Vereinbarung Vergütungen Gebühren Bemessung der Gebühren für Leistungen des Gebührenverzeichnisses Bemessung der Gebühren in besonderen Fällen Bemessung der Gebühren bei Versicherten des Standardtarifes der privaten Krankenversicherung Gebühren für andere Leistungen Gebühren bei stationärer Behandlung Entschädigungen Wegegeld Reiseentschädigung Ersatz von Auslagen Zahlung durch öffentliche Leistungsträger Fälligkeit und Abrechnung der Vergütung; Rechnung Berlin-Klausel (weggefallen) (Inkrafttreten und Übergangsvorschrift) Anwendungsbereich

(1) Die Vergütungen für die beruflichen Leistungen der Ärzte bestimmen sich nach dieser Verordnung, soweit nicht durch Bundesgesetz etwas anderes bestimmt ist. (2) Vergütungen darf der Arzt nur für Leistungen berechnen, die nach den Regeln der ärztlichen Kunst für eine medizinisch notwendige ärztliche Versorgung erforderlich sind. Leistungen, die über das Maß einer medizinisch notwendigen ärztlichen Versorgung hinausgehen, darf er nur berechnen, wenn sie auf Verlangen des Zahlungspflichtigen erbracht worden sind. 52

Abweichende Vereinbarung

(1) Durch Vereinbarung kann eine von dieser Verordnung abweichende Gebührenhöhe festgelegt werden. Für Leistungen nach S 5 a ist eine Vereinbarung nach Satz 1 ausgeschlossen. Die Vereinbarung einer abweichenden Punktzahl (§ 5 Abs. 1 Satz 2) oder eines abweichenden Punktwerts ($ 5 Abs. 1 Satz 3) ist nicht zulässig. Notfall- und akute Schmerzbehandlungen dürfen nicht von einer Vereinbarung nach Satz 1 abhängig gemacht werden. (2) Eine Vereinbarung nach Absatz 1 Satz 1 ist nach persönlicher Absprache im Einzelfall zwischen Arzt und Zahlungspflichtigem vor Erbringung der Leistung des Arztes in einem Schriftstück zu treffen. Dieses muß neben der Nummer und der Bezeichnung der Leistung, dem Steigerungssatz und dem vereinbarten Betrag auch die Feststellung enthalten, daß eine Erstattung der Vergütung durch Erstattungsstellen möglicherweise nicht in vollem Umfang gewährleistet ist. Weitere Erklärungen darf die Vereinbarung nicht enthalten. Der Arzt hat dem Zahlungspflichtigen einen Abdruck der Vereinbarung auszuhändigen. * Das Gebührenverzeichnis ist als Anlageband zum Bundesgesetzesblatt Teil I Nr. 10 vom 22. Februar 1996 ausgegeben.

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang I. Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) (3) Für Leistungen nach den Abschnitten Α, Ε, M und O ist eine Vereinbarung nach Absatz 1 Satz 1 unzulässig. Im Übrigen ist bei vollstationären, teilstationären sowie vor- und nachstationären wahlärztlichen Leistungen eine Vereinbarung nach Absatz 1 Satz 1 nur für vom Wahlarzt höchstpersönlich erbrachte Leistungen zulässig. S3

Vergütungen

Als Vergütungen stehen dem Arzt Gebühren, Entschädigungen und Ersatz von Auslagen zu. S4 Gebühren (1) Gebühren sind Vergütungen für die im Gebührenverzeichnis genannten ärztlichen Leistungen. (2) Der Arzt kann Gebühren nur für selbständige ärztliche Leistungen berechnen, die er selbst erbracht hat oder die unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht wurden (eigene Leistungen). Als eigene Leistungen gelten auch von ihm berechnete Laborleistungen des Abschnitts M II des Gebührenverzeichnisses (Basislabor), die nach fachlicher Weisung unter der Aufsicht eines anderen Arztes in Laborgemeinschaften oder in von Ärzten ohne eigene Liquidationsberechtigung geleiteten Krankenhauslabors erbracht werden. Als eigene Leistungen im Rahmen einer wahlärztlichen stationären, teilstationären oder vorund nachstationären Krankenhausbehandlung gelten nicht 1. Leistungen nach den Nummern 1 bis 62 des Gebührenverzeichnisses innerhalb von 24 Stunden nach der Aufnahme und innerhalb von 24 Stunden vor der Entlassung, 2. Visiten nach den Nummern 45 und 46 des Gebührenverzeichnisses während der gesamten Dauer der stationären Behandlung sowie 3. Leistungen nach den Nummern 56, 200, 250, 250 a, 252, 271 und 272 des Gebührenverzeichnisses während der gesamten Dauer der stationären Behandlung, wenn diese nicht durch den Wahlarzt oder dessen vor Abschluß des Wahlarztvertrages dem Patienten benannten ständigen ärztlichen Vertreter persönlich erbracht werden; der ständige ärztliche Vertreter muß Facharzt desselben Gebiets sein. Nicht persönlich durch den Wahlarzt oder dessen ständigen ärztlichen Vertreter erbrachte Leistungen nach Abschnitt E des Gebührenverzeichnisses gelten nur dann als eigene wahlärztliche Leistungen, wenn der Wahlarzt oder dessen ständiger ärztlicher Vertreter durch die Zusatzbezeichnung Physikalische Therapie oder durch die Gebietsbezeichnung Facharzt für Physikalische und Rehabilitative Medizin qualifiziert ist und die Leistungen nach fachlicher Weisung unter deren Aufsicht erbracht werden. (2a) Für eine Leistung, die Bestandteil oder eine besondere Ausführung einer anderen Leistung nach dem Gebührenverzeichnis ist, kann der Arzt eine Gebühr nicht berechnen, wenn er für die andere Leistung eine Gebühr berechnet. Dies gilt auch für die zur Erbringung der im Gebührenverzeichnis aufgeführten operativen Leistungen methodisch notwendigen operativen Einzelschritte. Die Rufbereitschaft sowie das Bereitstehen eines Arztes oder Arztteams sind nicht berechnungsfähig. (3) Mit den Gebühren sind die Praxiskosten einschließlich der Kosten für den Sprechstundenbedarf sowie die Kosten für die Anwendung von Instrumenten und Apparaten abgegolten, soweit nicht in dieser Verordnung etwas anderes bestimmt ist. Hat der Arzt ärztliche Leistungen unter Inanspruchnahme Dritter, die nach dieser Verordnung selbst nicht liquidationsberechtigt sind, erbracht, so sind die hierdurch entstandenen Kosten ebenfalls mit der Gebühr abgegolten. (4) Kosten, die nach Absatz 3 mit den Gebühren abgegolten sind, dürfen nicht gesondert berechnet werden. Eine Abtretung des Vergütungsanspruchs in Höhe solcher Kosten ist gegenüber dem Zahlungspflichtigen unwirksam. (5) Sollen Leistungen durch Dritte erbracht werden, die diese dem Zahlungspflichtigen unmittelbar berechnen, so hat der Arzt ihn darüber zu unterrichten.

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang I. Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) S5

Bemessung der Gebühren für Leistungen des Gebührenverzeichnisses

(1) Die Höhe der einzelnen Gebühr bemißt sich, soweit in den Absätzen 3 bis 5 nichts anderes bestimmt ist, nach dem Einfachen bis Dreieinhalbfachen des Gebührensatzes. Gebührensatz ist der Betrag, der sich ergibt, wenn die Punktzahl der einzelnen Leistung des Gebührenverzeichnisses mit dem Punktwert vervielfacht wird. Der Punktwert beträgt 11,4 Deutsche Pfennige. Bei der Bemessung von Gebühren sind sich ergebende Bruchteile eines Pfennigs unter 0,5 abzurunden und Bruchteile von 0,5 und mehr aufzurunden. (2) Innerhalb des Gebührenrahmens sind die Gebühren unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und des Zeitaufwandes der einzelnen Leistung sowie der Umstände bei der Ausführung nach billigem Ermessen zu bestimmen. Die Schwierigkeit der einzelnen Leistung kann auch durch die Schwierigkeit des Krankheitsfalles begründet sein; dies gilt nicht für die in Absatz 3 genannten Leistungen. Bemessungskriterien, die bereits in der Leistungsbeschreibung berücksichtigt worden sind, haben hierbei außer Betracht zu bleiben. In der Regel darf eine Gebühr nur zwischen dem Einfachen und dem 2,3-fachen des Gebührensatzes bemessen werden; ein Überschreiten des 2,3-fachen des Gebührensatzes ist nur zulässig, wenn Besonderheiten der in Satz 1 genannten Bemessungskriterien dies rechtfertigen. (3) Gebühren für die in den Abschnitten Α , E und O des Gebührenverzeichnisses genannten Leistungen bemessen sich nach dem Einfachen bis Zweieinhalbfachen des Gebührensatzes. Absatz 2 Satz 4 gilt mit der Maßgabe, daß an die Stelle des 2,3-fachen des Gebührensatzes das 1,8-fache des Gebührensatzes tritt. (4) Gebühren für die Leistung nach Nummer 437 des Gebührenverzeichnisses sowie für die in Abschnitt M des Gebührenverzeichnisses genannten Leistungen bemessen sich nach dem Einfachen bis 1,3-fachen des Gebührensatzes. Absatz 2 Satz 4 gilt mit der Maßgabe, daß an die Stelle des 2,3-fachen des Gebührensatzes das 1,15-fache des Gebührensatzes tritt. (5) Bei wahlärztlichen Leistungen, die weder von dem Wahlarzt noch von dessen vor Abschluß des Wahlarztvertrages dem Patienten benannten ständigen ärztlichen Vertreter persönlich erbracht werden, tritt an die Stelle des Dreieinhalbfachen des Gebührensatzes nach S 5 Abs. 1 Satz 1 das 2,3-fache des Gebührensatzes und an die Stelle des Zweieinhalbfachen des Gebührensatzes nach $ 5 Abs. 3 Satz 1 das 1,8-fache des Gebührensatzes. $ 5a

Bemessung der Gebühren in besonderen Fällen

Im Fall eines unter den Voraussetzungen des S 218a Abs. 1 des Strafgesetzbuches vorgenommenen Abbruchs einer Schwangerschaft dürfen Gebühren für die in § 24b Abs. 4 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch genannten Leistungen nur bis zum 1,8-fachen des Gebührensatzes nach S 5 Abs. 1 Satz 2 berechnet werden. S 5b

Bemessung der Gebühren bei Versicherten des Standardtarifes der privaten Krankenversicherung

Für Leistungen, die in einem brancheneinheitlichen Standardtarif nach S 257 Abs. 2a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch versichert sind, dürfen Gebühren nur bis zum l,7fachen des Gebührensatzes nach $ 5 Abs. 1 Satz 2 berechnet werden. Bei Gebühren für die in den Abschnitten A, E und O des Gebührenverzeichnisses genannten Leistungen gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass an die Stelle des l,7fachen des Gebührensatzes das l,3fache des Gebührensatzes tritt. Bei Gebühren für die in Abschnitt M des Gebührenverzeichnisses genannten Leistungen gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass an die Stelle des l,7fachen des Gebührensatzes das l,lfache des Gebührensatzes tritt.

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang I. Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) S6

Gebühren f ü r andere Leistungen

(1) Erbringen Mund-Kiefer-Gesichtschirurgen, Hals-Nasen-Ohrenärzte oder Chirurgen Leistungen, die im Gebührenverzeichnis für zahnärztliche Leistungen Anlage zur Gebührenordnung für Zahnärzte vom 22. Oktober 1987 (BGBl. I S.2316) aufgeführt sind, sind die Vergütungen für diese Leistungen nach den Vorschriften der Gebührenordnung für Zahnärzte in der jeweils geltenden Fassung zu berechnen. (2) Selbständige ärztliche Leistungen, die in das Gebührenverzeichnis nicht aufgenommen sind, können entsprechend einer nach Art, Kosten- und Zeitaufwand gleichwertigen Leistung des Gebührenverzeichnisses berechnet werden. S 6a

Gebühren bei stationärer Behandlung

(1) Bei vollstationären, teilstationären sowie vor- und nachstationären privatärztlichen Leistungen sind die nach dieser Verordnung berechneten Gebühren einschließlich der darauf entfallenden Zuschläge um 25 vom Hundert zu mindern. Abweichend davon beträgt die Minderung für Leistungen und Zuschläge nach Satz 1 von Belegärzten oder niedergelassenen anderen Ärzten 15 vom Hundert. Ausgenommen von der Minderungspflicht ist der Zuschlag nach Buchstabe J in Abschnitt Β V des Gebührenverzeichnisses. (2) Neben den nach Absatz 1 geminderten Gebühren darf der Arzt Kosten nicht berechnen; die SS 7 bis 10 bleiben unberührt. $7

Entschädigungen

Als Entschädigungen für Besuche erhält der Arzt Wegegeld und Reiseentschädigung; hierdurch sind Zeitversäumnisse und die durch den Besuch bedingten Mehrkosten abgegolten. S8

Wegegeld

(1) Der Arzt kann für jeden Besuch ein Wegegeld berechnen. Das Wegegeld beträgt für einen Besuch innerhalb eines Radius um die Praxisstelle des Arztes von 1. bis zu zwei Kilometern 7,00 Deutsche Mark, bei Nacht (zwischen 20 und 8 Uhr) Deutsche Mark, 2. mehr als zwei Kilometern bis zu fünf Kilometern 13,00 Deutsche Mark, bei Nacht Deutsche Mark, 3. mehr als fünf Kilometern bis zu zehn Kilometern 20,00 Deutsche Mark, bei Nacht Deutsche Mark 4. mehr als zehn Kilometern bis zu 25 Kilometern 30,00 Deutsche Mark, bei Nacht Deutsche Mark.

14,00 20,00 30,00 50,00

(2) Erfolgt der Besuch von der Wohnung des Arztes aus, so tritt bei der Berechnung des Radius die Wohnung des Arztes an die Stelle der Praxisstelle. (3) Werden mehrere Patienten in derselben häuslichen Gemeinschaft oder in einem Heim, insbesondere in einem Alten- oder Pflegeheim besucht, darf der Arzt das Wegegeld unabhängig von der Anzahl der besuchten Patienten und deren Versichertenstatus insgesamt nur einmal und nur anteilig berechnen. S9

Reiseentschädigung

(1) Bei Besuchen über eine Entfernung von mehr als 25 Kilometern zwischen Praxisstelle des Arztes und Besuchsstelle tritt an die Stelle des Wegegeldes eine Reiseentschädigung. (2) Als Reiseentschädigung erhält der Arzt

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang I. Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) 1. 50 Deutsche Pfennige für jeden zurückgelegten Kilometer, wenn er einen eigenen Kraftwagen benutzt, bei Benutzung anderer Verkehrsmittel die tatsächlichen Aufwendungen, 2. bei Abwesenheit bis zu 8 Stunden 100,00 Deutsche Mark, bei Abwesenheit von mehr als 8 Stunden 200,00 Deutsche Mark j e Tag, 3. Ersatz der Kosten für notwendige Übernachtungen. (3) s 8 Abs. 2 und 3 gilt entsprechend. 5 10

Ersatz von Auslagen

(1) Neben den für die einzelnen ärztlichen Leistungen vorgesehenen Gebühren können als Auslagen nur berechnet werden 1. die Kosten für diejenigen Arzneimittel, Verbandmittel und sonstigen Materialien, die der Patient zur weiteren Verwendung behält oder die mit einer einmaligen Anwendung verbraucht sind, soweit in Absatz 2 nichts anderes bestimmt ist, 2. Versand- und Portokosten, soweit deren Berechnung nach Absatz 3 nicht ausgeschlossen ist, 3. die im Zusammenhang mit Leistungen nach Abschnitt O bei der Anwendung radioaktiver Stoffe durch deren Verbrauch entstandenen Kosten sowie 4. die nach den Vorschriften des Gebührenverzeichnisses als gesondert berechnungsfähig ausgewiesenen Kosten. Die Berechnung von Pauschalen ist nicht zulässig. (2) Nicht berechnet werden können die Kosten für 1. Kleinmaterialien wie Zellstoff, Mulltupfer, Schnellverbandmaterial, Verbandspray, Gewebeklebstoff auf Histoacrylbasis, Mullkompressen, Holzspatel, Holzstäbchen, Wattestäbchen, Gummifingerlinge, 2. Reagenzien und Narkosemittel zur Oberflächenanästhesie, 3. Desinfektions- und Reinigungsmittel, 4. Augen-, Ohren-, Nasentropfen, Puder, Salben und geringwertige Arzneimittel zur sofortigen Anwendung sowie für 5. folgende Einmalartikel: Einmalspritzen, Einmalkanülen, Einmalhandschuhe, Einmalharnblasenkatheter, Einmalskalpelle, Einmalproktoskope, Einmaldarmrohe, Einmalspekula. (3) Versand- und Portokosten können nur von dem Arzt berechnet werden, dem die gesamten Kosten für Versandmaterial, Versandgefäße sowie für den Versand oder Transport entstanden sind. Kosten für Versandmaterial, für den Versand des Untersuchungsmaterials und die Übermittlung des Untersuchungsergebnisses innerhalb einer Laborgemeinschaft oder innerhalb eines Krankenhausgeländes sind nicht berechnungsfähig; dies gilt auch, wenn Material oder ein Teil davon unter Nutzung der Transportmittel oder des Versandweges oder der Versandgefäße einer Laborgemeinschaft zur Untersuchung einem zur Erbringung von Leistungen beauftragten Arzt zugeleitet wird. Werden aus demselben Körpermaterial sowohl in einer Laborgemeinschaft als auch von einem Laborarzt Leistungen aus den Abschnitten M oder Ν ausgeführt, so kann der Laborarzt bei Benutzung desselben Transportweges Versandkosten nicht berechnen; dies gilt auch dann, wenn ein Arzt eines anderen Gebiets Auftragsleistungen aus den Abschnitten M oder Ν erbringt. Für die Versendung der Arztrechnung dürfen Versandund Portokosten nicht berechnet werden. S 11

Zahlung durch öffentliche Leistungsträger

(1) Wenn ein Leistungsträger im Sinne des S 12 des Ersten Buches des Sozialgesetzbuches oder ein sonstiger öffentlich-rechtlicher Kostenträger die Zahlung leistet, sind die ärztlichen Leistungen nach den Gebührensätzen des Gebührenverzeichnisses ($ 5 Abs. 1 Satz 2) zu berechnen. (2) Absatz 1 findet nur Anwendung, wenn dem Arzt vor der Inanspruchnahme eine von dem die Zahlung Leistenden ausgestellte Bescheinigung vorgelegt wird. In dringenden Fällen kann die Bescheinigung auch nachgereicht werden.

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang I. Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) S 12

Fälligkeit und Abrechnung der Vergütung; Rechnung

(1) Die Vergütung wird fällig, wenn dem Zahlungspflichtigen eine dieser Verordnung entsprechende Rechnung erteilt worden ist. (2) Die Rechnung muß insbesondere enthalten: 1. das Datum der Erbringung der Leistung, 2. bei Gebühren die Nummer und die Bezeichnung der einzelnen berechneten Leistung einschließlich einer in der Leistungsbeschreibung gegebenenfalls genannten Mindestdauer sowie den jeweiligen Betrag und den Steigerungssatz, 3. bei Gebühren für vollstationäre, teilstationäre sowie vor--und nachstationäre privatärztliche Leistungen zusätzlich den Minderungsbetrag nach S 6 a, 4. bei Entschädigungen nach den $$ 7 bis 9 (7,8,9) den Betrag, die Art der Entschädigung und die Berechnung, 5. bei Ersatz von Auslagen nach S 10 den Betrag und die Art der Auslage; übersteigt der Betrag der einzelnen Auslage 50,00 Deutsche Mark, ist der Beleg oder ein sonstiger Nachweis beizufügen. (3) Überschreitet eine berechnete Gebühr nach Absatz 2 Nr. 2 das 2,3-fache des Gebührensatzes, ist dies auf die einzelne Leistung bezogen für den Zahlungspflichtigen verständlich und nachvollziehbar schriftlich zu begründen; das gleiche gilt bei den in S 5 Abs. 3 genannten Leistungen, wenn das 1,8-fache des Gebührensatzes überschritten wird, sowie bei den in § 5 Abs. 4 genannten Leistungen, wenn das 1,15-fache des Gebührensatzes überschritten wird. Auf Verlangen ist die Begründung näher zu erläutern. Soweit im Falle einer abweichenden Vereinbarung nach $ 2 auch ohne die getroffene Vereinbarung ein Überschreiten der in Satz 1 genannten Steigerungssätze gerechtfertigt gewesen wäre, ist das Überschreiten auf Verlangen des Zahlungspflichtigen zu begründen; die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend. Die Bezeichnung der Leistung nach Absatz 2 Nummer 2 kann entfallen, wenn der Rechnung eine Zusammenstellung beigefügt wird, der die Bezeichnung für die abgerechnete Leistungsnummer entnommen werden kann. Leistungen, die auf Verlangen erbracht worden sind ($ 1 Abs. 2 Satz 2), sind als solche zu bezeichnen. (4) Wird eine Leistung nach § 6 Abs. 2 berechnet, ist die entsprechend bewertete Leistung für den Zahlungspflichtigen verständlich zu beschreiben und mit dem Hinweis entsprechend sowie der Nummer und der Bezeichnung der als gleichwertig erachteten Leistung zu versehen. (5) Durch Vereinbarung mit den in $ 11 Abs. 1 genannten Leistungs- und Kostenträgern kann eine von den Vorschriften der Absätze 1 bis 4 abweichende Regelung getroffen werden. S 13

Berlin-Klausel (weggefallen)

S 14

(Inkrafttreten und Übergangsvorschrift)

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang II. Gebührenordnung für Zahnärzte - (GOZ)

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Anhang II Gebührenordnung für Zahnärzte - (GOZ)* vom 22. Oktober 1987 (BGBl. I, S. 2316), zuletzt geändert durch Art. 18 des Gesetzes vom 22.12.1999 (BGBl. I, S. 2626) Inhaltsübersicht $1 $2 S3 $4 $5 $ 5a $ § $ S § S §

6 7 8 9 10 11 12

S1

Anwendungsbereich Abweichende Vereinbarung Vergütungen Gebühren Bemessung der Gebühren für Leistungen des Gebührenverzeichnisses Bemessung der Gebühren bei Versicherten des Standardtarifes der privaten Krankenversicherung Gebühren für andere Leistungen Gebühren bei stationärer Behandlung Wegegeld Ersatz von Auslagen für zahntechnische Leistungen Fälligkeit und Abrechnung der Vergütung; Rechnung Berlin-Klausel (weggefallen) Inkrafttreten und Übergangsvorschrift Anwendungsbereich

(1) Die Vergütungen für die beruflichen Leistungen der Zahnärzte bestimmen sich nach dieser Verordnung, soweit nicht durch Bundesgesetz etwas anderes bestimmt ist. (2) Vergütungen darf der Zahnarzt nur für Leistungen berechnen, die nach den Regeln der zahnärztlichen Kunst für eine zahnmedizinisch notwendige zahnärztliche Versorgung erforderlich sind. Leistungen, die über das Maß einer zahnmedizinisch notwendigen zahnärztlichen Versorgung hinausgehen, darf er nur berechnen, wenn sie auf Verlangen des Zahlungspflichtigen erbracht worden sind. §2

Abweichende Vereinbarung

(1) Durch Vereinbarung kann eine von dieser Verordnung abweichende Höhe der Vergütung festgelegt werden. (2) Eine Vereinbarung nach Absatz 1 zwischen Zahnarzt und Zahlungspflichtigem ist vor Erbringung der Leistung des Zahnarztes in einem Schriftstück zu treffen. Dieses muß die Feststellung enthalten, daß eine Erstattung der Vergütung durch Erstattungsstellen möglicherweise nicht in vollem Umfang gewährleistet ist. Weitere Erklärungen darf die Vereinbarung nicht enthalten. Der Zahnarzt hat dem Zahlungspflichtigen einen Abdruck der Vereinbarung auszuhändigen. (3) Auf Verlangen des Zahlungspflichtigen können Leistungen im Sinne des $1 Abs. 2 Satz 2, die weder im Gebührenverzeichnis (Anlage) noch im Gebührenverzeichnis der Gebührenordnung für Ärzte enthalten sind, und ihre Vergütung abweichend von dieser Verordnung in einem Heilund Kostenplan schriftlich vereinbart werden. Der Heil- und Kostenplan muß vor Erbringung der Leistung erstellt werden; er muß die einzelnen Leistungen und Vergütungen sowie die Feststellung enthalten, daß es sich um Leistungen auf Verlangen handelt und eine Erstattung möglicherweise nicht gewährleistet ist. $ 6 Abs. 2 bleibt unberührt. * Das Gebührenverzeichnis ist als Anlageband zum Bundesgesetzblatt Teil I Nr. 48 vom 28. Oktober 1987 ausgegeben.

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang II. Gebührenordnung für Zahnärzte - (GOZ) S3

Vergütungen

Als Vergütungen stehen dem Zahnarzt Gebühren, Wegegeld und Ersatz von Auslagen zu. $4

Gebühren

(1) Gebühren sind Vergütungen für die im Gebührenverzeichnis (Anlage) genannten zahnärztlichen Leistungen. (2) Der Zahnarzt kann Gebühren nur für selbständige zahnärztliche Leistungen berechnen, die er selbst erbracht hat oder die unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht wurden (eigene Leistungen). Für eine Leistung, die Bestandteil oder eine besondere Ausführung einer anderen Leistung nach dem Gebührenverzeichnis ist, kann der Zahnarzt eine Gebühr nicht berechnen, wenn er für die andere Leistung eine Gebühr berechnet. (3) Mit den Gebühren sind die Praxiskosten einschließlich der Kosten für Füllungsmaterial, für den Sprechstundenbedarf sowie für die Anwendung von Instrumenten und Apparaten abgegolten, soweit nicht im Gebührenverzeichnis etwas anderes bestimmt ist. Hat der Zahnarzt zahnärztliche Leistungen unter Inanspruchnahme Dritter, die nach dieser Verordnung selbst nicht liquidationsberechtigt sind, erbracht, so sind die hierdurch entstandenen Kosten ebenfalls mit der Gebühr abgegolten. (4) Kosten, die nach Absatz 3 mit den Gebühren abgegolten sind, dürfen nicht gesondert berechnet werden. Eine Abtretung des Vergütungsanspruchs in Höhe solcher Kosten ist gegenüber dem Zahlungspflichtigen unwirksam. (5) Sollen Leistungen durch Dritte erbracht werden, die diese dem Zahlungspflichtigen unmittelbar berechnen, so hat der Zahnarzt ihn darüber zu unterrichten. $5

Bemessung der Gebühren für Leistungen des Gebührenverzeichnisses

(1) Die Höhe der einzelnen Gebühr bemißt sich nach dem Einfachen bis Dreieinhalbfachen des Gebührensatzes. Gebührensatz ist der Betrag, der sich ergibt, wenn die Punktzahl der einzelnen Leistung des Gebührenverzeichnisses mit dem Punktwert vervielfacht wird. Der Punktwert beträgt elf Deutsche Pfennige. Bei der Bemessung von Gebühren sind Bruchteile von Pfennigen auf volle Pfennigbeträge abzurunden. (2) Innerhalb des Gebührenrahmens sind die Gebühren unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und des Zeitaufwandes der einzelnen Leistung sowie der Umstände bei der Ausführung nach billigem Ermessen zu bestimmen. Die Schwierigkeit der einzelnen Leistung kann auch durch die Schwierigkeit des Krankheitsfalles begründet sein. Bemessungskriterien, die bereits in der Leistungsbeschreibung berücksichtigt worden sind, haben hierbei außer Betracht zu bleiben. In der Regel darf eine Gebühr nur zwischen dem Einfachen und dem 2,3fachen des Gebührensatzes bemessen werden; ein Überschreiten des 2,3fachen des Gebührensatzes ist nur zulässig, wenn Besonderheiten der in Satz 1 genannten Bemessungskriterien dies rechtfertigen. S 5a

Bemessung der Gebühren bei Versicherten des Standardtarifes der privaten Krankenversicherung

Für Leistungen, die in einem brancheneinheitlichen Standardtarif nach $ 257 Abs. 2a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch versichert sind, dürfen Gebühren nur bis zum l,7fachen des Gebührensatzes nach $ 5 Abs. 1 Satz 2 berechnet werden. $6

Gebühren für andere Leistungen

(1) Erbringt der Zahnarzt Leistungen, die in den Abschnitten Β I und II, C, D, E V und VI, J, L, M unter den Nummern 4113 und 4700, Ν sowie O des Gebührenverzeichnisses für ärztliche Leistungen - Anlage zur Gebührenordnung für Ärzte vom 12. November 1982 (BGBl. I, S. 1522)

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang Π. Gebührenordnung für Zahnärzte - (GOZ)

- aufgeführt sind, sind die Vergütungen für diese Leistungen nach den Vorschriften der Gebührenordnung für Ärzte in der jeweils geltenden Fassung zu berechnen. (2) Selbständige zahnärztliche Leistungen, die erst nach Inkrafttreten dieser Gebührenordnung auf Grund wissenschaftlicher Erkenntnisse entwickelt werden, können entsprechend einer nach Art, Kosten und Zeitaufwand gleichwertigen Leistung des Gebührenverzeichnisses für zahnärztliche Leistungen berechnet werden. S7

Gebühren bei stationärer Behandlung

Bei vollstationären, teilstationären sowie vor und nachstationären privatzahnärztlichen Leistungen sind die nach dieser Verordnung berechneten Gebühren um 25 vom Hundert zu mindern. Abweichend davon beträgt die Minderung für Leistungen nach Satz 1 von Belegzahnärzten oder niedergelassenen anderen Zahnärzten 15 vom Hundert. $8

Wegegeld

(1) Als Entschädigung für Besuche erhält der Zahnarzt Wegegeld; hierdurch sind Zeitversäumnisse und die durch den Besuch bedingten Mehrkosten abgegolten. Das Wegegeld umfaßt Wegstreckenentschädigung und Aufwandsentschädigung. (2) Die Wegstreckenentschädigung beträgt 1. bei Benutzung eines eigenen Kraftfahrzeuges 50 Deutsche Pfennige für jeden zurückgelegten Kilometer, 2. bei Benutzung anderer Verkehrsmittel die unter Berücksichtigung der Umstände angemessenen Fahrtkosten. (3) Die Aufwandsentschädigung beträgt für jeden zurückgelegten Kilometer 2,- Deutsche Mark, bei Nacht (zwischen 20 und 8 Uhr) 3,- Deutsche Mark. (4) Besucht der Zahnarzt auf einem Wege mehrere Patienten, darf er das Wegegeld insgesamt nur einmal und nur anteilig berechnen. S9

Ersatz von Auslagen für zahntechnische Leistungen

Neben den für die einzelnen zahnärztlichen Leistungen vorgesehenen Gebühren können als Auslagen die dem Zahnarzt tatsächlich entstandenen angemessenen Kosten für zahntechnische Leistungen berechnet werden, soweit diese Kosten nicht nach den Bestimmungen des Gebührenverzeichnisses mit den Gebühren abgegolten sind. $ 10

Fälligkeit und Abrechnung der Vergütung; Rechnung

(1) Die Vergütung wird fällig, wenn dem Zahlungspflichtigen eine dieser Verordnung entsprechende Rechnung erteilt worden ist. (2) Die Rechnung muß insbesondere enthalten: 1. das Datum der Erbringung der Leistung, 2. bei Gebühren die Nummer und die Bezeichnung der einzelnen berechneten Leistung einschließlich einer verständlichen Bezeichnung des behandelten Zahnes sowie den jeweiligen Betrag und den Steigerungssatz, 3. bei Gebühren für stationäre privatzahnärztliche Leistungen zusätzlich den Minderungsbetrag nach $ 7, 4. bei Wegegeld nach $ 8 den Betrag und die Berechnung, 5. bei Ersatz von Auslagen nach $ 9 den Betrag und die Art der einzelnen Auslage sowie Bezeichnung, Gewicht und Tagespreis verwendeter Legierungen, 6. bei nach dem Gebührenverzeichnis gesondert berechnungsfähigen Kosten Art, Menge und Preis verwendeter Materialien.

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang II. Gebührenordnung für Zahnärzte - (GOZ) (3) Überschreitet die berechnete Gebühr nach Absatz 2 N r . 2 das 2,3fache des Gebührensatzes, ist dies schriftlich zu begründen. Auf Verlangen ist die B e g r ü n d u n g näher z u erläutern. Die Bezeichnung der Leistung nach Absatz 2 N r . 2 k a n n entfallen, w e n n der Rechnung eine Zusammenstellung beigefügt ist, der die Bezeichnung f ü r die abgerechnete Leistungsnummer e n t n o m m e n werden k a n n . Bei Auslagen nach Absatz 2 Nr. 5 ist der Beleg oder ein sonstiger Nachweis beizufügen. W u r d e n zahntechnische Leistungen in Auftrag gegeben, ist eine den Erfordernissen des Absatzes 2 Nr. 5 entsprechende Rechnung des Dentallabors beizufügen; insoweit genügt es, in der Rechnung des Zahnarztes d e n Gesamtbetrag f ü r diese Leistungen anzugeben. Leistungen, die auf Verlangen erbracht worden sind (§ 1 Abs. 2 Satz 2 u n d $ 2 Abs. 3) sind als solche zu bezeichnen. (4) Wird eine Leistung nach S 6 Abs. 2 berechnet, ist die entsprechend bewertete Leistung f ü r d e n Zahlungspflichtigen verständlich zu beschreiben u n d m i t dem Hinweis „entsprechend" sowie der N u m m e r u n d der Bezeichnung der als gleichwertig erachteten Leistung zu versehen. (5) Durch Vereinbarung m i t öffentlich-rechtlichen Kostenträgern k a n n eine von den Vorschriften der Absätze 1 bis 4 abweichende Regelung getroffen werden. S 11

Berlin-Klausel (weggefallen)

S 12

Inkrafttreten u n d Übergangsvorschrift

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang III. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte

Anhang III (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte - MBO-A 1997 -

Inhaltstibersicht A. P r ä a m b e l B. R e g e l n z u r Berufsausübung I. Grundsätze S 1 Aufgaben des Arztes S 2 Allgemeine ärztliche Berufspflichten $ 3 Unvereinbarkeiten S 4 Fortbildung $ 5 CUialitätssicherung $ 6 Mitteilung von unerwünschten Arzneimittelwirkungen II. Pflichten gegenüber Patienten S 7 Behandlungsgrundsätze und Verhaltensregeln $ 8 Aufklärungspflicht S 9 Schweigepflicht S 10 Dokumentationspflichten $ 11 Ärztliche Untersuchungs- und Behandlungsmethoden § 12 Honorar und Vergütungsabsprachen III. Besondere medizinische Verfahren und Forschung S 13 Besondere medizinische Verfahren S 14 Erhaltung des ungeborenen Lebens S 15 Forschung S 16 Beistand für den Sterbenden IV. Berufliches Verhalten 1. Berufsausbildung $ 17 Niederlassung und Ausübung der Praxis § 18 Zweigpraxis, ausgelagerte Praxisräume $ 19 Beschäftigung angestellter Praxisärzte § 20 Vertreter $ 21 Haftpflichtversicherung $ 22 Gemeinsame Berufsausübung S 23 Ärzte im Beschäftigungsverhältnis S 2 4 Verträge über ärztliche Tätigkeit

S 25 Ärztliche Gutachten und Zeugnisse $ 26 Ärztlicher Notfalldienst 2. Berufliche Kommunikation S 27 Unerlaubte Werbung, erlaubte sachliche Information über die berufliche Tätigkeit S 28 Öffentliches Wirken und Medientätigkeit 3. Berufliche Zusammenarbeit mit Ärzten § 2 9 Kollegiale Zusammenarbeit 4. Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit bei der Zusammenarbeit mit Dritten $ 3 0 Zusammenarbeit des Arztes mit Dritten $ 3 1 Unerlaubte Zuweisung von Patienten gegen Entgelt § 3 2 Annahme von Geschenken und anderen Vorteilen $ 33 Arzt und Industrie $ 3 4 Verordnungen, Empfehlungen und Begutachtung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln S 35 Fortbildungsveranstaltungen und Sponsoring C. Verhaltensregeln (Grundsätze korrekter ärztlicher Berufsausübung) Nr. 1 Umgang mit Patienten Nr. 2 Behandlungsgrundsätze Nr. 3 Umgang mit nichtärztlichen Mitarbeitern D. Ergänzende B e s t i m m u n g e n zu einzelnen ärztlichen Berufspflichten I. Regeln der beruflichen K o m m u n i kation, insbesondere zulässiger Inhalt u n d U m f a n g sachlicher Inform a t i o n e n ü b e r die berufliche Tätigkeit Nr. 1 Information anderer Ärzte Nr. 2 Praxisschilder Nr. 3 Anzeigen und Verzeichnisse

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang III. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte Nr. 4 Ankündigungen auf Briefbögen, Rezeptvordrucken, Stempeln und im sonstigen Schriftverkehr Nr. 5 Patienteninformation in den Praxisräumen Nr. 6 Öffentlich abrufbare Arztinformationen in Computerkommunikationsnetzen II. F o r m e n der Zusammenarbeit (Gemeinschaftspraxis, Partnerschaft, Medizinische Kooperationsgemeinschaft, Praxisverbund) Nr. 7 Berufsrechtsvorbehalt Nr. 8 Berufsausübungsgemeinschaften von Ärzten Nr. 9 Kooperative Berufsausübung zwischen Ärzten und Angehörigen anderer Fachberufe

Nr. 10 Beteiligung von Ärzten an sonstigen Partnerschaften Nr. 11 Praxisverbund III. Pflichten bei grenzüberschreitender ärztlicher Tätigkeit Nr. 12 Zweigpraxen deutscher Ärzte in anderen EU-Mitgliedstaaten Nr. 13 Grenzüberschreitende ärztliche Tätigkeit von Ärzten aus anderen EU-Mitgliedstaaten IV. Pflichten in besonderen medizinischen Situationen Nr. 14 Schutz des menschlichen Embryos Nr. 15 In-vitro-Fertilisation, Embryotransfer

Gelöbnis Für jeden Arzt gilt folgendes Gelöbnis: „Bei meiner Aufnahme in den ärztlichen Berufsstand gelobe ich, mein Leben in den Dienst der Menschlichkeit zu stellen. Ich werde meinen Beruf mit Gewissenhaftigkeit und Würde ausüben. Die Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit meiner Patienten soll oberstes Gebot meines Handelns sein. Ich werde alle mir anvertrauten Geheimnisse auch über den Tod des Patienten hinaus wahren. Ich werde mit allen meinen Kräften die Ehre und die edle Überlieferung des ärztlichen Berufes aufrechterhalten und bei der Ausübung meiner ärzlichen Pflichten keinen Unterschied machen weder nach Religion, Nationalität, Rasse noch nach Parteizugehörigkeit oder sozialer Stellung. Ich werde jedem Menschenleben von der Empfängnis an Ehrfurcht entgegenbringen und selbst unter Bedrohung meine ärztliche Kunst nicht in Widerspruch zu den Geboten der Menschlichkeit anwenden. Ich werde meinen Lehrern und Kollegen die schuldige Achtung erweisen. Dies alles verspreche ich auf meine Ehre."

A.

Präambel

Die auf der Grundlage der Kammer- und Heilberufsgesetze beschlossene Berufsordnung stellt die Überzeugung der Ärzteschaft zum Verhalten von Ärzten gegenüber den Patienten, den Kollegen, den anderen Partnern im Gesundheitswesen sowie zum Verhalten in der Öffentlichkeit dar. Dafür geben sich die deutschen Ärztinnen und Ärzte die nachstehende Berufsordnung, in deren Text die Berufsbezeichnung „Arzt" („Ärzte") einheitlich und neutral für Ärztinnen und Ärzte verwendet wird. Mit der Festlegung von Berufspflichten der Ärzte dient die Berufsordnung zugleich dem Ziel, • das Vertrauen zwischen Arzt und Patient zu erhalten und zu fördern; • die Qualität der ärztlichen Tätigkeit im Interesse der Gesundheit der Bevölkerung sicherzustellen;

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang III. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte • die Freiheit und das Ansehen des Arztberufes zu wahren; • berufswürdiges Verhalten zu fördern und berufsunwürdiges Verhalten zu verhindern. B.

Regeln zur Berufsausübung

I.

Grundsätze

S1

Aufgaben des Arztes

(1) Der Arzt dient der Gesundheit des einzelnen Menschen und der Bevölkerung. Der ärztliche Beruf ist kein Gewerbe. Er ist seiner Natur nach ein freier Beruf. (2) Aufgabe des Arztes ist es, das Leben zu erhalten, die Gesundheit zu schützen und wiederherzustellen, Leiden zu lindern, Sterbenden Beistand zu leisten und an der Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Gesundheit der Menschen mitzuwirken. S2

Allgemeine ärztliche Berufspflichten

(1) Der Arzt übt seinen Beruf nach seinem Gewissen, den Geboten der ärztlichen Ethik und der Menschlichkeit aus. Er darf keine Grundsätze anerkennen und keine Vorschriften oder Anweisungen beachten, die mit seiner Aufgabe nicht vereinbar sind oder deren Befolgung er nicht verantworten kann. (2) Der Arzt hat seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihm bei seiner Berufsausübung entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen. (3) Zur gewissenhaften Berufsausübung gehören auch die Grundsätze korrekter ärztlicher Berufsausübung in Kapitel C. (4) Der Arzt darf hinsichtlich seiner ärztlichen Entscheidungen keine Weisungen von Nichtärzten entgegennehmen. (5) Der Arzt ist verpflichtet, sich über die für die Berufsausübung geltenden Vorschriften unterrichtet zu halten. (6) Unbeschadet der in den nachfolgenden Vorschriften geregelten besonderen Auskunfts- und Anzeigepflichten hat der Arzt auf Anfragen der Ärztekammer, welche diese zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben bei der Berufsaufsicht an den Arzt richtet, in angemessener Frist zu antworten. S3

Unvereinbarkeiten

(1) Dem Arzt ist neben der Ausübung seines Berufs die Ausübung einer anderen Tätigkeit untersagt, welche mit den ethischen Grundsätzen des ärztlichen Berufs nicht vereinbar ist. Dem Arzt ist auch verboten, seinen Namen in Verbindung mit einer ärztlichen Berufsbezeichnung in unlauterer Weise für gewerbliche Zwecke herzugeben. Ebensowenig darf er zulassen, daß von seinem Namen oder vom beruflichen Ansehen des Arztes in solcher Weise Gebrauch gemacht wird. (2) Dem Arzt ist untersagt, im Zusammenhang mit der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit Waren und andere Gegenstände abzugeben oder unter seiner Mitwirkung abgeben zu lassen sowie gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind.

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang m. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte $4

Fortbildung

(1) Der Arzt, der seinen Beruf ausübt, ist verpflichtet, sich in dem Umfange beruflich fortzubilden, wie es zur Erhaltung und Entwicklung der zu seiner Berufsausübung erforderlichen Fachkenntnisse notwendig ist. (2) Der Arzt muß seine Fortbildung nach Absatz 1 gegenüber der Ärztekammer in geeigneter Form nachweisen können. SS

Qualitätssicherung

Der Arzt ist verpflichtet, an den von der Ärztekammer eingeführten Maßnahmen zur Sicherung der Qualität der ärztlichen Tätigkeit teilzunehmen und der Ärztekammer die hierzu erforderlichen Auskünfte zu erteilen. S6

Mitteilung von unerwünschten Arzneimittelwirkungen

Der Arzt ist verpflichtet, die ihm aus seiner ärztlichen Behandlungstätigkeit bekanntwerdenden unerwünschten Arzneimittelwirkungen der Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft mitzuteilen (Fachausschuß der Bundesärztekammer). II. S7

Pflichten gegenüber dem Patienten Behandlungsgrundsätze und Verhaltensregeln

( 1) Jede medizinische Behandlung hat unter Wahrung der Menschenwürde und unter Achtung der Persönlichkeit, des Willens und der Rechte des Patienten, insbesondere des Selbstbestimmungsrechts, zu erfolgen. (2) Der Arzt achtet das Recht seiner Patienten, den Arzt frei zu wählen oder zu wechseln. Andererseits ist - von Notfällen oder besonderen rechtlichen Verpflichtungen abgesehen - auch der Arzt frei, eine Behandlung abzulehnen. Den begründeten Wunsch des Patienten, einen weiteren Arzt zuzuziehen oder einem anderen Arzt überwiesen zu werden, soll der behandelnde Arzt in der Regel nicht ablehnen. (3) Der Arzt darf individuelle ärztliche Behandlung, insbesondere auch Beratung, weder ausschließlich brieflich noch in Zeitungen oder Zeitschriften noch ausschließlich über Kommunikationsmedien oder Computerkommunikationsnetze durchführen. S8

Aufklärungspflicht

Zur Behandlung bedarf der Arzt der Einwilligung des Patienten. Der Einwilligung hat grundsätzlich die erforderliche Aufklärung im persönlichen Gespräch vorauszugehen. S9

Schweigepflicht

(1) Der Arzt hat über das, was ihm in seiner Eigenschaft als Arzt anvertraut oder bekannt geworden ist - auch über den Tod des Patienten hinaus - zu schweigen. Dazu gehören auch schriftliche Mitteilungen des Patienten, Röntgenaufnahmen und sonstige Untersuchungsbefunde. (2) Der Arzt ist zur Offenbarung befugt, soweit er von der Schweigepflicht entbunden worden ist oder soweit die Offenbarung zum Schutze eines höherwertigen Rechtsgutes erforderlich ist. Gesetzliche Aussage- und Anzeigepflichten bleiben unberührt. Soweit gesetzliche Vorschriften die Schweigepflicht des Arztes einschränken, soll der Arzt den Patienten darüber unterrichten. (3) Der Arzt hat seine Mitarbeiter und die Personen, die zur Vorbereitung auf den Beruf an der ärztlichen Tätigkeit teilnehmen, über die gesetzliche Pflicht zur Verschwiegenheit zu belehren und dies schriftlich festzuhalten.

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang III. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte (4) Wenn mehrere Ärzte gleichzeitig oder nacheinander denselben Patienten untersuchen oder behandeln, so sind sie untereinander von der Schweigepflicht insoweit befreit, als das Einverständnis des Patienten vorliegt oder anzunehmen ist. S10

Dokumentationspflichten

(1) Der Arzt hat über die in Ausübung seines Berufes gemachten Feststellungen und getroffenen Maßnahmen die erforderlichen Aufzeichnungen zu machen. Diese sind nicht nur Gedächtnisstützen für den Arzt, sie dienen auch dem Interesse des Patienten an einer ordnungsgemäßen Dokumentation. (2) Der Arzt hat dem Patienten auf dessen Verlagen grundsätzlich in die ihn betreffenden Krankenunterlagen Einsicht zu gewähren; ausgenommen sind diejenigen Teile, welche subjektive Eindrücke oder Wahrnehmungen des Arztes enthalten. Auf Verlagen sind dem Patienten Kopien der Unterlagen gegen Erstattung der Kosten herauszugeben. (3) Ärztliche Aufzeichnungen sind für die Dauer von zehn Jahren nach Abschluß der Behandlung aufzubewahren, soweit nicht nach gesetzlichen Vorschriften eine längere Aufbewahrungspflicht besteht. (4) Nach Aufgabe der Praxis hat der Arzt seine ärztlichen Aufzeichnungen und Untersuchungsbefunde gemäß Absatz 3 aufzubewahren oder dafür Sorge zu tragen, daß sie in gehörige Obhut gegeben werden. Der Arzt, dem bei einer Praxisaufgabe oder Praxisübergabe ärztliche Aufzeichnungen über Patienten in Obhut gegeben werden, m u ß diese Aufzeichnungen unter Verschluß halten und darf sie nur mit Einwilligung des Patienten einsehen oder weitergeben. (5) Aufzeichnungen auf elektronischen Datenträgern oder anderen Speichermedien bedürfen besonderer Sicherungs- und Schutzmaßnahmen, um deren Veränderung, Vernichtung oder unrechtmäßige Verwendung zu verhindern. Der Arzt hat hierbei die Empfehlungen der Ärztekammer zu beachten. SU

Ärztliche Untersuchungs- u n d Behandlungsmethoden

(1) Mit Übernahme der Behandlung verpflichtet sich der Arzt dem Patienten gegenüber zur gewissenhaften Versorgung mit geeigneten Untersuchungs- und Behandlungsmethoden. (2) Der ärztliche Berufsauftrag verbietet es, diagnostische oder therapeutische Methoden unter mißbräuchlicher Ausnutzung des Vertrauens, der Unwissenheit, der Leichtgläubigkeit oder der Hilflosigkeit von Patienten anzuwenden. Unzulässig ist es auch, Heilerfolge, insbesondere bei nicht heilbaren Krankheiten, als gewiß zuzusichern. S 12

Honorar u n d Vergütungsabsprachen

(1) Die Honorarforderung muß angemessen sein. Für die Bemessung ist die Amtliche Gebührenordnung (GOÄ) die Grundlage, soweit nicht andere gesetzliche Vergütungsregelungen gelten. Der Arzt darf die Sätze nach der GOÄ nicht in unlauterer Weise unterschreiten. Bei Abschluß einer Honorarvereinbarung hat der Arzt auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Zahlungspflichtigen Rücksicht zu nehmen. (2) Der Arzt kann Verwandten, Kollegen, deren Angehörigen und mittellosen Patienten das Honorar ganz oder teilweise erlassen. (3) Auf Antrag eines Beteiligten gibt die Ärztekammer eine gutachterliche Äußerung über die Angemessenheit der Honorarforderung ab.

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang III. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte III. S 13

Besondere medizinische Verfahren und Forschung Besondere medizinische Verfahren

(1) Bei speziellen medizinischen Maßnahmen oder Verfahren, die ethische Probleme aufwerfen und zu denen die Ärztekammer Empfehlungen zur Indikationsstellung und zur Ausführung festgelegt hat, hat der Arzt die Empfehlungen zu beachten. (2) Soweit es die Ärztekammer verlangt, hat der Arzt die Anwendung solcher Maßnahmen oder Verfahren der Ärztekammer anzuzeigen. (3) Vor Aufnahme entsprechender Tätigkeiten hat der Arzt auf Verlangen der Ärztekammer den Nachweis zu führen, daß die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen entsprechend den Empfehlungen erfüllt werden. S 14

Erhaltung des ungeborenen Lebens und Schwangerschaftsabbruch

(1) Der Arzt ist grundsätzlich verpflichtet, das ungeborene Leben zu erhalten. Der Schwangerschaftsabbruch unterliegt den gesetzlichen Bestimmungen. Der Arzt kann nicht gezwungen werden, einen Schwangerschaftsabbruch vorzunehmen oder ihn zu unterlassen. (2) Der Arzt, der einen Schwangerschaftsabbruch durchführt oder eine Fehlgeburt betreut, hat dafür Sorge zu tragen, daß die tote Leibesfrucht keiner mißbräuchlichen Verwendung zugeführt wird. S15

Forschung

(1) Der Arzt muß sich vor der Durchführung biomedizinischer Forschung am Menschen ausgenommen bei ausschließlich epidemiologischen Forschungsvorhaben - durch eine bei der Ärztekammer oder bei einer Medizinischen Fakultät gebildeten Ethik-Kommission über die mit seinem Vorhaben verbundenen berufsethischen und berufsrechtliche Fragen beraten lassen. Dasselbe gilt vor der Durchführung gesetzlich zugelassener Forschung mit vitalen menschlichen Gameten und lebendem embryonalen Gewebe. (2) Bei durchzuführenden Beratungen nach Absatz 1 ist die Deklaration des Weltärztebundes von 1964 (Helsinki) in der revidierten Fassung von 1975 (Tokio), 1983 (Venedig), 1989 (Hongkong) und 1996 (Somerset West) zugrunde zu legen. (3) Zum Zwecke der wissenschaftlichen Forschung und Lehre dürfen der Schweigepflicht unterliegende Tatsachen und Befunde grundsätzlich nur soweit offenbart werden, als dabei die Anonymität des Patienten gesichert ist oder dieser ausdrücklich zustimmt. (4) In Publikationen von Forschungsergebnissen sind die Beziehungen des Arztes zum Auftraggeber und dessen Interessen offenzulegen. S 16

Beistand für den Sterbenden

Der Arzt darf - unter Vorrang des Willens des Patienten - auf lebens verlängernde Maßnahmen nur verzichten und sich auf die Linderung der Beschwerden beschränken, wenn ein Hinausschieben des unvermeidbaren Todes für die sterbende Person lediglich eine unzumutbare Verlängerung des Leidens bedeuten würde. Der Arzt darf das Leben des Sterbenden nicht aktiv verkürzen. Er darf weder sein eigenes noch das Interesse Dritter über das Wohl des Patienten stellen.

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang III. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte IV.

Berufliches Verhalten

1.

Berufsausübung

$ 17

Niederlassung und Ausübung der Praxis

(1) Die Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit außerhalb von Krankenhäusern einschließlich konzessionierter Privatkrankenanstalten ist an die Niederlassung in eigener Praxis gebunden, soweit nicht gesetzliche Vorschriften etwas anderes zulassen. (2) Die Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit im Umherziehen, in gewerblicher Form oder bei Beschäftigungsträgern, die gewerbsmäßig ambulante heilkundliche Leistungen erbringen, ist berufswidrig, soweit nicht die Tätigkeit in Krankenhäusern oder konzessionierten Privatkrankenanstalten ausgeübt wird oder gesetzliche Vorschriften etwas anderen zulassen. (3) Auf Antrag kann die Ärztekammer von den Geboten oder Verboten der Absätze 1 und 2 Ausnahmen gestatten, wenn sichergestellt ist, daß die beruflichen Belange nicht beeinträchtigt werden und die Berufsordnung beachtet wird. (4) Die Niederlassung ist durch ein Praxisschild kenntlich zu machen. Das Nähere zur Ausgestaltung des Schildes regelt Kapitel D Nr. 2. Hierbei ist der Arzt berechtigt, seine Sprechstunde nach den örtlichen und fachliche Gegebenheiten seiner Praxis festzusetzen, und verpflichtet, die Sprechstunden auf dem Praxisschild bekanntzugeben. Ärzte, welche nicht unmittelbar patientenbezogen tätig werden, können von der Ankündigung ihrer Niederlassung durch ein Praxisschild absehen, wenn sie dies der Ärztekammer anzeigen. (5) Ort und Zeitpunkt der Niederlassung sowie jede Veränderung hat der Arzt der Ärztekammer unverzüglich mitzuteilen. S 18

Zweigpraxis, ausgelagerte Praxisräume

(1) Dem Arzt ist es nicht gestattet, an mehreren Stellen Sprechstunden abzuhalten. Die Ärztekammer kann, soweit es die Sicherstellung der ärztlichen Versorgung der Bevölkerung erfordert, die Genehmigung für eine Zweigpraxis (Sprechstunde) erteilen. (2) Der Arzt darf in räumlicher Nähe zum Ort seiner Niederlassung Untersuchungs- und Behandlungsräume ausschließlich für spezielle Untersuchungs- oder Behandlungszwecke (zum Beispiel Operationen, medizinisch-technische Leistungen) unterhalten, in denen er seine Patienten nach Aufsuchen seiner Praxis versorgt (ausgelagerte Praxisräume). Dasselbe gilt für eine gemeinschaftlich mit anderen Ärzten organisierte Notfallpraxis in den sprechstundenfreien Zeiten. S 19

Beschäftigung angestellter Praxisärzte

Der Arzt muß seine Praxis persönlich ausüben. Die Beschäftigung eines ärztlichen Mitarbeiters in der Praxis (angestellter Praxisarzt) setzt die Leitung der Praxis durch den niedergelassenen Arzt voraus. Der Arzt hat die Beschäftigung des ärztlichen Mitarbeiters der Ärztekammer anzuzeigen. S 20

Vertreter

(1) Niedergelassene Ärzte sollen grundsätzlich zur gegenseitigen Vertretung bereit sein; übernommene Patienten sind nach Beendigung der Vertretung zurückzuüberweisen. Der Arzt darf sich grundsätzlich nur durch einen Facharzt desselben Fachgebiets vertreten lassen. (2) Die Beschäftigung eines Vertreters in der Praxis ist der Ärztekammer anzuzeigen, wenn die Vertretung in der Praxisausübung insgesamt länger als drei Monate innerhalb von zwölf Monaten dauert.

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang m . (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte (3) Die Praxis eines verstorbenen Arztes kann z u g u n s t e n seiner Witwe oder eines unterhaltsberechtigten Angehörigen in der Regel bis zur Dauer von drei Monaten nach d e m Ende des Kalenderjahres durch einen anderen Arzt fortgesetzt werden. S 21

Haftpflichtversicherung

Der Arzt ist verpflichtet, sich hinreichend gegen Haftpflichtansprüche im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit zu versichern. S 22

Gemeinsame Berufsausübung

Zur gemeinsamen Berufsausübung sind die in Kapitel D N r n . 7 bis 11 geregelten Berufsausübungsgemeinschaften von Ärzten (Gemeinschaftspraxis, Ärztepartnerschaft), Organisationsgemeinschaften u n t e r Ärzten (zum Beispiel Praxisgemeinschaften, Apparategemeinschaften) u n d die medizinischen Kooperationsgemeinschaften sowie der Praxisverbund zugelassen. S 23

Ärzte i m B e s c h ä f t i g u n g s v e r h ä l t n i s

(1) Die Regeln dieser Berufsordnung gelten auch f ü r Ärzte, welche ihre ärztliche Tätigkeit im R a h m e n eines privat-rechtlichen Arbeitsverhältnisses oder öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses ausüben. (2) Auch in einem Arbeits- oder Dienstverhältnis darf ein Arzt eine Verfügung f ü r seine ärztliche Tätigkeit nicht d a h i n g e h e n d vereinbaren, daß die Vergütung den Arzt in der Unabhängigkeit seiner medizinischen Entscheidungen beeinträchtigt. S 24

Verträge ü b e r ä r z t l i c h e T ä t i g k e i t

Der Arzt soll alle Verträge über seine ärztliche Tätigkeit vor ihrem Abschlug der Ärztekammer vorlegen, d a m i t g e p r ü f t werden kann, ob die beruflichen Belange gewahrt sind. S 25

Ärztliche G u t a c h t e n u n d Z e u g n i s s e

Bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten u n d Zeugnisse h a t der Arzt m i t der notwendigen Sorgfalt zu verfahren u n d nach bestem Wissen seine ärztliche Ü b e r z e u g u n g auszusprechen. Gutachten u n d Zeugnisse, z u deren Ausstellung der Arzt verpflichtet ist oder die auszustellen er ü b e r n o m m e n hat, sind innerhalb einer angemessenen Frist abzugeben. Zeugnisse über Mitarbeiter u n d Ärzte in Weiterbildung müssen grundsätzlich innerhalb von drei Monaten nach Antragstellung, bei Ausscheiden unverzüglich, ausgestellt werden. $ 26

Ärztlicher Notfalldienst

(1) Der niedergelassene Arzt ist verpflichtet, a m Notfalldienst teilzunehmen. Auf Antrag eines Arztes k a n n aus schwerwiegenden Gründen eine Befreiung vom Notfalldienst ganz, teilweise oder vorübergehend erteilt werden. Dies gilt insbesondere: • w e n n er wegen körperlicher Behinderung hierzu nicht in der Lage ist, • w e n n ihm a u f g r u n d besonders belastender familiärer Pflichten die Teilnahme nicht zuzum u t e n ist, • w e n n er an einem klinischen Bereitschaftsdienst m i t Notfallversorgung teilnimmt, • f ü r Ärztinnen ab d e m Z e i t p u n k t der Bekanntgabe ihrer Schwangerschaft u n d bis zu 12 Monate nach der E n t b i n d u n g , • f ü r Ärzte ü b e r 65 Jahre. (2) Für die Einrichtung u n d D u r c h f ü h r u n g eines Notfalldienstes im Einzelnen sind die von der Ärztekammer erlassenen Richtlinien m a ß g e b e n d . Die Verpflichtung z u r Teilnahme am Notfalldienst gilt für d e n festgelegten Notfalldienstbereich.

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang III. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte (3) Die Einrichtung eines Notfalldienstes entbindet den behandelnden Arzt nicht von seiner Verpflichtung, für die Betreuung seiner Patienten in dem Umfange Sorge zu tragen, wie es deren Krankheitszustand erfordert. (4) Der Arzt hat sich auch für den Notfalldienst fortzubilden, wenn er gemäß Absatz 1 nicht auf Dauer von der Teilnahme am Notfalldienst befreit ist. 2. S 27

Berufliche Kommunikation Unerlaubte Werbung, erlaubte sachliche Information über die berufliche Tätigkeit

(1) Der Arzt darf für seine berufliche Tätigkeit oder die berufliche Tätigkeit anderer Ärzte nicht werben. Sachliche Informationen sind in Form, Inhalt und Umfang gemäß den Grundsätzen des Kapitels D Nrn. 1 bis 6 zulässig. (2) Der Arzt darf eine ihm verbotene Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden. Dies gilt auch für die anpreisende Herausstellung von Ärzten in Ankündigungen von Sanatorien, Kliniken, Institutionen oder anderen Unternehmen. Der Arzt darf nicht dulden, daß Berichte oder Bildberichte mit werbender Herausstellung seiner ärztlichen Tätigkeit unter Verwendung seines Namens, Bildes oder seiner Anschrift veröffentlicht werden. § 28

Öffentliches Wirken und Medientätigkeit

Veröffentlichungen medizinischen Inhalts oder die Mitwirkung des Arztes an aufklärenden Veröffentlichungen in den Medien sind zulässig, soweit die Veröffentlichung und die Mitwirkung des Arztes auf sachliche Information begrenzt und die Person sowie das Handeln des Arztes nicht werbend herausgestellt werden. Dies gilt auch für öffentliche Vorträge medizinischen Inhalts. 3. S 29

Berufliche Zusammenarbeit mit Ärzten Kollegiale Zusammenarbeit

(1) Ärzte haben sich untereinander kollegial zu verhalten. Die Verpflichtung des Arztes, in einem Gutachten, auch soweit es die Behandlungsweise eines anderen Arztes betrifft, nach bestem Wissen seine ärztliche Überzeugung auszusprechen, bleibt unberührt. Unsachliche Kritik an der Behandlungsweise oder dem beruflichen Wissen eines Arztes sowie herabsetzende Äußerungen über dessen Person sind berufsunwürdig. (2) Es ist berufsunwürdig, einen Kollegen aus seiner Behandlungstätigkeit oder als Mitbewerber um eine berufliche Tätigkeit durch unlautere Handlungen zu verdrängen. Es ist insbesondere berufsunwürdig, wenn ein Arzt sich innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr ohne Zustimmung des Praxisinhabers im Einzugsbereich derjenigen Praxis niederläßt, in welcher er in der Aus- oder Weiterbildung mindestens drei Monate tätig war. Ebenso ist es berufsunwürdig, in unlauterer Weise einen Kollegen ohne angemessene Vergütung oder unentgeltlich zu beschäftigen oder eine solche Beschäftigung zu bewirken, oder zu dulden. (3) Ärzte, die andere Ärzte zu ärztlichen Verrichtungen bei Patienten heranziehen, denen gegenüber nur sie einen Liquidationsanspruch haben, sind verpflichtet, diesen Ärzten eine angemessene Vergütung zu gewähren. Erbringen angestellte Ärzte für einen liquidationsberechtigten Arzt abrechnungsfähige Leistungen, so ist der Ertrag aus diesen Leistungen in geeigneter Form an die beteiligten Mitarbeiter abzuführen. (4) In Gegenwart von Patienten oder Nichtärzten sind Beanstandungen der ärztlichen Tätigkeit und zurechtweisende Belehrungen zu unterlassen. Das gilt auch für Ärzte als Vorgesetzte und Untergebene und für den Dienst in den Krankenhäusern. (5) Der zur Weiterbildung befugte Arzt hat im Rahmen der gegebenen Möglichkeiten einen ärztlichen Mitarbeiter unbeschadet dessen Pflicht, sich selbst um eine Weiterbildung zu be-

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang III. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte mühen, in dem gewählten Weiterbildungsgang nach Maßgabe der Weiterbildungsordnung weiterzubilden. 4. $ 30

Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit bei der Zusammenarbeit mit Dritten Zusammenarbeit des Arztes mit Dritten

( 1) Dem Arzt ist es nicht gestattet, zusammen mit Personen, die weder Ärzte sind noch zu seinen berufsmäßig tätigen Mitarbeitern gehören, zu untersuchen oder zu behandeln. Dies gilt nicht für Personen, welche sich in der Ausbildung zum ärztlichen Beruf oder zu einem medizinischen Assistenzberuf befinden. Angehörige von Patienten und andere Personen dürfen bei der Untersuchung und Behandlung anwesend sein, wenn der verantwortliche Arzt und der Patient zustimmen. (2) Die Zusammenarbeit mit Angehörigen anderer Gesundheitsberufe ist zulässig, wenn die Verantwortungsbereiche des Arztes und des Angehörigen des Gesundheitsberufs klar erkennbar voneinander getrennt bleiben. S 31

Unerlaubte Zuweisung von Patienten gegen Entgelt

Dem Arzt ist es nicht gestattet, für die Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial ein Entgelt oder andere Vorteile sich versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. § 32

Annahme von Geschenken und anderen Vorteilen

Es ist unzulässig, sich von Patienten oder von Dritten Geschenke oder andere Vorteile, welche das übliche Maß kleiner Anerkennungen übersteigen, versprechen zu lassen oder anzunehmen, wenn hierdurch der Eindruck erweckt werden kann, daß der Arzt in seiner ärztlichen Entscheidung beeinflußt sein könnte. $ 33

Arzt und Industrie

Soweit Ärzte Leistungen für die Hersteller von Arznei-, Heil-, Hilfsmitteln oder medizinischtechnischen Geräten erbringen (zum Beispiel bei der Entwicklung, Erprobung und Begutachtung), muß die hierfür bestimmte Vergütung der erbrachten Leistung entsprechen. Die Annahme von Werbegaben oder von Vorteilen für den Besuch von Informationsveranstaltungen der Hersteller ist untersagt, sofern der Wert nicht geringfügig ist. Dasselbe gilt für die Annahme unzulässiger Vorteile von Herstellern oder Händlern aus dem Bezug der in Satz 1 genannten Produkte. $ 34

Verordnungen, Empfehlungen und Begutachtung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln

(1) Dem Arzt ist es nicht gestattet, für die Verordnung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln von dem Hersteller oder Händler eine Vergütung oder sonstige wirtschaftliche Vergünstigungen zu fordern oder anzunehmen. (2) Der Arzt darf Ärztemuster nicht gegen Entgelt weitergeben. (3) Dem Arzt ist es nicht gestattet, über Arznei-, Heil- und Hilfsmittel, Körperpflegemittel oder ähnliche Waren Werbevorträge zu halten oder zur Werbung bestimmte Gutachten zu erstellen. (4) Der Arzt darf einer mißbräuchlichen Anwendung seiner Verschreibung keinen Vorschub leisten. (5) Dem Arzt ist nicht gestattet, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen.

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang ΙΠ. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte S 35

FortbildungsVeranstaltungen und Sponsoring

Werden Art, Inhalt .und Präsentation von Fortbildungsveranstaltungen allein von einem ärztlichen Veranstalter bestimmt, so ist die Annahme von Beiträgen Dritter (Sponsoring) für Veranstaltungskosten in angemessenem Umfang erlaubt. Beziehungen zum Sponsor sind bei der Ankündigung und Durchführung offen darzulegen. C.

Verhaltensregeln (Grundsätze korrekter ärztlicher Berufsausübung)

Nr. 1

Umgang mit Patienten

Eine korrekte ärztliche Berufsausübung verlangt, daß der Arzt beim Umgang mit Patienten • ihre Würde und ihr Selbstbestimmungsrecht respektiert, • ihre Privatsphäre achtet, • über die beabsichtigte Diagnostik und Therapie, gegebenenfalls über ihre Alternativen und über seine Beurteilung des Gesundheitszustandes in für den Patienten verständlicher und angemessener Weise informiert und insbesondere auch das Recht, empfohlene Untersuchungs- und Behandlungsmaßnahmen abzulehnen, respektiert, • Rücksicht auf die Situation des Patienten nimmt, • auch bei Meinungsverschiedenheiten sachlich und korrekt bleibt, • den Mitteilungen des Patienten gebührende Aufmerksamkeit entgegenbringt und einer Patientenkritik sachlich begegnet. Nr. 2

Behandlungsgrundsätze

Übernahme und Durchführung der Behandlung erfordern die gewissenhafte Ausführung der gebotenen medizinischen Maßnahmen nach den Regeln der ärztlichen Kunst. Dazu gehört auch • rechtzeitig andere Ärzte hinzuziehen, wenn die eigene Kompetenz zur Lösung der diagnostischen und therapeutischen Aufgabe nicht ausreicht, • rechtzeitig den Patienten an andere Ärzte zur Fortsetzung der Behandlung zu überweisen, • dem Wunsch von Patienten nach Einholung einer Zweitmeinung sich nicht zu widersetzen, • für die mit- oder weiterbehandelnden Ärzte die erforderlichen Patientenberichte zeitgerecht zu erstellen. Nr. 3

Umgang mit nichtärztlichen Mitarbeitern

Eine korrekte ärztliche Berufsausübung verlangt auch, daß der Arzt bei der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit nichtärztliche Mitarbeiter nicht diskriminiert und insbesondere die arbeitsrechtlichen Bestimmungen beachtet. D.

Ergänzende Bestimmungen zu einzelnen ärztlichen Berufspflichten

I.

Regeln der beruflichen Kommunikation, insbesondere zulässiger Inhalt und Umfang sachlicher Information über die berufliche Tätigkeit

Nr. 1

Information anderer Ärzte

Ärzte dürfen andere Ärzte über ihr Leistungsangebot informieren. Die Information darf sich auch auf die Mitteilung von solchen Qualifikationen erstrecken, die nach dem maßgeblichen Weiterbildungsrecht erworben worden sind, jedoch als Bezeichnungen nicht geführt werden dürfen (fakultative Weiterbildung, Fachkunde). Bei der Information ist jede werbende Herausstellung der eigenen Tätigkeit untersagt.

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang III. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte Nr. 2

Praxisschilder

(1) Der Arzt hat auf seinem Praxisschild seinen Namen und die Bezeichnung als Arzt oder eine führbare Arztbezeichnung nach der Weiterbildungsordnung (Facharzt-, Schwerpunkt- und Zusatzbezeichnung) anzugeben und Sprechstunden anzukündigen. Eine erworbene Facharzt-, Schwerpunkt- und Zusatzbezeichnung darf nur in der nach der Weiterbildungsordnung zulässigen Form und nur dann geführt werden, wenn der Arzt im entsprechenden Fachgebiet, Schwerpunkt oder Bereich nicht nur gelegentlich tätig ist. (2) Das Praxisschild darf über die Angaben nach Absatz 1 hinaus Zusätze über medizinische akademische Grade, ärztliche Titel, Privatwohnung und Telefonnummern enthalten. Andere akademische Grade dürfen nur in Verbindung mit der Fakultätsbezeichnung genannt werden. (3) Folgende weitere Angaben dürfen, sofern die Voraussetzungen vorliegen, auf dem Praxisschild genannt werden: a. Zulassung zu Krankenkassen b. Durchgangsarzt (4) Ein Arzt, der Belegarzt ist, darf auf seine belegärztliche Tätigkeit durch den Zusatz auf dem Praxisschild „Belegarzt" und die Hinzufügung des Namens des Krankenhauses, in dem er die belegärztliche Tätigkeit ausübt, hinweisen. (5) Ein Arzt, der ambulante Operationen ausführt, darf dies mit dem Hinweis „Ambulante Operationen" auf dem Praxisschild ankündigen, wenn er ambulante Operationen, die über kleine chirurgische Eingriffe hinausgehen, ausführt und die Bedingungen der von der Ärztekammer eingeführten Qjialitätssicherungsmaßnahmen erfüllt. (6) Ein Arzt darf mit der Bezeichnung „Praxisklinik" eine besondere Versorgungsweise und besondere Praxisausstattung auf seinem Praxisschild ankündigen, wenn er a) im Rahmen der Versorgung ambulanter Patienten bei Bedarf eine ärztliche und pflegerische Betreuung auch über Nacht gewährleistet, b) neben den für die ärztlichen Maßnahmen notwendigen Voraussetzungen auch die nach den anerkannten Qualitätssicherungsregeln erforderlichen, apparativen, personellen und organisatorischen Vorkehrungen für eine Notfallintervention beim entlassenen Patienten erfüllt. (7) Die Ärzte, die die Angaben zu Absätzen 4 bis 6 führen, haben der Ärztekammer auf deren Verlangen die für eine Prüfung der notwendigen Voraussetzungen der Ankündigung erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Die Ärztekammer ist befugt, ergänzende Auskünfte zu verlangen. (8) Die Bezeichnung „Professor" darf geführt werden, wenn sie auf Vorschlag der medizinischen Fakultät (Fachbereich) durch die Hochschule oder das zuständige Landesministerium verliehen worden ist. Dasselbe gilt für die von einer medizinischen Fakultät einer ausländischen wissenschaftlichen Hochschule verliehene Bezeichnung, wenn sie nach Beurteilung durch die Ärztekammer der deutschen Bezeichnung „Professor" gleichwertig ist. Die nach Satz 2 führbare, im Ausland erworbene Bezeichnung ist in der Fassung der ausländischen Verleihungsurkunde zu führen. (9) Bei Berufsausübungsgemeinschaften von Ärzten (Gemeinschaftspraxis, Ärzte-Partnerschaft, Kapitel D Nr. 9) sind - unbeschadet des Namens einer Partnerschaftsgesellschaft - die Namen und Arztbezeichnungen aller in der Gemeinschaft zusammengeschlossenen Ärzte anzuzeigen. Der Zusammenschluß ist ferner entsprechend der Rechtsform mit dem Zusatz „Gemeinschaftspraxis" oder „Partnerschaft" anzukündigen. Die Fortführung des Namens eines nicht mehr berufstätigen, eines ausgeschiedenen oder verstorbenen Partners ist unzulässig. Hat eine ärztliche Gemeinschaftspraxis oder Partnerschaft gemäß Kapitel C Nr. 9 mehrere Praxissitze, so ist für jeden Partner zusätzlich der Praxissitz anzugeben.

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang III. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte (10) Bei Kooperationen gemäß Kapitel D Nr. 9 darf sich der Arzt in ein gemeinsames Praxisschild mit den Kooperationspartnern aufnehmen lassen. Bei Partnerschaften gemäß Kapitel D Nr. 10 darf der Arzt, wenn die Angabe seiner Berufsbezeichnung vorgesehen ist, nur gestatten, daß die Bezeichnung Arzt oder eine andere führbare Bezeichnung angegeben werden. (11) Zusammenschlüsse zu Organisationsgemeinschaften dürfen nicht angekündigt werden. (12) Das Führen von Zusätzen, die nicht gemäß den vorstehenden Vorschriften erlaubt sind, ist untersagt. (13) Für Form u n d Anbringung der Praxisschilder gelten folgende Regeln: a) Das Praxisschild soll der Bevölkerung die Praxis des Arztes anzeigen. Es darf nicht in aufdringlicher Form gestaltet und angebracht sein und das übliche Maß (etwa 35 χ 50 cm) nicht übersteigen. b) Bei Vorliegen besonderer Umstände, z u m Beispiel bei versteckt liegenden Praxiseingängen, darf der Arzt mit Zustimmung der Ärztekammer weitere Arztschilder anbringen. c) Bei Verlegung der Praxis kann der Arzt an dem Haus, aus dem er fortgezogen ist, bis zur Dauer eines halben Jahres ein Schild mit einem entsprechenden Vermerk anbringen. (14) Mit Genehmigung der Ärztekammer darf der Arzt ausgelagerte Praxisräume gemäß $ 18 erforderlichenfalls mit einem Hinweisschild kennzeichnen, welches seinen Namen, seine Arztbezeichnung u n d den Hinweis „Untersuchungsräume" oder „Behandlungsräume" ohne weitere Zusätze enthält. Nr. 3

Anzeigen u n d Verzeichnisse

(1) Anzeigen über die Niederlassung oder Zulassung dürfen nur in Zeitungen erfolgen. Sie dürfen außer der Anschrift der Praxis nur die für die Schilder des Arztes gestatteten Angaben enthalten u n d nur dreimal in der gleichen Zeitung innerhalb eines Zeitraumes von drei Monaten zur Bekanntgabe der Niederlassung oder der Aufnahme der Kassenpraxis veröffentlicht werden. (2) Im Übrigen sind Anzeigen in den Zeitungen n u r bei Praxisaufgabe, Praxisübergabe, längerer Abwesenheit von der Praxis oder Krankheit sowie bei der Verlegung der Praxis und bei der Änderung der Sprechstundenzeit oder der Fernsprechnummer gestattet. Derartige Anzeigen dürfen aus diesem Anlaß höchstens dreimal veröffentlicht werden. (3) Form und Inhalt dieser Zeitungsanzeigen müssen sich nach den örtlichen Gepflogenheiten richten. (4) Ärzte dürfen sich in für die Öffentlichkeit bestimmte Informationsmedien eintragen lassen, wenn diese folgenden Anforderungen gerecht werden: a) Sie müssen allen Ärzten zu denselben Bedingungen gleichermaßen mit einem kostenfreien Grundeintrag offenstehen, b) die Eintragungen müssen sich grundsätzlich auf ankündigungsfähige Bezeichnungen beschränken. Soll das Verzeichnis weitere Angaben enthalten, darf sich der Arzt eintragen lassen, wenn sich die Angaben im Rahmen der Bestimmungen nach Nr. 5 halten und die Systematik sowie die Art der Angaben vom Verleger des Verzeichnisses vor der Veröffentlichung mit der zuständigen Ärztekammer abgestimmt worden sind. (5) Ärzte, welche sich zu einem zugelassenen Praxisverbund (Kapitel D Nr. 11) zusammengeschlossen haben, dürfen dies als Verbund in Zeitungsanzeigen bis zu dreimal u n d in Verzeichnissen als Praxisverbund zusätzlich zu eventuellen Einzelangaben der Praxis bekanntgeben.

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang III. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte Nr. 4

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Ankündigungen auf Briefbögen, Rezeptvordrucken, Stempeln und im sonstigen Schriftverkehr

Für sonstige Ankündigungen in Schriftform gelten die Bestimmungen der Nr. 2. Ärztliche Dienstbezeichnungen dürfen im Schriftverkehr angegeben werden; das gleiche gilt auch für Bezeichnungen, die nach der Weiterbildungsordnung nur am Ort der Tätigkeit geführt werden dürfen. Nr. 5

Patienteninformation in den Fraxisräumen

(1) Sachliche Informationen medizinischen Inhalts (Absatz 2) und organisatorische Hinweise zur Patientenbehandlung (Absatz 3) sind in den Praxisräumen des Arztes zur Unterrichtung der Patienten zulässig, wenn eine werbende Herausstellung des Arztes und seiner Leistungen unterbleibt. (2) Sachliche Informationen medizinischen Inhalts umfassen Beschreibungen bestimmter medizinischer Vorgänge, die in der Praxis des Arztes zur Vorbereitung des Patienten auf spezielle Untersuchungen oder Behandlungsmaßnahmen für zweckmäßig erachtet werden, oder Hinweise auf einzelne besondere Untersuchungs- und Behandlungsverfahren des Arztes im Rahmen seines Fachgebietes, die nicht den Kern der Weiterbildung ausmachen. (3) Bei praxisorganisatorischen Hinweisen handelt es sich um Hinweise, welche die „Organisation" der Inanspruchnahme des Arztes durch Patienten in seinen Praxisräumen sowie den organisatorischen Ablauf in der Praxis selbst betreffen. Hinweise auf Sprechstundenzeiten, Sondersprechstunden, Telefonnummern, Erreichbarkeit außerhalb der Sprechstunde, Praxislage im Bezug auf öffentliche Verkehrsmittel (Straßenplan), Angabe über Parkplätze, besondere Einrichtungen für Behinderte können Gegenstand von praxisorganisatorischen Hinweisen sein. Nr. 6

Öffentlich abrufbare Arztinformationen in Computerkommunikationsnetzen

Für öffentlich abrufbare Arztinformationen in Computerkommunikationsnetzen, insbesondere für Praxisinformationen („virtuelle Schaufenster") gelten die Vorschriften der §§ 27 und 28 sowie des Kapitels D Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3 Absatz 3 entsprechend. Die Veröffentlichungen von nur für die Patienteninformation in Praxisräumen zugelassenen Mitteilungen (Kapitel D Nr. 5) ist in Computerkommunikationsnetzen gestattet, wenn durch verläßliche technische Verfahren sichergestellt ist, daß der Nutzer beim Suchprozeß zunächst nur Zugang zu einer Homepage des Arztes erhalten kann welche ausschließlich für das Praxisschild zugelassenen Angaben enthält, und erst nach einer weiteren Nutzerabfrage die Praxisinformationen zugänglich gemacht werden. II. Nr. 7

Formen der Zusammenarbeit (Gemeinschaftspraxis, Partnerschaft, Medizinische Kooperationsgemeinschaft, Praxisverbund) Berufsrechtsvorbehalt

Soweit Vorschriften dieser Berufsordnung Regelungen des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes (Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe [PartGG] vom 25. Juli 1994 - BGBl. I S. 1744) einschränken, sind sie vorrangig aufgrund von $ 1 Absatz 3 PartGG. Nr. 8

Berufsausübungsgemeinschaften von Ärzten

(1) Für die Berufsausübungsgemeinschaft dürfen Ärzte nur Gesellschaftsformen wählen, welche die eigenverantwortliche und selbständige sowie nicht gewerbliche Berufsausübung wahren. Solche Gesellschaftsformen sind die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ($ 705 ff. BGB) für die Gemeinschaftspraxis und die Partnerschaftsgesellschaft für die Ärztepartnerschaft. Es dürfen sich nur Ärzte zusammenschließen, welche ihren Beruf ausüben. Sie dürfen nur einer

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang III. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte

Berufsausübungsgemeinschaft angehören; ausgenommen ist nur die Kooperation mit einem Krankenhaus oder vergleichbaren Einrichtungen. (2) Die Berufsausübungsgemeinschaft ist nur zulässig an einem gemeinsamen Praxissitz. Ärzte, die ihrem typischen Fachgebietsinhalt nach regelmäßig nicht unmittelbar patientenbezogen ärztlich tätig sind, dürfen sich zu einer Berufsausübungsgemeinschaft auch derart zusammenschließen, daß jeder der Gemeinschaftspartner seine ärztliche Tätigkeit an einem Praxissitz ausübt, der den Mittelpunkt seiner Berufstätigkeit bildet. Ein eigener Praxissitz ist auch zulässig für einen Arzt, der die Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt, wenn er sich mit einem Arzt oder Ärzten, für die Satz 1 gilt, zusammenschließt. (3) Bei allen Formen gemeinsamer Berufsausübung muß die freie Arztwahl gewährleistet bleiben. (4) Der Zusammenschluß zu Berufsausübungsgemeinschaften und zu Organisationsgemeinschaften ist von den beteiligten Ärzten ihrer Ärztekammer anzuzeigen. Sind für die beteiligten Ärzte mehrere Ärztekammern zuständig, so ist jeder Arzt verpflichtet, die für ihn zuständige Kammer auf alle am Zusammenschluß beteiligten Ärzte hinzuweisen. Nr. 9

Kooperative Berufsausübung zwischen Ärzten und Angehörigen anderer Fachberufe

(1) Ärzte können sich auch mit selbständig tätigen und zur eigenverantwortlichen Berufsausübung befugten Berufsangehörigen der Berufe nach Absatz 2 zur kooperativen Berufsausübung zusammenschließen (medizinische Kooperationsgemeinschaft). Die Kooperation ist nur in der Form einer Partnerschaftsgesellschaft nach dem PartGG oder aufgrund eines schriftlichen Vertrages über die Bildung einer Kooperationsgemeinschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gestattet. Dem Arzt ist ein solcher Zusammenschluß im Einzelnen nur mit solchen anderen Berufsangehörigen und in der Weise erlaubt, daß diese in ihrer Verbindung mit dem Arzt einen gleichgerichteten oder integrierenden diagnostischen oder therapeutischen Zweck bei der Heilbehandlung, auch auf dem Gebiete der Prävention und Rehabilitation, durch räumlich nahes und koordiniertes Zusammenwirken aller beteiligten Berufsangehörigen erfüllen können. Darüber hinaus muß der Kooperationsvertrag gewährleisten, daß a) die eigenverantwortliche und selbständige Berufsausübung des Arztes gewahrt ist; b) die Verantwortungsbereiche der Partner gegenüber den Patienten getrennt bleiben; c) medizinische Entscheidungen, insbesondere über Diagnostik und Therapie, ausschließlich der Arzt trifft, sofern nicht der Arzt nach seinem Berufsrecht den in der Gemeinschaft selbständig tätigen Berufsangehörigen eines anderen Fachberufs solche Entscheidungen überlassen darf; d) der Grundsatz der freien Arztwahl gewahrt bleibt; e) der behandelnde Arzt zur Unterstützung in seinen diagnostischen Maßnahmen oder zur Therapie auch andere als die in der Gemeinschaft kooperierenden Berufsangehörigen hinzuziehen kann; f) die Einhaltung der berufsrechtlichen Bestimmungen der Ärzte, insbesondere das grundsätzliche Verbot der Errichtung einer Zweigpraxis, die Pflicht zur Dokumentation, das Verbot der Werbung und die Regeln zur Erstellung einer Honorarforderung, von den übrigen Partnern beachtet wird; g) sich die medizinische Kooperationsgemeinschaft verpflichtet, im Rechtsverkehr die Namen aller Partner und ihre Berufsbezeichnungen anzugeben und - sofern es sich um eine eingetragene Partnerschaftsgesellschaft handelt - den Zusatz „Partnerschaft" zu führen. (2) Ärzte können sich unter Berücksichtigung des Gebots nach Absatz 1 Satz 3 nur mit einem oder mehreren Angehörigen folgender Berufe im Gesundheitswesen zu einer medizinischen Kooperationsgemeinschaft zusammenschließen:

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang ΙΠ. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte a) Zahnärzte b) Psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten, Diplompsychologen c) Klinische Chemiker, Ernährungswissenschaftler und andere Naturwissenschaftler d) Diplom-Sozialpädagogen, Diplom-Heilpädagogen e) Hebammen f) Logopäden und Angehörige gleichgestellter sprachtherapeutischer Berufe g) Ergotherapeuten h) Angehörige der Berufe in der Physiothérapie i) Medizinisch-technische Assistenten j) Angehörige staatlich anerkannter Pflegeberufe k) Diätassistenten. Die für die Mitwirkung des Arztes zulässige berufliche Zusammensetzung der Kooperation im Einzelnen richtet sich nach dem Gebot des Absatzes 1 Satz 3; es ist erfüllt, wenn Angehörige aus solchen der vorgenannten Berufsgruppen kooperieren, die mit dem Arzt entsprechend seinem Fachgebiet einen gemeinschaftlich erreichbaren medizinischen Zweck nach der Art ihrer beruflichen Kompetenz zielbezogen erfüllen können. (3) Angestellte Ärzte einer medizinischen Kooperationsgemeinschaft dürfen nur der Weisungsbefugnis der ärztlichen Partner unterstellt sein. (4) Der Arzt darf sich nur einer einzigen medizinischen Kooperationsgemeinschaft anschließen. (5) Die Mitwirkung des Arztes in einer medizinischen Kooperationsgemeinschaft bedarf der Genehmigung der Ärztekammer. Der Ärztekammer ist der Kooperations- oder Partnerschaftsvertrag vorzulegen. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn die vorgenannten Voraussetzungen für den Arzt erfüllt sind. Auf Anforderung haben die Ärzte ergänzende Auskünfte zu erteilen. Nr. 10 Beteiligung von Ärzten an sonstigen Partnerschaften Einem Arzt ist es gestattet, in Partnerschaften gemäß S 1 Absatz 1 und Absatz 2 PartGG mit Angehörigen anderer Berufe als den vorstehend in Kapitel C Nr. 9 genannten zusammenzuarbeiten, wenn er in der Partnerschaft nicht die Heilkunde am Menschen ausübt. Der Eintritt in eine solche Partnerschaftsgesellschaft ist der Ärztekammer anzuzeigen. Nr. 11 Praxisverbund Ärzte dürfen sich, ohne eine Berufsausübungsgemeinschaft oder Organisationsgemeinschaft zu bilden, unter Beibehaltung ihrer selbständigen Berufsausübung und ihrer Praxissitze durch schriftlichen Vertrag, der der Vorlage an die Ärztekammer bedarf, zu einem Praxisverbund zusammenschließen, wenn der Zusammenschluß durch ein gemeinsames Versorgungsziel im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung aufgrund von Maßnahmen der Kassenärztlichen Vereinigungen begründet ist und die Mitgliedschaft in einem Praxisverbund allen dazu bereiten Ärzten offensteht. Soll die Möglichkeit zur Mitgliedschaft beschränkt werden (zum Beispiel durch räumliche oder qualitative Kriterien), müssen die dafür maßgeblichen Kriterien für den Versorgungsauftrag notwendig und nicht diskriminierend sein und der Ärztekammer gegenüber offengelegt werden. Ärzte in einem zulässigen Praxisverbund dürfen die medizinisch gebotene oder vom Patienten gewünschte Überweisung an nicht dem Praxisverbund zugehörige Ärzte nicht behindern.

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang III. (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte III.

Pflichten bei grenzüberschreitender ärztlicher Tätigkeit

Nr. 12 Praxen deutscher Ärzte in anderen EU-Mitgliedstaaten Führt ein Arzt neben seiner Niederlassung oder neben seiner ärztlichen Berufstätigkeit im Geltungsbereich dieser Berufsordnung in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union eine Praxis oder übt er dort eine weitere ärztliche Berufstätigkeit aus, so hat er dies der Ärztekammer anzuzeigen. Der Arzt hat Vorkehrungen für eine ordnungsgemäße Versorgung seiner Patienten am Ort seiner Berufsausübung im Geltungsbereich dieser Berufsordnung während seiner Tätigkeit in den anderen Mitgliedstaaten zu treffen. Die Ärztekammer kann verlangen, daß der Arzt die Zulässigkeit der Eröffnung der weiteren Praxis nach dem Recht des betreffenden Mitgliedstaats der Europäischen Union nachweist. Nr. 13 Grenzüberschreitende ärztliche Tätigkeit von Ärzten aus anderen EU-Mitgliedstaaten Wird ein Arzt, der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union niedergelassen ist oder dort seine berufliche Tätigkeit entfaltet, vorübergehend im Geltungsbereich dieser Berufsordnung grenzüberschreitend ärztlich tätig, ohne eine Niederlassung zu begründen, so hat er die Vorschriften dieser Berufsordnung zu beachten. Dies gilt auch, wenn der Arzt sich darauf beschränken will, im Geltungsbereich dieser Berufsordnung auf seine Tätigkeit aufmerksam zu machen; die Ankündigung seiner Tätigkeit ist ihm nur in dem Umfang gestattet, als sie nach dieser Berufsordnung erlaubt ist. IV.

Pflichten in besonderen medizinischen Situationen

Nr. 14 Schutz des menschlichen Embryos Die Erzeugung von menschlichen Embryonen zu Forschungszwecken sowie der Gentransfer in Embryonen und die Forschung an menschlichen Embryonen und totipotenten Zellen sind verboten. Verboten sind diagnostische Maßnahmen an Embryonen vor dem Transfer in die weiblichen Organe; es sei denn, es handelt sich um Maßnahmen zum Ausschluß schwerwiegender geschlechtsgebundener Erkrankungen im Sinne des § 3 Embryonenschutzgesetz. Nr. 15 In-vitro-Fertilisation, Embryotransfer (1) Die künstliche Befruchtung einer Eizelle außerhalb des Mutterleibes und die anschließende Einführung des Embryos in die Gebärmutter oder die Einbringung von Gameten oder Embryonen in den Eileiter der genetischen Mutter sind als Maßnahme zur Behandlung der Sterilität ärztliche Tätigkeiten und nur nach Maßgabe des § 13 zulässig. Die Verwendung fremder Eizellen (Eizellenspende) ist bei Einsatz dieser Verfahren verboten. (2) Ein Arzt kann nicht verpflichtet werden, an einer In-vitro-Fertilisation oder einem Embryotransfer mitzuwirken.

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang IV. Materielle Unterstützung für Bürger der DDR bei Gesundheitsschäden

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Anhang IV 407 Anordnung über eine erweiterte materielle Unterstützung für Bürger der DDR bei Gesundheitsschäden infolge medizinischer Maßnahmen Vom 28. Januar 1987 (GBl. I S. 34) $1 (1) Diese Anordnung regelt die Gewährung einer erweiterten materiellen Unterstützung als soziale Leistung an Bürger der DDR bei einem erheblichen Gesundheitsschaden, der im ursächlichen Zusammenhang mit einer in der DDR durchgeführten medizinischen Betreuungsmaßnahme eingetreten ist. (2) Diese Anordnung gilt für - Staatsorgane, - Gesundheitseinrichtungen, - die Staatliche Versicherung der DDR, - die Sozialversicherung, - Bürger. $2 Voraussetzung für eine erweiterte materielle Unterstützung ist 1. die Durchführung eines medizinischen Eingriffs, der zu einer erheblichen Gesundheitsschädigung geführt hat, die im krassen Mißverhältnis zu dem Risiko stehen muß, von dem nach den Erfahrungen der medizinischen Wissenschaft und den Erfahrungen der ärztlichen Praxis zum Zeitpunkt des Eingriffs ausgegangen werden konnte. Medizinische Eingriffe im Sinne dieser Anordnung sind alle diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen, die mit operativ-chirurgischen oder anderen instrumentellen Handlungen verbunden sind. Dazu zählen auch funktionsdiagnostische und physiotherapeutische Maßnahmen sowie therapeutische Maßnahmen unter Anwendung von Quellen ionisierender Strahlung; 2. die bestimmungsgemäße Anwendung eines ärztlich verordneten Arzneimittels mit der Folge einer erheblichen Gesundheitsschädigung, die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft auf bisher nicht bekannte oder nicht vorhersehbare schädliche Wirkungen des Arzneimittels zurückzuführen sind; 3. die ärztlich angewiesene und bestimmungsgemäße Anwendung eines medizintechnischen Erzeugnisses mit der Folge einer erheblichen Gesundheitsschädigung, die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft auf bisher nicht bekannte oder nicht vorhersehbare schädliche Wirkungen oder auf ein technisches Versagen des medizintechnischen Erzeugnisses zurückzuführen ist. $3 Eine erhebliche Gesundheitsschädigung im Sinne dieser Anordnung liegt vor, wenn Körperschäden oder schwere Störungen der Körperfunktionen eine wesentliche Änderung der bisherigen Arbeits- und Lebensbedingungen des Bürgers zur Folge haben. $4 Der ursächliche Zusammenhang zwischen einer medizinischen Maßnahme und einer erheblichen Gesundheitsschädigung sowie das Vorliegen aller weiteren im $ 2 genannten Kriterien

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang IV. Materielle Unterstützung für Bürger der DDR bei Gesundheitsschäden sind durch ärztliche Begutachtung gemäß Anordnung vom 18. Dezember 1973 über ärztliche Begutachtungen (GBl. 1 1974 Nr. 3 S. 30) festzustellen. $5 (1) Erweiterte materielle Unterstützung umfaßt: a) die Versorgung mit Versehrtenfahrzeugen, Prothesen und anderen technischen Hilfsmitteln sowie mit Kuren durch die Sozialversicherung, wenn ein Körperschaden oder eine schwere Störung von Körperfunktionen vorliegt; b) finanzielle Beihilfen durch die Staatliche Versicherung der DDR, wenn - eine Gesundheitsschädigung eingetreten ist, die eine wesentliche Änderung der bisherigen Arbeits- und Lebensbedingungen des Bürgers mit materiellen Nachteilen und eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 13 Wochen zur Folge hat, oder - eine Gesundheitsschädigung vorliegt, durch die der Bürger in seiner Teilnahme am gesellschaftlichen Leben oder in seinem Wohlbefinden erheblich oder für längere Zeit beeinträchtigt ist. (2) Die erweiterte materielle Unterstützung umfaßt auch erforderliche Maßnahmen der medizinische, pädagogischen, beruflichen und sozialen Rehabilitation. $6 (1) Als finanzielle Beihilfe gemäß $ 5 Abs. 1 Buchst, b werden gewährt: a) Zahlungen in Höhe von 90% des Nettodurchschnittsverdienstes bis zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, längstens für die Dauer von 78 Wochen; b) monatliche Zahlungen in entsprechender Anwendung der Rechtsvorschriften der Sozialversicherung über die Berechnung von Unfallrenten. Sie dürfen zusammen mit dem Arbeitseinkommen 90% des Nettodurchschnittsverdienstes, der ohne die Gesundheitsschädigung erreichbar gewesen wäre, nicht überschreiten. Die Rentenzahlung für Kinder und Jugendliche bestimmt sich nach den Grundsätzen der $$ 4 und 5 der Verordnung vom 11. April 1973 über die Erweiterung des Versicherungsschutzes bei Unfällen in Ausübung gesellschaftlicher, kultureller oder sportlicher Tätigkeiten (GBl. I Nr. 22 S. 199); c) Pflegekostenbeiträge an Erziehungsberechtigte, Ehepartner oder andere Familienangehörige, wenn diese die Pflege des Bürgers übernehmen und aus diesem Grunde keine oder nur eine eingeschränkte Berufstätigkeit ausüben können. Der Pflegekostenbeitrag wird bis zur Höhe des Betrages gezahlt, der einer Pflegekraft zu zahlen wäre. Pflegegeld, ausgenommen Blindengeld und Sonderpflegegeld wird angerechnet, d) eine einmalige Zahlung, wenn der Bürger wegen der Gesundheitsschädigung nur in beschränktem Umfang am gesellschaftlichen Leben teilnehmen kann oder sein Wohlbefinden erheblich oder für längere Zeit beeinträchtigt wird; e) eine einmalige Zahlung in Höhe des Jahresbruttoverdienstes an Unterhaltsberechtigte, wenn der Tod eines Unterhaltsverpflichteten eingetreten ist und den Unterhaltsberechtigten durch Verlust des Unterhaltsanspruches auch unter Berücksichtigung der Hinterbliebenenrenten der Sozialversicherung und sonstiger Hinterbliebenenversorgungsleistungen materielle Nachteile entstehen. Für den Fall, daß keine materiellen Nachteile entstehen, wird eine einmalige Beihilfe gemäß Buchst, f gezahlt; f) eine einmalige Zahlung in Höhe von 2000 M an die Familienangehörigen im Todesfalle eines Bürgers, der keine Unterhaltsverpflichtung hat, oder eines Kindes oder eines Jugendliche ohne eigenes Arbeitseinkommen. (2) Werden Leistungen der Sozialversicherung, Leistungen aus der zusätzlichen Altersversorgung der Intelligenz oder aus sonstigen Versorgungen erbracht, dürfen die Unterstützungs-

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang IV. Materielle Unterstützung für Bürger der DDR bei Gesundheitsschäden leistungen gemäß Abs. 1 Buchstaben a und b zusammen mit diesen Leistungen 90% des Nettodurchschnittsverdienstes nicht übersteigen. $7 Eine erweiterte materielle Unterstützung wird nicht gewährt, wenn dem Bürger ein Schadenersatzanspruch gemäß den Rechtsvorschriften zusteht, insbesondere über die Wiedergutmachung von Schäden gemäß den §§ 3 3 0 ff. des Zivilgesetzbuches der Deutschen Demokratischen Republik vom 19. Juni 1975 (GBl. I Nr. 27 S. 465). $8 (1) Der Leiter der Gesundheitseinrichtung hat dem Kreisarzt jede erhebliche Gesundheitsschädigung gemäß den §§ 2 und 3 unverzüglich zu melden und ihm die erforderlichen Unterlagen zu übersenden. (2) Dem Bürger steht das Recht zu, an die Gesundheitseinrichtung oder an den für seinen Wohnsitz zuständigen Kreisarzt einen Antrag auf Gewährung einer erweiterten materiellen Unterstützung zu stellen. Hat er einen Antrag an die Gesundheitseinrichtung gestellt, ist dieser vom Leiter der Gesundheitseinrichtung an den Kreisarzt weiterzuleiten, der den Bürger hiervon zu informieren hat. (3) Der Kreisarzt übergibt die entsprechenden Unterlagen dem für die Gesundheitseinrichtung zuständigen Bezirksgutachter, der eine Begutachtung veranlaßt. $9 (1) Die Bezirksgutachterkommission prüft das Vorliegen der medizinischen und sozialen Voraussetzungen gemäß den $5 2 und 3 und entscheidet auf der Grundlage der Begutachtungsergebnisse über die Gewährung der erweiterten materiellen Unterstützung. Die Entscheidung ist unter Mitwirkung eines Vertreters der Verwaltung der Sozialversicherung des Bezirksvorstandes des FDGB und der Bezirksdirektion der Staatlichen Versicherung der DDR zu treffen. In der Entscheidung ist im Einzelnen festzulegen, welche materielle Unterstützung gemäß $ 5 zu gewähren ist. (2) Die Bezirksgutachterkommission gibt ihre Entscheidung unverzüglich der Zentralstelle für Ärztliches Begutachtungswesen zur Kenntnis. Die Zentralstelle kann die Bezirksgutachterkommission beauftragen, die getroffene Entscheidung unter Berücksichtigung der von ihr gegebenen Hinweise zu überprüfen. (3) Dem Bürger, der einen Antrag auf erweiterte materielle Unterstützung gestellt hat, ist durch den Bezirksgutachter die Entscheidung schriftlich unter Angabe der Gründe bekanntzugeben. Die Entscheidung hat eine Rechtsmittelbelehrung zu enthalten. (4) Wird eine erweiterte, materielle Unterstützung gewährt, übermittelt der Bezirksgutachter die Entscheidung und die entsprechenden Unterlagen an die im $ 10 Abs. 1 genannten Stellen zur Realisierung der Unterstützung.

S 10 (1) Zuständig für die Realisierung der erweiterten materiellen Unterstützung auf der Grundlage der Entscheidung der Bezirksgutachterkommission sind - die Verwaltung der Sozialversicherung beim Kreisvorstand des FDGB oder die Sozialversicherung bei der Kreisdirektion der Staatlichen Versicherung der DDR hinsichtlich der Maßnahmen gemäß § 5 Abs. 1 Buchst, a; - die Bezirksdirektion der Staatlichen Versicherung der DDR hinsichtlich der Maßnahmen gemäß § 5 Abs. 1 Buchst, b. Sie legt Höhe und Umfang der finanziellen Beihilfe fest;

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang IV. Materielle Unterstützung für Bürger der DDR bei Gesundheitsschäden - der Rat des Kreises, Abteilung Gesundheits- und Sozialwesen, hinsichtlich der Maßnahmen gemäß $ 5 Abs. 2. (2) Die örtliche Zuständigkeit der Organe gemäß Abs. 1 wird nach dem Wohnsitz des Bürgers bestimmt. (3) Die Entscheidung über die Realisierung der erweiterten materiellen Unterstützung ist innerhalb von 4 Wochen nach Eingang der vollständigen Unterlagen zu treffen. Die Entscheidung ist dem Bürger schriftlich bekanntzugeben. Sie hat eine Rechtsmittelbelehrung zu enthalten. §11 (1) Gegen die in den $$ 9 und 10 genannten Entscheidungen kann der Bürger Beschwerde einlegen. Die Beschwerde ist schriftlich oder mündlich unter Angabe der Gründe innerhalb einer Frist von 2 Wochen nach Zugang der Entscheidung bei der Stelle einzulegen, die die Entscheidung getroffen hat. (2) Wird der Beschwerde nicht oder nicht in vollem Umfang stattgegeben, ist sie, wenn sie gegen eine Entscheidung gemäß $ 9 gerichtet ist, der Zentralstelle für Ärztliches Begutachtungswesen zuzuleiten, die endgültig über die Beschwerde entscheidet. Die Zentralstelle hat ihre Entscheidung unter Mitwirkung eines Vertreters der Verwaltung der Sozialversicherung beim Bundesvorstand des FDGB und der Hauptverwaltung der Staatlichen Versicherung der DDR zu treffen. Richtet sich die Beschwerde gegen eine Entscheidung gemäß $ 10 Abs. 1, ist sie, wenn ihr nicht oder nicht in vollem Umfang stattgegeben wird, dem jeweils übergeordneten Organ zuzuleiten, das endgültig über die Beschwerde entscheidet. (3) Kann eine Entscheidung über die Beschwerde nicht unverzüglich getroffen werden, ist dem Bürger ein Zwischenbescheid zu geben. (4) Entscheidungen über die Beschwerde sind schriftlich unter Angabe der Gründe zu treffen und dem Bürger auszuhändigen oder zuzusenden. $ 12 Anträge auf Gewährung einer erweiterten materiellen Unterstützung können innerhalb von 4 Jahren nach Durchführung der medizinischen Maßnahmen gestellt werden, spätestens jedoch bis zum Ablauf von lOJahren, wenn die erhebliche Gesundheitsschädigung erst nach Ablauf von 4 Jahren bekannt wird. $13 (1) Diese Anordnung tritt am l . J u n i 1987 in Kraft. (2) Gleichzeitig tritt die Anordnung vom 16. Dezember 1974 über die Erweiterung der materiellen Unterstützung der Bürger bei Schäden infolge medizinischer Eingriffe (GBl. 1 1 9 7 5 Nr. 3 S. 59) außer Kraft.

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang V. Abschluß von Unterstützungen der Bürger der ehemaligen DDR

Anhang V Gesetz über den Abschluß von Unterstützungen der Bürger der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik bei Gesundheitsschäden infolge medizinischer Maßnahmen vom 6. Mai 1994 (BGBl. I 1994 S.990) $ 1

Anspruch auf Unterstützung

(1) Deutsche Staatsangehörige, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben und vor dem 3. Oktober 1990 in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet unter den in Absatz 2 genannten Voraussetzungen durch medizinische Betreuungsmaßnahmen einen erheblichen Gesundheitsschaden erlitten haben, erhalten auf Antrag Unterstützung zum Ausgleich der durch die Schädigung bedingten wirtschaftlichen Folgen. (2) Voraussetzung für Unterstützung ist 1. die Durchführung eines medizinischen Eingriffs, der zu einer erheblichen Gesundheitsschädigung geführt hat, die im krassen Mißverhältnis zu dem Risiko stehen muß, von dem nach den Erfahrungen der medizinischen Wissenschaft und den Erfahrungen der ärztlichen Praxis zum Zeitpunkt des Eingriffs ausgegangen werden konnte. Medizinische Eingriffe im Sinne dieses Gesetzes sind alle diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen, die mit operativchirurgischen oder anderen instrumentellen Handlungen verbunden sind. Dazu zählen auch funktionsdiagnostische und physiotherapeutische Maßnahmen sowie therapeutische Maßnahmen unter Anwendung von Quellen ionisierender Strahlung; 2. die bestimmungsgemäße Anwendung eines ärztlich verordneten Arzneimittels mit der Folge einer erheblichen Gesundheitsschädigung, die nach dem damaligen Stand der medizinischen Wissenschaft auf damals nicht bekannte oder nicht vorhersehbare schädliche Wirkungen des Arzneimittels zurückzuführen ist; 3. die ärztlich angewiesene und bestimmungsgemäße Anwendung eines medizintechnischen Erzeugnisses mit der Folge einer erheblichen Gesundheitsschädigung, die nach dem damaligen Stand der medizinischen Wissenschaft auf damals nicht bekannte oder nicht vorhersehbare schädliche Wirkungen oder auf technisches Versagen des medizintechnischen Erzeugnisses zurückzuführen ist. (3) Ein Anspruch auf Unterstützung besteht nicht, wenn dem Geschädigten ein zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch zusteht. S2

Begriffsbestimmungen

(1) Soweit in diesem Gesetz der Begriff der Minderung der Erwerbsfähigkeit verwandt wird, richtet sich die Bemessung nach § 30 Abs. 1 des Bundesversorgungsgesetzes. (2) Das Bruttoeinkommen im Sinne dieses Gesetzes bemißt sich nach S 9 der Berufsschadensausgleichsverordnung. S3

Umfang der Unterstützung

Die Unterstützung besteht aus laufenden und einmaligen Zahlungen.

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang V. Abschluß von Unterstützungen der Bürger der ehemaligen DDR S4

Laufende Zahlungen

(1) Laufende Zahlungen erhalten Geschädigte, deren Erwerbsfähigkeit um mindestens 50 vom Hundert gemindert ist und deren Einkommen aus früherer oder gegenwärtiger Erwerbstätigkeit durch die Schädigungsfolgen gemindert ist (Einkommensverlust), wenn sie das 18. Lebensjahr vor Inkrafttreten dieses Gesetzes vollendet haben. Die laufende Zahlung wird in Höhe des Einkommensverlustes gewährt. Der Einkommensverlust ist der Unterschiedsbetrag zwischen dem Bruttoeinkommen aus gegenwärtiger und früherer Tätigkeit (derzeitiges Einkommen) und dem höheren Vergleichseinkommen. Das Vergleichseinkommen bemißt sich nach § 30 Abs. 5 des Bundesversorgungsgesetzes in Verbindung mit den $$ 2 bis 5 der Berufsschadensausgleichsverordnung und ist um 20 vom Hundert zu senken. (2) Wird durch nachträgliche schädigungsunabhängige Einwirkungen oder Ereignisse das Bruttoeinkommen aus gegenwärtiger Tätigkeit voraussichtlich auf Dauer gemindert (Nachschaden), gilt statt dessen als Einkommen das Durchschnittseinkommen der Berufs- oder Wirtschaftsgruppe, der der Geschädigte ohne den Nachschaden angehören würde. Arbeitslosigkeit oder altersbedingtes Ausscheiden gelten nicht als Nachschaden. (3) Mit Vollendung des 65. Lebensjahres des Berechtigten wird das Vergleichseinkommen nach Absatz 1 um 25 vom Hundert gemindert. (4) Geschädigten, bei denen nach Inkrafttreten dieses Gesetzes mit Vollendung des 18. Lebensjahres ein Anspruch auf eine Invalidenrente nach $ 1 1 der Rentenverordnung vom 23. November 1979 (GBl. I Nr. 43 S.401), zuletzt geändert durch Artikel 35 des Renten-Überleitungsgesetzes vom 25. Juli 1991 (BGBl. I S . 1606), oder nach Artikel 2 $ 10 des Renten-Überleitungsgesetzes vom 25. Juli 1991 (BGBl. I S . 1 6 0 6 , 1 6 6 3 ) entsteht, wird von dem Monat an, in dem das 18. Lebensjahr vollendet wird, eine laufende Zahlung in Höhe der Grundrente eines Beschädigten mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 50 vom Hundert nach $ 3 1 des Bundesversorgungsgesetzes gewährt. Das gleiche gilt für Geschädigte, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes Anspruch auf eine Invalidenrente nach $ 1 1 der Rentenverordnung haben. Geschädigte, die nach dem 1. Dezember 1996 das 18. Lebensjahr vollenden, erhalten eine Abfindung in Höhe des lOOfachen der monatlichen Grundrente nach Satz 1, wenn sie wegen der Schädigungsfolgen keine Erwerbstätigkeit aufnehmen können. (5) Solange der Geschädigte infolge der Schädigung so hilflos ist, daß er für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens in erheblichem Umfang fremder Hilfe dauernd bedarf, wird eine Pflegezulage in entsprechender Anwendung des § 35 Abs. 1 des Bundesversorgungsgesetzes gewährt. (6) Befindet sich der Geschädigte wegen der Schädigungsfolgen nicht nur vorübergehend in Heimpflege, werden die Kosten der Unterbringung unter Anrechnung auf die Pflegezulage übernommen. Während einer stationären Krankenbehandlung ruht der Anspruch auf Pflegezulage vom Ersten des auf die Aufnahme folgenden Monats. Die Leistung wird mit Beginn des Entlassungsmonats wieder gewährt. (7) Werden Leistungen nach den $$ 55 bis 57 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gewährt, sind diese auf die Pflegezulage anzurechnen, höchstens jedoch mit dem in S 57 genannten Betrag. (8) Bereits nach der Anordnung über eine erweiterte materielle Unterstützung für Bürger bei Gesundheitsschäden infolge medizinischer Maßnahmen vom 28. Januar 1987 (GBl. I Nr. 4 S. 34) - EmU-Anordnung - , die nach Anlage II Kapitel X Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 6 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 in Verbindung mit Artikel 1 des Gesetzes vom 23. September 1990 (BGBl. II S. 885, 1220) mit Maßgaben fortgilt, geleistete monatliche Zahlungen sind anzurechnen. Dies gilt auch für Leistungen an Geschädigte, soweit bisher Pflegekostenbeiträge an Erziehungsberechtigte, Ehepartner oder andere Familienangehörige geleistet wurden. Sind die bisher gewährten Leistungen höher als die Leistungen nach diesem Gesetz, so werden die bisherigen Leistungen weiter gewährt, bis sie durch Anpassungen erreicht

Zweiter Teil Arztvertrag Anhang V. Abschluß von Unterstützungen der Bürger der ehemaligen DDR sind. Soweit Leistungen nach diesem Gesetz mit dem Folgemonat der Bekanntgabe nicht mehr zustehen, sind bereits gewährte Leistungen nicht zu erstatten. S 5

E i n m a l i g e Zahlungen

(1) Eine einmalige Zahlung erhalten Geschädigte, die wegen der Gesundheitsschädigung nur in beschränktem Umfang am gesellschaftlichen Leben teilnehmen können oder deren Wohlbefinden erheblich oder für längere Zeit beeinträchtigt wird und deren Minderung der Erwerbsfähigkeit mindestens 20 vom Hundert beträgt. Die einmalige Zahlung beträgt bei einer Minderung der Erwerbsfähigkeit - um 20 bis 40 vom Hundert 5 000 Deutsche Mark, - von mehr als 40 bis 70 vom Hundert 7 500 Deutsche Mark, - von mehr als 70 bis 100 vom Hundert 10 000 Deutsche Mark. (2) Für Geschädigte, die einen Anspruch auf eine Pflegezulage haben, beträgt die einmalige Zahlung 15 000 Deutsche Mark. (3) Bereits nach der EmU-Anordnung, die nach Anlage II Kapitel X Sachgebiet D Abschnitt III N r . 6 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 in Verbindung mit Artikel 1 des Gesetzes vom 23. September 1990 (BGBl. II S.885, 1220) mit Maßgaben fortgilt, geleistete Abschlagszahlungen sind anzurechnen, vor dem 1 J u l i 1990 gezahlte Beträge im Verhältnis 2:1. $6

Härteregelung

Soweit sich aus den Vorschriften dieses Gesetzes eine besondere Härte ergibt, kann mit Zustimmung der obersten Landesbehörde ein Ausgleich gewährt werden. Eine Härte kann insbesondere vorliegen, wenn eine bisherige Dauerleistung durch die Anwendung dieses Gesetzes wegfällt. S7

Antragstellung, Ä n d e r u n g , B e e n d i g u n g und Z a h l u n g

(1) Anträge auf Gewährung einer Unterstützung nach diesem Gesetz können innerhalb von einem Jahr nach Verkündung dieses Gesetzes gestellt werden. In diesen Fällen beginnt die Zahlung m i t Inkrafttreten dieses Gesetzes. (2) Anträge auf Gewährung einer erweiterten materiellen Unterstützung nach der EmU-Anordnung, über die bis z u m Tage der Verkündung dieses Gesetzes noch nicht entschieden wurde, gelten als Anträge nach diesem Gesetz. (3) Für die Änderung, Beendigung und Zahlung von Leistungen nach diesem Gesetz gelten § 60, S 62 Abs. 1 und S 66 des Bundesversorgungsgesetzes entsprechend. (4) Nach der EmU-Anordnung, die nach Anlage II Kapitel X Sachgebiet D Abschnitt III N r . 6 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 in Verbindung mit Artikel 1 des Gesetzes vom 23.September 1990 (BGBl. II S.885, 1220) mit Maßgaben fortgilt, bis zum 31.Dezember 1990 abschließend geregelte Ansprüche können nicht wieder aufgenommen werden. $8

Zuständige Behörde

(1) Die Unterstützung nach diesem Gesetz obliegt den für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach Landesrecht.

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Zweiter Teil Arztvertrag Anhang V. Abschluß von Unterstützungen der Bürger der ehemaligen DDR

(2) Zur Gewährung der Unterstützung ist das Land verpflichtet, in dem der Geschädigte zum Zeitpunkt der medizinischen Betreuungsmaßnahme seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hatte. $9

Verfahren, Rechtsweg

(1) Das Gesetz über das Verwaltungsverfahren in der Kriegsopferversorgung, mit Ausnahme der $$ 3 und 4, das Erste und Zehnte Buch Sozialgesetzbuch sowie die Vorschriften des Sozialgerichtsgesetzes über das Vorverfahren sind entsprechend anzuwenden. (2) Über Streitigkeiten auf Grund dieses Gesetzes entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit. S 10

Schlußbestimmungen, Inkrafttreten

(1) Die Bestimmungen des Bundesversorgungsgesetzes und die zu seiner Durchführung erlassenen Vorschriften die nach diesem Gesetz entsprechende Anwendung finden, gelten jeweils mit den in Anlage I Kapitel VIII Sachgebiet Κ Abschnitt III des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 in Verbindung mit Artikel 1 des Gesetzes vom 23. September 1990 (BGBl. II S. 885, 1067) aufgeführten Maßgaben. (2) Dieses Gesetz tritt mit Wirkung vom 1 Januar 1991 in Kraft. Gleichzeitig tritt die Anordnung über eine erweiterte materielle Unterstützung für Bürger bei Gesundheitsschäden infolge medizinischer Maßnahmen vom 28. Januar 1987 (GBl. I Nr. 4 S. 34), die nach Anlage II Kapitel X Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 6 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 in Verbindung mit Artikel 1 des Gesetzes vom 23. September 1990 (BGBl. II S. 885, 1220) mit Maßgaben fortgilt, außer Kraft mit Ausnahme des S 6 Abs. 1 Buchstabe a. Diese Vorschrift gilt bis zu ihrem Zeitablauf weiter.

Dritter Teil Geschäftsleiter Schrifttum: Altmeppen/Wilhelm Quotenschaden, Individualschaden und Klagebefugnis bei der Verschleppung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH, NJW 99 673; Baader Die Bezüge des GmbH-Geschäftsführers in Krise und Konkurs der Gesellschaft, BB 93 369; Baums Der Geschäftsleitervertrag, Köln 1987; Biletzki Steuerrechtliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers nach Eintritt der Konkursreife, NJW 97 1548; Felsch Konkursverschleppung zu Lasten der Sozialversicherung, NZS 94 451, 496; Fleck Das Organmitglied - Unternehmer oder Arbeitnehmer, FS Hilger/Stumpf 1983, S 197; ders Vertrag, unerlaubte Eigengeschäftsführung und Anspruchsverjährung, ZIP 91 1269; Gaul Die Wettbewerbsbeschränkung des Geschäftsführers der GmbH innerhalb und im Anschluss an den stillschweigend verlängerten Vertrag, GmbHR 91 144; Goette Zur Umdeutung der fristlosen in eine ordentliche Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages, DStR 2000 525; Höhn Die Geschäftsleitung der GmbH, Köln 1995; Hümmerich Grenzfall des Arbeitsrechts; Kündigung des GmbH-Geschäftsführers, NJW 95 1177; Jaeger Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, 3.Aufl, München 1995; Keßler Die deliktische Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 94 429; Lang/ Weidmüller/Metz/Schaffland Genossenschaftsgesetz, 33. Aufl, Berlin/New York 1997; Littbarski Maßnahmen einstweiligen Rechtsschutzes zum Zwecke der Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers, DStR 94 906; Mayer Verletzung des Wettbewerbsverbots durch Gesellschafter und Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, DNotZ 92 641; Medicus Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 93 533; ders Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber Dritten aus Geschäften nach Konkursreife, DStR 95 56; Meier Schadensersatzpflicht gem § 43 II GmbHG bei Nichtbeachtung gesellschaftsinterner Zuständigkeitsregelungen durch den GmbH-Geschäftsführer, DStR 94 176; Meyer-Landrut ua, GmbHG, Berlin/New York 1987; Münch Amtsniederlegung, Abberufung und Geschäftsunfähigkeit des Geschäftsführers einer GmbH, DStR 93 485; Meyke Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Köln 1998; Reiser Die ordentliche Kündigung des Dienstvertrags des GmbH-Geschäftsführers, DB 94 1822; Röder/ Lingemann Schicksal von Vorstand und Geschäftsführer bei Unternehmensumwandlungen und Unternehmensveräußerungen, DB 93 1341; Sudhoff Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co., 14. Aufl, Köln 1994; Wellkamp Ausweitung und Einschränkung der Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, DB 94 869; Zöllner, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl, Köln ua 1987 ff.

I.

Allgemeines

Der Anstellungsvertrag des Geschäftsleiters (§ 84 AktG, § 35 GmbHG, $ 24 GenG) 4 0 9 ist bei Entgeltlichkeit der Leistung ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 1 Vertragspartner können neben der vertretenen Körperschaft 1 BGH 7 . 1 2 . 8 7 , NJW-RR 88 341 = BB 88 290 = EWiR 88 341; BAG 2 7 . 6 . 8 5 , ZIP 86 1213; zur Anwendbarkeit der $S 611 ff BGB allgem Meyer-Landrut SS 3 5 - 3 8 , Rn 170 ff; Zöllner/Mertens $ 8 4 , Rn33; Lang/Weidmüller $ 2 4 , R n 4 8 f f ; Wimmer Der Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers, DStR 97 247; allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff.

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Dritter Teil Geschäftsleiter I. Allgemeines

auch Dritte sein, namentlich die beherrschende Konzern-Gesellschaft sowie die KG beim Anstellungsvertrag des Geschäftsführers ihrer Komplementär-GmbH. 2 Ein Minderjähriger kann aufgrund des § 6 Abs 2 S 1 GmbHG, § 76 Abs 3 S 1 AktG selbst bei Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht nicht wirksam zum Geschäftsleiter bestellt werden.3 Bei Verlust der Geschäftsfähigkeit verliert der Geschäftsführer seine Organstellung, ohne dass es hierzu einer Abberufung bedarf. 4 Fehlt es an einer Vergütungsregelung, findet grundsätzlich § 612 BGB Anwendung; eine generelle Vergütungserwartung besteht allerdings nicht, wenn der Geschäftsführer einer GmbH zugleich deren Gesellschafter ist.5 Im Falle der gerichtlichen Bestellung kommt der Vertrag bei Annahme durch den Vertreter mit der Körperschaft zustande; ein Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse entsteht nicht. 6 Für Überstunden kann eine gesonderte Vergütung nur bei Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung verlangt werden.7 4 1 0 Bei Umwandlung einer GmbH (& Co KG) in eine AG ist die AG nach § 20 UmwG an den Dienstvertrag des Geschäftsführers grundsätzlich gebunden; die eventuelle Unvereinbarkeit vertraglicher Regelungen mit dem AktG muss bei Bedarf durch Vertragsanpassung beseitigt werden.8 Wird nach der Umwandlung einer AG in eine GmbH ein vormaliges Vorstandsmitglied zum Geschäftsführer bestellt, ist von einer konkludenten Fortsetzung des Anstellungsvertrages auszugehen, wenn nach dessen Maßgaben in Bezug auf das Dienstverhältnis weiter verfahren wird.9 Auf den nicht wirksam zustande gekommenen Vertrag finden die für fehlerhafte Dauerschuldverhältnisse entwickelten Grundsätze Anwendung;10 er kann für die Zukunft jederzeit aufgelöst werden;11 ist der Geschäftsleiter allerdings mit Zustimmung des für die Anstellung zuständigen Verbandsorgans tätig geworden, ist der Vertrag als wirksam zu behandeln.12 4 1 1 Der Geschäftsleiter steht zu der vertretenen Körperschaft nach bislang herrschender Meinung nicht in einem Arbeitsverhältnis. 13 Das Bundesarbeitsgericht hat erst in 2 BGH 2 5 . 6 . 7 9 , BGHZ 75 209 = DB 80 151; BAG 15.4.82, DB 83 1443; ausführlich zum Anstellungsvertrag im Konzern Baums S 61 ff. 3 OLG Hamm 1 3 . 4 . 9 2 , MDR 92 855. 4 OLG Düsseldorf 2 . 6 . 9 3 , MDR 94 46. 5 OLG Frankfurt/Main 10.6.92, GmbHR 93 358; allgem zu $ 612 vgl iiiiger in ArbR BGB 1 und oben R n 7 1 f f ; Tänzer Die aktuelle Vergütung der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer, GmbHR 96 40. 6 BayObLG 11.7. 75, BB 75 1037. 7 OLG Dresden 5 . 1 2 . 9 6 , NJW-RR 97 1535. 8 Im Einzelnen offen gelassen von BGH 1 9 . 1 2 . 8 8 , NJW 89 1928 = WM 89 1246 = EWiR 89 317; Deitmer UmwG, § 20, Rn27. 9 BGH 12. 5 . 9 7 , NJW 97 2319. 10 BGH 6 . 4 . 6 4 , BGHZ 41 282, 285 ff (Pflichtenumfang wie bei Vertrag, jederzeitige Lösbarkeit); BGH 1 4 . 7 . 8 0 , BGHZ 78 82, 87 (Pflicht zur Buchführung auf gesetzlicher Grundlage); ausführlich Baums S 1 5 3 ff. 11 BGH 3 . 7 . 2 0 0 0 , NJW 2000 2983 = NJW-RR Ol 172 (LS). 12 BGH 1 7 . 4 . 6 7 , BGHZ 47 341 und BGH 2 3 . 1 0 . 7 5 , BGHZ 65 190 = WM 75 1237, 1239; vgl auch R n 4 1 4 f f . 13 BGH 2 9 . 1 . 8 1 , ZIP 81 367; BGH 2 6 . 3 . 8 4 , NJW 84 2528; BAG 1 2 . 3 . 8 7 , NZA 87 845 unter Hinweis auf $ 5 1 3 ArbGG; Lang/Weidmüller $ 24, Rn 55; Zöllner/Mertens § 84, Rn 34; anders die hL für den abhängigen Geschäftsführer der GmbH, vgl Meyer-Landrut §$ 3 5 - 3 8 , Rn 140 mwN; vgl auch Schliemann in ArbR BGB1 $ 611, Rn 1037 zur Arbeitnehmereigenschaft des Gesellschafters, der nicht Geschäftsleiter ist.

Dritter Teil Geschäftsleiter I. Allgemeines

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jüngerer Zeit unter Hervorhebung von Umständen des jeweiligen Einzelfalles die Möglichkeit eines Arbeitsverhältnisses angedeutet. 1 4 Einzelne, zugunsten der Ar: beitnehmer ergangene Regelungen finden jedoch entsprechende Anwendung. 1 5 Ein vor der Berufung zum Geschäftsführer bestehendes Arbeitsverhältnis kann neben dem Dienstverhältnis ruhend fortbestehen und nach der Abberufung wieder auf seinen ursprünglichen Zustand zurückgeführt werden. 1 6 Der Vertrag des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH mit der G m b H & Co. KG ist j e nach Ausgestaltung Arbeitsvertrag. 17 Aus der damit nicht in jedem Fall von vornherein klar erkennbaren rechtlichen Einordnung des Anstellungsvertrages kann sich die Frage ergeben, welcher Rechtsweg im Streitfall eröffnet ist. Nach Auffassung des BAG kommt es insoweit darauf an, mit wem der Anstellungsvertrag geschlossen worden ist. Sind die Anstellungskörperschaft und der (künftige) Geschäftsleiter Vertragspartner, liegt nach § 2 1 Nr 3 a, b in Verbindung mit $ 5 1 3 ArbGG, da Mitglieder eines Vertretungsorgans nicht als Arbeitnehmer gelten, grundsätzlich eine Streitigkeit vor, die in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit fällt, unabhängig von der Frage, ob es zur Bestellung gekommen ist. Dies gilt auch dann, wenn der Bestellung dem Vertrag zufolge eine Probezeit vorausgeht oder wenn der Geschäftsleiter die Auffassung vertritt, Arbeitnehmer zu sein. 1 8 Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist indes eröffnet, wenn im Falle einer vor der Bestellung ausgesprochenen Kündigung die hiergegen gerichtete Klage sich ausschließlich auf den Gesichtspunkt der Sozialwidrigkeit im Sinne von $ 1 KSchG stützt. Denn in einem solchen Falle kann die Klage nur Erfolg haben, wenn der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich Arbeitnehmer war. Für die Bejahung des arbeitsgerichtlichen Rechtsweges genügt insoweit die bloße Behauptung der tatsächlichen Voraussetzungen einer Sozialwidrigkeit als qualifizierter Prozessvoraussetzung. 19 Eine arbeitsgerichtliche Streitigkeit liegt auch insoweit vor, als der Geschäftsleiter Rechte aus einer weiteren, arbeitsrechtlich geprägten Rechtsbeziehung geltend macht, namentlich aus einem bereits vor der Berufung zum Organvertreter bestehenden Arbeitsvertrag oder aus dem Anstellungsvertrag, der seiner Auffassung nach als Arbeitsvertrag fortbesteht. 2 0 Wird der Vertrag demgegenüber mit einem Dritten geschlossen, zB mit einem 4 1 2 Konzernunternehmen, richtet sich die Zuständigkeit ausschließlich nach § 2 I Nr 3 a, b ArbGG und S 13 GVG. Maßgeblich ist auch in diesem Zusammenhang der Inhalt des Vertrags. Richtet sich dieser auf die Bestellung zum Geschäftsführer, so sind die Arbeitsgerichte für einen Streit, der sich aus dem Anstellungsvertrag

14 BAG 26.5.99, NJW 99 3 731 = NZA 99 987. 15 Im Einzelnen vgl Rn 425 ff. 16 BAG 15.4.82, NJW 83 2405; BAG 9.5.85, NZA 86 792; BAG 12.3.87, NZA 87 845 (auch zur Zuständigkeit des Arbeitsgerichts bei Kündigung); BAG 20.10.95, NJW 96 1076. 17 BAG 15.4.82, NJW 83 2405. 18 BAG 6.5.99, NJW 99 3069. 19 BAG 18.12.96, NJW 97 1722; allgem zur qualifizierten Prozessvoraussetzung Anders/Gehle Assessorexamen, Rn 87. 20 BAG 6.5.99, NJW 99 3069; zu den materiellrechtlichen Fragen vgl BAG 15.4.82, NJW 83 2405; BAG 9.5.85, NZA 86 792; BAG 12.3.87, NZA 87 845; BAG 20.10.95, NJW 96 1076; LAG Berlin 13.7.98, NZA 98 1003.

180

Dritter Teil Geschäftsleiter II. Verbandsinterne Zuständigkeit

ergibt, selbst dann nicht zuständig, wenn der Kläger bis zu seiner Bestellung Arbeitnehmer war. 21 Eine Ruhegehaltszusage ist auch formlos wirksam. 22 Der Anspruch auf Vergütung und die Versorgungsansprüche der Hinterbliebenen verjähren nach § 197 BGB in vier Jahren. 23 413 Bei Unentgeltlichkeit liegt Auftrag, $$ 662 ff BGB, vor. 24 Denkbar ist zudem eine Tätigkeit ausschließlich aufgrund der (Vereins-)Satzung25 oder eines Gesellschafterbeschlusses26 bzw des Gesellschaftsvertrages.27 Ist der Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer einer GmbH nicht wirksam zustande gekommen, nimmt der Geschäftsführer aber die Tätigkeit mit Wissen des für den Vertragsschluss zuständigen Gesellschaftsorgans oder auch nur eines Organmitgliedes auf, ist die Vereinbarung für die Dauer der Tätigkeit als wirksam zu behandeln. 28

II.

Verbandsinterne Zuständigkeit

414 Zuständig für den Abschluss des Anstellungsvertrages sowie für dessen vertragliche Änderung und Auflösung ist das nach dem Gesetz oder der Satzung berufene Verbandsorgan,29 in der GmbH also normalerweise die Gesellschafterversammlung, 30 in der Aktiengesellschaft nach S 112 AktG, in der mitbestimmten GmbH nach § 31 Abs 1 MitbestG, $ 84 Abs 1 S 5 AktG und in der Genossenschaft nach § 39 Abs 1 GenG jeweils der Aufsichtsrat. 31 Ist eine GmbH & Co. KG Alleingesellschafterin einer GmbH, fasst den Beschluss der Geschäftsführer der KomplementärGmbH. 32 Mängel in dieser Hinsicht sind grundsätzlich heilbar. So liegt etwa eine konkludente Genehmigung des lediglich von einem Minderheitsgesellschafter der GmbH

21 BAG 2 5 . 6 . 97, NJW 98 260. 22 BGH 2 0 . 1 2 . 9 3 , MDR 94 564. 23 BGH 7 . 1 2 . 6 1 , NJW 6 2 340; BGH 1 4 . 5 . 6 4 , NJW 64 1620; RGRK/Johannsen $ 197, R n 4 ; Zöllner/Mertens S 84, Rn 55; für Anwendung des § 196 N r 8 BGB auf die Gehaltsansprüche des Geschäftsführers Meyer-Landrut $$ 3 5 - 3 8 , Rn 192. 24 BAG 2 7 . 6 . 8 5 , ZIP 86 1213. 25 Das Arbeitsrecht im BGB = RGRK/Schliemann § 611, Rn 1039. 26 BGH 21. 9.81, WM 81 1200. 27 Schliemann in ArbR BGB 1 § 611, Rn 1036 = RGRK BGB 12 . 28 BGH 1 6 . 1 . 9 5 , NJW 95 1158. 29 BGH 2 4 . 1 1 . 8 0 , B G H Z 7 9 3 8 ( u n z u s t ä n d i g e r A u s s c h u s s ) ; B G H 2 1 . 1 . 9 1 , N J W 9 1 1 7 2 7 ; B G H 2 5 . 3 . 9 1 , EWiR 91 583 = B B 9 1 927 = WM 91 852 = G m b H R 9 1 363; OLG Schleswig 1 3 . 2 . 9 2 , GmbHR 93 156; zu Regelungsmöglichkeiten in der Vereinssatzung vgl RGRK /Steffen S 27, R n 1. 30 BGH 2 5 . 3 . 9 1 , NJW 91 1680; BGH 2 7 . 1 0 . 8 6 , NJW 87 1889 (kein Stimmrecht des Gesellschafter-Geschäftsführers bei Abstimmung über die fristlose K ü n d i g u n g seines Anstellungsvertrags); BGH 2 7 . 3 . 9 5 , NJW 95 1750 mit Anm Gotte DStR 95 774; BGH 3 . 7 . 2 0 0 0 , NJW 2000 2983. 31 BGH 1 4 . 1 1 . 8 3 , BGHZ 89 48; BGH 13.2.1989, NJW 89 2055 (Anwendung des S 112 AktG bei G e l t e n d m a c h u n g von Schadensersatzansprüchen). 32 BGH 2 7 . 3 . 9 5 , NJW 95 1750 (Protokollierung des Beschlusses nach $ 48 III G m b H G bei schriftlicher K ü n d i g u n g nicht erforderlich).

Dritter Teil Geschäftsleiter III. Vertragliche Pflichten

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abgeschlossenen Geschäftsleitervertrags darin, dass dieser Gesellschafter nach Erwerb der Mehrheit den Vertrag fortsetzt. 33 Der Mit-Geschäftsleiter ist, wenn nicht die Satzung etwas anderes vorsieht, zur 4 1 5 Vermeidung von Interessenkonflikten in Fällen der vorstehenden Art nicht zuständig. 3 4 Gleiches gilt für die Führung eines Rechtsstreits, 35 für die Kündigung, 36 für eine vertragliche Regelung des auf einem unwirksamen Dienstvertrag beruhenden fehlerhaften Anstellungsverhältnisses 37 sowie für den Vertrag über eine Generalbereinigung aller noch offenen Ansprüche bei Ausscheiden des Geschäftsleiters. 38 Im Rechtsstreit um die Erfüllung einer Versorgungszusage zugunsten des ehemaligen Geschäftsführers einer in eine AG umgewandelten GmbH wird die AG nicht durch den Vorstand, sondern durch den Aufsichtsrat vertreten. 39 Gleiches gilt für die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand. 40 Vereinbarungen mit einem bereits ausgeschiedenen Organvertreter können demgegenüber für die Körperschaft auch ohne besondere Satzungsregelung grundsätzlich von einem Geschäftsleiter getroffen werden, 41 desgleichen Regelungen und gerichtliche Vertretung in Bezug auf Ansprüche von oder gegen ehemalige Geschäftsführer 42 oder Vorstandsmitglieder 43 oder der Witwe eines Vorstandsmitglieds auf Zahlung von Versorgungsleistungen. 44

III. Vertragliche Pflichten Der Geschäftsleiter unterliegt einer vertraglichen Treuepflicht. 4 5 Er muss die Inter- 4 1 6 essen der Körperschaft umfassend wahrnehmen und den eigenen Nutzen insoweit hintanstellen. 46 Kommt es nach Abschluss des Dienstvertrages in den wirtschaftlichen Verhältnisse der Körperschaft zu einer wesentlichen Verschlechterung, kann eine Herabsetzung des Geschäftsleiter-Gehalts erfolgen. Das ergibt sich für den Vorstand der AG aus § 87 Abs 1 AktG, für den Geschäftsführer der GmbH aus der Treuepflicht. 47

33 BGH 2 7 . 1 . 9 7 , NJW-RR 97 669. 34 OLG Hamm 1 8 . 6 . 9 0 , CR 91 466. 35 BGH 2 4 . 2 . 9 2 , NJW-RR 92 993 (Prozessvertretung durch Mit-Geschäftsführer). 36 BGH 1 . 2 . 6 8 , DB 68 847. 37 BGH 2 1 . 1 . 9 1 , NJW 91 1727. 38 BGH 8 . 1 2 . 9 7 , NJW 98 1315. 3 9 BGH 2 8 . 4 . 9 7 , NJW 97 2324 = VersR 97 1285. 40 BGH 2 1 . 4 . 9 7 , VersR97 886. 4 1 BGH 1 7 . 4 . 6 7 , BGHZ 47 341 (349 f). 42 OLG Brandenburg 2 3 . 1 0 . 9 7 , NJW-RR 98 1196. 43 OLG Hamm 1 . 3 . 9 5 , NJW-RR 95 1317. 4 4 OLG München 2 9 . 1 . 9 6 , NJW-RR 97 1063. 45 Allgemein Meyer-Landrut S 43, Rn 22 ff; Lang/Weidmüller § 24, Rn 65; Zöllner /Mertens $ 93, R n 5 7 f f ; zur Verschwiegenheitspflicht vgl S 9 3 1 2 AktG; Meyer-Landrut § 4 3 , R n 2 4 sowie Hachenburg/Mertens S 43, Rn 44; lang/Weidmüller $ 34, Rn 90 ff. 46 BGH 2 3 . 9 . 8 5 , NJW 86 584; 2 3 . 9 . 8 5 , NJW 86 585 = WM 85 1143 = DB 86 214 = ZIP 85 1484; BGH 1 2 . 6 . 8 9 , GmbHR 89 365 = EWiR 89 779 = AG 89 354; Meyer-Landrut $ 43, Rn 22; Zöllner/ Mertens S 93, Rn 62 ff; Lang/Weidmüller S 24, Rn 65. 4 7 BGH 1 5 . 6 . 9 2 , NJW 92 2894.

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Dritter Teil Geschäftsleiter m . Vertragliche Pflichten

4 1 7 Der Geschäftsleiter darf ein vorteilhaftes Geschäft, das ihm aufgrund seiner Stellung privat angeboten wird, erst nach Unterrichtung des für die Überwachung seiner Tätigkeit zuständigen Organs abschließen. 48 Einen Anspruch auf Erfindervergütung hat er bei Fehlen einer anderweitigen vertraglichen Regelung nur bei überobligationsmäßigem Einsatz. 49 Die Treuepflicht gegenüber der Körperschaft besteht auch bei Abschluss des Dienstvertrages mit einem Dritten, zB der GmbH & Co. KG. 5 0 Sie erstreckt sich grundsätzlich über die Laufzeit des Vertrages hinaus. 5 1 4 1 8 Während der Dauer seines Amtes muss sich der Geschäftsleiter des Wettbewerbs mit der Körperschaft grundsätzlich enthalten. 52 Ein nachvertragliches Konkurrenzverbot bedarf demgegenüber der besonderen vertraglichen Regelung; S S 74 ff HGB gelten insoweit nicht entsprechend, insbesondere ist das Versprechen einer Karenzentschädigung nicht Wirksamkeitsvoraussetzung. 53 Die Regelungen des HGB können jedoch zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarung gemacht werden. 54 Bei übermäßiger Dauer des Verbotes greift $ 138 Abs 1 BGB ein. 5 5 Der Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot löst Schadensersatzansprüche der Körperschaft aus, berechtigt aber nicht dazu, die Vergütung der Dienste zu verweigern. 56 Für die Entlassung des Geschäftsführers aus einem vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbot gilt, wenn nicht im Vertrag etwas anderes geregelt ist, § 75a HGB analog. 57 Eine als Ausgleich für das Wettbewerbsverbot vereinbarte Karenzentschädigung fällt vertretbarer Auffassung nach unter die Pfändungsschutzvorschriften der SS 850 ff ZPO und damit unter § 394 BGB. 5 8 Gemäß § 51a GmbHG ist der Geschäftsführer der GmbH zur Auskunftserteilung verpflichtet. Wegen § 51b GmbHG besteht im Anwendungsbereich der Norm an einer Klage auf Auskunft kein Rechtsschutzinteresse. 59 4 1 9 An feste Arbeitszeiten ist der Organvertreter nur gebunden, wenn sich dies aus dem Vertrag oder den Umständen ergibt. Bei Nichterfüllung seiner Anwesenheitspflicht greifen die Regeln über die Unmöglichkeit ein, SS 323 ff; der Schaden der Körperschaft liegt mindestens in der zeitanteiligen Vergütung. 60 Ein Anspruch auf Entlastung besteht nicht; negative Feststellungsklage kann nur wegen bestimmter, strei-

48 BGH 8 . 5 . 6 7 , GmbHR 6 8 141. 4 9 OLG Hamm 1 8 . 9 . 8 5 , NJW-RR 86 780. 50 OLG Celle 2 1 . 9 . 7 9 , GmbHR 8 0 32; vgl auch Rn 409. 51 BGH 1 1 . 1 0 . 76, GmbHR 77 43. 52 BGH 2 6 . 1 0 . 6 4 , WM 6 4 1320; BGH 9 . 1 1 . 6 7 , NJW 68 396; BGH 2 8 . 1 . 8 0 , BGHZ 76 3 5 2 = NJW 80 1278; vgl für die Aktiengesellschaft $ 88 AktG (zu den Voraussetzungen im Einzelnen BGH 7 . 7 . 9 3 , WM 93 1630)Meyer-Landrut § 43, Rn 23; $ 88 Abs 1 S 1 AktG; Zöllner /Mertens $ 93, Rn 6 7 ff. 53 BGH 2 6 . 3 . 8 4 , BGHZ 9 1 1 = NJW 84 2366 = GmbHR 8 4 234; BGH 2 6 . 5 . 9 0 , ZIP 90 1196; Zöllner/Mertens $ 84, Rn 38, $ 88, Rn 26; aA für den Fremdgeschäftsführer Meyer-Landrut §§ 3 5 38, Rn 180, das Problem wird jedoch durch $ 85 GmbHG stark relativiert. 54 BGH 26. 5 . 9 0 , ZIP 90 1196. 55 OLG Karlsruhe 3 0 . 9 . 8 6 , GmbHR 87 309; OLG Düsseldorf 8 . 1 . 9 3 , NJW-RR 9 4 35 (mehr als ein Jahr nach Beendigung des Anstellungsvertrages). 56 BGH 1 9 . 1 0 . 8 7 , NJW-RR 88 352. 57 BGH 1 7 . 2 . 9 2 , BB 92 723 = DB 92 9 3 6 = NJW 9 2 1892 = MDR 9 2 754. 58 OLG Rostock 9 . 6 . 9 4 , NJW-RR 95 173. 59 OLG Saarbrücken 3 . 1 2 . 9 3 , NJW-RR 9 4 497. 60 BGH 7 . 1 2 . 8 7 , NJW-RR 88 4 2 0 = BB 88 2 9 0 = EWiR 88 341.

Dritter Teil Geschäftsleiter ΙΠ. Vertragliche Pflichten

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tiger Regressansprüche erhoben werden.61 Eine Teilentlastung des Vorstandes einer AG ist nach $ 120 AktG nicht möglich, da sie nur als Ergebnis einer Gesamtbeurteilung der im maßgeblichen Zeitraum entfalteten Tätigkeit ausgesprochen werden kann. Die Rechtsprechung des BGH zur Unabtretbarkeit der Honorarforderungen von 420 Ärzten und Rechtsanwälten gemäß § 134 BGB in Verbindung mit $ 203 StGB 62 ist auf den Gehaltsanspruch des Geschäftsleiters nicht ohne weiteres übertragbar, da die im Zusammenhang mit einer Abtretung nach § 402 BGB vom Geschäftsleiter geschuldeten Auskünfte nicht notwendig mit dem Verbot des $ 85 GmbHG, S 93 Abs 1 S 2 AktG kollidieren, Geschäftsgeheimnisse zu offenbaren.63 Bei der GmbH& Co. KG kommt hinzu, dass für die KG eine dem $ 85 GmbHG entsprechende Regelung fehlt und eine analoge Anwendung der für die Komplementär-GmbH geltenden Regelung auf die KG wegen des strafrechtlichen Analogieverbots auf Bedenken stößt. Eine Abtretung kommt nach allem jedenfalls dann in Betracht, wenn Geheimhaltungsinteressen des Unternehmens nicht berührt sind, etwa weil die dem Gehaltsanspruch zugrundeliegenden tatsächlichen Umstände der Publizitätspflicht unterliegen oder weil der Zedent geheimhaltungspflichtige Tatsachen in seiner Eigenschaft als Geschäftsleiter erst gar nicht mehr in Erfahrung bringen konnte. 64 Das OLG Frankfurt/Main65 hatte in einem von ihm entschiedenen Fall den Gehaltsanspruch für nicht abtretbar gehalten, weil der Geschäftsleiter zu diesem Zweck Unternehmensgeheimnisse offenbaren musste. Der BGH hat das Urteil mit der oben zitierten Entscheidung vom 20.5.1996 aufgehoben. Die Höhe einer Tantieme ist, wenn eine Bemessungsgrundlage nicht festgelegt wird, nach § 315 BGB zu bestimmen. 66 Ein Ruhegehalt kann im Rahmen der Vertragsgespräche auch mündlich vereinbart werden.67 Die Körperschaft trägt im Verhältnis zum Geschäftsleiter das Betriebsrisiko.68 Die GmbH ist entsprechend § 630 BGB dem Fremdgeschäftsführer zur Erteilung eines Zeugnisses verpflichtet.69

61 BGH 20.5.85, NJW 86 129 = AG 86 21; zu den Wirkungen einer Entlastung BGH 21.4.86, NJW 86 2250; allgemein hierzu auch Sigle Die Entlastung des GmbH-Geschäftsführers und ihre Wirkung, DStR 92 469. 62 Vgl Rn 274 (Arzt), 462 (Rechtsanwalt). 63 BGH 20.5.96, NJW 96 2576 = ZIP 96 1341; BGH 8.11.99, NJW 2000 1329. 64 BGH 8.11.99, NJW 2000 1329. 65 OLG Frankfurt/Main 22.6.95, NJW-RR 95 1504; aufgehoben von BGH 20.5.96, NJW 96 2576. 66 BGH 9.5.94, WM 94 1245. 67 BGH 20.12.93, NJW-RR 94 357; zur Auslegung einer an die Renten der Angestelltenversicherung gebundenen Ruhegehaltsvereinbarung BGH 28.10.96, NJW 97 261. 68 BGH 11.7.53, BGHZ 10 187. 69 BGH 9.11.67, BGHZ 49 30.

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Dritter Teil Geschäftsleiter IV. Verhältnis von Anstellungsvertrag und Organstellung

IV. Verhältnis von Anstellungsvertrag und Organstellung 4 2 1 Anstellungsvertrag und Bestellung des Organvertreters begründen verschiedene Rechtsverhältnisse.70 Diese können jedoch im Wege der vertraglichen Vereinbarung aneinander gekoppelt werden, soweit nicht die gesetzliche Organstellung des Vertreters unzulässig eingeschränkt oder erweitert wird; letzteres wäre zB bei Überschreitung der in § 84 Abs 1 S1 AktG bestimmten Fünfjahresfrist durch eine Verlängerungsklausel der Fall. 71 4 2 2 Mit der Beendigung des Anstellungsvertrages endet in der Regel auch die Organstellung, da der Geschäftsleiter ohne vertragliche Grundlage normalerweise zur Dienstleistung nicht bereit ist. 72 Anderes gilt, wenn die Bestellung nicht oder nicht ausschließlich auf dem Vertrag beruht, sondern zB auf einem Gesellschafterbeschluss73 oder einer gesellschaftsvertraglichen Regelung. 74 Kündigt der Organvertreter den Vertrag, ist davon auszugehen, dass er gleichzeitig sein Amt niederlegen will. 75 423

Die Abberufung des Organvertreters hat auf den Anstellungsvertrag für sich gesehen keinen Einfluss. Ihre Wirksamkeit kann Gegenstand einer - grundsätzlich unbefristet zulässigen - Feststellungsklage sein. 76 Durch Vereinbarung einer auflösenden Bedingung, § 158 Abs 2 BGB, kann indes die Beendigung des Vertrages an den Widerruf der Bestellung gekoppelt werden. Bei offenbar unsachlichem Widerruf bzw bei Fehlen der Voraussetzungen des § 626 BGB gilt $ 622 Abs 1 S 2 BGB entsprechend,77 dh die Beendigung des Dienstvertrages wird erst nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist wirksam. Bei Fehlen einer Koppelung bleibt der Anstellungsvertrag von der Abberufung unberührt, falls diese nicht ausnahmsweise zugleich als wirksame Kündigung auszulegen ist. 78 Die Abberufung ist auch bei Fehlen von Kündigungsgründen grundsätzlich nicht als positive Verletzung des Anstellungsvertrages anzusehen. 79 Liegt im Sinne des $ 38 Abs 2 GmbHG ein wichtiger Grund für die Abberufung vor, 80 der eine Kündigung des Vertrages nicht rechtfertigt, muss der Organvertreter sich mit einer anderen angemessenen Beschäftigung zufriedengeben.81 Er kann, obwohl der Fall im Gesetz nicht geregelt ist, aus einem von der Gesellschaft zu vertretenden

70 BGH 2 1 . 1 . 9 1 , NJW 91 1727; eingehend Baums S 3 ff; vgl auch BayObLG 4 . 2 . 9 3 , NJWRR93 612 (Neubestellung nach Wiedererlangung der Geschäftsfähigkeit). 71 BGH 11. 7.53, BGHZ 10 187 (zu $ 751 AktG 1937); BGH 2 6 . 3 . 5 6 , BGHZ 20 239, 245; BGH 8 . 1 2 . 7 7 , BGHZ 78 109; BGH 2 9 . 5 . 8 9 , GmbHR 89 415; BGH 2 1 . 1 . 9 1 , NJW 91 1727. 72 BGH 24.11. 80, BGHZ 79 38; BGH 2 1 . 9 . 8 1 , WM 81 1200. 73 BGH 2 1 . 9 . 8 1 , NJW 82 383. 74 Vgl Schliemann in ArbR BGB 1 $ 611, Rn 1036 = BGB RGRK 12 . 75 BGH 2 1 . 9 . 8 1 , WM 81 1200. 76 BGH 1 . 3 . 9 9 , NJW 99 2268. 77 BGH 2 9 . 5 . 8 9 , NJW 89 2683 = WM 89 1246 = GmbHR 89 415 = AG 89 437, mit Anm Eckardt AG 89 431; BGH 2 1 . 6 . 9 9 , NJW 99 3263. 78 BGH 2 4 . 2 . 5 4 , BGHZ 12 337; BGH 2 6 . 1 0 . 55, BGHZ 18 334; OLG Köln 6 . 1 2 . 9 9 , NZG 2000 551; Corts in ArbR BGB' S 626, Rn 17, 179 = BGB RGRK 12 . 79 OLG Frankfurt/Main 2 8 . 1 1 . 8 0 , BB 81 265; str vgl Röder/Lingemann DB 93 1341, 1348. 80 Vgl BGH 2 4 . 2 . 9 2 , NJW-RR 92 993 und BGH 9 . 3 . 9 2 , MDR 92 654 (Zerwürfnis mit MitGeschäftsführer); BGH 14.10.91, BB 92 17 (Verwirkung des Rechtes zur Abberufung). 81 BGH 1 4 . 7 . 6 6 , WM 66 968 = BB 66 1306; OLG Karlsruhe 2 5 . 8 . 9 5 , GmbHR 96 208.

Dritter Teil Geschäftsleiter V. Kündigung

185

Grund sein Amt niederlegen, ohne zugleich den Vertrag kündigen zu müssen. 82 Die Amtsniederlegung des Geschäftsführers ist im Außenverhältnis grundsätzlich auch dann sofort wirksam, wenn sie nicht auf Vorliegen eines wichtigen Grundes gestützt wird; im Innenverhältnis können sich aus einer unberechtigten Amtsniederlegung indes Schadensersatzansprüche aus p W ergeben. 83 Eine außerhalb des Gesellschaftsvertrages getroffene Vereinbarung der Gesellschafter, derzufolge der Geschäftsführer nur mit seiner Zustimmung abberufen werden kann, ist wirksam. 84

424

Die Umwandlung der Körperschaft führt in der Regel zum Erlöschen der Organstellung, nicht aber bereits für sich zur Aufhebung des Dienstvertrages. 85 Dieser kann sich vielmehr in ein Arbeitsverhältnis umwandeln. 86

V.

Kündigung

Der Ausspruch einer Kündigung durch den Prinzipal hat durch das für die An- 4 2 5 Stellung zuständige Verbandsorgan zu erfolgen. Das gilt auch dann, wenn die Abberufung bereits erfolgt ist; anderes, zB eine Kündigung durch den neuen Geschäftsführer der GmbH, kommt nur in Betracht, wenn diese ein normales, mit dem ursprünglichen Geschäftsführeramt nicht mehr in Zusammenhang stehendes Dienstverhältnis betrifft. 87 Der Geschäftsleiter genießt, sofern er nicht beherrschender Gesellschafter ist, entsprechend S 622 BGB den Kündigungsschutz des Arbeitnehmers, 88 auch wenn er als Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH den Anstellungsvertrag mit der KG geschlossen hat und nicht Arbeitnehmer ist. 89 Die Geltung der Norm kann über die in § 622 Abs 1 S 2 BGB gezogenen Grenzen hinaus nicht abbedungen werden. 90 Sie findet auch dann Anwendung, wenn der Vertrag aufgrund vertraglich vereinbarter Kündigungsgründe beendet wird, es sei denn, die Voraussetzungen des § 626 lägen

82 BGH 9 . 2 . 78, BB 78 520 = DB 78 878 = NJW 78 1435. 83 BGH 8 . 2 . 9 3 , NJW 93 1198 = DB 93 830; Fortsetzung von BGH 1 4 . 7 . 8 0 , DB 80 1980; dem folgend OLG Frankftirt/Main 1 6 . 6 . 9 3 , NJW-RR 94 105; für Unwirksamkeit der Niederlegung bei Alleingesellschafter-Geschäftsführer BayObLG 6 . 8 . 8 1 , DB 81 2219. 84 BGH 2 7 . 1 0 . 8 6 , GmbHR 87 94 = DB 87 323 = MDR 87 385. 85 Eingehend zur Detailproblematik in diesen Fällen Röder/Lingemantt DB 93 1341. 86 BGH 10.1.2000, NJW 2000 1864. 87 BGH 2 7 . 3 . 9 5 , NJW 95 1750; vgl auch Rn 414. 88 BGH 2 6 . 3 . 8 4 , BGHZ 91 217; Zöllner /Mertens § 84, Rn 36; OLG Hamm 2 7 . 1 . 9 2 , ZIP 92 418 = NJW-RR 93 493 (Anwendung des $ 6 2 1 Nr 3 bei Kapitalbeteiligung von 96%); LAG Köln 1 8 . 1 1 . 9 8 , NZA-RR 99 300 (bei Einsatz der ganzen Arbeitskraft für die GmbH ohne beherrschenden Einfluss). 89 BGH 9 . 3 . 8 7 , NJW 87 2073 = WM 87 650 = BB 87 848; zum Anstellungsvertrag in der GmbH & Co. KG vgl auch Rn414. 90 BGH 29. 5.89, GmbHR 89 415. 9 1 BGH 1 1 . 5 . 8 1 , DB 81 1661 = WM 81 759.

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Dritter Teil Geschäftsleiter V. Kündigung

426 Die Vorschriften des KSchG sind auf den abhängigen Fremdgeschäftsführer der GmbH 9 2 und auf den Vorstand der Genossenschaft93 anwendbar, nicht hingegen auf den Vorstand der AG. 94 Vor Dienstantritt kann der Vertrag nur bei entsprechender vertraglicher Regelung gekündigt werden. 95 Im Insolvenzverfahren gilt auch für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer $113 InsO, nicht S 103.96 4 2 7 Eine Kündigung aus wichtigem Grund, $ 626 Abs 1 BGB, ist zulässig, wenn dem Dienstherrn bei Abwägung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Geschäftsleiters in seiner bisherigen oder einer entsprechenden Stellung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten ist.97 Als Anlass für eine Kündigung aus wichtigem Grund kommen in Betracht die Änderung einer langjährigen Geschäftspolitik ohne Einwilligung der Gesellschafter,98 Annahme von Schmiergeldern, Missbrauch des Gesellschaftsvermögens für eigene Zwecke, dauernder schwerer Vertrauensbruch, schwerwiegende Fehlentscheidungen,99 die Verweigerung von Auskünften, 100 die missbräuchliche Ausnutzung von Erwerbschancen der Gesellschaft für eigene Zwecke 101 die Verbuchung von Spesenvorschüssen als Darlehen 102 oder die Weigerung, Aufgaben zu übernehmen, die ihm nach einer Umstrukturierung des Unternehmens zuzumuten sind.103 Die Arbeitsverweigerung nach dreimonatigem Ausbleiben des Gehalts ist auch bei einer zahlungsunfähig gewordenen oder in Insolvenz gefallenen GmbH kein Kündigungsgrund. 104 Eine vorherige Abmahnung ist nicht erforderlich. 105 Eine Berücksichtigung von erst nachträglich entstandenen Gründen für eine bereits ausgesprochene Kündigung kommt dann in Betracht, wenn rückblickend auf den Zeitpunkt der Kündigung die Fortsetzung des Vertrages angesichts der betreffenden Umstände dem Prinzipal nicht zumutbar war. 106 428 Die Regelung des § 626 BGB ist allgemeiner Ansicht nach zwingendes Recht, mithin nicht abdingbar. Demzufolge ist auch eine vertragliche Regelung, die für den Fall

92 BAG 15.4.82, NJW 83 2405 = DB 83 1443; BAG 27.6.85, GmbHR 86 265 = ZIP 86 1213; OLG München 15.2.84, W M 84 896; LAG Hamm 18.12.79, GmbHR 80 131. 93 Lang/Weidmüller $ 24, Rn 45. 94 BGH 16.12.53, BGHZ 12 1; Zöllner/Mertens $ 84, Rn 38. 95 OLG Hamm 8.10.84, W M 84 1642. 96 BGH 25.6. 79, BGHZ 75 209 = DB 80 151; BGH 29.1.81, ZIP 81 367; OLG Hamm 2.6. 86, ZIP 87 121, 124 (sämtlich noch zu § 22 KO). 97 BGH 19.5.80, DB 80 1984; BGH 9.11.92, NJW 93 463 (jeweils auch zur Anwendbarkeit des $ 626 Abs 2; allgem zu $ 626 BGB vgl Rn 99 ff. 98 BGH 25.2.91, NJW 91 1681 = ZIP 91 509 = EWiR 91 469 (Meyer-Landrut) = DB 91 904. 99 BGH 17.10.83, W M 84 29; BGH 8.5.67, W M 67 679; BGH 17.2.97, NJW 97 2055 (zum Begriff des „Geschäftemachens" im Sinne des $ 88 Abs 1 AktG; ausführlich Meyer-Landrut $ 3538, Rn 154 ff; Lang/Weidmüller $ 24, Rn 64; Zöllner/Mertens § 84, Rn 127,129 ff; vgl auch Κort ZIP 91 1278; Com in ArbR BGB1 $ 626, Rn 172 f = BGB RGRK 12 . 100 OLG Frankfurt/Main 24.11.92, DB 93 2324 = NJW-RR 94 498. 101 BGH 13.2.95, NJW 95 1358 mwN. 102 OLG Köln 26.11.93, NJW-RR 95 123 (LS). 103 OLG Nürnberg 9.6.99, NJW-RR Ol 104. 104 OLG Hamm 25.4.94, NJW-RR 95 1187. 105 BGH 14. 2.2000, NJW 2000 1638; Anm Goette DStR 2000 695. 106 OLG Stuttgart 30.3.94, NJW-RR 95 295.

Dritter Teil Geschäftsleiter V. Kündigung der fristlosen Kündigung eine Abfindung vorsieht, aufgrund der damit einhergehenden Erschwerung der fristlosen Kündigung nach § 134 BGB nichtig. 1 0 7 Die außerordentliche Kündigung kann in eine ordentliche umgedeutet werden, wenn dies dem aus der Sicht des Empfängers erkennbaren Willen des Erklärenden entspricht. 1 0 8 Die Klage auf Feststellung, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist, kann indes nicht ohne weiteres dahin ausgedeutet werden, dass sie sich auch gegen die ordentliche Kündigung richtet; dies geht grundsätzlich über den Streitgegensund der Klage hinaus, $ 3 0 8 ZPO. 1 0 9 Bei unberechtigter Kündigung durch den Prinzipal und Einstellung eines neuen Geschäftsleiters genügt für die Erhaltung des Anspruchs auf Gehaltszahlung ein wörtliches Angebot. 1 1 0 Lässt die Gesellschaft erkennen, dass sie die Dienste unter keinen Umständen entgegennehmen wird, bedarf es des Angebotes nicht. 1 1 1 Wenn im Falle einer Kündigung gemäß dem Dienstvertrag dem Geschäftsleiter Ansprüche verbleiben und diese nur bei Vorliegen zusätzlicher, erschwerenden Voraussetzungen entfallen, muss die Gesellschaft sich bei der Kündigung noch nicht auf diese Gründe berufen. 1 1 2 Besteht neben dem Anstellungsvertrag zusätzlich ein Beratervertrag, wird dieser von der Kündigung nicht automatisch erfasst; vielmehr sind Kündigungsgründe in Bezug auf den Beratervertrag eigenständig zu prüfen. 1 1 3 Der Geschäftsleiter kann seinerseits nach § 6 2 6 BGB kündigen, wenn der MitGeschäftsleiter unberechtigte Vorwürfe gegen ihn erhebt 1 1 4 oder wenn ihm die Einsicht in die Buchführung etwa vom Mitgeschäftsführer verweigert wird. 1 1 5 Die unberechtigte Kündigung durch den Geschäftsleiter ist p W . 1 1 6 Nach einer von ihm selbst ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung kann der Geschäftsleiter sich nicht mehr darauf berufen, der Vertrag bestehe wegen Unwirksamkeit der Kündigung fort. 1 1 7 Die Kündigungsfrist des § 6 2 6 Abs 2 BGB beginnt zu laufen, wenn der Kündigungsberechtigte alles, was als notwendige Grundlage für die Entscheidung über den Fortbestand oder die Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist, in Erfahrung gebracht hat. 1 1 8 Bei einer GmbH ist grundsätzlich die Kenntnis der zusammengetretenen Mitglieder der Gesellschafterversammlung maßgeblich; bei unangemessener Verzögerung der Einberufung muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als sei die Einberufung in angemessener Frist erfolgt. 1 1 9

107 BGH 3.7.2000, NJW 2000 2983. 108 BGH 8.9.97, NJW 98 76; BGH 14.2.2000, NJW-RR 2000 987. 109 BGH 14.2.2000, NJW-RR 2000 987. 110 BGH 28.10.96, NJW-RR 97 537. 111 BGH 9.10.2000, NJW Ol 287. 112 BGH 16.1.95, NJW-RR 95 416. 113 BGH 23.10.95, NJW-RR 96 156. 114 BGH 9.3.92, NJW-RR 92 992; zu weiteren Kündigungsgründen des Dienstverpflichteten vgl Corts in ArbR BGB1 § 626, Rn 180 ff = BGB RGRK12. 115 BGH 26.6.95, NJW 95 2850. 116 OLG Köln 18.9.96, VersR 97 1539 = NJW-RR 97 542. 117 BGH 8.11.99, NJW 2000 1329. 118 BGH 26.2.96, NJW 96 1403. 119 BGH 15.6.98, NJW 98 3274.

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Dritter Teil Geschäftsleiter VI. Haftung

VI. Haftung 1.

Gläubiger von Ersatzansprüchen

a)

Die Körperschaft

4 2 9 Der Geschäftsleiter haftet im Falle einer Pflichtverletzung nach § 93 Abs 2 S 1 AktG, S 43 Abs 2 GmbHG, § 34 Abs 2 S 2 GenG der Körperschaft für den hierdurch entstandenen Schaden. 120 Neben diesen Normen kommt dem rechtlichen Gesichtspunkt der positiven Verletzung des Anstellungsvertrages keine selbständige Bedeutung zu. 1 2 1 Ein GmbH-Geschäftsführer, der auf Weisung der Gesellschafter oder als Alleingesellschafter Maßnahmen trifft, die Ersatzansprüche Dritter gegen die Gesellschaft zur Folge haben, haftet - außerhalb der Fälle der $5 3 0 , 3 3 , 4 3 III, 64 II GmbHG - dieser gegenüber grundsätzlich nicht auf Schadensersatz, selbst wenn es hierdurch zu einer Beeinträchtigung des Stammkapitals oder gar zur Insolvenz der Gesellschaft kommt. 1 2 2 Auf den Abschluss eines Anstellungsvertrages und auf die Eintragung des Geschäftsführers in das Handelsregister kommt es für die Anwendbarkeit des S 43 GmbHG nicht an; entscheidend ist alleine die Bestellung. 1 2 3 Auch der wirtschaftliche Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer Vorgesellschaft haftet noch nicht nach § 43 II GmbHG. 124 Die nähere Ausgestaltung der Sorgfaltspflicht hängt von den jeweiligen Gegebenheiten ab. Eine Amtsniederlegung in der Krise des Unternehmens kann zB eine Pflichtverletzung im Sinne des $ 43 II GmbHG sein. 125 Zahlungen auf nicht fällige Forderungen führen grundsätzlich zur Anwendung des § 44 II GmbHG. 1 2 6 Die bestimmungswidrige Verwendung von Baugeldern für andere Gesellschaftszwecke ist für die Gesellschaft kein Schaden im Sinne der Norm; der AlleingesellschafterGeschäftsführer haftet nach § 43 II GmbHG nicht, wenn er der Gesellschaft lediglich Gelder entzieht, die zur Deckung des Stammkapitals nicht benötigt werden. 127 Hat ein Gesellschafter unter den Voraussetzungen des Kapitalersatzes für einen der Gesellschaft gewährten Kredit eine Sicherheit gestellt, muss der Geschäftsführer den Freistellungsanspruch zur gegebenen Zeit geltend machen. 128 4 3 0 Eine Haftungsmilderung aus dem arbeitsrechtlichen Gesichtspunkt der betriebsbezogenen Tätigkeit kommt nicht in Betracht. 129 Des Weiteren kann der Geschäfts120 Vgl im Einzelnen Schilling in Großkommentar zum AktG S 93, Anm 13 ff; Meyer-Landrut § 43, Rn 10 ff; Lang/Weidmüller $ 34, Rn 108 ff; für die Anwendbarkeit des $ 849 BGB auf den Schadensersatzanspruch OLG Düsseldorf 1 7 . 1 1 . 8 8 , AG 89 361; zur Haftung bei Darlehensrückzahlung an mittelbaren Gesellschafter OLG Düsseldorf 1 7 . 1 0 . 9 1 , DStR 93 175. 121 BGH 9 . 1 2 . 9 6 , NJW 97 741 (für § 43 Abs 2 GmbHG). 122 BGH 31.1. 2000, NJW 2000 1571. 123 BGH 2 1 . 4 . 9 4 , NJW 94 2027. 124 OLG Köln 1 . 3 . 9 5 , NJW-RR 95 930. 125 OLG Koblenz 2 6 . 5 . 9 4 , NJW-RR 95 556. 126 OLG Koblenz 12.5.99, NJW-RR 2000 483. 127 BGH 2 1 . 3 . 9 4 , NJW-RR 94 806; BGH 2 1 . 6 . 9 9 , NJW 99 2817. 128 BGH 9 . 1 2 . 9 1 , ZIP 92 108. 129 BGH 2 7 . 2 . 7 5 , WM 75 467; Meyer-Landrut § 43, Rn 10 mwN; Lang/Weidmüller § 34, Rn 24; Zöllner/Mertens § 84, Rn 38, § 93, Rn 4; durch die Aufgabe des Gedankens der „gefahrgeneigten" Tätigkeit, vgl BGH NJW 94 856 und BAG DB 93 939, ist insoweit keine Änderung

Dritter Teil Geschäftsleiter 1. Gläubiger von Ersatzansprüchen leiter sich weder mit beruflicher Unerfahrenheit noch unter Hinweis auf unzulängliche Auswahl oder mangelnde Überwachung durch das zuständige Organ entlasten. 1 3 0 Der Ersatzanspruch gegen den Geschäftsführer der GmbH entfällt indes bei weisungsgemäßem Handeln, soweit die Weisung nicht ungesetzlich oder sittenwidrig war. 1 3 1 Gemäß $ 6 4 II G m b H G ist der Geschäftsführer der Gesellschaft grundsätzlich zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Die Frage, was im Einzelnen unter „Zahlungen" zu verstehen ist, wird nicht einheitlich beantwortet. Im Interesse der Gläubiger ist eine weite Auslegung des Tatbestandsmerkmals zu befürworten, die trotz Problemen bei der Sachverhaltsaufklärung nicht nur Zahlungsvorgänge im engeren Sinne, sondern umfassend alle geldwerten Leistungen aus dem Vermögen der Gesellschaft als Zahlung behandelt. 1 3 2 Hierzu gehören folgerichtig auch Leistungen, die den Schuldsaldo eines debitorischen Geschäftskontos verringern. 1 3 3 Das Zahlungsverbot beginnt mit der für den Geschäftsführer erkennbaren Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit; ihn trifft die Beweislast für fehlende Erkennbarkeit. 1 3 4 Der Geschäftsleiter kann die Erfüllung der sich aus § 64 Abs 2 GmbHG ergebenden Verpflichtung nicht unter Hinweis darauf verweigern, der Konkursverwalter habe es unterlassen, innerhalb der gesetzlichen Fristen aussichtsreiche Anfechtungsrechte nach §§ 129 ff InsO gegen den Zahlungsempfänger geltend zu machen. 1 3 5 Verbotswidrige Zahlungen sind vom Geschäftsführer ungekürzt zu erstatten. Soweit ihm ein Gegenanspruch zusteht, dessen Höhe sich nach dem bemisst, was der begünstigte Gläubiger aus der Masse erhalten hätte, sind ihm seine Rechte im Urteil vorzubehalten. Er kann sie nach Erstattung an die Masse beim Insolvenzverwalter einfordern; bestehende Erstattungsansprüche der Masse gegen Dritte sind Zug um Zug an den Geschäftsführer abzutreten. 1 3 6 Die Erstattungspflicht gilt gemäß $ 64 II 2 GmbHG nicht für Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar waren. Bei der Prüfung dieses Merkmals sind nicht nur die allgemeinen Verhaltenspflichten eines ordentlichen Kaufmanns zu prüfen, sondern auch der Zweck der Norm, Masseverkürzungen und eine vorzeitige Befriedigung einzelner Gesellschaftsgläubiger zu verhindern, mit zu berücksichtigen. 1 3 7

eingetreten; vgl auch Köhl Die Einschränkung der Haftung des GmbH-Geschäftsführers nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs, DB 96 2597. 130 BGH 16.2.81, WM 81 440, 442; BGH 14.3.83, NJW 83 1856 = WM 83 725. 131 BGH 14.12.59, BGHZ 31 258, 278; BGH 18.3.74, NJW 74 1088; BGH 12.11.79, BGHZ 75 321, 326. 132 OLG Düsseldorf 19.1.95, NJW-RR96 1443; offen gelassen von BGH 14.10.85, NJWRR86 579. 133 BGH 29.11.99, NJW 2000 668; BGH 11.9.2000, NJW Ol 304; OLG Düsseldorf 12.3.99, NJW-RR 99 1411. 134 BGH 29.11.99, NJW 2000 668. 135 BGH 18.12.95, NJW 96 850, Anm Müller ZIP 96 1153 (noch zu den entspr. Vorschriften der KO). 136 BGH 8.1. Ol, NJW Ol 1280, insoweit abweichend von BGH 29.11.99, NJW 2000 668. 137 BGH 8.1. Ol, NJW Ol 1280.

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190

Dritter Teil Geschäftsleiter VI. Haftung b)

Die Gesellschafter (Aktionäre, Genossen)

431

Unmittelbare Ansprüche der Gesellschafter (Aktionäre, Genossen) gegen den Geschäftsleiter lassen sich aus den im vorstehenden Abschnitt zitierten Vorschriften 1 3 8 nicht herleiten. 1 3 9 Auch entfaltet der Anstellungsvertrag keine Schutzwirkungen zugunsten der Unternehmenseigner. 1 4 0 In Betracht kommen jedoch insbesondere Deliktsansprüche, namentlich aus § 8 2 3 Abs 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB und mit §§ 82, 84 GmbHG 1 4 1 sowie aus § 8 2 6 B G B . 1 4 2 Weiterhin sind Ansprüche aus der Verletzung eines die Gesellschafter und den Geschäftsleiter unmittelbar verbindenden Vertrages 1 4 3 oder aus culpa in contrahendo 1 4 4 denkbar.

432

Soweit allerdings der Schaden darin liegt, dass sich durch Schädigung des Unternehmens der Wert des Geschäftsanteils verringert hat (Doppelschaden von Körperschaft und mittelbar geschädigtem Anteilseigner), kann Ersatzleistung selbst im Konkurs grundsätzlich n u r an die Körperschaft verlangt werden. 1 4 5 Das ergibt sich letztlich aus dem Grundsatz der Kapitalerhaltung und aus der Zweckwidmung des Gesellschaftsvermögens. Jedwede Konkurrenz zwischen Körperschaft und Anteilseigner ist daher, wie der verallgemeinerungsfähige Rechtsgedanke der S § 1 1 7 Abs 1, S 2, 317 Abs 1, S 2 AktG zeigt, bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen unzulässig.

433

Eine Ausnahme gilt folgerichtig dann, wenn der Anteilseigner den Schaden durch eine zugunsten der Körperschaft erbrachte Leistung selbst ausgeglichen und jener gegenüber auf Erstattung seines Aufwendungsersatzes verzichtet hat; in diesem Falle kann er vom Geschäftsleiter Leistung an sich verlangen. 1 4 6 Des Weiteren kann der Alleingesellschafter einer Einmanngesellschaft seinen Schaden, der durch Einbußen im Gesellschaftsvermögen vermittelt wird, an sich ersetzt verlangen. Das beruht auf der Erwägung, dass bei schadensrechtlicher Betrachtung der Gesellschaftsanteil in diesem Falle nur als ein in besonderer Form verwalteter Teil des Gesellschaftervermögens erscheint. 1 4 7 c)

434

G m b H & Co. KG, Publikumsgesellschaft

Der zwischen dem Geschäftsführer und der Komplementär-GmbH einer G m b H & Co KG bestehende Dienstvertrag entfaltet insbesondere in einer Publikums-KG Schutzwirkungen zugunsten der KG. Dieser steht daher im Falle der schuldhaften Pflichtverletzung gegen den Geschäftsführer ein vertraglicher Schadensersatzanspruch z u . 1 4 8 Entsprechendes gilt zugunsten der stillen Gesellschafter einer Pu138 Rn 479. 139 HM, vgl Baums S 227; Meyer-Landrut $ 43, Rn 2 („Haftungskanalisierung"); Lang/Weidmiiller S 34, Rn 126; Zöllner¡Mertens § 93, Rn 169 ff. 140 Meyer-Landrut $ 43, Rn 2 aE mwN. 141 Hachenburg/17/mer S 9, Anm 40. 142 RG 24.5.17, RGZ 157 213, 221; BGH 25.2.82, BGHZ 83 122, 134; Baums S 220 ff. 143 BGH 28.6.82, WM 82 928 (Prozessvergleich). 144 Baums S 245 (Geschäftsführer bewegt Dritten zum Eintritt in die GmbH unter Vorlage falscher Bilanzen); zur Haftung des Geschäftsleiters aus cic vgl auch Rn431. 145 BGH 14.11.94, NJW 95 1353, 1356 mwN; BGH 20.3.95, NJW 95 1739 (1746). 146 Ganz hM, vgl BGH 5. 6. 75, BGHZ 65 15 = NJW 76 191; BGH 4.3. 85, BGHZ 94 55; BGH 10.11.86, WM 87 13, 16 = AG 87 126 mwN zur Literatur. 147 BGH 23.3.95, NJW-RR 95 864. 148 BGH 12.11.79, BGHZ 75 321, 327 = WM 80 30 = NJW 80 589 (Publikums-KG); BGH

Dritter Teil Geschäftsleiter 1. Gläubiger von Ersatzansprüchen

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blikumsgesellschaft. 149 Der Anspruch ergibt sich aus § 43 II GmbHG und verjährt daher nach § 43 IV GmbHG innerhalb von fünf Jahren. 150 Daneben sind deliktische Ansprüche denkbar, etwa nach S 823 Abs 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB.151 d)

Dritte

aa) Handeln als Vertreter Handelt der Geschäftsleiter als vertretungsberechtigtes Organ der Körperschaft, 435 besteht gegenüber deren Vertragspartnern grundsätzlich keine persönliche vertragliche Haftung. 152 Anderes gilt, wenn er sein Auftreten für die Körperschaft nicht hinreichend klarstellt, so dass er selbst Vertragspartner wird. 153 Die Frage beantwortet sich anhand einer Auslegung der von dem Geschäftsleiter abgegebenen Erklärungen. 154 Ein ausdrücklicher Vertretungszusatz ist nicht erforderlich. Es erscheint allerdings als recht großzügig, wenn das OLG Düsseldorf die Ansicht vertritt, alleine die Unterschriften zweier nur zur gemeinsamen Vertretung berechtigter Geschäftsführer seien als Handeln im Namen der Gesellschaft anzusehen. 155 Handelt der Geschäftsleiter (oder ein anderer Vertreter) im Namen einer GmbH, ohne auf deren beschränkte Haftung hinzuweisen, kann er nach herrschender Meinung entsprechend § 179 BGB persönlich in Anspruch genommen werden. 156 Gegenüber Dritten hat die Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers gemäß § 37 II GmbHG keine Wirkungen. Die Regelung findet indes keine Anwendung, wenn der Geschäftsführer einen Zustimmungsvorbehalt anderer Gesellschaftsorgane zum Inhalt des Vertrags macht. 157 Bei einer Überschreitung der Vertretungsbefugnis, 158 namentlich im Falle notwendiger Gesamtvertretung mit einem weiteren Geschäftsführer, kann S 179 BGB eingreifen, was indes mit Rücksicht auf § 39 GmbHG, $ 179 Abs 3 S 1 BGB nur geringe praktische Bedeutung hat. Bei Missbrauch der Vertretungsmacht, zB im Falle der Bestechung des Geschäftsführers, kann es sich ergeben, dass der in Vertretung geschlossene Vertrag entsprechend S 177 BGB schwebend unwirksam ist. 159 Der Geschäftsleiter haftet nach den allgemein für die Eigenhaftung des Vertreters 436 geltenden Grundsätzen 160 aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo, 161 17.3.80, WM 80 593; BGH 24.3.80, BGHZ 76 326,338 f; BGH 28.6.82, NJW 82 2869 m Anm Westermann; zustimmend Baums S 268 ff; Meyer-Landrut § 43, Rn 7. 149 BGH 14.11.94, NJW 95 1353, 1357. 150 BGH 14.11.94, NJW 95 1353, 1358. 151 BGH 17.3.87, NJW 87 2008. 152 Vgl Meyer-Landrut § 43, Rn 4. 153 BGH 1.6.81, NJW 81 2569. 154 BGH 18.2.93, DB 93 1235; kritisch hierzu Tiedtke Die Bedeutung des fehlenden GmbHZusatzes beim Hauptschuldner in der Bürgschaftsurkunde, DB 93 2113. 155 OLG Düsseldorf 8.3.96, NJW-RR 96 1141. 156 BGH 24.6.91, NJW 91 2627 mwN; für anderen theoretischen Ansatz Haas Die Vertreterhaftung bei Weglassen des Rechtsformzusatzes nach S 4 GmbHG, NJW 97 2854. 157 BGH 23.6.97, NJW 97 2678. 158 Vgl RGRK/Steffen 5 177, Rn 2; $ 179, Rn 2. 159 BGH 6. 5.99, NJW 99 2266, 2268. 160 Vgl RGRK/AijfS 276, Rn 108; Ebenroth/Kräutter Die Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers bei der Anlagevermittlung, BB 90 569; allgem BGH 29.1.97, NJW 97 1233. 161 Allgem vgl RGKK/Alff § 276, Rn 96 ff.

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Dritter Teil Geschäftsleiter VI. Haftung

wenn er bei den Vertragsverhandlungen in besonderem Maße persönliches Vertrauen für sich in Anspruch nimmt oder wenn er in sonstiger Weise die Verhandlungen maßgeblich beeinflusst und ein starkes Eigeninteresse an dem Geschäftsabschluss hat. 162 Das Eigeninteresse ist nicht alleine aufgrund einer Kapitalbeteiligung zu bejahen; vielmehr müssen weitere Gesichtspunkte hinzutreten. 163 Diese können zB darin liegen, dass die Tätigkeit des Geschäftsleiters auf die Beseitigung von Schäden abzielt, für die er andernfalls vom Vertretenen in Anspruch genommen werden könnte oder dass er bereits bei Abschluss des Geschäftes die Absicht hatte, die Leistung an der Körperschaft vorbei zum eigenen Nutzen einzusetzen. 164 Teilweise ist in der Rechtsprechung auch dann ein hinreichendes wirtschaftliches Eigeninteresse bejaht worden, wenn der am Kapital beteiligte Geschäftsführer sich für Gesellschaftsverbindlichkeiten persönlich verbürgt oder dingliche Sicherheiten gestellt hatte. Der BGH folgt dieser Auffassung nicht mehr und hat mehrmals hervorgehoben, dass die Stellung als Alleingesellschafter und als Bürge für Gesellschaftsverbindlichkeiten kein für eine persönliche Haftung ausreichendes Eigeninteresse begründen. 165 Auch die sicherheitshalber erfolgte Abtretung von Ansprüchen der Gesellschaft an den Geschäftsführer zur Sicherung der diesem zustehenden Honoraransprüche ist zur Begründung eines Eigeninteresses grundsätzlich nicht geeignet. 166 Die Eigenhaftung aufgrund der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens setzt ein beim Verhandlungspartner hervorgerufenes, zusätzliches Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der vom Geschäftsleiter abgegebenen Erklärungen voraus.167 Nicht ausreichend ist die bloße Tatsache, dass der Geschäftsführer in den Vertragsverhandlungen als Wortführer auftritt. 168 Der Anspruch kann auch einem Mitgesellschafter zustehen. 169 Bei Überschuldung des Unternehmens besteht gegenüber dem Warenlieferanten eine Offenbarungspflicht, bei deren Verletzung der Geschäftsleiter persönlich haftet. 170 Bei der Mithaftung des Geschäftsleiters für einen der GmbH gewährten Kredit ist zu beachten, dass die Anwendbarkeit des VerbKrG für jeden Verpflichteten gesondert

162 BGH 23.10. 85, NJW 86 586; BGH 2.3. 88, NJW 88 2234; BGH 3 . 1 0 . 8 9 , NJW 90 389; BGH 1 0 . 9 . 9 0 , JZ 91 99; BGH 1 . 7 . 9 1 , NJW-RR91 1312 = WM 91 1551 = G m b H R 9 1 4 0 9 , 4 1 1 f; BGH 1 6 . 3 . 9 2 , NJW-RR 9 2 1 0 6 1 (Provisionsanspruch gegen den Vertretenen nicht ausreichend); BGH 18.10.93, NJW 94 197. 163 BGH 2 3 . 1 0 . 8 5 , NJW 86 586; BGH 2 . 3 . 8 8 , NJW 88 2234; BGH 1 0 . 9 . 9 0 , JZ 9 1 99; BGH 1 . 7 . 9 1 , NJW-RR91 1312; BGH 18.10.93, NJW 94 197 (auch d a n n nicht, w e n n das Stammkapital der Gesellschaft verbraucht ist); BGH 7 . 1 1 . 9 4 , NJW-RR 95 289. 164 BGH 2 5 . 1 . 8 4 , NJW 84 2284 m i t Anm Wiedemann; BGH 8 . 1 0 . 8 7 , WM 8 7 1431. 165 BGH 6 . 6 . 9 4 , NJW 94 2220, Anm Grundewald G m b H R 94 665; bestätigt in BGH 7 . 1 1 . 9 4 , NJW 95 398; vgl auch die Anfrage des II. Zivilsenats des BGH nach $ 132 Abs 3 GVG vom 1.3.93, G m b H R 93 420. 166 BGH 27. 3.95, NJW 95 1544. 167 BGH 6 . 6 . 94, NJW 94 2230 = MDR 94 781. 168 BGH 7 . 1 2 . 9 2 , NJW-RR 93 342 = DB 9 3 375 = WM 93 295. 169 BGH 8 . 1 0 . 8 7 , WM 8 7 1431. 170 BGH 2 . 3 . 8 8 , NJW 88 2234; OLG M ü n c h e n 1 4 . 7 . 9 2 , G m b H R 9 2 813 = NJW-RR 93 491; Meyer-Landrut $ 64, Rn 17.

Dritter Teil Geschäftsleiter 1. Gläubiger von Ersatzansprüchen

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zu prüfen ist. 171 Auf eine Bürgschaft des Geschäftsführers für Verbindlichkeiten der GmbH findet das VerbrKrG keine entsprechende Anwendung. 172 bb)

Qualifiziert faktischer Konzern

Der Allein- oder Mehrheitsgesellschafter einer GmbH, der gleichzeitig deren Allein- 4 3 7 geschäftsführer ist und sich außerdem als Einzelkaufmann unternehmerisch betätigt, haftet entsprechend §$ 302 f. AktG nach den für den qualifizierten faktischen Konzern entwickelten Haftungsregeln. 173 Diese Analogie ist mit dem Grundgesetz vereinbar. 174 Grundlage der Haftung ist eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der dem Allein- oder Mehrheitsgesellschafter gegebenen Leitungsmacht zum Nachteil der Gesellschaft. 175 Der die Haftung des Geschäftsführers auslösende Rechtsmissbrauch bedarf der Prüfung im Einzelfall. Er ist alleine aufgrund einer Abtretung von Ansprüchen der Gesellschaft an den Geschäftsführer zur Sicherung von Ansprüchen, welche diesem gegen die GmbH zustehen, nicht zu bejahen. 176 cc)

Deliktische Haftung

Die Haftung der Körperschaft nach $ 31 BGB schließt die Inanspruchnahme des 4 3 8 Geschäftsleiters aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung nicht aus. 177 Eine deliktische Eigenhaftung des Geschäftsleiters nach $ 823 Abs 1 BGB kommt namentlich dann in Betracht, wenn er keine hinreichenden organisatorischen Maßnahmen zur Beachtung absoluter Rechtsgüter, insbesondere eines mit dem Warenlieferanten vereinbarten verlängerten Eigentumsvorbehaltes trifft 178 oder bei unredlichem Besitzerwerb für die Körperschaft. 179 Er kann des Weiteren bei ehrschädigenden Äußerungen deliktisch auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, selbst wenn er die betr Erklärung im Namen der GmbH abgegeben hat. 1 8 0 Die deliktische Haftung erfasst auch den Geschäftsführer, der sein Amt nur rein formal wahrnimmt und die tatsächliche Betriebsleitung einem anderen überlässt. 181 Verlangt eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien Schadensersatz auf deliktischer Grundlage, sind die Arbeitsgerichte zuständig. 182 Eine Pflicht zur Leistung von Schadensersatz kann sich auch aus $ 823 II BGB in Verbindung mit § 266 I StGB ergeben. Hierfür ist nicht erforderlich, dass der 171 BGH 2 5 . 2 . 9 7 , NJW 97 1443. 172 OLG Köln 2 . 1 0 . 9 8 , VersR 99 1024. 173 BGH 2 3 . 9 . 9 1 , NJW 91 3142; BGH 2 9 . 3 . 9 3 , NJW 93 1200; BGH 13.12.93, NJW 94 446; Wilhelm Haftung im qualifiziert faktischen Konzern und Europarecht, EuZW 93 729; Cummert Haftung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern, WiB 9 4 217; Orth Haftung des herrschenden Gesellschafters im einfachen faktischen GmbH-Konzern, DStR 94 250; Michalski/ Zeidler Die Ausgleichshaftung im qualifiziert faktischen Konzern, NJW 96 224. 174 BVerfG 2 0 . 8 . 9 3 , NJW 93 2600. 175 BGH 1 4 . 2 . 9 5 , NJW 95 2989. 176 BGH 2 7 . 3 . 9 5 , NJW 95 1544. 177 BGH 1 2 . 3 . 9 6 , NJW 96 1535. 178 BGH 5 . 1 2 . 8 9 , BGHZ 109 297 = NJW 90 976 = JZ 90 487, dort m Anm Mertes; BGH 1 2 . 3 . 9 6 , NJW 9 6 1 5 3 5 = VersR 96 713 m krit Anm Sieg Zur Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers und zu ihrer Deckung durch Versicherung, VersR 96 1210. 179 BGH 3 1 . 3 . 7 1 , BGHZ 56 73. 180 OLG Koblenz 2 5 . 4 . 9 1 , GmbHR 92 378. 181 OLG Rostock 1 6 . 5 . 9 7 , NJW-RR 98 688. 182 LAG Berlin 2 4 . 6 . 9 9 , NZA-RR 99 543.

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Dritter Teil Geschäftsleiter VI. Haftung

Geschäftsführer die für die Erfüllung des Straftatbestandes erforderliche Treuepflicht persönlich übernommen hat; vielmehr reicht es aus, wenn diese Pflicht sich aufgrund Vertrages für die GmbH ergibt.183 Für die deliktische Haftung des Geschäftsleiters kommt es in den meisten praktischen Fällen auf die Verletzung von Schutzgesetzen im Sinne des § 823 Abs 2 BGB an. 439 S 64 Abs 1 GmbHG ist Schutzgesetz im Sinne des S 823 Abs 2 BGB, so dass der Geschäftsführer wegen Konkursverschleppung auch von den Gläubigern der Gesellschaft auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob es sich um Altgläubiger handelt oder um solche, die erst nach Eintritt der Konkursreife Ansprüche gegen die GmbH erworben haben (Neugläubiger). Im Falle der Zahlungsunfähigkeit ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 641 GmbHG ohne schuldhaftes Zögern zu beantragen. Der Geschäftsführer darf nicht abwarten, bis er von dritter Seite auf die Situation des Unternehmens aufmerksam gemacht wird. Vielmehr muss er für eine übersichtliche Betriebsorganisation sorgen, die Lage selbst ständig kritisch beobachten und sich notfalls durch Aufstellen eines Vermögensstatus Klarheit verschaffen.184 Eine mit dem Mitgeschäftsführer vereinbarte interne Aufteilung der Geschäftsbereiche entbindet nicht von der eigenen Verantwortung für die sich aus J 64 GmbHG ergebenden Pflichten; das Verschulden des Geschäftsführers wird vermutet.185 Die Haftung ist beim Altgläubiger auf den Quotenschaden begrenzt, das heißt auf denjenigen Schaden, um den sich die Konkursquote bei rechtzeitigem Konkursantrag erhöht hätte. Altgläubiger ist der Gläubiger eines Dauerschuldverhältnisses, zB der Vermieter, auch über den Tag, an dem die Konkursanmeldung geboten war, hinaus.186 Der Schadensumfang ist im Regelfall nur durch Schätzung nach $ 287 Abs 1 ZPO zu klären.187 Unter einfachem Eigentumsvorbehalt der Lieferanten stehende, dem Aussonderungsrecht nach % 47 InsO unterliegende Warenbestände sind der für den Zeitpunkt rechtzeitiger Konkursanmeldung hypothetisch zur Verteilung verfügbaren Masse nicht hinzuzurechnen.188 440 Der vertragliche Neugläubiger hat nach neuerer Rechtsprechung Anspruch auf Ersatz des vollen negativen Interesses. Er ist so zu stellen, wie wenn er aufgrund Kenntnis von der Überschuldung den Vertrag nicht mehr abgeschlossen hätte.189 Im Einzelfall kommt als Differenzhypothese der Abschluss des Vertrags mit einem zahlungskräftigen Vertragspartner anstelle der GmbH in Betracht; hierfür kann eine tatsächliche Vermutung sprechen.190 Die Frage, ob sein Schadensersatzanspruch sich ebenfalls auf den Quotenschaden beschränkt, war Gegenstand von Beschlüssen nach $ 132 GVG, in welchen nunmehr abweichend von der früheren

183 184 185 186 187 188 189 190

BGH 11.7.95, NJW-RR 95 1369. BGH 20.2.95, NJW-RR 95 669; OLG Düsseldorf 20.11.98, NJW-RR 99 913. BGH 1.3.94, NJW 94 2149 (dort falschlich auf 1993 datiert) = MDR 94 674 = BB 94 1163. LG Mainz 13.1.98, NJW-RR 98 473. Vgl Scholz ua GmbHG, $ 64, Rn 31. BGH 28.4.97, NJW 97 3021 (zu S 43 KO). BGH 7.11.94, NJW 95 398 = NJW-RR 95 298; ablehnend Altmeppen/Wilhelm NJW 99 673. OLG Koblenz 3.8.99, NZI 2000 27 = NJW-RR 2000 182.

Dritter Teil Geschäftsleiter 1. Glaubiger von Ersatzansprüchen

195

Rechtsprechung des B G H 1 9 1 sowie des BAG 1 9 2 diese Frage verneint und die unbegrenzte Haftung bejaht wird. 1 9 3 Da sich das BAG dieser Auffassung angeschlossen hat 1 9 4 , wurde das Verfahren nach $ 14 S 1 RsprEinhG eingestellt. 1 9 5 Ob auch der gesetzliche Neugläubiger in den Genuss des vollen Schadensersatzes 4 4 1 kommt, ist noch nicht umfassend entschieden. Für den praktisch bedeutsamen Bereich der Sozialversicherangsträger hebt der BGH im Anschluss an die vorstehend dargestellten Grundsätze hervor, dass der Ersatzanspruch ebenfalls nur auf Ersatz des negativen Interesses geht. Ein Anspruch auf Erstattung der Beitragsforderungen lässt sich hierauf in der Regel nicht stützen; es dürfte praktisch nicht vorkommen, dass dem Sozialversicherungsträger aufgrund der Bereitstellung von Versicherungsschutz für die Arbeitnehmer des konkursreifen Unternehmens anderweitige Beiträge entgehen. In Betracht kommen allenfalls erhöhte Beitragseinnahmen für den Fall rechtzeitiger Stellung des Konkursantrags. Die Bereitstellung des Versicherungsschutzes stellt keinen Schaden dar, der mit dem Wert der Versicherungsbeiträge gleichgesetzt werden könnte. Insoweit könnten lediglich konkret erbrachte Versicherungsleistungen als Schaden anzusetzen sein. Dieser Schaden wäre indes vom Schutzbereich des § 823 II BGB in Verbindung mit S 64 I GmbHG nicht erfasst. 1 9 6 Der Konkursverwalter der GmbH ist nicht berechtigt, den Schaden der Neugläubiger gegen den Geschäftsführer der GmbH geltend zu machen. Er kann lediglich den Quotenschaden der Altgläubiger zur Masse ziehen, wobei der eingezogene Betrag für die Altgläubiger zu verwenden ist. 1 9 7 § 41 G m b H G ist demgegenüber zumindest insoweit kein Schutzgesetz, als der außenstehende Dritte ohne ein auf die Bücher gestütztes konkretes Vertrauen in einen bestimmten Vermögensstand der Gesellschaft seine Dispositionen trifft; anderes kann gelten, wenn er erst aufgrund einer Bucheinsicht ein Geschäft mit der Gesellschaft abschließt, namentlich einen Kredit gewährt. 1 9 8 Schutzgesetzcharakter des § 130 OWiG ist grundsätzlich ebenfalls zu verneinen. 1 9 9 Bei Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen haftet der Geschäftsleiter 4 4 2 nach § 823 Abs 2 BGB in Verbindung mit § 266a StGB. 2 0 0 Er hat sich in einer 191 BGH 16.12.58, NJW 59 623. 192 BAG 24.9.74, NJW 75 708 aE. 193 BGH 1.3.93, GmbHR 93 420; BGH 20.9.93, NJW 93 2931. 194 Beschl V 14.12.93. 195 Vgl auch BGH 6.6.94, NJW 94 2220; bestätigt in BGH 7.11.94, NJW 95 398; zu den Auswirkungen auf die Aktivlegitimation des Konkursverwalters vgl Eyber Aktivlegitimation des Konkursverwalters bei Wegfall des „C&otenschadens", NJW 94 1622; krit zur neueren Rechtsprechung Gerd Müller Zum Schutz der Neugläubiger nach S 64 GmbHG, GmbHR 94 209. 196 BGH 8.3.99, NJW 99 2182 = VersR 99 866; vgl auch Holzkämper BB 96 2142. 197 BGH 30.3.98, NJW 98 2667; krit Oauner-Lieb ZGR 98 617; Schmidt NZI 98 9; eingehend auch Altmeppen/Wilhelm NJW 99 673. 198 Generell gegen Schutzgesetzcharakter OLG Düsseldorf 3.12.93, WiB 94 232 = NJW-RR 94 424; offen gelassen von BGH 13.4.94, NJW 94 1801, 1804 = MDR 94 997. 199 BGH 13.4.94, NJW 94 1801, 1803 = MDR 94 997 mit Andeutung einer Ausnahme für unterlassene Verhinderung einer Verletzung von Schutzgesetzen, die dem Insolvenzschutz dienen. 200 BGH 1.10.91, NJW 92 177; BGH 15.10.96, VersR 96 1538 = NJW 97130; BGH 18.11.97, VersR 98 468 = NJW 98 1306; OLG Celle 29.11.95, NJW-RR 96 481; OLG Düsseldorf 8.10.96, NJW-RR 97 413.

196

Dritter Teil Geschäftsleiter VI. Haftung

finanziellen Krise des Unternehmens zu vergewissern, dass die Zahlungen pünktlich erfolgen. 201 In einer mehrgliedrigen Geschäftsleitung treffen ihn im Hinblick auf die ordnungsgemäße Abführung der Beiträge zumindest Überwachungspflichten, welche vor allem in Krisensituationen zum Eingreifen verpflichten können. 202 Im Hinblick auf die unterbliebenen Mitteilung von Veränderungen im Personalbestand bzw bei der Höhe der Gehaltszahlungen ist grundsätzlich von Eventualvorsatz auszugehen. 203 Eine die haftungsrechtliche Verantwortung ausschließende Unmöglichkeit pflichtgemäßen Verhaltens liegt nur dann vor, wenn dem Arbeitgeber zum Fälligkeitszeitpunkt die erforderlichen finanziellen Mittel fehlen. 204 Ist ihm die Herbeiführung dieser Zahlungsunfähigkeit indes als solche vorzuwerfen, entlastet die Unmöglichkeit nicht; das gilt insbesondere für den Fall, dass er vor Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge Zahlungen an andere Gläubiger geleistet hat, ohne hierbei, notfalls durch Kürzungen selbst von Lohnzahlungen, die Abführung der Beiträge, den insoweit Vorrang zukommt, sicherzustellen. 205 Eine hypothetisch erfolgreiche Anfechtung der unterbliebenen Beitragszahlung im Insolvenzverfahren kann dem Schaden des Sozialversicherungsträgers entgegenstehen. 206 Soweit die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen tatsächlich erfolgt, ist sie nach $ 2 BeitragszahlungsVO je hälftig auf den Arbeitgeber- und den Arbeitnehmerbeitrag anzurechnen, nicht hingegen nach § 366 BGB zu verteilen. 207 Die Darlegungs- und Beweislast für eine der Leistung von Prämien entgegenstehende Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft trifft den Geschäftsführer. 208 Nach wohl hM ist auch § 68 II GmbHG ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB.209 Wird auf die Liquidation nicht hingewiesen, ergeben sich mithin vergleichbare schadensrechtlichen Probleme wie bei der verspäteten Anmeldung des Konkurses. 443 Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des S 826 BGB kann im Beiseiteschaffen von Vermögenswerten zum Nachteil der Gläubiger liegen, 210 in vorsätzlich unterlassener Offenbarung der Vermögenslosigkeit211 oder sonstiger, für den Vertragspartner bedeutsamer Umstände der Vermögenslage,212 in Konkursverschleppung 213 oder in unzulänglicher Aufklärung des Geschäftspartners über die Modalitäten von Warentermingeschäften. 214 Die bloße Nichterfüllung von

201 BGH 9 . 1 . Ol, NJW Ol 969. 202 BGH 1 5 . 1 0 . 9 6 , NJW 97 130. 203 OLG Düsseldorf 12.11.99, NJW-RR 2000 410. 204 BGH 1 5 . 1 0 . 9 6 , VersR96 1541 = NJW 97 133; OLG Köln, VersR97 496. 205 BGH 2 1 . 1 . 9 7 , NJW 9 7 1237 = VersR97 493. 206 BGH 1 4 . 1 1 . 2 0 0 0 , VersR Ol 343 = NJW Ol 976. 207 BGH 1 3 . 1 . 9 8 , NJW 98 1484. 208 OLG Düsseldorf 1 8 . 7 . 9 7 , VersR 99 372; OLG N a u m b u r g 1 0 . 2 . 9 9 , NZI 99 317. 209 OLG F r a n k f u r t / M a i n 18.3.98, NJW-RR 98 1246210 BGH 3 1 . 3 . 7 1 , BGHZ 56 73, 77; zur H a f t u n g aus § 826 bei bevorstehender Zahlungseinstellung Meyer-Landrut $ 64, Rn 16; Zöllner/Mertens $ 93, Rn 170. 211 BGH 1 6 . 3 . 9 2 , NJW-RR 92 1061. 212 OLG Celle 1 9 . 1 1 . 9 3 , NJW-RR 94 617; BGH, NJW 94 615. 213 BGH 2 6 . 6 . 8 9 , BGHZ 108 134, 142 = NJW 89 3277. 214 BGH 1 1 . 1 0 . 8 2 , WM 82 1374; BGH 7 . 2 . 8 3 , WM 83 300; BGH 2 8 . 1 1 . 8 3 , WM 84 221 (auch: Sachwalterhaftung); BGH 16.11.93, NJW 94 512 (514); BGH 1 . 2 . 9 4 , NJW 94 997; OLG Düsseldorf 3 . 6 . 9 3 , NJW-RR 93 1520 = WM 93 1747.

Dritter Teil Geschäftsleiter 2. Verjährung

197

Vertragspflichten sowie auf Zeitgewinn abzielende, beschwichtigende Erklärungen sind demgegenüber nicht sittenwidrig. 215 Unter den dort beschriebenen Voraussetzungen trifft den Geschäftsführer einer noch nicht eingetragenen GmbH letztlich die Haftung nach $ 11 Abs 2 GmbHG. Auch der Geschäftsführer einer aus einer Einrichtung der Massenorganisation der früheren DDR hervorgegangenen GmbH in Gr. haftet nach § 11 Abs 2 GmbHG. Die Regelung ist auch auf geschäftsähnliche Handlungen des Geschäftsführers der Vorgesellschaft anzuwenden, die zu Bereicherungsansprüchen führen. 216 Keine Haftung besteht für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die erst nach dem Ausscheiden des Geschäftsführers durch vertragswidriges Verhalten der Gesellschaft entstanden sind, 217 oder für Steuerschulden. 218 dd)

Bürgschaft

Im Zusammenhang mit Globalbürgschaften, die aufgrund von Formularbestim- 444 mungen übernommen werden, kann nach der sog „Anlassrechtsprechung" eine Überraschungsklausel im Sinne des S 3 AGBG sowie Unangemessenheit nach S 9 II AGBG vorliegen.219 Von dieser Rechtsprechung sind indes Geschäftsführer ausgenommen, da sie aufgrund ihrer Stellung in der Lage sind, Ausweitungen der Bürgschaft auf weitere Verbindlichkeiten zu verhindern. 220 2.

Verjährung

Die Ansprüche der Körperschaft aus § 93 Abs 2 S1 AktG, § 43 Abs 2 GmbHG, § 34 445 Abs 2 S 2 GenG verjähren in fünf Jahren, vgl § 93 Abs 6 AktG, S 43 Abs 4 GmbHG, S 34 Abs 6 GenG. Für den Fristbeginn kommt es auf die Entstehung des Anspruchs an, 221 eine Kenntnisnahme von Seiten der Körperschaft ist unbeachtlich. 222 Eine Verkürzung der Verjährungsfrist ist nach dem Rechtsgedanken des S 43 Abs 3 S 3 GmbHG nur insoweit zulässig, als nicht die geschuldete Ersatzleistung zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist. 223 Die Verjährung nach den genannten Vorschriften erfasst auch Schadensersatzansprüche aufgrund einer positiven Verletzung des Anstellungsvertrages, nicht hingegen, wie der Wortlaut der Norm hinreichend deutlich macht, sonstige, namentlich deliktische oder gesellschaftsvertragliche Ansprüche. 224 Diese verjähren - nach allerdings bestrittener

215 OLG Düsseldorf 3 . 1 2 . 9 3 , WiB 94 232. 216 OLG Karlsruhe 11.12.97, NJW-RR 98 474. 217 BAG 2 0 . 1 . 9 8 , NJW 98 2845. 218 BFH 1 6 . 7 . 9 6 , DStRE 9 7 265. 219 BGH 1 5 . 7 . 9 9 , NJW 99 3195. 220 Vgl im Einzelnen Koch A n w e n d u n g der Anlassrechtsprechung auf Bürgschaften von Geschäftsführern u n d Gesellschaftern, NJW 2000 1996. 221 Dazu RGRKIJohannsen $ 198, Rn 2 ff; Galetke Die Verjährung der Schadensersatzansprüche der G m b H gegen ihren Geschäftsführer g e m ä ß S 43 IV G m b H G , WiB 9 7 398. 222 Str, vgl Sudhoff S 139; Meyer-Landrut $ 4 3 , R n 2 0 m w N ; Lang/Weidmülkr $ 3 4 , R n l 4 1 ; Zöllner /Mertens $ 93, Rn 161. 223 BGH 15.11.99, NJW 2000 576. 224 BGH 2 8 . 6 . 8 2 , NJW 82 2869; BGH 1 7 . 3 . 8 7 , NJW 87 2008; BGH 12. 6 . 8 9 , G m b H R 89 365 = AG 89 3 5 4 = EWiR 89 779; str., vgl Meyer-Landrut $ 43, Rn 20; Lang/Weidmüller § 34, Rn 145; Zöllner/Mertens $ 93, Rn 156.

198

Dritter Tell Geschäftsleiter VI. Haftung

Ansicht - gemäß der jeweils einschlägigen Norm, zB § 852 BGB. 225 Mithin unterliegen Ansprüche gegen den Gesellschafter-Geschäftsführer aus dem Gesichtspunkt der Verletzung seiner gesellschafterlichen Treuepflicht nicht der fünfjährigen Verjährung nach $ 43 Abs 4 GmbH G, sondern der dreißigjährigen Verjährung.226 Auch soll S 852 BGB alleine einschlägig sein, wenn der Anspruch sich sowohl aus $ 641 GmbHG als auch aus § 823 Π BGB in Verbindung mit § 263 StGB ergibt. 227 Die Klage auf Schadensersatz unterbricht den Ablauf der Verjährungsfrist auch dann, wenn der für die Begründetheit des Klagebegehrens erforderliche Beschluss der Gesellschafterversammlung noch nicht gefasst ist. 228 3.

Beweislast

446 Die Regelung des § 93 Abs 2, S 2 AktG und des § 34 Abs 2, S 2 GenG, derzufolge im Streit um die Frage, ob der Geschäftsleiter pflichtgemäß gehandelt hat, die Beweislast bei ihm liegt, gilt im Rahmen des § 43 GmbHG entsprechend.229 In Einzelheiten sind die Beweislastfragen indes bislang nicht abschließend geklärt. 230 An die Darlegungs- und Beweislast des GmbH-Geschäftsführers dürfen jedenfalls keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Bei unzulänglicher Buchführung muss der Geschäftsführer die Vermutung entkräften, dass fehlende Gelder nicht bestimmungsgemäß verwendet worden sind. 231 Bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht trifft die Beweislast für die objektiven Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit grundsätzlich den Gläubiger, indes ist der Geschäftsführer im Rahmen seines Einblicks in den Betrieb verstärkt zur Darlegung verpflichtet.232

225 AA OLG Saarbrücken 22.9.99, NZI2000 20 = NJW-RR 2000 180 (Anwendung des S 43IV GmbHG) = NJW 2000 3795 (LS). 226 BGH 14.9.98, NJW 99 781. 227 OLG Stuttgart 29.6.2000, NJW-RR Ol 174. 228 BGH 3.5.99, NJW 99 2115. 229 Meyer-Landrut $ 43, Rn 15; vgl auch Lang/Weidmüller S 34, Rn 137 ff; Zöllner/Mertens S 93, Rn 100 ff. 230 Vgl Gehrlein NJW 97 1905. 231 BGH 8.7.85, NJW 86 54 = ZIP 85 1135 = GmbHR 86 19; OLG Frankfurt/Main 18.3.92, GmbHR 93 160. 232 BGH 6.6.94, NJW 94 2220; OLG Celle 21.4.99, NJW-RR 2000 39.

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt Schrifttum: Berger Zur Neuregelung der Zession anwaltlicher Gebührenforderungen in § 49b BRAO, NJW 95 1406; Borgmann Die Rechtsprechung des BGH zum Anwaltshaftungsrecht in der Zeit von Mitte 1991 bis Mitte 2000, NJW 2000 2953; Borgmann/Haug Anwaltspflichten, Anwaltshaftung, 3. Aufl, Frankfurt/Main 1995; Brinker Oie Verjährung von Ersatzansprüchen gegen den Rechtsanwalt, Warendorf 1991; Fischer Tendenzen der Rechtsprechung des BGH zum Anwaltshaftungsrecht, NJW 99 2993; Hansens Die gerichtliche Durchsetzung des Vergütungsanspruchs des Rechtsanwalts gegen den eigenen Mandanten, NJW 89 1131; ders Die Anwaltsvergütung nach dem Recht der bisherigen DDR und nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, DtZ 91 97; Hartstang Anwaltsrecht, Köln ua 1991; Heinemann Baustein anwaltlicher Berufshaftung: die Beweislast, NJW 90 2345; Horst Die Verjährung in der Berufshaftung der Rechtsanwälte, NJW 95 Beilage Heft 21; Kempter Die Rechtsanwalts-AG - eine Anwaltsgesellschaft sui generis außerhalb des anwaltlichen Berufsrechts?, NJW 2000 3449; Louven Die Haftung des deutschen Rechtsanwalts im internationalen Mandat, VersR97 1050; Müller Die Rechtsprechung des BGH zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, NJW 95 3224; Michalski/Sixt Gebührenermäßigung für rechtsanwaltliche Tätigkeit in den neuen Bundesländern, DtZ 95 426; Odersky Anwaltliches Berufsrecht und höchstrichterliche Rechtsprechung, Köln 1991; Raiser Die Haftung des deutschen Rechtsanwalts bei Grenzüberschreitung Tätigkeit, NJW 91 2049; Ring Honorarzession und Verschwiegenheitspflicht, BB 94 373; Rinsche Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 6. Aufl, Köln ua 1998; Schwering/Hass Die Höhe der Anwaltsgebühren in den neuen Bundesländern, DtZ 93 366; Sieg Internationale Anwaltshaftung, Heidelberg 1995; Vollkommer Anwaltshaftungsrecht, München 1989; Zugehör Die Verjährung in der Berufshaftung der Rechtsanwälte, Beilage zu Heft 21 der NJW 95; ders unter Mitarbeit von Fischer ua, Handbuch der Anwaltshaftung, Herne 1999; ders Berufliche „Dritthaftung" - insbesondere der Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Notare - in der deutschen Rechtsprechung, NJW 2000 1601.

I.

Der Rechtsanwaltsvertrag

1.

Vertragsnatur

Der auf eine Anwaltsleistung im Sinne des S 3 Abs 1 BRAO gerichtete Vertrag hat generell eine Geschäftsbesorgung, § 6 7 5 BGB, z u m Gegenstand. 1 Im Regelfall liegt ein D i e n s t v e r t r a g vor. 2 Der Werkvertrag ist die Ausnahme; er kann bei der Wahrnehmung einer Einzelaufgabe gegeben sein, bei der ein bestimmter Erfolg geschuldet wird, wie zB beim E n t w u r f eines Vertrages oder bei der Erstattung eines Rechtsgutachtens. 3 Für die Frage, ob überhaupt ein - gleichwie einzuordnender - An-

1 BGH 12.2.87, VersR 88 1217 (Vertretung im Rechtsstreit). 2 BGH 10.6.85, NJW 85 2642; allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 3 BGH 20.10.64, NJW 65 106; BGH 6. 7.71, NJW 71 1801, 1804; BGH 6.11.80, NJW 81 401,

447

200

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt I. Der Rechtsanwaltsvertrag

waltsvertrag geschlossen worden ist, kommt es entscheidend auf den Inhalt der übernommenen Pflichten an. Hierbei müssen Rechtsberatung und -Vertretung nicht den Schwerpunkt der anwaltlichen Tätigkeit ausmachen. Vielmehr kann der Anwaltsvertrag auch überwiegend anwaltsfremde Leistungen umfassen, sofern die Beratungs- und/oder Vertretungspflichten einen nicht ganz unwesentlichen Umfang haben. Anderes gilt nur dann, wenn Rechtsberatung und -Vertretung völlig in den Hintergrund treten. Im Zweifel ist beim Vertragsschluss mit einem Anwalt ein Anwaltsvertrag anzunehmen,4 selbst wenn die Vereinbarung Maklerleistungen zum Gegenstand hat. 5

448

2.

Zustandekommen, Vertragspartner, Drittwirkungen

a)

Allgemeines

Der Vertrag kann konkludent geschlossen werden, etwa wenn der Rechtsanwalt im laufenden Zwangsvollstreckungsverfahren Anfragen eines Beteiligten beantwortet, 6 der auf die Übersendung von Urkunden hin eine schriftliche Stellungnahme zur Rechtslage abgibt. 7 Der konkludente Abschluss eines Verkehrsanwalts-Vertrages ist nur dann zu bejahen, wenn die Umstände die Annahme des Vertragsangebots durch den Mandanten eindeutig und klar erkennen lassen.8 Bei der ad hoc erteilten kurzen Rechtsberatung kann bloße Gefälligkeit vorliegen; für das Zustandekommen eines Vertrags maßgeblich sind das erkennbare Interesse des Mandanten sowie Bedeutung und Inhalt der Auskunft.9

4 4 9 Der Inhalt des Vertrages und der sich aus ihm ergebende Pflichtenumfang sind im Wege der Auslegung zu ermitteln. 10 Will der Mandant den Vertragsschluss von der Bedingung einer Deckungszusage seines Rechtsschutzversicherers abhängig machen, muss er dies von sich aus eindeutig klarstellen. 11 450

Ein Kontrahierungszwang besteht nur in den von $ 48 BRAO geregelten Fällen, 12 namentlich bei einer Beiordnung im Wege der Prozesskostenhilfe. Die vertragliche Mandatierung muss, wie aus dem Wortlaut des § 48 BRAO zu ersehen, zusätzlich zur Beiordnung erfolgen. 13 Bei Verstoß gegen $ 46 II Nr 1 BRAO ist der Anwaltsvertrag nach S 134 BGB nichtig. 14

451

Mit dem Pflichtverteidiger kommt ein Vertrag nicht zustande, da er allein aufgrund der Bestellung in einem öffentlichrechtlichen Pflichtenverhältnis tätig unmittelbar den Steuerberater betreffend, passim aber auch für den Rechtsanwalt; OLG Düsseldorf 11.6.92, VersR 93 702. 4 BGH 10.6.85, NJW 85 2642 = MDR 86 32; BGH 31.10.91, NJW 92 681; BGH 2.7.98, NJW 98 3486. 5 OLG Hamm 2 . 3 . 9 5 , NJW-RR 95 951; zur Vereinbarkeit einer Maklervereinbarung mit $ 138 BGB vgl BGH 31.10.91, NJW 92 681. 6 BGH 23.1.81, VersR 81 460. 7 BGH 17.3. 88, NJW 88 2880. 8 BGH 21.3.91, NJW 91 2084. 9 BGH 20.1.54, BGHZ 12 105, 108; eingehend Hartstang S 447 ff. 10 BGH 13.3.97, NJW 97 2168 = VersR 97 974 (Abgrenzung beschränkter Auftrag zu unbeschränktem Mandat mit Weisung). 11 OLG Oldenburg 23.11.90, VersR 91 1004; aA MünchKomm/Ηαπα« § 276, Rn 152. 12 BGH 1.3. 73, BGHZ 60 255, 258. 13 BGH 1.3.73, BGHZ 60 255, 258. 14 BGH 25. 2.99, NJW 99 1715.

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt 2. Zustandekommen, Vertragspartner, Drittwirkungen

201

wird. 15 Gleichwohl kann daneben eine wirksame Honorarvereinbarung getroffen werden. 16 b)

Sozietät

Gehört ein Rechtsanwalt einer Sozietät an und ist dies dem Mandanten bekannt, ist 4 5 2 im Regelfall von dem übereinstimmenden Willen auszugehen, den Vertrag mit allen Mitgliedern der Sozietät abzuschließen. 17 Der Vertrag kommt nach einer früheren Entscheidung des BGH auch mit den Mitgliedern der Sozietät zustande, die nicht bei dem Gericht zugelassen sind, bei welchem der vom Mandanten beauftragte Anwalt tätig werden soll. 18 Das gilt nach dem Inkrafttreten des $ 781 ZPO in der seit dem 1 . 1 . 2 0 0 0 geltenden Fassung fort. Einzelmandatierung ist nur anzunehmen bei eindeutig bekundetem Willen mindestens eines der Vertragschließenden, 19 wenn besondere Umstände, etwa die Beiordnung nach § 121 ZPO, 20 den Schluss hierauf zulassen oder wenn dem Rechtsanwalt Aufgaben übertragen werden, die nicht zu den typischen Anwaltstätigkeiten gehören. 21 Auch bei einem reinen Beratungsmandat können die Umstände zur Annahme eines Vertragsschlusses lediglich mit dem beratenden Anwalt führen. 22 Gleiches gilt bei Übernahme von Tätigkeiten, die außerhalb der eigentlichen Aufgaben eines Rechtsanwalts liegen; auf die Nachlassverwaltung trifft dies indes nicht zu; ebenso wenig reicht es für die Annahme einer Einzelmandatierung aus, wenn die Verhandlungsvollmacht alleine einem Mitglied der Sozietät erteilt wird. 23 In einer aus Rechtsanwälten und Steuerberatern bestehenden gemischten Sozietät kommt der mit einem Rechtsanwalt geschlossene Vertrag nicht zugleich auch mit den Steuerberatern zustande, wenn es sich bei der betr Geschäftsbesorgung um eine typisch anwaltliche Tätigkeit handelt. 24 Die Einzelmandatierung ist im Streitfall von dem in Anspruch genommenen Sozietätsmitglied, das sich auf diesen Ausnahmefall beruft, zu beweisen. 25 In einer gemischten Sozietät, namentlich aus Rechtsanwälten und Steuerberatern, tritt die vertragliche Bindung allenfalls gegenüber denjenigen Mitgliedern ein, die gesetzlich befugt sind, die vereinbarten Pflichten gegenüber dem Mandanten wahrzunehmen. Die Pflicht zur Rechtsberatung kann sich mithin nicht auf einen Steuerberater erstrecken, § 1 RBerG, wohingegen die Pflicht zur steuerlichen Beratung auch einen Rechtsanwalt treffen kann, § 3 Abs 1 BRAO, § 3 Nr 2 StBerG. 26

15 BVerfG 8 . 4 . 7 5 , NJW 75 1015; OLG Frankfurt/Main 2 1 . 2 . 7 2 , NJW 72 1964. 16 BGH 3 . 5 . 7 9 , RPfleger 79 412. 17 BGH 6 . 7 . 7 1 , NJW 71 1801; BGH 2 4 . 1 . 7 8 , NJW 78 996; BGH 1 0 . 3 . 8 8 , W; 88 986; BGH 5 . 1 1 . 9 3 , NJW 94 257 = MDR 94 308; BGH 19.1.95, NJW 95 1841; BGH 1 6 . 1 2 . 9 9 , NJW 2000 1333; BGH 1 7 . 2 . 2 0 0 0 , NJW 2000 1560; OLG Bamberg 1 8 . 7 . 8 8 , NJW-RR 89 223; überholt BGH 2 9 . 4 . 6 3 , NJW 63 1301; vgl Rn528. 18 BGH 1 9 . 1 . 9 5 , NJW 95 1841; so auch (sogar für die nur am Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwälte) OLG Düsseldorf 1 7 . 1 . 9 5 , AnwBl 95 193; aA noch OLG Düsseldorf 3 0 . 1 2 . 9 3 , MDR 94 411. 19 BGH 1 1 . 1 2 . 7 8 , VersR 79 232; BGH 17.2.2000, NJW 2000 1560. 20 BGH 6. 7.71, BGHZ 56 355, 361. 21 BGH 1 0 . 3 . 8 8 , WM 88 986, Treuhand. 22 OLG Köln 3 . 5 . 9 6 , VersR 97 696 = NJW-RR 97 438. 23 BGH 8 . 7 . 9 9 , NJW 99 3040 = VersR 2000 598. 24 BGH 1 6 . 1 2 . 9 9 , VersR 2000 901. 25 BGH 17. 2.2000, NJW 2000 1560. 26 BGH 1 6 . 1 2 . 9 9 , NJW 2000 1333; OLG Köln 3 . 5 . 9 6 , VersR 97 696.

202

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt I. Der Rechtsanwaltsvertrag

453

Bei Gründung einer Sozietät erstrecken sich die vorhandenen Einzelmandate nicht automatisch auf alle Sozien; es ist zumindest eine stillschweigende Mandatsübernahme erforderlich. 27 Gleiches gilt für Mandate, welche ein später eintretender Sozius einbringt. 28 Das einer bereits bestehenden Anwaltssozietät erteilte Mandat erstreckt sich demgegenüber im Regelfall auch auf neu eintretende Mitglieder; dies ist dem Anwaltsvertrag durch Auslegung zu entnehmen. 29

454

Der ausgeschiedene Sozius haftet für die während seiner Zugehörigkeit übernommenen Verpflichtungen weiter; er kann seine Mandatsverhältnisse nach S$ 675, 627 Absl, 671 Abs 2 BGB kündigen; dies setzt jedoch zumindest eine Anzeige an die Klienten voraus, womit er auch dem Gebot der anderweitigen Fürsorge nach § 671 Abs 2 BGB genügt. 30

455

Erweckt eine Bürogemeinschaft den Anschein der Sozietät oder duldet es ein ausgeschiedenes Mitglied, dass sein Name auf dem Praxisschild oder dem Briefbogen der vormaligen Sozietät weiterhin genannt wird, kommt eine Verpflichtung nach Anscheins- oder Duldungsgrundsätzen in Betracht. 31 c)

456

Drittwirkungen 3 2

Ein Anwaltsvertrag zugunsten Dritter, S 328 BGB, kann vorliegen, wenn im Haftpflichtprozess der Rechtsanwalt nur vom Versicherer beauftragt wird, gleichzeitig aber auch den Versicherten vertritt. 33 Ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kann nach allgemeinen Grundsätzen anzunehmen sein, wenn der Wille der Vertragsparteien sich auf eine Einbeziehung Dritter richtet und der Kreis der geschützten Personengruppe objektiv abgrenzbar ist, 34 wobei der fehlerhaften Erblasserberatung 3 5 und der Beratung einer Gesellschaft bei der Kapitalerhöhung 36 besonderes Gewicht zukommt.

27 BGH 4 . 2 . 8 8 , WM 88 457; OLG Bamberg 18.7.88, NJW-RR 89 223 28 BGH 4 . 2 . 8 8 , NJW 88 1973. 29 BGH 5 . 1 1 . 9 3 , NJW 94 257; OLG Bamberg 1 8 . 7 . 8 8 , NJW-RR 89 223 für den Fall, dass ein neuer Sozius in eine bereits bestehende Sozietät eintritt. 30 BGH 2 1 . 4 . 8 2 , NJW 82 1866. 31 BGH 2 4 . 1 . 7 8 , BGHZ 70 247 = NJW78 996; BGH 10.3.88, WM 88 986; BGH 2 4 . 1 . 9 1 , NJW 91 1225 = VersR 91 1003; BGH 8 . 7 . 9 9 , NJW 99 3040 = VersR 2000 598; BGH 1 6 . 1 2 . 9 9 , NJW 2000 1333. 32 Eingehend zu diesem Fragenkreis Zugehör Berufliche „Dritthaftung" - insbesondere der Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Notare - in der deutschen Rechtsprechung, NJW 2000 1601. 33 OLG Köln 7 . 9 . 7 7 , NJW 78 896. 34 Vgl BGH 1 0 . 1 0 . 8 5 , NJW 86 589 = ZIP 85 1495 (GmbH-Gründung); BGH 1 . 1 0 . 8 7 , NJW 88 200 = MDR 88 226 (Altersruhegeld; Witwenrente); BGH 1 7 . 5 . 9 0 , NJW 9 1 3 2 ; BGH 10.4.90, NJW 91 2988; BGH 1 3 . 7 . 9 4 , NJW 95 51; BGH 13.6.95, NJW 95 2551 (Erben); allgem BGH 2 . 7 . 9 6 , NJW 96 2927; BGH 2.12.99, NJW 2000 725 (Kapitalerhöhung). 35 BGH 6 . 7 . 6 5 , NJW 65 1955; BGH 13.7.94, NJW 95 51; BGH 1 3 . 6 . 9 5 , NJW 95 2551; abl Schlitt Anwaltshaftung für fehlerhafte Erblasserberatung, NJW 96 1325. 36 BGH 2 . 1 2 . 9 9 , VersR 01 243.

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt 3. Honoraranspruch, Handakten 3.

Honoraranspruch, Handakten

a)

Honoraranspruch

aa)

Allgemeines

203

Der Grund des Honoraranspruchs ergibt sich aus dem Vertrag, §$ 611, 6 1 2 oder 4 5 7 §§ 613 f BGB; die Höhe ist grundsätzlich den Vorschriften der BRAGO zu entnehmen. 3 7 Ungefragt braucht der Anwalt auf die Entstehung des Gebührenanspruchs nicht hinzuweisen, da der Mandant mit einer vergütungspflichtigen Tätigkeit ohnehin rechnen muss. Nur diesbezügliche Rückfragen muss der Anwalt wahrheitsgemäß beantworten. 3 8 Auf Verlangen des Mandanten muss er die voraussichtliche Höhe des zu erwartenden Honorars mitteilen. Eine Pflicht hierzu besteht ausnahmsweise auch ohne dahingehende Rückfrage nach Treu und Glauben dann, wenn mit einem Honoraranspruch zu rechnen ist, der die erkennbaren Erwartungen des Mandanten nachhaltig übersteigt oder der das Mandat gemessen an dem angestrebter Erfolg wirtschaftlich unattraktiv macht oder wenn aus sonstigen Gründen, etwa wegen Bestehens einer Rechtsschutzversicherung, ein Interesse des Mandanten hieran gegeben ist. 3 9 Unterlässt der Anwalt schuldhaft gebotene Hinweise auf die Höhe des Honorars, entsteht beim Mandanten ein Schadensersatzanspruch, dessen Umfang bei der Frage anknüpft, wie letzterer sich im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätte. 4 0 Wäre der Vertrag nicht zustande gekommen, geht der Anspruch auf Freistellung von der Honorarverbindlichkeit. Die BRAGO gilt gemäß Kap III Sachgeb A Abschn III Nr 26 und Abschn IV Nr 3 i des Einigungsvertrages (BGBl 1990 II S 885, 936, 941) mit den dort aufgeführten Maßgaben auch im Beitrittsgebiet; insbesondere ermäßigen sich bei der Tätigkeit von Rechtsanwälten, die ihre Kanzlei im Bei trittsgebiet eingerichtet haben, die Gebühren nach § 1 der Ermäßigungssatz-Anpassungsverordnung vom 1 5 . 4 . 1 9 9 6 4 1 - im Einklang mit einschlägigen grundgesetzlichen Regelungen 4 2 - um nunmehr 10%. 4 3 Die Gebührenermäßigung ergibt sich allerdings nicht bereits dann, wenn der bei einem Gericht im früheren Bundesgebiet zugelassene Rechtsanwalt im Beitrittsgebiet eine weitere Kanzlei 4 4 oder lediglich ein Büro 4 5 unterhält oder wenn das Mandat allen Mitgliedern einer im Beitrittsgebiet und in den alten Ländern ansässigen überörtlichen Kanzlei erteilt ist. 4 6 Nr 26 lit a) S 2 erfasst nur die neuen Länder und nicht den beigetretenen Teil des Landes Berlin. 4 7 Streitig ist, ob die im Falle eines Rechts-

37 BGH 16.10.86, NJW 87 315; vgl allgem Rn 71 ff. 38 BGH 18.9.97, NJW 98 136 = VersR 98 454. 39 OLG Düsseldorf 23.11.99, NJW 2000 1650. 40 BGH 2.7.98, NJW 98 3486. 41 BGBl I, 604. 42 BVerfG 15.3.2000, NJW 2000 1939. 43 Vgl auch Schwering/Hqß DtZ 93 366, wo indes noch der ursprüngliche Satz von 20% zugrunde gelegt wird. 44 OLG Köln 25.3.92, OLG Report Köln 92 327 = DtZ 93 62 = RPfleger 92 537. 45 BGH 23.2.95, NJW 95 1425. 46 KG 22.12.93, DtZ 93 153; KG 12.8. 97, DtZ 97 386. 47 BGH 6.10.93, DtZ 93 373 = MDR 94 100 (unter Aufgabe von BGH 1.4. und 8.4.92, RPfleger 92 495); KG 10.11.92, DtZ 93 152.

458

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Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt I. Der Rechtsanwaltsvertrag

streits zu erhebenden Gebühren einen solchen betreffen müssen, der vor einem Gericht in den neuen Ländern anhängig war. 48 Den Anwalt trifft hinsichtlich der Gebührenermäßigung nicht zuletzt wegen der Erstattungsfähigkeit nach $ 91 ZPO eine Hinweispflicht, 49 was insbesondere in Grenzgebieten höchst problematisch erscheint. Auch durch den Fortfall der Lokalisation ist die Gebührenermäßigung wegen der Wettbewerbsverzerrungen namentlich in Grenzgebieten fragwürdig geworden; sie sollte daher aufgegeben werden. 50 Nach § 13 Abs 2 BRAGO kann der Rechtsanwalt die Gebühren in der selben Angelegenheit nur einmal fordern. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob eine oder mehrere Angelegenheiten vorliegen, ist der Inhalt des Auftrags. 51 Eine Gebührenvereinbarung zwischen dem Verkehrs- und dem Prozessanwalt lässt den Honoraranspruch gegen den Mandanten unberührt. 52 Eine höhere als die gesetzliche Vergütung kann nur unter den Voraussetzungen des § 3 Abs 1 S 1 BRAGO verlangt werden. 53 Die Vorschrift ist eng auszulegen; eine „andere Erklärung" im Sinne der Norm enthält der Vordruck bereits dann, wenn zusätzlich zu der Honorarregelung eine Gerichtsstandsvereinbarung betreffend Streitigkeiten aus dem Anwaltsvertrag getroffen wird. 54 Liegen die Voraussetzungen des § 3 Abs 1 S 1 BRAGO nicht vor, steht dem Rechtsanwalt also nur der gesetzliche Anspruch zu, darf er auch aus einem zur Sicherung des Honorars hingegebenen Wechsel keinen höheren Anspruch geltend machen. 55 459

Die Vereinbarung einer übermäßig hohen Vergütung verstößt in der Regel nur bei Hinzutreten weiterer Umstände gegen § 138 BGB. 5 6 Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn zwischen der Leistung des Anwalts und der Vergütung ein auffälliges Missverhältnis besteht und die Unterlegenheit des Mandanten ausgenutzt wurde. 57 Selbst die Vereinbarung eines die gesetzlichen Sätze um ein Mehrfaches übersteigenden Honorarsatzes führt für sich gesehen nicht zur Nichtigkeit unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit. Die in der Rechtsprechung des BGH entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Verträgen, bei denen die vereinbarte Vergütung den Wert der Gegenleistung um mehr als 100% übersteigt, 58 sind auf den Anwalts vertrag nicht übertragbar. Das ergibt sich aus S 3 III BRAGO, der die Herabsetzung einer unangemessen hohen Gebühr vorsieht, wobei die gesetzliche Gebühr lediglich die Untergrenze der Herabsetzung darstellt. 59 Bei einem Verstoß

48 So OLG München 2 6 . 9 . 9 4 , JurBüro 95 147; ablehnend OLG Düsseldorf 2 0 . 4 . 9 5 , DtZ 95 295; OLG Nürnberg 1 4 . 6 . 9 6 , DtZ 96 280. 49 OLG Jena 1 5 . 2 . 2 0 0 0 , NJW Ol 685. 50 Überzeugend Hölting Der Gebührenabschlag für Rechtsanwälte in den neuen Bundesländern und notwendige Kosten der Rechtsverfolgung nach Wegfall der Lokalisation, NJW Ol 660. 51 BGH 2 9 . 6 . 7 8 , RPfleger 78 370; hM, vgl Göttlich/Mümmler „Angelegenheit", Anm 2; Gerold/ Schmidt ua § 13, Rn 5; Riedel/Sußbauer S 13, Rn 5 ff. 52 OLG München 3 1 . 5 . 9 0 , NJW-RR 91 1460. 53 Zu § 3 1 2 vgl OLG Frankfurt/Main 2 . 3 . 8 3 , JurBüro 83 1032. 54 OLG München 2 1 . 1 2 . 9 2 , NJW 93 3336. 55 OLG Köln 1 3 . 1 . 9 3 , NJW-RR 93 946. 56 LG Berlin 2 1 . 9 . 8 1 , AbwBl 82 262; LG Frankfurt/Main 1 0 . 3 . 8 9 , AbwBl 89 671. 57 BGH 3 0 . 5 . 2000, NJW 2000 2669. 58 BGH 8 . 1 1 . 9 1 , NJW 92 899. 59 OLG Köln 3 0 . 9 . 9 7 , VersR 98 520 = NJW 98 1960.

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt 3. Honoraranspruch, Handakten

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gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen kommt eine Verwirkung des Honoraranspruchs in Betracht.60 Eine Gebiihrenunterschreitung oder ein gänzlicher Verzicht sind nur unter den Voraussetzungen des S 49b I BRAO zulässig; je nach den näheren Umständen des Falles sind sie sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG oder des § 138 Abs 1 BGB.61 Ein ohne Rechtsgrund gezahltes Honorar kann nach S 812 Abs 1, S1 BGB zurückgefordert werden. Der Anspruch verjährt nach S 195 BGB in 30 Jahren. 62 Jedwede Vereinbarung, durch die der Vergütungsanspruch vom Ausgang der Sache 460 oder sonst vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht (Erfolgshonorar) oder nach denen der Rechtsanwalt als Vergütung einen Teil des erstrittenen Betrages erhält (quota litis), ist nach § 49b II BRAGO nichtig. Die vor Einführung der Norm durch Gesetz vom 2.9.1994 maßgebliche Rechtsprechung ist damit überholt. 63 Im Urteil vom 31.10.1991 hat der BGH64 die Zulässigkeit eines Maklerauftrags an einen Rechtsanwalt nach dem seinerzeit insoweit noch maßgeblichen § 138 I BGB auch unter dem Aspekt des Erfolgshonorars geprüft. Wenn man die Maklertätigkeit des Rechtsanwalts für zulässig erachtet, wird man unter der Geltung des S 49b II BRAO den Honoraranspruch hierfür nicht verneinen können. Das Ansinnen des im Verfahren der Prozesskostenhilfe beigeordneten Rechtsan- 461 waits, mit ihm zusätzlich eine Honorarvereinbarung abzuschließen, berechtigt den Mandanten zur Kündigung des Vertrages.65 Gemäß S 122 Abs 1 Ziff 3 ZPO kann der Anwalt bei Bewilligung von Prozesskostenhilfe einen Vergütungsanspruch gegen die eigene Partei nicht geltend machen. Das gilt selbstverständlich auch nach der Verjährung des Anspruchs gegen die Staatskasse.66 Wird ein Rechtsanwalt als Liquidator tätig, gilt § 1 II 1 BRAGO, da eine solche Tätigkeit den in der Norm aufgeführten Fällen ähnlich ist; entsprechend § 1835 III BGB iVm § 1 II 2 BRAGO können jedoch für Tätigkeiten, die besondere rechtliche Fähigkeiten voraussetzen und die daher von einem Liquidator, der selbst nicht Volljurist ist, bei sachgerechter Arbeitsweise einem Rechtsanwalt übertragen worden wären, unter engen Voraussetzungen Gebühren nach der BRAGO in Rechnung gestellt werden; die im Rahmen der Liquidation durchgeführte Verwertung eines Grundstücks reicht hierfür grundsätzlich nicht aus, wohl aber die mit besonderen rechtlichen Schwierigkeiten verbundene Verwertung eines Betriebsgrundstücks.67

60 OLG München, NJW 97 1313. 61 BGH 19.6.80, NJW 80 2407 (Gebührenverzicht gegen die Zusage des Mandanten, Mandate Dritter zu vermitteln); str, vgl Gerold/Schmidt ua BRAGO, $ 3, Rn 2 mwN; zur Zulässigkeit des Gebührenverzichts bei mittellosen Mandanten BGH 15.5.75, NJW 75 1559 = AbwBl 76 184. 62 BGH 30. 5.2000, NJW 2000 2669. 63 Vgl BGH 4.12.86, BB 87 1064 = NJW 87 3203 (durch den Ausgang der Sache bedingter Verzicht auf einen Teil der Forderung); BGH 22.3.90, NJW-RR 90 948 (auch ohne Rücksicht auf $ 52 der Standesrichtlinien); BGH 13.6.96, NJW 96 2499 (Abwickler einer AG; vor Inkrafttreten des $ 49b BRAO). 64 NJW 92 681. 65 OLG Hamm 28.10.88, JurBüro 89 508. 66 OLG Köln 2.8.94, NJW-RR 95 634. 67 BGH 17.9.98, NJW 98 3567.

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Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt I. Der Rechtsanwaltsvertrag

Steht die Honorarforderung den Mitgliedern einer Sozietät zu, kann ein einzelnes Mitglied sie nur auf Zahlung an alle Sozien geltend machen, nicht hingegen, wie ein Gesamtgläubiger, auf Zahlung an sich selbst. 68 Die Verrechnung zweckgebundener Mandantengelder mit einer Gebührenforderung ist unzulässig. 69 Ein Aufrechnungsverbot kann in AGB des Rechtsanwalts nicht wirksam vereinbart werden. 70 Erfüllungsort und damit gemäß $ 29 ZPO Wahlgerichtsstand für den Gebührenanspruch ist der Sitz der Kanzlei. 71 Nach § 34 ZPO ist für Gebührenansprüche aus einem Rechtsstreit das Gericht des Hauptprozesses zuständig. Das gilt indes nur innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit, so dass Forderungen aus arbeitsgerichtlichen Verfahren vor den ordentlichen Gerichten einzuklagen sind. 7 2 In Familiensachen ist nach hM die allgemeine Prozessabteilung des Amtsgerichts zuständig. 7 3 bb)

Abtretung

462 Die Abtretung von anwaltlichen Gebührenforderungen ist in § 49b IV BRAO geregelt. Sie ist an einen Rechtsanwalt, der gem S 1 genauso zur Verschwiegenheit verpflichtet ist wie der beauftragte Rechtsanwalt, uneingeschränkt zulässig. Anders kann die Norm im Zusammenhang mit S 2 nicht aufgefasst werden. 74 Wollte man die Abtretung an einen Rechtsanwalt von einschränkenden Voraussetzungen abhängig machen oder gar für unzulässig erklären, ergäbe sich ein Wertungswiderspruch zur Geltendmachung von Honoraransprüchen anderer geheimhaltungspflichtiger Gläubiger, namentlich Ärzte, die ihre Honorarforderungen ohne Zweifel durch Rechtsanwälte geltend machen dürfen. 75 An Dritte kann eine Gebührenforderung wirksam nur dann abgetreten werden, wenn sie rechtskräftig festgestellt ist, ein erster Vollstreckungsversuch fruchtlos ausgefallen ist und der Rechtsanwalt die ausdrückliche schriftliche Einwilligung des Mandanten eingeholt hat. Die durch Gesetz vom 2 . 9 . 1 9 9 4 eingeführte Regelung macht die Rechtsprechung zu der früher kontrovers erörterten Frage gegenstandslos. 76

68 BGH 2 0 . 6 . 9 6 , NJW 96 2859 = VersR97 187, gegen die bis dahin hM der Literatur. 69 BGH 2 0 . 1 2 . 8 8 , NJW 89 1148. 70 BGH 3 1 . 1 0 . 85, BGHZ NJW-RR 86, 1281 = WM 86 199, 203. 71 OLG Köln 2 9 . 1 0 . 9 6 , NJW-RR 97 825; aA Prechtel Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes bei anwaltlichen Gebührenforderungen, NJW 9 9 3617. 72 BAG 2 8 . 1 0 . 9 7 , BB 98 543. 73 Thomas/Putzo $ 34, Rn 3. 74 AA Prechtel Zulässigkeit der Abtretung anwaltlicher Honorarforderungen an Rechtsanwälte angesichts s 49b IV BRAO, NJW 97 1813; AG München 2 7 . 6 . 9 6 , NJW-RR 97 1559. 75 Zur Abtretung ärztlicher Honoraransprüche vgl Rn 274. 76 BGH 25. 3.93, NJW 93 1638; BGH 8 . 7 . 9 3 , NJW 93 2795; BGH 13. 5.93, NJW 93 1912; BGH 1 7 . 5 . 9 5 , NJW 95 2026; BGH 17.10.96, NJW 9 7 1 8 8 = VersR 97 574; OLG Köln 2 4 . 6 . 9 2 , NJW 92 2772 (rechtskräftig nach Nichtannahme der Revision, BGH 8 . 7 . 9 3 - IX ZR154/92-); KG 1 9 . 6 . 9 2 , NJW 92 2771; OLG Hamburg 1 1 . 1 2 . 9 2 , NJW 93 1335 (bestätigt durch BGH 8 . 7 . 9 3 , NJW 93 2795); OLG Stuttgart 1 1 . 5 . 9 4 , NJW 94 2838.

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt 3. Honoraranspruch, Handakten cc)

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Kündigung

Die Anwendbarkeit der SS 627 f B G B wird durch die BRAGO nicht berührt. 7 7 Die 463 Kündigung seitens des Rechtsanwalts darf nicht zur Unzeit erklärt werden; steht etwa der Ablauf der Berufungsbegründungsfrist bevor, muss die Möglichkeit anderweitiger anwaltlicher Vertretung sichergestellt werden. 7 8 Bei vorzeitiger Beendigung des Mandats nach S 627 BGB ist ein vereinbartes Pauschalhonorar gemäß S 626 Abs 1 S 1 BGB auf den Teil herabzusetzen, welcher der bisherigen Tätigkeit entspricht; erst danach ist § 3 Abs 3 BRAGO zu prüfen. 7 9 Die Voraussetzungen des S 628 Abs 1 S 2 BGB, dh insbesondere die Tatsache, dass er die Kündigung nicht durch eigenes vertragswidriges Verhalten veranlasst hat, muss bei einer Kündigung durch den Dienstverpflichteten der Dienstberechtigte nachweisen, da der im Vergleich mit der Regelung des Abs 1 S 1 weitergehende Wegfall des Honoraranspruchs eine ihm günstige Tatsache ist. Bei einer Kündigung des Vertrages durch den Rechtsanwalt trägt die Beweislast insoweit also der Mandant. 8 0 Ein Anwendungsfall des S 628 Abs 1 S 2 , 2 . Alt B G B (vertragswidriges Verhalten) ist nur bei schuldhaftem Verhalten des Anwalts gegeben; Verschulden ist bereits dann zu bejahen, wenn der Anwalt ein Verhalten an den Tag legt, das geeignet ist, ihn einer Straftat zu verdächtigen. 81 Das Interesse des Mandanten und damit der Honoraranspruch des Anwalts entfällt insbesondere dann, wenn dieser einen neuen Rechtsanwalt bestellen muss; einer Aufrechnung mit Gegenansprüchen bedarf es nicht. 8 2 Ist streitig, ob der Anwalt die Kündigung seitens des Mandanten durch vertragswidriges Verhalten veranlasst hat, trägt der Mandant die Beweislast. 83 dd)

Gerichtliche Durchsetzung des Vergütungsanspruchs 8 4

Für die Durchsetzung des Vergütungsanspruchs gegen den Auftraggeber sieht $ 19 464 BRAGO ein Festsetzungsverfahren vor, auf das gemäß § 19 Abs 2 S 3 BRAGO die Vorschriften über das Kostenfestsetzungs verfahren, §S 103 ff ZPO, und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen, §$ 794 Abs 1 Nr 2, 795 f ZPO, entsprechende Anwendung finden. Der Antrag auf Festsetzung unterbricht nach $ 19 Abs 7 BRAGO die Verjährung. 8 5 Gegenstand des Verfahrens kann nur die gesetzliche, also die sich aus der BRAGO 465 ergebende Vergütung sein. Vereinbarte Gebühren können also nicht gemäß S 19 BRAGO festgesetzt werden; 8 6 gleiches gilt für Ansprüche, die auf Tätigkeit des Büropersonals gestützt werden. 8 7 Des Weiteren ist nach § 19 Abs 8 BRAGO die 77 OLG Karlsruhe 8.3.94, NJW-RR 94 1084; näher Corts in ArbR BGB1 $ 628 Rn 2, 9 = BGB RGRK12; vgl auch Rn 94 ff. 78 OLG Düsseldorf 21.12.99, NJW-RR 2000 874. 79 BGH 16.10.86, NJW 87 315. 80 BGH 17.10.96, NJW 97 188 = VersR 97 574. 81 BGH 30.3.95, NJW 95 1954 = VersR 96 99. 82 BGH 8.10.81, NJW 82 437; BGH 24.3.83, WM 83 614; vgl auch Rn 102 f. 83 BGH 8.10.81, NJW 82 437; BGH 30.3.95, NJW 95 1954. 84 Ausführlich Hansens NJW 89 1131 ff. 85 LG Bonn, 12.5.75, JurBüro 75 1337; LG Stuttgart, 27.10.78, JurBüro 79 202 = AnwBl 79 24. 86 OLG Frankfurt/Main 31.1.89, RPfleger 89 303. 87 LAG Hamm 7.7.94, MDR 94 1048.

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Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt I. Der Rechtsanwaltsvertrag

Festsetzung von Rahmengebühren ausgeschlossen, da dies mit der Systematik der §§ 12 Abs 1 BRAGO, 315 Abs 3 BGB nicht zu vereinbaren wäre. Eine Ausnahme gilt folgerichtig jedoch dann, wenn der Rechtsanwalt lediglich die Mindestgebühr ansetzt. 88 466 Soweit der Antragsgegner Einwendungen erhebt, die nicht im Gebührenrecht ihren Grund haben, ist der Antrag nach § 19 Abs 5 S1 BRAGO abzulehnen; dem Rechtsanwalt bleibt also nur der Klageweg. 467 Zulässige gebührenrechtliche Einwendungen sind zB: Die Vergütung sei noch nicht fällig, $ 16 BRAGO, der Gebühren- oder Auslagentatbestand sei nicht erfüllt, der Gegenstandswert sei zu hoch angesetzt. 89 468 Einwendungen, die im Festsetzungsverfahren nicht geprüft werden dürfen, sind zB: Es sei kein wirksamer Auftrag erteilt worden, 90 es liege eine Honorarvereinbarung vor,91 der Erfüllungs-, insbesondere auch der Aufrechnungseinwand, 92 die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung des Anwaltsvertrags,93 die Erhebung der Verjährungseinrede.94 der Anwalt habe sich mit der Kostenübernahme durch einen Dritten einverstanden erklärt 95 469 Zuständig für Gebührenklagen ist nach § 13 GVG generell die ordentliche Gerichtsbarkeit, da es sich unabhängig von der Materie, in welcher der Rechtsanwalt tätig geworden ist, immer um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit handelt. 96 $ 34 ZPO regelt folgerichtig und aufgrund der Aufnahme der Norm in die ZPO und nicht in das GVG die Sachzusammenhangszuständigkeit nur innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit.97 Örtlich zuständig ist gemäß § 29 ZPO zutreffender Ansicht nach das Gericht am Sitz der Anwaltskanzlei.98 Wenn die Durchführung des Festsetzungsverfahrens in Betracht kommt, ist eine Honorarklage mangels Rechtsschutzinteresse unzulässig. 99 Das kann im Einzelfall 88 OLG Stuttgart 16.11.70, NJW 71 59; str, vgl Hansens NJW 89 1131, 1132, 3 b, mwN; zum Kostenfestsetzungsverfahren vgl Anders/Gehle Antrag und Entscheidung im Zivilprozess, 3. Aufl, Düsseldorf 2000, Teil B, Rn 146 ff. 89 Weitere Beispiele bei Hansens NJW 89 1131,1133; ausführlich auch zum Gebührenstreitwert vgl Anders/Gehle Handbuch des Streitwertes, 3. Aufl, Düsseldorf 1998. 90 OLG Frankfurt/Main 18.12.81, JurBüro 82 227; OLG Koblenz 4.12.85, JurBüro 86 1524. 91 OLG Schleswig 24.6.83, JurBüro 83 1516; OLG Celle 13.9.85, AnwBl 85 650; OVG Bremen 16.1.84, JurBüro 84 1181. 92 OLG Frankfurt/Main 31.5.78, JurBüro 78 1809; OLG Frankfurt/Main 28.6.78, JurBüro 78 1810; OLG Düsseldorf 5.3.85, JurBüro 85 1819. 93 OLG Köln 30.11.79, JurBüro 80 1179 = AbwBl 80 156. 94 OLG Stuttgart 21.1.83, JurBüro 83 700; OLG Frankfurt/Main 30.4.81, JurBüro 811517. 95 OLG Düsseldorf 16.7.93, RPfleger 94 82. 96 BAG 28.10.97, NJW 98 1092; ähnlich LAG Hessen 4.11.97, NZA 98 784. 97 Ie vgl Zöller § 34, Rn 5. 98 OLG München 23.8.2000, VersR Ol 393 mit Anm Schäder S 396; vgl Rn 545. 99 Gerold/Schmidt pp $ 19, Rn 3; Riedel/Sußbauer/Fraunholz $ 19, Rn 64; aA LG Bonn, 12.5.75, JurBüro 75 1337; LG Stuttgart, 27.10.78, JurBüro 79 202 = AbwBl 79 24.

Vierter Teil

Rechtsanwalt, Patentanwalt

3. Honoraranspruch, Handakten

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die Durchsetzung des Honoraranspruchs erheblich behindern. Beruft sich nämlich in einem Honorarprozess, den der Rechtsanwalt (zB aufgrund der Vorkorrespondenz) in der berechtigten Erwartung materiellrechtlicher Einwendungen des Gegners betreibt, ohne vorher die Festsetzung nach § 19 BRAGO beantragt zu haben, der Mandant lediglich auf die mangelnde Zulässigkeit der Klage, bleibt dem Rechtsanwalt im praktischen Ergebnis nur die Klagerücknahme. Dennoch ist es dem Mandanten nicht verwehrt, sich im anschließenden Festsetzungsverfahren auf Einwände zu stützen, welche nach § 19 Abs 5 S 1 BRAGO die Unzulässigkeit der Festsetzung zur Folge haben. Der Rechtsanwalt muss alsdann erneut klagen. Dem ist mit prozessualen Mitteln kaum abzuhelfen. Insbesondere dürfte eine Aussetzung des anfangs betriebenen Klageverfahrens entsprechend SS 246 ff ZPO nicht in Betracht kommen. 1 0 0 In der Regel wird in dieser Art Verfahrensverschleppung jedoch eine positive Vertragsverletzung seitens des Auftraggebers liegen, aufgrund derer er verpflichtet ist, dem Rechtsanwalt die Kosten des ersten Rechtsstreits zu ersetzen. Die gerichtliche Durchsetzung des Honoraranspruchs rechtfertigt, wenn andere Möglichkeiten ausscheiden, den Vortrag von Tatsachen, die der Anwalt aufgrund der gesetzlichen Schweigepflicht nicht offenbaren dürfte; zur bloßen Darlegung eines Arrestgrundes ist dies jedoch nicht zulässig. 1 0 1 Der im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordnete Rechtsanwalt ist nach S 1261 ZPO berechtigt, die Gebühren und Auslagen von dem in die Prozesskosten verurteilten Gegner im eigenen Namen beizutreiben. Einwendungen, die das Verhältnis des Gegners gegen die bedürftige Partei betreffen, sind nach S 126 II 1 ZPO insoweit ausgeschlossen. Ergeht allerdings auf den Namen der bedürftigen Partei ein Kostenfestsetzungsbeschluss, tritt die Verstrickung des dem Anwalt zustehenden Kostenerstattungsanspruchs außer Kraft, bis der Kostenfestsetzungsbeschluss aufgehoben oder durch eine auf den Namen des Anwalts erlassene Festsetzung ersetzt ist; unter besonderen Umständen kann es darüber hinaus treuwidrig sein, wenn der Gegner sich auf den im Namen der Partei erlassenen Titel beruft. 1 0 2 b)

470

Handakten

Zu den Handakten gehört alles, was aus Anlass der Tätigkeit eines Rechtsanwalts in 4 7 1 einer bestimmten Angelegenheit in seine Hände gelangt ist, namentlich die vom Mandanten erhaltenen Unterlagen und der gesamte Schriftwechsel nebst Anschreiben und Entscheidungen von Gerichten und Behörden; ausgenommen sind lediglich die persönlichen Aufzeichnungen des Rechtsanwalts. 1 0 3 Nach SS 667, 675 BGB ist der Rechtsanwalt ua zur Herausgabe der Handakten verpflichtet; ihm steht gemäß S 50 Abs 3 S 1 BRAO wegen seiner Gebühren und Auslagen grundsätzlich ein Zurückbehaltungsrecht zu, wenn nicht die Vorenthaltung der Handakten oder einzelner Schriftstücke im Einzelfall unangemessen ist, S 50 Abs 3 S 2 BRAO; 1 0 4 dieses Recht beschränkt sich nach dem klaren Wortlaut der Regelung auf rückständige Gebühren und Auslagen; es erstreckt sich nicht auf 100 So auch Hansens NJW 89 1131,1135 unter Hinweis auf die teilweise abweichende Praxis. 101 BGH 7.10.93, NJW 94 462. 102 BGH 22.6.94, NJW 94 3292; allgem MünchKomm $ 126 Rn 12 ff. 103 BGH 22.6.94, NJW 94 3292. 104 Umfassend zu $ 50 Abs 1 BRAO aF BGH 30.11.89, NJW 90 510 = MDR 90 315 = AbwBl 90 161; Feuerich/Braun BRAO, 4. Aufl $ 50, Rn 17 ff.

210

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt I. Der Rechtsanwaltsvertrag

Unkosten, die dem Anwalt entstehen, wenn er von Teilen der herauszugebenden Handakten, etwa im Hinblick auf einen zu erwartenden Regressstreit, Fotokopien anfertigen will; zumindest wäre eine Zurückbehaltung hierwegen unangemessen. 105 Es beschränkt sich zudem in der Regel auf die in der konkreten Angelegenheit angelegten Handakten. 106 4 7 2 Voraussetzung des auf die Honorarforderung gestützten Zurückbehaltungsrechts ist ein nach §§ 16, 18 BRAGO fälliger Anspruch. 107 Der Mandant ist auch bei Kündigung des Vertrags trotz berechtigter Zurückbehaltung auf drohende Verjährung hinzuweisen. 108 Beruft der Anwalt sich im Rechtsstreit darauf, die Handakten bereits zurückgegeben zu haben, muss er die zurückgegebenen Schriftstücke sowie die näheren Umstände der Rückgabe konkret mitteilen. 109 c)

Verjährung, Honorar und Vorschüsse

4 7 3 Der Anspruch des Rechtsanwalts auf Zahlung der Vergütung verjährt gemäß § 1961 Nr 15 BGB, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem er fällig geworden ist, in zwei Jahren. Fälligkeit tritt gemäß $ 16 S 1 BRAGO mit der Erledigung des Auftrags ein oder mit der Beendigung der Angelegenheit. Maßgeblich ist der Eintritt des ersten eines dieser beiden Umstände, wenn nichts anderes vereinbart ist; von der Mitteilung der Honorarrechnung nach $ 181 BRAGO hängt der Beginn der Verjährung nicht ab. 110 Die Klageerhebung unterbricht den Ablauf der Verjährung auch wenn sie vor Erteilung einer Rechnung nach § 181 BRAGO erhoben wird; sie muss lediglich vor Schluss der mündlichen Verhandlung in einer die Fälligkeit begründenden Weise abgerechnet werden. 111 Bei zu niedriger Wertfestsetzung wird die Verjährung des auf den zutreffenden, erhöhten Wertanteil entfallenden Honoraranspruchs bis zur Heraufsetzung des Wertes gehemmt; eine neue Verjährungsfrist beginnt mit der Wertfestsetzung nicht. 112 Gegenüber dem Anspruch des Mandanten auf Rückzahlung nicht verbrauchter Vorschüsse kann der Rechtsanwalt sich nicht auf Verjährung berufen; wenn er nach Beendigung des Mandats die Vorschüsse nicht unverzüglich abrechnet, muss er den Mandanten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben so stellen, als sei Verjährung nicht eingetreten. 113 4.

Dauermandat

4 7 4 Der Vertrag über ständige rechtsberatende Tätigkeit ist für sich gesehen Dienstvertrag, wohingegen in diesem Rahmen geschlossene Einzelvereinbarungen jeweils nach ihrer Eigenart zu qualifizieren sind. Hinweise an den Mandanten, die einmal 105 OLG Köln 16.12.96, VersR 98 499. 106 BGH 3.7. 97, NJW 97 2944 zu § 50 Abs 1 BRAO aF. 107 Feuerich/Braun BRAO, 4. Aufl $ 50, Rn 21. 108 BGH 11.10.83, NJW 84 431. 109 OLG Köln 16.12.96, VersR 98 499. 110 BGH 2.7.98, NJW 98 3486. 111 BGH 2. 7.98, NJW 98 3486. 112 BGH 7.5.98, NJW 98 2670 = MDR 98 860. 113 AG Hamburg 16.1.96, RuS 96 316.

Vierter Teil

Rechtsanwalt, Patentanwalt 1. Grundsätze

211

mit der gebotenen Deutlichkeit erteilt worden sind, müssen auch bei fortbestehendem Mandat grundsätzlich nicht wiederholt oder gar ständig neu mitgeteilt werden. 114 Der Mandant darf darauf vertrauen, dass der von ihm durchgehend mit Rechtsmittelaufträgen betraute Anwalt einen solchen Auftrag ohne Rückfragen ausführt.115 Das Dauermandat fällt unter % 627 BGB. 116

II.

Vertragliche Pflichten des Rechtsanwalts

1.

Grundsätze

Die vertraglichen Pflichten des Rechtsanwalts ergeben sich aus SS 43 ff BRAO sowie 4 7 5 aus dem Inhalt des Auftrags 117 und den dem Mandat zugrundeliegenden tatsächlichen Umständen.118 Beauftragt der Mandant mehrere unabhängig voneinander tätige Rechtsanwälte, so hat jeder von ihnen einen eigenständigen Pflichten- und Verantwortungsbereich. Keiner ist in seinem Pflichtenkreis Erfüllungsgehilfe des anderen; auch darf keiner seine Pflichten im Vertrauen darauf vernachlässigen, dass der andere die seinen erfüllen werde.119 Entsprechendes gilt für das Verhältnis des Prozessanwalts zum Korrespondenzanwalt. 120 Es besteht generell die vertragliche Pflicht zu Beratung und Belehrung über alle im 4 7 6 Rahmen des Mandats maßgeblichen Gesichtspunkte,121 ohne dass es darauf ankäme, ob der Anwaltsvertrag im konkreten Fall als Dienst- oder Werkvertrag einzuordnen ist. 122 Der um eine Beratung ersuchte Rechtsanwalt ist zu einer umfassenden und erschöpfenden Belehrung seines Auftraggebers verpflichtet,123 sofern dieser nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf.124 Er hat die Interessen des Mandanten umfassend wahrzunehmen;125 er muss jede erkennbare Schädigung des Mandanten nach Möglichkeit verhindern und grundsätzlich den für die Rechts Verfolgung sichersten Weg wählen,126 insbesondere bei ungewisser Rechtslage.127 Hierzu gehören die Prüfung und Sicherung der in Betracht kommenden Ansprüche128 sowie unver-

114 BGH 4 . 6 . 9 6 , NJW 96 2571. 115 BGH 19.9. 94, NJW 94 3101. 116 OLG Hamm 8.12.94, NJW-RR 95 1530. 117 BGH 17.6.93, NJW 93 2797, 2799. 118 BGH 17.12.87, NJW 88 1079 = JurBüro 88 582; OLG München 10.7.85, NJW 86 726 (Berufungsanwalt). 119 BGH 8. 7.93, NJW 93 2676. 120 OLG Frankfurt/Main OLGR Frankfurt 93 297 = MDR 94 99 (LS). 121 BGH 5 . 2 . 8 7 , NJW 87 1322; BGH 6.2.92. NJW 92 1159 = MDR 92 414; BGH 17.9.98, NJW-RR 99 19 (Baubegleitende Rechtsberatung). 122 BGH 20.6. 96, NJW 96 2929 = VersR 98 497. 123 BGH 8 . 7 . 9 3 , NJW 93 2676. 124 BGH 5 . 1 1 . 9 2 , NJW 93 1320, 1322. 125 BGH 2 0 . 1 2 . 8 8 , NJW 89 1148; BGH 3 0 . 9 . 9 3 , NJW 93 3323; BGH 9.12.93, NJW 94 737. 126 BGH 11.7.85, NJW 85 2941 (Hilfsantrag); BGH 3 1 . 1 0 . 8 5 , NJW-RR 86 1281 = WM 86 199, 203 (internationaler Gerichtsstand für Widerklage); BGH 3 . 1 1 . 8 7 , NJW 88 486; BGH 20.12.88, NJW 89 1148; BGH 17.6.93, NJW 93 2797 (Verjährung). 127 BGH 9 . 1 . 8 9 , NJW 89 1155 (Berufungsbegründung). 128 BGH 10.3.88, NJW 88 2113.

212

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt II. Vertragliche Pflichten des Rechtsanwalts

zügliches Handeln, wenn infolge Zeitablaufs Gefahr droht. 1 2 9 Die Beratungspflicht umfasst auch den Hinweis auf konkret drohende wirtschaftliche Gefahren. 1 3 0 477

Der Prozessbevollmächtigte ist für die Wahrnehmung seiner Aufgaben uneingeschränkt verantwortlich, auch wenn ein Verkehrsanwalt die Schriftsätze entwirft. Letzterer braucht ihn nicht zu überwachen; er haftet auch nicht über $ 278 Abs 1 BGB. 1 3 1

478

Bei Niederlegung des Mandats verpflichtet die Fortgeltung der Prozessvollmacht nach S 87 Abs 1 ZPO nicht zum Handeln. 1 3 2 Entfaltet der Rechtsanwalt gleichwohl weitere Tätigkeiten, treffen ihn die üblichen Sorgfaltspflichten. 133 Des Weiteren bestehen bei Beendigung des Mandats nachwirkende Vertragspflichten. Die Angelegenheit muss so abgeschlossen werden, dass dem Mandanten infolge der Beendigung keine erkennbaren und vermeidbaren Schäden entstehen. Insbesondere muss der Rechtsanwalt den Mandanten über den drohenden Ablauf von Fristen belehren und ggf dafür sorgen, dass ein anderer Rechtsanwalt die nötigen Handlungen rechtswirksam vornehmen kann. Des Weiteren kommt eine Pflicht zur Belehrung des Mandanten in materiellrechtlichen Fragen in Betracht. 1 3 4 In laufender Rechtsmittelfrist muss der Anwalt sicherstellen, dass die Nachricht von der Mandatsniederlegung den Mandanten erreicht hat. 1 3 5 Die Frage, ob im Falle der Kündigung des Vertrags durch den Mandanten die Anwaltsleistung noch wörtlich angeboten werden muss, um den Annahmeverzug herbeizuführen, § 615 BGB, oder ob ein Widerspruch gegen die Kündigung genügt, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. 136 In der Regel dürfte der Widerspruch als Angebot weiterer anwaltlicher Dienstleistung auszulegen sein, so dass es auf den Streit nicht ankommt. Eine über das allgemeine Maß hinausgehende Sorgfalt des Rechtsanwalts zB bei der Fristenkontrolle führt nicht zu einer Verschärfung des Sorgfaltsmaßstabs. 137

479

2.

Einzelne Pflichten

a)

Aufklärung des Sachverhalts

Der Rechtsanwalt muss den maßgeblichen Sachverhalt persönlich aufklären; er darf diese Aufgabe nicht seinem Personal überlassen. 138 Grundsätzlich geht seine Pflicht jedoch nicht über die Befragung des Mandanten und eine eindeutige Belehrung über die Nachteile unzulänglichen Sachvortrags hinaus; eine weitergehende Nach129 OLG Köln 4 . 1 1 . 8 5 , NJW-RR 86 222. 130 BGH 2 7 . 1 1 . 9 7 , NJW 98 900 = VersR 98 497. 131 BGH 17.12.87, NJW 88 1079 = JurBüro 88 582; BGH 2 4 . 3 . 8 8 , NJW 88 3013 = AbwBl 88 637. 132 BGH 5 . 2 . 6 5 , BGHZ 43 135, 137. 133 OLG Bremen 2 4 . 1 0 . 8 5 , NJW-RR 86 358. 134 BGH 2 8 . 1 1 . 9 6 , NJW 97 1302 = VersR 97 617. 135 BGH 10. 9. 98, VersR 99 1122. 136 Widerspruch ausreichend: OLG München 1 4 . 9 . 9 3 , NJW-RR 94 507 unter Bezugnahme auf BGH 14.11.66, NJW 67 248 [250, betr Handelsvertreter]; und BGH 1 3 . 3 . 8 6 , NJW-RR 86 794 (betr Herausgebervertrag); Widerspruch nicht ausreichend: OLG München 1 1 . 1 0 . 9 3 , NJWRR 94 507 unter Hinweis auf BGH 2 0 . 1 . 8 8 , NJW 88 1201. 137 BGH 2 2 . 3 . 1 9 9 5 , NJW 95 1682; BGH 30.4. 98, NJW 98 2676. 138 BGH 23. 6.81, NJW 81 2741.

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt 2. Einzelne Pflichten

213

forschungspflicht besteht im Normalfall nicht, da der Mandant seinerseits zur Information des Rechtsanwalts über die gesamte Dauer des Mandats hinweg verpflichtet ist und der Anwalt auf seine Angaben grundsätzlich vertrauen darf. 1 3 9 Die Sachverhaltsschilderung des Mandanten bedarf indes der kritischen Würdigung. 1 4 0 Angaben über Rechtstatsachen (zB eine Zustellung, die Fristen in Gang gesetzt hat, oder die Grundlagen des Kleinbetriebseinwands 1 4 1 darf der Anwalt nicht ohne weiteres folgen. 1 4 2 Vielmehr muss er den Sachverhalt selbst überprüfen, wenn die Lage nicht aufgrund vorhandener Urkunden eindeutig geklärt werden kann. 1 4 3 Die Vorkorrespondenz des Mandanten muss der Rechtsanwalt beiziehen und durchsehen. 1 4 4 Das Vorhandenen geeigneter Beweismittel ist zu klären, wobei über die Angaben des Mandanten hinaus grundsätzlich nicht nach weiteren Zeugen geforscht werden muss. 1 4 5 Auf Informationen eines Dritten darf der Rechtsanwalt vertrauen, wenn der Mandant dem Dritten diese Aufgabe überlassen hat. 1 4 6

480

Wird der Rechtsanwalt beauftragt, Schadensersatzansprüche geltend zu machen, kann er je nach der besonderen Lage des Falles verpflichtet sein, tatsächliche Feststellungen zu veranlassen und Beweise zu sichern. 1 4 7 Das gilt j e nach Sachlage auch in anderen Fällen. b)

Prüfung der Rechtslage, Rechtskenntnisse

Die Rechtslage ist umfassend, eingehend und kritisch zu prüfen. 1 4 8 Insbesondere 4 8 1 über die Gefahr einer Verjährung muss der Rechtsanwalt sich unverzüglich Klarheit verschaffen und den Mandanten zur Erteilung der Informationen veranlassen, die erforderlich sind, den Anspruch rechtzeitig geltend zu machen. 1 4 9 Das gilt auch für die drohende Verjährung von gegen Dritte bestehenden Ansprüchen, deren Geltendmachung vom Mandat nicht umfasst ist, 1 5 0 im Falle eines Musterprozesses im Hinblick auf die Ansprüche gegen die nicht verklagten Schuldner 1 5 1 und im Hinblick auf die Verjährung des Hauptanspruchs bei der Verfolgung von Ansprüchen gegen den Bürgen. 1 5 2 Detailkenntnisse des BGB werden vorausgesetzt; 1 5 3 die Kenntnis der jeweils einschlägigen Gesetze muss der Rechtsanwalt sich im Einzelfall verschaffen. 1 5 4 Über

139 BGH 8.10.81, NJW 82 437; BGH 15.1.85, NJW 85 1154; BGH 18.11.99, NJW 2000 730. 140 OLG Hamm 2.3.93, NJW-RR 93 1181. 141 BGH 18.11.99, VersROl 59. 142 BGH 7.3.95, NJW-RR 95 825; BGH 20.6.96, NJW 96 2929 = VersR 97 187. 143 BGH 21. 4.94, MDR 94 837 = NJW 94 2293. 144 BGH 23.6.81, NJW 81 2741. 145 OLG Köln 25.11.85, NJW 86 725. 146 BGH 11. 7.91, NJW 91 2839. 147 BGH 8.7.93, NJW 93 2676. 148 OLG Frankfurt/Main 25.1.91, FamRZ 91 1047. 149 OLG Düsseldorf 7.6.84, VersR 85 92 und 10.4.86, NJW 86 1938 = AbwBl 86 351 (Belehrung eines Architekten über Ablauf der Verjährung). 150 BGH 29.4.93, NJW 93 2045. 151 BGH 18.3.93, NJW 93 1779. 152 OLG Köln 7.12.93, VersR 95 539. 153 OLG Hamm 5.3.81, VersR 81 936. 154 OLG Koblenz 9.6.89, NJW 89 2699 (auch zum notwendigen Kenntnisstand im internationalen Recht).

214

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt II. Vertragliche Pflichten des Rechtsanwalts den Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss er sich anhand der amtlichen Entscheidungssammlungen und zumindest der allgemeinen juristischen Fachzeitschriften fortlaufend informieren; 1 5 5 er darf die Lektüre der einschlägigen Zeitschriften nur aus begründetem Anlass, etwa bei besonders hohem Arbeitsanfall, kurzfristig zurückstellen. 1 5 6 Wegen der richtunggebenden Bedeutung der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss sich der Anwalt grundsätzlich an dieser ausrichten; er darf auf ihren Fortbestand im Regelfall vertrauen; Ausnahmen gelten insbesondere für die Auswirkungen neuer Gesetze und Literaturmeinungen auf ältere Urteile sowie obiter dicta in höchstrichterlichen Entscheidungen. 1 5 7 Den Stand der Literatur muss der Anwalt im konkreten Fall klären und Verweisungen auf die Rechtsprechung nachprüfen. 1 5 8 c)

Beratung

482

Die Beratung ist vom Rechtsanwalt persönlich vorzunehmen. 1 5 9 Maßstab für ihre Intensität sind auch die Person und die Belehrungsbedürftigkeit des Mandanten. 1 6 0 Ist dieser einmal hinreichend belehrt worden, brauchen erneute Hinweise grundsätzlich nicht zu erfolgen. 1 6 1 Auch ist besondere Nachdrücklichkeit und Eindringlichkeit der Beratung nicht vonnöten. 1 6 2

483

Da die Anwaltsleistung grundsätzlich nur gegen Vergütung zu erwarten ist und die prozessualen Kostentragungspflichten dem Publikum zumindest im Ansatz bekannt sind, ist eine Belehrung über die zu erwartenden Kosten eines Rechtsstreits nur auf Frage des Mandanten erforderlich; auf die Möglichkeit der Prozesskostenhilfe ist nur hinzuweisen, wenn Äußerungen des Mandanten hierzu Anlass bieten, 1 6 3 nicht hingegen muss der Rechtsanwalt, wenn der Mandant den Vorschuss bezahlt, eigens nachfragen. 1 6 4 Ist die Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs gering, muss er hierauf deutlich hinweisen. 1 6 5 Des Weiteren ist der Mandant auf die wirtschaftliche Sinnlosigkeit eines Vorhabens aufmerksam zu machen, wenn die Kosten der Rechtsverfolgung in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem zu erwartenden Erfolg stehen. 1 6 6 Ist die notarielle Beurkundung eines vom Anwalt entworfenen Vertrages erforderlich, braucht der Mandant nicht darauf hingewiesen zu werden, dass der Vertragsentwurf bei alleiniger Beratung durch den Notar gebührengünstiger erstellt werden

155 BGH 21.9.67, FamRZ 68 152; BGH 29.3.83, NJW 83 1665; OLG München 5.5.89, NJWRR91 803. 156 BGH 20.12. 78, NJW 79 877. 157 BGH 30.9.93, NJW 93 3323; kritisch mit nachvollziehbarer Begründung Schaefer NJW 94 501; Bespr Ernst „Anwaltshaftung nach Änderung der Rechtsprechung zur Aufhebung von Grundstücksverträgen", ZIP 94 605. 158 BGH 9.11.82, BGHZ 85 252, 260 f. 159 BGH 23. 6. 81, NJW 81 2741. 160 BGH 24.3.88, NJW 88 3013; BGH 6.2.92, NJW 92 1159 (Vermeidung eines gesetzlichen Verbots). 161 BGH 22.9.87, NJW 88 706. 162 BGH 5.2.87, NJW 87 1322 = VersR 87 684. 163 OLG Düsseldorf 20.6.85, AbwBl 87 147. 164 OLG Köln 25.11.85, NJW 86 725. 165 BGH 8.12.83, NJW 84 791; 10.3.88, NJW 88 2113 (Widerklage). 166 BGH 18.9.97, NJW 98 136.

Vierter Teil

Rechtsanwalt, Patentanwalt 2. Einzelne Pflichten

215

kann. Er ist lediglich darauf hinzuweisen, dass der Vertrag der notariellen Beurkundung bedarf. 167 Rät der Anwalt zum Abschluss eines Vergleichs, muss er zuvor alle Vor- und 4 8 4 Nachteile sorgfältig gegeneinander abgewogen haben. 1 6 8 Ein Abfindungsvergleich von nicht unerheblicher Tragweite erfordert die vorherige Belehrung des Mandanten sowie dessen Zustimmung. 1 6 9 Von einem solchen Vergleich ist grundsätzlich abzuraten, wenn Spätfolgen noch nicht übersehen werden können. 1 7 0 Bei der Begründung von Rentenansprüchen ist die Möglichkeit einer hinreichenden Wertsicherung zu prüfen. 1 7 1 Zu berücksichtigen ist auch eine mögliche Beschränkung der Erbenhaftung. 1 7 2 Ein Vergleichsvorschlag des Gerichts darf bei der Abwägung als gewichtiger Faktor berücksichtigt werden, er entbindet aber nicht von der Prüfungspflicht. 173 Will der Anwalt von einem mit dem Mandanten abgesprochenen Vergleich abweichen, muss er ihn zuvor ausreichend informieren. 174 d)

Fristwahrung

Die Wahrung der gesetzlichen und der richterlichen Fristen ist in allen Verfahren 4 8 5 eine der vornehmlichen Aufgaben des Rechtsanwalts. 175 Er muss insoweit grundsätzlich die übliche und bei Hinzutreten besonderer Umstände im Einzelfall eine gesteigerte Sorgfalt wahren. 1 7 6 Rechtskunde des Mandanten ist, auch im Lichte des S 254 Abs 1 BGB, ohne Einfluss. 1 7 7 In Berufungs- und Beschwerdeverfahren sind die Anforderungen gleich streng. 1 7 8 Nur in der Zeit unmittelbar nach der Wiedervereinigung waren an die im Beitrittsgebiet tätigen Rechtsanwälte verminderte Anforderungen zu stellen. 1 7 9 Überobligationsmäßige Vorsichtsmaßnahmen erhöhen die Sorgfaltspflicht nicht, 1 8 0 wohl aber verminderter Personalbestand in der Kanzlei, zB wegen Krankheit. 1 8 1 Erfolgt die Zustellung des Urteils nicht an den Rechtsanwalt selbst, muss dieser den 4 8 6 Beginn der Rechtsmittelfrist persönlich prüfen. 1 8 2 Auf Erklärungen der Partei darf er sich nicht verlassen; das gilt auch für den Rechtsmittelanwalt und den Verkehrsanwalt. 183 Dem kann indes durch eine Sachstandsanfrage beim erstinstanzlichen Gericht Genüge getan werden. 1 8 4 Von mehreren in einer (überörtlichen) Sozietät 167 BGH 1 8 . 9 . 9 7 , NJW 98 136. 168 BGH 2 0 . 3 . 6 1 , MDR 61 578; BGH 1 4 . 1 . 9 3 , NJW 93 1325; OLG Koblenz 1 9 . 1 . 8 9 , NJWR R 8 9 1479 (Unterhaltsvergleich); OLG Oldenburg 1 2 . 4 . 9 1 , NJW-RR 91 1499. 169 BGH 2 1 . 4 . 9 4 , NJW 94 2085. 170 BGH 7.12. 95, NJW-RR 96 567; OLG Köln 2 2 . 3 . 9 5 , NJW-RR 95 1529. 171 BGH 5 . 1 . 6 8 , VersR 68 450. 172 BGH 1 1 . 7 . 9 1 , NJW 91 2839 = MDR 92, 195. 173 OLG Frankfurt/Main 1 2 . 1 . 8 8 , NJW 88 3269. 174 BGH 1 4 . 1 . 9 3 , FamRZ 94 97. 175 BGH 2 6 . 6 . 8 6 , NJW 8 7 1 3 4 9 (Rechtsmittelfrist); OLG Düsseldorf 1 4 . 1 1 . 9 1 , MDR 92 304 = AbwBl 92 87. 176 BGH 1 6 . 2 . 7 8 , VersR 78 523; BGH 2 . 1 2 . 8 7 , NJW-RR 88 508. 177 BGH 1 9 . 1 2 . 9 1 , MDR 92 415. 178 OLG Köln 1 . 7 . 9 1 , JurBüro 91 1393. 179 BGH 1 2 . 6 . 9 1 , FamRZ 91 1174. 180 BGH 2 2 . 3 . 1 9 9 5 , NJW 95 1682; BGH 3 0 . 4 . 9 8 , NJW 98 2676. 181 BGH 1 . 7 . 9 9 , NJW-RR 99 1664. 182 BGH 1 6 . 4 . 9 6 , NJW 96 1968. 183 BGH 2 8 . 9 . 8 9 , NJW 90 1239; BGH 2 2 . 1 1 . 9 0 , AbwBl 91 408; BGH 8 . 2 . 9 6 , NJW 96 1477. 184 BGH 8 . 2 . 9 6 , NJW 96 1477.

216

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt II. Vertragliche Pflichten des Rechtsanwalts

zusammengeschlossenen Rechtsanwälten muss derjenige die Frist überwachen, der bei dem zuständigen Gericht zugelassen ist, 1 8 5 selbst wenn ein anderes Mitglied der Sozietät die maßgebliche Vertretung der Partei wahrnimmt. 1 8 6 Durch die seit dem 1 . 1 . 2 0 0 0 geltende Fassung des § 781 ZPO ist die Wahrnehmung dieser Pflicht, da jetzt weit häufiger als früher eine Zulassung aller beteiligter Rechtsanwälte an dem betreffenden Gericht vorliegen wird, durch geeignete organisatorische Maßnahmen zu sichern. 487

Bei einer gerichtlichen Mitteilung über des Eingangsdatum einer Rechtsmittelschrift ist die Rechtzeitigkeit des Eingangs zu überprüfen. 1 8 7 Das vorläufig notierte Fristende für die Rechtsmittelbegründung muss notfalls durch Rückfragen beim Berufungsgericht bzw durch Kontrolle der Eingangsmitteilung auf seine Richtigkeit überprüft werden. 1 8 8 Bei mündlichen Mitteilungen des Gerichts über die Verlängerung der Berufungsfrist ist organisatorisch sicherzustellen, dass die Eintragung in das Fristenbuch mit der später eingehenden schriftlichen Mitteilung verglichen und ggf. korrigiert wird. 1 8 9 Bei Vorlage der Akte zur Anfertigung einer Berufungsschrift ist die Wahrung der Frist in jedem Falle und unabhängig von sonstigen organisatorischen Vorkehrungen vom Anwalt selbst zu prüfen. 1 9 0 Insbesondere müssen Fristvorlagen des Büros auf ihre Richtigkeit hin geprüft werden; wird etwa eine Akte als nicht fristgebundene Sache vorgelegt, trifft den Anwalt ein eigenes Verschulden, wenn er hierbei übersieht, dass es sich in Wahrheit um eine Fristsache handelt. 1 9 1 Gleiches gilt bei Vorlage einer Akte auf Vorfrist. 1 9 2 Die Führung einer einzigen Handakte für zwei Berufungssachen kann fehlerhaft sein. 1 9 3 Des Weiteren ist es regelmäßig geboten, neben dem Ende einer Rechtsmittelbegründungsfrist eine Vorfrist von etwa einer Woche zu notieren, damit eine hinreichende Bearbeitungszeit bleibt. 1 9 4 Das gilt selbst dann, wenn der Korrespondenzanwalt die Rechtsmittelbegründung fertigen muss. 1 9 5 Dennoch ist der Anwalt berechtigt, die Akte in das hierfür vorgesehene Fach zurückzulegen und den letzten Tag der Frist abzuwarten. 1 9 6 Die Aktenvorlage am Vorfristtag verpflichtet nicht zu einer sofortigen Prüfung der (Rechtsmittelbegründungs-)Frist. 1 9 7 Es reicht die Vornahme am nächsten Tage aus. 1 9 8

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Das Empfangsbekenntnis über eine Urteilszustellung darf erst unterschrieben werden, wenn der Anwalt sich vergewissert hat, dass das betreffende Schriftstück tatsächlich beigefügt war, 1 9 9 wenn die Rechtsmittelfrist in den Handakten fest185 BGH 10.7.97, NJW 97 3177 = VersR97 1552. 186 BGH 24. 3.94, NJW 94 1878. 187 BGH 13. 5.92, NJW 92 2098; BGH 9.12.93, NJW 94 458. 188 BGH 6.10.93, FamRZ 94 437. 189 BGH 24.4.97, NJW 97 1860 = VersR 97 1118. 190 BGH 14.1.97, NJW 97 1310 = VersR 97 598. 191 BGH 3.11.97, NJW 98 460; BGH 10.2.99, RuS 99 307. 192 BGH 17. 6.99, NJW 99 2680. 193 BGH 14.1.99, VersR 99 1387. 194 BGH 6. 7.94, NJW 94 2551 = MDR 94 1047; BGH 9.6. 94, NJW 94 2831 = VersR 95 72. 195 BGH 23.1. 97, NJW-RR 97 824. 196 BGH 27. 5. 97, NJW 97 2825 = VersR 97 1252. 197 BGH 9. 3. 99, NJW 99 2048 = VersR 99 866 = RuS 99 351. 198 BGH 5.10.99, NJW 2000 365. 199 BGH 21.3. 2000, NJW 2000 2112.

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gehalten und die Frist im Fristenkalender vermerkt worden ist. 2 0 0 Für die Terminsladung gilt dieses strenge Erfordernis demgegenüber nicht; hier reicht die allgemeine Weisung an das Büropersonal, den Termin im Kalender einzutragen. 2 0 1 Ungewöhnliche Ereignisse, wie etwa ein Verkehrsunfall auf dem Weg zum Gericht, brauchen nicht in die Planung der gebotenen organisatorischen Maßnahmen einbezogen zu werden. 2 0 2 Es reicht allerdings aus, wenn der Rechtsanwalt eine Berufungsfrist anhand der Handakten prüft, selbst wenn die Originalakten sich in seinem Büro befinden. Die Anweisung an eine geschulte und zuverlässige Bürokraft, alleine die Berufungsfrist und nicht zusätzlich den Tag der Zustellung des Urteils zu notieren, genügt ebenfalls dem Sorgfaltserfordernis. 203 Generell ist eine End- und Ausgangskontrolle vorzunehmen, die sicherstellt, dass 4 8 9 fristwahrende Schriftsätze tatsächlich gefertigt und - an die richtige Anschrift 2 0 4 abgesandt werden. 2 0 5 Diese Kontrolle darf sich nicht in der Prüfung erschöpfen, ob der Postkorb geleert ist; erforderlich ist vielmehr eine gezielte Kontrolle der Fristsachen, 2 0 6 wozu neben der ordnungsgemäßen Führung eines Fristenkalenders auch die am Abend eines jeden Arbeitstages vorzunehmende Prüfung gehört, ob die fristgebundenen Sachen tatsächlich erledigt 2 0 7 und des Weiteren, dass die Fristen alsbald nach Eingang fristbegründender Schriftstücke eingetragen worden sind. 2 0 8 Es steht dem Anwalt allerdings frei, ob er die Prüfung zentral oder dezentral organisiert. 2 0 9 Bei mündlich erteilten Sofortanweisungen an das Personal muss die Ausführung geprüft werden. 2 1 0 Verwendet der Anwalt einen EDV-gestützten Fristkalender, sind die Anforderungen an die Überprüfungssicherheit nicht geringer als bei anderen Arten der Kalenderführung. 2 1 1 Der fehlerfreie Programmablauf muss, zB durch Ausdrucke, überprüft werden. 2 1 2 Sachen, die vor Fristablauf (versehentlich) als erledigt gekennzeichnet wurden, müssen bei Fristablauf noch im Kalender erscheinen. 2 1 3 Die zusätzliche Führung eines schriftlichen Fristenkalenders ist daneben aber nicht erforderlich, wenn für den Störfall die unverzügliche Behebung durch eine geeignete Servicefirma gewährleistet ist. 2 1 4 Als erledigt dürfen Fristsachen erst vermerkt werden, wenn die Wahrung der Frist sichergestellt

200 BGH 26.3.96, NJW 96 1900. 201 BGH 16.7.98, NJW 98 3125. 202 BGH 23.4.98, NJW 98 2677 = VersR 99 379. 203 BGH 22.1.97, VersR 97 598. 204 BGH 18.4.2000, NJW 2000 2511. 205 BGH 28.9.89, NJW 90 1239 (insbesondere bei Unterbrechung des Verfahrens); BGH 21.3.90, NJW 90 2126; BGH 28.11.90, NJW 91 1178; BGH 18.10.93, NJW 93 3333. 206 BGH 22.9.92, VersR 93 207. 207 BGH 26.2.96, NJW 96 1540. 208 BGH 13.6.96, NJW 96 2514. 209 BGH 27.9.94, NJW 94 3235. 210 OLG Köln 13.12.94, JMB1NW 95, 63. 211 BGH 12.10.98, NJW 99 582. 212 BGH 23.3.95, NJW 95 1756; BGH 20.2.97, NJW-RR 97 698. 213 BGH 11.10.2000, NJW 01 76. 214 BGH 10.10.96, NJW 97 327. 215 BGH 9.9.97, NJW 97 3446.

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Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt II. Vertragliche Pflichten des Rechtsanwalts Die Verwendung von Klebezetteln auf dem Aktendeckel einer Fristsache kann unzulänglich sein. 2 1 6 Wenn die notwendige Zuverlässigkeit gesichert ist, darf der Anwalt fristgebundene Schriftsätze nahe der Ausgangstüre der Kanzlei ablegen, damit sie dort von einem Kanzleiangestellten zur Post mitgenommen werden. 2 1 7 Auf die Einhaltung einer generellen Anordnung, ausgehende Schriftsätze darauf zu überprüfen, ob sie unterschrieben sind, darf der Anwalt sich grundsätzlich verlassen. 218 An Darlegung und Glaubhaftmachung der Ausgangskontrolle werden im Wiedereinsetzungsverfahren hohe Anforderungen gestellt. 2 1 9 Sind Anhaltspunkte für den Ablauf der absoluten Berufungsfrist vorhanden und kann es hierauf ankommen, muss diese Frist ebenfalls überwacht werden. 2 2 0 Auf die Wahrung der üblichen Postlaufzeiten darf der Anwalt sich, und durfte er sich nach dem Stand des Jahres 1992 auch in den neuen Ländern, 2 2 1 grundsätzlich verlassen; anderes gilt nur bei konkreten Anhaltspunkten für Störungen. 2 2 2 Kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht, etwa bei der Unterbrechung der Verjährung oder beim Widerruf eines Vergleichs, ist im Vertrauen auf die Wahrung der üblichen Laufzeiten Zurückhaltung geboten; im Zweifelsfall muss der Anwalt den Schriftsatz unmittelbar zum Gerichtsbriefkasten befördern (lassen). 223

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Bei Übermittlung eines fristwahrenden Schriftsatzes per Telefax muss der Rechtsanwalt prüfen oder durch geeignetes Personal prüfen lassen, ob der Schriftsatz vom Sendegerät vollständig eingelesen wird, 2 2 4 dafür sorgen, dass ein Sendebericht erstellt und auf Übermittlungsstörungen überprüft wird 2 2 5 sowie sicherstellen (lassen), dass die zutreffende Empfängernummer gewählt wird; 2 2 6 andernfalls kommt bei unvollständiger Übermittlung des Schriftsatzes, die durch einen technischen Defekt bedingt ist, eine Wiedereinsetzung nicht in Betracht. 2 2 7 Die Ausgangskontrolle endet erst wenn feststeht, dass die Sendung zugegangen ist. 2 2 8 Mehrfache Fehlversuche bei der Übermittlung bieten Anlass, die Fax-Nummer des Gerichts zu überprüfen. 2 2 9 Der Sendebericht ist darauf zu kontrollieren, ob die Sendung an die richtige Empfängernummer übermittelt worden ist. 2 3 0 Da ein Schriftsatz erst dann bei Gericht eingegangen ist, wenn das Empfangsgerät ihn ausgedruckt hat, 2 3 1 muss zur Fristwahrung vor 24.00 Uhr grundsätzlich ein ge216 BGH 17.12.98, NJW 99 1336. 217 BGH 15.2. 95, NJW-RR 95 824. 218 BVerfG 27. 9.95, NJW 96 309; BGH 6.12.95, NJW 96 998. 219 BGH 26.9.94, NJW 94 3171. 220 BGH 6.12. 88, NJW 89 1156; BGH 28.10. 93, NJW 94 459. 221 BGH 22.4.93, DtZ 93 283. 222 BVerfG 15. 5.95, NJW 95 2546; zB Poststreik, BGH 9.12.92, NJW 93 1332; BGH 25.1.93, NJW 93 1333; BGH 15.4.99, NJW 99 2118; kein Anlass zu Zweifeln sieben Tage nach Ende von Streikmaßnahmen: BVerfG 11.6.93, NJW 94 244. 223 OLG Hamm 24.8.93, MDR 94 309 = AnwBl 94 142. 224 OLG Naumburg 28.6.93, NJW 93 2543. 225 BGH 24.3.93, NJW 93 1655; BGH 10.1.2000, NJW 2000 1043. 226 BGH 3.12.96, NJW 97 948 = VersR 97 468. 227 OVG Koblenz 21.12.93, NJW 94 1815. 228 BGH 19.11. 97, NJW 98 907. 229 BGH 3.11.98, NJW 99 583. 230 BayObLG 13.10.94, NJW 95 668. 231 BGH 4.5.94, NJW 94 2097; zur Wiedereinsetzung bei nicht erkennbarer elektronischer

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Rechtsanwalt, Patentanwalt 2. Einzelne Pflichten

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wisser zeitlicher Abstand eingehalten werden. Eine Störung im Empfangsgerät sowie der Übermittlungsleitungen darf indes einer Wiedereinsetzung nicht entgegenstehen. 232 Gleiches gilt für den Rechtsmittelauftrag des erstinstanzlichen Bevollmächtigten 4 9 2 an den beim OLG zugelassenen Anwalt. 233 Darüber hinaus muss der erstinstanzliche Anwalt sich grundsätzlich vergewissern, dass der beauftragte Anwalt den Auftrag innerhalb der Rechtsmittelfrist annimmt; anders ist es nur dann, wenn mit dem Rechtsmittelanwalt im Einzelfall oder allgemein abgesprochen ist, dass dieser entsprechende Aufträge generell annimmt und ausführt. 234 Das ausgehende Schreiben muss auf Diktat- oder Übertragungsfehler hin untersucht werden. 235 Die für eine fristgerechte Rechtsmitteleinlegung erforderlichen Daten müssen übermittelt werden. 236 Der erstinstanzliche Rechtsanwalt hat bei Beauftragung eines Rechtsmittelan- 4 9 3 waits die Fristwahrung grundsätzlich selbst zu kontrollieren, es sei denn, mit letzterem bestehe eine allgemeine Absprache dahin, dass er entsprechende Aufträge generell annimmt, prüft und ausführt. 237 Der Rechtsmittelanwalt darf auf eine die Fristen betreffende Auskunft des erstinstanzlichen Bevollmächtigten nicht ohne weiteres vertrauen. 238 Bei Entgegennahme eines Rechtsmittelauftrags über Autotelefon muss ggf auf dem gleichen Wege unverzüglich die Frage der Fristwahrung mit dem Büro geklärt werden. 239 Die Büroorganisation muss den strengen Anforderungen der Fristwahrung genü- 4 9 4 gen. 2 4 0 Die Gewohnheit eines Rechtsanwalts, über das gebotene Maß hinaus weitere Vorkehrungen zu treffen, führt indes nicht zu einer Verschärfung der Sorgfaltspflicht. 241 Die Übertragung von Aufgaben an einen angestellten Rechtsanwalt 242 oder an zuverlässiges Büropersonal 2 4 3 ist zulässig, Letzteres allerdings nur, soweit Zwischenspeicherung im Empfangsgerät bis nach 24.00 Uhr VGH Mannheim 2 . 1 2 . 9 3 , NJW 94 538 gegen OLG Köln 6 . 6 . 8 8 , NJW 89 594. 232 BVerfG 1 . 8 . 9 6 , NJW 96 2857. 233 BGH 1 6 . 9 . 9 3 , NJW 93 3140. 234 BGH 1 9 . 9 . 9 4 , NJW 94 3101; BGH 8 . 1 1 . 9 9 , NJW 2000 815. 235 BGH 7 . 1 2 . 9 5 , NJW 96 853. 236 BGH 4 . 4 . 2 0 0 0 , NJW 2000 3071. 237 BGH 11.7.88, NJW 88 3020; BGH 2 6 . 1 1 . 9 2 , NJW 92 697 (bei Abwickler generelle Prüfungspflicht). 238 BGH 2 6 . 1 1 . 8 6 , NJW 87 1334. 239 BGH 2 . 2 . 9 4 , VersR 94 1324. 240 BGH 2 1 . 1 0 . 8 7 , NJW 88 568 (auch Rechtsmittelbegründungsfrist zu notieren); BGH 2 8 . 1 0 . 8 7 , NJW 88 211 (Unterzeichnung eines fristwahrenden Schriftsatzes durch nicht postulationsfähigen Rechtsanwalt); BGH 2 1 . 6 . 8 8 , NJW 88 2804 (Übermittlungsfehler auf dem Weg zum Fristenbuchführer); BGH 8 . 1 1 . 8 8 , NJW 89 1157 = MDR 89 245 (Abwesenheit des Fristenbuchführers); BGH 2 2 . 1 1 . 9 0 , AbwBl 92 36; BGH 1 0 . 1 0 . 9 1 , MDR 92 304 = AbwBl 92 272 (Anweisungen an Büropersonal); OLG Köln 6 . 6 . 8 8 , NJW 89 594 (Überwachung eines TelefaxGerätes); OLG München 2 . 5 . 8 9 , NJW 90 191 (Fristenkalender in EDV). 241 BGH 1 9 . 1 2 . 9 1 , NJW 92 1047. 242 BGH 2 6 . 6 . 7 9 , VersR 79 960. 243 BGH 6 . 1 0 . 8 7 , NJW 88 1853 (mündliche Anweisung an zuverlässige Bürokraft ausreichend); BGH 13.1.88, NJW 88 2045 (Erledigung einfacher mechanischer Hilfstätigkeiten durch weniger qualifizierte Bürokraft); BGH 2 3 . 1 1 . 8 8 , NJW 89 589 = MDR 89 348 (Unterschriftkontrolle); BGH 2 1 . 1 2 . 8 8 , NJW 8 9 1 1 5 8 (vergessener Schriftsatz); BGH 2 7 . 1 1 . 9 0 , NJW 9 1 1 1 7 9 (keine Erledigungskontrolle erforderlich); BGH 3 . 7 . 9 2 (MDR 92 1003 (Posttransport zum

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Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt II. Vertragliche Pflichten des Rechtsanwalts

nicht Rechtsfragen für die Ermittlung des Fristendes bedeutsam sind. 244 Auf die Zuverlässigkeit einer Bürokraft, die sich als verlässlich erwiesen hat, darf der Anwalt bei Einzelweisungen grundsätzlich vertrauen. 245 Die Anweisung, einen fristwahrenden Schriftsatz erst nach mehreren Tagen zur Post zu geben, macht indes zusätzliche Kontrollen erforderlich, da die Gefahr, dass der Schriftsatz in Vergessenheit gerät, sich durch die verstreichende Zeit erhöht. 246 Für Urlaubs- und Krankheitsfälle ist Vorsorge zu treffen. 247 Mit der ausgehenden Post dürfen auch zuverlässige und geschulte Auszubildende betraut werden, 248 ohne dass es besonderer Hinweise auf die Bedeutung von Fristen bedürfte, 249 nicht hingegen unerfahrene Mitarbeiter. 250 Von einer der Fristwahrung dienenden Kanzleiorganisation darf im Einzelfall abgewichen werden, wenn der Anwalt durch klare Anweisungen an eine zuverlässige Bürokraft den fristgerechten Eingang bei Gericht sicherstellt. 251 In Fällen, in denen der Rechtsanwalt die Frist persönlich kontrollieren muss, darf die eigenverantwortliche Löschung der Frist durch Büropersonal nicht vorgesehen sein. 252

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Die zulässige Übertragung entlastet im Rahmen der zivilprozessualen Wiedereinsetzung, SS 233 ff ZPO, vom Verschuldens vorwurf. Im Anwendungsbereich des S 44 StPO reicht insoweit auch ein Verschulden des Verteidigers. 253 Die vertragliche Haftung, für Verschulden von Erfüllungsgehilfen nach § 278 Abs 1 BGB, bleibt hiervon jedoch unberührt. Dem Mandanten müssen daher neben einem denkbaren Verzögerungsschaden insbesondere die von ihm zu tragenden Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens, S 238 Abs 4 ZPO, S 473 Abs 7 StPO, ersetzt werden. Die reine Fristenkontrolle darf einer erfahrenen Bürokraft überlassen werden. 254 Bei Vorlage einer Akte im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Prozesshandlung muss indes der Rechtsanwalt trotz der Kontrolle durch Büropersonal die Fristen zusätzlich selbst prüfen. 255 Die Prüfpflicht entsteht unmittelbar mit der Aktenvorlage. 256 Sie besteht neben büroorganisatorischen Vorkehrungen auch dann, wenn besondere Umstände den Lauf der Rechtsmittelfrist beeinflussen, wie zB die Gerichtsferien oder ein laufendes Wiedereinsetzungsverfahren. 257 Briefkasten bedarf grundsätzlich keiner Kontrolle); BGH 8 . 7 . 9 2 , NJW 92 3176 (geboten ist die Verantwortlichkeit einer bestimmten Person); BGH 3 . 7 . 9 2 , NJW-RR 92 (keine Nachprüfung des Postausgangs bei zuverlässiger Bürokraft); BGH 2 8 . 1 0 . 9 3 , NJW 94 329 (Absenden von Telefax durch hinreichend geschulte und überwachte Bürokraft zulässig); OLG Bamberg 3 1 . 1 . 9 1 , NJW-RR 92 701 (keine zusätzliche Überprüfung bei Aktenvorlage). 244 BGH 5. 3.91, NJW 91 2082; BGH 3. 5. 94, NJW 94 2552. 245 BGH 13.4.97, NJW 97 1930. 246 BGH 2 7 . 1 0 . 9 8 , NJW 99 429. 247 BGH 26.8. 99, NJW 99 3783. 248 BGH 1 4 . 7 . 9 4 , NJW 94 2958. 249 BGH 2 0 . 3 . 9 7 , NJW-RR 97 951. 250 BGH 18.10.95, NJW 96 319. 251 BGH 26. 9. 95, NJW 96 130. 252 BGH 8. 2. 96, NJW 96 1349. 253 BGH 2 7 . 3 . 7 3 , NJW 73 1138; einschränkend BGH 9 . 1 2 . 9 2 , NJW 93 742. 254 BGH 23. 2. 94, NJW-RR 95 58. 255 BGH 2 6 . 6 . 8 6 , NJW 87 1349; BGH 3 . 3 . 8 8 , NJW 88 2822; BGH 17.1.89, NJW 89 1864; BGH 19.2.91, MDR 91 907; BGH 1 1 . 1 2 . 9 1 , NJW 92 841; BGH 11.2.92, NJW 92 1632; BGH 2 5 . 5 . 9 4 , VersR 95 69. 256 BGH 1 1 . 1 2 . 9 1 , MDR 92 304. 257 BGH 5 . 3 . 9 1 , MDR 91 906.

Vierter Teil

Rechtsanwalt, Patentanwalt 2. Einzelne Pflichten

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Eine Notfrist darf bei Übermittlung fristwahrender Schriftsätze durch Telefax im Fristkalender erst nach Kontrolle des Sendeberichts gelöscht werden.258 Die Löschung ist zulässig, wenn der fristgebundene Schriftsatz in einem Umschlag zum Postversand oder zur Übergabe bei Gericht bereitgelegt wurde. 259 e)

Weitere Anforderungen an den Rechtsanwalt und zulässige Vorgehensweisen in alphabetischer Anordnung Vor dem Abschluss eines Abfindungsvergleichs ist insbesondere das hiervon 496 nicht abgedeckte Risiko einer Verschlimmerung abzuwägen.260 Vorbehaltene künftige Ansprüche sind sicher gegen Verjährung zu schützen. 261 Der Abwickler einer Kanzlei muss den Umfang seiner Anwaltsbefugnisse kennen. 262 Bei Schriftsätzen ist auf die richtige Adressierung zu achten, 263 die zumindest durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherzustellen ist. 264 Eine aussichtsreiche unselbständige Anschlussberufung muss, falls noch zulässig, durch Rücknahme der Berufung zu Fall gebracht werden.265 Hinweis auf sachgerechten Beitritt im Kindschaftsanfechtungsverfahren.266 Den Berufungsanwalt trifft grundsätzlich keine Nebenpflicht, über die Durchführung des Berufungsverfahrens hinaus beratend tätig zu werden.267 Die Korrektur einer Berufungsbegründung darf nicht allein einer Bürokraft überlassen werden, selbst wenn diese sich als besonders zuverlässig erwiesen hat. 268 Auf eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist darf der Anwalt nur dann vertrauen, wenn die Bewilligung mit großer Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Das ist auch bei einem Erstantrag zwar grundsätzlich, aber nur dann der Fall, wenn ein Verlängerungsgrund dargelegt wird, § 519 Abs 2 S 3 ZPO; 269 dann allerdings ist die Erwartung im Regelfall berechtigt. 270 Eine hiervon abweichende rechtswidrige Praxis braucht er in seine Überlegungen grundsätzlich nicht einzubeziehen.271 Er muss jedoch mit der Möglichkeit rechnen, dass eine kürzere als die beantragte Verlängerung gewährt wird. 272

258 BGH 2 9 . 4 . 9 4 , NJW 94 1879. 259 BGH 13.10.93, NJW-RR 94 565. 260 OLG Köln 2 2 . 3 . 9 5 , VersR 95 1315. 261 OLG Hamm 1 6 . 6 . 9 8 , RuS 99 1495. 262 BGH 2 4 . 3 . 9 2 , NJW 92 2158 (irrige Annahme, zur Einlegung der Berufung befugt zu sein). 263 BGH 1 0 . 2 . 9 4 , NJW 94 1354; BGH 1 8 . 3 . 9 9 , NJW-RR 99 1006. 264 BGH 15.10.99, NJW 2000 82. 265 BGH 9 . 1 2 . 9 3 , NJW 94 737 (gegen Zulässigkeit eines Verzichts auf die Berufung nach mündlicher Verhandlung ohne Zustimmung des Gegners). 266 BGH 1 9 . 2 . 8 7 , NJW-RR 87 898. 267 OLG München 1 0 . 7 . 8 5 , NJW 86 726. 268 BGH 18.10.94, NJW 95 263. 269 BGH 7 . 1 0 . 9 2 , NJW 93 134; BGH 2 . 1 1 . 9 5 , NJW-RR 96 245. 270 BGH 2 3 . 6 . 9 4 , NJW 94 2957. 271 BGH 2 4 . 1 0 . 9 6 , NJW 97 400. 272 BGH 1 4 . 1 0 . 9 3 , NJW 94 55.

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Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt Π. Vertragliche Pflichten des Rechtsanwalts

Beim Antrag auf dritte Verlängerung besteht im Regelfall kein schützenswertes Vertrauen mehr. 273 Fehlerhaft ist die Vereinbarung eines nach dem Ablauf der Berufungsfrist liegenden Besprechungstermins mit dem Mandanten, ohne dass die Wahrung der Frist durch Wiedervorlage der Akte sichergestellt würde. 274 Einlegung einer sofortigen Beschwerde bei unrichtiger Kostenentscheidung in einem Urteil, die teilweise auf S 91a ZPO beruht 275 Überprüfung der wirksamen Bestellung 276 Überprüfung eines Beweisbeschlusses auf sachliche Richtigkeit 277 Aufnahme der beschränkten Erbenhaftung in einem Titel 278 Pflichten eines Anwalts, der angesichts des baldigen Todes des Mandanten für den Erbausschluss einer bestimmten Person sorgen soll 279 Es ist der richtige Fachausdruck zu verwenden 280 Bei einem Formmangel ist darauf zu achten, dass nicht entgegen den Interessen des Mandanten eine Heilung eintritt 281 Über die Fristen des Versicherungsrechts ist der Mandant rechtzeitig zu belehren, namentlich betr $ 7 Abs 1 Nr 1 AUB (15 Monate) 282 und S 12 Abs 3 WG. 2 8 3 Der Rechtsanwalt darf sich im Vortrag nicht auf die Mitteilung von Tatsachen beschränken. Vielmehr muss er auch auf rechtliche Aspekte des Falles hinweisen und insbesondere Irrtümern des Gerichts entgegenwirken. 284 Er haftet in solchen Fällen nur in dem Umfang, in dem er durch sachgerechtes Handeln den Fehler hätte verhindern können. 285 Der Rechtsansicht des Gerichts muss er indes letztlich Rechnung tragen, auch wenn er sich durch die einschlägige Literatur in seiner Auffassung bestätigt sieht. 286 Eine Klage- oder Berufungsrücknahme ohne vorherigen Versuch, das Gericht von der Richtigkeit des eigenen Standpunktes zu überzeugen, stellt eine Pflichtverletzung dar. 287 Der Rat zur Klagerücknahme muss unbeachtet bleiben, wenn er sich als zweifelhaft erweist.288 Es besteht die Pflicht zu kostensparender Prozessführung. 2 8 9 273 274 275 276 277 278 279 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289

BGH 4.7.96, NJW 96 3155. OLG Düsseldorf 14.11.91, JurBüro 92 121. LG Kiel 28.4.92, RuS 92 380. OLG München 1.4.87, MDR 87 590. BGH 24.3. 88, WM 88 987. BGH 2.7.92, NJW 92 2694. BGH 13.7.94, NJW 95 51. BGH 4.6.96, VersR 96 1499 (Rücktritt/Kündigung). OLG Brandenburg 10.10.95, VersR 96 1020. LG Göttingen 25.11.93, VersR 95 299. BGH 17.11.94, NJW-RR 95 252. BGH 4.6.96, NJW 96 2648. BGH 21.9.95, VersR 96 = WM 96 35; BGH 10.10.96, VersR 97 358. BGH 25.6.74, NJW 74 1865; BGH 15.12.94, NJW 95 1419. OLG Köln 3.3.95, VersR 95 1313. OLG Köln 3.3.95, NJW-RR 95 1401. OLG Düsseldorf 31.3.92, MDR 92 1005.

Vierter Teil

Rechtsanwalt, Patentanwalt 2. Einzelne Pflichten

Bei einer arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzklage ist zu prüfen, ob nicht der angegriffenen Kündigung eine weitere, ebenfalls anzugreifende Kündigung vorausgegangen ist. 290 Der Mandant ist auf die Möglichkeit einer Auflösung nach S 9 Abs 1 KSchG hinzuweisen. 291 Bei der Kündigung eines Mietvertrages sind die hohen Anforderungen an den notwendigen Inhalt des Kündigungsschreibens zu beachten. 292 Die Mandatsniederlegung darf grundsätzlich durch formloses Schreiben mitgeteilt werden. 293 Im Mietprozess (Räumung) muss ein Antrag auf Bewilligung einer Räumungsfrist nach § 721 ZPO gestellt werden. 294 Den Rechtsanwalt trifft eine Pflicht zur moderaten Prozessführung; im Falle der Verletzung haftet er für den hieraus entstehenden Schaden.295 Bei Beendigung des Mandats können den Rechtsanwalt nachvertragliche Pflichten treffen, drohenden Schaden von dem Mandanten abzuwenden. Wird indes das Mandat zu einem Zeitpunkt beendet, in welchem dem Mandanten keine Nachteile drohen, braucht er ihm keine Ratschläge für die künftige Sachbearbeitung zu erteilen. 296 Bei mehreren namensgleichen Parteien muss im Fristenkalender für eine hinreichende Unterscheidung gesorgt werden; eine Verletzung dieser Pflicht ist Organisationsmangel. 297 Ordnungsgemäße Parteibezeichnung in der Klageschrift.298 Die Frage, ob eine rechtswidrige Behördenpraxis ausgenutzt werden darf oder muss, ist allenfalls nach den jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls zu beantworten. 299 Der Rechtsanwalt darf einen Prozess aufgrund Prorogation vor dem Amtsgericht führen, auch wenn das Landgericht zuständig ist. 300 Auf die (unrichtige) Rechtsmittelbelehrung eines Fachsenats beim OLG darf ein Rechtsanwalt sich grundsätzlich verlassen.301 Prüfung, ob das angefochtene Urteil in der Rechtsmittelschrift richtig bezeichnet ist, durch den Rechtsanwalt selbst; 302 auch der Einsatz eines speziell

290 BGH 1 1 . 2 . 9 9 . NJW 9 9 1391 = VersR 99 1417. 291 OLG Bamberg 1 8 . 7 . 8 8 , NJW-RR 89 223. 292 OLG Köln 2 9 . 6 . 9 3 , NJW-RR 94 27. 293 BGH 1 0 . 9 . 9 8 , NJW 98 3783. 294 OLG H a m m 2 5 . 1 0 . 9 4 , NJW-RR 95 526. 295 OLG Köln 2 2 . 1 1 . 9 4 , VersR 95 1098 = NJW-RR 9 6 698 (Verhalten im arbeitsgerichtlichen Verfahren). 296 BGH 2 4 . 1 0 . 9 6 , NJW 9 7 254 = VersR 97 487. 297 BGH 2 2 . 6 . 9 5 , NJW 95 2562. 298 OLG Düsseldorf 1 1 . 6 . 8 7 , NJW 87 2523. 299 Näher vgl Ganter Der Ersatz des entgangenen „rechtswidrigen" Vorteils in der Berufsh a f t u n g rechtlicher u n d steuerlicher Berater, NJW 96 1310. 300 OLG H a m m 2 5 . 4 . 9 1 , NJW-RR 91 1498. 301 BGH 2 3 . 9 . 9 3 , NJW 93 3206. 302 BGH 1 2 . 5 . 8 9 , NJW 89 2396.

223

224

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt II. Vertragliche Pflichten des Rechtsanwalts

für die Rechtsmitteleinlegung erarbeiteten Computerprogramms entbindet nicht von dieser Pflicht. 303 Das Bestehen einer Rechtsschutzversicherung ist aus eigener Initiative zu klären. 304 Bevor er dem Mandanten zum Rücktritt von einem Vertrag rät, muss der Anwalt prüfen, ob nicht die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen dem Mandanten einen größeren Vorteil bringt. 305 Veranlassung des Mandanten zur Schadensminderung. 306 Aufklärung einer Scheidungsmandantin über Weiterversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung.307 Im Scheidungsverbundverfahren ist der Mandant daraufhinzuweisen, dass eine vom Arbeitgeber gezahlte Abfindung nicht nur beim Unterhalt, sondern auch beim Zugewinnausgleich berücksichtigt wird. 308 Bei Vorliegen einer Schiedsabrede ist eine Belehrung über die Risiken erforderlich, die sich hieraus für die Durchführung eines Rechtsstreits ergeben können. 309 Rückforderung von Sicherheiten bei Fortfall des Sicherungszwecks.310 Der Klient ist auch über Sicherungsmaßnahmen gegen die Vereitelung von Ansprüchen zu belehren. 311 Bei einer Sicherungsvollstreckung ist die mangelnde Insolvenzfestigkeit, § 7 III GesO, zu berücksichtigen.312 Übernimmt ein Rechtsanwalt nach dem Tode eines Sozius dessen Mandat, muss er ohne besonderen Anlass die Handakten nicht auf eventuelle Versäumnisse hin durchsehen. 313 Im Strafverfahren ist insbesondere zu beachten, dass der Rechtsanwalt für die Geltendmachung eines Anspruchs nach dem StrEG eine besondere Vollmacht benötigt, dass ein zivilrechtlicher Vergleich ohne besondere Regelung nicht die Kosten eines parallelen Privatklageverfahrens erfasst und dass auch bei einer Verfahrenseinstellung vorher geklärt werden muss, ob die Voraussetzungen einer Verurteilung überhaupt gegeben sind. 314 Belehrung über die Wirkungen der Streitverkündung, namentlich im Hinblick auf die Verjährung. 315

303 304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 314 315

BGH 2 0 . 2 . 9 5 , NJW 95 1499. LG Tübingen 2 5 . 7 . 9 4 , VersR 9 6 854. BGH 2 0 . 1 0 . 9 4 , NJW 95 449 = VersR 95 212. BGH 3 0 . 1 0 . 8 4 , NJW 86 182. OLG H a m m 1 8 . 2 . 8 8 , NJW 88 2383. OLG Köln 1 3 . 1 2 . 9 6 , VersR 97 697. BGH 2 9 . 3 . 9 0 , NJW 90 2127. BGH 2 2 . 3 . 9 0 , NJW 90 2128. OLG H a m m 2 7 . 1 1 . 9 1 , NJW-RR 92 1410. BGH 6 . 7 . 2 0 0 0 , NJW Ol 673. BGH 4 . 2 . 8 8 , NJW 88 1973. Schlee AbwBl 8 6 31. OLG Karlsruhe 1 7 . 1 0 . 8 5 , NJW 87 331.

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt 2. Einzelne Pflichten

Bei unklarer Rechtslage (zB in der Frage der Verjährung) muss der Rechtsanwalt eine seinem Mandanten ungünstige Entscheidung des Gerichts bedenken und geeignete Maßnahmen treffen, um Nachteile von ihm abzuwenden. 316 Einem Anwalt muss die Telefax-Nr des Gerichts, bei dem er zugelassen ist, auch dann bekannt sein, wenn sie aus amtlichen Verzeichnissen noch nicht zu ersehen ist; 317 des Weiteren muss er dafür Sorge tragen, dass ihm die TelefaxNummern der für die Einreichung fristwahrender Schriftsätze in Betracht kommenden Gerichte vorliegen.318 Das Sendeprotokoll ist darauf hin zu überprüfen, ob die Zahl der übermittelten Seiten mit derjenigen des Originals übereinstimmt. 319 Der Anwalt darf sich jedoch auf zuverlässiges Büropersonal verlassen.320 Auf einen neuen, nunmehr für ein bestimmtes Gericht alleine bestehenden Telefax-Anschluss muss das Kanzleipersonal hingewiesen werden. 321 Wird ein Anwalt beim Vertrieb von Time-Sharing-Rechten als Treuhänder der Erwerber tätig, muss er es offenbaren, wenn er gleichzeitig Geschäftsführer der Betreibergesellschaft ist. 322 Vor Erhebung einer Unterhaltsklage ist im Hinblick auf S 323 ZPO zu prüfen, ob nicht bereits ein Titel vorliegt; die rechtsfehlerhafte Ablehnung des Gerichts, die Leistungsklage in eine Abänderungsklage umzudeuten, steht der Schadensersatzpflicht des Anwalts nicht entgegen. 323 Individualisierbare Unterschrift, 324 Blankounterschrift für bestimmenden Schriftsatz nur im Ausnahmefall zulässig.325 Ein Anwalt muss die Klage im Urkundenprozess in Erwägung ziehen, wenn ein besonderes Interesse des Mandanten an der beschleunigten Erlangung eines Titels ersichtlich ist. 326 Der vom Mandanten verlangte Widerruf eines Vergleichs muss unverzüglich und beweisbar erklärt werden. 327 Ist nach dem Sachverhalt die Verjährung eingetreten, muss der Anwalt hierauf eindeutig hinweisen und eine verspätete Klageerhebung unterbinden. 328 Auf die Gefahr drohender Verjährung muss der Rechtsanwalt auch nach Beendigung des Mandats jedenfalls dann hinweisen, wenn er sie zumindest mitverursacht hat. 329 316 317 318 319 320 321 322 323 324 eines 325 326 327 328 329

BGH 17.6.93, NJW 93 2797. BGH 26. 5.94, NJW 94 2300. BGH 6.3.95, NJW 95 1431. BGH 13.6.96, NJW 96 2513. BGH 23.3.95, NJW 95 2105. BGH 24.3.94, NJW 94 1660. OLG Düsseldorf 14.11.96, NJW 97 529. BGH 2.4.98, NJW 98 2048 = VersR 98 1278. BFH 16.1.86, NJW 87 343; BGH 9.11.88, NJW 89 588; BGH 18.1.96, NJW 96 997 (Teil Doppelnamens reicht grds aus). OLG München 6.8.87, NJW 89 1166. BGH 9.6.94, NJW 94 3295, 3297. BGH 1.12.94, NJW 95 521 = VersR 95 297. OLG Köln 25.3.94, NJW-RR 94 957 = OLGR 94 144. BGH 28.11.96, NJW 97 1302.

225

226

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt Π. Vertragliche Pflichten des Rechtsanwalts

Der Verkehrsanwalt ist zur Überwachung des Prozessbevollmächtigten nicht verpflichtet, er muss jedoch bei Entgegennahme oder Weiterleitung von Schriftstücken auf die Beseitigung von Fehlern hinwirken. 330 Im Rahmen der Vermögensverwaltung muss der Anwalt sich fachkundigen Rates versichern, wenn er sich in einem für ihn fremden Fachgebiet bewegt. 331 Bei der Regelung des Versorgungsausgleichs ist eine denkbare Vereinbarung nach S 1587ο BGB zu erwägen. 332 Durch geeignete organisatorische Maßnahme ist für den Fall der Verhinderung von vornherein für geeignete Vertretung zu sorgen. 333 Vorlage der Vollmachtsurkunde bei einseitigem Rechtsgeschäft, wegen § 174 S 1 BGB. 3 3 4 Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist sorgfältig zu prüfen, 335 im Falle einer Änderung der Gerichtsorganisation muss die neue Lage unverzüglich geklärt werden. 336 Auf die Frage, ob eine Frist bei sofortiger Weiterleitung des Schriftsatzes vom unzuständigen an das zuständige Gericht hätte gewahrt werden können, kommt es nicht an. 3 3 7 All dies gilt auch bei einer grundlegenden Neuorganisation der Gerichtsbarkeit (neue Länder); auf die (fehlerhafte) fernmündliche Auskunft eines Mitarbeiters des Gerichts darf ein Anwalt sich nicht verlassen, 338 erst recht dann nicht, wenn sie Unsicherheit erkennen lässt. 339 Ist unklar, ob eine GmbH ihren Geschäftssitz bereits aufgegeben hat, muss eine fristwahrende Zustellung an die GmbH und deren Geschäftsführer veranlasst werden. 340 Einen Auftrag zur Durchführung einer Zwangsvollstreckung muss der Anwalt grundsätzlich alsbald ausführen. 341 Hierbei ist insbesondere darauf zu achten, dass die Verjährung von gepfändeten Ansprüchen unterbrochen wird. Ein Widerspruch des zu vollstreckenden Titels zur materiellen Rechtslage steht der Pflicht zu Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen für sich gesehen nicht entgegen; anders ist die Lage nur, wenn der Schuldner sich mit Erfolg auf § 826 BGB berufen kann. 3 4 2

330 OLG Köln 2 1 . 1 0 . 9 3 , VersR 94 1300. 331 BGH 1 7 . 3 . 9 3 , NJW-RR 93 849: Bauarbeiten. 332 OLG Hamm 3 . 3 . 9 3 , FamRZ 9 4 376. 333 KG 2 0 . 9 . 1 9 9 4 , NJW 95 1434. 334 BGH 1 0 . 2 . 9 4 , NJW 94 1472. 335 BGH 8 . 1 0 . 8 6 , NJW-RR 87 319 (Verwechslung der beiden Münchner Landgerichte). 336 BayVerfGH 1 0 . 1 2 . 9 3 , NJW 94 1857. 337 BGH 1 5 . 1 1 . 7 8 , NJW 79 876; offen gelassen in BGH 2 2 . 1 0 . 8 6 , NJW 87 440. 338 BGH 4 . 1 0 . 9 3 , MDR 94 304; BGH 16.6.94, NJW 94 2299 (betr Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist). 339 BGH 2 6 . 5 . 9 4 , VersR 95 71. 340 OLG Hamburg 2 8 . 1 . 9 2 , NJW-RR 93 1449. 341 OLG Köln 4 . 1 1 . 8 5 , OLGZ 96 237. 342 BGH 2 1 . 9 . 9 5 , NJW 96 48 = VersR 96 190.

Vierter Teil

f)

Rechtsanwalt, Patentanwalt 1. Grundlagen

227

Weisungen des Mandanten

Nach SS 675, 665 BGB ist der Rechtsanwalt in den Grenzen des $ 43a BRAO wei- 4 9 7 sungsgebunden. Er darf allerdings Weisungen des Mandanten nicht blindlings befolgen, sondern muss deren Sinn selbständig prüfen und ggf auf Bedenken hinweisen. 343 Das gilt insbesondere dann, wenn er ungewöhnliche Maßnahmen ergreifen soll. 3 4 4 Sachwidriges, aber weisungsgemäßes Vorgehen ist nur dann keine Pflichtverlet- 4 9 8 zung, wenn dem Mandanten zuvor hiervon eindeutig abgeraten wurde. 345 Soweit keine Weisungen erteilt werden, darf der Rechtsanwalt den Auftrag aus eigener Entschließung erledigen. 346 Der Pflichtverteidiger ist nicht weisungsgebunden. 347

499

III. Haftung 1.

Grundlagen

a)

Vertragliche Haftung

Im Rahmen des Vertrags haftet der Rechtsanwalt bei Schlechterfüllung nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung 3 4 8 für alle Schäden, deren Verhinderung in den Schutzbereich der ihm jeweils obliegenden Pflichten einbezogen ist. 3 4 9 Maßgeblich für den Umfang der den Anwalt treffenden Pflichten ist mithin der vertraglich übernommene Aufgabenkreis. 350

500

Für Verschulden beim Vertragsschluss muss der Rechtsanwalt nach den Regeln der 5 0 1 cic einstehen. 351 Bedeutung hat diese Haftungsgrundlage im Verhältnis des Rechtsanwalts zum Mandanten zB im Falle der Beiordnung vor Abschluss des Mandatsvertrages. 352 Die mit $ 633 BGB deckungsgleiche Regelung des S 44 BRAO stellt einen gesetzlichen Spezialfall der cic dar. 3 5 3 Wird ein Rechtsanwalt bei der Anbahnung von Geschäftsbeziehungen auf der Seite 5 0 2 eines Vertragspartners tätig, ohne dessen Vertreter oder selbst Vertragspartner zu sein, haftet er - als „Sachwalter" - dem anderen Verhandlungspartner für Bestand und Erfüllung des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts, wenn er in dieser Hinsicht besonderes persönliches Vertrauen für sich in Anspruch nimmt; das gilt namentlich für Prospektangaben. 354 Er ist allerdings nicht Prospektverantwortli343 BGH 2 0 . 3 . 8 4 , NJW 85 42 = VersR 84 658; BGH 3 0 . 1 0 . 8 4 , VersR 85 83. 344 BGH 2 8 . 5 . 9 1 , NJW 91 2280 (Klage beim unzuständigen Gericht, mehrfache Rechtshängigkeit eines Anspruchs. 345 BGH 1 7 . 4 . 8 6 , BGHZ 97 372, 376. 346 BGH 1 0 . 6 . 8 0 , VersR 80 925. 347 Hamm Notwendige Verteidigung des behinderten Beschuldigten, NJW 88 1820 mwN. 348 BGH 1 7 . 1 2 . 8 7 , NJW 88 1079; allgem RGRK/Aöf $ 276, Rn 115 ff. 349 BGH 2 0 . 1 0 . 9 4 , NJW 95 449 = BB 95 276; BGH 2 6 . 6 . 9 7 , NJW 97 2946 = VersR 97 1489. 350 BGH 2 6 . 1 . 9 5 , NJW 95 958. 351 Vgl RGRK/Aiff $ 276, Rn 96 ff. 352 BGH 2 2 . 6 . 5 9 , NJW 59 1732; BGH 1.3.73, NJW 73 757; vgl Rn 448 ff. 353 Hartstang S 515. 354 BGH 2 1 . 1 1 . 8 3 , NJW 84 865; BGH 1 1 . 7 . 8 8 , NJW 89 293; BGH 1 7 . 5 . 9 0 , NJW 91 32.

228

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt III. Haftung

eher, wenn er im Emissionsprospekt zwar als Treuhänder benannt wird, er den Prospektangaben zufolge jedoch nur die Verfügungen über das Anlegerkonto beständig und gewissenhaft zu überwachen hat. 503 Im Falle der nach § 81 ZPO zulässigen Substitution haftet jeder der beteiligten Rechtsanwälte für seinen Aufgabenbereich; bei nicht erlaubter Substitution haftet der Hauptbevollmächtigte für Fehler des Unterbevollmächtigten nach § 278 Abs 1 BGB.355 Der amtlich bestellte Vertreter, $ 53 BRAGO, haftet nach den für die persönliche Haftung des Vertreters geltenden Grundsätzen.356 504 Erfüllungsort für vertragliche Ersatzansprüche ist regelmäßig der Ort der Kanzlei. 357 b)

Deliktische Haftung

505 Eine eigenständige praktische Bedeutung hat die deliktische Haftung im Verhältnis des Rechtsanwalts zum Gegner des Mandanten oder sonstigen Dritten, 358 insbesondere im Verfahren der Zwangsvollstreckung, da der, etwa wegen Erfüllung der titulierten Forderung, sachlich nicht gerechtfertigte vollstreckungsmäßige Eingriff in fremdes Eigentum grundsätzlich eine Eigentumsverletzung im Sinne des $ 823 BGB darstellt.359 Im Weiteren sind jedoch zwei Fälle voneinander zu unterscheiden. 506 Soweit lediglich der Vollstreckungsschuldner geschädigt ist, fehlt es in Anbetracht der verfahrensrechtlichen Legalität des Vollstreckungsantrags und der dem Schuldner zu Gebote stehenden Rechtsbehelfe bei schuldlosem oder nur leicht fahrlässigem, mithin subjektiv redlichem Verhalten des Anwalts an der Rechtswidrigkeit; eine Pflicht zur Leistung von Schadensersatz entsteht demzufolge nicht.360 Anderes gilt nur für Vorsatz und für grobe Fahrlässigkeit, wenn etwa bei der Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen der naheliegende Hinweis auf eine zwischenzeitliche Erfüllung übergangen wird. 361 507 Ist indes der Geschädigte, zB der Dritteigentümer einer gepfändeten Sache, nicht Beteiligter des Vollstreckungsverfahrens, genießt er den uneingeschränkten Schutz des Deliktsrechts, dh ihm steht auch bei leicht fahrlässigem Handeln des Rechtsanwalts ein Schadensersatzanspruch zu. 362 508 Die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung stellt einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar; schuldhaftes Handeln ist nur dann zu verneinen, wenn der Rechtsanwalt die Rechtslage gewissenhaft geprüft hat und aufgrund dessen zu der Überzeugung gelangt ist, das Schutzrecht des Mandanten sei rechtsbeständig.363 355 Vgl Vollkommer Rn 317 f. 356 OLG Frankfurt/Main 10.4.86, NJW 86 3091; allgem BGH 23.10.85, NJW 86 586; RGRK/ Steffen $ 164, Rn4. 357 BayObLG 25.9.92, MDR 93 179. 358 Verneinend für unterlassene Abwehr einer Teilungsversteigerung OLG Düsseldorf 15.2.90, M D R 91 56. 359 BGH 7.3.72, NJW 72 1048; BGH 12.5.92, NJW 92 2014 (Sicherungseigentum). 360 BGH 3.10.61, NJW 61 2254; BGH 23. 5.85, NJW 85 1959; eingehend RGRK/Steffen vor § 823, Rn 53, mwBsp. 361 BGH 13.3. 79, BGHZ 74 9 = NJW 79 1351. 362 BGH 12.5.92, NJW 92 2014. 363 BGH 11.12.73, BGHZ 62 29.

Vierter Teil

Rechtsanwalt, Patentanwalt 3. Verschulden

Daneben kommt unter den näheren gesetzlichen Voraussetzungen eine Haftung nach $ 826 BGB in Betracht. 3 6 4 c)

511

Rechtswidrigkeit (Weisungen)

Eine Weisung des Mandanten lässt bei objektiv sachwidrigem Handeln diesem gegenüber die Pflichtwidrigkeit und damit die Haftung dann entfallen, wenn eine angemessene Belehrung über die Risiken des betr Vorgehens erfolgt ist. 3 6 7 Die deliktische Haftung gegenüber Dritten entfällt aufgrund einer Weisung des Mandanten dann, wenn der Rechtsanwalt im Rahmen des Mandatsvertrages rechtlich gehindert war, sich anders zu verhalten. 368 3.

510

Anwaltsnotar

Verletzt ein Anwaltsnotar sowohl anwaltliche als auch Notarspflichten, haftet er dem Geschädigten nach $ 19 Abs 1 S 2, 3 BNotO auch insoweit als Notar, als Ansprüche aufgrund der Anwaltshaftung bestehen. 3 6 6 2.

509

Pflichtverteidiger

Das Verhältnis des Mandanten zum Pflichtverteidiger ist ein gesetzliches SchuldVerhältnis, aus dem indes die selben vertraglichen Haftungsgrundsätze folgen, wie sie auch bei Abschluss eines Vertrages eingreifen. 365 Es gilt § 1833 Abs 1 BGB analog. d)

229

512

Verschulden

Für die Fahrlässigkeit gilt ein objektiver Maßstab. Abzustellen ist grundsätzlich auf 5 1 3 die übliche, von einem gewissenhaften, erfahrenen Rechtsanwalt in der gegebenen Lage zu fordernde Sorgfalt. 369 Die Pflicht zur Wahrung einer hierüber hinausreichenden, gesteigerten Sorgfalt besteht nur dann, wenn im Einzelfall die Prüfung weiterer Umstände als besonders naheliegend erscheint. 370 Der Vorwurf unzulänglicher Prüfung der Rechtslage wird nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass ein Kollegialgericht die falsche Ansicht des Rechtsanwalts teilt. 3 7 1 Verlässlich ist jedoch die Auffassung, die ein Kollegialgericht, das mit mehreren Rechtskundigen besetzt ist, in einer schwierigen Rechtsfrage nach mündlicher Verhandlung äußert. 3 7 2

514

Rät ein Berufungsgericht, gegen dessen Entscheidung ein weiteres Rechtsmittel nicht zulässig ist, zur Berufungsrücknahme und ist der Mandant hiermit einver-

515

364 BGH 1 7 . 5 . 9 0 , NJW 91 32; BGH 1 4 . 5 . 9 2 , NJW 9 2 2821 = MDR 92 942; vgl auch RGRK/ Steffen s 826, Rn 51, 64, 75 ff. 365 Borgmann/Haug Rn 43. 366 BGH 2 4 . 6 . 9 3 , NJW 93 2747. 367 BGH 1 7 . 4 . 8 6 , BGHZ 97 372, 376; vgl auch Rn 497 f. 368 BGH 7 . 3 . 7 2 , NJW 72 1048 (Pfandfreigabe nur auf Weisung des Gläubigers); BGH 1 2 . 5 . 9 2 , NJW 92 2014. 369 BGH 7 . 2 . 6 7 , VersR 67 704. 370 BGH 2 . 1 2 . 8 7 , NJW-RR 88 508. 371 BGH 3 1 . 1 0 . 8 5 , NJW-RR 86 1281 = WM 86 199, 203. 372 BGH 2 0 . 3 . 8 4 , VersR 84 658, 660.

230

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt ΙΠ. Haftung

standen, handelt der Rechtsanwalt nicht schuldhaft, wenn er den Rat befolgt. 373 Ebenso wenig trifft ihn ein Vorwurf, wenn er auf richterlichen Hinweis eine Berufung beim falschen Gericht einlegt, 374 wenn er wegen der Bescheidung eines Antrags auf Verlängerung der Berufungsfrist nicht nachfragt, weil er aufgrund einer eingespielten Praxis mit einer Fristverlängerung rechnen kann 375 oder wenn er sich der Ansicht eines OLG anschließt, die auch von gängigen Handkommentaren vertreten wird. 376 Eine Auskunft der Geschäftsstelle über das Datum der Urteilszustellung darf in der Regel als verlässlich angesehen werden, 377 nicht hingegen die Auskunft betr eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch die Geschäftsstelle des für die Berufung nicht zuständigen Gerichtes.378 516 Krankheit kann bei plötzlichem Auftreten eine Fristversäumnis entschuldigen. 379 Bei einer anhaltenden Erkrankung oder einer infolge Arbeitsüberlastung eintretenden mangelnden Belastbarkeit muss der Rechtsanwalt jedoch für geeignete Vertretung bis hin zur Bestellung eines Vertreters nach § 53 BRAO Sorge tragen. 380 4.

Kausalität, Haftungsumfang

517 Ausgang der Kausalitätsprüfung ist die „conditio-sine-qua-non"-Formel.381 Die Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ist für einen Schaden des Mandanten kausal, wenn dessen Vermögenslage bei pflichtgemäßem Handeln günstiger gewesen wäre. 382 Dabei ist generell ein Handeln des Anwalts zugrundezulegen, welches sich im Rahmen des Gesetzes hielt; die dem Mandanten evtl günstigen Folgen von Ratschlägen gesetzwidrigen Verhaltens sind nicht berücksichtigungsfähig. 383 Der Mandant ist so zu stellen, wie er bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts gestanden hätte. Im Falle der fehlerhaften Beratung ist im Rahmen der Differenzhypothese zu prüfen, wie der Mandant sich bei vollständiger und umfassender Beratung verhalten hätte. 384 Für den Ursachenzusammenhang zwischen einem falschen Rat und einem sich hieran anschließenden Handeln des Mandanten reicht es grundsätzlich aus, dass die Entscheidung des Mandanten als vertretbare Reaktion auf den Rat des Anwalts anzusehen ist. 385 Vertretbare, auf einem eigenen selbständigen Willensakt beruhende Handlungen des Mandanten lösen den Zurechnungszusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Anwalts und dem Schaden nicht auf. 386

373 OLG Köln 28.11.88, NJW 89 1159. 374 BGH 8.2.89, NJW-RR 89 825. 375 BGH 7.5.91, NJW 91 2080. 376 BGH 18.10.84, NJW 85 495. 377 BGH 29.5.74, VersR 74 1001; BVerfG 25.11.94, NJW 95 711. 378 BGH 16.6.94, NJW 94 2299. 379 BGH 11.3.87, VersR 87 785. 380 BGH 23.11.95, NJW 96 997. 381 BGH 24.10.85, BGHZ 96 157, 170ff; allgem vgl RGRK/Steffen § 823, Rn 74ff. 382 BGH 17.3.88, NJW 88 2880 = AbwBl 88 640 (folgenlose unrichtige Beratung); BGH 24.3.88, NJW 88 3013 (Kausalität bei verlorenem Rechtsstreit). 383 OLG Frankfurt/Main 27.2.97, VersR 98 1280. 384 BGH 17.12.97, NJW 98 1860 (1863). 385 BGH 10.2.94, NJW 94 1472. 386 BGH 26.6.97, NJW 97 2946.

Vierter Teil Rcchtsanwalt, Patentanwalt 4. Kausalität, Haftungsumfang

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Handeln mehrere von dem Mandanten beauftragte Rechtsanwälte, zB im Instan- 518 zenzug, neben- oder nacheinander pflichtwidrig, besteht Gesamtkausalität. 387 Schließt der Mandant aufgrund fehlerhafter Beratung einen ihm ungünstigen notariellen Vertrag, entfällt die adäquate Kausalität nicht deshalb, weil der Notar den ihm erkennbaren Fehler nicht berichtigt hat; der Schaden liegt in diesem Falle auch nicht außerhalb des Schutzbereichs der Beratungspflicht.388 Der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens, mithin der Einwand, der Schaden hätte durch ein anderweitiges, rechtmäßiges ebenfalls herbeigeführt werden können,389 greift durch, soweit dies mit dem Schutzzweck der verletzten Pflicht vereinbar ist.390 Zurechenbar ist dem Anwalt auch eine Fehlentscheidung des Gerichts, wenn er ihr 519 durch sachgerechtes Handeln hätte entgegenwirken können. 391 Beruht die Entscheidung auch auf fehlerhaften Erwägungen, so bleibt der Ursachenzusammenhang jedenfalls dann unberührt, wenn der Rechtsanwalt die falsche Entscheidung durch sachgerechtes Vorgehens insgesamt hätte verhindern können. 392 Ergeht wegen fehlerhaften Prozessverhaltens eine für den Mandanten ungünstige gerichtliche Entscheidung, tritt ein Schaden regelmäßig erst dann ein, wenn feststeht, dass die Entscheidung in einem weiteren Rechtszug nicht mehr korrigiert werden kann.393 Solange die sich aus dem Vorprozess ergebenden Folgen noch in der Schwebe sind, ist der Ersatzanspruch gegen den Rechtsanwalt nicht fällig; die gegen ihn gerichtete Klage muss als derzeit unbegründet abgewiesen werden. 394 Bei der Frage nach dem hypothetischen Verlauf eines infolge Anwaltsverschuldens verlorenen Prozesses kommt es im Rahmen der aufgrund des § 287 ZPO 395 zu treffenden Feststellungen zum Schadensumfang grundsätzlich darauf an, wie die Sache nach damaliger Sachlage hätte entschieden werden müssen,396 bzw welche Beweisanordnungen objektiv geboten waren. 397 Eine tatsächlich ergangene Fehlentscheidung bleibt insoweit außer Betracht.398 Maßgeblich ist die materielle Rechtslage, nicht ein vorübergehender Vorteil, den eine Partei aufgrund prozessualer Vorschriften für sich verbuchen konnte; mithin muss ein Zeuge des Gegners im Regressverfahren auch dann vernommen werden, wenn seine Vernehmung im Inzidentverfahren, etwa aufgrund des § 296 Abs 1 ZPO, nicht in Betracht gekommen wäre; auch der damalige Prozessgegner kann als Zeuge vernommen werden. 399 Grundsätzlich bleibt es bei den für den Vorprozess geltenden Regeln der Darle387 BGH 25.6.74, NJW 74 1865; BGH 24.3.88, NJW 88 3013. 388 BGH 10.5.90, NJW 90 2882; BGH 26.6.97, NJW 97 2946. 389 BGH 24.10.95, NJW 96 311. 390 BGH 24.10.85, BGHZ 96 157, 170 ff; BGH 12.5.92, NJW 92 2014, 2016; allgem BGH 25.11.92, NJW 93 520 mwN. 391 BGH 21.9.95, NJW 96 48 - VersR 96 190. 392 BGH 21.9.2000, NJW 2000 3560. 393 BGH 9.7.92, NJW 92 2828. 394 OLG Köln 26.8.96, VersR 97 619 (Abschluss eines möglicherweise prozessual unwirksamen Vergleichs). 395 BGH 18.11.99, NJW 2000 730, 732. 396 BGH 9.12.93, NJW 94 737; BGH 20.1.94, NJW 94 1211; BGH 21.9.95, NJW 96 48 = VersR 96 190; BGH 9.12.99, NJW 2000 1263 (1266). 397 BGH 13.6.96, NJW 96 2501 = VersR 96 1503. 398 OLG Koblenz 25.6.98, VersR 99 1419. 399 BGH 30.10.84, VersR 85 83; BGH 2.7.87, NJW 87 3255; BGH 24.3.88, NJW 88 3013.

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Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt III. Haftung

gungs- und Beweislast. 4 0 0 Der Rechtsanwalt kann sich indes nach § 138IV ZPO mit Nichtwissen erklären, auch wenn im Vorprozess dieser Einwand dem Gegner versagt gewesen wäre. 4 0 1 Bestand seinerzeit eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung, bleibt diese für den Regressstreit maßgeblich, weil das damals mit der Sache befasste Gericht, wenngleich es de iure nicht gebunden war, diese Rechtsprechung aller Erfahrung nach seinem Urteil als richtunggebend zugrundegelegt hätte. 4 0 2 Das Gericht hat über den Schaden auch dann auf der Grundlage des $ 287 ZPO zu entscheiden, wenn im Ausgangsprozess der Amtsermittlungsgrundsatz galt. Mithin bleibt es generell dem pflichtgemäßen Ermessen des Richters im Regressstreit überlassen, ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme durchzuführen ist oder von Amts wegen ein Sachverständigengutachten eingeholt werden muss. 4 0 3 520

Die hypothetische Ermessensentscheidung einer Behörde ist demgegenüber tatsächlich aufzuklären. 404 Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Sachverhalt bei pflichtgemäßer Ermessensentscheidung nur eine einzige Beurteilung zuließ (Ermessensreduzierung auf Null); in diesem Fall muss darauf abgestellt werden, wie die Behörde hätte entscheiden müssen, da davon auszugehen ist, dass sie sich pflichtgemäß verhalten hätte. 405

5 2 1 Der vorprozessuale Anwaltsfehler ist für den in einer Fehlentscheidung des Gerichts liegenden Schaden nicht kausal, wenn das Urteil auf einer unrichtigen Beurteilung der Sachlage beruht und der Beratungsfehler bei richtiger Beurteilung folgenlos geblieben wäre. 4 0 6 Eine Unterbrechung des Ursachenzusammenhangs kann eintreten, wenn der Mandant selbst in ungewöhnlicher Weise und unsachgemäß in das Geschehen eingreift und damit für den Schaden eine weitere Ursache setzt. 4 0 7 Andererseits ist ein Fehler des im Verfahren des höheren Rechtszuges tätigen Anwalts grundsätzlich nicht geeignet, den Ursachenzusammenhang zwischen einem Fehler des erstinstanzlichen Anwalts und dem hierdurch erlittenen Nachteil des Mandanten zu unterbrechen, weil es sich im Regelfall nicht um einen insoweit allein zu beachtenden - ungewöhnlichen oder gänzlich unsachgemäßen Eingriff in das Geschehen handeln wird. 4 0 8 5 2 2 Als Schadensersatz ist die Differenz zwischen der tatsächlichen und der bei pflichtgemäßem Handeln gegebenen, hypothetischen Vermögenslage abzugleichen. 4 0 9 Danach hat der Rechtsanwalt nur solche Nachteile zu ersetzen, zu deren Abwen4 0 0 BGH 10. 5 . 9 4 , NJW 9 4 2419. 4 0 1 OLG Düsseldorf 1 2 . 1 1 . 9 9 , NJW-RR 2 0 0 0 4 1 0 . 4 0 2 Offen gelassen von BGH 1 5 . 1 . 8 1 , BGHZ 79 223, 226; für Steuerberaterhaftung bejaht in BGH 2 8 . 9 . 2 0 0 0 , NJW Ol 146. 4 0 3 BGH 1 3 . 6 . 9 6 , NJW 96 2501 = VersR96 1503. 4 0 4 BGH 1 5 . 1 . 81, BGHZ 79 223, 226; BGH 3. 6 . 9 3 , NJW 93 2799, 2801. 4 0 5 BGH 2 3 . 1 1 . 9 5 , NJW 9 6 842 = VersR96 1018. 4 0 6 BGH 5 . 1 1 . 8 7 , NJW 88 486 = AbwBl 8 8 113. 4 0 7 BGH 5 . 1 1 . 1 9 9 2 , NJW 93 1320, 1323; BGH 1 4 . 7 . 9 4 , NJW 9 4 2822; BGH 2 0 . 1 0 . 9 4 , NJW 95 449. 4 0 8 OLG Düsseldorf 3 0 . 3 . 9 8 , VersR 9 9 620. 4 0 9 BGH 1 7 . 3 . 8 8 , NJW 8 8 2880 = AbwBl 88 6 4 0 (folgenlose unrichtige Beratung); BGH 2 4 . 3 . 8 8 , NJW 8 8 3013 (Kausalität bei verlorenem Rechtsstreit); BGH 5 . 1 1 . 1 9 9 2 , NJW 93 1320, 1322

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt 4. Kausalität, Haftungsumfang

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dung die verletzte Vertragspflicht übernommen worden war.410 Vorteile, die der Mandant infolge des Anwaltsfehlers erwirbt, sind bei der Schadensberechnung in Ansatz zu bringen.411 Hat etwa der Haftpflichtversicherer des Mandanten für die infolge des Fehlers von diesem zu erbringende Leistung Deckungsschutz gewährt, entfällt der Schaden.412 Ist es infolge Anwaltsfehlers dem Mandanten nicht zumutbar, einen Anspruch gegen einen Dritten selbst weiterzuverfolgen, muss er ihn gegen Leistung von Schadensersatz gemäß § 255 BGB an den Anwalt abtreten. 413 Hat der Rechtsanwalt es schuldhaft versäumt, gegen einen Schuldner, der späterer 523 Erkenntnis nach zahlungsunfähig ist, einen Titel zu erwirken, ist die Pflicht festzustellen, binnen 30 Jahren Schadensersatz zu leisten, sobald der Mandant die Realisierbarkeit der Forderung nachweist.414 Letzteres ist bei einer natürlichen Person aufgrund der Lebenserfahrung regelmäßig möglich, da spätere Solvenz in dem genannten Zeitraum nicht fernliegt. Bei einer zahlungsunfähigen juristischen Person ist die Wiedererlangung wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit demgegenüber nach menschlichem Ermessen im Regelfall ausgeschlossen, so dass in Bezug auf die Forderung ein Schaden eher zu verneinen ist. Ein Zahlungsanspruch des Mandanten auf Leistung von Schadensersatz besteht für die Dauer der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners demgegenüber nicht.415 Ist im Haftpflichtprozess die Schadensfrage vom Ausgang eines anderen Rechtsstreits, dem Inzidenzprozess, abhängig, kann der Gläubiger des Ersatzanspruchs nicht auf dessen Ausgang verwiesen werden. Vielmehr muss das Gericht prüfen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden wäre. Widersprüchlichen Entscheidungen kann durch Streitverkündung vorgebeugt werden.416 Die Pflicht zur Ersatzleistung für eine verloren gegangene Mängelbeseitungsklage umfasst auch die Zahlung eines Vorschusses auf die Beseitigungskosten.417 Führt der Rechtsanwalt einen (zB wegen Verjährung) aussichtslosen Rechtsstreit, 524 sind dem hierüber nicht hinreichend belehrten Mandanten die Kosten zu ersetzen.418 Nach Auffassung des OLG Köln kann der Anwalt sich nicht mit dem Einwand verteidigen, der Rechtsstreit wäre auch bei pflichtgemäßem Handeln verloren gegangen.419 Dem ist nur insoweit zu folgen, als er den Verlust bei sorgfältigem Handeln hätte vermeiden können. Bei vorwerfbar falscher Kostenschätzung beschränkt sich die Haftung auf die vermeidbaren Mehrkosten.420 Die im Falle zutreffender Belehrung hypothetisch angefallenen Gebühren nach S 20 Abs 1 oder S 118 BRAGO sind bei der Schadensberechnung in Abzug zu bringen, da der Mandant andernfalls günstiger stünde, als wenn ihm richtiger Rat erteilt worden wäre. Da die genannten Regelungen lediglich 410 BGH 17.6.93, NJW 93 2797, 2799. 411 OLG Koblenz 15.11.85, MDR 86 1025 (Vorteile aus einem im Rechtsstreit geschlossenen Vergleich); OLG Karlsruhe 15.5.90, NJW 90 2132 (Kostenhaftung). 412 OLG Düsseldorf 27.2.98, NJW-RR 98 964. 413 BGH 8.7.93, NJW 93 2676. 414 OLG Frankfurt/Main 6.7.88, MDR 89 257. 415 OLG Hamm 9.5.95, NJW-RR 96 505. 416 BGH 6. 7.2000, NJW Ol 673. 417 KG 11.1.94, VersR 94 600. 418 OLG Hamm 5.3.81, VersR 81 936; OLG Köln 29.6.93, NJW-RR 94 27. 419 OLG Köln 29.6.93, NJW-RR 94 27. 420 OLG Karlsruhe 15.5.90, NJW 90 2132.

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Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt III. Haftung einen Gebührensatzrahmen vorsehen, innerhalb dessen der Rechtsanwalt die Gebühr nach § 12 Abs 1 BRAGO selbst bestimmt, muss im Streitfalle das Gericht auf der Grundlage des $ 287 Abs 1 ZPO klären, welche Gebühr nach billigem Ermessen hätte verlangt werden können.

525

Bei einem infolge Anwaltsverschuldens (zB nicht heilbarer Fristversäumnis) verlorengegangenen Prozess besteht der Schaden des Mandanten grundsätzlich auch im Honoraranspruch des Rechtsanwalts, da andernfalls der Gegner hierfür hätte aufkommen müssen; seiner Geltendmachung steht daher der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. 4 2 1

526

Bei Fehlen einer hypothetischen Erstattungspflicht kann der Rechtsanwalt demgegenüber den Honoraranspruch gegen den Schadensersatzanspruch aufrechnen.422 Im Einzelfall ist der Anwalt verpflichtet, zur Schadensabwendung honorarfreie Mehrarbeit zu leisten. 4 2 3 Die Haftung umfasst auch den entgangenen Gewinn, dessen Umfang nach S 2 5 2 S 2 BGB, $ 2 8 7 1 ZPO zu ermitteln ist. 4 2 4

527

Für ein Mitverschulden des Mandanten kommt es auf die Frage an, ob nach dem Inhalt des Anwaltsvertrages die Verhütung des entstandenen Schadens auch ihm selbst oder alleine dem Anwalt oblag. 4 2 5 Bei unzulänglicher Information des Rechtsanwalts kann das darin liegende Mitverschulden des Mandanten nach § 2 5 4 Abs 1 B G B zu berücksichtigen sein. 4 2 6 Unter besonderen Umständen ist der Mandant sogar verpflichtet, den Lauf einer Rechtsmittelfrist selbst zu überprüfen. 4 2 7 Einen Vertragsentwurf muss der Mandant zumindest selbst lesen. 4 2 8 Die rechtliche Bearbeitung des Falles obliegt indes grundsätzlich alleine dem Anwalt, so dass ein Mitverschulden des Mandanten insoweit kaum in Betracht k o m m t . 4 2 9 Das gilt selbst dann, wenn der Mandant ebenfalls Jurist ist. 4 3 0 Fehlerhaftes Verhalten bei der Schadensabwendung oder -minderung eines später in der Sache tätig werdenden Anwaltes braucht sich der Mandant im Verhältnis zu seinem früheren Anwalt grundsätzlich nicht als Mitverschulden anrechnen zu lassen. 4 3 1 Entsprechend $ 278 Abs 1 BGB findet eine Verschuldensanrechnung jedoch statt, wenn den Mandanten die Obliegenheit trifft, Schaden aus der Pflichtverletzung des ersten Anwalts zu vermeiden und der zweite Anwalt gerade damit betraut ist, Fehler des früheren Anwalts zu prüfen, und jener hierbei selbst seine Vertragspflichten verletzt. 4 3 2 Fehlerhaftes Verhalten eines Rechtsanwalts ist dem 421 BGH 24.3.88, NJW 88 3013. 422 Rinsche Haftung, 1253. 423 BGH 10.2.94, MDR 94 837; BGH 21.9.2000, NJW 2000 3560. 424 BGH 27.11.97, NJW 98 900 = VersR 98 497. 425 BGH 5.11.92, NJW 93 1320, 1323. 426 BGH 28.9.82, VersR 83 34; BGH 21.4.94, NJW 94 2293 (2295, falsche Information über Zustellung); BGH 11.2.99, NJW 99 1391 = VersR 99 1417. 427 BGH 27.9.90, NJW-RR 92 97. 428 OLG Hamm 24.11.93, NJW-RR 95 1267. 429 BGH 17.6.93, NJW 93 2797, 2799. 430 BGH 28.11.96, NJW 97 1302. 431 BGH 18.3.93, NJW 93 1779; OLG Düsseldorf 30.3.98, VersR 99 620. 432 BGH 15.12.93, MDR 94 457 = NJW 94 1211; BGH 14.7.94, NJW 94 2822, 2824.

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt 6. Der sekundäre Schadensersatzanspruch

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Mandanten des Weiteren im Rahmen der schadensbegründenden Kausalität dann zuzurechnen, wenn diesen Rechtsanwalt die vertragliche Pflicht trifft, einen weiteren Rechtsanwalt des Mandanten über den Sachverhalt zu unterrichten und er hierbei seine Pflichten verletzt. 4 3 3 Außerdem ist das Fehlverhalten des neuen Anwalts als Unterbrechung des Kausalzusammenhangs beachtlich, wenn es einen ungewöhnlichen Eingriff in das Geschehen darstellt und hierdurch eine neue, selbständige Ursache für den Schadenseintritt setzt. 4 3 4 Unterlässt der Mandant bei verzögerlicher Ausführung eines (Vollstreckungs-) Auftrages die Kündigung des Vertrages, liegt hierin grundsätzlich kein Mitverschulden. 4 3 5 5.

Sozietät

Abweichend von § 425 Abs 2 BGB haften bei Vorliegen eines Vertrags mit einer Sozietät gemäß § 51a II BRAO alle Mitglieder als Gesamtschuldner, was sich auch vor Einfügung der Regelung durch Gesetz vom 2 . 9 . 1 9 9 4 bei sachgerechter Auslegung aus dem Inhalt des Mandatsvertrages ergab. 4 3 6 Entsprechendes gilt grds für die Sozietät aus Rechtsanwalt und/oder Steuerberater bzw Wirtschaftsprüfer, wenn nicht die vertraglichen Pflichten, 4 3 7 etwa wegen § 1 RBerG, nur einen von ihnen treffen, und für die Schein-Sozietät. 4 3 8 Die Sozietät muss nach Maßgabe anwaltlicher Sorgfaltsmaßstäbe auch für das Verschulden desjenigen Sozius einstehen, der im Rahmen der Mandatswahrnehmung nur mit untergeordneten, normalerweise Hilfspersonen übertragenen Aufgaben betraut wird. 4 3 9 Die einmal begründete vertragliche Einstandspflicht der Sozien erlischt nicht bereits dadurch, dass im Laufe eines Gerichtsverfahrens die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines der Rechtsanwälte beantragt wird. 4 4 0

S28

Der angestellte Anwalt einer Sozietät haftet dem Mandanten, der den Vertrag mit den Mitgliedern der Sozietät geschlossen hat, grundsätzlich nicht. 4 4 1 6.

Der sekundäre Schadensersatzanspruch

Der Rechtsanwalt muss im Rahmen des bestehenden Mandatsverhältnisses sein eigenes Verhalten überprüfen und den Mandanten bei begründetem Anlass auf eine von ihm oder seinem Sozius begangene Pflichtwidrigkeit so eindeutig hinweisen, dass der Mandant in der Lage ist, den sich hieraus ergebenden - primären -

433 BGH 13.3.97, NJW 97 2168 = VersR 97 974. 434 Vergleichbar BGH 5.11.1992, NJW 93 1320, 1323; BGH 14.7.94, NJW 94 2822; BGH 20.10.94, NJW 95 449. 435 OLG Köln 4.11.85, OLGZ 86 237. 436 BGH 10.3.88, WM 88 986; zum Vertragsschluss bei Sozietät vgl auch Rn452ff. 437 BGH 21.4.82, NJW 82 1866; BGH 16.12.99, NJW 2000 1333; Schmidt Sozienhaftung bei einer aus Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern bestehenden Kanzlei, NJW 01 1911. 438 OLG Karlsruhe 3.4.86, NJW-RR 87 867. 439 BGH 19.1.95, NJW 95 1841. 440 OLG Köln 3.3.93, FamRZ 94 385. 441 KG 18.6.93, MDR 94 100.

529

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Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt III. Haftung

Schadensersatzanspruch geltend zu machen. 442 Die Hinweispflicht umfasst auch eine verständliche Belehrung über die kurze Verjährungsfrist des § 51b BRAO.443 530 Den Anlass können zB die Übersendung eines Einspruchsbescheids oder eines Urteils 444 sowie ein von der höheren Instanz erlassenes Urteil bilden, aus dem die Schadensursächlichkeit einer Pflichtverletzung ersichtlich ist, 445 des Weiteren das Verhalten des Prozessgegners, der sich den Anwaltsfehler zunutze macht, 446 eine Klageerweiterung, aufgrund derer die Sach- und Rechtslage erneut gewürdigt werden muss, 447 eine Klage des Vertragspartners des Mandanten, für den der Rechtsanwalt den streitigen Vertrag entworfen hatte, 448 eine Reaktion des Gegners, die sich auf das betreffende Verhalten des Anwalts bezieht, 449 ein späterer Auftrag des Mandanten, einen zuvor entworfenen Vertrag wieder rückgängig zu machen 4S0 oder sonstige Erkenntnisse, die Zweifel an der Richtigkeit des bisherigen Vorgehens hervorrufen müssen. 451 Allein die ursprüngliche, den Primäranspruch begründende Pflichtwidrigkeit löst die Hinweispflicht für sich gesehen nicht aus. 452 Die Belehrungspflicht ist auch insoweit gegeben, als der Rechtsanwalt sich über eine hinreichende Information des Mandanten im Unklaren ist. 453 Der Hinweis muss so rechtzeitig erfolgen, dass der Mandant ohne Zeitdruck den Anspruch prüfen und rechtzeitig vor Ablauf der Verjährung geltend machen kann. 454 Wird indes das Mandat nach Eintritt eines Anlasses zur Überprüfung beendet, muss der Hinweis im Rahmen der Abwicklung des Mandats erteilt werden. 455 531 Eine Hinweispflicht entsteht nicht, wenn der Mandant gerade wegen eines möglichen Regressanspruchs für den früheren Anwalt erkennbar anderweit anwaltlich beraten wird oder auf sonstige Weise Kenntnis von dem Anwaltsfehler erhält; sie kann jedoch auch in diesem Falle hinsichtlich der kurzen Verjährungsfrist des § 5 lb BRAO fortbestehen. 456 Voraussetzung für den Fortfall der Hinweispflicht ist ein ausreichender Schutz des Mandanten durch den neuen Anwalt gerade im Hinblick auf die Wahrung seiner Rechte gegenüber dem früheren Anwalt vor Ablauf der Verjährung seiner Ersatzansprüche.457 Die bloße Fortsetzung des Mandats durch einen neuen Rechtsanwalt, namentlich im Rechtsmittelzug, entbindet den ursprünglichen Anwalt nicht von seinen Hinweispflichten. 458

442 BGH 443 BGH 444 BGH 445 BGH 446 BGH 447 BGH 448 BGH 449 BGH 450 BGH 451 BGH 452 BGH 453 BGH 454 BGH sub III 2a. 455 BGH 456 BGH 457 BGH 458 BGH

23. 5.85, NJW 85 2250; BGH 25. 3. 87, NJW 87 3136, 3138. 27.1.2000, NJW 2000 1267 = VersR 01 716. 14.12.2000, NJW Ol 826 (828). 10.10.85, NJW 86 581 = ZIP 85 1495. 11.7.85, NJW 85 2941. 14. 7.94, NJW 94 2822, 2824. 16.11.95, NJW 96 661. 2 4 . 6 . 9 3 , NJW 93 2747 (2751). 16.11.95, VersR96 852. 9 . 1 1 . 9 2 , NJW 93 199. 2 3 . 5 . 8 5 , NJW 85 2250 = VersR 85 860. 18.9.86, NJW 87 326. 14.11.91, MDR 92 193; BGH 15.4.99, NJW 99 2183, 2187 = VersR 2000, 848, jew 15.4.99, 21.9.95, 28.9.95, 15.4.99,

NJW 99 2183, 2187 = VersR 2000, 848, jew sub III 2a. NJW 96 48 = VersR 96 190; BGH 14.12.2000, NJW Ol 826 (828). NJW-RR 96 313; OLG H a m m 2 5 . 8 . 9 8 , NJW-RR 99 935. NJW 99 2183, 2188 = VersR 2000, 848, 852.

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt 6. Der sekundäre Schadensersatzanspruch

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Eigene Sachkunde des Mandanten steht der Hinweispflicht grundsätzlich nicht entgegen. Anderes gilt nur dann, wenn der Anwalt aufgrund konkreter Umstände davon ausgehen darf, dass der Mandant gerade wegen der Haftungsfrage anderweitig anwaltlich beraten wird oder sonst von dem Regressanspruch und dessen drohender Verjährung Kenntnis erlangt hat. 4 5 9 Die Beweislast für fehlende Belehrungsbedürftigkeit des Mandanten liegt beim Rechtsanwalt. 460 Ab Beendigung des Mandats entsteht grundsätzlich keine Hinweispflicht mehr. 461 Ein neues Mandatsverhältnis kann jedoch den Rechtsanwalt ebenfalls zur Belehrung über einen aus dem früheren Vertrag herzuleitenden Schadensersatzanspruch verpflichten, 462 wenn das neue Mandat den selben Gegenstand betrifft und der Anspruch bei der Übernahme noch nicht verjährt ist. 463 Ein Anlass zur Überprüfung des damaligen Verhaltens besteht nur bei innerem Zusammenhang zwischen altem und neuem Mandat. 464 Außerdem darf der Primäranspruch bei Eintritt dieses Anlasses und bei Begehung der sekundären Pflichtverletzung noch nicht verjährt sein.

532

Eine Belehrungspflicht hinsichtlich eventueller Ansprüche aus cic oder aufgrund nachvertraglichen Verschuldens besteht nicht. 4 6 5

533

Das Unterlassen des Hinweises ist nur dann nicht schuldhaft, wenn der Rechtsanwait bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt überzeugt sein durfte, dass eine Belehrung des Mandanten nicht erforderlich sei. 466

534

Ist die Verletzung der Hinweispflicht ursächlich für einen Schaden des Mandanten, steht diesem ein sekundärer Schadensersatzanspruch zu. 4 6 7 Der Schaden liegt regelmäßig in der nicht rechtzeitig unterbrochenen Verjährung des Primäranspruchs, so dass der Rechtsanwalt aufgrund seiner Ersatzpflicht die Einrede der Verjährung nach § 51b BRAO nicht erheben darf. 468 Hierin liegt die eigentliche Wirkung des Sekundäranspruchs, so dass sich dieser gegenüber dem ursprünglichen Schadensersatzanspruch als ein Hilfsrecht darstellt. 469 Eine Pfändung des Primäranspruchs erfasst demzufolge auch den Sekundäranspruch. 470

535

Der Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden ist zu verneinen, wenn der Mandant vor der Verjährung des Primäranspruchs aus anderer Quelle über seine Rechte zuverlässig informiert wird. 471 Ein nach § 254 Abs 1 BGB

536

4 5 9 BGH 15.4. 99, NJW 99 2183, 2188 = VersR 2000, 848, 852. 4 6 0 BGH 9 . 1 2 . 9 9 , NJW 2000 1263 = VersR Ol 330. 461 BGH 8 . 5 . 8 4 , NJW 84 2204 = VersR 84 663; Rinsche VersR 87 240. 4 6 2 BGH 1 0 . 1 0 . 8 5 , NJW 86 581 = ZIP 85 1495. 463 BGH 2 4 . 6 . 9 3 , NJW 93 2747,2751; BGH 2 1 . 9 . 9 5 , NJW 96 48 = VersR 96 190; OLG Hamm 2 5 . 8 . 9 8 , NJW-RR 99 935. 4 6 4 Rinsche VersR 87 240. 465 Brinker S 55. 4 6 6 BGH 18. 9 . 8 6 , NJW 87 326. 467 Zum Nachweis der Kausalität vgl Rn 550. 468 BGH 2 9 . 1 1 . 8 3 , VersR 84 162; BGH 18.9.86, NJW 87 326; BGH 1.10.87, NJW 88 265; BGH 2 1 . 9 . 9 5 , NJW 96 48 = VersR 96 190. 4 6 9 BGH 2. 7.96, NJW 96 2797. 4 7 0 BGH 2 1 . 9 . 9 5 , NJW 96 48 = VersR 96 190. 471 OLG Hamm 2 5 . 1 1 . 8 9 , VersR 81 440; zur Beweislast vgl Rn 678.

238

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt ΠΙ. Haftung

zu berücksichtigendes Mitverschulden des Mandanten ist grundsätzlich nicht anzunehmen; es kann indes darin liegen, dass er nahe liegende Hinweise auf ein Fehlverhalten des Rechtsanwalts unbeachtet lässt. 472 537 Eine Pflicht zum Hinweis auf den sekundären Schadensersatzanspruch besteht nicht, so dass ein tertiärer Ersatzanspruch oder gar eine endlose Kette solcher Ansprüche nicht entstehen können. 473 538 Auch der Sekundäranspruch unterliegt nach $ 51b BRAO der dreijährigen Verjährung. 4 7 4 Sie beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, dh im Regelfall mit der Verjährung des Primäranspruchs, wenn diese vor Beendigung des Mandats eintritt, oder mit der Beendigung des Mandats, auch wenn der Sekundäranspruch noch nicht entstanden war; maßgeblich ist alleine der frühere der beiden Zeitpunkte. 475 Ist der Sekundäranspruch im Rahmen eines neuen Mandatsverhältnisses entstanden, so ist für S 51b 2. Alt. BRAO auf dessen Ende und nicht auf das Ende des früheren Mandates abzustellen. 476 Das Ende des neuen Mandates ist auch dann maßgeblich, wenn der Primäranspruch erst nach diesem Zeitpunkt verjährt. 477 Da der Sekundäranspruch nur ein Hilfsrecht des primären Schadensersatzanspruchs ist, wird durch eine der Verjährung des Primäranspruchs dienende Handlung auch die Verjährung des Sekundäranspruchs unterbrochen. 478 7.

Haftungsbeschränkungen

539 Gemäß § 51a I BRAO kann der Ersatzanspruch des Mandanten aus fahrlässiger Vertragsverletzung durch schriftliche Vereinbarung im Einzelfall bis zur Höhe der Versicherungssumme und durch AGB für Fälle einfacher Fahrlässigkeit auf den vierfachen Betrag der Versicherungssumme beschränkt werden, sofern Versicherungsschutz besteht. Nach Maßgabe des $ 51a II BRAO kann des Weiteren die Haftung auf einzelne Mitglieder einer Sozietät beschränkt werden. Die frühere Rechtsprechung zur diesem Fragenbereich ist damit überholt. 479 8.

Verjährung

540 Der dreijährigen Verjährung nach S 51b BRAO unterliegen alle Schadensersatzansprüche des Auftraggebers, welche aufgrund einer anwaltlichen Berufsausübung aus dem Vertragsverhältnis herrühren, 480 dh die vertraglichen Pflichten des Anwalts müssen zumindest auch eine rechtliche Beratung zum Gegenstand gehabt

472 BGH 9.12.99, NJW 2000 1263; Rinsche VersR 87 241. 473 BGH 23.5.85, NJW 85 2250, 2252. 474 AUgem vgl Rn 540 ff. 475 BGH 1.10.87, NJW 88 265 und 21.1.88; WM 88 629,631; näher zur Verjährung und zur Beendigung des Mandats vgl Rn 540 ff. 476 BGH 24.6. 93, NJW 93 2747, 2751. 477 BGH 16.11.95, NJW 96 661 unter Bezugnahme auf BGH 24.6.93, NJW 93 2747, 2751. 478 BGH 2.7.96, NJW 96 2797 = VersR 97 357. 479 BGH 23. 2.1984, NJW 85 3016 = WM 84 1224; BGH 21.12. 87, BGHZ 103 316, 321, 324; BGH 9.11.89, NJW 90 761; BGH 9.7.91, WM 91 1452; BGH 5.5.92, NJW 92 2016; BGH 25.6.92, NJW 92 3037. 480 BGH 29.6.72, VersR 72 1052.

Vierter Teil

Rechtsanwalt, Patentanwalt 8. Verjährung

239

haben. 481 Wenn der Vertrag auf anderweitige Verpflichtungen gerichtet ist, reicht für die Anwendbarkeit der Norm ein innerer Zusammenhang mit rechtlicher Beratung, die nicht notwendig den überwiegenden Teil der gesamten Anwaltstätigkeit ausmachen muss. 482 Die Regelung geht § 638 Abs 1 BGB vor; 483 sie erfasst also auch werkvertragliche Gewährleistungsansprüche zB bei mangelhafter Erstellung eines Gutachtens oder eines Vertragsentwurfs 484 und gilt auch für den Anspruch aus S 44 S 2 BRAG 4 8 5 sowie Ansprüche aus Tätigkeit als Treuhandgesellschafter einer Publikumsgesellschaft. 486 Deliktische Schadensersatzansprüche verjähren nach S 852 BGB. 4 8 7 $ 852 Abs 2 BGB gilt für vertragliche Ansprüche nicht entsprechend. 488 Richten sich die Ersatzansprüche gegen die Mitglieder einer Praxisgemeinschaft aus Rechtsanwalt, Steuerberater und/oder Wirtschaftsprüfer, ist für die Verjährung diejenige Berufsordnung maßgeblich, die den Schwerpunkt der Beratungspflicht bildet. 489

541

Der Anspruch ist im Sinne des § 51b BRAO entstanden, wenn die Vermögenslage 5 4 2 des Mandanten sich verschlechtert hat. Maßgeblich für die Beantwortung dieser Frage ist die hypothetische Zulässigkeit einer Feststellungsklage; eine Bezifferung des Anspruchs muss noch nicht möglich sein. 4 9 0 Ist demgegenüber noch offen, ob ein pflichtwidriges Verhalten zu einem Schaden führen kann, wird die Verjährungsfrist nicht in Gang gesetzt. 491 Bei einem fehlerhaft erstellten Vertragsentwurf etwa entsteht der Schaden des Mandanten erst dann, wenn der Vertragsgegner auf der Grundlage der fehlerhaften Regelung Rechte geltend macht. 492 Die Verjährung eines dem Mandanten zustehenden Anspruchs ist bereits der Schaden; auf die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Anspruchsgegner kommt es nicht an. 4 9 3 Die Beendigung des Auftrags tritt, wenn nicht zB eine Kündigung oder die Niederlegung des Mandats erfolgen, mit der Erledigung der dem Rechtsanwalt obliegenden Tätigkeit ein, 4 9 4 im Falle der Prozessvertretung mit Übersendung des 4 8 1 BGH 1 . 1 2 . 9 4 , NJW 95 1025 (verneinend für Treuhandtätigkeit ohne Pflicht zu rechtlicher Beratung). 4 8 2 BGH 2 7 . 1 . 9 4 , NJW 9 4 1405 (Anlageberatung). 4 8 3 Brinker S 1 5 ; Hartstang S 677 ff; ebenso zum gleich gelagerten Fall des S 68 StBG BGH 2 6 . 5 . 82, NJW 82 2256. 4 8 4 BGH 1 6 . 1 1 . 9 5 , VersR96 852. 4 8 5 Brinker S 25. 4 8 6 BGH 9 . 1 1 . 9 2 , NJW 93 199. 4 8 7 Hartstang S 678; allgem BGH 2 4 . 5 . 7 6 , NJW 76 1505. 4 8 8 BGH 1 5 . 1 2 . 8 8 , NJW 9 0 326; BGH 2 9 . 2 . 9 6 , NJW 96 1895. 4 8 9 BGH 25. 3 . 8 7 , NJW 87 3136, 3138. 4 9 0 BGH 2 6 . 2 . 8 5 , NJW 85 1151 (Kündigung eines Vertrags); BGH 1 1 . 7 . 8 5 , NJW 8 5 2941 (Entstehung vermeidbarer Kosten); BGH 2 7 . 1 . 9 4 , NJW 9 4 1405 (Hingabe von Geld aufgrund fehlerhafter Anlageberatung); BGH 9 . 1 2 . 9 9 , NJW 2 0 0 0 1263 (versäumte Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde gem S 72a ArbGG); vgl auch Schultz Der Zeitpunkt der Schadensentstehung bei Fehlern von Anwälten und Steuerberatern, VersR 9 4 1 4 2 , zT abgelehnt von BGH 26. 5. 94, MDR 9 4 945. 4 9 1 BGH 5 . 1 1 . 9 2 , NJW 93 1320. 4 9 2 BGH 2 0 . 6 . 9 6 , NJW 9 6 2929 = VersR 97 187. 4 9 3 BGH 1 4 . 7 . 9 4 , NJW 9 4 2822; BGH 1 5 . 4 . 9 9 , NJW 9 9 2183, 2187 sub III; OLG Hamm 1 . 1 2 . 8 7 , NJW-RR 88 541; OLG Düsseldorf 9 . 3 . 8 9 , NJW-RR 8 9 927, 929. 4 9 4 BGH 2 . 7 . 7 4 , VersR 7 4 1131 (Berufungsanwalt); BGH 2 9 . 1 1 . 8 3 , VersR 8 4 162 (Über-

240

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt IV. Beweislast

Urteils, Mitteilung der Zustellung und Hinweis auf eventuelle Rechtsmittelmöglichkeiten. 495 Der Abschluss eines Vergleichs beendet das Mandatsverhältnis, wenn damit die Anwaltstätigkeit abgeschlossen ist. 496 543

Einer Erhebung der Verjährungseinrede steht der Arglisteinwand entgegen, wenn der Rechtsanwalt den Mandanten treuwidrig von der rechtzeitigen Geltendmachung des Anspruchs abgehalten hat; bloßes Verschweigen des Ersatzanspruchs reicht indes hierfür nicht aus. 497 Im Übrigen wird auf die Darlegungen zum sekundären Schadensersatzanspruch verwiesen. 498 Der Ablauf der Verjährung wird nach §§ 202 Abs 1, 205 BGB bei Abschluss eines Stillhalteabkommens gehemmt. Dieses kann auch stillschweigend geschlossen werden. Die bloße Nachricht des Rechtsanwalts an den Mandanten, er werde ein Rechtsmittel einlegen, um einen Regressanspruch abzuwenden, genügt hierfür indes nicht. 499 9.

544

Der Eintritt einer Rechtsschutzversicherung führt nicht dazu, dass im Haftungsfalle die Gebührenforderung des Rechtsanwaltes für den Mandanten keinen Schaden darstellt; der Schadensersatzanspruch geht gemäß § 67 W G auf den Rechtsschutzversicherer über, soweit er die Kosten der Rechtsverfolgung übernommen hat. 5 0 0 10.

545

Rechtsschutzversicherung

Gerichtsstand

Für Gebührenansprüche ist Erfüllungsort und damit besonderer Gerichtsstand nach § 29 ZPO der Sitz der Kanzlei. 501 Gleiches gilt für Schadensersatzansprüche. 502

IV. Beweislast 546

Für Ansprüche aus Rechtsanwaltsverträgen gilt grundsätzlich die allgemeine Beweislastregel, wonach jede Seite die ihr günstigen Umstände zu beweisen hat. 5 0 3 Die Frage, ob eine Vertragsverletzung einen Vermögensschaden hervorgerufen hat, beurteilt sich nach § 287 ZPO. 504 Hierbei kann zugunsten des Mandanten zu berücksichtigen sein, dass infolge des Anwaltsverschuldens die Sachlage unaufklärbar Sendung der Schlussrechnung); BGH 2 7 . 1 1 . 8 4 , NJW 85 1152 (Erlass des Berufungsurteils für im Berufungsverfahren tätigen erstinstanzlichen Anwalt); OLG Karlsruhe 1 7 . 1 0 . 8 5 , NJW 87 331 (Niederlegung des Mandats). 495 BGH 2 0 . 9 . 8 9 , NJW 90 189. 496 OLG Hamm 1 6 . 6 . 9 8 , RuS 99 1495. 497 BGH 1 . 1 0 . 8 7 , NJW 88 265 = WM 88 127; BGH 2 1 . 1 . 8 8 , NJW 88 2245. 498 Vgl Rn 660 ff. 499 BGH 6 . 7 . 2 0 0 0 , NJW 2000 2661. 500 OLG Köln 2 9 . 6 . 9 3 , RuS 94 220. 501 Wohl hM, vgl Zöller S 29, Rn 25 „Anwalt" LG Frankfurt, Urt ν 3 . 4 . 2 0 0 1 , 2 - 1 5 S 24410; OLG München 2 3 . 8 . 2 0 0 0 , VersR Ol 393; aA AG Spandau 2 0 . 1 . 2 0 0 0 , NJW 2000 1654; Einsiedler Der besondere Gerichtsstand nach $ 29 ZPO, NJW Ol 1549. 502 BayObLG 1 6 . 8 . 9 5 , NJW-RR 96 52. 503 Vgl auch Baumgärtel/Laumen Handbuch der Beweislast im Privatrecht, S 675, Rn 2 ff. 504 BGH 2 8 . 4 . 8 2 , NJW 83 998; BGH 5 . 1 1 . 9 2 , NJW 93 734; BGH 3 . 1 2 . 9 9 , NJW 2000 509 = VersR Ol 246; BGH 9 . 1 2 . 9 9 , NJW 2000 1263; BGH 3 0 . 3 . 2 0 0 0 , NJW 2000 2814; allgemein zur

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt IV. Beweislast

241

geworden und daher detaillierter Sachvortrag zum Schadensumfang nicht (mehr) möglich ist. 5 0 5 Es kommt jedoch nicht - etwa entsprechend den im Rahmen der Arzthaftung entwickelten Grundsätzen - zu einer Beweislastumkehr aus dem Gesichtspunkt des groben Beratungsfehlers. 5 0 6 Der Rechtsanwalt muss im Honorarstreit den Abschluss eines Vertrages beweisen, der insbesondere nicht von der Bedingung einer Kostenübernahme durch den Rechtsschutzversicherer abhängt. 5 0 7 Des Weiteren obliegt ihm die Beweislast für eine Abänderung des Auftrags. 5 0 8 Die Beweislast für Kündigungsgründe liegt beim Mandanten. 5 0 9

547

In Haftungsfällen trifft den Mandanten grundsätzlich die volle Beweislast. 5 1 0 Das gilt namentlich für den Umfang des Auftrags, 5 1 1 die Pflichtverletzung des Anwalts, 5 1 2 eine falsche Beratung, 5 1 3 das Unterlassen der gebotenen Beratung, mithin auch von negativen Tatsachen, 5 1 4 die Kausalität des Anwaltsfehlers, 5 1 5 namentlich die hypothetische Befolgung eines unterbliebenen Rates, 5 1 6 und für den Schadensumfang, 5 1 7 zB den wirtschaftlichen Wert eines infolge Anwaltsverschuldens verlorengegangenen Anspruchs. 5 1 8 Der Nachweis des Einverständnisses mit einem Vergleich obliegt dem Anwalt. 5 1 9

548

Die Beweislastregeln des Vorprozesses gelten für die Frage nach dem hypothetischen Ausgang dieses Verfahrens auch im Regressstreit. 5 2 0 Zugunsten des Mandanten greifen jedoch Beweiserleichterungen ein, die bis zur Beweislastumkehr gehen können. Das behauptete Unterlassen einer Beratung muss der Rechtsanwalt substantiiert bestreiten, regelmäßig indem er die Beratung eingehend darlegt. 5 2 1 Steht die objektive Pflichtverletzung fest, muss der Rechtsanwalt sich vom Vorwurf subjektiven Verschuldens entlasten. 5 2 2 Ist streitig, ob bei sach-

Schadensschätzung nach $ 287 ZPO Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 6. Aufl 1999, Rn380ff. 505 BGH 8.7.93, NJW 93 2676. 506 BGH 12.12.96, NJW 97 1009 (1011); zur Arzthaftung vgl Rn 370. 507 OLG Nürnberg 29.6.89, NJW-RR 89 1370. 508 BGH 9.6.94, NJW 94 3295, 3297. 509 BGH 8.10.81, NJW 82 437. 510 BGH 25.3.99, NJW 99 2437. 511 OLG München 10.7.85, NJW 86 726. 512 BGH 16.10.84, NJW 85 264 (selbst bei angeblich mündlicher Ergänzung eines unvollständigen schriftlichen Gutachtens); BGH 22.9.87, NJW 88 706; OLG Düsseldorf 6.11.75, VersR 76 892. 513 OLG München 14.7.70, VersR 71 525. 514 BGH 5.2.87, NJW 87 1322; bestätigt in BGH 9.6.94, NJW 94 3295, 3299. 515 BGH 17.3.88, NJW 88 2880; OLG Karlsruhe 19.10.77, VersR 78 852. 516 BGH 19.2.87, NJW-RR 87 898; BGH 17.12.97, NJW 98 1860 (1863). 517 BGH 1.10.87, NJW 88 200. 518 OLG Nürnberg 18.9.86, MDR 87 150. 519 OLG Oldenburg 23.1.98, VersR 99 622. 520 BGH 19.2.87, NJW-RR 87 898. 521 BGH 5.2.87, NJW 871322; BGH 2.11.95, NJW 96 522 (entspr für Notar); OLG Düsseldorf 11.7.91, OLG-Report Düsseldorf 91 7; OLG Köln 15.11.91 - 11U64/91 - . 522 BGH 11.3.86, NJW 86 2757; BGH 18.9.86, NJW 87 326.

549

242

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt IV. Beweislast

gerechter Beratung ein Vertrag bestimmten Inhalts zustande gekommen wäre, kann sich aus S 252 S 2 BGB eine Beweiserleichterung ergeben. 523 Unter dem Gesichtspunkt der Beweislast ist es für den Rechtsanwalt ratsam, die wesentlichen Ergebnisse von Besprechungen mit dem Mandanten zu dokumentieren. Das gilt insbesondere für Sachverhaltsmitteilungen und Weisungen, die von früheren abweichen, da bei fehlender Dokumentation die Beweislast hierfür beim Rechtsanwalt liegen kann. 5 2 4 5 5 0 Für die hypothetische Befolgung des zutreffenden anwaltlichen Rates durch den Mandanten spricht der Ansicht des BGH zufolge in Fällen rechtlicher Beratung eine tatsächliche Vermutung, wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und nach der Lebenserfahrung ein bestimmtes Verhalten nahe gelegen hätte, 525 so zB die Beibringung von Informationen und Unterlagen auf Wunsch des Anwalts. 526 Entsprechendes gilt für den Steuerberater. 527 Der Rechtsanwalt muss nach den für den Anscheinsbeweis geltenden Grundsätzen diese Vermutung widerlegen und Anhaltspunkte dafür vortragen und beweisen, dass der Mandant sich über einen richtigen Rat hinweggesetzt oder sich sonst atypisch verhalten hätte. 5 2 8 Des Weiteren wird in diesen Fällen vermutet, dass der Rechtsanwalt bei pflichtgemäßem Verhalten dem Mandanten die Informationen erteilt hätte, die er für geboten erachten musste. 529 Im Umfang der dem Mandanten auch in Anbetracht sachgerechter Beratung verbliebenen Sachkompetenz und Entscheidungsfreiheit treten die Umstände des Einzelfalles in den Vordergrund. 530 Kommen unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten verschiedene Entscheidungen des Mandanten in Betracht und besteht die Aufgabe des anwaltlichen Beraters lediglich darin, dem Mandanten durch die erforderlichen fachlichen Informationen eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen, finden die Regeln des Anscheinsbeweises keine Anwendung. 531 5 5 1 Liegt eine Schadensursache ausschließlich im Gefahrenbereich des Rechtsanwalts, gelten §§ 282,285 BGB analog. 532 Verzögert der Rechtsanwalt die Ausführung eines Vollstreckungsauftrags, muss er, wenn hinreichende Anhaltspunkte für den hypo-

523 BGH 1 . 1 0 . 8 7 , NJW 88 200 = MDR 88 226; allgem zu $ 252 S 2 BGB BGH 2 9 . 1 1 . 8 2 , NJW 83 758. 524 So etwa OLG Köln 2 7 . 9 . 9 5 , VersR 96 194. 525 BGH 3 0 . 9 . 9 3 , NJW 93 3259 (abweichend von BGH 2 8 . 9 . 8 2 , VersR 83 34; BGH 2 9 . 3 . 8 3 , NJW 83 1665; BGH 2 8 . 1 1 . 8 4 , VersR 85 265; BGH 5 . 1 1 . 1 9 9 2 , NJW 93 1320,1323); bekräftigt in BGH 1 0 . 2 . 9 4 , NJW 94 1472, BGH 9 . 6 . 9 4 , NJW 94 3295, 3298 und BGH 1 7 . 1 2 . 9 7 , NJW 98 1860, 1863; BGH 1 0 . 1 2 . 9 8 , VersR 99 498 = NJW-RR 99 641 = WM 99 645; bestätigend BGH 3 0 . 3 . 2 0 0 0 , NJW 2000 2814; aA für sonstige Beratungspflichten BGH 16.11.93, NJW 94 512, vgl auch Rn 600. 526 BGH 20. 6.96, NJW 96 2929 = VersR 97 187. 527 Vgl Rn 732. 528 BGH 3 0 . 9 . 9 3 , NJW 93 3259; BGH 2 0 . 1 0 . 9 4 , NJW 95 449; erneut BGH 13.11.97, NJW 98 749 = VersR98 455. 529 BGH 2 6 . 9 . 9 1 , AnwBl 92 183. 530 BGH 1 0 . 6 . 8 0 , VersR 80 925; BGH 1 0 . 5 . 9 4 , NJW 94 2541 (allgem für Verletzung von Auskunftspflichten). 531 BGH 1 0 . 1 2 . 9 8 , VersR 99 498 = NJW-RR 99 641. 532 So wohl BGH 8 . 1 0 . 8 1 , NJW 82 437.

Vierter Teil Rechtsanwalt, Patentanwalt V. Patentanwalt

243

thetischen Erfolg einer alsbald durchgeführten Vollstreckung vorhanden sind, die fehlende Kausalität seines Fehlers beweisen.533 Außerhalb des Beratungsverschuldens, etwa bei bloßer Untätigkeit eines zum Handeln verpflichteten Anwalts, bleibt es grundsätzlich bei der allgemeinen Beweislastregel (s o betr Befolgung eines hypothetischen Rates). Im Einzelfall können jedoch zugunsten des Mandanten auch hier die Grundsätze des Anscheinsbeweises eingreifen, wenn die Lebenserfahrung ein bestimmtes Verhalten bei hypothetischer Erteilung zutreffenden Rates besonders nahe legt. 534 Soweit die haftungsausfüllende Kausalität im Streit ist, findet § 287 ZPO Anwendung. Der Richter ist also insoweit bei der Feststellung des Schadens prinzipiell freier gestellt als im Übrigen. 535

V.

Patentanwalt

Da Patentanwalt und Rechtsanwalt im Wesentlichen vergleichbare Aufgaben wahr- 552 nehmen, sind die vorstehend dargestellten Grundsätze generell übertragbar. 536 Auch der Vertrag mit dem Patentanwalt ist in der Regel ein Dienstvertrag, der eine 553 Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 537 Der isolierte Rechercheauftrag ist auf eine Werkleistung gerichtet. 538 Der Umfang der den Patentanwalt treffenden Pflichten ist dem Vertrag zu entnehmen. 539 Soweit die mit § 51b BRAO übereinstimmende Verjährungsregelung des § 45b PatAO eingreift, ist S 638 BGB nicht anwendbar. 540

533 OLG Köln 4.11.85, NJW-RR 86 222 = OLGZ 86 237. 534 BGH 9.6.94, NJW 94 3295, 3298. 535 BGH 2.7.92, NJW 92 2694 (Schadensberechnung bei unterbliebenem Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung); BGH 30.11.99, VersROl 62. 536 Vgl auch OLG Karlsruhe 11.12.96, NJW-RR 97 1016. 537 BGH 8.10.69, BGHZ 52 359; OLG Düsseldorf 26.6.86, BB 87 2187. 538 OLG Karlsruhe 8.11.78, GRUR 1979 267. 539 BGH 8.10.69, BGHZ 52 359. 540 OLG Karlsruhe 8.11.78, GRUR 1979 267 (zu $ 45 PatAO aF, indes wegen inhaltlicher Identität uneingeschränkt übertragbar).

Fünfter Teil Steuerberater Schrifttum: Eckert/Böttcher Steuerberatergebührenverordnung, 2. Aufl, München 1989; Eckert Die Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche gegen Rechtsanwälte und Steuerberater, NJW 89 2081; Gehre Steuerberatungsgesetz, 4. Aufl, München 1999; Gräfe/Lenzen/Rainer Steuerberaterhaftung, 3. Aufl, Herne 1999; Graß Die zivilrechtliche Haftung des Steuerberaters für Beratungsfehler, DStR 95 819; Gounalakis Haftung des Steuerberaters, NJW 98 3593; Mittelsteiner Steuerberatungsrecht in den neuen Bundesländern, DStR 91 485; Kodewald Schadensersatzanspruch bei verdeckter Gewinnausschüttung, BB 94 2013; Späth Die zivilrechtliche Haftung des Steuerberaters, 4. Aufl, Bonn 1994; ders Beratungspflicht des Steuerberaters bei Dauermandat und Einbeziehung in Bauplanung und -ausführung, DStR 93 778; ders Steuerberatungsvertrag: Nachbesserungsrecht aufgrund werkvertraglichen Charakters der Einzelleistungen?, DStR 94 1134; ders Zur zivilrechtlichen Haftung des Steuerberaters gegenüber Dritten, DStR 96 400; Streck Der Steuerberater als Testamentsvollstrecker und Vermögensverwalter, DStR 91 592.

I. 554

Vertragsnatur

Der Vertrag über die Beratung in steuerlichen Angelegenheiten, die laufende Erledigung von Buchführungsarbeiten, die F e r t i g u n g der Bilanzen sowie die allgemeine Beratung in Vermögensangelegenheiten ist D i e n s t v e r t r a g . 1 Gleiches gilt für den im freien Mitarbeiterverhältnis stehenden Steuerberater, d e m eine Steuerberaterpraxis fortgesetzt Mandate ü b e r t r ä g t . 2 D e m g e g e n ü b e r liegt ein W e r k v e r t r a g vor, w e n n der Steuerberater mit einer E i n z e l m a ß n a h m e betraut wird, etwa der Erstellung einer Bilanz, einer Steuererklärung, einer E i n z e l b e g u t a c h t u n g oder mit einer Auskunft, da insoweit der Erfolg seiner B e m ü h u n g e n den Schwerpunkt der Leistung bildet. 3 I m Zweifel darf ein Einzelauftrag nicht losgelöst von einer Dauerbeziehung betrachtet werden. Die Abrechnung nach Einzelhonoraren steht der A n n a h m e eines Dauermandates (Dienstvertrages) nicht e n t g e g e n . 4 Der Steuerberater leistet generell Dienste h ö h e r e r Art, die a u f g r u n d besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, S 6 2 7 Abs l . 5

1 BGH 4 . 6 . 7 0 , BGHZ 54 106,108 = NJW 70 1596 = WM 70 1052; BGH 1 . 7 . 7 1 , BB 71 1305; BGH 17.2.88, BGHR BGB $ 273 I, Steuerberater 1; BGH 1 9 . 1 1 . 9 2 , NJW-RR 93 374. 2 OLG Koblenz 2 7 . 1 0 . 9 2 , NJW-RR 93 250. 3 BGH 6 . 1 1 . 8 0 , NJW 81 401; BGH 3 . 2 . 8 8 , WM 88 763; KG 2 9 . 7 . 7 6 , NJW 77 110; OLG München 2 9 . 6 . 7 9 , BB 80 717; OLG Köln 2 3 . 4 . 8 0 , OLGZ 80 346; OLG Zweibrücken 18.11.80, StB 82 66; RGRK/Glanzmann § 631 Rn 201; allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 4 BGH 2 5 . 1 1 . 8 7 , NJW-RR 88 537. 5 BGH 1 9 . 1 1 . 9 2 , NJW-RR 93 374; Corts in ArbR BGBl j 6 2 7 , Rn 3 = BGB RGRK 12 .

Fünfter Teil Steuerberater I. Vertragsnatur

245

In jedem Falle ist grundsätzlich ein Geschäftsbesorgungsvertrag gegeben. 6 Anderes kann gelten, wenn der Steuerberater nur Entscheidungsgrundlagen erarbeitet, der Klient das betr. Geschäft jedoch selbst ausführt, wie zB bei vorbereitender Beratung im Rahmen einer Gesellschaftsgründung. 7

555

Wird der Auftrag seitens einer OHG erteilt, kommt der Vertrag mit sämtlichen Gesellschaftern zustande. 8 Wer ein Mitglied einer Steuerberater-Sozietät beauftragt, schließt den Vertrag im Zweifel mit allen Mitgliedern der Sozietät ab; besteht nur der Anschein der Sozietät (etwa bei Verwendung von hierauf hinweisenden Briefbögen, Stempeln), müssen die Schein-Sozien sich hieran festhalten lassen; der Vertrag kann auch konkludent auf einen später eintretenden Sozius erstreckt werden. 9 Bezieht sich der mit dem anwaltlichen Mitglied einer aus Angehörigen unterschiedlicher Berufszweige, namentlich auch Rechtsanwälten bestehenden Sozietät geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag demgegenüber auf eine Rechtsbesorgung, die ihren Schwerpunkt nicht in steuerlichen Angelegenheiten findet, so kommt der Vertrag eher nicht auch mit den angeschlossenen Steuerberatern zustande. 1 0

556

Für den Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes gilt Folgendes: Ein Vertrag über Hilfeleistungen in Steuersachen, den eine hierzu nicht befugte Person abschließt, ist nach § 134 BGB, $ 5 Abs 1 StBerG nichtig; dies gilt selbst dann, wenn der Schuldner die Arbeiten durch einen Steuerberater als Erfüllungsgehilfen ausführen lässt. 1 1 Der Steuerberater ist, soweit nicht die steuerliche Beratung den Schwerpunkt seiner Tätigkeit ausmacht, ohne Erlaubnis nach S 1 Abs 1 RBerG zur Rechtsberatung, namentlich zur Schuldenregulierung 1 2 oder zur Geltendmachung von Rückübertragungsansprüchen nach dem Vermögensgesetz 13 nicht befugt; ein dahingehender Vertrag ist nach § 134 BGB nichtig. 1 4 Er muss den Klienten, falls eine Beratung allgemein-rechtlicher Art angezeigt ist, an einen Rechtsanwalt, einen Notar oder eine sonstige zur Beratung berechtigte Person verweisen. 15 Dennoch haftet er jedenfalls dann nach vertraglichen Grundsätzen, wenn er im Rahmen eines Dauermandats eine nicht erlaubte Rechtsberatung ausübt und ihm hierbei ein steuerlicher Fehler unterläuft. 1 6 Ein Vergütungsanspruch nach den Grundsätzen der GoA kommt bei Nichtigkeit des Vertrages nicht in Betracht; es können jedoch Bereicherungsansprüche bestehen, wenn die Leistung trotz des gesetzlichen Verbotes für den Empfänger, namentlich aufgrund ersparter Aufwendungen, einen Wert hatte; des Weiteren ist aufgrund $ 817 S 2 BGB Voraussetzung,

557

6 RGKK/Steffen § 679 Rn 15 mwN. 7 BGH 25.2.87, LM BGB § 675 Nr 124. 8 BGH 7.10.87, NJW 88 556. 9 BGH 17.10.89, NJW 90 827; zu vergleichbaren Problemen im Anwaltsvertrag vgl Rn 594 ff, 659. 10 BGH 16.12.99, VersR 2000 901. 11 BGH 21.3.96, NJW 96 1954. 12 OLG Hamm 7.10.88, MDR 89 258. 13 BGH 17.2.2000, NJW 2000 1560. 14 BGH 17.2.2000, NJW 2000 1560; OLG Hamm 7.10.88, MDR 89 258. 15 BGH 5.6.85, NJW 86 1050. 16 BGH 30.9.99, NJW 2000 69.

246

Fünfter Teil Steuerberater Π. Vertragliche Pflichten

dass der Steuerberater sich des Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot nicht bewusst war. 17 Die formularmäßige Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit lediglich zum Jahresende mit einer Frist von drei Monaten ist nach $ 9 Abs 2 Nr 1AGBG unwirk-

II.

Vertragliche Pflichten

558 Der Umfang der den Steuerberater treffenden Pflichten, namentlich der Beratungspflicht, ergibt sich aus dem Inhalt des Vertrags unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände; im Regelfall muss der Steuerberater davon ausgehen, dass der Mandant beratungsbedürftig ist und daher umfassender Aufklärung bedarf. 19 Grundsätzlich ist der Mandant auch ungefragt über die bei der Bearbeitung eines Auftrages sich ergebenden steuerrechtlichen Fragen aufzuklären. 20 Dient der Abschluss eines Vertrages der Steuerersparnis und wird der Steuerberater zur Förderung dieses Ziels hinzugezogen, muss er von sich aus auf alle Gesichtspunkte hinweisen, die in diesem Zusammenhang von Bedeutung sind, 21 wie zB auf die Möglichkeit einer steuersparenden Rücklagenbildung. 22 Bei Erledigung von Routinearbeiten im Rahmen eines Dauermandats schuldet der Steuerberater Beratung auch in außerhalb des Mandats liegenden Fragen, jedenfalls soweit sie keine besonderen Schwierigkeiten bieten. 23 Auch über das Ende des Mandats hinaus können Hinweispflichten bestehen. 24 Erstreckt sich der Auftrag lediglich auf bestimmte Vorgänge, ist der Steuerberater grundsätzlich nicht verpflichtet, außerhalb dieser Aufgaben liegende Umstände auf ihre steuerliche Relevanz hin zu prüfen; eine Hinweispflicht besteht nur dann, wenn eine (drohende) Fehlentscheidung des Mandanten auf der Hand liegt oder dem Steuerberater positiv bekannt ist. 25 559 Steuerberatung ist keine Wirtschaftsberatung; Hinweise auf die rein wirtschaftlichen Vor- und Nachteile einer Vermögensanlage sind nur dann geboten, wenn die Pflicht sich aus dem Vertrag ergibt.26 Bei Übernahme der Buchführung muss der 17 BGH 17.2. 2000, NJW 2000 1560 = VersR 2000 910. 18 OLG Koblenz 28.1.93, DStR 93 667 = BB 93 2183. 19 BGH 28.11.66, BB 67 105; BGH 25.2.87, VersR 87 1095 = NJW-RR 87 1375 = WM 87 661 (Beratung bei der gesellschaftlichen Neuordnung eines Unternehmens); BGH 4.3.87, NJWRR 871375 = VersR 87 565 = MDR 87 744; BGH 20.5.87, LM BGB § 675 Nr 127; BGH 25.11.87, VersR 88 584; OLG Celle 25.10.89, DStR 91 695 (Rücklagenübertragung nach $ 6b EStG); BGH 7.11.91, NJW-RR 92 157 (Stiftungsgründung). 20 BGH 9.1.96, VersR 96 1160 (Bildung einer Rücklage zur Verringerung des zu versteuernden Gewerbeertrags). 21 BGH 9.11.95, NJW 96 312 (Anerkennung von Lebensversicherungsprämien als Betriebsausgaben). 22 BGH 9.1.96, NJW-RR 96 569. 23 BGH 25.11.87, NJW-RR 88 537 = VersR 88 584; BGH 20.11.97, NJW 98 122 1 VersR98 599. 24 BGH 18.1.2001, NJW Ol 1644. 25 BGH 26.1.95, NJW 95 958. 26 OLG Nürnberg oD DStR 66 191; BGH 4.3.87, NJW-RR 87 1375 = VersR 87 565 = MDR 87 744; OLG Karlsruhe 23.5.90, DStR 91 790.

Fünfter Teil Steuerberater Π. Vertragliche Pflichten

Steuerberater den Mandanten darüber belehren, was nach steuerrechtlichen Grundsätzen als ordnungsgemäße Buchführung anzusehen ist, und ihn auf evtl. Systemfehler in der Buchführung rechtzeitig hinweisen. 27 Bei der Erstellung einer Bilanz ist insbesondere auf eine zutreffende, dem Mandanten günstige Bewertung zu achten. 2 8 Beschränkt sich hingegen der Auftrag auf die Eingabe vorkontierter Belege bei der DATEV, muss die Richtigkeit der Vorkontierung nicht überprüft werden. 29 Die berechtigten Erwartungen des Mandanten in eine bestimmte Praxis der Finanzbehörde sind in jedem Falle zu beachten. 30 Des Weiteren muss der Steuerberater seine Beratung grundsätzlich an einer dem Mandanten günstigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ausrichten, selbst wenn diese im Schrifttum bekämpft wird und eine Änderung nicht auszuschließen ist. 3 1 Einzelfälle: Bei einem auf Steuerersparnis angelegten Immobilienkauf kann ein für den Mandanten erstelltes Berechnungsbeispiel Gegenstand eines gesonderten Beratungsvertrages sein. 32 Erforderlicher Hinweis auf steuerliche Belastung durch die Besteuerung einer in der Zahlung von Geschäftsführergehalt liegenden verdeckten Gewinnausschüttung. 3 3 Über die Klagefrist zur Anfechtung eines Steuerbescheids muss der Steuerberater den Mandanten auch dann belehren, wenn er eine Klage für aussichtslos hält. 3 4 Beratung über die Umsatzsteuerpflicht betr. die vom Pächter zu zahlenden Pachtnebenkosten. 3 5 Schaltet der Mandant zusätzlich einen Spezialisten ein, muss der Steuerberater dessen Konzept grundsätzlich nicht eigenverantwortlich prüfen oder überwachen. Er muss allerdings vor erkennbaren Gefahren warnen. 36 Der Steuerberater braucht ohne besonderen Auftrag nicht aus sich heraus zu überwachen, ob der Mandant sich an die ihm erteilten Ratschläge hält; Hinweise sind nur bei Anhaltspunkten für ein Fehlverhalten geboten. 37 Hat der pflichtgemäß belehrte Mandant eine Empfehlung abgelehnt, braucht der Steuerberater die Empfehlung auch im Dauermandat ohne besonderen Anlass nicht zu wiederholen. 38

27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38

OLG Braunschweig 2 4 . 9 . 7 0 , DStR 71 193. BGH 2 . 7 . 5 9 , VersR 59 902. OLG München 1 6 . 1 0 . 9 0 , DStR 91 1202. BGH 7 . 5 . 9 2 , NJW-RR 92 1110. BGH 3 . 6 . 9 3 , NJW 93 2799. BGH 2 7 . 1 1 . 9 8 , DStR 99 426. BGH 1 8 . 1 2 . 9 7 , NJW 98 1486 = VersR 98 999. BGH 1 1 . 5 . 9 9 , NJW 99 2435. BGH 1 6 . 1 2 . 9 3 , NJW-RR 94 535. BGH 4 . 5 . 2 0 0 0 , NJW-RR Ol 201. BGH 1 1 . 5 . 9 5 , NJW 95 2842 = VersR 95 1323. BGH 4 . 6 . 9 6 , NJW 96 2571 = VersR 96 1423.

247

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Fünfter Teil Steuerberater Π. Vertragliche Pflichten

Bei der Mitwirkung an der Umsatzsteuervoranmeldung muss der Steuerberater von sich aus dafür Sorge tragen, dass zutreffende Angaben über die im Abzugsverfahren anzumeldende Mehrwertsteuer gemacht werden. 39 Der Steuerberater muss eine ihm bekannte feste Verwaltungsübung beachten, auch wenn sie rechtswidrig ist und er sie für rechtswidrig hält. Er haftet bei Verstoß gegen diese Pflicht grundsätzlich auf Schadensersatz. 40 5 6 0 Wenn der Mandant zur Steuerunehrlichkeit neigt, muss der Steuerberater sich bemühen, ihn hiervon abzubringen und ihn gegebenenfalls zur strafbefreienden Selbstanzeige veranlassen. 41 561

Die Verantwortung für die Richtigkeit der eigenen tatsächlichen Angaben trägt der Mandant. 42 Je nach dem Inhalt des Auftrags sowie bei unklaren Angeben muss der Steuerberater indes selbst aufklären. 43 Auf Angaben des Mandanten darf er sich zudem dann nicht verlassen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie unrichtig sind. 44 Beauftragt der mit allgemeiner Interessenwahrnehmung betraute Steuerberater einen Dritten (zB Rechtsanwalt) mit der Einlegung eines Rechtsmittels, muss er innerhalb der Rechtsmittelfrist überwachen, ob das Auftragsschreiben bei dem Dritten eingeht; hat der Dritte das Mandat bereits übernommen, besteht insoweit keine weitere Überwachungspflicht mehr. 45

562

Erhält der Steuerberater im Zusammenhang mit einem von ihm vermittelten Geschäft des Klienten von dritter Seite Sondervorteile, zB eine Vermittlungsprovision zugewandt, muss er diese dem Klienten nach § 667 BGB herausgeben. 46 Das gilt auch dann, wenn die Zuwendung an einen nahen Angehörigen erfolgt. 47

563

Der Vertrag entfaltet Schutzwirkungen zugunsten Dritter, wenn nach seinem Wortlaut oder nach seinem aus den Umständen herzuleitenden Inhalt solche Pflichten begründet werden sollen. Das ist insbesondere bei Testaten zur Vorbereitung einer Kreditaufnahme der Fall, wobei es auch auf den Inhalt des Testats ankommt. 48 Gleiches gilt für die Vorlage eines Jahresabschlusses bei einem Kreditinstitut. 49 Schutzwirkung besteht außerdem zugunsten von Familienmitgliedern, die von der für einen von ihnen erbrachten Leistung mit betroffen sind. 50

39 BGH 2 2 . 4 . 9 9 , NJW 99 3482. 40 BGH 2 8 . 9 . 9 5 , NJW 95 3249 = VersR 96 110 (offen gelassen für den Fall, dass das Handeln der Behörde schlechthin gesetzwidrig war). 41 OLG Celle 2 . 6 . 6 0 , BB 60 878. 42 OLG Nürnberg oD DStR 66 191. 43 OLG Hamburg 1 4 . 5 . 9 3 , VersR 9 4 323. 44 OLG Köln 9 . 6 . 9 3 , DStR 94 443. 45 BFH 11.3.88, NJW 88 3232 (LS). 46 BGH 1 . 4 . 8 7 , VersR 87 1036; OLG Koblenz 2 8 . 2 . 9 1 , DStR 91 1542. 47 BGH 1 8 . 1 2 . 9 0 , NJW 91 1224. 48 BGH 2 6 . 1 1 . 8 6 , NJW 87 1758 = MDR 87 477 = VersR 87 262; BGH 18.10. 88, NJW-RR 89 696 = VersR 89 375; BGH 2 1 . 1 . 9 3 , NJW-RR 93 944 = WM 93 897; OLG Bremen 9 . 1 2 . 9 7 , VersR 99 499. 49 BGH 1 9 . 1 2 . 9 6 , NJW 97 1235 = VersR 97 588; OLG Köln 2 9 . 1 1 . 9 5 , BB 96 898. 50 OLG Celle 1 6 . 7 . 8 6 , NJW-RR86 1315; OLG München 1 . 6 . 9 0 , NJW-RR91 1127.

Fünfter Teil Steuerberater III. Vergütung, Zurückbehaltung

249

III. Vergütung, Zurückbehaltung Der Vergütungsanspruch ist in der Steuerberater-Gebührenverordnung vom 564 17.12.81 51 näher geregelt. Gebührenvereinbarungen bedürfen gemäß § 4 Absl StBGebV der Schriftform, wenn bezogen auf die jeweilige Angelegenheit ein die gesetzliche Vergütung übersteigender Honoraranspruch begründet werden soll; die Überschreitung einer einzelnen Gebühr ist unerheblich.52 Eine zum Nachteil des Auftraggebers formularmäßig getroffene Regelung innerhalb sonstiger formularmäßiger Vereinbarungen ist unwirksam. 53 Für die Rückzahlung von ohne Rechtsgrund geleisteten Vorschüssen gilt S 667 BGB entsprechend; die Beweislast für die Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf Einbehaltung eines Vorschusses besteht, liegt beim Steuerberater.54 Eine den gesetzlichen Rahmen unterschreitende Gebührenvereinbarung muss der Mandant beweisen.ssDer Vergütungsanspruch verjährt gemäß § 196 Abs 1 Nr 15 BGB in zwei Jahren ab der Fälligkeit nach § 7 StBGebV; die Erteilung einer Rechnung ist, wie auch im Anwendungsbereich der insoweit klareren Regelung des § 18 Abs 1 BRAGO, hierfür nicht erforderlich.56 § 66 StBG trifft im Gegensatz zu $ 50 III BRAO zu der Frage, ob der Steuerberater 565 aufgrund ausstehender Vergütung nach $ 273 Abs 1 BGB die Handakten zurückbehalten darf, keine Regelung. Es ist zwischen den Unterlagen des Mandanten und den eigenen Arbeitsergebnissen des Steuerberaters zu unterscheiden. Im ersteren Falle scheidet ein Zurückbehaltungsrecht aus, da in der Regel aufgrund steuerrechtlicher Vorschriften - nicht zuletzt im Interesse der Allgemeinheit - die Unterlagen den Finanzbehörden zur Verfügung gestellt werden müssen und die wirtschaftliche Existenz des Klienten vom Besitz der Unterlagen abhängt, so dass die Einbehaltung ein übermäßiges, mit den Berufspflichten des Steuerberaters nicht zu vereinbarendes Druckmittel wäre.57 Das gilt insbesondere im Konkurs des Auftraggebers.58 Die Pflicht zur Herausgabe umfasst auch die Zustimmung zur Überlassung von DATEV-Beständen.59 Wenn im Wege der einstweiligen Verfügung die Herausgabe der Unterlagen an einen Sequester angeordnet wird, empfiehlt es sich, den neuen Steuerberater des Mandanten als Sequester zu bestellen, damit er, ohne an den Mandanten etwas herausgeben zu müssen, die Steuererklärung ausarbeiten und ggf Belege der Finanzbehörde zur Verfügung stellen kann. Auf diese Weise lassen sich die Belange beider Seiten angemessen berücksichtigen, noch bevor in der Hauptsache entschieden ist. 51 BGBl I S 1442; zuletzt geändert 20.8.98, BGBl I, S 2369. 52 BGH 21.9.2000, NJW-RR Ol 493. 53 BGH 19.10.95, NJW-RR 96 375. 54 BGH 3.2.88, WM 88 763. 55 BGH 21.9.2000, NJW-RR Ol 493. 56 BGH 21.11.96, NJW 97 516 = VersR97 631. 57 OLG Düsseldorf 27.1.77, NJW 77 1201; aA OLG Hamburg 9.8.83, NJW 83 2455; offen gelassen in BGH 17.2.88, NJW 88 2607; betr Regelung in AGB des Steuerberaters LG Köln 27.10.87, NJW 88 1675; aA OLG Hamburg 9.8.83, NJW 83 2455; vgl auch Gehre § 66, Rn 11 ff; gegen Zurückbehaltungsrecht betreffend Unterlagen für einen anderen Zeitraum als die Abrechnungsperiode OLG Düsseldorf 27.1.77, NJW 77 1201. 58 OLG Hamm 4. 8. 71, ZIP 87 1330. 59 LG München I 10.5.88, NJW-RR 89 55.

250

Fünfter Teil Steuerberater IV. Haftung und Beweislast

566 Hinsichtlich der eigenen Arbeitsergebnisse des Steuerberaters besteht wegen falliger Gebührenforderungen, namentlich wegen offener Forderungen aus anderen Leistungen, nach S 273 Abs 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht, das nur in besonders gelagerten Einzelfällen, hingegen nicht von vornherein nach S 242 BGB ausgeschlossen sein kann.60 Im Rahmen eines Werkvertrags ergibt sich insoweit die Einrede des nichterfüllten Vertrags aus $ 320 Abs 1 S1 BGB.61 Arbeitsergebnisse können auch im Konkurs des Auftraggebers zurückbehalten werden.62 Die Abtretung von Gebührenforderungen an Dritte, die nicht Steuerberater oder Steuerbevollmächtigte sind, ist nur zulässig, wenn der Anspruch rechtskräftig festgestellt, eine erste Zwangsvollstreckung fruchtlos verlaufen ist und der Mandant ausdrücklich und schriftlich zugestimmt hat, S 64 II StBerG. Die Regelung ist nach Ansicht des BGH mit dem Grundgesetz vereinbar.63 Gebührenforderungen von Steuerberatern sind grundsätzlich pfändbar. 64

IV. Haftung und Beweislast 1.

Allgemeines

567 Verletzt der Steuerberater eine dienstvertragliche Haupt- oder Nebenpflicht, ist er aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung65 zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet, wenn die verletzte Pflicht eine Entstehung dieses Schadens verhindern sollte.66 Auch bei Unwirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung wegen Verstoßes gegen das RBerG haftet der Steuerberater jedenfalls dann nach vertraglichen Grundsätzen, wenn er die nicht erlaubte Rechtsberatung im Rahmen eines Dauermandats ausgeübt hat und ihm hierbei Fehler in steuerrechtlicher Hinsicht unterlaufen sind.67 Eine positive Vertragsverletzung sind namentlich die Beratung ohne Rücksicht auf die aktuelle Rechtsprechung jedenfalls des BFH,68 die sachlich nicht gebotene Zuschätzung,69 die schuldhafte Verzögerung der Abgabe einer Steuererklärung (die allerdings nicht aus sich heraus zum Eintritt des Verzuges führt) 70 und die nicht ordnungsgemäße Vornahme einer neben der steuerlichen Beratung übernommenen Buchprüfung.71 Bei nicht mitgeteilter Entgegennahme einer Vermittlungsprovision vom Vertragspartner des Klienten muss der Steuerberater diesem den aus dem vermittelten Geschäft entstandenen Schaden ersetzen, auch wenn hinsichtlich des Geschäftes selbst ein Beratungsfehler nicht vorlag.72 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72

BGH 17.2.88, NJW 88 2607. Gehre $ 66, Rn 15. BGH 25.10.88, DStR 89 259 = NJW 89, 1216. Kein Verstoß gegen Art 12 GG: BGH 25.3.99, NJW 99 1544. BGH 25.3.99, NJW 99 1544. Allgem hierzu vgl RGKK/Alff S 276, Rn 115 ff. BGH 30.1.90, NJW 90 2057; BGH 3.12.92, NJW 93 1139. BGH 30.9.99, NJW 2000 69. BGH 9.7.92, NJW-RR93 212. BGH 20.6.91, NJW 91 2833. BGH 17.10. 91, NJW 92 307 = MDR 92 345. OLG München 22.1.71, DStR 71 288. BGH 20.5.87, VersR 87 1095.

Fünfter Teil Steuerberater 2. Kausalität, Schaden Liegt ein Werkvertrag vor, 7 3 folgt auch die Haftung den einschlägigen Vorschriften des Werkvertragsrechts. Innerhalb einer dienstvertraglichen Beziehung wird bei werkvertraglicher Ausgestaltung einer Einzelpflicht ein Nachbesserungsrecht mit der Folge angenommen, dass dessen Nichtbeachtung analog $$ 634, 635 BGB zum Ausschluss des Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung führt. 7 4 Ein Mitverschulden des Mandanten, $ 254 Abs 1 BGB, kann nicht eingewendet werden, wenn die Verhütung des Schadens nach dem Inhalt des Vertrages alleine dem Steuerberater oblag. 7 5 Anderes gilt, wenn der Mandant etwas versäumt, was in den Bereich seiner Eigenverantwortung fällt, 7 6 insbesondere wenn er den Steuerberater nicht wahrheitsgemäß informiert, 7 7 oder wenn lediglich ein nach dem Vertrag gebotener Hinweis auf allgemeine wirtschaftliche Risiken unterblieben ist. 7 8 Bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht überwiegt in der Regel das Mitverschulden des Steuerberaters. 79

251

568

Eine Haftungsbegrenzung lässt § 67a StBerG für den Fall der fahrlässig begangenen Pflichtverletzung durch schriftliche Vereinbarung im Einzelfall bis zur Höhe der Versicherungssumme zu und durch vorformulierte Vertragsbedingungen auf den vierfachen Betrag der Versicherungssumme, wenn insoweit Versicherungsschutz besteht. Nach S 67a II StBerG ist des Weiteren unter den dort genannten näheren Voraussetzungen die formularmäßige Beschränkung der Haftung auf die mit der Angelegenheit befassten Mitglieder der Sozietät möglich. Die gesetzliche Regelung gilt seit dem 1 . 7 . 1 9 9 4 . Für ältere Fälle kommt es auf die bis dahin maßgebliche Rechtsprechung zum formularmäßigen Haftungsausschluss an, der insbesondere in Bezug auf wesentliche Vertragspflichten für unwirksam gehalten wurde. 8 0 Die Beweislast dafür, dass nicht eine bloße Gefälligkeit, sondern eine haftungsrelevante entgeltliche Beratung vorliegt, trifft den Mandanten. 8 1 Bei objektiver Pflichtverletzung trifft den Steuerberater die Beweislast für schuldloses Handeln. 8 2 2.

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Kausalität, Schaden

Im Falle der Schadensersatzverpflichtung muss der Steuerberater den Klienten so stellen, wie wenn er selbst sich pflichtgemäß verhalten hätte. 8 3 Hat der Klient einen falschen Rat befolgt, kann er den Schaden ersetzt verlangen, der ihm durch das Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Beratung entstanden ist. 8 4 73 Vgl oben Rn 715. 74 OLG Köln 23.12.82, ZIP 83 706; OLG Frankfurt/Main 13.10.93, DStR 94 479. 75 BGH 12.3.86, NJW-RR 86 1348. 76 BGH 18.12.97, NJW 98 1486 = VersR 98 999. 77 BGH 15.4.97, NJW 97 2239 mwN = DB 97 1274 = BB 97 1272 = GmbHR 97 550 = VersR 97 981. 78 BGH 4.3.87, LM BGB S 675 Nr 33. 79 BGH 28.10.93, NJW 94 379. 80 BGH 22.2.79, NJW 79 1550; OLG Hamburg 12.7.67, NJW 68 302; zum vergleichbaren Problem bei der Anwaltshaftung Hartstang AnwBl 82 509; allgem vgl BGH 23.2.1984, NJW 85 3016 = WM 841224; BGH 21.12.87, BGHZ 103 316,321,324; BGH 9.11.89, NJW 90 761; BGH 9.7.91, WM 91 1452; BGH 5.5.92, NJW 92 2016; eingehend Paulusch DWiR 92 182. 81 LG Hamburg 10.3.1983, StB 83 358. 82 BGH 8.12.94, NJW 95 2106. 83 BGH 8.2.96, VersR96 1161 (Beitritt zu einem Bauherrenmodell). 84 BGH 7.5.91, NJW-RR91 1125; BGH 3.12.92, NJW 93 1139 (Abfindungsvereinbarung).

570

252

Fünfter Teil Steuerberater IV. Haftung und Beweislast

Ersatzberechtigt ist auch die aus einer Verschmelzung mehrerer Unternehmen hervorgegangenen neue Gesellschaft im Hinblick auf eine bei günstigerer Vertragsgestaltung vermeidbar erhöhte Steuerbelastung. 85 Erhebt das Finanzamt Steuern aufgrund einer Schätzung, weil der Steuerberater die Steuererklärung verspätet abgegeben hat, liegt der Schaden in der Zuvielbelastung. 86 Bei einer Falschauskunft muss der Steuerberater den Klienten so stellen, wie wenn er eine richtige Auskunft erteilt hätte, dh er muss den Vertrauensschaden ersetzen; die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden liegt beim Klienten, dem die Regelung des $ 287 ZPO sowie die Grundsätze des Anscheinsbeweises zugute kommen. 8 7 Die Ersatzpflicht kann sich auch auf die Erstattung eines gegen den Mandanten verhängten B u ß geldes erstrecken. 8 8 Kosten eines Rechtsstreits sind ersatzfähiger Schaden, wenn der Steuerberater dem Mandanten hiervon abraten musste. 8 9 5 7 1 Bei Unaufklärbarkeit des geleisteten Beratungsumfangs trifft die Beweislast den Klienten. Die Schwierigkeit des damit verbundenen Negativbeweises wird dadurch behoben, dass der Steuerberater zunächst im Einzelnen darzulegen hat, in welcher Weise er seine Pflichten erfüllt haben will. 9 0 Der Steuerberater muss grundsätzlich darlegen u n d beweisen, dass er seiner Beratungspflicht nachgekommen ist; steht allerdings fest, dass ein Beratungsgespräch stattgefunden hat, muss der Klient die unrichtige Beratung nachweisen, da andernfalls der Steuerberater zu einer das Vertrauensverhältnis zum Klienten unzumutbar belastenden Beweissicherung angehalten wäre. 9 1 Die Darlegungs- und Beweislast für Buchungsfehler trifft den Mandanten; 9 2 eine exemplarische Darstellung reicht nur dann aus, wenn sie einen Systemfehler erkennbar macht. 9 3 Steht die Verletzung einer Beratungspflicht fest, spricht für die Befolgung des richtigen Rates, soweit ein bestimmtes Verhalten des Mandanten der Lebenserfahrung nach nahe gelegen hätte, nach der Ansicht des IX. Zivilsenats des BGH aufgrund der Besonderheiten der rechtlichen Beratung 9 4 eine tatsächliche Vermutung, die der Steuerberater nach den für den Anscheinsbeweis geltenden Grundsätzen erschüttern muss; er hat Anhaltspunkte dafür zu beweisen, dass der Beratene seinen Rat nicht befolgt oder sich sonst atypisch verhalten hätte. 9 5 Die Anwendung von Anscheinsgrundsätzen kommt nicht in Betracht, wenn der Steuerberater nicht einen bestimmten Rat schuldete, sondern lediglich fachliche Informationen, die dem Mandanten im Rahmen einer verschiedene Entscheidungen offen lassenden Beratung die erforderlichen Grundlagen vermitteln sollte. 9 6 85 BGH 5.12. 96, VersR 97 586. 86 OLG Köln 17.12.96, VersR97 764. 87 BGH 16.2.95, NJW-RR 95 619 = VersR 95 714; BGH 18.12.97, NJW 98 1486 = VersR 98 999. 88 BGH 14.11.96, NJW 97 518 = VersR 97 198. 89 BGH 18.12.97, NJW 98 1488 = VersR 98 999. 90 BGH 11.5.95, NJW 95 2842; BGH 4.6.96, NJW 96 2571. 91 BGH 22.1.86, NJW 86 2570; wohl auch BGH 3.12.92, NJW 93 1139. 92 BGH 27.11. 85, BGHZ 96 290 = NJW 86 1162; OLG Düsseldorf 6.12. 90, NJW-RR 92 27. 93 OLG Köln 9.3.88, VersR 88 1276. 94 Vgl auch Rn 550. 95 BGH 30.9.93, NJW 93 3259 (teilweise abweichend von der früheren Rspr, vgl BGH 28.11.84, VersR 85 265; BGH 28.9.88, NJW-RR89 152; BGH 7.5.92, NJW-RR92 1110; aA für allgemeine Beratungspflichten BGH 16.11.93, NJW 94 512, vgl auch Rn600. 96 BGH 10.12.98, VersR 99 498 = NJW-RR 99 641.

Fünfter Teil Steuerberater 3. Sekundärer Schadensersatzanspruch

253

Bei der Schadensberechnung ist ein Gesamtvergleich zwischen der eingetretenen 572 und der bei pflichtgemäßem Verhalten gegebenen, hypothetischen Vermögenslage vorzunehmen. 97 Haftet der Steuerberater auf den Ersatz von Verspätungszuschlägen, muss er beweisen, inwieweit der Klient infolge der verspäteten Steuerzahlung einen ausgleichenden Vermögensvorteil erlangt hat. 98 Berät der Steuerberater mehrere Familienmitglieder, ist bei der Schadensberechnung deren Gesamtlage zu würdigen, nicht lediglich diejenige eines Einzelnen von ihnen. 99 Bei einem wegen fehlerhaften Vorgehens verlorenen Rechtsstreit kommt es für die hypothetische Entscheidung des Gerichts auf den seinerzeitigen Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung an, nicht auf spätere Erkenntnisse oder die Ansicht des Regressrichters. 100 Der infolge fehlerhafter Beratung einer Einmann-GmbH entstandene Schaden ist dem Alleingesellschafter persönlich zuzurechnen. 101 Ein Anspruch auf Ersatz von entgangenem Wohngenuss wegen steuerlich nicht tragbarer Eigennutzung besteht nicht. 102 3.

Sekundärer Schadensersatzanspruch

Der Steuerberater muss, wenn sich im Rahmen der Wahrnehmung des Mandates 573 hierzu ein Anlass bietet, 103 wie ein Rechtsanwalt 104 den Klienten über evtl gegen ihn bestehende Schadensersatzansprüche und deren drohende Verjährung belehren. Nach Beendigung des Mandats besteht, wenn nicht vor Verjährung des Primäranspruchs ein neues Mandat erteilt wird, ein Anlass zur Überprüfung nicht. 105 Hinsichtlich der drohenden Verjährung reicht ein Hinweis auf die Regelung des S 68 StBerG aus, eine Belehrung über Beginn und Ende der Verjährung hingegen ist nicht erforderlich. 106 Unterlässt der Steuerberater die Belehrung, ist er zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet (sekundäter Schadensersatzanspruch). Er muss den Klienten so stellen, als sei eine ordnungsgemäße Belehrung erfolgt, was insbesondere die erfolgreiche Erhebung der Verjährungseinrede aus S 68 StBerG hindern kann. 107 Wird hingegen der Klient vor Ablauf der Verjährungsfrist im Hinblick auf die Regressfrage anwaltlich beraten oder erfährt er auf anderem Wege von dem Regressanspruch und dessen drohender Verjährung, entfällt die Belehrungspflicht, 108 selbst wenn sie vorher bereits entstanden war. 109 Die bloße Beratung des Mandanten durch einen anderen Steuerberater reicht hierfür allerdings nicht 97 KG 1.6.90, VersR 91 705; OLG Celle 19.12.90, DStR 92 159 (versäumter Widerspruch gegen Steuerbescheid, wenn Voraussetzungen der Steuervergünstigung nicht vorlagen). 98 BGH 31.1.91, NJW-RR 91 794. 99 BGH 24.9.86, MDR 87 215. 100 BGH 28.9.2000, NJW Ol 146 = VersR Ol 201; Anm Müsch NJW Ol 1547. 101 BGH 18.12.85, NJW-RR 86 646. 102 BGH 11.11.93, NJW 94 442. 103 BGH 8.12.94, NJW 95 2106 unter Hinweis auf BGH 23.5.85, NJW 85 2250; BGH 11.5.95, NJW 95 2108 = VersR 951062 (Einlegung eines Einspruchs im Auftrag des Mandanten als Anlass zur Überprüfung); BGH 18.12.97, NJW 98 1488 = VersR 98 999. 104 Vgl Rn 529. 105 BGH 20.6.96, NJW-RR 97 50. 106 BGH 8.12.94, NJW 95 2106. 107 BGH, zwei Urteile vom 20.1.82, NJW 82 1285 und 1288. 108 BGH 20.1.82, NJW 82 1288; BGH 8.12.94, NJW 95 2106; BGH 28.9.95, NJW-RR 96 3 = WM 96 33 = Betr 95 2468 = VersR 96 113. 109 BGH 28.9.95, NJW-RR 96 313.

254

Fünfter Teil Steuerberater IV. Haftung und Beweislast aus, weil dieser, im Gegensatz zu einem neuen Rechtsanwalt des Mandanten beim vergleichbaren Fall der anwaltlichen Sekundärhaftung, 1 1 0 die Regressfrage grundsätzlich nicht zu prüfen hat; im Gegenteil müsste er den Mandanten insoweit an einen Rechtsanwalt verweisen. 111 Bis zur Veröffentlichung des vorerwähnten Urteils vom 2 0 . 1 . 8 2 1 1 2 handelte der Steuerberater bei Unterlassen des Hinweises nicht schuldhaft. 1 1 3 Die Ersatzpflicht des Steuerberaters setzt einen Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung, dh dem unterbliebenen Hinweis, und dem, regelmäßig in der Verjährung des Primäranspruchs bestehenden, Schaden voraus. Das bedeutet, dass der Mandant im Falle eines Hinweises Schritte zur Unterbrechung der Verjährung hätte unternehmen müssen, um den Primäranspruch rechtzeitig geltend zu machen. Dies muss der Mandant darlegen und beweisen. Die Beweislast wird ihm jedoch durch die Regelung des § 287 ZPO sowie durch den Beweis des ersten Anscheins erleichtert. 1 1 4

574

Die erneute Verletzung eines Auftrags kann auch im Hinblick auf einen früheren Fehler eine Aufklärungspflicht begründen. 1 1 5 Der sekundäre Ersatzanspruch verjährt gemäß S 68 StBerG in drei Jahren; auf diesen Anspruch braucht nicht hingewiesen zu werden, so dass ein „tertiärer" Schadensersatzanspruch nicht entstehen kann. 1 1 6 4.

Verjährung

575

Aus dem Auftragsverhältnis herrührende Schadensersatzansprüche des Auftraggebers gegen den Steuerberater verjähren gemäß $ 68 StBG in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Andere Ansprüche, zB aus Delikt oder auf Herausgabe von Hancfakten, fallen nicht unter die Regelung. 1 1 7 § 6 8 StBG gilt unabhängig davon, ob der Vertrag als Dienst- oder Werkvertrag zu qualifizieren ist. 1 1 8 Die Norm greift auch dann ein, wenn der Steuerberater lediglich treuhänderisch als Mittelverwendungskontrolleur tätig war, in diesem Rahmen jedoch mindestens auch die steuerlichen Belange der Kapitalanleger zu beachten hatte. 1 1 9

576

Die Verjährung beginnt frühestens mit dem Zeitpunkt bzw dem Ende der Pflichtverletzung. 1 2 0 Der Schaden ist im Sinne des $ 6 8 StBG entstanden, wenn sich die Vermögenslage des Auftraggebers aktuell verschlechtert hat, dh wenn der Anspruch zum Gegen110 Vgl Rn 529 ff. 111 BGH 11.5.95, NJW 95 2108 = VersR 95 1062. 112 BGH 20.1.82, NJW 82 1288. 113 BGH 18.12.85, NJW-RR 86 649; BGH 18.6.86, NJW-RR 87 86. 114 BGH 11.5.95, NJW 95 2108 = VersR 95 1062, 1064. U S BGH 4.4.91, NJW 91 2828. 116 OLG Köln 19.9.88, VersR 89 1103; zum vergleichbaren Problem bei der Anwaltshaftung vgl Rn 537. 117 Vgl BGH 21.4.82, NJW 82 1866. 118 BGH 26.5.82, NJW 82 2256; aA Gehre S 68, Rn 16 unter Bezugnahme auf KG 27.9.76, NJW 77 110. 119 OLG Köln 10.11.93, DStR 94 726 = NJW-RR 94 826. 120 BGH 20.6.96, VersR 97 195 = NJW 97 396 (LS).

Fünfter Teil Steuerberater 4. Verjährung

255

stand einer Feststellungsklage gemacht werden könnte. 1 2 1 Die Höhe des Schadens braucht noch nicht festzustehen; 1 2 2 ebensowenig muss bereits eine bestandskräftige Entscheidung vorliegen, da hierdurch in der Regel ein Schaden nicht entsteht, sondern nur noch manifest wird. 1 2 3 Da ein Steuerberater verpflichtet ist, Steuerbescheide und ggf. auch seine eigenen Arbeiten fortlaufend auf Fehler zu überprüfen, können Schadensersatzansprüche immer wieder neu entstehen, solange bis zur Beendigung des Vertrages noch Berichtigungen möglich sind. 1 2 4 Entstehen dem Mandanten aus einer einheitlichen Pflichtverletzung mehrere voneinander unterscheidbare Schäden, so beginnt die Verjährung für sämtliche Schäden mit der Entstehung des ersten Teilschadens. 1 2 5 Beim sekundären Schadensersatzanspruch beginnt, da in § 68 StBerG eine dem § 51b Fall 2 BRAO entsprechende Regelung fehlt, nicht mit dem Ende des Mandats, sondern mit dem Eintritt der Primärverjährung. 1 2 6 Bei der aufgrund einer Pflichtwidrigkeit vorgenommenen überhöhten SteuerfestSetzung beginnt die Verjährung regelmäßig frühestens mit dem Erlass, dh mit der Bekanntgabe des für den Mandanten nachteiligen Steuerbescheides; Bestandskraft oder Unanfechtbarkeit sind grundsätzlich nicht erforderlich. 1 2 7 Unterlässt der Steuerberater pflichtwidrig die Begründung eines Einspruchs, beginnt die Verjährungsfrist mit Bekanntgabe des Einspruchsbescheids zu laufen; hierbei bleibt es, wenn auch die anschließende Anfechtungsklage nicht begründet wird. 1 2 8 Die Abänderbarkeit der behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung steht dem Beginn der Verjährung nicht entgegen. 1 2 9 In jedem Falle beginnt indes die Verjährung spätestens mit der Bestandskraft zu laufen. 1 3 0 Denn die Vermögenslage des Mandanten verschlechtert sich wegen der generellen Ungewissheit, mit der die nachträgliche Überprüfung von behördlichen Entscheidungen belastet ist, regelmäßig bereits durch deren Erlass; zudem gibt die Bekanntgabe des Bescheids dem Mandanten normalerweise Anlass zur Prüfung, so dass er bereits von diesem Zeitpunkt an auch mit dem Beginn der Verjährung rechnen muss. Der Verjährungsbeginn ist auch für den Anspruch auf Ersatz der - später erst festgesetzten - Aussetzungszinsen maßgeblich. 1 3 1 Liegt demgegenüber die Pflichtwidrigkeit des Steuerberaters alleine darin, dass er einen gebotenen Rechtsbehelf gegen den Steuerbescheid nicht einlegt, so entsteht der Schaden in dem Augenblick, in dem der Steuerpflichtige eine Abänderung des Steuerbescheids nicht mehr erwirken kann, also mit dessen Bestandskraft. Die Möglichkeit einer Abänderung nach S 173 AO hat hierauf keinen Einfluss. 1 3 2 Liegt 121 BGH 4.4.91, NJW 91 2828. 122 OLG Düsseldorf 29.5.78, StB 78 204 mAnm Späth. 123 OLG Celle 26.7.78, DStR 78 683. 124 BGH 24.2.82, NJW 82 1532. 125 BGH 18.12.97, NJW 98 1498 = VersR 98 999. 126 BGH 11.5.95, NJW 95 2108 = VersR 95 1062, 1065. 127 BGH 11.5.95, NJW 95 2108 = VersR 95 1062; BGH 29.2.96, NJW 96 1895 = VersR 96 1421; BGH 12.2.98, NJW-RR98 742; BGH 21.3.2000, NJW 2000 2679. 128 BGH 12.2.98, NJW-RR 98 742. 129 BGH 12.2.98, NJW-RR 98 742. 130 BGH 2.7.92, BGHZ 119 69 = MDR 92 1088; BGH 29.4.93, NJW 93 2181; BGH 26.5.94, MDR 94 945 = NJW 94 3079 (LS) = NJW-RR 94 1210. 131 BGH 29.2.96, NJW 96 1895. 132 BGH 20.6.96, NJW-RR 97 50.

577

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Fünfter Teil Steuerberater IV. Haftung und Beweislast

der Fehler in einer nicht ordnungsgemäßen Einspruchsbegründung, beginnt die Verjährung mit Bekanntgabe des Einspruchsbescheides zu laufen. 133 578

Die Entdeckung eines Beratungsfehlers bei einer Außenprüfung führt nur dann zur Entstehung eines Schadens im Sinne des § 68 StBG, wenn gerade aufgrund der Außenprüfung höhere Steuern erhoben werden und die Mehrbeträge ohne den Fehler des Steuerberaters auch nach dem Ergebnis der Außenprüfung nicht festgesetzt worden wären. 134 Maßgeblicher Zeitpunkt für den Beginn der Verjährungsfrist ist in diesen Fällen die Schlussbesprechung. 1 3 5 Führt hingegen die Entdekkung eines Fehlers bei der Außenprüfung den Schaden nicht herbei, sondern wird lediglich ein früherer, außerhalb des Prüfungszeitraums begangener Fehler und der damit verbundene Schaden aufgedeckt, ist die Außenprüfung für die Verjährung unerheblich. 136 Bei einer dem Steuerberater vorgeworfenen Fristversäumnis beginnt die Verjährungsfrist erst dann zu laufen, wenn die hierauf gestützte Entscheidung unanfechtbar ist. 1 3 7 Für Zinsschäden beginnt die Verjährungsfrist regelmäßig mit der ersten Steuerzahlung aus Kreditmitteln. 138 Auf die Kenntnis des Mandanten von der Pflichtverletzung kommt es im Gegensatz zu den Fällen des S 852 Abs 1 BGB nicht an. 1 3 9

5 7 9 Die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen die Mitglieder einer Praxisgemeinschaft aus Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwalt richtet sich mangels abweichender Vereinbarung nach derjenigen Berufsordnung, die den Schwerpunkt der Beratungspflicht bildet. 140 Wird ein Steuerberater als Prospektverantwortlicher in Anspruch genommen, ist $ 68 StBerG nicht anwendbar. 141 Die Verjährung wird durch die Einlegung des Einspruchs gegen den belastenden Bescheid - anders als in Fällen der Amtshaftung - nicht gehindert. 142 SS 852 Abs 2 BGB, 639 Abs 2 BGB gelten nicht entsprechend. 143 5 8 0 Die Erhebung der Verjährungseinrede verstößt gegen Treu und Glauben, S 242 BGB und ist daher rechtsmissbräuchlich, wenn der Steuerberater den Klienten von einer rechtzeitigen Klageerhebung abgehalten hat 1 4 4 oder Regulierungsverhandlungen mit ihm führt und hierdurch die Erwartung hervorruft, er werde sich auf 133 BGH 2 0 . 6 . 9 6 , VersR 97 195. 134 BGH 4 . 4 . 9 1 , NJW 91 2828 (Einschränkung von BGH 2 7 . 1 1 . 8 5 , BGHZ 96 290 = NJW 86 1162); offen gelassen in BGH 2.7.92, NJW 92 2766 (frühestens mit Zugang des Steuerbescheides); desgl BGH 1 0 . 1 2 . 9 2 , NJW 93 1137; BGH 3 . 1 2 . 9 2 , NJW 93 1139 (Schadenseintritt mit Wirksamwerden der Verpflichtung, Sicherheit zu leisten). 135 BGH 4 . 4 . 9 1 , NJW 91 2828 (Einschränkung von BGH 27.11. 85, BGHZ 96 290 = NJW 86 1162); offen gelassen in BGH 2.7.92, NJW 92 2766 (frühestens mit Zugang des Steuerbescheides); desgl BGH 1 0 . 1 2 . 9 2 , NJW 93 1137; BGH 3 . 1 2 . 9 2 , NJW 93 1139 (Schadenseintritt mit Wirksamwerden der Verpflichtung, Sicherheit zu leisten). 136 BGH 6 . 6 . 9 1 , DStR 91 1437 = NJW 91 2831. 137 OLG Köln 1 9 . 1 . 9 5 , VersR 95 1324. 138 BGH 2 0 . 6 . 9 1 DStR 91 1609 = NJW 91 2833. 139 BGH 1 0 . 4 . 6 8 , NJW 68 1381; BGH 2 2 . 2 . 7 9 , NJW 79 1550 (iü überholt); gegen entsprechende Anwendung des $ 852 I BGB auf § 51 BRAO BGH 1 5 . 1 2 . 8 8 , NJW 90 326. 140 BGH 2 5 . 3 . 8 7 , NJW 87 3136. 141 BGH 2 6 . 9 . 9 1 , NJW 92 228. 142 BGH 2 9 . 2 . 9 6 , NJW 96 1895. 143 BGH 29. 2 . 9 6 , NJW 96 1895. 144 BGH 1 . 2 . 7 7 , VersR 77 617; BGH 2 9 . 2 . 9 6 , NJW 96 1895.

Fünfter Teil Steuerberater 4. Verjährung

materiell-rechtliche Einwendungen beschränken. 145 Im Übrigen wird auf die vorstehenden Ausführungen zum sekundären Schadensersatzanspruch verwiesen. Die Unterbrechung der Verjährung nach S 209 Abs 1 BGB tritt nur für den jeweils geltend gemachten Anspruch ein. Vermeintliche Ersatzansprüche wegen nachlässiger Führung eines Steuervergütungsverfahrens und wegen des Vorwurfs, eine steuerliche Belastung nicht von vornherein neutralisiert zu haben, stellen zwei verschiedene Ansprüche dar, so dass auch bei Geltendmachung des einen der andere verjähren kann. 146

145 146

BGH 20.1.82, ZIP 82 318. BGH 21.3.2000, NJW 2000 2678 = VersROl 199.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge in alphabetischer Zusammenstellung

Adoptionsvermittlung Schrifttum: Lüderitz Verbot von Kinderhandel und Ersatzmuttervermittlung durch Änderung des Adoptionsvermittlungsgesetzes, NJW 90 1633.

5 8 1 Die Vermittlung der Adoption von Kindern unter 18 Jahren ist im Adoptionsvermittlungsgesetz geregelt. 1 5 8 2 Die unentgeltliche Adoptionsvermittlung durch eine nach § 2 Abs 2 zugelassene Stelle oder eine gem § 5 Abs 2 vom Vermittlungsverbot ausgenommene Person geschieht im Rahmen eines Auftragsverhältnisses nach § 662 BGB. 2 Erfolgt die Vermittlung durch Verwandte, insbes durch den nach § 5 Abs 2 Ziff 1 privilegierten Personenkreis (Verwandte und Verschwägerte des Bewerbers oder des Kindes bis zum 3. Grade), kann ein Gefälligkeitsverhältnis anzunehmen sein. 3 Bei der entgeltlichen Vermittlung, die dem in § 5 Abs 2 Ziff 1 aufgeführten Personenkreis gestattet ist (Rückschluss aus Ziff 2), liegt in der Regel ein Dienstvertrag vor, da der Vermittelnde normalerweise eine vertragliche Haftung für den Erfolg seiner Bemühungen nicht übernehmen will. 4 Der Vertrag hat eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand; bei Vermittlung durch einen Anwalt kommt ein Anwaltsdienstvertrag zustande, wenn die Vereinbarung eine Anwaltstätigkeit von erheblichem Gewicht, zB vor dem Vormundschaftsgericht, einschließt. 5 Kommt wegen Verstoß gegen §§ 5 Abs 1, 14 Abs 1 AdVermiG in Verbindung mit § 134 BGB ein wirksamer Vertrag nicht zustande, steht der Rückforderung eines bereits gezahlten Entgelts S 817 S 2 BGB entgegen. 6 Der Vermittlungsvertrag ist gem § 138 Abs 1 BGB nichtig, wenn die, etwa nur zum Zweck des Titelerwerbs gegen Geldzahlung geplante, Adoption ihrerseits sittenwidrig ist. 7

1 AdVermiG, Neuf vom 2 7 . 1 1 . 1 9 8 9 , BGBl I, S 2016; 2 6 . 1 . 9 8 , BGBl I, S 164, 187; zum AdVermiG vom 2 . 7 . 1 9 7 6 RGRKIDickescheid vor $ 1741 R n l 5 ; R n l 6 ist wegen $ 13c gegenstandslos; zum Leihmuttervertrag vgl Rn 179. 2 LG Frankfurt/Main 1 5 . 1 . 8 8 , NJW-RR 88 648. 3 Allgemein hierzu vgl RGRK/Alff vor $ 241 Rn 8 und RGKK/Steffen vor $ 662, Rn 16 ff. 4 Allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Vertragstypen vgl Rn 12 ff. 5 BGH 10.10.96, NJW 97 4 7 = EWiR 97 63 mAnm Mayer-Maly; zum Anwaltsdienstvertrag vgl Rn447. 6 OLG Düsseldorf 5 . 3 . 9 3 , FamRZ 94 441, ausführlich zu in Frage kommenden deliktischen Anspruchsgrundlagen. 7 BGH 10.10.96, NJW 97 47 (auch zur Rückabwicklung von Treuhandzahlungen).

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Apotheker Den Vermittler treffen bei der Ausübung seiner Tätigkeit Sorgfaltspflichten. Insbesondere muss er den Vorstellungen des Adoptionsbewerbers betr den Gesundheitszustand des zu adoptierenden Kindes Rechnung tragen und in seinem Vermögen stehende, geeignete Untersuchungen anstellen bzw anstellen lassen. Die Schlechterfüllung verpflichtet zum Schadensersatz. 8 Entsprechendes gilt für die Vermittlung der Adoption Erwachsener, die vom AdVermiG nicht erfasst ist. §§ 5 Abs 1, 14 Abs 1 AdVermiG sind keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs 2 BGB zugunsten des getäuschten Adoptierenden. 9 Das bei Vorliegen einer unwirksamen Vereinbarung als Vorschuss gezahlte Entgelt kann aufgrund S 817 S 2 BGB grundsätzlich nicht zurückverlangt werden. 1 0 Ein Auskunftsanspruch einer anonym zur Adoption freigegebenen Person hinsichtlich der leiblichen Eltern gegenüber der Adoptionsvermittlungsstelle besteht grundsätzlich nicht. 1 1

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Altenpfleger Die Aufgabe eines Altenpflegers besteht in der pflegerischen und sozialen Hilfe gegenüber älteren Menschen. 1 2 Die Bezeichnung „Altenpfleger" ist rechtlich nicht geschützt. 1 3 Es gelten dieselben Grundsätze, wie sie für den „Krankenpfleger" dargestellt worden sind. 1 4

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A n b a h n u n g einer Geschäftsbeziehung Die auf die Schaffung von Geschäftsbeziehungen und auf allgemeine Kontaktpflege gerichtete entgeltliche Vereinbarung ist nicht Handelsvertretervertrag im Sinne des S 84 Abs 1 HGB, 1 5 sondern ein Vertrag eigener Art, auf den die Vorschriften über den Geschäftsbesorgungs-Dienstvertrag Anwendung finden.16 Handelsvertreterrecht gilt entsprechend, soweit die Besonderheiten des Falles es rechtfertigen. Die Kündigung nach $ 621 Nr 5 BGB ist jederzeit möglich. 1 7

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Apotheker Der Apotheker ist der Inhaber und fachliche Leiter eines mit „Apotheke" bezeichneten Gewerbebetriebes, das ein Handelsgewerbe im Sinne des S 1 Abs 2, Nr 1 HGB darstellt. Die wesentlichen Aufgaben des Apothekers bestehen in der Zubereitung und dem Verkauf von Arzneiwaren nach ärztlicher Verschreibung oder im Freiverkauf. 1 8

8 LG Frankfurt/Main 15.1.88, NJW-RR 88 648. 9 OLG Düsseldorf 5.3.93, FamRZ 94 441. 10 OLG Oldenburg 14.12.90, NJW 91 2216. 11 OVG Lüneburg 9.3.94, NJW 94 2634. 12 Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn43. 13 Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn44, dort auch näher zur Ausbildung des Altenpflegers. 14 Vgl Rn 710. 15 Vgl Rn 662. 16 Allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Vertragstypen vgl Rn 12 ff. 17 BGH 19.5.82, DB 82 2346 = WM 82 1222; allgemein zur Kündigung vgl Rn 92 ff. 18 Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn 66.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Architekt

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In der Regel schließt der Apotheker mit dem Kunden einen Kaufvertrag ab. Kaufvertragsrecht findet über S 651 BGB grundsätzlich auch dann Anwendung, wenn der Apotheker die Arzneimittel selbst zubereitet und es sich insoweit um eine vertretbare Sache handelt. Nur in Ausnahmefällen kann ein Dienstvertrag angenommen werden, wenn eine Dienstleistung im Vordergrund steht. 1 9 Das ist zB der Fall beim Wiegen und beim Messen von Blutdruck. Für diesen Bereich gelten die Grundsätze der Arzthaftung entsprechend. 2 0 Insbesondere haftet der Apotheker dann nach den Grundsätzen einer positiven Vertragsverletzung und deliktisch nach SS 823 ff BGB. 2 1

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Rechtsgrundlagen für das Tätigwerden des Apothekers sind das Gesetz über das Apothekenwesen in der Fassung vom 1 5 . 1 0 . 1 9 8 0 (BGBl I, S 1 9 9 3 ) und die aufgrund dieses Gesetzes erlassene Apothekenbetriebsordnung vom 7 . 8 . 1 9 6 8 (BGBl I, S 939). Die Zulassung zum Apothekerberuf 2 2 ist in der Bundes-Apothekerordnung vom 5 . 6 . 1 9 6 8 (BGBl I, S 601) geregelt. Die Ausbildung zum Apotheker bestimmt sich nach der Approbationsordnung für Apotheker vom 2 3 . 8 . 1 9 7 1 (BGBl I, S 1377). Architekt Schrifttum: Bamikel Die Rechtsnatur des Architektenvertrags, BauR 79 202; Bindhardt/Jagenburg Die Haftung des Architekten, 8. Aufl, Düsseldorf 1981; Eschenbruch Projektsteuerung im Focus der BGH-Rechtsprechung, NZBau 2000 409; Pott/Frieling Vertragsrecht für Architekten und Bauingenieure, Essen 1979; Werner/Pastor Der Bauprozess, 9. Aufl, Düsseldorf 1999; Schmalzt Zur Rechtsnatur des Architektenvertrags nach der neueren Rechtsprechung, BauR 77 80; Stapelfeld Der Projektsteuerungsvertrag, BauR 94, 693.

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Der Vertrag mit dem Architekten ist in der Regel Werkvertrag. 2 3 Das gilt insbesondere auch für den Vertrag, der ausschließlich die Bauführung zum Gegenstand hat, 2 4 und für den Vertrag über Baubetreuung und Finanzierungsbeschaffung. 2 5 Werkleistung ist des Weiteren die Grundlagenermittlung 2 6 im Sinne des S 15 Nr 1 HOAI, 2 7 da sie bereits auf die Errichtung des Bauwerks bezogen ist. Auch die erst nach Errichtung des Bauwerks durchgeführte Rechnungsprüfung ist, vergleichbar dem Sachverständigengutachten, 28 ein Werk. 2 9 Die Natur des Projektsteuerungsvertrags ist bislang nicht abschließend geklärt; sie hängt von der Gestaltung des 19 Vgl Rn 12 ff. 20 Vgl Rn 353 ff. 21 Zur Haftung vgl Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn 79 f; vgl zur deliktischen Haftung auch RGRK/Steffen $ 823, Rn 236. 22 Näher vgl Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn 74 ff. 23 Vgl RGRK/Glanzmann $ 631 Rn 103 ff. 24 BGH 22.10.81, BGHZ 82100 = NJW 82 438 = BauR 82 79; ähnlich OLG Köln 5.6.74, MDR 75 53 (Bauleitung nur dann Werkvertrag, wenn Architekt maßgeblich auf die Gestaltung des Bauwerks Einfluss nehmen kann); Staudinger/Rwftardi Vorbem § 611 Rn 57,1329; anders noch RGRK/Glanzmann $ 631 Rn 107. 25 BGH 17.4.91, NJW-RR91 914; MünchKomm/SóHner § 611 RnlOl. 26 Unentschieden Werner/Pastor Rn650; wie hier Pott/Frieling Rn 115; aA Bindhardt/Jagenburg § 2 Rn 80. 27 Honorarordnung für Architekten und Ingenieure, Neuf vom 4. März 1991 BGBl I S 533; 21.9.95, BGBl I S 1174. 28 Vgl Rn 768. 29 AA Bindhardt/Jagenburg $ 2 Rn 80.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Architekt

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Einzelfalls ab, wobei das Überwiegen erfolgsorientierter Aufgaben oder der technischen Bauüberwachung zur Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts führt. 3 0 Aus der bloßen Vereinbarung eines Erfolgshonorars folgt demgegenüber die Einordnung als Werkvertrag nicht. 3 1 Verträge mit einem an § 31 HOAI orientierten Leistungsinhalt sind als Dienstvertrag angesehen worden. 3 2 Die Kündigung aus wichtigem Grund ist unabhängig von der Typisierung jedenfalls nach S 2 4 2 möglich. 3 3 Unter den Voraussetzungen des Kap V, Sachgeb A, Abschn III, Ziff 2 und 3 der Ani 1 zum Einigungsvertrag ermäßigt sich das Architektenhonorar um 15%. Maßgeblich ist der Abschluss des Vertrags bei einer Niederlassung des Architekten im Beitrittsgebiet, nicht die tatsächliche Leistungserbringung. 3 4 Entsprechendes gilt für den Statiker. 3 5

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Ein Dienstvertrag ist nur dann denkbar, wenn der Architekt in keiner Weise gestaltend an der Verwirklichung des Bauwerks mitwirkt, zB wenn er lediglich die Errichtung eines Fertighauses 3 6 oder Renovierungsarbeiten 3 7 überwacht, ohne selbst in das Baugeschehen einzugreifen. 3 8 Im Zweifel ist jedoch auch in diesen Fällen von einer auf das Bauwerk bezogenen Tätigkeit auszugehen, so dass eine Werkleistung vorliegt. 3 9 Der Vertrag über die Beratung eines Bauherren bei der Durchsetzung von Mängelansprüchen ist Dienstvertrag. 4 0

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Vorarbeiten, namentlich allgemeine Beratung, aber auch Planung und Entwurf, können Werbung bzw Akquisition sein, die keinen Honoraranspruch begründen. 4 1 Umstände, unter denen die Tätigkeit für den Kunden nur gegen Vergütung zu erwarten ist, muss der Architekt darlegen und beweisen. 4 2 Der Architekt ist nach den Grundsätzen der Sachwalterhaftung zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet, wenn er den Eindruck erweckt, dass er aufgrund besonderer Sachkunde persönlich für einen bestimmten Erfolg eintritt oder wenn er an dem Geschäft ein besonderes eigenes Interesse hat. 4 3 Er braucht den Vertragspartner grundsätzlich nicht auf eigene Fehler hinzuweisen, er muss jedoch im Rahmen seiner werkvertraglichen Nebenpflichten auf die Ursachen von Baumängeln aufmerksam machen, selbst wenn er damit Regressansprüche gegen sich selbst herbeiführt. 4 4

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30 BGH 10.6.99, NJW 99 3118; OLG Düsseldorf 1.10.98, BauR 99 508; Stapelfeld BauR 94 693. 31 BGH 26.1.95, BauR 95 572. 32 BGH 26.1.95, NJW-RR 95 855 = BauR 95 572; OLG Düsseldorf 16.4.99, NJW 99 3129. 33 BGH 2.9.99, NJW 2000 202. 34 BGH 18.9.97, BauR 97 1065. 35 BGH 20.1.72, BGHZ 58 85; RGKK/Glanzmann $ 631, Rn 197 ff. 36 PottfFriding Rn 121. 37 Werner/Pastor Rn 653. 38 Allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Vertragstypen vgl Rn 12 ff. 39 Ähnlich OLG Köln 5.6.74, MDR 75 53. 40 OLG Hamm 11.10.94, NJW-RR 95 400. 41 OLG Hamm 11.7.86, NJW-RR 86 1280. 42 BGH 5.6.97, NJW 97 3017. 43 OLG Koblenz 18.4.91, NJW-RR92 410; allgem BGH 29.1.97, NJW 97 1233 mAnm Schautes JuS 99 537. 44 BGH 26.9.85, NJW-RR 86 182; BGH 11.1.96, NJW 96 1278.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Auskunft Gegenüber einem Spezialisten trifft den Architekten keine besondere Überwachungspflicht. 4 5 Auskunft Schrifttum: Auernhammer BDSG, 3. Aufl Köln 1993; Damm Entwicklungstendenzen der Expertenhaftung, JZ 91 373; Ehmann/Helfrich Datenschutzrichtlinie, Köln 1999; Gallwas Datenschutzrecht, Loseblattkommentar, Stuttgart ua 1978 ff; Haller Haftung für Rat und Auskunft, JURA 97 234.

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I. Vertragliche Regelung. Der entgeltliche Auskunftsvertrag 4 6 ist, wenn er die Erteilung bestimmter, klar umrissener Auskünfte zum Gegenstand hat, Werkvertrag. 4 7 Bei allgemeiner umschriebenen Erkundungspflichten, die nicht zu einem von vornherein bestimmbaren Ergebnis führen müssen, liegt ein Dienstvertrag vor. 4 8

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Der Vertrag kommt auch stillschweigend zustande, wenn die Auskunft (zB einer Bank) für den Anfragenden erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Vermögensverfügungen machen will; das gilt insbesondere dann, wenn der Auskunftsgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig ist oder durch persönliches Engagement in der Form von Zusicherungen gleichsam als Garant für die Richtigkeit der Auskunft hervortritt. 4 9 Der Auskunftsgeber haftet im Rahmen des Schutzzwecks der ihm auferlegten Pflicht. 5 0 Ergibt die Auslegung des Vertrages, dass die Interessen eines Dritten mit zu berücksichtigen sind, können diesem im Falle der Pflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt der Schutzwirkung für Dritte Schadensersatzansprüche zustehen. 5 1 Das kann zB bei der Erteilung eines Testates der Fall sein. 5 2 AGB einer Auskunftei, welche die Haftung auf grobes Verschulden der gesetzlichen Vertreter und leitenden Angestellten beschränken, sind, da es sich bei der Auskunftserteilung um die Erfüllung der vertraglichen Hauptpflicht handelt, nach S 9 Abs 2 Nr 2 AGBG unwirksam. 5 3 45 OLG Bremen 1.3.94, RuS 94 335. 46 Ausführlich RGBX/Steffeti $ 676 Rn 15, 26 ff; zum Verbreitungsverbot betr bei der Schufa gespeicherter Daten nach $ 35 BDSG OLG Hamburg 23.1.87, NJW 87 659; zur Haftung aus Auskunftsvertrag vgl BGH 23.1.85, WM 85 450; BGH 4.3.87, BGHZ 100 117. 47 RG 14.12.26, RGZ 115 122 betr Kreditauskunft; BGH 20.10.64, NJW 65 106. 48 OLG Düsseldorf 21.12.94, NJW-RR 95 1015 (Bedarfsnachfrage); AG Andernach, MDR 91, 536; zum vergleichbaren Fall des Detektivvertrages vgl Rn624; Staudinger/Wi'ffmarm $ 676, Rn 9; allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Vertragstypen vgl Rn 12 ff. 49 BGH 22.3.79, BGHZ 74 103 = NJW 79 1449; BGH 4.3.87, BGHZ 100 117; BGH 16.10.90, NJW 91 352; BGH 13.2.92, NJW 92 2080, 2082; BGH 22.6.92, NJW 92 3167 (Aktionär); BGH 15.6.93, NJW 93 3073; Breinersdorfer Zur Dritthaftung der Banken bei Erteilung einer fehlerhaften Kreditauskunft, WM 91 977. 50 BGH 27.6.89, NJW 89 2882 [Risikoübernahme durch Vertragspartner, der sich mit unvollständiger Auskunft zufriedengibt]; BGH 18.6.91, WM 91,1629; BGH 3.12.91, NJW 92 555 = BB 92 454. 51 BGH 23.1.85, NJW-RR 86 484. 52 BGH 26.11.86, NJW 87 1758 = MDR 87 477 = VersR 87 262; BGH 18.10.88, NJW-RR 89 696 = VersR 89 375; BGH 21.1.93, NJW-RR 93 944 = WM 93 897; OLG Bremen 9.12.97, VersR 99 499. 53 OLG Frankfurt/Main 19.6.84, BB 84 1451.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Beiratsmitglied

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II. Datenschutz. Die private Auskunftei unterfällt gem SS 3 I f f B D S G 5 4 dem Datenschutzrecht. Angaben über eine GmbH, die als Teil von Daten des Alleingesellschafters gespeichert werden, sind iSd genannten Regelungen personenbezogene Daten des Gesellschafters. 55 Gem S 34 BDSG steht dem Betroffenen ein Auskunftsanspruch zu. Dieser erstreckt sich nach S 34 Abs 2 S 1 grds nur auf die personenbezogenen Daten selbst, nicht auf Personen und Stellen, an welche die Daten übermittelt worden sind. 5 6 Bei automatisierter Datenverarbeitung erweitert sich der Anspruch auf die Mitteilung der Datenempfänger. 5 7 Das gilt auch dann, wenn eine Datenbank ihren Benutzern den direkten Zugriff ermöglicht. 5 8 Gem S 35 sind falsche Daten zu berichtigen; insbes bei unzulässiger Speicherung sind sie zu löschen. Der Betroffene kann die Weitergabe von belastenden Daten auch dann verbieten lassen, wenn sie mit dem Vermerk „Identität nicht feststellbar" versehen sind. 5 9 Der bloße Vermerk „Zwangsvollstreckung erledigt" begründet den Löschungsanspruch nicht. 6 0

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Die ohne gesetzliche Grundlage erfolgende Übermittlung von Daten verletzt das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen. 6 1 Eine allgemein gehaltene Schufa-Klausel, die den Umfang der zu speichernden Daten nicht klarstellt, ist unwirksam. 6 2

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Beiratsmitglied Schrifttum: Haar Der Beirat der GmbH & Co. KG, BB 93 1607; Rinze Die Haftung von Beiratsmitgliedern einer personalistischen GmbH & Co. KG, NJW 92 2790; Sina Funktionsfähigkeit des Beirats und Rückfallkompetenz, GmbHR 99 72. Die Grundlage der Beiratstätigkeit kann in der Satzung, in einem Anstellungs- 5 9 8 vertrag oder einem Gefälligkeitsverhältnis liegen. Ein Anstellungsvertrag wird ggf stillschweigend geschlossen. Zwischen der personalistisch strukturierten Gesellschaft und dem externen Beiratsmitglied kommt regelmäßig ein Anstellungsvertrag zustande. Bei entgeltlicher Tätigkeit liegt ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter vor. 6 3 Ein Anspruch auf Vergütung kraft Gesetzes besteht nicht. Die Höhe der Vergütung kann im Vertrag oder der Satzung geregelt, aber auch von der Gesellschafterversammlung festgesetzt werden. 6 4 Sie kann des Weiteren den Beiratsmitgliedern selbst überlassen bleiben. 6 5 Mangels anderweitiger Regelung im Gesellschaftsvertrag genügt bei Abstimmungen auch insoweit die

54 20.12.90, BGBl I, S2954; 17.12.97, BGBl I, S3108, 3112. 55 BGH 17.12.85, NJW 86 2505. 56 BGH 19.5.81, NJW 81 1738. 57 BGH 15.12.83, NJW 84 1887. 58 OLG Düsseldorf 22.9.82, NJW 83 399. 59 OLG Hamburg 23.1.87, NJW 87 659. 60 OLG München 13.10.81, NJW 82 244. 61 BGH 22.5.84, NJW 84 1886. 62 OLG Hamburg 23.11.83, ZIP 83 1435. 63 BGH 22.10.84, NJW 85 1900; Haar BB 93 1608; Hachenburg/Rais«· 8. Aufl, $ 52, Rn 305; Roth/Altmeppen $ 52, Rn48 f. 64 BGH 30.3.98, NJW 98 1946. 65 BGH 24.6.91, NJW-RR 91 1248.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Beratung

einfache Mehrheit.66 Sieht die Satzung eine angemessene Vergütung vor, so ist ein Gesellschafterbeschluss, der den externen Mitgliedern nur den geringen Bruchteil der den internen Mitgliedern zugebilligten Vergütung lässt, unangemessen und damit unwirksam.67 § 612 BGB ist anwendbar.68 Bei Pflichtverstößen haften die Beiratsmitglieder der Gesellschaft analog §§ 43, 52 GmbHG, §§ 116, 93 AktG auf Schadensersatz.69 Inwieweit gegen die Beiratsmitglieder Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden können, ist streitig.70 Beratung Schrifttum: Arendts Schriftliche Anlegeraufklärung bei modernen Finanzprodukten, DStR 94 1350; ders Die Nachforschungspflichten des Anlageberaters über die von ihm empfohlene Kapitalanlage, DStR 97 1649; Casselmann Probleme der Rentenberatung 1989, RBeistand 89 39; v. Hertzberg Die Haftung von Börseninformationsdiensten, Heidelberg 1987; v. Heymann Zur Haftung bei Anlageberatung und Anlagevermittlung, DStR 93 1147; ders Die neuere Rechtsprechung zur Bankenhaftung bei Immobilien-Kapitalanlagen, NJW 99 1577; Hoppmann Die Haftung des Anlageberaters und Anlagevermittlers, VersR 941037; Hopf Aktuelle Rechtsfragen der Haftung für Anlage- und Vermögensberatung einschließlich Prospekthaftung, 2. Aufl Köln 1985; Horn Anlageberatung im Privatkundengeschäft, WM 99 1; Τhilsing Die Haftung für Rat, Auskunft, Empfehlung, JABI 96 807; Zierke Versicherungsberater - Versicherungsvermittler, MDR 89 780.

599 I. Allgemeines. Entgeltliche beratende Tätigkeit gleich welcher Art ist grds nicht erfolgsorientiert und geschieht daher auf der Grundlage eines Dienstvertrages.71 Im Einzelfall kann Geschäftsbesorgung vorliegen.72 Ein Beratungsvertrag kommt stillschweigend zustande, wenn die Beratung für den Empfänger von erheblicher Bedeutung ist und der Auskunftsgeber über besondere Sachkunde verfügt bzw ein wirtschaftliches Eigeninteresse hat.73 Dies kann auch dann bejaht werden, wenn ein Vertragspartner, zB ein Verkäufer oder ein Anlageberater, im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen auf Befragen des anderen Teils (zB durch Aufstellen eines steuerrechtlichen „persönlichen Berechnungsbeispiels") jeweils einen ausdrücklichen Rat erteilt.74 Anderweitige fachkundige Beratung des Vertragspartners kann die Beratungspflicht begrenzen.75 Als Dienstvertrag sind zB angesehen worden die Vereinbarung über Beratung durch einen Chemiker,76 über medizinische Beratung zur Verbesserung von Arznei-

66 BGH 29.3. 96, NJW 96 1678 = GmbHR 96 456. 67 OLG Celle 30.12.97, GmbHR 98 288. 68 Zu S 612 vgl Rn 71 f, 74. 69 Hachenburg/Rfli'jer § 52, Rn 358; Bartl ua, GmbHR, 3. Aufl, I 52 Rn 70; Meyer-Landrut § 52, Rn 47; Scholz 8. Aufl, $ 52, Rn 37 ff. 70 Vgl OLG Karlsruhe 30.12.97, GmbHR 98 645. 71 BGH 11.3. 99, NJW 99 1540. 72 RGRK/Steffen $ 675 Rn 8 ff. 73 BGH 19.3.92, NJW-RR 92 1011; BGH 12.3.96, NJW 96 1744. 74 BGH 27.11.98, NJW 99 638. 75 BGH 27.2.96, NJW 96 1744. 76 BGH 21.3.61, NJW 61 1251.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Beratung

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mitteln 77 und über die Projektbetreuung beim Aufbau einer EDV-Anlage mit Personalschulung.78 Der Vertrag über die Beratung beim Kauf einer bestimmten, vom Berater auszuwählenden und zu begutachtenden Anlage hat demgegenüber eine Werkleistung zum Gegenstand, da der Beratende in diesem Falle auch für die Einsatzfähigkeit der Anlage einzustehen hat.79 Stellt sich die Beratung lediglich als kaufvertragliche Nebenleistung dar, etwa weil sie sich nur auf die Anwendung oder den Einsatz der Ware bezieht, unterliegen Ansprüche aufgrund Pflichtverletzung der kaufrechtlichen Verjährung nach $ 4771 BGB.80 Der Beratungsvertrag eines Aufsichtsratsmitgliedes mit der Aktiengesellschaft bedarf als Dienstvertrag nach $ 114 AktG der Zustimmung des Aufsichtsrates. Beratungsverträge, die eine AG mit einem Aufsichtsratsmitglied schließt, sind nichtig, wenn die übernommene Beratungstätigkeit von der im Rahmen der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats bestehenden Beratungspflicht umfasst wird. 81 Ein bei Berufung in den Aufsichtsrat bereits abgeschlossener Beratungsvertrag, dem der Aufsichtsrat nicht zustimmt, verliert für die Dauer des Aufsichtsratsmandates seine Wirkungen und lebt im Anschluss daran wieder auf. 82 Der Beratene hat bei zu vertretender Falschauskunft nach den für die Verletzung 6 0 0 vertraglicher oder vorvertraglicher Nebenpflichten entwickelten Grundsätzen einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens.83 Da indes der Haftungsumfang grundsätzlich durch den Schutzzweck der verletzten Pflicht begrenzt wird, braucht der Berater nur für die Risiken einzustehen, für deren Einschätzung die erbetene Auskunft maßgebend war. 84 Grundsätzlich wird vermutet, dass der Vertragspartner bei richtiger Beratung sachgerecht disponiert hätte; ihm kommt insoweit eine Beweislastumkehr zugute, so das der Berater die NichtUrsächlichkeit seiner Pflichtverletzung beweisen muss.85 Hierbei können auch aus dem tatsächlichen späteren Verhalten des Beratenen Rückschlüsse gezogen werden. 86 Schließt der Kunde nach dem aufgrund der fehlerhaften Beratung getätigten Geschäft weitere Geschäfte ab, kommt es für den Ursachenzusammenhang vorrangig auf die Umstände des Einzelfalls an, wohingegen die Vermutung ihre Wirkungen einbüßt. 87 Für rechtsberatende Tätigkeit wird insoweit vom IX. Zivilsenat des BGH die Ansicht vertreten, es gälten die allgemeinen Regeln des Anscheinsbeweises.88 Die Vermutung verliert in dem Maße an Tragweite, in dem nicht nur eine vernünftige Reaktion auf die

77 BGH 13.7.56, GRUR 1956 500. 78 OLG Köln 22.10.87, iur 88 151. 79 OLG Frankfurt/Main 12.7.89, BB 90 Beil 10, S 5. 80 BGH 23.6.99, NJW 99 3192. 81 BGH 25.3.91, NJW 91 1830. 82 BGH 4.7.94, NJW 94 2484=MDR 94 897; KK ζ AktG, 2. Aufl, S 114, Rn 9; aA Meyer-Landrut in GroßKomm zum AktG, 3. Aufl, $ 114, Rn6; GeßlerfHefermehl AktG, $ 114, Rn3. 83 BGH 22.5.80, NJW 80 1840; BGH 27.10.83, ZIP 84 73. 84 BGH 3.12.91, NJW 92 555. 85 BGH 5.11.84, W M 85 81; BGH 16.11.93, NJW 94 512; OLG Düsseldorf 6.9.79, NJW 80 403; OLG Düsseldorf 26.5.95, W M 95 1349. 86 OLG Köln 1. 7.94, NJW-RR 95 95. 87 OLG Köln 27.10.95, BB 95 2548. 88 Vgl Rn 550, 571.

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Beratung in Betracht kam, sondern der Beratene einen Entscheidungsspielraum hatte. 89 Steuerliche Vor- und Nachteile sind unter Berücksichtigung der konkreten steuerrechtlichen Gegebenheiten bei der Schadensermittlung mit in Ansatz zu bringen.90 Verjährung tritt nach Ablauf von 30 Jahren ein.91 Bei der außerordentlichen Kündigung gilt die Zweiwochenfrist des S 626 Abs 2 BGB.92 Die formularmäßige Vereinbarung eines Sonderkündigungsrechts mit Vergütungsregelung ist im kaufmännischen Verkehr grundsätzlich zulässig.93 601 II. Weitere Einzelfälle. Der Vertrag mit dem Anlagenberater ist nach $ 313 S1 BGB formbedürftig, wenn er die Teilnahme des Vertragspartners an einem Bauherrenmodell zum Ziel hat und unabhängig hiervon ein Entgelt zu zahlen ist, das als vorweggenommene Vermittlungsprovision angesehen werden muss. 94 Ein Kreditinstitut haftet dem Privatkunden bei der Anlageberatung grds auf eingehende Auskunftserteilung;95 die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein.96 Ein Anlagekonzept ist auf seine Plausibilität hin zu überprüfen. 97 Ggf müssen Nachforschungen angestellt werden.98 Auf die Zuverlässigkeit des Konsortialführers darf eine weitere beteiligte Bank indes grundsätzlich vertrauen.99 Der Anlagenberater darf keine Angaben in's Blaue hinein machen;100 er muss sich gegenüber dem Kunden loyal verhalten;101 er ist zur Aufklärung des Kunden über Grundlagen und Risiken des Geschäfts102 sowie über eine eigene Beteiligung an dem Anlageobjekt 103 verpflichtet. Die Pflicht zur Richtigstellung fehlerhafter Prospektangaben besteht auch nach Übernahme der Beratung durch einen Dritten fort. 104 Wenn mündliche Auskünfte nach Lage der Sache und aufgrund der Erfahrung des Kunden nicht ausreichen, müssen sie schriftlich erfolgen.105 Der Anlagenberater haftet für seinen Erfüllungsgehilfen auch bei weisungswidrigem Verhalten.106 602 Lässt ein Börsenberater bei der Ermittlung essentieller Daten die gebotene Sorgfalt außer Acht, haftet er aus cic, wobei allerdings der grds spekulative Charakter des Börsengeschäfts zu berücksichtigen ist. 107 Gerät der Berater in einen Konflikt zwischen Eigen- und Kundeninteresse, muss er den Belangen des Kunden den 89 BGH 1 0 . 5 . 9 4 , NJW 94 2541. 90 BGH 9 . 1 1 . 7 8 , WM 79 161; BGH 2 7 . 6 . 8 4 , ZIP 84 1080. 91 BGH 2 2 . 3 . 8 2 , BGHZ 83 222. 92 OLG Köln 13. 5.92, NJW-RR92 1400. 93 BGH 2 6 . 1 . 9 4 , NJW 94 1069 = MDR 94 664. 94 BGH 1 9 . 9 . 8 9 , NJW 90 390. 95 BGH 4 . 3 . 8 7 , BGHZ 100 117; BGH 5. 5.92, NJW 92 2560. 96 BGH 6 . 7 . 9 3 , NJW 93 2435; BGH 2 8 . 1 0 . 9 7 , NJW 98 449. 97 BGH 1 3 . 1 . 2 0 0 0 , VersR Ol 240. 98 OLG Köln 1 8 . 6 . 9 9 , VersR Ol 242; Arendts DStR 97 1649. 99 OLG Düsseldorf 8 . 7 . 9 4 , WM 94 1468. 100 OLG Köln 2 4 . 2 . 9 9 , VersR Ol 308. 101 OLG Köln 1 3 . 2 . 9 7 , NJW-RR 98 1431 (Schmiergeldannahme). 102 BGH 1 3 . 5 . 9 3 , BB 93 1317; OLG Köln 1 8 . 5 . 9 2 , NJW-RR 92 1457; OLG Frankfurt/Main 7 . 1 . 9 3 , ZIP 93 1860. 103 OLG Köln 2 2 . 1 . 9 9 , NZG 99 1177. 104 BGH 12. 6. 97, NJW 98 448. 105 BGH 2 5 . 1 0 . 9 4 , NJW 95 321. 106 BGH 4 . 2 . 97, NJW 97 1360. 107 BGH 8 . 2 . 7 8 , NJW 78 997; § 675 einschlägig.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Beratung

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Vorrang einräumen. 108 Geht er eigenen Interessen nach, ist er zur Gewinnherausgabe verpflichtet. Auch der Finanzierungsberater ist zu umfassender und sachgerechter Beratung des Kunden verpflichtet.109 Der Terminoptionsvermittler muss den Kunden in auffälliger Form darauf hinweisen, das Aufschläge auf die Börsenoptionsprämie die Gewinnchance mindern können 110 . Auch der Telefonverkäufer einer GmbH haftet, wie der Geschäftsführer,111 nach § 826 BGB, wenn er den Kunden über die Risiken der von ihm vermittelten Termingeschäfte nicht zutreffend aufklärt. 112 Der Rentenberater haftet im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages nach den 603 Grundsätzen der pW. Wird durch fehlerhafte Beratung allerdings bei der zuständigen Stelle offenbar, dass dem Auftraggeber ein Rentenanspruch nicht zusteht, liegt kein ersatzfähiger Schaden vor.113 Die Rentenberatungsaktion einer Zeitschrift ist wegen Verstoß gegen Art 1S 1 RBerG nicht zulässig.114 Einem Rentenberater, der ohne Zulassung im Zivilrecht vor dem Zivilgericht tätig wird, steht keine Gebühr nach der BRAGO zu. 115 Die Zurückweisung eines Rentenberaters als Rechtsvertreter im sozialgerichtlichen Verfahren gegen die Bundesanstalt für Arbeit ist mit dem Grundgesetz vereinbar.116 Der Vertrag über Unternehmensberatung ist ein Dienstvertrag mit Geschäftsbe- 604 sorgungscharakter.117 Auch der Versicherungsberater bedarf der Erlaubnis nach Art 1 $ 1 Nr 2 RBerG.118 605 Die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft hindert die Fortsetzung dieser Tätigkeit nicht.119 § 1 RBerG ist auf einen Energieberater anzuwenden, dem die Überprüfung von 606 Konzessionsverträgen übertragen wird mit dem Ziel, höhere Konzessionsabgaben zu erreichen.120 Weitere Verträge, die Beratungspflichten zum Inhalt haben, sowie die im Einzelnen geltenden Haftungsgrundsätze sind unter den jeweiligen Einzelstichworten besprochen.121 Schadensersatzansprüche aus einem selbständigen, unentgeltlichen Auskunftsoder Beratervertrag verjähren in 30 Jahren. 122

108 BGH 21.12.79, NJW 80 1629; 20.1.82, NJW 82 1285. 109 OLG Karlsruhe 11.1.95, VersR96 109. 110 BGH 16.11.93, NJW 94 512; BGH 1.2.94, NJW 94 997. 111 Vgl Rn 429 ff. 112 OLG Düsseldorf 8.7.94, NJW 95 404. 113 BGH 26.1.89, NJW-RR 89 530. 114 BGH 5.2.87, NJW-RR 87 875 = NJW 87 1894 (LS). 115 LG Osnabrück 10.4.84, RBeistand 84 89. 116 BVerfG 2. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 22.12.2000 - 1 BvR 717/97 - . 117 BGH 31.1.91, BGHR S 157 BGB, Dienstvertrag 1; vgl auch Rn 842. 118 Zum entsprechenden wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch KG 13.5.88, VersR 89 183. 119 BGH 26.5.97, NJW 97 2824. 120 BGH 18.5.95, NJW 95 3122. 121 Vgl insbesondere Rn 116 (Arzt), 752 (Personalberatung), 447 (Rechtsanwalt), 554 (Steuerberater), 842 (Wirtschaftsberater). 122 BGH 11.3.99, 1540.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Betriebsführungsvertrag Betriebsführungsvertrag Schrifttum: Veelken Der Betriebsführungsvertrag im deutschen und amerikanischen Aktienund Konzernrecht, Baden-Baden 1975; Frisch Die Behandlung von Betriebsführungsverträgen in der Fusionskontrolle, AG 95 362; Löffer Betriebsführungsverträge mit Personenhandelsgesellschaften, NJW 83 2920; Windbichler Betriebsführungsverträge zur Bindung kleiner Unternehmen an große, ZIP 87 829.

607

Durch den Betriebsführungsvertrag (Managementvertrag) wird ein Dritter damit betraut, den Betrieb einer Handelsgesellschaft für deren Rechnung zu führen. Unerheblich ist, ob die Betriebsführung im Namen des Betriebsführers oder der Eigentümergesellschaft erfolgt. 1 2 3 Es liegt ein Dienstvertrag vor, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 1 2 4

608

Wenn der Vertrag die Organstellung des Geschäftsführers 1 2 5 der vertragsbeteiligten Personengesellschaft in deren Wesensgehalt antastet, verstößt er gegen ein gesetzliches Verbot, S 134 B G B . 1 2 6 Ist die Vergütung umsatzbezogen, die Vertragsbindung des Betriebsinhabers einseitig überaus lang, die Ertragsprognose von Anfang an schlecht und sind die der Prognose zugrundeliegenden Umstände dem Betriebsführer kraft besonderer Branchenkunde erkennbar, ist der Vertrag nach 5 138 Abs 1 BGB nichtig. 1 2 7 Bewachung Schrifttum: Dubischar Inhalt und Schutzbereich von Bewachungsverträgen, NJW 89 3241. I.

Grundlagen

609

1. GewO. Die gewerbsmäßige Bewachung von Leben oder Eigentum fremder Personen ist gem § 34a GewO erlaubnispflichtig. 1 2 8

610

2. Bewachungsverordnung. Wesentliche, auch in den Bewachungsvertrag hineinwirkende Pflichten und Rechte des Bewachungsunternehmers regelt die VO über das Bewachungsgewerbe. 1 2 9 Diese sieht in $ 6 die Pflicht zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung mit Mindest-Deckungssummen von 2 . 0 0 0 . 0 0 0 , - DM (Personenschäden), 5 0 0 . 0 0 0 , - DM (Sachschaden), 3 0 . 0 0 0 , - DM (Abhandenkommen bewachter Sachen) und 2 5 . 0 0 0 , - DM (reine Vermögensschäden) vor. Die Regelung gilt gem § 6 IV nicht für die Bewachung von Landfahrzeugen.

611

Gem S 7 darf eine Haftungsbeschränkung nur bis zur Höhe der Mindestversicherungssummen vereinbart werden, soweit dies aufgrund anderer Rechtsvorschriften zulässig ist.

123 Löffer mwN. 124 BGH 5.10.81, WM 82 394 = NJW 82,1817; Baumbach/Hueck AktG $ 292, Rn 14; Zöllner KK zum AktG, 2. Aufl, § 292, Rn 67 (auch zur Anwendbarkeit des § 2921 Ziff 3 AktG); allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 125 Allgem vgl Rn 460. 126 BGH 5.10.81, WM 82 394 = NJW 82 1817. 127 OLG München 7.3.86, ZIP 87 849. 128 Zur gewerberechtlichen Seite vgl Landmann/Rohmer § 34a. 129 BewachVO vom 7.12.1995, BGBl I, S 1602.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Bewachung

269

Der Unternehmer darf gem S 9 nur zuverlässige Personen beschäftigen, die das 18. 6 1 2 Lebensjahr vollendet haben. Er muss gern § 10 den Wachdienst durch eine Dienstanweisung regeln. 3. AGB. Die ABG für das Deutsche Bewachungsgewerbe130 (BewachVtrB) sehen in 613 Nr 14 eine mit § 9 AGBG in Einklang stehende, nach § 7 S 2 BewachVO zulässige Ausschlussfrist von drei Monaten vor. 131 Die Haftungsbegrenzung nach Nr 11 II in der seinerzeitigen Fassung - ist unwirksam.132 Desgleichen wird eine formularmäßig bedungene Pflicht zur unverzüglichen schriftlichen Anzeige von Haftpflichtansprüchen auch im kaufmännischen Verkehr für unwirksam gehalten. 133 Streitig ist, ob der Unternehmer abweichend von § 9 Ziff 7 nach § 7 BewachVO die Haftung auch bei grobem Verschulden auf die Mindestversicherungssummen beschränken darf. 134 Dies ist wegen der eindeutigen Regelung im höherrangigen AGBG zu verneinen. Der Absteller eines PKW kann in AGB auf Ansprüche gegen einen Versicherer verwiesen werden.135 Eine Klausel, derzufolge ein Schadensersatzanspruch gegen den Bewachungsunternehmer erlischt, wenn er nicht unverzüglich schriftlich angezeigt wird, sowie eine formularmäßige, gänzlich undifferenzierte summenmäßige Begrenzung der Haftung sind auch im kaufmännischen Verkehr unwirksam. 136 II.

Vertragsnatur

Der Bewachungsvertrag richtet sich auf eine Obhutstätigkeit, die Gefahren min- 6 1 4 dern, nicht aber den Ausschluss eines Schadenseintritts als Erfolg garantieren soll. Damit liegt grds ein Dienstvertrag vor. 137 Im Einzelfall kann ein Mietvertrag gegeben sein, insbes bei Hotelgaragen138 oder Parkplätzen. * III.

Haftung

1. Grundsätze. Der Bewacher haftet für die Folgen von Pflichtverletzungen nach 615 p W und deliktischen Grundsätzen.139 Ein Verstoß etwa gegen §§ 5 f BewachVO kann eine Verletzung vertraglicher Pflichten darstellen. Im Übrigen bestimmt sich der Umfang der Bewachungspflicht in erster Linie nach Inhalt und Zielrichtung des Vertrages. Der Betreiber eines bewachten Parkplatzes ist verpflichtet, geeignete 130 Vgl Ulmer/Brandner/Hensen Anh §§ 9 - 1 1 Rn 240 . 131 LG Hannover 1 6 . 6 . 8 7 , NJW-RR 88 505 (jedenfalls für Verträge unter Kaufleuten); LG Bremen 7 . 4 . 8 9 , NJW-RR 89 1080; der Hinweis von Palandt/Hemrtcftj $ 9 AGBG Anm 7b, auf $ 11 Nr 10e und f geht fehl, da die Haftung aus dem Bewachungsvertrag keine Gewährleistung darstellt. 132 BGH 2 . 4 . 8 7 , VersR 87 935. 133 BGH 2 . 1 2 . 9 9 , VersR 2000 494. 134 Ablehnend OLG Köln 2 6 . 5 . 9 3 , NJW-RR 94 25; aA. Ulmer/Brandner/Hensen Anh §§ 9 - 1 1 , Rn 240; Palandt/Hewric/w $ 9 AGBG, Rn 69. 135 OLG Düsseldorf 2 1 . 4 . 8 0 , VersR 80 1073. 136 BGH 2 1 . 1 . 9 9 9 , VersR 99 493. 137 BAG 8 . 1 1 . 7 8 , AP Nr 2 zu s 1 AÜG; implicite BGH 16.6.87, NJW 87 2510; OLG Neustadt 19.12.61, VersR 63 151; RG 1 . 3 . 2 9 , RGZ 123 344; RG 2 8 . 1 0 . 2 1 , WarnR 1921 Nr 143; Erman/ Hanau S 611 Rn 40; Dubischar aaO; zur Schiffsbewachung durch fremdes Personal BGH 2 9 . 6 . 5 1 , BGHZ 3 34; allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 138 LG Köln 1 7 . 3 . 8 2 , VersR 83 69. 139 BGH 1 6 . 6 . 8 7 , NJW 87 2510; BGH 2 0 . 3 . 2 0 0 1 , NJW Ol 2023; allgem RGKK/Alff $ 276 Rn 115 ff.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Buchhaltung

Vorkehrungen gegen Entwendung und Beschädigung der abgestellten PKW zu treffen. 140 6 1 6 2. Drittwirkung. Der Bewachungsvertrag kann nach seinem Inhalt Schutzwirkungen für Dritte entfalten. 141 So stehen bei Bewachung eines Lagers nicht nur dem Lagerhalter, sondern auch den Einlagernden vertragliche Schadensersatzansprüche wegen Schlechtleistung zu. 142 Nicht jedoch entfaltet der Arbeitsvertrag des Bewachungsunternehmers mit dem Wachmann bereits Wirkungen, die zu einem unmittelbaren vertraglichen Anspruch gegen diesen führen können. Der im Arbeitsverhältnis beschäftigte Wachmann haftet persönlich nur aus Delikt, ggf kann S 830 BGB einschlägig sein. 143 6 1 7 3. Beweislast. Grds hat der Geschädigte die Pflichtverletzung wie auch deren Ursächlichkeit für den Schadenseintritt zu beweisen. Hat allein der Bewacher Einblick in den wahrzunehmenden Pflichtenkreis, kommt aus dem Gesichtspunkt des beherrschten Gefahrenbereichs eine analoge Anwendung des $ 282 BGB in Betracht. 144 Für den Ursachenzusammenhang kann eine tatsächliche Vermutung sprechen. 145 IV.

Überlassung von Wachpersonal

6 1 8 Die gewerberechtliche Zulässigkeit des Bewachungsunternehmens nach § 34a GewO ersetzt nicht die nach § 1 Abs 1AÜG erforderliche Erlaubnis für die Überlassung von Wachpersonal.146 Im Übrigen wird auf die Besprechung des Dienstverschaffungsvertrages verwiesen.147 Buchhaltung 6 1 9 Die Erledigung laufender Buchhaltungsarbeiten ist kein Privileg der steuerberatenden Berufe mehr. 148 Das reine Kontieren, das Erteilen von Buchungsanweisungen und die mechanische Ausführung buchhalterischer Tätigkeiten stellen keine Hilfe in Steuersachen im Sinne des $ 5 StBerG dar. 149 6 2 0 Die entgeltliche Vereinbarung über laufende Erledigung von Buchhaltungsarbeiten ist ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 150 Denn den Schwerpunkt der Leistung bildet die laufende Betreuung, nicht hingegen das als Erfolg umschriebene Arbeitsergebnis.151 Ein Werkvertrag liegt demgegenüber 140 Eingehend OLG Düsseldorf 2 1 . 4 . 8 0 , VersR 80 1073; LG Mönchengladbach 8 . 1 1 . 8 8 , NJW-RR 89 859 = VersR 89 1151. 141 Dubischar NJW 89 3241. 142 Wohl auch BGH 16.6.87, NJW 87 2510. 143 BGH 16. 6 . 8 7 , NJW 87 2510. 144 Dubischar S 3242; für bewachten Parkplatz LG Mönchengladbach 8 . 1 1 . 8 8 , NJW-RR 89 859 = VersR 89 1151; allgem BGH 8.10.81, NJW 82 437; Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, 6. Aufl 1993, Rn365 ff. 145 Vergleichbar BGH 13.3.62, NJW 62 959; 1 0 . 1 1 . 7 0 , NJW 71 241; 4 . 1 0 . 8 3 , NJW 84 432. 146 BAG 8 . 1 1 . 7 8 , NJW 79 2636. 147 Rn 28 ff. 148 BVerfG 1 8 . 6 . 8 0 , NJW 81 33; 2 7 . 1 . 8 2 , NJW 82 1687. 149 OLG Düsseldorf 2 . 1 1 . 8 9 , EWiR $ 675 BGB 1990 39. 150 OLG Düsseldorf 2 . 1 1 . 8 9 , EWiR $ 675 BGB 1990 39; OLG Frankfurt/Main 2 5 . 3 . 8 2 - 1 6 U 204/80; offen gelassen, ob Dienst- oder Werkvertrag OLG Hamm 6 . 7 . 8 8 , MDR 88 964. 151 Allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Datenverarbeitung

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bei der Erledigung einer bestimmten Buchhaltungsaufgabe vor (zB einmalige Ordnung und Buchung bestimmter Vorgänge eines Zeitraums). Ist eine Vereinbarung über die Höhe des Entgelts nicht getroffen, kann ein Buchhalter, der nicht Steuerberater oder Steuerbevollmächtigter ist, die Mindestgebühr nach der StBerGebVO verlangen. 1 5 2 Entsprechendes gilt für die Kirchenrendanten. Buchmacher Der Buchmacher wird aufgrund eines Auftrags oder eines Dienstvertrags tätig, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 1 5 3 Eine Maklerleistung iSd S 6 5 2 BGB ist nicht gegeben, da der Totalisator-Unternehmer dem Wetter im Regelfall bekannt ist und beide abschlussbereit sind.

621

Gestundete Wetteinsätze (Borgwette) sind nicht klagbar. 1 5 4 Bedient sich der Totalisator-Unternehmer des Buchmachers, ist dieser Erfüllungsgehilfe iSd § 278 B G B . 1 5 5 Ein Buchmacher, der in seinem Geschäftslokal neue ABG aushängt, muss seine Stammkundschaft auf die Änderung aufmerksam machen, widrigenfalls er sich nicht nach § 2 Abs 1AGBG auf das Einverständnis des Wetters berufen kann. 1 5 6

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Datenverarbeitung Schrifttum: Hardt Vertragstypen und Haftungsrisiken bei Softwarepflegeverträgen, CuR 91 200; Junker Die Entwicklung des Computerrechts in den Jahren 1992 und 1993, NJW 94 897; Killian/Hansen Computerrechts-Handbuch; Koch Computer-Vertragsrecht, 3. Aufl, Freiburg/Br. 1988; Schneider Praxis des EDV-Rechts, Köln 1990; Zahrnt Die Rechtsprechung zu Aufklärungsund Beratungspflichten bei der Beschaffung von DV-Leistungen, BB 92 720. Dienstvertrag 1 5 7 sind die Vereinbarung über EDV-Organisationsberatung, 1 5 8 über die laufende Tätigkeit als freier Programmierer, 1 5 9 über die Inanspruchnahme einer Datenbank 1 6 0 und über die Softwarepflege einer EDV-Anlage. 161 In all diesen Fällen wird nicht ein bestimmter Erfolg, sondern die Dienstleistung als solche geschuldet. 1 6 2 Die Erstellung von Individual- 1 6 3 und Standard-Software 1 6 4 ist demgegen152 OLG Hamm 6.7.88, MDR 88 964. 153 Zu letzterem KG 7.5.26, JW 27 2062; vgl auch RGRK/Seifert S 763 Rn 10; Rennwett- und LotterieG BGBl 19861, S 2441; Ausführungsbestimmungen vom 16.6.22 ZB1, S 351; BGBl 1986 I, S 2441; zur Ablegewette RG Warn 26 Nr 157 und 28 Nr 168 (in der selben Sache); allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 154 KG 7.5.26, JW 27 2062. 155 BGH 18.1. 56, LM Nr 17 zu S 278 BGB. 156 OLG Hamm 8.6.79, BB 79 1789. 157 Allgemein zur Abgrenzung der Vertragstypen bei EDV-Verträgen Junker NJW 93 824. 158 OLG Köln 22.10.87, CoR 88 734; Killian/Heussen Nr 47, Rn 62. 159 LG München 111.3.88, CoR 88 556; Koch Rn 556. 160 AG Dortmund 6.3.90, CoR 90 772; Killian/Heussen Nr 47, Rn 156. 161 OLG Koblenz 27.5.93, NJW 93 3144. 162 Allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 163 OLG Hamm 22.8.91, BB 91 Beilage Nr23, S3; OLG Köln 26.6.92, NJW-RR92 1291; Killian/Heussen Nr 91, Rn47; KGKK/Glanzmann S 631, Rn 188; allgem Braun Überlassung von Computerprogrammen an den Anwender als Werkvertrag, BB 92 154. 164 BGH 23.2.77, WM 77 390.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Detektiv

über in der Regel eine Werkleistung, 165 auch wenn sie mit einer Schulung des bei Anwender tätigen Personals einhergeht. 166 Gleiches gilt für die Erweiterung und die Anpassung vorhandener Standard-Software167 und die Wartung. 168 Für die Überlassung von Standard-Software gilt Kaufrecht jedenfalls analog. 169 Den Verkäufer treffen auch im Hinblick auf die Eignung der Software Aufklärungspflichten. 1 7 0 Detektiv Schrifttum: Becker Friedemann, Detektive zur Überwachung von Arbeitnehmern?, Stuttgart 1981; Rez von Kempen ArbuR 82 382 und Neumann RdA 85 311; Gehrlein Beschränkungen der Tätigkeit eines Detektivs durch das RBerG, VersR 96 1343.

6 2 4 Seiner Natur nach ist der Detektivvertrag ein Dienstvertrag, 171 der je nach Gestaltung im Einzelfall eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben kann. 1 7 2 Denn für einen Ermittlungserfolg will und kann der Detektiv in der Regel nicht einstehen. 173 6 2 5 Die vom Bundesverband Deutscher Detektive (BDD) empfohlenen AGB 174 begegnen im Gegensatz zu älteren AGB 175 im Lichte des AGBG keinen Bedenken mehr. Für die Folgen der vereinbarungswidrigen Weitergabe eines Berichtes haftet der Detektiv auch ohne Verschulden (AGB Nr 5), im Übrigen haftet er für jede Fahrlässigkeit (Nr 1). Hat der Detektiv die Unmöglichkeit der von ihm geschuldeten Leistung zu vertreten, besteht kein Anspruch auf Vergütung, weil der nach S 325 Abs 1 S 1 BGB zu ersetzende Schaden auch darin besteht, dass der Auftraggeber mit dem Vergütungsanspruch belastet ist. 1 7 6 In erlaubter Abweichung von $ 613 BGB darf der Detektiv Mitarbeiter einsetzen (Nr3). 1 7 7 Dienstverschaffungs-, Gestellungsvertrag (Arbeitnehmerüberlassung) 6 2 6 Der Vertrag ist im ersten Kapitel 178 behandelt.

165 BGH 3 . 1 1 . 9 2 , NJW 93 1063 = WM 93 561; OLG Köln 2 2 . 9 . 9 5 , NJW 96 1067; so auch bereits RGRK/Glanzmann § 631, Rn 188 mwN. 166 OLG Hamm 2 2 . 8 . 9 1 , BB 91 Beilage Nr 23, S 3. 167 OLG Köln 2 6 . 6 . 9 2 , CoR 92 544; 11.12.92, BB 93 1398; OLG Frankfurt/Main 1 2 . 3 . 9 3 , NJW-RR 94 122. 168 OLG Köln 2. 2 . 9 6 , NJW-RR 97 558. 169 BGH 1 8 . 1 0 . 8 9 , WM 89 1890 = CoR 90 24, 112; BGH 2 4 . 1 . 9 0 , CoR 90 384; OLG Köln 2 2 . 6 . 9 1 , NJW-RR 92 1268; zur Abgrenzung von Kauf- und Werkvertrag beim Computerkauf vgl OLG Hamm 1 4 . 1 1 . 9 4 , NJW-RR 95 941. 170 OLG Köln 2 2 . 1 0 . 9 3 , NJW 94 1355. 171 BGH 2 . 3 . 7 8 , BB 78, 636; BGH 2 2 . 5 . 9 0 , NJW 90 2549 (auch zur Unmöglichkeit einer Observierung); Erman/Hanaa S 611 Rn40. 172 RGRK/Steffen § 675 Rn 2 ff; Bunte S 320. 173 Allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 174 1 5 . 4 . 8 6 , BAnz 86 Nr 79, S 5248. 175 BAnz 78 Nr 162, S 3 und Nr 192, S 2; BGH 2 . 3 . 7 8 , BB 78 636; Bunte S 319 ff. 176 BGH 22. 5 . 9 0 , NJW 90 2549. 177 Vgl allgemein Rn 80 ff. 178 Rn 28 ff.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Dispacheur

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Dispacheur Schrifttum: Prässmann/Rabe Seehandelsrecht, 3. Aufl, München 1992; Schaps/Abraham Das Seerecht der Bundesrepublik Deutschland, 4. Auflage, Berlin/New York 1978; Vortisch/Bemm Binnenschifffahrtsrecht, 4. Aufl, Berlin/New York 1991.

Die Dispache ist eine Rechnungslegung und ein Verteilungsplan zur Schadens- 6 2 7 auseinandersetzung im Falle der großen Haverei. Sie obliegt gemäß S 87 BiSchiG, § 729 Abs 1 HGB dem Dispacheur. Dieser ist ein auf Dauer oder im Einzelfall gerichtlich bestellter Sachverständiger. 1 7 9 Seine Stellung ist die eines Beliehenen. 180

628

Der Auftrag, die Dispache aufzumachen, kann von jedem Beteiligten der Haverei 6 2 9 erteilt werden. 181 Der Dispacheur ist grundsätzlich zur Annahme verpflichtet. Mit der Annahme kommt zwischen ihm und dem Schiffsführer ein Dienstvertrag zustande. Zwar wäre die Fertigung der Dispache für sich gesehen ein Werk; 1 8 2 indes trifft den Dispacheur ua zusätzlich die Pflicht zur Verwahrung, Verwaltung und Auskehrung der Einschüsse. Dies verleiht der Vereinbarung den Charakter des Dienstvertrages, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 1 8 3 Der Dispacheur darf den Auftrag nur ablehnen, wenn er der Überzeugung ist, dass die Voraussetzungen der großen Haverei nicht vorliegen. Im Streitfall entscheidet über die Verpflichtung des Dispacheurs auf Antrag eines der Beteiligten das Amtsgericht nach $ 150 FGG mit der Kostenfolge des $ 123 KostO. Die Bestellung ist nach § 148 II 2 FGG grundsätzlich unanfechtbar, die sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung nach $ 150 FGG kann nur auf die Behauptung gestützt werden, ein Fall der Großen Haverei liege nicht vor. Bei grundloser Weigerung, die Dispache zu übernehmen, ist culpa in contrahendo gegeben. 1 8 4 Ansprüche hieraus sind im streitigen Verfahren geltend zu machen. 185 Die Beteiligten haften gesamtschuldnerisch auf Zahlung der dem Dispacheur zu- 6 3 0 stehenden Vergütung. Gebührenordnungen wie das Hamburger Regulativ für bestellte und vereidigte Dispacheure vom 2 5 . 1 0 . 6 4 1 8 6 sind Taxen im Sinne des S 612 Abs 2 BGB. 1 8 7 Im Übrigen erfolgt die Bestimmung des Entgelts nach S 315 BGB, wobei der Betrag des Havarieschadens und, wenn der Wert des Geretteten an Schiff und Ladung geringer ist, dieser geringere Wert maßgebend ist. 1 8 8 Die Vereinbarung aller Beteiligten, die Dispache von einem anderen, zB einem Havariekommissar aufmachen zu lassen, ist zulässig. 189 179 FG Hamburg 2 2 . 1 0 . 8 0 , VersR 81 943. 180 KG 2 . 3 . 0 5 OLG 12 227; Vortisch/Bemm $ 87, Rn 8. 181 Schlegelberger-Liesecke S 729, Rn 3. 182 Ähnlich dem Rechtsgutachten, vgl Rn447. 183 BGH 2 3 . 9 . 9 6 , NJW-RR 96 22; für Geschäftsbesorgung ohne nähere Klassifizierung OLG Hamburg 1 2 . 7 . 9 0 , VersR 91 602; OLG Hamburg 2 7 . 4 . 9 5 , TranspR 95 445; Vortisch/Bemm § 87, Rn 8; wie hier Sieg VersR 96 684; allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 184 Vortisch/Bemm § 87, Rn 8. 185 OLG Hamburg 1 7 . 2 . 9 4 , TranspR 94 359. 186 Amtl Anz 1150, abgedruckt bei Priissmann/Rabe 2. Aufl, Anh II § 729. 187 Allgem hierzu Rn 71 ff. 188 Vortisch/Bemm S 87, Rn 18. 189 RG HGZ 02 309.

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274

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Dolmetscher

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Die Dispache ist ein gutachtlicher Vorschlag, der keiner inhaltlichen Kontrolle nach $ 3 1 9 unterliegt. 1 9 0 Jeder Beteiligte ist befugt, nach SS 153 ff FGG eine gerichtliche Verhandlung über die Dispache herbeizuführen. In diesem Verfahren ist der Dispacheur nicht Beteiligter. 1 9 1

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Eine analoge Anwendung der §§ 5 1 1 , 5 1 2 , 7 3 1 Abs 1 H G B kommt nicht in Betracht, indes begründet der mit dem Dispacheur geschlossene Vertrag Schutzpflichten gegenüber allen Verfahrensbeteiligten. 1 9 2 Dolmetscher Schrifttum: Jessnitzer Dolmetscher, Köln ua 1982.

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Die entgeltliche Vereinbarung über Leistungen des Konferenz- oder Simultandolmetschers ist Dienstvertrag, weil die Übersetzerleistung als solche, nicht hingegen ein bestimmter Erfolg geschuldet wird. 1 9 3 Der Übersetzervertrag, der den Dolmetscher verpflichtet, die Übersetzung eines Textes in schriftlicher Form zu erstellen, richtet sich demgegenüber auf eine Werkleistung. Es gelten insoweit dieselben Grundsätze wie beim Sachverständigen. 1 9 4 Einigungsstelle Schrifttum: Kamphausen Pauschalierung oder Stundensatzvergiitung für außerbetriebliche Beisitzer in Einigungsstellen, NZA 92 55; Lepke Zur Rechtsstellung der betrieblichen Einigungsstelle, BB 77 49.

635

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG entsteht mit der Anrufung der Einigungsstelle durch den Betriebsrat oder durch den Arbeitgeber ein besonderes betriebsverfassungsrechtliches Verhältnis zwischen den Betriebspartnern. Durch seine Bestellung zum Mitglied der Einigungsstelle nimmt auch der betriebsfremde Beisitzer an diesem Rechtsverhältnis teil. 1 9 5 Die SS 611 ff gelten entsprechend. 1 9 6 S 675 findet keine (entsprechende) Anwendung, da die Einigungsstelle wegen der Teilnahme betriebsangehöriger Mitglieder nicht in einem fremden Wirkungskreis tätig wird. 1 9 7

636

Im Falle der wirksamen Bestellung, dh bei wirksamem Betriebsratsbeschluss, 1 9 8 erwirbt das externe Mitglied der Einigungsstelle nach $ 76a III BetrVG einen Honoraranspruch, der nicht von weiteren Voraussetzungen abhängt. 1 9 9 Der Betriebs190 RG 9.2.35, RGZ 147 58. 191 OLG Hamburg 17.2.94, TranspR 94 359. 192 BGH 23.9.96, NJW-RR 97 22; OLG Hamburg 12.7.90, VersR 91 602; Sieg VersR 96 684. 193 Jessnitzer S 20; AG Hamburg 7.10.74, MDR 75 4o2; zur Abgrenzung Arbeitnehmer/freier Mitarbeiter BAG 3.10.75, AP Nr 15 zu $611 Abhängigkeit (betr Rundfunkanstalten); LAG Berlin 11.4.88, BB 88 1186; allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 194 Vgl Rn 768 f. 195 BAG 20.2.91, NJW 91 1846 = NZA 91 651 = DB 91 1939 = BB 91 1190. 196 BAG 31.7.86, DB 87 441 = AP Nr 19 zu $ 76 BetrVG 1972; für Annahme eines Dienstvertrags Erman/Hiwaa S 611 Rn50. 197 Allgem RGRKI Steffen $ 675 Rn 2 ff. 198 BAG 19.8.92, DB 93 1196. 199 BAG 24.4.96, NZA 96 1171.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Erbensucher

275

rat ist des Weiteren berechtigt, einem Externen eine Honorarzusage zu machen, sofern dessen Mitarbeit erforderlich ist, weil geeignete betriebsangehörige oder zur honorarfreien Mitarbeit bereite Personen nicht gewonnen werden können. 200 Der Honoraranspruch entsteht bei Erfüllung dieser Voraussetzungen auch dann, wenn der Mitarbeiter verpflichtet ist, die Vergütung ganz oder teilweise an die ihn beschäftigende Gewerkschaft oder an eine gewerkschaftsnahe Stiftung abzuführen. 201 Gern $ 76a III BetrVG erhält das externe Mitglied ein Honorar nach Maßgabe des 6 3 7 Abs IV. Eine Verordnung zur Regelung der Vergütungshöchstsätze ist bislang nicht erlassen. Dennoch liegt, da die gesetzliche Regelung eine Festsetzung der Vergütung ermöglicht, keine planwidrige Gesetzeslücke vor, aufgrund derer die Gerichte berechtigt wären, die Höchstsätze selbst festzulegen. 202 Bei fehlender Honorarvereinbarung kann das Mitglied Höhe des Honorars nach $§ 315 Abs 3 S1, 316, 612 BGB selbst bestimmen. 203 Die Bestimmung unterliegt nur der Korrektur nach §3151112 BGB. Gem §76aIV3 BetrVG liegt das Honorar des Beisitzers unter demjenigen des Vorsitzenden. Es darf sich im Regelfall auf 7 /io der Vorsitzendenvergütung belaufen. 204 $ 76a BetrVG steht dem nicht entgegen. 205 Dies gilt auch für Rechtsanwälte; 206 bei diesen ist die Vergütung grundsätzlich nicht auf den aus einer späteren Prozessvertretung erwachsenden Honoraranspruch anzurechnen. 207 Ein mehrwertsteuerpflichtiges Mitglied (zB ein Rechtsanwalt) kann Erstattung der auf sein Honorar entfallenden MWSt auch dann verlangen, wenn dies nicht vereinbart worden ist. 208 Über Streitigkeiten aus dem vorstehenden Fragenkreis ist im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zu entscheiden. 209

638

Entbindungspfleger Der Entbindungspfleger ist das männliche Gegenstück zur Hebamme. 210 Daher kann auf die Ausführungen zur ,»Hebamme" Bezug genommen werden. 211

639

Erbensucher Der Vertrag ist seiner Natur nach dem Auskunftsvertrag 212 vergleichbar. Wird das 6 4 0 Honorar nur für einen bestimmten Sucherfolg geschuldet, liegt ein Werkvertrag 200 BAG 2 1 . 6 . 8 9 , DB 89 2438. 201 BAG 14.12.88, DB 89 888 = BB 89 983. 202 BAG 2 8 . 8 . 9 6 , NZA 97 222. 203 OLG Stuttgart 1.10.87, ZIP 88 864. 204 BAG 14.12.88, DB 89 888 = BB 89 983; BAG 1 4 . 2 . 9 6 , BB 96 1937 = Betr 96 2233; LAG Frankfurt/Main 2 6 . 9 . 9 1 , NZA 92 469; aA LAG Schleswig-Holstein 11.5.95, DB 95 1282. 205 LAG Düsseldorf 15.3.90, NZA 90 946; ausführlich Kamphausen NZA 92 55. 206 BAG 2 0 . 2 . 9 1 , NJW 91 1846 = NZA 91 651 = DB 91 1939 = BB 91 1190. 207 LAG Rheinland-Pfalz 6 . 8 . 9 2 , NZA 93 93. 208 BAG 1 4 . 2 . 9 6 , NZA 96 1225; anders noch BAG 3 1 . 7 . 8 6 , DB 87 441 = AP Nr 19 zu S 76 BetrVG 1972. 209 BAG 6 . 4 . 7 3 , AP Nr 1 zu $ 76 BetrVG 1972; BAG 2 7 . 7 . 9 4 , DB 95 835. 210 Vgl Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Hebammen und Entbindungspfleger in der Neufassung vom 16.3.1987, BGBl I, S 929, zuletzt geändert am 2 7 . 4 . 1 9 9 3 , BGBl I S 512, 521. 211 Vgl Rn 670. 212 Vgl Rn 593.

276

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Fahrer zur Güterbeförderung

vor. Ist die Suche als solche zu vergüten, ist ein Dienstvertrag gegeben. 213 Die Erbschaftsabwicklung ist Geschäftsbesorgung. 214 Gegen die aufgefundenen Erben besteht bei Fehlen einer hierauf gerichtete Vereinbarung aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt - namentlich nicht GoA und ungerechtfertigte Bereicherung - ein Vergütungsanspruch. 215 6 4 1 Ein Erbensucher, der unbekannte Erben ermittelt, um sich von diesen gegen ein Erfolgshonorar mit der Erbschaftsabwicklung beauftragen zu lassen, unterliegt bezüglich der Erbschaftsabwicklung grundsätzlich dem Erlaubniszwang nach § 1 RBerG. Er fällt insoweit nicht unter die Ausnahmeregelung des S 5 Nr 1 RBerG. 216 Das gilt selbst dann nicht, wenn er zu den Gewerbetreibenden gehört. 217 Fahrer zur Güterbeförderung 6 4 2 Der Vertrag ist in Kap I 2 1 8 behandelt. Fahrschule Schrifttum: Eckhard Fahrlehrergesetz, 3. Aufl, Remagen 1987.

I. 643

Grundlagen

1. Gesetz und Verordnungen. Das FahrlehrerG vom 2 4 . 4 . 1 9 9 8 2 1 9 regelt die entgeltliche oder geschäftsmäßige Ausbildung von Personen für den erlaubnispflichtigen Erwerb des Führerscheins. Neben den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen zum Fahrlehrerberuf normiert das Gesetz verbindliche Ausbildungsgrundsätze. Gem S 6 Abs 1 hat der Fahrlehrer den Schüler gewissenhaft und umfassend auszubilden; nach II darf er täglich maximal 495 Minuten praktischen Unterricht erteilen, der durch Pausen von ausreichender Dauer unterbrochen sein muss. Gem § 19 hat er in seinen Unterrichtsräumen eine schriftliche Zusammenstellung der von ihm geforderten Entgelte gut sichtbar auszuhängen, wobei der Grundsätze der Preiswahrheit und -klarheit zu beachten sind. Ein Verstoß gegen diese Regelung führt allerdings nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages; er kann lediglich Ansprüche aus p W nach sich ziehen.

6 4 4 Die D V O zum FahrlehrerG vom 1 8 . 8 . 1 9 9 8 2 2 0 verpflichtet den Fahrlehrer in § 3 zur Bereitstellung von geeigneten Unterrichtsräumen und Lehrmitteln. § 5 beschreibt unter Bezugnahme auf Ani 7 der Fahrerlaubnisverordnung vom 1 8 . 8 . 1 9 9 8 2 2 1 die an Ausbildungsfahrzeuge zu stellenden Mindestanforderungen. Unter anderem müssen Kraftwagen mit Doppelbedienungseinrichtungen versehen sein; für Bewer213 Allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 214 Allgemein vgl BGB-RGRK/Siejffen $ 675 Rn 2 f. 215 BGH 2 3 . 9 . 9 9 , NJW 2000 72 (abweichend von BGH 2 6 . 4 . 9 0 , BGHR $ 677 Erbensucher 1); aA noch OLG Celle 11. 2.98, ZEV 99 449. 216 BGH 1 6 . 3 . 8 9 , NJW 89 2125 = MDR 89 793. 217 Rennen/Caliebe RBerG, Art I, $ 5, Rn 15. 218 R n 3 8 f f . 219 BGBl I, S 1336; letzte Änderung 2 4 . 4 . 1 9 9 8 , BGBl I, S 747, 768, 2307. 220 BGBl I, S 2703. 221 BGBl I, S 2214.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Fahrschule

277

ber um die Fahrerlaubnis der Klassen 1 und 4 sind Schutzhelme in ausreichender Zahl bereitzuhalten. Weitere Grundlagen der Fahrlehrertätigkeit sind die Fahrlehrer-Prüfungsord- 645 nung vom 18.8.1998, 222 die Verordnung betreffend die Ausbildung zum Fahrlehrer vom 18.8.1998 223 und die Fahrschüler-AusbildungsO vom 18.8.1998, 224 welche die Ziele der Ausbildung im Einzelnen umschreibt. Nach $ 5 III Nr 8 darf der Fahrlehrer die praktische Ausbildung nicht mehreren Schülern gleichzeitig erteilen, selbst dann nicht, wenn mehrere Fahrlehrer anwesend sind. Nach $ 6 II 2 ist die schriftliche Bestätigung über durchlaufende Ausbildungsteile grds dem Fahrschüler selbst auszuhändigen, nicht Dritten. 225 S 17 III der Fahrerlaubnisverordnung vom 18.8.1998 (BGBl. I, 2214), der grundsätzlich bestimmt, dass die Fahrprüfung am Hauptwohnsitz, am Ort der Ausbildung oder der Arbeitsstelle abzulegen ist, war Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde der Betreiber von Ferienfahrschulen an das Bundesverfassungsgericht, die aufgrund der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen wurde. 226 2. Einigungsvertrag. Nach Kap XI Sachgebiet Β Abschn III, Nr 8, Buchst, b der 646 Ani I zum Einigungsvertrag 227 war der Inhaber einer nach bisherigem DDR-Recht erteilten Fahrlehrererlaubnis bis zum 31.12.92 berechtigt, Fahrschüler auszubilden. Die zeitliche Beschränkung entfiel gem Buchst c, sobald eine vierwöchige Fortbildung durchlaufen wurde. 3. AGB. Die AGB der Fahrschulen 228 sehen in Ziff 1 einen schriftlichen Ausbil- 647 dungsvertrag vor. Gem Ziff 2 müssen die zu vereinbarenden Entgelte dem Aushang nach § 19 FahrlehrerG entsprechen. Die Regelung ist dahin zu interpretieren, dass der Fahrlehrer auch bei Vereinbarung einer höheren Vergütung nur das im Aushang bekanntzugebende Entgelt verlangen kann. Der Fahrschüler darf den Vertrag gem Ziff 5 jederzeit kündigen, dem Fahrlehrer steht dieses Recht nur bei Gefährdung oder Verfehlen des Ausbildungszwecks zu (Nichtantritt binnen 4 Wochen, Unterbrechung um mehr als 3 Monate, Scheitern in der Prüfung, wiederholter oder gröblicher Verstoß gegen Weisungen oder Anordnungen des Fahrlehrers). Die AGB sind im Lichte des AGBG unbedenklich. 229 II.

Vertragsnatur und Haftung

Der Fahrschulvertrag ist Dienstvertrag.230 Eine Haftung für den Erfolg des Unter- 648 richts ist von der Natur der Leistung her ausgeschlossen.231 222 BGB1I, S 2307, 2331. 223 BGBl I, S 2307, 2321. 224 BGBl I, S 2307, 2335. 225 BayObLG 14.3.2000, NZV 2000 262. 226 BVerfG 24.2.99, NJW 99 2031. 227 BGBl 1990 II S 885, 1103. 228 BAnz 1988 Nr 222, S 5022; Änderung betr Rückzahlung des Grundentgelts bei Kündigung BAnz 1993 2683. 229 Vgl auch Bunte S 356 f. 230 Erman/Hanau $611 Rn45; für die Fahrlehrerausbildung LG Braunschweig 11.3.76, MDR 77 227; allgem zum Direktunterrichtsvertrag vgl Rn 800. 231 OLG Koblenz 6.12.91, NZV 92 151; allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff.

278

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Frachtprüfer

6 4 9 Der Fahrlehrer hat dem Ausbildungsstand des Schülers entsprechend Vorkehrungen gegen Unfallschäden und andere Gefahren zu treffen. Insbesondere ist der Schüler ständig in geeigneter Weise zu überwachen. 232 Auf Angaben des Schülers zum Erfahrungsstand darf der Fahrlehrer nicht ohne Verifizierung vertrauen. 233 Vor Beginn der praktischen Ausbildung eines Kraftrad-Schülers im Straßenverkehr ist durch geeignete Übungen sicherzustellen, dass der Schüler sich auf dem Kraftrad bereits sicher bewegen kann. 234 Bei Schleuderübungen ist erhöhte Wachsamkeit geboten, indes kann den Schüler, der sich blindlings auf den Fahrlehrer verlässt, der Vorwurf des Mitverschuldens treffen. 235 Das LG Hamm hat einem Fahrlehrer, der bei einer Zweiradfahrstunde den Kontakt zum Schüler abreißen ließ, hieraus keinen Vorwurf gemacht, 236 indes dürfte dieser Fall in Anbetracht der nunmehr nach § 5 II DVO vorgeschriebenen zumindest passiven Funkverbindung anders zu beurteilen sein. Das Abstellen eines Fahrschulwagens vor einer Garageneinfahrt ohne Mitnahme des Schlüssels stellt einen Pflichtverstoß dar, wenn der Fahrlehrer damit rechnen muss, dass der Schüler den Wagen auf Bitten des Garagenbesitzers in Gang setzt. 237 Der Fahrlehrer muss für angemessenen Versicherungsschutz sorgen. Ein Verstoß gegen die ausbildungsorientierten Regeln des FahrlehrerG und der dazu ergangen Verordnungen verpflichtet zum Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt der p W . Daneben kommt eine deliktische Haftung gegenüber dem Fahrschüler in Betracht. 238 Nach § 7 StVG haftet der Fahrlehrer dem Schüler in seiner Eigenschaft als Halter des Übungsfahrzeugs hingegen nicht. 239 Bedarf nach einer Drittwirkung des Fahrschulvertrages besteht mit Rücksicht auf die Haftung nach dem StVG ebenfalls nicht. 650

Bei einem Fahrerlehrgang mit mehreren Teilnehmern ist von einem stillschweigenden Haftungsausschluss der Beteiligten untereinander nicht auszugehen. Eine AGB-Klausel, die jedwede Haftung ausschließt, ist trotz der für derartige Lehrgänge typischen erhöhten Risiken nach § 9 Abs 1 AGBG nichtig. 240

651

Auf einen Ferienfahrschul-Vertrag ist Reisevertragsrecht anzuwenden. 241 Frachtprüfer

652

Aufgabe des Frachtprüfers waren die Überprüfung von Frachtrechnungen auf ihre Übereinstimmung mit Transporttarifen und/oder die Verfolgung der sich hieraus ergebenden Frachterstattungsansprüche. 242 Die entgeltliche Vereinbarung hierüber war ein Dienstvertrag, der, wenn er sich zumindest auch auf die Verfolgung 232 BGH 1 6 . 9 . 6 9 , VersR 69 1037. 233 OLG Jena 1 3 . 7 . 9 9 , NZV 2000 171. 234 OLG Jena 1 3 . 7 . 9 9 , NZV 2000 171. 235 OLG Hamm 2 7 . 4 . 9 0 , VersR 92 718. 236 LG Hamm 2 2 . 3 . 9 4 , VersR 95 977. 237 LAG München 2 0 . 1 . 8 6 , VersR 87 1155 (LS). 238 OLG Hamm 2 7 . 4 . 9 0 , NZV 91 354. 239 OLG Hamm 2 7 . 4 . 9 0 , VersR 92 718. 240 OLG Karlsruhe 2 3 . 8 . 8 9 , NJW-RR 89 1333. 241 LG Frankfurt/Main 31.7.89, NJW-RR 89 1399. 242 Vgl die Legaldefinition in der Vierten Ausführungsverordnung zum Rechtsberatungsgesetz vom 1 3 . 4 . 3 7 , RGBl I, S 465; Fundstellennachweis A, 3 0 3 - 1 2 - 4 .

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Fremdenführer (Bergführer)

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von Ansprüchen bezog, eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hatte. 2 4 3 Das Tätigkeitsfeld der Frachtprüfer ist durch das Gesetz zur Aufhebung der Tarife im Güterfernverkehr vom 1 3 . 8 . 1 9 9 3 2 4 4 entfallen. Die betr Regelungen sind mit dem Grundgesetz vereinbar. 2 4 5 Der Frachtprüfer bedarf, soweit er seine Tätigkeit fortsetzt, der Erlaubnis nach dem RBerG, vgl § 1 Abs 1 S 2 Nr 3. Diese beschränkt sich nicht auf die nicht mehr relevante Überprüfung der zwingenden Tarife und die unmittelbar damit zusammenhängenden Fragen, namentlich die Haftung aus KVO und den ADSp sowie Probleme der Speditionsversicherung, 2 4 6 sondern kann auch die Prüfung von nicht tarifgebundenen Frachtentgelten zum Gegenstand haben. 2 4 7 Rechtsrat über das Spediteurspfandrecht darf der Frachtprüfer nicht erteilen. 2 4 8 Die Erlaubnispflicht besteht auch dann, wenn die Prüfung von Frachtrechnungen nicht zum Zweck der richtigen Tarifberechnung vorgenommen wird. 2 4 9

653

Franchising Der Vertrag ist in Teil l 2 5 0 behandelt.

654

F r e m d e n f ü h r e r (Bergführer) Schrifttum: März Die Besteuerung der Bergführer, DStR 94 1177; Schünemann Unfallhaftung im Bergsport, VersR 82 825; ders Rechtsfragen alpiner Führungstouren, VersR 82 1130. Die entgeltliche Vereinbarung mit dem Bergführer ist Dienstvertrag. 2 5 1 Ein Werkvertrag kommt nicht in Betracht, da der Bergführer bei aller Sorgfalt das Gelingen der Tour nicht als Erfolg garantieren kann. 2 5 2 Ebenso scheidet ein Gesellschaftsvertrag aus; denn der am Gelderwerb interessierte Führer und der ein Wandererlebnis anstrebende Vertragspartner verfolgen hinsichtlich der wechselseitigen Hauptpflichten keinen gemeinsamen Zweck. 2 5 3

655

Der Bergführer ist verpflichtet, alle Maßnahmen zu treffen, die gemessen an dem zu erwartenden Schwierigkeitsgrad der Tour erforderlich sind, um das Gefahrenrisiko möglichst niedrig zu halten. 2 S 4 Insbesondere hat er die von ihm gestellten Gerätschaften auf deren Tauglichkeit zu überprüfen, den Vertragspartner sachkundig zu beraten, dessen Erfahrungs- und Leistungsstand zu klären, eine hieran dement-

656

243 Allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 244 BGBl I, S 1489. 245 BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, 29.11.2000, NJW-RR Ol 751; Beschluss vom 14.6.94 betr Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung NJWRR94 1516. 246 BGH 19.12.80, transpR 85 29 mAnm Schiller S 32; OLG Braunschweig 12.4.84, transpR 85 29. 247 BGH 7.11.91, MDR 92 763. 248 OLG Karlsruhe 21.10.82, transpR 85 34. 249 Hoechstätter Anm zu LG Saarbrücken 4.7.89, RBeistand 89 91. 250 Rn44ff. 251 Vergleichbar ist der Vertrag mit dem Lotsen, s dort Rn 562; vgl auch Schünemann S1130. 252 Allgemein zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 253 So auch OLG Karlsruhe 1.12.77, NJW 78 705; aA Schünemann. 254 Vergleichbar die Sorgfaltspflichten innerhalb einer Seilschaft, OLG Stuttgart 16.3.93, VersR 95 671.

280

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Fußpfleger

sprechend geeignete Route auszuwählen und sich Klarheit über die Wetterlage sowie evtl Lawinengefahr 2 5 5 zu verschaffen. Die bloße Ausleihe eines Sportgerätes (Anseilgurt) verpflichtet ihn jedoch grundsätzlich nicht zur Sicherung des Entleihers vor unsachgemäßer Benutzung. 256 657

Bei Pflichtverletzung haftet er nach den Grundsätzen der p W 2 5 7 auf Schadensersatz. Obwohl der Vertragspartner das mit der Tour verbundene Gefahrenrisiko auf sich nimmt, ist nicht von einem stillschweigenden Haftungsverzicht auszugehen. Das gilt selbst für waghalsige Felsklettereien. Der im Verhältnis der Mitglieder einer Wandergruppe zueinander in solchen Fällen denkbare stillschweigende Haftungsausschluss 258 ist auf den Bergführervertrag nicht übertragbar, da der Bergführer gerade für den Schutz vor bergtypischen Gefahren den Einsatz seiner Sachkunde verspricht. Ebensowenig kann der Haftungsmaßstab des § 708 BGB entsprechend herangezogen werden; der Vertragspartner hat Anspruch auf die Wahrung der verkehrsüblichen Sorgfalt. Abweichendes kann nur durch ausdrückliche Vereinbarung geregelt werden. In AGB ist der Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit möglich.

658

Für Kletterschulen sowie für Fremden- und Wanderführer, die sich in anderen Bereichen betätigen (Erlebnis-, Abenteuerurlaub), gilt entsprechendes. Ein alpinistischer Verein, der für seine Mitglieder von ehrenamtlich tätigen Führern geleitete Bergtouren anbietet, haftet für deren Fehler bei Verletzung der aus dem Mitgliedschaftsverhältnis erwachsenden Schutz- und Obhutspflichten. 259 Die Betätigung eines Fremdenführers, der einem EG-Staat angehört, darf in einem anderen EG-Staat nicht untersagt werden. 260

Fußpfleger 659

Die Aufgabe eines Fußpflegers besteht in vorbeugenden und pflegerischen Maßnahmen für den Fuß. 261 Hierzu zählt auch die Entfernung eines Hühnerauges. 262

660

Soweit der Fußpfleger freiberuflich und nicht im Angestelltenverhältnis tätig wird, schließt er mit dem zu Behandelnden einen Dienstvertrag, nicht hingegen einen Werkvertrag ab, da er nicht den Erfolg, sondern nur eine ordnungsgemäße Behandlung garantieren kann und will. 263 Nach §613BGBister zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet, wobei er allerdings für untergeordnete Tätigkeiten Hilfskräfte einsetzen darf. 264 Der Fußpfleger kann die vereinbarte Vergütung oder, soweit eine solche der Höhe nach nicht vereinbart wurde, nach $ 612 Abs 2 BGB die übliche Vergütung verlangen. Der Vergütungsanspruch verjährt nach S 196 Abs 1, N r 7 BGB

255 OLG München 8.7.86, NJW-RR 87 370. 256 BayObLG 18.6.98, SpuRt Ol 21. 257 Allgem RGRK/Aijff S 276, Rn 115 ff; vgl auch Rn 111 ff. 258 Vgl BGH 5.3.63, BGHZ 39 156, 161; BGH 5.11.74, BGHZ 63 140, 144; OLG Karlsruhe 1.12.77, NJW 78 705; RGRK/Stejfen § 823 Rn 72; ablehnend Ζimmermann VersR 80 497, 499. 259 OLG Stuttgart 22.6.94, NJW 96 1352. 260 EuGH 5.6.97, EWS 97 277. 261 Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn 666. 262 AG Leonberg 22.1.86, MedR 91 42. 263 Vgl Rn 16 ff. 264 Vgl Rn 80 f.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Handelsvertreter

281

in zwei Jahren, wobei die Verjährung gemäß SS 198,201 BGB mit Ablauf des Jahres, in dem der Vergütungsanspruch fällig wurde, zu laufen beginnt. Für die Haftung gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze, wie sie beim Arzt- 6 6 1 vertrag dargestellt worden sind. 2 6 5 Der Fußpfleger haftet für schuldhafte Pflichtverletzungen nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung und nach SS 823 ff BGB, wobei er für Hilfskräfte über SS 278, 831 BGB einzustehen hat. Soweit eine schuldhafte Schlechtleistung vorliegt, entfällt nicht automatisch der Vergütungsanspruch, jedoch kann der Kunde die Erfüllung dieses Anspruches unter Berufung auf eine dolo-petit-Einrede, die von Amts wegen zu beachten ist, im Umfang seines Schadensersatzanspruches verweigern. 266 Bei drohender oder vorhandener Erkrankung ist der Fußpfleger verpflichtet, den Behandelten auf das Erfordernis einer Versorgung durch einen Arzt hinzuweisen. 267 Die Werbung mit dem Zusatz „exam. med. Fußpfleger" ist irreführend. 268 Handelsvertreter Schrifttum: Abrahamczik Die Abgrenzung des Handelsvertreters zum angestellten Außendienstmitarbeiter, DStR 96 184; Avers Die Nichtigkeit von Handelsvertreterverträgen wegen zu geringer Verdienstmöglichkeiten und ihre Riickabwicklung, BB 92 1365; Kästner ua Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 3 Bde, 2.Aufl 1992, 6.Aufl 1995, 2.Aufl 1998; Maier Kündigung des Handelsvertreters wegen Alters oder Krankheit, BB 78 940; Preis/Stoffels Die Inhaltskontrolle der Verträge selbständiger und unselbständiger Handelsvertreter, ZHR 160 (1996) 442; Schaefer Das rotierende Vertriebssystem auf der Grenze zwischen Arbeits- und Handelsvertreterrecht, NJW 2000 320; Semler Handelsvertreter- und Vertragshändlerrecht, München 1988; Thume Die Musterkollektion des Handelsvertreters, BB 95 1913.

Nach S 84 Abs 1 S 1 HGB ist Handelsvertreter, wer als selbständiger Gewerbetrei- 6 6 2 bender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. 269 Ein vollkaufmännisch eingerichteter Betrieb des Prinzipals ist nach S 84 IV HGB nicht Voraussetzung. Der Vertrag des Unternehmers mit dem Handelsvertreter ist ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 2 7 0 Die Vereinbarung kann konkludent getroffen werden, sofern sich nur eine auf Dauer angelegte beiderseitige Bindung aus dem Gesamtbild der tatsächlichen Handhabung ergibt. 2 7 1 Bei nur gelegentlicher Tätigkeit kann ein Agenturvertrag vorliegen. 272 265 Vgl Rn 353 ff. 266 Vgl Rn 79, 278. 267 Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn666. 268 OLG Frankfurt/Main 2 2 . 6 . 9 5 , NJWE-WettbeR 96 1. 269 Betr die Abgrenzung zum Arbeitnehmer vgl BAG 15.12.99, RuS 2000 219. 270 Ganz hM, vgl BGH 2 5 . 9 . 7 0 , NJW 70 2294; OLG Nürnberg 2 7 . 5 . 7 5 , NJW 75 2207; Heymann/Sonnenschein $ 8 4 , Rn32; Staub/Brüggemann 4.Aufl $ 8 4 , Rn31; RGRK/Steffen $ 6 7 5 , R n l l ; MünchKomm/v. Hoyningen-Httene HGB $ 8 4 , R n 6 7 f f ; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff; zur Abgrenzung des selbständigen vom unselbständigen Handelsvertreter BGH 4 . 3 . 9 8 , VersR98 630 = NJW 98 2057. 271 BGH 3 . 2 . 7 8 , WM 78 461 (Abgrenzung zur Gesellschaft); BGH 2 4 . 2 . 8 3 , NJW 83 1727; BGH 2 6 . 1 . 8 4 , MDR 84 908 = WM 84 556 (Abgrenzung zum Makler); BGH 1 2 . 1 1 . 8 6 , NJWR R 8 7 546. 272 BGH 12.11.86, NJW-RR 87 546; zur fristlosen Kündigung OLG Köln 2 0 . 1 0 . 2 0 0 0 , NJWRR 01 820.

282

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Handelsvertreter

Der Vertrag ist nach S 138 Abs 1 BGB nichtig, wenn er darauf angelegt ist, Vorschriften des Ausländergesetzes zu umgehen 273 oder Dritten gemeinnützige Tätigkeit vorzuspiegeln. 274 Eine Einstandszahlung kann - auch formularmäßig - vereinbart werden, wenn ihr ein adäquater Vorteil gegenübersteht. Bei vorzeitiger Beendigung des Vertrages ist sie anteilsmäßig zurückzuerstatten. 275 Setzt eine Vereinbarung über die Rückzahlung der Einstandssumme eine Beendigung des Vertrages „ohne Verschulden des Handelsvertreters" voraus, liegt die Beweislast für ein Verschulden beim Prinzipal. 276 Die Verpflichtung des Handelsvertreters zum Erwerb der ihm überlassenen Musterkollektion soll auch als Individualabrede unwirksam sein. 277 6 6 3 Auch der Absatzmittler, namentlich der Inhaber einer Konzertkartenverkaufsstelle, 2 7 8 der Tankstellenpächter 2 7 9 und der Betreiber eines Reisebüros 2 8 0 sind j e nach Vertragsgestaltung Handelsvertreter. Für den Betrieb eines Heimgetränkedienstes können die Vorschriften des Handelsvertreterrechts entsprechend gelten. 281 6 6 4 Auf das Vertragsverhältnis zwischen Handelsvertreter und Unternehmer finden in erster Linie die SS 84 ff HGB Anwendung, des Weiteren über S 675 BGB die S S 665 und S 673 BGB; im Übrigen sind die Vorschriften des Auftragsrechts durch die handelsrechtlichen Sonderregeln verdrängt. 282 Aus dem Recht des Dienstvertrages sind unbestritten anwendbar die $$ 613, 615, 618 Abs 1 und 625 BGB; S 624 BGB gilt entsprechend, sofern nicht bei der Ausgestaltung des Vertrages andere als dienstvertragliche Elemente in den Vordergrund treten; 283 S 630 BGB ist nur auf den arbeitnehmerähnlichen Einzelfirmenvertreter, S 92a Abs 1 S 1 HGB, anwendbar. 2 8 4 Ausgeschlossen ist insbesondere die Anwendung der SS 6 1 1 , 6 1 2 , 6 1 7 , 6 2 7 ff und, jedenfalls sofern nicht § 92a Abs 1 S 1 HGB eingreift, des S 626 BGB. 2 8 5 6 6 5 Die ordentliche Kündigung durch den Unternehmer kann in den Grenzen des S 138 BGB vertraglich ausgeschlossen werden. 286 Für die fristlose Kündigung ist grundsätzlich § 89a HGB einschlägig; die Frage, welche Gründe als „wichtig" im Sinne der Vorschrift anzusehen sind, kann - auch formularmäßig - im Vertrag 273 LG Hamburg 2 7 . 8 . 8 6 , NJW 87 2165. 274 OLG Stuttgart 1 9 . 1 2 . 8 4 , DB 85 911. 275 OLG München 4 . 1 2 . 9 6 , BB 97 222. 276 OLG München 1 1 . 4 . 9 7 , BB 97 1553. 277 OLG München 3 . 3 . 9 9 , NJW-RR 99 1194. 278 BGH 2 0 . 2 . 8 6 , NJW-RR 86 709 = EWiR § 84 HGB, 1/86 49. 279 BGH 2 9 . 1 1 . 8 4 , NJW 85 862 (Selbstbedienungstankstelle); BGH 2 8 . 4 . 8 8 , NJW-RR 88 1061; BGH 6 . 8 . 9 7 , VersR97 1396 und 1398 = NJW 98 66 und 71; kritisch zur neueren Entwicklung Schreiben Der Ausgleichsanspruch des Tankstellenpächters aus prozessualer Sicht, NJW 98 3737. 280 BGH 2 1 . 1 2 . 7 3 , NJW 74 852. 281 BGH 1 2 . 1 1 . 8 6 , MDR 87 556. 282 Vgl Snub/Brüggemantl 4. Aufl $ 84, Rn 31. 283 OLG Hamm 8 . 5 . 7 8 , BB 78 1335; anders, allerdings betreffend den Tankstellen-Stationärvertrag BGH 9 . 6 . 6 9 , NJW 69 1662; generell ablehnend Erman/Bafto $ 611, Rn42; eingehend StaubIBrüggemann 4. Aufl S 89, Rn 6 ff. 284 OLG Celle 2 3 . 5 . 6 7 , BB 67 775; generell ablehnend (noch ohne Rücksicht auf $ 92a) RG 7 . 1 . 1 6 , RGZ 87 440; aA Soergel¡Kraft Vor $ 611, R n 9 8 . 285 Eingehend Staub/Brüggemann 4. Aufl $ 84, Rn 32 ff mwN; für entsprechende Anwendbarkeit des $ 626 II 3 BGB LG Köln 11.9.91, NJW-RR92 485; aA betr § 629 Soergel/KraftVor $ 611, Rn98. 286 BGH 2 6 . 4 . 9 5 , NJW 95 2350 = VersR 95 913.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Handelsvertreter

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verbindlich geregelt werden. 2 8 7 Ein wichtiger Grund ist zB der Verstoß gegen ein Wettbewerbs- 2 8 8 oder ein Nebentätigkeitsverbot. 2 8 9 Der Begriff des „wichtigen Grundes" wird in $ 89a und § 89b III Nr 2 HGB inhaltsgleich verwendet. 2 9 0 In der Regel ist eine vorherige A b m a h n u n g erforderlich. 2 9 1 Die Beweislast liegt beim Prinzipal. 2 9 2 Die Suspendierung ist demgegenüber dem Handelsvertreterverhältnis wesensfremd. 2 9 3 Bei Anwendung des $ 89a HGB gilt § 626 Abs 2 BGB nicht entsprechend. 2 9 4 Es läuft eine den Besonderheiten des Falles angemessene Kündigungsfrist, die in der Regel jedenfalls nach Ablauf von zwei Monaten versäumt ist. 2 9 5 In der fristlosen Kündigung liegt regelmäßig das Angebot zur einvernehmlichen Vertragsaufhebung; dieses kann auch konkludent angenommen werden. 2 9 6 Die Wirkungen der begründeten außerordentlichen Kündigung treten sofort ein, dh sie beendet das Handelsvertreterverhältnis mit sofortiger Wirkung; der Prinzipal kann indes eine Auslauffrist setzen. 2 9 7 Der Vertrag begründet gegenseitige Treuepflichten. Namentlich darf der Unternehmer einen Untervertreter seines Handelsvertreters nicht abwerben oder ihm gar den Aufgabenbereich des Handelsvertreters übertragen, bevor dessen Vertrag wirksam beendet ist. 2 9 8 Will er mit bestimmten Kunden keine Geschäfte mehr abschließen, muss er dies eine angemessene Zeit vorher ankündigen. 2 9 9 Des Weiteren gelten die Grundsätze der p W , zB im Hinblick auf die Verwahrung eines Reiselagers. 3 0 0 Bei verbotswidrig für ein Konkurrenzunternehmen vermittelten Geschäften besteht ein Auskunftsanspruch des Prinzipals. 3 0 1

666

Aufgrund des $ 2 4 Abs 1 Nr 1 AGBG unterliegen Allgemeine Vertragsbedingungen im Handelsvertretervertrag der Inhaltskontrolle alleine nach S 9 AGBG. 3 0 2 Ein Vertragsstrafenversprechen über die Zahlung eines Geldbetrages bei Zurückhaltung einer Kundenanschrift steht mit S 9 AGBG grundsätzlich in Einklang, 3 0 3 nicht hingegen die formularmäßige Vereinbarung einer Vertragsstrafe von 5.000,00 DM für jeden Fall eines Wettbewerbsverstoßes. 3 0 4 Als Verstoß gegen $ 9 AGBG sind

667

287 BGH 7.7.88, NJW-RR 88 1381; zur Vertretung eines Konkurrenzunternehmens BGH 6.10.83, WM 83 1416; zur Verletzung der Berichtspflicht BGH 24.9.87, NJW-RR 88 287; zur formularmäßigen Vereinbarung Preis/Stoffels ZHR 160 (1996) 442. 288 OLG München 9.11.94, NJW-RR 95 1186 = BB 95 168. 289 BGH 17.1. Ol, VersR Ol 370 = NJW-RR Ol 677. 290 BGH 16.2.2000, VersR 2000 582 = NJW 2000 1866. 291 BGH 16.12.98, NJW-RR 99 539; BGH 17.1.01, VersR Ol 370. 292 BGH 9.11.94 NJW-RR 95 1186. 293 OLG Brandenburg 18.7.95, BB 96 2115. 294 BGH 3.7.86, NJW 87 57. 295 BGH 15.12.93, NJW 94 722; BGH 26.5.99, NJW-RR 99 1481; vgl auch BGH 3.7.86, VersR 86 1239 = NJW 87 57. 296 OLG München 27.7.94, BB 94 2166 = NJW-RR 95 95. 297 BGH 25.11.98, VersR 99 313 = NJW 99 946 = RuS 99 216. 298 BGH 18.6.64, NJW 64 1621; BGH 11.12.81, WM 82 535; OLG München 31.10.57, BB 58 247. 299 BGH 22.1.87, MDR 87 642. 300 BGH 7.4.93, NJW-RR 93 926 = BB 93 1105. 301 BGH 3.4.96, NJW 96 2097. 302 Ausführlich v. Westphalen DB 84 2335, 2392. 303 BGH 10.5.95 NJW-RR 95 1243. 304 OLG München 13.12.95, DB 96 422 = NJW-RR 96 1181.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Handelsvertreter

insbesondere anzusehen Klauseln, die eine kürzere als die in § 89 Abs 1 HGB bestimmte Kündigungsfrist, 305 eine Vertragsstrafe in doppelter Höhe der Provision 306 , bzw zusätzlich zu einem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, 307 eine Verkürzung der Verjährungsfrist auf sechs Monate ab Fälligkeit, 308 eine generelle Festlegung der Verjährungsfrist für alle Ansprüche aus dem Vertrag auf 12 Monate 309 oder für den Fall des Ausscheidens ein generelles Nutzungsverbot für Kundenanschriften vorsehen. 310 Unwirksam ist weiter ein formularmäßig vereinbartes Konkurrenzverbot hinsichtlich der Tätigkeit für ein anderes Unternehmen, das in einem anderen Prokuktionssektor Handel treibt. 311 Eine formularmäßig vereinbarte langfristige Bindung des Handelsvertreters unter Ausschluss der ordentlichen Kündigung kann gegen S 9 AGBG verstoßen. 312 Eine Verjährungsregelung soll sogar als Individualvereinbarung unwirksam sein, wenn der Beginn der Frist nicht von Umständen abhängt, die dem Handelsvertreter bekannt sind. 313 Für zulässig erachtet worden ist eine Klausel, kraft derer der Handelsvertreter bei Abwerben eines anderen Mitarbeiters eine Vertragsstrafe zu zahlen hat. 3 1 4 Der freie Handelsvertreter ist kein Arbeitnehmer. Die Abgrenzung zum Angestellten ist unter Berücksichtigung des S 84 Abs 1 S 2 HGB nach den für den Arbeitnehmerbegriff entwickelten Kriterien vorzunehmen. 315 6 6 8 Für das Vertragsverhältnis der Versicherungs- und der Bausparkassenvertreter gilt das Handelsvertreterrecht nach Maßgabe des $ 92 HGB. Das Verbot von Nebentätigkeiten kann in AGB wirksam vereinbart werden, 316 nicht hingegen ein jederzeitiges Recht des Prinzipals zur Änderung der Provisionshöhe. 317 Hat ein Versicherungsagent bei der Anbahnung eines Vertragsabschlusses oder bei der Ersetzung des bisherigen Versicherungsvertrages durch einen anderen selbst ein besonderes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Vertrages oder nimmt er besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch, gelten die Grundsätze der Eigenhaftung. 318 Eine Kündigungsklausel in den AGB eines Versicherungsvertretervertrages kann wirksam vorsehen, dass dem Vertreter für den Fall der Kündigung die Geschäftsführung seiner Vertretung entzogen wird. 319

305 OLG Nürnberg 2 9 . 1 . 8 6 , NJW-RR 86 782. 306 OLG Hamm 1 . 1 2 . 8 3 , MDR 84 404. 307 BGH 2 1 . 1 1 . 1 9 9 1 , NJW 92 1096. 308 OLG Celle 1 2 . 2 . 8 8 , NJW-RR 88 1064. 309 BGH 3 . 4 . 9 6 , RuS 96 423. 310 BGH 2 8 . 1 . 9 3 , NJW 93 1786. 311 OLG München 1 0 . 8 . 9 3 , NJW-RR 95 292. 312 OLG München 2 0 . 1 1 . 9 6 , NJW-RR 97 1057. 313 OLG Hamm 1 5 . 1 . 9 9 , NJW-RR 99 1712. 314 OLG München 2 6 . 1 . 9 4 , NJW-RR 94 867 = BB 94 1104. 315 BGH 4 . 3 . 9 8 , RuS 98 352; Schliemann ArbR BGB' $ 6 1 1 , R n l 0 5 2 f f ; OLG Düsseldorf 5 . 1 2 . 9 7 , NJW-RR 98 682; ArbG Lübeck 2 6 . 1 0 . 9 5 , BB 96 177; ArbG Berlin 17.2.97, VersR 97 827. 316 OLG München 1 1 . 8 . 9 3 , NJW-RR 94 159. 317 OLG Frankfurt/Main 2 . 1 2 . 9 7 , RuS 99 484. 318 BGH 1 7 . 6 . 9 1 , RuS 92 287; allgem zur Eigenhaftung KGRK/Alff $ 276, Rn 108; allgem BGH 2 9 . 1 . 9 7 , NJW 97 1233. 319 BGH 2 9 . 3 . 9 5 , NJW 95 1552 = WM 95 1190.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Hebamme

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Hausverwalter Schrifttum: Herold Der Vergütungsanspruch des Hausverwalters, DWW 77 105; Horst Hausverwaltung in der ehemaligen DDR, DWW 91 75. Die entgeltliche Hausverwaltung erfolgt auf der Grundlage eines Dienstvertra- 6 6 9 ges, 3 2 0 der Geschäftsbesorgungen zum Gegenstand h a t . 3 2 1 Aus dem Vertrag ergeben sich Pflichten zur Erhaltung des verwalteten Objekts. 3 2 2 Der Hausverwalter darf aufgrund der Erlaubnis nach Art 1 $ 5 RBerG nur im unmittelbaren Zusammenhang mit der Wahrnehmung seiner Aufgaben, nicht jedoch außerhalb dieses Bereichs rechtsberatend tätig sein; 3 2 3 er darf zB einen gekündigten Mieter zur Räumung auffordern 3 2 4 oder den Eigentümer bei einem Mieterhöhungsverlangen beraten. 3 2 5 Die gerichtliche Durchsetzung des Räumungsanspruchs ist demgegenüber erlaubnispflichtige Rechtsberatung. 3 2 6 Im Einzelfall kann eine konkludent vereinbarte Prozessstandschaft des Hausverwalters anzunehmen sein. 3 2 7 Hebamme Schrifttum: Müller Die freiberufliche Hebamme als Erfiillungs- und Verrichtungsgehilfin eines Belegarztes, MedR 96 208. Einer Hebamme obliegt die Beratung und Betreuung vom Schwangeren, die Hilfeleistung bei der Geburt, die Überwachung der Wöchnerin und des Neugeborenen sowie die nachfolgende Fürsorge im Zusammenwirken mit dem Arzt. 3 2 8

670

Nach § 6 Abs 1 HebammenG vom 4 . 6 . 1 9 8 5 3 2 9 und durch Kap X Sachgeb D Abschn II N r 4 des Einigungsvertrages vom 3 1 . 8 . 1 9 9 0 (BGBl II, S 8 8 9 , 1078) wird die Anerkennung als Hebamme aufgrund einer Hebammenprüfung 3 3 0 erteilt. 3 3 1

671

Die freiberuflich tätige Hebamme musste nach S 10 HebammenG aF eine Niederlassungserlaubnis haben. Die Regelung ist fortgefallen; nach S 29 HebammenG gilt indes eine nach altem Recht erteilte Niederlassungserlaubnis bis zum Erreichen der Altersgrenze von 70 Jahren fort.

672

320 BGH 20.1.88, NJW 88 1201 = WM 88 459 (auch zum Annahmeverzug, S 615 BGB); allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 321 RGKK/Steffen $ 675, Rn 14 mwN. 322 BGH 11.11.99, NJW 2000 947. 323 LG Bochum 12.1.90, NJW 90 1920. 324 OLG Köln 21.5.80, WRP 80 503; vgl auch Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft, Rn 779. 325 OLG Frankfurt/Main 29.9.92, WuM 92 700 = NJW-RR 93 335 326 OLG Karlsruhe 3.10.89, AnwBl 90 105. 327 LG Darmstadt 29.3.90, WuM 90 445; LG Hamburg 8.3.91, WuM 91 599. 328 Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn 795; vgl auch OLG Düsseldorf 24.6.91, NJW 91 2979, das bei schuldhafter Verletzung der in der Entscheidung näher beschriebenen Betreuungspflichten eine fahrlässige Körperverletzung nach $ 230 StGB angenommen hat. 329 BGBl I, S 902, zuletzt geändert durch Verordnung vom 21.9.97 (BGBl I, S 2390). 330 Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Hebammen und Entbindungspfleger in der Neufassung vom 16.3.1987 (BGBl I, S 929), geändert am 31.8.1990 (BGBl I, S 889). 331 Vgl zur Ausbildung näher Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn 756 f, auch für den Bereich der EG.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Hebamme

673 Zwischen der freiberuflich tätigen Hebamme bzw der Beleghebamme und der Patientin kommt - ebenso wie beim Arzt - grundsätzlich ein Dienstvertrag, nicht hingegen ein Werkvertrag zustande, da die Hebamme nicht den Erfolg, sondern nur die ordnungsgemäße Behandlung nach den neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen garantieren kann und will.332 Soweit die Hebamme in einem Angestelltenverhältnis zu einem Krankenhausträger steht, tritt sie hingegen zu der Patientin nicht in eigene Vertragsbeziehungen. 674 Nach § 613 BGB ist sie zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet, wobei sie allerdings für untergeordnete Tätigkeiten Hilfskräfte einsetzen darf. 333 675 Die Vergütung der Hebamme richtet sich bei Privatpatientinnen nach der Hebammenhilfe-Gebührenverordnung vom 28.10.1986 334 sowie den hierzu erlassenen landesrechtlichen Gebührenordnungen. Eine gesonderte Vereinbarung über die Vergütung ist nicht erforderlich, da die Hebamme üblicherweise nur gegen Entgelt tätig wird (S 612 Abs 1 BGB). Die übliche Vergütung im Sinne des § 612 Abs 2 BGB ergibt sich aus den vorgenannten Verordnungen. Die Leistungen der Mutterschaftshilfe durch die Hebamme gehören in die gesetzlichen Krankenversicherungen, so dass bei Kassenpatientinnen der Vergütungsanspruch der Hebamme über die kassenärztlichen Vereinigungen abgewickelt wird. 335 Streitigkeiten in diesem Bereich sind vor den Sozialgerichten auszutragen. 336 Der Vergütungsanspruch verjährt nach S 196 Abs 1, Nr 14 BGB in zwei Jahren, wobei die Verjährung gemäß §§ 198,201 BGB mit Ablauf des Jahres, in dem der Vergütungsanspruch fällig wird, zu laufen beginnt. 676 Die Hebamme unterliegt ebenso wie der Arzt der strafrechtlichen Schweigepflicht nach § 203 Abs 1, Nr 1 StGB; darüber hinaus ist sie auch vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet.337 677 Für die Haftung gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze, wie sie beim Arztvertrag dargestellt worden sind.338 Die Hebamme haftet für schuldhafte Pflichtverletzungen nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung und nach §§ 823 ff BGB, wobei sie für Hilfskräfte über $$ 278, 831 BGB einzustehen hat. Die freiberufliche Hebamme nimmt in der Geburtshilfe selbständig ihre Aufgaben wahr, bis der Arzt die Geburtsleitung übernimmt. Sie hat ua für die Aufzeichnung eines CTG zu sorgen, wobei allerdings die Entscheidung, was bei einem pathologischen CTG zu veranlassen ist, dem Arzt obliegt.339 Von der Übernahme der Geburtsleitung durch den Arzt an kann sie Erfüllungs- bzw Verrichtungsgehilfin des Arztes

332 MünchKomm¡Söllner $ 611, Rn 81; vgl näher die Ausführungen beim Arztvertrag Rn 152; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 333 Vgl Rn 80 f. 334 BGBl I, S 1662, zuletzt geändert durch die Verordnung vom 27.7.1994 (BGBl I, S 1985); vgl auch Lieber Die neue Gebührenordnung für Hebammen, NJW 87 1474. 335 Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn801, vgl hierzu näher auch Rn 253 (Arztvertrag). 336 BGH 1.10.59, NJW 59 2304; Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn801. 337 Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn 801; zur ärztlichen Schweigepflicht vgl Rn342. 338 Vgl Rn 353 ff. 339 OLG Oldenburg 16.1.96, VersR 97 1236.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Heilpraktiker

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sein, soweit sie Aufgaben wahrnimmt, die nunmehr dem Arzt zufallen. 340 Gleiches gilt, wenn sie für einen Belegarzt Tätigkeiten ausführt, die sich nicht als typische Hebammentätigkeit darstellen. 341 Sie ist neben dem Arzt für den eingetretenen Schaden verantwortlich, wenn sie einen groben Behandlungsfehler des Arztes erkennen konnte und es unterlassen hat, diesem einen entsprechenden Vorhalt zu machen. 342 Soweit eine schuldhafte Schlechtleistung vorliegt, entfällt nicht automatisch der Vergütungsanspruch, jedoch kann die Patientin die Erfüllung dieses Anspruches unter Berufung auf eine dolo-petit-Einrede, die von Amts wegen zu beachten ist, im Umfang seines Schadensersatzanspruches verweigern.343 Heilpraktiker Schrifttum: Arndt Heilpraktikerrecht, 2. Aufl, Frankfurt/Main 1987; Biernath Ist die Mindestaltersgrenze von 25 Jahren für die Zulassung zum Heilpraktiker verfassungsgemäß.', NJW 81 2501; Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn836ff; Taupitz Der Heilpraktiker aus der Sicht des Haftungsrechts: „Arzt", „ M i n i - A r z t " oder „Laie" ?, NJW 91 1505.

Heilpraktiker sind Personen, die Heilkunde ohne Approbation betreiben. 344 678 Nach dem Heilpraktikergesetz (HPG) vom 17.2.1939 (RGBl I, S 254), zuletzt ge- 679 ändert durch Art 53 EGStGB vom 2.3.1974 (BGBl I, S 469), setzt die Tätigkeit als Heilpraktiker eine Erlaubnis voraus, die von den Gesundheitsämtern zu erteilen ist. Die Ausübung ohne Erlaubnis ist nach § 5 HPG strafbar. Die Ausübung der Heilkunde im Sinne von § 1 HPG umfasst nur solche Tätig- 680 keiten, die nach allgemeiner Auffassung besondere ärztliche Fachkenntnisse voraussetzen. 345 Hierzu zählen ua auch folgende Tätigkeiten: Chiropraktische Behandlung der Wirbelsäule346 Psychotherapie347 Geistheilung 348 Fuß-Reflexzonen-Massage349 Berührungslose Augeninnendruckmessung und Gesichtsfeldprüfung mittels Computermessung 350 Reiki-Spende351 340 BGH 14.2.95, BGHZ 129 6 = NJW 95 1611 = MedR 95 366; OLG Köln 28.7.97, VersR 99 486 (nicht mit dem CTG vertraute Hebamme). 341 OLG Celle 27.1.92, VersR 93 360. 342 OLG Frankfurt/Main 6.4.90, NJW 92 2369 (Einsatz wehenfördernder Mittel ohne Möglichkeit der Überwachung durch ein CTG-Gerät); zum Begriff des Behandlungsfehlers vgl Rn 360 f. 343 Vgl Rn 79, 161 ff, 278. 344 MünchKomm/SöHner S 611, Rn 82. 345 BGH 29.6.87, NJW 87 2928 (verneinend für Schutzmaßnahmen gegen Erdstrahlen); BVerwG 10.2.83, NJW 84 1414. 346 BGH 3.4.81, NJW 81 2008. 347 BVerfG 10.5.88, NJW 88 2290 (Art 12 Abs 1 GG); BVerwG 10.2.83, NJW 84 1414; OLG München 29.2.84, NJW 84 1826; VGH München 18.2.88, NJW 88 2967. 348 VG Stade 27.4.89, NJW 90 789. 349 OVG Koblenz 8.11.88, 6 A 21/88. 350 BGH 10.12.98, MedR 99 462. 351 OVG Münster 2.12.98, MedR 2000 46.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Heilpraktiker

6 8 1 Alle in diesem Bereich Tätigen bedürfen, soweit sie nicht Ärzte sind, einer Erlaubnis nach S 1 Abs 1 HeilpraktikerG. Dies gilt auch für einen Diplom-Therapeuten. 352 6 8 2 Für die Erteilung der Erlaubnis wird nach § 1 HPG eine medizinische Ausbildung nicht vorausgesetzt. Die Gesundheitsämter haben bei der Prüfung der heilkundlichen Kenntnisse und Fähigkeiten aber festzustellen, ob die Ausübung der Heilkunde durch den Antragsteller eine Gefahr für die Volksgesundheit darstellt; außerdem wird vorausgesetzt, dass der Bewerber das 25. Lebensjahr vollendet hat, die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, mindestens eine abgeschlossene Hauptschulausbildung nachgewiesen hat sowie zuverlässig und frei von körperlichen und geistigen Gebrechen ist. 353 Diese Anforderungen sind mit Art 12 Abs 1 GG vereinbar. 354 Die Aufsicht über die Berufsausübung des Heilpraktikers obliegt ebenfalls den Gesundheitsämtern. 355 683

Grundsätzlich darf der Heilpraktiker die Untersuchungs- und Behandlungsmethoden anwenden, die er beherrscht. 356 Dabei ist nicht unbedingt erforderlich, dass eine Therapie von der Schulmedizin weitgehend anerkannt ist, solange es sich nicht um eine völlige Außenseitermethode handelt. 357 Für bestimmte Verrichtungen besteht aber ein gesetzliches Verbot, so für die Behandlung von Geschlechtskrankheiten, 358 für die Behandlung sonstiger meldepflichtiger übertragbarer Krankheiten, 359 für die Ausübung der Geburtshilfe, 360 für die Zahnheilkunde 361 und für die Verordnung von Betäubungsmitteln sowie verschreibungspflichtigen Arzneimitteln. 362

6 8 4 Der Heilpraktiker schließt mit dem Patienten einen Dienstvertrag, nicht hingegen einen Werkvertrag ab, da er nicht den Erfolg, sondern nur eine ordnungsgemäße Behandlung garantieren kann und will. 363 Nach $ 613 BGB ist er zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet, wobei er allerdings für untergeordnete Tätigkeiten Hilfskräfte einsetzen darf. 364 6 8 5 Der Heilpraktiker kann die vereinbarte Vergütung oder, soweit eine solche der Höhe nach nicht vereinbart wurde, nach S 612 Abs 2 BGB die übliche Vergütung verlangen. 365 Als übliche Vergütung im Sinne des § 612 Abs 2 BGB gelten die Sätze 352 BVerfG 1 0 . 5 . 8 8 , NJW 88 2290 (Art 12 Abs 1 GG); BVerwG 1 0 . 2 . 8 3 , NJW 84 1414; OLG München 2 9 . 2 . 8 4 , NJW 84 1826; VGH München 1 8 . 2 . 8 8 , NJW 88 2967. 353 Vgl näher Rieger Rn 837 f; zu den Ansprüchen der Heilpraktikerprüfung VGH München 2 7 . 2 . 9 1 , NVwZ-RR 92 351. 354 BVerfG 10. 5.88, NJW 88 2292; BGH 2 9 . 1 . 9 1 , NJW 91 1535; OVG NRW 12.12.80, NJW 81 2018 (bzgl des 25. Lebensjahres); VGH München 2 5 . 1 . 9 0 , NJW 91 1558; aA bzgl des 25. Lebensjahres wohl Biemath NJW 81 2506. 355 Rieger Rn 839. 356 Rieger Rn 838. 357 BGH 2 9 . 1 . 9 1 , NJW 91 1535 (Ozon-Sauerstofftherapie), mAnm Matthies JR 92 24; OLG Stuttgart 2 1 . 4 . 9 8 , VersR 99 1027. 358 S 9 Abs 1 des G zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten vom 2 3 . 7 . 1 9 5 3 , BGBl I, S 700. 359 § 30 Abs 1 BSeuchG. 360 $ 4 HebammenG vom 21.12.1938, RGBl I, S 1893. 361 S 1 Abs 1 des G über die Ausübung der Zahnheilkunde vom 3 1 . 3 . 1 9 5 2 , BGBl I, S 221. 362 $ 40 Abs 1 AMG, S 13 Abs 1 BtMG. 363 Allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 364 Vgl Rn 80 f. 365 Allgem hierzu vgl Rn 71 ff.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Heilpraktiker

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des Gebührenverzeichnisses für Heilpraktiker. 366 Werden dem Patienten Gebühren in Rechnung gestellt, die vom - grundsätzlich unverbindlichen - Gebührenverzeichnis nach oben abweichen, muss er hierauf hingewiesen werden. Eine Missachtung dieser Pflicht stellt eine positive Vertragsverletzung dar, die je nach Beurteilung der Kausalität dazu führen kann, dass dem Patienten im Umfang der Überschreitung ein Befreiungsanspruch zusteht. 367 Die Leistungen des Heilpraktikers sind nicht in die gesetzliche Krankenversicherung eingeschlossen, so dass beim Kassenpatienten - anders als beim Arzt 368 jedenfalls grundsätzlich die Vergütung nicht von den kassenärztlichen Vereinigungen übernommen wird; etwas anderes gilt möglicherweise dann, wenn ein „Notfall" aufgrund einer „Systemstörung" vorliegt.369 Nach Auffassung des BVerfG370 ist der Ausschluss der Heilpraktiker von der Kassenzulassung mit Art 12 Abs 1 GG zu vereinbaren. Der Vergütungsanspruch verjährt nach % 196 Abs 1, Nr 7 BGB in zwei Jahren, 371 686 wobei die Verjährung gemäß SS 198, 201 BGB mit Ablauf des Jahres, in dem der Vergütungsanspruch fällig wurde, zu laufen beginnt. Für die Haftung gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze, wie sie beim Arzt- 6 8 7 vertrag dargestellt worden sind. 372 Er darf Methoden, die auch nach den im Rahmen der Heilpraktikerbehandlung geltenden Maßstäben aussichtslos sind, nicht anwenden; über die voraussichtlichen Heilungsaussichten ist aufzuklären. 373 Die voreilige Mitteilung einer schwerwiegenden Diagnose ist ein Behandlungsfehler. 374 Eine schuldhafte Pflichtverletzung ist des Weiteren anzunehmen, wenn der Heilpraktiker Behandlungsmethoden anwendet, ohne sich zuvor eine ausreichende Sachkunde über deren Handhabung, Eigenarten und Risken anzueignen; im Übrigen ist der Heilpraktiker ebenso wie der Arzt 375 zur Fortbildung verpflichtet. 376 Hinsichtlich der Aufklärung über mögliche Risiken seiner Behandlung steht er einem Arzt gleich. 377 Der Heilpraktiker haftet für schuldhafte Pflichtverletzungen nach den Grundsätzen 688 der positiven Vertragsverletzung und nach SS 823 ff BGB, wobei er für Hilfskräfte über SS 278, 831 BGB einzustehen hat. Soweit eine schuldhafte Schlechtleistung vorliegt, entfällt nicht automatisch der Vergütungsanspruch, jedoch kann der Kunde die Erfüllung dieses Anspruches unter Berufung auf eine dolo-petit-Einrede, die von Amts wegen zu beachten ist, im Umfang seines Schadensersatzanspruches verweigern.378 366 Rieger Rn 840; vgl auch Rn 75, 262 ff (Arztvertrag). 367 OLG Köln 6.10.97, NJW-RR 99 199; AG Göppingen 10.11.95, NJW-RR 96 346. 368 Vgl Rn 253 ff. 369 Vgl BSG 1.3.79, NJW 79 2369; BayLSG 17.10.90, NJW 91 1566; Rieger Rn 843. 370 10.5.88, NJW 88 2292. 371 Rieger Rn 840; vgl allgem Rn 78. 372 BGH 29.1.91, BGHZ 113 297 = VersR 91 469 = MedR 91 195 = JR 92 20; OLG Stuttgart 21.4.98, VersR 99 1027; vgl Rn 353 ff. 373 OLG München 26.4.89, VersR 91 471. 374 OLG Braunschweig 7.10.88, VersR 90 57. 375 Vgl Rn 363. 376 BGH 29.1.91, NJW 91 1535 (Ozon-Sauerstoff-Therapie); aA wohl Taupitz NJW 91 1505, der S 254 in Erwägung zieht und damit dem Patienten ein Risiko auferlegt. 377 BGH 29.1.91, BGHZ 113 297. 378 Vgl Rn 79, 161 ff, 278.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Heimvertrag

689 Ein Vertrag, den der Heilpraktiker über eine ihm verbotene Tätigkeit 379 schließt, ist nach S 134 BGB unwirksam. 380 Im Übrigen kann sich der Heilpraktiker schadensersatzpflichtig machen, wenn er die Grenzen seiner Möglichkeiten zum Tätigwerden überschreitet, insbesondere es schuldhaft unterlässt, einen Patienten an einen Arzt zu überweisen.381 690 Ein Heilpraktiker unterliegt nicht einer strafrechtlichen Schweigepflicht nach S 203 StGB; er ist jedoch aufgrund des Vertrages zur Verschwiegenheit verpflichtet. 382 Für den Tierheilpraktiker gibt es keine gesetzlich geschützte Berufsbezeichnung. Ihre Verwendung ist grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig.383 Heimvertrag Schrifttum: Dahlem/Giese/Igl/Klie Das Heimgesetz, Loseblattkommentar, Köln; Fuchi Judex non calculai: Die Rechtsprechung zur Entgelterhöhung nach dem Heimgesetz, NJW 95 2905; Füßer Das zweite Gesetz zur Änderung des Heimgesetzes, NJW 97 1957; Gaiser Fallstricke bei der Altenheim-Vertragsgestaltung, NJW 99 2311; Kunz/Ruf/Wiedemann Heimgesetz, 8.Aufl München 1998; Ostlinning Das Testament des Heimbewohners, Frankfurt/Main 1995; Schmid Entgelterhöhung nach dem Heimgesetz bei Selbstzahlern, NJW 95 436; Wiedemann Die Novellierung des Heimgesetzes, NJW 90 2237.

691 I. Das Heimgesetz (HeimG). Das HeimG384 regelt die nicht nur vorübergehende Aufnahme von alten Menschen sowie pflegebedürftigen oder behinderten Volljährigen in Heimen ($ 1). Heim ist im Sinne des S 11 HeimG jede Einrichtung, die zum Zweck der nicht nur vorübergehenden Aufnahme und Unterbringung von alten Menschen sowie pflegebedürftigen oder behinderten Volljährigen gegen Entgelt betrieben wird und die in ihrem Bestand von Wechsel und Zahl ihrer Bewohner unabhängig ist. Daher kann auch die von persönlichen Beziehungen unabhängige Aufnahme eines in den vom HeimG erfassten Personenkreis fallenden Menschen in eine private Wohnung bei Gewährung von Pflegeleistungen unter das HeimG fallen.385 § 4 schreibt den Abschluss eines (nicht näher typisierten) Heimvertrages vor. Das ist insofern missverständlich, als ein Formzwang nicht besteht. Über den Inhalt des Vertrages ist der Bewerber lediglich vorher schriftlich zu informieren; weiter hat eine schriftlicheres tätigung des Vertrages zu erfolgen. Der - in § 17 nicht sanktionierte - Verstoß gegen die Norm hat auf die Wirksamkeit des Heimvertrages keinen Einfluss. Auch der ohne jeglichen Schriftwechsel oder gar konkludent abgeschlossene Vertrag ist wirksam, da andernfalls der Bewerber ohne Grund schlechter gestellt wäre als bei Beachtung der seinem Schutz dienenden Vorschrift.386

379 Vgl Rn 679. 380 BayObLG 10.8.82, ArztR 83 18; OLG Düsseldorf 20.10.88, ArztR 89 324; allgem zu § 134 vgl RGRK/Krüger-Nieland/Zöller $ 134, Rn6, 13. 381 Rieger Rn 841. 382 Trondle/Fischer $ 203, Rn 14; Lackner/Kühl $ 203, Rn 2; Rieger Rn 842; vgl auch Rn 342 (Arztvertrag). 383 BGH 22.4.99, NJW 2000 870. 384 Neuf vom 23.4.90 BGBl I, S 764, 1069, zuletzt geändert 3.2.97, BGBl I, S 158. 385 BayObLG 19.2.99, NJW-RR 99 1454. 38« Vgl auch RGRK/Krüger-Nieland/Zöller $ 134 Rn 95.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Heimvertrag

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Deren Missachtung kann allenfalls eine positive Vertragsverletzung darstellen und damit Schadensersatzpflichten nach sich ziehen. Die inhaltliche Gestaltung des Heimvertrages ist in wesentlichen Punkten durch 6 9 2 SS 4a ff festgelegt (Anpassungspflicht an den veränderten Gesundheitszustand des Heimbewohners, Vertragsschluss auf unbestimmte Zeit, Kündigung durch den Heimträger nur aus wichtigem Grund, Erhöhung des Entgelts). Entgegenstehende Vereinbarungen sind gemäß S 4d unwirksam. Nach S 14 Abs 1, Abs 5 ist es dem Träger und den im Heim tätigen Personen grds 6 9 3 untersagt, sich über das vereinbarte Entgelt hinaus Geld- oder geldwerte Leistungen versprechen bzw gewähren zu lassen. Das gilt auch für Austauschverträge (zB Übertragung eines Grundstücks als Gegenleistung für die Heimaufnahme), wenn Leistung und Gegenleistung in einem Missverhältnis stehen. Für die in Verträgen zwischen dem Heimpersonal und den Heimbewohnern versprochenen oder gewährten Vermögensvorteile wird der Zusammenhang zwischen Vorteil und Heimleistung bis zum Beweis des Gegenteils vermutet.387 Die Erbeinsetzung des Heimträgers durch den Bewohner ist grundsätzlich nichtig, wenn sie dem Träger bereits vor dem Erbfall bekannt war und eine Ausnahmegenehmigung nach S 4 Abs 6 fehlt; eine Verpflichtung, die wirksame Erbeinsetzung auszuschlagen, besteht indes nicht. 388 Auch eine bereits vor dem Umzug in das Heim vorgenommene Erbeinsetzung ist wegen Verstoßes gegen S 14 I HeimG nichtig, wenn hierüber mit dem Heimträger Einvernehmen besteht. 389 Die Regelung erfasst alle Personen, die auf Grund besonderer Verträge oder ehrenamtlich in dem Heim tätig sind. 390 Sie gilt entsprechend für den geschäftsführenden Alleingesellschafter des in der Form einer GmbH betriebenen Heims. 391 Für die Erbeinsetzung eines Heimbediensteten durch die Eltern des Pfleglings wird aus gutem Grund die entsprechende Anwendung des S 14 HeimG vertreten.392 Gleiches gilt für die Ersatzerbeneinsetzung eines Angehörigen des Verbotsadressaten,393 etwa die Ehefrau des Hausmeisters.394 Keine Analogie soll demgegenüber möglich sein, wenn der Erblasser das Heim lediglich durch eine Auflage an den Erben mittelbar begünstigt. 395 Soweit S 14 Abs 1 oder Abs 6 eingreifen, sind entgegenstehende Vereinbarungen gemäß $ 134 BGB nichtig 396 . Die in all dem liegende Einschränkung des Testierverbots ist mit Art 141GG vereinbar.397 Streitig ist, ob § 141 HeimG auch auf letztwillige Verfügungen eines deutschen Staatsangehörigen zugunsten des Trägers eines nicht in Deutschland

387 BGH 9.2.90, NJW 90 1603 = MDR 90 610 = NJW-RR 90 889 zu $ 14 II aF. 388 BayObLG 28.6.91, NJW 92 55; BayObLG 24.11.92, NJW 93 1143; gegen die Anwendung des § 14 Abs 1 HeimG auf letztwillige Verfügungen Münzel Heimbewohner und Testierfreiheit, NJW 97 112. 389 KG 14.5.98, NJW-RR 99 2 = NJW 99 730 (LS). 390 BayObLG 13.9.2000, NJW-RR Ol 293. 391 BayObLG 9.2.2000, NJW 2000 1875; BayObLG 13.9.2000, NJW-RR Ol 295. 392 LG Flensburg 1.9.92, NJW 93 1866. 393 BayObLG 9.2.2000, NJW 2000 1875. 394 OLG Frankfurt/Main 29.1. Ol, NJW Ol 1504. 395 BayObLG 22.2.2000, NJW 2000 1959. 396 BGH 9.2.90, NJW 90 1603 = MDR 90 610 = NJW-RR 90 889 zu S 14 II aF. 397 BVerfG 3.7.98, NJW 98 2964 = VersR 98 1245 zu $ 14 HeimG aF, aber von allgemeiner Bedeutung.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Heimvertrag

gelegenen Heims angewendet werde kann.398 Auf Fälle ambulanter Pflege dürfte $ 141 HeimG nicht entsprechend anwendbar sein. 399 Fraglich ist, ob S 14 Abs 1 HeimG auch Bewerber um einen Heimplatz erfasst400. Nach dem Wortlaut der Norm ist dies zu verneinen. Wegen der vergleichbaren Zwangslage des Bewerbers ist indes jedenfalls vom Abschluss des Heimvertrages an eine Analogie zu bejahen 401 . S 14 Abs 4 S 2 HeimG regelt die Frage der Mietkaution entsprechend § 550b BGB. 694 Das Gesetz ist auf alle seit dem 1.8.90 geschlossenen Verträge anzuwenden, sowie auf die ab diesem Tage ausgesprochenen Kündigungen, ohne dass es insoweit auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankäme. Ältere Regelungen, etwa in AGB, und die hierzu ergangene Rechtsprechung402 sind, sofern sie §§ 4a ff widersprechen, hinfällig. 695 Die Mitwirkung der Heimbewohner in Angelegenheiten des Heimbetriebs ist in der aufgrund $ 5 HeimG ergangenen Heimmitwirkungs-Verordnung vom 19.7.1976 403 geregelt. 696 Nach Kap X, Sachgebiet H, Abschnitt III, Nr 12 der Ani I zum Einigungsvertrag (BGBl 1990 II S 885, 1096) gelten die heimrechtlichen Vorschriften seit dem Inkrafttreten des Vertrages (29.9.1990) auch im Beitrittsgebiet, vgl nunmehr Art 232 $ 6 EGBGB. Gemäß Nr 14 gelten Heimausschüsse nach der DDR-Verordnung vom 1.3.1978 (GBl I Nr 10 S128) als Heimbeiräte im Sinne der HeimmitwirkungsVerordnung. Nach der Verordnung über personelle Anforderungen für Heime (HeimPersV) vom 19.7.1993 (BGBl I S1205) dürfen leitende und betreuende Aufgaben im Wesentlichen nur Fachkräften übertragen werden, die eine ihrer Funktion angemessene Berufsausbildung abgeschlossen haben. Entsprechende Regelungen der Länder 404 sind gemäß § 12 HeimPersV gestrichen worden. 697 II. Der Heimvertrag. Der Heimvertrag enthält Elemente des Miet- und des Dienstvertrages. Er kann jedoch hinsichtlich einzelner Rechte und Pflichten nicht in verschiedene Vertragstypen aufgespalten werden. Allein maßgeblich für seine Beurteilung ist vielmehr derjenige Vertragstyp, dessen Hauptleistung den Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses bildet. Ein Dienstvertrag405 ist gegeben, wenn der Pflegeaufwand gegenüber der Unterbringung wertmäßig im Vordergrund steht.406 Dennoch darf der Betreiber des Heimes wie ein Vermieter sein Hausrecht gegenüber

398 Ablehnend O L G Oldenburg 19.2.99, N J W 99 2448. 399 LG Bonn 13.4. 99, N J W 99 2977. 400 Gegen A n w e n d u n g der N o r m auf Bewerber O L G Frankfurt/Main 10.11.93, N J W - R R 94 312. 401 Für die aF der Vorschrift BGH 2 7 . 4 . 9 5 NJW-RR 95 1272. 402 Vgl A G B für Altenheim- und Pflegeverträge B A n z 83 N r 21, S 922, N r 116, S 12841; 88 N r 158, S 3798; B G H 2 2 . 3 . 8 9 , NJW 89 1673; OLG Düsseldorf 13.10.88, NJW-RR 89 500. 403 N e u f v o m 16. 7.1992, BGBl I, S 1341. 404 In Baden-Württemberg § 9, im Ü b r i g e n jeweils $ 8 der Länderverordnungen über den gewerbsmäßigen Betrieb von Altenheimen, Altenwohnheimen und Pflegeheimen. 405 A l l g e m zur A b g r e n z u n g des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl R n 12 f f . 406 B G H 2 9 . 1 0 . 8 0 , N J W 81 341 aE; 14.10. 81, NJW 82 221; 2 2 . 3 . 8 9 , NJW 89 1673; O L G Karlsruhe M D R 88 316 = NJW-RR 88 1402 (passim zu kaufvertraglichen Elementen); OLG H a m m 18.6.93, NJW-RR 94 888.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Heimvertrag

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Besuchern des Bewohners grundsätzlich nicht im Sinne eines generellen Besuchsverbotes ausnutzen 407 . Die genaue Einordnung des Vertrages ist nur selten geboten, da das HeimG die 698 wesentlichen Fragen ohne Rücksicht hierauf regelt und die vertraglichen Nebenpflichten 408 in Miet- und Dienstvertrag im Wesentlichen gleichgeartet sind. Eine Fortgeltungsklausel, die vorsieht, dass das Entgelt bis einen Monat nach dem Tode des Heiminsassen gezahlt werden muss, ist grundsätzlich wirksam. 409 Bei einer Erhöhung des Entgelts hat der Heimbewohner grundsätzlich einen Anspruch auf Auskunft über die Berechnungsgrundlagen 410 . Das gilt jedoch nur insoweit, als er für die Nachvollziehbarkeit des Erhöhungsbegehrens auf Auskünfte angewiesen ist. 411 Gemäß $ 4c HeimG bedarf ein Erhöhungs verlangen der Begründung. Diese muss in Anlehnung an die Vorschriften des MHRG - die Veränderung der bisherigen Berechnungsgrundlage und die Angemessenheit des erhöhten Entgelts, notfalls unter Vorlage von Unterlagen, so konkret darstellen, dass der Heimbewohner in die Lage versetzt wird, die Berechtigung des Erhöhungsverlangens als solche und die Angemessenheit des erhöhten Entgelts im Einzelnen beurteilen zu können. Wenn die gebotene Begründung fehlt, ist das Erhöhungsverlangen unwirksam. 412 Orientiert sich die Erhöhung lediglich an den Sätzen der Sozialhilfe, gilt sie auch ohne nähere Begründung als angemessen. 413 Ein Auskunftsrecht des Heimbewohners betreffend die Grundlagen eines unwirksamen Erhöhungsverlangens besteht nicht. 414 Aufgrund eines unwirksamen ErhöhungsVerlangens erbrachte Leistungen können nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zurückverlangt werden. 415 Die Erhöhung kann aufgrund AGB bis zur Genehmigung der neuen Sätze auch vorläufig verlangt werden. 416 Eine Abwesenheitsklausel ist mit § 9 AGBG grundsätzlich vereinbar 417 . Eine Abwesenheitsvergütung für weniger als 2 Tage muss im Lichte des § 9 AGBG nicht notwendig vorgesehen werden. 418 Der Betreiber eines Altenpflegeheimes darf jedenfalls bei Bewohnern, die nicht in der Lage sind, einen Arzt persönlich aufzusuchen, das Recht der freien Arztwahl nicht durch ein Hausverbot für den Arzt einschränken 419 . Für unwirksam sind ua auch folgende Klauseln erachtet worden:

407 Kern Anm zu LG Traunstein 21.2.95, MedR 95 503. 408 Zur Verkehrssicherheit in Fluren OLG Frankfurt/Main 21.12.88, MDR 89 354. 409 LG Hildesheim 27.5.92, MDR 92 938. 410 LG Traunstein 1.9.93, NJW-RR 94 245). 411 BGH 19.1.95, NJW 95 1222. 412 BGH 22.6.95, NJW 95 2923 = VersR 96 859; OLG München 25.5.94, NJW 95 465; LG Hamburg 1.3.94, NJW 95 468; LG Gießen 22.2.95, NJW 95 2929. 413 OLG Karlsruhe 18.3.94, NJW 95 464. 414 BGH 22.6.95, NJW 95 2923 = VersR 96 859. 415 OLG München 9.10.96, NJW-RR 97 1075. 416 LG Bonn 30.4.98, NJW-RR 98 1754. 417 OLG Hamm 18.6.93, NJW-RR 94 888. 418 OLG Nürnberg 12.8.97, BtPrax 97 241 = NJW-RR 98 780. 419 LG Traunstein 21.2.95, MedR 95 503 mAnm Kern.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Inkasso

Einverständnis mit dem Umzug in einen anderen Raum aus betrieblichen Gründen, Einweisung in ein Krankenhaus auf Entscheidung des Arztes, Erhöhung des Pflegekostensatzes durch einseitige Erklärung des Heimträgers, Räumung des Heimplatzes bei jedweder Beendigung des Vertrages, 420 vollständige Vorkasse für Kurzzeitpflege ohne Vorkehrungen zur Sieherung. 421 Der Heimträger haftet für Schäden, die dem Bewohner infolge unzulänglicher Vorkehrungen gegen Sturz oder andere Verletzungen entstehen. Soweit das Schadensereignis in einem vom Heimträger beherrschten Bereich eintritt, trägt er die Beweislast. 422 Inkasso 699

Die Inkassovereinbarung ist ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 4 2 3 Der Auftraggeber kann gemäß § 666 BGB innerhalb der Grenzen des § 242 BGB jederzeit Auskunft über den Fortgang der Einziehung verlan-

Internat Schrifttum: Gilles/Heinbuch/Gounalakis Handbuch des Unterrichtsrechts, München 1988; Picker Fristlose Kündigung und Unmöglichkeit, Annahmeverzug und Vergütungsgefahr im Dienstvertragsrecht, JZ 85 641, 693.

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Der Internatsvertrag enthält Elemente des Dienst-, Werk- und Mietvertrages. Da der Schwerpunkt der vom Betreiber zu erbringenden Hauptleistung in der Erteilung von Unterricht und in erzieherischer Fürsorge liegt, ist grds allein das Recht des Dienstvertrages anzuwenden. 425 Erfüllungsort für beide Seiten ist der Sitz des Internats. 426

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Eine formularmäßige Beschränkung des Kündigungsrechts für die Seite des Schülers auf das Ende eines Schuljahres verstößt gegen $ 9 AGBG. 427 Andererseits können die weitreichenden Kündigungsmöglichkeiten nach § 5 FernUSG und §§ 13, 15 BerufsausbildungsG nicht entsprechend herangezogen werden. 428 Ein wichtiger Grund iSd S 626 Abs 1 BGB 4 2 9 liegt vor bei ernsthaftem Selbstmordver420 KG 2 8 . 5 . 9 7 , NJW 98 829. 421 OLG Zweibrücken 2 9 . 5 . 9 8 , NJW-RR 98 1753. 422 OLG Dresden 2 1 . 7 . 9 9 , VersR Ol 520; LG Bonn 1 5 . 4 . 9 9 , VersR Ol 521. 423 KGRK/Steffen § 675 Rn 95 mwN; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 424 BGH 1 6 . 5 . 8 4 , MDR 85 31. 425 BGH 1 6 . 1 . 8 4 , NJW 84 2093; 2 8 . 2 . 8 5 , NJW 85 2585 = MDR 85 668; LG Köln 2 0 . 1 0 . 7 6 , MDR 77 313 = VersR 77 582; Gilles Rn200; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 426 OLG Hamm 1 2 . 7 . 8 9 , NJW-RR 89 1530. 427 BGH 2 8 . 2 . 8 5 , NJW 85 2585 = MDR 85 668; Konditionenempfehlungen betr Aufnahmebedingungen für Gymnasien, Internats- und Ganztagsgymnasien in freier Trägerschaft vom 4 . 1 2 . 8 1 BAnz 81 N r 2 3 7 , S 6 . 428 BGH 2 8 . 2 . 8 5 , NJW 85 2585 = MDR 85 668; näher Rn 744 ff. 429 Allgem Corts in ArbR BGBl § 626 Rn 30 ff = BGB RGRK 12 ; vgl auch Rn 99 ff.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Kommission

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such des Schülers, jedenfalls wenn Missstände im Internat oder andere im Verantwortungsbereich der Internatsleitung liegende Umstände hierfür mit ausschlaggebend waren. 430 Bei Nichtversetzung ist die Kündigung nach § 626 Abs 1 BGB gerechtfertigt, wenn die im Vertrag vorgesehene ordentliche Kündigung das Verlassen des Internats unzumutbar lange hinauszögern würde. 431 Seitens des Internats ist die Kündigung nach § 626 BGB, mit der Folge des Ersatzanspruchs nach S 628 Abs 2 BGB, bei schweren Verstößen des Schülers gegen die Hausordnung gerechtfertigt. 432 S 627 BGB gilt nicht. 4 3 3

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Die Internatsleitung trägt hinsichtlich minderjähriger Schüler die auf ihre Mitar- 7 0 3 beiter übertragbare Aufsichtspflicht. 4 3 4 Pflichtverletzungen haben nach den Grundsätzen der p W 4 3 5 Ersatzansprüche der Erziehungsberechtigten als Vertragspartnern und, aufgrund der Schutzwirkungen des Vertrages, auch des Internatsschülers selbst zur Folge. Mängel in der Aufsichtsführung können die Kündigung nach S 626 BGB rechtfertigen, sie stellen für sich gesehen jedoch keinen ersatzfähigen Vermögensschaden dar. 436 Im Rahmen der allgemeinen Schutzpflicht hat der Betreiber ua für rutschsichere Treppengeländer zu sorgen. 437 Kinderbetreuung Für die sich aus dem Dienstvertrag über Kinderbetreuung ergebenden Pflichten gelten die zu § 832 entwickelten Grundsätze entsprechend 4 3 8

704

Kommission Der Vertrag mit dem Kommissionär, §$ 383 ff HGB, ist ein Dienstvertrag, der eine 7 0 5 Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 4 3 9 Ein Werkvertrag kommt nicht in Betracht, da der Kommissionär nicht für einen bestimmten Erfolg seines Handelns 430 Vgl Corts in ArbR BGB 1 $ 626 Rn 131 = BGB RGRK 12 ; für weitergehendes Kündigungsrecht, ohne Rücksicht auf die Verantwortlichkeit der Internatsleitung BGH 2 4 . 5 . 8 4 , LM Nr 27 zu 626 BGB = MDR 85 51 = JZ 84 1046. 431 OLG Hamm 2 4 . 2 . 8 4 , NJW 84 2107. 432 BGH 16.1.84, NJW 84 2093 = JZ 84 753. 433 Vgl R n 9 6 . 434 Vgl RGRK/Kreft S 832 Rn 51 f. 435 Allgem RGRK/Aiff § 276, Rn 115 ff. 436 LG Köln MDR 77 313 = VersR 77 582. 437 BGH 1 1 . 3 . 8 0 , NJW 80 1745 = VersR 80 648; zur Haftung gegenüber Dritten, die durch das Verhalten des Schülers geschädigt werden, vgl RGKK/Kreft § 832 Rn 27 ff. 438 Näher RGRK/Kreft § 832 Rn 21 ff; zur Abdingbarkeit des $ 627 BGB im Kindergartenvertrag AG Bremen 1 8 . 6 . 8 6 , NJW-RR 87 1007; zur Aufsichtspflicht über Jugendliche BGH 18.3.97, NJW 97 2047 (verhaltensgestörte Jugendliche); BGH 2 1 . 3 . 2 0 0 0 , NJW 2000 1946 (Freibad); OLG Hamm 2 1 . 9 . 8 7 , NJW-RR 88 798; OLG Hamburg 8 . 4 . 8 8 , NJW-RR 88 799; OLG Oldenburg 6 . 1 . 9 4 , RuS 95 96 (Beaufsichtigung von Minigolf auf krankenhauseigener Anlage); OLG Köln 1 2 . 7 . 9 5 , NJW-RR 96 475 (keine Pflicht zur Anbringung von Kindersicherungen an den Fenstern eines Erholungsheims für Kinder ab 10 Jahren); OLG Düsseldorf 18.12.97, NJW-RR 99 1620 (Aufsicht über 15-jährigen Schüler); LG Landau 16.6.2000, NJW 2000 2904 (Ferienlager); allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 439 RG 2 4 . 1 . 2 5 , RGZ 110 119; zur Geschäftsbesorgung RGRK/Steffen § 675 Rn 11.

s

296

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Kosmetiker

einzustehen hat.440 Bei Beschädigung von eingelagertem Gut, § 390 HGB, trifft den Kommittenten die Beweislast dafür, dass er die Ware unversehrt angeliefert und beschädigt zurückerhalten hat; der Kommissionär muss nachweisen, dass der Schaden unabwendbar war. 441 Kosmetiker 706

Aufgabe des Kosmetikers sind die Hautpflege, die Körperpflege und die Mitwirkung bei der Gesundheitspflege. 442 Im Einzelfall kann er unter ärztlicher Aufsicht auch im Bereich der Heilkunde tätig werden, so zB bei Entfernung von Warzen oder Leberflecken.443 Dann unterliegt er einer ärztlichen Schweigepflicht nach § 203 Abs 3 StGB.

707

Soweit der Kosmetiker freiberuflich und nicht im Angestelltenverhältnis tätig wird, schließt er mit dem zu Behandelnden einen Dienstvertrag, nicht hingegen einen Werkvertrag ab, da er nicht den Erfolg, sondern nur eine ordnungsgemäße Behandlung garantieren kann und will. 444 Nach $ 613 BGB ist er zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet, wobei er allerdings für untergeordnete Tätigkeiten Hilfskräfte einsetzen darf.445 Der Kosmetiker kann die vereinbarte Vergütung oder, soweit eine solche der Höhe nach nicht vereinbart wurde, nach § 612 Abs 2 BGB die übliche Vergütung verlangen. Der Vergütungsanspruch verjährt nach S 196 Abs 1, Nr 7 BGB in zwei Jahren, wobei die Verjährung gemäß SS 198,201 BGB mit Ablauf des Jahres, in dem der Vergütungsanspruch fällig wurde, zu laufen beginnt.

708

Für die Haftung gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze, wie sie beim Arztvertrag dargestellt worden sind.446 Der Kosmetiker haftet für schuldhafte Pflichtverletzungen nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung und nach SS 823 ff BGB, wobei er für Hilfskräfte über S$ 278, 831 BGB einzustehen hat. Soweit eine schuldhafte Schlechtleistung vorliegt, entfällt nicht automatisch der Vergütungsanspruch, jedoch kann der Kunde die Erfüllung dieses Anspruches unter Berufung auf eine dolo-petit-Einrede, die von Amts wegen zu beachten ist, im Umfang seines Schadensersatzanspruches verweigern. 447 Bei drohender oder vorhandener Erkrankung ist der Kosmetiker vertraglich verpflichtet, den Behandelten auf das Erfordernis einer Versorgung durch einen Arzt hinzuweisen. 448 Krankengymnast

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Hier gelten dieselben Grundsätze, wie sie beim Masseur dargestellt worden sind. 449 440 MünchKomm/SoergeZ $631 Rn90; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 441 BGH 19. 6. 86, MDR 87 25. 442 Rieger Lexikon des Arztrechts, Berlin/New York 1984, Rn 997. 443 BVerwG 18.12.72, NJW 73 579. 444 Vgl Rn 152 ff. 445 Vgl Rn 80 f. 446 Vgl Rn 353 ff. 447 Vgl Rn 79, 278. 448 Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn 666 (betr den vergleichbaren Fall des Fußpflegers). 449 Rn744.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Krankenpfleger

297

Krankenpfleger Die Aufgabe eines Krankenpflegers besteht darin, kranke Menschen während ihres 7 1 0 stationären Aufenthalts in Krankenhäusern oder zu Hause zu pflegen oder den Arzt bei seinen Tätigkeiten zu unterstützen. 450 Für die Ausbildung und Zulassung zum Krankenpfleger gilt das Krankenpflegegesetz vom 4.6.1985. 4 5 1 Soweit der Krankenpfleger in einem Anstellungsverhältnis, so zB zum Kranken- 7 1 1 hausträger, steht, werden zwischen ihm und dem Patienten keine eigene vertraglichen Beziehungen begründet. Vielmehr verrichtet er Hilfstätigkeiten im Rahmen des Arzt- bzw Krankenhausaufnahmevertrages. Seine Haftung richtet sich dann ausschließlich nach Deliktsrecht. Bei Fehlleistungen des Krankenpflegers greifen im Übrigen für den Vertragspartner des Arztvertrages die Zurechnungsnormen der $$ 278, 831 BGB ein. Soweit der Krankenpfleger freiberuflich und nicht im Angestelltenverhältnis tätig 7 1 2 wird, schließt er mit dem zu Behandelnden einen Dienstvertrag, nicht hingegen einen Werkvertrag ab, da er nicht den Erfolg, sondern nur eine ordnungsgemäße Behandlung garantieren kann und will. 4S2 Nach $ 613 BGB ist er zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet, wobei er allerdings für untergeordnete Tätigkeiten Hilfskräfte einsetzen darf. 453 Der Krankenpfleger kann die vereinbarte Vergütung oder, soweit eine solche der Höhe nach nicht vereinbart wurde, nach § 612 Abs 2 BGB die übliche Vergütung verlangen. 454 Der Vergütungsanspruch verjährt nach S 196 Abs 1, Nr 7 BGB in zwei Jahren, wobei die Verjährung gemäß §$ 198,201 BGB mit Ablauf des Jahres, in dem der Vergütungsanspruch fällig wurde, zu laufen beginnt. Für die Haftung gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze, wie sie beim Arzt- 7 1 3 vertrag dargestellt worden sind. Der Krankenpfleger haftet für schuldhafte Pflichtverletzungen nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung und nach S§ 823 ff BGB, wobei er für Hilfskräfte über §§ 278, 831 BGB einzustehen hat. 455 Soweit eine schuldhafte Schlechtleistung vorliegt, entfällt nicht automatisch der Vergütungsanspruch, jedoch kann der Kunde die Erfüllung dieses Anspruches unter Berufung auf eine dolo-petit-Einrede, die von Amts wegen zu beachten ist, im Umfang seines Schadensersatzanspruches verweigern. 456 Bei drohender oder vorhandener Erkrankung ist der Krankenpfleger verpflichtet, den Behandelten auf das Erfordernis einer Versorgung durch einen Arzt hinzuweisen. 457 Auch zwischen dem freiberuflichen Krankenpfleger und den Patienten wird bei Betreuung in deren Wohnungen ein zivilrechtlicher Vertrag geschlossen, wobei

450 Rieger Lexikon des Arztrechts, Berlin/New York 1984, Rn 1063). 451 (BGBl I, S 893), zuletzt geändert 21.9.97, (BGBl I, S 2390); vgl auch Kap X Sachgeb D Abschn II Nr 5 des Einigungsvertrages vom 31.8.1990 (BGBl II, S 889, 1078). 452 Allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 453 Vgl Rn 80 f. 454 Vgl oben Rn 71 ff. 455 BGH 18.12.90, VersR 91 310 (Sturz eines Patienten vom Krankenstuhl); BGH 2 5 . 6 . 9 1 , NJW 91 2960 (Duschstuhl). 456 Vgl Rn 79. 457 Rieger Lexikon des Arztrechtes, Berlin/New York 1984, Rn 666 (betr den vergleichbaren Fall des Fußpflegers).

714

298

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Krankenschwester

Streitigkeiten vor den Zivilgerichten auszutragen sind. 4 5 8 Nach S 132a SGB-V haben die Krankenkassen mit geeigneten Personen, Einrichtungen und Unternehmen Verträge über die Gewährung von häuslicher Krankenpflege abzuschließen, wenn die Krankenkassen die Leistungen nicht durch eigenes Personal erbringen können. Das Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen vom 2 0 . 1 2 . 1 9 8 8 , 4 5 9 das sog. Gesundheitsreformgesetz, hat nichts daran geändert, dass dieser Vertrag zivilrechtlicher Natur ist. Krankenschwester 715

Hier gelten dieselben Grundsätze, wie sie beim Krankenpfleger dargestellt worden sind. 4 6 0 Künstler Schrifttum: Eisenträger Zur Problematik der Künstlervermittlung, AuB 1982 261; Fischer/Reich (Hrsg), Der Künstler und sein Recht, München 1992; Greifenhagen Die Gastverträge im Bühnenrecht, UFITA Bd 88 1; Heinze Zum Arbeitsrecht der Musiker, NJW 85 2112; Settimana Anm zu BAG AP Nr 28 zu S 611 BGB Bühnenengagementsvertrag (Gastspiel).

716

Der Engagementsvertrag ist im Normalfall Arbeitsvertrag. 461 Liegt ein solcher nicht vor, sind die Verträge der reproduzierenden Künstler j e nach inhaltlicher Ausgestaltung in der Regel als Dienst- oder Werkvertrag zu charakterisieren. 462

717

Der Gastschauspieler, der ohne Pflicht zur Teilnahme an der Probenarbeiten für einen oder wenige Auftritte engagiert wird (Darstellervertrag), erbringt eine Werkleistung. Das gilt auch für den Gaststar, der den Auftritt, mithin die Darbietung eines bestimmten Bühnenwerkes, ebenfalls als Erfolg, nicht als Dienstleistung schuldet. 463 Ist zusätzlich die Teilnahme an den Proben bedungen (Gastvertrag), liegt wegen der Bindung an die Weisungen des Regisseurs und der weitergehenden Einordnung in das Ensemble ein Dienstvertrag vor. 4 6 4 Der Filmstar geht in jedem Falle einen Dienstvertrag ein. 465

718

Der mit einer bestimmten Inszenierung betraute Regisseur und der Veranstalter von Vorführungen sind, im Rahmen der ihnen eingeräumten künstlerischen Freiheit, zu einer Werkleistung verpflichtet, da sie die Aufführung als Erfolg schulden. 4 6 6 Der für einen einmaligen Auftritt engagierte Zauberkünstler geht einen 458 BGH 2 5 . 6 . 9 1 , NJW 92 1561. 459 BGBl I, S 2477. 460 Vgl Rn 710. 461 BAG 2 1 . 3 . 7 4 , AP Nr 14 zu $ 611 BGB Bühnenengagementsvertrag; BAG 3.10.75, DB 76 299 (Orchestermusiker); BGH 31.5.60, BGHZ 33 20 (dto); BAG 3.10.75, DB 76 392 (Bühnenbildner); Staudinger/Ricftardi Vorbem S 611 Rn 1699; zur Abgrenzung auch Greifenhagen S 34. 462 Grds für Werkvertrag StaudingerIRichardi Vorbem $ 611, Rn 1699; Dienstvertrag RGZ 91 328; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 463 AA MünchKomm/So'Hner $ 611 Rn 103; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 464 Greifenhagen S 31, 43 ff. 465 Vgl Müller, zum Arbeitsvertrag des Filmschauspielers BAG 15.11.57, NJW 58 397. 466 BSG 2 4 . 6 . 8 1 , AP Nr 16 zu $ 611 BGB Bühnenengagementsvertrag; Greifenhagen S37; vgl auch RGKK/Glanzmann $ 631, Rn204f.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Landmesser, Markscheider

299

Dienstvertrag ein, da er, anders als im Falle eines Schauspiels, keine inhaltlich bestimmte Aufführung als Erfolg schuldet, 4 ® 7 sondern seine Zuschauer lediglich unterhalten soll und insoweit für den Erfolg seiner Bemühungen nicht einstehen kann. 4 6 8 Ein Künstler, der sich zur Teilnahme an der Werbeveranstaltung eines Unternehmers verpflichtet, willigt damit nicht in eine Werbung für diese Veranstaltung ein, bei der mit seinem Bild für das Produkt des Unternehmers geworben wird. 4 6 9

719

Der Kompositionsauftrag ist Werkvertrag, da dem Künstler bei erfolglosem Bemühen ein Honoraranspruch nicht zustehen k a n n . 4 7 0 Gleiches gilt für den Vertrag mit dem Filmhersteller. 4 7 1

720

Der Promotions- (Manager-)Vertrag des Künstlers ist grds ein Dienstvertrag, der Geschäftsbesorgungen zum Gegenstand hat. Bei Verbindung der Vertragspartner zu einem gemeinsamen Zweck kann er gesellschaftsvertraglichen Charakter annehmen. 4 7 2 Das gegenüber einer Konzertvermittlung abgegebene Provisionsversprechen ist bei Verstoß des Vertrages gegen § 4 AFG nichtig. 4 7 3

721

Der Konzertbesuchervertrag ist Werkvertrag mit mietrechtlichem Einschlag hinsichtlich des Sitzplatzes. 4 7 4 Ein Ausstellungsvertrag begründet auch dann kein Gefälligkeitsverhältnis, wenn ein Künstler sich verpflichtet, einer Gemeinde seine Werke zum Zweck der Ausstellung kostenlos zu überlassen. 4 7 5 Steuerrechtlich ist die Künstlerbetreuung Gewerbe. 4 7 6 Landmesser, Markscheider Art und Weise der Ausführung markscheiderischer Arbeiten sind in der Markscheider-Bergverordnung vom 1 9 . 1 2 . 1 9 8 6 4 7 7 geregelt. Gemäß Kap V Sachgebiet D Abschnitt III Nr 5 der Anlage I zum Einigungsvertrag 4 7 8 ist die Verordnung im Beitrittsgebiet am 1. Januar 1994 in Kraft getreten.

722

Die entgeltliche Vereinbarung über die Tätigkeit des nicht in einem Arbeitsverhältnis stehenden Landmessers oder Markscheiders 4 7 9 ist bei Bearbeitung eines kon-

723

467 Vgl Rn 16 ff. 468 BAG 6.12.74, DB 75 844; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 469 OLG Karlsruhe 14.11.84, GRUR 85 136. 470 OLG Köln 25.3.94 - 19 U 164/93 - nv; offen gelassen bei Heinze. 471 Vgl RGKü/Glanzmann S 631, Rn 181. 472 BGH 28.10.82 AP Nr 1 zu $ 611 BGB Künstlerbetreuer = NJW 83 1191; BGH 13.1.93, NJW-RR 93 505. 473 BGH 19.2.86, NJW-RR 86 732 = MDR 86 652. 474 AG Herne-Wanne 27.3.98, NJW 98 3651; Deckers Gläubigerverzug beim Theaterbesuchsvertrag, Jus 99 1160; zu übermäßiger Lautstärke BGH 13.3. Ol, NJW Ol 2019. 475 OLG Düsseldorf 22.4.97, NJW-RR 99 1001. 476 FG Hamburg 25.2.88, NJW 89 424; die jährliche Herausgabe eines Künstlerkataloges, der iw aus Stellenanzeigen besteht, ist nach § 13 Π 2 AFG zulässig, BSG 15.6.88, NJW 89 421. 477 BGBl I S 2631; zuletzt geändert 10.8.98, BGBl I, S 2093, 2094. 478 BGBl 1990 II S 885, 1006. 479 Zu Letzterem eingehend Boldt in ArbR BGB1 $ 630 Anh I S 35 ff = BGB RGRK12.

300

Sechster Teil Lektor

Einzelne unabhängige Dienstverträge

kreten Vermessungs- oder Planungsauftrags Werkvertrag. 480 Besteht lediglich eine Pflicht zu sachverständiger Beratung, liegt ein Dienstvertrag vor. Es gelten die für den Vertrag mit dem Sachverständigen entwickelten Grundsätze 481 entsprechend. Lektor 7 2 4 Der Vertrag mit dem Lektor ist Dienstvertrag; auch bei einem Dauerrechtsverhältnis ist alleine der Grad der Abhängigkeit vom Dienstherrn maßgeblich für die Beurteilung als Arbeitsvertrag. 482 Art 48 Abs 2 EWGV steht nach Auffassung des EuGH der Anwendung nationaler Rechtsvorschriften, nach denen die Stellen von ausländischen Fremdsprachenlektoren mittels befristeter Arbeitsverträge besetzt werden, während der Abschluss derartiger Verträge mit sonstigen Lehrkräften nur eingeschränkt zulässig ist, unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Ausländerdiskriminierung entgegen 483 . Liquidator Schrifttum: App Maßnahmen des Liquidators zur Vermeidung der persönlichen Haftung für Steuerschulden der GmbH, Information StW 90 481; Hofmann Zur Liquidation einer GmbH (I), GmbH-Rundsch 76 229; Meya Abberufung und Kündigung des Liquidators einer GmbH, GmbHR 98 1018.

7 2 5 Es ist zu unterscheiden zwischen den geborenen und den gekorenen Liquidatoren. 7 2 6 Bei den erstgenannten handelt es sich um die Organe bzw die sonstigen Verantwortlichen des zu liquidierenden Rechtssubjekts, die im Rahmen ihres satzungsmäßigen Aufgabenbereichs auf gesetzlicher Grundlage tätig werden, vgl § 48 BGB (Vorstand), § 146 Abs 1 HGB (Gesellschafter), § 265 Abs 1 AktG (Vorstandsmitglieder), § 66 Abs 1 GmbHG (Geschäftsführer). Sie haben grundsätzlich keinen Anspruch auf gesonderte Vergütung, es sei denn, sie wird ihnen im Anstellungs vertrag oder aus Anlass der Liquidation bewilligt. 484 Indiz für konkludente Bewilligung ist ein über das bisherige Maß erheblich hinausgehender Arbeitsaufwand.485 7 2 7 Der gekorene Liquidator wird seitens des Liquidationssubjekts oder durch das Gericht bestellt, zu letzterem vgl § 265 Abs 3 AktG, § 66 Abs 2 GmbHG, § 146 Abs 2 HGB. Eine Personengesellschaft486 oder ein Gläubiger 487 können ebenfalls Liquidator sein. Gegen die gerichtliche Bestellung steht dem Liquidator kein Beschwerderecht zu, da er das Amt ohnehin nicht annehmen muss; ein Beschwerderecht kann ihm jedoch in seiner Eigenschaft als Gesellschafter zustehen. 488 480 Für den Landmesser OLG Marienwerder 1 7 . 7 . 0 9 OLG 22 293. 481 Siehe Stichwort „Sachverständiger". 482 BAG 2 7 . 3 . 9 1 , BB 91 1414 = NZA 91 933; Schliemann in ArbR BGBl § 611, Rn 1058 = BGB RGRK 12 ; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 483 EuGH 2 0 . 1 0 . 9 3 , JZ 94 250 mit ablehnender Anm Rupp S 251 484 OLG Hamm 2 9 . 9 . 6 0 , BB 60 1355; Heymann/Sonnenschein 2. Aufl, § 146, Rn 15. 485 BGH 2 1 . 5 . 5 5 , BGHZ 17 299; OLG Hamburg 1 6 . 1 2 . 5 7 , DB 58 396. 486 Hachenburg/Hoftner 8. Aufl, $ 66, Rn 6. 487 Schlegelberger § 146, Rn 13. 488 BayObLG 1 2 . 6 . 9 6 , NJW-RR97 419.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Liquidator

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Vertragliche Grundlage der entgeltlichen Tätigkeit ist ein zwischen dem Liquidator 7 2 8 und dem Liquidationssubjekt geschlossener Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 489 Auch im Falle der gerichtlichen Bestellung kommt der Vertrag erst mit der Annahme durch den Bestellten zustande. 490 Kein Vergütungsanspruch besteht zB dann, wenn das Mitglied eines ehrenamtlich geleiteten Idealvereins bestellt wird und die Liquidation keinen erhöhten Arbeitsaufwand erfordert. In diesem Falle liegt ein Auftrag vor. Ein als Liquidator tätiger Rechtsanwalt kann für anwaltliche Tätigkeiten ein zusätzliches Honorar verlangen, wenn ein Nichtjurist in entsprechender Stellung einen Anwalt hinzugezogen hätte. 491 Bei Mängeln des Liquidatorvertrages gelten die für den faktischen Anstellungsvertrag im Gesellschaftsrecht entwickelten Grundsätze. 492 Bei gerichtlicher Bestellung für eine Aktiengesellschaft kann, wenn zwischen den 7 2 9 Beteiligten eine Einigung nicht zustande kommt, das Gericht gemäß S 265 Abs 4 S 2 AktG die Höhe der Vergütung festsetzen. Die Regelung gilt für die GmbH entsprechend. 493 Im Übrigen entscheidet das Gericht der Streitsache, wobei im Rahmen des § 612 Abs 2 für Liquidationen, die vor dem 1.1.1999 begonnen haben, die Verordnung über die Vergütung der Konkurs- und Vergleichsverwalter vom 2 5 . 5 . 6 0 4 9 4 gedanklich zu berücksichtigen ist. 495 Für Fälle, in denen der Liquidator ab dem 1.1.1999 bestellt worden ist, ist dementsprechend die Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung vom 19.8.1998 4 9 6 zu berücksichtigen. Grundsätzlich kann der Liquidator nur den einfachen Gebührensatz beanspruchen. 497 Er hat Anspruch auf Vorschuss.498 Ein Rechtsanwalt kann die Verkehrsgebühr ansetzen, wenn ein an seiner Stelle tätiger Liquidator einen Anwalt hätte hinzuziehen müssen. 499 Dem Liquidator einer GmbH kann Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens, 7 3 0 S 181 BGB, erteilt werden, wenn der Gesellschaftsvertrag dies auch für den Geschäftsführer vorsieht. 500 Nach vertretbarer Ansicht 501 gilt in diesem Falle die Befreiung automatisch fort. Nach anderer Auffassung ist eine ausdrückliche Regelung erforderlich. 502 Legt ein gekorener Liquidator sein Amt nieder, treten automatisch bis zu einer 7 3 1 anderweitigen Regelung die geborenen Liquidatoren an dessen Stelle. 503 Die Nie-

489 Heymann/Sonnenscheiti 2. Aufl, S 146, Anm 16; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 490 Str, zum Meinungsstand Hachenburg/Hohner $ 66, Rn 56. 491 BGH 1 7 . 9 . 9 8 , AnwBl 99 121 = RPfleger 99 39 = GmbHR 98 1133. 492 BGH 1 7 . 9 . 9 8 , NJW 98 3567. 493 HM, vgl Meyer-Landrut S 66, Rn 12; HachenburgIHohner § 66, Rn 56. 494 BGBl I, S 329; 11.6. 79, BGBl I, 637. 495 Vgl allgem Rn 71 ff. 496 BGBl I, S 2205. 497 LG Köln, EWiR 90 585, $ 146 HGB, mAnm Eickmann; Schilling Großkommentar zum HGB, $ 146, Rn 1. 498 OLG Hamburg 2 . 6 . 7 2 , MDR 73 54. 499 OLG Düsseldorf 1 0 . 5 . 7 7 , BB 77 1575. 500 Uhlig RPfl 87 377. 501 BayObLG 1 9 . 1 0 . 9 5 , NJW-RR 96 611; OLG Zweibrücken 19.6.98, NJW-RR 99 38. 502 OLG Hamm 2 . 1 . 9 7 , GmbHR 97 553 = NJW-RR 98 1044. 503 OLG Hamm 2 4 . 1 1 . 8 1 , MDR 82 324.

302

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Lizenzvertrag derlegung ist auch bei Fehlen eines wichtigen Grundes sofort wirksam. 5 0 4 Das Erlöschen der Bestellung führt nicht aus sich zur Auflösung des Dienstvertrages. 5 0 5 Die Niederlegung des Liquidatorenamtes ist ohne Kündigung des Vertrages möglich. 5 0 6 Der Liquidator ist nach § 627 zur Kündigung berechtigt. 5 0 7 Nach S 265 III 1 AktG, S 66 III GmbHG kann der Liquidator bei Vorliegen eines wichtigen Grundes vom Gericht abberufen werden. 5 0 8 Ein wichtiger Grund liegt zB vor, wenn Zweifel an der Unparteilichkeit des Liquidators bestehen; 5 0 9 im Einzelfall kann auch die Gefahr eines Interessenwiderstreites ausreichen. 5 1 0 Grundsätzlich liegt in der Abberufung gleichzeitig die konkludente Kündigung eines ggf vorliegenden Dienstvertrages. 5 1 1 Hinsichtlich seiner Pflichten ist der Liquidator dem Vertretungsorgan der Körperschaft weitgehend gleichgestellt, § 268 II AktG, SS 6 9 , 7 1 I V GmbHG. Auch $ 43 III GmbHG ist auf den Liquidator der GmbH anwendbar. 5 1 2 Bei Zahlung trotz Verfügungsverbot haftet der Liquidator der GmbH nach SS 64 Abs 2, 71 Abs 4 GmbHG. 5 1 3 Lizenzvertrag

732

Der Lizenzvertrag ist im ersten Kapitel 5 1 4 erwähnt. Lohnsteuerhilfeverein Schrifttum: Späth Nochmals - Zur Vertretungsbefugnis des Lohnsteuerhilfevereins im Verfahren vor dem Finanzgericht, DStZ 89, 538.

733

Lohnsteuerhilfevereine sind gemäß $ 13 StBerG Selbsthilfeeinrichtungen von Arbeitnehmern zur Hilfeleistung in Lohnsteuersachen für ihre Mitglieder, S 4 Nr 11 StBerG. 5 1 5 Der Verein bedarf nach §§ 14 ff StBerG der Anerkennung durch die zuständige Oberfinanzdirektion. Näheres regelt die Verordnung zur Durchführung der Vorschriften über die Lohnsteuerhilfevereine vom 1 5 . 7 . 7 5 (BGBl I S 1 9 0 6 ; 2 8 . 5 . 9 1 , BGBl I S 1202).

734

Im Verhältnis des Lohnsteuerhilfevereins zu seinen Mitgliedern ist aufgrund der umfassenden Beratungspflichten das Dienstvertragsrecht entsprechend anzuwenden. 5 1 6 Die Hilfeleistung ist nach S 26 Abs 1 StBerG sachgemäß, gewissenhaft, 504 BayObLG 13.1.94, MDR 94 356 - NJW-RR 94 617 = DB 94 524 mwN zur hM; zum vergleichbaren Fall beim Geschäftsleiter vgl Rn. 505 BGH 8.12.77, WM 78 109 f, betr Vorstand. 506 BGH, 9.2.78, NJW 78 1435, betr Geschäftsführer. 507 OLG Hamm 24.11.81, MDR 82 324. 508 BayObLG 6.12.95, NJW-RR96 1384; OLG Düsseldorf 22.7.98, GmbHR 98 1132. 509 BayObLG 25.9.97, NJW-RR 98 470; OLG Düsseldorf 22.7.98, NJW-RR 99 37. 510 KG 12.1.99, NJW-RR 99 831. 511 KG 26.11.97, GmbHR 98 1039. 512 Hachenburg/Hoftner $ 69, Rn 40. 513 OLG Celle 18.5.94, NJW-RR 95 558. 514 Rn51. 515 Zur Abgrenzung der erlaubten Hilfe in Lohnsteuersachen von der Ausübung einer anderen wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne des § 26 Abs 2 StBerG vgl BGH 26.11.92, NJW 93 1135; zu den Anforderungen an die Satzung BFH 23.3.99, NJW-RR 99 1485. 516 OLG München 3.11.87, NJW 88 1030; betr Verjährung überholt!

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Lotse

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verschwiegen und unter Verzicht auf Werbung auszuüben. Die Haftung des Vereins für das Verschulden seiner Organe und Angestellten kann nach S 25 Abs 1 StBerG nicht ausgeschlossen werden. Zulässig sind - in den von§ 11 Nr 7 AGBG gezogenen Grenzen - lediglich Haftungsbeschränkungen, sofern sie nicht einem Haftungsausschluss gleichkommen. 5 1 7 Ersatzansprüche wegen fehlerhafter Beratung verjähren gemäß SS 25 Abs 3, 68 StBG nach Ablauf von drei J a h r e n . s l 8 Für wettbewerbsrechtliche Ansprüche, die von Lohnsteuerhilfevereinen gegen die Finanzbehörde geltend gemacht werden, sind die ordentlichen Gerichte zuständig. 5 1 9 Lotse Schrifttum: Herber Das Zweite Seerechtsänderungsgesetz, TranspR 86 249, 326; Segelken Seelotsenrecht, Hamburg 1965; Vortisch/Bemm Binnenschifffahrtsrecht, 4. Aufl, Berlin/New York 1991. I. Grundlagen. Das Berufsrecht 5 2 0 und die Rechtsstellung des Lotsen sind iw in folgenden Gesetzen und Verordnungen geregelt:

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Gesetz über das Seelotswesen vom 1 3 . 1 0 . 5 4 (Neuf Bek 3 . 9 . 8 4 BGBl I, S 1213; zuletzt geändert 1 7 . 7 . 9 7 , BGBl I, S 1832, 1833), VO über die Ausbildung und Prüfung der Seelotsen sowie über die Lotsenausweise vom 2 2 . 1 1 . 5 5 (BGBl II, S 922; 1978 I, S1719), die Verordnungen über die Verwaltung und Ordnung der Seelotsreviere (Nord-Ostsee-Kanal/Kieler Förde/Trave: 1 5 . 6 . 9 4 , BAnz S 7021, 2 . 1 2 . 9 7 , BAnz 15230; Elbe: 1 5 . 6 . 9 4 , BAnz S 7 0 6 1 , 2 . 1 2 . 9 7 , BAnz 15118; Ems: 1 5 . 6 . 9 4 , BAnz S 7131, 8 . 1 2 . 9 7 , BAnz 15230; Weser/Jade: 1 5 . 6 . 9 4 , BAnz S 7129, 8 . 1 2 . 9 7 , BAnz 15230; Wismar/Rostock/Stralsund: 1 5 . 6 . 9 4 , BAnz S 7062; 2 . 1 2 . 9 7 , BAnz S15119), die VO über das Seelotswesen außerhalb der Reviere vom 2 5 . 8 . 7 8 (BGBl I S 1515), die Tarifordnung für die Seelotsreviere (Lotstarifordnung - LTO) vom 1 6 . 3 . 7 9 (BAnz S 57, 2 6 . 9 . 9 6 , BAnz S 11117), die VO über das Lotsgeld für Lotsungen zwischen den Seelotsrevieren an der deutschen Nordseeküste (DistanzlotstarifVO) vom 1 1 . 1 2 . 8 4 (BAnz S 13705, 3 0 . 1 . 8 6 BAnz S 1221), die VO über die Seelotsreviere und ihre Grenzen (Allgemeine LotsVO - ALV) vom 2 1 . 4 . 8 7 (BGBl I, S 1290; zuletzt geändert 1 2 . 8 . 9 7 , BGBl I, S 2031) sowie die Lotsenordnung für den Rhein zwischen Basel und Mannheim/Ludwigshafen nebst EinführungsVO vom 1 5 . 6 . 1 9 5 6 (BGBl II, S 703; BGBl 1968 II, S 813; letzte Änderung der EinfVO BGBl 1976 I, S 9).

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Gemäß S 21 Abs 1 des Gesetzes über das Seelotswesen übt der für ein Seelotsrevier 7 3 7 bestallte Seelotse seine Tätigkeit als freien, nicht gewerblichen Beruf aus; nach Abs 2 führt er die Lotsung in eigener Verantwortung durch. Er hat gem S 23 Abs 1 den Kapitän bei der Führung des Schiffes zu beraten. Entsprechendes gilt nach $ 14 der LotsenO für den Rhein. Der Lotse darf die Annahme eines Auftrags nur bei Unzumutbarkeit (S 8 ALV) bzw aus wichtigem Grund (S 13 LotsenO für den Rhein) ablehnen. 517 Vgl Gehre $ 25, Rn 2. 518 Überholt daher OLG München 3.11.87, NJW 88 1030, vgl auch Gehre $ 25, Rn9; zu Verjährungsfragen im Einzelnen vgl Teil 5. 519 OLG Nürnberg 15.6.89, NJW-RR 90 1455. 520 Vgl dazu Bemm ArbR BGB1 § 630 Anh II Rn 41 ff = BGB RGRK12.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Mannequin, Dressman, Fotomodell

7 3 8 Das Gesetz über das Seelotswesen und die Allgemeine Lotsverordnung sind im Beitrittsgebiet gemäß Kap XI, Sachgebiet D, Abschnitt III, Nr 4 und 5 der Ani I zum Einigungsvertrag (BGBl 1990 II S 885, 1108) mit den dort näher aufgeführten Maßgaben eingeführt worden. 7 3 9 II. Der Vertrag mit dem Lotsen. Der Lotse übt ein selbständiges Gewerbe aus. Er ist weder Arbeitnehmer des Schiffseigners, noch nimmt er eine arbeitnehmerähnliche Stellung ein. 521 Die betr eine Lotsung getroffene Vereinbarung ist Dienstvertrag, da der Lotse nur die Dienstleistung als solche schuldet, den Erfolg aber letztlich nicht garantieren kann. 522 Der auf einem Schlepper tätige Lotse ist iSd $ 3 Abs 2 BinSchG lediglich Lotse dieses einen Schiffes, auch wenn der Führer des geschleppten Schiffes ihn mit ausgewählt und die Hälfte des Honorars übernommen hat; der Eigner des Schleppers haftet daher dem Eigner des Anhangs für ein Verschulden des Lotsen.523 Ein nicht erkennbarer Beratungsfehler des Lotsen entschuldigt den Schiffs- oder Schleppzugführer. 524 7 4 0 Nach S 21 III des Gesetzes über das Seelotswesen haftet der Lotse dem Reeder des gelotsten Schiffes oder einem anderen Auftraggeber für einen in Ausübung der Lotsentätigkeit verursachten Schaden nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Die Regelung gilt für Binnenlotsen entsprechend.525 Der Lotse kann seine Haftung gem § 487c HGB auf Höchstbeträge beschränken. Die Haftung des Schiffseigners für den auf seinem Schiff tätigen Vertragslotsen ist für den Bereich der Binnenschifffahrt in SS 3, 92 ff BinnSchG geregelt. 526 7 4 1 Bei Rechtsstreitigkeiten mit Rheinlotsen ist die sich aus Art 34 ff der Revidierten Mannheimer Rheinschifffahrtsakte vom 17.10.1868 (Neuf des deutschen Wortlauts vom 11.3.69 BGBl II S 597) ergebende Zuständigkeit der Rheinschifffahrtsgerichte zu beachten. 527 Mannequin, Dressman, Fotomodell Schrifttum: Finkenrath Der Arbeitnehmerbegriff und kurzfristige Beschäftigung von Fotomodellen, Rechtswissenschaftliche Forschungsentwicklung Bd 237, München 1990.

7 4 2 Verträge mit Angehörigen der genannten Berufsgruppen sind leistungs-, nicht erfolgsorientiert. Insbesondere haftet der Verpflichtete zB nicht für das Gelingen der Aufnahmen oder den Erfolg der vorzuführenden Kollektion. Bei kurzfristiger Beschäftigung, namentlich bei Engagements für Einzeltermine, liegt damit ein

521 BGH 2 8 . 9 . 7 2 , NJW 73 101; Vortisch/Bemm $ 92d, Rn 2. 522 BGH 28. 9. 72, AP Nr 1 zu $ 611 BGB Lotse; BGH 14.4. 58, BGHZ 27 79; BGH 2 8 . 9 . 72, NJW 73 101; BGH 17.1.74, VersR 74 565; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 523 BGH 2 7 . 1 . 6 6 , LM Nr 6 zu $ 3 BinnSchG. 524 BGH 2 1 . 5 . 7 3 LM Nr 3 zu BinnSchStrO 1966 = NJW 73 1327. 525 BGH 2 0 . 2 . 8 9 AP Nr 3 zu § 611 BGB Lotse mAnm Bemm = BGHZ 107 32 = NJW 89 3285, Anm Peifer EWiR 89 453. 526 Vgl im Einzelnen Vortisch/Bemm $ 3, Rn 13 f; $ 92b, Rn 11 f. 527 Betr Schadensersatzanspruch gegen Lotsen, BGH 2 8 . 9 . 7 2 , NJW 73 101.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Masseur

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unabhängiger Dienstvertrag vor;528 ein Arbeitsvertrag kann in Anlehnung an die für freie Mitarbeiter geltenden Grundsätze anzunehmen sein. 529 In den AGB einer Bildagentur kann für den Fall, dass Bildmaterial nicht fristgerecht 743 zurückgegeben wird, wirksam ein Blockierungshonorar festgesetzt werden. 530 Auf die Durchführung einer Reise, deren Zweck darin besteht, die Teilnehmer (Mannequins, Dressmen) an Modellagenturen zu vermitteln, ist Reisevertragsrecht anzuwenden. 531 Masseur Die Schwerpunkte der Tätigkeit eines Masseurs liegen in der Massage, der Heil- 744 gymnastik und im medizinischen Badewesen als Teil ärztlicher Verordnung. Näheres zu dem Beruf des Masseurs wird durch das Gesetz über die Berufe in der Physiothérapie geregelt. 532 Soweit der Masseur freiberuflich und nicht im Angestelltenverhältnis tätig wird, 745 schließt er mit dem zu Behandelnden einen Dienstvertrag, nicht hingegen einen Werkvertrag ab, da er nicht den Erfolg, sondern nur eine ordnungsgemäße Behandlung garantieren kann und will. 533 Nach § 613 BGB ist er zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet, wobei er allerdings für untergeordnete Tätigkeiten Hilfskräfte einsetzen darf. 534 Der Masseur kann die vereinbarte Vergütung oder, soweit eine solche der Höhe nach nicht vereinbart wurde, nach § 612 Abs 2 BGB die übliche Vergütung verlangen. 535 Einzelne Leistungen des Masseurs sind bei Kassenpatienten von der gesetzlichen Krankenkasse abgedeckt. 536 Der Vergütungsanspruch verjährt nach S 196 Absl, Nr 7 BGB in zwei Jahren, wobei die Verjährung gemäß §§ 198, 201 BGB mit Ablauf des Jahres, in dem der Vergütungsanspruch fällig wurde, zu laufen beginnt. Für die Haftung gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze, wie sie beim Arzt- 746 vertrag dargestellt worden sind. 537 Der Masseur haftet für schuldhafte Pflichtverletzungen nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung und nach SS 823 ff BGB, wobei er für Hilfskräfte über SS 278, 831 BGB einzustehen hat. Soweit eine schuldhafte Schlechtleistung vorliegt, entfällt nicht automatisch der Vergütungsanspruch, jedoch kann der Patient die Erfüllung dieses Anspruches unter Berufung auf eine dolo-petit-Einrede, die von Amts wegen zu beachten ist, im Umfang seines Schadensersatzanspruches verweigern.538 Bei drohender oder 528 Allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 529 Vgl BAG 8.6.67, AP Nr 6; BAG 7.1.71, AP Nr 8 (Kameramann); BAG 28.6.73, AP Nr 10 (Nachrichtensprecher), BAG 3.10.75, AP Nr 16; BAG 7.5.80, AP Nr 36 (Musiker); BAG 3.10.75, AP Nr 17 (Bühnenbildner); BAG 9.6.93, NZA 94 169 (Fernsehmitarbeiter), jeweils zu §611 BGB, Abhängigkeit; ausführlich Finkenrath S 34 ff; zur Vermittlung von Fotomodellen aaO, S 93 ff; vgl auch Schliemann in ArbR BGB1 $ 611, Rn 1056 ff = BGB RGRK12. 530 OLG Hamburg 15.5.86, NJW-RR 86 1177. 531 LG Frankfurt/Main 14.2.94, NJW-RR 94 634. 532 26.5.94, BGBl I, 1084; zuletzt geändert 21.9.97, BGBl I, 2390, 2391. 533 MiinchKomm/Só'i/ncr § 611, Rn 81; vgl auch Rn 164 ff (Arztvertrag). 534 Vgl Rn 80 f. 535 Vgl Rn 71 ff. 536 Vgl näher Rn 233, 253 zum Arztvertrag. 537 Vgl Rn 353 ff. 538 Vgl Rn 79, 278.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Medizinischer Bademeister vorhandener Erkrankung ist der Masseur verpflichtet, den Behandelten auf das Erfordernis einer Versorgung durch einen Arzt hinzuweisen. Bei einer Mobilisierungstherapie muss der Patient zuvor über die damit verbundenen Risiken aufgeklärt werden. 5 3 9 Die strafrechtliche Schweigepflicht ergibt sich aus S 203 Abs 1, Nr 1 StGB und im Übrigen aus dem Vertrag. Medizinischer Bademeister

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Hier gelten dieselben Grundsätze, wie sie beim Masseur dargestellt worden sind. 5 4 0 Partnervermittlung Schrifttum: Compensis/Reiserer Partnerschaftsvermittlung und Verbraucherkreditgesetz, BB 91 2457; Gilles Partnerschaftsservice statt Ehemakelei, NJW 83 361; Olzen Falsche Partnerwahl, Jura 96 634; Peters Der Vergütungsanspruch des Partnervermittlers, NJW 86 2676; ders Aktuelle Fragen des Rechts der Partnervermittlung, NJW 89 2793.

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Verpflichtet sich ein Vertragspartner, dem anderen gegen Entgelt bei der Partnersuche behilflich zu sein, liegt ein Dienstvertrag vor. Das gilt nicht nur für beratende und betreuende Leistungen, 5 4 1 sondern auch für die bloße Überlassung von Partneranschriften 5 4 2 und für die Leitung eines Freizeitclubs, dessen Zweck zumindest auch darin besteht, zwischen den Mitgliedern Partnerschaften herzustellen. 5 4 3 In all diesen Fällen ist ungeachtet der zu erbringenden Einzelleistungen das Endziel die Partnervermittlung, die im Regelfall als Erfolg nicht geschuldet sein kann. Werkvertrag scheidet daher normalerweise aus. 5 4 4 Eine in der Vertragsurkunde oder in AGB vorgenommene Typisierung zB als Werkvertrag ist unbeachtlich. 5 4 5 Verspricht allerdings der Vermittler eine „Erfolgsgarantie", muss er bei Nichteintritt des Erfolgs (zB Eheversprechen, Begründung einer eheähnlichen Gemeinschaft) das im Voraus gezahlte Honorar erstatten. 5 4 6 § 6 5 6 BGB gilt analog. 5 4 7 Erwirkt der Vermittler dennoch einen Vollstreckungsbescheid, indem er den Grund des Anspruchs im Mahnbescheidsantrag falsch bezeichnet, stellt die Vollstreckung regelmäßig eine sittenwidrige Schädigung im Sinne des $ 8 2 6 BGB dar und ist daher unzulässig. 5 4 8 § 9 Abs 3 VerbrKrG ist nach Abs 4 entsprechend anwendbar. 5 4 9 Das HWiG ist zutreffender Ansicht nach eher großzü-

539 LG weiden 12.10.95, NJW-RR 96 738. 540 Vgl das vorstehende Stichwort. 541 BGH 1.2.89, BGHZ 106 341, 346 = WM 89 757; BGH 1.2.89, NJW 89 1479. 542 OLG Karlsruhe 21.2.85, NJW 85, 2035; OLG Düsseldorf 9.4.87, MDR 87, 934; aA OLG Hamburg 28.8.85, NJW 86, 325 (maklerähnlich); OLG Bamberg 21.11.83, NJW 84 1466 und LG Berlin 26.4.83, JZ 83 763 (Werkvertrag); Peters NJW 86, 2678 (Werkvertrag). 543 BGH 24.6.87, NJW 87 2808; OLG Frankfurt/Main 1.11.83, NJW 84 180; LG Frankfurt/ Main 24.9.91, NJW-RR 92 312 (betr Freizeitgestaltung ohne Partnervermittlung). 544 Allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 545 OLG Hamburg 28.8.85, NJW 86 325; zur Angemessenheit von AGB-Regelungen bei Kostenpauschalen BGH 29.5.91, NJW 91, 2763. 546 OLG Koblenz 22.12.92, NJW-RR 93 888 = MDR 93 420. 547 BGH 11.7.90, NJW 90 250; BVerfG 8.10. 92, NJW 93 1125; Compensis/Reiserer BB 91 2457. 548 OLG Stuttgart 26.1.93, NJW 94 330. 549 Compensis/Reiserer BB 91 2457.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Partnervermittlung

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gig anzuwenden, so dass der auf Inserat hin erfolgte Wunsch des Kunden nach einem Vertreterbesuch nicht als vorhergehende Bestellung im Sinne des S 1 II Nr 1 HWiG anzusehen ist. 5 5 0 Der Vermittler leistet iSd § 627 BGB Dienste höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden; er steht auch bei einem für längere Zeit abgeschlossenen Vertrag nicht in einem dauernden Dienstverhältnis. 551 Das sich aus § 627 BGB ergebende Kündigungsrecht kann weder in AGB 5 5 2 noch, wegen Verstoßes gegen § 138 Abs 1 BGB, in einer Individualvereinbarung 553 ausgeschlossen werden. 554

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Bei Kündigung hat nach S 628 Abs 1 S 1 BGB eine grds zeitanteilige Rückzahlung des bereits geleisteten Honorars zu erfolgen, wobei das Verhältnis der übermittelten Partnervorschläge zu deren vertraglich vereinbartem Gesamtumfang zu berücksichtigen ist. 5 5 5 Ein erhöhter Aufwand zu Beginn der Vertragszeit (zB Erstellen eines Persönlichkeitsprofils, Beratungsgespräche) kann ebenfalls in Ansatz gebracht werden, indes ist die pauschale Festlegung eines Grundbetrages, der sich auf die Hälfte des Gesamthonorars beläuft und der dem Vermittler in jedem Falle zustehen soll, zumindest in AGB wegen Verstoßes gegen § 10 Nr 7a AGBG unwirksam. 556 Ungültig ist auch eine Vorleistungsklausel, derzufolge 90% des Honorars allein für Vorleistungen anfallen. 557 § 6 5 6 A b s l S 2 BGB steht der Rückforderung nach Kündigung oder aus einem anderen Gesichtspunkt als demjenigen der Naturalobligation (Anfechtung wegen Täuschung, Irrtum) nicht entgegen. 558

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Entscheidungen zur Wirksamkeit von AGB: Die Vereinbarung des Lastschrifteinzugs in AGB verstößt nicht gegen $ 9 AGBG. 5 5 9 Eine Verlängerungsklausel, die eine Laufzeit von mehr als sechs Monaten vorsieht, verstößt gegen § 9 AGBG, ebenso wie eine Klausel, die die Weitergabe persönlicher Daten zulässt 560 oder die bei Ablauf der zeitlich begrenzten Vertragszeit den automatischen Neuabschluss eines inhaltsgleichen Vertrages vorsieht. 561 Im Verfahren nach $ 13 AGBG kann - unter Zugrundelegung der bei vernünftiger Betrachtung kundenfeindlichsten Auslegung - eine Laufzeitklausel für unwirksam erklärt werden, wenn sie den Eindruck einer festen vertraglichen Bindung erweckt. 562 Der Vermittlungsvertrag ist nicht bereits deshalb nach $ 306 BGB nichtig, weil eine auf Veranlassung des Vermittlers nach Deutschland gereiste Ausländerin hier nicht über eine längerfristige Aufenthaltserlaubnis verfügt, 563 wohl aber beim Verspre550 OLG Düsseldorf 2 3 . 4 . 9 8 , VuR 98 349. 551 BGH 2 4 . 6 . 8 7 , NJW 87 2808; 12.89, NJW 89 1479; OLG München 12.12.91, NJW-RR 92 1205; allgem Corts in ArbR BGB 1 $ 627 R n 2 f f = BGB RGRK 12 ; vgl auch R n 9 4 f f . 552 BGH 1 . 2 . 8 9 , NJW 89 1479. 553 OLG Düsseldorf 9 . 4 . 8 7 , MDR 87 934. 554 Entspr für Clubmitgliedschaft OLG Frankfurt/Main 1 . 1 1 . 8 3 , NJW 84 180. 555 BGH 1 . 2 . 8 9 , NJW 89 1479; OLG Oldenburg 1 6 . 1 2 . 9 1 , NJW-RR 92 445; vgl auch oben Rn 103 f; OLG Nürnberg 2 7 . 5 . 9 7 , NJW-RR 99 800 (LS). 556 OLG Stuttgart 1 5 . 7 . 8 8 , NJW-RR 88 1514. 557 OLG München 1 2 . 1 2 . 9 1 , NJW-RR 92 1205. 558 BGH 1 . 2 . 8 9 , NJW 89 1479; 2 5 . 5 . 8 3 , NJW 83 2817. 559 OLG Nürnberg 4 . 4 . 9 5 , NJW-RR 95 1144. 560 OLG Düsseldorf 2 5 . 8 . 9 4 , NJW-RR 95 369. 561 LG Nürnberg-Fürth 18.12.96, VuR 97 216. 562 BGH 5 . 1 1 . 9 8 , NJW 99 276. 563 OLG Koblenz 2 . 5 . 8 9 , NJW-RR 89 1074.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Personalberatung chen „magischer" Einwirkungen. 5 6 4 Steht dem Kunden ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung des Entgelts zu, kommt es für den Umfang des Anspruchs auf den objektiven Wert der bereits erhaltenen Partnervorschläge an. 5 6 5 Der Vermittler schuldet dem Kunden auf dessen individuelle Lage zugeschnittene Partnervorschläge. 5 6 6 Bei unzulänglicher Erfüllung der übernommenen Pflichten haftet er aus p W . Er hat entspr § 615 BGB den auf die unbrauchbare Leistung entfallenden Teil des Entgelts, ggf die gesamte Vergütung, als Schadensersatz zurückzuzahlen. 5 6 7 Personalberatung

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Personalberatung umfasst die Beratung und Unterstützung eines Unternehmers in Angelegenheiten der Personalsuche und -führung. 5 6 8 Sie erfolgt grundsätzlich im Rahmen eines Dienstvertrages. 569 Die früher bestehende Problematik einer Abgrenzung zwischen Personalberatung und Arbeitsvermittlung ist nach Aufhebung des Arbeitsvermittlungsmonopols der Bundesanstalt für Arbeit (§ 4 AFG aF) entfall e n . 5 7 0 Der Vermittlungsvertrag ist nicht Dienst-, sondern Maklervertrag. 5 7 1 Preisrichter

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Die entgeltliche Vereinbarung zwischen dem Auslobenden oder dem Veranstalter eines sportlichen Wettkampfes und dem Preisrichter ist ein Dienstvertrag, der keine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand h a t . 5 7 2 Die rechtliche Stellung des Preisrichters entspricht derjenigen des Schiedsrichters. 5 7 3 Der Veranstalter haftet für das Verschulden des Preisrichters über § 2 7 8 B G B . 5 7 4 Propagandist Schrifttum: Küstner/v. Manteuffel Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd2, 6.Aufl Heidelberg 1995. 564 LG Kassel 26. 5.88, NJW-RR 88 1517. 565 OLG Düsseldorf 9. 7.92, NJW-RR 93 507. 566 OLG Koblenz 22.12.92, NJW-RR 93 888. 567 OLG München 10.10.85, NJW-RR 86 796. 568 Allgem zum Beratungsvertrag vgl Rn 397. 569 OLG München 31.1.90, NZA 90 372; NJW 91 2891 = ZIP 91 1614; OLG Köln 5.7.96, NJW-RR 97 885. 570 Vgl zur früheren Rechtslage: BGH 23.10.74, WM 74 1185 = DB 74 2397; BGH 12.4.78, DB 78 1881; OLG Düsseldorf 11.6.87, DB 87 1937; OLG Düsseldorf 13.7.89, NZA 90 373; EuGH 24.4.91, NJW 91 2891 = ZIP 91 1614 (Art 86, 90 Abs 1 EWGV); BGH 25.9.91, NJW 91 3240 = BB 91 2086 = ZIP911617; BGH 19.2.86, NJW-RR 86 732 (Nichtigkeit des Vertrags nach § 134 BGB bei Verstoß gegen $ 4 AFG). 571 BGH 12.4.78, BB 78 1415. 572 BGH 6.4.66, LM Nr 2 zu $ 611 BGB = MDR 66 572; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 573 $$ 317 ff BGB nicht anwendbar, vgl RGRK/BaMwi $ 317 Rn 12; zur Haftung RGRK/Steffen $ 661 Rn 6; zulässige Feststellungsklage auf Unwirksamkeit der Preisrichterentscheidung BGH 9.6.83, MDR 84 28; zum Honoraranspruch beim Architektenwettbewerb AHG München 3.9.85, BauR 87 350. 574 BGH 23.9.82, NJW 83 442 = MDR 83 20.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Psychologe

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Die Hauptpflicht des Propagandisten besteht darin, für den Auftraggeber werbend 7 5 4 tätig zu sein. Vom Handelsvertreter unterscheidet er sich dadurch, dass er lediglich im Wege allgemein gehaltener Einflussnahme Dritte für die von ihm beworbene Leistung zu gewinnen sucht, nicht hingegen im Sinne des S 84 HGB die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften betreibt. 575 So ist etwa der Ärzte-Propagandist grundsätzlich nur bestrebt, den Arzt zum Verordnen, nicht zum Erwerb bestimmter Medikamente zu bewegen; er ist daher nicht Handelsvertreter. 576 Seiner Natur nach ist der Vertrag Dienstvertrag, da ein bestimmter Erfolg der Propagandistentätigkeit nicht geschuldet sein kann. 577 Auf die im Vertrag gewählte Bezeichnung kommt es für die Charakterisierung der Propagandisten-Tätigkeit nicht an. 578 Psychologe Der Psychologe beschäftigt sich mit den Erscheinungen und Zuständen des bewussten und unbewussten Seelenlebens des Menschen. 579 Die Ausbildung erfolgt in einem achtsemestrigen Hochschulstudium, das mit einer Diplomprüfung und - bei Erfolg - mit der Verleihung des akademischen Grades „Diplom-Psychologe" abschließt. 580

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Soweit der Psychologe freiberuflich und nicht im Angestelltenverhältnis tätig wird, 7 5 6 schließt er mit dem Patienten einen Dienstvertrag, nicht hingegen einen Werkvertrag ab, da er nicht den Erfolg, sondern nur eine ordnungsgemäße Behandlung garantieren kann und will. 581 Auch wenn der Psychologe nicht Angehöriger der Heilberufe ist, 582 gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze, wie sie beim Arztvertrag dargestellt worden sind. Allerdings kann auch der Diplom-Psychologe psychotherapeutische Maßnahmen nur unter Aufsicht eines Arztes oder mit Erlaubnis als Psychotherapeut583 durchführen. Ein Vertrag, der unter Verstoß gegen die vorgenannten Grundsätze geschlossen wird, ist nach § 134 BGB nichtig. 584 Nach § 613 BGB ist der Psychologe zur persönlichen Leistungserbringung verpflich- 7 5 7 tet, wobei er allerdings für untergeordnete Tätigkeiten Hilfskräfte einsetzen darf. 585 Er kann die vereinbarte Vergütung oder, soweit eine solche der Höhe nach nicht vereinbart wurde, nach $ 612 Abs 2 BGB die übliche Vergütung verlangen; die GOÄ gilt nicht. 586 Die von dem Psychologen erbrachten Leistungen gehören nicht zum Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenkassen.587 Der Vergütungsanspruch verjährt nach § 196 Abs 1, Nr 7 BGB in zwei Jahren, wobei die Verjährung 575 Zur Abgrenzung LG Bielefeld 2 4 . 7 . 7 4 , BB 75 7; LG Münster 17.3.77, MDR 78 230; Küstner/v. Manteuffel Bd 2 Rn 50. 576 Offen gelassen von BGH 1.12.83, NJW 84 2695 = DB 84 2138 (Ärztepropagandist). 577 Allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 578 BGH 11. 3.82, NJW 82 1757 = DB 82 1771. 579 Rieger Lexikon des Arztrechts, Berlin/New York 1984, Rn 1459. 580 Rieger Rn 1460. 581 Allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 582 Rieger Rn 1460. 583 Vgl dort, Rn 760. 584 BayObLG 1 0 . 8 . 8 2 , ArztR 83 18; OLG Düsseldorf 2 0 . 1 0 . 8 8 , ArztR 89 324; LG Saarbrücken 1 4 . 1 1 . 8 0 , VersR 81 585; Rieger Lexikon des Arztrechts, Berlin/New York 1984, Rn 1460. 585 Vgl Rn 80 f. 586 OLG Düsseldorf 2 0 . 1 0 . 8 8 , ArztR 89 324; vgl auch oben Rn 71 ff. 587 BSG 10.7.79, NJW 80 1919; Rieger Rn 1462.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Psychotherapeut

gemäß SS 198, 201 BGB mit Ablauf des Jahres, in dem der Vergütungsanspruch fällig wird, zu laufen beginnt. 758 Für die Haftung gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze, wie sie beim Arztvertrag dargestellt worden sind. 588 Der Psychologe haftet für schuldhafte Pflichtverletzungen nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung und nach SS 823 ff BGB,589 wobei er für Hilfskräfte über SS 278, 831 BGB einzustehen hat. Soweit eine schuldhafte Schlechtleistung vorliegt, entfällt nicht automatisch der Vergütungsanspruch, jedoch kann der Patient die Erfüllung dieses Anspruches unter Berufung auf eine dolo-petit-Einrede, die von Amts wegen zu beachten ist, im Umfang seines Schadensersatzanspruches verweigern.590 759 Der Diplom-Psychologe unterliegt der strafrechtlichen Schweigepflicht des S 203 Abs 1, Nr 2 StGB und darüber hinaus einer vertraglichen Schweigepflicht.591 Psychotherapeut Schrifttum: Butzmann Die Voraussetzungen der Approbation als Psychologischer Psychotherapeut gem § 2 II PsychthG - ein Fall der Inländerdiskriminierung? NJW 2000 1773; Plagemann Approbation und Zulassung von Psychotherapeuten nach neuem Recht, MedR 99 413; PlagemannfKlatt Recht für Psychotherapeuten, Frankfurt/Main 1999; Stock Erste Rechtsprechung zum Psychotherapeutengesetz, NJW 99 2702.

760 Die Zulassung zum Beruf des Psychotherapeuten und Ausübung dieses Berufs sind im Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und der Kinderund Jugendlichentherapeuten (PsychThG) vom 16.6.1998 geregelt. 592 Es gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze, wie sie beim Psychologen dargestellt worden sind 593 Die Gebührenansprüche richten sich grundsätzlich nach der GOÄ.594 761 Die selbständige Ausübung der Psychotherapie ist Heilkunde und damit Ärzten bzw Heilpraktikern überlassen. Daher unterliegen alle Psychotherapeuten, die nicht Ärzte sind, der Notwendigkeit einer Approbation nach S 1 Abs 1 PsychThG; dies ist mit Art 12 Abs 1 GG ebenso vereinbar 595 wie die berufsrechtlich gewählte Begrenzung des Berufsbildes des Psychologischen Psychotherapeuten auf DiplomPsychologen.596 Das Erfordernis einer Approbation für die Führung des Titels „Psychotherapeut" ist verfassungsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. 597 In der Diskussion ist die Frage, inwieweit Sozialpädagogen oder den Vertretern vergleichbarer Berufe eine Überleitungsmöglichkeit geschaffen werden musste. 598 Ob 588 Vgl dort, Rn 116 (Inhaltsübersicht). 589 LG Bonn 16.2.82, RuS 82 168 ( p W bei Verstoß gegen die Regeln der Psychoanalyse). 590 Vgl Rn 79. 591 Vgl Rn 342 beim Arztvertrag. 592 BGBl I, S 1311. 593 Vgl dort, Rn 755. 594 VO vom 8.6.2000, BGBl I, S 818. 595 BVerfG 10.5.88, NJW 88 2290 zu $ 1 HeilpraktikerG aF; BVerwG 10.2.83, NJW 84 1414; BVerwG 21.1.93, DVB1. 93 723 (zu den Grenzen der Einschränkung); OLG München 29.2.84, NJW 84 1826; VGH München 18.2.88, NJW 88 2967; zu $$ 1, 12 PsychThG ebenfalls BVerfG 28.7.99, NJW 99 2730. 596 BVerfG 16.3.2000, NJW 2000 1779; BVerfG 30.5.2000, NJW 2000 3416. 597 BVerfG 28.7.99, NJW 99 2730. 598 OVG Hamburg 23.6.99, MedR 99 569; VG Stuttgart 28.4.99, MedR 99 574.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Rechtsberatung (Rechtsbeistand, Prozessagent)

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und inwieweit die Tätigkeit des Psychotherapeuten dem Schutzbereich des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs unterfállt, bestimmt sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalls. 599 Für Streitigkeiten mit Trägern der Sozialversicherung sind nach S 51 SGG die Sozialgerichte zuständig. 600 Rechtsberatung (Rechtsbeistand, Prozessagent) Schrifttum: Altenhoffßusch/Kampmann/Chemnitz Rechtsberatungsgesetz, 10. Aufl, Münster 1993; Rennen/Caliebe Rechtsberatungsgesetz, 2. Aufl, München 1992 (3. Aufl 2000 angek.); Treffkorn Zur Situation der im Rechtsberatungsgesetz geregelten Berufe in den neuen Bundesländern, RBeistand 91 40.

Die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten darf gemäß Art 1, 7 6 2 § 1 Abs 1 des Rechtsberatungsgesetzes (RBerG) vom 13. Dezember 1935 6 0 1 nur mit behördlicher Erlaubnis betrieben werden. Personen, denen diese Erlaubnis erteilt ist, und Prozessagenten ($ 157 Abs 3 ZPO, S i l ArbGG, § 73 SGG) dürfen nach § 4 Abs 1 der zweiten Verordnung zur Ausführung des Rechtsberatungsgesetzes vom 3. April 1936 6 0 2 die Bezeichnung „Rechtsbeistand" führen. Für die Natur des Vertrags gelten die beim Vertrag mit dem Rechtsanwalt darge- 7 6 3 legten Grundsätze. 603 Der Rechtsberatungsvertrag ist im Normalfall ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 6 0 4 Der Honoraranspruch ist, wie im Anwaltsvertrag, grundsätzlich nicht abtretbar. 605 Eine entsprechende Anwendung des $ 49b BRAO kommt nur insoweit in Betracht, als die Abtretung an einen Rechtsanwalt erfolgt. Die sich aus § 138 Abs 2 StPO ergebenden Beschränkungen sind Eigenschaft im Sinne des S 119 Abs 2 BGB; § 627 BGB ist anwendbar. 606 Den Rechtsbeistand treffen die selben vertraglichen Sorgfaltspflichten wie einen Rechtsanwalt. 607 Verfügt ein Rechtsbeistand nicht über die Rechtskenntnisse, die zur Erfüllung des Vertrags erforderlich sind, muss er den Klienten darauf hinweisen. 608 Beim Dauer-Inkassoauftrag steht dem Auftraggeber mangels abweichender Vereinbarung ein Anspruch auf fortlaufende Auskunftserteilung zu, selbst dann, wenn er längere Zeit keine Auskunft verlangt hat; der Auftragnehmer muss seine Datenverarbeitung darauf einrichten. 609 Die Beweislast für eine Pflichtverletzung liegt grundsätzlich beim

599 Vgl AG Tauberbischofsheim 1 1 . 9 . 9 2 , NJW-RR 93 482. 6 0 0 BGH 5 . 6 . 9 7 , NJW 98 826. 601 BGB III 303-12; 18.12.98, BGBl I, S 3836; Zur Rechtslage in den neuen Ländern vgl Kap III Sachgebiet A Abschnitt III Nr 8a und betr Berlin vgl Abschnitt IV Nr 2e der Anlage I zum Einigungsvertrag. 602 BGBl III 3 0 3 - 1 2 - 2 . 603 Vgl Rn 447. 6 0 4 OLG Düsseldorf 1 5 . 5 . 8 6 , RBeistand 86 137; RGRK¡Steffen § 675 Rn 13; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 605 LG München II 19.10.93, NJW-RR 94 437 (Gewohnheitsrecht); vgl auch Rn 462. 606 OLG Düsseldorf 1 5 . 5 . 8 6 , RBeistand 86 137. 607 BGH 15.12.60, BGHZ 34 64, 67 ff; OLG Celle 2 3 . 1 1 . 7 7 , VersR 78 1121 (Verjährungsunterbrechung). 608 BGH 2 . 4 . 8 7 , MDR 87 840 = NJW-RR 87 869. 6 0 9 BGH 1 6 . 5 . 8 4 , BB 84 1514.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Sachverständiger

Geschädigten. 610 Nach Art IX Abs I KostÄndG 611 sind hinsichtlich des Honoraranspruchs die Vorschriften der BRAGO sowohl in materieller als auch in verfahrensmäßiger Hinsicht entsprechend anwendbar. Sachverständiger Schrifttum: Bayerlein Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 2. Aufl, München 1996; Döbereiner/von Keyserlingk Sachverständigenhaftung, Wiesbaden und Berlin 1979; Eickmeier Die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen für Vermögensschäden, Köln ua 1993; Herschel Die Haftung der technischen Überwachungsvereine, NJW 69 817; Hübner Haftungsprobleme der technischen Kontrolle, NJW 88 441; Jessnitzer Der Gerichtliche Sachverständige, 10. Aufl, Köln 1992; Jungbecker Schadensersatz bei mangelhaften medizinisch-psychologischen Eignungsgutachten, NZV 94 297; Volze Die Haftung des Sachverständigen, ZfS 93 217.

I. 764

Grundlagen

1. Gewerbe- und Handwerksrecht. Gewerbsmäßig tätige Sachverständige können gern § 36 GewO öffentlich bestellt werden, wenn sie besondere Sachkunde nachweisen und keine Bedenken gegen ihre Eignung bestehen. 6 1 2 Eine Bedürfnisprüfung, welche die Bestellung von der Zahl der bereits vorhandenen Sachverständigen abhängig macht, ist mit Art 12 Abs 1 GG unvereinbar. 613 Die Zuständigkeit für die Bestellung richtet sich nach Landesrecht, 614 hilfsweise nach § 36 Abs 4 S 2 GewO; in der Regel wird die Industrie- und Handelskammer tätig. Im Bereich des Handwerks ist gem § 91 Abs 1 Nr 8 HandwerksO die Handwerkskammer zuständig. Die Kammern haben den Empfehlungen des Deutschen Industrie- und Handelstages sowie des Deutschen Handwerkskammertages folgend Sachverständigenordnungen 6 1 5 erlassen, in denen die Voraussetzungen der Bestellung und die beruflichen Pflichten im Einzelnen geregelt werden. Sie sind autonomes Satzungsrecht der jeweiligen Körperschaft. 616

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2. AGB. Die „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Erstattung von Gutachten durch öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige,, 617 regeln die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Sachverständigen und seinem privaten Auftraggeber. 618 Werden sie einem Dienstvertrag zugrunde gelegt, obwohl dieser 610 BGH 2 . 4 . 87, MDR 87 840 = NJW-RR 87 869. 611 Gesetz zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 2 6 . 7 . 5 7 (BGBl I S 861) in der Fassung des Gesetzes vom 1 8 . 8 . 1 9 8 0 (BGBl I S 1503). 612 Vgl Landmann/Rohmer $ 36 Rn 17 ff. 613 BVerfG 25.3. 92, NJW 92 2621. 614 Einzelnachweise vgl Landmann/Rohme $ 36 Rn 50 ff. 615 Muster-Ordnung des DIHT, des DHKT bei Landmann/Rohmer Bd II Nr 276 f; Bayerlein Anh 3 ff, jeweils mit den entsprechenden Richtlinien. 616 VGH Mannheim 8 . 1 2 . 8 7 , GewA 88 89. 617 Musterbedingungen vom 10.2.81 nebst Vertragsmuster BAnz 81 Nr 36, S 5; Bayerlein $ 8, Rn 64; AGB für freiberuflich tätige Versicherungs- und Wirtschaftsmathematiker vom 7 . 9 . 8 3 , BAnz 83 Nr 174, S 10253. 618 Zum gerichtlichen Sachverständigen vgl RGRK/Glanzmann § 631 Rn 182; OLG Düsseldorf 6 . 8 . 8 6 , NJW 86 2891; OLG Nürnberg 2 . 3 . 8 8 , NJW-RR 88 791; betr Haftung des Landes für den TÜV-Prüfer BGH 3 0 . 1 1 . 6 7 , NJW 68 443; 1 1 . 1 . 7 3 , NJW 73, 458; RGKK/Kreft $ 839 Rn65; die hoheitliche Tätigkeit umfasst nur die Überprüfung und Begutachtung des Fahrzeugs; außer-

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Sachverständiger

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sich seiner Natur nach nicht auf die Erstattung eines Gutachtens beziehen kann, 619 greifen ihre Regelungen insoweit ein, als sie die allgemeinen Rechte und Pflichten der Parteien zum Gegenstand haben. Das gilt insbes für das Erfordernis der schriftlichen Auftragsbestätigung (S 2 I), die Grundsätze der unparteiischen und nach bestem Wissen und Gewissen auszuübenden Sachverständigentätigkeit (§ 3), die Weisungsfreiheit des Sachverständigen die Mitwirkungspflicht des Auftraggebers bei der Erarbeitung tatsächlicher Grundlagen (§ 4) und die Schweigepflicht (§ 5). Gem S 7 sind die allgemeinen Bürounkosten im vereinbarten Honorar enthalten. Nebenkosten können nur bei Vereinbarung oder besonderem Nachweis verlangt werden. Einzelne Regeln der Muster-AGB stehen mit dem AGBG nicht in Einklang, nament- 766 lieh $ 8 Abs 4 (Vorfälligkeit des Honorars und Rücktrittsrecht sowie Schadensersatzanspruch des Sachverständigen bei Zahlungsverzug oder Zweifeln an der Kreditwürdigkeit des Auftraggebers, § 11 Nr 6 AGBG), § 10 Abs 3 (Kündigungsrecht aus wichtigem Grund bei Verzug des Auftraggebers, § 9 Abs 2 Nr 1 AGBG), § 11 Abs 3 (Erlöschen des Gewährleistungsanspruchs, wenn Mängel nicht unverzüglich angezeigt werden, § 11 Nr 10e AGBG) und S 12 Abs 1 (Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit auch dann, wenn der Sachverständige hinsichtlich der verletzten Pflicht aufgrund seiner besonderen Sachkunde und der Bezugnahme auf seinen Eid einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, $ 9 Abs 2 Nr 2 AGBG).620 II.

Dienstvertragliche Vereinbarungen mit dem Sachverständigen

Die Vereinbarung über die Erstattung eines Gutachtens ist grundsätzlich Werk- 767 vertrag.621 Denn der Sachverständige soll im Regelfall ein messbares Ergebnis liefern, für dessen Richtigkeit er im Rahmen der nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft möglichen Erkenntnis einstehen muss. 622 Ein Dienstvertrag liegt vor, wenn der Sachverständige laufende Beratungs- oder 768 Betreuungspflichten übernimmt, da in diesen Fällen ein konkreter Erfolg seiner Tätigkeit nicht geschuldet wird. 623 Dies ist zB der Fall bei der ständigen Überwachung eines Produktionsablaufs oder der Produktqualität (zB von Lebensmitteln). Hier stellt sich zumindest die Rahmenvereinbarung als Dienstvertrag dar. Der Honoraranspruch verjährt nach § 196 Nr 17 BGB in zwei Jahren. 624

halb dieses Bereichs haftet für Verletzungen der Verkehrssicherungspflicht der TÜV, OLG Braunschweig 10.1.90, NJW 90 2629. 619 S u Rn 766. 620 Vgl Löwe Bd III, Klauselwerke „Sachverständigengutachten", Nr 56.1-1; Bayerlein $ 8 Rn 64. 621 s 631 Rn 182; BGH 8.12.66, MDR 67 296 (Diplom-Ingenieur); BGH 10.6.76, NJW 76 1502 (Mangelfolgeschaden); BGH 12.3.87, NJW-RR 87 853 (Sanierungsgutachten, Verjährung); BGH 10.11.94, NJW 95 392 (Bausachverständiger); OLG Stuttgart 5.2.86, NJW-RR 86 1281 (Bausachverständiger); OLG Köln 5.3.86, NJW-RR 86 1222 und OLG Frankfurt/Main 7.7.88, NJW-RR 89 337 (Wertgutachten); RGRK/Glanzmann § 631, Rn 182. 622 Zur anderweitigen Beurteilung beim Schiedsgutachter vgl Rn 772. 623 Löwe Bd III „Sachverständigengutachten" Rn 1; Döbereiner Rn 73; Wellmann S 5; BayerleinRoeßner § 8 Rn 12; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 624 Vgl Rn 78.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Schiedsgutachter

769 Für Haftungsfragen kommt es auf die Abgrenzung zum Werkvertrag in der Regel nicht an. Liegt ein Dienstvertrag vor, haftet der Sachverständige nach pW. Gleiches gilt für den Werkvertrag, weil der Sachverständige auch in diesem Rahmen für Mangelfolgeschäden grds nur nach den Grundsätzen der p W einzustehen hat. 625 Bei der Verletzung von Beratungspflichten gelten die hierzu in speziellen Bereichen entwickelten Grundsätze entsprechend.626 Aus dem Vertrag können sich Schutzwirkungen für Dritte ergeben, 627 zB für einen Anspruchsteller, der durch den von einer Versicherungsgesellschaft beauftragten medizinischen Sachverständigen untersucht wird. 628 Letzterer kann Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers sein. 629 Die Einschaltung eines Zweitgutachters kann dem Ersatzanspruch gegen den Erstgutachter entgegenstehen. 630 III.

Tätigkeit als Gerichtssachverständiger

770 Die Tätigkeit des Gutachters als Gerichtssachverständiger ist im Zusammenhang mit dem Arztvertrag besprochen.631 Schadensersatzansprüche können sich aus S 826 BGB ergeben. 632 Schiedsgutachter Schrifttum: Bayerlein Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 2.Aufl, München 1996; Kurth Zur Kompetenz von Schiedsrichtern und Schiedsgutachtern, NJW 90 2038.

771 Die Rechtsnatur des entgeltlichen Vertrages mit dem Schiedsgutachter633 ist streitig. Angenommen werden Vertrag sui generis, 634 Werkvertrag635 und Dienstvertrag, 636 zT als Geschäftsbesorgungsvertrag.637

625 BGH 10.6. 76, NJW 76 1502. 626 Vgl insbesondere Rn619, 632ff (Rechtsanwalt). 627 BGH 2.11.83, NJW 84 355; BGH 10.11.94, NJW 95 392, Anm Canaris JZ 95 441; BGH 13.11.97, NJW 98 1059; BGH 14.11.2000, NJW Ol 514; OLG Frankfurt/Main 7.7.88, NJW-RR 89 337; OLG Hamm 2.7.92, NJW-RR 93 1497. 628 OLG Celle 26.11.93, MDR 94 996. 629 OLG Hamm 17.3.92, NJW-RR 93 915. 630 BGH 17.10.2000, VersR Ol 468. 631 Vgl Rn 140 ff. 632 Vgl Zöller § 402, Rn 10; OLG Köln 5.2.93, VersR 94 611. 633 Ausführlich und umfassend KGRK/Ballhaus § 317 Rn 6 ff; Unwirksamkeit einer Schiedsstellenklausel in Kfz-Reparatur-AGB BGH 14.7.87, NJW 87 2818; Abgrenzung zum Schiedsrichter BGH WM 76 910; offenbare Unbilligkeit des Schiedsgutachtens bei fehlender Nachprüfbarkeit BGH 2.2.77, NJW 77 801. 634 MünchKommlSöllner $ 611 Rn 104, mit „dienstvertraglichen Elementen", unter Bezugnahme auf RG 29.11.04, RGZ 59 247 und RG 3.12.18, RGZ 94 210,213; mit Recht als überholt abgelehnt von Staudinger/Wiffmann $ 675 Rn 34. 635 OLG Schleswig 21.9.88, NJW 89 175; grundsätzlich auch RGRK/Glanzmann S 631 Rn 183; MünchKomm/Soerge/ § 631 Rn 88. 636 RGRK/Ste/fen vor $ 662 Rn 10; BGH 13.12.56 BGHZ 22 343, 345 = NJW 57 587; offen gelassen in BGH 22.4.65 BGHZ 43 374 = NJW 65 1523, jedoch unter entsprechender Anwendung des § 626 BGB. 637 BGH 13.12.56, BGHZ 22 343 = NJW 57 587; KGRK/Steffen $ 675 Rn 14; Staudinger/ Martinek $ 675 Rn C 126 f.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Schiedsrichter

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Es liegt ein Dienstvertrag vor, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 772 Denn das Schwergewicht der vom Schiedsgutachter zu erbringenden Leistung liegt nicht in dem als Erfolg anzusehenden Gutachten (wie zB beim Sachverständigen638, sondern in dem darin enthaltenen, für die Parteien verbindlichen Werturteil, das einer Erfolgskontrolle grundsätzlich nicht zugänglich ist. 639 Der Schiedsgutachter haftet nur bei offenbarer Unrichtigkeit seines Gutachtens; 640 liegt diese vor, ist wegen Fortfalls der Vertrauensbeziehung eine werkvertragliche Nachbesserung nicht denkbar. Damit fehlt dem Vertrag ein Wesensmerkmal des Werkvertrages. Aufgrund der Anforderungen an seine fachliche Qualifikation und aufgrund des 773 besonderen Vertrauensverhältnisses zu den Auftraggebern leistet der Schiedsgutachter Dienste höherer Art iSd § 627 Abs 1 BGB.641 Das Vorliegen einer Geschäftsbesorgung ergibt sich daraus, dass der Schiedsgutachter durch Klärung einer für die Rechtsbeziehungen der Auftraggeber maßgeblichen Frage normalerweise in deren wirtschaftlicher Interessensphäre selbständig tätig wird. 642 Nur bei einer Tätigkeit ohne wirtschaftlichen Bezug ist S 675 BGB nicht anwendbar. Schiedsrichter Schrifttum: Bayerlein Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 2.Aufl, München 1996; Buchwaldt Schiedsrichtervergütung bei vorzeitiger Verfahrensbeendigung, NJW 94 638; Breetzke Vertrag und Vergütung des Schiedsrichters, NJW 68 1113; Habscheid Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, JZ 98 445; Kappus Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz, NJW 98 582; Kurth Zur Kompetenz von Schiedsrichtern und Schiedsgutachtern, NJW 90 2038; Lackmann Die Haftung des Schiedsrichters nach deutschem Recht, AG 97 170; Lörcher Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, DB 98 245; Mohrbutter Die Vergütung der Schiedsrichter, KTS 67 207; Schütze/Tschernig Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl Berlin 1990; Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, 4. Aufl München 1990; Schwytz Kosten und Kostenentscheidung im schiedsrichterlichen Verfahren, BB 74 673.

Die verfahrensrechtlichen Regelungen über das Schiedsverfahren finden sich in SS 1029 ff ZPO.643 I. Der Vertrag mit dem Schiedsrichter (Schiedsrichtervertrag). Der zwischen 774 den streitenden Parteien und dem Schiedsrichter geschlossene entgeltliche Vertrag ist Dienstvertrag,644 da das Urteil nicht als ein von vornherein inhaltlich festgelegter Erfolg geschuldet wird, sondern insoweit die grundsätzlich freie, nur begrenzt

638 Vgl Rn 766. 639 Allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 640 RGRK/Bfli/ftaiw $ 317 Rn 18; BGH 14.7.86, NJW-RR 87 21; OLG Schleswig 21.9.88, NJW 89 175, in der Konsequenz jedoch zu weitgehend: Die Haftung des Schiedsgutachters bei offenbarer Unrichtigkeit des Gutachtens kann nicht ausgeschlossen sein, wenn der Auftraggeber zB im Vertrauen auf die Richtigkeit die Frist des $ 12 i n W G verstreichen lässt. 641 Allgem Cortó in ArbR BGB1 S 627 R n 2 f f = BGB RGRK12; vgl auch oben Rn94ff; zur Vorgabe von Entscheidungskriterien BGH 3.11.95, NJW 96 452. 642 Allgem RGRK/Steffen § 675 Rn 2 f. 643 Vgl Schiedsverfahren-Neuregelungsgesetz vom 22.12.1997, BGBl. I, S 3224. 644 Vgl RGRK /Steffen $ 675 Rn 14; ders vor S 662 Rn 10; Staudinger/Ricfterdz' Vorbem § 611, Rn 96; Staudinger/Martineft § 675 Rn C 126 f; Erman/Ηαπα« $ 611 Rn50; Stein/Jonas/Scftfoiier s 1025 Rn 7 ff; ablehnend MünchKomm/Seiier § 675 Rn40; zur Abgrenzung vom Schiedsgutachtervertrag RGRK/Balihaus $ 317 Rn 10 ff; Kurth aaO; BGH 10.6.76, WM 76 910.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Schiedsrichter

überprüfbare ($ 1059 ZPO) Wertung des Schiedsrichters den Schwerpunkt der Leistung ausmacht.645 775 Der Dienstvertrag hat in der Regel eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand. Denn der Schiedsspruch dient zumeist auch den gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen der Parteien. Nur in nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten liegt ein reiner Dienstvertrag vor. 776 Die teilweise vertretene Ansicht, der Schiedsrichtervertrag sei ein Vertrag sui generis,646 ist auch aufgrund der besonderen, dem Leitbild des staatlichen Richters angenäherten Stellung des Schiedsrichters nicht geboten, da die einschlägigen Normen des Dienstvertrags- und ggf des Auftragsrechts dieser Stellung in hinreichendem Umfang Rechnung tragen. Der Unabhängigkeit des Schiedsrichters stehen die $§ 665 ff BGB nicht entgegen, weil sie dem Inhalt der vorrangigen Individualvereinbarung zufolge nur insoweit anwendbar sind, als die richterliche Entscheidungsfreiheit unberührt bleibt. 777 Das Zustandekommen des Schiedsrichtervertrages richtet sich nach den im Schiedsvertrag vorgesehenen Regelungen. Ist die gemeinsame Auswahl des Richters durch die Parteien vereinbart, muss der Vertrag mit ihnen gemeinsam abgeschlossen werden. Darf jede Partei einen Schiedsrichter auswählen, kommt der Vertrag durch Annahme der Benennung seitens einer Partei mit allen Beteiligten zustande.647 778 Befangenheit des Schiedsrichters führt nicht zur Nichtigkeit des Schiedsrichtervertrages nach § 134 BGB, da § 1036 ZPO nur die Ablehnung, nicht aber entspr § 41 ZPO den generellen Ausschluss vom Schiedsrichteramt vorsieht.648 Als solche ist sie nach strengeren Maßstäben zu prüfen als beim staatlichen Richter.649 Anwendbar ist § 134 BGB jedoch, wenn für staatlichen Richter die nach $ 40 DRiG erforderliche Genehmigung nicht vorliegt, da der Zweck dieser Norm nur erreicht werden kann, wenn der Richter vertraglichen Ansprüchen aus dem Schiedsrichtervertrag von Anfang an nicht ausgesetzt ist.650 Die Auflösung eines in der Schiedsabrede bestimmten institutionellen Schiedsgerichts führt zum Wegfall dieser Abrede. 651 Das gilt auch in anderen Fällen, in denen die vertragsgemäße Besetzung des Schiedsgerichts nicht möglich ist.652 779 Die Wirksamkeit des Schiedsrichtervertrages ist für jedes Mitglied des Schiedsgerichts getrennt zu prüfen. 653

645 Allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 646 So BGH 29.11.52, NJW 53 303 unter Bezugnahme auf die ältere Rspr des RG; auch MünchKomm/SoV/ner $ 611 Rn 104. 647 RG 3.12.18, RGZ 94 210; RG 29.3.27, JW 27 1484; BGH 29.11.52, NJW 53 303; BGH 22.2.71, BGHZ 55 344 = NJW 71 889. 648 BGH 10.10.51, NJW 52 27. 649 OLG Köln 26.3.96, VersR 96 1125. 650 So wohl auch BGH 12.12.63, NJW 64 593; nach BGH 11.2.71, BGHZ 55 313, 319 vertretbar; aA Zöller $ 1035, Rn33, der das Problem zu sehr auf die Zulässigkeit als Nebentätigkeit reduziert; zu den dienstrechtlichen Aspekten Schmidt-Räntsch DRiG, 5.Aufl München 1995 $ 40. 651 BGH 20.1.94, DtZ 94 177; OLG Hamburg 2. 10.93, DtZ 94 177. 652 OLG Köln 16.4.97, NZG 98 767. 653 BGH 29.11.52, NJW 53 303.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Schiedsrichter

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II. Vergütung. Der Vergütungsanspruch des Schiedsrichters ergibt sich in erster 780 Linie aus dem Vertrag. § 1 der vom Deutschen Anwaltverein herausgegebenen Mustervereinbarung über die Vergütung der Schiedsrichter654 sieht eine Orientierung am Anwaltshonorar vor. Der Einzelschiedsrichter und der Vorsitzende eines Schiedsgerichts sollen 15/10 der Anwaltsgebühr, der Beisitzer soll den Gebührensatz des in 2. Instanz tätigen Rechtsanwalts ansetzen dürfen. Dies ist in der Praxis weitgehend üblich. 655 Der Streitwert bestimmt sich gemäß § 2 nach den Grundsätzen der ZPO und des GKG.656 Gem S 4 haften die Parteien als Gesamtschuldner, was sich allerdings aus dem Vertrag in Verbindung mit § 421 BGB ohnehin ergibt. 657 Die in § 5 geregelte Vorschusspflicht lässt sich für den Normalfall 658 auch aus SS 669, 675 Abs 1 BGB herleiten. Die Gebührenansprüche des Schiedsrichters entstehen mangels anderweitiger Vereinbarung gemäß S 67 BRAGO entsprechend den einschlägigen Vorschriften der BRAGO. Die Prozessgebühr nach S 311 Nr 1 BRAGO entsteht mit der ersten Kontaktaufnahme zu den übrigen Schiedsrichtern; sie ermäßigt sich nach § 32 BRAGO auf die Hälfte, wenn eine Klageschrift nicht eingereicht wird. Eine Verhandlungsgebühr, S 311 Nr 1 BRAGO erhält der Schiedsrichter gemäß § 67 II BRAGO auch bei Entscheidung im schriftlichen Verfahren. Beweis- und Vergleichsgebühren entstehen nach den entsprechenden Regelungen der BRAGO wie im Rechtsstreit. Fehlt eine Vereinbarung, kann der Schiedsrichter nach § 612 Abs 2 BGB mangels 7 8 1 Taxe die übliche Vergütung verlangen 659 oder, wenn eine Übung nicht festgestellt werden kann, gem S 315 BGB nach billigem Ermessen das Honorar festlegen. 660 Eine Orientierung an der vorerwähnten Mustervereinbarung ist in jedem Falle angemessen. Eine höhere Honorarforderung muss in einem tragbaren Verhältnis zur Bedeutung der Angelegenheit und zu deren Schwierigkeitsgrad stehen. 661 Da der Schiedsrichter nicht in eigener Sache tätig werden und eine richterliche 782 Entscheidung nur insoweit fallen darf, als die Parteien ihn hierzu im Vertrag ermächtigt haben, kann die Vergütung im Schiedsspruch grundsätzlich nicht bestimmt werden, weder unmittelbar noch mittelbar über eine Streitwertfestsetzung. Eine Ausnahme ist nur dann zulässig, wenn die Höhe des Honorars sich aus dem Vertrag eindeutig ergibt und die Vergütung vorschussweise bereits bezahlt ist.662 Die Wertfestsetzung kann dem Schiedsrichter im Vertrag gestattet werden. 663 Ein vertragswidriger Schiedsspruch über das Honorar ist allerdings in eine Leistungsbestimmung nach S 315 BGB umzudeuten. 664 Zahlt eine Partei den Vorschuss nicht, darf das Schiedsgericht gemäß S 273 BGB die 783 Tätigkeit einstellen, nicht hingegen darf es ohne Beweisaufnahme entscheiden und 654 Zu beziehen über die Hans-Soldan-Stiftung; abgedruckt bei Mohrbutter, aaO S 212. 655 Buchwaldt NJW 94 638. 656 Zum Streitwert vgl Anders/Gehle Streitwert-Lexikon, 3. Aufl, Düsseldorf 1998. 657 BGH 22.2.71, BGHZ 55 344 = NJW 71 889. 658 S o Rn775. 659 RG 3.12.94, RGZ 94 210. 660 Allgem vgl KGKK/Ballhaus § 315, Rn 9 ff; vgl auch oben Rn 71 ff. 661 OLG Stuttgart 1.10.87, ZIP 88 864. 662 BGH 25.11.76, BB 78 327 = JZ 77 185. 663 RG 21.1.27, WarnR 27 Nr39. 664 BGH 25.11.76, BB 78 327 = JZ 77 185.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Schiedsrichter

damit unter dem Einfluss der Honorarfrage ein möglicherweise falsches Urteil erlassen, es sei denn, der Schiedsvertrag sehe dies vor. 6 6 5 Denn auf den Inhalt des Schiedsspruchs darf die Honorarfrage keinen Einfluss haben. 7 8 4 Der Vergütungsanspruch ist von der Wirksamkeit des Schiedsvertrags, 666 von der Richtigkeit des Schiedsspruchs 667 und vom Bestand eines vor dem Schiedsgericht geschlossenen Vergleichs 668 unabhängig. Er entfallt hingegen bei bewusster Verletzung der richterlichen Pflichten iSd § 839 Abs 2 BGB. 6 6 9 785

III. Haftung, Kündigung. Der Schiedsrichter ist zur Erfüllung des Vertrages, dh zur Erarbeitung des Schiedsspruchs, zu Auskünften über den Stand des Verfahrens, zur korrekten Abrechnung, zur Verschwiegenheit 670 und zur Aufklärung von Umständen verpflichtet, welche den Bestand des Schiedsspruchs betreffen. 6 7 1 Nach S 10361 ZPO muss er Umstände offenlegen, die Zweifel an seiner Unparteilichkeit begründen könnten, dh er muss nicht nur Ausschließungs-, sondern auch Ablehnungsgründe mitteilen; insoweit unterliegt er strengeren Maßstäben als der staatliche Richter. 6 7 2 Die Begründung des Schiedsspruchs muss den Anforderungen an die Urteilsgründe einer von einem staatlichen Gericht erlassenen Entscheidung nicht genügen, sie muss jedoch auf die wesentlichen Verteidigungsmittel der Parteien eingehen, frei von inhaltsleeren Redensarten und in sich widerspruchsfrei sein. 6 7 3

7 8 6 Der Schiedsrichter kann auf Erfüllung seiner Pflicht mit der Leistungsklage in Anspruch genommen werden. 674 Für Nichterfüllung, Verzug und die Verletzung von Nebenpflichten haftet er grds ohne Einschränkungen. Hinsichtlich der Spruchtätigkeit müssen die Vertragspartner sich aufgrund der Auslegung des Schiedsrichtervertrages im Rahmen des § 276 Abs 2 BGB die Haftungsbeschränkungen entgegenhalten lassen, die in $ 839 Abs 2 BGB für die Haftung des staatlichen Richters bestimmt sind. 6 7 5 7 8 7 Das Bestellungsverfahren ist nunmehr in § 1035 ZPO geregelt. Mit Rücksicht hierauf dürfte einer Mitwirkungsklage das Rechtsschutzinteresse fehlen. 7 8 8 Die Kündigung des Schiedsrichtervertrages aus wichtigem Grund nach § 626 BGB 6 7 6 ist zB bei Befangenheit des Schiedsrichters zulässig. 677 Die Kündigung nach S 627 ist aufgrund der besonderen Stellung des Schiedsrichters ausgeschlossen. 678 An eine berechtigte Kündigung durch die Parteien oder eine unberechtigte Kündigung des Vertrags durch den Schiedsrichter können sich unter dem Gesichtspunkt der p W Schadensersatzansprüche gegen den Schiedsrichter anschließen. 665 666 667 668 669 670 671 672 673 674 675 676 677 678

BGH 7 . 3 . 8 5 , NJW 85 1903. BGH 2 9 . 1 1 . 5 2 , NJW 53 303. RG 2 9 . 3 . 2 7 , JW 27 1484. RG 8 . 7 . 2 7 , JW 27 2459. Ähnlich RG 2 9 . 3 . 2 7 , JW 27 1484. BGH 5 . 5 . 8 6 , NJW 86 3077. BGH 5 . 5 . 8 6 , NJW 86 3077. OLG Köln 1 6 . 4 . 9 7 , NZG 98 767; aA Zöller $ 1036, Rn 1. BGH 2 9 . 3 . 8 3 , WM 83 1207; BGH 2 6 . 9 . 8 5 , NJW 86 1436. RGZ 2 9 . 1 1 . 0 4 , 59 247. BGH 6 . 1 0 . 5 4 , BGHZ 15 12 = NJW 54 1763. Allgem Corts in ArbR BGBl $ 626 Rn 30 ff = BGB RGRK 12 ; vgl auch Rn 99 ff. BGH 1 2 . 6 . 5 4 , NJW 54 1605. Corts in ArbR BGBl $ 627 Rn 30 ff mwN = BGB RGRK 1 2 .

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Spedition Schrifttum: Helm Speditionsrecht, 2. Aufl Berlin/New York 1986 (Sonderausgabe der Kommentierung der SS 407 HGB aus Staub, Großkommentar HGB, 4. Aufl); Koller Die Abgrenzung zwischen Speditions- und Frachtverträgen, NJW 88 1756; Schiller Der Interessenwahrungsgrundsatz des Spediteurs, BB 85 888. Der Speditionsvertrag hat eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand. 6 7 9 Im Übrigen ist seine Rechtsnatur streitig. Angenommen werden im Wesentlichen Dienstvertrag, 6 8 0 Werkvertrag 6 8 1 oder Vertrag eigener Art. 6 8 2 Bezieht sich die Vereinbarung auf einzelne Versendungen, liegt - wie bei der Fracht 6 8 3 - ein Werkvertrag vor, sind hingegen alle Versendungen innerhalb eines bestimmten Zeitraums erfasst, ohne dass deren Art und Umfang von vornherein festgelegt wäre, ist von einem Dienstvertrag auszugehen. 6 8 4 Der Streit hat nur geringe Bedeutung, da die entscheidenden Fragen in den normalerweise vereinbarten ADSp 6 8 5 geregelt sind und SS 4 0 7 ff HGB den Regelungen des BGB vorgehen. Wer mit einem als „Spedition" tätigen Unternehmen einen Vertrag schließt, darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass auch von seinem Vertragspartner ein Speditionsvertrag und nicht ein Frachtvertrag gewollt ist. 6 8 6 Das gilt namentlich bei Sendungen von geringem Umfang. 6 8 7 Will ein Kaufmann mit einem Speditionsunternehmen einen Fracht- und nicht einen Speditionsvertrag schließen, muss er dies klarstellen. 6 8 8

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Der Spediteur hat gem S 4 0 8 Abs 1 HGB die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu wahren. Ihn trifft die Pflicht zu einer ordnungsgemäßen Organisation des Betriebs. 6 8 9 Sie liegt nicht vor, wenn Verluste nicht einem bestimmten Umschlagsdepot zugeordnet werden können. 6 9 0 Befördert er Ware im Wege des Selbsteintritts, haftet er nicht für einen Verlust, der nach Beendigung der Beförderung und nach Übergabe der Sache an einen anderen (Empfangs-)Spediteur bei diesem eintritt, 6 9 1 es sei denn, er schulde auch die ordnungsgemäße Ablieferung. 6 9 2 Bei einem Kun-

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679 RGKK/Stçffetl S 675 Rn 14 mwN. 680 RG 22.10.24, RGZ 109 85, 87; Soergel/Kroft vor S 611 Rn 35; Schlegelberger/Schroder $ 407, Rn 10. 681 RG 2.12.25, RGZ 112 149, 151; offen gelassen in RG 22.9.26, RGZ 114 308, 312; Heymann/Körter S 407, Anm 1; MünchKommHGB/Bjyd/mjfci $ 407, Rn 16. 682 Ausführlich Helm SS 407, Rn 7. 683 OLG Düsseldorf 30.3.95, NJW-RR 95 26; zur Abgrenzung von Fracht und Spedition vgl auch BGH 26.6.97, NJW-RR 97 1252 und OLG Düsseldorf 8.2.96, NJW-RR 97 232 und 11.7.96, NJW-RR 97 230. 684 Staudinger¡Martinek $675, RnE 40; Baumbach/Duden/Hopt S 407, Anm 2; MünchKommHGB/ByiHwifci S 407, Rn 16; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 685 Eingehend hierzu Helm Anh I nach § 415. 686 OLG Düsseldorf 30.3.95, NJW-RR 96 26 = VersR 96 1526. 687 OLG Düsseldorf 22.6.95, VersR 96 1526. 688 OLG Düsseldorf 11.7.96, NJW-RR97 230. 689 BGH 22.6.95, NJW 95 3119 zu grob fahrlässigem Organisationsverschulden, $ 51 lit b S 2 ADSp; BGH 9.11.95, NJW 96 1822; BGH 16.11.95, NJW 96 2305 = NJW-RR 96 545; BGH 20.6.96, NJW-RR96 1313 = VersR97 195 = NJW 97 396 (LS); BGH 26.9.96, VersR97 133 (Lagerung von Umschlagsgut); BGH 7.11.96, VersR 97 725 (Betrieb eines Lagers, in dem nur Ware eines einzigen Auftraggebers umgeschlagen wird). 690 OLG München 4.2.94, NJW-RR 94 812. 691 BGH 15.11.84, NJW 86 378. 692 BGH 25.10.95, NJW-RR 96 353.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Spedition

den, der hochwertige, empfindliche Güter produziert, muss der Spediteur damit rechnen, dass die ihm überlassene Sendung solche Güter enthält. 693 Grobe Fahrlässigkeit wird zB bejaht, wenn die Organisation des Betriebs in einer Niederlassung nicht umgesetzt wird und wenn keine Fahrerkontrollen stattfinden.694 Die Haftungsbeschränkung nach § 54 lit. a Nr 1 ADSp ist von Amts wegen zu beachten. 695 Ist der Frachtführer nicht im Besitz der nach dem Güterkraftverkehrsgesetz erforderlichen Genehmigung, trifft den Spediteur ein Auswahlverschulden.696 Bei einer Unterbeauftragung, die weitergehende Ansprüche nach Art 23 CMR zur Folge haben kann, muss der Auftraggeber entsprechend aufgeklärt werden. 697 Ist streitig, ob ein in ordnungsgemäßem Zustand in die Obhut des Spediteurs gelangtes Gut durch dessen Verschulden Schaden genommen hat, trifft ihn die Beweislast. 698 Gleiches gilt in den Fällen der §§ 412 f HGB für den Schadensort699 sowie eine ordnungsgemäße Betriebsorganisation und geeignete Kontrollen. 700 Diese sind nicht nur unter Hinweis auf die allgemeine Lagerorganisation, sondern am Einzelfall orientiert darzulegen und zu beweisen.701 Grobe Fahrlässigkeit des Spediteurs oder seiner leitenden Angestellten muss der Auftraggeber beweisen.702 Es stellt keinen Verstoß gegen § 242 BGB dar, wenn der Kunde sich hierauf beruft, obwohl er die geschäftlichen Beziehungen zum Spediteur fortsetzt. 703 Die Beweislastregel des S 51a ADSp gilt nur für die haftungsbegründenden Umstände, nicht hingegen für die Schadensumfang; diesen muss der Geschädigte beweisen.704 Für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gelten die Grundsätze der Drittschadensliquidation. 705 $ 852 Abs 2 BGB gilt nicht entsprechend. 706 Mangelnde Dokumentation kann Beweisnachteile mit sich bringen, stellt aber für sich gesehen grundsätzlich kein Organisationsverschulden dar. 707 Die Kenntnis des Kunden von Organisationsmängeln kann den Vorwurf des Mitverschuldens begründen. 708 791 Wird Transportgut beim Spediteur untergestellt, ist insoweit ein Lagervertrag anzunehmen, wenn die Obhutspflicht für das Gut Hauptpflicht ist; andernfalls liegt Miete vor. 709

693 694 695 696 697 698 699 700 224; 701 702 703 704 705 706 707 708 709

OLG Düsseldorf 2 1 . 7 . 9 4 , BB 94 1960 = NJW-RR 95 423 = VersR 95 116. OLG Düsseldorf 2 1 . 7 . 9 4 , NJW-RR 95 423. BGH 1 6 . 1 . 9 7 , NJW 97 2385. BGH 4 . 6 . 87, NJW-RR 8 7 1252. OLG Frankfurt/Main 2 1 . 1 2 . 9 3 , NJW-RR94 545. BGH 14. 7.88, NJW-RR 88 1374. BGH 2 4 . 6 . 8 7 , NJW 88 640. BGH 1 3 . 6 . 9 6 , NJW-RR 9 7 225; BGH 1 1 . 7 . 9 6 , NJW-RR 97 222; BGH 26.9. 96, NJW-RR 97 BGH 25.9. 97, NJW-RR 98 886. BGH 2 7 . 2 . 9 7 , VersR 9 7 1513. OLG München 3 0 . 1 0 . 9 2 , NJW-RR 93 168. BGH 14.5. 98, VersR 98 1443. BGH 1 3 . 6 . 9 6 , VersR 9 7 1163. BGH 20.4. 89, NJW 89 3099. BGH 2 8 . 1 0 . 9 3 , NJW 94 1220. OLG Düsseldorf 2 0 . 3 . 9 7 , VersR 98 1399. BGH 2 9 . 4 . 9 9 , NJW 99 3627 = VersR 2000 474. OLG Koblenz 1 7 . 1 . 9 1 , MDR 91 597 = NJW-RR 91 1317.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Sportler

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Der Frachtführer ist nicht Erfüllungsgehilfe des Spediteurs. 7 1 0 Sportler Schrifttum: Duty Haftung des Trainers, in: Der Trainer und das Recht, Stuttgart 1997; Schröder/ Bedati Doping: Zivilrechtliche Ansprüche des Konkurrenten gegen den gedopten Sportler, NJW 99 3361; Steiner Aktuelle Entwicklungen des Verhältnisses von Sport und Recht, BayVerwBl 95 417; Wertenbruch Die Vereinbarkeit der Beratungs- und Vermittlungstätigkeit für Berufssportler/Lizenzspieler mit dem Rechtsberatungsgesetz und dem neuen Arbeitsförderungsgesetz, NJW 95 223. Die entgeltliche Vereinbarung zwischen Sportler (namentlich Fußballspieler) und Sportverein über die Erbringung von Sportleistungen ist Dienstvertrag, da im Normalfall billigerweise nur die Leistung als solche, nicht hingegen deren Erfolg geschuldet sein kann. 7 1 1 Als Werkvertrag ist lediglich die Vereinbarung über Siegoder Rekordprämien anzusehen.

792

Der Vertragsamateur kann Arbeitnehmer sein, wenn seine Abhängigkeit über die Einbindung in den Verein hinausgeht. 7 1 2 Eine gegen die Statuten des DFB verstoßende Handgeldabrede führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 Abs 1 B G B . 7 1 3 Der Verein darf den Wechsel eines Amateurs zu einem anderen Verein äußerstenfalls von der Zahlung eines geringfügigen Geldbetrages abhängig machen. 7 1 4 Unter der Geltung von Art 59 Nr 2 der Spielordnung des deutschen Eishockeybundes darf die Erstattung tatsächlich entstandener Ausbildungskosten verlangt werden. 7 1 5 Regelungen dieser Art sind indes an § 1381 BGB in Verbindung mit Art 1 2 1 G G zu messen; wenn sie die Möglichkeit von Amateuren, den Beruf des Fußballspielers zu wählen, unzulässig einschränken, sind sie nichtig. 7 1 6 Entsprechendes gilt für beschränkende Regelungen im Beratervertrag eines Sportlers. 7 1 7 Das in einer Spielordnung festgelegte Recht zum Rückruf des Spielers in den früheren Verein darf nur ausgeübt werden, wenn ihm dort vergleichbare Spielmöglichkeiten geboten werden. 7 1 8

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Der Werbevertrag eines Sportlers richtet sich auf eine Geschäftsbesorgung. 7 1 9 Ein Vertrag, nach dem sich ein Sportler nicht ohne die Zustimmung seines Beraters beruflich verändern darf, verstößt regelmäßig gegen § 138 Abs 1 BGB. 7 2 0

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710 OLG Hamm 13.2.95, NJW-RR 95 1000. 711 BAG 3 . 1 0 . 8 5 - 2 AZR 601/84; (Vorinstanz: LAG Frankfurt/Main 15.8.84, ARST 85 44); SG Köln 31.5.55, SozSich 1956 Rspr Nr 484; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 712 BAG 10.5.90, AP Nr51 zu $ 611 BGB, Abhängigkeit; Schliemann in ArbR BGBl 5 6 11, Rn 1040 = BGB RGRK12. 713 LAG Frankfurt/Main 15.8.84, ARST 85 44. 714 OLG Schleswig 20.6.91, NJW-RR92 249 (1.500,-DM). 715 OLG Hamm 9.3.92, NJW-RR 92 1210. 716 BGH 27.9.99, NJW 99 3552; BGH 27.9.99, NJW 2000 1028. 717 OLG Frankfurt/Main 14.2.96, NJW-RR 96 1333. 718 OLG Hamm 9.3. 92, NJW-RR 92 1211. 719 OLG Frankfurt/Main 28.11.85, NJW-RR 86, 716. 720 OLG Frankfurt/Main 14.2.96, NJW-RR 96 1333.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Steuerbevollmächtigter

Steuerbevollmächtigter 795 Es gelten die gleichen Grundsätze wie beim Steuerberater. 721 Der Vertrag über die Anfertigung der Jahressteuererklärung ist Werkvertrag.722 Stimmrechtsvertreter 796 Bei Unentgeltlichkeit liegt ein Auftrag vor. 723 Die entgeltliche Vereinbarung ist Geschäftsbesorgungs-Dienstvertrag. Tierarzt Schrifttum: Schulze Eckehard, Die Haftung des Tierarztes, Berlin (Selbstverl) 1992.

797 Grundsätzlich stellt auch der Vertrag mit dem Tierarzt einen Dienstvertrag dar. Der Tierarzt schuldet die Untersuchung und Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst, nicht jedoch den Heilerfolg. 724 Im Einzelfall kann allerdings auch Werkvertragsrecht Anwendung finden, so zB, wenn der Tierarzt ein Tier vor dem Ankauf durch den Vertragspartner untersucht (Ankaufsuntersuchung) und dabei Beratungspflichten übernimmt; 725 der Vertrag kann Schutzwirkungen zugunsten des Käufers entfalten. 726 Der Arzt garantiert ferner dann einen Erfolg, wenn er rein technische Leistungen, wie zB das Schneiden von Krallen, ausführt. 727 Für den Honoraranspruch gilt die Gebührenordnung für Tierärzte (GOT) vom 28.7.1999. 728 § 41: Abweichungen nach oben oder unten sind vor Erbringung der tierärztlichen Leistung in einem Schriftstück zu vereinbaren; § 4 II: Verträge, die sich auf die langfristige Betreuung geschlossener Tierbestände beziehen, bedürfen der Schriftform. Eine Einwilligung in die Abtretung von Honoraransprüchen an eine Tierärztliche Verrechnungsstelle bedarf es anders als in der Humanmedizin hier nicht. 729 Die abweichende Ansicht, die in Anlehnung an die für eine Behandlung von Menschen geltenden Grundsätze bei fehlender Zustimmung des Vertragspartners nach $ 134 BGB in Verbindung mit § 203 Abs 1 Nr 1 StGB die Nichtigkeit der Abtretung annahm, 730 ist abzulehnen. Die Grundsätze der für eine Behandlung von Menschen entwickelten Arzthaftung gelten auch in der Tiermedizin. 731 Wenn eine Fortsetzung der Behandlung keinen 721 Vgl Rn 554. 722 KG 27.9.76, NJW 77 110 und 766 = OLGZ 77 320. 723 BGH 20.3.95, NJW 95 1739, dort auch zur Eigenhaftung. 724 BGH 12.4.83, NJW 83 2077 f; OLG Saarbrücken 17.1.89, RuS 90 300; Deutsch A VII lb; zur Haftung vgl Schulze. 725 BGH 5.5.83, NJW 83 2078 ff (Pferd); LG Hamburg 23.1.85, VersR 86 174. 726 OLG Schleswig 9.9.96, VersR 97 1025. 727 Weitergehend wohl RGRK/Glanzmann $ 631, Rn203. 728 BGBl I, S 1691. 729 OLG Celle 10.8.94, NJW 95 786; LG Lüneburg 1.4.93, NJW 93 2994; aA LG Bochum 25.11.91, NJW 93 1535. 730 AG Düsseldorf 29.4.92, NJW-RR 92 1143; LG Bochum 25.11.91, NJW-RR 93 1535 (sogar bei Abtretung an eine berufsständische Organisation); insoweit aA LG Lüneburg 1.4.93, NJW 93 2994. 731 OLG Oldenburg 20.10.98, VersR 2000 465 (Leistenbruch bei Kastration eines Pferdes).

Sechster Tell

Einzelne unabhängige Dienstverträge Treuhand

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Erfolg mehr verspricht, ist aus wirtschaftlichen wie aus Tierschutzgründen der Abbruch geboten. 7 3 2 Auf drohende Komplikationen bzw deren Eintritt und die damit verbundenen Risiken muss der Tierarzt sofort hinweisen. 733 Auch der Tierarzt ist gegenüber dem Halter eines Haustieres grundsätzlich zur Aufklärung über Behandlungsalternativen verpflichtet, wenn mehrere diagnostische Vorgehensweisen erfolgversprechend sind. 7 3 4 Bei grobem Behandlungsfehler kommen zugunsten des Eigentümers Beweiserleichterungen zu Zuge. 7 3 5 Treuhand Schrifttum: Renger Die Verantwortung des Treuhänders in der privaten Krankenversicherung, Karlsruhe 1997; Seidl Die Haftung des fremdnützigen Treuhänders als Gründungsgesellschafter einer GmbH und Möglichkeiten der Risikobegrenzung, DStR 98 1220; Strohm Anlegerschutz durch Treuhandregelungen bei Immobilien-Kapitalanlagen, DStR 91 1457; Zacher Alte und „neue" Haftungsrisiken für Publikumskommanditisten und Treugeber, DStR 96 1813.

Einen typischen Treuhandvertrag gibt es nicht. Maßgeblich ist der Inhalt der 7 9 8 Vereinbarung. 736 Bei Entgeltlichkeit liegt, wenn nicht die Treuhandvereinbarung im Rahmen eines anderen Vertrages, etwa eines Kreditvertrages erfolgt, regelmäßig ein Dienstvertrag vor, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 7 3 7 Die Vereinbarung, einen GmbH-Anteil künftig für einen Dritten zu halten, bedarf ab der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages der Form des § 15 IV GmbHG. 7 3 8 Im Bauherren- und Anlagenmodell sowie vergleichbaren Konstruktionen umfasst 7 9 9 der Treuhandvertrag grundsätzlich nicht die Wahrnehmung steuerlicher Belange. 7 3 9 Den Treuhänder treffen weitgehende Aufklärungspflichten. 740 Der Vertrag zwischen einer Publikums-KG und einem Treuhänder über die Verwendung der Einlagen ist ein echter Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328. 7 4 1 Eine formularmäßige Haftungsbeschränkung im Treuhandvertrag des Bauherrenmodells auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ist unwirksam. 742 Die Haftung für einfache Fahrlässigkeit kann indes auf den unmittelbaren Schaden beschränkt werden. 7 4 3 Ist ein Steuerberater als Treuhänder tätig, muss er, wie im Rahmen des Steuerberatervertrags, 744 auf eigene Pflichtverletzungen hinweisen; bei Verletzung dieser Pflicht kann ein sekundärer Schadensersatzanspruch entstehen. 745 Hält ein 732 OLG Stuttgart 1 4 . 6 . 9 5 , VersR 96 1029; Anm Gaisbauer VersR 96 1380. 733 OLG Zweibrücken 2 . 4 . 9 6 , VersR 96 1030. 734 AG Stuttgart 2 6 . 8 . 9 3 , NJW-RR 93 1500. 735 OLG Saarbrücken 1 7 . 1 . 8 9 , RuS 90 300 736 Eingehend RGKK/Steffen vor § 164, Rn 28 und § 662 Rn 7 ff. 737 Vgl BGH 2 9 . 4 . 9 2 , NJW 92 2221; OLG Hamm 1 9 . 1 . 8 2 , VersR 82 1056; Strohm S 1457, mwN; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl R n l 2 f f ; zur Rechtsstellung des Treugebers bei Ausreise aus der vormaligen DDR BGH 1 2 . 1 . 9 6 , DtZ 9 6 1 1 2 . 738 BGH 1 9 . 4 . 9 9 , DStR 99 861. 739 BGH 6 . 1 1 . 8 6 , NJW-RR 87 273. 740 BGH 7 . 1 1 . 9 1 , NJW-RR 92 531 = MDR 92 746; BGH 2 . 3 . 9 4 , NJW 94 1864 (Bautreuhänder). 741 BGH 1 4 . 4 . 8 6 , NJW-RR 86 1158. 742 OLG Celle 2 5 . 7 . 8 5 NJW 86 260. 743 Zur Auslegung dieses Merkmals BGH 8 . 6 . 9 4 , NJW 94 2228. 744 Vgl Rn 554 ff. 745 BGH 5 . 7 . 9 0 , NJW 90 2464; im Einzelnen hierzu Rn 447 ff und 554 ff.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Unterricht und vergleichbare Leistungen

Treuhänder den Anteil an einer Gründungsgesellschaft, trägt er nach geltendem Recht gleichsam unbegrenzte Haftungsrisiken; 746 es haftet darüber hinaus indes auch der Hintermann nach §§ 19, 24 und 30 ff GmbHG. 7 4 7 Zahlt ein Notar unter Verletzung des von der Bank erteilten Treuhandauftrags ein Darlehen aus, obwohl die Bedingung der Bestellung einer dinglichen Sicherheit noch nicht erfüllt ist, besteht der Schaden der Bank im Fehlen der Sicherheit. 748 Ansprüche gegen einen Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, der als Treuhänder im Bauherrenmodell fungiert, verjähren jedenfalls dann nach § 51a WPO erst in fünf Jahren und nicht nach $ 68 StBerG in drei Jahren, wenn der Treuhänder im Prospekt zumindest auch als Wirtschaftsprüfer vorgestellt wurde. 749 Unterricht und vergleichbare Leistungen Schrifttum: Β artel Das neue Fernunterrichtsschutzgesetz, NJW 76, 1993; Billow Fernunterrichtsvertrag und Verbraucherkreditgesetz, NJW 93 2837; Börner Zur Anwendung des Fernunterrichtsschutzgesetzes, BB 77 1739; ders Verbraucherschutz bei privatem Direktunterricht, NJW 79 241; Faber/Schade Fernunterrichtsschutzgesetz, München 1980; Gilles/Heinbuch/Gotinalakis Handbuch des Unterrichtsrechts, München 1988; Heidemann-Peuser Allgemeine Geschäftsbedingungen in Unterrichtsverträgen, VuR 9 1 2 0 9 ; Heinbuch Kündigung von Direktunterrichtsverträgen nach 6 Monaten? NJW 812737; Wienand Neue Tendenzen im Recht des Direktunterrichts, MDR 96 659.

I. 800

Grundlagen

1. FernUSG. Das Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht (FernUSG) vom 2 4 . 8 . 7 6 7 5 0 ist gem seinem § 1 anwendbar auf die entgeltliche Vermittlung von Kenntnissen und Fähigkeiten, bei der die Beteiligten zumindest überwiegend räumlich getrennt sind 7S1 und bei der eine Überwachung des Lernerfolgs stattfindet. Der Veranstalter verpflichtet sich im Fernunterrichtsvertrag zur Lieferung des Lehrmaterials und zur Überwachung des Lernerfolgs, namentlich durch Korrektur der eingesandten Arbeiten ($ 2 Abs 1). Die Vergütung darf höchstens in Teilleistungen, die auf einen dreimonatigen Abschnitt des Lehrgangs entfallen, verlangt werden (§ 2 Abs 2); ausgenommen hiervon ist die Bezahlung von Sachlieferungen. Nebenvergütungen wie Einschreibgebühren dürfen nicht bedungen, gefordert oder angenommen werden (§ 2 Abs 4). Vereinbarungen zu Lasten des Teilnehmers über Vertragsstrafen, Schadenspauschalierung, Haftungsbeschränkung oder Verzicht auf einen Einwendungsdurchgriff gegenüber dem Abtretungsempfänger sind unwirksam ($ 2 Abs 5).

8 0 1 Der Vertrag bedarf nach $ 3 Abs 1 der Schriftform; die Urkunde muss ua Angaben zum Umfang der Ausbildung und zur Vergütung enthalten (Abs II). 7 5 2 Der Teilnehmer ist gem § 4 Abs 1 iVm § 361a BGB an die auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung nicht gebunden, wenn er sie innerhalb von zwei Wochen nach 746 747 748 749 750 751 752

Näher Seidl DStR 98 1220. BGH 1 3 . 4 . 9 2 , BGHZ 118 107 (HOf). BGH 1 9 . 3 . 8 7 , NJW 87 3201. BGH 1 9 . 1 1 . 8 7 , NJW 88 1663. BGBl I, S 2525, 3281; zuletzt durch Art 5 FernAbsG vom 2 7 . 6 . 2 0 0 0 , BGBl. I, S 897. Hierzu LG München I 13.10.87, NJW-RR 88 1086. Ausführlich zum Mindestinhalt des Vertrages Faber/Schade S 3, Rn 7 ff.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Unterricht und vergleichbare Leistungen

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Eingang der ersten Lieferung des Unterrichtsmaterials schriftlich widerruft; hierüber ist er gem § 3 Abs 2 Nr 5 in der Vertragsurkunde zu belehren. Das Widerrufsrecht erlischt mit Erfüllung des Vertrages, spätestens sechs Monate nach Eingang der ersten Lieferung ($ 4 Abs 2 = Abs 3 aF). Die Anwendbarkeit des VerbrKrG beim kreditierten Fernunterrichtsvertrag regelt S 9 FernUSG. 7 5 3 Eine bloße Ratenzahlungsvereinbarung in einem Ausbildungsvertrag macht indes die Preisregelung nicht zur Vereinbarung eines Verbraucherkredits. 7 5 4 Auch wenn der Teilnehmer eines Unterrichtslehrganges den im Voraus zu zahlenden Preis wahlweise in monatlichen Raten begleichen darf, die insgesamt höher sind als der Gesamtpreis, liegt insoweit ein Kredit im Sinne des $ 1 II VerbrKG nicht vor. 7 5 5 § 4 FernAbsG gilt gem $ 4 Abs 1 entsprechend. Der Fernlehrgang bedarf gem $ 12 der Zulassung; fehlt diese, ist der Vertrag gem § 7 Abs 1 nichtig.

802

Der Teilnehmer kann den Vertrag nach § 5 Abs 1 ohne Angabe von Gründen erstmais zum Ablauf des ersten Halbjahres mit einer Frist von sechs Wochen, danach mit einer Frist von drei Monaten kündigen; die Rechte aus § 6 2 6 BGB bleiben unberührt. Auf den Direktunterrichtsvertrag ist diese Regelung nicht entsprechend anwendbar. 7 5 6

803

Abweichende Vereinbarungen sind nach § 10 unwirksam; auf UmgehungsgeSchäfte findet das Gesetz gem § 8 entsprechende Anwendung. Ausschließlich zuständig ist gem S 26 das Gericht, in dessen Bezirk der Teilnehmer seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Insoweit ist nach Maßgabe des S 26 II eine Gerichtsstandsvereinbarung zulässig.

804

2. BcrufsbildG. Das Berufsbildungsgesetz vom 1 4 . 8 . 6 9 7 5 7 regelt die Berufsausbildung, die berufliche Fortbildung und die Umschulung in Betrieben, vergleichbaren Einrichtungen und Haushalten sowie in berufsbildenden Schulen und sonstigen Berufsbildungseinrichtungen. Auf den Ausbildungsvertrag sind grds die für den Arbeitsvertrag geltenden Regeln anzuwenden. Koppelgeschäfte wie die Verknüpfung eines Kaufvertrages mit einem Ausbildungsvertrag sind nichtig. 7 5 8

805

Gem § 7 hat der Ausbilder den Auszubildenden für Zwecke der Ausbildung freizustellen. Nach S 15 kann das Ausbildungsverhältnis während der Probezeit ohne Einhalten einer Frist und danach fristlos aus wichtigem Grund und mit vierwöchiger Frist bei Aufgabe des Ausbildungsziels gekündigt werden. Diese Regelungen sind auf andere Unterrichtsverträge nicht analog anwendbar. 7 5 9

806

Besteht kein Arbeitsverhältnis, gelten die $S 3 bis 18 BerufsBildG für den Dienstvertrag, aufgrund dessen berufliche Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen

807

753 Eingehend Bülow NJW 93 2837; OLG Köln 20.9.95, JMB1.NW 96 21; zu $ 24a ABGB LG Bonn 4.11.98, NJW-RR 99 1361. 754 BGH 11.7.96, NJW-RR 96 1266. 755 BGH 16.11.95, NJW 96 457. 756 BGH 8.3.84 BGHZ 90 280 = NJW 84 1531; aA OLG Frankfurt/Main 12.5.81, NJW 81 2760. 757 BGBl I, S1112, zuletzt geändert 25.3.98, BGBl. I, 596, 606. 758 OLG Hamm 16.12.82, NJW 83 2708. 759 OLG Hamm 24.11.81, NJW 82 1053; aA OLG Hamburg 3.12.70, MDR 71 216.

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vermittelt werden sollen, ohne dass es sich um eine Berufsausbildung handelt, gern S 19 im Wesentlichen entsprechend. II.

Vertragsgestaltung, vergleichbare Dienstleistungen

8 0 8 1. Allgemeines. Entgeltliche Unterrichtsleistungen werden, da sie nicht auf einen garantierten Erfolg gerichtet sein können, generell im Rahmen eines Dienstvertrages erbracht. 760 8 0 9 Das gilt auch für vergleichbare Abmachungen, die eine Anleitung des Vertragspartners im Erwerb bestimmter körperlicher Fähigkeiten zum Inhalt haben, namentlich Fitnesstraining, 761 Sportlehrgänge, 762 Fitness- 763 und Body-ShapingKurse. 764 Bei der Inanspruchnahme eines Fitness-Centers, die nicht mit beratenden oder anleitenden Leistungen des Betreibers von erheblichem Gewicht einhergeht, liegt demgegenüber Miete vor. 765 Der Vertrag mit dem Pferdetrainer ist ebenfalls Dienstvertrag.766 Eine bloße Ratenzahlungsvereinbarung in einem Ausbildungsvertrag macht indes die Preisregelung nicht zur Vereinbarung eines Verbraucherkredits.767 Wenn der Teilnehmer eines Unterrichtslehrganges den im Voraus zu zahlenden Preis wahlweise auch in monatlichen Raten begleichen darf, die insgesamt höher sind als der Gesamtpreis, liegt insoweit ein Kredit im Sinne des § 1 II VerbrKG nicht vor. 768 8 1 0 Erfüllungsort für beide Seiten ist der Ort, an dem die Unterrichtsveranstaltung stattfindet. 769 8 1 1 2. AGB. Eine „Schulferienklausel", der zufolge das Entgelt trotz Unterrichtsausfalls in den Schulferien weiter zu entrichten ist, verstößt gegen § 9 Abs 1 AGBG. 770 Regelungen in den AGB eines Sportcenters/Bewegungsstudios, denen zufolge das Entgelt auch während einer kurzfristigen Unterbrechung des Betriebs in den Ferien fortzuentrichten ist, sind wegen Verstoßes gegen $$ 11 Nr 2a, 9 AGBG ebenfalls unwirksam.771 Erst recht gilt dies für eine Klausel, derzufolge das Entgelt auch 760 BGH 8.3.84, NJW 841531 (Vollunterricht in Fremdsprache); BGH 18.10.84, NJW 86 373 = MDR 85 403 (Verkaufstraining); BGH 16.11.95, NJW 96 457; Sfotter NJW 71 1993 (Repetitorium); OLG Hamburg 3.12.70, MDR 71 216 (Programmierer-Lehrgang); OLG Nürnberg 23.9.71, BB 72 61 (Sprachkursus); OLG Hamburg OLGZ 28 179 (Musikunterricht); OLG Frankfurt/Main 6.1.87, NJW-RR 87 438 (Heilpraktikerlehrgang); LG Berlin 1.3.89, NJW-RR 89 764 (dto); KG 23.5.89, NJW-RR 89 1075 (Ausbildung zur Krankengymnastin); OLG München 8.7.86, NJW-RR 87 370 (Kurzschulaufenthalt); LG Aachen 25.11.87, NJW-RR 88 1085 (Privatlehrer, Verjährung nach S 197 BGB); allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 761 LG Hamburg 16.10.85, NJW 86 262. 762 LG Hamburg 25.2.87, NJW-RR 87 687 = MDR 87 582. 763 OLG Hamm 10.10.91, NJW-RR 92 242. 764 LG Frankfurt/Main 15.4.85, NJW 85 1717 = VersR 86 497. 765 OLG Karlsruhe 9.9.88, NJW-RR 89 243. 766 OLG Frankfurt/Main 13.6.91, MDR 92 347 (auch zur Gewährleistung). 767 BGH 11.7.96, NJW-RR 96 1266. 768 BGH 16.11.95, NJW 96 457. 769 OLG Karlsruhe 18.10.84, NJW-RR 86 351. 770 OLG Frankfurt/Main 12.3.92, OLGZ 93 244 (Orgelunterricht). 771 OLG Stuttgart 22.4.88, NJW-RR 88 1083 (drei Wochen); OLG Frankfurt/Main 2.2.89, NJW-RR 89 633 (drei Wochen); OLG Hamm 10.10.91, NJW-RR 92 243 (zwei Wochen); allgem auch OLG Hamm 16.12.91, NJW-RR 92 444.

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dann regelmäßig zu zahlen ist, wenn das Mitglied eines Fitness-Studios die Einrichtung nicht nutzt. 7 7 2 Eine weitere Klausel, bei der es im Ermessen des Betreibers liegt, im Falle einer Erkrankung des Nutzers den Vertrag aufzuheben oder ganz bzw teilweise auf das Entgelt zu verzichten, stellt keinen die Unangemessenheit einer solchen Klausel kompensierenden Ausgleich dar. 7 7 3 Eine Klausel, in welcher der Benutzer eines Sportcenters zusichert, gesund, belastbar sowie frei von ansteckenden Krankheiten zu sein, verstößt gegen S 11 Nr 15 b AGBG. 7 7 4 Eine formularmäßige Vereinbarung, derzufolge bei Rückstand mit zwei Raten die gesamte Unterrichtsvergütung fällig wird, ist nach S 9 AGBG unwirksam. 7 7 5 Gleiches gilt grundsätzlich für Klauseln, mit denen Ersatzansprüche gegen das Studio in Fällen höherer Gewalt 776 und bei leichter Fahrlässigkeit 777 ausgeschlossen werden, bzw denen zufolge Krankheit nicht von der Mitgliedschaft entbindet. 7 7 8 Bei einem Drachenflugkursus darf die Haftung für leichte Fahrlässigkeit formularmäßig ausgeschlossen werden. 779 Eine formularmäßig getroffene Vereinbarung, nach welcher die Schülerin einer Mannequin-Schule ihre dort erworbenen Kenntnisse im Einzugsbereich der Schule nicht selbst als Ausbilderin verwerten darf, ist wirksam. 7 8 0 Die Wirksamkeit von Vorfälligkeitsregeln ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalles kritisch zu prüfen. 7 8 1 Eine in AGB eines Fitnessstudios enthaltene Verlängerungsklausel, die für den Fall unterbleibender Kündigung eine Verlängerung des Vertrages um sechs Monate vorsieht, ist wirksam. 782 Die AGB einer Hundeschule unterliegen nach entsprechenden Grundsätzen der Inhaltskontrolle. 783 III.

Vertragliche Pflichten, Haftung

Der Unterrichtleistende muss dem Bewerber vor oder bei Vertragsschluss die Ge- 8 1 2 legenheit bieten, das verwendete Unterrichtsmaterial zu sichten und gegebenenfalls an einem Probeunterricht teilzunehmen. 7 8 4 Weiter hat er den Bewerber über die Zielsetzung des Lehrprogramms sowie die praktische Verwertbarkeit des Erlernten aufzuklären und sich grundsätzlich Klarheit über die Eignung des Schülers zu verschaffen. 785 Letzteres hängt jedoch in hohem Maße von dessen Vorbildung ab und ist bei einem Erwachsenen mit mittlerer oder höherer Schulbildung nicht erforderlich. 786 772 BGH 2 3 . 1 0 . 9 6 , NJW 97 193. 773 BGH 2 3 . 1 0 . 9 6 , NJW 97 195. 774 BGH 2 0 . 4 . 8 9 , NJW-RR 89 817; OLG Stuttgart 2 2 . 4 . 8 8 , NJW-RR 88 1083. 775 BGH 2 1 . 2 . 8 5 , NJW 85 1705; ähnlich OLG München 3 0 . 3 . 9 5 , NJW-RR 95 1467. 776 OLG Hamm 1 0 . 1 0 . 9 1 , NJW-RR 92 242. 777 OLG Hamm 1 0 . 1 0 . 9 1 , NJW-RR 92 242. 778 OLG Hamm 10.10.91, NJW-RR 92 242. 779 OLG München 2 2 . 5 . 8 1 , BB 81 1851. 780 OLG Karlsruhe 2 6 . 6 . 7 4 , BB 75 927. 781 Vgl OLG Frankfurt/Main 1 2 . 3 . 9 2 , OLGZ 93 245 (drei Monate bei Direktunterricht [Orgel] zu lang). 782 BGH 4 . 1 2 . 9 6 , NJW 97 739. 783 LG München I 1 5 . 1 . 9 8 , NJW-RR 99 60. 784 OLG Stuttgart 2 0 . 1 1 . 7 0 , MDR 71 216; OLG Köln 1 6 . 6 . 8 2 , NJW 83 1002; Gilles Rn 138. 785 Gilles Rn 134. 786 OLG Nürnberg 2 3 . 9 . 7 1 , BB 72 61.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Unterricht und vergleichbare Leistungen

Der Veranstalter muss Vorkehrungen treffen, dass sich nicht ungeeignete Bewerber einschreiben, die den Unterricht belasten. 787 Ist eine Verletzung der Aufklärungspflicht ursächlich für den Abschluss eines Vertrages, steht dem Schüler ein Anspruch auf Schadensersatz zu, der dem Anspruch auf Zahlung des Entgelts entgegengesetzt werden kann. 7 8 8 Eine Vorleistungsklausel auf die Hälfte des Entgelts kann nach § 9 AGBG unwirksam sein. 7 8 9 IV.

Kündigung

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Soweit nicht § 5 FernUSG 790 oder § 15 BerufsbildungsG 791 eingreifen, gelten §§ 621, 626 ff BGB.

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Wichtiger Grund für die Kündigung eines Unterrichtsvertrages nach $ 626 Abs 1 BGB 7 9 2 aufgrund persönlicher Umstände des Schülers sind zB die Einberufung zum Wehrdienst, 793 gesundheitliche Umstände, die dem Schüler die Verwertung des Erlernten unmöglich machen 794 sowie die ernsthafte Aufgabe des Berufsziels, dessen Verwirklichung der Unterricht dienen sollte. 795

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Schlechtleistungen des Veranstalters, wie häufiger Unterrichtsausfall oder von den werbenden Angaben erheblich abweichendes Unterrichtsniveau, die das Unterrichtsziel gefährden, berechtigen ebenfalls zur Kündigung nach § 626 BGB. 7 9 6 Nicht berücksichtigungsfähig sind demgegenüber Gegebenheiten, die der Schüler zu vertreten hat, etwa eine Fehleinschätzung der eigenen Lernfähigkeit 797 oder selbst herbeigeführter Verlust einer Förderung durch das Arbeitsamt. 798

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Die Anwendbarkeit des $ 627 BGB kommt zumeist nicht in Betracht, da in den praxisrelevanten Fällen die Voraussetzungen der Norm kaum einmal gegeben sind. 799 Bei Vollzeitunterricht über neun Monate, 800 ein Jahr, 8 0 1 über 20 Monate 8 0 2 oder gar über zwei Jahre hinweg 803 liegt ein dauerndes Dienstverhältnis vor. Dienste höherer Art werden jedenfalls im Bereich der gewerblichen Berufsausbildung nicht geleistet. 804 Besonderes Vertrauen ist bei der Ausbildung in Lehr-

787 OLG Köln 16. 6 . 8 2 , NJW 83 1002. 788 OLG Stuttgart 2 0 . 1 1 . 7 0 , MDR 71 216. 789 OLG Celle 1 0 . 5 . 9 5 , NJW-RR 95 1465. 790 S O Rn 744. 791 S o Rn 749. 792 Allgem Corts in ArbR BGB 1 § 626 Rn 30 ff = BGB RGRK 1Z . 793 LG Köln 2 . 1 1 . 7 0 , BB 71 290; vgl allgem oben Rn 99 ff. 794 LG Braunschweig 11.3.76, MDR 77 227, Fahrlehrer. 795 OLG Hamburg 3 . 1 2 . 7 0 , MDR 7 1 2 1 6 , vertretbar auch ohne die dort befürwortete analoge Anwendung des § 15 Ziff. 2 BerufsbildG zu bejahen. 796 Gilles R n 3 1 3 f f . 797 BGH 8 . 3 . 8 4 , NJW 84 1531. 798 OLG Nürnberg 2 3 . 9 . 7 1 , BB 72 61; vgl auch Gilles Rn 160; weitere bei Corts in ArbR BGB 1 $ 626, Rn 160= BGB RGRK 12 . 799 Vgl Corts in ArbR BGB 1 $ 627, Rn 3,5f= BGB RGRK 12 ; verneint von BGH 4 . 1 1 . 9 2 , NJW 93 326 für Tänzerausbildungsvertrag mit zweijähriger Laufzeit. 800 OLG Celle 1 0 . 5 . 9 5 , NJW-RR 95 1465. 801 BGH 8 . 3 . 8 4 , NJW 84 1531. 802 OLG Köln 1 6 . 6 . 8 2 , NJW 83 1002; OLG Karlsruhe 16.6.81, NJW 81 1676. 803 OLG Frankfurt/Main 12.5.81, NJW 81 2760. 804 BGH 1 8 . 1 0 . 8 4 , NJW 86 373 = MDR 85 403, Verkaufstraining.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Verlagsvertrag

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Instituten ohne persönliche Bindung an den Lehrer 8 0 5 und bei der Vermittlung normaler beruflicher Fertigkeiten nicht gegeben. 8 0 6 Liegt es vor, steht der Anwendung des $ 627 nicht entgegen, dass die Unterrichtsstätte in der Form einer GmbH geführt wird. 8 0 7 Die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen einer Kündigung trägt der Kündigende, und zwar auch im Schadensersatzprozess des Gegners. 8 0 8 Die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung zum Schuljahresende ist im Lichte des $ 9 AGBG dem Vertrag wesensgerecht. 8 0 9 Die f o r m u l a r m ä ß i g e Vereinbarung einer mehr als zweijährigen Laufzeit verstößt gegen $ 11 Nr 12 a AGBG, 8 1 0 ebenso der Ausschluss der ordentlichen Kündigung bei 20 Monaten Laufzeit eines Heilpraktikerkurses. 8 1 1 Das gilt auch dann, wenn der Ausbildungsvertrag eine zweistufige Ausbildung vorsieht, sofern die Gesamtlaufzeit diesen Zeitraum erreicht. 8 1 2 Die Laufzeitklausel in den AGB eines Fitnessstudios, die eine Vertragsdauer von mehr als sechs Monaten vorsieht, verstößt ebenfalls gegen $ 9 AGBG. 8 1 3 Für die Berechnung der Laufzeit ist allerdings eine Probezeit nicht mit in Ansatz zu bringen. 8 1 4 Streitig ist, ob die Zeit ab Vertragsschluss zählt 8 1 5 oder ob für die Ermittlung der Gesamtzeit auf den Beginn des Unterrichts abgestellt werden muss. 8 1 6 Auch innerhalb dieses zeitlichen Rahmens liegende Regelungen können nach $ 9 AGBG unwirksam sein, wenn die Bindung des Schülers unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls, auch der objektiven Interessen des Schülers, als unangemessen lang erscheint. 8 1 7 Bei einer grundlegenden Änderung des Berufsbildes, auf das der Ausbildungsvertrag sich bezieht, ist an einen Wegfall der Geschäftsgrundlage zu denken, wenn nicht der betroffene Vertragsteil für die eingetretenen Änderungen das Risiko trägt. 8 1 8

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Verlagsvertrag Der Vertrag ist in Kapitel I 8 1 9 behandelt. 805 OLG Frankfurt/Main 12.5.81, NJW 81 2760. 806 OLG Celle 19.6.81, NJW 81 2762, Heilpraktikerkurs. 807 OLG Karlsruhe, 22.4.94, NJW-RR 95 691. 808 BGH 13.11.97, NJW 98 748 = VersR98 502. 809 BGH 4.11.92, NJW 93 327. 810 OLG Frankfurt/Main 6.1.87, NJW-RR 87 438; AG Hamburg 21.12.94, NJW-RR 94 1337. 811 OLG Köln 15.7.97, MDR 98 1212. 812 LG Kassel 23.3.2000, NJW-RR Ol 425. 813 OLG Celle 19.10.94, NJW-RR 95 270. 814 BGH 4.11.92, NJW 93 326. 815 KG 11.5.93, MDR 94 348. 816 OLG Köln 16.6.82, NJW 83 1002. 817 BGH 8.3.84, NJW 84 1531; OLG Frankfurt/Main 12.5.81, NJW 81 2760; LG Hamburg 25.2.87, NJW-RR 87 687 (18-monatige Kündigungsfrist bei Sportlehrgang); LG Frankfurt/ Main 15.4.85, NJW 85 1717 = VersR 86 497 (entspr Frist bei Body-Shaping-Kurs, wenn nicht sechsmonatige Probezeit vereinbart ist); kein Verstoß: zweijährige Laufzeit für Ausbildung zur Krankengymnastin in Privatschule, KG 23.5.89, NJW-RR 89 1075, 20 Monate Laufzeit in Heilpraktikerausbildung, OLG Hamm 24.11.81, NJW 821053; zweifelhaft 19 Monate Laufzeit mit einjähriger Kündigungsfrist: LG Hamburg 16.10.85, NJW 86 262. 818 OLG Dresden 24.11.99, NJW 3432 (Psychotherapeutengesetz). 819 Rn 52 ff.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Vermittlungen Vermittlungen Schrifttum: Finkenrath Der Arbeitnehmerbegriff und kurzfristige Beschäftigung von Fotomodellen, Rechtswissenschaftliche Forschungsentwicklung Bd237, München 1990; Lohr Mitwirkung der Vermittler von Berufssportlern/Lizenzspielern bei Vertragsverhandlungen, NJW 95 2148; Wertenbrtich Die Vereinbarkeit der Beratungs- und Vermittlungstätigkeit für Berufssportler/Lizenzspieler mit dem Rechtsberatungsgesetz und dem neuen Arbeitsförderungsgesetz, NJW 95 223.

8 2 1 Vermittlungstätigkeit ist generell Dienst und nicht Werk, wenn der Vermittelnde die Vergütung bereits für seine Bemühungen als solche erhält. 8 2 0 8 2 2 Die entgeltliche Vereinbarung zwischen dem Betreiber eines Funkvermittlungsdienstes für Kleintransporte und dessen Teilnehmer ist Dienstvertrag; eine formularmäßig vereinbarte Laufzeit von einem Jahr mit automatischer einjähriger Verlängerung steht im Widerspruch zu § 9 Abs 1 AGBG. 821 823

Überschreitet der Künstlervermittler die Grenzen des ihm von der BfA zugewiesenen Bereichs, ist der mit dem Vermittelten geschlossene Vertrag unwirksam. 8 2 2 Auf die Durchführung einer Reise, deren Zweck darin besteht, die Teilnehmer (Mannequins, Dressmen) an Modellagenturen zu vermitteln, ist Reisevertragsrecht anzuwenden. 8 2 3 Vermögensverwaltung Schrifttum: Fiala/Behrendsen Gefahren bei der Anlage und Verwaltung von Fremdgeldern, RPfleger 97 281; Möhring Vermögensverwaltung in Vormundschafts- und Nachlasssachen, 7. Aufl, Heidelberg 1992; Schäfer Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 2. Aufl, Köln 1995; Schäfer Vereinbarungen über Benachrichtigungspflichten in Vermögensverwaltungsverträgen, WM 95 1009.

8 2 4 Die entgeltliche Vereinbarung über Vermögensverwaltung ist ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 8 2 4 Denn ein bestimmter Erfolg wird von dem Verwalter generell nicht geschuldet. 825 Verwaltet ein Ehegatte das gemeinschaftliche Vermögen, 8 2 6 liegt in der Regel eine besondere vertragliche Beziehung nicht vor, selbst wenn die Mittel überwiegend aus dem Vermögen des anderen Ehegatten stammen. 8 2 7 Auf die Verwendung von Haushaltsgeld ist $ 6 6 7 BGB nicht anwendbar. 8 2 8 Für eine Vermögensverwaltung auf vertraglicher Grundlage spricht der Verzicht des anderen Ehegatten auf selbständige Vermögensverfügungen während der Verwaltungsdauer. 829 820 Allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 821 OLG Frankfurt/Main 19.10.88, NJW-RR 89 374. 822 BGH 19.2.86, NJW-RR 86 732; allgem zur Vermittlung von Fotomodellen unter dem Aspekt des AFG Finkenrath S131 ff; zum Verhältnis von Anwalts-Dienstvertrag und Vermittlungsmaklervertrag vgl BGH 10.6.85, NJW 85 2642. 823 LG Frankfurt/Main 14.2.94, NJW-RR 94 634. 824 BGH 22.12.66, BGHZ 46 268; BGH 18.11.86, WM 87 79 für die Nachlassverwaltung. 825 Allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 826 Vgl auch RGRK/Finke $ 1413. 827 BGH 24.6.87, NJW-RR 87 1347. 828 BGH 29.1. 86, LM Nr 28 zu $ 667 BGB. 829 Lang WM 88 Sonderbeilage 9 zu Nr 46, S 1, 15 f.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Versteigerer, Ersteigerer

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Der Vermögensverwalter ist dem Auftraggeber gegenüber verpflichtet, allein dessen 825 Interessen in den Vordergrund seiner Bemühungen zu stellen und im Kollisionsfall auf eigenen Nutzen zu verzichten. Einen pflichtwidrig erlangten Vorteil hat er gem S 667 BGB an den Auftraggeber herauszugeben. 830 Ihn trifft eine Pflicht zur laufenden Benachrichtigung des Auftraggebers über die Vermögensentwicklung nach S§ 666,675 BGB; diese Pflicht wird auch nicht durch eine vertragliche Vereinbarung abbedungen, aufgrund derer der Verwalter Dispositionen ohne vorherige Unterrichtung des Auftraggebers treffen darf. 831 Sind Anlagerichtlinien vereinbart, muss er sich in deren Rahmen halten. 832 Eine formularmäßige Freizeichnung von wesentlichen vertraglichen Pflichten ist unwirksam. 833 Fehlt eine Vereinbarung über die Höhe des Honorars, ist im Rahmen der Entschei- 826 dung nach $ 612 Abs 2 BGB eine Orientierung am Honorar des Testamentsvollstreckers angezeigt, wobei sich jedoch besondere Umstände wie die Einschaltung von Hilfskräften, die der Auftraggeber zusätzlich zu vergüten hat, honorarmindernd auswirken können. 834 Ein mit Vermögensverwaltung betrauter Rechtsanwalt erhält, wenn er in einem auswärtigen Rechtsstreit den Prozessbevollmächtigten des Klienten unterrichtet, keine Verkehrsgebühr nach S 52 BRAGO.835 Im Streit um die Herausgabe des Erlangten, § 667 BGB, trifft den Auftraggeber die 827 Beweislast für den beim Verwalter eingetretenen Vermögenszuwachs; letzterer muss den Verbleib bzw den ordnungsgemäßen Verbrauch der ihm anvertrauten Werte beweisen,836 dies auch dann, wenn es sich um Ehegatten handelt. 837 Rechtsberatung im Sinne des $ 1 RBerG kann im Einzelfall auch dann vorliegen, wenn eine Kontaktaufnahme mit Gläubigern des Mandanten nicht vereinbart ist. 838 Eine Schuldenregulierung ist im Rahmen der Vermögensverwaltung selbst dann nicht nach Art 1 S 5 RBerG zulässig, wenn ein Rechtsanwalt eingeschaltet wird. 839 Versteigerer, Ersteigerer Schrifttum: Braun Die Freizeichnung des kommissarischen Kunstauktionators von der Haftung für Sachmängel, WM 92 893; Günther Das Gesetz über das Versteigerergewerbe, Kommentar, 1935 (unveränderter Nachdruck 1955); v. Hoyningen-Huene Die vertragliche Stellung des Versteigerers, NJW 73 1473; Marx/Arens Der Auktionator, Kommentar zum Recht der gewerblichen Versteigerung, Neuwied 1992; Wicher Der Versteigerer, Kommentar, 1961; Wilmer Rechtliche Probleme der Online-Auktion, CoR 2000 94.

Die gewerbsmäßig betriebene Tätigkeit des Versteigerers (Auktionators) bedarf gem 828 S 34b GewO der Erlaubnis der zuständigen Behörde.840

830 831 832 833 834 835 836 837 838 839 840

KG 19.2.81, MDR 81 845. BGH 29.3.94, NJW 94 1861. BGH 28.10.97, VersR 98 370 = WM 98 21. OLG Düsseldorf 13.6.90, WM 91 94. BGH 22.12.66, BGHZ 46 268. OLG Frankfurt/Main 9.11.77, RPfl 78 68. BGH 18.11.86, WM 87 79. BGH 13.5.85, WM 86 158. LG Bonn 20.8.96, VuR 97 69. OLG Karlsruhe 13.8.86, RBeistand 86 216. Vgl Landmann/Rohmer-Bleutge § 34b.

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829

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Versteigerer, Ersteigerer Nach § 1 der Verordnung über gewerbsmäßige Versteigerungen (VerstV) 841 darf der Versteigerer nur aufgrund eines schriftlichen Vertrages tätig werden, der genaue Angaben zu den maßgeblichen Einzelheiten der Vereinbarung (Person des Versteigerers, zu versteigernde Sachen und Rechte, Entgelt, Auslagen, Abstandszahlung, Bindungsfrist, Mindestpreise, Versteigerungsbedingungen) enthält. Darin liegt indes keine Formvorschrift, von deren Einhaltung die Wirksamkeit des Vertrages abhinge. 8 4 2 Gem § 2 muss er in den Versteigerungsbedingungen ua die Voraussetzungen des Zuschlags, ggf das Aufgeld des Käufers und die Frage der Barzahlungspflicht regeln sowie festlegen, wie zu verfahren ist, wenn der Höchstbietende sein Gebot nicht gelten lassen will. Gem § 8 hat er dem Auftraggeber Zeit und Ort der Versteigerung rechtzeitig mitzuteilen, wenn dieser nicht in einer getrennten Urkunde hierauf verzichtet. Den Zuschlag darf er gem § 18 erst nach dreimaligem Gebot erteilen. Der Versteigerer darf nach §§ 1, 34b III GewO, § 13 VerstVO nur persönlich auftreten; bei einer juristischen Person muss der Organvertreter handeln oder ein von diesem beauftragter geeigneter Mitarbeiter. Nicht gestattet ist, dass eine juristische Person die Versteigerung in ihrem Namen durch einen lediglich von ihr beauftragten Versteigerer durchführen lässt. 8 4 3

830

Die Rechtsnatur des Vertrages, den der Veräußerer mit dem Versteigerer abschließt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Im Regelfall liegt ein Dienstvertrag vor, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand h a t , 8 4 4 da ein bestimmter Erfolg grundsätzlich nicht geschuldet ist. 8 4 5 Bei Vereinbarung einer Erfolgsprovision ist Werkvertrag gegeben. Soll der Versteigerer im eigenen Namen veräußern, ist er Kommissionär. 8 4 6

831

Er darf die ihm anvertrauten Gegenstände nicht verschleudern; andererseits braucht er bei maßvoller Unterschreitung der vereinbarten Mindestpreise, wenn nicht eine ausdrückliche vertragliche Regelung entgegensteht, mit dem Verkäufer nicht eigens Rücksprache zu halten, da Wertangaben im Vertrag nur Schätzpreise sind. 8 4 7 Ein in allgemeinen Auktionsbedingungen enthaltener Haftungsausschluss für die Echtheit eines versteigerten Objekts ist bei grob fahrlässiger Verletzung der Prüfpflicht unwirksam. 8 4 8 Zwischen dem Ersteigerer und dem für einen Dritten tätigen Versteigerer kann ebenfalls ein (Geschäftsbesorgungs-)Vertrag Zustandekommen, aufgrund dessen den Versteigerer dem Ersteigerer gegenüber eine Treue- und Sorgfaltspflicht trifft. 8 4 9 AGB des Versteigerers können für diesen Fall einen Provisionsanspruch des Versteigerers vorsehen; ein solcher entsteht jedoch jedenfalls dann nicht, wenn der Versteigerer Geschäftsführer der GmbH ist, deren Sache versteigert wird, da er in diesem Falle aufgrund seiner Organstellung auf der Seite des Eigentümers steht 841 842 843 844 845 846 847 848 849

Neuf Bek 1.6.76 BGBl I, S 1345; zuletzt geändert 16.6.98, BGBl I, S 1291, 1297. BGH 1.7.99, NJW Ol 600. OLG Hamm 2.11.93, NJW-RR 94 546. OLG Hamburg 10.11.66, MDR 67 124; eingehend v. Hoyningen-Huene. Allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. Vgl Rn 705. KG 22. 9.83, MDR 84 143. OLG Hamm 28.9.93, NJW 94 1967. BGH 22.11.95, NJW 96 528.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Vertragshandel

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und daher für den Ersteigerer eine Geschäftsbesorgungsleistung nicht erbringen kann. 8 5 0 Die Treue- und Sorgfaltspflicht trifft den Versteigerer bereits als vorvertragliche Pflicht gegenüber dem Bieter, so dass bei einer Pflichtverletzung ein Schadensersatzanspruch aus cic entstehen kann. Der Vertrag mit dem Ersteigerer (Auktionar) ist ebenfalls regelmäßig Geschäfts- 8 3 2 besorgungs-Dienstvertrag.851 Der einem Versteigerer erteilte Ersteigerungsauftrag ist kein Kaufangebot; er enthält lediglich den Auftrag, als Vertreter des Kaufinteressenten in der Versteigerung Gebote abzugeben, verbunden mit einer entspr Vollmacht und der Befreiung vom Verbot des $ 181 BGB. 8S2 Der Vertrag mit dem Ersteigerer ist bei Begründung einer Erwerbspflicht für den Auftraggeber nach S 313 BGB formbedürftig. 853 Vertragshandel Schrifttum: Bunte Interessenkollision und Interessenabwägung im Vertragshändler-Vertrag, ZIP 82 1166; Genzow Vertragshändlervertrag, Köln 1996; Kainz Die „Münchner Formel" oder: Berechnung des Vertragshändlerausgleichs in der Autobranche, BB 9 9 439; Kirsch Ist der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers analog $ 89b HGB am Ende?, NJW 99 2779; Niebling Vertragshändlerrecht (Das neue Automobilvertriebsrecht), Köln 1999; ders Die Beendigung von Vertragshändlerverträgen durch Befristung und ordentliche Kündigung, BB 96 1727; Semler Handelsvertreter- und Vertragshändlerrecht, München 1988; ders Aktuelle Fragen im Recht der Vertragshändler, DB 85 2493; Stumpf Oer Vertragshändlervertrag, 3.Aufl, Heidelberg 1997; Ulmer Der Vertragshändlervertrag, München 1969; v. Westphaleti Das Dispositionsrecht des Prinzipals im Vertragshändlervertrag, NJW 82 2465.

Durch den Vertragshändlervertrag verpflichtet sich ein Kaufmann, Ware seines 8 3 3 Vertragspartners im eigenen Namen und für eigene Rechnung zu verkaufen. Seiner Natur nach ist der Vertrag ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter,854 da ein bestimmter Erfolg der Verkaufsbemühungen nicht geschuldet sein kann. 8 5 5 Es bestehen Parallelen zum Franchisevertrag. 856 Im Automobilhandel ist die EGFreistellungsverordnung zu beachten. 857 Wegen der Parallelen zum Handelsvertretervertrag kann Handelsvertreterrecht entsprechend anwendbar sein. 858 Das gilt insbesondere für den Ausgleichsanspruch nach $ 89b HGB. 8 5 9 850 BGH 3 0 . 1 1 . 9 5 , NJW 96 527 = VersR 96 451. 851 RG 1 4 . 4 . 0 4 , RGZ 57 392. 852 BGH 2 0 . 1 0 . 8 2 , NJW 83 1186. 853 BGH 2 . 5 . 9 6 , NJW 96 1960 (dort auch zur Treuwidrigkeit des vom Ersteigerer erhobenen Einwands der Formnichtigkeit). 854 BGH 2 1 . 1 0 . 7 0 , BGHZ 54 338, 344. 855 Allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 856 Vgl Rn 44 ff. 857 VO (EG) Nr 1475/95 vom 2 8 . 6 . 1 9 9 5 über die Anwendung von Artikel 85 Abs 3 des Vertrags auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge, ABl. EG L 145/25. 858 BGH 7 . 1 1 . 9 1 , NJW-RR 92 421; Eingehend v. Westphalen S 2469. 859 BGH 5 . 6 . 9 6 , NJW 96 2298 und 2302; VersR96 1011; BGH 11.12.96, NJW 97 655; BGH 26.2. 97, NJW 97 1503 = VersR 97 741; BGH 6 . 1 0 . 9 9 , NJW 2000 515; OLG Köln 2 8 . 4 . 9 5 , NJWRR 96 98; OLG Hamm 1 5 . 5 . 9 5 , NJW-RR 96 226, jeweils mit Behandlung von Detailfragen der Berechnung.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Vertragshandel

Einem in die Absatzorganisation des Herstellers eingegliederter Eigenhändler kann analog S 89b HGB ein Ausgleichsanspruch zustehen, 8 6 0 auch wenn die von ihm entfaltete Vertriebstätigkeit für die Kundenwerbung lediglich mitursächlich war. 8 6 1 Voraussetzung hierfür ist die Pflicht des Vertragshändlers, dem Hersteller oder Lieferanten bei Vertragsende den Kundenstamm zu übertragen. 862 Dementsprechend findet Handelsvertreterrecht keine Anwendung, wenn der Händler zu dem Verkäufer nur in einer normalen Käufer-Verkäufer-Beziehung steht, so auch dann, wenn der Händler das Zustandekommen von Software-Lizenzverträgen zwischen dem Hersteller und den Kunden vermitteln muss. 8 6 3 Überlässt der Hersteller die Kundenpflege einem Drittunternehmer, entfällt der Ausgleichsanspruch nur, wenn der Hersteller auch faktisch keinen Zugriff auf die Kundendaten erhalten kann. 8 6 4 Die Vereinbarung einer Frist von einem Jahr für die ordentliche Kündigung ist in der Regel nicht zu kurz bemessen. 865 Eine ordentliche Kündigung des Vertrages vor Amortisation der vom Händler getätigten Investitionen ist nicht für sich gesehen rechtswidrig und begründet daher keinen Schadensersatzanspruch gegen den Hersteller. 866 Die außerordentliche Kündigung des Eigenhändlervertrags muss nicht in der Zweiwochenfrist des $ 626 Abs 2 BGB ausgesprochen werden; es reicht die Wahrung einer angemessenen Überlegungsfrist; diese ist indes normalerweise zwei Monate nach Kenntnisnahme vom Kündigungsgrund verstrichen. 867 AGB-Regelungen zur Teilkündigung können wegen Verstoß gegen § 9 AGBG namentlich dann unwirksam sein, wenn sie die Rechte des Vertragshändlers aus S 89b HGB unangemessen erschweren. 868 834

Den Hersteller trifft eine besondere Treue- und Rücksichtspflicht; er darf ohne begründeten Anlass den Interessen des Vertragshändlers nicht willkürlich zuwiderhandeln. 8 6 9 Insbesondere muss er in Formularvereinbarungen die Interessen des Händlers angemessen berücksichtigen. 870 Formularmäßige Regelungen betreffend

860 BGH 1 7 . 4 . 9 6 , NJW 96 2159 = VersR 96 889; BGH 12.1.2000, NJW 2000 1413 = VersR 2000 487; OLG Köln 2 3 . 3 . 9 6 , NJW-RR 97 101; OLG Köln 2 5 . 4 . 9 7 , VersR 98 451; krit Kirsch Ist der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers analog § 89b HGB am Ende?, NJW 9 9 2779. 861 BGH 1 6 . 1 . 8 6 , DB 86 1069; BGH 7 . 1 1 . 9 1 , MDR 92 951; BGH 1 . 1 2 . 9 3 , NJW 94 657; BGH 2 7 . 3 . 9 6 , NJW 96 1752 (dort auch zur Frage des Unternehmervorteils); OLG München 10.2.93, BB 9 4 533; aA noch OLG Köln 2 8 . 1 1 . 8 5 , EWiR § 89b HGB, 2/86 1217. 862 BGH 1 . 1 2 . 9 3 , NJW 94 657; einschränkend BGH 6 . 1 0 . 9 3 , NJW 94 724 (LS) = NJW-RR 94 99 (nicht erforderlich, dass eine lückenlose Übermittlung der Kundendaten von vornherein sichergestellt ist); BGH 1 7 . 4 . 9 6 , NJW 96 2159; OLG Saarbrücken 2 3 . 9 . 9 8 , NJW-RR99 106. 863 OLG Köln 2 0 . 5 . 9 4 , NJW-RR 95 29. 864 BGH 1 7 . 6 . 9 8 , NJW-RR 98 1331 in Abgrenzung zu BGH 1 7 . 4 . 9 6 , NJW 96 2159. 865 OLG Köln 2 4 . 6 . 9 3 , NJW-RR 95 1140. 866 OLG München 2 1 . 1 . 9 3 , NJW-RR 95 1137. 867 BGH 1 0 . 2 . 9 3 , NJW-RR 93 682; BGH 15.12.93, NJW 94 722 = MDR 94 457; OLG Saarbrücken 1 0 . 2 . 9 9 , NJW-RR 99 1339. 868 BGH 6 . 1 0 . 9 9 , NJW 2000 515. 869 BGH 23. 7.97, VersR 97 1276. 870 BGH 2 6 . 1 1 . 8 4 , ZIP 85 161 (Kündigungsklausel); BGH 1 . 1 2 . 8 1 , NJW 82 644 (Dispositionsrecht des Großhändlers); BGH 1 0 . 2 . 9 3 , NJW-RR 93 682 (Gebietsschutz); BGH 10.2.93, NJW-RR 93 678 = BB 93 1031 (Gebietsschutz); BGH 1 2 . 1 . 9 4 , NJW 94 1060 (umfassend), Anm Fruhmann MDR 95 433; OLG Stuttgart 1 5 . 9 . 8 9 , NJW-RR 90 491 (Kündigungsfristen); OLG Düsseldorf 1 0 . 2 . 9 4 , NJW-RR 95 945 (Auftragsvorlauf, Vorhaltepflicht für Vorführwagen); OLG Köln 2 1 . 3 . 9 4 , NJW-RR 95 947 (Zweitmarkenverbot).

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft

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eine Gebietsänderung zum Nachteil des Händlers sind mit S 9 AGBG nur vereinbar, wenn sie schwerwiegende Gründe voraussetzen und eine angemessene Übergangszeit vorsehen. 8 7 1 Formularmäßig vereinbarte Vertragsstrafenversprechen dürfen zum Gewicht der Pflichtverletzung nicht außer Verhältnis stehen. 8 7 2 Wird bei einer Neufassung des Vertrages in den AGB eine nach Kooperationsdauer gestaffelte Kündigungsfrist vereinbart, ist im Zweifel auch die Zeit vor der Neufassung mit in Ansatz zu bringen. 8 7 3 Mindestabnahmepflichten sind mit § 9 AGBG grundsätzlich nicht vereinbar. 8 7 4 Verhandlungen des Unternehmers mit Dritten über die Ersetzung des Vertragshändlers sind für sich gesehen noch keine Vertragsverletzung. 8 7 5 Nach Beendigung des Vertrages besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Rückkauf des Warenlagers, 8 7 6 der für den Fall einer unberechtigten Beendigung durch den Vertragshändler ausgeschlossen werden kann. 8 7 7 Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft Der Vertrag mit dem Verwalter ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag, der eine Dienstleistung zum Gegenstand hat. 8 7 8 Bei Unentgeltlichkeit liegt Auftrag vor. Die Bestellung zum Verwalter durch die Wohnungseigentümerversammlung enthält, auch wenn es im Übrigen an einem ausdrücklichen Vertragsschluss fehlt, in der Regel das Angebot zum Abschluss eines Verwaltervertrages, das der Verwalter durch Aufnahme seiner Tätigkeit annimmt. 8 7 9

835

Einen Auskunftsanspruch kann der einzelne Eigentümer ohne Beschluss der Gemeinschaft jedenfalls dann gegen den Verwalter geltend machen, wenn die Gemeinschaft ihre diesbezüglichen Rechte nicht ausübt, 8 8 0 iü kann der einzelne Eigentümer ohne entspr Beschluss Ansprüche gegen den Verwalter grds nicht erheben. 8 8 1 Eine BGB-Gesellschaft kann nicht Verwalter sein. 8 8 2 Ein Einsichtsrecht in handschriftliche Notizen, die der Verwalter zur Vorbereitung eines Protokolls angefertigt hat, besteht nicht. 8 8 3 Die Billigung der Jahresabrechnung kann als Entlastung des Verwalters anzusehen sein. 8 8 4 Ein Ersatzanspruch gegen den Haftpflichtversicherer des Verwalters ist nicht im WEG-Verfahren, sondern im ordentlichen Streitverfahren geltend zu

871 872 873 874 875 876 877 878 879 880 881 882 883 884

BGH 25.5.88, NJW-RR 88 1077; Bestätigung von BGH 21.12.83, NJW 84 1182. BGH 7.5.97, NJW 97 3233; OLG Köln 24.10.96, VersR 98 52. BGH, zwei Urteile vom 19.3.87, EWiR $ 127 BGB, 1/87 633 u 749. OLG Frankfurt/Main, CR 94 156. OLG München 9.7.97, BB 97 2295. BGH 23.11.94, NJW 95 524. OLG München 2.3.98, NJW-RR 98 1563 = BB 98 1332 = VersR 2000 454. BGH 20.11.97, VersR98 508. BayObLG 18.3.97, WuM 97 396. KG 22.12.86, NJW-RR 87 462. BGH 15.12.88, NJW 89 1091; aA BayObLG 15.3.90, NJW-RR 90 659. BGH 18.5.89, NJW 89 2059, offen gelassen für Anwaltssozietät. KG 12.9.88, NJW 89 532. BayObLG 6.3.87, NJW-RR 88 81.

836

336

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft

machen. 885 Die Eigentümer haften nicht nach $ 278 BGB für Fehlverhalten des Verwalters.886 Ein nach § 26 III WEG durch den Richter bestellter Verwalter hat, auch wenn diese Frage seitens des Gerichts nicht geregelt wird, Anspruch auf die Zahlung einer üblichen Vergütung, selbst wenn die Teilungserklärung eine kostenlose Tätigkeit des Verwalters vorsieht. 887 Grundsätzlich orientiert sich der Anspruch an der Vergütung des zuvor tätig gewesenen Verwalters.888 Für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs gilt, wenn nichts anderes vereinbart ist, S 614 S 1 BGB; grundsätzlich ist mithin die Vorlage der Jahresabrechnung Voraussetzung der Fälligkeit.889 Wird ein gerichtlich bestellter Verwalter wieder abberufen, steht ihm grundsätzlich der Anspruch auf die Vergütung für den laufenden Monat zu. Anderes gilt, wenn ihm die Beendigung seiner Tätigkeit bereits vor Beginn des nächsten Monats bekannt geworden ist. 890 Eine Klausel im Verwaltervertrag, wonach sich der Vertrag jeweils um ein Jahr, höchstens jedoch bis zu einer Gesamtzeit von 5 Jahren verlängert, wenn er nicht zuvor gekündigt wird, verstößt nicht gegen $ 26 Abs 2 WEG.891 Die Abberufung des Verwalters ist von der Kündigung des Dienstvertrages zu unterscheiden. 892 Der Vertrag ist nach Ablauf der Frist des S 11 Nr 12a AGBG (2 Jahre) kündbar, wenn der Verwalter abberufen worden ist; eine Abberufung aus wichtigem Grunde kann in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. 893 Ebenso kann in der Niederlegung des Verwalteramtes eine fristlose Kündigung zu erblicken sein. 894 837 Unbegründete Angriffe gegen den Beirat sowie die Missachtung von Wünschen einer Vielzahl von Wohnungseigentümern kann die fristlose Kündigung nach S 626 Abs 1 BGB rechtfertigen, 895 desgleichen eine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses. 896 Der Verwalter, der nicht Wohnungseigentümer ist, kann seine Abberufung entspr § 43 Abs 1 Nr 4 WEG anfechten. 897 Bei Abberufung besteht auch vor Bestandskraft des Beschlusses kein Vergütungsanspruch, wenn das Fehlverhalten des Verwalters vorlag und Gegenstand einer einstweiligen Anordnung war. 898 Die Geltendmachung von Ansprüchen der Gemeinschaft durch den hierzu ermächtigten Verwalter stellt keine unerlaubte Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten dar; dem Verwalter kann eine nach der BRAGO abzurechnende Sondervergütung bewilligt werden. 899

885 BayObLG 9.4.87, MDR 87 765 = VersR 87 1117. 886 KG 21. 5.86, NJW-RR 86 1078. 887 OLG Frankfurt/Main 28.1.93, NJW-RR 93 845. 888 KG 24.9.93, NJW 94 138. 889 OLG Hamm 4.9. 92, NJW-RR 93 845. 890 OLG Düsseldorf 21.11.94, ZMR 95 216. 891 OLG Köln 21. 2. 90, WE 90 69. 892 BayObLG 11.9.86, NJW-RR 87 78. 893 KG 20.3.89, NJW-RR 89 839. 894 BayObLG 29.9.99, BayObLGZ 99 280 = NJW-RR 2000 156. 895 OLG Frankfurt/Main 19.5.88, NJW-RR 88 1169, allgem zur Kündigung aus wichtigem Grund corts in ArbR BGB' § 626 Rn30ff = BGB RGRK12. 896 BayObLG 27.11.98, NJW-RR 99 810. 897 BGH 1.12.88, MDR 89 435. 898 KG 12. 6. 89, MDR 89 997. 899 BGH 6. 5.93, NJW 93 1924.

Sechster Teil

Einzelne unabhängige Dienstverträge Werbung

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Betreffend Mängel des Objekts, die auf schwerwiegenden Planungs- und Ausführungsfehlern beruhen, treffen den Verwalter aufgrund des Verwaltervertrags Hinweispflichten. 900 Über das Ende seines Vertrages muss er die Wohnungseigentümer, wenn diese auf seine fortdauernde Tätigkeit vertrauen, aufklären. 901 Wartung Schrifttum: Kithnel Vollwartungsverträge, BB 85 1227; Löwe Langfristige Laufzeitklauseln in vorformulierten Verträgen über technische Anlagen, NJW 95 1726; Redeker Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts im Wartungs- und Pflegevertrag, CR 95 385.

Dient die Wartung der Herstellung oder Erhaltung eines funktionsfähigen Zustan- 838 des, liegt eine Werkleistung vor. 902 Die bloße Inspektion ist Dienstleistung. 903 Dienstvertrag ist auch die Rahmenvereinbarung über periodisch zu erbringende Wartungen. 904 Zur Geltung des BGB für Wartungsverträge im Beitrittsgebiet vgl Art 232 $ 6 EGBGB. Laufzeitklauseln in Wartungsverträgen bedürfen im Lichte des S 9 AGBG kritischer Überprüfung. 905 Werbung Schrifttum: Biilow Vertragshaftung der Werbeagentur für wettbewerbswidrige Werbung, GRUR 78 676; Henning-Bodewig Die wettbewerbsrechtliche Haftung von Werbeagenturen, GRUR 81164; Lambsdorf/Skora Handbuch des Werbeagenturrechts, Frankfurt/Main 1975; Möhring/Illert Werbeagenturvertrag und Beratungspflichten der Werbeagenturen, BB 74 65; Ostermann Anm zu OLG Hamm EWiR 88 1183, betr Minderungsansprüche des Auftraggebers bei wettbewerbswidrigen Werbemaßnahmen einer Werbeagentur.

Es ist zu unterscheiden zwischen dem Werbeagenturvertrag und dem Werbungs- 839 mittlervertrag. Der erstere hat im Regelfall die umfassende Beratung in Werbeangelegenheiten, gestalterische Tätigkeit und die Durchführung von Werbekampagnen zum Gegenstand; der zweite beschränkt sich auf die Erledigung des Anzeigengeschäfts. Wird lediglich eine Einzelaktion durchgeführt oder ein Anzeigenauftrag an einen Verleger erteilt, liegt ein Werkvertrag vor, da die Vergütung nur für die erfolgreiche Durchführung der Aktion geschuldet wird. 906 Die Vorspiegelung eines gemeinnützigen Zwecks steht der Wirksamkeit der Vereinbarung bei Brauchbarkeit der Werbung nicht notwendig entgegen. 907 Bei dauernder Betreuung ist ein

900 BGH 20.11.97, VersR98 508; BayObLG 1.2. Ol, NJW-RR Ol 731. 901 KG 22.10.98, NZM 99 255. 902 OLG Frankfurt/Main 22.4.83, DB 83 1482; OLG München 22.5.85, CR 85 138; OLG Düsseldorf 14.1.87, NJW-RR 88 441; OLG München 22.11.88, CR 89 283. 903 Kiihnel S 1231. 904 OLG Stuttgart 10.11.76, BB 77 118; OLG Oldenburg 29.5.92, CuR 92 722; OLG Koblenz 27.5.93, NJW 93 3144; Killian/Heussen Computerrechts-Handbuch Nr 91, Rn47; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 905 Vgl Löwe NJW 95 1726. 906 LG München 112.10.93, NJW-RR 94 308; LG Lübeck, 6.4.99, NJW-RR 99 1655 (auch zu Bestimmtheit des Vertragsinhalts); allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 907 AG Bruchsaal 14. 7.99, NJW-RR Ol 274.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Wirtschaftsberater, Unternehmensberater

Dienstvertrag gegeben. 9 0 8 Der Vertrag hat eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand. 9 0 9 8 4 0 Den Betreiber der Werbeagentur (Werbeagent) trifft die Pflicht, auf rechtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit der Werbung hinzuweisen; entsprechende Rechtskenntnisse muss er sich aneignen. Verletzt er diese Pflicht, haftet er bei Vorliegen eines Dienstvertrages nach den Grundsätzen der pFV, im Rahmen eines Werkvertrages nach den gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften. 910 Hinsichtlich der Kausalität obliegt es ihm zu beweisen, dass der Schaden des Kunden auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung entstanden wäre. 911 8 4 1 Der Vertrag über die Vermarktung eines Namens ist Geschäftsbesorgungs-Dienstvertrag. 912 Die Vereinbarung, für eine bestimmte Zeit gegen Entgelt Plakate auszuhängen, ist Werkvertrag, da es auf die Ausführung der Tätigkeit als Erfolg ankommt. 9 1 3 Eine Vereinbarung über das exklusive Recht, auf einem Golfplatz Entfernungstafeln mit Werbung aufzustellen, ist Pachtvertrag. 914 Der Vertrag mit einer Werbeagentur kann fristlos gekündigt werden, wenn diese bei der Auftragsvergabe von Dritten Schmiergelder verlangt hat. 9 1 5 Wirtschaftsberater, Unternehmensberater Schrifttum: Berger Rechtsberatung durch Unternehmensberater?, NJW 90 2355.

8 4 2 Der Vertrag mit dem Wirtschaftsberater ist ein Dienstvertrag, der bei einem Tätigwerden des Beraters im Geschäftsbereich des Vertragspartners eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 9 1 6 Denn der Schwerpunkt der geschuldeten Leistung liegt auf der laufenden Unterstützung des Vertragspartners, nicht in einen bestimmten Beratungserfolg. 917 Steuerberatung darf eine Unternehmensberatungsgesellschaft auch nicht durch von ihr entlohnte Steuerberater ausüben. 918 Eine anderslautende Vereinbarung ist wegen Verstoßes gegen $ 5 StBerG nichtig. Die Zahlung von Steuerberatergebühren durch eine vom Klienten eingeschaltete Unternehmensberatungsgesellschaft ist mit den Berufspflichten des Steuerberaters unvereinbar. 919 Der Vertrag mit dem Sanierer ist wie der Vertrag mit dem Wirtschaftsberater zu beurteilen. Ein Sanierer, der die Geschäftsführung des Unternehmens übernimmt, 908 BGH 9 . 4 . 7 0 , WRP 70 269 = NJW 70 1317; OLG Stuttgart 19.12.84, NJW 85 1401 (Mitgliederwerbung, Sittenwidrigkeit einer Provisionsvereinbarung); OLG München 2 4 . 5 . 9 5 , BB 95 2290; OLG Hamburg 2 9 . 8 . 9 6 , NJWE-WettbR 97 77; vgl auch RGRK/Glanzmann § 6 3 1 , Rn 207. 909 BGH 1 1 . 1 1 . 9 3 , NJW 94 728; OLG München 2 4 . 5 . 9 5 , NJW-RR96 626. 910 Dazu Ostermann aaO. 911 BGH 5 . 7 . 7 3 , NJW 73 1688 = DB 73 1843. 912 BGH 1 3 . 1 2 . 9 0 , NJW-RR 91 439. 913 BGH 1 9 . 6 . 8 4 , NJW 84 2406. 914 BGH 2 6 . 1 . 9 4 , NJW-RR 94 558. 915 OLG München 1 0 . 5 . 9 5 , BB 95 1560. 916 BGH 3 1 . 1 . 9 1 , BGHR $ 157 BGB, Dienstvertrag 1; allgem zur Beratung vgl Rn599. 917 Allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff. 918 BGH 9 . 1 0 . 8 6 , NJW 87 1323. 919 BGH 9 . 1 0 . 8 6 , NJW 87 1326.

Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Wirtschaftsprüfer (Buchprüfer)

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kann bei Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens selbst aus cic haftbar sein; er darf insbesondere persönliche Umstände, die seine Vertrauenswürdigkeit in Frage stellen (zB einschlägige Vorstrafen) einem Kreditgeber nicht verschweigen. 9 2 0 Der Auftraggeber trägt die Beweislast dafür, dass der Wirtschaftsberater, der im Rahmen eines Sanierungsauftrags die umfassende Beratung bei der Gründung einer Auffanggesellschaft übernommen hat, seine Pflichten nicht gehörig erfüllt habe. 9 2 1 Der Honoraranspruch kann nach § 399 2. Alt BGB nicht wirksam abgetreten werden, wenn der Sanierer der Pflicht zu besonderer Verschwiegenheit unterliegt. 9 2 2 Wirtschaftsprüfer (Buchprüfer) Schrifttum: Gundert Prüfung der ordnungsgemäßen Entrichtung der Lizenzentgelte für „Der Grüne Punkt", BB 98 1302. Gesetzliche Grundlage für die Tätigkeit des Wirtschaftsprüfers ist die Wirtschaftsprüferordnung (WPO) vom S.November 1 9 7 5 . 9 2 3 Für den Buchprüfer gelten die besonderen Regelungen der §$ 129 ff. Die WPO gilt im Beitrittsgebiet mit den in Kap. V, Sachgebiet B, Abschnitt III, Nr 2 der Anlage I zum Einigungsvertrag (BGBl 1990 II S 885, 1000) aufgeführten Maßgaben.

843

Der Vertrag über die Abschlussprüfung oder über die Wahrnehmung sonstiger Einzelaufgaben (zB Bewertungsgutachten) ist ein Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 9 2 4 Vereinbarungen über allgemein beratende Tätigkeit sind Geschäftsbesorgungs-Dienstvertrag. 925 Bei Verstoß gegen § 3 1 9 Abs 2, Nr 4 HGB ist der Vertrag nichtig. 9 2 6

844

Die Haftung gegenüber dem Auftraggeber richtet sich bei der Abschlussprüfung 8 4 5 nach § 323 HGB, im Übrigen nach allgemeinen Grundsätzen. Es ist davon auszugehen, dass der Wirtschaftsprüfer aufgrund seiner Sachkunde und seiner Stellung in der Regel eine verbindliche, Haftungsfolgen auslösende Kreditauskunft erteilt. 9 2 7 Bei vorsätzlicher Falschauskunft an den Wirtschaftsprüfer besteht kein Schadensersatzanspruch, auch wenn er selbst insoweit fahrlässig gehandelt hat. 9 2 8 Der Vertrag mit dem Auftraggeber kann Schutzwirkungen zugunsten Dritter 8 4 6 entfalten. Es kommt darauf an, ob er seinem Inhalt nach diese Wirkungen entfalten soll, was sich bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung aus den Umständen und dem Zweck der von dem Wirtschaftsprüfer zu entfaltenden Tätigkeit ergibt. 9 2 9 Begünstigt sind nach bisheriger Rspr namentlich der Kreditgeber, 9 3 0 der Komman920 BGH 3.4.90, NJW 90 1907. 921 BGH 2.4.87, NJW 87 2367 (LS) = NJW-RR 87 869. 922 OLG Düsseldorf 7.9.93, MDR 93 1175 = NJW-RR 94 438; zu vergleichbaren Problemen bei Rechtsanwalt und Steuerberater vgl Rn462 und 566. 923 BGBl I S 2803, zuletzt geändert 31.8.98, BGBl I, S 2600, 2606. 924 BGH 1.2.2000, NJW 2000 1107; RGRK/Gtonzmeim § 631 Rn208; RGRK/Steffen § 675 Rn 15; Staudinger/Ricftardi Vorbem § 611 Rn 1328; MünchKomm/Sö/Zner S 611 Rn98. 925 Allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rn 12 ff; vgl auch Rn 599. 926 BGH 30.4.92, NJW 92 2021 = DStR 92 1140; OLG Köln 1.7.92, OLG Report Köln 92 298. 927 BGH 19.3.86, NJW-RR 86 1307. 928 OLG Köln 14.12.90, NJW-RR 92 1184. 929 BGH 2.4.98, NJW 98 1948 = GmbHR 98 600. 930 BGH 5.12.72, NJW 73 321; BGH 19.3.86, NJW-RR 86, 1307.

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Sechster Teil Einzelne unabhängige Dienstverträge Zolldeklarant

ditist 931 und der Anleger im Kapitalanlagemodell,932 nicht hingegen der Konkursgläubiger des Auftraggebers.933 Die Regelung des § 323 HGB, die als solche über den dort genannten Personenkreis nicht auszudehnen ist, entfaltet insoweit jedenfalls dann keine Sperrwirkung, wenn die Vertragspartner davon ausgegangen sind, dass die Prüfung auch im Interesse eines Dritten erfolgt und diesem als Entscheidungsgrundlage dienen werde.934 847 Daneben kommt eine Dritthaftung aufgrund Sachwalterstellung 935 und nach $ 826 BGB in Betracht, Letzteres insbesondere dann, wenn der Wirtschaftsprüfer sich über seine Prüfpflichten gewissenlos hinwegsetzt. 936 848 Die Verjährungsregelung des § 51a WPO (fünf Jahre) erfasst auch Schadensersatzforderungen aus cic.937 Die Verjährung von Ansprüchen gegen eine Praxisgemeinschaft aus Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwalt richtet sich mangels anderweitiger Vereinbarung nach derjenigen Berufsordnung, in deren Bereich der Schwerpunkt der haftungsbegründenden Tätigkeit liegt. 938 Ansprüche aus § 323 Abs 1 S 3 HGB verjähren gemäß § 323 Abs 5 HGB ebenfalls in fünf Jahren. Für den Bereich der Prospekthaftung (Bauherrenmodell) gilt die Norm (wie auch $ 638 BGB) nicht; es findet vielmehr S 195 BGB Anwendung. 939 Rechtsberatung ist im Rahmen wirtschaftlicher Beratung mit dem RBerG vereinbar, soweit sie zum Berufsbild des Wirtschaftsprüfers gehört. 940 Zolldeklarant 849 Aufgabe des Zolldeklaranten sind die Beratung des Vertragspartners (zB des Importeurs) über den günstigsten Zollweg und/oder die Erledigung von Zollformalitäten. Bei entgeltlicher Tätigkeit liegt, wie generell bei Beratungsverträgen 941 ein Dienstvertrag vor, der, jedenfalls wenn (auch) Zollformalitäten erledigt werden, eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. 942 Beauftragt die Quartiersfirma (der Lagerhalter) des Importeurs den Zolldeklaranten, kommt zwischen diesem und dem Importeur keine unmittelbare Vertragsbeziehung zustande. 943 Stellt der Zolldeklarant im Einverständnis mit der Zollbehörde die Abgabenschuld des Importeurs in das ihm bewilligte Zollaufschubkonto ein, ist hierin im Regelfall ein Schuldbeitritt, keine Schuldübernahme zu erblicken.944

931 OLG Düsseldorf 8.8.85, NJW-RR 86 522. 932 BGH 26.9. 2000, NJW Ol 360. 933 OLG Köln 14.12.90, DStR 91 1675 = AG 92 89. 934 BGH 2.4.98, NJW 98 1948. 935 BGH 22.5.80, JZ 80 570; vgl auch Rn 502 (Rechtsanwalt), 592 (Architekt); allgem BGH 29.1.97, NJW 97 1233. 936 OLG Köln 14.12.90, DStR 91 1675 = AG 92 89 (n rkr); KGKK/Steffen § 826, Rn 52 mwN. 937 BGH 11.3.87, NJW 87, 3135 = MDR 87, 649 = VersR 87, 887. 938 BGH 25.3.87, NJW 87 3136. 939 BGH 1.6.94, NJW 94 2226. 940 BGH 4.11.87, NJW 88 561; OLG Koblenz 28.10.97, NJW-RR 98 1675. 941 Vgl Rn397; allgem zur Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Verträgen vgl Rnl2ff. 942 BGH 31.10.84, transpR 85 88 = MDR 85 389. 943 BGH 31.10.84, transpR 85 88 = MDR 85 389. 944 BFH 30.4.80, BFHE 131 6.

Sachregister (Zahlenangaben beziehen sich auf die Randnummern)

Abberufung Geschäftsleiter 423 Abberufung Wohnungseigentumsverwalter 836 Abenteuerurlaub 658 Abfindungsvergleich Rechtsanwalt 484, 496 Abgrenzung 12 Abhängigkeit 63 Abmahnung Handelsvertreter 665 Abrechnungsschein Arzt 256 Absatzmittler Handelsvertreter 663 Abschlussprüfung 844 Absicherung Arzt 321 Abtretung Honorar, Geschäftsleiter 420 Arzt 227, 274, 276 Rechtsanwalt 462 Abwesenheitsklausel Heimvertrag 698 Abwicklung Rechtsanwalt 496 Adoptionsvermittlung 581 Adressierung Rechtsanwalt 496 AGB Arzt 229, 354 Bewachung 613 Agenturvertrag 662 AGNB39 Aidstest Arzt 341, 364 Aktenvorlage Rechtsanwalt 495 Allgemeines Landrecht 9 alpinistischer Verein 658 Altenpfleger 584

Alternatiwerhalten Arzt 380, 383 Rechtsanwalt 518 Altgläubiger Geschäftsleiter 439 Amalgam Arzt 321 Ambulanz Arzt 130, 231, 239, 240, 388 Amtsarzt 151 Amtsermittlungsgrundsatz Rechtsanwalt 519 Analfistel Arzt 321 Anamnese Arzt 297 Anästhesist Arzt 394 Anbahnung 585 Anerkenntnis Arzt 397 Anfänger Arzt 363, 371 Anfängeroperation Arzt 369 Angaben des Mandanten Steuerberater 561 Angestellter Rechtsanwalt 528 Angstreaktion Arzt 364 Anlagenberater Beratung 601 Anlagenmodell Treuhand 799 Anlagerichtlinien Vermögensverwaltung 825 Annahmeverzug des Dienstberechtigten 105 Anrufung Einigungsstelle 635

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Sachregister

Anscheinsbeweis Arzt 369 Anscheinsbeweis Rechtsanwalt 550 Steuerberater 570 Anschlussberufung Rechtsanwalt 496 Anspruchsentstehung Rechtsanwalt 542 Anstaltskrankenhäuser Arzt 123 Anstellungsvertrag Geschäftsleiter 409, 421 Verletzung 429 a n u s p r a e t e r 371 Anwaltsfehler Rechtsanwalt 530 Anwaltsnotar Rechtsanwalt 511 Anzeigenauftrag Werbung 839 Aortenisthmusstenose Arzt 321 A p o t h e k e r 586 A r b e i t n e h m e r 62 Franchising 49 Handelsvertreter 667 A r b e i t n e h m e r ü b e r l a s s u n g 28, 2 9 , 3 4 Arbeitsgericht Einigungsstelle 638 Geschäftsleiter 411 Arbeitsteilung Arzt 308, 363 f Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Arzt 347 Arbeitsvertrag Abgrenzung 62 Architekt 589 Sachwalterhaftung 592 Vorarbeiten 592 A r c h i w e r t a g 60 Arglisteinwand Rechtsanwalt 543 Arten des Dienstvertrags 4 Arzt Abrechnungsschein 256 Absicherung 321 Abtretung 227, 274, 276 AGB 229, 354 Aidstest 341, 364 Altemativverhalten 380, 383 Amalgam 321 Ambulanz 130, 231, 239 f, 388

Amtsarzt 151 Analfistel 321 Anamnese 297 Anästhesist 394 Anerkenntnis 397 Anfänger 363, 371 Anfängeroperation 369 Angstreaktion 364 Anscheinsbeweis 369 Anstaltskrankenhäuser 123 Aortenisthmusstenose 321 Arbeitsteilung 308, 363 f Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung 347 Arzthonorar 262 Arztpflichten 296 Arztvertrag 129, 221 Arztzusatzvertrag 245 Attest 346, 401 Aufhebungsvertrag 248 Aufklärung 201, 313 Aufklärungspflicht 353, 376 Aufklärungspflichtiger 324 Aufnahmevertrag 228 Augentropfen 371 Auslagen 266 Ausländer 320 Außenseitermethoden 321 Bandscheibenoperation 321, 401 Basiswissen 327 Beatmungshilfe 364 Beckenendlage 321, 364 Bedarfs Wirtschaft 120 Beendigung 248 Befruchtung 174, 226 Befunderhebung 375 Befundsicherung 369 Behandlung 241, 303 Behandlungsfehler 353, 363 Behandlungsmethode 385 Behandlungspflege 358 Behandlungspflicht 296 Behandlungsrecht 198 Behandlungsumfeld 363 Behandlungsvertrag 197 Behinderung 402 Beihilfeleistungen 185 Belegarzt 126, 244, 358, 389, 391, 395 Beleghebamme 358 Belegkrankenhäuser 123 Bereitschaftsarzt 207 Berufsanfänger 322, 335 Betreuung 192, 214 Betreuungsverfügung 204

Sachregister

Beugesehne 364 Beweiserleichterung 369 Beweislast 264, 366 ff, 382 Beweissicherungszweck 336 Bewusstlosigkeit 217 Bioverträglichkeit 321 Bioverträglichkeitsprüfung 364 Blasenhalssuspension 321 Bluter 371 Blutsperre 341 Bluttransfusion 321, 327, 364 Brille 160 Brillenhämatom 371 Brückenkonstruktion 364 Brustamputation 321 Bundesärzteordnung 261 Bundespflegesatzverordnung 126, 244 Bypass 321 Cerclage 364 Chefarzt 125, 240, 262, 308, 388 Chefarztambulanz 239, 356, 390 Chirotherapie 321 Chirurg 154 CTG 364, 371 Dammschnitt 321 Darlegungslast 369 DDR 403 Delegation 309 Deliktshaftung 359, 393 Desinfektion 341, 364, 368 f, 371 Desinfektionsmittel 368 Diagnose 300 Diagnosefehler 370 Diagnoseirrtum 363, 376 Diätbescheinigung 347 Dienstvertrag 152, 161 Differentialdiagnose 371 Direktor 125 Dokumentation 331, 335 Dokumentationspflicht 341, 374 Drittwirkung 247 DSA 371 Durchgangsarzt 135 f Duschstuhl 368 EDV 336 Ehe 208 eheähnlich 208, 210 Ehegatte 231 Eigenblutspende 401 Eigenverschulden 321, 393 Eileiterentzündung 371 Eileiterschwangerschaft 371 Eingriffsaufklärung 313 f, 381

Einsichtnahme 338 Einstellungsuntersuchung 299 Einverständniserklärung 274 Einwilligung 171, 199, 212, 223, 226, 275 Einwilligungsfähigkeit 326 Elektrokauter 368 Eltern 218, 353 Embryotransfer 179 Entbindung 318 Entscheidungsalternativen 314 Entscheidungskonflikt 380, 384 Episiotomie 321 Erben 341 Erwerbsorientierung 120 Euthanasie 202 Facharzt 371 Fachkrankenhäuser 122 Fachkunde 363 Factoring 226 f Fahrunsicherheit 313 faktischer Vertrag 216 Fälligkeit 271, 284, 288 Familienanamnese 297 Familienplanung 184 Fernuntersuchung 298 Fertilisation 179 Folgearzt 300 Form 205 Formularvertrag 268, 307 Fortbildungspflicht 296 Fortpflanzungsmedizin 176 Freistellung 208 Fremdkörper 313, 364 Fruchtwasseruntersuchung 321 Früherkennungsuntersuchung 299 Frühgeborenenretinopathie 364, 371 Frühgeburt 371 Gallenblasenoperation 371 Garantenpflicht 394 Garantenstellung 393 Gasbrand 371 Gebärmutterentfernung 321 Gebührenordnung 260 Gebührenrahmen 263, 265 Geburtsmethode 401 Gelenkfraktur 321 Gemeinschaftspraxis 234, 392 Gerichtsstand 292 Gesamtvergütung 256 Geschäftsfähigkeit 215 geschäftsunfähig 212 Geschäftsunfähigkeit 221, 231 Geschlechtsänderung 165

343

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Sachregister

Geschlechtsumwandlung 226 Gesetzesverstoß 224 Gesundheitsreformgesetz 286, 350 Gesundheitsstrukturgesetz 116,240 Gesundheitswesen 116 Gesundheitszeugnis 347 Gewebeuntersuchung 364 grober Behandlungsfehler 370 Grundaufklärung 378, 380 Haftung 144 Haftungsausschluss 354 Haftungsausschlussklausel 228 Haftungsbeschränkung 228 Haftungsnormen 353 Haftungsverzicht 398 Hallus 321 Handdesinfektion 364 Handel 170 Hausarzt 206, 246 Hebamme 389 Heilzweck 156, 304 Heparininfusion 371 Herzinfarkt 371 Hilfskräfte 389 Hilfspersonen 164, 310, 362 Hinweispflichten 332 Hodenatrophie 321 Hodenhochstand 371 Hoheitsrecht 130, 134, 357 Honorar 229 Honoraranspruch 227, 251, 253,256, 279 Honorarvereinbarung 267 Honorarverteilungsmaßstab 256 Hüftgelenkimplantat 321 Hüftprothese 364 Humerustrümmerfraktur 371 Hydrocephalusoperation 364 Impfarzt 139, 357 Implantat 371, 374 Implantation 169 Informationsanspruch 338 Infusionsflüssigkeit 368 Infusionssystem 368 Inkassobüro 274, 277 Inkassoinstitut 226 Insemination 177 Kalendervierteljahr 256 Kardiotokogramm 364 Karzinom 321 Kassenärztliche Vereinigung 133 Kassenpatient 133, 197, 233, 240, 250, 253, 285, 291 Kastration 188

Katarakt 321 Kausalität 400 Keuchhustenimpfung 364 Kind 178,353 Kindsmuttertod 371 Klinikadresse 399 Knieoperation 364 Kollegenbehandlung 220 Konsiliararzt 311, 371, 390 Konsiliarärzte 127 Kontraindikation 330 Kontrollbefund 364, 374 Konversionsneurose 401 Kopfumfang 371 Körperverletzung 198 Kortikoide 371 Kosmetik 172,323,402 Kostenübernahme 259 Krampfader 321 Krankenhaus 239, 392 Krankenhausarzt 124 Krankenhausaufnahmevertrag 226, 242, 279 Krankenhäuser 118, 124, 228 Krankenhausfinanzierungsgesetz 117 Krankenhauspflegesätze 228 Krankenhausstrukturen 124 Krankenhausträger 395 Krankenpfleger 344 Krankenschein 258 Krankenunterlagen 334 Krankenversicherunskarte 258 Kreissaal 364 Kreuzbandersatzplastik 364 Kündigung 163, 248, 252 Kupferpalladiumlegierung 321 Labor 238 Laboratoriumsmedizin 391 Laboruntersuchung 159 Laparoskopie 321 Lebendorganspende 171 Leichenschau 228 Leihmuttervertrag 182 Leistenbruch 371 Leistenbruchoperation 371 Leistungserbringung 307 Leitungsanästhesie 321 Lupe 371 Luxationsfraktur 364 Lysebehandlung 321 Magenwandperforation 321 Mammographie 371 Materialprüfung 364

Sachregister

Medikamente 350, 368 Medikamentenanamnese 297 Medikamentennebenwirkung 321 Mehrfeldtechnik 371 Meningitis 371 Meniskusoperation 371 Methodenfreiheit 155 Minderjährige 338 Minderjähriger 192, 200, 305 Missbildung 306, 321 Missbrauch 219 Misserfolg 278 Mitursächlichkeit 369 f Mitverschulden 331, 387 Mitwirkungspflichten 293 Mutterband 364 Myelographie 321 Nachbehandlungskosten 278 Nachoperation 321, 387 Narkose 371 Narkosegerät 368 Narkoserisiken 318 Neugeborene 364, 371 Neuland 321 Neurotomie 371 Nichtigkeit 230 Niederlassung 128, 231 Notfallaufnahme 205 Notfallbehandlung 207 Notlagenindikation 185 Notoperation 318 Obliegenheit 294 Operation 317 Operationsbericht 374 Operationserweiterung 321, 329 Operationstisch 368 Organe 169, 226 Organspende 401 Palladiumallergie 364 Palliativmedizin 202 Patientenkenntnis 327 Patiententestament 203 Pflegedienst 390 Pflegedienstleitung 125 Pflegesätze 280 Pränataldiagnostik 364, 402 Praxisgemeinschaft 234 Praxiskosten 266 Praxispersonal 232 Praxisveräußerung 227, 345 Primärschaden 366 Privatpatient 231, 239, 241, 260, 281, 289 Privatrecht 130

Prothese 195, 364, 371 Prozess 295 Prozessfragen 399 Prüfungsunfähigkeit 347 Psychiatrie 364 Psychotherapeut 364 Rechnungserteilung 271 Rechtsweg 289 Regelspanne 282 Reihenextraktion 364 Risiken 315 Risikoaufklärung 278 Risikokind 371 Röntgen 364 Röntgenbild 371 Rücktritt 248 Rückwirkungsverbot 268 Sachleistungsprinzip 253 Sachverständiger 140 ff Saugdrainage 371 Schadensersatz 184, 249, 336 Schadensersatzanspruch 278, 355 Schadensumfang 401 Schilddrüsenoperation 321, 364, 371 Schlechtleistung 161 Schmerzensgeld 362 Schnellschnitt 364 Schnittentbindung 321, 371 Schönheitsoperation 173, 364 Schriftform 244 Schulterdystokie 364, 371 Schutzbereich 209, 353, 402 Schutzzweck 380 Schwangerschaftsabbruch 183, 187, 226 f, 267 Schweigepflicht 342 Sectio 364 Sehnennaht 364 Sekundärschaden 372 Selbstbestimmungsrecht 198, 294, 305, 314, 345 Selbstschädigung 364 Sicherheitsaufklärung 313, 363 Sicherheitsbedürfnis 314 Silikonimplantat 321 Silikonmaterial 364 Sittenwidrigkeit 224 Sozialanamnese 297 Sozialgericht 255 Sozialversicherung 257 Spenderniere 371 Spezialist 303 Spezialklinik 325

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Sachregister

Spinalanästhesie 321 Spongiosaschrauben 364 Sprachkenntnis 320 Spritzenabszess 321, 327, 369 Staatshaftung 356 stationär 131 Steigerungssatz 269 Sterbebegleitung 202 Sterbehilfe 202, 306 Sterilisation 188, 226, 313, 364,401 Stressinkontinenz 321 Substitution 307 Sympathikusblockade 321 Technik 158 Telefonanweisung 371 Therapiefreiheit 155 Therapiesicherung 335 Thromboseprophylaxe 364 Todesbescheinigung 347 Trägerschaft 119 Transplantation 169 Transsexuellengesetz 226 Trichterbrust 321 Truppenarzt 137 Tubus 368 Tupfer 368, 371 Überdiagnostik 301 Übernahmeverschulden 363 Überwachung 364 Überweisung 391 Unterbringungsverfahren 147 Unterhalt 189 Unterlagen 337 Untersuchung 298 Untersuchungsarten 299 Untersuchungsliege 368 Urlaubsvertreter 237, 309, 389 Ursachenzusammenhang 375 Vaterschaft 186 Verblendbrücken 194 Verhandlungsunfähgigkeitsbescheinigung 348 Verjährung 162, 196, 273, 284, 362, 365, 381 Verrechnungsstelle 227, 274 Versorgunsaufgaben 121 Versorungsuntersuchung 299 Verteilungsschlüssel 253 Vertragsarzt 254 Vertragsfreiheit 197 Vertragshaftung 359, 388 Vertragspartner 231 Vertragsschluss 205

Vertragsverletzung 278 Vertrauensarzt 138 Vertreter 201, 211 Vertreterfragen 208 Verursachermehrheit 373 Verwahrung 352 Verwirkung 273 Verzicht 328 Verzögerung 249 Vorschuss 272 Vorsorgevollmacht 204 Vorteilsausgleichung 278 Wahlleistung 228, 244, 308 Wahlleistungsentgelt 228 Wartezeiten 351 Weisheitszahn 321 Werkvertrag 151, 158 Wertsachen 228 Wirkstoffidentität 350 Wirtschaftlichkeitsgebot 262, 256 Wirtschaftsdirektor 125 Wundinfektion 371 Zahnarzt 193, 278, 281 Zahnbrücke 371 Zahnersatz 286, 290, 292 Zahnextraktion 364 Zahnfüllmaterial 321 Zahnkronen 194 Zangengeburt 321 Zeitablauf 248 Zeitabstand 317 Zeugnisverweigerungsrecht 342 Zivilgericht 132, 255 Zugang 252 Zurechnungsnormen 388 Zusatzvereinbarung 283 Zwangsbehandlung 148 Arzthonorar Arzt 262 Arztpflichten Arzt 296 Arztvertrag Arzt 129,221 Arztzusatzvertrag Arzt 245 Atteste Arzt 346, 401 Auffanggesellschaft 842 Aufhebungsvertrag 88 Arzt 248 Aufklärung Arzt 201, 313 Heilpraktiker 687

Sachregister

Rechtsanwalt 479 Rechtzeitigkeit 318 Aufklärungspflicht Arzt 353, 376 Aufklärungspflichtiger Arzt 324 Aufnahmevertrag Arzt 228 Aufrechnungsverbot Rechtsanwalt 461 Aufsichtsratsmitglied Beratung 599 Auftrag 26 Auftragsbestätigung Sachverständiger 765 AÜG 34 Augeninnendruckmessung Heilpraktiker 680 Augen tropfen Arzt 371 Ausbildungsgrundsätze Fahrschule 643 Ausbildungsvertrag Fahrschule 647 Ausgangskontrolle Rechtsanwalt 489 Ausgleichsanspruch Vertragshandel 833 Auskunft 593 Datenschutz 595 Erbensucher 640 Wohnungseigentumsverwalter 835 Auskunftei 594 Auskunftserteilung Geschäftsleiter 418 Auslagen Arzt 266 Rechtsanwalt 464 Ausländer Arzt 320 Ausstellungsvertrag Künstler 721 Auszubildende Rechtsanwalt 494 Außenprüfung Steuerberater 578 Außenseitermethoden Arzt 321 außerordentliche Kündigung 103 Autotelefon Rechtsanwalt 493

Bademeister medizinischer 747 Bandscheibenoperation Arzt 321, 401 Bank Beratung 601 Barzahlungspflicht Versteigerer 829 Basiswissen Arzt 327 Bauherrenmodell 799 Bausparkassenvertreter Handelsvertreter 668 Beatmungshilfe Arzt 364 Beckenendlage Arzt 321, 364 Bedarfswirtschaft Arzt 120 Beendigung 85 der Anstellung, Geschäftsleiter 422 Arzt 248 Rechtsanwalt 532, 542 Befangenheit Schiedsrichter 778 Befruchtung Arzt 174, 226 Befunderhebung Arzt 375 Befundsicherung Arzt 369 Behandlung Arzt 241, 303 Behandlungsfehler Arzt 353, 363 grober 370 Behandlungsmethode Arzt 385 Behandlungspflege Arzt 358 Behandlungspflicht Arzt 296 Behandlungsrecht Arzt 198 Behandlungsumfeld Arzt 363 Behandlungsvertrag Arzt 197 beherrschbarer Bereich 368 Behinderung Arzt 402 Behördenpraxis Rechtsanwalt 496

347

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Sachregister

Beihilfeleistungen Arzt 185 Beiratsmitglied 598 Beisitzer Einigungsstelle 637 Beitrittsgebiet Rechtsanwalt 458, 485 Belegarzt 126, 244, 358, 389, 391, 395 Belegarztvertrag 29 Beleghebamme 673 Arzt 358 Belegkrankenhäuser Arzt 123 Belehrung Rechtsanwalt 476, 478 Belehrungspflicht Rechtsanwalt 531, 533 Beratervertrag Geschäftsleiter 428 Sportler 793 Beratung 599 Anlagenberater 601 Aufsichtsratsmitglied 599 Bank 601 Beweislast 600 Börsenberater 602 Dienstvertrag 599 Energieberater 606 Finanzierungsberater 602 Kauf 599 Kündigung 600 Rechtsanwalt 476, 482 Rentenberater 603 Terminoptionsvermittler 602 Unternehmensberatung 604 Verjährung 606 Versicherungsberater 605 Beratungspflicht Steuerberater 558 Beratungsverschulden Rechtsanwalt 551 Berechnungsbeispiel Steuerberater 559 Bereitschaftsarzt Arzt 207 Bergführer 655 " Berufsanfänger Arzt 322, 335 Berufsausbildung 807 Berufsbildungsgesetz Unterricht 805 Berufung Rechtsanwalt 490

Berufungsanwalt Rechtsanwalt 496 Berufungsbegründung Rechtsanwalt 496 Berufungsfrist Rechtsanwalt 496 Berufungsgericht Rechtsanwalt 515 Berufungsverfahren Rechtsanwalt 485 Beschwerde Rechtsanwalt 496 Beschwerdeverfahren Rechtsanwalt 485 Bestellungsverfahren Schiedsrichter 787 Bestell vertrag 57 Betreuung Arzt 192, 214 Betreuungsverfügung Arzt 204 Betriebsführungsvertrag 607 Betriebsrisiko Geschäftsleiter 420 Beugesehne Arzt 364 Bewachung 609 AGB 613 Beweislast 617 Haftung 615 Haftungsbeschränkung 611 Schutzwirkungen 616 Vertragsnatur 614 Wachpersonal 618 Bewachungsverordnung 609 Bewegungsstudio 811 Beweisbeschluss Rechtsanwalt 496 Beweiserleichterung Arzt 369 Beweiserleichterung Rechtsanwalt 549 Beweislast Arzt 264 ff, 366 ff, 382 Beratung 600 Bewachung 617 Geschäftsleiter 446 Rechtsanwalt 519, 531, 546, 548 Steuerberater 567 Beweismittel Rechtsanwalt 480 Beweissicherungszweck Arzt 336

Sachregister

Bewertungsgutachten Wirtschaftsprüfer 844 Bewusstlosigkeit Arzt 217 BGB Vorarbeiten 11 Bilanz Steuerberater 559 Bindung Handelsvertreter 667 Bioverträglichkeit Arzt 321 Bioverträglichkeitsprüfung Arzt 364 Blasenhalssuspension Arzt 321 Bluter Arzt 371 Blutsperre Arzt 341 Bluttransfusion Arzt 321, 327, 364 Body-Shaping-Kurs 809 Borgwette 622 Börsenberater Beratung 602 BRAGO Rechtsanwalt 457 Schiedsrichter 780 Brille Arzt 160 Brillenhämatom Arzt 371 Brückenkonstruktion Arzt 364 Brustamputation Arzt 321 Buchführung Steuerberater 559 Buchhaltung 619 Buchmacher 621 Buchprüfer 843 Bundesärzteordnung Arzt 261 Bundespflegesatzverordnung Arzt 126, 244 Bürgschaft Geschäftsleiter 436, 444 Büroorganisation Rechtsanwalt 494 Büropersonal Rechtsanwalt 465, 494

Bürounkosten Sachverständiger 765 Bußgeld Steuerberater 570 Bypass Arzt 321 Cerclage Arzt 364 Chefarzt 125, 240, 262, 308, 388 Chefarztambulanz Arzt 239, 356, 390 Chiropraktische Behandlung Heilpraktiker 680 Chirotherapie Arzt 321 Chirurg Arzt 154 cic Rechtsanwalt 501, 533 Code Civil 9 CTG Arzt 364, 371 Dammschnitt Arzt 321 Darlegungslast Arzt 369 Rechtsanwalt 519 Datenschutz Auskunft 595 Datenverarbeitung 623 DATEV Steuerberater 559 Dauermandat Rechtsanwalt 474 Steuerberater 558 Dauerschuldverhältnis 23 Geschäftsleiter 410 DDR Arzt 403 Delegation Arzt 309 Deliktshaftung U l f Arzt 359, 393 Deliktsrecht Rechtsanwalt 505 Desinfektion Arzt 341, 364, 368 f, 371 Desinfektionsmittel Arzt 368 Detektiv 624

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Sachregister Diagnose Arzt 300 Diagnosefehler Arzt 370 Diagnoseirrtum Arzt 363, 376 Diätbescheinigung Arzt 347 Dienste höherer Art 97 Dienstleistungsfranchising 45 Dienstverschaffungsvertrag 28 Dienstvertrag Arten 4 Arzt 152, 161 Beratung 599 Rechtsanwalt 447 Wesen 1 Differentialdiagnose Arzt 371 Diktatfehler Rechtsanwalt 492 Direktor Arzt 125 Dispacheur 627 FGG 629 Havariekommissar 631 Haverei 628 Sachverständiger 628 Schutzpflichten 633 Vergütung 630 Dokumentation Arzt 331, 335 Dokumentationspflicht Arzt 341, 374 Rechtsanwalt 549 Dolmetscher 634 Doppelbedienungseinrichtungen Fahrschule 644 Drachenflugkurs 811 Dressman 742 Vermittlung 823 Drittwirkung Arzt 247 Drittwirkung Rechtsanwalt 448, 456 DSA Arzt 371 Durchgangsarzt 135 f Duschstuhl Arzt 368

EDV 623 Arzt 336 Rechtsanwalt 496; 489 Ehe Arzt 208 eheähnlich Arzt 208, 210 Ehegatte Arzt 231 Vermögensverwaltung 824 Eigenblutspende Arzt 321, 401 Eigenhaftung Geschäftsleiter 436, 438 Eigenhändler Vertragshandel 833 Eigenverantwortung Steuerberater 568 Eigenverschulden Arzt 393 Eileiterentzündung Arzt 371 Eileiterschwangerschaft Arzt 371 Eingangsdatum Rechtsanwalt 487 Eingenblutspende Arzt 321 Eingriffsaufklärung Arzt 313, 314, 381 Einigungsstelle 635 Anrufung 635 Arbeitsgericht 638 Beisitzer 637 externe 636 Honoraranspruch 636 Honorarzusage 636 Mitglieder 635 Rechtsanwalt 637 Vergütungshöchstsätze 637 Vorsitzender 637 Einmann-GmbH Steuerberater 572 Einmanngesellschaft Geschäftsleiter 433 Einrede des Nichterfüllten Vertrags 108 Einschreibgebühren Unterricht 800 Einsichtnahme Arzt 338 Einsichtsrecht Wohnungseigentumsverwalter 835

Sachregister

Einstandsgeld Franchising 47 Einstandszahlung Handelsvertreter 662 Einstellungsuntersuchung Arzt 299 Einverständniserklärung Arzt 274 Einweisung Heimvertrag 698 Einwilligung Arzt 171, 199, 212, 223, 226, 275 Einwilligungsfähigkeit Arzt 326 Einzelfirmenvertreter Handelsvertreter 664 Einzelmandatierung Rechtsanwalt 452 Elektrokauter Arzt 368 Eltern Arzt 218, 353 Embryotransfer Arzt 179 Empfangsbekenntnis Rechtsanwalt 488 Endkontrolle Rechtsanwalt 489 Energieberater Beratung 606 Engagementsvertrag Künstler 716 Entbindung Arzt 318 Entbindungspfleger 639 Entgeltlichkeit 26 Entgeltrisiko 19 Entlastung Geschäftsleiter 419 Wohnungseigentumsverwalter 836 Entscheidungsalternativen Arzt 314 Entscheidungsfreiheit Rechtsanwalt 550 Entscheidungskonflikt Arzt 380, 384 Episiotomie Arzt 321 Erbausschluss Rechtsanwalt 496 Erbeinsetzung Heimvertrag 693

Erben Arzt 341 Erbenhaftung Rechtsanwalt 484, 496 Erbensucher 640 Erblasserberatung Rechtsanwalt 456 Erbschaftsabwicklung Erbensucher 641 Erfindervergütung Geschäftsleiter 417 Erfolg 16 Erfolgshonorar Rechtsanwalt 460 Erfüllungsgehilfen Rechtsanwalt 494 Erfüllungsort Rechtsanwalt 461, 504 Erhöhungsverlangen Heimvertrag 698 Erlebnisurlaub 658 Ermessensentscheidung Rechtsanwalt 520 Erstattungspflicht Rechtsanwalt 526 Ersteigerer 828, 832 erstinstanzlich Rechtsanwalt 493 Erwerbsorientierung Arzt 120 Euthanasie Arzt 202 externe Einigungsstelle 636 Facharzt Arzt 371 Fachausdruck Rechtsanwalt 496 Fachkrankenhäuser Arzt 122 Fachkunde Arzt 363 Factoring Arzt 226, 277 Fahrer zur Güterbeförderung : Fahrerlehrgang Fahrschule 650 Fahrlehrer 643 Fahrlehrergesetz Fahrschule 643

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Sachregister

Fahrschule 642 AGB 647 Ausbildungsgrundsätze 643 Ausbildungsstand 649 Ausbildungsvertrag 647 Doppelbedienungseinrichtungen 644 Einigungsvertrag 646 Fahrerlehrgang 650 Fahrlehrergesetz 643 Ferienfahrschule 645, 651 Haftung 649 Fahrschüler 643 Fahrunsicherheit Arzt 313 faktischer Konzern Geschäftsleiter 437 Fälligkeit Arzt 271, 284, 288 Familienanamnese Arzt 297 Familienplanung Arzt 184 Fax Rechtsanwalt 491, 496 Ferienfahrschule Fahrschule 645,651 Fernlehrgang 802 Fernunterricht Unterricht 800 Fernunterrichtsschutzgesetz Unterricht 800 Fernuntersuchung Arzt 298 Fertilisation Arzt 179 feste Bezüge 96 FGG Dispacheur 629 Film-Verwertungsvertrag 59 Filmstar Künstler 718 Finanzierungsberater Beratung 602 Fitnesstraining 809 Folgearzt Arzt 300 Form Arzt 205 Formmangel Rechtsanwalt 496 Formularvertrag Arzt 268, 307

Fortbildungspflicht Arzt 296 Fortgeltungsklausel Heimvertrag 698 Fortpflanzungsmedizin Arzt 176 Fotomodell 742 Frachtführer 791 Frachtprüfer 652 Franchising 44 Arbeitnehmer 49 Aufklärungspflicht 48 Belieferungspflicht 48 Einstandsgeld 47 Kündigungsrecht 49 Rechtsscheinhaftung 50 Scheinselbständigkeit 49 Verbraucherkreditgesetz 49 Wettbewerbsverbot 49 freie Berufe 66 f persönliche Leistungspflicht 81 Freistellung Arzt 208 Freistellungsverordnung Vertragshandel 833 Fremdenführer 655 Fremdkörper Arzt 313, 364 Fristenkontrolle Rechtsanwalt 478, 495 Fristgemäße Kündigung 93 Fristkalender Rechtsanwalt 489, 495 fristlose Kündigung Geschäftsleiter 428 Fristverlängerung Rechtsanwalt 515 Fristversäumnis Rechtsanwalt 525 Steuerberater 578 Fristvorlage Rechtsanwalt 487 Fristwahrung Rechtsanwalt 485 Fruchtwasseruntersuchung Arzt 321 Früherkennungsuntersuchung Arzt 299 Frühgeborenenretinopathie Arzt 364, 371 Frühgeburt Arzt 371

Sachregister

Funkvermittlungsdienst Vermittlung 822 Fuß-Reflexzonen-Massage Heilpraktiker 680 Fußballspieler 792 Fußpfleger 659 Gallenblasenoperation Arzt 371 Garantenpflicht Arzt 394 Garantenstellung Arzt 393 Gasbrand Arzt 371 Gastschauspieler Künstler 717 Gastvertrag Künstler 717 Gebärmutterentfernung Arzt 321 Gebietsänderung Vertragshandel 834 Gebühren Rechtsanwalt 465 Gebührenklagen Rechtsanwalt 469 Gebührenordnung für Zahnärzte 281 Arzt 260 Gebührenordnungen 75, 77 Gebührenrahmen Arzt 263, 265 Gebührenrecht Rechtsanwalt 465 Gebührenverordnung Steuerberater 564 Geburtshilfe Hebamme 670 Geburtsmethode Arzt 401 Gefahrenbereich Rechtsanwalt 551 Gefälligkeit Rechtsanwalt 448 Geistheilung Heilpraktiker 680 Gelegenheitsarbeiten 68 Gelenkfraktur Arzt 321 Gemeinschaftspraxis Arzt 234, 392 Genealoge 640

gerichtliche Durchsetzung Rechtsanwalt 464 Gerichtsentscheidung Rechtsanwalt 519 Gerichtsstand Arzt 292 Rechtsanwalt 545 Gesamtkausalität Rechtsanwalt 518 Gesamtvergleich Steuerberater 572 Gesamtvergütung Arzt 256 Geschäftsbesorgung Rechtsanwalt 447 Steuerberater 555 Geschäftsfähigkeit Arzt 215 Geschäftsgrundlage 87 Geschäftsleiter 409 Abberufung 423 Abtretung Honorar 420 Altgläubiger 439 Anstellung Beendigung 422 Anstellungsvertrag 409, 421 Verletzung 429 Arbeitsgericht 411 Arbeitsverhältnis 411 Arbeitszeiten 419 Auskunftserteilung 418 Beratervertrag 428 Betriebsrisiko 420 Beweislast 446 Bürgschaft 436, 444 Dauerschuldverhältnis 410 Eigenhaftung 436 Einmanngesellschaft 433 Entlastung 419 Erfindervergütung 417 faktischer Konzern 437 fristlose 428 Generalbereinigung 415 Gesellschafterversammlung 414 Haftung 429 gegenüber Dritten 435 gegenüber Gesellschaftern 431 Haftungsmilderung 430 Honorarforderung 420 Insolvenzverfahren 426 Karenzentschädigung 418 Konkurrenzverbot 418

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Sachregister

Konkursverschleppung 439 Konkursverwalter 441 Kündigung 425, 427 Kündigungsschutzgesetz 426 Minderjähriger 409 Mitgeschäftsleiter 415 Neugläubiger 440 Organstellung 421 Publikums-KG 434 Rechtsweg 411 Ruhegehalt 420 Ruhegehaltszusage 412 Schmiergelder 427 Sittenwidrigkeit 443 Sozialversicherungsträger 441 f Tantieme 420 Treuepflicht 416 Umwandlung der Körperschaft 424 einer GmbH 410 verbandsinterne Zuständigkeit 414 Verbraucherkreditgesetz 436 Vergütung 409 Verjährung 445 Verletzung des Anstellungsvertrages vertragliche Pflichten 416 Vertretungsbefugnis 435 Wettbewerb 418 geschäftsunfähig Arzt 212 Geschäftsunfähigkeit Arzt 221, 231 Geschichte 6 Geschlechtsänderung Arzt 165 Geschlechtsumwandlung Arzt 226 Gesellschafterversammlung Geschäftsleiter 414 Gesellschaftsvertrag 27 Gesetzesverstoß Arzt 224 Gesichtsfeldprüfung Heilpraktiker 680 Krankenhausaufnahmevertrag gespaltener 244 Gestellungsvertrag 28 Gesundheitsreformgesetz Arzt 286, 350 Gesundheitsstrukturgesetz Arzt 116, 240 Gesundheitswesen Arzt 116

Gesundheitszeugnis Arzt 347 Gewebeuntersuchung Arzt 364 Gewinn Rechtsanwalt 526 Gewinnausschüttung Steuerberater 559 Ghostwriter 57 Glaubhaftmachung Rechtsanwalt 490 grober Behandlungsfehler 370 Grundaufklärung Arzt 378, 380 Gründungsgesellschaft Treuhand 799 Gutachten Sachverständiger 767 Haftung Arzt 144 gegenüber Dritten Geschäftsleiter 435 gegenüber Gesellschaftern Geschäftsleiter 431 Geschäftsleiter 429 Rechtsanwalt 500 Steuerberater 567 Haftungsausschluss Arzt 354 Steuerberater 568 Haftungsausschlussklausel Arzt 228 Haftungsbegrenzung Steuerberater 568 Haftungsbeschränkung Arzt 228 Bewachung 611 Rechtsanwalt 539 Haftungsfälle Rechtsanwalt 548 Haftungsmilderung Geschäftsleiter 430 Haftungsnormen Arzt 353 Haftungsumfang Rechtsanwalt 517 Haftungsverzicht Arzt 398 Hallus Arzt 321 Handakten

Sachregister

Rechtsanwalt 471 Steuerberater 565 Handdesinfektion Arzt 364 Handel Arzt 170 Handelsvertreter 662 Abmahnung 665 Absatzmittler 663 AGB 667 Arbeitnehmer 667 Bausparkassenvertreter 668 Bindung 667 Einstandszahlung 662 Einzelfirmenvertreter 664 Heimgetränkedienst 663 Kündigung 665 Musterkollektion 662 Reisebüro 663 Reiselager 666 Suspendierung 665 Tankstellenpächter 663 Treuepflichten 666 Versicherungsvertreter 668 Handelsvertreterrecht Vertragshandel 833 Handgeldabrede 793 Hausarzt 206, 246 Haushaltsgeld Vermögensverwaltung 824 Hausverwalter 669 Havariekommissar Dispacheur 631 Haverei Dispacheur 628 Hebamme 670 Arzt 389 Heilkunde 680 Heilpraktiker 678 Aufklärung 687 Schweigepflicht 690 Heilzweck Arzt 156, 304 Heimgesetz Heim vertrag 691 Heimgetränkedienst Handelsvertreter 663 Heimvertrag 691 Abwesenheitsklausel 698 Anpassungspflicht 692 Einigungsvertrag 696 Einweisung 698 Entgelt 693

Erbeinsetzung 693 Erhöhungsverlangen 698 Fachkräfte 696 Fortgeltungsklausel 698 Heimgesetz 691 Mietkaution 693 Mitwirkung 695 Umzug 698 Vorkasse 698 Heparininfusion Arzt 371 Herausgebervertrag 58 Herzinfarkt Arzt 371 Hilfskräfte Arzt 389 Hilfspersonen 115 Arzt 164,310,362 Hinweis Rechtsanwalt 515 Hinweispflicht Rechtsanwalt 529 Hinweispflichten Arzt 332 Hodenatrophie Arzt 321 Hodenhochstand Arzt 371 Hoheitsrecht Arzt 130, 134, 357 höherer Art 97 Honorar Arzt 229 Honoraranspruch Arzt 227, 251, 253, 279 Einigungsstelle 636 Rechtsanwalt 457, 525 Honorarbescheid Arzt 256 Honorarforderung Geschäftsleiter 420 Honorarfreiheit Rechtsanwalt 526 Honorarstreit Rechtsanwalt 547 Honorarvereinbarung Atzt 267 Honorarverteilungsmaßstab Arzt 256 Honorarzusage Einigungsstelle 636 Hüftgelenkimplantat Arzt 321

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Sachregister

Hüftprothese Arzt 364 Humerustrümmerfraktur Arzt 371 Hundeschule 811 Hydrocephalusoperation Arzt 364 Impfarzt Arzt 139, 357 Implantat Arzt 371, 374 Implantation Arzt 169 Informationsanspruch Arzt 338 Infusionsflüssigkeit Arzt 368 Infusionssystem Arzt 368 Inkasso 699 Inkassobüro Arzt 274, 277 Inkassoinstitut Arzt 226 Insemination Arzt 177 Insolvenzverfahren Geschäftsleiter 426 Interessenkollision Vermögensverwaltung 825 Internat 700 Irrtum des Gerichts Rechtsanwalt 496 Kalendervierteljahr Arzt 256 Kardiotokogramm Arzt 364 Karenzentschädigung Geschäftsleiter 418 Karzinom Arzt 321 Kassenärztliche Vereinigung 133, 253 Kassenpatient 285, 291 Arzt 133,197, 233, 240, 250, 253,285, 291 Kastration Arzt 188 Katarakt Arzt 321 Kauf Beratung 599

Kausalität Arzt 400 Rechtsanwalt 517, 521 Steuerberater 570 Keuchhustenimpfung Arzt 364 Kind Arzt 178,353 Kinderbetreuung 704 Kindschaftsanfechtungsverfahren Rechtsanwalt 496 Kindsmuttertod Arzt 371 Kirchenrendanten 620 Klagefrist Steuerberater 559 Klebezettel Rechtsanwalt 490 Kletterschule 658 Klinikadresse Arzt 399 Knieoperation Arzt 364 Kollegenbehandlung Arzt 220 Kollegialgericht Rechtsanwalt 514 Kommission 705 Kompositionsauftrag Künstler 720 Konkurrenzverbot Geschäftsleiter 418 Konkursverschleppung Geschäftsleiter 439 Konkursverwalter Geschäftsleiter 441 Konsiliararzt Arzt 127, 311, 371, 390 Kontrahierungszwang Rechtsanwalt 450 Kontraindikation Arzt 330 Kontrollbefund Arzt 364, 374 Konversionsneurose Arzt 401 Konzertbesuchervertrag Künstler 721 Kopfumfang Arzt 371 Körperverletzung Arzt 198

Sachregister

Korrespondenzanwalt Rechtsanwalt 475 Kortikoide Arzt 371 Kosmetik Arzt 172, 323, 402 Kosmetiker 706 Kostenersatz Rechtsanwalt 524 Kostenersparnis Rechtsanwalt 496 Kostenfestsetzungsbeschluss Rechtsanwalt 464 Kostenfestsetzungsverfahren Rechtsanwalt 468 Kostenschätzung Rechtsanwalt 524 Kostentragungspflicht Rechtsanwalt 483 Kostenübernahme Arzt 259 Krampfader Arzt 321 Krankengymnast 709 Krankenhaus Arzt 239, 392 siehe Arzt Krankenhausarzt 124 Krankenhausaufnahmevertrag Arzt 226, 242, 279 totaler 243 Krankenhäuser Arzt 118, 124, 228 Krankenhausfinanzierungsgesetz Arzt 117 Krankenhauspflegesätze Arzt 228 Krankenhausstrukturen Arzt 124 Krankenhausträger Arzt 395 Krankenpfleger 710 Arzt 344 Krankenschein Arzt 258 Krankenschwester 715 Krankenunterlagen Arzt 334 Krankenversicherungskarte Arzt 258 Krankheit Rechtsanwalt 516

Kreißsaal Arzt 364 Kreuzbandersatzplastik Arzt 364 Kundenpflege Vertragshandel 833 Kündigung 92 S 626 99 S 627 92, 94 Arzt 163, 248, 252 außerordentlich 103 Beratung 600 Folgen 102 fristgemäß 93 Geschäftsleiter 425, 427 Rechtsanwalt 463 Schadensersatz 104 Schiedsrichter 788 Vertragshandel 833 Voraussetzung 96 wichtiger Grund 100 Wohnungseigentumsverwalter 837 zur Unzeit 95 Kündigungsgründe Rechtsanwalt 547 Kündigungsschutzgesetz Geschäftsleiter 426 Kündigungsschutzklage Rechtsanwalt 496 Künstler 716 Ausstellungsvertrag 721 Engagementsvertrag 716 Filmstar 718 Gastschauspieler 717 Gastvertrag 717 Kompositionsauftrag 720 Konzertbesuchervertrag 721 Managervertrag 721 Promotionsvertrag 721 Regisseur 718 Werbeveranstaltung 719 Zauberkünstler 718 Künstlervermittler Vermittlung 823 Kupferpalladiumlegierung Arzt 321 Labor Arzt 238 Laboratoriumsmedizin Arzt 391 Laboruntersuchung Arzt 159

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Sachregister

Lagervertrag Spedition 791 Landmesser 722 Laparoskopie Arzt 321 Lawinengefahr 657 Lebendorganspende Arzt 171 Leichenschau Arzt 228 Leihmuttervertrag Arzt 182 Leistenbruch Arzt 371 Leistenbruchoperation Arzt 371 Leistungserbringung Arzt 307 Leistungsklage Schiedsrichter 786 Leitbild 25 Leitungsanästhesie Arzt 321 Lektor 724 Lichtsatzhersteller 61 Liquidator 725 geboren 725 gekoren 725 gerichtliche Bestellung 727 Niederlegung 731 Rechtsanwalt 461, 728 Selbstkontrahieren 729 Vergütung 726 Lizenzvertrag 51 locatio conductio 6 Lohnfuhrvertrag 39 Lohnsteuerhilfeverein 733 Lotse 735 Schlepper 739 Lupe Arzt 371 Luxationsfraktur Arzt 364 Lysebehandlung Arzt 321 Magen wandperforation Arzt 321 Mammographie Arzt 371 Managervertrag Künstler 721

Mandantengelder Rechtsanwalt 461 Mandantsniederlegung Rechtsanwalt 478, 496 Mandantsverhältnis Rechtsanwalt 532 Mannequin 742 Vermittlung 823 Markscheider 722 Maschinen mit Bedienungspersonal 37 Materialprüfung Arzt 364 Medikamente Arzt 350 Medikamente Arzt 368 Medikamentenanamnese Arzt 297 Medikamentennebenwirkung Arzt 321 Medizinischer Bademeister 747 Mehrfeldtechnik Arzt 371 Meningitis Arzt 371 Meniskusoperation Arzt 371 Methodenfreiheit Arzt 155 Mietkaution Heimvertrag 693 Mietprozess Rechtsanwalt 496 Minderjähriger Arzt 192, 200, 305, 338 Geschäftsleiter 409 Mindestpreise Versteigerer 831 Missbildung Arzt 306, 321 Misserfolg 79 Arzt 278 Mitarbeiter Rechtsanwalt 494 Mitgeschäftsleiter Geschäftsleiter 415 Mitglieder Einigungsstelle 635 Mitursächlichkeit Arzt 369 f Mitverpflichtungsklausel 279

Sachregister

Mitverschulden Arzt 331, 387 Rechtsanwalt 527, 536 Steuerberater 568 Mitwirkung Heimvertrag 695 Mitwirkungspflichten Arzt 293 Modellagentur Vermittlung 823 Morbus Coats 321 Musikverlagsvertrag 53 Musterkollektion Handelsvertreter 662 Musterprozesse Rechtsanwalt 481 Mutterband Arzt 364 Myelographie Arzt 321 Nachbehandlungskosten Arzt 278 Nachoperation Arzt 321, 387 nachvertragliche Pflichten Rechtsanwalt 496 Namen Vermarktung 841 Namensgleichheit Rechtsanwalt 496 Narkose Arzt 371 Narkosegerät Arzt 368 Narkoserisiken Arzt 318 Nebenleistungen 21 Neugeborene Arzt 364, 371 Neugläubiger Geschäftsleiter 440 Neuland Arzt 321 Neurotomie Arzt 371 Nichterfüllung Einrede 108 Nichtigkeit Arzt 230 Nichtwissen Rechtsanwalt 519

Niederlassung Arzt 128, 231 Niederlegung Liquidator 731 Rechtsanwalt 478 Notfallaufnahme Arzt 205 Notfallbehandlung Arzt 207 Notfrist Rechtsanwalt 495 Notlagenindikation Arzt 185 Notoperation Arzt 318 Obliegenheit Arzt 294 Operation Arzt 317 Operationsbericht Arzt 374 Operationserweiterung Arzt 321, 329 Operationstisch Arzt 368 Ordensgestellungsvertrag 29 Organe Arzt 169, 226 Organisation Rechtsanwalt 488 Organisationsberatung 623 Organspende Arzt 401 Organstellung Geschäftsleiter 421 Organvertreter Versteigerer 829 Pachtnebenkosten Steuerberater 559 Palladiumallergie Arzt 364 Palliativmedizin Arzt 202 Parteibezeichnung Rechtsanwalt 496 Partnervermittlung 748 Patentanwalt 552 Recherchenauftrag 553 Verjährung 553 Patientenkenntnis Arzt 327

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Sachregister

Patienten testament Arzt 203 Personalberatung 752 persönliche Dienstleistungspflicht 80 persönliche Leistungserbringung Rechtsanwalt 482 Pferdetrainer 809 Pflegedienst Arzt 390 Pflegedienstleitung Arzt 125 Pflegesätze Arzt 280 Pflichtverletzung Rechtsanwalt 498 Pflichtverteidiger Rechtsanwalt 451, 499, 510 Plakat Werbung 841 Planungsauftrag Landvermesser 723 Positive Vertragsverletzung 111 Pränataldiagnostik Arzt 364, 402 Praxisgemeinschaft Arzt 234 Rechtsanwalt 541 Steuerberater 579 Praxiskosten Arzt 266 Praxispersonal Arzt 232 Praxisveräußerung Arzt 227, 345 Preisrichter 753 Preußisches Allgemeines Landrecht 9 Primärschaden Arzt 366 Privatpatient Arzt 231, 239, 241, 260, 281, 289 Privatrecht Arzt 130 Probeuntericht Unterricht 812 Produktionsfranchising 45 Projektsteuerungsvertrag 589 Promotionsvertrag Künstler 721 Propagandist 754 Prorogation Rechtsanwalt 496 Prospektangaben Rechtsanwalt 502

Prospekthaftung Wirtschaftsprüfer 848 Prothese Arzt 195, 295, 364, 371 Prozessagent 762 Prozessfragen Arzt 399 Prozesskostenhilfe Rechtsanwalt 461, 470, 483 Prüfungsunfähigkeit Arzt 347 Psychiatrie Arzt 364 Psychologe 755 Psychotherapeut 760 Arzt 364 Psychotherapie 758 Heilpraktiker 680 Publikums-KG Geschäftsleiter 434 Quartiersfirma 849 quota litis Rechtsanwalt 460 Rahmenvereinbarung Sachverständiger 768 Raterteilung Rechtsanwalt 550 Recherchenauftrag Patentanwalt 553 Rechnungserteilung Arzt 271 Rechtsschutzversicherung Rechtsanwalt 496 Rechtsanwalt 447 ff Abfindungsvergleich 484, 496 Abtretung 462 Abwicklung 496 Adressierung 496 Alternatiwerhalten 518 Amtsermittlungsgrundsatz 519 Angestellter 528 Anscheinsbeweis 550 Anschlussberufung 496 Anspruchsentstehung 542 Anwaltsfehler 530 Anwaltsnotar 511 Arglisteinwand 543 Aufklärung 479 Aufrechnungsverbot 461 Ausgangskontrolle 489 Auslagen 464

Sachregister

Auszubildende 494 Autotelefon 493 Beendigung 532, 542 Behördenpraxis 496 Beitrittsgebiet 458, 485 Belehrung 476, 478 Belehrungspflicht 531, 533 Beratung 476, 482 Beratungsverschulden 551 Berufung 490 Berufungsanwalt 496 Berufungsbegründung 496 Berufungsfrist 496 Berufungsgericht 515 Berufungsverfahren 485 Beschwerde 496 Beschwerdeverfahren 485 Beweisbeschluss 496 Beweiserleichterung 549 Beweislast 519, 531, 546, 548 Beweismittel 480 BRAGO 457 Büroorganisation 4 9 4 Büropersonal 465, 494 cic 501, 533 Darlegungslast 519 Dauermandat 474 Deliktsrecht 505 Dienstvertrag 447 Diktatfehler Rechtsanwalt 492 Dokumentationspflicht 549 Drittwirkung 448, 456 EDV 489, 496 Eingangsdatum 487 Einigungsstelle 637 Einzelmandatierung 452 Empfangsbekenntnis 488 Endkontrolle 489 Entscheidungsfreiheit 550 Erbausschluss 496 Erbenhaftung 484, 496 Erblasserberatung 456 Erfolgshonorar 460 Erfüllungsgehilfen 4 9 4 Erfüllungsort 461, 504 Ermessensentscheidung 520 Erstattungspflicht 526 Fachausdruck 496 Fax 491, 496 Formmangel 496 Fristenkontrolle 478, 495 Fristkalender 489, 495

Fristverlängerung 515 Fristversäumnis 525 Fristvorlage 487 Fristwahrung 485 Gebühren 465 Gebührenklagen 469 Gebührenrecht 465 Gefahrenbereich 551 Gefälligkeit 448 gerichtliche Durchsetzung 464 Gerichtsentscheidung 519 Gerichtsstand 545 Gesamtkausalität 518 Geschäftsbesorgung 447 Gewinn 526 Glaubhaftmachung 490 Haftung 500 Haftungsbeschränkung 539 Haftungsfälle 548 Haftungsumfang 517 Handakten 471 Hinweis 515 Hinweispflicht 529 Honoraranspruch 457, 525 Honorarfreiheit 526 Honorarstreit 547 Irrtum des Gerichts 496 Kausalität 517, 521 Kindschaftsanfechtungsverfahren 496 Klebezettel 490 Kollegialgericht 514 Kontrahierungszwang 450 Korrespondenzanwalt 475 Kostenersatz 524 Kostenersparnis 496 Kostenfestsetzungsbeschluss 4 6 4 Kostenfestsetzungsverfahren 468 Kostenschätzung 524 Kostentragungspflicht 483 Krankheit 516 Kündigung 463 Kündigungsgründe 547 Kündigungsschutzklage 496 Liquidator 461, 728 Mandantengelder 461 Mandatsniederlegung 478, 496 Mandantsverhältnis 532 Mietprozess 496 Mitarbeiter 4 9 4 Mitverschulden 527, 536 Musterprozesse 481 nachvertragliche Pflichten 496 Namensgleichheit 496

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Sachregister

Nichtwissen 519 Niederlegung 478 Notfrist 495 Organisation 488 Parteibezeichnung 496 persönliche Leistungserbringung 482 Pflichtverletzung 498 Pflichtverteidiger 451, 499, 510 Prozesskostenhilfe 483 Praxisgemeinschaft 541 Prorogation 496 Prospektangaben 502 Prozesskostenhilfe 461, 470 quota 460 Raterteilung 550 Rechtsanwalt 496 Rechtskenntnisse 481 Rechtslage 481, 496 Rechtsmittel 492 Rechtsmittelauftrag 492 Rechtsmittelbelehrung 496 Rechtsmittelfrist 486 Rechtsmittelschrift 496 Rechtsprechungskenntnis 481 Rechtsschutzversicherung 449,496, 544 Rechtstatsachen 479 Regressstreit 519 Sachkunde 531 Sachverhalt 479 Sachwalter 502 Schaden 535 Schadensabwendungspflicht 527 Schadensersatzansprüche 480 Schadensminderung 496 Scheidung 496 Schiedsabrede 496 Schutzbereich 500 Schutzrechtsverwarnung 508 Sekundäranspruch 529 Sicherheiten 496 Sittenwidrigkeit 459, 509 Sozietät 452 ff, 461, 486, 496, 528 Stillhalteabkommen 543 Strafverfahren 496 Streitverkündung 496 Substitution 503 Telefax 491, 496 Tertiärhaftung 537 Timesharing 496 Treuhänder 496 Übermittlungsstörungen 491 Übertragungsfehler 492

Unterhaltsklage 496 Unterlassung 534 Unterschrift 496 Urkundsprozess 496 Ursachenzusammenhang 536 Vergleich 484, 496 Verjährung 473, 481, 496, 538, 540, 543 Verjährungsfrist 529, 531 Verkehrsanwalt 448, 477, 496 Verkehrsunfall 488 Vermögensverwaltung 496, 826 Versäumnis 523 Verschulden 513 Versicherungsrecht 496 Versorgunsausgleich 496 Vertrag 447 Vertragsentwurf 483 Vertragsnatur 447 Vertragspartner 448 Vertragsrücktritt 496 Vertragsverletzung 500 Vertretung 496 Verwirkung 459 Verzicht 459 Vollmachtsurkunde 496 Vorfrist 487 Vorkorrespondenz 480 Vorprozess 521 Vorschüsse 473 Vorteilsanrechnung 522 Weisung 497 Weisungen 512 Zurückbehaltungsrecht 472 Zuständigkeit 496 Zustellung 496 Zwangsvollstreckung 496, 505 Rechtsbeistand 762 Rechtsberatung 762 Hausverwalter 669 Vermögensverwaltung 827 Wirtschaftsprüfer 848 Rechtsberatungsgesetz Steuerberater 557 Rechtskenntnisse Rechtsanwalt 481 Rechtslage Rechtsanwalt 481, 496 Rechtsmittel Rechtsanwalt 492 Rechtsmittelaufrag Rechtsanwalt 492 Rechtsmittelbelehrung Rechtsanwalt 496

Sachregister

Rechtsmittelfrist Rechtsanwalt 486 Rechtsmittelschrift Rechtsanwalt 496 Rechtsprechungskenntnis Rechtsanwalt 481 Rechtsschutzversicherung Rechtsanwalt 449, 544 Rechtstatsachen Rechtsanwalt 479 Rechtsweg Arzt 289 Geschäftsleiter 411 Regelspanne Arzt 282 Regisseur Künstler 718 Regressstreit Rechtsanwalt 519 Reihenextraktion Arzt 364 Reiki-Spende Heilpraktiker 680 Reisebüro Handelsvertreter 663 Reiselager Handelsvertreter 666 Rentenberater Beratung 603 Risiken Arzt 315 Risikoaufklärung Arzt 278 Risikokind Arzt 371 römisches Recht 6 Röntgen Arzt 364 Röntgenbild Arzt 371 Rückkauf Vertragshandel 834 Rücksichtspflicht Vertragshandel 834 Rücktritt 91 Arzt 248 Rücktrittsrecht Sachverständiger 766 Rückwirkungsverbot Arzt 268 Ruhegehalt Geschäftsleiter 420

Ruhegehaltszusage Geschäftsleiter 412 Sachkunde Rechtsanwalt 531 Sachleistungsprinzip Arzt 253 Sachverhalt Rechtsanwalt 479 Sachverständiger 764 AGB 765 f Arzt 140 ff Auftragsbestätigung 765 Bürounkosten 765 Dispacheur 628 Gutachten 767 Haftung 769 Rahmenvereinbarung 768 Rücktrittsrecht 766 Schutzwirkungen 770 Schweigepflicht 765 Sachwalter Rechtsanwalt 502 Sachwalterhaftung Architekt 592 Sachwalterstellung Wirtschaftsprüfer 847 Sanierer 842 Saugdrainage Arzt 371 Schaden Rechtsanwalt 535 Steuerberater 570 Schadensabwendungspflicht Rechtsanwalt 527 Schadensberechnung Steuerberater 572 Schadensersatz Arzt 184, 249, 336 Schadensersatzanspruch Arzt 278, 355 Rechtsanwalt 480 Schadensminderung Rechtsanwalt 496 Schadensumfang Arzt 401 Schätzpreise Versteigerer 831 Scheidung Rechtsanwalt Scheinselbständigkeit Franchising 49

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Sachregister

Schiedsabrede Rechtsanwalt 496 Schiedsgutachter 771 Haftung 772 Schiedsrichter 774 Befangenheit 778 Bestellungsverfahren 787 BRAGO 780 Haftung 785 Honorar 781 Kündigung 788 Leistungsklage 786 Vergütung 780 Zurückbehaltungsrecht 783 Zustandekommen 777 Schiedsrichtervertrag 774 Schilddrüsenoperation Arzt 321 Schilddrüsenresektion Arzt 364, 371 Schlechtleistung Arzt 161 Schlepper Lotse 739 Schlussbesprechung Steuerberater 578 Schmerzensgeld Arzt 362 Schmiergelder Geschäftsleiter 427 Schnellschnitt Arzt 364 Schnittentbindung Arzt 321, 371 Schönheitsoperation Arzt 173, 364 Schriftform Arzt 244 Schufa-Klausel 597 Schuldcnrcgulierung Steuerberater 557 Schulferienklausel 811 Schulterdystokie Arzt 364, 371 Schutzbereich Arzt 209, 353, 402 Rechtsanwalt 500 Schutzrechtsverwarnung Rechtsanwalt 508 Schutzwirkungen Steuerberater 563 Wirtschaftsprüfer 846

Schutzzweck Arzt 380 Schwangerschaftsabbruch Arzt 183, 187, 226, 267, 227 Schweigepflicht Arzt 342 Sachverständiger 765 Schwesterngestellungsvertrag 29 Sectio Arzt 364 Seelotse 735 Sehnennaht Arzt 364 Sekundäranspruch Rechtsanwalt 529 Steuerberater 573 Sekundärschaden Arzt 372 Selbstbestimmungsrecht Arzt 198, 294, 305, 314, 345 Selbstkontrahieren Liquidator 729 Selbstschädigung Arzt 364 Sicherheiten Rechtsanwalt 496 Sicherheitsaufklärung Arzt 313, 363 Sicherheitsbedürfnis Arzt 314 Silikonimplantat Arzt 321 Silikonmaterial Arzt 364 Sittenwidrigkeit Arzt 224 Geschäftsleiter 443 Rechtsanwalt 459, 509 Sondervergütung Wohnungseigentumsverwalter 837 Sorftware 623 Sozialanamnese Arzt 297 Sozialgericht Arzt 255 Sozialversicherung Arzt 257 Sozialversicherungs träger Geschäftsleiter 441 f Sozietät Rechtsanwalt 452 ff, 461, 486, 496, 528 Steuerberater 556 Spedition 789

Sachregister

Beweislast 790 Lagervertrag 791 Mitverschulden 790 Spenderniere Arzt 371 Spezialist Arzt 303 Spezialklinik Arzt 32S Spinalanästhesie Arzt 321 Spongiosaschrauben Arzt 364 Sportcenter 811 Sportlehrgang 809 Sportler 792 Beratervertrag 793 Sprachkenntnis Arzt 320 Spritzenabszess Arzt 321, 327, 369 Staatshaftung Arzt 356 Statiker 590 Stationär Arzt 131 Steigerungssatz Arzt 269 Sterbebegleitung Arzt 202 Sterbehilfe Arzt 202, 306 Sterilisation Arzt 188, 226, 313, 364, 401 Steuerberater 554 Angaben des Mandanten 561 Anscheinsbeweis 570 Außenprüfung 578 Beratungspflicht 558 Berechnungsbeispiel 559 Beweislast 567 Bilanz 559 Buchführung 559 Bußgeld 570 DATEV 559 Dauermandat 558 Eigenverantwortung 568 Einmann-GmbH 572 Fristversäumnis 578 Gebührenverordnung 564 Gesamtvergleich 572 Geschäftsbesorgung 555 Gewinnausschüttung 559

Haftung 567 Haftungsausschluss 568 Haftungsbegrenzung 568 Handakten 565 Kausalität 570 Klagefrist 559 Mitverschulden 568 Pachtnebenkosten 559 Praxisgemeinschaft 579 Rechtsberatungsgesetz 557 Schaden 570 Schadensberechnung 572 Schlussbesprechung 578 Schuldenregulierung 557 Schutzwirkungen 563 sekundärer Schadensersatzanspruch 573 Sozietät 556 Steuerfestsetzung 577 Steuerunehrlichkeit 560 Treuhand 799 Überwachungspflicht 559 Umsatzsteuervoranmeldung 559 Vergütung 564 Verjährung 564, 575 Vermittlungsprovision 562 Vertragsnatur 554 Vertragsverletzung 567 Verwaltungsübung 559 Werkvertrag 554 Zinsschaden 578 Zurückbehaltung 564 Zurückbehaltungsrecht 566 Steuerberatung Unternehmensberater 842 Steuerbevollmächtigter 795 Steuerfestsetzung Steuerberater 577 Steuerunehrlichkeit Steuerberater 560 Stillhalteabkommen Rechtsanwalt 543 Stimmrechtsvertreter 796 Strafverfahren Rechtsanwalt 496 Streitverkündung Rechtsanwalt 496 Stressinkontinenz Arzt 321 Substitution Arzt 307 Substitution Rechtsanwalt 503

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Sachregister

Suspendierung Handelsvertreter 665 Sympathikusblockade Arzt 321 Tankstellenpächter Handelsvertreter 663 Tantieme Geschäftsleiter 420 Technik Arzt 158 Teilkündigung Vertragshandel 833 Telefax Rechtsanwalt 491, 496 Telefonanweisung Arzt 371 Terminoptionsvermittler Beratung 602 Tertiärhaftung Rechtsanwalt 537 Therapiefreiheit Arzt 155 Therapiesicherung Arzt 335 Thromboseprophylaxe Arzt 364 Tierarzt 797 Tierheilpraktiker 690 Timesharing Rechtsanwalt 496 Tod des Dienstberechtigten 84, 90 des Dienstverpflichteten 83, 89 einer Vertragspartei 89 Todesbescheinigung Arzt 347 totaler Krankenhausaufnahmevertrag 243 Trägerschaft Arzt 119 Transplantation Arzt 169 Transsexuellengesetz Arzt 226 Treuepflicht Geschäftsleiter 416 Handelsvertreter 666 Treuhand 798 Anlagenmodell 799 Bauherrenmodell 799 Gründungsgesellschaft 799 Steuerberater 799

Wirtschaftsprüfer 799 Rechtsanwalt 496 Trichterbrust Arzt 321 Truppenarzt 137 Tubus Arzt 368 Tupfer Arzt 368, 371 typologische Einordnung 12 Überdiagnostik Arzt 301 Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal 37 von Wachpersonal 618 Übermittlungsstörungen Rechtsanwalt 491 Übernahmeverschulden Arzt 363 Übersetzervertrag 634 Übertragungsfehler Rechtsanwalt 492 Überwachung Arzt 364 Überwachungspflicht Steuerberater 559 Überweisung Arzt 391 Umsatzsteuervoranmeldung Steuerberater 559 Umwandlung der Körperschaft Geschäftsleiter 424 einer GmbH Geschäftsleiter 410 Umzug Heimvertrag 698 Unentgeltlichkeit 26 Unmöglichkeit 109 Unterbringungsverfahren Arzt 147 Unterhalt Arzt 189 Unterhaltsklage Rechtsanwalt 496 Unterlagen Arzt 337 Unterlassung Rechtsanwalt 534 Unternehmensberater 842 Steuerberatung 842

Sachregister

Unternehmensberatung 604 Unterricht 800 AGB 811 Aufklärung 812 Berufsbildungsgesetz 805 Einschreibgebühren 800 Fernunterricht 800 Fernunterrichtsschutzgesetz 800 Fitnesstraining 809 Haftung 812 Koppelgeschäft 805 Kredit 801 Kündigung 814 Laufzeit 818 Probeuntericht 812 Schlechtleistung 816 Schriftform 801 Schulferienklausel 811 Umgehungsgeschäft 804 Unterrichtsmaterial 812 Verlängerungsklausel 811 Vorfälligkeitsregel 811 Vorleistungsklausel 813 Unterrichtsmaterial Unterricht 812 Unterschrift Rechtsanwalt 496 Untersuchung Arzt 298 Untersuchungsarten Arzt 299 Untersuchungsliege Arzt 368 Unübertragbarkeit der Dienstleistungspflicht 82 Urkundsprozess Rechtsanwalt 496 Urlaubsvertreter Arzt 237, 309, 389 Ursachenzusammenhang Arzt 375 Rechtsanwalt 536 s Kausalität Vaterschaft Arzt 186 verbandsinterne Zuständigekeit Geschäftsleiter 414 Verblendbrücken Arzt 194 Verbraucherkreditgesetz Franchising 49 Geschäftsleiter 436

Vergleich Rechtsanwalt 484, 496 Vergütung 24, 71 Fälligkeit 76 Höhe 73 Schiedsrichter 780 ff Steuerberater 564 Verjährung 78 Vergütungshöchstsätze Einigungsstelle 637 Vergütungsvereinbarung 72 Verhandlungsunfähgigkeitsbescheinigung Arzt 348 Verjährung Arzt 162, 196, 273, 284, 362, 365, 381 Beratung 606 Geschäftsleiter 445 Patentanwalt 553 Rechtsanwalt 473,481,496, 538, 540, 543 Steuerberater 564, 575 Vergütung 78 Verjährungsfrist Rechtsanwalt 529, 531 Verkehrsanwalt Rechtsanwalt 448, 477, 496, Verkehrsunfall Rechtsanwalt 488 Verlagsvertrag 52 verbundene Urheber 56 Verlängerungsklausel Unterricht 811 Verletzung des Anstellungsvertrages Geschäftsleiter 429 Vermarktung Werbung 841 Vermessungsauftrag 723 Vermittlung 820 Dressman 823 Funkvermittlungsdienst 822 Künstlervermittler 823 Mannequin 823 Modellagentur 823 Vermittlungsprovision Steuerberater 562 Vermögensverwaltung 824 Anlagerichtlinien 825 Beweislast 827 Ehegatte 824 Freizeichnung 825 Haushaltsgeld 824 Honorar 826 Interessenkollision 825

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Sachregister

Rechtsanwalt 496, 826 Rechtsberatung 827 Verrechnungsstelle Arzt 227, 274 Versäumnis Rechtsanwalt 523 Verschulden Rechtsanwalt 513 Versicherungsberater Beratung 605 Versicherungsrecht Rechtsanwalt 496 Versicherungsvertreter Handelsvertreter 668 Versorgungsaufgaben Arzt 121 Versorgunsausgleich Rechtsanwalt 496 Versorungsuntersuchung Arzt 299 Versteigerer 828 Barzahlungspflicht 829 Mindestpreise 831 Organvertreter 829 Schätzpreise 831 Verteilungsschlüssel Arzt 253 Vertrag zugunsten des Patienten 247 Rechtsanwalt 447 Vertragsamateur 793 Vertragsarzt 254 Vertragsentwurf Rechtsanwalt 483 Vertragsfreiheit Arzt 197 Vertragshaftung Arzt 359, 388 Vertragshandel 833 Ausgleichsanspruch 833 Eigenhändler 833 Freistellungsverordnung 833 Gebietsänderung 834 Handelsvertreterrecht 833 Kundenpflege 833 Kündigung 833 Rückkauf 834 Rücksichtspflicht 834 Teilkündigung 833 Vertragsstrafe 834 Vertragsnatur Rechtsanwalt 447 Steuerberater 554

Vertragspartner Arzt 231 Rechtsanwalt 448 Vertragsrücktritt Rechtsanwalt 496 Vertragsschluss Arzt 205 Vertragsstrafe Vertragshandel 834 Vertragsverletzung Arzt 278 Rechtsanwalt 500 Steuerberater 567 Vertrauensarzt Arzt 138 Vertreter Arzt 201,211 Vertreterfragen Arzt 208 Vertretung Rechtsanwalt 496 Vertretungsbefugnis Geschäftsleiter 435 Vertriebsfranchising 45 Verursachermehrheit Arzt 373 Verwahrung Arzt 352 Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft 835 Verwaltungsübung Steuerberater 559 Verwirkung Arzt 273 Rechtsanwalt 459 Verzicht Arzt 328 Rechtsanwalt 459 Verzögerung Arzt 249 Verzug 109 Vollmachtsurkunde Rechtsanwalt 496 Vollzeitunterricht 817 Vorarbeiten Architekt 592 Vorfälligkeitsregel Unterricht 811 Vorfrist Rechtsanwalt 487 Vorkasse Heimvertrag 698

Sachregister

Vorkorrespondenz Rechtsanwalt 480 Vorleistungsklausel Unterricht 813 Vorprozess Rechtsanwalt 521 Vorschuss Arzt 272 Rechtsanwalt 473 Vorsitzender Einigungsstelle 637 Vorsorgevollmacht Arzt 204 Vorteilsanrechnung Rechtsanwalt 522 Vorteilsausgleichung Arzt 278 Wachpersonal Bewachung 618 Walilleistung Arzt 228, 244, 308 Wahlleistungsentgelt Arzt 228 Wanderung 655 Wartezeiten Arzt 351 Wartung 838 Wegfall der Geschäftsgrundlage 87 Weisheitszahn Arzt 321 Weisung Rechtsanwalt 497 Weisungen Rechtsanwalt 512 Werbeagentur 840 Werbeagenturvertrag Werbung 839 Werbeveranstaltung Künstler 719 Werbevertrag Sportler 794 Werbung 839 Anzeigenauftrag 839 Plakat 841 Vermarktung 841 Werbeagenturvertrag 839 Werbungsmittlervertrag 839 Werbungsmittlervertrag Werbung 839 Werkverschaffungsvertrag 32 Werkvertrag 2, 16

Arzt 151, 158 Steuerberater 554 Wertsachen Arzt 228 Wettbewerb Geschäftsleiter 418 Wettbewerbsverbot Franchising 49 Wetteinsatz 622 wichtiger Grund 100 Wirkstoffidentität Arzt 350 Wirtschaftlichkeitsgebot Arzt 256, 262 Wirtschaftsberater 842 Wirtschaftsdirektor Arzt 125 Wirtschaftsprüfer 843 Bewertungsgutachten 844 Prospekthaftung 848 Rechtsberatung 848 Sachwalterstellung 847 Schutzwirkungen 846 Treuhand 799 Wohnungseigentümergemeinschaft Verwalter 835 Wohnungseigentums Verwalter 835 Abberufung 836 Auskunft 835 Einsichtsrecht 835 Entlastung 836 Hinweispflichten 837 Kündigung 837 Sondervergütung 837 Vergütung 836 Wundinfektion Arzt 371 Zahnarzt Arzt 193,278,281 siehe Arzt Zahnbrücke Arzt 371 Zahnersatz Arzt 286, 290, 292 Zahnextraktion Arzt 364 Zahnfullmaterial Arzt 321 Zahnkronen Arzt 194 Zangengeburt Arzt 321

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Sachregister

Zauberkünstler Künstler 718 Zeitablauf Arzt 248 Zeitabstand Arzt 317 Zeugnisverweigerungsrecht Arzt 342 Zinsschaden Steuerberater 578 Zivilgericht Arzt 132, 255 Zollaufschubkonto 849 Zolldeklarant 849 Zugang Arzt 252 Zurechnungsnormen Arzt 388

Zurückbehaltungsrecht Rechtsanwalt 472 Schiedsrichter 783 Steuerberater 564, 566 Zusatzvereinbarung Arzt 283 Zuständigkeit Rechtsanwalt 496 verbandsinterne, Geschäftsleiter 414 Zustellung Rechtsanwalt 496 Zwangsbehandlung Arzt 148 Zwangsvollstreckung Rechtsanwalt 496, 505 Zweckerreichung 86