Das Gäubahn-Gutachten: Der Einzelfall als Katalysator und Korrektiv in Rudolf von Jherings Rechtsdenken [1 ed.] 9783428588374, 9783428188376

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Schriften zur Rechtsgeschichte Band 216

Das Gäubahn-Gutachten Der Einzelfall als Katalysator und Korrektiv in Rudolf von Jherings Rechtsdenken

Von

Benedikt Bachmann

Duncker & Humblot · Berlin

BENEDIKT BACHMANN

Das Gäubahn-Gutachten

Schriften zur Rechtsgeschichte Band 216

Das Gäubahn-Gutachten Der Einzelfall als Katalysator und Korrektiv in Rudolf von Jherings Rechtsdenken

Von

Benedikt Bachmann

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

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ISSN 0720-7379 ISBN 978-3-428-18837-6 (Print) ISBN 978-3-428-58837-4 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Für Florian, den Adler unter Menschen. Du wirst vermisst.

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Gäubahn-Gutachten als Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Problem der Neutralität von Parteigutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Jherings Integrität als Parteigutachter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 11 16 18 21 25

B. Die historische Schule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kritik an der historischen Schule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ein Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Verhältnis zwischen Theorie und Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Richterbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Würdigung der Kritik anhand konkreter Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Friedrich Carl von Savigny (1779–1861) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Georg Friedrich Puchta (1798–1846) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bernhard Windscheid (1817–1892) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 34 34 36 41 44 45 46 51 55 66

C. Jherings Rechtsdenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Jherings Kritik an der Historischen Schule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Wandlung Jherings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Am Anfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erste Entwicklungsstufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Konzentration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zweite Entwicklungsstufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Besonderheit Jheringschen Rechtsdenkens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einordnung der Wandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhaltlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zeitlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Jherings Motivation und Begabung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70 70 77 77 78 81 82 83 86 95 104 107 113 115

D. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 I. Entwicklung des schweizerischen Eisenbahnwesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

8

Inhaltsverzeichnis II. Klägerin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beklagte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gründung und Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Motivation der S. C. B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beurteilung des Wasserfallenbahnprojekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Gäubahn als Verhandlungsmasse?! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Konzessionserwerb und Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vertragsstörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bau der Wasserfallenbahn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhandlungen und Fristverlängerungsgesuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) 1. Fristverlängerungsgesuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konferenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) 2. Fristverlängerungsgesuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Taktieren der S. C. B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) 3. Fristverlängerungsgesuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

124 126 126 128 129 131 134 140 140 145 146 146 148 151 154

E. Prozessvorbereitung und Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konstituierung des Schiedsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einführung in den Gutachtenstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

156 156 158 161

F. Die Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsansicht der Beklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Jherings gutachterliche Erörterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Praktische Consequenz der gegnerischen Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriffsbestimmung eines Comités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellvertretungskonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Stellvertretung im römischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Durchbrechung des Grundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausnahmen vom Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Grund für die Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellvertretung im 19. Jahrundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Jherings Beitrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abstraktionsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abgrenzung zwischen Stellvertreter und Bote . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Offenkundigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anwendung auf den konkreten Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163 163 166 166 169 170 172 172 173 177 180 183 189 190 192 194 195

G. Erfordernis eines Vermögensinteresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 I. Rechtsansicht der Beklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 II. Stand des wissenschaftlichen Diskurses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

Inhaltsverzeichnis III. Jherings gutachterliche Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überprüfung des angeblichen Geldwerterfordernisses . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Darstellung der Problematik auf Basis des römischen Rechts . . . . . . . . . . a) Straffunktion des Geldes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Satisfaktionsfunktion des Geldes und Interessenbegriff . . . . . . . . . . . . aa) Zweck in einer fremden Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zweck in eigener Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entgegenstehende Quellenzeugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schutzbereich des geltenden Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erfordernis des Interessennachweises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 204 205 209 209 211 211 214 218 221 223

H. Befreiung durch höhere Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 I. Unmöglichkeit durch Zeitablauf und Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 J. Verfahrensabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 K. Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung der Praxis für die Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedeutung der Theorie für die Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

233 233 235 236

Römische Rechtsquellen (Anhang I) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Corpus Juris Civilis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Codex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Digesten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Institutionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gaius Institutionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Pauli Sententiae V.2.2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

240 240 240 243 293 297 299

Transkriptionen (Anhang II) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

Abkürzungsverzeichnis AcP ArchRWPhil. BAR BBl DJZ DRiZ Jhb. f. Dogm.

Archiv für die civilistische Praxis Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie Schweizerisches Bundesarchiv Schweizerisches Bundesblatt Deutsche Juristen-Zeitung Deutsche Richterzeitung Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts JZ JuristenZeitung Krit. Blätter Kritische Blätter civilistischen Inhalts Krit. Zs. ges. Rechtsw. Kritische Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft NJW Neue Juristische Wochenschrift NZZFolio Neue Züricher Zeitung Monatsbeilage Oxford J. Leg. Stud. Oxford Journal of Legal Studies SBB Schweizerische Bundesbahnen S. C. B. Schweizerische Centralbahn Gesellschaft W. F. B. Wasserfallenbahn ZeUP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZfPW Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft ZGeschRW Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZRG GA Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte – Germanistische Abteilung ZRG RA Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte – Romanistische Abteilung ZRph Zeitschrift für Rechtsphilosophie

A. Einleitung I. Zielsetzung „Was Kant für die spekulative Philosophie, Was A. Smith für die Nationalökonomie, Das ist Jhering für die Rechtswissenschaft. Die Universalgeschichte der Jurisprudenz zerfällt in zwei Perioden: bis Jhering und seit Jhering! Der ,Geist des Römischen Rechts‘ ist die ,Vernunftkritik‘ Der Jurisprudenz. Er bezeichnet nicht minder als jene den Uebergang vom Dogmatismus zum Kriticismus, Von der Kenntnis zur Erkenntnis des Rechts!“ 1

Rudolf von Jhering2 (22.08.1818–17.09.1892)3 gilt als der brillanteste Romanist seiner Generation4, einer der bedeutendsten Repräsentanten deutscher Pandektenwissenschaft5 und Rechtswissenschaft überhaupt6 bzw. des 19. Jahrhunderts.7 Er wird beschrieben als besonders talentierter Jurist8, als „Genie“ 9, welches die Wertbestimmungen der Jurisprudenz völlig relativierte10, die Rechtsbildung von 1

Jonge, AKM, 1 (1893), S. 63; vgl. a. a. O., S. 67. Zu der Schreibweise seines Namens s. Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 242 Fn. 14. 3 Einblicke in Jherings Biografie bieten Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 2–11 und Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 209–213; eine Kurzzusammenfassung Smith, Political Science Quarterly, 4 (1895), S. 664 Fn. 1; private Details seines Lebens schildert Kunze, Lebensbild, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 11– 28; einen Überblick bzgl. Jherings Bibliographie verschafft Losano, Studien 1984, S. 207–273. 4 Whitman, Legacy 1990, S. 211. 5 Falk, Jhering, in: Stolleis (Hrsg.), Juristen 1995, S. 324; Haferkamp, Begriffsjurisprudenz 2011, S. 2. 6 Landsberg, Geschichte 1910, S. 788; Mitteis, Jhering, Rudolf, in: Historische Commission bei der königl. Akademie der Wissenschaften (Hrsg.), Biographie 1905, S. 664. 7 Falk, NJW, 11 (2008), S. 719; Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 450; Nörr, Hegel 1991, S. 37; Duxbury, Oxford J. Legal Stud., 1 (2007), S. 24; Dreier, Rechtstheorie, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 111. 8 Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 214; Falk, Pandektistik, in: Cancik/Schneider et al. (Hrsg.), DNP 2002, S. 48; Eucken, Beilage zur Allgemeinen Zeitung, 30.12.1883, S. 5329. 9 Eck, Feier 1893, S. 38; vgl. a. a. O., S. 19; vgl. Hommes, Methode, in: Wieacker/ Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 115. 10 Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 48. 2

12

A. Einleitung

Realfaktoren abhängig machte und dem Recht eine soziale Funktion zuwies, wodurch er befruchtend auf die Rechtspraxis einwirkte.11 Durch die Auseinandersetzung mit den Realfaktoren des Rechts begründete Jhering die soziologische Rechtswissenschaft12 und den „gesellschaftlichen Utilitarismus“.13 Indem er das Recht auf Werte und Zwecke bezog und auf die Funktion des Rechts innerhalb des praktischen Lebens abstellte14, wandte er sich einer pragmatischen Jurisprudenz zu15 und legte damit die theoretische Basis sowohl für die Freiheitslehre als auch die Interessenjurisprudenz.16 Daher gilt Jhering als Gründer der Freirechtslehre17 und Ahnherr der Interessenjurisprudenz.18 So gibt Heck, dessen Interessenjurisprudenz ein nachhaltiger Erfolg beschieden war19, an, dass er die entscheidenden Anregungen für seine dogmatische Richtung Jhering verdanke20, dieser dieser habe ihn „zum Interessenjuristen gemacht“.21 Des Weiteren ging die teleologische Begriffsbildung von ihm aus22, was sich darin widerspiegelt, dass es bis in die heutige Zeit kaum Untersuchungen über die teleologischen Ele11 Hollerbach, Ihering, in: Historische Komission bei der Bayerischen Akademie der Wissenschaften (Hrsg.), Biographie 1974, S. 123 f.; zustimmend Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 660. 12 Losano, Studien 1984, S. 58 u. 154; Klemann, Wandlung, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1991, S. 150; Kantorowicz, Yale Law Journal, 43 (1934), S. 1241. Zumindest einen wichtigen Beitrag geleistet zu haben, gestehen ihm zu Tönnies, Soziologie, in: Tönnies (Hrsg.), Kritiken 1926, S. 91 und Trappe, Rechtssoziologie 1968, S. 9. Von reichen Anregungen spricht Radbruch, Rechtsphilosophie 1948, S. 17. Vgl. zudem Weber, Wirtschaft 1956, S. 15, der als anerkannter Soziologe noch 1956 auf Jherings Ausführungen über Brauch und Sitte Bezug nimmt. 13 Zweigert, Entwicklung, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 242. 14 Dahm, Recht 1963, S. 129. Kritisch Rückert, JuS, 11 (1992), S. 903. 15 Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 49. 16 Marx, Interessenjurisprudenz, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie 1977, S. 98; Radbruch, Einleitung, in: Rusche (Hrsg.), Kampf 1965, S. 10; Schlosser, Privatrechtsgeschichte10 2005, S. 166 f.; vgl. Heck, Begriffsbildung 1932, S. 51. 17 Kantorowicz, Yale Law Journal, 43 (1934), S. 1241. Nach Behrends, „Rechtsgefühl“, in: Behrends (Hrsg.), Jhering 1986, S. 92 f., wird diese Zuordnung der Geschichte des Freirechts jedoch nicht gerecht. 18 Boehmer, Grundlagen 1951, S. 138; Haft, Sprache, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie5, S. 244; Zippelius, Rechtsphilosophie4 2003, S. 67; Schönfeld, Puchta und Hegel, in: Larenz (Hrsg.), Rechtsidee 1930, S. 61; Heck, Interessenjurisprudenz 1933, S. 12; Wischmeyer, Zwecke 2015, S. 91; vgl. Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 114. Kritisch Duxbury, Oxford J. Legal Stud., 1 (2007), S. 23; vgl. Dreier, Rechtstheorie, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 113. 19 Fezer, JZ, 17 (1985), S. 763. 20 Heck, AcP, 92 (= NF 42) (1902), S. 441; vgl. Falk, Jhering, in: Stolleis (Hrsg.), Juristen 1995, S. 326. 21 Heck, Begriffsbildung 1932, S. 32 22 Radbruch, Einleitung, in: Rusche (Hrsg.), Kampf 1965, S. 10; Fikentscher, Methoden 1976, S. 279 f.; Wesenberg, Privatrechtsgeschichte2 1969, S. 152; Behrends, Durchbruch, in: Loos (Hrsg.), Rechtswissenschaft 1987, S. 229; Heck, Interessenjurisprudenz 1933, S. 12; Lange, Wandlungen 1927, S. 100.

I. Zielsetzung

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mente des Rechts gibt, die ohne eine Fußnote zu Jhering auskommen.23 Aufgrund seiner teleologischen Methodik prägte er mittelbar die Rechtsvergleichung, obgleich er die intensive rechtvergleichende Forschung nicht mehr miterlebte.24 Zudem erschloss er der rechtsgeschichtlichen Forschung durch seine Analyse des Geists des römischen Rechts sowie nachfolgend durch seine Untersuchung des dem Recht innewohnenden Zwecks völlig neue Horizonte.25 Auch wird ihm zugesprochen, Mitbegründer der Lehre vom Allgemeinen Persönlichkeitsrecht zu sein26 sowie die Reformbewegungen im Bereich des deutschen Rechts nach 1900 überhaupt erst ermöglicht27 und die grundlegende Veränderung des Rechtsunterrichts durch das Abhalten praktischer Übungen initiiert zu haben.28 Diese ihm zugeschriebene „bahnbrechende Bedeutung“ 29 als „PROMETHEUS“ 30, „Reformator der Jurisprudenz“ 31 und Columbus juristischer Methodik32, ohne den „das Verständnis von der Rechtswissenschaft als Wertjurisprudenz nicht denkbar und darstellbar“ 33 ist, könnte größer kaum sein.34 So zählt 23

Wischmeyer, Zwecke 2015, S. 54. Zweigert, Entwicklung, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 243; vgl. Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 117. Nach Fikentscher, Methoden 1976, S. 152, war Jhering einer der Begründer der Rechtsvergleichung, der diese mit nachfolgendem Satz einläutete, a. a. O., S. 197: „Niemand wird von der Ferne holen, was er daheim ebenso gut oder besser hat, aber nur ein Narr wird die Chinarinde aus dem Grunde zurückweisen, weil sie nicht auf seinem Krautacker gewachsen ist [. . .]“, Jhering, Geist9 1953, S. 8 f. 25 Behrends, Durchbruch, in: Loos (Hrsg.), Rechtswissenschaft 1987, S. 228 f.; Whitman, Legacy 1990, S. S. 221 f.; Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 36. 26 Landsberg, Geschichte 1910, S. 179. 27 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 660; vgl. Landsberg, Geschichte 1910, S. 794. 28 Hirsch, Reformator, in: Hirsch/Rehbinder (Hrsg.), Rechtssoziologie 1984, S. 54; Fikentscher, Methoden 1976, S. 272; Landsberg, Geschichte 1910, S. 813; vgl. Hollerbach, Ihering, in: Historische Komission bei der Bayerischen Akademie der Wissenschaften (Hrsg.), Biographie 1974, S. 123 f.; vgl. Jhering, Zivilrechtsfälle 1847, S. VII f.; vgl. Knütel, Rudolf von Jhering und die Freude am Rechtsfall, GROM, 35 (2018), S. 53 u. 71 f. Nach Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 657, hat Jhering damit einen von Leibniz stammenden Vorschlag realisiert. 29 Rümelin, Windscheid 1907, S. 4; vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 652. 30 Fürst Leo Gallitzin zitiert nach Eck, Feier 1893, S. 41; dem Fürsten widmete Jhering den ersten Band des Zwecks im Recht, Jhering, Zweck2 1884, S. V. 31 Jonge, AKM, 1 (1893), S. 70. 32 Jonge, AKM, 1 (1893), S. 68. Kritischer Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 225, der von „allzu effektvollen Schlagworte[n]“ spricht. 33 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 167; ähnlich Landsberg, Geschichte 1910, S. 819. 34 Deutlich kritischer Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 656 ff., der zwar über mehrere Seiten hinweg Jherings Leistungen würdigt, jedoch im Kontrast dazu geradezu resignativ mit den Worten schließt: „Mehr war ihm nicht gegeben [. . .]“, a. a. O., S. 664. Ähnlich Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 36, der seine Erinnerungsstunde an Jhering beinahe gönnerhaft mit Vergils Worten beendet: „Großes gewollt haben ist groß genug.“ 24

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A. Einleitung

Jhering, dessen „Nachruhm“ wohl begründet ist35, zu den „Säulenheiligen der deutschen Rechtswissenschaft“.36 Er übte als Fachjurist, dessen Schriften eine internationale Verbreitung erfuhren37, eine außerordentliche, wenn nicht gar einzigartige Wirkung auf die breite Öffentlichkeit aus.38 Sein „Geist des römischen Rechts auf den Stufen seiner Entwicklung“, dessen erster Band 1852 erschien, errang in einem Maße Weltbedeutung, welche in der deutschen rechtswissenschaftlichen Literatur wohl nur noch Savignys Schriften vergönnt war39 und sein „Kampf ums Recht“ erfuhr wie kein anderes deutsches juristisches Werk unter Nichtjuristen Verbreitung und Bewunderung.40 Somit ist es nicht überraschend, dass Jhering in den Fokus der rechtsgeschichtlichen Forschung rückte41 und sein Werk eine beispiellose internationale Rezeption erfuhr, welche eine kaum noch zu überblickende Sekundärliteratur gebar.42 Bei der Sichtung der Sekundärliteratur fällt ins Auge, dass die Untersuchung von Jherings praktischen Arbeiten bislang ein eher stiefmütterliches Dasein fristet.43 Somit wurde zwar der hohe Rang des Praktikers Jhering noch niemals angezweifelt44, seinen praktischen Arbeiten zugleich aber nur eine spärliche Aufmerksamkeit gezollt. Weshalb gerade die praktischen Arbeiten Jherings relativ unbeachtet blieben, ist schwer nachvollziehbar. Insbesondere da Jhering, der einer Familie Klippel, Begriffshimmel, in: Klippel (Hrsg.), Schwab 2000, S. 128 u. 134, erkennt einen entscheidenden, aber im Vergleich mit Kohler, Gierke und Gareis keinen herausragenden Beitrag Jherings zur Begründung unserer modernen Rechtswissenschaft. 35 Behrends, Rechtsdenker, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 8. 36 Müller, taz, 29.01.2014, S. 17. 37 Eck, Feier 1893, S. 41. Nach Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 646, ist Jherings Zweck im Recht, die international am weitesten verbreitete Fachschrift, die ein deutscher Rechtsgelehrter veröffentlichte. 38 Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 2. Nach Fikentscher, Methoden 1976, S. 272 Fn. 619, ist Jhering der populärste aller deutschen Juristen. 39 Coing, Systembegriff, in: Blühdorn/Ritter (Hrsg.), Philosophie 1969, S. 157. 40 Radbruch, Einleitung, in: Rusche (Hrsg.), Kampf 1965, S. 14. 41 Wischmeyer, Zwecke 2015, S. 58. 42 Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 91; Wischmeyer, Zwecke 2015, S. 55; Klippel, Begriffshimmel, in: Klippel (Hrsg.), Schwab 2000, S. 135; vgl. Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 2. Eine Bibliographie der Übersetzungen bietet Losano, Bibliographie, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 281 ff. 43 Giuliano, Index, 2 (1971), S. 157; vgl. Behrends, Durchbruch, in: Loos (Hrsg.), Rechtswissenschaft 1987, S. 239. Schönfeld, Puchta und Hegel, in: Larenz (Hrsg.), Rechtsidee 1930, S. 52, merkte schon anno 1930 bedauernd an, „daß Jherings Ansehen allem Anschein nach verblasse, [. . .].“ Den Kampf um die Festungsbollwerke analysiert Fögen, Lob, in: Kiesow/Simitis et al. (Hrsg.), Simon 2005, S. 180 ff. Den Schiffspartenfall besprechen Kroppenberg, Plastik 2015, S. 22 ff. und Falk, Windscheid2 1999, S. 52 ff. Letztgenannter jedoch unter dem Namen „Kohlefall“. Einen Abriss über die verschiedenen Gutachten leistet Lange, Wandlungen 1927, S. 103–120. 44 Behrends, Durchbruch, in: Loos (Hrsg.), Rechtswissenschaft 1987, S. 239.

I. Zielsetzung

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entsprang, die in mehreren Ästen und über Generationen hinweg juristische Praktiker hervorgebracht hatte45, und seine Karriere als praktischer Jurist begann, sich als Forscher und Gelehrter zwar hochstrebende Fragen über die Grundelemente, die Natur und den Ursprung des Rechts stellte, durch sein Interesse an der Rechtspraxis jedoch zugleich in der Realität verwurzelt blieb46, wodurch er eine gewisse Erdung erfuhr. So wird Jherings Abwendung bzw. seine Prioritätenverschiebung weg von der Konstruktion hin zu den Realfaktoren des Rechts auf seine Auseinandersetzung mit der Rechtspraxis zurückgeführt.47 Jhering war ein „praktischer Jurist“ 48, dem nach eigenem Zeugnis die praktische Arbeit, zumindest zeitweise, sogar näher stand als die theoretische.49 Die quantitativ bescheidene Auseinandersetzung mit Jherings praktischer Arbeit erklärt Losano wie folgt: „[D]er Ruhm Jherings als Theoretiker ließ seine Bedeutung als Praktiker in Vergessenheit geraten.“ 50 Führt man sich die Rechtsinstitute vor Augen, welche die heutige Zivilrechtsdogmatik Jhering verdankt, erscheint Losanos Annahme plausibel. So entspringt u. a. die culpa in contrahendo51, die Differenzierung zwischen Stellvertretung und Botenschaft sowie die Lehre über die abstrakte Natur der Vollmacht Jherings Rechtsdenken.52 Doch wirft Losanos Annahme die Frage auf, ob es überhaupt möglich ist, dem Theoretiker Jhering zu gedenken und darüber den Praktiker Jhering zu vergessen, oder ob eine Auseinandersetzung mit dem Theoretiker Jhering nicht zwangsläufig auch eine Auseinandersetzung mit dem Praktiker Jhering ist et vice versa. Die zweite Alternative wäre einschlägig, wenn Theorie und Praxis im Werk Jherings nicht lediglich parallel nebeneinanderherlaufen, sondern sich tangieren, kreuzen, verschieben und damit gegenseitig beeinflussen. Wenn also der Theoretiker Jhering und der Praktiker Jhering nicht wie Dr. Jekyll und Mr. Hyde zwar zusammen einen Körper bewohnen, aber doch völlig voneinander getrennt sind, sondern sich vielmehr wie zwei ineinander greifende reversierbare Zahnräder gegenseitig vorantreiben.

45

Wieacker, Gründer 1959, S. 198. Losano, Studien 1984, S. 4. Auch hiel Jhering eine Vorlesung, die primär auf Praktiker abzielte, Brief an Bülow, 25.10.1868, in: Jhering, Briefe, S. 228. 47 Vgl. Klemann, Wandlung, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1991, S. 142. 48 Losano, Studien 1984, S. 3; vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 656. 49 Brief an Gerber, 15.10.1858, in: Jhering, Briefe 1971, S. 103: „Könnte ich noch einmal meinen Beruf wählen, ich würde schwerlich Jurist werden, wenigstens kein Romanist, oder überhaupt kein Theoretiker.“ 50 Losano, Studien 1984, S. 4. 51 Jhering, Jahrbücher, 4 (1861), S. 1 ff.; vgl. Behrends, Durchbruch, in: Loos (Hrsg.), Rechtswissenschaft 1987, S. 229; vgl. Behrends, Rechtsdenker, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 8. 52 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 166. Vgl. zu den weiteren dogmatischen Leitungen Jherings Landsberg, Geschichte 1910, S. 176–186. 46

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A. Einleitung

Vorliegende Arbeit wird daher anhand eines konkreten Falls der Frage nachgehen, wie das Verhältnis zwischen Theorie und Praxis im Rechtsdenken Rudolf von Jherings konkret ausgestaltet war.

II. Das Gäubahn-Gutachten als Untersuchungsgegenstand Als Untersuchungsgegenstand dient das von Jhering erstellte Gutachten in Sachen des Streitfalles zwischen dem interkantonalen Vorbereitungs-Comité53 der Gäubahn und der Schweizerischen Centralbahn Gesellschaft über den Bau der Wasserfallenbahn54, das zu seinen „schöpferisch-konstruktiven Gutachten“ zählt, in welchen er neue Rechtsgedanken formulierte und damit sowohl Theorie als auch Praxis prägte.55 Die Besonderheit des Rechtsstreits, welcher sich am Fall der Wasserfallenbahn entzündete, beschreibt Brocher wie folgt: „Le procès actuel me parait d’ailleurs sans antecédent dans la jurisprudence.“ 56 Auch sind sämtliche durch den Prozess aufgeworfene Fragen, mit welchen sich „die berühmtesten Juristen jener Zeit“ 57 auseinandersetzten, als „controvers“ zu bezeichnen.58 Ein Parteigutachten59 (consilium pro parte) verkörpert im Hinblick auf den erstrebten Erkenntnisgewinn einen solch tauglichen Untersuchungsgegenstand, da es ein Phänomen ist, welches aus dem Grenzbereich zwischen Praxis und Wissenschaft stammt.60 Diese Verortung im Grenzbereich trifft auf das Gäubahngutachten im besonderen Maße zu, wie sich schon aus dessen Vorwort ergibt: „Es [Anm.: das Gutachten] ist, obschon veranlaßt durch den nächsten praktischen Zweck, dem es dienen sollte, doch von mir von vornherein als theoretische Abhandlung verfaßt worden, [. . .].“ 61

Die Begutachtung eines konkreten Rechtsfalls ist mehr als die Wiedergabe eines in Stein gemeißelten theoretischen Konzepts. Vielmehr geht es um Rechtsbil53 Um die störende Abweichung der Schreibweise des Begriffs als Namensbestandteil (Comité) und als eigenständiges Substantiv (Komitee) zu verhüten, wird i. F. ausschließlich erstere verwendet. 54 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 1–134. Unter Verzicht auf eine ausführliche Darstellung der Gegenpositionen auch in den Jahrbüchern veröffentlicht, Jhering, Jhb. f. Dogm., 18 = N. F. 6 (1880), S. 1–128. 55 Landsberg, Geschichte 1910, S. 805 f. 56 Brocher, Avise 1877, S. 21: „Der aktuelle Prozess scheint mir darüber hinaus ohne Vorgänger in der Rechtsprechung.“ 57 Frey, Wasserfallenbahn 1939, S. 14; Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 217; Suter, Baselbieter Heimatblätter, 3 (1975), S. 597; vgl. Losano, Studien 1984, S. 22. 58 Ringier, Duplik 1878, S. 4. 59 Zu den historischen Grundtypen juristischer Gutachten, Imboden, Bedeutung, in: Juristische Fakultät der Universität Freiburg (Schweiz) (Hrsg.), Ius Et Lex, S. 504–512. 60 Falk, NJW, 11 (2008), S. 719 f. 61 Jhering, Jhb. f. Dogm., 18 = N. F. 6 (1880), S. 1.

II. Das Gäubahn-Gutachten als Untersuchungsgegenstand

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dung im Angesicht konkreter Interessengegensätze. Das Allgemeine wird durch das Konkrete einer Bewährungsprobe unterzogen, das Lehrgebäude wird mit dem konfrontiert, was durch den konkreten Fall als gerecht und ungerecht, richtig und falsch erscheint. Dies setzt bei dem Gutachter die Bereitschaft voraus, die eigene Theorie gegebenenfalls abzuändern, wenn sie im konkreten Fall nicht in der Lage ist, der Gerechtigkeit zum Durchbruch zu verhelfen62, oder die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs nicht befriedigt. Diese Bereitschaft kann bei Jhering nicht nur unterstellt, sondern attestiert werden. Denn wie Jhering in seinem Unterricht Anwendungs- und Fallübungen einen hohen Wert beimaß63 und das Pandektenpraktikum als eines „der werthvollsten Korrektive“ bezeichnete 64, so unterwarf er auch seine Theorien einer kasuistischen Probe. Ob seine Theorien im konkreten Fall den beteiligten Verkehrsinteressen gerecht wurden, war für ihn der primäre Wertmaßstab und beeinflusste seine dogmatischen Untersuchungen.65 Er erweist sich als ein „Aristokrat des Arguments“.66 Jhering, dem die naturwissenschaftlichen Arbeitsmethoden näher lagen als seinen Fachkollegen67, besaß ein Wissenschaftsverständnis, nach welchem jede Methode oder Idee zwingend eine konkrete Probe zu bestehen hatte:68 In praktischen Dingen enthält das Facit die Probe auf den Ansatz des Rechenexempels; ist ersteres verfehlt, so muß bei letzterem ein Irrthum begangen sein, der Ansatz muß einer erneuten Prüfung unterworfen werden – das praktische Resultat hat das Korrektiv des theoretischen Denkens abzugeben.69

Es ist Jhering „zur zweiten Natur geworden [. . .] das abstrakte Denken durch das kasuistische zu kontrollieren“ 70, so dass folgende Strophe von Hans Sachs 62 Imboden, Bedeutung, in: Juristische Fakultät der Universität Freiburg (Schweiz) (Hrsg.), Ius Et Lex, S. 517 f. 63 Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 278. 64 Jhering, Scherz13 1924, S. 339. 65 Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 14; vgl. Losano, Studien 1984, S. 30. 66 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 31. 67 A. a. O., S. 37 u. 42; Larenz, Methodenlehre 6 1991, S. 25. Klemann, Wandlung, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1991, S. 146 ff., formuliert die Hypothese, dass Jherings methodische Wandlung beeinflusst wurde, durch die Entwicklungen im Bereich der Naturwissenschaften insb. der Chemie. Für Jherings fachübergreifenden Blick spricht sein Brief an Lange, 03.02.1872, in: Jhering, Briefe 1971, S. 274, in welchem er die „Teilung der Wissenschaften“ als Fluch bezeichnet und neben nahe liegenden Fachbereichen wie dem der Theologie oder dem des klassischen Altertums auch die Zoologie erwähnt. 68 Mecke, Jhering 2010, S. 27 f. Zu Nachweisen über Jherings Verständnis der Probe in der Wissenschaft, s. a. a. O., Fn. 93–99; vgl. Brief an Windscheid, 26.03.1870, in: Jhering, Briefe 1971, S. 248. Die Probe war für Jhering auch schon vor seinem Umschwung von erheblicher Bedeutung, Jhering, Geist 1858, S. 401. 69 Jhering, Scherz13 1924, S. 347; vgl. a. a. O., S. 356. 70 A. a. O., S. 366.

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A. Einleitung

inhaltlich auch von Jhering stammen könnte: „Doch einmal im Jahre fänd ich’s weise, daß man die Regeln selbst probier, ob in der Gewohnheit trägem Gleise ihr’ Kraft und Leben nicht sich verlier.“ 71 Da im Rechtsdenken Jherings somit eine Verbindung zwischen Theorie und Praxis besteht, kann anhand der von ihm erstellten Gutachten verfolgt werden, wie er seine in der Theorie ausgearbeiteten Prinzipien auf die Praxis übertrug72, wie sich die Theorie in der Praxis behauptet, modifiziert oder untergeht.73 Folglich sind die von Jhering erstellten Privatgutachten ein Aspekt seiner praktischen Tätigkeit, welche einer eigenen Untersuchung harren74, wobei der aus der Volkswirtschaft stammende Vorschlag, den Fall der Wasserfallenbahn vom rechtswissenschaftlichen Standpunkt aus zu beleuchten, schon im Jahre 1899 formuliert wurde.75 Der vorliegend gewählte Forschungsansatz, die Perspektive des konkreten Einzelfalls einzunehmen, ist im Hinblick auf den möglichen Erkenntnisgewinn dennoch zwiespältig. Der offenkundig zu Tage liegende Nachteil liegt in der Begrenzung der unmittelbaren Aussagekraft der Erkenntnisse auf den konkreten Fall. Selbige mögen exemplarisch sein, können jedoch nicht ohne weiteres auf Jherings Rechtsdenken als Ganzes oder auch nur andere von ihm erstellte Parteigutachten erstreckt werden, da sie zunächst als fallspezifisch zu betrachten sind. Vom Kleinen kann hier nicht automatisch auf das Ganze geschlossen werden. So vermag im besten Fall ein kleines Puzzleteil beigesteuert werden, zu dem gerade erst in der Entstehung begriffenen Mosaik einer vollständigen Rezeption von Jherings praktischen Arbeiten. 1. Problem der Neutralität von Parteigutachten Die Untersuchung von Parteigutachten, zu welchen auch Jherings Gutachten über die Wasserfallenbahn zählt, ist im Hinblick auf den erstrebten Erkenntnisgewinn mit einem weiteren grundsätzlichen Problem behaftet. Es besteht eine gewisse Unsicherheit darüber, ob ein Parteigutachter in einem vom ihm verfassten Gutachten überhaupt seine tatsächliche Rechtsansicht wiedergibt oder lediglich eine dem Auftraggeber gefällige Auffassung vertritt.76 Denn bei allen Unter71

Wagner, Meistersinger 2015, S. 28. Vgl. Losano, Studien 1984, S. 65. 73 Falk, NJW, 11 (2008), S. 720. 74 Behrends, Durchbruch, in: Loos (Hrsg.), Rechtswissenschaft 1987, S. 239; Losano, Studien 1984, S. 65; Giuliano, Index, 2 (1971), S. 157. Im Hinblick auf die im Spätmittelalter entstanden Konsiliensammlungen mahnte Savigny schon 1850 an, diesem Teil der juristischen Literatur mehr Aufmerksamkeit zu schenken, Savigny, Geschichte 1850, S. 470. 75 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 34. 76 Dieser latente Zweifel bzgl. der Objektivität eines Parteigutachters manifestiert sich in unserer Zivilprozessordnung darin, dass die Sachverständigenauswahl gem. § 404 Absatz 1 Satz 1 ZPO durch das Gericht erfolgt und Parteigutachten nur dann als Sachverständigenbeiweis verwertbar sind, wenn beide Parteien dem zustimmen, BGH, Urteil, 11.05.1993, VI ZR 243/92, NJW, 37 (1993), S. 2382. 72

II. Das Gäubahn-Gutachten als Untersuchungsgegenstand

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schieden hinsichtlich ihres Zwecks und Gegenstandes haben Parteigutachten doch eine Gemeinsamkeit: Im Ergebnis haben sie für den Auftraggeber auszufallen.77 Dieser Umstand manifestierte sich auch im Fall der Wasserfallenbahn. So gab die Gesellschaft der Schweizerischen Centralbahn (Beklagte) in ihrer Duplik, „[z]ur weiteren Aedification der Gegenpartei“ an, dass sie „glücklicherweise nicht in die Lage gekommen [. . .] [ist], ein Gutachten unterdrücken zu müssen“.78 Dass es sich hierbei wohl nicht um reines Glück handelt, lässt sich der unveröffentlichten, handschriftlichen Korrespondenz, zwischen der Beklagten und deren Gutachter Renaud, welche im Bundesarchiv der Schweiz verwahrt wird, entnehmen. So ersuchte die Beklagte Renaud nicht lediglich darum, die beiden, zu Gunsten des interkantonalen Vorbereitungs-Comités der Gäubahn (Klägerin) ausgefallenen Gutachten von Guison und Ganlis sowie Jhering auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen, sondern die dort enthaltenen Angriffe „zu widerlegen“.79 Selbstverständlich bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass Renaud diesem Ersuchen seine eigene Meinung unterordnete, aber es zeigt doch auf, wie strikt einem Parteigutachter die Marschrichtung vorgegeben werden kann. Hierbei handelte es sich offenbar mehr oder weniger um eine Selbstverständlichkeit oder zumindest nicht um eine Besonderheit, da Renaud schon in der Einleitung seines Gutachtens offen angabt, dass er den Auftrag erhielt, die vorbenannten Gutachten zu widerlegen und diesen annahm.80 Auch das zweite, von Heusler im Fall der Gäubahn erstattete Gutachten, seine sogenannten „Bemerkungen“ zu Jherings Gutachten, ist dazu geeignet, Zweifel an der Objektivität von Parteigutachtern zu säen: Es entspräche der Wahrheit und Treu und Glauben, ja wohl Treu und Glauben besser, wenn das interkantonale Comité Gott danken würde, dass auf dem Wege, wie die Sachen gegangen sind, die Gemeinden und der Kanton vor der Eisenbahnmisere und dem öconomischen Ruin bewahrt geblieben sind, statt dass es die Centralbahn zu Grunde richten will, weil sie damals ihm hat abnehmen wollen, was sonst zu seinem und seiner angeblich Vertretenen Ruin ausgeschlagen wäre.81

Dieser Textabschnitt ist keine objektive, der wissenschaftlichen Wahrheit verpflichtete Stellungnahme, sondern eine typische, emotional angehauchte Stimmungsmache, wie sie Parteivertreter produzieren.

77 Falk, Gutachtenpraxis, in: Lieberwirth/Lück (Hrsg.), Rechtshistorikertag 2008, S. 667; Falk, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, 2007 Jahresband (2008), S. 147. 78 Ringier, Duplik 1878, S. 4. 79 Directorium der schweizerischen Centralbahn, Widerlegung, 21.01.1879, BAR, E53#1000-893#10498#4. Die Transkriptionen der handschriftlichen Originalquellen befinden sich im Anhang II, Transkriptionen; vorbenannte Stelle auf S. 321 f. 80 Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 2 f. 81 Heusler, Bemerkungen 1879, S. 17 f.

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A. Einleitung

Diese gegenüber der Integrität von Parteigutachtern bestehende Unsicherheit ist im Hinblick auf Jhering vorab auszuräumen, da eine Analyse der Verbindung zwischen Theorie und Praxis im Werk Jherings auf Basis eines seiner Parteigutachten nur dann belastbare Ergebnisse liefern kann, wenn der Parteigutachter Jhering stets bzw. zumindest im vorliegenden Fall der wissenschaftlichen Wahrheit verpflichtet war und entsprechend handelte. Durch die Abfassung von Gutachten folgte Jhering seinem Interesse an praktischen Problemen82 und betrat damit den in frühneuzeitlicher Praxis bestehenden gutgehenden83 Markt für Rechtsgutachten, auf welchem Leistungen von Experten in erheblichem Umfang angeboten und abgerufen wurden.84 Den „beinahe fabrikartigen Gang“, welchen Savigny der spätmittelalterlichen Konsilienpraxis bescheinigte85, behielt diese auch in der frühen Neuzeit bei.86 Das Problem, welches sich daraus ergibt, dass der Verdienst eines Gutachters zumindest mittelbar an das Ergebnis seiner Untersuchung gekoppelt ist, beschrieb schon Zasius, einer der Hauptvertreter des mos gallicus:87 „Endlich lasse ich den ganzen Wald von Consilien völlig bei Seite, da sie meistens mehr um Gewinns halben und um den Richter zu überreden, als um den wahren Sinn der Quellen zu vertheidigen, verfaßt sind.“ 88

Nimmt man hinzu, dass Jhering kein rein vergeistigtes Leben führte, sondern als gesellige89, lebensbejahende90 und „weltfreudige Natur“ 91 die materiellen Genüsse der Welt wie Zigarren92, guten Wein93 und Delikatessen94 sehr zu schätzen

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Losano, Studien 1984, S. 4. Falk, NJW, 11 (2008), S. 720. 84 Vgl. Falk, Gutachtenpraxis, in: Lieberwirth/Lück (Hrsg.), Rechtshistorikertag 2008, S. 657. 85 Savigny, Geschichte 1850, S. 470. 86 Falk, Gutachtenpraxis, in: Lieberwirth/Lück (Hrsg.), Rechtshistorikertag 2008, S. 657. 87 Corzillius, Recht, in: Böhl/Reinhard et al. (Hrsg.), Hermeneutik 2013, S. 298. 88 Zasius, zitiert nach Hoke/Reiter, Quellensammlung 1993, S. 176 [893]: „Tandem consiliorum sylvam eminus ablegamus, quae saepenumero ad quaestum et ad persuadendum iudicem plus sunt composita, quam ad veritates textuum asserendas.“ Übersetzung nach Stintzing, Zasius 1857, S. 145. 89 Vgl. Eck, Feier 1893, S. 25. 90 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 629; Braun, JZ, 7 (2001), S. 343. 91 Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 8. 92 Brief an Gustav Baur, 17.04.1861, in: Jhering, Briefe 1971, S. 133. 93 So gönnte sich Jhering ein Stückfass Wein, direkt vor Ort bei dem Produzenten erworben und ca. 1600 gewöhnliche Flaschen umfassend, Brief an Windscheid, 15.12.1858, in: Jhering, Briefe 1971, S. 106; welches zwar als „,Vorrat für Kinder und Kindeskinder‘“ gedacht war, R. v. Jhering, zitiert nach Herrmann v. Jhering, Anhang, in: Jhering, Briefe, S. 468, jedoch nach 5 Jahren schon aufgebraucht war, Hermann v. Jhering, a. a. O., S. 468; vgl. Brief an Bülow, 25.10.1868, a. a. O., S. 230. 83

II. Das Gäubahn-Gutachten als Untersuchungsgegenstand

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wusste95, besteht zumindest ein gewisser Anfangsverdacht gegen die Neutralität der von ihm verfassten Parteigutachten. Dieser kann entgegen anders lautender Ansichten weder durch die bloße Behauptung ausgeräumt werden, dass alles, was Jhering verfasste, „immer im Dienst der wissenschaftlichen Wahrheit“ stand96 und er mit Leidenschaft das Gebot vertrat, die eigene Rechtsansicht nicht im Interesse des Auftraggebers zu verleugnen97, noch durch den pauschalen Verweis auf die seiner friesischen Art entspringenden Berufsehre.98 2. Jherings Integrität als Parteigutachter Ein erstes Indiz für die Integrität Jherings ergibt sich mittelbar aus dem Disput zwischen Jhering und Dernburg im Rahmen des sogenannten Basler Festungsstreits. Nicht weil Jhering hierbei einen Stab brach für die Integrität der Wissenschaft99, dies mag man als „Sonntagswort“ 100 abtun. Ebenso wenig kann auf Jherings Entrüstung über Dernburgs vermeintlich ungebührliche Parteinahme101 abgestellt werden, so hoch er die Flagge der Unparteilichkeit auch hielt: „Aber ein Professor der ein Gutachten abgibt, will und soll eben kein Advokat sein; er beansprucht, ein unparteiisches Urteil abzugeben, und wenn er dennoch unter dieser Maske den Advokaten spielt, dann erregt dies meinen Unwillen.“ 102

Denn dabei könnte es sich um bloße Lippenbekenntnisse eines kleinen Vertreters der Gattung Corvus handeln, der sich an menschliche Sprichwörter nicht gebunden fühlt. Die heftigen, leidenschaftlichen Angriffe103 gegen Dernburg hätten jedoch eine günstige Gelegenheit geboten, Jhering selbst den Spiegel vorzuhalten und seine Glaubwürdigkeit durch die Darlegung etwaiger, von ihm begangener 94 So attestierte Jhering seiner Frau und sich selbst eine „Austernpassion“, Brief an Gerber, 15.10.1858, in: Jhering, Briefe 1971, S. 101. Auch gab sich Jhering „vielfachen gastronomischen und vino- oder rinologischen Studien“ hin, Brief an Fitting, 25.10. 1860, in: Jhering, Briefe 1971, S. 125; vgl. Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 94. 95 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 629. Nur mit Mühe und, so seine sicherlich übertriebene Aussage, indem er sich selbst davon überzeugte, dass es sich bei Wein und Delikatessen wie Hasenbraten und Rebhühnern um Giftstoffe handle, konnte Jhering den Genuss vorbenannter Dinge zügeln, Brief an Gerber, 19.09.1853, in: Jhering, Briefe 1971, S. 31. 96 So jedoch Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 663; vgl. Hommes, Methode, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 115. 97 So jedoch Falk, NJW, 11 (2008), S. 721 f. 98 So jedoch Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 630. 99 Jhering, Erwiderung 1862, S. 60 f. 100 So zumindest Fögen, Lob, in: Kiesow/Simitis et al. (Hrsg.), Simon 2005, S. 187. 101 Jhering, Erwiderung 1862, S. 60 f. Brief an Fitting, 25.10.1862, in: Jhering, Briefe 1971, S. 148 f.: „[. . .] aber eine Rache verdient diese [. . .] Entwürdigung der Wissenschaft, die Dernburg sich hat zu schulden kommen lassen, und zwar um so mehr, als sie einen praktischen Zweck verfolgte.“ 102 Brief an Windscheid Gießen, Ende 1862, in: Jhering, Briefe, S. 153. 103 Fikentscher, Methoden 1976, S. 155.

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A. Einleitung

Verletzungen der wissenschaftlichen Wahrheitspflicht zu erschüttern. Insbesondere da Jherings gegenüber Dernburg erhobener mala fides Vorwurf, wie er später im Briefwechsel mit Windscheid selbst zugestand, zumindest in seiner Schärfe verfehlt war104, wäre er dazu prädestiniert gewesen, entsprechende Gegenangriffe zu provozieren. Die Tatsache, dass Jhering sich solchen Vorhaltungen nicht ausgesetzt sah, deutet darauf hin, dass die von ihm erstatteten Gutachten unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden sind. Zudem hat Jhering offenbar an zwar zuvörderst wissenschaftlichen, jedoch zugleich heftigen, sich bis in das Persönliche erstreckenden Disputen eine geradezu diebische Freude gehabt.105 Für einen solch streitbaren Charakter wie Jhering106, der die Klaviatur des wissenschaftlichen Disputs virtuos beherrschte107, wäre die Abfassung „falscher“ Gutachten zugleich eine Munitionsproduktion zu Gunsten der Gegenseite und daher schon aus taktischen Gesichtspunkten zu verhüten. Ausschlaggebend ist jedoch, dass Jhering, wenn er sich im Hinblick auf die Abfassung seiner Gutachten von pekuniären Interessen hätte leiten lassen, gegen seine ureigenen Interessen gehandelt hätte. Jherings im Jahr 1851 noch voller Zweifel geäußerte Hoffnung, für die Rechtswissenschaft in Zukunft eine Leistung erbringen zu können108, hatte sich gut eineinhalb Dekaden später zu einer Gewissheit erhoben: Ich teile mit Dir die Überzeugung, daß mir noch eine große Aufgabe bevorsteht, ja ich glaube, daß es eine Fügung der Vorsehung ist, die mich in dieser für meine ganze Entwicklung so kritischen Zeit an einen Platz stellt, wo eine kolossale Wirksamkeit meiner harrt [. . .]. Ein erhebendes Gefühl der Freude durchdringt mich, [. . .]. In diesem Gefühl habe ich den Tod meiner Frau überwunden – denn dies Gefühl hat mich über mich selbst, über mein Leid und Weh hinausgehoben und mich durchdrungen mit der Überzeugung, daß ich nicht bloß meinetwegen lebe.109

Jhering sah sich von der Vorsehung mit dem Schicksal bedacht, in der Jurisprudenz Großes zu leisten. Was Jhering im Bereich der Rechtswissenschaft z. B. 104 Brief an Windscheid, 12.11.1862, in: Jhering, Briefe 1971, S. 150; Brief an Windscheid, Ende 1862, a. a. O., S. 157. 105 Vgl. z. B. seine Kritik an dem Romanisten Prof. Lang, dem er eine nur geringe geistige Fassungskraft unterstellt hatte und dessen von starker Kränkung triefende Replik, die Jhering ungemein amüsierte, er vervielfältigen und unter seinen Freunden verbreiten wollte, Brief an Windscheid, 15.12.1858, in: Jhering, Briefe 1971, S. 106 f.; vgl. Eck, Feier 1893, S. 27. 106 Fikentscher, Methoden 1976, S. 155. Jhering beschreibt sich selbst als „in der juristischen Welt berüchtigt als ein bissiger, giftiger Patron, ein Kettenhund, der unschuldige Leute, die ihm nahe kommen, ins Bein beißt [. . .]“, Brief an Lotte Windscheid, 15.04.1865, in: Jhering, Briefe 1971, S. 171. 107 Z. B. war Jhering stark verärgert über eine von Leist stammende Kritik, die ihn zudem persönlich enttäuschte. Dennoch entschloss er sich, darauf nicht zu reagieren, da das Schweigen der Literatur „die schlimmste Kritik und Strafe für ihn [Anm.: d. h. Leist]“ ist, Brief an Windscheid, 14.09.1859, in: Jhering, Briefe 1971, S. 120. 108 Brief an Gerber, 08.08.1851, in: Jhering, Briefe 1971, S. 12. 109 Brief an Windscheid, 28.12.1867, in: Jhering, Briefe 1971, S. 221 f.; vgl. Brief an Windscheid, 18.04.1865, a. a. O., S. 174.

II. Das Gäubahn-Gutachten als Untersuchungsgegenstand

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als Leistung betrachtete, beschrieb er in der ersten Auflage des zweiten Bandes seines „Geistes“: „Eine gelungene Construction ist in meinen Augen eine juristische That, eine Leistung von bleibendem Werth [. . .].“ 110

Die von Jhering verfassten Parteigutachten sind Teil seines juristischen Gesamtwerks111 und damit seines Vermächtnisses. Somit hätte die Abfassung eines Gutachtens entgegen seiner wahren Rechtsansicht und Überzeugung Jhering nicht nur in dem konkreten Fall um die potentielle Möglichkeit gebracht, eine aus rechtswissenschaftlicher Sicht werthaltige juristische Leistung zu erbringen, sondern er hätte damit zugleich sein Gesamtwerk befleckt. Sich gegen „die Fügung der Vorsehung“ zu stellen und damit die „große Aufgabe“ 112, ja seine „divinatorische[. . .] Bestimmung“ 113 zu verleugnen, in der Jhering den tieferen Sinn seines Lebens erkannte114, nur um einen finanziellen Vorteil zu erlangen, wäre ein derart unlogisches, geradezu unreifes Verhalten, dass es Jhering kaum unterstellt werden kann. So übernahm Jhering auch die Erstellung des Gutachtens betreffend die Gäubahn nur, weil er in dem zu Grunde liegenden Fall Rechtsfragen von hohem theoretischem Interesse aufgeworfen sah, mit deren Lösung er „nicht bloß der Partei, sondern der Wissenschaft zu dienen glaubte [. . .]“.115 Dem entspricht, dass Jhering seine Aufmerksamkeit stets dem Interessanten vorbehielt116, er also gerade keine fabrikartige Herstellung von Gutachten im Massengeschäft betrieb. Die sich hier andeutende enge Verknüpfung zwischen theoretischem Erkenntnisgewinn und praktischem Nutzen manifestierte sich bei Jhering auch auf sprachlicher Ebene. Denn Jherings theoretische und praktische Arbeiten im selben sprachlichen Stil verfasst. Seine Gutachten sind ebenso kämpferisch, strotzend vor bissiger Satire und Ironie, wie seine theoretischen Schriften. Damit unterscheidet sich Jhering von dem Großteil der juristischen Gutachter, welche ihre Wissenschaftlichkeit und Objektivität durch die Form zu vermitteln suchten.117

110

Jhering, Geist 1858, S. 598 Fn. 514. Vgl. Eck, Feier 1893, S. 21. 112 Brief an Windscheid, 28.12.1867, in: Jhering, Briefe 1971, S. 221. 113 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 646. 114 Vgl. Brief an Windscheid, 28.12.1867, in: Jhering, Briefe 1971, S. 222. 115 Jhering, Jhb. f. Dogm., 18 = N. F. 6 (1880), S. 1. Diese Verknüpfung von praktischem Nutzen und wissenschaftlichem Gewinn hatte Jhering grundsätzlich im Blick: „Er [Anm.: der Konflikt des neuen Rechtsstoffs mit dem Alten] treibt und preßt die ganze dialektische Kunst des Juristen [. . .] zu Erfindungen und Entdeckungen, die ganz abgesehen von dem unmittelbaren Zeck, dem sie dienen sollen, der Wissenschaft höchst werthvolle und fruchtbare Bereicherungen bringen[. . .]“, Jhering, Geist 1858, S. 404. 116 Vgl. Eck, Feier 1893, S. 19. Dies trifft auch auf die Auswahl der von ihm konsumierten juristischen Literatur zu, Fikentscher, Methoden 1976, S. 155. 117 Falk, NJW, 11 (2008), S. 719. 111

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A. Einleitung

Dazu sah sich Jhering offensichtlich nicht veranlasst, was ebenfalls für die Neutralität der von ihm verfassten Gutachten spricht. Des Weiteren blickte Jhering der Beurteilung seiner juristischen Abhandlungen mit großer Nervosität entgegen118 und hatte sein Standing in der juristischen Welt stets im Blick.119 Da Jhering sein Gäubahngutachten in den von ihm gegründeten und herausgegebenen Jahrbüchern veröffentlichte120, lässt sich der Rückschluss ziehen, dass er in Gänze hinter den dort getroffenen rechtlichen Ausführungen stand. Es wird deutlich, dass von einem materiellen Interesse nicht automatisch auf die latente Bereitschaft, die eigene Partei zu begünstigen, geschlossen werden kann, da viele weitere Faktoren wie der Gerechtigkeitswille, die berufliche Sozialisation, die persönliche Integrität, die wissenschaftliche und religiöse Grundüberzeugung, die standesethischen Pflichten und auch das wohlverstandene Eigeninteresse zu berücksichtigen sind.121 Zusammenfassend kann, insbesondere da es Jherings eigenen Interessen widersprochen hätte, im Hinblick auf seine Gutachten im Allgemeinen und das Gäubahngutachten im Besonderen eine bewusste, die wissenschaftliche Wahrheitspflicht verletzende Parteinahme mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Dagegen ist es, wie schon Zasius angemerkt hatte122 und die heutige Psychologie bestätigt, nicht möglich, eine unbewusste Begünstigung des eigenen Auftraggebers auszuschließen, gleich wie beflissen der Parteigutachter seiner Pflicht, 118 Brief an Gerber,17.07.1852, in: Jhering, Briefe 1971, S. 17; vgl. Brief an Gerber, 04.02.1855, a. a. O., S. 56; Brief an Rudorff, 27.05.1856, a. a. O., S. 62 f. Anders in seinem Brief an Windscheid, 11.07.1857, a. a. O., S. 79, wo Jhering vorgibt, dass „derartige Angriffe nur noch den Reiz des Pikanten für“ ihn haben, er aber zugleich die Kritiken und deren Urheber ausführlich auflistet; Brief an Windscheid, 10.09.1971, a. a. O., S. 187. 119 So erfasste Jhering akribisch die Zuhörerzahl in seinen Veranstaltungen, teilte diese seinen Freunden mit, Brief an Gerber, 15.10.1858, a. a. O., S. 102; Brief an Windscheid, 10.11.1861, a. a. O., S. 147; Brief an Windscheid, 26.03.1866, a. a. O., S. 194; Brief an Bülow, 15.11.1868, a. a. O., S. 232; Brief an Bülow, 17.11.1868, a. a. O., S. 235; Brief an Windscheid, 01.03.1869, a. a. O., S. 238; Brief an Windscheid, 26.03.1870, a. a. O., S. 246; Brief an Bülow, 01.02.1871, a. a. O., S. 261; Brief an Bülow, 21.05.1871, a. a. O., S. 264; Brief an Bülow, 08.11.1874, a. a. O., S. 301; Brief an Gerber, ohne Datum, in: Losano, Briefwechsel 1984, S. 566 und verglich sie in seinen Anfangsjahren zudem mit denen seiner Fachkollegen: Brief an Windscheid, 21.12.1856, in: Jhering, Briefe 1971, S. 76; Brief an Wächter, 22.12.1857, a. a. O., S. 86. 120 Jhering, Jhb. f. Dogm., 18 = N. F. 6 (1880), S. 1–128. 121 Falk, Gutachtenpraxis, in: Lieberwirth/Lück (Hrsg.), Rechtshistorikertag 2008, S. 671; Falk, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, 2007 Jahresband (2008), S. 153 f. 122 „quia non potest non ferri [sic] affectione ad causam pro qua consuluit [. . .] quia desiderat victoriam ejus partis quam consiliis ad litem instruxit[. . .]“, Zasius zitiert nach Mevius, Consilia 1717, S. 246.

III. Vorgehensweise

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mustergültig und objektiv zu argumentieren, subjektiv auch nachzukommen meint.123 Diese Feststellung ist ebenso korrekt, wie sie im vorliegenden Kontext heutzutage müßig erscheint. Schon ein kurzer Blick auf M. C. Eschers Lithographie „Print Gallery“ 124 führt einem vor Augen, dass ein Beobachter niemals völlig objektiv sein kann, da er nicht unabhängig ist vom Subjekt, welches wiederum in Wechselwirkung steht mit dem Objekt.125 Dies gilt selbstverständlich auch für Jhering. Da eine möglichst objektive Haltung jedoch Jherings Eigeninteressen entsprach, ist die Gefahr einer unterbewussten Begünstigung des Auftraggebers zwar nicht ausgeschlossen, schlicht weil sie nicht ausgeschlossen werden kann, jedoch auf das menschenmögliche Minimum begrenzt.

III. Vorgehensweise Bei der Untersuchung eines konkreten historischen Falls ist es nicht möglich bzw. im Hinblick auf den erstrebten rechtshistorischen Erkenntnisgewinn zumindest nicht zielführend, den zugrundeliegenden Sachverhalt auf die Komplexität eines Übungsfalles einzudampfen, um anhand der sich im Konzentrat herauskristallisierenden Rechtsprobleme die verschiedenen Lösungsvorschläge einer „Prüfung“ zu unterziehen. Ein solcher Lackmustest der Lösungswege würde beinahe zwangsläufig dazu führen, dass aufgrund der eigenen rechtlichen Prägung meist mit der Lösung sympathisiert wird, welche der heutzutage in der Theorie und/ oder Praxis dominierenden am ehesten entspricht. Damit degradiert man die gemeinrechtliche Rechtslandschaft zu einer bloßen „,Vorgeschichte‘ des geltenden Rechts“ 126 und ist versucht, die großen Juristen der Vergangenheit abzukanzeln.127 Wer auf Wegen, die andere für uns geschlagen und befestigt haben, die Gipfel juristischer Erkenntnis stürmt, um von dort aus verächtlich auf die wegbereitenden Pioniere herabzublicken, ist sich nicht gewahr, dass das Gebirge, in dem man sich befindet, kein statisches ist, sondern 123 Falk, Gutachtenpraxis, in: Lieberwirth/Lück (Hrsg.), Rechtshistorikertag 2008, S. 670; Falk, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, 2007 Jahresband (2008), S. 152. 124 Bool et al., Escher 1982, S. 312 [410]. 125 Habermas, Technik 1969, S. 152, kritisiert „den objektivistischen Schein, der den Wissenschaften ein An-sich von gesetzmäßig strukturierten Tatsachen vorspiegelt, die Konstitution dieser Tatsachen verdeckt und dadurch die Verflechtung der Erkenntnis mit Interessen der Lebenswelt nicht zu Bewußtsein kommen läßt.“ Zu dem Prozess wissenschaftlicher Erkenntniserlangung s. Habermas, Erkenntnis3 1975, S. 143–178. 126 Stolleis, Rechtsgeschichte 2008, S. 22. Auch Rückert, RG, 3 (2003), S. 61 f., sieht in dem vergangenen Recht keine bloße Vorstufe, sondern einen „Vorrat an Lösungen aus Experimenten der Menschen mit sich selbst.“ So führt Falk, Windscheid2 1999, S. 62, im Hinblick auf Jherings Stellungnahme zu Dig. 3.5.48.(49) und 12.1.23 im Rahmen des Schiffspartenfalls zu Recht aus: „Daß die Anomalie später zumindest für Teilbereiche im BGB zum Gesetz erhoben werden sollte, tut nichts zur Sache [. . .]“; [Hervorh. d. Verf.]. 127 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 30.

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steten Veränderungen unterliegt. Das Gipfelkreuz, an das man sich heute so stolz klammert, mögen zukünftige Generationen näher auf Meeresspiegelhöhe verorten, als das heutzutage überhaupt vorstellbar ist. Jedoch, und das ist der springende Punkt, sagt dies nichts aus über die Güte eines Rechts oder einer Rechtsfigur zu ihrer Zeit. Gleich ob man sich dessen bewusst ist oder nicht, wirkt der Mensch nicht nur für sich, sondern zugleich für andere und durch andere128, als Glied einer fortlaufenden Kette, welche die Generationen verbindet. Es „ist das Los des Menschengeschlechtes: durch andere empor zu steigen, damit wieder andere durch uns empor steigen können“.129 Dass es sich hierbei um einen fortwährenden Prozess handelt130, gegen den sich das Individuum nicht abschließen kann131, bringt Windscheid eindrücklich auf den Punkt: Jeder Mensch findet vor, wie er in die Welt tritt, die Frucht der geistigen Arbeit der Jahrhunderte, die vor ihm gewesen sind, sich darstellend in den Errungenschaften der Wissenschaft und den Einrichtungen des bürgerlichen, staatlichen, religiösen Lebens. Es ist Torheit, es ist Wahnsinn, sich aus diesem Zusammenhange loszureißen und gleichsam die Geschichte von sich aus neu beginnen zu wollen, als wäre dieses Individuum der Mittelpunkt der Welt.132

So gebietet es die Gerechtigkeit, jeden Menschen im Kontext seiner Zeit zu beurteilen133, was selbstverständlich auch für Jhering gilt, jedoch von manchen seiner Kritiker nicht berücksichtigt wurde.134 Beispielsweise erkannte Kohler zwar, dass Jhering und Windscheid „Männer ihrer Zeit gewesen“ sind, um dann jedoch noch auf derselben Seite fortzufahren, als hätte er diese Erkenntnis niemals gehabt: Wenn ich aber das Facit des Wirkens beider Männer in seinen bleibenden Ergebnissen betrachte, so muß ich leider sagen, daß nicht gerade sehr viel von dauerndem Werth übrig geblieben ist. Und ein Stürmer für den Fortschritt der Wissenschaft [Anm.: damit beschreibt sich Kohler selbst] kann nur dauernden Errungenschaften Werth geben, [. . .]. Im juristischen Streben der Gegenwart vergessen wir die Geister der Vergangenheit, und nur die dauernden Geister finden Gnade vor dem Gericht der Zukunft.135 128

Stone, Law 1965, S. 152. Ross, Rechtsquellen 1929, S. V; vgl. Puchta, Cursus 1845, S. 471. 130 Schmidt, Rechtsfortbildung, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 107. 131 Vgl. Stahl, Rechtsphilosophie2 1875, S. 565. 132 Windscheid, Schule, in: Oertmann (Hrsg.), Windscheid 1904, S. 71. Vgl. Windscheid, Greifswald 1854, S. 9. Das Zehren von der Frucht unserer Vorgänger ist nicht auf die Wissenschaft beschränkt: „Selbst in den alltäglichen Verrichtungen des bürgerlichen Lebens können wir es nicht vermeiden, die Schuldner vergangener Jahrhunderte zu werden; [. . .]“, Schiller, Universalrechtsgeschichte 1789, S. 22. 133 Eck, Feier 1893, S. 43. 134 Lange, Wandlungen 1927, S. 3. 135 Kohler, Die Zukunft, 2 (1893), S. 118. 129

III. Vorgehensweise

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Wie Kohler meinte beurteilen zu können, was überdauern wird, obgleich er weder Anfang noch Ende der Kette auch nur zu erahnen vermochte, erschließt sich nicht: „Selbst die Hundertjährigen lassen sich noch von den Jungen ins Ohr schreien, was Neues entdeckt wurde. Da ist schon viel gefunden, aber da ist mehr, was noch gefunden werden kann. Und so gibt es wieder zu tun für neue Geschlechter.“ 136 Nach Jhering kann es ein solches Ende gar nicht geben, da Wissenschaft und Recht ewig voranschreiten.137 Gänzlich ad absurdum wird Kohlers Betrachtungsweise geführt, wenn man entsprechende personenbezogene Bewertungen auf die Naturwissenschaften, z. B. die Physik, überträgt. Wer käme auf die Idee, Aristoteles und seinen wissenschaftlichen Beitrag gering zu schätzen, weil Newton mit dessen traditioneller Lehre brach?138 Wer käme auf die Idee, Newton und seinen wissenschaftlichen Beitrag gering zu schätzen, weil Einsteins Relativitätstheorie Beobachtungen zu erklären vermag, bei welchen die Newton’sche Theorie versagt? Wer käme auf die Idee, Einstein und seinen wissenschaftlichen Beitrag gering zu schätzen, weil seine Theorie in Teilbereichen nicht anwendbar ist? Gerade am vorliegenden Beispiel wird das Ineinandergreifen, das aufeinander Aufbauen von wissenschaftlichen Leistungen deutlich. Denn Einsteins Theorie fand nur deshalb so große Beachtung, weil sie in der Lage war, über die Erklärungen der Netwon’schen Theorie hinauszugehen, also nicht „nur“ Neues aufzuzeigen, sondern auch sämtliche von der Newton’schen Theorie bereits erfolgreich erklärte Beobachtungen ebenfalls erfolgreich erklären zu können. Und auch eine etwaige neue Gravitationstheorie wird nur Akzeptanz finden, wenn sie sämtliche schon durch Einsteins Theorie erfolgreich erklärten Phänomene, ebenfalls erfolgreich zu erklären vermag.139 Auch die Fortentwicklung des Rechts folgt den Regeln der Evolution140, es kennt nach Jhering „eben so wenig Sprünge wie die Natur, erst muss das Vorhergehende da sein, bevor das Höhere nachfolgen kann“.141 Bei der Beurteilung einer historischen Rechtsfigur oder Rechtsansicht das Maß der Gegenwart anzulegen, käme folglich der Beurteilung eines verhaltensbiologischen Experiments gleich, bei dem ein in die Wüste verbrachter Tiefseebewohner beobachtet wird, ohne zu berücksichtigen, dass die Wüste gerade nicht seinen Lebensraum darstellt.142 Somit ist Jhering, der wie 136

Brecht, Galilei 1963, S. 9. Jhering, Geist 1858, S. 402. 138 Vgl. Lesch, Astronomie5 2010, S. 170. 139 Vgl. a. a. O., S. 111 f. 140 Lehmann, Property, in: Neumann (Hrsg.), Ansprüche 1984, S. 521. 141 Jhering, Zweck2 1884, S. XIV. 142 Jhering, Entstehung, in: Rusche (Hrsg.), Kampf 1965, S. 301, äußerte im Hinblick auf die Beurteilung der Sittlichkeit: „Die nativistische Theorie kennt nur einen unveränderten Kanon des Sittlichen, die Vergangenheit ist ihr unsittlich. Aber es wäre verkehrt gewesen, in jene Zeit unsere sittlichen Grundsätze zu verpflanzen, wie wenn man eine Pflanze, die die Wärme des Sommers verlangt, in die kalte Winternacht hinaussetzen wollte.“ 137

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A. Einleitung

jeder andere Mensch der Geschichte angehört143 und von dieser geprägt ist144, im Kontext seiner Zeit zu beurteilen. Dies gilt auch für das Recht selbst, dessen Rechtssätze mit den geistigen und leiblichen145 Bedürfnissen und Verhältnissen des Lebens wechseln146, dessen Bedeutungsinhalte durch die jeweilige historische Situation modelliert werden.147 So ist nach Jhering weder ein Gesetzbuch noch eine theoretische Sammlung des Rechts noch ein Rechtsinstitut „ohne die Kenntniß der realen Zustände dieses Volkes und dieser Zeit [zu] begreifen“.148 Ohne die Darstellung des Hintergrunds, dem ein Rechtsinstitut entsprungen ist, erscheinen manche Rechtsinstitute als unbegreifliche „Zerrbilder“.149 Zu der notwendigen Kenntnis dieser realen Zustände zählen insbesondere die Lebens-150 und Verkehrsbedürfnisse151, die Interessen und potentiellen Interessenkollisionen.152 So hat jede Zeit „ihre Fragen des Rechts“ 153, stellt der Geist jeder Zeit bestimmte Anforderungen an das Recht. Vermag es diesen nicht gerecht zu werden, gleich ob es der Zeit vorauseilt oder ihr hinterherhängt, so wird ihm mit hartnäckigem Widerstand begegnet154, da die Akzeptanz eines Rechts von dessen Nützlichkeit abhängt155, unab-

143

Vgl. Thibaut, AcP, 3 (1838), S. 415. Vgl. Schiffmann, Gügler 1833, S. 55. 145 Nach Zippelius, Rechtsphilosophie4 2003, S. 67, werden die Bedürfnisse von der Natur sowie Bräuchen, Sitten, Wirtschaftsform, sozialer Schichtung und Bildungsstand bedingt. 146 Jhering, Geist8 1954, S. 314 u. 344; Stahl, Rechtsphilosophie2 1875, S. 563; vgl. Haferkamp, Spomenica Valtazara Bogisica, 1 (2011), S. 310. „Worin das Glück und Wohl einer Gesellschaft zu sehen ist, kann nicht abstrakt bestimmt werden. Denn eine gesellschaftliche Glückseligkeitstheorie würde „stets nur das etwas idealisierte Spiegelbild ihrer eigenen Zeit wiedergeben [. . .]“, so Jhering, Zweck 1883, S. 204. 147 Larenz, Staatsphilosophie 1931, S. 89; Bauer, Stellvertretung 1963, S. 90. 148 Jhering, Geist9 1953, S. 49; vgl. a. a. O., S. 51. 149 Jhering, Geist9 1953, S. 55. Das Problem einer unkritischen Übernahme von Rechtssätzen, welche einer anderen Gesellschaft und Zeit entsprungen sind, zeigt Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 31 f., anhand der römischen Stipulationstheorie auf. Bluntschli, Privatrecht 1853, S. XX, veranschaulicht am Begriffs der Peculien, dass die Verwendung eines Rechtsbegriffs, für den es keine deutsche Entsprechung gibt, im Volk auf Unverständnis stößt. 150 Vgl. Landsberg, Geschichte 1910, S. 795. 151 Vgl. Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 14 f. 152 Vgl. Rümelin, Windscheid 1907, S. 20; vgl. Heck, Begriffsbildung 1932, S. 130. 153 Kirchmann, Werthlosigkeit2 1848, S. 29. 154 Jhering, Geist7 1923, S. 325. 155 So Zippelius, Rechtsphilosophie4 2003, S. 72, der zudem darauf hinweist, dass die Wirksamkeit des Rechts auch davon abhängt, ob der Geltungsanspruch des Recht durchgesetzt wird, notfalls durch die Anwendung physischen Zwangs; vgl. Wesel, Geschichte 2010, S. 478. So bedarf ein Kodex um erfolgreich zu sein, nach Kroppenberg, RG, 10 (2007), S. 125, u. a. eine „[ä]ußere Autorität“ die sich aus einer möglichst gefestigten und unbestrittenen „politischen Autorität“ speist. 144

III. Vorgehensweise

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hängig davon, wie richtig oder gar vortrefflich es „an sich“ auch ist.156 Die Angemessenheit und Brauchbarkeit der Rechtsnormen ist somit relativ.157 Folglich hat sich das Recht beständig an den Anforderungen seiner Zeit zu orientieren und anzupassen, um zweckmäßig zu bleiben.158 Versäumt es diese Adaption, so ist das Resultat vorgezeichnet: „Vernunft wird Unsinn, Wohltat Plage [. . .].“ 159 Jhering verglich ein konkretes Recht, welches ewige Geltung beansprucht, mit einem Kind, welches die Hand gegen die Mutter erhebt. Das konkrete Recht verspotte damit „die Idee des Rechts indem es sich auf sie beruft, denn die Idee des Rechts ist ewiges Werden [. . .]“.160 Gegenteilige Ansichten waren nach Jhering durch und durch unreif und das Ergebnis eines völlig unkritischen Geschichtsstudiums.161 Das Recht lässt sich somit weder vom Leben trennen162 noch ohne die Kenntnisse der realen Zustände wirklich erfassen. Was für das Verständnis des Rechts gilt, gilt auch für einzelne juristische Arbeiten163 und den konkreten juristischen Fall. Einen solchen von seinem Sachverhalt zu trennen, wäre eine „bedauerliche Verstümmelung“. Denn der Sachverhalt enthält die einschränkenden Prämissen, deren Kenntnis das tatsächliche Verständnis mancher juristischer Thesen erst ermöglicht. Unterdrückt man den Sachverhalt, „bleibt ein zu weites Kleid zurück“.164 Es ist somit zwangsläufig geboten, den Sachverhalt darzustellen. Doch was hat die Sachverhaltsschilderung bei der Untersuchung eines historischen Falls zu umfassen?

156 So Mühlenbruch, Beerbungsfall 1828, S. 6, der jedoch nicht angibt, wie die Güte eines vom Leben losgelösten Rechts, also eines Rechts „an sich“ überhaupt beurteilt werden kann. Nach Jhering, Geist7 1923, S. 322, ist die „Verwirklichung [. . .] das Leben und die Wahrheit des Rechts, ist das Recht selbst“. Ein Recht welches sich nicht verwirklicht ist demnach kein Recht sondern bloßes „Scheinrecht“. 157 Jhering, Geist9 1953, S. 51. 158 Mühlenbruch, Beerbungsfall 1828, S. 14. 159 Goethe, Faust3, S. 59. Sehr ähnlich Jhering, Literarische Zeitung, 04.05.1844, S. 568: „Die Befriedigung der jetzigen Bedürfnisse erfordert andere Mittel als die der früheren; was früher ein Heilmittel war, kann jetzt ein Gift sein, [. . .].“ 160 Jhering, Kampf5 1877, S. 9; vgl. Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 42; vgl. Kohler, ArchRWPhil., 2 (1912/1913), S. 276. Dagegen Tripp, Positivismus 1983, S. 266 f. 161 Jhering, Geist8 1954, S. 314. 162 Zippelius, Rechtsphilosophie4 2003, S. 20. 163 Vgl. Hofmeister, Wien, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 38, der seiner Analyse von Jherings Vortrag „Der Kampf ums Recht“ folgende Feststellung voranstellt: „In Wahrheit lagen dem Vortrag aber, wie zu zeigen sein wird, ganz andere Motive zugrunde, die zum Teil erst im Licht der damals in Wien herrschenden Verhältnisse bzw. aus dem konkreten Anlaß heraus vollends deutlich und verständlich werden; [. . .].“ 164 Imboden, Bedeutung, in: Juristische Fakultät der Universität Freiburg (Schweiz) (Hrsg.), Ius Et Lex, S. 517. Auch die römischen Juristen pflegten, „bei ihren Entscheidungen die Individualität des Falles aufs Genaueste [zu] berücksichtig[. . .]en[. . .]“, Mühlenbruch, Beerbungsfall 1828, S. 8.

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A. Einleitung

Zur Klärung dieser Frage kann m. A. n. eine Aussage Jherings herangezogen werden, welche dieser im Hinblick auf die historische Bearbeitung des Rechts traf. Man dürfe sich hierbei nicht an der dogmatischen Bearbeitung eines Vorgängers orientieren, denn ein solcher [. . .] sagt manches nicht, was er könnte, weil es für seine Leser überflüssig ist – dies muss dieser für sein Publikum aus anderen historischen Quellen zu ergänzen suchen; und manches kann er nicht sagen, weil es ihm noch entgeht –, dies soll dieser, der den ganzen späteren Verlauf der Historischen Entwicklung vor sich hat und ihn eben darum übersieht, nachtragen. Jene Ergänzung hat zur Aufgabe, die Theorie ans Leben anzuknüpfen; diese, sie von innen heraus zu vervollständigen und zu vergeistigen.165

Diese von Jhering für die historische Bearbeitung des Rechts proklamierte Vorgehensweise lässt sich auf die Untersuchung des konkreten historischen Falls übertragen. Somit umfasst der darzustellende Sachverhalt mehr als der Tatbestand i. S. v. § 311 Absatz 1 Nr. 5, Absatz 2 ZPO. Was für die Zeitgenossen selbstverständlich war und deshalb in den Sachverhaltsschilderungen unerwähnt blieb, ist zu ergänzen, um den Fall auch aus unserer Zeit heraus erfahrbar zu machen. Zusätzlich sind auch jene Informationen mitzuteilen, welche den Zeitzeugen zwar nicht zur Verfügung standen, die jedoch dazu beitragen, den Fall vollständig zu erfassen. Daher sind die rechtlichen Probleme, die verschiedenen Rechtsansichten und das Gäubahngutachten mit dem Lebenssachverhalt, dem es entspringt, einzubetten in den rechts-ökonomischen Kontext ihrer Zeit. Dieser Kontext ist, da in der Geschichte „vieles mit vielem zusammen[hängt]“ 166 und sich eine Kausalkette von Begebenheiten bis zum Beginn der Menschheit zieht167, uferlos. Die daher zwangsläufig vorzunehmende Auswahl orientiert sich am konkreten Fall und den hierfür relevanten, spezifischen Merkmalen seiner Zeit. Je nach Wissensstand des Lesers werden die hierbei mitgeteilten Informationen überflüssig ausführlich oder flach und fragmentarisch erscheinen. Zumindest letzterem wird durch den Verweis auf weiterführende Literatur zu begegnen versucht. Da der Fall der Gäubahn vorliegend nicht an und für sich, sondern als Objekt von Jherings Rechtsdenken von Interesse ist, ist auch dieses darzustellen. Wobei diese Formulierung zu viel verspricht, denn Jherings Rechtsdenken in seiner Gesamtheit bis in die letzten Kapillaren tatsächlich darzustellen oder gar völlig zu durchdringen, ist schlicht nicht möglich, wo doch die Tätigkeit von außerordentlichen Menschen „von vielleicht tausend Räderchen abhänget [. . .]“.168 NichtsJhering, Geist9 1953, S. 57. Wehler, Theorieorientierung, in: Hitzer/Welskopp (Hrsg.), Sozialgeschichte 2010, S. 201. 167 Schiller, Universalrechtsgeschichte 1789, S. 22. 168 Schiller, Räuber 2001, S. 3. 165 166

III. Vorgehensweise

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destotrotz ist es notwendig, sich einem Verständnis wenigstens anzunähern, indem man den Radius seines Rechtsdenkens bestimmt und dessen tragende Säulen umreißt, um zumindest die in der Bearbeitung des konkreten Falls in die Außenwelt tretende Manifestation seines Rechtsdenkens nachvollziehen zu können. Jhering erlangte Bedeutung, da seine Fähigkeiten mit den Anforderungen seiner Zeit zusammenfielen.169 Folglich setzt ein Verständnis von Jherings Rechtsdenken ein Verständnis der juristischen Rahmenbedingungen seiner Zeit voraus.170 Diese Rahmenbedingungen sind sowohl im Hinblick auf die Rechtspolitik als auch die Rechtswissenschaft selbst, gänzlich andere als heutzutage.171 Eine Auseinandersetzung mit Jhering gebietet somit, sich mit der Rechtszeit der letzten Hälfte des 19. Jahrhunderts auseinanderzusetzen, welche sich deutlich von unserer aktuellen unterscheidet172 und damit nicht leicht erschlossen werden kann.173 Um einen Zugang zu Jherings Werk zu erlangen, ist zu beachten, dass die Wurzeln Jherings geistiger Entwicklung im römischen Recht lagen.174 Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass Jhering kein Dasein als wissenschaftlicher Eremit fristete, sondern in Kontakt mit seinen Kollegen stand.175 So ist Jhering in der Schule Savginys aufgewachsen176, war stark von Puchta geprägt177 und stand in einem regen sowohl freundschaftlichen178 wie auch rechtswissenschaftlichen 169 Vgl. Wieacker, Gründer 1959, S. 189; vgl. Ehrlich, Soziologie4 1989, S. 186. Jhering, Scherz13 1924, S. 355, beschreibt diesen Umstand allgemeingültig wie folgt: „[. . .] – der wenigste Same geht auf, und nicht selten ist es der des Unkrauts, der gedeiht und üppig wuchert, während der edle Same wegen Ungunst der Verhältnisse in der Erde verfault oder am Wege verdorrt.“ 170 Coing, Systembegriff, in: Blühdorn/Ritter (Hrsg.), Philosophie 1969, S. 149. 171 Ranieri, ZRG GA, 118 (2001), S. 738. 172 Seinecke, Begriffsjuristen, in: Rückert/Seinecke (Hrsg.), Methodik2 2012, S. 125. 173 Vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 594. 174 Jonge, AKM, 1 (1893), S. 69; Duxbury, Oxford J. Legal Stud., 1 (2007), S. 26. 175 Wischmeyer, Zwecke 2015, S. 61. 176 Eck, Feier 1893, S. 16; vgl. Hommes, Methode, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 101; vgl. Landsberg, Geschichte 1910, S. 802. 177 Coing, Systembegriff, in: Blühdorn/Ritter (Hrsg.), Philosophie 1969, S. 157; Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 630; vgl. Hommes, Methode, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 101; vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte2 1967, S. 450; vgl. Landsberg, Geschichte 1910, S. 802; vgl. Jhering, Scherz13 1924, S. 18. 178 Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 211 u. 232; Brief an Windscheid, 21.12.1856, in: Jhering, Briefe 1971, S. 74. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 632, spricht dagegen lediglich von einer „treue[n] Anhänglichkeit“ Jherings. Dies scheint zu kurz gegriffen wie eine von Siber, DJZ, 15/16 (1909), S. 964, geschilderte Anekdote aufzeigt: So besuchte Jhering in den 80er Jahren eine Vorlesung von Windscheid, der daraufhin seine Studenten aufforderte sich zu Ehren des Besuchers zu erheben. Diese letztlich von Windscheid stammende Respektbekundung erwiderte Jhering durch eine spontane Ansprache, in welcher er seinen Kollegen „feierte“; vgl. hierzu

32

A. Einleitung

Austausch u. a. mit Windscheid.179 Folglich sind für ein Verständnis von Jherings Werk die Positionen, welche die historische Rechtsschule vertrat, darzustellen.180 Dies betrifft sowohl grundsätzliche Positionen wie auch die besonderen Ausprägungen, welche Jherings wissenschaftliche „Peergroup“ hervorbrachte. Aufgrund Jherings Wandlung wird dessen Werk und Rechtsdenken in verschiedene Phasen untergliedert181, wobei die Abfassung des Gäubahngutachtens in die Zeit nach seinem sogenannten Umschwung fällt. Um diese Metamorphose, welche in einer heftigen Kritik Jherings gegen die historische Schule mündete, nachzuvollziehen und damit die Grundzüge und Besonderheiten von Jherings Rechtsdenken zum Zeitpunkt der Abfassung des Gäubahngutachtens darlegen zu können, nähert sich diese Arbeit den Positionen der historischen Schule vom Standpunkt ihrer Kritiker aus, welcher dabei wiederum selbst einer kritischen Prüfung unterzogen wird. Das Einbetten des konkreten Falls, des einschlägigen Rechts, der relevanten Rechtsfiguren und Jherings Rechtsdenkens in den zeitlichen Kontext ermöglicht es, die Schlüssellochperspektive des modernen kodifizierten Rechtes zu meiden, um stattdessen die Tür zu Jherings Werkstätte der ganzen Breite nach, soweit es die Fallperspektive zulässt, aufzustemmen und damit dem Juristen Jhering nahe zu kommen, ihm bei seinem Schaffen über die Schulter zu blicken. So wird Jherings Rechtsdenken nicht in künstlicher Umgebung seziert, sondern in seiner natürlichen Umgebung, quasi in freier Wildbahn beobachtet. Der Ursprung seines Rechtsdenkens lag in der historischen Schule. Deshalb ist es notwendig, sich zunächst deren Positionen zu vergegenwärtigen.

Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 602. Zudem bedachten sich Jhering und Windscheid gegenseitig mit Geschenken, Brief an Windscheid, 18.04.1865, in: Jhering, Briefe 1971, S. 173; Brief an Windscheid, 14.06.1866, a. a. O., S. 199 und schäkerte Jhering in Offenheit mit Windscheids Frau, Brief an Lotte Windscheid, 15.04.1865, a. a. O., S. 169–172, was ebenfalls für eine innige Beziehung spricht. 179 Brief an Windscheid, 21.12.1856, in: Jhering, Briefe 1971, S. 74 f.; Brief an Windscheid, 11.07.1857, a. a. O., S. 79. 180 Vgl. Coing, Systembegriff, in: Blühdorn/Ritter (Hrsg.), Philosophie 1969, S. 149. 181 Nörr, Hegel 1991, S. 37; Fikentscher, Methoden 1976, S. 237 u. S. 246; Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 89.

B. Die historische Schule Nach dem Sieg der im Wesentlichen aus Russland, Preußen und Österreich bestehenden Koalition über Napoleon in der Völkerschlacht bei Leipzig 18131 gewann die politische Leitidee einer freien und vereinigten deutschen Nation zunehmend an Raum. Dieser Idee und dem neu erwachten Nationalgefühl entsprach der bestehende Rechtszustand nicht. Denn das Privatrecht in den Nachfolgestaaten des Heiligen Römischen Reiches war völlig zersplittert und bildete einen unübersichtlichen Flickenteppich. So galt je nach Region, preußisches, sächsisches, dänisches, französisches, oder bayerisches Recht, zu dem noch mehrere Partikularrechte und ein, auf Basis des kanonischen und römischen Rechts gewachsener Normenbestand, hinzutraten.2 Um diesem Zustand abzuhelfen, gab es mehrere Möglichkeiten, wobei die Idee, den Code Civil in sämtlichen deutschen Staaten einzuführen, zusammen mit Napoleon untergegangen war.3 Der primär politisch argumentierende Thibaut4 sprach sich im Jahre 18145 in seiner Schrift „Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland“ 6 dafür aus, ein deutsches Gesetzbuch zu entwerfen, das im Wege der Parallelgesetzgebung in sämtlichen deutsch Staaten eingeführt werden sollte.7 Noch im selben Jahr entstand die Gegenschrift von Savigny, „Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft“ 8 und mit ihr die historische Schule.9 Der juristisch-methodisch argumentierende Savigny, hielt seine Zeit für zu unreif, eine Kodifikation zu erzeugen.10 Es fehle nicht an Gesetzbüchern11, sondern einer sowohl systematisch als auch historisch arbeitenden, dem Vorbild des römischen Rechts folgenden Rechtswissenschaft.12 Der historischen Schule gelang es, durch die Verwissenschaftlichung der Jurisprudenz „eine gewisse Rechtseinheit“ zu er-

Schlosser, Privatrechtsgeschichte10 2005, S. 143. Meder, Rechtsgeschichte2 2005, S. 271; vgl. Wesel, Geschichte 2010, S. 479 f. 3 Hattenhauer, Rechtsgeschichte3 1999, S. 563. 4 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 143. 5 Meder, Rechtsgeschichte 2 2005, S. 271. 6 Thibaut, Nothwendigkeit 1814, S. 1 ff. 7 Wesel, Geschichte 2010, S. 480. 8 Savigny, Beruf2 1828, S. 1 ff. 9 Meder, Rechtsgeschichte 2 2005, S. 271. 10 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 144. 11 Hattenhauer, Rechtsgeschichte 3 1999, S. 564. 12 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 144. 1 2

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B. Die historische Schule

zeugen.13 Welche Positionen die historische Schule konkret vertrat und welche Kritik sie damit provozierte, ist im Folgenden dargelegt.

I. Kritik an der historischen Schule 1. Ein Überblick Und die historische Schule hat ebenso wenig das im Laufe der Jahrzehnte immer lauter und lauter sich geltend machende Verlangen des deutschen Volkes nach formellem und materiellem Fortschritte auf dem Gebiet des Rechtes zu befriedigen vermocht; ja sie hat umgekehrt den Riß zwischen Theorie und Praxis mehr und mehr erweitert. Selbst ihr aus philologischen und, wenn ich so sagen soll, ästhetischen Gründen wohlberechtigtes Drängen auf saubere und korrekte Exegese hat sich dem Fortschritt der Rechtsentwicklung hinderlicher erwiesen als die sehr willkürliche und formell unwissenschaftliche Behandlung, die sich das römische Gesetzbuch seit der Zeit der Postglossatoren hatte gefallen lassen müssen. Herrliche Schätze der Vergangenheit hat uns die Schule Savigny’s erschlossen. Sie hat uns insbesondere die Rechtsgeschichte als Teil der Kulturgeschichte begreifen gelehrt, ein Gewinn, von dem den Germanisten der bei weitem größere Anteil zugefallen ist. Aber für die Fortbildung des Rechtes hat sich das Programm der historischen Schule in keiner Weise bewährt, ja es hat, was das Schlimmste ist, aufhaltend und verzögernd gewirkt.14

Der Rektor der Ludwig-Maximilian-Universität bezog mit diesen Worten in seiner Antrittsrede am 15. Dezember 1894 Position gegen die historische Schule, welche die Privatrechtswissenschaft beherrschte15 und den Beginn der neueren deutschen Rechtswissenschaft einläutete.16 Mit der sich hierin manifestierenden grundsätzlichen Gegnerschaft war die historische Schule stets konfrontiert.17 Insbesondere ihr als unpraktisch verrufener romanistischer Zweig18, in dem die historische Schule letztlich aufging19, sowie ihr Fortwirken in der Begriffsjurisprudenz20 waren heftiger Kritik ausgesetzt21, die sich im 20. Jh. weiter verschärfte.22 13

Wesel, Geschichte 2010, S. 509. Bechmann, Feuerbach 1894, S. 16. 15 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 145; Duxbury, Oxford J. Legal Stud., 1 (2007), S. 26; Lange, Wandlungen 1927, S. 8; vgl. Ebel, Festrede 1964, S. 33. Nach Koch, Kritik 1955, S. 130 und Koschaker, Europa 1958, S. 275, verkörperte die historische Schule praktisch die Rechtswissenschaft dieser Zeit. Zur im Wesentlichen gegebenen Beschränkung auf das Privatrecht, Laufs, Rechtsentwicklungen6 2006, S. 226. 16 Wagner, Pandektistik 1985, S. 121. 17 So Gierke, Germanisten 1903, S. 34, der das Fortbestehen dieser grundsätzlichen Gegnerschaft auch für die Zukunft prognostizierte. 18 Gierke, Historische Rechtsschule, S. 22. 19 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 147. 20 Thieme, ZAkDR, 7 (1942), S. 64. 21 Rümelin, Wandlungen 1930, S. 10. 22 Falk, Pandektistik, in: Cancik/Schneider et al. (Hrsg.), DNP 2002, S. 48. 14

I. Kritik an der historischen Schule

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Die historische Schule sei wissenschaftsfeindlich und lebensfeindlich23, „unbefriedigend, unpraktisch und unbrauchbar“ 24, geleitet von einem irrationalen legislativen Quietismus25 und verhaftet in „historischer ,Mikrologie‘“ 26, kümmere sie sich „lediglich um das ehemalige, bereits veraltete und abgestorbene Recht“ 27 und verdränge Rechtspolitik, Rechtsreform sowie Rechtsvergleichung aus dem juristischen Bewusstsein.28 Die „einigermaßen dämmrige Theorie der Historischen Schule“ 29 sei antiquarisch30, einseitig31, schädlich32 und habe dazu geführt, dass die Rechtswissenschaft in eine „schmachvolle Gedankenlosigkeit [. . .] versunken ist“.33 Sie huldige einem Historismus34, den Savigny ebenso wie eine Methodenverwirrung über die Rechtswissenschaft gebracht habe. Historismus ist hierbei jene Einseitigkeit des Denkens,die in dem Gegenstand einer Wissenschaft lediglich oder vorzugsweise einen Gegenstand geschichtlicher Behandlung sieht.35

Das Wesen dieses antiquarischen Historismus habe Nietzsche exakt beschrieben:36 „Scheint es doch fast, als wäre es die Aufgabe, die Geschichte zu bewachen, daß nichts aus ihr herauskomme als eben Geschichten, aber ja kein Geschehen!“ 37 23

Lange, Wandlungen 1927, S. 7. Koch, Kritik 1955, S. 133. 25 Boehmer, Grundlagen 1951, S. 136; vgl. Ross, Rechtsquellen 1929, S. 164, 170, 172, 174; vgl. Thieme, ZAkDR, 7 (1942), S. 59; vgl. Kantorowicz, Savigny 1912, S. 36; vgl. Radbruch, Einleitung, in: Rusche (Hrsg.), Kampf 1965, S. 11. Zumindest von einer „quietistischen Neigung“ spricht Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 123. 26 Hollerbach, Ihering, in: Historische Komission bei der Bayerischen Akademie der Wissenschaften (Hrsg.), Biographie 1974, S. 123–124 f. 27 Geib, Reform 1848, S. 18, der diesen Vorwurf insoweit relativiert, dass er ihn nicht auf die historische Schule im Ganzen bezieht, wenn auch auf den Großteil ihrer Anhänger, a. a. O., S. 20. 28 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 643 Nach Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 43, führte die Apologetik der historischen Schule zumindest dazu, dass rechtspolitischen auf gesellschaftliche Veränderungen abzielenden Bestrebungen der revolutionäre Impuls genommen wurde. 29 Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 28. 30 Landsberg, Geschichte 1910, S. 459; Ehrlich, Soziologie4 1989, S. 279; vgl. Schmid, Anforderungen 1839, S. 21; vgl. Thibaut, AcP, 3 (1838), S. 418. 31 Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 84; August, Motive Sächs.-BGB 1860, S. 466. 32 Vgl. Schmid, Anforderungen 1839, S. 22. 33 Gans, Erbrecht 1825, S. VII f. 34 Thieme, ZAkDR, 7 (1942), S. 59. Nach Wieland, Methode 1910, S. 14, hat sich die Warnung von Nietzsche, Betrachtungen 1984, S. 124, „Denn bei einem gewissen Übermaß derselben zerbröckelt und entartet das Leben, und zuletzt auch wieder, durch diese Entartung, selbst die Historie“ realisiert. 35 Kantorowicz, Savigny 1912, S. 12 und S. 25. 36 Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 42. 37 Nietzsche, Betrachtungen 1984, S. 142. 24

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B. Die historische Schule

Die Verirrungen38 dieses Professorenrechts39 lägen in einem rechtsgeschichtlichen40 Formalismus41 sowie „in dem gefährlichen Wort“ 42 Positivismus.43 Letztgenannter sei „wie ein lange verhaltenes, schweres Unwetter, das blühende Fluren verwüstet, [. . .] über die von seinem Ansturm wie gelähmte Menschheit des 19. Jahrhunderts hereingebrochen, als ein Schicksal, das mit dem Maschinenzeitalter gleichen Schritt hielt“.44 2. Die Methode Die Repräsentanten der historischen Schule begriffen das Recht nicht als „todte Masse“, sondern als „lebendigen Organismus“ 45, welcher sich organisch bildet und entwickelt.46 Es entsteht vor dem Gesetz47, „aus dem innersten Wesen der Nation selbst und ihrer Geschichte“.48 Das Recht existiert somit nicht aus sich selbst heraus, sondern wird durch das Leben bestimmt.49 Es bildet sich aus dem Volk, wächst mit dem Volk und stirbt mit dem Volk. Somit besteht zwischen Recht und Volk, ebenso wie zwischen Sprache und Volk, ein organisches Verhältnis. Damit ist das Recht nicht „nur“ vom Volk geprägt, sondern sowohl Ausfluss des Charakters eines Volkes, als auch selbst charakterbildend.50 Was jedoch nicht bedeutet, dass nicht auch zielgerichtetes Wirken das Recht beeinflusst, jedoch ist dieses nach Jhering eher entdeckend und ordnend als erschaffend:

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Gierke, Germanisten 1903, S. 30. Koschaker, Europa 1958, S. 277, 289; August, Motive Sächs.-BGB 1860, S. 470; Boehmer, Grundlagen 1951, S. 53; Laufs, Rechtsentwicklungen6 2006, S. 227; Jonge, AKM, 1 (1893), S. 66, spricht gar von „professoraler Tyrannei“. 40 Kantorowicz, Savigny 1912, S. 6. 41 Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 24; Wieacker, Wandlungen 1967, S. 167; vgl. Laufs, Rechtsentwicklungen6 2006, S. 234; vgl. Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 84, der die Praktibilität rechtlicher Konstruktionen im Wertungssystem der historischen Schule, deren formaler begrifflicher Richtigkeit als untergeordnet beschreibt. 42 Schmitt, Rechtswissenschaft, in: Schmitt (Hrsg.), Aufsätze3 1985, S. 416. 43 Vgl. Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 32, der von einem „Quellen-Positivismus“ des romanistischen Zweigs der historischen Schule spricht. 44 Schönfeld, Grundlegung 1951, S. 68. 45 Geib, Reform 1848, S. 19. Wobei dieses Verständnis in Widerspruch zu der von Kierulff, Theorie 1839, S. XIX, formulierten Behauptung steht, Objekt der Untersuchungen der historischen Schule sei primär „totes Material“. 46 Savigny, Vom Beruf unserer Zeit, S. 31; Kroppenberg, Plastik 2015, S. 37. 47 Laufs, Rechtsentwicklungen 6 2006, S. 230. 48 Savigny, ZGeschRW, 1 (1815), S. 7. 49 Vgl. Savigny, Beruf 1814, S. 30. 50 Vgl. Zippelius, Rechtsphilosophie4 2003, S. 44; vgl. Losano, Studien 1984, S. 25. Das Recht hat wie die Sprache oder „natürliche“ Religion auch eine das Volk verbindende Funktion, so Puchta, Geschichte8 1875, S. 15; vgl. Puchta, Cursus 1845, S. 25. Nach Nörr, Hegel 1991, S. 25, war Savignys Volk politisch „ein leerer Posten“ und der Volksbegriff als Rechtsidee sei, da christlich geprägt, vor der Aufklärung anzusiedeln. 39

I. Kritik an der historischen Schule

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Es ist gegenwärtig kein Streit mehr darüber, daß das Recht nicht, wie man es früher betrachtete, ein äußerliches Aggregat willkürlicher Bestimmungen ist, welches der Reflexion der Gesetzgeber seinen Ursprung verdankt, sondern gleich der Sprache eines Volkes ein innerlich abgeschlossenes Produkt der Geschichte ist. Menschliche Absicht und Berechnung hat freilich ihren Anteil an der Bildung desselben, aber sie findet mehr als daß sie schafft, denn die Verhältnisse, in denen sich das Gattungsleben der Menschheit bewegt, warten nicht erst auf sie, daß sie dieselben aufrichte und gestalte. Der Drang des Lebens hat das Recht mit seinen Anstalten hervorgetrieben [. . .].51

In dieser Ansicht über die Entstehung des Rechts manifestierte sich das „Wesen“ der historischen Schule.52 Diese Verbindung zwischen allgemeinem Volksleben und Recht bezeichnete Savigny als das „politische Element“.53 Legt man dieses Verständnis der Rechtsentwicklung zu Grunde, erscheinen anorganische, rein auf dem Weg der Logik erschlossene Rechtssätze ebenso wie das vom Gesetzgeber oktroyierte Gesetz nicht als Recht, sondern vielmehr als Akte der Willkür.54 Dies erklärt Savignys Position im Kodifikationsstreit mit Thibaut.55 Statt das Recht durch ein solches Vorgehen zu entwurzeln und damit auf eine Sicherheit verheißende Stütze zu verzichten, betrachtete es die historische Schule eingebettet in den Kontext seiner Entstehung und Entwicklung.56 Sie begriff es als die Aufgabe eines jeden Zeitalters, das gegebene Recht zu durchforsten und aktuell zu halten.57 Ausgangspunkt war die von Kaiser Justinian zusammengestellte im Jahre 533/534 in Kraft getretene Gesetzessammlung, in der fortgebildeten Gestalt58, welchen die Glossatorenschule von Bolongna59 vermittelte. Lediglich dem corpus juris in dieser überarbeiteten Form wurde eine „äußere Autorität“ und damit eine unmittelbare Geltung zugesprochen.60 Nachträgliche 51 Jhering, Geist9 1953, S. 25 f.; vgl. Schmidt, Rechtsfortbildung, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 107. 52 Stahl, Rechtsphilosophie 2 1875, S. 564. 53 Vgl. Savigny, Beruf 1814, S. 12. 54 Tripp, Positivismus 1983, S. 190; vgl. Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 148. 55 Lange, Wandlungen 1927, S. 7; vgl. Kaufmann, Problemgeschichte, in: Kaufmann/ Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie5, S. 59. 56 Vgl. Geib, Reform 1848, S. 19. Die Erkenntnis, dass das Recht Teil der Gesamtkultur ist und sich mit dieser im Lauf der Geschichte fortentwickelt ist nach Laufs, Rechtsentwicklungen6 2006, S. 237, der Verdienst der historischen Schule. 57 Savigny, ZGeschRW, 1 (1815), S. 7; anders Bauer, Stellvertretung 1963, S. 90, welche der historischen Schule unterstellt an einem „unveränderlich für alle zeiten gelte[nden]“ Recht festhalten zu wollen. 58 Sohm, Institutionen15, S. 3. 59 Für eine geschichtliche Einordnung der Bedeutung der Glossatoren für die Fortentwicklung des Rechts siehe Bruns, Geschichte, in: Holtzendorff (Hrsg.), Encyclopädie 1870, S. 110 f. 60 Puchta, System 1832, S. 2; Puchta, Pandekten11 1872, S. 3.

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B. Die historische Schule

Veränderungen waren ebenso aufzuspüren und zu beseitigen wie veraltetes, nicht mehr anwendbares Recht.61 Die Bearbeitung des Rechts zielte somit darauf ab, abgestorbene, verwelkte Teile abzutrennen und durch behutsame Einflussnahme die Ausbildung neuer Triebe anzuregen und zur Blüte zu bringen. Das Neue ersetzte dabei nicht das Alte, sondern knüpft unmittelbar an diesem an. Es dient der Entwicklung des Alten und profitiert wiederum selbst von dessen „Bestimmtheit und Ausbildung“.62 Das Recht durchlebte eine evolutionistische Entwicklung63 bedingt durch die Ansprüche der jeweiligen Zeit. Somit kann es nicht absolut, wahr oder richtig sein – das Recht erweist sich als relativ64, was seine konkrete Ausformung betrifft. Konsequenterweise sah Savigny die Vorbildfunktion des römischen Rechts, welches er als einzig tragfähige Basis einer empirisch-historischen Rechtswissenschaft erachtete65 und dessen historische Wichtigkeit er betonte66, nicht in dessen materiellem Inhalt.67 Stattdessen war es die Rechtstechnik68 die „hohe Bildung“ 69, welche er in der, hauptsächlich durch die justinianischen Digesten überlieferten Argumentationskunst römischer Juristen erkannte70, die ihm vortrefflich und meisterlich erschien. Diese Methode, die den römischen Juristen die bewundernswerte „vollendete Herrschaft über ihren Stoff“ ermöglichte71, betrachtete er als vollkommen72 und geeignet „als Vorbild und Muster“ für die rechtswissenschaftliche Arbeit zu dienen.73 So zielte auch das rechtswissenschaftliche Studium primär nicht auf die Vermittlung des Stoffs, sondern der Methode (griech.: met-hodos = der Weg auf dem man vorgeht). Das Recht präsentiert sich somit als ein in ständiger Wandlung begriffenes Gewächs, das bei aller Veränderung seine Identität bewahrt und dessen Konstante in der Methode seiner Bearbeitung liegt, in der längst perfektionierten Art es zu hegen und zu pflegen. 61 Savigny, Beruf 1814, S. 117 f. Nußbaum, Rechtstatsachenforschung, in: Hirsch (Hrsg.), Rechtstatsachenforschung 1968, S. 58, spricht vom römischen Recht in „,gereinigter‘ Form“. 62 Vgl. Savigny, Beruf 1814, S. 31. Nach Fikentscher, Methoden 1976, S. 195, wuchs das System zwar, jedoch ohne sich dabei zu entwickeln. 63 Vgl. Klemann, Jhering 1989, S. 167. 64 Vgl. Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 145. 65 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 149. 66 Savigny, Beruf 1814, S. 118. 67 A. a. O., S. 27 und 33. 68 Vgl. Savigny, Beruf 1814, S. 29; vgl. Bruns, Geschichte, in: Holtzendorff (Hrsg.), Encyclopädie 1870, S. 93. 69 Savigny, Beruf 1814, S. 118. 70 Vgl. Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 149; vgl. Savigny, Beruf 1814, S. 28, 35 und 119 f. 71 Savigny, Beruf 1814, S. 32. 72 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 149. 73 Savigny, Beruf 1814, S. 118.

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Dem Vorbild der römischen Juristen folgend, bildete die historische Rechtsschule das Recht fort, indem sie das organische Prinzip mithilfe der historischen Methode freilegte und sämtliche Rechtssätze sowie Rechtsbegriffe mithilfe der systematischen Methode als wechselbezügliche Teile in die Einheit des gesamten Rechtsstoffs eingliederte.74 Diese Verbindung der historischen mit der systematischen Methode bildete „das Spezifische“ von Savignys juristischer Methodenlehre.75 Obgleich das Recht somit von Wissenschaftlern weiterentwickelt wurde, war diese Fortbildung im Hinblick auf das Volk gerade nicht willkürlich. Die Ausbildung verschiedener spezialisierter Stände, u. a. des Juristenstandes, war lediglich das Resultat einer höheren kulturellen Entwicklung einer Gesellschaft. Der Juristenstand repräsentierte im Hinblick auf das Recht das Volk, in dem das Recht zugleich weiterlebte. Es entwickelte sich eine Doppelnatur. Zu dem politischen Element trat76 das „technische Element“.77 Vereinfacht mag man sich das Volk als ein Familienunternehmen vergegenwärtigen, welches u. a. Inhaber des Rechts ist. Um effizient arbeiten zu können, werden die anfallenden Aufgaben nach Gebieten unter den Familienmitgliedern aufgeteilt, wobei einem Mitglied, der Rechtswissenschaft, das Recht anvertraut wird. Dieser Angestellte ist nun in der Lage, selbständig zu verfügen, wobei alle seine Handlungen aber zugleich Handlungen der Familie sind, deren Teil er ist und die er repräsentiert. Er ist selbst „nur Organ des Volksbewusstseins“.78 Auch wird das Recht zwar von Wissenschaftlern freigelegt, was jedoch zum Vorschein kommt, entspringt dem Volksleben und ist damit das Recht des Volkes. Aus dieser Perspektive ist es in doppelter Hinsicht falsch, zumindest unter Berücksichtigung der abfälligen Konnotation, von einem Professorenrecht zu sprechen.79 Denn obgleich die Professoren das Volk repräsentieren, sind sie doch Teil desselben und die erarbeiteten Erkenntnisse keine willkürlichen Schöpfungen, sondern aus dem Bewusstsein des Volkes extrahiertes Recht. Es ist somit gerade nicht „ausschließlich Eigenthum der Gelehrten geworden [. . .]“.80 Diese verkörpern weniger Eigentümer als vielmehr hoch spezialisierte Verwalter. Jhe-

74

A. a. O., S. 117; vgl. Klenner, Rechtsphilosophie 1991, S. 101. Die Verbindung von historisch-kritischer mit systematisch-dogmatischer Denkweise ist auf Savigny zurückzuführen, vgl. Laufs, Rechtsentwicklungen6 2006, S. 229 und Fezer, JZ, 17 (1985), S. 763. 75 Wilhelm, Systematik, in: Blühdorn/Ritter (Hrsg.), Philosophie 1969, S. 123. 76 Stahl, Rechtsphilosophie 2 1875, S. 565. 77 Savigny, Beruf 1814, S. 12. 78 Stahl, Rechtsphilosophie 2 1875, S. 565. 79 Vgl. Kreller, Juristenrecht 1932, S. S. 22 Anm. 4, welcher in der Methode der juristischen Schule eine grundsätzliche Ablehnung des „eigentliche[. . .][n] Juristenrechts“ erkannte. 80 So aber August, Motive Sächs.-BGB 1860, S. 470.

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B. Die historische Schule

ring verglich die Aufgabe der Jurisprudenz mit der eines Erziehers, der die ihm anvertraute Macht zweckentsprechend und damit praktisch zu verwenden hat.81 Diese Methode, das Recht im historischen Kontext zu betrachten82, „es bis zu seiner Wurzel zu verfolgen“ 83 und die evolutionistische Entwicklungsgeschichte des Rechts nachzuvollziehen,84 um es schließlich fortbilden zu können, wurde als lebensfern gebrandmarkt. Aus diesem Ansatz ergebe sich die ebenso lebensferne Folge, dass nach der Theorie der historischen Schule nur etwas als Recht gelten könne, wenn dessen Entstehung und Entwicklung nachgewiesen worden sei.85 Die Verehrung der Quellen sei auf ein solch irrationales Maß gesteigert worden, „daß sie dem Schiffer anmutet, nicht auf dem Strome, sondern auf seiner Quelle zu fahren [. . .]“. Das Quellenstudium sei ihr „Schibboleth“ 86 (hebräisch für Losungswort).87 Dabei sei die historische Schule im Hinblick auf ihre Zielsetzung, Quellenkritik und Methode im Grunde „unhistorisch“ 88 und damit gar nicht in der Lage, ihre eigentliche Aufgabe, sich die Geschichte des römischen Rechts zu erschließen, zu erfüllen.89 Dies habe sich erst in den achtziger Jahren, als das Ende der rechtlichen Geltung des Corpus iuris abzusehen war, geändert.90 Letztlich sei „man am Sinn [. . .] [der] Methode der ,historischen Schule‘, irre geworden“.91 Auch der „Volksgeist“ 92 wird als „das Schibboleth“ der historischen Schule bezeichnet.93 Das damit verknüpfte Selbstverständnis, lediglich das im Volk vor81

Jhering, Abhandlungen 1968, S. 126. Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 145. 83 Savigny, Beruf 1814, S. 117. 84 Vgl. Klemann, Jhering 1989, S. 167 Nach Ehrlich, Soziologie4 1989, S. 274 handelte es sich bei diesem Bekenntnis lediglich um ein „wissenschaftliches Wahrwort“ ohne jegliche praktische Bedeutung. 85 August, Motive Sächs.-BGB 1860, S. 470; vgl. Wieland, Methode 1910, S. 12. 86 Vgl. Marx, Manifest, in: Institut für Marxismus-Leninismus beim ZK der SED (Hrsg.), Marx 1981, S. 78. 87 Laufs, Rechtsentwicklungen 6 2006, S. 226. 88 Schmitt, Rechtswissenschaft, in: Schmitt (Hrsg.), Aufsätze3 1985, S. 416. Nach Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 36, war die historische Schule gemessen an ihren eigenen Ansprüchen zumindest „im eigentlichen Sinn nicht historisch“, da sie statt das entwicklungsgeschichtliche Prinzip zu verwirklichen, Geschichtsforschung ohne Gegenwartsbezug betreibe. 89 So Landsberg, Geschichte 1910, S. 459; Wieacker, Wandlungen 1967, S. 4. Wobei diese Darstellung nach Wieacker, ebd., gut abgewogen ist. Dem ist entgegenzuhalten, dass Geschichtsforschung „um ihrer selbst willen“ gerade nicht Ziel und Zweck der historischen Schule war, vgl. Laufs, Rechtsentwicklungen6 2006, S. 227. 90 Ebert, ZRG GA, 85 (1968), S. 119. 91 Wolf, Einleitung Radbruch, in: Radbruch (Hrsg.), Rechtsphilosophie 1963, S. 22. 92 Savigny, System I 1840, S. 31, versteht unter dem Volk ein „ideales“, welches „die ganze Zukunft in sich schließt“; Mecke, Begriff 2018, S. 33. 93 Stammler, Geschichtliche Rechtstheorie, in: Stammler/Kipp (Hrsg.), Festgabe 1979, S. 7. 82

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handene Rechtsbewusstsein zu sieben und dessen Essenz in reinen Rechtsbegriffen zu konzentrieren, sei bloße Fiktion und das Resultat einer aus Naivität geborenen Unfähigkeit zwischen Ideal und Wirklichkeit zu unterscheiden.94 Da zwischen Recht und Wissenschaft in Deutschland eine strukturelle Kopplung bestand95, habe unter der romanisierenden Richtung zwangsläufig nicht nur die Lehre96, sondern auch das Volksleben gelitten.97 Insbesondere der letzte Vorwurf wiegt schwer, da es gerade der Anspruch der historischen Schule war, dem im Charakter des Volkes vorhandenen Recht zur Geltung zu verhelfen, was dem Volk zwangsläufig zugute kommen müsste. Leidet stattdessen das Volksleben, impliziert dies ein Totalversagen im Hinblick auf die selbst formulierten Ansprüche. Vom Standpunkt ihrer Kritiker aus lässt sich die Herrschaft der historischen Schule zusammenfassend als Talsohle der Rechtsentwicklung98 beschreiben. 3. Das Verhältnis zwischen Theorie und Praxis Das Bestehen einer Kluft zwischen Theorie und Praxis wurde sowohl von Gegnern als auch Anhängern der historischen Schule erkannt und beklagt99, ist die Praxis auf eine Unterfütterung durch die Theorie doch angewiesen.100 Obgleich Savigny selbst die Vermittlung zwischen Theorie und Praxis als den Punkt bezeichnete, welcher in der Wissenschaft am meisten Not tut101, wurde die Verantwortung an diesem für beide Seiten unerquicklichen Zustand beinahe ausschließlich (u. a. von Jhering)102 auf Seiten der Wissenschaft verortet.103 Diese habe den 94 Rümelin, Windscheid 1907, S. 18; vgl. Gierke, Germanisten 1903, S. 18. Zippelius, Rechtsphilosophie4 2003, S. 19, spricht im Hinblick auf den „Volksgeist“ von einer „diffusen Sozialmoral“. 95 Fögen, Lob, in: Kiesow/Simitis et al. (Hrsg.), Simon 2005, S. 194. 96 Vgl. Thibaut, AcP, 3 (1838), S. 4123; Mühlenbruch, Beerbungsfall 1828, S. 6. 97 Vgl. Reyscher, Germanisten 1847, S. 89. 98 Vgl. Kantorowicz, Savigny 1912, S. 19. 99 Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 3; vgl. Falk, Windscheid2 1999, S. 222. 100 Vgl. Fechner, Rechtsphilosophie2 1962, S. 111; vgl. Sendler, Makulaturproduktion, in: Wilke (Hrsg.), Festschrift 1984, S. 757. 101 Savigny, System I 1840, S. XXV; Lenel, SZRom (1915), S. 153. In dieser Forderung Savignys sieht Rückert, Reyscher 1974, S. 225, nicht die Bereitschaft die Bedürfnisse der Praxis als Richtlinie zu nehmen, sondern vielmehr den Versuch die Praxis von Oben herab zu verwissenschaftlichen. 102 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 24. 103 Vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 520; vgl. Biermann, Traditio 1891, S. 6; vgl. Schmid, Anforderungen 1839, S. 22; vgl. Schlosser, Privatrechtsgeschichte10 2005, S. 153; vgl. Koschaker, Europa 1958, S. 257 u. S. 259, der nicht die Erschaffung, wohl aber die Erweiterung der Kluft durch die historische Schule verantwortet sieht, ihr aufgrund der Rahmenbedingungen dieser Zeit aber keine Schuld zuweist; vgl. Girtanner, Rechtsfälle4 1855, S. V, der auf beiden Seiten Veränderungsbedarf erkennt, die Bring-

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einstmals fruchtbaren Zustand, in welchem Theorie und Praxis zum gegenseitigen Vorteil in wechselbezüglichem Kontakt standen, in Verwirrung gebracht.104 Denn die Entfremdung von der Praxis sei mittelbar in den Grundprinzipien der historischen Schule angelegt105 und somit deren zwangsläufige Folge. Eine Wissenschaft, die sich abwende vom Leben, um in reiner Abstraktion aufzugehen106, den lebendigen Boden der Gegenwart verlasse, um sich am größtenteils toten Material des positiven Stoffs festzuhalten107, nicht bereit sei, die Praxis zu beachten108, ja gar mit der Realität auf Kriegsfuß stehe109, sei schwerlich in der Lage, den Anforderungen des neuzeitlichen Lebens110 und den sich daraus ergebenden Bedürfnissen der Rechtspraxis zu genügen.111 Da die Jurisprudenz sich weigere, das römische Recht an den aktuellen Rechtsverhältnissen anzuknüpfen, könne sie kein praktisches Recht gebären.112 So fänden sich auch die „antiquarisch-elegant dressierten“ Jünglinge der historischen Schule in der Praxis kaum zurecht.113 Die Anhänger der historischen Schule hätten sich in das Refugium wissenschaftlicher Idylle zurückgezogen114 und würden sowohl praktische Zielsetzungen115, wie auch historische Nachweise für die praktische Vortrefflichkeit eines Instituts116, meist nicht beachten. Dieser Grundhaltung entsprechend, bestehe ihr Arbeitsmaterial aus Begriffen, die sie von deren Lebensgrund geschieden und somit auf eine „rein intellektuelle Existenz im erkennenden Dogmatiker“ 117 reduziert hätten. Die auf einer solchen schuld jedoch bei der Wissenschaft verortet; vgl. Klenner, Rechtsphilosophie 1991, S. 105. 104 August, Motive Sächs.-BGB 1860, S. 466. Diese Beschreibung betrachtet Wesenberg, ZRG RA, 67 (1950), S. 464, als „überaus bezeichnend“; wobei Koschaker, Europa 1958, S. 258, in der Endfassung des Sächs.-BGB „fast ein in Paragraphen umgegossenes Pandektenlehrbuch“ erblickte. 105 Gaupp, Zukunft 1847, S. 96. Bluntschli, Privatrecht 1853, S. XIX, sieht den Versuch, moderne und germanische Rechtsideen in die alt-römische Doktrin und Terminologie einzubetten als grds. verfehlt an, da dies der Entfremdung zwischen Jurisprudenz und Volksleben Vorschub leiste. 106 August, Motive Sächs.-BGB 1860, S. 468. 107 Kierulff, Theorie 1839, S. XIX. 108 Landsberg, Geschichte 1910, S. 445. 109 Vgl. Wieacker, Industriegesellschaft 1974, S. 70. 110 Molitor, Grundzüge 1949, S. 56. 111 Larenz, Methodenlehre 6 1991, S. 43. 112 Ehrlich, Soziologie4 1989, S. 276. 113 Vgl. Thibaut, AcP, 3 (1838), S. 418. 114 Ebel, Festrede 1964, S. 33. 115 Stobe, Rechtsquellen 1864, S. 438. 116 Vgl. Stein, Deutsche Jahrbücher für Wissenschaft und Kunst, 92 (1842), S. 363, der dies zumindest am Beispiel des Disputs über das öffentliche und mündliche Verfahren zu erkennen glaubt. 117 Vgl. Wieacker, Wandlungen 1967, S. 16.

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Grundlage erarbeiteten Rechtsverhältnisse und Rechtsinstitute, so richtig, ja brillant diese auch waren, hätten den Bedürfnissen der Nation für, welche sie gelten sollten, nicht gerecht werden könnten.118 Die Praktiker fänden sich somit in einem Spannungsfeld gefangen, zwischen modernem Recht und den damit kaum in Einklang zu bringenden Theorien, welche die Wissenschaft hervorbrachte. Um sich daraus zu lösen, wurde von vielen Praktikern eine grundsätzlich ablehnende Position gegenüber „Allem und Jedem“ bezogen, was diese Schule hervorbrachte.119 Das römische Recht geriet bei Nichtjuristen und weiten Teilen der Praktiker so in Verruf 120, dass Letztgenannte die Lehren der historischen Schule ignorierten121, indem sie diese schlicht im Ganzen verwarfen oder bemüht waren, durch künstlich konstruierte Ausdifferenzierung die Anwendbarkeit auf den konkreten Fall zu verneinen. Damit waren der Jurisprudenz existentielle Grundlagen, Bestimmtheit und Sicherheit, entzogen, was zu einer Demoralisierung122, ja Subjektivierung der Praxis führte.123 Zugleich sah sich die historische Schule dem Vorwurf ausgesetzt, mit ihren „ganz ungesunden Träumereien über rechtsgeschichtliche Einzelheiten [. . .] tief auf die Behandlung des practischen Rechts eingewirkt“ zu haben124, was wiederum zu einer „Verrömerung der Praxis“ 125 führte. Wenn nun Koschaker dem gemeinen Recht die Rolle des „Aschenbrödel“ zuweist, welches in der Praxis des 19. Jahrhunderts kaum beachtet wurde126, liegt darin kein Widerspruch. Denn obgleich das gemeine Recht in großem Umfang von landesrechtlichen Kodifikationen verdrängt wurde, hätten dessen Denkformen und Grundsätze ihre „geistigdirektive Bedeutung“ bewahrt.127 So hätten sich Praktiker, denen nichts anderes übrig blieb128, als „so unwissenschaftlich wie nur möglich“ zu werden, und Theoretiker, die „so unpraktisch ja 118

Vgl. Mühlenbruch, Beerbungsfall 1828, S. 6. Gaupp, Zukunft 1847, S. 96. Gar von „Haß und Verachtung“ spricht Kantorowicz, Savigny 1912, S. 19. 120 August, Motive Sächs.-BGB 1860, S. 467. 121 Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 3. 122 Mühlenbruch, Beerbungsfall 1828, S. 3–5. 123 Vgl. Mühlenbruch, Beerbungsfall 1828, S. 6. Kirchmann, Werthlosigkeit2 1848, S. 25, sieht in der Rechtspflege nur mehr ein „Glücksspiel“. Grützmann, Lehrbuch 1887, S. 4, bezeichnet die gesamte Periode von der Rezeption bis zum Inkrafttreten des BGB, als eine Zeit latenter Rechtsungewissheit, die er auf die Konkurrenz zweier verschiedener Rechte zurückführt. Wobei er keine Schuld zuweist, sondern lediglich feststellt, dass das rudimentäre einheimische Recht den Anforderungen des Verkehrs nicht gerecht werden konnte. 124 Thibaut, AcP, 3 (1838), S. 412. 125 Gierke, Die historische Rechtsschule, S. 18. 126 Koschaker, Europa 1958, S. 258 u. 277. 127 Vgl. Boehmer, Grundlagen 1951, S. 53. 128 So Reyscher, Germanisten 1847, S. 89, der auf eine Redensart Bezug nimmt, welche die Unterschiede zwischen Theorie und Praxis als unüberbrückbar beschreibt, so 119

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anti-praktisch wie nur möglich“ waren, gegenübergestanden. Getrennt durch eine Kluft, die dem Naturrechtszeitalter vollkommen unbekannt gewesen sei.129 4. Das Richterbild Nicht nur zwischen Theoretikern und Praktikern, sondern auch zwischen Juristenstand und Volk bestand, als Resultat einer dem Leben entrückten Rechtsprechung, eine Kluft.130 Da jede Auslegungstheorie in gewissen Grenzen die Machtstellung der streitentscheidenden Juristen definiert131 und somit auf den Rechtsfindungsvorgang und damit auf dessen Ergebnis einwirkt, wurde die Verantwortung für das Bestehen dieser Kluft ebenfalls der historischen Schule zugeschoben. Durch die erfolgte Übertragung der begriffskonstruktiven Leitlinie auf die Rechtsprechung, seien die Richter, zu seelenlosen, anonymen, austauschbaren Sklaven des Gesetzes degradiert worden132, deren Aufgabe sich darin erschöpft, den jeweiligen Sachverhalt unter feststehende Rechtsbegriffe zu subsumieren.133 Diese, in ihrer konkreten Funktion weniger Menschen als Maschinen gleichenden Wesen, träfen keine wertenden Entscheidungen unter Berücksichtigung der gesellschaftlichen Interessen134 und der konkreten Besonderheiten des Einzelfalls. Ganz im Gegenteil würden sie den Sachverhalt von allen individuellen Merkmalen entkleiden. So wird die Lösung aus Leben und Recht, welche jedem praktischen Fall innewohnt, im Rahmen einer rein gedanklichen logischen Operation135 immer weiter reduziert und geschieden, bis sich im Erlenmeyerkolben juristischen Scharfsinns das reine Element des Rechts ablagert. Dieser Brocken Recht hat eine spezifische dass die Juristen nur dann in der Praxis zurechtkommen, wenn sie ihr theoretisches Wissen vergessen. Zwar relativiert er die Allgemeingültigkeit dieser Redensart dahingehend, dass eine „formelle juristische Bildung“ nicht schaden würde, wenn sie sich nicht gegenüber einer „realen Bildung“ verschließen würde, jedoch sieht er den Sinn der Redensart im Hinblick auf die Lehren der historischen Schule schlicht dadurch bestätigt, dass sie existiert, was m. A. n. einen unzulässigen Zirkelschluss darstellt. Dagegen betrachtet Gierke, Germanisten 1903, S. 18 u. 35, eine geschichtliche Grundsteinlegung im akademischen Unterricht als unabdingbar, um die angehenden Juristen für die Aufgaben zu rüsten, die ihrer harren. 129 Kantorowicz, Savigny 1912, S. 19. Anders Koschaker, Europa 1958, S. 257, der die Kluft schon im Naturrechtszeitalter verortet; vgl. Stobe, Rechtsquellen 1864, S. 438. 130 Vgl. Boehmer, Grundlagen 1951, S. 126. 131 Vgl. Coing, Rechtspolitik, in: Coing (Hrsg.), 43. DJT, S. B18. 132 Wieland, Methode 1910, S. 12; Boehmer, Grundlagen 1951, S. 126. 133 Heck, Begriffsbildung 1932, S. 3. Rechtsfortbildung wie sie bspw. der Große Senat für Zivilsachen im Hinblick auf die Nutzungsausfallentschädigung betrieb, Große Senat für Zivilsachen, Beschluss, 09.07.1986, GSZ 1/86, NJW, 1 (1987), S. 50 ff.; wäre solchen, auf die Subsumtion beschränkten Richtern, nicht gestattet. 134 Vgl. Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 122. 135 Vgl. Dahm, Recht 1963, S. 130; vgl. Heck, Interessenjurisprudenz 1933, S. 15.

II. Würdigung der Kritik anhand konkreter Beispiele

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Form. Führt man ihn durch die abstrakt-generellen Regelungen des juristischen Systems, rastet er automatisch, dem Schlüssel-Schloss-Prinzip folgend, an der richtigen Stelle ein. Dadurch hat man, respektive es, den Fall entschieden. Es ist der Auftritt der „gespenstische[n] Spottfigur des ,Subsumtionsautomaten‘“ 136, der mit mit Informationen gefüttert, Urteile generiert. Urteile, in die weder subjektive Bewertungen, noch teleologische Erwägungen, eingeflossen sind und die somit vorgeblich sowohl objektiv als auch richtig sind.137 Die „Lebensrichtigkeit“ der Entscheidung ist dabei völlig irrelevant.138 Der Vorgang der Rechtsfindung präsentiert sich als rein deterministischer Prozess. Unter Einbeziehung der in B.I.2. dargelegten Kritik erscheint der Zustand des damaligen Rechtslebens als im höchsten Maße unbefriedigend. Auf Basis eines fremden Rechts, unter Verwendung einer praxisfernen Methode, deduzieren Subsumtionsautomaten Urteile. Diese vermag man kaum noch als Entscheidungen zu klassifizieren, da ein Entscheidungsprozess zwingend eine Wahlmöglichkeit voraussetzt. Letztgenannte ist jedoch gerade kein Bestandteil eines deterministischen Verfahrens, dessen Ergebnis quasi vorherbestimmt ist. Die Kluft zwischen Theorie und Praxis, zwischen Juristenstand und Volk erscheint unüberwindbar.139

II. Würdigung der Kritik anhand konkreter Beispiele Dass diese Kluft jedoch mitnichten unüberwindbar war, beweisen Werk und Wirken Rudolf von Jherings, der die Kluft nicht übersprang, sondern vielmehr überbrückte, so dass andere ihm nachfolgen konnten.140 Eine Untersuchung dieses Brückenschlags setzt zunächst voraus, die Kluft genau zu vermessen. So breit und tief wie die dargelegte Kritik es suggeriert, war sie, so viel sei vorweggenommen, gerade nicht. Wurden die historischen Juristen in zeitgenössischer Kritik als gelehrte geschichtliche „Mückenfänger“ 141 bezeichnet, ja gar selbst mit Insekten verglichen, mit Würmern, „die nur von dem faulen Holze leben; von dem gesunden sich abwendend, ist es nur das kranke, in dem sie nisten und weben“ 142,

136

Boehmer, Grundlagen 1951, S. 126. Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 122; vgl. Hattenhauer, Rechtsgeschichte3 1999, S. 629. 138 Heck, Interessenjurisprudenz 1933, S. 15. 139 Boehmer, Grundlagen 1951, S. 126. 140 Losano, Studien 1984, S. 84; vgl. Heck, AcP, 92 (= NF 42) (1902), S. 441: „Es ist mir ein Bedürfnis, bei dieser Gelegenheit hervorzuheben, daß ich die entscheidenden Anregungen für meine dogmatische Richtung Jherings Schriften verdanke.“ 141 Thibaut, AcP, 3 (1838), S. 415. 142 So Kirchmann, Werthlosigkeit2 1848, S. 17; in seinem nach Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 43 „ziemlich konfusen Vortrag“. Eine genaue Untersuchung des Vortrags bietet Larenz, Unentbehrlichkeit 1966. 137

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so zeichnet die aktuellere Forschung auf derselben Leinwand ein differenzierteres Bild, welches das alte in Teilen neu akzentuiert, in Teilen vollständig übertüncht. 1. Friedrich Carl von Savigny (1779–1861) „Wie geht es dem elegant gelekten Süßlichen Troubadur der Pandekten, Dem Savigny? Die holde Person Vielleicht ist sie längst gestorben schon – Ich weiß es nicht – Ihr dürft’s mir entdecken, Ich werde nicht zu sehr erschrecken –“ 143

Savigny, Gründer der Historischen Rechtsschule144 und deren ungeweihter König145, zählt zu den bedeutendsten Zivilrechtslehrern Deutschlands und nimmt selbst unter diesen eine herausragende Stellung ein. Er verhalf der deutschen Rechtswissenschaft zu Weltgeltung146 und übte sowohl auf den Lehrbetrieb als auch auf die rechtswissenschaftliche Forschung einen nicht zu übertreffenden Einfluss aus.147 Zugleich ist die ihm gegenüber formulierte Kritik, ebenfalls als kaum steigerungsfähig zu bezeichnen. Als Savigny im Jahre 1814 die Rechtswissenschaft auf den historischen Weg führte, sei seine quietistische Neigung zu Tage getreten.148 So hätten sich in dem um sich greifenden Quietismus, der im Grunde nichts anderes sei als Historismus, die „persönlichste[n] Anlagen Savignys“ verwirklicht. Denn letztlich wäre es ihm lediglich darum gegangen, losgelöst von jeglicher zweckorientierter Zielsetzung, mit unkritisch gebilligten Texten zu arbeiten.149 143 So Heine, Menge, in: Wilfuhr (Hrsg.), Heine2 1992, S. 329, der als Student der Rechtswissenschaft Vorlesungen von Savigny besucht hatte, Hensle, von Savigny, in: Benz (Hrsg.), Antisemitismus 2009, S. 721. Heines undifferenzierte Grundhaltung gegenüber der historischen Schule, ja gegenüber dem römischen Recht selbst, mutet geradezu absurd an: „Der Römer war zugleich Soldat und Advokat, und das Fremdgut, das er mit dem Schwerte erbeutet, wußte er durch Zungendrescherei zu verteidigen. Nur ein Volk von Räubern und Kasuisten konnte die Proskription, die Verjährung, erfinden und dieselbe konsekrieren in jenem abscheulichsten Buche, welches die Bibel des Teufels genannt werden kann, im Codex des römischen Zivilrechts, der leider noch jetzt herrschend ist [. . .]“, Heine, Memoiren 1997, S. 150. 144 Zimmermann, Emanzipation, in: Zimmermann (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1999, S. 9. 145 Ross, Rechtsquellen 1929, S. 171; Bauer, Stellvertretung 1963, S. 97. Vom „Jupiter Savigny“ spricht Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 8; vgl. Klemann, Wandlung, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1991, S. 135. 146 Kaufmann, Problemgeschichte, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie5, S. 58 f.; vgl. Bekker, ZRG RA, 4 (1883), S. 93. 147 Koschaker, Europa 1958, S. 53; vgl. Everding, Entwicklung 1951, S. 52; vgl. Meder, Rechtsgeschichte2 2005, S. 275. Die begabtesten Studenten folgten Savignys Lehre, so Thieme, ZAkDR, 7 (1942), S. 63. 148 Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 39 u. S. 40 Fn. 92. 149 Thieme, ZAkDR, 7 (1942), S. 59; vgl. Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 93. Zu Windscheids Verhältnis zur Rechtsgeschichte vgl. Rümelin, Windscheid 1907, S. 13.

II. Würdigung der Kritik anhand konkreter Beispiele

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In dieser Beschränkung der Wissenschaft auf die ausnahmslos, oder zumindest bevorzugt geschichtliche Behandlung ihrer Gegenstände, manifestiere sich Savignys „Einseitigkeit des Denkens“.150 Die Brücke zwischen Recht und sozialer Wirklichkeit, welche die historische Methode eigentlich schlagen sollte, bestünde lediglich theoretisch.151 Ausgehend von der Vorstellung einer organischen Entwicklung des Rechts, hätte er Recht und soziale Wirklichkeit als Einheit betrachtet und wäre folglich gar nicht in der Lage gewesen, sich ein Auseinanderfallen von Recht und Leben auch nur vorzustellen. Daher habe sich ihm die Frage nach der praktischen Brauchbarkeit eines Rechtsinstituts gar nicht erst gestellt.152 Savignys Denken, welches zwar geistreich, aber nicht „geistgerecht“ erscheine153, wird somit im höchst gelegenen Raum des Elfenbeinturms wissenschaftlicher Gelehrsamkeit verortet, weit abgehoben von den konkreten Bedürfnissen des realen Lebens. Dass sich die von ihm entwickelten Rechtsinstituten und Rechtsverhältnisses dem Vorwurf ausgesetzt sahen, keinerlei Basis mehr im Leben zu haben154, ist daher kaum überraschend. Äußerungen und Handlungen Savignys, die dieser Auffassung widersprachen, wurden einseitig bewertet. Die Forderung, Theorie und Praxis einander anzunähern155, entspränge nicht der Bereitschaft, die Bedürfnisse der Praxis als Richtschnur anzuerkennen, sondern allein dem Bestreben, der Wissenschaft das letzte Wort zu sichern.156 Obgleich Savigny einen rein rechtsanwendenden, mechanisch handelnden Richter als großes Übel betrachtete157, wurde ihm dennoch unterstellt, die Aufgabe des Richters eben darauf zu reduzieren und damit im Dogma einer unveränderlichen, „präjudiziellen Existenzform des Rechts“ gefangen zu sein.158 Mögen Savignys Äußerungen gegenüber seinem Schwager Arnim, wie förderlich sich ein Austausch zwischen Gerichten und Juristenfakultäten auswirken würde159, wie sehr er sich von der praktischen juristischen Arbeit angezogen fühlt und wie stark diese Tätigkeit sein wissenschaftliches Schaffen begünstigt160, aufgrund von Differenzen zwischen Savigny und von Arnim im Hinblick 150

Kantorowicz, Savigny 1912, S. 12. Rinken, Einführung2 1991, S. 243. 152 Laufs, Rechtsentwicklungen 6 2006, S. 234. 153 Berliner Juristenfacultät, Hallische Jahrbücher für deutsche Wissenschaft und Kunst, 128 (1841), S. 512. 154 Vgl. Wieacker, Wandlungen 1967, S. 16. 155 Lenel, SZRom (1915), S. 153. 156 Vgl. Rückert, Reyscher 1974, S. 225. 157 Savigny, Beruf 1814, S. 129. 158 Ross, Rechtsquellen 1929, S. 166. 159 Stern, Thibaut 1912, S. 146. 160 Brief an Arnim, 30.05.1819, in: Stoll, Savigny 1929, S. 256. 151

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auf das Verhältnis zwischen Theorie und Praxis tatsächlich nur eingeschränkt aussagekräftig sein161, so entfalten sie doch zumindest indizielle Wirkung. Insbesondere wenn man berücksichtigt, dass Savigny seine Freude an der praktischen Arbeit eben nicht nur gegenüber seinem Schwager, sondern auch gegenüber dem Rechtsgelehrten Georg Arnold Heise betonte.162 Auch verwehrte er sich entschieden gegen den Vorwurf, dem römischen Recht einen unverhältnismäßigen Einfluss zuzugestehen, und wies darauf hin, dass er dessen Anwendbarkeit in mehreren bislang unbestrittenen Konstellationen verneint.163 Solchen Aussagen, die mit dem Bild des quietistischen, praxisfernen, abgehobenen Rechtsgelehrten kaum in Deckung zu bringen sind, wurde pauschal entgegengehalten, dass Savigny zwar groß darin war, wohlklingende Worte für die Praxis und deren Probleme zu finden, jedoch ohne daraus für die eigene Arbeit irgendwelche Konsequenzen abzuleiten164 – Savigny wird präsentiert als Maulheld des Praktischen. In dieselbe Kerbe schlägt Hegel, wenn er postuliert, man spräche „heutigentages übrigens gerade da am meisten vom Leben und vom Übergehen ins Leben, wo man in dem totesten Stoffe und in den totesten Gedanken versiert [. . .]“.165 Wobei man dieser im Jahre 1820 geäußerten Ansicht zusprach, auch für die folgende Zeit zu gelten.166 Savignys mit Ende des Wintersemesters 1841/42 beginnende Tätigkeit als Minister167 für Revision und Gesetzgebung, wurde nicht als Nachweis für sein praktisches Engagement gewertet. Stattdessen wurde sein vermeintliches Scheitern, dieser Position gerecht zu werden, als Beleg sowohl für seine persönliche Praxisferne als auch die Untauglichkeit seiner wissenschaftlichen Methode, praktische Gesetze zu generieren, herangezogen.168 So sei seine Tätigkeit für ihn selbst, Land und König sowie die Welt der Wissenschaft nichts als eine Aneinanderreihung herber Enttäuschungen gewesen.169 Enttäuschungen, die aufgrund der Fall161

So Rückert, Idealismus 1984, S. 151. Lenel, SZRom (1915), S. 124. 163 Savigny, System I 1840, S. 15. 164 Gagner, Paul Roth, in: Gagner/Schlosser et al. (Hrsg.), Festschrift 1975, S. 428; Rückert, Idealismus 1984, S. 151, meint Savignys „besonderes Praxisverständnis“ verhindere es auf Basis seiner Aussagen Rückschlüsse auf sein wirkliches Handeln zu ziehen, weist dabei aber zugleich auf Savignys praktische Tätigkeiten und dessen Initiative, solche auszuüben, hin. 165 Hegel, Grundlinien 1970, S. 362, wobei seine scharfe Kritik an Savigny, auf dessen Position im Kodifikationsstreit zurückzuführen ist, vgl. a. a. O., S. 363 Fn. 16 und S. 364. 166 Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 33. 167 Stölzel, Rechtsverwaltung 1888, S. 535. 168 Vgl. Koch, Kritik 1955, S. 127. 169 Stölzel, Rechtsverwaltung 1888, S. 624. 162

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höhe besonders schwer wogen, war man doch von dem Umstand, Savigny für das Justizministerium gewonnen zu haben, anfangs geradezu beseelt gewesen.170 Nun habe sich aber sowohl seine Auswahl der Mitglieder der Gesetzeskommission, wie auch ihre von ihm durchgeführte Organisation, als fehlerhaft erwiesen, deren Arbeit als resultatlos.171 Welch katastrophales Bild die Kommission abgab, sei daran zu ermessen, dass der Jurist Wilhelm Bornemann Ausreden bemühte, um aus dieser ausscheiden zu können, da ihm seine Zugehörigkeit „peinlich“ wurde.172 Savignys Vorschläge zu einem Preßgesetz wurden als „völlig unbrauchbar“ abgetan.173 Da es Savigny nicht gelang, Brauchbares zu liefern174, sei er in der Folge vom König in dieser Angelegenheit bewusst umgangen worden.175 Nicht nur in Bezug auf das Preßgesetz, sondern allgemein, seien Savignys Gesetzesentwürfe von einigen Praktikern zusammengestrichen und damit er selbst aus der Rolle des Meisters in die des Schülers gedrängt worden.176 Schwerer als der darin enthaltene direkte Angriff gegen Savigny wiegt die zugleich mitschwingende Kritik an der historischen Schule. Wenn nicht einmal Savigny, Gründer und König der historischen Schule, der sie zu ihrem Höhepunkt führte177, in der Lage ist, sich in der Praxis zu behaupten und taugliche Resultate zu liefern, lässt dies die Praxistauglichkeit seiner Lehre in einem denkbar schlechten Licht erscheinen. Diese seit einem Jahrhundert beinahe unangefochten bestehende Beschreibung Savignys als inkompetenten Gesetzesrevisionsminister hat keinen Bestand. Arnswald, der in seiner Monographie als erster sämtliche relevanten archivalischen Quellen auswertet178 und die genannten Kritikpunkte berücksichtigt179, beschreibt einen engagierten, pragmatischen, tatkräftigen und vor allem zielorientierten Revisionsminister, der stets angemessen handelt und bemüht ist, seine Ansichten zu kommunizieren.180 Der bescheidene Ertrag der verschiedenen Projekte resultiert nicht aus Savignys Praxisferne oder Inkompetenz, sondern der unscharfen Trennung verschiedener Kompetenzbereiche. Das Dickicht aus verschränkten Zuständigkeitsbereichen und gegenseitiger Abhängigkeit zwischen den beiden 170

Vgl. a. a. O., S. 554. A. a. O., S. 538. 172 Vgl. a. a. O., S. 573. 173 A. a. O., S. 547; vgl. Koch, Kritik 1955, S. 127. 174 Stölzel, Rechtsverwaltung 1888, S. 600. 175 A. a. O., S. 604. 176 Vgl. a. a. O., S. 583; vgl. Koch, Kritik 1955, S. 127. 177 Losano, Studien 1984, S. 25. 178 Schubert, ZRG GA, 121 (2004), S. 808. 179 Arnswaldt, Savigny 2003, S. 66. 180 Arnswaldt, Savigny 2003, S. 216. Im Kontrast dazu Stölzel, Rechtsverwaltung 1888, S. 578, der Savignys Vorbereitung am Beispiel Zivilprozeßfrage als unzureichend beschrieb. 171

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bestehenden Justizministerien und den einzelnen Ministern, das sich aufgrund des unsteten Charakters von König Wilhelm IV. nicht entwirren ließ181, konnte auch von Savigny nicht durchbrochen werden.182 Savigny, der als Mitglied des Spruchkollegs der Universität Berlin, dessen Gründung er unterstützte, in den Jahren 1811–1826 selbständig 138 Relationen anfertigte183, entzog sich praktischen Aufgaben keinesfalls. Vielmehr war er wählerisch, darauf bedacht, sich primär Bedeutendem zu widmen und lediglich gegenüber Unbedeutendem reserviert.184 Eine solche Prioritätensetzung ist unter Berücksichtigung seiner Stellung nicht nur nachvollziehbar, sondern geradezu zwangsläufig. Auch degradierte er die Funktion des Richters keineswegs auf die eines Automaten. Ganz im Gegenteil erhöhte die von ihm vertretene Doktrin der Quellenmehrheit die Position des Richters. Denn dieser hatte das materiell nicht vollständige Recht ggf. durch subsidiäre Quellen zu ergänzen, wodurch er zwangsläufig das Recht fortbildet.185 Zudem war nach Savigny der „inneren Werth des Resultates“ als zulässiges Hilfsmittel im Rahmen der Rechtsfindung zu berücksichtigen186, wenn er hierbei aufgrund der Gefährlichkeit auch zu äußerster Vorsicht mahnte.187 Die Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis nimmt im Werk Savignys eine bedeutende Stellung ein. In dem er das Bearbeitungsfeld der Rechtswissenschaft auf die Gegenstände der Praxis erstreckte, ebnete er den Weg für eine verstärkte Berücksichtigung gerichtlicher Urteile. Die Behauptung, er hätte die Gerichtspraxis ignoriert, erweist sich als falsch.188 Anders wäre es auch kaum zu erklären, dass Savigny einen erheblichen Einfluss auf die obergerichtliche Rechtsprechung ausübte189, viele von ihm entwickelte Rechtsinstitute als Blaupause der modernen Zivilrechtsdogmatik dienten190 und das Bürgerliche Gesetzbuch Deutschlands auf intellektueller Ebene stark von ihm geprägt wurde.191 181

Arnswaldt, Savigny 2003, S. 88. Schubert, ZRG GA, 121 (2004), S. 809. 183 Mohnhaupt, Richter, in: Wilhelm (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1972, S. 252. 184 Vgl. Rückert, Idealismus 1984, S. 151. 185 Vgl. Laufs, Rechtsentwicklungen 6 2006, S. 231; vgl. Nörr, Hegel 1991, S. 24. 186 Savigny, System I 1840, S. 225. 187 Vgl. Ogorek, Richterkönig 1986, S. 148. 188 Mohnhaupt, Richter, in: Wilhelm (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1972, S. 260. 189 Vgl. Wesenberg, ZRG RA, 67 (1950), S. 473. Einen existenten aber geringeren Einfluss bescheinigt Mertens, AcP, 174 (1974), S. 338. 190 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 150; vgl. Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 114 Nach Schönfeld, Heiligkeit 1957, S. 22, zählt Savigny zu den Mitbegründern der modernen Rechtswissenschaft; vgl. Kaufmann, Problemgeschichte, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie5, S. 59. Konkrete Beispiele für den Einfluss von Savignys Lehre auf die Praxis listet auf, Wesenberg, ZRG RA, 67 (1950), S. 468. 182

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2. Georg Friedrich Puchta (1798–1846) Puchta, der bedeutendste Schüler Savignys192 und dessen auserkorener Thronfolger193 sowie Nachfolger in Berlin und Leipzig194, knüpfte als Führer der Romanisten195 in relevanten Punkten an der Rechtsentstehungslehre Savignys an.196 So betrachtete auch Puchta den Volksgeist197 als Ursprung des Rechts198 und das Recht selbst als einen lebendigen Organismus.199 Mit dem Ziel, die Rechtswissenschaft aus ihrer Isolation zu führen, strebte Puchta eine neue Rezeption des überlieferten römischen Rechts unter Verwendung einer „formal-begrifflichen, systematisch-konstruktiven Methode“ an. Das von Savigny realisierte Gleichgewicht zwischen systematischen und historischen Erfordernissen gab Puchta zugunsten der Behandlung systematischer Probleme auf.200 Die Autorität der Rechtssätze, welche die Wissenschaft entwickelte, ergab sich für Puchta nicht aus deren historischer sondern der systematischen Ableitung.201 Ein formaler Logik entspringendes System materieller Rechtsbegriffe verhieß praxistaugliche und gegenwartsbezogene Lösungen. Das Resultat waren in Hierarchien sowie Genealogien eingebundene und darüber verbundene Begriffe, aus denen durch die Bildung von Analogien oder logisch-deduktiv Regeln abgeleitet und Rechtssätze gebildet wurden. Durch die Verwendung dieser Methode202 habe Puchta der Rechtswissenschaft den Weg gewiesen, zu einem logischen System in Form einer „Begriffspyramide“. Dies habe die Fortentwicklung der Rechtswissenschaft zu einer „formalen Begriffsjurisprudenz“ entschieden. 191 Koschaker, Europa 1958, S. 258; Klenner, Rechtsphilosophie 1991, S. 99, erklärt Savigny zum „intellektuellen Vater“ des BGB. 192 Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. 22; Lange, Wandlungen 1927, S. 7. 193 Ross, Rechtsquellen 1929, S. 171; vgl. Klemann, Wandlung, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1991, S. 135; vgl. Schönfeld, Puchta und Hegel, in: Larenz (Hrsg.), Rechtsidee 1930, S. 24. 194 Bekker, DJZ, 15/16 (1909), S. 944; Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 154. 195 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 161; vgl. Kaufmann, Problemgeschichte, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie5, S. 59. 196 Zippelius, Rechtsphilosophie4 2003, S. 18; Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 20. 197 Diese Bezeichnung für die Quelle des Rechts übernahm Puchta von Eduard Gans, so Bohnert, Rechtslehre 1973, S. 47. Dieser Formulierung schloss sich Savigny an, Pawlowski, Methodenlehre3, S. 3. Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 19, sprach kritisch von dem „mystischen Schoße des Volksgeistes“. Kritik am Volksgeist als Quelle der Rechtsbegriffe übte auch Heck, AcP, 92 (= NF 42) (1902), S. 440. 198 Puchta, Geschichte8 1875, S. 15; vgl. Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 20. 199 Puchta, Cursus 1845, S. 471. 200 Losano, Studien 1984, S. 25; Bydlinski, Rechtsbegriff2 1991, S. 111; vgl. Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. 22. 201 Coing, Systembegriff, in: Blühdorn/Ritter (Hrsg.), Philosophie 1969, S. 150 f. 202 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 153. Von einem „Stammbaum der Begriffe“ spricht Heck, Begriffsbildung 1932, S. 166.

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Deshalb gelte Puchta zu Recht203 nicht nur als einer ihrer wichtigsten Repräsentanten204, sondern als Begründer der Begriffsjurisprudenz im 19. Jahrhundert.205 Der Begriffsjurisprudenz, die sich mindestens so stark, eher stärker noch als die historische Schule auf die Verwendung der logisch-deduktive Methode beschränkte206, wurde vorgehalten, Rechtsbegriffe nicht in ihrer sozialen Bedeutung für das wirkliche Leben zu erfassen, sondern lediglich als Konstruktionen formaler Logik zu betrachten207, als „Daten“ die es zu verarbeiten gilt.208 Puchta hätte die Dinge aus seinen dafür gesetzten Begriffen zu erklären versucht und damit „vergewaltigt“.209 Wird ein solch konstruktionsfreudiger210 „ebenso wertwie wirklichkeitsblinde[. . .][r] Logizismus“ 211 unterstellt, in dessen Rahmen einzig der formale Begriff zählt und praktische Vernunft, rechtspolitischer Sinn212 sowie außerrechtliche, gesellschaftliche Erwägungen keinerlei Bedeutung erlangen213, erklärt sich die lange Zeit vorherrschende negative Beurteilung von Puchtas Wirken. Dieser als untauglich beschriebene Ansatz, sein Festhalten am äußeren System214 im Zusammenspiel mit der ihm zugeschriebenen „geistigen Enge“ 215, lassen Puchta als Vertreter einer Jurisprudenz erscheinen, die sich dadurch auszeichnet, dass sie dialektisch haarspaltend, verstiegen, lebensfremd, einseitig und praktisch untauglich ist. Wobei Puchta zudem als einer der Hauptverantwortlichen für das Auseinanderfallen der historischen Schule, in antiquarische GeschichtsLarenz, Methodenlehre6 1991, S. 20. Vgl. Falk, Pandektistik, in: Cancik/Schneider et al. (Hrsg.), DNP 2002, S. 47. 205 Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 400; vgl. Pawlowski, Methodenlehre3, S. 3 Fn. 21. Nach Laufs, Rechtsentwicklungen6 2006, S. 234, war die Fortentwicklung zur Begriffsjurisprudenz schon durch Savignys Idee der zwangsläufigen Lebensgebundenheit des Recht angelegt, wurde jedoch erst durch Puchta umfassend realisiert. Kaufmann, Problemgeschichte, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie5, S. 59, sah im strengen Begriffsformalismus „[d]ie eigentliche Pandektenwissenschaft“. 206 Coing, Rechtspolitik, in: Coing (Hrsg.), 43. DJT, S. B6f. 207 Dahm, Recht 1963, S. 128; Heck, Begriffsbildung 1932, S. 3; vgl. Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 93; Larenz, Methodenlehre5 1983, S. 20 Fn. 5. Nach der von Ogorek, Richterkönig 1986, S. 208, formulierten Kritik, ist dieser Passus in der 6. Auflage nicht mehr enthalten, Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 20. 208 Coing, Systembegriff, in: Blühdorn/Ritter (Hrsg.), Philosophie 1969, S. 171. 209 Schönfeld, Puchta und Hegel, in: Larenz (Hrsg.), Rechtsidee 1930, S. 58 f. 210 Hollerbach, Ihering, in: Historische Komission bei der Bayerischen Akademie der Wissenschaften (Hrsg.), Biographie 1974, S. 123–124. 211 Vgl. Boehmer, Grundlagen 1951, S. 136; vgl. Kaufmann, Problemgeschichte, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie5, S. 109. 212 Dahm, Recht 1963, S. 128. 213 Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 431; Schlosser, Privatrechtsgeschichte10 2005, S. 153. 214 Vgl. Losano, Dichtung und Wahrheit, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 154. 215 Schmitt, Rechtswissenschaft, in: Schmitt (Hrsg.), Aufsätze3 1985, S. 416. 203 204

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forschung auf der einen und deduktive Dogmatik auf der anderen Seite, angesehen wurde.216 Wer Puchtas Definition folgt, betreibe keine Geschichte, sondern lediglich antiquarische Studien, was sich in dem meist antiquarischen Charakter seiner rechtsgeschichtlichen Arbeiten widerspiegle.217 Niemals wäre die Kluft zwischen Rechtsauslegung und Rechtspolitik tiefer gewesen, niemals die bestehenden Gegensätze unvereinbarer als in den Lehren dieser Schule.218 Bestünden bei Savignys noch letzte Zweifel bzgl. des unter Umständen doch bestehenden Wirklichkeitsbezugs seiner rechtlichen Konstruktionen, seien diese bei Puchta ausgeräumt. Die Rechtswissenschaft habe sich endgültig von ihrer Wirklichkeitsgrundlage getrennt, der Formalismus obsiegt.219 Die Begriffsjurisprudenz diente verschiedenen Methodenrichtungen als Negativfolie, um sich abzugrenzen und dadurch die eigene Identität zu konkretisieren. Dies mag in Teilen die Schärfe der mannigfaltigen, aber über weite Strecken wenig gehaltvollen Schmähworte erklären.220 Als Beispiel für eine solche Selbstfindung durch Abgrenzung dient Heck, einer der namhaftesten Vertreter der Interessenjurisprudenz:221 „Die Bekämpfung der technischen Begriffsjurisprudenz bildet den Ausgangspunkt und einen Hauptinhalt unserer Lehre.“ 222

Wobei Heck zum Teil Unrecht getan wird, in dem das Zitat unzulässiger Weise durch die Umwandlung des Wortes „einen“ in das Wort „den“ verfälscht223 und damit in seinem Aussagegehalt deutlich verschärft wird. Puchtas Schmähung als Begriffsjurist ist nach neuen Erkenntnissen kaum gerechtfertigt. Ausgangspunkt der pauschalen Geringschätzung seiner Rechtslehre war die undifferenzierte Bewertung der Logik innerhalb seines Systems.224 Puchta, der durch seinen das Richteramt bekleidenden Vater Wolfgang Heinrich Puchta schon in frühen Jahren positive Eindrücke von der rechtlichen Praxis gewann225, sprach sich neben der systematischen Aufarbeitung zugleich für ein 216

Landsberg, Geschichte 1910, S. 459. Vgl. Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 31. 218 Coing, Rechtspolitik, in: Coing (Hrsg.), 43. DJT, S. B6f. 219 Wieacker, Wandlungen 1967, S. 16; Laufs, Rechtsentwicklungen 6 2006, S. 2345; vgl. Dahm, Recht 1963, S. 128. Gegen die These eines einseitigen Formalismus in der Methode Puchtas, Henkel, Begriffsjurisprudenz 2004, S. 63. 220 Vgl. Seinecke, Begriffsjuristen, in: Rückert/Seinecke (Hrsg.), Methodik2 2012, S. 124. 221 Marx, Interessenjurisprudenz, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie 1977, S. 98. 222 Heck, Begriffsbildung 1932, S. 9. 223 So u. a. bei Edelmann, Interessenjurisprudenz 1967, S. 26 und Melin, Gesetzesauslegung 2005, S. 216. 224 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 153. 225 Ogorek, Richterkönig 1986, S. 201. 217

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„praktisches Durchleben des Rechts“ 226 aus und hatte die Bedürfnisse der Praxis sehr wohl im Blick.227 Dies ergibt sich aus seinem Erkenntnismodell, in dessen Rahmen er die durch Logik erschlossenen Resultate einer an den Bedürfnissen ausgerichteten Billigkeitsprüfung unterzog.228 Mit seinen Abhandlungen über das Gewohnheitsrecht widmete sich Puchta einer hochaktuellen Materie von enormer praktischer Relevanz229, die in der Gerichtspraxis auf große Akzeptanz stieß. Selbst Scheuermann, der Puchta attestierte nicht für die Praxis geschrieben zu haben, bezeichnete dessen Gewohnheitsrechtstheorie als „unzweifelhaft“ praxistauglich und gab an, dass diese in der Gerichtspraxis „voll anerkannt worden“ ist, soweit keine positiv-rechtlichen Normen entgegenstanden.230 Auch forderte Puchta eine umfassende geschichtliche Forschung, um das Recht der Gegenwart wirklich durchdringen zu können und damit dessen „todten Niederschlag der Gegenwart in uns zu einem lebendig geborenen Organismus zu machen“.231 Damit wird der geschichtlichen Forschung eine konkrete, äußerst praxisbezogene Aufgabe zugewiesen, die keinesfalls mit antiquarischen Studien gleichzusetzen ist. Des Weiteren arbeitete Puchta zwar mit fein differenzierten Begriffen, doch wurde die Bedeutung dieses Ansatzes für sein Arbeiten überinterpretiert, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass ausdifferenzierte Begriffe die Basis jedweder juristischen Tätigkeit bilden.232 Die Begriffsjurisprudenz klärte die Beziehung von Rechtsbegriffen untereinander und ermöglichte durch „Normreduktion“ eine rechtliche Rationalisierung, indem sie abstrakte Begriffe bildete.233 226

Puchta, Cursus 1845, S. 471. Haferkamp, Begriffsjurisprudenz 2011, S. 5. 228 So Ogorek, Richterkönig 1986, S. 208 Fn. 38, welche diese Auffassung auf Puchta, Vorlesungen5 1862, S. 25 u. 41, stützt, (wobei dieses Werk erst nach dessen Tod veröffentlicht wurde); sie erkennt in Puchtas Rechtsquellenlehre eine „äußerst lebenszugewandte Komponente“, a. a. O., S. 204. 229 Haferkamp, Puchta 2004, S. 141. 230 Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 92. Gegen Ende des 1900 Jahrhunderts, im Rahmen des Einheitsstrebens und bedingt durch die „legislatorische[. . .] Euphorie“ änderte sich der Stellenwert des Gewohnheitsrechts, Meder, Ius2 2009, S. 141. Nun wurde der historischen Schule vorgeworfen, das Gewohnheitsrecht verherrlicht zu haben, so bei Mugdan, Materialien I 1899, S. 361; vgl. Endemann, Studium3 1897, S. 50; vgl. Schönfeld, Puchta und Hegel, in: Larenz (Hrsg.), Rechtsidee 1930, S. 35. Bruns, Römisches Recht, in: Holtzendorff (Hrsg.), Encyclopädie 1870, S. 260, spricht verächtlich von der „Abgötterei“ des Gewohnheitsrechts. 231 Puchta, Cursus 1845, S. 471; vgl. Kunze, Universalrechtsgeschichte, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1991, S. 165. 232 Windscheid, DJZ, 15/16 (1909a), S. 955; Hommes, Methode, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 107; Rümelin, Windscheid 1907, S. 38. 233 Bydlinski, Rechtsbegriff2 1991, S. 111. 227

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Auch profitierte die richterliche Rechtsfortbildung erheblich von Puchtas Theorie einer Rechtsentwicklung auf Basis von Begriffsgenealogien und dogmatischer Konstruktion.234 Diese ermöglicht dem Richter, Lücken innerhalb des Rechts auf wissenschaftlicher Basis selbständig zu schließen235, was zwangsläufig die Rechtssicherheit erhöhte und damit dem Verkehr zu Gute kam. Sein Juristenrecht entmachtete somit nicht die Praxis, vielmehr wertete es die gesamte richterliche Tätigkeit durch eine „,wissenschaftliche‘ “ und damit gegen Kritik gefeite Methode auf. Zusammenfassend kam es durch Puchtas Rechtslehre zwar zu einer Fokussierung auf „das konstruktive Element der Rechtserzeugung“ 236, dies führte jedoch nicht zur wirklichkeitsblinden Herrschaft eines Logik-Leviathans, da er die Bedürfnisse der Praxis in seine Überlegungen mit einbezog. Zudem war die Basis seiner Rechtslehre gerade nicht der „Gerechtigkeitswert juristischer Logik“, sondern primär der des römischen Rechts.237 Durch die Begünstigung der richterlichen Rechtsfortbildung und seiner Lehre, die neben Volksüberzeugung (= Gewohnheitsrecht)238 und Gesetzgebung auch die Wissenschaft als Rechtsquelle postulierte239, was die Germanisten als Kriegserklärung gegenüber dem deutschen Volksrecht begriffen, führte er die historische Schule auf den Weg zum modernen Privatrecht.240 3. Bernhard Windscheid (1817–1892) Der Romanist Windscheid241, einer der gefeiertsten Rechtslehrer Deutschlands242, gilt neben Puchta als der bedeutendste Repräsentant der Pandektistik243, welche im 19. Jahrhundert sowohl als allgemeines (Zivil-)Recht als auch bürgerliche Verfassung diente.244 Das römische Recht sah er, unabhängig von dem konkreten materiellen Inhalt, aufgrund dessen formaler Ausbildung dazu berufen, „Muster und Schule des juristischen Denkens und juristischen Schaffens zu Schlosser, Privatrechtsgeschichte10 2005, S. 153. Vgl. Haferkamp, Begriffsjurisprudenz, S. 7. 236 Ogorek, Richterkönig 1986, S. 207. 237 Haferkamp, Begriffsjurisprudenz 2011, S. 5. 238 Schon die Anerkennung des Gewohnheitsrechts als Rechtsquelle unterschied die historische von der älteren Schule, Stahl, Rechtsphilosophie2 1875, S. 566. 239 Puchta, Vorlesungen5 1862, S. 25; vgl. Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 92; vgl. Duxbury, Oxford J. Legal Stud., 1 (2007), S. 27. Kritisch Bruns, Römisches Recht, in: Holtzendorff (Hrsg.), Encyclopädie 1870, S. 258. 240 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 153 u. S. 161; vgl. Pawlowski, Methodenlehre3, S. 2. 241 Schmitt, Rechtswissenschaft, in: Schmitt (Hrsg.), Aufsätze3 1985, S. 398. 242 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 613. 243 Falk, Pandektistik, in: Cancik/Schneider et al. (Hrsg.), DNP 2002, S. 47; vgl. Falk, Windscheid2 1999, S. V. 244 Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 246. 234 235

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sein“.245 Dass er seinem geistigen Vater Savigny246 insoweit bis hin zur Wortwahl folgte247, ist nicht überraschend, war Windscheid doch in den Traditionen der historischen Rechtsschule aufgewachsen. So orientierte er sich in Grundzügen an deren Doktrin bzgl. der Auslegung des Rechts248, ohne jedoch der Vorstellung, das Recht entspränge direkt dem unterbewussten Volksbewusstsein, anzuhängen.249 Diese Ablehnung bildet einen Anknüpfungspunkt der Kritik gegenüber Windscheid. Das in Savignys Volksgeistlehre hell brennende „anthropologische [. . .] eminent rechtssoziologische Feuer“ 250 sei im Lehrgebäude Windscheids sämtlicher Sauerstoff entzogen worden, was die überlieferten Rechtsstrukturen versteinert hätte. Damit erscheint die blutleere Begriffsjurisprudenz, in Ausformung eines rationalistischen Gesetzespositivismus, untrennbar mit dem Rechtsgelehrten Windscheid verbunden.251 Nicht nur, dass ihn die Gerechtigkeit nicht kümmerte, ganz im Gegenteil hätten ihn ungerechte Urteile mit „perverser Freude“ 252 erfüllt. 245

Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. 16. Fikentscher, Methoden 1976, S. 253. 247 Vgl. Savigny, Beruf 1814, S. 118. 248 Coing, Rechtspolitik, in: Coing (Hrsg.), 43. DJT, S. B4 f.; Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 599 249 Rümelin, Windscheid 1907, S. 16; Wieacker, Gründer 1959, S. 187. 250 Fezer, JZ, 17 (1985), S. 763. 251 Ebd. Eine Analyse des von Fezer „unglaublich naiv“ weitergegebenen Sprachspiels „blutleer“ bietet Rückert, JuS, 11 (1992), S. 902. 252 Fuchs, Kulturkampf, in: Foulkes (Hrsg.), Freirecht 1973, S. 25. Einen Vorwurf, den Falk, Windscheid2 1999, S. 52, als „juristischen Expressionismus“ bezeichnet. Windscheid, Universitäts-Festrede, in: Oertmann (Hrsg.), Windscheid 1904, S. 12, äußert sich in der betreffenden Rede wie folgt: „Auch das rechtskräftige Urteil kann ungerecht sein, und doch wird es vollzogen und muss vollzogen werden, weil ohne das keine Rechtsordnung bestehen könnte. Und es kann sogar eine Art von stolzer Freude erregen, wenn in dieser Weise die Majestät des Rechts sich selbst im Unrecht bewährt.“ Es zeigt sich deutlich, dass Windscheid keine Freude an einem ungerechten Urteil an sich hat, sondern an dem, sich durch Vollzug des ungerechten Urteils manifestierenden Hoheitsanspruch des Rechts und der damit vermittelten Rechtssicherheit. Ein keinesfalls „perverser“, sondern nachvollziehbarer und zudem dem aktuellen kodifizierten Recht inne wohnender Gedanke. Beispielsweise können auf §§ 330 ff. ZPO fußende Urteile, da der tatsächliche Sachverhalt von dem als zutreffend unterstellten Sachverhalt u. U. stark abweicht, als „ungerecht“ empfunden werden. Nichtsdestotrotz sind der Erlass und der Vollzug solcher Urteile, sowohl aufgrund der Prozessökonomie als auch der Rechtssicherheit geboten. Eine Auffassung, die auch Jhering, Geist 1858, S. 377, teilt und am Beispiel eines Klägers, der „statt der act. in pers. eine act. in rem“ erhebt und nur deswegen unterliegt, veranschaulicht. Zu Jherings Rigorismus im Hinblick auf die Rechtsdurchsetzung s. Mecke, Begriff 2018, S. 355 f. Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass der von Fuchs formulierte Vorwurf im schärfsten Kontrast zu den übrigen Beschreibungen von Windscheids Persönlichkeit steht. Sowohl amüsant als auch aufschlussreich sind insoweit die von Zeitzeugen überlieferten Anekdoten, vgl. unbekannt, DJZ, 15/16 (1909a), S. 966 f. Jhering spricht bewundernd von Windscheids sich „selbst leugnende[r], uneigennützige[r] Gesinnung [. . .]“, Brief an Windscheid, 11.07.1857, in: Jhering, Briefe 1971, S. 79; vgl. Fikentscher, Methoden 1976, S. 154. 246

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Dieser kaum lebensmächtige Hüter einer im Untergang befindlichen Epoche sei als Anhänger eines philosophischen Eklektizismus bestrebt gewesen, die Rechtswissenschaft durch das selbst entwickelten Begriffssystem, also aus sich selbst heraus, zu rechtfertigen.253 Durch die Vervollkommnung des begriffsjuristischen Formalismus254 habe er den Zenit der Verirrung erreicht.255 Diese Beschreibung Windscheids als überzeugten Begriffsjuristen und Rechtsformalisten256 erwies sich offenbar als so überzeugend, dass Windscheids Werk und Person über lange Zeit kaum Gegenstand weiterführender Untersuchungen wurden.257 Folglich wurde Windscheid „zur leibhaftigen Verkörperung“ von Rechtsformalismus und Rechtspositivismus258, sowie neben Puchta, zum meistgenannter Repräsentanten der Begriffsjurisprudenz.259 Dieses Bild des Begriffsmathematikers260 und „Erzbegriffsjuristen“ 261 Windscheids, der ohne Bezug zur sozialen Wirklichkeit über seinen Pandekten brütete, hat selbst kaum reale Bezugspunkte. Die „trügerische Plausibilität“ dieses Bildes basiert hauptsächlich auf Eigenarten seines Lehrbuchs, welche zu falschen Schlüsse verleiteten und einem „berüchtigten Kurzzitat“.262 Das Zitat aus Windscheids Leipziger Rektoratsrede wird bis in die heutige Zeit in Form folgender, sinnverändernder Verkürzung dargeboten: „ethische, politische oder volkswirtschaftliche Erwägungen . . . seien nicht Sache des Juristen als solchem“.263 Von dieser Basis aus vermag dann bequem in Windscheid der „Höhepunkt der Isolierung“ 264 der Jurisprudenz erkannt, oder „Protest“ eingelegt werden.265 Wird das Originalzitat herangezogen, ist solchen Angriffen der Boden entzogen: „Die Gesetzgebung steht auf hoher Warte; sie beruht in zahlreichen Fällen auf ethischen, politischen, volkswirtschaftlichen Erwägungen oder auf einer Kombination dieser Erwägungen, welche nicht Sache des Juristen als solche

Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 597. Schlosser, Privatrechtsgeschichte5 1985, S. 106. 255 Rückert, JuS, 11 (1992), S. 902 der sich gegen diese Auffassung ausspricht. 256 Wesenberg, Privatrechtsgeschichte 2 1969, S. 152; Rinken, Einführung2 1991, S. 248; vgl. Falk, Windscheid2 1999, S. 10. 257 Falk, Windscheid2 1999, S. V. 258 Falk, Gipfel, in: Lege (Hrsg.), Greifswald 2009, S. 143. 259 Haferkamp, Begriffsjurisprudenz 2011, S. 5; Rückert, JuS, 11 (1992), S. 902. 260 Ehrlich, Soziologie4 1989, S. 279. 261 Thiessen, BGB, in: Peer/Faber et al. (Hrsg.), Jahrbuch 2004, S. 37. 262 Falk, Gipfel, in: Lege (Hrsg.), Greifswald 2009, S. 149; vgl. Falk, Windscheid2 1999, S. 66. 263 So Honsell, ZfPW, 1 (2015), S. 1. 264 So Dölemeyer, Transfer, in: Fried (Hrsg.), Wissenskulturen 2003, S. 74. 265 So Rümelin, Windscheid 1907, S. 19 f. 253 254

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sind.“ 266 Windscheid beschrieb eindeutig und ausschließlich die Rolle der Juristen im Bereich des formellen Gesetzgebungsverfahrens267, womit er einen Trennungsstrich zog zwischen rechtswissenschaftlicher Forschung und Rechtspolitik.268 Damit verneinte er nicht den Nutzen, den der Gesetzgeber aus der Forschung ziehen kann, sondern begrenzte die Rolle der „Juristen als solche“ auf die des Ratgebers, welchen im Weiteren kein stärkerer Einfluss auf die Gesetzgebung eingeräumt wird als jedem anderen Bürger. Eine durchweg moderne Position269, die zumindest teilweise dem Bedürfnis nach möglichster Rechtssicherheit entsprang. Windscheids Rechtsquellenbegriff war eng gefasst. Lediglich Gewohnheit und Gesetz sprach er die Fähigkeit zu, neues Recht zu erzeugen, bzw. bestehendes positives Recht zu beseitigen. Der Wissenschaft ebenfalls eine solche rechtserzeugende Kraft zuzuerkennen, hieße nach Windscheid, den Unterschied zwischen Wöchnerin und Hebamme zu verkennen.270 Darin liegt lediglich eine Begrenzung der Aufgaben bzw. Zuständigkeiten der Rechtswissenschaft, keineswegs jedoch eine Entzweiung von Wissenschaft und Praxis. So mahnte Windscheidt, dass niemals vergessen werden darf, „daß die letzten Ziele der Wissenschaft praktische Ziele sind. Die Rechtswissenschaft ist eine praktische Wissenschaft. Das ist ihre Ehre“.271 Den sozialen Fragen seiner Zeit, aufgeworfen durch die Industrialisierung und den daraus resultierenden Arbeiterverhältnissen, war sich Windscheid gewahr.272 Die hohe Wertschätzung der Rechtssicherheit spiegelt sich auch in seinem Richterbild wieder. So bezeichnete er als alleinige Quelle juristischer Entscheidungsfindung das „juristische Denken“. Wer jedoch wie Wolf daraus ableitet, Windscheid sei dieses Denken „fast zum Selbstwert“ geworden und er hätte „jede Art von ,Billigkeitsrechtsprechung‘ abgelehnt“ 273, übersieht, dass Windscheid sowohl die Billigkeit als auch den darauf fußenden „praktischen Takt“ des

266 Windscheid, Aufgaben, in: Oertmann (Hrsg.), Windscheid 1904, S. 112; zum Kontext des Zitats im Rahmen des wissenschaftlichen Meinungsaustauschs mit Gierke vgl. Rückert, JuS, 11 (1992), S. 907. 267 Falk, Gipfel, in: Lege (Hrsg.), Greifswald 2009, S. 149. 268 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 616. 269 Horn, Rechtswissenschaft 2011, S. 105. 270 Rückert, JuS, 11 (1992), S. 907; Rümelin, Windscheid 1907, S. 33; Ehrlich, Soziologie4 1989, S. 282. 271 Windscheid, Aufgaben, in: Oertmann (Hrsg.), Windscheid 1904, S. 106; für Jakobs, Gesetzgebung 1983, S. 103, wirft diese praxisorientierte Zielsetzung die „Problematik“ auf, Windscheid nicht eindeutig der historischen Schule zuordnen zu können. 272 Rückert, JuS, 11 (1992), S. 904. Tatsächlich setzte sich Windscheid sogar als Armenpfleger für die Unterprivilegierten ein, Gensel, DJZ, 15/16 (1909), S. 961; Eck, Feier 1893, S. 25. 273 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 606, 614 u. 616.

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Richters als „etwas sehr Wertvolles“ erachtete.274 Lediglich löste er das diffizile Verhältnis zwischen Billigkeit und Rechtssicherheit, soweit nötig, stets zu Gunsten der Rechtssicherheit auf. So war die Billigkeit nach Windscheid zwar der „Leitstern“ des Rechts, das ihm vorleuchtende Ideal275, zugleich erwartete er vom Richter jedoch unbedingte Rechtstreue. Dieser hatte alle Möglichkeiten, die ihm das positive Recht bietet, eine billige Entscheidung zu fällen, auszureizen. Jedoch darf der Richter über diese Möglichkeiten nicht hinausgehen, sonst würde er „schwer verfehlen“. Er begründete dies mit dem Hinweis, dass der Begriff der Billigkeit ein unbestimmter ist und „die Billigkeit eben nicht Recht“ ist.276 Dem selbstbewussten Einwurf eines Praktikers während Windscheids Rede vor Richtern des OLG Frankfurt im Jahre 1889277, „was er nicht gelernt habe, das ersetze er eben durch seinen Takt“ 278, entgegnete Windscheid, dass ein Richter so entscheiden soll „wie er gedacht hat, nicht wie er fühlt“.279 Dahinter stand sein Richterbild, welches den Richterkönig ablehnt und dessen Urteilsfindung auf den Weg rechtswissenschaftlicher Prinzipien und Erkenntnisse verwies.280 Dieses Korsett, welches die Entscheidungsmöglichkeiten des Richters begrenzte, presste diesen jedoch nicht in die Form eines Subsumtionsautomaten. Ein solcher wäre nach Windscheid nicht handlungsfähig, da das Recht nach seiner Auffassung selbst lückenhaft ist: Es ist „geradezu unmöglich“ alle möglichen Konstellationen vorherzusehen und zu regeln281, eine Ansicht, die er auch seinen Studenten vermittelte.282 Um es dem Richter zu ermöglichen, trotz Ungenauigkeit und Lückenhaftigkeit des Gesetzes gerecht zu urteilen, räumte ihm Windscheid nicht „nur“ die Befugnis ein, im Rahmen der Auslegung des Gesetzes zu ergründen, was „der Gesetzgeber gedacht hat“, sondern auch, was dieser „eigentlich hat denken wollen

274 Windscheid, DJZ, 15/16 (1909a), S. 955 Auch gestattete Windscheid die Ergründung von Rechtsbegriffen „nur als Mittel zum Zweck“ Windscheid, Aufgaben, in: Oertmann (Hrsg.), Windscheid 1904, S. 109. 275 Windscheid, Greifswald 1854, S. 2. 276 Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. 62. 277 So Falk, Psychologismus, in: Gundlach/Schmoeckel et al. (Hrsg.), Psychologie 2009, S. 205; wobei die Darstellung mit der mündlichen Äußerung des Praktikers bezweifelt werden muss, da Windscheid in seiner Rede an dieser Stelleauf die Veröffentlichung eines nicht genauer bezeichneten hervorragenden Praktikers Bezug nimmt, Windscheid, DJZ, 15/16 (1909a), S. 955. 278 Unbekannt, zitiert nach Windscheid, DJZ, 15/16 (1909a), S. 955. 279 Ebd.; zustimmend Horn, Rechtswissenschaft 2011, S. 105. 280 Immenhauser, Dogma 2006, S. 338. Nach Windscheid ist nicht nur der Richter sondern auch der Rechtswissenschaftler der Bindung an Rechtsbegriffen und Rechtsregeln unterworfen. Ohne Beachtung dieser Bindung würde die Rechtswissenschaft aufhören Wissenschaft zu sein, Windscheid, Actio 1857, S. 87. 281 Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. 98. 282 Rabel, DJZ, 15/16 (1909), S. 961.

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[. . .].“ 283 Lücken des Gesetzes hatte der Richter „aus dem Geist des Rechtsganzen selbst“ zu schließen.284 Damit eröffnete Windscheid der Rechtsprechung nichts Geringeres als die Möglichkeit, schöpferisch tätig zu werden. Dies hatte Windscheid zwar nicht „expressis verbis“ 285, so doch zumindest mittelbar zum Ausdruck gebracht, indem er anmerkte, dass die Grenze zwischen Enthüllung gesetzgeberischer Gedanken und Unterschiebung eigener Gedanken fließend sei.286 Windscheid setzte somit einen Richter voraus, der sein Fach beherrscht, sich seiner eigenen Verantwortung bewusst ist und dementsprechend handelt. Dies ergibt sich auch aus seinen Ausführungen zu der Argumentationsfigur „bona fides“ 287, die er für unentbehrlich und ungefährlich für den Rechtsverkehr erachtete, solange der Richter nicht leichtfertig und ungeschickt ist, wobei für solche Richter „die Gesetze nicht geschrieben“ werden.288 Auch das flexible Instrument der „bona fides“ würde einen Subsumtionsautomaten überfordern und ist folglich mit einem solchen Richterbild schlicht nicht vereinbar.289 Somit kam dem richterlichen Ermessen in der Lehre Windscheids eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu.290 Beispielweise hat der Richter nach Windscheid, bzgl. der Frage des Verschuldens, auf Basis aller vorgetragenen und nachgewiesenen Umstände „zu erwägen, ob den Schuldner eine Schuld der Art trifft, wie sie zu seiner Verurteilung erforderlich“ 291 ist. Rümelin sah nach Windscheids Lehre keine Möglichkeit, bestehendes Gewohnheits- und Gesetzesrecht im Rahmen der praktischen Anwendung abzuschaffen oder umzubilden292, bezeichnete diesen Umstand im Hinblick auf den damit einhergehenden Gewinn an Rechtssicherheit jedoch für erträglich. Dennoch meinte er, ein Festhalten am Windscheid’schen Standpunkt sei nicht möglich, da das Recht ja selbst „auf Elemente freier Rechtschöpfung wie Billigkeit, Treu und Glauben, das den Umständen Angemessene, usw.“ verweisen könne, 283

Windscheid, Aufgaben, in: Oertmann (Hrsg.), Windscheid 1904, S. 110. Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. 54. 285 Rümelin, Windscheid 1907, S. 22. 286 Windscheid, Aufgaben, in: Oertmann (Hrsg.), Windscheid 1904, S. 111. 287 Windscheid, Pandektenrecht 9 II 1906, S. 651 Fn. 1 u. S. 724 Fn. 1. 288 Windscheid, Verpflichtung 1870, S. 29. 289 Falk, Windscheid2 1999, S. 74. 290 Vgl. Haferkamp, Begriffsjurisprudenz 2011, S. 7. 291 Windscheid, Pandektenrecht 9 II 1906, S. 104, [Herv. d. Verfasser]. 292 Nach Windscheids Auffassung waren die Rechtssätze so lange anzuwenden, bis ein „besonderer Grund ihrer Nichtgeltung“ nachgewiesen werden konnte, Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. VII u. 24 f. Abgestorbene Rechtssätze waren von der Wissenschaft als solche zu kennzeichnen, deren tatsächliche Abschaffung war nach Windscheid jedoch Sache des Gesetzgebers, Landsberg, Die Nation, 6 (1892), S. 85. 284

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wie dies auch im BGB an mehreren Stellen geregelt sei.293 Hierbei wird verkannt, dass Windscheid diese Möglichkeit für das kodifizierte Recht antizipierte, indem er sie schon im römischen Recht erkannte und sich mitnichten dagegen aussprach. Er räumte dem Richter in diesem Fall die Befugnis ein, eine abwägende Entscheidung zu treffen. Dies ist nach dem Gesagten auch einleuchtend, da die Möglichkeit, eine Billigkeitsentscheidung zu treffen, in diesen Fällen ja ausdrücklich vom Gesetz eingeräumt wird und damit „die Ansprüche der Billigkeit mit dessen eigenen Mitteln zu befriedigen“ sind.294 Zusammenfassend kann somit, entgegen Wieacker, von einem Richter, der dem „Subsumtionsdogma“ unterworfen „ausschließlich auf den logischen Akt der richtigen Subsumtion beschränkt“ ist, „entfernt an die programmierbaren Elektronenrechner der Gegenwart“ erinnert295 und „bloßen Gehorsam“ schuldet, nicht die Rede sein. Die „edle Schuld des unzeitigen Verzichts auf die Verantwortung und die Tat“, die Wieacker aufgrund dieses vermeintlichen Richterbildes bei Windscheid verortet296, hat sich dieser gerade nicht aufgeladen. Ähnlich haltlos erweist sich die an den Eigenarten seines Lehrbuchs anknüpfende Kritik: Im Jahre 1862 erschien Windscheids Pandektenlehrbuch in erster Auflage. Die rückblickend übermäßig bescheidene Hoffnung des Verfassers, es möge sich „neben den jetzt gewöhnlich gebrauchten trefflichen Lehrbüchern [. . .] hier und da einen Freund“ erwerben297, überflügelte es in beinahe unerhörter Weise. Sowohl in Wissenschaft als auch Praxis trat Windscheids berühmtes298 Lehrbuch einen Siegeszug an, der Jahrzehnte nachwirkte und bis heute seinesgleichen sucht.299 Nicht nur von seiner Wirkung und Bedeutung her, sondern auch inhaltlich, war es „viel mehr“ als heutzutage der Palandt300, ja musste es mehr sein. Da es an einem deutschen Zivilgesetzbuch gebrach, zugleich die Praxis schon aus Praktibilitätsgründen kein eigenständiges historisches Quellenstudium leisten 293

Rümelin, Windscheid 1907, S. 24 f. Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. 62 insb. Fn. 5; vgl. Windscheid, Verpflichtung 1870, S. 29. 295 Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 436 u. S. 437 Fn. 21. 296 Wieacker, Gründer 1959, S. 193; Widerspruch formuliert Falk, Gipfel, in: Lege (Hrsg.), Greifswald 2009, S. 143. 297 Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. V. Worin sich ein Charakterzug Windscheids offenbart, fremde Leistungen anerkennend oder zumindest wohlwollend, eigene Leistungen dagegen bescheiden zu beurteilen, vgl. Eck, Feier 1893, S. 28. Jhering schätzte die Erfolgsaussichten von Windscheids Werk von Anfang an deutlich positiver ein: „[. . .] Du [Anm: d. h. Windscheid] wirst damit Deine Stellung in der Literatur auch dem größeren Publikum gegenüber signalisieren.“ Brief an Windscheid, 28.07.1861, in: Jhering, Briefe 1971, S. 142; vgl. Brief an Windscheid, 10.11.1861, a. a. O., S. 147. 298 Falk, NJW, 11 (2008), S. 721. 299 Coing, Rechtspolitik, in: Coing (Hrsg.), 43. DJT, S. B4f.; Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 613. Windscheids Talent, sich anschaulich auszudrücken, erstreckte sich auch auf seine Vorlesungen, vgl. Schmidt, DJZ, 15/16 (1909), S. 948. 300 Rückert, JuS, 11 (1992), S. 905. 294

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konnte und die angehäuften Lehrmeinungen kaum zu durchdringen waren, konzipierte Windscheid sein Lebenswerk als systematisches Lehrbuch, Gesetz und Kommentar zugleich. Damit traf er den Nerv seiner Zeit. Sein Pandektenrecht wurde in mehrere Sprachen übersetzt, erlangte in Griechenland beinahe gesetzesgleiche Wirkung301, diente den Anwälten als „Leitstern“ und wurde von den obersten Gerichten oft als Gesetzessurrogat302 sowie von den Untergerichten bei fehlender Präjudiz und schwieriger Quellenlage als Entscheidungsmaßstab herangezogen. Wer sich auf Windscheid berufen konnte, „hatte fundatam intentionem“.303 Beinahe so, als hätte man an Windscheid das ius respondendi ex auctoritate principis delegiert. Seine Pandekten errangen sich in der Rechtspraxis die Stellung der obersten wissenschaftlichen Autorität.304 So bekamen künftige Juristen folgende doppelte Gleichung als Parole mit auf den Weg: „Jurisprudenz, das heißt Pandekten – Pandekten, das heißt Windscheid.“ 305

Selbst Jhering verwendete Windscheids Pandekten im Rahmen seiner eigenen Vorlesungen.306 Dieser verdiente Erfolg307 war nicht leicht errungen. Windscheid erarbeitete aus ca. 9.100 höchst unübersichtlichen Fallfragmenten der Digesten feste Entscheidungsregeln, die er in Begriffen genau bestimmte und zu einem praxistauglichen System abstrakter Regeln verband.308 Zugleich leistete er eine umfassende Sichtung der angehäuften Lehrmeinungen, was ihm nur aufgrund seiner unvergleichlichen Kenntnis des juristischen Schrifttums möglich war309, wählte unter diesen mit sicherem, schiedsrichterlichem Urteil aus und gab meist, den Ansprüchen der Praxis folgend, den mittleren Lösungen den Vorzug. Dieses gewaltige Projekt zu verwirklichen, forderte auf mehreren Ebenen seinen Tribut. Zum einen verlangte es Windscheid beinahe alles an Arbeitskraft ab, 301 302 303

Wieacker, Gründer 1959, S. 184. Eck, Feier 1893, S. 39. Rümelin, Windscheid 1907, S. 4, zu Ausnahmen von diesem Prinzip, a. a. O., S. 4

Fn. 2. Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 446. Siber, DJZ, 15/16 (1909), S. 964; vgl. Heck, Begriffsbildung 1932, S. 32. 306 Brief an Windscheid, Ende 1862, in: Jhering, Briefe 1971, S. 158. Auch verwendete er das Lehrbuch von Puchta, Brief an Gerber, 15.10.1858, a. a. O., S. 102 Fn.1. 307 Landsberg, Die Nation, 6 (1892), S. 85. 308 Rückert, JuS, 11 (1992), S. 905; Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 249 beschreibt den corpus iuris als körperlose und (im philosophischen Sinne) systemfreie Sammlung von Weisheiten, Entscheidungen, Sprichwörtern, Regeln und Erlassen. 309 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 602; vgl. Landsberg, Die Nation, 6 (1892), S. 85; vgl. Brief an Windscheid, 08.06.1874, in: Jhering, Briefe 1971, S. 298. In seinem Brief an Windscheid, 26.03.1866, a. a. O., S. 195, spricht Jhering nach Lektüre des 2. Bandes von Windscheids Pandekten beinahe mitfühlend von dem „gewaltige[n] Material“ das dieser verarbeitet hat. 304 305

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was er zu leisten in der Lage war.310 Mit einem eisernen Willen, den kategorischen Imperativ Kants „als Pflicht zur Pflicht wörtlich“ nehmend311, unterwarf er sein Selbst der Erstellung des Lehrbuchs des Pandektenrechts, welches er als die „eigentliche Aufgabe“ seines Lebens erkannte.312 Auf welchem Weg Ziele zu erreichen sind, artikulierte er bei einer spontan gehaltenen und damit wohl authentisch seine innerste Überzeugung spiegelnden Rede zum Anlass seines Abschieds von der Universität München: „Das Leben, meine Herren, besteht in Arbeit, in der Einsetzung der Kraft für Ziele, welche wir Alle zu wirken bestimmt sind, der Eine für dieses, der Andere für jenes Ziel. [. . .] Arbeiten! Arbeiten! Und gearbeitet muß werden!“ 313 Dem „Missbehagen der Muße“ 314, sah sich Windscheid sicherlich nicht ausgesetzt. Des Weiteren konnte durch die der Praxis geschuldeten Darstellung des Quellenmaterials auf einer Ebene die geschichtliche Tiefenperspektive des römischen Rechts keine Berücksichtigung finden. Ohne das historische Rüstzeug blieben Windscheid die Mittel System und Begriff, um sein ambitioniertes Vorhaben, die gewaltige Stoffmenge in praxistauglich aufgearbeiteter Form darzustellen, zu verwirklichen.315 Zugleich führte die praxisorientierte Zielrichtung zwangsläufig zu einer gedrängten Form der Darstellung. Die konstruktiven und begrifflichen Argumente konnten lediglich in konzentrierter Ausprägung eingebracht werden. Dass damit einzig dem anvisierten Ziel Rechnung getragen wurde, lässt sich daran erkennen, dass sich das Pandektenlehrbuch insoweit von allen anderen Schriften Windscheids unterscheidet. Auch inhaltlich weicht das Lehrbuch von früheren Arbeiten Windscheids ab, denen das Streben nach nationaler Rechtserneuerung innewohnt. Dieser Umstand resultiert zwangsläufig aus der inneren Logik des Lehrbuchs, dem Bestreben, das geltende Recht darzustellen.316 Windscheids „sonst so ausgezeichnete[m] Lehrbuch“ vorzuwerfen, dass es „die vorhandenen Rechtsnormen“ zum eigentlichen Gegenstand hat317, ist somit zwar als Kritik gedacht, letztlich jedoch eine Beglaubigung der Zielerreichung. Windscheids Pandekten haben einer Neugestaltung des Rechts auch nicht im Weg ge310 Wieacker, Gründer 1959, S. 184; Wieacker, Gründer 1959, S. 184; Falk, Gipfel, in: Lege (Hrsg.), Greifswald 2009, S. 145; Eck, Feier 1893, S. 21. 311 Rückert, JuS, 11 (1992), S. 904. 312 Vgl. Wieacker, Gründer 1959, S. 184. 313 Windscheid, DJZ, 15/16 (1909b), S. 956. Nach Eck, Feier 1893, S. 38, waltet in Windscheids Lehrbuch „ein Fleiss, der keine Ermüdung kennt [. . .]“. Jhering hatte „größten Respekt“ vor Windscheids „gewaltige[r] Arbeit“, Brief an Windscheid, 10.09. 1865, in: Jhering, Briefe 1971, S. 186. 314 García Márquez, Einsamkeit14 2017, S. 318. 315 Wieacker, Gründer 1959, S. 186. 316 Falk, Gipfel, in: Lege (Hrsg.), Greifswald 2009, S. 145; vgl. Falk, Windscheid2 1999, S. 66; vgl. Falk, Psychologismus, in: Gundlach/Schmoeckel et al. (Hrsg.), Psychologie 2009, S. 205. 317 Heck, Begriffsbildung 1932, S. 130; vgl. Eck, Feier 1893, S. 18.

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standen318, sondern diese vielmehr begünstigt. Eine gründliche Inventur des Vorhandenen ist für eine Neugestaltung prinzipiell zwar keine zwingende Voraussetzung, aber doch zweifelsohne förderlich. Somit hat Windscheid dazu beigetragen, das Gemeine Recht an die Kodifikationsreife heranzuführen. Dass er das „Seiende“ nicht zu Gunsten des nach seiner Meinung nach „Seinsollenden“ verfälscht hat, ist ihm nicht anzukreiden, sondern ganz im Gegenteil zu Gute zu halten und zugleich Ausfluss von wie auch Bestätigung für Charaktereigenschaften, für die sein Name beinahe schon synonym gebraucht werden kann: Gewissenhaftigkeit und strenge Selbstzucht.319 Denn Windscheid verspürte sehr wohl „den Wunsch und die Sehnsucht“, das Recht zu verjüngen. Ein Streben, das durch „nichts so sehr als die Durcharbeitung des recipierten fremden Rechts im Ganzen“ gesteigert wurde.320 Damit erscheint folgende, zwar von anonymer, jedoch als authentisch bezeichneter Quelle überlieferte Anekdote nur auf den ersten Blick als unwahrscheinlich: Windscheid habe vor Beginn der 1. Beratung der Kommission über den Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches den Wunsch geäußert, sein Lehrbuch des Pandektenrechts im Rahmen der Diskussion nicht zu berücksichtigen. Als Begründung habe er angegeben, „er glaube kaum noch die Hälfte von dem, was darin stehe“.321 Nichtsdestotrotz übten die Pandekten auch auf die Erste Kommission einen großen Einfluss aus.322 Neben seinem Werk wirkte er zudem persönlich durch seine beargwöhnte323 Mitarbeit als Mitglied der Ersten Kommission stark auf deren Arbeit ein.324 Er ging so sehr in der Aufgabe auf, eine Kodifikation zu schaffen, dass seine Stimme die Kommission letztlich dominierte325 und der erste Entwurf des BGB unverkennbar seinen Stempel trug.326 Windscheid wird vorgeworden, seine Methoden wären nicht geeignet gewesen, das deutsche Privatrecht in Form einer Kodifikation fortzubilden.327 So wurde er für das Scheitern des ersten Entwurfs des BGB verantwortlich gemacht. Tatsächlich liegt der 318

So jedoch Eck, Feier 1893, S. 40. Oertmann, Jurist, in: Oertmann (Hrsg.), Windscheid 1904, S. XXXI; Schmidt, DJZ, 15/16 (1909), S. 948; vgl. Losano, Studien 1984, S. 29; vgl. Rückert, JuS, 11 (1992), S. 904; vgl. Gensel, DJZ, 15/16 (1909), S. 961; vgl. Wieacker, Gründer 1959, S. 184; vgl. Landsberg, Die Nation, 6 (1892), S. 86. 320 Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. VII. 321 Unbekannt, DJZ, 15/16 (1909b), S. 954. 322 A. a. O.; vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 613 und Landsberg, Die Nation, 6 (1892), S. 86. 323 Rückert, JuS, 11 (1992), S. 905. Niemand unter den Romanisten ist besser geeignet gewesen „das römische Recht bei dieser Angelegenheit zu vertreten“ als Windscheid, so Jhering in seinem Brief an Windscheid, 08.07.1874, in: Jhering, Briefe 1971, S. 298. 324 Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 473. 325 Whitman, Legacy 1990, S. 229. 326 Wieacker, Gründer 1959, S. 182. 327 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 155. 319

II. Würdigung der Kritik anhand konkreter Beispiele

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Grund für den Misserfolg in der Redaktion und dem Beginn der sozialpolitischen Ära, welche keine Berücksichtigung mehr finden konnte.328 Gerade Dank Windscheid ist der Einfluss des rechtswissenschaftlichen Positivismus auf den Ersten Entwurf in Zaum gehalten worden.329 Windscheid strebte nach einem klaren Ausdruck der zu formulierenden Rechtssätze sowie nach inhaltlicher Harmonie des Ganzen, einem Gesamtkonstrukt frei von inneren Widersprüchen. Trotz seiner überragenden Kenntnis des gemeinen Rechts sah er in diesem nicht der Weisheit letzten Schluss. Vielmehr war er stets ergebnisoffen, respektierte und würdige Gegenmeinungen und bezog aktuelle Verkehrsbedürfnisse330 in seine Wertungen mit ein. Somit war sein Einfluss in der Kommission ein „segensreicher“ und sein Ausscheiden aus der Kommission wurde von deren Vorsitzenden Pape ernsthaft bedauert. Das BGB durchziehen, obgleich Windscheid an der zweiten Kommission nicht teilnahm, Spuren seines Geistes.331 Windscheid prägte somit nachhaltig sowohl Gesetzgebung als auch Zivilrechtswissenschaft und galt zu Recht als einer der bedeutendsten Wegbereiter der deutschen Privatrechtsordnung332, aus dessen Werk seine Nachfolger schöpfen konnten.333 Die Einstufung Windscheids als weltfremden Begriffsjuristen entspringt einseitigen Thesen, die auf einer stark selektiven Quellenauswahl fußen, das Gesamtbild verzerren und somit keinen Bestand haben. Treffend formuliert Falk: „Ein Gelehrter wie Windscheid steht der nachfolgenden Privatrechtswissenschaft als bequeme Kontrastfigur zur positiven Selbstdarstellung nicht mehr zur Verfügung.“ 334 328

Unbekannt, DJZ, 15/16 (1909b), S. 954. Schubert, ZRG RA, 92 (1975), S. 233. Kaufmann, Problemgeschichte, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie5, S. 110 f., bescheinigte Windscheid, bzgl. der Methodenfrage einen gemäßigten Standpunkt zu vertreten, da er obgleich Positivist, den gesetzgeberischen Willen idealisiert und auf dessen „objektive Vernünftigkeit“ abstellt. 330 Nach Wieacker, Gründer 1959, S. 192, hat Windscheid nie vom wirklichen Leben gesprochen sondern damit lediglich eine „ideale juristische Bildungswelt“ bezeichnet. Dagegen beschreibt Falk, Gipfel, in: Lege (Hrsg.), Greifswald 2009, S. 132, den Begriff „Leben“, als Synonym Windscheids „für die Praxis des Rechtsverkehrs in Deutschland und das wirtschaftliche Bedürfnis nach zeitgemäßen Regelungsmechanismen.“ Letzterem ist zuzustimmen, wie sich aus folgender Aussage Windscheids ergibt: „Es muss eine Zeit kommen, wo die deutsche Rechtswissenschaft keinen anderen Stoff hat, als das deutsche Leben, keine andere Aufgabe, als die rechtlichen Anschauungen des deutschen Volkes zu begrifflicher Gestaltung zu erheben und der Gesetzgebung die Wege zur Befriedigung seiner rechtlichen Bedürfnisse zu weisen,“ Windscheid, Greifswald 1854, S. 21. 331 Planck, DJZ, 15/16 (1909), S. 952. Diesbezüglich gab eine zutreffende Zukunftsprognose ab, Landsberg, Die Nation, 6 (1892), S. 86. 332 Falk, Pandektistik, in: Cancik/Schneider et al. (Hrsg.), DNP 2002, S. 48; Wieacker, Gründer 1959, S. 181. 333 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 618. 334 Falk, Windscheid2 1999, S. VI; ähnlich Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 184. 329

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4. Zusammenfassung Letztgenanntes Zitat könnte ebenso Savigny oder Puchta zum Gegenstand haben, da „die Haupttäter der Begriffsjursprudenz“ und damit die historische Schule durch neuere Forschung durchgehend entlastet werden.335 Diese waren keine Reaktionäre, sondern vielmehr „visionary constitutionalist reformers“ 336, welche den Lebensbezug des Rechts keineswegs verkannten.337 Auch war ihr Forschungsprogramm nicht durch und durch „Reaktion“.338 Dies zeigt sich schon daran, dass sie bedeutsame Grundlagen für das moderne Zivilrecht erschufen, welche sich weltweit behaupteten; wie die Lösungsvorschläge bzgl. Besitz, Unmöglichkeit, Zession und Hypothek.339 Die nicht allumfassende aber doch beträchtliche Praxistauglichkeit ihrer Forschung lässt sich zudem daran ermessen, dass Savigny und Puchta von sämtlichen deutschen obersten Gerichten zitiert wurden340 und Windscheid, das personifizierte gemeine Recht, der meist zitierte Autor war.341 Jedoch zu unterstellen, dass die Gerichte diesen Autoritäten mit „gehorsamer Demuth begegnet[en]“ 342, ihnen also blind folgten und nicht mehr die Billigkeit, sondern nur noch eine möglichst gelehrt erscheinende Begründung der Urteile anstrebten343, entspricht nicht den Tatsachen. Stattdessen waren die Gerichte bemüht, die Ansichten des Schrifttums kritisch zu würdigen.344 Indem die Lehren der historischen Schule eine praktische Anwendung erfuhren, soweit sie die kritische Nachprüfung bestanden, näherten sich Rechtsanwendung und Rechtslehre einander an.345 Ein bedeutender Einfluss der historischen Schule auf die Praxis

335 Seinecke, Begriffsjuristen, in: Rückert/Seinecke (Hrsg.), Methodik2 2012, S. 124; Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 241 f. 336 Whitman, Legacy 1990, S. 233. 337 Haferkamp, Begriffsjurisprudenz 2011, S. 7. 338 So jedoch Klenner, Rechtsphilosophie 1991, S. 96; vgl. Everding, Entwicklung 1951, S. 38. 339 Haferkamp, Begriffsjurisprudenz 2011, S. 6; vgl. Bydlinski, Rechtsbegriff2 1991, S. 111. Dagegen ist nach Koschaker, Europa 1958, S. 288, von den Leistungen der historischen Schule kaum etwas übrig geblieben. 340 Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 73; vgl. bzgl. Savignys Einfluss Wesenberg, ZRG RA, 67 (1950), S. 465 ff. Koschaker, Europa 1958, S. 287, erkennte dagegen nur einen geringen Einfluss der historischen Schule auf die Praxis. 341 Mertens, AcP, 174 (1974), S. 337. 342 Bluntschli, Privatrecht 1853, S. IX. 343 Thieme, ZAkDR, 7 (1942), S. 64; vgl. Gierke, Privatrecht 1895, S. 24; vgl. Fögen, Lob, in: Kiesow/Simitis et al. (Hrsg.), Simon 2005, S. 190–192, welche die Argumente der Pandektisten im Rahmen des Basler Festungsstreits für die Entscheidungsfindung des Gerichts als vollkommen unerheblich beschreibt. 344 Mertens, AcP, 174 (1974), S. 338. 345 Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 113.

II. Würdigung der Kritik anhand konkreter Beispiele

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kann als erwiesen gelten346, so schloss sich beispielsweise das Königliche Obertribunal in Berlin vollumfänglich Puchtas Lehre vom Gewohnheitsrecht an.347 Dass andersherum die Pandektenlehrbücher vor 1848 die Urteile der Gerichte kaum thematisierten, war nicht das Resultat einer praxisfernen Haltung, sondern durch die Veröffentlichungspraxis bedingt. Denn erst seit dem Jahre 1847 stand mit Seuffert’s Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten eine durchdachte Sammlung territorialer Gerichtsurteile bereit, die es der Rechtswissenschaft ermöglichte, sich fundiert mit der Gerichtspraxis auseinanderzusetzen. Bis zu diesem Zeitpunkt unterlag die Kenntniserlangung von Gerichtsurteilen schlicht dem Zufall.348 Der Vorwurf, die Pandektistik hätte die Richter zu Subsumtionsautomaten degradiert, ist aus heutiger Sicht ebenso abwegig349 wie die Behauptung, die historische Schule hätte lediglich antiquarische Studien betrieben. Wie sich aus Jherings „Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts“ 350, deren berühmter351 Wahlspruch „durch das römische Recht über das römische Recht hinaus“ 352 lautet, oder Savignys „System des heutigen Römischen Rechts“ ergibt, ging es „nicht um das römische Recht des antiken Roms“, sondern „um das Heute“. Dieses Heute bildete für die systematische Pandektistik um 1850 herum den entscheidenden353 „Faktor X“.354 So schrieb Jhering schon 1856 an seinen Kollegen Gerber: „Mir liegt an der römischen Jurisprudenz nichts, ich erkenne es vielmehr als Recht und Pflicht der heutigen Jurisprudenz an, über sie hinauszugehen [. . .].“ 355 Zu346 Bethmann-Hollweg, ZRG GA, 6 (1867), S. 59; vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 522. Falk, Pandektistik, in: Cancik/Schneider et al. (Hrsg.), DNP 2002, S. 45, führt die hohe Akzeptanz der Pandektistik in der Praxis auf deren fachliche Autorität und strukturelle Faktoren zurück. 347 Königliches Obertribunal in Berlin, Entscheidungen des königlichen Obertribunals (1849), S. 372; Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 85. 348 Haferkamp, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 40 (2011), S. 195. 349 Falk, Pandektistik, in: Cancik/Schneider et al. (Hrsg.), DNP 2002, S. 48. Nach Schröder, Gesetzesauslegung 1985, S. 46, ist die herrschende Vorstellung bzgl. des Zusammenhangs zwischen strenger Richterbindung und Gesetzespositivismus zu relativieren. Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 445, betont die potentielle Praxistauglichkeit des Positivismus. 350 Auch die anderen von Jhering erwogenen Titel für seine Zeitschrift spiegeln den aktuellen Bezug wider: So die „Zeitschrift für das heutige römische und deutsche Privatrecht [. . .]“ Brief an Gerber, 02.01.1855, in: Jhering, Briefe 1971, S. 53; oder „Zeitschrift für deutsches und römisches Recht der Gegenwart [. . .]“ a. a. O., S. 57. Vgl. Brief an Gerber, 27.01.1856, a. a. O., S. 60 [Herv. d. Verfasser]. 351 Oertmann, Jurist, in: Oertmann (Hrsg.), Windscheid 1904, S. XXX. 352 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 51; vgl. Vesco, Erfindung 2021, S. 43. 353 Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 248. Vgl. Zweigert, Entwicklung, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 241 [Herv. d. Verfasser]. 354 Wiethölter, KritV, 3 (1988), S. 1 ff. prägte diesen Begriff. 355 Brief an Gerber, 29.07.1856, in: Jhering, Briefe 1971, S. 65; vgl. Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 96.

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B. Die historische Schule

sammenfassend war die Verbindung zwischen Leben und Recht „eine Kardinalfrage“ der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts.356 Das Auseinanderfallen von Realität und Kritik wirft die Frage auf, wie das lange Zeit vorherrschende, aus heutiger Sicht verzerrte Bild der historischen Schule zu Stande kam. Hierfür gibt es keine monokausale Erklärung. Vielmehr ist die überzogene Kritik auf das Zusammenspiel verschiedener Faktoren zurückzuführen. Zum Teil entsprang sie einer „antihistorischen Modeströmung“ 357 und den traditionellen Gegensätzen zwischen Germanisten und Romanisten358, die sich oftmals derart polemisch Bahn brachen, dass das konkrete Ziel der heftigen Angriffe gar nicht erkennbar ist.359 Auch agierten viele Kritiker zwar mit einem genauen Gegnergespür360, die quellenmäßige Unterfütterung der dargelegten Meinung fällt dagegen oftmals, euphemistisch ausgedrückt, sehr bescheiden aus. So ist Scheuermann zuzustimmen, der im Hinblick auf die kritischen Ansichten bzgl. der Verbindung zwischen historischer Schule und Gerichtspraxis „eher von einer Art ,Überlieferung‘ als von wissenschaftlich gesicherten Erkenntnissen“ 361 spricht. Tatsächlich wurde auch der gegen die historische Rechtsschule und die Pandektistik vorgebrachte Begriffsjurisprudenz-Vorwurf schlicht als „evident“ betrachtet, obgleich keine umfassende Untersuchung diesen stützt.362 So führt beispielsweise Wilhelm seine Kritik mit den Worten ein: „Es ist bekannt und bedarf heutzutage keines Beweises mehr [. . .].“ 363 Hierbei wird ausgeblendet, dass dieser Beweis niemals erbracht wurde. Es drängt sich der Eindruck auf, dass die Kritiker, durch und durch Gentleman im Sinne von Dostojewskis „Spieler“364, lediglich den eigenen subjektiven Standpunkt vertraten365 und sich nicht genötigt sahen, die vorgebrachten „Pauschalien“ 366 zu überprüfen, da die Begriffsjurisprudenz den idealen „Prügelknabe[n]“ 367 abgab. Insbesondere die von Larenz und 356

Haferkamp, Spomenica Valtazara Bogisica, 1 (2011), S. 302. Rümelin, Wandlungen 1930, S. 10. 358 Wolf, Einleitung Radbruch, in: Radbruch (Hrsg.), Rechtsphilosophie 1963, S. 22. 359 Losano, Studien 1984, S. 8. 360 So Rückert, JuS, 11 (1992), S. 908 in Bezug auf die Windscheidkritiker. 361 Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 8. Zu der eingeschränkten Quellenauswahl mancher Windscheidkritiker, vgl. Falk, Windscheid2 1999, S. 66. Zu dem Fehlen eingehender Untersuchungen a. a. O., S. V. 362 Haferkamp, Begriffsjurisprudenz 2011, S. 5. 363 Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 32. Auch Ehrlich, Soziologie4 1989, S. 279, bietet statt Belegen für seine Ansichten dem Leser nur das Wort „bekanntlich“ an, welches er seiner Kritik voranstellt. 364 Dostojewski, Spieler, S. 24: „Übrigens darf man auch nicht allzu scharf beobachten: das wäre wieder nicht gentlemanlike, denn dieses Schauspiel ist in jedem Falle einer allzu genauen Beobachtung nicht wert.“ 365 Vgl. Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 8. 366 Vgl. Haferkamp, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 40 (2011), S. 177. 367 Vgl. Edelmann, Interessenjurisprudenz 1967, S. 26. 357

II. Würdigung der Kritik anhand konkreter Beispiele

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Wieacker formulierten Polemiken wurden von deren Jüngern weitergetragen und wiederholt recycelt.368 So wurde mit dem negativ konnotierten Schlagwort der Begriffsjurisprudenz eine ganze Epoche etikettiert, ohne dass die damit verbundene Kritik solide Anknüpfungspunkte in den Quellen nachweisen konnte.369 Ganz so, als hätten allein Schärfe und Quantität der vorgebrachten Kritik an einem gewissen Punkt die kritische Masse erreicht und sich zu scheinbarer Substanz verdichtet, die als vermeintliches Allgemeinwissen ihren Niederschlag fand. Zudem ignorierte ein Großteil der Kritiker im Hinblick auf den Vorwurf, die historische Schule hätte die Trennung von Praxis und Theorie herbeigeführt, die Rechtswirklichkeit vor Savigny und der Begründung seiner Schule.370 Dies führt nach dem Aphorismus von Walter Rathenau – „Nur vergleichende Urteile haben einen Wahrheitswert. Denken heißt Vergleichen.“ 371 – zwangsläufig zu zweifelhaften Schlussfolgerungen. Ein nicht unbedeutender Anteil an dem verzerrten Bild hat Jhering, dessen „suggestive Sichtweise“ bis in die heutige Zeit nachwirkt372 und ihm den Ruf als „Überwinder der ,Begriffsjurisprudenz‘“ 373 einbrachte.

368 Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 227. So bezeichnet Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 45, Puchtas Methode als „Irrwahn“. 369 Vgl. Steinke, Begründung, in: Tenorth (Hrsg.), Linden 2010, S. 101. Zur Begriffsjurisprudenz als Epochenbezeichnung s. Mecke, Puchta 2009, S. 20 insb. Fn. 34. 370 Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 6. 371 Rathenau, Fechtboden 1953, S. 32. 372 Falk, Pandektistik, in: Cancik/Schneider et al. (Hrsg.), DNP 2002, S. 47; vgl. Falk, Jhering, in: Stolleis (Hrsg.), Juristen 1995, S. 325; vgl. Laufs, Rechtsentwicklungen6 2006, S. 235. 373 Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 209.

C. Jherings Rechtsdenken I. Jherings Kritik an der Historischen Schule In den letzten beiden Dekaden seines Lebens begann Jhering einen Aufstand gegen die historische Schule1, erklärte ihr „den Krieg“ 2, nahm „seinen glorreichen Kampf“ 3 gegen die Begriffsjurisprudenz auf und warf eine vernichtende Wirkung entfaltende „Sprengbombe“ in Puchtas Lehrgebäude.4 Bei Beibehaltung dieses, von Jhering selbst kolportierten5, etwas dysphemistisch anmutenden Bilds eines wissenschaftlichen Disputs, fällt Jhering die Rolle eines in der vordersten Reihe der Phalanx marschierenden Signifers zu, der leidenschaftlich stritt und seinen Gegnern mit „den Waffen des Spottes und der Satire“ 6 begegnete.7 Seine Kritik, den Ausdruck seines rechtstheoretischen Umschwungs8, formulierte er zunächst ironisch9 in den „Vertraulichen Briefen eines Unbekannten“, welche zuerst anonym10 in der Preußischen Gerichtszeitung, später mit Klarnamen unter dem Titel „Plaudereien eines Romanisten“ in den Wiener Juristischen Blättern sowie zusammengefasst in dem Werk „Scherz und Ernst in der Jurisprudenz“, Veröffentlichung fanden.11 Die dort verwendeten Bilder kann man grell, den ausgeschütteten Spott bitter und die Witze grobschlächtig empfinden12 oder von Jherings „Witz, [seinen] köstlichen Satiren“ 13 und, so seine Eigenbewertung, pi1 Nußbaum, Rechtstatsachenforschung, in: Hirsch (Hrsg.), Rechtstatsachenforschung 1968, S. 58. 2 Eck, Feier 1893, S. 17 f.; vgl. Tripp, Positivismus 1983, S. 264. 3 Kantorowicz, Savigny 1912, S. 44. 4 Schönfeld, Grundlegung 1951, S. 448. 5 Jhering, Scherz13 1924, S. 340; vgl. Brief an Windscheid, 29.07.1856, in: Jhering, Briefe 1971, S. 67. 6 Jhering, Geist8 1954, S. 321 Fn. 431. 7 Vgl. Wesenberg, Privatrechtsgeschichte 2 1969, S. 152. 8 Vgl. Klippel, Gießen, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 31. 9 Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 225. 10 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 154; Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 451. 11 Jhering, Scherz13 1924, S. 1 ff.; ein Titel, der bis in die heutige Zeit wiederverwendet wird, zuletzt Würdinger, NJW, 17 (2019), S. 1194 Fn. 1. 12 So Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 642 u. 656. Schönfeld, Puchta und Hegel, in: Larenz (Hrsg.), Rechtsidee 1930, S. 24, spricht von „peinliche[n] Scherzen und Witzen“. 13 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 44. Jhering hatte in der Anfangszeit seines Rechtsstudiums gar den Plan verfolgt, „ein großer humoristischer Schriftsteller zu werden [. . .]“, so Kunze, Lebensbild, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 12.

I. Jherings Kritik an der Historischen Schule

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kanten Persiflagen14, ja seiner im Gesamten bildgewaltigen Sprache sowie seinen Schöpfungen wie dem Begriffshimmel beeindruckt sein15, diese Wertungen entspringen letztlich dem persönlichen Sprachempfinden.16 Jedoch wäre es verfehlt, Jherings Motivation, diese Breitseite gegen die Begriffsjurisprudenz abzufeuern, lediglich mit einer „Lust am Streit“ zu er-17 oder als „harmlose Eulenspiegelei“ 18 zu verklären. Denn hatte Jhering auch ein starkes Temperament mit einem nicht immer funktionierenden Hemmungsapparat19, so war es ihm mit seinem Angriff gegen die Begriffsjurisprudenz nicht nur „bitterer Ernst“ 20, sondern er erkannte darin sogar seine „ernstere Lebensaufgabe“.21 Jhering prägte den negativ konnotierten22 Begriff der Begriffsjurisprudenz23 und hat damit [. . .] jene Verirrung unserer heutigen Jurisprudenz gemeint, welche, den praktischen Endzweck und die Bedingung der Anwendbarkeit des Rechts außer Acht lassend, in demselben nur einen Gegenstand erblickt, an dem das sich selber überlassene, seinen Reiz und Zweck in sich selber tragende logische Denken sich erproben kann, – eine Arena für logische Evolutionen, für die Gymnastik des Geistes, in der dem größten Denkvirtuosen die Palme zufällt.24

Zugleich hielt er explizit fest, obgleich dies in seinen Augen so selbstverständlich war, dass es im Grunde keiner Erwähnung bedürfte, dass die Jurisprudenz mit Begriffen operiert und juristisch zu denken gleichbedeutend damit ist, be-

14 So Jhering selbst, ohne dass er seine Urheberschaft offenbaren würde, Brief an Gerber, 07.07.1861, in: Losano, Briefwechsel 1984, S. 426. Zum Teil empfand Jhering seine Darstellungen jedoch als „gar zu bummelwitzig“, Brief an Windscheid, Anfang 1864, a. a. O., S. 162. 15 Vgl. Nußbaum, Rechtstatsachenforschung, in: Hirsch (Hrsg.), Rechtstatsachenforschung 1968, S. 58; vgl. Rückert, RG, 8 (2005), S. 127. 16 Zu den verschiedenen Bewertungen von Jherings Sprache s. Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 243 Fn. 17. Da Jhering die Bedeutung der Form für die didaktische Wirksamkeit einer Schrift erkannt hatte, s. Brief an Windscheid, 29.01.1853, in: Jhering, Briefe 1971, S. 27, wird er seine Formulierungen wohlüberlegt gewählt haben. Dafür spricht auch, dass Jhering den ursprünglich angeschlagenen humoristischen Tonfall auch bei dem dritten Artikel beibehielt, obgleich ihm gar nicht danach war, Brief an Bülow, 03.08.1880, a. a. O., S. 355 f. 17 Eck, Feier 1893, S. 27. 18 Wieacker, Gründer 1959, S. 206. 19 Rümelin, Windscheid 1907, S. 9. 20 Jhering, Scherz13 1924, S. 337. 21 Brief an Gerber, 09.01.1865, in: Losano, Briefwechsel 1984, S. 569. 22 Edelmann, Interessenjurisprudenz 1967, S. 27. 23 Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 238 f.; Steinke, Begründung, in: Tenorth (Hrsg.), Linden 2010, S. 101; Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 225 u. 230; Kantorowicz, Savigny 1912, S. 39; vgl. Falk, Windscheid2 1999, S. V; Mecke, Begriff 2018, S. 21. Dagegen geht nach Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 49, die Bezeichnung der Methodik Windscheids, Puchtas und des frühen Jherings auf Phillip Heck zurück. 24 Jhering, Scherz13 1924, S. 347.

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C. Jherings Rechtsdenken

grifflich zu denken.25 Keinesfalls vertrat Jhering die Position, die Begrifflichkeit aufzulösen und sie durch einen realpolitischen Utilitarismus zu ersetzen.26 Somit ist die Behauptung von Tripp, Jhering hätte „jedes begriffliche Denken [. . .] verspottet und verhöhnt, die Jurisprudenz offen der totalen Willkür überantwortet“ 27, verfehlt.28 Vielmehr sprach er sich in seiner folgenden, betont realistischen Kritik29 im dritten Band seines Geistes dagegen aus, das Recht zu einem „Tummelplatz für die Akrobaten scholastischer Spitzfindigkeit“ 30 zu widmen, „dem Positiven den Nimbus des Logischen“ 31 zu geben und den Begriffen die „Rolle des Demiurgen“ 32 zuzuerkennen. Wessen Denken nach Jherings Auffassung nicht in der realen Welt, sondern ihrem abstraktem Zerrbild beheimatet war, wer sich hat blenden lassen durch den Glanz der Logik33, und dem „Kultus des Logischen, der die Jurisprudenz zu einer Mathematik des Rechts hinaufzuschrauben gedenkt“ 34, huldigte, der konnte Aufnahme finden in dem Begriffshimmel – ein Ort abstrakter Gedanken, völlig getrennt von der realen Welt, angesiedelt außerhalb unseres Sonnensystems35, behütet von einem Wächter, der die strenge, selbst auferlegte Quarantäne aufrechterhält, da schon die geringsten Dosen Wirklichkeit toxische Wirkung entfalten würden, in diesem nur von Theoretikern bevölkerten Reich.36 Die Anziehungskraft, die der Begriffshimmel auf Theoretiker ausübt, hatte Jhering am eigenen Leib erfahren. So schrieb er am 10.11.1861 an Windscheid: „Ein schönes Ding um eine solche Professorenexistenz, wenn man ganz und gar in seiner Ideenwelt lebt!“ 37 Der erste, der im Begriffshimmel jedoch tatsächlich Aufnahme fand und laut Jhering zugleich für die ihm Nachfolgenden den Weg eb25

Ebd.; vgl. Kantorowicz, DRiZ, 2 (1914), S. 84 f. Behrends, „Rechtsgefühl“, in: Behrends (Hrsg.), Jhering 1986, S. 90; vgl. a. a. O., S. 95; Rückert, RG, 8 (2005), S. 129. 27 Tripp, Positivismus 1983, S. 264 f.; vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 652. 28 Mecke, Puchta 2009, S. 20 Fn. 32; vgl. ders., Begriff 2018, S. 345 u. 551. Dies lässt sich auch dem Briefwechsel mit Windscheid entnehmen, demgegenüber er die Bedeutung des formaljuristischen Elements hervorhebt: „Der endliche Weg zur Wahrheit führt nicht um die Technik herum, sondern durch sie hindurch.“ Brief an Windscheid, 18.04.1865, in: Jhering, Briefe 1971, S. 176; vgl. Brief an Windscheid, 29.07.1856, a. a. O., S.67. 29 Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 225. 30 Jhering, Geist8 1954, S. 318 f. 31 A. a. O., S. 318. 32 A. a. O., S. 319. 33 Ebd. 34 A. a. O., S. 320. 35 Jhering, Scherz13 1924, S. 250 f. 36 A. a. O., S. 252. 37 Brief an Windscheid, 10.11.1861, in: Jhering, Briefe 1971, S. 147. 26

I. Jherings Kritik an der Historischen Schule

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nete, war Puchta.38 Hatte Puchta dem jungen Jhering zu Beginn von dessen Laufbahn auch geholfen, seine wissenschaftlichen Schriften zu veröffentlichen39, Jhering den ersten Band seines Geistes „[d]em Andenken des großen Meisters Georg Friedrich Puchta“ 40 gewidmet, ihn als sein wissenschaftliches Vorbild betrachtet41 und seinen Tod als herben Verlust für die Wissenschaft beklagt42, so diente ihm Puchta nun als Angriffsobjekt.43 Jhering geißelte dessen „Götzenkultus des Logischen“ 44, den „civilistischen Mumien-Cultus“ 45 und verwendet ihn als negativen Referenzpunkt. So sei der römische Jurist Paulus „der Puchta des römischen Altertums“, getrieben von demselben „Fanatismus der juristischen Construction“.46 Jhering kritisierte Puchtas „Verranntheit in die Logik des Rechts [. . .] [seine] Unduldsamkeit gegen fremde Ansichten“ und erklärte ihn, zumindest mittelbar, zum Schutzpatron der Begriffsjurisprudenz.47 Wie Jhering ironisch erklärte48, verfolgte Puchta den einmal eingeschlagenen Weg so mutig und konsequent49, dass er sogar Savigny überbot50 und „der Lehrer diesmal seinen Meister in der Begriffsjurisprudenz gefunden hat“.51 Ob Jhering tatsächlich davon ausging, seine sonstige Verehrung von Puchta mit seiner Kritik nicht zu relativieren52, kann dahinstehen. Festzuhalten bleibt, dass sie einen weitreichenden Einfluss hatte, wird Jhering doch zugesprochen, er hätte Puchta „ausgelöscht aus dem Buch des Lebens“.53 Die Zuordnung Savignys fällt weniger eindeutig aus. So erkannte Jhering die Schrift Savignys über das Recht des Besitzes als hervorragende geistige Schöpfung an, welches „die akademische und literarische Behandlungsweise des römischen Rechts inauguriert[e]“ 54, erblickte in dieser aber zugleich die Eintrittskarte Jhering, Scherz13 1924, S. 253; Behrends, Jherings „Umschwung“, ZRG RA 134 (2017), S. 544. 39 Brief an Breitkopf und Härtel, 05.04.1844, in: Jhering, Briefe 1971, S. 1. 40 Jhering, Geist I, Widmung. Auch im Privaten äußerte sich Jhering positiv über Puchta, vgl. Brief an Windscheid, 01.03.1861, in: Jhering, Briefe 1971, S. 131. 41 Kunze, Lebensbild, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 15; vgl. Vesco, Erfindung 2021, S. 35. 42 Brief an Gerber, 02.12.1854, in: Jhering, Briefe 1971, S. 45. 43 Landsberg, Geschichte 1910, S. 822; Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 104. 44 Jhering, Geist8 1954, S. 320 Fn. 429. 45 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 31. 46 Jhering, Besitzwille 1968, S. 283. 47 A. a. O., S. 284. 48 Mecke, Puchta 2009, S. 22. 49 Jhering, Scherz13 1924, S. 330. 50 A. a. O., S. 357 Fn. 1. 51 A. a. O., S. 330. 52 Jhering, Besitzwille 1968, S. 283 Fn. 1. 53 Schönfeld, Puchta und Hegel, in: Larenz (Hrsg.), Rechtsidee 1930, S. 24. 54 Jhering, Scherz13 1924, S. 356. 38

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C. Jherings Rechtsdenken

Savignys in den Begriffshimmel.55 Die sich hierbei abzeichnende Ambivalenz, ist charakterisierend für Jherings Beurteilung von Savigniys Wirken. Dies zeigt sich deutlich im von Jhering verfassten Nekrolog für Savigny. Einerseits erschien er Jhering als „der glänzendste[. . .] Stern[. . .], den die deutsche Jurisprudenz aufzuweisen hatte“ 56, geradezu als Fixstern der einer verirrten Jurisprudenz „die Rückkehr zur ächten, wissenschaftlichen Methode der römischen Juristen“ 57 ermöglichte. Andererseits steht diesem vagen Lob expliziter Tadel entgegen.58 So datierte Jhering die Todesurkunde für Savignys wissenschaftliches Ableben ein Jahrzehnt zurück59 und verglich ihn mit einem Obstbaum, der, obschon er früher reichen Ertrag geliefert hatte, nun zwar noch eine majestätische Erscheinung abgibt, jedoch schon seit langer Zeit verödet ist.60 Diese Aussage klingt zunächst halbwegs versöhnlich, da von keinem Menschen konstant Höchstleistungen bis zum Ende seiner Tage erwartet werden können. Jedoch erscheinen nach Jherings Schilderung, die reichlich gelieferten Früchte zu einem guten Teil als Fallobst. So verortet er die Schuld für das Auseinanderklaffen von Theorie und Praxis eindeutig auf Seiten der Theorie61, kritisiert ihren „romantische[. . .][n] Conservatismus“, welcher der Gegenwart versagt, was er der Vergangenheit zuspricht: „[D]as Recht des Werdens.“ 62 Jhering verwehrt sich insbesondere gegen die Theorie der organischen Entwicklung des Rechts und damit eine der tragenden Säulen der historischen Schule63, da diese unterschätzt, wie groß der Einfluss ist, den freie Entschlüsse sowie vorsätzliche und reflektierte Handlungen auf die Geschichte haben.64 So fand auch Savigny, obgleich dessen Aufnahme, im Gegensatz zu der Puchtas „große Schwierigkeiten“ machte, letztlich seinen Ruheplatz im Begriffshimmel.65 Windscheid wiederum wird von Jhering nicht explizit im Begriffshimmel verortet, jedoch trifft auch ihn Jherings „Verdammungsurteil“.66

55

A. a. O., S. 254. Jhering, Jhb. f. Dogm., 5 (1861), S. 354; vgl. Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 22. 57 Jhering, Jhb. f. Dogm., 5 (1861), S. 358. 58 Luig, Charakter, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 161. 59 Vgl. Jhering, Jhb. f. Dogm., 5 (1861), S. 355; zustimmend Losano, Studien 1984, S. 26; vgl. Brief an Gerber, 02.12.1854, in: Jhering, Briefe 1971, S. 46. Jherings Bedauern über Savignys Dahinscheiden bezog sich mehr auf den Verlust einer Autorität als den Verlust seiner Expertise, vgl. Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 40. 60 Jhering, Jhb. f. Dogm., 5 (1861), S. 355. 61 Jhering, Jhb. f. Dogm., 5 (1861), S. 367 f.; Jhering, Aufsätze 1881, S. 21. 62 Jhering, Jhb. f. Dogm., 5 (1861), S. 368. 63 Radbruch, Einleitung, in: Rusche (Hrsg.), Kampf 1965, S. 7; Kroppenberg, Plastik 2015, S. 37; Landsberg, Geschichte 1910, S. 188; vgl. B. I. 2. 64 Jhering, Jhb. f. Dogm., 5 (1861), S. 368 f.; vgl. Jhering, Geist9 1953, S. 3 ff. 65 Jhering, Scherz13 1924, S. 254. 66 Falk, Windscheid2 1999, S. 10. 56

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Juristen67, deren Arbeit sich unter die Definition der Begriffsjurisprudenz subsumieren lässt, gehörten gemäß Jhering nach Abdera verbannt.68 Hierbei handelte es sich um eine wenig schmeichelhafte Wohnsitzauflage, waren die Beschränktheit und der Stumpfsinn der Abderiten doch sprichwörtlich.69 Bei einem Vergleich dieser Vorhaltungen mit dem damaligen Zustand der historischen Schule erscheinen sie als polemische70, teilweise spekulative71, grob ungerechte72 und einseitige Kritik.73 Doch war Jherings Kritik, wie man nun mutmaßen könnte, tatsächlich nur gelehrter Schabernack oder waren seine irreführenden, aber zugleich auch hellsichtigen Angriffe74 nicht vielmehr „ein wohltätiges Gegengift“ 75, welches er bewusst hoch dosiert verabreichte? Jherings Kritik war so einflussreich76, dass einzelne von ihm persiflierte Übertreibungen schlicht übernommen wurden.77 Dass gerade Jhering einen solch großen Einfluss auf die negative Meinungsbildung über die historische Schule ausübte, mag zunächst seltsam erscheinen.78 War Jhering nach eigener Aussage doch einst der größte Anhänger der Begriffsjurisprudenz79 und so in ihr befangen, dass er als Fanatiker des logischen Elements selbst Puchta hätte übertreffen können.80 Da Jhering sich somit sogar noch vor Puchta verortete, einem bzw. dem Meister der Begriffsjurisprudenz81, stellte er sich selbst an deren Spitze, so dass der Gerichtstag, den er über die deutsche Jurisprudenz hielt, auch und insbesondere ihn betraf.82 So spottet er über denjenigen, der sogar das „Konstruieren selbst wieder konstruiert“ und zu diesem Zwecke „ein höheres Stockwerk der Jurisprudenz

67 So Landsberg, Geschichte 1910, S. 812, der diese auf die Römer gemünzte Aussage Jherings auch auf dessen Zeitgenossen erstreckt. 68 Jhering, Geist8 1954, S. 320. 69 Hirschfeld, Abdera, in: Pauly (Hrsg.), RE 1894, S. 23. 70 Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 225 u. 227. 71 Rückert, JuS, 11 (1992), S. 908. 72 Wieacker, Gründer 1959, S. 206; vgl. Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 95. Dagegen beschreibt Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 122, die Kritik Jherings als „scharf und treffend“. 73 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 642; vgl. Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 230. 74 Falk, NJW, 11 (2008), S. 719. 75 Nußbaum, Rechtstatsachenforschung, in: Hirsch (Hrsg.), Rechtstatsachenforschung 1968, S. 59. 76 Falk, NJW, 11 (2008), S. 719. 77 Haferkamp, Begriffsjurisprudenz 2011, S. 6. 78 Boehmer, Grundlagen 1951, S. 133. 79 Jhering, Scherz13 1924, S. 340; vgl. Losano, Studien 1984, S. 58; vgl. Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 12. 80 Jhering, Scherz13 1924, S. 338. 81 B. II. 2., S. 52 Fn. 203–205. 82 Vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 644.

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angelegt hat“, 83 und damit über sich selbst. Doch gerade weil Jhering als hervorstechender Vertreter der Pandektistik84 und der Begriffsjurisprudenz galt85, der vom römischen Recht durchdrungen86 die formale Konstruktions- und Begriffsjurisprudenz wie niemand sonst auf die Spitze trieb87 und ihrem Höhepunkt zuführte88, zollte man seinem selbst attestierten Bruch89, seiner „kritische[n] Selbstzerstörung der Begriffsjurisprudenz“ 90 eine besondere Aufmerksamkeit.91 Durch seine Stellung haftete seiner schockierenden92 Kritik, von der er sich selbst nicht ausnahm, „die spezifische Plausibilität der Selbstanklage eines großen Gelehrten“ an.93 Dies war Jhering auch bewusst, da er seine Kompetenz, die Begriffsjurisprudenz zu kritisieren, aufgrund der Tatsache, dass er ehemals ihr eifrigster Vertreter war, als unangreifbar betrachtete und mit den Worten begründete: „Wer selber Sklave gewesen ist, weiß was die Knechtschaft bedeutet [. . .].“ 94 Doch wird zunehmend bestritten, dass es sich hierbei um eine „sehr ernste[. . .] Beichte“ 95 handelt, als vielmehr eine „strategische Selbtstilisierung“.96 Eine nachvollziehbare Annahme, da Jhering seinen guten Leumund in der Sache gerade aus seiner ehemaligen fanatischen Zugehörigkeit zu der Begriffsjurisprudenz ableitete und auch die gegen die anderen Haupttäter vorgebrachte Kritik, sich, wie gezeigt97, in vielen Bereichen als haltlos erwies. Ob man diese Annahme bestätigt sieht, hängt von der Bewertung von Jherings Wandel ab, der Fortentwicklung seines Rechtsdenkens. Diese Entwicklung wird im Folgenden dargestellt, um den Status quo seines Rechtsdenkens bzw. zumindest die GrundJhering, Scherz13 1924, S. 7. Haferkamp, Begriffsjurisprudenz 2011, S. 2; Falk, Jhering, in: Stolleis (Hrsg.), Juristen 1995, S. 325. 85 Marx, Interessenjurisprudenz, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie 1977, S. 98; Lange, Wandlungen 1927, S. 72. 86 Vgl. Duxbury, Oxford J. Legal Stud., 1 (2007), S. 26. 87 Larenz, Lage, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 140; vgl. Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 25. Nach Rinken, Einführung2 1991, S. 249, war Jherings Begriffsjurisprudenz derart radikal, dass er selbige damit „ad absurdum“ führte. 88 Schönfeld, Grundlegung 1951, S. 447; Haft, Sprache, in: Kaufmann/Hassemer (Hrsg.), Rechtsphilosophie5, S. 244; Laufs, Rechtsentwicklungen6 2006, S. 235. 89 Haferkamp, Begriffsjurisprudenz 2011, S. 2. 90 Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 451. 91 Nach Rückert, RG, 8 (2005), S. 127, begründete bei vielen erst Jherings Wandlung das Interesse für seine Person; Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 225. 92 Klippel, Begriffshimmel, in: Klippel (Hrsg.), Schwab 2000, S. 130. 93 Falk, Windscheid2 1999, S. 10. 94 Jhering, Scherz13 1924, S. 340. 95 So noch Kantorowicz, DRiZ, 2 (1914), S. 85. 96 Wischmeyer, Zwecke 2015, S. 61; Seinecke, Begriffsjuristen, in: Rückert/Seinecke (Hrsg.), Methodik2 2012, S. 145; vgl. Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 260; vgl. Rückert, RG, 8 (2005), S. 127. 97 Vgl. B. II., S. 55 ff. 83 84

II. Die Wandlung Jherings

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züge seiner methodischen Vorgehensweise zum Zeitpunkt der Abfassung des Gäubahngutachtens nachvollziehbar zu ermitteln.

II. Die Wandlung Jherings In der Literatur wird Jherings Rechtsdenken als in verschiedene Phasen untergliedert dargestellt.98 So begegnet einem „der frühe Jhering“ 99 ebenso wie der „späte[. . .] Jhering“.100 Umstritten ist, ob diese Wandlung methodisch einen radikalen Bruch darstellt oder vielmehr eine Fortentwicklung auf Basis seiner ursprünglichen Ansichten und ob sich diese Wandlung von einem Augenblick auf den anderen, überspitzt formuliert in einer juristischen Sekunde vollzog, oder über einen längeren Zeitraum erstreckte. Diese Transformation „vom ersten zum zweiten Jhering“ 101 wird nachfolgend dargestellt, darauf aufbauend werden die insoweit bestehenden, eben aufgeführten Streitpunkte geklärt und die Besonderheiten des Jhering’schen Rechtsdenkens auf theoretischer Ebene herausgeschält, bevor es sich, konfrontiert mit dem konkreten Fall, in der Praxis entfalten wird. 1. Am Anfang . . . stand die historische Schule, denn Jhering begann durchaus als Produkt seiner Zeit.102 In dieser ersten Periode103 war er als romanistischer Rechtsgelehrter, welcher aus der historischen Schule hervorgegangen ist104, zunächst von deren Vorstellungen durchdrungen.105 Savignys und insbesondere Puchtas dogmatische Methoden übten einen starken Einfluss auf Jherings wissenschaftliche Bildung 98 Nörr, Hegel 1991, S. 37; Fikentscher, Methoden 1976, S. 237 u. S. 246; Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 89; Losano, Studien 1984, S. 29; Lange, Wandlungen 1927, S. 3; Duxbury, Oxford J. Legal Stud., 1 (2007), S. 26. 99 Losano, Studien 1984, S. 25; vgl. Ehrlich, Soziologie4 1989, S. 279. Von dem „jungen Jhering“ sprechen Behrends, „Rechtsgefühl“, in: Behrends (Hrsg.), Jhering 1986, S. 77 und Dreier, Rechtstheorie, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 113. 100 Behrends, „Rechtsgefühl“, in: Behrends (Hrsg.), Jhering 1986, S. 70; Ogorek, Richterkönig 1986, S. 229; Rinken, Einführung2 1991, S. 249; vgl. Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 32 u. 33; vgl. Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 114. 101 Losano, Studien 1984, S. 8 u. 56. 102 Wieacker, Gründer 1959, S. 203. 103 Radbruch, Einleitung, in: Rusche (Hrsg.), Kampf 1965, S. 7; Lange, Wandlungen 1927, S. 4. 104 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 633; Kantorowicz, DRiZ, 2 (1914), S. 84; Jansen/ Reimann, ZEuP (2018), S. 94. 105 Rümelin, Wandlungen 1930, S. 32. Dagegen beschreibt Kunze, Lebensbild, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 13, Jhering als einen von Anfang an kritischen Jünger. Im Hinblick auf die Anschauung über die Entstehung des Rechts gibt Jhering jedoch an, nach Abschluss seines Studiums „noch viele Jahre hindurch“ unter dem Einfluss der historischen Schule gestanden zu haben, Jhering, Kampf5 1877, S. 6.

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aus106, was sich daran ablesen lässt, dass sich Jhering in seinen Jugendschriften auf den Systematiker Puchta und den Dogmatiker (nicht den Historiker) Savigny berief.107 Den eigentlich antiquarischen Gehalt der romanistischen Richtung wies Jhering von Beginn an zurück.108 Gemäß dieser Prägung handelnd, trat er für das römische Recht ein109, entsprach den Forderungen seiner Zeit und konstruierte daher, so Landsberg, „flott drauflos“.110 Doch schon 1852 mit der Veröffentlichung seines „opus magnum“ 111 dem „Geist der römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung“ erklomm Jhering die erste Entwicklungsstufe seines Rechtsdenkens.112 2. Erste Entwicklungsstufe Jhering präsentierte sich als Vertreter einer dogmatischen Jurisprudenz113, und stieg mit diesem Werk zugleich „vom Schüler zum Meister“ 114 auf. Er löste auf Basis eines modernen Geschichtsverständnisses die bei Savigny bestehende Verbindung zwischen Recht und Geschichte auf 115, und sich selbst damit von der konservativen Richtung der historischen Schule:116 Mit dem Schiffe, das Waren brachte, kehrten Götter zurück, der Kaufmann, der das Gold entführte, hinterließ mit den Fabrikaten ein Modell der Nachahmung und die Keime der Industrie. Sprache, Sitte, Religion, Worte, Ideen, Vorurteile, Glauben, Aberglauben, Gewerbefleiß, Kunst, Wissenschaft – sie alle gehorchen dem Gesetz der internationalen Mitteilung und Einwirkung. Und das Recht? Das allein soll diesem allgemeinen Kulturgesetz entrückt sein?117

106 Hommes, Methode, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 101; vgl. Duxbury, Oxford J. Legal Stud., 1 (2007), S. 26 f. 107 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 631. 108 Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 8. 109 Losano, Studien 1984, S. 7. 110 A. a. O., S. 26. 111 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 15. Obgleich es unvollendet blieb, handelt es sich um „eines der monumentalsten Unternehmen der romanistischen Forschung“, Losano, Studien 1984, S. 57. Nach Lange, Wandlungen 1927, S. 24, ist dieses Werk „[d]as Fanal einer neuen Zeit in der Entwicklung unserer Wissenschaft [. . .]“. Dagegen sieht Kohler, Die Zukunft, 2 (1893), S. 113, darin „nichts als die friesische Verherrlichung des Rechtslebens, das Jhering als römisch ansah [. . .]“. 112 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 632; Kantorowicz, DRiZ, 2 (1914), S. 84; vgl. Wieacker, Gründer 1959, S. 204; vgl. Losano, Studien 1984, S. 29. 113 Coing, Systembegriff, in: Blühdorn/Ritter (Hrsg.), Philosophie 1969, S. 158. 114 Losano, Studien 1984, S. 56. 115 Fikentscher, Methoden 1976, S. 228 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 640, spricht von einer „völlige[n] Enthistorisierung und Logisierung des Rechts [. . .]“. 116 Losano, Studien 1984, S. 54; Ross, Rechtsquellen 1929, S. 173; vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 633. 117 Jhering, Geist9 1953, S. 8.

II. Die Wandlung Jherings

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Jhering beschrieb damit sein Verständnis der Rechtsentwicklung, welches dem der historischen Schule diametral entgegenläuft. Auch wies er auf den inneren Widerspruch in dem Programm der historischen Schule hin. Denn wenn das Recht, wie es Savigny vertrat, „aus dem innersten Wesen der Nation selbst und ihrer Geschichte hervorgegangen“ 118 ist, dann war das römische Recht nichts als ein „Eindringling [. . .] dem jede Legitimation abgeht, und dessen Entfernung konsequenterweise niemand eifriger hätte begehren müssen als Savigny und die historische Schule“.119 Mit dem Geist des römischen Rechts wollte Jhering am Typus der hochentwickelten römischen Rechtsordnung die Entwicklungsgeschichte darstellen, die das Recht nahm120, und legte damit den Grundstein für ein nicht abstraktes, sondern stattdessen historisch konkretes Verständnis des Rechts.121 In seinem Bedürfnis, über die antiquarisch-historische Forschung hinauszugehen, „das Recht ,aus sich selbst heraus‘ zu studieren“, manifestierte sich seine Rechtsempirie.122 Die Bedeutung der Geschichte nicht negierend, jedoch relativierend123, führte ihn die „gewertete[. . .] Empirie historisch gewordenen Rechtsstoffs“ zu einem tatsächlich begründeten System.124 In dieser Empirie angelegt, war der bestimmende Wesenszug seiner Methodik das, was ihn von Savigny schied – die Differenzierung zwischen geschichtlicher Rechtswissenschaft und dem Recht.125 Jhering wollte nicht die schon vollzogene Entwicklung des Rechts aufdecken, sondern darstellen, wie das Recht über das historisch begründete System, dem es entspringt, hinauswächst, sich zukünftig entwickelt126, und dem römischen Recht die zeitlosen Grundlagen der Rechtstechnik entnehmen. Rechtsgeschichte war für Jhering im Gegensatz zu den Urhebern der historischen Schule nicht die Offenbarung der Idee des Rechts innerhalb der Geschichte, sondern die Manifestation „natürlicher Gesetzlichkeiten in einer kausal interpretierten Wirklichkeit“.127 In dem Einleitungsaufsatz zu seinen Jahrbüchern wendete er sich von der bis dato verfolgten Methode ab:128 Wenn man also früher, um es paradox auszudrücken, den Werth rechtshistorischer Darstellungen und Entdeckungen nach ihrer Quellenmäßigkeit zu bemessen pflegte, 118

Savigny, ZGeschRW, 1 (1815), S. 7. Jhering, Geist9 1953, S. 3 f.; zu Savignys Versuch diesen Widerspruch aufzulösen, s. Mecke, Begriff 2018, S. 46 f. 120 Zweigert, Entwicklung, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 241. 121 Losano, Studien 1984, S. 63. 122 Fikentscher, Methoden 1976, S. 231. 123 Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 116; Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 20. 124 Fikentscher, Methoden 1976, S. 231. 125 A. a. O., S. 196 u. S 231 f. 126 Landsberg, Geschichte 1910, S. 188. 127 Wieacker, Gründer 1959, S. 204; vgl. Luig, Charakter, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 161 u. 166. 128 Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 110 f. 119

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C. Jherings Rechtsdenken so werden die Verdienste in der neuen Richtung umgekehrt durch die Nicht-Quellenmäßigkeit bedingt sein, und die wichtigsten rechtshistorischen Entdeckungen der Zukunft werden in solchen Sätzen und Gedanken bestehen, die kein römischer Jurist ausgesprochen.129

Jhering sprach sich gegen den blinden „Buchstaben-Fanatismus, der nach Art der Inquisitions-Gerichte versengend und brennend die wahre Lehre bethätigte“ 130, aus und zählte das Destruieren, zur Bestürzung mancher seiner Fachkollegen131, explizit zu den Aufgaben der Rechtswissenschaft.132 Er stellte der von ihm kritisierten „rezeptive[n] Thätigkeit“, welche einer produktiven Bearbeitung des Rechtsstoffs entgegenstand133, die „produktive Methode“ gegenüber134, die er selbst die „naturhistorische“ nannte.135 Damit wich sein Weg radikal von dem seiner Fachkollegen ab.136 Jedoch verwahrte sich Jhering dagegen, diese Methode als seine Schöpfung zu betrachten. Vielmehr gibt er an, lediglich die Methode zu beschreiben, „welche jeder ordentliche Jurist verwendet“.137 Zumindest war er der erste, der sie wirklich anschaulich machte.138 Um das übergeordnete Ziel zu erreichen, die gültigen Rechtsnormen zu einem System zu verbinden139, einem System, welches kein willkürliches Werk des Bearbeiters ist, sondern dem Recht selbst innewohnt140, verwendete Jhering drei „Fundamental – Operationen der juristischen Technik [. . .]“:141 „Analyse, Conzentration und Construction“.142 Diese beschrieb Jhering zunächst in seinem Einleitungsaufsatz der Jahrbücher. Dort jedoch lediglich in „allgemeinen Andeutungen“, da er vertiefte Ausführungen dem zweiten Band seines „Geistes“ vorbehielt, der zeitgleich mit dem eben 129

Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 5. A. a. O., S. 38. 131 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 42; vgl. Kunze, Lebensbild, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 15. 132 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 30, mit Beispielen überkommener Institute. 133 A. a. O., S. 21 f. Im Hinblick auf die Rechtsgeschichte spricht Jhering, a. a. O., S. 6, von einer „rein receptiven Methode“. 134 Fikentscher, Methoden 1976, S. 222. Nach Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 16 Fn. 1, überschneiden sich die Aufgaben von Jherings produktiver Jurisprudenz und der positivistischen Rechtsphilosophie insoweit, als dass beide den begrifflichen Gehalt der Rechtssätze möglichst einfach und vollständig darzustellen suchen. 135 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 21. Ein nach Heck, Interessenjurisprudenz 1933, S. 16, „besonders eigenartiges Verfahren“. 136 Haferkamp, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 40 (2011), S. 201. 137 Brief an Windscheid, 14.09.1859, in: Jhering, Briefe 1971, S. 120. Dagegen spricht er in Jhering, Scherz13 1924, S. 7, diesbezüglich von der „neue[n] civilistische[n] Methode“. 138 Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 451 Fn. 60. 139 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 165. 140 Jhering, Geist9 1953, S. 42. 141 Jhering, Geist 1858, S. 358; vgl. Vesco, Erfindung 2021, S. 46 f. 142 A. a. O., S. 359. 130

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erwähnten Aufsatz in Druck ging, aber erst einige Monate später veröffentlicht wurde.143 a) Die Analyse Die Analyse144, die „Methode der Zersetzung“ 145, diente dazu, den Rechtsstoff durch Zerlegung auf seine „nicht weiter aufzulösenden Elemente[. . .]“ zurückzuführen146 und damit zur „wahren Natur der Rechtssätze“ vorzustoßen.147 War nach Savigny bei der Entwicklung der Begriffe die „genetische Treue“ einzuhalten148, forderte Jhering das „Sich-organisch-Durchdringen“ verschiedener Faktoren wie Inhalt und Form, ethischer und rechtlicher Moment, obligatorisches und dingliches Element usw., welches Rechtsinstitute als Organismus erscheinen lässt, aufzubrechen.149 Erst durch die Auflösung des Organismus150 würden diese in ihm enthaltenen Elemente151 entdeckt und ein „Alphabet“ bilden, ohne das man, so Jhering „verloren“ wäre. Denn „jeder Tag [gebiert] neue Rechtsverhältnisse“ 152, denen der Gesetzgeber, gleich wie sehr er auch darum bemüht ist, vorausschauend zu handeln, durch das Aufstellen von – auf konkrete Sachverhalte und deren spezielle Ausformungen zugeschnittenen – Regeln, nicht gerecht werden könne. Für ein solches Vorgehen sei die Erfindungskraft des Lebens zu mannigfaltig, weshalb die daraus resultierenden Rechtsverhältnisse nicht antizipiert werden können.153 Folglich müsse das Recht so flexibel sein, wie das Leben facettenreich. Diese Flexibilität gewähre das aus den Elementen des Rechts bestehende Alphabet. Diese Elemente befänden sich innerhalb des Systems an verschiedenen Positionen.154 Um eine Rechtsfigur zu kreieren, seien sie daher „aus den verschiedenen Theilen des Systems zusammen[zu]suchen“.155 Diese Be143

Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 8 f. Fn. 2. Zur Analyse vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 638 u. 641; Schlosser, Privatrechtsgeschichte10 2005, S. 165; Kroppenberg, Plastik 2015, S. 17 f.; Wieacker, Gründer 1959, S. 204; Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 26 f.; Lange, Wandlungen 1927, S. 48– 50. 145 Jhering, Geist 1858, S. 376; vgl. a. a. O., S. 378. 146 A. a. O., S. 372. 147 Jhering, Geist9 1953, S. 39. 148 Savigny, Methodenlehre 1951, S. 37. 149 Jhering, Geist 1858, S. 378; vgl. Jhering, Geist9 1953, S. 27. 150 Diese Auflösung gelingt nicht immer, Jhering, Geist9 1953, S. 39 Fn. 13: „Es kann freilich auch völlig unauflösbare Bestimmungen geben, rein positive Vorschriften, die jeder Bemühung der Wissenschaft spotten, und die sich eben nur als Rechtssätze in der betreffenden Stelle des Systems aufführen lassen.“ 151 Die von Jhering hier verwendete Sprache betrachtet Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 641, als „terminologische Verirrung“ und „unverkennbares Symptom des im Verfalls der Sprache sichtbar gewordenen Verfalls der Geisteswissenschaften“. Weitere Kritik an Jherings Sprache listet auf Kroppenberg, Plastik 2015, S. 21 f. Fn. 52–57. 152 Jhering, Geist 1858, S. 360. 153 A. a. O., S. 360 f. 154 A. a. O., S. 378. 144

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schreibung erweckt Assoziationen zu einem Schriftsetzer, der es mit seinem „nur“ 125 Fächer umfassenden und damit endlichen Setzkasten vermag, sprachliche Zeugnisse schriftlich zu fixieren und dabei auch Wörter korrekt wiederzugeben, die zum Zeitpunkt der Anfertigung seines Kastens noch gar nicht existierten oder deren Schreibweise sich nachträglich änderte. Ebenso können nach Jhering die Elemente des Rechts wie Buchstaben untereinander kombiniert werden und je nach Zusammensetzung Einheiten völlig verschiedener Funktion bilden, die es ermöglichen, sämtlichen Aufgaben, die das Leben stellt, gerecht zu werden.156 Das Recht wachse dadurch von innen, vermehrt sich „aus sich selbst“.157 Jhering begegnete den unzähligen Variationen des Lebens mit einer juristischen Operation, die in der Lage war, trotz der Begrenztheit des Rechtsstoffs unzählige Variationen des Rechts auszubilden. Das Recht erscheint damit ebenso flexibel, wie das Leben abwechslungsreich ist. b) Die Konzentration Die Konzentration158 war das Spiegelbild der Analyse. Sie verfolgte dasselbe Ziel und beschreitet hierfür auch denselben Weg wie die Analyse, nur in entgegengesetzter Richtung.159 Sie zielte darauf ab, das „äußern[e] Volumen[. . .] einer Masse Rechtsstoff“ zusammenzudrängen. Hierfür wurde ein in einer Masse von Einzelregelungen verborgenes und all diesen innewohnendes Prinzip freigelegt160, von „der Kreislinie zum Centrum“ vorgestoßen.161 Was natürlich voraussetzte, dass der Gesetzgeber ein solches Prinzip hatte und anwandte, was nach Jhering in der Mehrzahl der Fälle gegeben war, wobei sich die Legislative dessen selbst meist gar nicht bewusst gewesen sei. Mit jedem Schritt in Richtung Zentrum vermindere sich die Zahl der Lehrsätze, also das äußere Volumen, wobei jedoch kein Gehalt verloren gehe. Dieser konzentriere sich stattdessen in den ver155 So Jhering, Geist 1858, S. 378 Fn. 500, am Beispiel der Vormundschaft, die sich aus Elementen des allgemeinen Teils, des Pfandrechts und des Obligationenrechts bzw. Familienrechts zusammensetzt. 156 Jhering, Geist 1858, S. 372; vgl. Jhering, Geist9 1953, S. 39. Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 26 f., wirft Jhering vor, dieser verkenne bei dem Vergleich mit dem Alphabet, „daß Laute erst zu Worten durch den Sinn werden, den der menschliche Geist mit ihnen verbindet.“ Da jedoch die zu zerlegenden Rechtssätze dem menschlichen Geist entspringen, sowohl Zerlegung als auch Kombination durch den menschlichen Geist bewerkstelligt werden und der Adressat der neu aus dem Rechtsalphabets gebildeten Rechtssätze letztlich der menschliche Geist ist, läuft dieser Einwand ins Leere. Zudem gibt Jhering, Geist 1858, S. 373, selbst an, dass die Begriffe „rein formaler Art sind“ und ihre „praktische Gestaltung [. . .] Sache des positiven Rechts“ ist. 157 Jhering, Geist9 1953, S. 40; vgl. Rinken, Einführung2 1991, S. 249. 158 Vgl. hierzu Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 638; Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 165; Lange, Wandlungen 1927, S. 50. 159 Jhering, Geist 1858, S. 379 f. 160 A. a. O., S. 380. 161 A. a. O., S. 381.

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bliebenen Lehrsätzen, die somit, je näher man dem Zentrum rückt, immer gehaltvoller würden, bis schließlich am Ziel angekommen ein Satz die Masse des gesamten Stoffes beinhalte.162 Damit habe man den Stoff, um die „höchst werthvoll[e]“ „Eigenschaft der Kürze“ bereichert.163 Noch wichtiger, als die eben dargestellte Eigenschaft, sei für die Wissenschaft, dass sich das frei gelegte Prinzip als Füllhorn neuer Rechtssätze erweise. Denn mit Befürwortung des Prinzips gehe zugleich eine Genehmigung sämtlicher Konsequenzen einher, die sich aus dem Prinzip ableiten lassen.164 c) Die Konstruktion Auf Analyse und Konzentration als „nothwendige Vorstufe“ 165, folgte die „eigentlich schöpferische[. . .] Thätigkeit der höheren Jurisprudenz“ 166, die Konstruktion, welche von den drei Fundamentaloperationen als einzige im Detail konstruktiv war.167 Es handelte sich hierbei um eine sehr anspruchsvolle „künstlerische“ 168 Operation, die bei dem Bearbeiter sowohl Intuition als Talent voraussetzte, welche nach Jhering nicht durch Fleiß substituiert werden konnten.169 Ziel der Konstruktion war es, durch die Analyse gewonnene selbständige Körper170 nach ihren „anatomistischen Momenten [. . .]“ zu strukturieren171 und damit in letzter Konsequenz „die systematische Classification der Rechtskörper“ oder, in anderen Worten, das System zu erhalten.172 Gegenstand und Ziel der naturhistorischen Methode war „der juristische Körper“.173 Dieser war kunstgerecht zu gestalten, wobei die Gestaltung drei Gesetzen unterlag: 1. Dem „Gesetz der Deckung des positiven Stoffs“ 174, welches im positiven Element wurzelte.175 Demnach war jede Konstruktion völlig frei im Hinblick auf die gewählte Form, jedoch inhaltlich strikt gebunden an den bestehenden positiven Stoff.176 Hierbei handelte es sich um ein absolutes Gesetz. Eine Konstruk162

A. a. O., S. 381 f. A. a. O., S. 380. 164 A. a. O., S. 382. 165 Jhering, Geist7 1923, S. 359. 166 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 16 f. 167 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 16; vgl. Lange, Wandlungen 1927, S. 50 ff. 168 Jhering, Geist 1858, S. 398; vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 639. 169 Jhering, Geist 1858, S. 398 Fn. 514. 170 A. a. O., S. 390. 171 A. a. O., S. 392. 172 A. a. O., S. 396. 173 A. a. O., S. 397. 174 A. a. O., S. 398; ausführlich Mecke, Begriff 2018, S. 557–562 u. S. 591–602. 175 A. a. O., S. 403. 176 A. a. O., S. 398 f. Die Möglichkeit über die Form verfügen zu können, stellt keine Kleinigkeit dar. Denn man hat es hierbei nach Jhering, a. a. O., S. 498 „nicht mit einer 163

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tion, die dagegen verstieß, war völlig verfehlt und nach Jhering gar keine Konstruktion.177 2. Dem „Gesetz des Nichtwiderspruchs“ 178, welches dem logischen Element entsprang.179 Dieses Gesetz beschrieb die Selbstbindung der Wissenschaft, die sich weder mit dem Gesetzgeber noch mit sich selbst in Widerspruch setzen durfte. Dieses ebenfalls absolute Gesetz180 war streng auszulegen. Jede Kollision einer Konstruktion mit schon bestehenden Lehrsätzen und Begriffen versagte ihr „das Recht auf Existenz“. Dabei war es unerheblich, ob die Kollision lediglich eine Sonderkonstellation betrifft, die praktisch ohne Belang ist, da das Problem hierbei kein praktisches, sondern stattdessen ein logisches war.181 3. Dem „Gesetz der juristischen Schönheit“ 182, welches Ausfluss des ästhetischen Elements darstellte.183 Dieses forderte möglichst einfache Konstruktionen, da diese umso einfacher desto durchsichtiger sowie anschaulicher und damit vollkommener sind. Jedoch waren Konstruktionen, denen die Durchsichtigkeit, Natürlichkeit und Anschaulichkeit abging, die also keine Befriedigung hervorriefen, sondern durch ihr unnatürlich und gezwungen anmutendes Antlitz eher abstießen, dadurch noch nicht verkehrt. Solange die Konstruktion unter den denkbaren Konstruktionen mit derselben Funktion die einfachste war, gleich wie gezwungen und schwerfällig sie auch daherkam, blieb sie unentbehrlich und berechtigt. Folglich handelte es sich bei diesem Gesetz nicht um ein absolutes.184 Das erstrebte System war nach Jhering die „praktisch vortheilhafteste Form des positiv gegebenen Stoffs; und: [. . .] die Quelle neuen Stoffs“.185 Einen Vorteil des Systems sah Jhering in der damit verwirklichten „plastische[n]“ Darstellung des Stoffs, welche höchste Anschaulichkeit garantiere und damit eine leichtere, raschere und sicherere Bearbeitung des Rechts ermögliche. Da das System den Stoff in seiner höchst möglichen Konzentration darbiete, sei es zudem die bequemste Form. Des Weiteren offenbare sich im System der Stoff in seinen fein ausdifferenzierten Unterschieden, Ähnlichkeiten, Voraussetzungen und Verknüp-

rein äußerlichen Erscheinung, sondern mit einem Gegenstand von tief innerlicher Bedeutung zu thun [. . .].“ 177 A. a. O., S. 406. 178 A. a. O., S. 400; ausführlich Mecke, Begriff 2018, S. 562–575 u. S. 603–626. 179 A. a. O., S. 403. 180 A. a. O., S. 406. 181 A. a. O., S. 400 f. 182 A. a. O., S. 405; ausführlich Mecke, Begriff 2018, S. 575–581 u. S. 626–631. 183 A. a. O., S. 403. 184 A. a. O., S. 405 f. 185 A. a. O., S. 409.

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fungen, womit das System die durchsichtigste und ergiebigste Form des Rechtsstoffs darstelle.186 Ein weiterer Vorteil des Systems sei die Möglichkeit der Erschaffung „absolut neuen Stoffes“.187 Wo der positive Stoff unzulänglich ist, sei er auf Basis der naturhistorischen Auffassungsweise zu ergänzen.188 Durch das Schließen der vorhandenen Lücken und die Überwindung bestehender Provisorien, werde das Recht fortgebildet189, neuer Stoff erzeugt. Das Material, um die aufgefundenen Lücken zu schließen, böten sowohl die einzelnen juristischen Körper als auch deren allgemeine Theorie.190 Jhering strebte eine autoreferenzielle Schließung des Systems an191, auf Basis einer Forschung, die innerhalb des Systems in ihrer Tätigkeit frei war, weder unmittelbar begrenzt durch das positive Recht noch geleitet von direkt praktischen Fragen.192 Dabei erwies sich das System nach Jhering als „unversiegbare Quelle neuen Stoffs“.193 Das System als Füllhorn neuen Rechts war nach Jhering nicht nur quantitativ unerschöpflich, sondern auch in der Lage, qualitativ jedwede Frucht hervorzubringen, die zur Schließung der Lücken benötigt wurde. Denn Jherings Programm zehrte von den geistigen Ressourcen194 der seit Jahrtausenden arbeitenden römischen Jurisprudenz. Eine solche Jurisprudenz hat nach Jhering „die Grundformen oder Grundtypen der Rechtswelt entdeckt, und [. . .] läßt sich nicht mehr durch die Geschichte in Verlegenheit setzen“ 195 – soweit die Theorie. Doch schon im Jahre 1859, konfrontiert mit einem zugleich eigentümlichen196 wie auch bescheidenen Zivilrechtsfall197, der ihm zur Entscheidung vorlag198, geschah das als unmöglich Beschriebene: Jhering wurde von dem römischen Kaufrecht im Stich gelassen.199 Die durch den Fall aufgeworfene Frage – „Kann der Verkäufer, welcher Mehreren hinter einander abgesondert dieselbe Sache ver-

186 A. a. O., S. 410; vgl. Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 165; vgl. Losano, Studien 1984, S. 57. 187 Jhering, Geist 1858, S. 412. 188 Ebd.; vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 639; vgl. Wieacker, Diskussion, in: Blühdorn/Ritter (Hrsg.), Philosophie 1969, S. 172. 189 Schmidt, Rechtsfortbildung, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 107. 190 Jhering, Geist 1858, S. 413. 191 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 19. 192 Jhering, Geist 1858, S. 413. 193 A. a. O., S. 413; vgl. Heck, Interessenjurisprudenz 1933, S. 17. 194 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 20. 195 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 16. 196 Jhering, Jhb. f. Dogm., 3 (1859), S. 449. 197 In der Literatur als Schiffsparten- bzw. Kohlefall bezeichnet, s. Kapitel A. I. Fn. 43. 198 Behrends, „Rechtsgefühl“, in: Behrends (Hrsg.), Jhering 1986, S. 72. 199 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 33.

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kauft hat, im Falle ihres casuellen Untergangs von jedem der Käufer den Kaufpreis fordern?“ 200 – mochte Jhering nun, wo seiner Entscheidung eine unmittelbare praktische Bedeutung zukam, nicht wie er es zuvor in einer theoretischen Abhandlung getan hatte, positiv bescheiden201, denn gegen ein solches Urteil verwehrten sich sein juristischer Takt und sein Rechtsgefühl auf das Entschiedenste.202 Die Schwierigkeit, diese Frage auf Basis seiner Methode und zugleich in Übereinstimmung mit seinem Rechtsgefühl zu lösen, peinigte ihn und ließ ihn der Verzweiflung anheimfallen, bis ihm schließlich ein Licht aufging.203 So öffnete dieser Fall Jhering nach eigener Aussage die Augen204 und ermöglichte es ihm, die zweite Entwicklungsstufe seines Rechtsdenkens zu erklimmen. 3. Zweite Entwicklungsstufe Seine ursprüngliche, dem Verkäufer den Kaufpreis doppelt zusprechende Ansicht, betrachtete Jhering nun offen als „Irrthum“ und „theoretische Verirrung [. . .]“. 205 Jhering gelang es, das gewünschte Ergebnis zu konstruieren206, jedoch erschien die Konstruktion unnatürlich und erzwungen.207 Dieser Verstoß gegen das Gesetz der juristischen Schönheit wäre hinzunehmen, da es sich hierbei, wie dargelegt, nicht um ein absolutes Gesetz handelt. Jedoch musste Jhering, um sein Ziel zu erreichen, Teile des römischen Rechts verleugnen, was äußerst schwer wog.208 Die Gründe, welche das Gericht für die Entscheidung angab, die Jhering im Ergebnis guthieß, bezeichnete er als „augenfällig unhaltbar“ 209 sowie „nichtig[. . .]“ und bekannte, dass es ihm trotz wochenlanger Suche nicht gelungen war, bessere zu finden, als ihm plötzlich ein Licht aufging und zwar „kein Talglicht, sondern ein Stearinlicht“.210 Nun wird aus dem Kontext dieser Aussage nicht 200 Jhering, Jhb. f. Dogm., 3 (1859), S. 450; vgl. Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 102 f. 201 Jhering, Abhandlungen 1968, S. 59 u. 73; vgl. Jhering, Jhb. f. Dogm., 3 (1859), S. 453. Im Hinblick auf Jherings ältere Ansicht hält Mommsen, Erörterungen 1859, S. 110 Fn. 6, fest: „Es zeigt sich daran, wie viel Bestechendes die strenge Consequenz hat, selbst wenn sie zu den unrichtigsten Resultaten führt.“ 202 Jhering, Jhb. f. Dogm., 3 (1859), S. 450; vgl. Vesco, Erfindung 2021, S. 55. 203 Brief an Gerber, 06.01.1859, in: Jhering, Briefe 1971, S. 109; vgl. Zweigert, Entwicklung, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 241. 204 Jhering, Scherz13 1924, S. 339 Fn. 1. 205 Jhering, Jhb. f. Dogm., 3 (1859), S. 451. 206 Zu der konkreten Konstruktion im Einzelnen, Kroppenberg, Plastik 2015, S. 25– 27 u. 30–33. 207 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 34. 208 Vgl. ebd. 209 Jhering, Jhb. f. Dogm., 3 (1859), S. 456 f. 210 Brief an Gerber, 06.01.1859, in: Jhering, Briefe 1971, S. 109. Ein Vergleich den wir, so formulierte es Kantorowicz, DRiZ, 2 (1914), S. 86, schon vor einem Centennium, in unserem „ach so wohl erleuchteten Zeitalter nicht mehr recht nachempfinden“ können.

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ersichtlich, welchen Erkenntnisgewinn dieses Licht der Erleuchtung mit sich brachte. Die konkrete Konstruktion scheidet m. A. n. aus, dafür war Jhering mit dieser selbst zu unzufrieden.211 Bedeutsamer als die eine unelegante Konstruktion ist die in seinem Beitrag über die Gefahr beim Kaufcontract formulierte Einsicht Jherings, welche er rückblickend als „den ersten öffentlichen Schritt in die neue Bahn[. . .]“ 212 bezeichnete: Es ist in der That ein anderes Ding, unbekümmert um die Folgen und das Unheil, das ein Rechtssatz, den man in den Quellen zu lesen oder aus der Consequenz zu entnehmen glaubte, im Leben anstiftet, sich rein theoretisch mit ihm abzufinden oder aber ihn zur Anwendung zu bringen.213

In dieser Aussage scheint Jherings Gerechtigkeitsempfinden214 durchzuschlagen, welches sich dagegen verwehrt, sich mit der Rolle des Rechts als zumindest partiellem Unheilsbringer abzufinden. Wirklich bedeutsam ist vorliegend jedoch nicht diese Einsicht an und für sich, sondern wie sie sich methodisch auswirkte. Dieser methodische Wandel, oder eben die methodische Fortentwicklung, deutete sich in Jherings Beitrag über die Gefahr beim Kaufcontract schon an. Jhering wischte sämtliche bislang für das Problem aufgestellten Lösungswege als untauglich und unwürdig beiseite215 und verortete das Problem dieser Lösungsversuche darin, dass diese die Rechtsfolge der doppelten Kaufpreiszahlung durch die Hinzuziehung persönlicher Momente zu verhindern suchten, anstatt an die Wurzel vorzustoßen, also „die juristische Unstatthaftigkeit einer solchen doppelten Erhebung des Kaufpreises [. . .] zu konstatieren [. . .]“.216 Der nach Jhering einzig brauchbare Ansatzpunkt war nicht die begriffliche Unmöglichkeit oder die begriffliche Notwendigkeit217, sondern der Ursprung der Unbilligkeit218, also das „periculum-Artefakt[. . .]“ 219, von Paulus D.18.4.21220, welches es dem Verkäufer gestattete, den Kaufpreis für die untergegangene Sache von sämtlichen Käufern zu fordern. Jherings hierbei beschriebener Widerspruch schon mit dem bescheidensten Rechtsgefühl221 tritt noch deutlicher zu Tage, wenn man sich vor Augen 211

Kroppenberg, Plastik 2015, S. 30. Jhering, Scherz13 1924, S. 339 Fn. 1. 213 Jhering, Jhb. f. Dogm., 3 (1859), S. 450. 214 Zur Wandlung der „Idee der Gerechtigkeit“ bei Jhering, s. Mecke, Begriff 2018, S. 348. 215 A. a. O., S. 456 f. 216 Jhering, Jhb. f. Dogm., 3 (1859), S. 461. 217 Vgl. Ehrlich, Soziologie4 1989, S. 279 f. 218 Jhering, Jhb. f. Dogm., 3 (1859), S. 461. 219 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 33; vgl. Vesco, Erfindung 2021, S. 30. 220 Die vollständige Originalstelle sowie eine entsprechende Übersetzung, finden sich zu dieser wie auch sämtlichen folgenden Zitaten aus dem Corpus Iuris Civilis, Gaius Institutiones und Pauli Sententiae in Anhang I. Die konkrete Stelle Anhang I, S. 258–260. 221 Jhering, Jhb. f. Dogm., 3 (1859), S. 456. 212

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führt, dass diese Rechtsfolge nicht wie im konkreten Fall auf zwei Käufer beschränkt ist, sondern eine beliebige Anzahl von Käufern umfassen kann. So setzte Jhering an der freigelegten Wurzel des Problems an und beschrieb deren notwendige Behandlung wie folgt: „Wir müssen den Sinn und Zweck dieses Rechtssatzes zu ermitteln und daraus zu deduciren suchen, daß sich mit ihm die doppelte Beitreibung des Kaufpreises nicht verträgt [. . .].“ 222

Schon in diesem Satz deutete sich Jherings Richtungswechsel an, der sich nun immer stärker Bahn brach. Die Arbeit an seinem Geist betrieb Jhering nun, zweifelnd an der eigenen Methode und dem Nutzen rein dogmatischer Arbeit223 sowie enttäuscht224 von der kritischen Rezeption225, mit abflauender Überzeugung, weitere Bände erschienen schleppend und das Werk blieb letztlich unvollendet.226 Damit war eingetreten, was Jhering 1864 gemäß eines an Windscheid gerichteten Briefs dringend zu verhüten suchte, er hatte „noch bei Lebzeiten den Geist aufgegeben!“ 227 Diese Unzufriedenheit mit der eigenen Methode entlud sich zunächst zwischen 1861 und 1866 in heftigster Kritik gegenüber der historischen Schule.228 Manifestierte sich Jherings verändertes Rechtsdenken somit zunächst als „Verneinung“ 229, so fand es 1868 in seiner gegen den Staatsanwalt Julius von Kirchmann gerichteten230 Wiener Antrittsvorlesung mit dem provokativen Titel231 „Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft“ 232 sowie dem im Frühjahr 1872 ebenfalls in Wien gehaltenen Vortrag „Der Kampf ums Recht“ 233 seinen positiven Ausdruck.234 In diesen Vorträgen, welche in Jherings Übergangszeit fallen235, be-

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Jhering, Jhb. f. Dogm., 3 (1859), S. 461 f. [Hervh. d. Verfasser]. So Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 642 f., ob Jhering jedoch tatsächlich mit seiner Methode brach oder diese vielmehr modifizierte wird in Gliederungspunkt C. II. 5. untersucht. 224 Brief an Gerber, 06.01.1859, in: Losano, Briefwechsel 1984, S. 309. 225 Losano, Studien 1984, S. 56. 226 A. a. O., S. 30 u. 57; Vesco, Erfindung 2021, S. 33. 227 Brief an Windscheid, Anfang 1864, in: Jhering, Briefe 1971, S. 162. 228 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 642; vgl. Kapitel C. I., S. 70 ff. 229 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 643. 230 Ranieri, ZRG GA, 118 (2001), S. 736; vgl. Gliedergungspunkt B. II. 1. Fn. 142. 231 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 45; vgl. Kunze, Lebensbild, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 19. 232 Jhering, Jurisprudenz, in: Behrends (Hrsg.), Antrittsvorlesung 1998, S. 47–92. 233 Jhering, Kampf5 1877, S. V; zur Konzeption s. Vesco, Erfindung 2021, S. 62 f. Nach Kohler, ArchRWPhil., 2 (1912/1913), S. 276, handelt es sich um einen Vortrag, der weltfremder nicht gewesen sein könnte. 234 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 646. 223

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schrieb Jhering das Recht als Produkt eines bewussten Kampfes verschiedener Interessen, womit er der Lehre des organischen Wachsens aus dem Volksgeist, der von ihm als „Savigny-Puchta’sche“ bezeichneten Theorie, entgegentrat:236 Alles Recht in der Welt ist erstritten worden, jeder Rechtssatz, der da gilt, hat erst denen, die sich ihm widersetzten, abgerungen werden müssen, und jedes Recht, das Recht eines Volkes, wie das eines Einzelnen, setzt die stetige Bereitschaft zu seiner Behauptung voraus.237

Die Gegenansicht führte er in der ihm eigenen Art anhand eines Beispiels ad absurdum: Der Satz des altrömischen Rechts, dass der Gläubiger den zahlungsunfähigen Schuldner als Sklaven in die auswärtige Knechtschaft verkaufen [. . .] konnte [. . .], würde sich dieser Ansicht [Anm.: der historischen Schule] zufolge im alten Rom in kaum anderer Weise gebildet haben, als die Regel, dass cum den Ablativ regiert.238

Zwar gab Jhering in diesem Vortrag auch an, dass das Recht eine „organische Entwicklung von Innen heraus kennt“,239 jedoch kommt den organisch wirkenden Faktoren nach seiner Darstellung nur eine stark untergeordnete Bedeutung zu. Diese vermögen es, so Jhering anhand des Bildes eines Wasserlaufs, lediglich Bewegungen innerhalb vorhandener Bahnen zu regulieren, sind jedoch nicht in der Lage, einen Damm einreißen, um dem Strom eine neue Richtung zu geben.240 Somit manifestiert sich in der Erwähnung der organischen Entwicklungsmöglichkeiten weniger ein Zugeständnis an die historische Schule241, als vielmehr Jherings Bestrebens sich von dieser abzugrenzen. Die Behauptung des Rechts stellt nach Jhering keine bloße Option dar, sondern eine Pflicht des Individuums sich selbst gegenüber.242 Der mühselige Kampf um das Recht werde andauern, so lange das Recht existiert. Er sei notwendig für die Behauptung des Rechts und diese wiederum Voraussetzung für einen möglichst vollkommenen Rechtszustand.243 Oder, um die Warnung244 eines Dorfrichters zu bemühen: „Das Recht ist weg wie nix, wenn nicht aufgepaßt wird.“ 245 235 Ranieri, ZRG GA, 118 (2001), S. 736, spricht, bezogen auf die Antrittsvorlesung, von einer „denkwürdige[n] Mittelstellung im wissenschaftlichen Leben und Werk Rudolf von Jherings“. 236 Jhering, Kampf5 1877, S. 5; vgl. Eck, Feier 1893, S. 32. 237 Jhering, Kampf5 1877, S. 1. 238 A. a. O., S. 5 f. 239 Jhering, Kampf5 1877, S. 6. 240 Ebd. 241 So jedoch Mecke, Begriff 2018, S. 21. 242 Jhering, Kampf5 1877, S. 19; Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 26; Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 108. 243 Jhering, Kampf5 1877, S. 9. 244 Fischer-Lescano, Die Zeit, 11.06.2015, S. 61. 245 Brecht, Kreidekreis 1963, S. 87.

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Die durchzuführende Bewertung der gegenläufigen gesellschaftsbezogenen Interessen ermöglichte es Jhering, den Zweck als Ursprung des Rechts auszumachen.246 Das bislang geltende abstrakte Verständnis von Rechtssubjekt und Rechtsordnung aufgebend, stieß Jhering damit zum Verkehrsteilnehmer vor.247 Wie außerordentlich erfolgreich insbesondere der „Kampf ums Recht“ war, welch gewaltige Resonanz er erhielt, lässt sich daran ermessen, dass er bis 1893 in zehnter248 und bis 1921 in zwanzigster Auflage erschien und in beinahe sämtliche europäische Sprachen sowie ins japanische übersetzt wurde.249 Jhering begann, wohl nicht zuletzt beflügelt von dem Erfolg seiner Schrift, sich verstärkt der teleologischen Rechtsbetrachtung zuzuwenden.250 Dieser Wandel lässt sich auch dem Geist des römischen Rechts entnehmen, in welchem sich die Entwicklungsstufen Jherings wiederspiegeln.251 So erklärt er im dritten 1871 erschienenen Band seines Geistes: Das Leben ist nicht der Begriffe, sondern die Begriffe sind des Lebens wegen da. Nicht was die Logik, sondern was das Leben, der Verkehr, das Rechtsgefühl postuliert, hat zu geschehen, möge es logisch deduzierbar oder unmöglich sein.252

Nicht mehr die Logik, sondern die Realität stand nun im Fokus seiner Betrachtung.253 Jedoch sprach sich Jhering hier nicht gegen die Logik also das vernünftige Schlussfolgern, sondern lediglich gegen die in der Jurisprudenz herrschende logische Methode aus.254 Hierbei sah er sich in der Tradition der römischen Rechtsgelehrten, deren Recht mehr war, als bloße Konsequenz und formale Logik255, die das Rechtsgefühl oder das praktischen Bedürfnis als ausschlaggebend betrachteten und die Logik den Ansprüchen unterordneten256, oder anders ausgedrückt „die Logik des Zwecks über die Mittel setzte[n]“.257 So groß auch die Schlosser, Privatrechtsgeschichte10 2005, S. 166. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 647. 248 Eck, Feier 1893, S. 32. 249 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 646; vgl. Jhering, Kampf5 1877, S. V f. Insbesondere der internationalen Erfolg seiner Schrift war für Jhering wohl überraschend. Dies lässt sich daraus ableiten, dass er die Möglichkeit von Übersetzungen nicht bedacht und sich die Rechte für die ausländischen Veröffentlichungen nicht gesichert hatte und somit, zu seinem Ärgernis, finanziell an dem damit erwirtschafteten Gewinn nicht partizipieren konnte; Brief an Breitkopf & Härtel, 31.12.1874, in: Jhering, Briefe 1971, S. 305. 250 Eck, Feier 1893, S. 33. 251 Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 20; vgl. Wieacker, Gründer 1959, S. 206. 252 Jhering, Geist8 1954, S. 321. 253 Landsberg, Geschichte 1910, S. 811. 254 Coing, Rechtspolitik, in: Coing (Hrsg.), 43. DJT, S. B7. 255 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 12 f. 256 Jhering, Geist8 1954, S. 324; sehr ähnlich Jhering, Geist7 1923, S. 465: „ – auch die Logik fügt sich dem Interesse.“ 257 Jhering, Geist8 1954, S. 298. 246 247

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Verehrung war, die sie dem Wort entgegenbrachten, so hatten sie doch stets die Interessen der Praxis im Blick und waren nicht bereit, diese den Buchstaben sklavisch unterzuordnen.258 Sie handelten vielmehr mit großer Geistesfreiheit259 und „schöpferische[r] Kraft“ 260, wobei sie bereit waren, für die innere Richtigkeit aufgestellter Ansichten, Schwächen der Begründung in Kauf zu nehmen. Dafür legten sie nicht nur aus, „sondern sie legte[n] unter, sie drehten und deuteten das Gesetz, wie sie es haben wollte[n] [. . .]“.261 In der Praxis stellten sie Sätze „ihrer selbst wegen auf“ und gaben sich hierbei mit jedem noch so bescheidenen Anknüpfungspunkt in dem Quellenmaterial zufrieden.262 Ein offenbar sehr fruchtbares Vorgehen, wurde das zu ihrer Zeit vorherrschende, innige Verhältnis zwischen Theorie und Praxis doch als vorbildlich, gar ideal beschrieben263, womit es im schärfsten Kontrast zu dem Zustand während der Herrschaftszeit der Historischen Schule stand.264 Diese ideale Verbindung wurde darauf zurückgeführt, dass die römischen Juristen ihre Untersuchungen meist an konkrete Fälle anknüpften und sich unmittelbar auf den Zweck bezogen.265 Jherings Erkenntnis der Bedingtheit der Rechtssätze durch die gesellschaftlichen Zwecke führte zu einer Wandlung seiner Anschauungen und damit letztlich auch seiner Lebensaufgabe.266 So opferte Jhering, unzufrieden mit der aktuellen Strömung der Jurisprudenz267, seinen ursprünglichen Lebensplan, den Geist des römischen Rechts268, dem Zweck im Recht.269 Dieser war das Resultat seiner durch den beschriebenen Kaufrechtsfall ausgelösten Krise270, womit ihm

258 Jhering, Geist7 1923, S. 461; Heck, Rechtsgewinnung, in: Esser (Hrsg.), Heck 1968, S. 23. 259 Bluntschli, Privatrecht 1853, S. XVI. 260 Regelsberger, Pandekten 1893, S. 591 Fn. 1. 261 Jhering, Geist7 1923, S. 463 u. 467. Anders Thibaut, AcP, 3 (1838), S. 411, der das Vorgehen der römischen Juristen als „reine Auslegung“ beschreibt. Völlig konträr stehen sich diese Meinungen jedoch nicht gegenüber, da auch Thibaut, ebd., „überall ein feines Temperieren durch Vernunft und Billigkeit“ erkennt. 262 Jhering, Geist7 1923, S. 466; vgl. Ehrlich, Soziologie4 1989, S. 279. 263 Savigny, System I 1840, S. XXV; Puchta, Cursus 1845, S. 427; Bohnert, Rechtslehre 1973, S. 24. 264 Gliederungspunkt B. I. 3.; vgl. Mühlenbruch, Beerbungsfall 1828, S. 6. 265 Mühlenbruch, Beerbungsfall 1828, S. 2. 266 Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 28. 267 Stone, Law 1965, S. 148. 268 Brief an Härtel, 27.04.1851, in: Jhering, Briefe 1971, S. 8. 269 Jhering, Zweck2 1884, S. VII f.; vgl. Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 28. Ebenso Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 11, mit dem Verweis auf: Brief an Breitkopf & Härtel, 31.12.1874, in: Jhering, Briefe 1971, S. 303 f. Dem Brief lässt sich jedoch nur entnehmen, dass Jhering etwas aus dem Geist ausgliedern und als eigenständige Schrift veröffentlichen möchte, nicht, dass er den Geist aufgibt. 270 Losano, Studien 1984, S. 30; Wieacker, Gründer 1959, S. 206.

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im Hinblick auf Jherings finales Rechtsdenken hohe Bedeutung zukommt.271 Der Zweck im Recht war der nach Jhering erhabensten und schönsten Aufgabe der Wissenschaft gewidmet, der Vertiefung in die grundlegende Idee der Sittlichkeit und Gerechtigkeit, welche höher steht als die juristische Logik. Vertiefung meint hier das Nachspüren dieser Idee in konkreten Rechtssätzen und Rechtsinstituten, das Aufdecken des Ausdrucks, den sie fand, und ihrer Verwirklichung.272 Die konkreten praktischen Motive aufzudecken, die hinter den Rechtssätzen und Rechtsinstituten stehen, oder vielmehr in ihnen und durch sie Verwirklichung finden, war das erklärte Ziel dieser Schrift273, welche zu dem „Leitstern“ juristischer Auslegung aufsteigen sollte.274 Die Rechtssätze hatten nach Jhering letztlich den Zweck, die Lebensbedingungen zu sichern, welche die Gesellschaft benötigt. Folglich sei die Gesellschaft „das Zwecksubjekt“ der Rechtssätze.275 Um das Zusammenspiel der Rechtsnormen, ihre Verbindung zu einer Einheit, der Rechtsordnung, zu verstehen, verließ Jhering bei seiner Betrachtung selbige. Er wechselte die Perspektive und betrachtete die Rechtsordnung von Außen. Die Normen zeigten sich Jhering von diesem Standort aus nicht durch unmittelbare logische Zusammenhänge verbunden, sondern durch den verfolgten Zweck, also teleologisch miteinander verknüpft. Der ursprünglich verfolgte strukturelle Erklärungsansatz der Rechtsnormen war somit nicht länger zielführend. Konsequent wendete sich Jhering von diesem ab und einer funktionellen Erklärung zu.276 Jhering hatte erkannt, dass die romanistischen Rechtsbestimmungen den Bedürfnissen einer industriellen Welt nicht gerecht werden konnten, und änderte den Bezugspunkt seiner Forschung, weg von den Schriften hin zu dem Leben.277 Er ersetzte die systematische Betrachtung durch die Untersuchung von soziologischen Aspekten, Interessen des Rechtsverkehrs sowie sozialer Zwecke und Funktionen. An die Stelle des begrifflichen formalen Dogmatismus trat eine funktionale Betrachtung (ratio legis) der Rechtsnormen. Nicht der Begriff einer Rechtsnorm, sondern der in ihr verkörperte Zweck, also seine Funktion sowie das Motiv des Gesetzgebers, waren Jherings Ansatzpunkt. Die Norminterpretation auf Basis des Normzwecks, die teleologische Betrachtung setzte sich in Jherings Rechtsdenken durch.278 Jhering war „von der Anatomie zur Physiologie des Rechts“

271

Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 28. Jhering, Geist7 1923, S. 361. 273 Jhering, Scherz13 1924, S. 9 Fn. 1. 274 Kantorowicz, DRiZ, 2 (1914), S. 85. 275 Jhering, Zweck2 1884, S. 462. 276 Losano, Studien 1984, S. 30. 277 A. a. O., S. 8; vgl. Rinken, Einführung2 1991, S. 249. So führt beispielweise Kroppenberg, Plastik 2015, S. 33, im Hinblick auf das periculum-Artefakt aus: „Das globale Distanzgeschäft des hochindustriellen Zeitalters war darin offensichtlich weder präformiert noch ließ es sich überzeugend aus ihm entwickeln.“ 278 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 166. 272

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gewechselt279, hat die „,gewertete[. . .] Empirie‘ der Sammlung der römischen Rechtssätze mit dem Labor des sozialen Lebens“ vertauscht280 und damit eine Wandlung „vom Konstruktionsjuristen zum Analytiker der sozialen Wirklichkeit“ vollzogen.281 Zugleich musste sich Jhering jedoch genau diese Bezugnahme auf Interessen und Zwecke vorhalten lassen. Störend sei die „Monotonie“ mit der Jhering alles auf Bedingungen, Interessen und den Zweck zurückführt282, „peinlich“ der Umstand, dass Jhering sich auf einem Gebiet bewegt, auf dem er eher Dilettant als Kenner sei.283 Dem ist entgegenzuhalten, dass Jherings Erkenntnis der hinter den Rechtsnormen stehenden rechtlich geschützten Interessen für seine Zeit (und diese stellt, wie nochmals zu betonen ist, den einzig relevante Bezugspunkt dar) schlichtweg „spectacular“ war.284 So ist das Schlagwort Jherings „[D]as Recht kennt nur eine Quelle, das ist die praktische des Zwecks“ 285 nicht einseitig und flach286, sondern vielmehr ein „großartig banale[s] ,Motto‘“ 287, welches derart gehaltvoll288 und schlicht zugleich ist, dass es als Endergebnis der Fundamentaloperation der Konzentration erscheint. Auch mit Jherings Dilettantismus konnte es nicht sonderlich weit her sein, wenn ein hervorragender Philosoph289 wie Eucken im Hinblick auf den Zweck im Recht von einer „großartig angelegten Untersuchung“ sprach und Jherings logisches Denken, seine Fähigkeit zur systematischen Darstellung sowie die mit dieser Schrift zu Tage geförderten reichen Früchte lobte.290 Das negative, eher oberflächliche Urteil juristischer Kritiker speiste sich aus zwei Quellen. Zunächst

279

Losano, Studien 1984, S. 58. Kroppenberg, Plastik 2015, S. 45; vgl. Fikentscher, Methoden 1976, S. 231. 281 Wieacker, Gründer 1959, S. 203. 282 Nörr, Hegel 1991, S. 42; vgl. Reichel, Vorwort, in: Lange, Wandlungen 1927, S. V. Kantorowicz, DRiZ, 2 (1914), S. 86, führt solch negative Beurteilungen darauf zurück, dass der Zweckgedanke – dank Jhering – nun so geläufig ist, dass er fade erscheint. 283 Eck, Feier 1893, S. 36; Braun, JZ, 7 (2001), S. 343; Duxbury, Oxford J. Legal Stud., 1 (2007), S. 47, sieht Defizite im Hinblick auf Vollständigkeit und teilweise bzgl. der Überzeugungskraft, betont jedoch die ausgefeilte Struktur sowie das Herausfordernde in Jherings Philosophie. 284 Stone, Law 1965, S. 157. Anders Reichel, Begleitwort, S. IV f., in: Lange, Wandlungen 1927, der im Hinblick auf den Zweckgedanken keine inovatorische Leistung Jherings zu erkennen vermag und von „der Plattheit der sogenannten empirischen Gegebenheiten“ spricht. 285 Jhering, Zweck2 1884, S. XIV. 286 So jedoch Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 650. 287 Wieacker, Gründer 1959, S. 206. 288 Fikentscher, Methoden 1976, S. 195. 289 Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 32. 290 Eucken, Beilage zur Allgemeinen Zeitung, 30.12.1883, S. 5329. 280

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hat Jhering alte Werttafeln zerbrochen, welche der Jurisprudenz291 Sicherheit und Autorität gewährten und eine „nüchterne Respektlosigkeit vor dem Olymp der historischen Rechtsschule“ 292 gezeigt. Dass einer „Kampfnatur“ 293 wie Jhering „vom Stamme der Zermalmer“ 294, gesegnet mit einer außerordentlichen sowohl geistigen295, wie auch wissenschaftlichen Dynamik296 und bewehrt mit dem Mut297, trotz der Vormachtstellung der Historiker innerhalb des wissenschaftlichen Betriebs298, deren festgetrampelte Pfade zu verlassen, Widerstand entgegenschlug, ist weniger überraschend, als vielmehr zwangsläufig. Dies gilt umso mehr, als dass es der Wissenschaft im Allgemeinen und der eine dogmatische Wissenschaft verkörpernden Jurisprudenz im Besonderen schwer fällt, sich kanonisierter Wissensbestände zu entledigen. Dies entspringt der Ausbildung der Juristen, welche sie auf die ihnen zugedachte Aufgabe vorbereitet299, im Verfahrensweg stellvertretend „für alle“ die Verbindlichkeit der Normen anzuerkennen sowie entsprechende Entscheidungen zu fällen300 und damit die von der Gesellschaft definierten Grenzen301 zu festigen.302 Hinzu tritt, dass mit jedem Recht die Interessen ganzer Stände und unzähliger Individuen verknüpft sind, womit jede Veränderung des Rechts, auch wenn sie im Totalen zu erheblichen Verbesserungen führt, unweigerlich eine empfindliche Interessenverletzung darstellt. Das Recht zu verändern heißt somit „einen Polypen losreissen, der sich mit tausend Armen festklammert“.303 Die Jurisprudenz als erhaltende Macht setzt selbst notwendige Veränderungen daher grundsätzlich eher widerwillig, zögernd und missmutig um.304 Des Weiteren wurde die Bedeutung seines Werks zum Teil schlicht verkannt305, wie schon der Monotonievorwurf verbürgt. Dass sich die Kritiker mit einer angemessenen Würdigung von Jherings Werk schwer taten, ist nicht Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 664. Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 8. 293 Lange, Wandlungen 1927, S. 3. 294 Wieacker, Gründer 1959, S. 211. 295 Lange, Wandlungen 1927, S. 3. 296 Hommes, Methode, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 115. 297 Losano, Studien 1984, S. 29. Somit übertreibt Landsberg, Geschichte 1910, S. 799, nicht, wenn er Jherings Entscheidung, die Brauchbarkeit über den logischen Kunstwert zu stellen, als „heroischen Entschluß“ bezeichnet. Anders Lange, Wandlungen 1927, S. 135, der fixiert auf den Zeitmoment nur plötzlichen Entschlüssen die Möglichkeit zubilligt, heldenhaft zu sein. 298 So Kroppenberg, Plastik 2015, S. 42, im Hinblick auf Jherings erste Entwicklungsstufe. 299 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 42 f.; vgl. Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 97. 300 Luhmann, Gesellschaft 1995, S. 261. 301 A. a. O., S. 35. 302 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 43. 303 Jhering, Kampf5 1877, S. 7. 304 Ehrlich, Soziologie4 1989, S. 232. 305 Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 31. 291 292

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zuletzt dem Umstand geschuldet, dass dieses schlicht „zu weit“ entfernt war von den wissenschaftlichen Vorbildern seiner Zeit.306 So war Jhering nicht nur stets auf Höhe seiner Zeit, sondern eilte ihr vielfach voraus.307 4. Besonderheit Jheringschen Rechtsdenkens Worin liegt nun jedoch ganz konkret die Besonderheit des Jheringschen Rechtsdenkens, der relevante Unterschied in der Bearbeitung des Rechts zwischen Jhering und den übrigen Strömungen der älteren historischen Schule? Denn wie dargestellt wurde (und noch näher ausgeführt wird), arbeitete Jhering auch auf seiner zweiten Entwicklungsstufe nicht unmethodisch, auf Basis eines vagen nicht genauer definierten Billigkeitsempfindens, noch waren seine Kollegen lebensfremde, rein vergeistigte Greise, die nicht Willens oder in der Lage waren, die Realität in ihre Überlegungen mit einzubeziehen. Jhering hatte erkannt, dass Theorie und Leben nicht zwangsläufig deckungsgleich sind308 und es „noch etwas Höheres im Recht als das logische Element“ gibt.309 Er musste folglich auf ein außerlogisches reales Element abstellen. So erschloss er sich, im Gegensatz zu Savigny, die Zwecke der Rechtsnormen als Interpretationsmaterial 310 und durchbrach damit die von Savignys Dogma errichtete, massive Barriere zwischen Volkswirtschaftslehre und Rechtswissenschaft.311 Zwar war Savigny nicht blind gegenüber den Bedürfnissen der Praxis, er hatte sie jedoch auf den zweiten Platz verwiesen.312 So stand die Arbeit der historischen Schule unter dem „Primat der Logik“.313 Dass die Rechtswirklichkeit hierbei völlig ausgeblendet wurde314, ist nach den in Kapitel B. II. erarbeiteten Erkenntnissen nicht richtig. Jedoch war die begriffliche Richtigkeit eines Rechtssatzes wichtiger als dessen Praktikabilität. 315 Die Vorstellung, dass den Rechtsbegriffen 306 Losano, Studien 1984, S. 85. Ein Umstand mit dem sich wissenschaftliche Bahnbrecher fachunabhängig konfrontiert sehen. Als eindrückliches Beispiel dient der von Planck et al., Wahlvorschlag, 12. Juni 1913, Archiv der Berlin-Brandenburgischen Akademie der Wissenschaften, Bestand Preußische Akademie der Wissenschaften, II-III-36, S. 37r, in bester Absicht gegebene Hinweis, man dürfe Einstein seine Hypothese bzgl. der Lichtquanten, mit der er einen Irrweg eingeschlagen habe, „nicht allzuschwer anrechnen“. Ein „Irrweg“, für den Einstein 1921 mit dem Nobelpreis ausgezeichnet wurde. 307 Lange, Wandlungen 1927, S. 3; Jonge, AKM, 1 (1893), S. 69. 308 Jhering, Besitzschutz2 1869, S. 61: „In der Besitztheorie finden zwar der unrechtmäßige und der rechtmäßige Besitzer sich völlig gleich, für sie gibt es hinsichtlich beider weder Regel noch Ausnahme. Aber im Leben stellt sich die Sache anders.“ 309 Brief an Windscheid, 29.03.1864, in: Jhering, Briefe 1971, S. 166. 310 Bydlinski, Rechtsbegriff2 1991, S. 114. 311 Vgl. Rümelin, Windscheid 1907, S. 20. 312 Koch, Kritik 1955, S. 128. 313 Heck, Begriffsbildung 1932, S. 3 u. sehr ähnlich S. 4. 314 So jedoch Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 155. 315 Wilhelm, Methodenlehre 1958, S. 84.

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eine höhere zeitlose Wahrheit über das richtige Recht innewohnt und der darauf fußende Schluss, die logische Anwendung eines Rechtssatzes müsse zwangsläufig in einer richtigen und damit gerechten Entscheidung münden316, ließ Argumentationen auf Basis der Lebensverhältnisse als „Notbehelf“ 317 erscheinen. Diese Prägung führte zum Teil, wohl um die Kohärenz der eigenen Denkmuster nicht zu gefährden, zur Hingabe an Selbsttäuschungen.318 Denn selbst wenn im 19. Jahrhundert aufgeworfene Fragen auf Grundlage der römischen Quellen nicht auflösbar waren, die Lösungen also selbständig gefunden werden mussten und tatsächlich auch selbständig gefunden wurden, so wurden diese nachträglich dennoch in den Quellen „aufgefunden“, also schlicht in diese hineingelesen.319 Eine Auswahl der zu verarbeiteten Quellen war notwendig, um nicht unsinnige Ergebnisse zu produzieren, wobei die Auswahl keinen objektiv nachvollziehbaren Regeln folgte und damit selbst nicht begründbar war.320 Gab es mehrere Möglichkeiten der Konstruktion, welche sich im Hinblick auf begriffliche Richtigkeit und ihre Auswirkungen auf die Reinheit des Systemganzen in nichts nachstanden, so kam die Konstruktion zum Zug, welche den Forderungen des Rechtsverkehrs am ehesten entsprach.321 Zusammenfassend fanden Praktikabilitätserwägungen somit sehr wohl Berücksichtigung, jedoch nur dann wenn es „möglich“ war, also weder begriffliche noch systematische Argumente entgegenstanden. Doch auch hierbei bestand eine gewisse Beliebigkeit. So prangerte Jhering „dieselbe Verranntheit in die Logik des Rechts, welche schlankweg dasjenige, was ihr nicht paßt als unmöglich, und was ihr paßt als nothwendig deduciert, [. . .]“ 322 an. Jhering „der erste juristische Realist“ 323 fand im Zweck ein äußeres, die verschiedenen Normen der Rechtsordnung vereinigendes Element324, rückte die Frage nach den praktischen Auswirkungen einer Rechtsnorm, ihre Fähigkeit, bestehende Bedürfnisse zu befriedigen, in der Vordergrund325 und reuelos326 von der „streng logische[. . .][n] Baulehre“ 327 ab. Jhering selbst bezeichnete den Zweckmoment als einen „der fruchtbarsten Gesichtspunkte“, die er jemals entwickelt Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 433 f. Heck, Begriffsbildung 1932, S. 130. 318 Vgl. Wagner, Pandektistik 1985, S. 24. 319 Ehrlich, Soziologie4 1989, S. 276. Die zweifelhafte Fähigkeit der Juristen letztlich alles irgendwie begründen zu können, beschreibt Kunze, Straße 1982, S. 11. 320 Fikentscher, Methoden 1976, S. 252. 321 Heck, Interessenjurisprudenz 1933, S. 17. 322 Jhering, Besitzwille 1968, S. 284. 323 Jonge, AKM, 1 (1893), S. 68; ähnlich Rückert, RG, 6 (2004), S. 136. 324 Losano, Dichtung und Wahrheit, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 154. 325 Landsberg, Geschichte 1910, S. 797; vgl. Klemann, Jhering 1989, S. 167; vgl. Behrends, Rechtsdenker, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 10. 326 Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 8. 327 Landsberg, Geschichte 1910, S. 791. 316 317

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hat, und gab im Jahre 1874 an: „[E]s steckt meine ganze gegenwärtige Anschauung vom Recht darin.“ 328 Jhering betonte die Interessen als Quelle der Rechtsnormen329 und die Notwendigkeit, die wechselseitige Beeinflussung zwischen den Interessen und dem Recht zu erforschen.330 Das Recht betrachtete Jhering primär in seiner sozialen Funktion als Mittel zur Befriedigung gesellschaftlicher Interessen.331 So glich für ihn eine juristische Abhandlung, die ohne jedwede Berücksichtigung der praktischen Anwendbarkeit des Stoffs verfasst wurde, der „Konstruktion einer kunstvollen Uhr, welche nicht aufs gehen berechnet ist!“ 332 Ein vernichtendes Urteil fällt Jhering hier, ist doch eine Uhr per Definition ein Messgerät und somit ein Gegenstand, der nicht in der Lage ist, diese Funktion zu erfüllen, ja noch nicht einmal zu diesem Zweck konstruiert wurde, schlicht keine Uhr. Damit schätzte Jhering vorbenannte Abhandlungen, die für ihn „nicht die geringste Anziehungskraft“ 333 hatten, nicht nur gering ein, sondern versagte ihnen die Zugehörigkeit zur juristischen Gattung. Jherings sich darin widerspiegelndes Verständnis, dass nur das Recht ist was gesellschaftlichen Zwecken dient, erwies sich als ein ergiebiger neuer „Kontrollgedanke“ für die Bewertung des Rechts334 – die praktische Brauchbarkeit als relevanter Beurteilungsmaßstab.335 Die Ansicht, dass Jhering nun „neben“ das logisch-formale Element ein praktisches Element setzte336, greift zu kurz. In seinem Bestreben Savigny und Puchta „auf realistische Füße zu stellen“ 337, degradierte er die Position von Konstruktion und Begrifflichkeit von einer herrschenden zu einer dienenden.338 So steht „[ü]ber dem bloß Formalen der juristischen Logik [. . .] als Höheres und Höchstes die substantielle Idee der Gerechtigkeit [. . .]“.339 Konstruktive Technik, Dialektik und eine genaueste Kenntnis der Quellen waren nun „nur“ noch untergeordnete

328

Brief an Bülow, 08.11.1874, in: Jhering, Briefe 1971, S. 300 f. Heck, Begriffsbildung 1932, S. 30. 330 Heck, AcP, 92 (= NF 42) (1902), S. 440. 331 Larenz, Lage, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 135. 332 Jhering, Scherz13 1924, S. 9. 333 A. a. O., S. 9 Fn. 1. 334 Fikentscher, Methoden 1976, S. 244; vgl. Behrends, „Rechtsgefühl“, in: Behrends (Hrsg.), Jhering 1986, S. 84; vgl. Edelmann, Interessenjurisprudenz 1967, S. 67; vgl. Mecke, Begriff 2018, S. 353. 335 Landsberg, Geschichte 1910, S. 820. 336 So Fikentscher, Methoden 1976, S. 195 u. 238 und Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 280. Letztgenannter mit dem Verweis auf Jhering, Scherz13 1924, S. 9 Fn. 1, der diese Aussage jedoch nicht zu entnehmen ist. 337 Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 215; Rückert, RG, 6 (2004), S. 136. 338 Behrends, Durchbruch, in: Loos (Hrsg.), Rechtswissenschaft 1987, S. 255. 339 Jhering, Geist7 1923, S. 361. 329

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Hilfsmittel.340 Wobei das Adverb „nur“ lediglich auf den Bedeutungsverlust zu beziehen ist, da Jhering zwar gegen die einseitige Betonung des Wissenselements zu Felde zog, aber keineswegs gegen die Logik341, das Konstruieren342 oder das beschreibende Sammeln, Ordnen und Systematisieren normativen Wissens.343 Die rechtlichen Geltungsbegriffe waren nach wie vor vom klassifizierenden Verstand gemäß ihrer strukturellen formalen Merkmale zu ordnen, nicht anhand der Zwecke, die sich in ihnen niederschlugen.344 Die Technik war für Jhering zwar ein bloßes Hilfsmittel345, aber zugleich ein unersetzliches. Sich der Technik zu bedienen, war nach Jhering Grundvoraussetzung für ein rechtswissenschaftliches Arbeiten, keine bloße Option. So ermahnte Jhering seinen Freund Windscheid im Jahre 1865, also deutlich nach seinem Umschwung, dieser habe „die Berechtigung des formaljuristischen Elements zu gering angeschlagen“.346 Im selben Brief gab er an: „Der endliche Weg zur Wahrheit führt nicht um die Technik herum, sondern durch sie hindurch.“ 347 Wenn Jhering also verlautbarte, „daß man erst den Glauben an die Theorie vollständig verloren haben muß, um ohne Gefahr sich ihrer bedienen zu können [. . .]“ 348, so liegt darin keine Geringschätzung der Theorie, sondern lediglich eine Relativierung ihrer Bedeutung. Nicht der Glaube an die Nützlichkeit der Theorie sei zu verlieren, sondern der Glaube an ihre Fähigkeit, zwangsläufig gerechte349 und damit taugliche Ergebnisse zu produzieren. Denn auch wenn Jhering die selbständige Bedeutung von Systematik und Konstruktion verneinte350, blieb er doch von ihr abhängig. Eröffnete Jherings Ansatz, das Recht aus seinem Zweck heraus zu verstehen, neue Möglichkeiten, wie die Abgabe richterlicher Werturteile, was die Praxis als Befreiungsschlag empfunden haben muss351, so brachte diese neu errungene Freiheit auch neue Gefahren mit sich. Jhering, welcher von der neu errungenen Freiheit selbst nur sachgemäßen und vorsichtigen Gebrauch machte352, fürchtete353, dass ein Ableiten von Rechts340

Landsberg, Geschichte 1910, S. 805 f. Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 231. 342 Klemann, Wandlung, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1991, S. 132. 343 Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 228; vgl. Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 104. 344 Behrends, „Rechtsgefühl“, in: Behrends (Hrsg.), Jhering 1986, S. 85. 345 Kunze, Lebensbild, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 17. 346 Brief an Windscheid, 18.04.1865, in: Jhering, Briefe 1971, S. 176 [Herv. d. Verfassers]. 347 Ebd. 348 Jhering, Scherz13 1924, S. 54 u. 57. 349 Vgl. Mecke, Begriff 2018, S. 317. 350 Landsberg, Geschichte 1910, S. 820. 351 Dahm, Recht 1963, S. 130. 352 Landsberg, Geschichte 1910, S. 802. 341

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folgen aus den konkreten Interessen der Rechtssubjekte zu beliebigen Ergebnissen führen würde.354 Das individuelle konkrete Interesse ist nach Jhering irrelevant: Ob nun das Interesse, das der Gesetzgeber im Rechte als schutzwürdig und schutzbedürftig anerkennt, im einzelnen Fall vorliegt (konkreter Interessenmaßstab), darauf kommt es regelmäßig gar nicht an, der Nachweis der Thatsachen, an welche das Gesetz die Entstehung des Rechts geknüpft hat, genügt, [. . .]. Auch der Blinde kann eine Aussichtsgerechtigkeit geltend machen, [. . .] – die Rechtsfrage ist im konkreten Falle von der Interessenfrage gänzlich unabhängig.355

Jhering verwies auf eine Entscheidung von Cyrus und stellte sich auf die Seite dessen Lehrers.356 Dieser legte Cyrus folgenden Sachverhalt zur Entscheidung vor: Ein großer Knabe im Besitz eines kurzes Rocks entwendete einem kleinen Knaben, der im Besitz eines langen Rocks war, diesen und überließ ihm dafür seinen kurzen Rock. Cyrus entschied, dass es für beide Parteien vorteilhaft wäre, wenn jeder den passenden Rock des Anderen behielte. Daraufhin schlug ihn der Lehrer und wies darauf hin, dass Cyrus nicht darüber zu richten habe, was passend, sondern welcher Besitz rechtmäßig ist und fügte an: „[. . .] das Gesetzmäßige sey gerecht, das Gesetzwidrige aber gewaltthätig.“ 357 Nicht auf den konkreten Interessenmaßstab, den grundsätzlich ephemeren Willen der Beteiligten war nach Jhering abzustellen, sondern auf die objektiven gesellschaftlichen Zweckmäßigkeitsauffassungen358, den Zweck, welcher im „Element des Geschäfts selbst“ 359 seine Verwirklichung fand. Die neue Lebensnähe durfte somit nicht dazu führen, dass sich das Recht Interessen ausliefert, deren Lebensnotwendigkeit schlicht behauptet wird.360 Das Individuum und dessen individuellen Interessen kamen in Jherings Gleichung nicht vor. Relevant waren einzig die gesellschaftlichen Interessen, das was die gegebene Gesellschaft als nützlich und notwendig erachtet. Damit war zugleich festgestellt, dass es keine objektiv notwendigen Zwecke, keine natürliche Rangordnung der Interessen gibt. Denn die Bedürfnisse einer Gesellschaft361 ändern sich beständig362, bedingt durch die politischen und wirtschaftlichen Verhältnisse363 sowie sich nach dem moralischen 353

Wischmeyer, Zwecke 2015, S. 84 f. Jhering, Geist8 1954, S. 210 f. 355 Jhering, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 67; vgl. D.9.2.33.pr., Anhang I, S. 247 f.; auf welche Jhering im Rahmen seines Gutachtens verweist, Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 54. 356 Jhering, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 67. 357 Xenophon, Cyropädie 1813, S. 32 f. 358 Wischmeyer, Zwecke 2015, S. 85. 359 Jhering, Geist8 1954, S. 210 f. 360 Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 231. 361 Larenz, Methodenlehre 6 1991, S. 48. 362 Vgl. Kapitel A. III., S. 17 Fn. 146. 363 Vgl. Kapitel A. III., S. 17 Fn. 145. 354

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gesellschaftlichen Kompass ausrichtend.364 So sind die gesellschaftlichen Werte nach Jhering Ergebnis eines vom menschlichen Geist vollzogenen Verarbeitungsprozesses des Erfahrungsschatzes365 und damit zwangsläufig im steten Fluss. Diese Wandlung der Interessen und das Durchschlagen dieser Veränderung bis zum Recht beschrieb Jhering auch in seinem Gäubahngutachten: „Mit den Interessen des Volks ändert sich auch das Recht, dessen Aufgabe ja eben darin besteht, die unentbehrlichen Lebensbedingungen in der Gesellschaft in Form des Zwanges zu sichern.“ 366

So muss der Gesetzgeber nach Jhering über eine Beobachtungsgabe verfügen, welche diesen in die Lage versetzt, den Bedarf des Volkes an neuen Regeln auch zu erkennen.367 Jhering verwahrte sich sowohl im Hinblick auf das abstrakte Recht als auch auf die einzelnen Rechtsverhältnisse dagegen, Beurteilungen auf Basis einer Gesamtbetrachtung abzugeben, welche die einzelnen Elemente zu einer homogenen Masse verquirlt und damit eine differenzierte, methodische, objektiv nachvollziehbare Bearbeitung verunmöglicht. In einem solchen „Nicht-Scheiden, oder positiv ausgedrückt in der Hingabe an den Totaleindruck des Verhältnisses“ sah Jhering sowohl vor368 als auch nach seinem Umschwung keine juristische Arbeitsweise, sondern eine laienhafte Anschauungsweise.369 Zusammenfassend entsagte Jhering nicht der juristischen Methodik, sondern stutzte ihre Bedeutung auf die eines Arbeitsmittels zurecht. Er schritt auf Basis der „ratio juris“ voran, „bis die utilitas ihr in den Weg tritt und Protest einlegt“.370 Die wohlklingende Beschreibung Wilhelms, bei Jhering würde das Rechtliche und das Faktische im gleichen Verhältnis zueinander stehen wie die Form zum Stoff 371, wird dem tatsächlichen Verhältnis nicht gerecht. Denn das Rechtliche ist nach dem Gesagten nicht nur Gestalt, sondern eben auch Gestaltungsmittel. Jhering arbeitete also auch nach seinem Umschwung weiterhin methodisch, nun 364 Dieses Bild ist nur unter der gegebenen Prämisse stimmig, dass der magnetische Nordpol im Gegensatz zum geografischen nicht fix ist, sondern wandert, Newitt et al., Earth Planets and Space, 61 (2009), S. 709. 365 Jhering, Entstehung, in: Rusche (Hrsg.), Kampf 1965, S. 280. Eine nach Fikentscher, Methoden 1976, S. 261, „verhältnismäßig inhaltsleere Bestimmung der Wertgewinnung“. Von einem undurchschaubaren Mysterium spricht Stone, Law 1965, S. 158. 366 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 102. 367 Jhering, Geist 1852, S. 17 Fn. 1. 368 Jhering, Geist 1858, S. 377. 369 Jhering, Geist7 1923, S. 349. 370 A. a. O., S. 370 Fn. 529a. Nach Edelmann, Interessenjurisprudenz 1967, S. 67 ist Jherings Methode daher „als konstruktiv-pragmatische bzw. als pragmatisch konstruktive“ zu bezeichnen. 371 Wilhelm, Theorie, in: Wilhelm (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1972, S. 286.

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jedoch mit der Besonderheit, der praktischen Brauchbarkeit alles unterzuordnen.372 Dieses Alleinstellungsmerkmal tritt auch und insbesondere im Vergleich mit dem Kollegen Jherings offen zu Tage, dem er sich nach seinem Umschwung wissenschaftlich, zumindest eine kurze Zeit über, sehr nah fühlte373 – Windscheid. Dieser präsentierte sich wie Jhering als Vertreter eines Roms, welches als Wirtschaftsmacht zu begreifen ist374, und seine Arbeiten lassen „den Flügelschlag einer Epoche ahnen“ 375, die Jhering letztlich einläutete und prägte. Ein „Hauch jener schöpferischen Kraft“ 376, welche sich in dieser Epoche verkörperte, wohnte auch in Windscheid. Dass es sich tatsächlich nur um einen Hauch handelte, wurde auch Jhering immer klarer. Betonte er 1865 gegenüber Windscheid noch die Nähe der wissenschaftlichen Ansichten377, so rückte er hiervon nach und nach ab. Windscheids zweiten Band der Pandekten kritisierte er diesem gegenüber wie folgt: Ich bin mit diesem Bande nicht ganz so zufrieden wie mit dem ersten, Du bist mir mitunter etwas zu spitz und fällst in einen Fehler, von dem wenige sich so frei gehalten haben wie Du früher, und den Du einst an mit vollem Recht getadelt hast: Hinneigung zum juristischen Formalismus auf Kosten des praktischen und legislativen Moments. Bleibe doch ganz Windscheid! Du scheinst mir wirklich in Gefahr zu sein, durch das gewaltige Material, das du verarbeitest, Dich von dem ungesunden Geist, der dasselbe zum Teil beherrscht, beeinflussen zu lassen. Lies weniger! [. . .] Vielleicht bist Du Dir treu geblieben, und nur ich habe meinen Standpunkt verändert, was allerdings ganz richtig ist.378

Die hierbei zum Ausdruck kommende Unsicherheit Jherings, ob die Betonung des Formalismus lediglich einen Fehler Windscheids im Hinblick auf dessen eigene Ansichten darstellte, oder sich hierbei Überzeugungen manifestierten, die doch deutlich weiter von denen Jherings entfernt waren, als zunächst angenommen, klärte sich mit der immer stärker hervortretenden Verschiedenheit ihres Rechtsdenkens379 auf und führte Jhering zu der Aussage: „Du weißt, daß wir auseinandergehen, und daß mein Freundschaftsverhältnis zu Dir mich nicht abhält, Dich zu bekämpfen, [. . .].“ 380

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Landsberg, Geschichte 1910, S. 805 f. Brief an Windscheid, 18.04.1865, in: Jhering, Briefe 1971, S. 177. 374 Whitman, Legacy 1990, S. 234. 375 Oertmann, Jurist, in: Oertmann (Hrsg.), Windscheid 1904, S. XXX. 376 Wieacker, Gründer 1959, S. 183. 377 Brief an Windscheid, 18.04.1865, in: Jhering, Briefe 1971, S. 177. 378 Brief an Windscheid, 26.03.1866, a. a. O., S. 195. 379 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 602. 380 Brief an Windscheid, 18.03.1886, in: Jhering, Briefe 1971, S. 399; vgl. Brief an Windscheid, 31.12.1875, a. a. O., S. 310. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 644 Fn. 63, meint das Auseinandergehen von Jhering und Windscheid folgendem Satz des zuletzt 373

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Ein Kampf, den Windscheid, der seinen Studenten empfahl, sich nicht der Zweck-, sondern der Begriffsjurisprudenz zuzuwenden381, auf die ihm eigene umsichtige Art aufnahm. Auf Jherings Angriff in dessen Werk „Der Besitzwille“ 382, in dem er den Zweck zum Interpretationsprinzip erhob383, erklärte er, dass „bei der Ergründung des wahren Sinnes eines Rechtssatzes vorzugsweise auf dessen Zweck Rücksicht genommen werden muß[. . .]“, es sich hierbei jedoch um keine neue Erkenntnis handelt und die Aufgabe der Rechtswissenschaft nichtsdestotrotz „keine andere ist, als scharfe Begriffe zu fassen und den Inhalt derselben darzulegen“.384 Hier zeigt sich zumindest andeutungsweise der Unterschied im Ansatz. Während Jhering von den in den Zwecken einer Norm geronnenen Interessen her argumentierte, ohne dabei die Bedeutung der Begriffe zu verneinen, legte Windscheid sein Hauptaugenmerk auf die Begriffe, ohne dabei die Bedeutung der Zwecke zu verneinen. Noch deutlicher tritt der Unterschied im Hinblick auf die Anerkennung der Realität nicht nur zwischen Jhering und Windscheid, sondern Jhering und der historischen Schule in einem bislang kaum beachteten Brief Jherings an Windscheid zu Tage: „Deinem Einwand in bezug [sic] auf die Möglichkeit der Offerte in personam incertam begegne ich mit der Bemerkung: es handelt sich nicht um das an sich Mögliche, sondern um das, was das Leben anerkannt hat.“ 385

Allein dieser Briefausschnitt zeigt, auch wenn man sich Windscheids vorangegangenen Einwand rückschließen muss, wie sehr sich Jhering von seinen Kollegen entfernt hat. Das über diesen schwebende „gefürchtete Damoklesschwert ,Nicht konstruierbar‘“ 386, existierte für Jhering schlicht nicht. Das Operieren mit der logischen Unmöglichkeit und Notwendigkeit, das Aufzeigen der logischen Konsequenz, der ein Rechtssatz vermeintlich entspringt, war für Jhering nicht mehr als eine praktische Schulübung, eine Gedächtnisstütze, welche praktisch ist, aber nicht den wirklichen Ursprung abbildet: „Es sind Rechenpfennige, Zahlmarken – ganz geeignet für den Zweck, dem sie dienen sollen, aber nicht wirkliches Geld.“ 387

zitierten Briefes entnehmen zu können: „Aber wenn ich mich Dich zum Muster nehmen wollte, müßte ich aufhören, ich selbst zu sein, [. . .]“ a. a. O., S. 309. Diese Aussage bezieht sich jedoch nicht auf eine unterschiedliche Bewertung des Verhältnisses zwischen formalem und realem Element sondern unterschiedliche Arbeitsweisen. 381 Siber, DJZ, 15/16 (1909), S. 964. 382 Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 232. 383 Jhering, Besitzwille 1968, S. X Fn. 2. 384 Windscheid, DJZ, 15/16 (1909a), S. 955. 385 Brief an Windscheid, Anfang 1864, in: Jhering, Briefe 1971, S. 161. 386 Heck, Begriffsbildung 1932, S. 33 Fn. 3. 387 Jhering, Geist8 1954, S. 322.

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Windscheid arbeitete mit einer bewundernswerten Genauigkeit und Klarheit388, einer Gewissenhaftigkeit, die unterschiedslos sowohl Interessantem wie auch Uninteressantem Aufmerksamkeit widmete.389 Er war jedoch, anders als Jhering, keine schöpferische Natur390, welche die Wissenschaft auf neue Wege führte391, da es ihm im Gegensatz zu Jhering nicht vergönnt war vor, seinem inneren Auge plastische Bilder zu erzeugen, zu vergleichen und zu kombinieren. Seine Gestaltungskraft ging nicht so weit, sich in die Anschauungen und Lebensverhältnisse eines vergangenen Zeitalters einzufühlen, ein Rechtsinstitut aus überlieferten Bruchstücken zu rekonstruieren.392 Er war durch und durch vernünftig393, der geborene Systematiker. Nicht intuitive, von der Phantasie getragene Sprünge kennzeichneten sein Denken, sondern ein logisches, streng an den gegebenen Stoff gebundenes Voranschreiten, welches nach Ordnung, Harmonie und Folgerichtigkeit strebte.394 So führte Windscheids Wirken zu einer Besserung der Konstruktion, des Ausdrucks und der Form, nicht jedoch des Rechtsstoffes selbst.395 Gemäß Eck strebte Windscheid danach, schon eroberte Gebiete auszubauen, zu vertiefen und zu festigen, wohingegen Jhering als Eroberer und Pfadfinder in unerforschtes Terrain vorstieß.396 Dieses Bild von Eck vermag es, wenn man es weiterzeichnet, den Unterschied zwischen Jhering und seinen Kollegen zu veranschaulichen: Savigny, Puchta, Windscheid und Jhering waren Entdecker, die vom Rand der bis dato bekannten Welt starteten, die drei Erstgenannten ausgestattet mit Satellitenaufnahmen des zu erforschenden Gebiets. Die von Savigny verwendete Aufnahme ward mit einem historischen Filter bearbeitet, die von Puchta mit einem systematischen, Windscheids wiederum entsprach den Anforderungen der Luftbildarchäologie.

388

Heck, Begriffsbildung 1932, S. 32. Eck, Feier 1893, S. 19. 390 Behrends, Rechtsdenker, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 8. 391 Bachofen, Johann Jakob, zitiert nach: Rabel, DJZ, 15/16 (1909), S. 959. 392 Rümelin, Windscheid 1907, S. 12. Diese Begrenzung spiegelt sich auch in seinen Vorträgen wieder, die er nicht mit plastischen, dem aktuellen Leben entnommenen Beispielen zu unterfüttern vermochte, sondern überwiegend römische Schulbeispiele bemühte, a. a. O., S. 15. 393 Hesse, Lektüre 1984, S. 159 [576]: „Der Vernünftige verliebt sich leicht in Systeme. Es ist immer geneigt, seinen Instinkten zu mißtrauen.“ 394 Wieacker, Gründer 1959, S. 189 f. 395 Oertmann, Jurist, in: Oertmann (Hrsg.), Windscheid 1904, S. 34. Auch an dem sowohl bei Windscheid als auch Jhering vorhandenen Bestreben das subjektive Recht zu definieren, lässt sich dieser Unterschied erkennen, so gab Jhering den Interessenbegriff und Windscheid den Strukturbegriff, Heck, Begriffsbildung 1932, S. 192. 396 Eck, Feier 1893, S. 21. 389

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Mit dem fingierten Startschuss strebten Savigny, Puchta und Jhering nach vorne, während Windscheid das bekannte Gebiet nicht verließ, sondern dieses mit bislang nicht gekannter Präzision vermaß, mit einer Feinkelle Schicht um Schicht vertiefte und sämtliche Funde, sei es ein bedeutendes Fresko oder ein Koprolith, gleich sorgsam untersuchte und kategorisierte. Savigny und Puchta konnten sich bei ihrem Weg durchs Dickicht an ihren Aufnahmen festhalten, diese zeigten ihnen grob die verschiedenen gangbaren Wege auf. Gabelten sich die Pfade, so folgten sie stets demjenigen, der den praktischen Interessen am ehesten entsprach. Die Karten, welche ihnen als Orientierungshilfen Sicherheit im neuen Gebiet gewährten, beschränkten sie jedoch zugleich in ihren Möglichkeiten. Denn wenn ein erstrebtes, für den modernen Rechtsverkehr notwendiges Ziel außerhalb des in den Karten dargestellten begehbaren Wegenetzes lag, war es für sie unerreichbar. Jhering dagegen ließ sich nicht von einer Karte, sondern seinem Instinkt durch das Unbekannte führen, bewehrt mit sämtlichen Werkzeugen, die seine Methode bietet. Wenn es ein praktisches Bedürfnis des Rechtsverkehrs gab, dann bedeutete dies für Jhering, dass das zur Befriedigung dieses Bedürfnisses zu erreichende Ziel erreichbar war und erreicht werden musste. Die Ursache eines etwaigen Scheiterns lag für ihn nicht in einer von den geografischen Verhältnissen diktierten Unmöglichkeit, sondern der Untauglichkeit des eingesetzten Werkzeugs. Je nach Anforderungen der konkreten Situation war Jhering bereit, Berge zu sprengen, Marschen trockenzulegen und Schluchten zuzuschütten, um sein erstrebtes Ziel zu erreichen, wobei er die damit verbundene Veränderung des Landschaftsbildes billigend in Kauf nahm. Es ging ihm nicht um den Erhalt oder die Erschaffung Graf von Pückler-Muskau gefälliger Parkanlagen, die lediglich einen ästhetischen Sinn befriedigen, sondern darum, das Gebiet urbar zu machen, „mit dem civilistischen Zugvieh zu pflügen“.397 5. Einordnung der Wandlung Jhering selbst bezeichnete seinen Übergang von der ersten zu der zweiten Entwicklungsstufe als „Umkehr“ 398 und „Umschwung“.399 Diese Formulierungen sind in der wissenschaftlichen Beurteilung beinahe wortgleich übernommen worden. So sprechen die Autoren von einer „dramatischen Umkehr“ 400 und einem folgeschweren401 Umschwung.402 Die Wandlung wurde als ein „Bruch in seinem Jhering, Scherz13 1924, S. 9. Brief an Windscheid, 29.03.1864, in: Jhering, Briefe 1971, S. 165 f. 399 Jhering, Scherz13 1924, S. 338. 400 Falk, Jhering, in: Stolleis (Hrsg.), Juristen 1995, S. 325. 401 Kantorowicz, DRiZ, 2 (1914), S. 85. 402 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 166; Dreier, Rechtstheorie, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 112; Lange, Wandlungen 1927, S. 69 u. 71; Heck, Rechtsgewinnung, in: Esser (Hrsg.), Heck 1968, S. 27; Behrends, Rechtsdenker, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 10. 397 398

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Denken“ 403 verstanden, der eine erschütternde404 „Wendung vom Traum zur Tat“ 405 darstellt, welche damit eine unübersehbare Zäsur bildet.406 Jhering habe eine „Bekehrung“ 407 erfahren, sein persönliches Damaskus erlebt408 und sich damit von einem Saulus in einem Paulus gewandelt.409 Gegen diese eingängige und vertraute410, lange Zeit beinahe einhellig vorherrschende Darstellung411 wird zunehmend Widerspruch erhoben.412 Der Gegenentwurf stellt die Kontinuität in Jherings Werk heraus413, danach gab es keine wirkliche Wende414, zumindest „keine[. . .] bekehrende[. . .] Erleuchtung“ 415, sondern ein im Grunde einheitliches methodisches Denken416, bei dem jede Entwicklung organisch in den vorhergehenden Stadien vorgezeichnet war.417 Bevor Jherings Methode und seine Berücksichtigung der Praxis im Hinblick auf das Vorliegen einer Wandlung untersucht werden, ist zunächst ein auf den 403 Larenz, Lage, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 135; vgl. Lange, Wandlungen 1927, S. 135. 404 Wieacker, Gründer 1959, S. 205. 405 Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 451. 406 Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 25. Auch Ogorek, Richterkönig 1986, S. 231, spricht von einer „deutlichen Zäsur“, nimmt hierbei Jherings Aussagen bzgl. der produktiven Juristentätigkeit jedoch aus, a. a. O., S. 221; Stone, Law 1965, S. 147 f., sieht Jherings Gelehrtendasein als „sharply divided“ an. 407 Kantorowicz, DRiZ, 2 (1914), S. 84. 408 Wieacker, Diskussion, in: Blühdorn/Ritter (Hrsg.), Philosophie 1969, S. 173; Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 451; Haferkamp, Begriffsjurisprudenz, in: Depenheuer (Hrsg.), Reinheit 2010, S. 81; Dreier, Rechtstheorie, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 112. 409 Heck, Interessenjurisprudenz 1933, S. 12. Nach Fuchs, Kulturkampf 1912, S. 44, hat sich Jhering „von einem überkonstruktionistischen Paulus in einen kryptosoziologischen Saulus verwandelt [. . .].“ 410 Falk, Windscheid2 1999, S. 53; Larenz, Lage, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 135. 411 Fikentscher, Methoden 1976, S. 250. 412 Rempel, Kabinett 2018, S. 6; vgl. Mecke, Begriff 2018, S. 617 Fn. 3180; vgl. Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 127. 413 Dreier, Rechtstheorie, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 112; Rückert, RG, 6 (2004), S. 135 f.; Fikentscher, Methoden 1976, S. 250; Behrends, Durchbruch, in: Loos (Hrsg.), Rechtswissenschaft 1987, S. 255. 414 Mecke, Begriff 2018, S. 20; Kunze, Lebensbild, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 17; Mährlein, Volksgeist 2000, S. 144; Wischmeyer, Zwecke 2015, S. 54; Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003; Falk, Windscheid2 1999, S. 56; vgl. ders., Pandektistik, S. 48; Nörr, Hegel 1991, S. 37, der hierbei das Thema „Rechtsbegriff“ ausklammert; Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 24, der seine ursprünglich vertretene Ansicht, C. II. 5. Fn. 404 u. 405, nun als Fehler betrachtet a. a. O., S. 24 Fn. 94. 415 Klemann, Wandlung, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1991, S. 142. 416 Fikentscher, Methoden 1976, S. 202. 417 Landsberg, Geschichte 1910, S. 790; Lange, Wandlungen 1927, S. 135; vgl. Vesco, Erfindung 2021, S. 36. Nach Paulson, ZRph, 1 (2013), S. 19, waren zumindest einige von Jherings Ideen aus Keimen seiner früheren Periode entstanden.

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ersten Blick sehr handfestes Argument der Kontinuitäts-Fraktion zu entkräften. Danach könne in vielen Bereichen von Jherings Werk schon deswegen nicht von einer Zäsur die Rede sein, weil Jhering seinen Geist auch nach seinem Umschwung, abgesehen von einigen wenigen Veränderungen und kritische Fußnotenanmerkungen, beinahe unverändert wieder auflegte und veröffentlichte.418 Auch wird dem Umstand, dass Jhering Widersprüche, die nach seinem Umschwung zu seinen ursprünglichen Aussagen bestanden, nicht getilgt hat, mit Unverständnis begegnet.419 Tatsächlich entspricht der Inhalt der späteren Auflagen des Geistes trotz einzelner Verbesserungen Jherings neuem Standpunkt nicht vollumfänglich420, wofür Jhering selbst einen handfesten Grund darbietet: Wie gern würde ich den ganzen Band [Anm.: 1. Band des Geistes] umarbeiten. Aber wo anfangen und wo aufhören? Es würde kein Stein auf dem anderen bleiben, und ich würde nie fertig damit. [. . .] Wie ich selbst über den ersten Band denke, weißt Du, er ist bei weitem der schwächste, aber was läßt sich noch viel aus ihm machen? Von Änderungen im Einzelnen abgesehen nichts.421

Jhering teilte mit Windscheid die Auffassung, dass eine Umarbeitung des Geistes nicht möglich ist, ohne diesen in etwas völlig anderes zu verwandeln.422 Seine neuen Grundanschauungen waren mit der ursprünglichen Konzeption des Geistens nicht vollumfänglich in Deckung zu bringen.423 Warum aber nahm Jhering diese, nach seinen Worten „widerwärtige Aufgabe“ nicht auf sich, die „mißratenen §§ des ,Geistes‘“ 424 vollständig umzuarbeiten, selbst wenn am Ende etwas völlig Neues stünde? Nach Jhering bleibt nur derjenige ewig jung, dessen Suche ewig währt, der sich niemals am Ziel wähnt, sondern immer voranschreitet. Für einen solchen Sucher ist die eigene Lebensspanne zwangsläufig zu kurz bemessen425, denn gleich, wie schnell er auch voranschreitet, wird er „das Ziel“ ebenso wenig erreichen, wie Achilles jemals Zenons Schildkröte einholt.

418 So Ogorek, Richterkönig 1986, S. 221 Fn. 90, im Hinblick auf Jherings Aussagen bzgl. der produktiven Juristentätigkeit; vgl. Behrends, „Rechtsgefühl“, in: Behrends (Hrsg.), Jhering 1986, S. 79 f.; vgl. im Hinblick auf die Kontinuität seines methodisches Vorgehens Hommes, Methode, in: Wieacker/Wollschläger (Hrsg.), Erbe 1970, S. 102; vgl. Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 238 Fn. 1. 419 Lange, Wandlungen 1927, S. 31. 420 Klemann, Wandlung, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1991, S. 131 Fn. 7. 421 Brief an Windscheid, Anfang 1864, in: Jhering, Briefe 1971, S. 160 f. Dieser Briefausschnitt spricht gegen die von Mecke, Begriff 2018, S. 25, geäußerte Vermutung, neben der Zeit hätte Jhering auch die Motivation für eine grundlegende Umarbeitung gefehlt. 422 Brief an Windscheid, 29.03.1864, in: Jhering, Briefe 1971, S. 165. 423 Kunze, Lebensbild, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 15. 424 Brief an Minna Glaser, 12.12.1865, in: Jhering, Briefe 1971, S. 189. 425 Jhering, Jhb. f. Dogm., 17 = N. F. 5 (1879), S. 154. Oder um es mit Hesse, Lektüre 1984, S. 108 [396], zu sagen: „Ein erreichtes Ziel ist kein Ziel.“

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So ist der Grund für die nur spärliche Überarbeitung des Geistes nach Jherings eigener Aussage schlicht und ergreifend der Mangel an Zeit.426 Wenn Wieacker also behauptet, dass Jhering den Geist in den weiteren Auflagen „so gut es ging [. . .] berichtigt“ 427 hat, ist dies streng genommen nicht richtig. Denn nach den dargestellten Äußerungen Jherings fiel seine, auf den Faktor Zeit ausgerichtete Kosten-Nutzen-Analyse, eindeutig gegen eine vollständige Umarbeitung des Geistes aus. a) Inhaltlich Die Behauptung, dass Jhering das Recht nach seiner Wandlung nur noch gefühlsmäßig erfassen wollte und sich von einem methodischen Arbeiten vollständig abwendete,428 ist widerlegt worden.429 Doch ist nun die entgegengesetzte Ansicht zutreffend, nach der Jherings Methode im Wesentlichen gleich blieb, oder unterlag sie doch einer Wandlung, kann im Hinblick auf sein Rechtsdenken gar von einem Damaskus gesprochen werden? Dass Jhering schon vor seinem Umschwung sowohl die Zwecke430 als auch das Leben im Blick hatte, lässt sich seinen Veröffentlichungen wie auch seiner privaten Korrespndenz entnehmen. So nannte Jhering in einem Zeitungsbeitrag aus dem Jahre 1844 die Befriedigung der „Bedürfnisse des gegenwärtigen Organismus“ als die eigentliche Aufgabe der Rechtswissenschaft.431 Er forderte seine Kollegen in der ersten Auflage des ersten Bandes seines Geistes aus dem Jahre 1852 dazu auf, das römische Recht nicht mit der „exegetischen Lupe“ zu betrachten, sondern selbiges prinzipiell zu erfassen432 und wendete sich gegen die Beurteilung des Rechts allein nach dessen logischer Einheit und Gliederung. Denn die Gliederung, gleich wie vollendet, sei lediglich zweitrangig, Ausfluss der Zwecke, denen sie zu dienen bestimmt ist: „Was nützt es, daß eine Maschine den Eindruck eines Kunstwerks macht, wenn sie als Maschine untauglich ist?“ 433 Die Parallele zu dem in Scherz und Ernst enthaltenen Uhrenvergleich434 ist unübersehbar. Die Berücksichtigung des Zweckmoments war für ihn auch auf seiner ersten Entwicklungsstufe unverzichtbar für das Verständnis eines Instituts435, jedoch ist zu erwähnen, dass Jhering zugleich viele Rechtskörper zu erkennen meinte, die keinem praktischen Bedürfnis, sondern der ratio juris oder juristi426

Brief an Windscheid, 18.04.1865, in: Jhering, Briefe 1971, S. 180. Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 11. 428 Vgl. C. I., S. 72 Fn. 27. 429 Lange, Wandlungen 1927, S. 31; vgl. C. I. Fn. 26 u. 28. 430 Fikentscher, Methoden 1976, S. 197 u. 199; Wischmeyer, Zwecke 2015, S. 61; Mecke, Begriff 2018, S. 345. 431 Jhering, Literarische Zeitung, 04.05.1844, S. 568. 432 Jhering, Geist 1852, S. 9; Jhering, Geist9 1953, S. 22. 433 Jhering, Geist 1852, S. 39 f.; Jhering, Geist9 1953, S. 48 f. 434 Jhering, Scherz13 1924, S. 9. 435 Jhering, Geist 1858, S. 391. 427

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schen Konsequenz entsprungen sind, „nur existieren, weil sie nicht nicht-existieren können“.436 Diese keinesfalls praxisfeindliche oder auch nur die Praxis ignorierende Haltung spiegelt sich auch in seiner privaten Korrespondenz wieder. So äußerte Jhering im Jahr 1854 starkes Interesse an dem von Mommsen stammenden Buch mit dem Titel „Die Lehre vom Interesse“, welches er mit größtem Eifer durchzuarbeiten gedachte.437 Auch forderte er Gneist auf, dessen Werk über das englische Verfassungs- und Verwaltungsrecht voranzutreiben, denn dieses „ist wichtiger für uns als alle kritisch-romanistischen Arbeiten“.438 Gemäß seiner Korrespondenz mit Gerber hatte Jhering schon vor seinem Umschwung das Verhältnis zwischen juristischem Element und faktischem Zweck in seinen Vorlesungen behandelt439 und gegenüber Windscheid angegeben, jedes Ereignis im Leben heranzuziehen, die einschlägigen Pandektenstellen im Hinblick darauf zu studieren.440 Dieser erhebliche Praxisbezug findet in seiner Methode auf seiner ersten Entwicklungsstufe noch keinen entsprechenden Wiederhall. Auch wenn Analyse und Konzentration genau genommen keine konstruktiven Operationen darstellen441, zeugen sie doch, ebenso wie die Konstruktion, von dem hohen Stellenwert, den Jhering in dieser Phase dem System einräumt. Denn sowohl die Zersetzung und ihr methodisches Spiegelbild, wie auch die Zusammensetzung neuer Rechtssätze aus den zuvor gewonnenen Elementen und die Gewinnung neuer Rechtssätze aus den Prinzipien, erfolgen gänzlich ohne teleologische Erwägungen.442 Bei der Begriffsbildung waren die Lebensbedürfnisse ausgeblendet.443 Lediglich in Form der „symptomatischen Zwecktendenzen“ 444, welche in dem zu zerlegenden römischen Rechtsstoff enthalten sind, konnten sie in der neuen Konstruktion Berücksichtigung finden. So spielte die Angemessenheit eines Rechtssatzes bei dessen Konstruktion keine Rolle, womit dessen „Lebensrichtigkeit“ nicht garantiert war445, sondern dem Zufall unterliegt. Seinecke meint, im Bereich der Analyse Jherings Praxisbezug daran erkennen zu können, dass dieser hierbei446 das „praktische Bedürfnis“ 447 berücksichtige. Jhering be-

436 437 438 439 440 441 442 443 444 445 446 447

A. a. O., S. 392; vgl. Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 330. Brief an Gerber, 04.12.1854, in: Jhering, Briefe 1971, S. 50. Brief an Gneist, 12.09.1858, a. a. O., S. 96. Brief an Gerber, 02.01.1855, a. a. O., S. 51. Brief an Windscheid, 19.09.1858, a. a. O., S. 99. Kroppenberg, Plastik 2015, S. 16. Vgl. Coing, Systembegriff, in: Blühdorn/Ritter (Hrsg.), Philosophie 1969, S. 167 f. Heck, Rechtsgewinnung, in: Esser (Hrsg.), Heck 1968, S. 18. Schlosser, Privatrechtsgeschichte10 2005, S. 165. Heck, Interessenjurisprudenz 1933, S. 18. Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 256. Jhering, Geist 1858, S. 363.

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dachte bei der Durchführung der Operation der Analyse jedoch nicht das gegenwärtige praktische Bedürfnis, sondern er beschrieb in dem konkreten Textabschnitt, dass „bei der Ausarbeitung eines Gesetzbuches“ 448 aufgrund der utilitas mitunter von der abstrakten Regel abgewichen wird, um einem besonderen eigentümlichen Verhältnis gerecht zu werden.449 Nach Jhering stehen sich hierbei zwei widerstreitende Interessen gegenüber, „das des besonderen Verhältnisses, welches die Abweichung vom allgemeinen Recht begehrt, und das der Technik des Rechts, welches sich dem widersetzt“. Wobei Jhering dem Interesse der Technik grundsätzlich eine gewichtigere Bedeutung einräumte450, „denn je weniger das Allgemeine zu Gunsten einzelner Verhältnisse durchbrochen ist, um so mehr hat sich in demselben das Ideal der juristischen Technik d. h. die Idee des Alphabets verwirklicht“.451 Nichtsdestotrotz deutet sich in Jherings Motivation, ein Rechtsalphabet zu erstellen, zugleich sein Streben nach einer im Ergebnis praxistauglichen Methode an. Denn seine Begründung der Notwendigkeit des Alphabets, die ständig neu auftauchenden, dem Leben entspringenden Rechtsverhältnisse bewältigen zu können, zeugt von einem nicht unerheblichen Praxisbezug. Auch hielt er zwar fest, dass es keine juristischen Unmöglichkeiten geben darf, was im Rückschluss bedeutet, dass es seiner Auffassung nach solche geben konnte. Er schwächte diese Aussage jedoch erheblich ab, indem er die juristische Unmöglichkeit als einen Begriff bezeichnete, dem keine absolute, sondern lediglich eine relative Geltung zukommt. So habe sich die Theorie der „Macht der Thatsache“ zu fügen, wofür entweder das Neue manipuliert wird, bis es mit dem Dogma vereinbar ist, oder das Dogma verändert wird, bis das Neue dort sein Unterkommen findet.452 Hier spiegelt sich das Endziel von Jherings methodischem Vorgehen wieder. Dieses war dem Dienst an der Praxis gewidmet. So erblickte Jhering auch auf seiner ersten Entwicklungsstufe den wahren Wert des Konstruierens in der praktischen Umsetzung der Ergebnisse.453 Das mit der juristischen Gestaltung, also der wissenschaftlichen Bearbeitung des Rechtssoffs verfolgte Interesse war für ihn ein „im äußersten Grade practisches“ 454, sein methodischer Ausgangspunkt war jedoch das logische System, nicht das Leben.455 Er hatte die Wirklichkeit folglich zwar im Blick, sie beherrscht seine Rechtstheorie jedoch noch nicht456, wodurch zwischen der Lebenswirklichkeit und seiner Konstruktions448 449 450 451 452 453 454 455 456

A. a. O., S. 361. A. a. O., S. 363. A. a. O., S. 364. A. a. O., S. 365 [Herv. d. Verf.]. Jhering, Geist 1858, S. 402 f. A. a. O., S. 414. Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 11; vgl. Jhering, Scherz13 1924, S. 9 Fn. 1. Vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 631 f. Klippel, Begriffshimmel, in: Klippel (Hrsg.), Schwab 2000, S. 128.

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methode eine Distanz bestand.457 Beschäftigte sich Jhering somit zwar auch vor seiner Wandlung mit dem Produkt der Zwecke, stand die Methodik noch im Vordergrund.458 Jherings Standpunkt erscheint ambivalent, so als hätte er den neuen Weg zwar schon erkannt, als wäre er sich aber zugleich nicht sicher, ob oder wie er ihn tatsächlich beschreiten soll.459 Mit einer gewissen Berechtigung kann daher von einem „scheinbar schier undurchdringlichen Wirrwarr widerstreitender Ansichten Jherings“ 460 gesprochen werden. Auf eine kurze oder eindeutige Formel kann bei Jhering nichts gebracht werden.461 Als er schließlich auf seiner zweiten Entwicklungsstufe anlangte, stand er nicht mehr unsicher vor der Gabelung, sondern hatte sich eindeutig für einen Weg entschieden, den er mit forschem Schritt beging. Jhering gebrauchte den historischen Stoff nun freier462 und verschob das Aktionsfeld der Jurisprudenz weg vom System hin zum Leben.463 Hatte er zuvor das Praktische zwar tatsächlich, wie er selbst angibt, „nie außer acht gelassen“ 464 und stets im Blick gehabt, so war es doch eher ein Beobachten aus dem Augenwinkel heraus.465 Denn seine Aufmerksamkeit galt primär dem Begriff und der Konstruktion, welche er „über alles setzte[. . .]“.466 Nun fokussierte er seinen Blick stattdessen auf das Praktische, rückte es in das Zentrum seiner Betrachtung. Der hinter dem Recht stehende Zweck drängt sich in den Vordergrund.467 Damit vollzog er einen Perspektivwechsel468 und eine methodische Radikalisierung.469 Die Qualität der juristischen Funktion erfuhr durch die Aufnahme des Zwecks im Recht einen Wandel. Den Juristen war nun die Aufgabe übertragen, für die Angemessenheit des

Schlosser, Privatrechtsgeschichte10 2005, S. 165. Fikentscher, Methoden 1976, S. 199; vgl. Wieacker, Diskussion, in: Blühdorn/Ritter (Hrsg.), Philosophie 1969, S. 172. 459 Vgl. Lange, Wandlungen 1927, S. 31. 460 Klemann, Wandlung, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1991, S. 131 Fn. 7. 461 Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 254; ders., führt im Hinblick auf Jherings Logik aus: Diese „ist eine idealistische, eine philosophische und seltsamerweise gleichzeitig eine praktisch-pragmatische [. . .]“, ebd. 462 Rückert, Professor, in: Rückert (Hrsg.), Lexikon 2003, S. 213. 463 Ogorek, Richterkönig 1986, S. 228; Heck, Rechtsgewinnung, in: Esser (Hrsg.), Heck 1968, S. 27; vgl. Kroppenberg, Plastik 2015, S. 45; vgl. Losano, Studien 1984, S. 58. 464 Jhering, Scherz13 1924, S. 9 Fn. 1. 465 Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 275. 466 Brief an Windscheid, 18.04.1865 in: Jhering, Briefe 1971, S. 176. 467 Fikentscher, Methoden 1976, S. 230; vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 652 f.; vgl. Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 92. Anders Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 12 ff., die das Primat des Zweckmoments in Jherings Arbeiten vor und nach seiner Wandlung gleich verwirklicht sieht. 468 Wischmeyer, Zwecke 2015, S. 85. 469 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 45. 457 458

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Rechts Sorge zu tragen470, ein Aspekt, den der junge Jhering zuvor explizit „nicht zur Technik des Rechts[. . .]“ gezählt hatte.471 Jhering gab somit weder die Methodik auf 472 noch startete er einen methodischen Neubeginn.473 Vielmehr führte sein methodischer Klarheitswille474 zu einer vom Zweckgedanken getragenen methodischen Fortentwicklung475, einer Modifizierung seiner juristischen Methode.476 Ob diese Fortentwicklung ein Damaskus darstellt hängt zum einen davon ab, welche Definition dieses Begriffs zu Grunde gelegt wird und zum anderen, auf welchen Aspekt in Jherings Rechtsdenken abgestellt wird. Versteht man unter einem Damaskuserlebnis wie in der hagiographischen Darstellung der Apostelgeschichte, eine „innere Umkehr“ 477, einen völligen Gesinnungswandel478 in Form einer „existenziellen Zäsur“ 479, so setzt dies in Bezug auf Jherings Methode eine völlige Wandlung vom überzeugten Begriffsjuristen zum reinen Pragmatiker voraus, welche nicht erfolgte. Da Jhering kein im Grundsatz neues methodisches Konzep entwarf 480 und wohl weder ein rein begriffshöriger junger Jhering, noch ein rein zweckgläubiger alter Jhering jemals existierten, kann insoweit von einem Damaskus nicht die Rede sein.481 Versteht man dagegen unter einem Damaskuserlebnis eine grundlegende Wandlung auf Basis eines einschneidenden Ereignisses482 bzw. schlicht das Erlangen einer „bessern, richtigern Anschauung“ 483, liegt ein Damaskus vor. Als objektiver Anknüpfungspunkt kann hierfür herangezogen werden, dass Jherings Methode zwar tatsächlich im Wesentlichen gleich blieb, es jedoch entscheidend ist, woraus diese ihre „,produktive Kraft‘“ bezog.484 Dies war nach seiner Wandlung nicht mehr das System, sondern das Leben selbst. Auf diese Änderung des primären Bezugspunktes und nicht auf die Veränderung der Methode selbst be-

470

Ogorek, Richterkönig 1986, S. 228. Jhering, Geist7 1923, S. 325. 472 Heck, Rechtsgewinnung, in: Esser (Hrsg.), Heck 1968, S. 20; Klemann, Wandlung, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1991, S. 142. 473 Fikentscher, Methoden 1976, S. 202. 474 Behrends, „Rechtsgefühl“, in: Behrends (Hrsg.), Jhering 1986, S. 71. 475 Fikentscher, Methoden 1976, S. 195; vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 657. 476 Rinken, Einführung2 1991, S. 248. 477 Unbekannt, Lexikon 1976, S. 208. 478 Becker et al., Was jeder wissen muss4 2011, S. 281. 479 F. A. Brockhaus GmbH, Enzyklopädie 20 1998, S. 649. 480 Wischmeyer, Zwecke 2015, S. 85. 481 Seinecke, ZRG GA, 130 (2013), S. 279 f. 482 Dudenredaktion, Zitate3 2008, S. 467. 483 Wander, Sprichwörter 1887, Sp. 1017 [593]. 484 Larenz, Methodenlehre 6 1991, S. 25 Fn. 5. 471

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zog Heck seine Damaskusäußerung. Denn dieser bedauerte, dass Jhering nicht dazu im Stande war, „sich vom Banne der überlieferten Methode frei zu machen[. . .]“ 485, was es ausschließt, dass Heck seinen Damaskusausspruch auf eine methodische Umkehr bezog. Indiziert schon diese Veränderung des Bezugspunktes eine Veränderung auch auf subjektiver Ebene, so lässt sich diese noch konkreter festmachen. Denn auch als der junge Jhering die Frage nach dem doppelten Kaufpreisanspruch des Verkäufers, zu diesem Zeitpunkt noch zu Gunsten des Verkäufers, beantwortete, lehnte sich sein „natürliches Rechtsgefühl dagegen auf [. . .]“.486 Damals war das aufbegehrende Rechtsgefühl jedoch noch nicht, wie dann im Jahre 1859, in der Lage, bestimmend auf das Ergebnis seiner Auslegung einzuwirken.487 Auch wenn Jherings Methode im Wesentlichen gleich blieb, durchlief sein Rechtsdenken eine durchaus schmerzhafte Metamorphose. Diese „ernsthafte Krise“ 488 spiegelte sich in seiner Niedergeschlagenheit, als er die Tragfähigkeit der theoretischen Grundlagen des Geistes Gerber gegenüber anzweifelt489, deutlich wider: Wie bin ich herabgestimmt in meinen Plänen, Hoffnungen und Erwartungen, wie ist das Ideal, das ich einst von meinem Buch im Herzen trug, zusammengeschrumpft – ein Titane, der sich den Kopf eingestoßen und erst dadurch innegeworden, daß der Himmel sehr, sehr hoch über ihm ist!490

Diese Zweifel führten entgegen Reichel jedoch nicht zu einem „resignierte [. . .] [n] Herabsteigen von titanischem Ringen um hohe Ziele“ 491, sondern mündeten in einen dringend benötigten Motivationsschub. Das Endziel seines Ringens, der Praxis zu dienen, blieb gleich, doch rang er seine Ergebnisse nicht mehr dem juristischen System, sondern dem Leben ab – der Sparringspartner hatte gewechselt. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass Jhering auch vor seinem Umschwung die Bedeutung der Praxis für das rechtswissenschaftliche Arbeiten betonte, doch ist bei der Gleichsetzung von solchen Äußerung vor und nach seinem Umschwung Vorsicht geboten. Selbst wenn sich seine Äußerungen sogar im Wortlaut ähneln, ist zu vermuten, dass der mit ihnen vermittelte Sinngehalt eine andere Qualität aufweist. So schrieb Jhering am 22.12.1857 und somit vor seinem Umschwung an Wächter:

485 Heck, Rechtsgewinnung, in: Esser (Hrsg.), Heck 1968, S. 20; sehr ähnlich Heck, Interessenjurisprudenz 1933, S. 13. 486 Brief an Gerber, 06.01.1859, in: Jhering, Briefe 1971, S. 108. 487 Vgl. Behrends, Jherings „Umschwung“, ZRG RA 134 (2017), S. 540 ff. 488 Fikentscher, Methoden 1976, S. 236. 489 Losano, Briefwechsel 1984, S. 309 Fn. 3. 490 Brief an Gerber, 06.01.1859, in: Jhering, Briefe 1971, S. 111. 491 Reichel, Geleitwort, in: Lange, Wandlungen 1927, S. IV.

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Von Spezialkollegen war Schmidt von Jlmenau da und der Umgang mit ihm war mir in mancher Beziehung recht lehrreich, insofern er mir einmal wieder Gelegenheit gegeben hat, einen Romanisten vom reinsten Wasser in der Nähe zu betrachten und zu studieren. Die Anschauungen, von denen ein solcher Mann beseelt ist, wagen sich nicht mehr an die literarische Öffentlichkeit, man muss im Privatverkehr kennen zu lernen suchen, aber man erfährt sie dann auch um so ungetrübter. Ich bin wirklich oft therapiert gewesen, was wir noch für Kollegen haben, worin sie die Aufgabe der Zeit und der humanistischen Jurispruenz erblicken – unempfindlich für alles, was nicht aus dem Munde eines römischen Juristen gekommen ist, unzugänglich für alle Mahnungen und Bedürfnisse der Gegenwart.492

Dieser Briefausschnitt ist insoweit erhellend, als er aufzeigt, dass Jhering zu diesem Zeitpunkt die offenbar von Jlmenau vertretene Vorgehensweise, welche die praktischen Bedürfnisse ignoriert, nur bei solchen Sonderlingen erkannte, deren Ansichten schon gar nicht mehr veröffentlicht wurden. Im Rückschluss finden in den Augen des frühen Jhering die Bedürfnisse der Gegenwart auch in den Veröffentlichungen, welche dem begriffsjuristischen Spektrum zuzuordnen sind, zumindest andeutungsweise Beachtung. Da Jhering nach seiner Wandlung den sogenannten Begriffsjuristen dann einen Praxisbezug ebenso absprach, wie zuvor Jlmenau, ist anzunehmen, dass sich Jherings eigener Maßstab verändert hat. Ein Praxisbezug, den er zuvor, u. U. auch nur als gerade noch ausreichend bewertet hatte, war nun schlicht ungenügend. Jherings Bewertung der Arbeiten seiner Fachkollegen im Hinblick auf deren Praxisbezug verschärfte sich nach seinem Umschwung somit deutlich, ohne dass diese insoweit einen qualitativen Wandel durchlaufen hätten. Folglich hat sich das Niveau seines eigenen Praxisbezugs erheblich verändert. Zusammenfassend kann das Durchlaufen einer Wandlung bei Jhering nicht von der Hand gewiesen werden. Ob diese Wandlung als ein Damaskus zu klassifizieren ist, hängt davon ab, welche Definition dieses Begriffs zu Grunde gelegt und ob auf seine Methode als Ganzes oder deren Bezugspunkt abstellt wird. Somit ist die Damaskusformulierung nicht unglücklich493, sondern vielmehr gewitzt. Denn Jhering durchlief sein Damaskus, wurde zum Paulus von Tarsus, indem er den von Iulius Paulus stammenden Satz periculum est emptoris relativierte.494 b) Zeitlich Darüber, ob seine Wandlung plötzlich kam oder sich über einen längeren Zeitraum erstreckte, gibt es sich widersprechende Zeugnisse Jherings495 bzw. zumindest Aussagen seinerseits, die als solche interpretiert werden: 492 493 494 495

Jhering, Briefe 1971, S. 85. So jedoch Mährlein, Volksgeist 2000, S. 143. Zu dieser Relativierung s. Kroppenberg, Plastik 2015, S. 27. Duxbury, Oxford J. Legal Stud., 1 (2007), S. 27 Fn. 18.

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So gab Jhering einerseits an, dass er die Verkehrtheit des formalistischen Ansatzes „allmählich“ erkannte496, ihm Zweifel an der Richtung, welche er mit dem Geist einschlug „oft zu Sinn“ kamen497, er vom Konstruieren „immer mehr zurück [kam]“ 498, die Umwandlung seiner Anschauung sich über „2–3 Jahre [. . .]“ erstreckte499 und er „jahrelang nötig gehabt hat [. . .] [diese] bis in alle Konsequenzen auszubilden“ 500, andererseits, dass es der Schiffspartenfall war, der ihn zu der entscheidenden Einsicht führte.501 Dies führte bei manchen Rezipienten502 zu dem Bedürfnis, sich zwischen den Möglichkeiten „sich über einen längeren Zeitraum erstreckende Wandlung“ und „plötzliche Wandlung“, die offenbar als im Alternativverältnis zueinander stehend betrachtet werden, zu entscheiden. So wurde darauf hingewiesen, dass Jhering sich „entschieden – immerhin um drei Jahre – getäuscht haben“ müsste, was den Zeitpunkt seines Umschwungs angeht.503 Dabei wird m. A. n. fälschlicher Weise ein Alternativverhältnis angenommen wo stattdessen ein Kumulativverhältnis vorliegt. Zum Beleg dieser Ansicht kann auf Jherings Ausführungen in Scherz und Ernst verwiesen werden. So sprach Jhering davon, dass „äußere Anregungen“ wie das Pandektenpraktikum, der Kontakt zu Praktikern und seine Tätigkeit an der Spruchfakultät sowie als Gutachter zu dem Umschwung führten504, was für sich genommen sowohl gegen eine plötzliche Wandlung als auch eine ausschlaggebende Rolle des Schiffspartenfalls spricht. Jedoch gibt Jhering gerade in der Fußnote zu diesem Textabschnitt an, dass es der Schiffspartenfall war, der ihm die Augen öffnete.505 Wird ein Alternativverhältnis zwischen diesen Aussagen angenommen, wird zugleich unterstellt, dass Jhering auf ein und derselben Seite entweder sehenden Auges einen offensichtlichen Widerspruch formulierte oder sich dessen nicht gewahr war. Es ist deutlich wahrscheinlicher, dass Jhering zwischen diesen beiden Aussagen keinen Widerspruch erkannte und ein solcher auch nicht vorliegt. Wie im vorangegangenen Kapitel dargelegt, ist es nicht zutreffend, dass Jhering, völlig vom eigenen Standpunkt durchdrungen, der sich über Jahrzehnte ent496 Jhering, Besitzwille 1968, S. 9; vgl. Brief an Bülow, 08.07.1874, in: Jhering, Briefe 1971, S. 300 f. 497 Brief an Gerber, 06.01.1859, in: Losano, Briefwechsel 1984, S. 308. 498 Brief an Windscheid, 20.03.1864, a. a. O., S. 166. 499 Brief an Windscheid, 18.04.1865, a. a. O., S. 176. 500 Brief an Breitkopf & Härtel, 31.12.1874, a. a. O., S. 303. 501 Brief an Gerber, 06.01.1859, in: Losano, Briefwechsel 1984, S. 308. 502 So bei Lange, Wandlungen 1927, S. 135 (vgl. a. a. O., S. 3) und Duxbury, Oxford J. Legal Stud., 1 (2007), S. 27 Fn. 18. 503 Klemann, Wandlung, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1991, S. 131. 504 Jhering, Scherz13 1924, S. 338 f. [Herv. d. Verf.]; zu Jherings Fallsammlungen vgl. Knütel, Rudolf von Jhering und die Freude am Rechtsfall, GROM, 35 (2018), S. 53–72. 505 A. a. O., S. 339 Fn. 1; vgl. Behrends, Jherings „Umschwung“, ZRG RA 134 (2017), S. 545.

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wickelt und verfestigt hatte, konfrontiert mit einem praktischen Fall von einem Augenblick zum anderen „umkippte“. Folglich kann Jehrings Wandlung als „schrittweise“ erfolgt506 bezeichnet werden. Dies spricht jedoch in keiner Weise gegen die entscheidende Bedeutung, die dem Schiffspartenfall in der Entwicklung von Jherings Rechtsdenken zukommt. Wer sich schrittweise voran bewegt, macht nicht zwangsläufig immer gleich große Schritte, kann nicht immer gleich große Schritte machen, manchmal bedarf es eines Ausfallschritts um voranzukommen, ein (gedankliches) Hindernis zu überwinden. Jhering hatte auch vor dem Schiffspartenfall Zweifel und sich der neuen Richtung schon zugeneigt, der Fall gab ihm jedoch den entscheidenden Impuls. So hat der Schiffspartenfall den Wandlungsprozess nicht gestartet507, was Jhering übrigens auch nicht behauptete, die Wandlung gärte vielmehr seit längerer Zeit vor sich hin.508 Seine Wirkung entsprach somit nicht der eines Initiators, als vielmehr der eines Katalysators, welcher die in einer homogenen und damit noch umkehrbaren Phase befindliche Reaktion in eine unumkehrbare Kettenreaktion wandelte. Hätte die Wirkung des Schiffspartenfalls ohne die zuvor schon bestehenden Zweifel und geleistete Denkarbeit u. U. dem eines auf einen heißen Stein fallenden Tropfens entsprochen, so brachte er nun das Faß zum Überlaufen. Somit war Jherings Wandlung von langer Hand vorbereitet, der tatsächliche Durchbruch war jedoch bedingt durch ein einschneidendes, plötzliches Ereignis, in Form des Schiffspartenfalls. 6. Jherings Motivation und Begabung Gemäß den in den Kapiteln C. II. 1.–4. erarbeiteten Erkenntnissen ist die in Kapitel C. I. aufgeworfene Frage, ob Jherings harsche Kritik an der historischen Schule und sich selbst eine ernsthafte Buße darstellt, oder ihr strategische Erwägungen zu Grunde lagen, dahingehend zu beantworten, dass die letztgenannte Alternative zutreffend ist. Jhering hatte den Anspruch, den goldenen Götzen der Logik vom Podest zu stoßen und dessen Jünger an dem metallenen, durch und durch an-organischen Geschmack teilhaben zu lassen. Eine solche Konsumbereitschaft ist ohne göttliche Autorität im Rücken nicht mit freundlichen Worten zu erreichen, sondern durch das Voranschreiten im Büßergewand. Jherings öffentliche Selbstgeißelung fiel heftiger aus, als es seine „Sünden“ verlangten. Seine Motivation war nicht das Bedürfnis nach Buße, sein Gang nach Canossa war vielmehr ein rhetorischer Bruch509, seinen rechtspädagogischen510 Bestrebungen geschuldet. Damit dürfte 506

Losano, Studien 1984, S. 57; vgl. Mährlein, Volksgeist 2000, S. 144. Klemann, Wandlung, in: Mohnhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte 1991, S. 131. 508 Gegen einen „abrupten Bruch [. . .]“ spricht sich aus Mecke, Begriff 2018, S. 617 Fn. 3180. 509 Wischmeyer, Zwecke 2015, S. 63. 510 Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 25; Hollerbach, Ihering, in: Historische Kommission bei der Bayerischen Akademie der Wissenschaften (Hrsg.), Biographie 1974, 507

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das neuerdings geäußerte Unverständnis, weshalb Jhering solch eine scharfe Selbstkritik übte511, ausgeräumt sein. Seine teilweise harschen Worte und Übertreibungen waren wohlkalkuliert, denn „[w]er sich den Zweck gesetzt hat das Laster zu stürzen, [. . .] ein solcher muss das Laster in seiner nackten Abscheulichkeit enthüllen und in seiner kolossalischen Größe vor das Auge der Menschheit stellen [. . .]“.512 Jhering war ein „Vorkämpfer“ 513, der darauf abzielte, das Recht der Realität anzunähern, es praxistauglich zu gestalten. Damit focht er einen gebotenen, wenn nicht gar unabwendbaren Kampf. Denn die industrielle Revolution Mitte und Ende des 19. Jahrhunderts, die Technisierung und der Kapitalismus514 führten zu erheblichen gesellschaftlichen Umwälzungen.515 Der Wandel hin zu einer aufsteigenden Industriegesellschaft erzeugte ständig neue Interessenkollisionen, die einer rechtlichen Regulierung bedurften516, insbesondere in den Bereichen des Handels-, Gesellschafts- und Arbeitsrechts.517 Es bedurfte neuer rechtlicher Konstruktionen wie der Drittschadensliquidation, des Vertrags zu Gunsten Dritter und der Gehilfenhaftung518, einer Berücksichtigung der Bedürfnisse der neu entstandenen Klasse der Industrie- und Lohnarbeiter519 und neue Wege für Unternehmen, sich rechtlich zu organisieren. Der enorme durch die Industrialisierung erzeugte Kapitalbedarf, der sich auch im Fall des interkantonalen Vorbereitungscomités für die Gäubahn widerspiegelt, erforderte Kreditschöpfungsmöglichkeiten, die rechtlich geregelt werden mussten.520 Diesen sich rasch wandelnden komplizierten Verhältnissen der Industriegesellschaft521 vermochte die Pandektenlehre nicht gerecht zu werden.522 Ihre Quellen konnten die ständig neu entste-

S. 124; Behrends, Jherings „Umschwung“, ZRG RA 134 (2017), S. 543, spricht dagegen von „aufrichtige[r] Selbstkritik“. 511 So bei Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 105. 512 Schiller, Räuber 2001, S. 3. 513 Wieacker, Gründer 1959, S. 192. 514 Dahm, Recht 1963, S. 125. 515 Wieacker, Industriegesellschaft 1974, S. 56. 516 Zippelius, Rechtsphilosophie4 2003, S. 19. 517 Vgl. Losano, Studien 1984, S. 5. 518 Wieacker, Industriegesellschaft 1974, S. 70. 519 Losano, Studien 1984, S. 5; vgl. Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 93. 520 Vgl. Wieacker, Industriegesellschaft 1974, S. 56. 521 Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 43; Zippelius, Rechtsphilosophie4 2003, S. 19; Losano, Studien 1984, S. 28. 522 Fechner, Rechtsphilosophie2 1962, S. 111; Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 156 f.; Losano, Studien 1984, S. 24 u. 28; Wieacker, Industriegesellschaft 1974, S. 56 f.; Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 43; vgl. Boehmer, Grundlagen 1951, S. 132; vgl. Whitman, Legacy 1990, S. 222. Wagner, Pandektistik 1985, S. 27, sieht die ökonomische Entwicklung im 19. Jhd. durch das Pandektenrecht nicht behindert, evtl. sogar gefördert; vgl. Haferkamp, Spomenica Valtazara Bogisica, 1 (2011), S. 302 ff.

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henden Fragen nicht befriedigend beantworten523, der Volksgeist war zu träge, die komplizierten, sich in ständiger Wandlung begriffenen Verhältnisse aufzunehmen und in präzise, differenzierte Verhaltensregeln zu verarbeiten.524 Somit war die Jurisprudenz gezwungen, diesem Missstand abzuhelfen.525 Jhering tat dies, indem er, wie dargestellt, auf das Leben abstellte und hierfür eine Eigenschaft mitbrachte, die Windscheid in den Begriffen des römischen Rechts zu erkennen glaubte, „sich jedem neu auftretenden Lebensbedürfnis zu öffnen, und den Anforderungen desselben in sich Raum zu gewähren [. . .]“.526 Gerade der Rechtswissenschaftler, der sein Leben zunächst dem Geist des römischen Rechts gewidmet hatte, öffnete sich nun dem „Geist der Zeit wie kaum ein anderer [. . .]“.527 Jhering verfügte über einen unerschrockenen Wirklichkeitsblick528, einen stark ausgeprägten Fortschrittsglauben und die geistige Beweglichkeit529 sowie die emotionale Bereitschaft530, die notwendig waren, Theorie und Praxis zu versöhnen. Diese Attribute wären jedoch kaum ausreichend gewesen, Jherings Leistungen zu ermöglichen. Hinzu tritt eine Eigenschaft, die den Betrachter zunächst überraschen mag, da sie eher bei einem Künstler als bei einem Juristen erwartet wird, eine „konstruktive Phantasie“ 531, die so stark ausgeprägt war, dass Jhering gar ein „Überfluss an Phantasie“ zum Vorwurf gemacht wurde.532 Jherings Entdeckungen sind nach Wieacker „mehr kostbare Aperçus als die planvolle Ausbeute eines geduldigen Quellenstudiums“.533 Diese Bezugnahme auf ein Aperçu ist bemerkenswert treffend, aber nur, wenn man über den Sinngehalt, welchen der Urheber des Zitats damit verbindet, um „den spontane[n] und aphoristische[n] Duktus Jheringschen Denkens“ 534 zu beschreiben, hinausgeht und mit Goethe darunter eine „Synthese von Welt und Geist“ 535 versteht. Auch darf nicht verkannt werden, dass Jherings Phantasie eine des Intellekts war und ihr Material Ergebnis ausgedehnter Detailforschung536 und zäher mühLarenz, Methodenlehre6 1991, S. 43. Zippelius, Rechtsphilosophie4 2003, S. 19. 525 Losano, Studien 1984, S. 28. 526 Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. 16. 527 Schönfeld, Grundlegung 1951, S. 448. 528 Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 33. 529 Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 629 f.; vgl. Lange, Wandlungen 1927, S. 135. 530 Gagner, Paul Roth, in: Gagner/Schlosser et al. (Hrsg.), Festschrift 1975, S. 430. 531 Wieacker, Gründer 1959, S. 199; ders., Geschichte der Neuzeit S. 450; Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 21; vgl. Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 94; vgl. Rümelin, Windscheid 1907, S. 12. 532 Brief an Gerber, 17.07.1852, in: Jhering, Briefe 1971, S. 16 ff. 533 Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 1; vgl. Wieacker, Gründer 1959, S. 202. 534 Vgl. Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 11. 535 Goethe, Handschriften, in: Hecker (Hrsg.), Goethe 1907, S. 122 [562]. 536 Merkel, Jhb. f. Dogm., 32 = N. F. 20 (1893), S. 21. 523 524

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samer Schreibtischarbeit.537 Auf Basis unverzichtbarer Grundvoraussetzungen, wie Erfahrung, Fleiß und Fachwissen538 kam Jherings wahres Talent zum Vorschein, seine Fähigkeit, „mit dem inneren Auge lebendige Bilder zu schauen“ 539, das Recht nicht nur in Kategorien wie Konsequenz und formaler Logik zu begreifen, sondern es wahrzunehmen als eine aus geistigem Soff bestehende „Welt“.540 Derart anschaulich war sein Denken541, dass er sich in seine Auffassungen regelrecht „hineingelebt“ 542 hat. Was sein Rechtsdenken auf Basis des gegebenen und erarbeiteten Stoffs hervorbrachte, waren seine eigenen Schöpfungen543, so ist sein Gesamtwerk die „Bekundung einer schöpferischen Individualität“.544 Unter Berücksichtigung dieser Beurteilung seines Werks, wirkt eine ausgeprägte Phantasie bei einem Rechtswissenschaftler nicht mehr sonderbar, klingt es nicht mehr „paradox“, wenn Jhering von einem „juristischen Kunstsinn“ 545 spricht. So sind dem Intellekt entsprungene rechtswissenschaftliche Konstruktionen, mit den Produkten künstlerischer Phantasie vergleichbar.546 Denn der Künstler, unabhängig von seinem „[m]ateriam artis“ 547, produziert Neues und dieses Neue muss, bevor es z. B. durch Umformung eines Marmorblocks, Füllen von leerer Leinwand oder Noten/Seiten in die materielle Welt tritt, zunächst in der Gedankenwelt erschaffen werden, wie auch „[d]as Fliegen [. . .] erst möglich [wird], wenn zuvor vom Fliegen geträumt wurde“.548 Nicht von ungefähr sprach Jhering „von einem juristischen Kunst- oder Schönheitssinn [. . .] von einer künst-

537 Vgl. Schmidt, DJZ, 15/16 (1909), S. 948. Jhering selbst schreibt seinem Fleiß sogar den größten Anteil an seinen Leistungen zu, Brief an Unger, 06.11.1864, in: Losano, Briefwechsel 1996, S. 97: „[. . .] und wie wenig ich Ursache habe, auf mein Talent stolz zu sein, wenn ich bedenke, wie langsam, und mühsam ich arbeite. Das ist nicht der Gang des Genius, das ist der keuchende, mühsame Gang des gewöhnlichen Talents, dessen bester Theil im Fleiß besteht.“ Nach Kohler, ArchRWPhil., 2 (1912/1913), S. 276, war Jhering nicht genial sondern banal. 538 Vgl. Falk, Gutachtenpraxis, in: Lieberwirth/Lück (Hrsg.), Rechtshistorikertag 2008, S. 672. 539 Rümelin, Windscheid 1907, S. 12. 540 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 12. 541 Wieacker, Gründer 1959, S. 199; Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 451. 542 So zumindest im Hinblick auf seine Auffassung bzgl. des Besitzes als Recht an der Sache, Brief an Windscheid, 18.04.1865, in: Jhering, Briefe 1971, S. 179. 543 Vgl. Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 10 f. 544 Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 12. 545 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 12. 546 Schmidt, DJZ, 15/16 (1909), S. 950, der dies als Frage formuliert. 547 Cicero, inventione, in: Nüßlein (Hrsg.), Cicero 1998, S. 20: „Materiam artis eam dicimus, in qua omnis ars et ea facultas, quae conficitur ex arte, versatur.“ Übersetzung nach Nüßlein, a. a. O., S. 21: „Stoff der Kunst nennen wir das, womit sich eine jede Kunst und die Fähigkeit, die durch die Kunst bewirkt wird, beschäftigt.“ 548 Lem, Golem 1986, S. 40.

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lerischen Gestaltung des Stoffs“.549 So war Jhering „ein Künstler unter Wissenschaftlern“ 550, dessen „Auge [. . .] für die Wahrnehmung gewisser Dinge ungleich mehr geschärft [. . .] [war] als das aller [. . .] [seiner] Fachgenossen“.551 Jherings Arbeiten waren zum Teil „offenbare Improvisationen“, aber nicht in einem negativen Sinne, wie es Wieacker indiziert.552 Es ist geradezu eine Grundvoraussetzung, wie Jhering spekulativ553 und, was nicht erlernbar ist, intuitiv zu denken554 sowie über einen Instinkt dafür zu verfügen, was praktisch brauchbar ist555, um wirklich neue rechtliche Konstruktionen zu erschaffen, die nicht nur dafür geeignet, sondern dafür geboren sind, der Praxis zu dienen. Diese Art zu Denken manifestierte sich auch in Jherings Arbeitsweise. Nur wenn er die Möglichkeit hatte, sich „ganz und ungeteilt [. . .] [seinem] Grübeln hinzugeben [. . .]“, vermochte er Ergebnisse produzieren. Doch trotz all dem „ewige[n] Tasten, Suchen, Entwerfen und Umarbeiten“ 556 war der Erfolg nicht garantiert. Anders als bei Windscheid, der nach einem Monat Arbeit wie ein Handwerker weiß, was er geleistet hat, der stets Ergebnisse vorweisen konnte, musste sich Jhering auch nach wochenlanger Arbeit oft fragen, was so manches Mal mit einem Gefühl des Verzweifelns und der Mutlosigkeit einherging: „[W]as ist geblieben nach der ganzen Arbeit?“ 557 – Der Kuss von Kalliope lässt sich eben nicht erzwingen. Während Windscheid, wie in Kapitel B. II. 3. dargestellt, jeden Bereich der Zivilrechtswissenschaft durchdrang, so gab Jhering nur sich selbst und sein ich, so formulierte er es selbst, „in der Wissenschaft hat enge Grenzen [. . .]“.l558 Grenzen insoweit, als dass seine Art zu denken und zu arbeiten es ihm nicht ermöglichte, das gesamte bekannte Zivilrecht durchzuarbeiten, dafür waren sie schlicht nicht ausgelegt. Seine Fantasie ermöglichte es ihm dafür, die ausgetretenen Pfade zu verlassen, auf denen er seinen Weg begonnen und die er so lange beschritten hatte. Ein thinking outside the box auf diesen Niveau ist nur wenigen Geistern vergönnt: „Sich von jeder Rücksicht auf Kunst und Form befreien [. . .]“ 559, ermahnte sich

549 Jhering, Geist 1858, S. 405 f.; vgl. Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 10; vgl. Kroppenberg, Plastik 2015, S. 17; vgl. Jansen/Reimann, ZEuP (2018), S. 99. 550 Kroppenberg, Plastik 2015, S. 37; vgl. a. a. O., S. 17. 551 Brief an Unger, 09.11.1864, in: Losano, Briefwechsel 1996, S. 97; vgl. Mecke, Jhering 2010, S. 26. 552 Wieacker, ZRG RA, 86 (1969), S. 1. 553 Vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 641. 554 Vgl. Rümelin, Preisverteilung 1922, S. 4. 555 Vgl. Landsberg, Geschichte 1910, S. 806. 556 Brief an Windscheid, 31.12.1875, in: Jhering, Briefe 1971, S. 309. 557 Ebd. 558 Brief an Windscheid, 18.03.1886, a. a. O., S. 399. 559 Camus, Mensch 1995, S. 350.

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Camus560, bevor er sein Werk „Der Erste Mensch“ in Angriff nahm. Selbstverständlich sind die Begriffe Kunst und Form im literarischen und im juristischen Kontext nicht deckungsgleich, aber sowohl Camus als auch Jhering befreiten sich von den Zwängen der Formgebundenheit ihres jeweiligen Metiers, ordneten die vermeintliche Schönheit dem Inhalt unter. So befreit, schrieb sich Camus „ins einfache Leben zurück[. . .]“ und verfasste „eines der Meisterwerke des 20. Jahrhunderts“ 561, stieg Jhering vom akademischen Begriffshimmel in die Realität des einfachen Lebens herab und damit zu einem der bedeutendsten deutschen Rechtswissenschaftler aller Zeiten auf. Jherings zweckgebundene Rechtsanschauung war besser geeignet, den Bedürfnissen der Praxis gerecht zu werden, als die Rechtsanschauungen seiner einstigen Lehrer. Dies lässt sich insbesondere daran ablesen, dass die Gerichte Jherings Rechtsanschauung folgten, ja rascher noch als die Theoretiker.562 Erstgenannte mussten in der Realität agieren, praxistaugliche Ergebnisse produzieren und konnten somit nicht wie die Theoretiker in traumhaft schönen, aber damit eben auch zum Teil irrealen Gedankenwelten schwelgen. Doch auch auf die Gelehrtenwelt wirkte Jherings Rechtsanschauung ein und übte einen nachhaltigen Einfluss aus.563 Er entzündete „erneut das anthropologische Feuer im Rechtsdenken seiner Zeit [. . .]“ 564 und befruchtete die Fortentwicklung rechtswissenschaftlichen Denkens.565 So hat Jhering durch sein zweckbezogenes, funktionelles Rechtsdenken, sowohl in Rechtsprechung als auch Lehre „[b]ahnbrechend“ gewirkt.566 Nach dieser Grundsteinlegung steht nun der Wechsel an, von der Theorie zum „grün des Lebens goldner Baum“ 567 und damit im vorliegenden Fall in die harte Realität der kapitalistischen Privatwirtschaft.

Radisch, Camus3 2013, S. 295. Ebd., S. 296. 562 Vgl. Wolf, Rechtsdenker4 1964, S. 657. Über seinen Einfluss auf die Entstehung des Interessenjurisprudenz, vgl. A. I., S. 12 Fn. 18–21; welche sich zur Wertungsjurisprudenz fortentwickelte, Köhler, BGB-AT21 1991, S. 19; wirkt Jhering mittelbar bis heute in unserer Rechtsprechung. 563 Kapitel A. I., S. 12 f. Fn. 16–28. 564 Fezer, JZ, 17 (1985), S. 763. 565 Boehmer, Grundlagen 1951, S. 138. 566 Dahm, Recht 1963, S. 129; zumindest von der „Anbahnung eines Fortschritts“ spricht Bechmann, Feuerbach 1894, S. 19. 567 Goethe, Faust3, S. 60. 560 561

D. Sachverhalt Jherings Rechtsgutachten setzt sich mit dem Bau, genauer dem nicht erfolgten Bau einer schweizerischen Eisenbahnlinie, der sog. Wasserfallenbahn auseinander. Um diesen, dem Gutachten zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt aus unserer Zeit heraus erfahrbar zu machen und das tatsächliche Vorgehen sowie das prozessuale Taktieren der verschiedenen Protagonisten nachvollziehbar darzustellen, ist es notwendig, in das schweizerische Eisenbahnwesen in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts einzutauchen.

I. Entwicklung des schweizerischen Eisenbahnwesens Obgleich die Schweiz die erste Exportindustrienation des europäischen Kontinents war, hinkte sie bis Mitte des 19. Jahrhunderts im Hinblick auf den Ausbau eines Eisenbahnnetztes sowohl den übrigen europäischen Ländern deutlich hinterher.1 Vollzog sich beispielsweise die Einweihung der ersten deutschen Eisenbahnlinie, der Ludwig-Eisenbahn, schon Ende 18352, so rumpelte mit der holzbefeuerten Limmat die erste Lokomotive der Schweiz erst am 7. August 1847 über die Gleise und verband Baden und Zürich auf dieser ersten innerschweizerischen, vom Volksmund auf den Namen Spanisch-Brötli-Bahn getauften Linie3, gegen die sich im Vorfeld katholische Aargauer Bauern stark gemacht hatten.4 In den Folgejahren nahm es die Schweiz in Angriff, ihr Eisenbahnnetz auszuweiten, da die volkswirtschaftliche Notwendigkeit eines ausgebauten Eisenbahnnetzes außer Frage stand.5 Der Erfolg dieser Bestrebungen lässt sich insbesondere der Entwicklung der Betriebslänge des Eisenbahnnetzes entnehmen. So wuchs

1 Heim, Verkehr, in: Regierungsrat des Kantons Solothurn (Hrsg.), Solothurn 1831, S. 183. 2 Weinrich, Eröffnung der Ludwigeisenbahn-Strecke. 3 Unbekannt, Chronik 2005, S. 56 f. Der Name geht auf ein Hefegebäck zurück, welches zu dieser Zeit die Züricher mit Vorliebe aus Baden besorgten und mit der Bahn nach Hause brachten, ebd.; vgl Stäuble, SBB-Nachrichtenblatt, 1 (1977), S. 12; vgl. Klenner, Eisenbahn 2002, S. 73. Nach Capus, NZZFolio, 7 (2003)., begann das Eisenbahnzeitalter der Schweiz schon am 15.06.1844, da zu diesem Zeitpunkt die vom elsässischen St-Louis gelegten Schienen den basler Stadtrand erreichten. 4 Capus, NZZFolio, 7 (2003). 5 Vgl. Heim, Verkehr, in: Regierungsrat des Kantons Solothurn (Hrsg.), Solothurn 1831, S. 183.

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D. Sachverhalt

das im Jahre 1850 gerade einmal 25 km umfassende Bahnnetz6 bis 1865 auf 1.299,49 km7, bis 1885 auf 2.879,57 km8 und bis 1910 auf 4.706,12 km an.9 Im Jahre 1928 verfügte die Schweiz über 5.428,3 km Schienennetz und damit über 1,35 km Schienen je 1.000 Einwohner, womit sie sowohl Deutschland mit 0,9 km als auch Frankreich mit 1,02 km überflügelte.10 Wie kam es jedoch dazu, dass das schweizerische Eisenbahnnetz sich von einem Nachzügler zu einem weitverzweigten11 Vorbild entwickelte? Zunächst war hierfür die politische Weichenstellung verantwortlich.12 Der ursprüngliche, im Jahre 1850 von den Engländern Henri Swinburne und Robert Stephenson auf Geheiß des Bundesrates erstellte Plan eines landesweiten, die Städte Bern–Zürich–Basel verbindenden Eisenbahnnetzes, fiel in Ungnade. Statt den Ausbau des Eisenbahnnetzes auf Bundesebene zu planen und als Staatsprojekt auszuführen, wurde die Eisenbahnfrage im Jahre 1852 per Bundesgesetz der Privatwirtschaft und den Kantonen zugewiesen. In Folge dieses Gesetztes „schossen private Eisenbahngesellschaften wie Pilze aus dem Boden“, denen die Kantone willfährig Konzessionen erteilten.13 In diesen „frühen, unordentlichen Flegeljahren“ trieben risikofreudige und engagierte Bahnbarone den Ausbau des Schienennetzes voran, was Zehntausenden un-/gelernten Arbeitskräften zeitweise Lohn und Brot verschaffte, das Baugewerbe vor gänzlich neue Herausforderungen stellte14 und einen bis dahin in der Schweiz völlig unbekannten Kapitalein-

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Klenner, Eisenbahn 2002, S. 74. Weissenbach, Eisenbahnwesen 1913, S. 28. 8 A. a. O., S. 73; vgl. Frey, Lebensader, in: SBB-Fachstelle für Denkmalschutzfragen; Gesellschaft für Schweizerische Kunstgeschichte (Hrsg.), Hauensteinlinie 2009, S. 79. 9 Weissenbach, Eisenbahnwesen 1913, S. 253. Zur Entwicklung bis ins Jahr 2010 s. Wägli, Schienennetz3 2010, S. 7. 10 Früh, Geographie 1932, S. 421, wobei zu beachten ist, dass die Vergleichszahlen für Deutschland aus dem Jahre 1925 und Frankreich aus dem Jahre 1926 stammen. Bzgl. einer Eisenbahnkarte für das Schienennetz der Schweiz des Jahres 1932, s. a. a. O., S. 425. 11 Vgl. ebd. 12 Da es im Jahre 1878 zu einem verlustreichen Kollaps des Eisenbahnbaubooms kam, der auf die politische Deregulierung des Konzessionswesen zurückzuführen ist, Bärtschi, Privatbahnkonzerne, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 118, ist das Verb „verantwortlich“ vorliegend sowohl positiv als auch negativ besetzt. 13 Suter, Baselbieter Heimatblätter, 3 (1975), S. 594 f.; vgl. Schneider, Privatbahnen, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 37 u. 29; vgl. Capus, NZZFolio, 7 (2003); vgl. Frey, Lebensader, in: SBB-Fachstelle für Denkmalschutzfragen; Gesellschaft für Schweizerische Kunstgeschichte (Hrsg.), Hauensteinlinie 2009, S. 75. 14 Graf, Motor, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 102. In den 30 Jahren nach diesem Bundesbeschluss von 1852 wuchs das Schienennetz der Schweiz auf stattliche 2.500 km an, Schneider, Privatbahnen, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 36. Ein kleines Porträ des Eisenbahnbarons Alfred Escher zeichnet Eugster, Am Gotthard stürzte der König. 7

I. Entwicklung des schweizerischen Eisenbahnwesens

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satz erforderte.15 Das sich entwickelnde Eisenbahnwesen führte zu einem wirtschaftlichen Aufschwung16 insbesondere im Bereich der Landwirtschaft sowie der Schwer- und Grubenindustrie. Zudem ermöglichte es eine weitere Verbreitung der Ideen, welche die intellektuellen, in den Städten ansässigen Kreise hervorbrachten.17 Die „Kernphase“ 18 des Ausbaus des Schienennetzes lag in den 1870er Jahren und war das Ergebnis des Zusammentreffens wirtschaftlicher, technischer und politischer Faktoren. Zunächst entfaltete sich nach Ende des deutsch-französischen Krieges in der Schweiz allgemein eine wirtschaftliche Hochkonjunktur.19 So beschreibt die Schweizerische Centralbahngesellschaft in ihrem Geschäftsbericht für das Jahr 1872 den „großartige[n] Aufschwung“ im Bereich des Verkehrs nach Kriegsende.20 Zudem hatte sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass der Anschluss einer Region an das Schienennetz deren allgemeiner Wohlfahrt zu Gute kam und die dort ansässige Wirtschaft massiv beförderte, weshalb die Gemeinden und Kantone zu diesem Zweck vermehrt Subventionen vergaben21 und kostenfrei Grund abtraten22, was den notwendigen Kapitaleinsatz verringerte. Hinzu traten technische Weiterentwicklungen, die es z. B. ermöglichten, stärkere Steigungen zu bewältigen, was den Bahnbau weiter vergünstigte. Zusammen mit der Deregulierung im Bereich des Eisenbahnkonzessionswesens, welche primär die Winterthurer Demokraten erkämpften, führte dies zum Höhepunkt des Baubooms.23 Dutzende neue Linien24 wurden angedacht und diskutiert, wie die Bötzbergbahn, die Jurabahn, die Gotthardbahn und insbesondere auch die im Vorliegenden relevante Wasserfallenbahn25, die wohl das am nachhaltigsten und hartnäckigsten umstrittene Eisenbahnprojekt der Schweiz war, welches letztlich nicht realisiert wurde.26 Der Beschluss bzgl. des Baus der Gotthardbahn führte in vielen Regionen und Gemeinden zu einer Art Fieberschub. „Jetzt oder nie!“ war die Gelegenheit gekommen, einen Anschluss an das Bahnnetz zu erhalten, im wahrsten Sinne des 15 Bärtschi, Privatbahnkonzerne, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 115. 16 Vgl. Weissenbach, Eisenbahnwesen 1913, S. V. 17 Vgl. Losano, Studien 1984, S. 14. 18 Klippel, Begriffshimmel, in: Klippel (Hrsg.), Schwab 2000, S. 123. 19 Niederhäusern/Danuser, Olten 1997, S. 41. 20 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Einundzwanzigster Bericht 1873, S. 12. 21 Schneider, Bahnen, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 85. 22 Klenner, Eisenbahn 2002, S. 75. 23 Vgl. Bärtschi, Privatbahnkonzerne, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 115. 24 Schneider, Bahnen, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 85. 25 Suter, Baselbieter Heimatblätter, 3 (1975), S. 595. 26 Zehntner, Geleitwort, in: Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 205.

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D. Sachverhalt

Ausspruchs „,zum Zuge‘ zu kommen!“ 27 Eine heftige Eisenbahnbaulust hatte die Schweiz ergriffen, die Stimmung in der Bevölkerung sich von einer Unterschätzung zu einer Überschätzung dieses Verkehrsmittels gewandelt.28 Im Vergleich zu anderen Eisenbahnbauprojekten wie der Bötzbergbahn, für welche sich eine mächtige Volksbewegung stark machte, war der Rückhalt für die Wasserfallenbahn in den betroffenen Regionen eher schwach ausgeprägt. Dies war äußeren Umständen geschuldet. So bestanden zwischen den zu verbindenden Regionen sowohl geografische als auch politische Hürden. Zunächst waren Reingolswill und der Bezirk Thal, welche durch die Wasserfallenbahn Anschluss ans Schienennetz erlangen sollten, durch den unzugänglichen Wasserfallen-Passübergang weniger verbunden als vielmehr getrennt.29 Zudem lag Reingolswill im Kanton Basel-Landschaft und der Bezirk Thal im Kanton Solothurn. Dieser Umstand war zur damaligen Zeit erheblich, da zwei Kantone beinahe zwei getrennte Welten darstellten30, die legitimerweise jeweils den eigenen Vorteil im Blick hatten.31 So bestanden zwischen den Regionen weder enge wirtschaftliche noch politische Verflechtungen, was im Hinblick auf die Entstehung einer Volksbewegung einen erheblichen Nachteil darstellte.32 Aber auch ohne eine kantonsübergreifende Volksbewegung bestand in der Bevölkerung ein hohes Maß an freudiger Erwartung. Als Beispiel sei auf Herrn Lindner, den Pfarrer des Dorfes Reingoldswill verwiesen. Er gab im Jahre 1874 einem seiner Konfirmanden, der im Stacher residierte und von dort aus das Grundstück der geplante Bahnstation im Blick hatte, einen Beispruch, der im Kontext der Feier zwar eigenartig anmutete, aber nichtsdestotrotz vom Kirchenvolk oft und viel wiederholt wurde: „Heinrich im Stacher, in wenig Jahren Siehst du den Zug vorüberfahren.“ 33

II. Klägerin Die ersten ernsthaften Bestrebungen zum Bau der Wasserfallenbahn entsprangen dem im Kanton Baselland gelegenen Dorf Reingoldswill. So trafen sich dort am 20.02.1870, unter dem Vorsitz des Gemeindepräsidenten Johannes Schweizer, 30 Vertreter des Bezirks Thal und angrenzender solothurnischer Gemeinden im Gasthaus zur Sonne und beschlossen einstimmig die Gründung eines provisorischen Initiativcomités. Dieses berief zum 27.02.1870 eine nicht amtliche Volks27

Schneider, Privatbahnen, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 37. Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 2. 29 Suter, Baselbieter Heimatblätter, 3 (1975), S. 595 f. 30 Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 213; vgl. a. a. O., S. 227; vgl. Zehntner, Geleitwort, in: Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 205. 31 Klenner, Eisenbahn 2002, S. 73. 32 Suter, Baselbieter Heimatblätter, 3 (1975), S. 595 f. 33 Zehntner, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 255. 28

II. Klägerin

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versammlung in der Kirche von Reingoldswill ein, an der 300 Personen teilnahmen. Jede beteiligte Gemeinde wählte zwei Abgeordnete, welche zusammen ein definitives Comités bildeten, das genau einen Monat später zusammentrat und einen Arbeitsausschuss gründete, der unverzüglich seine Arbeit aufnahm. So ersuchte der Arbeitsausschuss den Regierungsrat von Baselland darum, etwaige schon bestehende Pläne für eine Wasserfallenbahn zu übermitteln.34 Diesem Gesuch wurde nicht entsprochen. Weitere Tätigkeiten hat dieses Comité offenbar nicht entfaltet.35 Auch im Kanton Solothurn verfolgte man die Idee einer Wasserfallenbahn.36 Dort erfolgte durch eine Volksversammlung37 am 26.05.1870 in der Kirche von Oensingen die Gründung einer „,Initiativ-Gesellschaft‘ für die Erbauung einer, rein auf dem Gebiet des Kantons Solothurn verlaufenden Eisenbahn, von der Stadt Solothurn zu der Stadt Olten durch das Gäu“. Diese Initiativ-Gesellschaft wählte, Artikel 4 der selbst gegebenen Statuten folgend, ein 21 Mitglieder umfassendes Initiativcomité. Dieses hatte die Aufgabe, für die Linie Solothurn–Olten Pläne auszuarbeiten und Kostenberechnungen anzustellen, blieb hierbei jedoch nicht stehen, sondern streckte seine Fühler, die Fortsetzung der geplanten Bahnlinie im Blick, über die Grenzen des Kantons Solothurn hinweg aus38, um Anschluss an die Broyethalbahn zu finden.39 Nach einer kriegsbedingten Unterbrechung der Tätigkeit zwischen 1870 bis 187140, fasste das Initiativcomité am 20.03.1871 den Beschluss, für diese erweiterte Eisenbahnbestrebung ein interkantonales Comité in Leben zu rufen, welches sich aus dem Initiativcomité, Abgeordneten der Städte Olten und Solothurn, der Regierung sowie interessierten Gemeinden von Lyss bis Solothurn zusammensetzte, wobei die bestehende Initiativgesellschaft weiterbestehen sollte.41 Diese Comité wurde am 15.08.1871 im Amtshaus des Kantons Solothurn42 unter dem Namen „interkantonales Vorbereitungscomité für die Gäubahn resp. für den Bau einer Eisenbahnlinie ,Lyss–Büren–Solothurn–Olten‘“ ins Leben gerufen43, wobei die Mitglieder den solothurnischen Regierungsrat Dietler zum Präsidenten und den ebenfalls solothurnischen

34 Suter, Baselbieter Heimatblätter, 3 (1975), S. 596; Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 212. 35 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 3. 36 A. a. O., S. 4. 37 Kissling, Gäubahn 1876, S. 3. 38 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 4; vgl. Stooss, Oensingen im Eisenbahnfieber, S. 1; vgl. Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 3 f.; vgl. Stäuble, SBB-Nachrichtenblatt, 1 (1977), S. 13. 39 Brocher, Avise 1877, S. 4. 40 Haller, Klage 1877, S. 4. 41 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 5; vgl. Brocher, Avise 1877, S. 4. 42 Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 5. 43 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 5.

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D. Sachverhalt

Kantons-Ingenieur Hartmann zum Akutar wählten.44 Das ursprüngliche Projekt der Gäubahn war somit um die Verbindung von Solothurn über Büren nach Lyss erweitert. Nunmehr umfasste das sog. Gäubahnprojekt die komplette Linie Olten–Solothurn–Lyss. In der Folge erlangte das interkantonale Vorbereitungscomité für die Gäubahn (i. F. Gäubahncomité) mehrere für den Streckenbau erforderlichen Eisenbahnkonzessionen. Namentlich erteilte der Solothurnische Kantonsrath die Konzession für die Strecke Aarau–Solothurn–Lyss, soweit diese auf solothurnischem Gebiet verlief, der Aargauische Grosse Rath die Konzession ab der Kantonsgrenze Solothurns bis nach Aarau und der Bernische Grosse Rath für sämtliche das bernische Gebiet durchlaufenden Teilstücke der Bahntrasse.45 Am 25.02.1872 bestellte das Gäubahncomité einen, aus dem Pool seinen Mitglieder gebildeten Exekutiv-Ausschuss, dem es die Geschäftsleitung übertrug.46 Dieser suchte die, zum Bahnbau benötigten Mittel zu sichern, teils indem ein Finanzconsortium beteiligt wurde, teils durch die Zeichnung beteiligter Gemeinden von Olten bis Lyss. Dieses Vorgehen war von Erfolg gekrönt, so dass der, auf dieser Finanzierungsgrundlage basierende Finanzausweis, am 14.09.1872 die Genehmigung des Kantons Solothurn erhielt.47 Das weitere Vorgehen des Gäubahncomités ist eng mit dem des zukünftigen Gegners, der Schweizerischen Centralbahngesellschaft verflochten. So ist zunächst ein Porträ des Gegners zu zeichnen, bevor auf den Inhalt der konkreten Verhandlungen und den daraus resultierenden Vertrag sowie die Vertragsstörungen eingegangen werden kann.

III. Beklagte 1. Gründung und Entwicklung Die Schweizerische Centralbahngesellschaft (i. F. S. C. B.), welche am 04.02. 1853 als Aktiengesellschaft48 mit Sitz in Basel konstituierte wurde49, entwickelte sich aus Vorläuferinnen, die seit dem Jahr 1845 am Geschäftsleben partizipierten. Als Geschäftsbeginn gilt der 29.12.1852, der Tag, an dem zugleich die öffentliche Aktiensubskription endete.50 Die Gründung initiierten Achilles Bischof, Karl Geigy und Jakob Speiser.51 Das Anlagekapital stellten primär Bankhäuser aus 44

Haller, Klage 1877, S. 5. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 5; vgl. Stäuble, SBB-Nachrichtenblatt, 1 (1977), S. 13; vgl. Brocher, Avise 1877, S. 4. 46 Haller, Klage 1877, S. 7. 47 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 5; vgl. Brocher, Avise 1877, S. 4. 48 Unbekannt, Schweizerische Centralbahn; vgl. Stäuble, SBB-Nachrichtenblatt, 1 (1977), S. 12. 49 Bärtschi, SCB; vgl. unbekannt, Zentralbahn, in: Röll (Hrsg.), Enzyklopädie 1971, S. 462. 50 Niederhäusern/Danuser, Olten 1997, S. 31. 51 Bärtschi, SCB. 45

III. Beklagte

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Paris und Bern. Daneben waren auch die Kantone Baselland und Basel-Stadt beteiligt. Das angestrebte Aktienkapital i. H. v. 36 Millionen Franken konnte jedoch nicht erreicht werden. Spekulationsverkäufe führten zu einem Einbrechen des S. C. B. Aktienkurses, der Wert der ursprünglich mit 500 Franken gehandelten Aktie fiel auf 200 Franken. Womit das aufgebrachte Aktienkapital letztlich gerade einmal 14,5 Millionen Franken betrug, was die Finanzgrundlage der S. C. B. ernsthaft gefärdete.52 Eine Krise, die durch den harten Wettbewerb im Bereich des Eisenbahnbaus verschärft wurde und nur überwunden werden konnte, weil die Kantone Uri, Bern, Solothurn und Luzern der S. C. B. beisprangen.53 So griffen die drei letztgenannten Kantone der S. C. B. mit Stützungskäufen i. H. v. insgesamt 6 Millionen Franken unter die Arme. Trotz dieser alles anderen als idealen Ausgangslage, entwickelte sich die S. C. B. zu einer der fünf größten privaten schweizerischen Bahngesellschaften.54 Von Beginn an hatte die S. C. B. die Zeichen der Zeit erkannt, großzügig konzipiert55 und die Arbeitsabläufe den neuen Anforderungen56 angepasst sowie straff durchorganisiert.57 Die S. C. B. strebte als Primärziel die Errichtung eines Eisenbahnkreuzes mit dem Mittelpunkt Olten an, was den o. g. Plänen der Ingenieure Swineburn und Stephenson entsprach.58 So umfassten die Hauptlinien der S. C. B. in den 1850er Jahren das Netz Olten– Basel mit Verzweigungen nach Bern, Luzern, und Aarau. Diesem Drehkreuz Olten kam als zentraler Umschlagplatz für Importgüter eine herausragende Bedeutung zu. Folglich erwies sich die S. C. B. unter dem Strich als ein profitables Unternehmen, welches seinen Aktionären in den besten Zeiten über 9 % Dividende auszahlen konnte. Jedoch schlitterte die S. C. B. Ende der 1870er Jahre in eine weitere finanzielle Krise59, weshalb in den Jahren 1878/1879 keine Dividende ausgeschüttet werden konnte60, wobei diese Krise aus dem harten, mit „Gehässigkeit [. . .]“ geführten61 „Verdrängungskampf“ 62 der Privatbahngesellschaften resultierte.

52

Unbekannt, Schweizerische Centralbahn. Bärtschi, SCB. 54 Vgl. unbekannt, Schweizerische Centralbahn. 55 Schneider, Privatbahnen, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 29. 56 Graf, Motor, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 102. 57 Vgl. unbekannt, Organisation 1854, S. 1 ff.; vgl. unbekannt, Organisation 1855, S. 1 ff. 58 Unbekannt, Schweizerische Centralbahn. 59 Bärtschi, SCB. 60 Vgl. unbekannt, Zentralbahn, in: Röll (Hrsg.), Enzyklopädie 1971, S. 463, der zudem eine chronologische Auflistung der Entwicklung des Schienennetzes der S. C. B. von 1854 bis 1860 bietet, a. a. O., S. 463 f. 61 Vgl. Graf, Motor, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 102. 62 Klenner, Eisenbahn 2002, S. 75. 53

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D. Sachverhalt

Die weiteren Entwicklungen nach 187963, wie die Überwindung der finanziellen Engpässe durch den Betrieb der Gotthardbahn und die Verstaatlichung der Gesellschaft64 aufgrund der gewachsenen wirtschaftlichen sowie militärischen Bedeutung des Eisenbahnnetzes65 sind vorliegend nicht weiter von Belang, da sie chronologisch nach dem Lebenssachverhalt, welcher dem Gäubahngutachten zu Grunde liegt, angesiedelt sind. Stattdessen ist dem Konkurrenzkampf der Privatbahngesellschaften erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken. Denn nur von dieser Warte aus ist die Motivation der S. C. B. nachvollziehbar, mit der sie einerseits die Verpflichtung zum Bau der Wasserfallenbahn übernahm und sich ernsthaft um die entsprechenden Konzessionen bemühte, andererseits den Bau nicht wirklich voran trieb und niemals abschloss. 2. Motivation der S. C. B. Die gesamte Pionierzeit des schweizerischen Eisenbahnwesens war beherrscht von einem „gnadenlose[. . .]n“ 66 Konkurrenzkampf zwischen den privaten Eisenbahngesellschaften.67 Hierbei handelte es sich nicht um eine gesunde Konkurrenz, die sprichwörtlich das Geschäft belebt, vielmehr hatte die Branche eine gewisse „Hektik“ erfasst, die auch vor den Direktionen der größten Privatbahnen keinen Halt machte.68 Um bei dem „Mosaikspiel“ 69 des Ausbaus des Eisenbahnnetzes mit den eigenen Eisenbahnlinien die Nase vorne zu haben und die Konkurrenz zu verdrängen70, übernahmen die Gesellschaften Bauverpflichtungen für Linien, bei denen von Anfang an absehbar war, dass sie sich niemals amortisieren würden.71 Die Bestrebung der Eisenbahngesellschaften möglichst viele Linien schnell und zeitgleich auszuführen, trieb Preise, Löhne und Zinsen in die Höhe.72 In Folge dieser ungesunden „Obstruktionspolitik“ 73 summierten sich bei der S. C. B. die Verpflichtungen in den 1870er Jahren auf 90 Millionen Schweizer Franken. Wobei Konkurrenzgesellschaften wie die Nordostbahn (i. F. N. O. B.) 63

Vgl. hierzu Klenner, Eisenbahn 2002, S. 77 ff. Vgl. unbekannt, Schweizerische Centralbahn. 65 Losano, Studien 1984, S. 22. 66 Frey, Lebensader, in: SBB-Fachstelle für Denkmalschutzfragen; Gesellschaft für Schweizerische Kunstgeschichte (Hrsg.), Hauensteinlinie 2009, S. 76. 67 Schneider, Privatbahnen, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 29. 68 A. a. O., S. 38. 69 Graf, Motor, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 102. 70 Niederhäusern/Danuser, Olten 1997, S. 40. 71 Schneider, Privatbahnen, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 38. 72 Frey, Lebensader, in: SBB-Fachstelle für Denkmalschutzfragen; Gesellschaft für Schweizerische Kunstgeschichte (Hrsg.), Hauensteinlinie 2009, S. 76. 73 Vgl. Bärtschi, SCB. 64

III. Beklagte

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zum Teil Verpflichtungen begründeten, die noch höher zu Buche schlugen.74 Diese Verpflichtungen standen völlig außer Verhältnis zu der tatsächlichen Liquidität der Gesellschaften.75 Die S. C. B. war sich dem daraus erwachsenden Risiko auch gewahr (wenn sie auch die Größe der Gefahr, die letztlich ihre Existenz ernstlich bedrohte76, wohl nicht vor Augen hatte), sah sich im Hinblick auf den Wettbewerb jedoch gezwungen, risikofreudig zu agieren. So schrieb der Verwaltungsrat der Schweizerischen Centralbahngesellschaft in seinem Bericht gegenüber der ordentlichen Generalversammlung der Aktionäre vom 29. April 1873: Die letzten Jahre haben uns und unserer Nachbarin, der Nordostbahngesellschaft in verschiedenen Richtungen diese Aufgabe gestellt und zwar in einem Maße, daß man sich fragen mußte, ob es die Kräfte der Gesellschaften nicht übersteige. Solche ängstlichen Rücksichten müssen aber zum Schweigen gebracht werden, wo vorwiegend Gründe unbeeinträchtigter eigener Bewegung und eventueller Selbsterhaltung maßgebend sind.77

a) Beurteilung des Wasserfallenbahnprojekts Zöge man zu einer Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Baus und Betriebs der Wasserfallenbahn lediglich die unmittelbare Ertragsfähigkeit heran, stünde man, so der Verwaltungsrat der S. C. B., vor einer „harte[n] Aufgabe“, daneben seien jedoch auch „höhere eisenbahnpolitische und wirthschaftliche Gründe älterer Bahnunternehmungen“ zu berücksichtigen.78 Diese höheren Gründe definierte der Verwaltungsrath u. a. im Hinblick auf das Gäubahn-/Wasserfallenbahnprojekt wie folgt: Wir haben dabei jedes und so auch dieses Mal außer der Prüfung der Frage über die Ertragsfähigkeit getrachtet uns auch darüber Rechenschaft zu geben, ob der betreffenden Strecke eine innere Berechtigung zugesprochen werden könne oder nicht – welche Bedeutung sie habe mit Beziehung zum übrigen anschließenden schweizerischen Eisenbahnnetze, eventuell auch zu ausländischen Bahnen – welche Aussichten vorhanden seien, daß die fragliche Strecke wirklich erstellt werde – ob daraus der eigenen Unternehmung eine solche Concurrenz erwachsen könne, welche die Uebernahme als geboten erscheinen lasse, und endlich, ob durch den Selbstbau die Stellung und Verkehrsbeziehungen des alten Netzes gesichert und befestigt werden. Alle diese Gesichtspunkte sind nun im vorliegenden Falle mehr oder weniger zutreffend und haben uns bestimmt die Erwerbung der Gäubahn anzustreben und für den Bau der anderen Linien gehörigen Ortes die Concessionen zu verlangen.79

74 75 76 77 78 79

Schneider, Privatbahnen, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 38. Niederhäusern/Danuser, Olten 1997, S. 43. Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. II. Verwaltungsrath der Schweizerischen Centralbahngesellschaft, Bericht 1873, S. 30. A. a. O., S. 29. A. a. O., S. 30.

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D. Sachverhalt

So ging es bei bei der Bewertung einer Linie nicht nur um deren direkte Ertragsfähigkeit, sondern auch um ihre Auswirkungen auf das eigene Bahnnetz, unter Berücksichtigung der Möglichkeit, dass eine Konkurrenzgesellschaft die Linie ausführt, falls man nicht selbst tätig wird. Im Fall der Wasserfallenbahn waren es konkret folgende Erwägungen, welche die S. C. B. bewogen, sich die entsprechenden Konzessionen zu sichern: Mit ihrem bestehenden Netz bediente die S. C. B. die wichtige Verbindung zwischen Basel und Biel durch eine Linie, die über Olten und Herzogenbuchsee verlief.80 Nun schickte sich eine ihrer Konkurrentinnen, die Bernische Jurabahngesellschaft, an, eine Strecke von Basel über Delsberg nach Biel zu bauen81, welche um ca. 10 km kürzer war, als die bestehende Verbindung der S. C. B. Dies würde den, aus dem Warenverkehr resultierenden Ertrag der eigenen Linie auf der entsprechenden Verbindung nicht nur, wie man vermuten könnte, mindern, sondern völlig zum Erliegen bringen und zudem den Warenverkehr mit Frankreich einschränken.82 Denn das schweizerische „Bundesgesetz über Bau und Betrieb der Eisenbahnen auf dem Gebiete der schweiz. Eidgenossenschaft“ vom 23.12.1872 stellt für das Tarifwesen in Art. 35 Absatz 3 folgende Regelung auf: „Die Taxen sollen überall und für Jedermann gleichmäßig berechnet werden.“ 83

Damit war festgelegt, dass die Eisenbahngesellschaften gegeneinander keine Differenzialtarife in Ansatz bringen durften, wodurch für den „Güterverkehr das Prinzip der kürzesten Route sanktioniert [. . .]“ wurde.84 Unter Berücksichtigung dieses Umstandes war der Linienverlauf der geplanten Wasserfallenbahn im Vergleich zu dem Linienverlauf der geplanten Jurabahn erheblich im Vorteil. Denn die geplante Wasserfallenbahn, deren Linien mit insgesamt ca. 25 km veranschlagt waren, von welchen 11 km auf solothurnischem und 14 km basellandschaftlichem Gebiet verliefen85, sollte von Liestal nach Oensingen führen, dort zunächst in die Gäubahn münden, um dann von Solothurn nach Bern zu führen, womit sie die „virtuell kürzeste Linie“ zwischen Basel und der Westschweiz darstellte.86 So verkürzte sich die Entfernung von Basel nach Biel gegenüber der 80

Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 4. Bigier, Bericht 1876, S. 3. 82 Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 211; Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 4; vgl. unbekannt, Basler Nachrichten, 19.09.1873, S. 1. 83 Schweizerische Bundesrath, Bundesgesetz, 23.12.1872, BAR, E59#1000-893#10 497#36. 84 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 4; vgl. Stooss, Oensingen im Eisenbahnfieber, S. 1 f.; vgl. Capus, NZZFolio, 7 (2003), S. 29; vgl. Frey, Lebensader, in: SBB-Fachstelle für Denkmalschutzfragen; Gesellschaft für Schweizerische Kunstgeschichte (Hrsg.), Hauensteinlinie 2009, S. 78. 85 Haller, Klage 1877, S. 28; vgl. Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 12 u. 60. Für eine Distanztabelle zwischen den einzelnen Stationen, a. a. O., S. 61. 86 Unbekannt, Basler Nachrichten, 19.09.1873, S. 1. 81

III. Beklagte

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bisherigen Verbindung des S. C. B. über Olten von 105,3 km mit der Wasserfallenbahn auf 80,4 km. Wirklich entscheidend war jedoch nicht dieser Vorteil gegenüber der eigenen schon bestehenden Linie, sondern der Umstand, dass die Jurabahn für dieselbe Verbindung 89,5 km überbrücken musste.87 Somit konnte durch die Wasserfallenbahn nicht nur die eigene Hoheit auf der Strecke Olten– Biel bewahrt werden, was für die S. C. B. eine „Lebensfrage“ 88 darstellte, sondern man konnte zugleich der Konkurrenz einen empfindlichen Schlag versetzen. b) Die Gäubahn als Verhandlungsmasse?! Jedoch waren es primär nicht die vorbenannten, in der Wasserfallenbahn selbst liegenden Gründe, welche die S. C. B. dazu trieben, sich um die entsprechenden Konzessionen zu bemühen. Der ausschlaggebende Grund entsprang einem anderen Bahnprojekt, der sogenannten Gäubahn, welche für die S. C. B. von höchstem Interesse war. Die relevanten Konzessionen für diese Line hatte das Gäubahncomité inne. Dieses wollte die Gäubahn ursprünglich als Teil der schweizerischen Nationalbahn ausführen und betreiben89, was die S. C. B. nach Möglichkeit bekämpfte90, ja bekämpfen musste. Denn die Erstellung der Gäubahn durch eine Linie von Olten nach Solothurn würde in direkte Konkurrenz zu der von der S. C. B. betriebenen Linie von Olten über Herzogenbuchsee nach Solothurn treten. Zudem würde der, ebenfalls im Rahmen des Gäubahnprojekts geplante Streckenabschnitt von Olten nach Aarau links der Aare dazu führen, dass die Nationalbahn im Osten der Schweiz selbständig und damit vom Netz der S. C. B. unabhängig würde91, eine Gefahr, auf welche der Verwaltungsrath der S. C. B. in seinem Bericht an die Aktionärsversammlung aus dem Jahre 1873 explizit hinwies.92 Die Verknüpfung der Gäubahn mit der Wasserfallenbahn in Önsingen, mit der Überbrückung des Rheins bei Aarau hätte der Nationalbahn zudem eine Verbindung an die badische Bahn und damit ins Ausland verschafft93, was insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Schweiz eine Exportnation war94, als ein erheblicher Wettbewerbsvorteil gewertet werden kann.

87

Bigier, Bericht 1876, S. 3 f.; vgl. Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 211. Vogt, Waldenburgerbahn 1876, S. 7; vgl. unbekannt, Basler Nachrichten, 19.09. 1873, S. 1; vgl. Stooss, Oensingen im Eisenbahnfieber, S. 1 f. 89 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 5. 90 Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 210. 91 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 5; vgl. Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 210 f. 92 Verwaltungsrath der Schweizerischen Centralbahngesellschaft, Bericht 1873, S. 38. 93 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 5. 94 Heim, Verkehr, in: Regierungsrat des Kantons Solothurn (Hrsg.), Solothurn 1831, S. 183. 88

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D. Sachverhalt

Die S. C. B. hatte somit ein gewichtiges Interesse daran, dass die Gäubahn entweder überhaupt nicht gebaut oder zumindest von ihr selbst realisiert wird.95 Sobald die S. C. B. erfuhr, dass sich eine ihrer Konkurrentinnen um die Konzessionen bemühen werde, die Gäubahn also realisiert würde, ihre Ausführung lediglich eine Frage der Zeit war, bewarb sie sich selbst um die entsprechenden Konzessionen.96 Getragen war dieses Ersuchen weniger von einem direkten Interesse an der Gäubahn selbst, als vielmehr von der Bestrebung, sich eisenbahnpolitischen Einfluss zu wahren97 und die Konkurrenz aus dem Feld zu schlagen.98 Letztlich gelang es der S. C. B., sich die Konzessionen für den Bau der Gäubahn zu sichern, wobei sie zugleich die Bauverpflichtung für die Wasserfallenbahn übernahm. Ob diese beiden Punkte bei den Verhandlungen und dem Vertragsschluss in einem Zusammenhang standen, die Übernahme der Bauverpflichtung der Wasserfallenbahn gar als conditio sine qua non für die Übertragung der Konzessionen für die Gäubahn gehandelt wurde, ist zwischen Klägerin und Beklagter im Prozess umstritten. Dies stellt insoweit eine erwähnenswerte und klärungsbedürftige Besonderheit dar, als der Sachverhalt davon abgesehen, in sämtlichen wesentlichen Punkten unstrittig war. So stellte die Beklagte in ihrer Klageerwiderung den von der Klägerin vorgetragenen Sachvortrag beinahe gänzlich unstrittig: „Das hier Angebrachte ist im Allgemeinen richtig.“ 99 In ihrer am 01.12.1876 erhobenen Klageschrift führte die Klägerin zu der Verknüpfung des Wasserfallen- und des Gäubahnprojekts aus: [D]as interkantonale Gäubahn-Comité erklärte bei Unterhandlungen betreffend Uebernahme der Gäubahn die Mitübernahme der Wasserfallenbahn als conditio sine qua non [. . .].100

Wohingegen die Beklagte behauptete: [D]agegen ist die Darstellung unrichtig, dass anlässlich der Unterhandlung betreffend Uebernahme der Gäubahn die Mitübernahme der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung nach Schönbühl Seitens des Interkantonalen Comités als conditio sine qua non erklärt wurde. Die Herren Sulgar und Sailer wissen sich nicht zu erinnern, dass das bezügliche Begehren in diesem Sinne und in dieser Form gestellt wurde, [. . .].101

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Vogt, Waldenburgerbahn 1876, S. 7. Schweizerische Centralbahngesellschaft, Einundzwanzigster Bericht 1873, S. 38 f.; Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 210. 97 Weissenbach, Eisenbahnwesen 1913, S. 53. 98 Ringier, Antwort 1877, S. 5; Guisan/Gaulis, Consultation 1878, S. 3; Unbekannt, Schweizerische Centralbahn. 99 Ringier, Antwort 1877, S. 3. 100 Haller, Klage 1877, S. 15 [Herv. im Original]. 101 Ringier, Antwort 1877, S. 6 [Herv. im Original]. 96

III. Beklagte

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Ob nun die Klägerin eine Falschbehauptung aufstellte oder die damaligen Verhandlungsführer der Beklagten genehme Erinnerungslücken aufweisen, ist in dem Prozess nicht geklärt worden, kann jedoch aus der ex post-Perspektive eindeutig entschieden werden. Obgleich kaum zu entziffern, kommt dem handschriftlichen Schreiben von Herrn Ringier, dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten, gerichtet an das Direktorium der Beklagten vom 26.07.1877 doch zumindest indizielle Wirkung zu: Es [. . .] [. . .] zu [. . .], mit letzterem zuzugeben daß die Wiederaufnahme der W. F. B. conditio sine qua non Vertragsabsprache gewesen sei. Es würde die ganze früher [. . .] Einführung Brochers ([. . .] 1229) über den Haufen geworfen, wenn man [. . .] [. . .] [. . .] machte.102

Womit wohl auf folgende gutachterliche Ausführung Brochers Bezug genommen wird: Dies ist umso wichtiger, als das alles darauf hindeutet, dass die sich auf die Wasserfallenbahn beziehenden Klauseln, nur nebensächlich waren und nur indirekt mit der Aufgabe des Antragsteller Komitees korrelieren, dass sich darum nicht kümmern sollte.103

Ohne damit das von Ringier stammende Textfragment zu überinterpretieren, lässt sich immerhin festhalten, dass bei der Beklagten zumindest eine gewisse Unsicherheit darüber bestand, wie zu dem entsprechenden Punkt Stellung zu beziehen ist. Wobei die sich hierbei abzeichnende Beliebigkeit der Darstellung bzgl. einer reinen Sachverhaltsfrage kein gutes Licht auf die Bereitschaft der Beklagten wirft, der prozessualen Wahrheitspflicht gerecht zu werden. Der sich hierbei regende Verdacht, die S. C. B. würde den tatsächlichen Sachverhalt zu ihren Gunsten abändern, findet sich bestätigt, sobald man den Bericht des Verwaltungsrathes an die ordentliche Generalversammlung der Aktionäre der S. C. B. vom 29. April 1873 hinzuzieht: Obgleich die beiden Bahnen, deren Ausführung wir Ihnen empfehlen, in keinem inneren Zusammenhang zu einander stehen, da sie sich fast in einem rechten Winkel kreuzen und jede für sich einen ganz verschiedenen Verkehr zu vermitteln bestimmt ist, so haben doch anderweitige Interessen, während des Fortganges der Unterhandlungen zwischen denselben eine Connexität herbeigeführt, welche die Uebernahme der Gäubahn in Frage stellt, wenn nicht gleichzeitig der Bau der Wasserfallenbahn und deren Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl ausgesprochen wird.104

Damit ist erwiesen, dass die Übernahme der Bauverpflichtung der Wasserfallenbahn entgegen der Darstellung der Beklagten in der Klageerwiderung keine 102 Ringier, Entwurf, 26.07.1877, BAR, E53#1000/893#10503#1; Anhang II, XXI., S. 319 ff. 103 Brocher, Avise 1877, S. 21. 104 Verwaltungsrath der Schweizerischen Centralbahngesellschaft, Bericht 1873, S. 38 [Herv. d. Verfasser].

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D. Sachverhalt

bloße Nebensächlichkeit darstellte, die mit dem Erhalt der Konzessionen in keinem inneren Zusammenhang stand. Vielmehr waren beide Projekte, wie noch näher ausgeführt wird, sowohl bei den Verhandlungen als auch bei dem Vertragsschluss aufs engste miteinander verwoben, die Übernahme der Bauverpflichtung der Wasserfallenbahn eine Gegenleistung für die Übertragung der Konzessionen für die Gäubahn.105 In dem tobenden „wilde[. . .][n] Eisenbahnkampf “ stellte die Erlangung der Konzessionen für die Gäubahn durch die S. C. B. deren „wichtigste[n] Schritt“ dar.106 Im Zusammenspiel mit dem Konzessionserwerb für die Wasserfallenbahn ist von einem „bewunderungswürdig feinen Schachzug der Centralbahn“ zu sprechen.107 Denn die vorbenannten Konzessionen versetzten die S. C. B. in die Lage ihre Linie Basel–Biel zu verteidigen, zugleich der Jurabahngesellschaft deren Verbindung von Basel nach Biel zu vergällen und der Nationalbahn ein wesentliches Mittelstück, die Verbindung zwischen Olten und Solothurn, zu rauben. Insoweit ist festzuhalten, da es sich für das Verständnis des weiteren Sachverhaltes als essentiell erweisen wird, dass die Gründe für die Übernahme der Bauverpflichtung der Wasserfallenbahn nur zum Teil in den Vorzügen dieser Verbindung selbst liegen, sondern primär der Bestrebung entspringen, die Gäubahn zu bauen, respektive den Bau der Gäubahn durch eine Konkurrenzgesellschaft zu verhindern. Wie sich der Erwerb der Konzessionen im Einzelnen vollzog, wird im Folgenden dargestellt.

IV. Konzessionserwerb und Übertragung Gemäß des Bundesgesetzes über den Bau und Betrieb von Eisenbahnen vom 28.07.1852 fiel die Konzessionsvergabe in die Kompetenz der Kantone, der Bund hatte lediglich ein Vetorecht für den Fall, dass militärische Belange berührt wurden.108 Somit hatten sich die Interessenten direkt an die Kantone zu wenden.109 Das Gäubahncomité erlangte von dem Solothurnischen Kantonsrath am 15.09.1871 die Konzession für die Gäubahn, soweit diese auf solothurnischem Gebiet verlief, von dem Aargauischen Grossen-Rath am 30.11.1871 die Konzession für die Gäubahn, soweit sie auf aargauischem Gebiet verlief, und von dem Bernischen Grossen-Rath am 03.02.1872 die Konzession für die Gäubahn, soweit

105 Vgl. Weissenbach, Eisenbahnwesen 1913, S. 50; vgl. Bigier, Bericht 1876, S. 4; vgl. Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 9; vgl. Guisan/Gaulis, Consultation 1878, S. 6; vgl. Stäuble, SBB-Nachrichtenblatt, 1 (1977), S. 13. 106 Weissenbach, Eisenbahnwesen 1913, S. 50. 107 Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 211. 108 Schneider, Bundesbahn, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 127 u. 38; Klenner, Eisenbahn 2002, S. 74. 109 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 6.

IV. Konzessionserwerb und Übertragung

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sie auf bernischem Gebiet verlief.110 Damit hatte das Gäubahncomité sämtliche für den Bau und Betrieb der Gäubahn notwendigen Konzessionen inne.111 Im Mai 1872 fasste das Gäubahncomité den Beschluss, sich zusätzlich um die Konzessionen für die Wasserfallenbahn zu bemühen. Es richtete daher am 04.06.1872 ein entsprechendes Konzessionsersuchen an den Regierungsrath des Kantons Baselland sowie das solothurnische Baudepartment. Als die S. C. B. von dieser Betrebung des Gäubahncomités Kenntnis erhielt, beantragte sie bei den vorbenannten Kantonen ebenfalls die entsprechenden Konzessionen. Ihrem an das Kanton Baselland gerichteten Ersuchen fügte sie die Bitte an, mit keinem anderen Bewerber in Verhandlungen einzutreten.112 Die Regierung von Baselland fand sich somit in der verhandlungstaktisch komfortablen Situation, zwei Bewerbungen für ein und dieselbe Linie vorliegen zu haben.113 Ob der Regierung von Baselland zuerst das postalisch übermittelte Konzessionsgesuch der Klägerin oder das telegrafisch übermittelte Konzessionsgesuch der Beklagten zuging114, ist zwischen den Parteien umstritten. So gibt die Klägerin an, ihr Gesuch sei als erstes zugegangen, wofür sie u. a. Regierungsrath Businger als Zeugen benennt115, wobei die Beklagte gerade das Gegenteil behauptet.116 Insoweit verschafft ein handschriftlicher Brief des von der Klägerin als Zeugen benannten Regierungsrathes vom 25.02.1877 Aufschluss. In diesem gibt der Zeuge Businger an, dass er auf eine entsprechende Anfrage tatsächlich angegeben hat, dass die Konzessionsgesuche am gleichen Tage oder doch an zwei aufeinanderfolgenden Tagen eingegangen seien u. zwar dasjenige des Gäubahnkomite zuerst; ich meinte wirklich nur, es sei so. Als ich dann die Klage des Gäubahnkomites gelesen und gesehen habe, daß ich für diese Thatsache als Zeuge angerufen wurde, sah ich doch auf die Akten, die inzwischen zurückgelangt waren [Anm.: Die Akten befanden sich zuvor bei dem Gutachter Vogt] nach u. da zeigte es sich sofort, daß wirklich die beiden Konzessionsgesuche an zwei unmittelbar aufeinander folgenden Tagen einlangten, aber zuerst dasjenige der Centralbahn, [. . .] es war also ein koketierter GedächtnißIrrthum von meiner Seite, wenn ich meinte, es sei das Gegentheil der Fall gewesen; [. . .].117

110 Haller, Klage 1877, S. 6; Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 5; Jhering, Rechtsgutachten, S. 5; vgl. Brocher, Avise En Droit, S. 4; vgl. Bigier, Bericht 1876, S. 4. 111 Vgl. Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 5. 112 Haller, Klage 1877, S. 16 ff.; vgl. Bigier, Bericht 1876, S. 4. 113 Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 213 ff. 114 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 6. 115 Haller, Klage 1877, S. 17. 116 Ringier, Antwort 1877, S. 7. 117 Businger, Zugang, 25.02.1877, BAR, E53#1000/893#10497#24, Anhang II, S. 313 ff.

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D. Sachverhalt

Da sich somit gerade der Zeuge, welchen die Klägerin zum Beweis ihrer Behauptung benannt hat, gegen ihre Sachverhaltsdarstellung ausspricht, dürfte als erwiesen gelten, dass das Konzessionsgesuch der Beklagten der Regierung von Baselland zuerst zuging. Letztlich kann dies jedoch dahin stehen, da dieser Punkt für die rechtliche Bewertung des Sachverhalts ohne Belang ist. Die Regierung von Baselland war bestrebt, die Stärke der eigenen Position, zwei Bewerbungen für die Wasserfallenbahn vorliegen zu haben, möglichst vorteilhaft auszuschlachten. In der Folge gestalteten sich die Konzessionsverhandlungen mühevoll und langwierig, der S. C. B. wurden derart schwerwiegende Zugeständnisse abverlangt, dass sie mehrmals kurz davor stand, die Verhandlungen abzubrechen. So verlangte Baselland von der S. C. B. für die Übertragung der Konzessionen für die Wasserfallenbahn insbesondere den Bau der Waldburgerbahn und eine Beteiligung an der Gelterkinderbahn.118 Als man einen entsprechenden Vertrag am 15.07.1872 unterzeichnete und dem Landrat Basellands zur Ratifikation vorlegte, verlangte dieser weitere Zugeständnisse von der S. C. B., welche für diese unannehmbar waren. In Folge blieben die Verhandlungen zunächst sistiert. Sie nahmen erst wieder Fahrt auf, als die eidgenössischen Räthe Ende 1872 ein neues Eisenbahngesetz annahmen119, dem sich die Bundesversammlung mit erheblicher Mehrheit anschloss.120 Durch dieses Gesetz erlangte der Bund die Hoheit über das Eisenbahnwesen121, insbesondere die Kompetenz zur Konzessionserteilung.122 Dies förderte auf beiden Seiten die Bereitschaft, die Sache zeitnah abzuschliesen.123 Denn nach Ablauf einer gem. Art. 42 des neuen Eisenbahngesetztes bis zum 15. Januar 1873 laufenden Übergangszeit, in welcher für eingereichte aber noch nicht ratifizierte Verträge die alte Gesetzeslage weiter galt, wäre der Bund und nicht mehr das Kanton Baselland für die Konzessionserteilung zuständig124, ein Umstand, der sich sowohl für die S. C. B. als auch das Kanton Baselland nachteilig auswirken würde. Denn Baselland konnte die Erteilung der Konzession für die Wasserfallenbahn nur dann an Bedingungen zu Gunsten des eigenen Kantons knüpfen, soweit sie befugt war, die entsprechende Konzession überhaupt zu erteilen. Die S. C. B. wiederum musste befürchten, die Konzession doch an 118

Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 6 ff.; vgl. Bigier, Bericht 1876, S. 5; vgl. Vogt, Waldenburgerbahn 1876, S. 20. 119 Vogt, Waldenburgerbahn 1876, S. 8. 120 Weissenbach, Eisenbahnwesen 1913, S. 44. 121 Schneider, Bundesbahn, in: Arx/Schnyder et al. (Hrsg.), Bahnsaga 1996, S. 127; Klenner, Eisenbahn 2002, S. 76 122 Heim, Verkehr, in: Regierungsrat des Kantons Solothurn (Hrsg.), Solothurn 1831, S. 188; Stäuble, SBB-Nachrichtenblatt, 1 (1977), S. 13; Vogt, Waldenburgerbahn 1876, S. 30 f. 123 Vogt, Waldenburgerbahn 1876, S. 8. 124 Schweizerischer Bundesrath, Bundesgesetz, 23.12.1872, BAR, E59#1000-893# 10497#36.

IV. Konzessionserwerb und Übertragung

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einen Konkurrenten zu verlieren. Denn obgleich sich Baselland als ein harter Verhandlungspartner erwies, war die Position der S. C. B. gegenüber Baselland besser, als sie es gegenüber dem Bund zu erwarten hätte. Da die S. C. B. im Gegensatz zu dem Gäubahncomité augenscheinlich in der Lage war, die Wasserfallenbahn auch ohne erhebliche Subventionen auszuführen, beschloss Baselland am 22.06.1872125, der Bitte der S. C. B., mit keinem anderen Bewerber in Verhandlungen einzutreten, zu entsprechen. Somit musste die S. C. B., solange Baselland die Kompetenz inne hatte, über die Konzession für die Wasserfallenbahn zu verfügen, nicht befürchten, dass ein Konkurrent der Linie habhaft wird. Ein entsprechendes Entgegenkommen hatte sie von den Bundesbehörden nicht zu erwarten. So genehmigte der Landrath unter Druck der sich anbahnenden Kompetenzverschiebung am 30.12.1872 die Konzessionserteilung zu Gunsten der S. C. B. und den Annexvertrag, welcher die Bauverpflichtung bezüglich der Waldenburgerbahn und eine Kostenübernahme i. H. v. 1/3 bzgl. der Gelterkinderbahn regelte, damit die Aktenstücke noch innerhalb der im neuen Eisenbahngesetz festgeschrieben Übergangszeit eingereicht werden konnten. Nachdem der Verwaltungsrath der S. C. B. am 14.04.1873 und die Generalversammlung am 29.04.1873 die Konzession und den Annexvertrage genehmigt126 und eine Volksabstimmung die Konzession sanktioniert hatten, erteilte am 02.06. 1873 der Bundesrath seine Genehmigung.127 Damit hatte die S. C. B. die Konzession für die Wasserfallenbahn auf basellandschaftlichem Gebiet inne. Obgleich sie damit bislang nur über einen Teil der für den Bau der Wasserfallenbahn notwendigen Konzessionen verfügte, hatte sie damit doch dem Gäubahncomité die Möglichkeit abgeschnitten, die Bahn selbst zu errichten und zu betreiben. Mit der eben erwähnten Genehmigung durch den Landrath am 30.12.1872 zu Gunsten des S. C. B. wurde das Gäubahncomité gewahr, dass es den Bau der Wasserfallenbahn wohl nicht selbst würde durchführen können. Dies wirkte sich positiv auf die Bereitschaft des Gäubahncomité aus, mit der S. C. B. über die Konzessionen bzgl. der Gäubahn zu verhandeln. Eine solche Bereitschaft lag bis dahin, trotz erheblicher Bemühungen der S. C. B., nicht vor. So hatte sich die S. C. B. schon am 04.05.1872 und am 02.06.1872 postalisch an das Gäubahncomité gewandt, um in entsprechende Verhandlungen einzusteigen. Als das Gäubahncomité die Offerte ins Leere laufen ließ, machte die S. C. B. dem solothurnischen Regierungsrath seine Aufwartung und beantragte förmlich bei dem Kantonsrath, die Konzessionsübertragung von dem Gäubahn125

Vogt, Waldenburgerbahn 1876, S. 7 ff. Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 7 ff.; vgl. Haller, Klage 1877, S. 19; vgl. Vogt, Waldenburgerbahn 1876, S. 24. 127 Botschaft betreffend die Konzession zum Bau und Betrieb einer Eisenbahn von der solothurnischen Grenze bei der Wasserfalle bis zum Anschluss an die Gäubahn bei Oensingen, BBl III 1873, S. 218. 126

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D. Sachverhalt

comité an die S. C. B. zu genehmigen. Diese Genehmigung wurde erteilt, worüber die S. C. B. das Gäubahncomité am 11.06.1872 in Kenntnis setzte. Es ist darauf hinzuweisen, dass die staatliche Genehmigung der Übertragung ebensowenig das Recht beinhaltet, die Konzession gegen den Willen des Konzessionsinhabers an sich zu ziehen, wie bspw. eine Baugenehmigung nicht das Recht gewährt, gegen den Willen des Grundstückseigenümers auf dessen Grund und Boden zu bauen. So beharrte das Gäubahncomité auf seiner Position, noch nicht einmal in Verhandlungen einzutreten. Daraufhin trat die S. C. B. am 24.11.1872 auf die einzelnen Mitglieder des Gäubahncomités zu und machte seine Anerbietung. Das Gäubahncomité wiederum fasste noch am selben Tag nachmittags den Beschluss, weiterhin jedes Ersuchen in Verhandlungen abzulehnen, bis die S. C. B. nicht garantiert, dass der Verlauf der Trasse der Gäubahn exakt so ausgeführt wird, wie von dem Gäubahncomité festgelegt. Diese harte Haltung zahlte sich aus. So garantierte die S. C. B. am 13.01.1973 den Bau gemäß dem vorgegebenen Streckenverlauf.128 Dieses Entgegenkommen der S. C. B. im Zusammenspiel mit dem oben erwähnten Umstand, dass das Gäubahncomité die Wasserfallenbahn selbst nicht würde ausführen können, da sich die S. C. B. eine der hierfür notwendigen Konzessionen gesichert hatte, führte dazu, dass nun auch auf Seiten des Gäubahncomités die Bereitschaft vorlag, in Konzessionsverhandlungen über die Gäubahn einzusteigen. Im Laufe dieser anfänglich erfolglos geführten Verhandlungen129 war die S.C.B. letztlich bereit, erhebliche Verpflichtungen einzugehen, um ihren Konkurrenten, die Nationalbahn, welche sich ebenfalls um die Konzessionen für die Gäubahn bemühte, aus dem Feld zu schlagen und die entsprechenden Konzessionen zu erhalten. Neben dem Angebot, die Wasserfallenbahn auszuführen und zu betreiben, was für das Gäubahncomité wie in D. III. 2. b) aufgezeigt eine conditio sine qua non darstellte, war die S. C. B. bereit, in Olten und Solothurn neue Bahnhöfe zu errichten, zwischen Attisholz und Flumenthal die Erstellung einer Brücke zu tragen130 und die Gäubahn ohne Subventionen oder sonstige Beteiligung der Gemeinden auszuführen.131 Die Verhandlungen führten zu einem Vertrag, der von Seiten des Gäubahncomités am 16.02.1873 und von Seiten der S. C. B. am 18.02. 1873 unterzeichnet wurde und die Ausführung des Gäubahnvorhabens als Gemeinschaftsprojekts vorsah sowie den Bau der Wasserfallenbahn regelte. Die Art. 1–15 des vorbenannten Vetrages beziehen sich auf die Gäubahn und ihre Ausführung, die entsprechende Konzessionsübertragung und Finanzierung. So verpflichtete sich das Gäubahncomité, der S. C. B. die Konzessionen für die 128 129 130 131

Haller, Klage 1877, S. 8 ff. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 5. Bigier, Bericht 1876, S. 5. Vgl. Niederhäusern/Danuser, Olten 1997, S. 40.

IV. Konzessionserwerb und Übertragung

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Gäubahn zu übertragen, den Gäubahnhof in Solothurn zu nutzen, einen Anschluss an die Wasserfallenbahn zu gestatten und ein Drittel des Baukapitals aufzubringen. Art. 11 dieses Vertrages ermöglichte der S. C. B., unter der Bedingung, dass sie dem Gäubahncomité deren Kapital zurückzahlt, das Projekt an sich zu ziehen.132 Zumindest im Ergebnis kam es hierzu, da die S. C. B. das Kapital von Anfang an vollumfänglich selbst erbrachte.133 Im Hinblick auf die Wasserfallenbahn war vereinbart: „Art. 16. Die schweizerische Centralbahn-Gesellschaft verpflichtet sich zum Baue und Betriebe der sogen. Wasserfallenbahn von der solothurnisch-basellandschaftlichen Grenze bis zum Anschluß an die Gäubahn. [. . .] Die schweizerische Centralbahn-Gesellschaft verpflichtet sich auch zum Bau und Betriebe der Fortsetzung der Wasserfallenbahn von Solothurn nach Schönbühl, im Allgemeinen nach dem Trace des Hrn. Ingenieur Studer. Art. 17 Die schweizerische Centralbahn-Gesellschaft übernimmt damit auch die Verbindlichkeit, ihrerseits das Nöthige zu thun, damit ihr die Conzessionen für die Wasserfallenbahn von der bassellandschaftlich-solothurnischen Grenze bis zum Anschluß an die Gäubahn und für die Strecke von Solothurn bis Schönbühl ertheilt werden; diese Bahnen sollen, Einflüsse höherer Gewalt vorbehalten, binnen 5 Jahren von der Konzessionsertheilung durch den Bund an gerechnet, vollendet und dem regelmäßigen Betrieb übergeben werden.“ 134

Der Vertrag, der u. a. die eben aufgeführten Regelungen enthält, wurde sowohl von dem Gäubahncomité135 als auch von der Generalversammlung der Aktionäre der S. C. B. ratifiziert und damit rechtskräftig136, ein entsprechender Vorbehalt war in Art. 21 Ziffer 2 und 3 des Vertrages festgelegt.137 Die Konzession für den Bau der Wasserfallenbahn auf basellandschaftlichem Gebiet hatte die S. C. B., wie dargestellt, seit dem 02.06.1873 inne. Die Konzession für den Bau der Wasserfallenbahn auf solothurnischen Gebiet erteilte die Bundesversammlung der schweizerischen Eidgenossenschaft der S. C. B. per Bundesbeschluss am 23.09.1873.138 Der Erwerb der Konzession für den Streckenabschnitt von Solothurn nach Schönbühl, der im Vertrag unter 132

Sulger et al., Vertrag, 16./18.02.1873, BAR, E53#1000/893#10497#32. Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 32; Heusler, Bemerkungen 1879, S. 5. 134 Sulger et al., Vertrag, 16./18.02.1873, BAR, E53#1000/893#10497#32; vgl. Stäuble, SBB-Nachrichtenblatt, 1 (1977), S. 13. 135 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 5. 136 Bigier, Bericht 1876, S. 6; vgl. Haller, Klage 1877, S. 5. 137 Sulger et al., Vertrag, 16./18.02.1873, BAR, E53#1000/893#10497#32. 138 Bundesversammlung der schweizerischen Eidgenossenschaft, Konzession, 23.09. 1873, BAR, E53#1000/893#10497#34; Haller, Klage 1877, S. 19 f.; Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 11; vgl. Suter, Baselbieter Heimatblätter, 3 (1975), S. 595. 133

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D. Sachverhalt

Art. 16 als „Fortsetzung“ der Wasserfallenbahn bezeichnet wird, gestaltete sich aus zwei Gründen problematisch. Zunächst weil der Grosse Rath des Kantons Bern mit dem Gedanken spielte, diese Linie selbst auszuführen.139 Ein entsprechendes Selbsteintrittsrecht garantierte den Kantonen Art. 4 des Eisenbahngesetzes vom 23.12.1872. Gemäß diesem waren Kantone berechtigt, Eisenbahnprojekte an sich zu ziehen und selbst auszuführen, selbst wenn einer Eisenbahngesellschaft schon eine entsprechende Konzession erteilt worden war.140 Nach dem Protest der betroffenen Gemeinden gegenüber dem Bundesrat, verzichtete der Grosse Rath von Bern Ende im Juli 1874 jedoch darauf, die Strecke selbst zu bauen.141 Ein weiteres Hinderniss stellte der Umstand dar, dass die Emmerthalbahn-Gesellschaft schon seit dem 19.12.1872 eine Konzession für den Streckenabschnitt Utzendorf–Schönbühl besaß und damit die von der S. C. B. angestrebte Verbindung von Solothurn nach Schönbühl verhindern konnte. Um die Emmenthalbahn zu einem Verzicht bzgl. der aus vorbenannter Konzession erwachsenden Rechte zu bewegen, zeichneten die an der Linie Solothurn–Schönbühl interessierten Gemeinden Aktien der Emmenthalbahn i. H. v. 546.500 Franken und die S. C. B. ging die Verpflichtung ein, die Linie Burgdorf–Langnan mit einer Aktienbeteiligung i. H. v. 500.000 Franken zu unterstützen. Auf Basis dieser Zugeständnisse verzichtete die Emmenthalbahn auf ihre Konzession für die Linie Utzendorf– Schönbühl. In Folge dessen142 wurde der S. C. B. am 24.09.1873 die Konzession für die Verbingung von Solothurn nach Schönbühl per Bundesbeschluss ertheilt.143 Damit hatte die S. C. B. sämtliche für den Bau der Gäubahn und der Wasserfallenbahn erforderlichen Konzessionen inne.144

V. Vertragsstörung 1. Bau der Wasserfallenbahn Den Bau der Gäubahn nahm die S. C. B. unverzüglich145, nachdem Probleme bzgl. des Landerwerbs und der Plangenehmigung ausgeräumt waren, in Angriff. 139 Botschaft betreffend eine der S. C. B. zu ertheilende Konzession für eine Eisenbahn von Solothurn nach Schönbühl v. 20.09.1873, BBl III 1873, S. 812 f.; Bigier, Bericht 1876, S. 6. 140 Schweizerischer Bundesrath, Bundesgesetz, 23.12.1872, BAR, E59#1000-893#10 497#36. 141 Flatt, Gäubahn, in: Jahrbuch Vereinigung Oberaargau (Hrsg.), Oberaargau 1976, S. 177. 142 Bigier, Bericht 1876, S. 6 f.; vgl. Flatt, Gäubahn, in: Jahrbuch Vereinigung Oberaargau (Hrsg.), Oberaargau 1976, S. 177, der lediglich die Unterstützung der Linie Burgdorf–Langenau erwähnt und deren Höhe mit 800.000 Franken angibt. 143 Bundesversammlung der schweizerischen Eidgenossenschaft, Konzession, 24.09. 1873, BAR, E53#1000/893#10497#33. 144 Bigier, Bericht 1876, S. 7. 145 Ebd.

V. Vertragsstörung

141

Die Kollaudationsfahrt fand am 28.11.1876 statt146 und am 03.12.1876 fuhr ein festlich geschmückter Eröffnungszug die Strecke ab, der in den Bahnhöfen von der Bevölkerung mit Gesängen willkommen geheißen und gefeiert wurde.147 Tags darauf nahm die Linie, ohne jedwedes Zeremoniell, da die S. C. B. aus Kostengründen von einer Eröffnungsfeier absah, offiziell den Betrieb auf.148 Die S. C. B. hat die ihr bzgl. der Gäubahn obliegenden Verpflichtungen somit erfüllt. Ganz anders verhielt es sich im Hinblick auf das Wasserfallenbahn-Projekt, was sich anfangs jedoch noch nicht bzw. zumindest noch nicht deutlich zeigte. Der Bundesrat setzte der S. C. B. bzgl. der Wasserfallenbahn mit Beschluss vom 29.08.1874 eine Frist bis zum 01.02.1876, den Finanzausweis zu leisten und mit den Erdarbeiten zu beginnen. Es war der S. C. B. jedoch gestattet, was eine Ausnahmeregelung darstellte, die Arbeiten am Wasserfallentunnel zu beginnen, noch bevor der Finanzausweis geleistet war.149 So holte die S. C. B. für den Tunnelbau die Angebote verschiedener Baugesellschaften ein und übertrug die Arbeiten letztlich der Firma Schneider, Münch und Jerschke. Diese deutsche Firma verfügte im Gegensatz zu ihrem aus England stammenden Mitbewerber zwar nicht über vertiefte Erfahrung im Bereich der Tunnelarbeiten, hatte jedoch, zumindest aus Sicht der S. C. B., einen entscheidenden Vorteil: Sie war der billigste Bewerber.150 Von Anfang an bestand in der Bevölkerung ein gewisses Misstrauen, ob die S. C. B. die Wasserfallenbahn tatsächlich ausführen wird oder die Konzessionen nicht vielmehr erworben hat, um das Projekt letztlich verhindern zu können, welches durch die Vergabeentscheidung der S. C. B. neue Nahrung erhielt. So kursierte unter den Bürgern nach Bekanntwerden der Entscheidung folgender Spruch: „S’isch lätz, dass si’s nit den Engländern geh hei, jetz isch lätz!“ 151 Im Herbst 1874 begann die Baugesellschaft Schneider, Münch und Jerschke die Arbeiten an dem Wasserfallen-Passübergang.152 Jeweils 250 Arbeiter153, Schweizer, Deutsche, Italiener, Tiroler und Tessiner154 trieben in 12-155 bis 24-Stunden-

146

Stäuble, SBB-Nachrichtenblatt, 1 (1977), S. 13. Kissling, Gäubahn 1876, S. 5. 148 Stäuble, SBB-Nachrichtenblatt, 1 (1977), S. 13; vgl. Kissling, Gäubahn 1876, S. 3. 149 Bigier, Bericht 1876, S. 7; vgl. Haller, Klage 1877, S. 20. 150 Suter, Baselbieter Heimatblätter, 3 (1975), S. 597; vgl. Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 21; vgl. Capus, NZZFolio, 7 (2003), S. 29; vgl. Haller, Klage 1877, S. 20. 151 Zehntner, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 255. Was frei übersetzt soviel heisst wie: Es ist schlecht, dass sie es nicht den Engländern gegeben haben, jetzt liegt es im Argen, vgl. Groner, Woher stammt der Ausdruck „lätz“?. 152 Bigier, Bericht 1876, S. 7; Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 21. 153 Stooss, Oensingen im Eisenbahnfieber, S. 2. 154 Zehntner, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 255 f. 155 Capus, NZZFolio, 7 (2003), S. 29. 147

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D. Sachverhalt

Schichten156 sowohl von Reigoldswill als auch Mümliswil Tunnelröhren voran.157 Wobei die Nachtarbeiter 2,50 Franken und die Tunnelarbeiter 5 Franken pro Tag verdienten158, oder vielmehr verdienen sollten, denn schon im Sommer 1875 geriet die über geringes Eigenkapital verfügende und nicht sonderlich kreditwürdige Baufirma159 in finanzielle Schwierigkeiten. Die Lohnzahlungen erfolgten zunächst unregelmäßig und in vermindertem Umfang, bis sie schließlich ganz ausblieben.160 Es zeigte sich, dass die Baufirma weder über das notwendige Kapital noch das benötigte technische Know-how verfügte, um die Tunnelarbeiten erfolgreich abschließen zu können.161 Es häuften sich die Beschwerden der Lieferanten und Arbeiter wobei letztere schließlich die Arbeit niederlegten162 und Baumaschinen zerstörten.163 Ihre Wut richtete sich jedoch nicht nur gegen die Baugesellschaft selbst, daher „randalierten [die Arbeiter] ein wenig in den Dörfern [. . .]“.164 Die unterbliebenen Lohnzahlungen hatten zudem weitere negative Auswirkungen auf breite Kreise der Bevölkerung der nahe gelegenen Gemeinden. Denn man hatte sich auf die neuen, wenn auch nur vorübergehenden Mitbürger eingestellt und entsprechend kalkuliert.165 So waren viele der Arbeiter bei den Dorfbewohnern unter gekommen und wurden von diesen verpflegt.166 Zudem hatte man mehrere Wirtschaften zur Verköstigung der Arbeiter aus dem Boden gestampft. Der Zeitzeuge Zehntner, welcher das Geschehen als Kind miterlebte, gibt an, dass es in seinem Heimatort Reigoldswil letztlich sage und schreibe 13 Wirtschaften gab167, obgleich die dort fest angesiedelte Bevölkerung in den Jahren 1874/75 gerade einmal ca. 1.350 Seelen zählte.168 Folglich hatte das Ausbleiben der Lohnzahlungen an die Arbeiter negative wirtschaftliche Konsequenzen für eine Vielzahl der Bewohner der angrenzenden Gemeinden, die direkt oder mittelbar an dem Geschäft mit den Tunnelarbeitern partizipierten. Zudem wollten die Arbeiter auch ohne Geld weiter verköstigt werden, was zu gesellschaftlichen Spannungen führte, die sich immer weiter verstärkten, bis ein Krawall unausbleiblich erschien. Nun zogen die 156

Suter, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 261. Suter, Baselbieter Heimatblätter, 3 (1975), S. 597. 158 Suter, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 261. 159 Capus, NZZFolio, 7 (2003), S. 29. 160 Zehntner, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 256. 161 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 21; Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 217; vgl. Bigier, Bericht 1876, S. 7; vgl. Haller, Klage 1877, S. 21. 162 Suter, Baselbieter Heimatblätter, 3 (1975), S. 597. 163 Unbekannt, Basler Nachrichten, 01.10.1875, S. 2. 164 Capus, NZZFolio, 7 (2003), S. 29. 165 Zehntner, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 256. 166 Suter, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 261. 167 Zehntner, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 256. 168 Suter/Wagner, Bevölkerungsbewegung- und Zusammensetzung, in: Suter (Hrsg.), Reigoldswil 1987, S. 113. 157

V. Vertragsstörung

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Arbeiter geschlossen nach Liestal, um bei der Kantonsregierung von Basel-Landschaft eine Beschwerde vorzubringen. Der Gemeinderat von Liestal befürchtete bei der Rückkehr der Arbeiter grössere Unruhen, weshalb er die wehrpflichtigen Einwohner „auf Piquet stellte“.169 Glücklicherweise sollte sich diese Sorge nicht erfüllen, aber es zeigt doch auf, wie angespannt und konfliktträchtig sich die Situation darstellte. Die daraufhin von dem Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft verfasste und an den Bundesrat gerichtete, vierseitige, unveröffentlichte, handschriftliche Beschwerde über die S. C. B. ist bis heute im Bundesarchiv der Schweiz erhalten und lässt an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig: In dieser Beschwerde resümierte der Bundesrat zunächst in gebotener Kürze den Beginn der Bauarbeiten, um dann festzuhalten, dass die Baugesellschaft „wegen finanzieller sowohl als wegen technischer Unvermögenheit [. . .] die übernommenen Verpflichtungen nie wird erfüllen können“. Die Arbeiter seien aufgrund der ausbleibenden Lohnzahlungen nicht mehr in der Lage, ihre Kost- und Logisgeber zu befriedigen. Es würden Unruhen und Ruhestörungen befürchtet, die Polizeimanschaft in Reigoldswill hätte auf Grund dessen aufgestockt werden müssen. Auch sei aufgefallen, dass der Kantinenwirt der Baugesellschaft ein Blechgeld in Markenform eingeführt habe, womit die Arbeiter übervorteilt würden. Der Brief schloss mit der Bitte, auf die S. C. B. einzuwirken, damit diese den Übelständen abhilft. Der Regierungsrat betonte in seinem Schreiben zudem mehrmals, dass die S. C. B. über die Missstände in Gänze im Bilde ist, aber dennoch nicht reagiert.170 Auf diese letzte Anschuldigung wird noch genauer eingegangen, zunächst ist zu konstantieren, dass das Tätigwerden des Kantonsrats zumindest teilweise von Erfolg gekrönt war, da die S. C. B. sich nun bereit erklärte, die bis zum 25. September aufgelaufenen rückständigen Löhne der Arbeiter auszuzahlen, jedoch die Bedingung stellte, hierfür militärischen Schutz zu erhalten. Wobei es sich um kein übertriebenes Ansinnen handelte, wenn man den Schilderungen des Augenzeugen Zehntner Glauben schenkt: Denn obgleich die Beamten der S. C. B. sowohl bei der Hin- als auch der Rückfahrt am 03.10.1875 von 36 feldmäßig ausgerüsteten Soldaten „mit aufgepflanztem Bajonett“ eskortiert wurden, trug die Aktion Züge eines Spießrutenlaufs. Die Beamten und die sie eskortierenden Soldaten wurden von den Eisenbahnarbeitern umschwärmt und Erstgenannte „fortwährend beschimpft und bedroht“. Obwohl sich unter den Soldaten „einige herkulische Gestalten“ befanden, gelang es diesen kaum, den Beamten einen Weg freizuräumen.171 169 Zehntner, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 256; dieser altertümliche Ausdruck entspricht dem heute gebräuchlichen Begriff der Truppenaushebung, was sinngemäß den Ausführungen bei Rudolf, Schweiz 1848, S. 193 f., entnommen werden kann. 170 Regierungsrath des Kantons Basel-Landschaft, Beschwerde, 22.09.1875, BAR, E53#1000/893#10497#1, Anhang II, S. 304 ff. 171 Zehntner, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 256 f.

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Zwar nahm der Regierungsrath des Kantons Basel-Landschaft nach der Zusage der S. C. B., die aufgelaufenen Löhne auszuzahlen, seine Beschwerde per Telegramm zurück172, jedoch vermochte selbst die erfolgte Auszahlung die Gemüter nicht mehr zu beruhigen, da die endgültige Arbeitseinstellung bevor stand. Die Mitarbeiter der Baufirma mussten gar um ihr Leben fürchten, – das Gebäude, in dem sie residierten, wurde beschossen.173 Zu der fortwährend angespannten Lage mag beigetragen haben, dass zwar die Arbeiter zumindest bis zu dem o. g. Stichtag befriedigt wurden, jedoch die Lieferanten und Kreditoren der Baugesellschaft befürchten mussten, auf hohen Forderungen sitzen zu bleiben. Am 05.10.1875 berichteten die Basler Nachrichten, die Baugesellschaft habe sich für insolvent erklärt.174 Dieser Darstellung trat die Baugesellschaft durch Zuschrift, die ebenfalls in den Basler Nachrichten Veröffentlichung fand, entgegen. In der Ausgabe vom 06.10.1875 versuchte die Baugesellschaft zu beruhigen, indem sie angab, sämtliche Gläubiger würden „volle Befriedigung erhalten.“ Wirklich besänftigend konnte diese Behauptung auf einen wirtschaftlich erfahrenen Menschen jedoch kaum wirken, da die Baugesellschaft bzgl. der Möglichkeiten, die sie hatte, um ihre Schulden zu tilgen, auffällig vage blieb.175 In der Ausgabe der Basler Nachrichten vom 14.10.2017 wältzte die Baufirma zumindest einen Teil der Verantwortung an den „eingetretenen Kalamitäten“ auf die S. C. B. ab, mit der Behauptung, diese habe „die vertragsmäßigen Abschlagszahlungen verweigert [. . .]“. Die Gläubiger werden gebeten abzuwarten, „von einer Insolvenzerklärung [. . .] [sei] jedenfalls keine Rede, und es [. . .] [sei] dieselbe auch nicht zu befürchten“.176 Diesen gegen sie gerichteten Vorwurf wiederum wies die S. C. B., ebenfalls über das Medium der Basler Nachrichten, entschieden zurück: Die S. C. B. habe sämtlich vertragliche Verpflichtungen vollumfänglich erfüllt.177 Es kam, wie es nach den dringlichen Versicherungen der Baugesellschaft, eine Insolvenz sei nicht zu befürchten und die Gläubiger würden, solange sie sich einfach etwas gedulden, gänzlich befriedigt werden, kommen musste. Noch im Herbst 1875 schlitterte die Baugesellschaft Schneider, Münch und Jerschke in Konkurs178, die erste Kreditorenversammlung fand am 04.03.1876 statt.179 Der abrupte Abbruch der Bauarbeiten stellte für die Gemeinden, welche vom Bau 172 Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, Rücknahme, 26.09.1875, BAR, E53#1000/893#10497#1, Anhang II, S. 307. 173 Zehntner, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 257. 174 Unbekannt, Basler Nachrichten, 05.10.1875, S. 2. 175 Unbekannt, Basler Nachrichten, 06.10.1875, S. 2. 176 Unbekannt, Basler Nachrichten, 14.10.1875, S. 2. 177 J. A., Basler Nachrichten, 15.10.1875, S. 2. 178 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 21; Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 216; vgl. Suter, Baselbieter Heimatblätter, 3 (1975), S. 597. 179 Zehntner, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 257.

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betroffen waren, „ein finanzielles Desaster“ dar.180 So mussten beispielsweise 50 in Mümliswil ansässige Familien Konkurs anmelden. Ein Bäcker, welcher Brot im Gegenwert von einigen tausend Franken auf Rechnung geliefert hatte und auf seinen nun wertlosen Ansprüchen sitzen blieb, zündete in einer Nachtund-Nebel-Aktion die ehemalige Kantine der Arbeiter an und setzte sich nach Amerika ab.181 Zum Zeitpunkt der Arbeitseinstellung Ende September 1875 war der Arbeitsfortschritt gemäß des Geschäftsberichts der S. C. B. „nur sehr gering“ gewesen. Gerade einmal 400 m war der Tunnel vorangetrieben, was lediglich ca. 10 % der angestrebten Gesamtlänge entsprach182, wobei sich diese Tunnelröhrenansätze zudem noch in der Rohbauphase befanden.183 Zunächst hatte man erwartet, dass die S. C. B. den Bau nun entweder in Eigenregie fortführt oder einem anderen Subunternehmen überträgt.184 Schon die völlige185 faktische Arbeitseinstellung186 hatte bei der Bevölkerung „große Bestürzung hervorgerufen“.187 Doch tauchte zudem das „beunruhigende Gerücht“ auf, dass die S. C. B. beabsichtige, den Bau endgültig aufzugeben. Ein Gerücht, das sich nach und nach immer konkreter ausgestaltete.188 So löste die S. C. B. beispielsweise den Anstellungsvertrag mit ihrem Oberingenieur Herrn von Würthenau mit der Begründung aufgelöst, dass „die Leitung der wenigen, in der nächsten Zukunft noch auszuführenden Bauten die Beibehaltung eines Ober-Ingenieurs nicht erfordere“.189 Insbesondere jedoch die verschiedenen Fristverlängerungsgesuche der S. C. B. und ihre ausweichende Haltung, sich bezüglich der eigenen Position im Hinblick auf das Wasserfallenbahnprojekt zu erklären, waren dazu geeignet, dem Gerücht beständig neue Nahrung zu verschaffen, ja es letztlich bis zu einer Gewissheit aufzupäppeln. 2. Verhandlungen und Fristverlängerungsgesuche Die S. C. B. stellte verschiedene Fristverlängerungsgesuche, um u. a. den Vollendungstermin der Wasserfallenbahn, wie er in den Konzessionen festgelegt war, weiter in die Zukunft zu verschieben. Wobei das erste Gesuch, welches aufgrund 180

Stooss, Oensingen im Eisenbahnfieber, S. 2. Capus, NZZFolio, 7 (2003), S. 29. 182 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Vierundzwanzigster Bericht 1876, S. 61. Anders Capus, NZZFolio, 7 (2003), S. 29, nach dem schon beinahe die Hälfte des Tunnnels vollendet war. 183 Stooss, Oensingen im Eisenbahnfieber, S. 2. 184 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 20. 185 Bigier, Bericht 1876, S. 9. 186 Haller, Klage 1877, S. 21. 187 Bigier, Bericht 1876, S. 3. 188 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 29; Bigier, Bericht 1876, S. 8; Haller, Klage 1877, S. 22. 189 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Fünfundzwanzigster Bericht 1877, S. 63. 181

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seines Inhaltes und des Zeitpunktes, an dem es gestellt wurde, zwar nicht dazu beitrug, den Argwohn der Bevölkerung zu erregen, der Vollständigkeit halber nachfolgend dennoch umrissen wird. a) 1. Fristverlängerungsgesuch Gemäß den erteilten Konzessionen für die Wasserfallenbahn war der auf basellandschaftlichem Gebiet verlaufende Teil der Strecke bis zum 23.09.1878190 und der auf solothurnischem Gebiet verlaufende Teil der Strecke bis zum 31.03.1879 fertig zu stellen.191 Dieser Unterschied ist darauf zurückzuführen, dass zwar beide Konzessionen eine Fertigstellung innerhalb von 5 Jahren ab Konzessionserteilung vorschrieben, jedoch die Konzessionen zu unterschiedlichen Zeitpunkten erteilt wurden. Noch vor Beginn der Bauarbeiten hatte das Direktorium der S. C. B. beantragt, die Vollendungsfrist für die basellandschaftliche Strecke an die Vollendungsfrist der solothurnischen Strecke anzupassen. Der Bundesrat holte diesbezüglich eine Stellungnahme des Regierungsrathes des Kantons Basel-Landschaft ein, der keine Einwendungen erhob, und beantragte daraufhin bei der Bundesversammlung, einen entsprechenden Bundesbeschluss zu erlassen, der die beiden Vollendungsfristen angleicht.192 Diesem Antrag wurde entsprochen. Durch die Bundesbeschlüsse vom 22.12.1873, 19.08.1874 und 11.11.1874 wurden die Vollendungsfristen für beide Teilstrecken zum 31.03.1879 angeglichen, ebenso wie die Fristen für die Leistung der finanziellen und technischen Vorlage zum 01.02.1876.193 b) Konferenz Als Reaktion auf das Gerücht der endgültigen Aufgabe des Wasserfallenbahnprojekts versuchte der Regierungsrat des Kantons Solothurn, zunächst konfidentiell von der S. C. B. Auskunft zu erhalten. Als dieser Versuch erfolglos blieb194, lud er die S. C. B. zu einer Konferenz, um die Angelegenheit zu besprechen. In seinem handschriftlichen, an die S. C. B. adressierten Einladungsschreiben vom 27.09.1875 beschrieb der Regierungsrat die auf Seiten der Bevölkerung durch die Baueinstellung entstandene Verunsicherung. Es hätten „in mehreren Ortschaften Einwohnergemeindeversammlungen stattgefunden, in welchen beschloßen 190 Konzession zum Bau und Betrieb einer Eisenbahn von Liestal bis zur Kantonsgrenze bei Reigoldswyl, BBl III 1873, S. 306. 191 Bundesversammlung der schweizerischen Eidgenossenschaft, Konzession, 23.09. 1873, BAR, E53#1000/893#10497#34; vgl. Botschaft betreffend die Konzession zum Bau und Betrieb einer Eisenbahn von der solothurnischen Grenze bei der Wasserfalle bis zum Anschluss an die Gäubahn bei Oensingen v. 24.07.1873, BBl III 1873, S. 218 ff. 192 Botschaft betreffend Fristverlängerung für die Wasserfallenbahn auf basellandschaftlichen Gebiet v. 05.10.1874, BBl III 1874, S. 157 ff. 193 Botschaft betreffend Fristverlängerung für die Wasserfallen- und Waldenburgerbahn v. 30.05.1876, BBl II 1876, S. 929 f. 194 Haller, Klage 1877, S. 21.

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wurde, die Regierung zu interpellieren und sie aufzufordern, für die Aufrechterhaltung des Vertrages der Centralbahn mit dem Gäubahncomite vom Februar 1872 besorgt zu sein.“ Der Regierungsrat unterbreitete drei Terminvorschläge für eine Konferenz in Olten und schloß mit dem Hinweis, „es sei in Ihre[. . .] als in unserem Interesse, daß die Bevölkerung über den wahren Sachverhalt aufgeklärt wird“.195 Die Antwort der S. C. B. war ausweichend, ja gar in sich unschlüssig. So gab sie einerseits an, die finanzielle Lage der von ihr beauftragten Baugesellschaft sei so schlecht, dass „eine Katastrophe unausweichlich“ wäre, lehnte das Angebot, eine Konferenz abzuhalten, aber andererseits mit dem Argument ab, man müsse zunächst abwarten, „ob die Baugesellschaft Schneider, Münch und Jerschke die übernommenen Arbeiten des Wasserfallentunnels fortzuführen im Stande sei“, da die Erörterung des Sachverhaltes sonst keinen Sinn mache.196 Die Begründung, mit der die S. C. B. eine Konferenz ablehnte, war somit weniger ein Argument als vielmehr ein „Vorwand“.197 Knapp zwei Monate später bat der Regierungsrat von Solothurn die S. C. B. erneut, diesmal in dringlicherem Tonfall, einer Konferenz in Olten zuzustimmen.198 Dieses Ansinnen lehnte die S. C. B. ebenfalls ab, mit dem Hinweis, „daß die mit dem Unternehmen des Wasserfallentunnels geführten Verhandlungen bisher zu keinem Abschluß geführt haben“ und man daher leider „auch nicht in der Lage [sei], Ihnen bezügliche Eröffnungen machen zu können“.199 Entgegen der Darstellung in der Klageschrift hat die S. C. B. somit die Konferenzen zwar nicht ohne Angabe eines Grundes abgelehnt200, sonderlich überzeugend war die dargebotene Begründung jedoch tatsächlich nicht. Aufgrund der ebenso unbefriedigenden wie unklaren Sachlage rief der Exekutivausschuss des Gäubahncomités zum 09.01.1876 eine Versammlung ein, auf welcher folgende Beschlüsse gefasst wurden. Zunächst wurde der engere Ausschuss ermächtigt, die Erfüllung des Vertrages über die Wasserfallenbahn auf dem Prozessweg durchzusetzen. Zuvor sollte jedoch versucht werden, eine Konferenz mit der S. C. B. abzuhalten, um eine gütliche Lösung herbeizuführen.201 195 Regierungsrat des Kantons Solothurn, Erster Vorschlag, 27.09.1875, BAR, E53#1000/893#10497#2, Anhang II, S. 300 f. Die Auslassung „Ihre[. . .]“ ist darauf zurückzuführen, dass der Brief auf der rechten Seite ausgefranst ist und das Wort dadurch abgeschnitten wird. 196 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Erste Ablehnung, ohne Datierung, BAR, E53#1000/893#10497#2, Anhang II, S. 301 f. 197 Bigier, Bericht 1876, S. 9. 198 Regierungsrat des Kantons Solothurn, Zweiter Vorschlag, 22.11.1875, BAR, E53#1000/893#10497#3, Anhang II, S. 302 f. 199 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Zweite Ablehnung, ohne Datierung, BAR, E53#1000/893#10497#3, Anhang II, S. 303 f. 200 So jedoch Haller, Klage 1877, S. 21. 201 Haller, Klage 1877, S. 22.

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Diese Konferenz mit Vertretern der S. C. B. fand am 22.01.1876 in Olten statt. Die S. C. B. gab wieder an, aufgrund ihrer klammen Finanzsituation nicht in der Lage zu sein, die für die Ausführung der Wasserfallenbahn notwendigen Mittel aufzubringen.202 Insoweit äußerte die S. C. B. somit nichts Neues. Ob eine weitere Aussage gefallen ist bzw. wie sich diese konkret ausgestaltete, ist zwischen den Parteien umstritten. So behauptete die Klägerin in ihrer Klageschrift, die Vertreter der Beklagten hätten angegeben, dass die S. C. B. „ihre vertragsmäßigen Verbindlichkeiten anerkenne [. . .]“.203 Wohingegen die Beklagte in ihrer Klageerwiderung angab: „Von einer Anerkennung rechtlicher Verpflichtung war gar keine Rede, sondern die Erklärung der Delegierten der Centralbahn beschränkte sich darauf, zu constatieren, dass letztere die Wasserfallenbahn immer noch zu bauen beabsichtige,“ wobei dies letztlich jedoch „unerheblich“ sei.204 Wie sich die Delegierten tatsächlich äußerten, konnte in dem Verfahren nicht bewiesen und kann auch aus der ex post Perspektive nicht eindeutig geklärt werden. Aus der handschriftlichen Korrespondenz zwischen der S. C. B. und deren Gutachten Renaud ergibt sich zumindest, dass Renaud in dem Entwurf seines Rechtsgutachtens insoweit zunächst die Darstellung des Gäubahncomités teilte. Dies bemängelte die S. C. B. und bat um Korrektur in ihrem Sinne.205 Diesem Anliegen entsprech Renaud206, indem er die entsprechende Passage in seinem Gutachten ersatzlos strich.207 Doch ist Vorsicht geboten, der S. C. B. oder Renaud auf dieser Basis unlautere Absichten zu unterstellen. Denn es ist nicht rekonstruierbar, aus welcher Quelle Renaud seine ursprüngliche Information bezog. So ist es beispielsweise möglich, dass Renaud diese Information ungeprüft aus dem zuvor veröffentlichten Bericht des Regierungsrathes des Kantons Solothurn übernommen hatte.208 Der Versuch, sich gütlich ins Einvernehmen zu setzen, war somit gescheitert. Drei Tage nach der ergebnislosen Konferenz mit dem Gäubahncomité, wandte sich die S. C. B. an die Behörden, um eine weitere, diesmal jedoch umfangreiche Fristenerstreckung zu erreichen. c) 2. Fristverlängerungsgesuch Am 25./29.01.1976 richtete das Direktorium der S. C. B. das Gesuch an den Bundesrat, die Vollendungsfrist bis zum 31.03.1887 und die Frist zur Leistung 202

Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 6 f.; Bigier, Bericht 1876, S. 10 f. Haller, Klage 1877, S. 22. 204 Ringier, Antwort 1877, S. 8. 205 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Korrektur, 19.07.1877, BAR, E53#1000/ 893#10497#41, Anhang II, S. 316 f. 206 Renaud, Berichtigung, 22.07.1877, BAR, E53#1000/893#10497#41, Anhang II, S. 317 ff. 207 Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 7. 208 Vgl. Bigier, Bericht 1876, S. 10 f. 203

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des Finanzausweises bis zum 31.12.1881 zu strecken. Die S. C. B. begründete ihr Ersuchen um diese erhebliche Fristenverlängerung mit der seit drei Jahren bestehenden Wirtschaftskrise, welche ihre Kreditfähigkeit empfindlich geschwächt habe. Sie sei daher nicht aktuell nicht mehr in der Lage, die für die Ausführung der Wasserfallenbahn notwendigen finanziellen Mittel aufzutreiben. Auch sei davon auszugehen, dass dieser Zustand über einen längeren Zeitraum anhalte, sich möglicherweise gar noch weiter verschlechtern werde, da eine Vielzahl neuer sowohl eigener als auch fremder Linien in Konkurrenz zu den bestehenden Linien treten werde.209 Dieser Antrag des S. C. B. wurde der Regierung von Basel-Landschaft und der Regierung von Solothurn zur Stellungnahme übermittelt. Die Abgeordneten beider Kantone kamen im Rahmen einer Konferenz in Solothurn zusammen, um das weitere Vorgehen zu besprechen und abzustimmen. Das Argument der problematischen Finanzverhältnisse der S. C. B. wurde anerkannt, so dass die Abgeordneten bereit waren, einer Fristverlängerung grundsätzlich zuzustimmen. Diese sollte jedoch kürzer ausfallen als von der S. C. B. gewünscht und zudem nur unter der Bedingung einer Kautionsleistung und der Fortführung der Tunnelarbeiten zumindest in reduziertem Umfang erteilt werden. Beide Kantone wollten eine dementsprechende Antwort an den Bundesrat verfassen. Vor Abgabe der Stellungnahme versuchte Basel-Landschaft noch, mit der S. C. B. einen Kompromiss zu finden und lud diese zu einer Konferenz. Dort vertiefte die S. C. B. ihre Ausführungen bzgl. der finanziellen Schwierigkeiten und gab an, dass eine Fortführung der Tunnelarbeiten untunlich sei, ja eine solche wohl rechtlich gar nicht möglich wäre, da es sich bei der Erlaubnis, die Arbeiten zu beginnen, bevor der Finanzausweis geleistet ist, um eine Ausnahmeregelung gehandelt hätte. Auf einer sich daran anschließenden Konferenz gelang es der S. C. B., die Vertreter des Kantons Basel-Landschaft zumindest im Hinblick auf die Untunlichkeit der Tunnelarbeiten auf ihre Seite zu ziehen210, was sich in deren Stellungnahme niederschlug. Konkret bezogen die Kantone zu dem Fristverlängerungsgesuch der S. C. B. gegenüber dem Bundesrat wie folgt Stellung: 1) Basel-Landschaft. a) Die Vollendung und Inbetriebsetzung soll jedenfalls nicht über Ende März 1884 hinausgerückt werden. [. . .] c) Die Fristverlängerung ist nur zu gewähren, wenn die Centralbahngesellschaft sich bereit erklärt, sich mit den durch den Beginn der Arbeiten geschädigten Privaten abzufinden. d) Die Gesellschaft hat eine Kaution von 1 Million Franken zu hinterlegen. [. . .]

209 Botschaft betreffend Fristverlängerung für die Wasserfallen- und Waldenburgerbahn v. 30.05.1876, BBl II 1876, S. 930. 210 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 23 f.; vgl. Bigier, Bericht 1876, S. 14.

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2) Solothurn. a) Der Tunnelbau soll ohne weitere Unterbrechung, wenn auch unter Verwendung einer reduzierten jährlichen Bausumme, fortgesetzt werden. b) Der Beginn der Erdarbeiten an der offenen Bahn soll spätestens auf 1. August 1877 und die Vollendung des Baus auf den 1. August 1882 bewerkstelligt werden.211

Vorbenannte Stellungnahmen wurden der S. C. B. zur Stellungnahme übermittelt. In ihrer Replik lehnte es die S. C. B. grundsätzlich ab, geschädigte Private abzufinden, sie sei durch die Auszahlung der rückständigen Arbeitslöhne schon genug geschädigt. Die Tunnelarbeiten langsam weiterzuführen sei ausgeschlossen. Dem stünden zum einen Bundesgesetze und zum anderen finanzielle Erwägungen entgegen. Denn den Tunnelbau mit verminderten Anstrengungen über einen längeren Zeitraum fortzuführen, würde die Kosten für das sowieso schon teure Wasserfallenbahn Projekt noch weiter in die Höhe treiben, da gewisse Positionen, wie z. B. Ventilation und Bauaufsicht, für jeden Bautag gleichbleibend zu Buche schlügen, ob nun mit ganzer oder eingeschränkter Kraft gebaut wird. Die Leistung einer Kaution wurde verweigert212, auf der erheblichen Fristverlängerung beharrt. Der Bundesrat sah unter Würdigung der vorgebrachten Argumente die von der S. C. B. beantragte Fristenverlängerung als überzogen an und war nur gewillt, eine kürzere zu empfehlen, da nicht abzusehen sei, wann es der Gesellschaft finanziell wieder besser gehen würde und die Frist von den Bundesbehörden, falls es notwendig werden sollte, problemlos nochmals verlängert werden könne. Insoweit teilt der Bundesrat die Position der Kantone. Im Hinblick auf die übrigen Punkte stellte er sich auf Seite der S. C. B. So seien die gesetzlichen Voraussetzungen, eine Kautionsleistung zu fordern, nicht gegeben, die Fortführung der Tunnelarbeiten mit reduziertem Einsatz wirtschaftlich unvernünftig und die Konzessionen selbst stünden in keinerlei Zusammenhang mit den Ansprüchen der privaten Gläubiger gegen die Baugesellschaft.213 Wobei der Bundesrat jedoch zugleich darauf hinweist, „daß durch eine vom Bunde gewährte Fristverlängerung, wenigstens nach unserer Ansicht, vertragliche Rechte nicht berührt und beeinträchtigt werden [. . .]“.214 Letztlich enthielt der Beschlussentwurf des Bundesrates eine Fristerstreckung für die Leistung der technischen und finanziellen Vorlagen bis zum 31.12.1878 und für den Vollendungstermin bis zum 31.03.1884, ohne daran weitere Bedingungen zu knüpfen.215 Dem Antrag des Bundesrates 211 Botschaft betreffend Fristverlängerung für die Wasserfallen- und Waldenburgerbahn v. 30.05.1876, BBl II 1876, S. 931. 212 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 27. 213 Botschaft betreffend Fristverlängerung für die Wasserfallen- und Waldenburgerbahn v. 30.05.1876, BBl 1876, S. 931. 214 A. a. O., S. 934. 215 A. a. O., S. 936.

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wurde entsprochen, die moderate Fristverlängerung ohne weitere Bedingungen gewährt.216 d) Taktieren der S. C. B. Auf den ersten Blick wirkt das Verhalten der S. C. B. planlos, wirtschaftlich unvernünftig, ja gar selbstschädigend. Einerseits bemüht sie sich fortwährend um Fristverlägerungen, um die aus der Konzession erwachsenden Rechte nicht zu verlieren, andererseits verantwortet sie einen „Bahnbau, der fast nichts mehr ist als ein Scheinbau und ein wahrer Hohn“, da sie sich trotz der gegebenen Möglichkeit nicht von dem Vertrag mit der Baugesellschaft Schneider Münch & Jerschke löste, obgleich dies, so der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft „im Interesse der Centralbahngesellschaft selbst gelegen“ hätte.217 Diese vom Regierungsrat aufgestellte Behauptung dürfte im Allgemeinen richtig sein, denn grundsätzlich liegt es im Interesse eines Hauptunternehmers mit kompetenten Subunternehmern zusammenarbeiten und Bauvorhaben möglichst schnell abzuschließen. Ob dies im konkreten vorliegenden Fall jedoch zutreffend ist, darf bezweifelt werden. So wählte die S. C. B., wie dargestellt, nicht den kompetentesten sondern den billigsten Bewerber, drängte zu keinem Zeitpunkt darauf, den Bau zu beschleunigen218, und unternahm nicht die geringste Antrengung, das Projekt tatsächlich abzuschließen.219 Die S. C. B. führte keine ordentliche Regie, ganz im Gegenteil schien ihre Bauleitung darauf berechnet, den Tunnelbau „auf die lange Bank zu ziehen“ 220, letztlich eine gänzliche Arbeitseinstellung zu erreichen221, die jedoch, und darauf ist besonders hinzuweisen, nicht ihr sondern ihrem Subunternehmer angelastet würde.222 So herrschten bei dem Tunnelbau Zustände „bei deren Anblick jeder Unbefangene entweder die ärgste Ignorantz, oder aber böswillige Absicht vermuten musste [. . .]“.223 Ob die S. C. B. die Konzession für die Wasserfallenbahn tatsächlich nur erworben hat, um sie letztlich verhindern zu können224, kann nicht bewiesen werden.225 Insbesondere da die S. C. B., wie in Kapitel D. III. 2. a) dargestellt, im Zeitpunkt ihrer Bewerbung um die entsprechenden Konzessionen gute Gründe hatte, die Wasserfallenbahn tatsächlich auszuführen. Doch hatten sich diese ur216

Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 28. Regierungsrath des Kantons Basel-Landschaft, Beschwerde, 22.09.1875, BAR, E53#1000/893#10497#1. 218 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 20. 219 Vgl. Capus, NZZFolio, 7 (2003), S. 29. 220 Unbekannt, Basler Nachrichten, 14.10.1875, S. 2. 221 Vgl. Zehntner, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 256. 222 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 21. 223 Unbekannt, Basler Nachrichten, 23.09.1875, S. 2. 224 So Zehntner, Baselbieter Heimatblätter, 2 (1939), S. 255. 225 Capus, NZZFolio, 7 (2003), S. 29. 217

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sprünglich bestehenden guten Gründe in der Zwischenzeit zum Teil erledigt oder waren von neuen Zielen verdrängt worden. Die Gäubahn, deren Konzesionen die S. C. B. nur durch die Zusage erhalten hatte, auch die Wasserfallenbahn auszuführen226, war gebaut und in das Liniennetz der S. C. B. integriert.227 Zudem hatte sich gezeigt, dass die Hauensteinlinie, welche von Basel über Sissach nach Olten führte und von der S. C. B. betrieben wurde, in der Lage war, die Verkehrsbedürfnisse dieser Region abzudecken.228 Die ursprünglich durch den Bau der Wasserfallenbahn angestrebte Entlastung der Hauensteinlinie229 war somit überflüssig. Die S. C. B. konnte folglich nur eine bescheidene zusätzliche Rendite erwarten230, sollte sie ihrer eigenen, schon bestehenden Linie mit der Wasserfallenbahn Konkurrenz machen.231 Die Krise im Bahnbau232 und die damit einhergehenden finanziellen Probleme zwangen die S. C. B. dazu, ihre Energie auf ertragreichere Projekte zu verwenden. So baute die S. C. B. in jener Zeit, um das finanzielle Risiko zu begrenzen, in Kooperation mit der N. O. B. die Bözbergbahn. Diese von Pratteln bis nach Brugg führende Linie diente als Zubringer für die Gotthardbahn, welche wiederum die einzige Verbindung über die Alpen darstellte und somit eine erheblich höhere Rendite versprach als die Wasserfallenbahn.233 Auch war die S. C. B. ernsthaft bestrebt, mit der N. O. B. zu fusionieren und die Suisse-Occidentale zu übernehmen234, womit ein weiteres ursprünglich für die Wasserfallenbahn sprechendes Argument, die Sicherung der Verbindung in die Westschweiz235, obsolet würde. Neben diesen gewaltigen Plänen verkam das Wasserfallenbahn-Projekt zur Bedeutungslosigkeit bzw. zu einer finanziellen Belastung. Dass weder die Fusion mit der N. O. B. noch die Übernahme der Suisse-Occidentale letztlich gelang236, ist irrelevant, da eine ex ante Beurteilung anzustellen ist. Wenn die S. C. B. jedoch kein Interesse mehr daran hatte die Wasserfallenbahn auszuführen, weshalb bemühte sie sich dann mehrmals, ja wie noch gezeigt wird, sogar während des

226

Vgl. Kapitel D. III. 2. b). Vgl. Kapitel D. V. 1. 228 Stooss, Oensingen im Eisenbahnfieber, S. 2. 229 Unbekannt, Basler Nachrichten, 19.09.1873, S. 1. 230 Stooss, Oensingen im Eisenbahnfieber, S. 2. 231 Capus, NZZFolio, 7 (2003), S. 29. 232 Vgl. Suter, Baselbieter Heimatblätter, 3 (1975), S. 597. 233 Stooss, Oensingen im Eisenbahnfieber, S. 2. 234 Vgl. Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 29; vgl. unbekannt, Basler Nachrichten, 23.09.1875, S. 2. 235 Unbekannt, Basler Nachrichten, 19.09.1873, S. 1. 236 Vgl. Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 29; vgl. unbekannt, Basler Nachrichten, 23.09.1875, S. 2. 227

V. Vertragsstörung

153

laufenden Verfahrens um die Verlängerung der in den Konzessionen festgeschriebenen Fristen? Das Verhalten der S. C. B. erscheint zunächst irrational. Denn eine Konzession im Bereich des Eisenbahnwesens ist die Ermächtigung, eine Bahn zu bauen und zu betreiben, eine Verpflichtung zum Bau oder Betrieb geht mit ihr gerade nicht einher237, so dass die S. C. B. bei fruchtlosem Ablauf der Frist von staatlicher Seite keine negativen Konsequenzen zu befüchten hätte. Jedoch ergab sich eine solche Bauverpflichtung aus Artikel 16 und Artikel 17 des mit dem GäubahnKomitee geschlossenen Vertrages.238 Wie die S. C. B. im Hinblick auf diese privatrechtliche Verpflichtung mit den staatlichen Konzessionen und den darin enthaltenen Fristen umzugehen habe, legte der Prozessbevollmächtigte der S. C. B. Herr Ringier eindeutig dar. Dieser verfasste am 03.01.1877 einen handschriftlichen, an den Direktor der S. C. B. gerichteten Brief, in dem er ein von Herrn Steißenbach erstelltes Gutachten kritisierte, da es, „die rechtliche Bedeutung des ohne Zuthun der C. B. eintretenden Erlöschens der Conzeßion zu unterschätzen scheint, das thut Herr Nagel nicht; auch Herr Strähl ist der Ansicht, es lasse sich dieses Moment sehr gut verwenden; dagegen ist die nothwendige und unerläßliche Voraussetzung die, daß jenes Erlöschen nicht durch eigene direkte Handlungen oder Unterlassungen der C. B. Gesellschaft herbeigeführt worden sei“.239

Dieser von Herr Ringier angesproche, sehr gut verwendbare Moment dürfte darin gelegen haben, dass ohne entsprechende Konzession der Bahnbau rechtlich unmöglich und somit die S. C. B. möglicherweise von ihrer zivilrechtlichen Verpflichtung befreit gewesen wäre. Jedoch nur, wie Herr Ringier betonte, wenn das Erlöschen der nun nicht mehr genehmen Konzession weder auf ein Tun noch ein Unterlassen240 der S. C. B. zurückzuführen wäre. Damit war die S. C. B. gezwungen, einen Drahtseilakt auszuführen. Einerseits lag es in ihrem Interesse, die Konzession zu verlieren, andererseits musste sie nach Außen hin den Eindruck erwecken, als würde sie sich ernsthaft darum bemühen, die Konzession zu behalten, damit ihr der Verlust nicht zurechenbar wäre. Die im Original des Briefes von Ringier vorhandenen Unterstreichungen scheinen aus einer anderen Feder zu stammen wie der Rest des Briefes. Natürlich bleibt folgender Rückschluss ohne ein Schriftgutachten Spekulation, aber die Verwendung unterschiedlichen Schreibgerätes deutet zumindest darauf hin, dass 237

Vogt, Waldenburgerbahn 1876, S. 9 Fn. *. Sulger et al., Vertrag, 16./18.02.1873, BAR, E53#1000/893#10497#32; vgl. Botschaft betreffend Fristverlängerung für die Wasserfallen- und Waldenburgerbahn v. 30.05.1876, BBl 1876, S. 934. 239 Ringier, Centralbahndirektor, 03.01.1877, BAR, E53#1000/893#10497#20, Anhang II, S. 311 ff. [Hervorh. i. Original]. 240 Vgl. Vogt, Waldenburgerbahn 1876, S. 20. 238

154

D. Sachverhalt

die Hervorhebungen nicht von dem Autor, sondern dem Empfänger des Briefes gesetzt wurden, um die für ihn wichtigen Passagen hervorzuheben. Wie stark der Ratschlag ihres Prozessbevollmächtigten das Handeln der S. C. B. tatsächlich bestimmte, lässt sich mit erstaunlicher Klarheit an ihrem weiteren Fristverlängerungsgesuch ablesen. e) 3. Fristverlängerungsgesuch Am 24./28.12.1878, also gerade einmal drei Tage vor Ablauf der Frist für die Vorlage des Finanzausweises, beantragte die S. C. B. eine weitere Fristverlängerung. Schon dieser Umstand vermag im Lichte der im vorherigen Kapitel erarbeiteten Erkenntnisse als ein wohlkalkulierter Affront verstanden werden. Insbesondere wenn man berücksichtigt, dass die nachfolgend aufgeführten Gründe nicht plötzlich entstanden, sondern der S. C. B. schon seit längerem bekannt waren oder zumindest bekannt hätten sein müssen. So gab die S. C. B. wie auch in dem vorangegangenen Fristverlängerungsgesuch an, ihre finanziellen Verhältnisse hätten sich weiter verschlechtert. Sie konkretisierte dies insoweit, als dass sie für den Ausbau und Erhalt ihres schon bestehenden Netzes 7 Millionen Franken werde aufwenden müsse und im Jahre 1881 Obligationsschulden in Höhe von 17 Millionen Franken fällig würden, wobei ihr schon die Bedienung dieser Verbindlichkeiten erhebliche Mühe machen werde. Die S. C. B. wies darauf hin, dass sie selbst bei Gewährung dieser weiteren Fristverlängerung nicht garantieren könne, in der Lage zu sein, das Projekt der Wasserfallenbahn tatsächlich auszuführen. Bei kontextloser Betrachtung vermag man in diesem Eingeständnis geradezu das Ideal einer offenen und ehrlichen Verhandlungsführung erkennen, da eine solche Angabe in dem nunmehr dritten Fristverlängerungsgesuch dazu geeignet war, die Bereitschaft der Behörden dem Gesuch zu entsprechen, deutlich zu verringern. Unter Berücksichtigung der im vorhergehenden Kapitel erarbeiteten Erkenntnise wird jedoch klar, dass diese „Offenheit“ der S. C. B. nicht Ausdruck von Ehrlichkeit, sondern Ausfluss taktischer Überlegungen war. In dieselbe Kategorie ist die Angabe der S. C. B. einzuordnen, dass die Wasserfallenbahn in Konkurrenz zu dem eigenen schon bestehenden Netz treten würde, die zu erwartende Rendite also recht bescheiden sei.241 Mit dieser Aussage brachte die S. C. B. konkludent, aber nichtsdestotrotz sehr deutlich zum Ausdruck, an dem Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn kein Interesse mehr zu haben. Gemäß der Botschaft des Bundesrates erklärte die S. C. B. auch ausdrücklich, das Fristverlängerungsgesuch zu stellen, um die „Konzessionen nicht aus Schuld 241 Botschaft betreffend die Fristverlängerung für die Wasserfallenbahn und Solothurn–Schönbühl v. 20.05.1879, BBl I 1879, S. 509.

V. Vertragsstörung

155

der Organe des Centralbahn erlöschen zu lassen; [. . .]“ 242 was exakt der o. g. Handlungsempfehlung von Ringier entspricht.243 Der zur Stellungnahme zu dem Fristverlängerungsgesuch ersuchte Kanton Solothurn erhob keine Einwendungen gegen eine weitere Fristenerstreckung, ein Standpunkt, dem sich der Kanton Basel-Landschaft letztlich anschloß.244 Der Bundesrat erklärte, die von der S. C. B. vorgebrachten Gründe würden ihn kaum dazu bewegen, sich für die Fristverlängerung auszusprechen, doch könne man sich der Erkenntniß nicht verschließen, daß eine billige Rücksichtnahme auf die Interessen des Gäubahnkomite, welches von der Centralbahn die Ausführung der Konzession auf dem Prozessweg verlangt, [. . .] sobald zur Fristverlängerung führen dürfte, als nicht besondere Hindernisse derselben sich entgegenstellen. Solche besonderen Hindernisse nun kennen wir nicht.245

So beantragte der Bundesrat dem Fristverlängerungsgesuch zu entsprechen und die Frist für die finanziellen und technischen Vorlagen bis zum 31.12.1881 sowie die Frist für die Vollendung und Inbetriebnahme bis zum 31.03.1887 zu erstrecken.246 Dieser Antrag wurde angenommen.247 Somit war der Versuch der S. C. B., durch geschicktes Taktieren die Konzession vermeintlich schuldlos zu verlieren und damit den o. g. „sehr gut verwendbaren Moment“ zu erzeugen, gescheitert.

242

A. a. O., S. 510. Ringier, Centralbahndirektor, 03.01.1877, BAR, E53#1000/893#10497#20, Anhang II, S. 311 ff. 244 Botschaft betreffend die Fristverlängerung für die Wasserfallenbahn und Solothurn–Schönbühl v. 20.05.1879, BBl I 1879, S. 509 f. 245 A. a. O., S. 511. 246 A. a. O., S. 513. 247 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 29. 243

E. Prozessvorbereitung und Klageerhebung Mit Schreiben vom 01.02.18761 setzte die S. C. B. das Gäubahncomité über ihr zweites, vom 25./29.01.1976 stammendes, an die Bundesbehörden gerichtetes Fristverlängerungsgesuch in Kenntnis, mit dem sie eine Erstreckung der Vollendungsfrist bis zum 31.12.1881 zu erreichen suchte.2 Sobald3 das Gäubahncomité von dem Schreiben Kenntnis erlangt hatte, fasste der Exekutivausschuss den Beschluss, die gegen die S. C. B. gerichteten Ansprüche auf dem Prozessweg durchzusetzen4 und Herrn Nationalrat und Rechtsanwalt Haller aus Brugg mit der Prozessführung zu betrauen.5 Der Kanton Solothurn, der sich am Projekt der Wasserfallenbahn als in erheblichen Maße beteiligt sah, sagte dem Gäubahncomité zu, die durch den „Prozeß allfällig entstehenden Kosten“ zu übernehmen.6 Gegenüber der S. C. B. tat das Gäubahncomité seine Absicht kund, den Prozessweg zu beschreiten.7 Die S. C. B. ernannte daraufhin den Bundesrat und Rechtsanwalt Ringier aus Zofingen zu ihrem Interessenvertreter für das anstehende Verfahren8, bevollmächtigte ihn dementsprechend9 und zahlte ihm einen Kostenvorschuss i. H. v. 1.000,– Franken aus.10

I. Konstituierung des Schiedsgerichts Gemäß Art. 20 des Vertrages über die Wasserfallenbahn vom 16./18.02.1873 sind Streitigkeiten, die aus dieser Vereinbarung resultieren, vor einem Schiedsgericht auszutragen, wobei dieses wie folgt zu bilden ist:

1

Haller, Klage 1877, S. 26. Vgl. Kapitel D.V. 2. c). 3 Bigier, Bericht 1876, S. 14. 4 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 31. 5 Haller, Klage 1877, S. 26. 6 Bigier, Bericht 1876, S. 10. 7 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 31. 8 21. Department der S. C. B., Genehmigung, 04.03.1876, BAR, E53#1000/893#10 497#8, Anhang II, S. 308 f. 9 Präsident der Schweizerischen Centralbahn, Prozessvollmacht, 28.07.1877, BAR, E53#1000/893#10503#1, Anhang II, S. 321. 10 II. Department der Schweizerischen Centralbahn, Auszahlung, 10.05.1879, BAR, E53#1000/893#10498#11, Anhang II, S. 324. 2

I. Konstituierung des Schiedsgerichts

157

„Art. 20. [. . .] Zwei Mitglieder des Schiedsgerichts werden von dem Directorium der schweizerischen Centralbahn, die zwei anderen von dem interkantonalen VorbereitungsComite der Gäubahn ernannt. Für die Stelle des Obmanns bildet das Bundesgericht einen Dreiervorschlag, aus welchem zuerst der Kläger und nachher der Beklagte je einen der Vorgeschlagenen zu streichen hat. Der Uebrigbleibende ist Obmann des Schiedsgerichts.“ 11

Das Gäubahncomité benannte Nationalrat Forrer aus Wintertuhr und den ehemaligen Bundesrichter Borel aus Bern als Schiedsrichter. Im Gegenzug wählte die S. C. B. Ständerat Nagel aus Bischofszell und Nationalrat Bützberger aus Langenthal12, womit sie der Empfehlung ihres Rechtsanwalts Ringier folgte.13 Das angerufene, um einen Dreiervorschlag für die Bestimmung des Obmannes ersuchte Bundesgericht schlug Professor Carrad aus Lausanne, Nationalrat Aepli aus St. Gallen und Obergerichtspräsident Messmer aus Frauenfeld vor.14 Nach der Streichung von Nationalrat Aegli durch das Gäubahncomité strich seinerseits die S. C. B. Professor Carrard, womit die Wahl zum Obmann auf Nationalrat Messmer fiel.15 Dieser lehnte jedoch ab. Statt den Auswahlprozess des Obmanns erneut zu beginnen, schlug das Gäubahncomité vor, sich im Einvernehmen auf den Bundesgerichtspräsidenten Roguin oder den Vizebundesgerichtspräsidenten Morell als Obmann zu verständigen. Nach einer Beratung mit den Verwaltungsräten Stäkelin-Brunner, Köchlin-Geigy und Steklin16 stimmte die S. C. B. dem Vorschlag des Comités zu und entschied sich für Bundesgerichtspräsident Roguin.17 Dieser nahm seine Wahl an18, wozu man sich, so der Prozessbevollmächtigte der S. C. B. „gratulieren könne[. . .]“.19 Nach der Annahme durch Roguin konstituierte sich das Schiedsgericht am 23.10.1876.20

11

Sulger et al., Vertrag, 16./18.02.1873, BAR, E53#1000/893#10497#32 S. 3. Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 31. 13 II. Department der Schweizerischen Centralbahn, Schiedsrichter, 13.03.1876, BAR, E53#1000/893#10497#10, Anhang II, S. 308. 14 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 31. 15 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Streichung, 26.05.1876, BAR, E53#1000/ 893#10497#15, Anhang II, S. 308 f. 16 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Einladung, 21.07.1876, BAR, E53#1000/ 893#10497#17,Anhang II, S. 309. 17 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Zustimmung, 25.07.1876, BAR, E53# 1000/893#10497#18, Anhang II, S. 310. 18 II. Department der Schweizerischen Centralbahn, Annahme, 01.09.1876, BAR, E53#1000/893#10497#18, Anhang II, S. 311. 19 Ringier, Bemerkung, 29.08.1876, BAR, E53#1000/893#10497#18, Anhang II, S. 310 f. 20 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 31. 12

158

E. Prozessvorbereitung und Klageerhebung

II. Einführung in den Gutachtenstreit Am 01.12.1876 reichte Rechtsanwalt Haller namens und im Auftrag des Gäubahncomités bei oben bezeichnetem Schiedsgericht Klage gegen die S. C. B. ein mit den Klagebegehren: Die Gesellschaft der Schweizerischen Centralbahn sei schuldig: Die sogenannte Wasserfallenbahn bis zum Anschluss an die Gäubahn und die Fortsetzung der Wasserfallenbahn von Solothurn nach Schönbühl binnen 5 Jahren von der Conzessionsertheilung durch den Bund hinweg (23. September 1873) zu vollenden, dem regelmäßigen Betrieb zu übergeben und in der Folge zu betreiben oder für den Fall der Nichterfüllung dieser Verpflichtung 1. dem interkantonalen Vorbereitungs-Comité der Gäubahn oder seinem allfälligen Rechtsnachfolger behufs der Verwendung zum Bau und Inbetriebsetzung der bezeichneten Bahnen die hiefür (sic) erforderlichen Summen und zwar für die Wasserfallenbahn 17,000,000 Fr. und für die Eisenbahn Solothurn-Schönbühl 5,875,000 Fr. zur Verfügung zu stellen. Mehr oder Minderkosten, über welche nach Vollendung des Baues Rechnung gestellt werden soll, sind vorbehalten. 2. Allfällig auf dem Betriebe der beiden Bahnen künftig sich ergebende Ausfälle zu decken, sofern nicht die Centralbahn, als gegenwärtige Conzessionsinhaberin, es vorzieht, Eigenthum und Betrieb der beiden Bahnen nach der Erstellung derselben an sich zu ziehen, unter Folge der Kosten.21

In der 29 Seiten Fliesstext umfassenden Klageschrift schilderte der Prozessbevollmächtigte über 23 Seiten den Sachverhalt, legte über drei Seiten dar, wie er die Höhe des als Hilfsantrag geltend gemachten Schadensersatzanspruchs errechnet hat, und stellte auf den letzten eineinhalb Seiten die o. g. Anträge. Die Rechtsausführungen fallen quantitativ eher bescheiden aus und lassen sich bzgl. des Primäranspruchs in einem Satz zusammenfassen: Die Beklagte hat sich mit Vertrag vom 16./18.02.1873 zum Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn sowie ihrer Fortsetzung nach Schönbühl innerhalb einer fünf Jahresfrist ab Konzessionserteilung verpflichtet und diese Verpflichtung nicht erfüllt.22 Die Rechtsausführungen des Klägervertreters bzgl. des Primäranspruchs erschöpfen sich somit in der zumindest konkludenten Bezugnahme auf den pacta sunt servanda-Grundsatz. Diese nicht sonderlich ausdifferenzierte rechtliche Begründung ist offenbar Ausfluss einer gewissen Selbstsicherheit bzgl. der Stärke der eigenen Rechtsposition. So schloss die Begründung des Primäranspruchs mit den Worten: „Das diesfällige Klagebegehren bedarf einer näheren Begründung nicht. [. . .] Es ist denkbar, dass die Centralbahn die [. . .] bezeichnete Verpflichtung anerkennt; wenn nicht, so wird sie zur Anerkennung derselben durch den Richter verhalten werden.“ 23 21 22 23

Haller, Klage 1877, S. 30 f. A. a. O., S. 26. A. a. O., S. 27 [Hervorh. i. Original].

II. Einführung in den Gutachtenstreit

159

Mit Eingang der sog. „Antwort“ (d. h. Klageerwiderung) wurden zwei Punkte deutlich. Zum einen, dass die rechtliche Beurteilung mitnichten so eindeutig war, wie sich die Klägerin dies vorstellte. Zum anderen, dass die Beklagte nicht gewillt war, sich bezüglich der Untermauerung ihrer Rechtspositionen auf den Sachverstand ihres Anwalts zu verlassen. Vielmehr wurde die vertiefte juristische Aufarbeitung mehreren Gutachtern überlassen. So beschränkte sich die Arbeitsleistung des Beklagtenvertreters im Grunde darin, die eingeholten Gutachten von Prof. Dr. Heusler24, Prof. Dr. Brocher25 und Prof. Dr. Renaud26 als „Antwortbeilagen 1 bis 3“ 27 in den Prozess einzuführen und die dort enthaltenen Argumentationsketten sowie Ergebnisse zu wiederholen.28 Der Beklagtenvertreter gab selbst an: „Wir werden uns darauf beschränken, den Gedankengang dieser Gutachten zu resümieren und da und dort ergänzende Bemerkungen anzubringen, im Uebrigen aber überall da, wo nichts Besonderes hervorzuheben, auf die Gutachten selbst verweisen.“ 29 Die Klägerin wiederum legte ihrer Replik30 ein Gutachten der Professoren Guisan und Gaulis31 bei und kündigte ein weiteres, von einem „hervorragenden deutschen Gelehrten“ 32 erstelltes Gutachten an. Wobei sich die Beklagte in ihrer Duplik das Recht vorbehielt, zu diesem angekündigten Gutachten ggf. noch Gegenbemerkungen ihrer Gutachter beibringen zu können.33 Dieser hervorragende deutsche Gelehrte war Rudolf von Jhering. Ein Umstand, welcher der Beklagten höchst ungelegen kam. Zunächst ganz allgemein, da es sich bei dem Kampf gegen das juristische Schwergewicht Jhering34 um eine „anspruchsvolle Aufgabe“ 35 handelte. Des Weiteren auch ganz konkret, da sich die Klägerin in ihrer Antwort36 und ihrer Duplik, auf Jherings Geist des römischen Rechts37 berufen hatte.38 Mit Schreiben vom 29.04.1879 übermittelte die Beklagte, unter Wahrnehmung des vorbehaltenen Rechts zur Stellungnahme, jeweils ein weiteres Gutachten von 24

Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 1 ff. Brocher, Avise 1877, S. 1 ff. 26 Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 1 ff. 27 Ringier, Antwort 1877, S. 12. 28 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 10 u. 20. 29 Ringier, Antwort 1877, S. 13. 30 Da die Replik nicht mehr auffindbar ist, wird der Nachweis durch den Verweis auf eine entsprechende Bezugnahme in der Duplik geführt, Ringier, Duplik 1878, S. 11. 31 Guisan/Gaulis, Consultation 1878, S. 1 ff. 32 Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 2. 33 Ringier, Duplik 1878, S. 4. 34 Vgl. Fn. 4–9 u. 29–32. 35 So Falk, NJW, 11 (2008), S. 721, im Hinblick auf den Basler Festungsstreit. 36 Ringier, Antwort 1877, S. 26. 37 Zu diesem Werk vgl. Kapitel C. II. 2. u. C. II. 3. 38 Ringier, Duplik 1878, S. 15. 25

160

E. Prozessvorbereitung und Klageerhebung

Prof. Heusler und Prof. Renaud an den Obmann des Schiedsgerichts. Wie ernst die Beklagte Jhering als Gegner nahm, lässt sich dem Wortlaut des handschriftlichen Schreibens der Beklagten entnehmen: Nachdem das [. . .] Gäubahn-Comité wirklich ein Gutachten des Herrn von Jhering produziret hat, haben sich die durch dasselbe angegriffenen Herrn Professoren Dr. R. Heusler zu Basel und Dr. A. Renaud in Heidelberg veranlaßt gesehen, ihren Rechtsstandpunkt neuerdings zu vertheidigen.39

Auch40 diese Darstellung der Beklagten entsprach nicht wirklich den Tatsachen, suggeriert sie doch, dass Heusler und Renaud die gegen ihre Rechtsstandpunkte gerichteten Angriffe von sich aus so nicht stehen lassen wollten und sich daher veranlasst sahen, ihre Standpunkte zu verteidigen. Zumindest im Hinblick auf Renaud ist dies, ausweislich der brieflichen Korrespondenz nicht zutreffend. So war es die Beklagte, die Renaud mit Schreiben vom 21.01.1878 darum ersuchte, gegen die Gutachten von Guison und Gaulis sowie Jhering Stellung zu beziehen.41 Diesem Ansinnen entsprach Renaud42, und stellte für diese Leistung „inclusive Abschrift Mark 3,300“ in Rechnung43, welche die Beklagte nach Übermittlung des Gutachtens zeitnah zur Zahlung anwies.44 Die Beklagte ließ zumindest die erste Runde der in ihrem Auftrag erstellten Gutachten, zudem in einer Auflage von jeweils 600 Exemplaren veröffentlichen45, das Gutachten von Heusler zuvor auf ihre Kosten übersetzen.46 Die im vorliegenden Fall anzutreffende Häufung von Gutachten und Gegengutachten47 war nun jedoch keine Besonderheit dieses Rechtsstreits. Oftmals waren Parteien bemüht, die eigene Rechtsmeinung durch Erstgutachten in Kombination mit zustimmenden Zweitgutachten (sog. Approbationen) oder mehreren unabhängig voneinander zustande gekommenen Gutachten zu untermauern und mit der da-

39 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Gegengutachten, 29.04.1879, BAR, E53# 1000/893#10498#10 [Hervorh. d. Verfasser], Anhang II, S. 323 f. 40 Vgl. Gliederungspunkt D. III. 2. b). 41 Directorium der schweizerischen Centralbahn, Widerlegung, 21.01.1879, BAR, E53#1000-893#10498#4, Anhang II, S. 321 f. 42 Directorium der schweizerischen Centralbahn, Eingangsbestätigung, 16.04.1879, BAR, E53#1000/893#10498#8, Anhang II, S. 323. 43 Renaud, Übermittlung, 13.04.1879, BAR, E53#1000/893#10498#8, Anhang II, S. 322 f. 44 Directorium der schweizerischen Centralbahn, Eingangsbestätigung, 16.04.1879, BAR, E53#1000/893#10498#8, Anhang II, S. 323. 45 Directorium der schweizerischen Centralbahn, Gutachtendruck, 21.06.1877, BAR, E53#1000/893#10497#39, Anhang II, S. 315; vgl. Directorium der schweizerischen Centralbahn, Übersetzungskosten, 28.06.1877, BAR, E53#1000/893#10497#43, Anhang II, S. 316. 46 Directorium der schweizerischen Centralbahn, Bewilligung, 13.02.1877, BAR, E53#1000/893#10497#22, Anhang II, S. 313. 47 Stooss, Oensingen im Eisenbahnfieber, S. 2.

III. Rechtsfragen

161

durch erreichten „Verstärkung des Autoritätseffekts“ die eigenen prozessualen Erfolgsaussichten zu verbessern.48 Denn „[w]elches Gericht durfte es wagen, einen Anspruch zurückzuweisen, den mehrere Juristenfakultäten geschlossen befürworteten?“ 49 Die Antwort, welche den jeweiligen Gegner zwang, gleichzuziehen und ebenfalls mehrere Gutachten beizubringen, liegt nahe: „Allemal wagen durfte dies ein Gericht, dem Gegengutachten anderer Juristenfakultäten vorlagen, die den Anspruch nicht minder geschlossen verwarfen.“ 50 Zwar brachten im vorliegenden Fall weder die Klägerin noch die Beklagte Gutachten ganzer Juristenfakultäten bei, jedoch waren die hinzugezogenen hochkarätigen Gutachter mit ihren klangvollen Namen ebenso dazu geeignet, Druck auf die Gegenpartei aufzubauen51 und auf die Entscheidungsfindung des Gerichts einzuwirken.

III. Rechtsfragen Auch wenn die jeweiligen Formulierungen etwas voneinander abwichen, warft der Fall der Wasserfallenbahn nach Ansicht sämtlicher beteiligter Juristen52 folgende drei Rechtsfragen auf: „1. Die Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités, 2. das angebliche Erfordernis eines Vermögensinteresses des Gläubigers an der Ausführung des Vertrags, 3. die richtige Begrenzung des Begriffs der höheren Gewalt.“ 53

Bildet das Jhering’sche Gutachten auch den Dreh- und Angelpunkt folgender Darstellung, ist es zielführend, zunächst auf die Rechtsmeinungen einzugehen, welche seine gutachterlichen Gegenspieler auf Seiten der Beklagten in ihren Erstgutachten vertreten. Denn Jhering lagen bei der Erstellung seines Gutachtens die Gutachten von Heusler, Brocher und Renaud vor54 und er nahm auf diese fortwährend Bezug. Die gutachterlichen Repliken von Heusler und Renaud zu Jherings Gutachten wiederum werden nicht separat dargestellt, sondern in die Analyse von Jherings Rechtsansichten eingeflochten. Im Hinblick auf die Be-

48

Falk, Gutachtenpraxis, in: Lieberwirth/Lück (Hrsg.), Rechtshistorikertag 2008, S. 664; Falk, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, 2007 Jahresband (2008), S. 144. 49 Schott, Rat 1965, S. 26. 50 Falk, Gutachtenpraxis, in: Lieberwirth/Lück (Hrsg.), Rechtshistorikertag 2008, S. 664; vgl. Falk, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, 2007 Jahresband (2008), S. 144. 51 Vgl. Falk, NJW, 11 (2008), S. 720. 52 Ringier, Antwort 1877, S. 14 u.51; Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 11–13; Guisan/Gaulis, Consultation 1878, S. 11, 34, 36; Brocher, Avise 1877, S. 6; Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 9 u. 18; Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 5 u. 12. 53 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 14. 54 A. a. O., S. 10 f.

162

E. Prozessvorbereitung und Klageerhebung

gründungstiefe in den jeweiligen Rechtsgutachten bilden die ersten beiden nachfolgend behandelten Probleme das Zentrum der argumentativen Auseinandersetzung. Der unter vorbenannter Ziffer 3 aufgeführten Rechtsfrage fällt in dem Gutachtenstreit lediglich die Rolle eines Nebenkriegsschauplatzes zu.

F. Die Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités I. Rechtsansicht der Beklagten Die Beklagte sprach der Klägerin die Gerichtsstandsfähigkeit ab, wobei ihre Argumentation auf den Gutachten von Brocher und Renaud fußte.1 So resümierte die Beklagte zunächst die Gründungs- und Entwicklungsgeschichte der Klägerin.2 Sie hielt fest, dass das Initiativcomité, als bloße Erweiterung der InitiativGesellschaft, durch dessen Beschluss sie entstand, „keine selbständige Existenz hat, sondern lediglich als Organ der genannten Initiativ-Gesellschaft erscheint“.3 Die Initiativ-Gesellschaft selbst sei keine Aktiengesellschaft noch eine sonstige juristische Person. Die Einstufung als Aktiengesellschaft sei ausgeschlossen, da die hierfür gem. § 1218 des Solothurnischen Civilgesetzbuchs vorausgesetzte „Genehmigung des Regierungsraths“ 4 nicht vorläge5 und sie weder ein Grundnoch ein Stammkapital in bestimmter Höhe vorweisen könne.6 Auch als eine sonstige juristische Person sei die Initiativ-Gesellschaft nicht zu qualifizieren, da am Ort ihrer Gründung, Solothurn, juristische Personen gem. § 50 des Solothurnischen Civilgesetzbuchs „einen bleibenden Zweck haben, der ihnen vom Staat zugesichert ist“ 7, woran es der Initiativgesellschaft gebreche.8 Folglich wäre die Initiativ-Gesellschaft, da sie keine juristischen Person darstelle, nicht befähigt, Prozesse zu führen. Da das Initiativcomité lediglich ein Organ der Initiativ-Gesellschaft ist und damit ihre „Rechte [. . .] nur abgeleitete Rechte“ sind, verfügen auch das Initiativcomité und die wiederum aus ihr hervorgegangene Klägerin, das Gäubahncomité, nicht über die für eine Klage notwendige Gerichtsstandsfähigkeit.9

1

Ringier, Antwort 1877, S. 15 u. 22; vgl. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 21. Vgl. zu der Gründungs- und Entwicklungsgeschichte Kapitel D. II. 3 Ringier, Antwort 1877, S. 14 f.; vgl. Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 13. 4 Kanton Solothurn, Civilgesetzbuch 1855, S. 206. 5 Ringier, Antwort 1877, S. 16. 6 Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 10. 7 Kanton Solothurn, Civilgesetzbuch 1855, S. 15. 8 Ringier, Antwort 1877, S. 15 f.; Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 13; Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 22. 9 Ringier, Antwort 1877, S. 17; Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 13. 2

164

F. Die Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités

Auch ein Handeln des Initiativcomités für die Initiativ-Gesellschaft könne nicht unterstellt werden, da das Initiativcomité in einer „sehr eigenthümlichen Weise nicht durch Gesellschafterbeschluss sondern eigenmächtig“ ihren ursprünglichen Zweck ausgedehnt habe10, indem sie ihre Bestrebungen über die Kantonsgrenze hinweg erstreckte.11 Ein solches außerhalb seiner Komptenzen liegendes Handeln eines Organs, könne die Gesellschaft weder wirksam verpflichten noch berechtigen, womit auch die gerichtliche Geltendmachung dieser „vermeintlich erworbenen Rechte“ durch die Initiativ-Gesellschaft ausgeschlossen sei.12 Selbst wenn man unterstelle, dass die Klägerin aufgrund ihres eigenmächtigen Handelns „im Verlauf der Dinge [. . .] nicht mehr als Comité oder Organ einer Gesellschaft auftrat, sondern als selbständiger Verein“, ändere dies im Ergebnis nichts.13 Denn sämtliche gegen die Einstufung der Initiativ-Gesellschaft als juristische Person und damit gegen ihre Gerichtsstandsfähigkeit sprechenden Gründe gälten für die Klägerin erst recht.14 So gebreche es auch der Klägerin an dem für die Einstufung als juristische Person notwendigen bleibenden Zweck, womit ihr die Gerichtsstandsfähigkeit abgehe.15 Auch Brocher sah die gesetzlichen Bedingungen mangels bleibendem Zweck der Klägerin nicht als erfüllt an. Als weitere Möglichkeit, den Status einer juristischen Person zu erlangen, nannte er eine Legitimierung durch die zuständige Behörde, die jedoch im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen sei.16 Bezüglich der Behauptung, die Klägerin hätte eine solche Genehmigung nicht nachgewiesen, ist anzumerken, dass sich eben aus den Textstellen von Savigny17 und Keller18, mit denen Brocher seine Ansicht zu untermauert sucht19, ergibt, dass eine solche Genehmigung nicht nur explizit, sondern auch formlos, stillschweigend, durch Duldung und Anerkennung erteilbar ist. Da unbestritten20 der Solothurnische Kantonsrath, der Aargauische GrosseRath und der Bernische Grosse-Rath der Klägerin Konzessionen erteilten21, mehrere Mitglieder der Klägerin zugleich der Regierung Solothurns angehörten22 und 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 10; vgl. Brocher, Avise 1877, S. 9. Ringier, Antwort 1877, S. 18; vgl. Kapitel D. II. Ringier, Antwort 1877, S. 19 f. Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 13 f. Ringier, Antwort 1877, S. 22; Brocher, Avise 1877, S. 12. Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 15. Brocher, Avise 1877, S. 6 f. Savigny, System II 1840, S. 275; vgl. Puchta, Pandekten 1877, S. 43. Keller, Pandekten 1861, S. 72 f. Brocher, Avise 1877, S. 7 Fn. 1. Haller, Klage 1877, S. 6 und Ringier, Antwort 1877, S. 3 ff. Vgl. Kapitel D. IV.; vgl. Guisan/Gaulis, Consultation 1878, S. 15 f. Vgl. Kapitel D. II.

I. Rechtsansicht der Beklagten

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die Regierung von Solothurn die Auffassung kund tat, das Comité habe „seine Rechte“ durchzusetzen23, ist das Vorliegen einer konkludenten Genehmigung nicht so abwegig, wie es Brocher suggeriert. Dies war ihm u. U. auch bewusst, da er die Möglichkeit, eine Genehmigung konkludent zu erteilen, in seinem Gutachten überhaupt nicht thematisiert, obgleich sich diese aus den von ihm zitierten Quellen ergibt. Anders Renaud, der in vorgenannten Akten jedoch keine Anerkennung durch den Staat erblickte, sondern lediglich den Umstand, dass die Rechtsfähigkeit der Klägerin, wenn auch unberechtigt, „unterstellt“ worden sei.24 Auch mit § 1224 des Solothurnischen Civilgesetzbuchs, der regelt, dass „Vereine, welche zu einem wissenschaftlichen, künstlerischen oder sonst zu einem gemeinnützigen Zwecke gebildet werden, [. . .] zu ihrer Entstehung lediglich die Uebereinkunft mehrerer Personen [bedürfen], sofern durch Polizeivorschriften nichts anderes verfügt ist“ 25, lasse sich die Gerichtsstandsfähigkeit der Klägerin nicht begründen. Denn selbst wenn es sich bei der Klägerin um einen solchen Verein handeln würde, ergebe sich daraus nicht die Qualifikation als juristische Person. So sei § 1224 des Solothurnischen Civilgesetzbuchs keine Erweiterung von § 50 des Solothurnischen Civilgesetzbuchs, sondern diene lediglich dazu, Vereine von Aktiengesellschaften abzugrenzen.26 Wobei nach Guisan und Gaulis dieser Argumentation entgegenzuhalten war, dass Vereine, auch wenn sie keine juristische Person verkörpern, doch eine „juristische Existenz“ hätten und berechtigt seien, ihre Interessen auf dem Rechtsweg durchzusetzen. So könne ein Schützenverein, der einen Vertrag bzgl. des Aufbaus von Schießständen geschlossen hat, diesen Anspruch und sogar etwaige Schadensersatzforderungen, welche aus dem Vertragsverhältnis resultieren, auf dem Rechtsweg verfolgen.27 Die Behauptung der Klägerin, ihr sei die Gerichtsstandsfähigkeit schon allein deswegen zuzuerkennen, da die Beklagte sie „als vertraglich gleich berechtigten Mitkontrahenten stets anerkannt“ habe28, gehe fehl. Denn die Regelungen bzgl. der Gerichtsstandsfähigkeit seien öffentlich rechtlicher Natur29 und damit der Verfügungsbefugnis der Parteien entzogen. Auf Basis einer zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung, der gemäß Gesetz nicht gerichtsstandsfähigen Klägerin die Gerichtsstandsfähigeit zuzuerkennen, „wäre ein juristisches Unding“.30 23

Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 23. Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 23. 25 Kanton Solothurn, Civilgesetzbuch 1855, S. 207. 26 Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 11 f.; vgl. Ringier, Antwort 1877, S. 16. 27 Guisan/Gaulis, Consultation 1878, S. 18. 28 Haller, Klage 1877, S. 20. 29 Ringier, Antwort 1877, S. 22. 30 Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 16 f.; anders Guisan/Gaulis, Consultation 1878, S. 11 ff. 24

166

F. Die Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités

Zusammenfassend sei „die angestellte Klage von Amtswegen abzuweisen, da Verhandlung und Urtheil auf eine solche Klage an einer unheilbaren Nichtigkeit leiden würden“.31

II. Jherings gutachterliche Erörterung Jhering begann seine eigenen Ausführungen mit einer Rekapitulation der Argumentation der Beklagten und ihrer Gutachter. Er wies zunächst darauf hin, dass Heusler in seinem von der Beklagten in den Rechtsstreit eingeführten Gutachten, die Fähigkeit der Klägerin, den Rechtsweg zu beschreiten, gerade nicht in Abrede stellt, sondern ausdrücklich einräumt.32 Im Hinblick auf die Ausführungen von Renaud und Brocher stimmte Jhering dem tragenden Punkt ihrer Ausführungen vorbehaltslos zu. Tatsächlich sei die Initiativ-Gesellschaft „weder eine Actiengesellschaft, noch eine andere juristische Person [. . .]“.33 Dieser Umstand war nach Jhering jedoch völlig irrelevant, da es auf das Verhältnis zwischen Initiativ-Gesellschaft und Klägerin nicht ankomme, weil die Klägerin den Vertrag in eigenen Namen geschlossen habe.34 Schon diese Hinführung deutet an, dass Jhering einen völlig anderen rechtlichen Ansatzpunkt wählte, um den Fall zu lösen, als seine gutachterlichen Gegenspieler. Mit dem negativen Bild vor Augen, welches über die historische Schule vorherrschte35, der Jhering entsprang36, besteht die Erwartungshaltung, dass Jhering die Rechtsmeinung seiner Gegenspieler auf theoretischer Ebene spitzfindig zerpflückte, oder gar ihre logische Unmöglichkeit nachwies. Statt jedoch das Duell auf theoretischer Ebene aufzunehmen, untersuchte Jhering zuerst die „[p]raktische Consequenz“ der gegnerischen Theorie.37 1. Praktische Consequenz der gegnerischen Theorie Um die gegnerische Theorie auf ihre Praktikabilität hin abzuklopfen und nachzuprüfen, wohin sie führt, bezog sich Jhering auf eine Erinnerung seines akademischen Lebens. So schilderte Jhering auf vier Zeilen und damit stark verknappt den berühmten Fall der Göttinger Sieben, den er als junger Mann verfolgt und in seinem Tagebuch festgehalten hatte: 31 Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 17; vgl. Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 13. 32 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 14 u. 38; vgl. Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 4 f. 33 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 15. 34 A. a. O., S. 21. 35 Vgl. Kapitel B. 36 Vgl. Kapitel C. II. 1. 37 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 21; zu Jherings kasuistischen Proben vgl. Kapitel C. I.

II. Jherings gutachterliche Erörterung

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„– Donn. 14. Dec. (1837) Nachmittags Mühlenbr(uch) – Gerücht von der Absetzung Dahlm(anns), etc.; FDahlm(ann), Jac(ob) Grimm u(nd) Gervinus sollen sich innerhalb 3 Tagen entfernen –“ 38

Diesem Tagebucheintrag lag folgender Sachverhalt zu Grunde. Mit dem Tod von Wilhelm IV. im Jahr 1837 fiel das Königreich Hannover an Ernst August, den Herzog von Cumberland. Dieser erklärte das Staatsgrundgesetz des Jahres 1833 für sich weder in materieller noch in formeller Weise bindend, womit er die aus dem Jahr 1816 stammende ständische Verfassung wiederherstellte, die Privilegien für den Adelsstand und das Beamtentum beinhaltete. Nun erging an die Beamten die Aufforderung, einen neuen Huldigungs- und Diensteid zu leisten. Sämtliche Beamte, bis auf sieben, kamen dieser Aufforderung nach. Den Eid verweigerten die „Zierden deutscher Wissenschaft“, die Brüder Grimm, Servinus, Ewald, Albrecht, Weber und Dahlmann mit der Begründung, dass eine zwischen Volk und Regierung vereinbarte Staatsverfassung nur von beiden Kontrahenten gemeinschaftlich aufgehoben oder verändert werden könne. Daraufhin wurden die Göttinger Sieben per Entlassungsdekret ihrer Posten entsetzt39, womit die Universität sieben ihrer angesehensten Lehrer verlor und in der Folgezeit einen drastischen Rückgang der Studentenzahlen verzeichnen musste.40 Den nun einsetzenden Kampf um die öffentliche Meinung bestritten die Professoren mit „der ihnen vertrauten Waffe, der Feder“.41 Sie verfassten innerhalb weniger Wochen arbeitsteilig mehrere Verteidigungsschriften42, die trotz der Behinderung durch eine deutschlandweite Zensur einen großen Anteil daran hatten, dass die bürgerliche Öffentlichkeit sich auf ihre Seite schlug. Der König dagegen agierte ungeschickt. So überlieferte Alexander von Humbolt folgendes, nicht wirklich royal anmutendes, auf die Göttiger Sieben gemünztes „Schmähwort“ 43 des Königs, welches dieser im Rahmen einer Abendgesellschaft äußerte:44 „Professoren haben gar kein Vaterland; Professoren, Huren (der Deutlichkeit wegen setzte er hinzu putains) und Tänzerinnen kann man überall für Geld wieder haben, sie gehen dahin, wo man ihnen einige Groschen mehr bietet.“ 45

38 Jhering, Tagebucheintrag, in: Behrends (Hrsg.), Jhering2 1992, S. 62; eine Ablichtung des handschriftlichen Originaleintrags findet sich a. a. O. auf S. 63. 39 Weber, Deutsche Revue, 4 (1888), S. 316; ausführlich zu den Göttinger Sieben s. Saage-Maaß, Vorkämpfer 2007, S. 1 ff. 40 Schöne, Protestaktion, in: Casper (Hrsg.), Pflicht 2007, S. 18. 41 Bleek, Zeit Geschichte, 20.11.2012, S. 71. 42 Dahlmann et al., Protestaktion 1838, S. 1 ff. 43 Ziegengeist/Grimm, in: Reiher/Friemel (Hrsg.), Grimm 1995, S. 59. 44 Bleek, Zeit Geschichte, 20.11.2012, S. 72. 45 Brief an Varnhagen, 06.04.1842, in: Humboldt, Briefe 1860, S. 118; im selben Brief bezeichnet Humboldt den König darob dieser Äußerung als „Schande“.

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F. Die Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités

Die Göttinger Sieben konnten auf die Solidarität großer Teile der Bevölkerung zählen46, die sich nicht in Worten erschöpfte, sondern die arbeitslosen Professoren auch finanziell unterstützte. Ende 1837 schlossen sich Leipziger Verleger, Buchhändler und Finanziers zusammen und generierten in einer das gesamtdeutsche Gebiet umfassenden Sammelaktion genug Spenden, um die Göttiger Sieben zu alimentieren, bis diese eine neue Stelle fanden.47 Es ist davon auszugehen, dass Jhering diesen Zusammenschluss im Sinn hatte, wenn er angab, dass sich zur Unterstützung der Göttinger Sieben ein Centralcomité bildete, welches dazu aufforderte, Beiträge einzusenden. Dieses Comité habe die vereinnahmten Gelder, soweit diese nicht unmittelbar benötigt wurde, verzinslich angelegt. An dieser Stelle schlug Jhering nun den Bogen zum vorliegenden Fall. Man stelle sich vor, das zur Unterstützung der Göttinger Sieben ins Leben gerufenen Comité sähe sich gezwungen, den Bankier auf Rückzahlung der angelegten Beträge zu verklagen, wie hätte das Gericht über diesen Anspruch entschieden? Um diese Frage vom Standpunkt der gegnerischen Theorie zu beantworten, zitierte Jhering süffisant wortwörtlich aus Renauds Gutachten. Nach der gegnerischen Theorie wäre48 „die angestellte Klage von Amtswegen abzuweisen, da Verhandlung und Urtheil auf eine solche Klage an einer unheilbaren Nichtigkeit leiden würden“.49 Der Richter hätte dem klägerischen Comité also entgegengehalten, dass es den Vertrag keineswegs für sich selbst, sondern für die Committenten geschlossen habe. Also müssten die vielen, über ganz Deutschland verteilten Spender, selbst klagen, oder das Comité entsprechend bevollmächtigen. Mit der Folge, dass der Bankier die Zahlungen der Spender, die sich dieser Ungemach nicht unterziehen wollten, einfach behalten könnte. Nach Darlegung dieser Rechtsfolge ruft Jhering entrüstet aus:50 Und das soll Rechtens sein? Ein solches Urtheil würde einen Schrei der Entrüstung in ganz Deutschland hervorgerufen haben, und meines Erachtens mit vollem Recht! Dem Juristen, der dasselbe mit Berufung auf die Grundsätze der Jurisprudenz hätte vertheidigen wollen, würde das einfache natürliche Gefühl des Volkes ensgegengesetzt [sic] haben: wenn Eure Jurisprudenz zu solchen widersinnigen Resultaten führt, so ist sie im innersten Grunde faul und verderbt, und es wird Zeit, dass wir derselben ein Ende machen! Aber die Sache steht gottlob anders! Es bedarf nicht einer Aenderung der Grundsätze der Jurisprudenz, sondern nur einer richtigen Anwendung derselben – die Jurisprudenz stimmt in diesem Punkt mit dem natürlichen Rechtsgefühl und den Anforderungen des Lebens vollständig überein.51 46

Weber, Deutsche Revue, 4 (1888), S. 317. Bleek, Zeit Geschichte, 20.11.2012, S. 72. 48 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 22. 49 Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 17; vgl. Renaud, Civilproceßrecht 2 1873, S. 119. 50 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 22 f. 51 A. a. O., S. 23. 47

II. Jherings gutachterliche Erörterung

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In seinem zweiten Rechtsgutachten trat Renaud dieser von Jhering dargebotenen Rechtsfolge seiner Theorie entgegen bzw. versuchte es. Es sei nicht gesagt, dass die Gelder all jener Personen, die dem Comité keine Vollmacht erteilen oder selbst klagen, bei dem Bankier verbleiben. Denn [n]iemand hinderte die Mitglieder des Centralcomités, eines, mehrerer, alle, die einstweilen entbehrlichen Gelder auf ihren Namen, mit oder ohne die Angabe, dass es sich um eingesammelte Beiträge zu gewissen Unterstützungszwecken handle, zinsbar anzulegen; nichts stand einer Klage auf Rückerstattung im Namen des oder der Darleiher oder Deponenten entgegen.52

Nun ist dieser Stellungnahme vorzuwerfen, dass sie Jherings Beispiel in einem wesentlichen Punkt abänderte. Ja hätte ein Mitglied des Comités die überschüssigen Beiträge auf seinen eigenen Namen angelegt, natürlich könnte dieses Mitglied die Gelder dann zurückfordern. Hiermit wird lediglich ein Umstand beschrieben, den niemand anzweifelte und der im Grunde nichts zur Sache tut.53 Zudem verlagerte Renaud mit dieser Abänderung des Beispiels das Problem nur, ohne es zu lösen. Denn wenn das Comitémitglied, welches das Geld nach Renauds Beispiels im eigenem Namen angelegt hat, nun gegenüber dem Comité die Herausgabe verweigert, hat das Comité gemäß der renaudschen Rechtsansicht mangels Gerichtsstandsfähigkeit wieder keine Möglichkeit, die Herausgabe auf dem Rechtsweg im eigenen Namen durchzusetzen. Dem von Jhering aufgebrachten Ausgangsfall der Göttinger Sieben liegt zu Grunde, dass das Geld gerade auf den Namen des Comités angelegt ist. Zu diesem konkreten Sachverhalt trut Renaud nichts vor. Somit ist zu attestieren, dass Jhering die praktische Konsequenz der gegnerischen Theorie, der Bankier dürfte in diesem Fall die Beträge behalten, korrekt hergeleitet und beschrieben hat. 2. Begriffsbestimmung eines Comités Jhering stufte die gegnerische Theorie schon aufgrund der praktischen Konsequenzen, die sie in sich schließt, und nicht wegen etwaiger dogmatischer Erwägungen als untauglich ein. Nach Jhering wären sogar die „Grundsätze der Jurisprudenz“ zu ändern, wenn diese zu dem von der gegnerischen Theorie deduzierten Ergebnis führen würden.54 Die Grundsätze der Jurisprudenz müssen nach Jhering zur Lösung des Falls jedoch nicht geändert, sondern lediglich richtig angewendet werden:

52

Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 30 Das Vorgehen Renauds erinnert an Schopenhauer, Dialektik 2006, S. 54, Kunstgriff 29: „Merkt man daß man geschlagen wird; so macht man eine Diversion: d. h. fängt mit einem Male von etwas ganz anderm an, als gehörte es zur Sache und wäre ein Argument gegen den Gegner.“ 54 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 23. 53

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F. Die Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités

Zunächst warf Jhering die Frage auf, was ein Comité überhaupt ist. Auf Basis des Sprachgebrauchs55 und unter Berücksichtigung des Umstands, dass mit einem Comité gemeinnützige Zwecke öffentlich verfolgt werden, kam er zu dem Ergebnis, dass ein Comité lediglich eine Kollektivbezeichnung für die Mitglieder desselben darstelle. Wer somit ein Schreiben an ein Comité richtet, dieser richte es eigentlich an dessen einzelne Mitglieder. Statt jedoch jedes Mitglied extra anzuführen, werde der Brief an das Comité adressiert. Damit spare sich der Sender zum einen die Aufzählung sämtlicher Comitémitglieder, zum anderen die genaue Konkretisierung eines Vorbehalts, für was sein Geld verwendet werden darf. Denn das veröffentliche Programm des Comités sei für jedes seiner Mitglieder bindend, so dass über vereinnahmte Mittel nicht frei, sonders stets nur in Übereinstimmung mit der öffentlichen Bestrebung des Comités verfügt werden könne. Da ein Comité aus mehreren Personen bestehe, welche sich diesem zur Verfügung stellen, bestünde die juristische Wesenheit eines Comités „in der Stellvertretung“.56 Diese Charakterisierung eines Comités bildete das Fundament Jherings weiterer rechtlicher Untersuchung. Bevor nun mit Jhering auf Basis dieser Einstufung zunächst die Rechtsstellung eines Comités allgemein erörtert und die gewonnenen Erkenntnisse dann auf den konkreten Fall angewendet werden, ist es geboten, den Stand der rechtswissenschaftlichen Diskurses bzgl. der Stellvertretungskonstruktion im Zeitpunkt der Abfassung von Jherings Gutachten darzustellen. Nicht obwohl, sondern gerade weil es sich hierbei um eine Konstruktion handelt, deren Verwendung in der heutigen Zeit für einen jeden Juristen so selbstverständlich ist, dass es schwerfällt57, zu ermessen, welch „intellektuelle Disziplin“ aufgebracht werden musste, um die notwendigen begrifflichen Differenzierungen58, für dieses „juristische[. . .] Wunder“ 59 zu erarbeiten, an dem Jhering einen bedeutenden Anteil hat. 3. Stellvertretungskonstruktion Noch im Jahre 1880 attestierte Wächter, dass in der Lehre über die Stellvertretung „viel Unklarheit und Unsicherheit“ herrscht.60 Die Probleme begannen nicht 55 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 24: „Was ist ein Comité? Der Sprachgebrauch versteht unter diesem Ausdruck eine Mehrheit von Personen, welche sich die Vertretung und Ausführung von Bestrebungen einer andern grössern Mehrheit von Personen zur Aufgabe gesetzt hat.“ 56 Ebd. 57 Mitteis, Stellvertretung 1962, S. 9. 58 So Diederichsen, Rechtsinstitute, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 49, mit einem Verweis auf Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 312 f. 59 Rabel, Aufsätze 1971, S. 492; dagegen ist die direkte Stellvertretung nach Düll, ZRG RA, 1 (1950), S. 179, etwas „an sich natürliches“. 60 Wächter, Pandekten 1880, S. 407.

II. Jherings gutachterliche Erörterung

171

erst bei der konkreten Ausgestaltung, sondern schon bei der Frage, ob die direkte Stellvertretung überhaupt möglich ist. So gab bspw. Thöl an: „Wer contrahiert ist stets als Contrahend aus dem Contract verpflichtet, es ist unmöglich, daß er es nicht sei.“ 61 Wobei es sich hierbei mitnichten, wie man aus heutiger Perspektive mutmaßen könnte, um eine, lediglich von einem Sonderling vertretene Mindermeinung handelte, sondern eine Rechtsansicht, hinter der weitere große Namen der Rechtswissenschaft, wie Bähr62, Vangerow63 sowie Sintenis64 standen65, und die dem Allgemeinen Preußischen Landrecht inne wohnte.66 Diese grundsätzliche Ablehnung der direkten Stellvertretung, speiste sich aus der in Kapitel B. dargestellten Vorstellung der historischen Schule, dass die Rechtsfiguren des römischen Rechts nicht Ausfluss der Bedürfnisse ihre Zeit sind, sondern auf „logischen Denknotwendigkeiten“ beruhen. Auf dieser Basis ist es dann nur konsequent, die direkte Stellvertretung als begrifflich unmöglich einzustufen, weil sie im römischen Recht nicht zulässig war.67 Eine Auffassung, die sich mit bestechender Klarheit an Puchtas Rechtsansicht nachvollziehen lässt. So sei der Grundsatz, dass eine Obligation68 zunächst in der handelnden Person entstehen muss, keine „Singularität des römischen Rechts, sondern in dem Wesen der Obligation gegründet“.69 Ob die Ablehnung der direkten Stellvertretung im römischen Recht tatsächlich eine Denknotwendigkeit darstellte, oder sie sich nicht doch aus dem Rahmenbedingungen jener Zeit erklärt, wird nachfolgend untersucht. Darauf aufbauend wird die Entwicklung der Stellvertretungskontruktion, mit einem besonderen Augenmerk auf Jherings Beitrag, bis zum Zeitpunkt der Abfassung von Jherings Gutachten nachgezeichnet.

61 Thöl, Handelsrecht 1847, S. 85 Fn. 1 [Herv. d. Verfasser]; dagegen Laband, ZHR, 10 (1866), S. 184 f.; vgl. Bauer, Stellvertretung 1963, S. 95; später änderte Thöl seine Ansicht, Thöl, Handelsrecht5 1875, S. 184 f.; zu der von ihm entwickelten Doppelvertragstheorie, Everding, Entwicklung 1951, S. 79 f. 62 Bähr, Kontrahieren, in: Bähr (Hrsg.), Aufsätze 1895, S. 4. 63 Vangerow, Pandekten 1869, S. 288; Vangerow, Leitfaden 1847, S. 295. 64 Sintenis, Practisches Civilrecht II2, S. 354. 65 Vgl. Everding, Entwicklung 1951, S. 38–44. 66 Wolf, Organschaft 1934, S. 131. 67 Boehmer, Grundlagen 1951, S. 85; vgl. Förster, Privatrecht 2 1869, S. 195. 68 Der Begriff Obligation bezeichnet, „nach dem Vorgange des römischen Rechts nicht bloß die Forderungsrechte entsprechende Verpflichtung, sondern auch das Forderungsrecht selbst, sowie das Gesamtrechtsverhältnis, von welchem Forderungsrecht und Verpflichtung die beiden Seiten sind [. . .]“, Windscheid, Pandektenrecht9 II 1906, S. 7; vgl. Buchka, Stellvertretung 1852, S. 190 f. 69 Puchta, Pandekten 1877, S. 417 [Hervorh. d. Verf.]; zu Puchtas Theorie vgl. Mitteis, Stellvertretung 1962, S. 85 ff. Auch Sintenis, Practisches Civilrecht II2, S. 354, begründete seine Ablehung der direkten Stellvertretung mit „der Natur“ der Obligation.

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F. Die Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités

a) Stellvertretung im römischen Recht aa) Der Grundsatz Im römischen Recht war eine direkte Stellvertretung im Prinzip ausgeschlossen.70 Es galt der Grundsatz, dass Rechtshandlungen lediglich für und gegen die Person wirken, die sie vornimmt71, und somit insbesondere Verträgen lediglich die direkt Vertragsschließenden berechtigen und verpflichten konnten.72 Es konnte noch nicht einmal der Hausherr für seine Frau handeln, wie sich aus C.4.50.6.3 ergibt: „Hast du hingegen gleich von Anfang, als Geschäftsführer deiner Frau, in ihrem Namen gekauft, so hast du weder ihr noch dir die Kaufklage erworben, indem du für sie nicht kannst, was du für dich nicht willst.“ 73

Nach der dem römischen Recht zugrunde liegenden Ansicht über das „Wesen der Obligation“, handelt es sich hierbei um ein Rechtsverhältnis, das untrennbar mit dem konkreten Gläubiger und dem konkreten Schuldner verknüpft war.74 Somit konnte eine Person, „weder stipuliren, noch kaufen, verkaufen, contrahieren, sodass ein Anderer daraus im eigenen Namen klagen könnte“.75 Dieser Grundsatz ist u. a. in in folgenden Stellen fixiert: D.45.1.38.17: „Für einen Anderen kann Niemand stipuliren, ausgenommen, wenn der Sclave für den Herrn, der Sohn für den Vater stipulirt; [. . .].“ 76 C.4.27.1: „Es ist unzweifelhaft Rechtens, dass, mit Ausnahme des Besitzes, durch einen freien Menschen, der nicht dem Rechte eines Andern unterworfen ist, nichts erworben werden kann.“ 77

Diese beiden Stellen verdeutlichen, dass zwar im Grundsatz jede Person nur für sich Rechtsgeschäfte abschließen kann, dieser Grundsatz jedoch nicht uneingeschränkt galt, sondern durchbrochen wurde und durch so manche Ausnahme Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. 155 f.; Windscheid, Pandektenrecht 9 II 1906, S. 282; Mitteis, Stellvertretung 1962, S. 9; Buchka, Stellvertretung 1852, S. 1; Schliemann, ZHR, 16 (1871), S. 1; Wächter, Württemberg 1842, S. 676; Müller, Stellvertretung 1969, S. 14 u. 155; Scheuermann, Einflüsse 1972, S. 104. 71 Bauer, Stellvertretung 1963, S. 2; Wächter, Württemberg 1842, S. 677; Vangerow, Pandekten 1869, S. 288; Keller, Pandekten 1861, S. 119; Sohm, Institutionen15, S. 270 ff.; anders Hupka, Vollmacht 1900, S. 9. 72 Elsaesser, Klage 1875, S. 5; Vangerow, Leitfaden 1847, S. 290. 73 Otto et al., Corpus V 1832, S. 653, Anhang I, S. 241 f. 74 Buchka, Stellvertretung 1852, S. 1. 75 Otto et al., Corpus IV 1832, S. 578; D.44.7.11, Anhang I, S. 283. 76 A. a. O., S. 612, Anhang I, S. 241. 77 Otto et al., Corpus V 1832, S. 592; Anhang I S. 241; vgl. Gai.2.95 Anhang I S. 298; vgl. D.41.1.53 Anhang I S. 280; vgl. D.13.7.11.6 Anhang I S. 253; vgl. D.41.1.54.pr., Anhang I, S. 280; vgl. D.29.2.90.pr., Anhang I, S. 271. Zu weiteren Quellennachweisen bzgl. des Prinzips der Unzulässigkeit der Stellvertretung s. Elsaesser, Klage 1875, S. 32–51. 70

II. Jherings gutachterliche Erörterung

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eingeschränkt war.78 Die direkte Stellvertretung war dem römischen Recht somit im Grundsatz etwas „fremdes und heterogenes“ 79, zugleich jedoch „nicht unbekannt“.80 bb) Durchbrechung des Grundsatzes Der dargestellte Grundsatz, dass jede Person nur für sich selbst Verträge schließen kann, beeinträchtigte den Wirtschaftsverkehr.81 Die gegebene Möglichkeit des Vertragsschlusses per Boten oder Briefe war ungenügend, weil das altrömische Zivilrecht bei verschiedenen Rechtsgeschäften für deren Gültigkeit eine bestimmte Form, die Anwesenheit der Kontrahierenden, voraussetzte.82 Ebenfalls keinen befriedigenden Ersatz bot die Option, dass ein Dritter selbst den Vertrag schloss, die aus dem Vertrag resultierenden Vorteile im Anschluß an den eigentlich am Vertrag Interessierten herausgab und für die eingegangene Verbindlichkeit eine Entschädigung erhielt.83 Zumindest unmittelbar aus einem Vertragsschluss berechtigt werden konnte der Hausherr durch das Handeln der Hausuntergebenen.84 So regelt bspw. Gai.2.87: „Was also unsere Hauskinder, die wir in Hausgewalt haben, ferner unsere Sklaven durch Manzipation erwerben oder aufgrund einer Besitzübertragung erlangen, das wird für uns erworben, ganz gleich, ob sie sich etwas durch Stipulation versprechen lassen oder aus irgend einem anderen Grund erwerben; [. . .].“ 85

Diese Gewaltunterworfenen, Haussöhne und insbesondere Sklaven86, stellten im Hinblick auf den Rechtsverkehr, wie sich aus der zuvor zitierten Stelle ergibt, keine eigenständigen Individuen dar, sondern bildeten eine Einheit mit dem Hausherrn.87 Sklaven ging, da sie als eine Sache angesehen wurden, jede Rechts78 Vgl. Vangerow, Pandekten 1869, S. 288; vgl. Bauer, Stellvertretung 1963, S. 9; nach Hupka, Vollmacht 1900, S. 9, war die Stellvertretung im römischen Recht im Grundsatz zugelassen. 79 Mitteis, Stellvertretung 1962, S. 9; vgl. Everding, Entwicklung 1951, S. 12. 80 Hupka, Vollmacht 1900, S. 7; vgl. Düll, ZRG RA, 1 (1950), S. 170–179; anders Boehmer, Grundlagen 1951, S. 85. 81 Wächter, Pandekten 1880, S. 408 f. 82 Buchka, Stellvertretung 1852, S. 7 f.; vgl. Everding, Entwicklung 1951, S. 12. 83 Dernburg, Krit. Zs. ges. Rechtsw., 1 (1853), S. 3; Buchka, Stellvertretung 1852, S. 7 f.; Wächter, Pandekten 1880, S. 409; Savigny, Obligationenrecht 1853, S. 22; vgl. Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. 155 f. 84 Düll, ZRG RA, 1 (1950), S. 168; Mühlenbruch, Pandekten 1837, S. 235 f.; vgl. Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 315; Gai.2.86 bis Gai.2.90, Anhang I, S. 297 f.; Inst.2.9.1.pr., Anhang I, S. 293 f.; Inst.3.28, Anhang I, S. 296 f.; vgl. D.29.2.79, Anhang I, S. 271; D.41.1.10, Anhang I, S. 279 f.; D.41.1.53, Anhang I, S. 280. 85 Manthe, Gaius 2004, S. 114, Anhang I, S. 297 f. 86 Düll, ZRG RA, 1 (1950), S. 164. 87 Dernburg, Krit. Zs. ges. Rechtsw., 1 (1853), S. 3.

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fähigkeit ab. Die Möglichkeit, am Rechtsverkehr zu partizipieren, leitete sich für sie einzig aus der Person ihres Herrn ab.88 Die Haussöhne waren im Gegensatz zu den Sklaven als römische Bürger zwar ursprünglich rechtsfähig, jedoch aufgrund der Hausuntertänigkeit in vermögensrechtlichen Belangen dem Vater gänzlich unterworfen.89 So schildert Inst.3.19.4 sehr bildhaft, wobei sie den Gewaltinhaber direkt anspricht, dass „die Stimme deines Sohnes bei den Sachen, die dir erworben werden können, gewissermaßen als die deine betrachtet wird“.90 Es handelte somit in einem solchen Fall gar kein Dritter, sondern im Grunde der Herr selbst.91 Die Gewaltunterworfenen waren der „verlängerte[. . .] Arm“ des Herrn92 und dienten ihm als „Erwerbsorgan“.93 Sie konnten gar nicht anders, als direkt94 für den Herrn (bzw. Vater) zu erwerben95, da sie u. a. gemäß Gai.2.96 selbst nicht eigentumsfähig waren.96 Hauskinder und Sklaven erwarben somit für ihren Herrn, auch wenn sie für sich selbst erwerben wollten, was sie von einem Stellvertreter nach heutigem Verständnis unterscheidet.97 Folglich war der direkte Erwerb des Herrn durch die Handlungen der Gewaltunterworfenen selbst eine „Rechtsnothwendigkeit“.98 Damit stellte ein solcher Erwerb keine Ausnahme von dem Prinzip dar, dass eine Person nicht mit direkter Wirkung rechtlich für eine andere handeln kann. Stattdessen wurde hierbei ein „Princip durch ein anderes Princip durchbrochen [. . .]“.99 Ein weiterer gewichtiger Unterschied lag in dem Umstand, dass der Hausvater durch die Gewaltunterworfenen gemäß D.46.4.8.4 lediglich berechtigt, aber nicht verpflichtet werden konnte:100 88 Buchka, Stellvertretung 1852, S. 8; Inst.2.14.2, Anhang I, S. 294; Inst.3.17.pr., Anhang I, S. 294; Inst.3.17.1, Anhang I, S. 294 f.; D.28.5.31.pr., Anhang I, S. 270 f.; D.29.2.25.1 bis D.29.2.25.3 Anhang I, S. 271; D.41.1.61.pr., Anhang I, S. 281; D.45.3.26, Anhang I, S. 288 f. 89 Buchka, Stellvertretung 1852, S. 9. 90 Knütel et al., Institutionen4 2013, S. 182; Inst.3.19.4, Anhang I, S. 295; vgl. Inst. 3.19.13, Anhang I, S. 295 f. 91 Dernburg, Krit. Zs. ges. Rechtsw., 1 (1853), S. 3. 92 Kaser, Privatrecht2 1971, S. 262. 93 Laband, ZHR, 10 (1866), S. 214. 94 D.29.2.79, Anhang I, S. 271. 95 Brinz, Pandekten2 1892, S. 334; vgl. Puchta, Cursus 1857, S. 358. 96 Gai.2.96, Anhang I, S. 298; vgl. Gai.2.87, Anhang I S. 297 f. 97 Regelsberger, Pandekten 1893, S. 588; vgl. Siber, Recht 1928, S. 412. 98 Buchka, Stellvertretung 1852, S. 9 u. 16 f. u. 22; Mitteis, Stellvertretung 1962, S. 6; vgl. Bauer, Stellvertretung 1963, S. 3; vgl. Brinz, Pandekten2 1892, S. 355. 99 Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. 156 f.; Puchta, Pandekten 1877, S. 81, sprach insoweit von einer Modifikation der Regel; Buchka, Stellvertretung 1852, S. 8, von einer „Beschränkung des Principes“. 100 Ruhstrat, Savigny 1854, S. 4; vgl. Mühlenbruch, Pandekten 1837, S. 235 f.; vgl. D.46.4.8.4, Anhang I, S. 289.

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„Ein Haussohn macht durch ein Versprechen seinen Vater nach dem Civilrecht nicht verbindlich, aber sich macht er verbindlich; [. . .]. Dasselbe wird auch bei einem Sclaven zu sagen sein; [. . .].“ 101

Dem Gewalthaber fielen somit die Ansprüche zu, während der Gewaltunterworfene der alleinige Verpflichtete blieb.102 Zwar konnte gem. D.5.1.57103 und D.44.7.39104 gegen den Haussohn wie gegen einen Hausherrn geklagt werden, da der Gewaltunterworfene jedoch nicht für sich erwerben und somit kein eigenes Vermögen anhäufen konnten105, waren gegen ihn gerichtete Ansprüche letztlich wertlos und die Vertragspartner somit unzureichend geschützt106, ein Umstand, der sich auch für das Familienoberhaupt negativ auswirkte. Denn mit einer vermögenslosen Person, die wirksam Ansprüche (für ihren Herrn) erwerben kann, wohingegen gegen sie gerichtete Ansprüche ins Leere laufen, wird kaum jemand kontrahieren, womit die Möglichkeit, die Gewaltunterworfenen als Stellvertreterersatz zu verwenden, stark eingeschränkt war. Es lag somit nicht nur im Interesse der Geschäftspartner, sondern auch im Interesse der Gewaltinhaber, Abhilfe zu schaffen.107 Diesem Bedürfnis der Praxis trug, zumindest zum Teil, das prätorische Edikt Rechnung108, indem es die actiones adjectitiae 109 einführte. Lagen besondere Umstände vor110, kontrahierten die direkten Vertragspartner unter Berücksichtigung des Geschäftsherrn111, der Untergebene also in seiner Funktion als Untergebener112 und mit der Autorisierung oder zu Gunsten seines Prinzipals, sah man in dessen Weigerung, die gegen seinen Untergebenen begründeten Verbindlichkeiten zu erfüllen, einen dolus.113 Daher gewährte der Prätor dem Dritten in solchen Fällen neben der Klage gegen seinen direkten Vertragspartner zusätzlich eine Klagemöglichkeit gegen den Geschäftsherrn114, wobei sich die möglichen Klagen prozessual gegenseitig konsumierten.115 Der Dritte hatte somit die 101 Otto et al., Corpus IV 1832, S. 777; D.46.4.8.4, Anhang I, S. 289; in Bezug auf Sklaven vgl. C.2.3.3, Anhang I, S. 240 und D.50.17.133, Anhang I, S. 293. 102 Mitteis, Stellvertretung 1962, S. 6. 103 Anhang I, S. 245. 104 Anhang I, S. 283. 105 In Bezug auf Haussöhne ist auf die Ausnahme des „peculium castrense“ hinzuweisen, vgl. Kaser, Privatrecht2 1971, S. 605. 106 Everding, Entwicklung 1951, S. 13 107 Buchka, Stellvertretung 1852, S. 23. 108 Wächter, Pandekten 1880, S. 409. 109 Vgl. zu diesen Klagen Kaser, Privatrecht2 1971, S. 605–609 u. Wächter, Württemberg 1842, S. 678 f. 110 Arndts, Pandekten 1868, S. 395 f.; vgl. Laband, ZHR, 10 (1866), S. 196. 111 Dernburg, Krit. Zs. ges. Rechtsw., 1 (1853), S. 6. 112 Wächter, Pandekten 1880, S. 409, schrieb etwas unglücklich von einem „Stellvertreter als Stellvertreter seines Principals [. . .]“. 113 Dernburg, Krit. Zs. ges. Rechtsw., 1 (1853), S. 6 f. 114 Everding, Entwicklung 1951, S. 13. 115 Buchka, Stellvertretung 1852, S. 24; Arndts, Pandekten 1868, S. 397.

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Wahl, seine Ansprüche gegenüber seinem direkten Vertragspartner oder dem Geschäftsherrn116, der als akzessorisch Verpflichteter hinzutrat, durchzusetzen. So konnte beispielsweise der Vater „aus der Verbindlichkeit des Sohnes [. . .] verurtheilt“ werden.117 Damit stellt diese Konstruktion keine Stellvertretung dar118 sondern vielmehr ein Surrogat derselben119 und steht in ihrer passiven Außenwirkung nicht der Gesamtschuld, sondern einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nahe. Die Möglichkeit sich dieses Surrogats zu bedienen, weitete Kaiser Justinian erheblich aus indem er in C.8.37.14.1 verfügte120, dass Urkunden allen Falls Glauben beigemessen, und auch wenn ein Sclav aufgeführt und als einer gewissen Person gehörig benannt worden ist, allemal angenommen werden soll, dass der Sclav gegenwärtig gewesen und die Stipulation errichtet habe, und dieselbe dem Herrn Genannten erworben worden sei, und nicht gezweifelt werden solle, ob der Sclav selbst oder sein Herr gegenwärtig gewesen, für den er als stipulierend aufgeführt worden ist.121

Somit konnte Dank dieser rechtlichen Fiktion122 eine freie Person gleich einer gewaltunterworfenen Person für eine andere handeln, solange sie nur in der Urkunde als Sklave des Geschäftsherrn bezeichnet war. Ihr tatsächlicher rechtlicher Status als freie Person oder Sklave eines Dritten war insoweit unbeachtlich. Damit war der Anwendungsbereich des, den Grundsatz durchbrechenden Prinzips, erheblich ausgeweitet. Die praktische Ausrichtung der römischen Legislative zeigt sich nicht nur am Inhalt dieser Regelung, sondern auch der Begründung, mit welcher Justinian sie einführte. Denn der Kaiser verordnete die Fiktion unter expliziter Anerkennung der praktischen Vorteile, die diese mit sich bringt.123 Soweit eine freie Person als Sklave auftrat, kam das Verhältnis zwischen (fiktivem) Herrn und (fiktivem) Sklaven einer wirklichen Stellvertretung sehr nahe. Denn die freie Person hätte, im Gegensatz zu einem tatsächlichen Sklaven, auch für sich selbst erwerben können, trat jedoch bewusst als Sklave auf, um direkt für seinen „Herrn“ zu erwerben124, wie auch ein Stellvertreter (den Bindungswillen 116

Wächter, Pandekten 1880, S. 409. Buchka, Stellvertretung 1852, S. 24; vgl. Arndts, Pandekten 1868, S. 397; auch konnte aus Verbindlichkeiten des Mündels gegen den Tutor vorgegangen werden, vgl. Dernburg, Krit. Zs. ges. Rechtsw., 1 (1853), S. 7–10, mit weiteren Beispielen. 118 Brinz, Pandekten2 1892, S. 356 f. 119 Laband, ZHR, 10 (1866), S. 199. 120 Vgl. Buchka, Stellvertretung 1852, S. 119 f. 121 Otto et al., Corpus VI 1832, S. 230; C.8.37.14.1, Anhang I, S. 243. 122 Jhering, Jhb. f. Dogm., 2 (1858), S. 93. 123 Buchka, Stellvertretung 1852, S. 119 f. 124 Vgl. Laband, ZHR, 10 (1866), S. 199 f., der in diesem Fall von einer „wirklichen Stellvertretung“ sprach. Dem ist entgegenzuhalten, dass keine alleinige und direkte Ver117

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des Geschäftspartners ausgeklammert) die Wahl hat, für sich oder den Vollmachtgeber zu kontrahieren. cc) Ausnahmen vom Grundsatz Die vorbenannten adjecticische Klagen schufen die Prätoren nicht nur im Hinblick auf das Handeln von Gewaltunterworfenen, sondern auch bestimmter freier Personen. So haftete der Handelsherr aufgrund der actio institoria für Verträge, welche im Geschäftsverkehr von seinem institor (kaufmännischen Angestellten) abgeschlossen wurden125 und der Reeder nach der actio exercitoria für Verbindlichkeiten, die der magister navis (Schiffsführer) im Rahmen der Handelsschifffahrt abschloss.126 Die wichtigste127 schon seit dem 2. Jahrhundert128 zugelassene Ausnahme von dem Grundsatz, dass eine direkte Stellvertretung nicht möglich ist, lag im Besitzerwerb. So konnte ein Stellvertreter wirksam für einen Dritten direkt den Besitz erwerben:129 Was bürgerlich-rechtlich erworben wird, kann man auch durch Diejenigen erwerben, die in unserer Gewalt befindlich sind, z. B. durch Stipulation; was naturrechtlich erworben wird, wie der Besitz, das könne wir, wenn wir den Besitz haben wollen, durch jeden erwerben.130

Die hierbei zum Einsatz kommenden Prokuratoren (freie Vermögensverwalter) waren in früherer Zeit meist ehemalige eigene Sklaven, die als Freigelassene die Geschäfte des Herrn (weiter) führten, was die Ausnahme des direkten Besitzerwerbs erklären dürfte.131 Denn es wäre höchst unpraktikabel, wenn ein Sklave, der z. B. ein Landgut für seinen Herrn verwaltet hat und in dieser Position Besitz unmittelbar für seinen Herrn erwerben konnte, nach seiner Freilassung seiner Aufgabe im Hinblick auf den Besitzerwerb schlechter gerecht werden könnte als zuvor aus seiner Sklavenposition heraus.

pflichtung des Geschäftsherrn gegeben ist und damit, aus heutiger Perspektive, keine wirkliche Stellvertretung vorliegt. 125 D.14.3.1, Anhang I, S. 255 f. 126 D.14.1.1.pr., Anhang I, S. 254 u. D.14.1.1.4, Anhang I, S. 254 f.; Everding, Entwicklung 1951, S. 14; zur Institorischen Klage vgl. Endemann, Handelsrecht 1868, S. 131. 127 Schlossmann, Stellvertretung II 1970, S. 155. 128 Kaser, Privatrecht 2 1971, S. 263. 129 Bauer, Stellvertretung 1963, S. 8; Keller, Pandekten 1861, S. 119; Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. 157; vgl. Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 316. 130 Otto et al., Corpus IV 1832, S. 270; D.41.1.53, Anhang I, S. 280; vgl. Paul. 5.2.2, Anhang I, S. 299; vgl. C.4.27.1.pr, Anhang I, S. 241. 131 Kaser, Privatrecht2 1971, S. 263; vgl. Düll, ZRG RA, 1 (1950), S. 183 f.; vgl. Puchta, Cursus 1857, S. 358.

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In Fällen, in denen der Besitzerwerb den Eigentumserwerb vermittelte, wie bei der Tradition, Okkupation und Ersitzung, war auch ein direkter Eigentumserwerb durch den Stellvertreter möglich.132 Eine weitere Ausnahme bzgl. des Grundsatzes, dass Verträge nur zwischen den unmittelbar Handelnden wirken133, bestand im Bereich des Darlehens. Wenn eine Person für einen Dritten in dessen Namen ein Darlehen gewährte134 oder auf eine Nichtschuld zahlte135, war der Dritte berechtigt, die Zurückzahlung an sich zu fordern. Auch traten Erben in die vom Erblasser begründeten Obligationsverhältnisse ein, da sie den vermögensrechtlichen Aspekt seiner Persönlichkeit fortführten.136 Zudem war es möglich, sich etwas auf den Todestag an die eigenen Erben versprechen zu lassen137, jedoch unter der Voraussetzung, auch selbst zum Kreis der Versprechensempfänger zu gehören.138 Des Weiteren ließ es das römische Recht zu, die Rückzahlung einer Aussteuer an die eigenen Kinder oder Enkel auszubedingen139, als Besitzer einen Entleiher dazu zu verpflichten, die Sache direkt dem Eigentümer zurückzugeben140 und als veräußernder Pfandgläubiger mit dem Käufer zu Gunsten des Schuldners das Recht auf Wiedereinlösung zu vereinbaren141, wobei die aus den Vereinbarungen berechtigten Dritten selbst klagebefugt waren. Savigny teilt zwar die Meinung, dass im römischen Recht die direkte Stellvertretung zunächst grundsätzlich ausgeschlossen war und dieser Grundsatz mit dem fortschreitenden Bedürfnis des Verkehrs von verschiedenen Ausnahmen durchbrochen wurde142, dies war nach ihm jedoch nicht das Ende der Entwicklung im römischen Recht. Savigny stand auf der von niemandem sonst geteilten PosiEverding, Entwicklung 1951, S. 15; Kaser, Privatrecht2 1971, S. 263; vgl. Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 316; zur Möglichkeit der Stellvertretung bei der Eigentumsübertragung insb. im Hinblick auf die Gewährung eines Darlehens s. Buchka, Stellvertretung 1852, S. 81–92. 133 Einen fundierten Überblick über die verschiedenen Ausnahmen bietet Vangerow, Leitfaden 1847, S. 291 ff.; vgl. Schlossmann, Stellvertretung II 1970, S. 160–162 für das priv. Recht und S. 163 f. für das öff. Recht. 134 D.12.1.2.4, Anhang I, S. 251; D.12.1.9.8, Anhang I, S. 252; D.39.5.35.2, Anhang I, S. 277; D.45.1.126.2, Anhang I, S. 286 f.; C.4.27.3, Anhang I, S. 241; vgl. Windscheid, Pandektenrecht9 II 1906, S. 282 f. Das Entstehen dieser Besonderheit bei der Darlehensgewährung erläutert Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 284 f. 135 D.12.6.47, Anhang I, S. 253. 136 Dernburg, Krit. Zs. ges. Rechtsw., 1 (1853), S. 3. 137 D.45.1.38.14, Anhang I, S. 284. 138 Inst.3.19.13, Anhang I, S. 295 f.; vgl. Gai.3.103, Anhang I, S. 299. 139 D.24.3.45, Anhang I, S. 267 f. 140 C.3.42.8.1, Anhang I, S. 240. 141 D.13.7.13.pr., Anhang I, S. 254. 142 Savigny, System III 1840, S. 92 ff. 132

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tion143, dass das römische Recht die direkte Stellvertretung nicht nur in diesen Ausnahmen, sondern letztlich bei naturalen Handlungen und somit den wichtigsten und meisten Geschäften des justinianischen Rechts zuließ. Dies leitete er aus D.41.1.53 ab: Was bürgerlich-rechtlich erworben wird, kann man auch durch Diejenigen erwerben, die in unserer Gewalt befindlich sind, z. B. durch Stipulation; was naturrechtlich erworben wird, wie der Besitz, das könne wir, wenn wir den Besitz haben wollen, durch jeden erwerben.144

Savigny legte diese Stelle wortwörtlich und zunächst losgelöst von anderen Regelungen aus. Demnach war nur noch bei zivilen Handlungen die direkte Stellvertretung ausgeschlossen. Zivile Handlungen im justinianischen Recht waren wiederum nur noch die Stipulationen. Folglich war schon bei den Römern, so Savigny, die direkte Stellvertretung bei allen anderen Geschäften möglich145 und damit der „Grundsatz selbst umgebildet“.146 Da in den deutschen Staaten des 19. Jahrhunderts Stipulationen nicht mehr existierten (und nur bei diesen gemäß vorbenannter Stelle die direkte Stellvertretung ausgeschlossen ist), kam Savigny vermeintlich in völliger Übereinstimmung mit dem römischen Recht zu dem Ergebnis, der „unbeschränkte[n] Zulassung der freyen Vertretung“.147 Entgegenstehende Stellen wie Gai.2.95148 und C.4.27.1149 waren nach Savigny lediglich „die Entwicklungsgeschichte der Regel“ und hatten daher hinter ihrer neuesten, allein gültigen Ausformung, die sie in D.41.1.53 gefunden hat, zurückzutreten.150 Wird auch anerkannt, dass Savigny das gewünschte Ergebnis mit größtmöglichem Scharfsinn herzuleiten versuchte151, so fand seine These allgemeinen Widerspruch. Nicht nur kamen sämtliche bisherigen Forschungen zu einem anderslautenden Ergebnis152, sondern es entsprach auch nicht dem Charakter der Ge143 Mitteis, Stellvertretung 1962, S. 9; zwei Dekaden nach vorbenannter Feststellung bekannte sich im Ergebnis Hellmann, Stellvertretung 1882, S. III ff.; zu Savignys Position; vgl. Bauer, Stellvertretung 1963, S. 9. 144 Otto et al., Corpus IV 1832, S. 270, Anhang I, S. 280. 145 Savigny, System III 1840, S. 96 f. 146 Savigny, Obligationenrecht 1853, S. 40; vgl. Bauer, Stellvertretung 1963, S. 97. 147 Savigny, System III 1840, S. 98. 148 Anhang I, S. 298. 149 Anhang I, S. 240 f. 150 Savigny, System III 1840, S. 97; vgl. Hölzel, Stellvertretung 2002, S. 168. 151 Ruhstrat, Savigny 1854, S. 34. 152 Bauer, Stellvertretung 1963, S. 98 f.; vgl. Windscheid, Pandektenrecht5 1879, S. 193 f.; vgl. Ruhstrat, Savigny 1854, S. 4; vgl. Keller, Pandekten 1861, S. 120; vgl. Vangerow, Leitfaden 1847, S. 294; vgl. Elsaesser, Klage 1875, S. 5; vgl. Mühlenbruch, Pandekten 1837, S. 236; vgl. Dernburg, Krit. Zs. ges. Rechtsw., 1 (1853), S. 7; vgl. Buchka, Stellvertretung 1852, S. 115 f.; vgl. Schliemann, ZHR, 16 (1871), S. 1; vgl. Ruhstrat, Savigny 1854, S. 5 ff.; vgl. Regelsberger, Pandekten 1893, S. 591 f.

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setzgebung Roms, einen alten zivilrechtlichen Grundsatz völlig aufzugeben.153 Zumindest darf erwartet werden, dass die Aufhebung eines so bedeutenden und über lange Zeit herrschenden Grundsatzes explizit geschehen wäre. Savigny ist hier dem „Charme der Stelle“ erlegen und hat sich dazu verführen lassen, sie über ihre tatsächliche Tragweite hinaus auszulegen.154 Da er sich der Bedeutung der direkten Stellvertretung für einen vielseitigen Handel gewahr war155 und die höchste Meinung vom römischen Recht hatte, mag hier der Wunsch zum Vater des Gedankens geworden sein. dd) Grund für die Ablehnung Der erst im 19. Jahrhundert aufgekommene Begriff der Stellvertretung156 war dem römischen Recht ebenso fremd157 wie die Unterscheidung zwischen Auftrag und Vollmacht. Aus Letzterem zieht Windscheid den Rückschluss, dass die heutige Rechtssprache „reicher“ sei als die römische.158 Jedoch leitet sich der Begriff der Vollmacht aus dem Begriff der Stellvertretung ab. Wenn schon der Stellvertretungsbegriff unbekannt war, bestand weder Anlass noch Möglichkeit, aus diesem den Vollmachtsbegriff abzuleiten. Aus diesem Umstand, und nicht aus einer mangelnden sprachlichen Kreativität der römischen Juristen, erklärt es sich, dass der Vollmachtsbegriff in den Quellen nicht existiert.159 Warum aber ließen die Römer eine direkte Stellvertretung nicht zu? Hierfür gibt es verschiedene Erklärungen: Nach Laband war dieser Umstand nicht Ausfluss des Obligationsbegriffs, sondern Ergebnis „der ethischen Würdigung der freien Persönlichkeit und ihres Willens.“ Ein freier Mann könne sich nicht zu einer „bloßen Durchgangsstation, fremden Willens, fremder Rechte degradieren[,]“ 160 da dies der „unbedingte[n] Achtung der Individualität“ widerspräche. Zugleich sei er Ausfluss des „starre[n] Egoismus des röm. Rechts“, welches die Unterordnung freier Arbeitsleistung unter einen übergeordneten Wirtschaftszweck nicht kenne.161 Es ist richtig, dass der Freiheit, u. U. weil sie keine Selbstverständlichkeit war, ein sehr hoher Wert beigemessen wurde. So bezeichnete Plinius die Freiheit als

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Ruhstrat, Savigny 1854, S. 28. Hölzel, Stellvertretung 2002, S. 295. 155 Savigny, System III 1840, S. 92. 156 Regelsberger, Pandekten 1893, S. 590 Fn. 3; zur Vorgeschichte des Begriffs der Stellvertretung vgl. Schaede, Stellvertretung 2004, S. 10–246. 157 Buchka, Krit. Blätter, 2 (1852), S. 1. 158 Windscheid, Pandektenrecht 9 II 1906, S. 357 Fn. 1a. 159 Hupka, Vollmacht 1900, S. 8. 160 Laband, ZHR, 10 (1866), S. 186. 161 Endemann, Handelsrecht 1868, S. 131 f. Fn. 4. 154

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höchstes Gut162 und klagte über Männer, die für andere arbeiten, anstatt die eigenen Güter zu bewirtschaften.163 Auch Cicero verhelte seine Meinung nicht: „Eines freien unwürdig und schmutzig sind die Erwerbsformen aller Tagelöhner, deren Arbeitsleistung, nicht handwerkliche Geschicklichkeiten erkauft werden. Denn es ist bei ihnen gerade der Lohn ein Handgeld für ihren Sklavendienst.“ 164 Nun lässt sich den Aussagen von Plinius und Cicero jedoch nicht nur die Verachtung gegenüber solchen Arbeiten entnehmen, sondern eben auch die Tatsache, dass diese existierten. Insbesondere bei der Weinlese und Ernte165 bestand ein hoher Bedarf an Helfern, den Tagelöhner und spezialisierte Erntehelfer-Kolonnen befriedigten.166 Im Bereich der ländlichen Arbeit galt gemäß Jhering schon damals der Grundsatz, Zeit ist Geld.167 Gerade bei gefährlichen und ungesunden Arbeiten, kamen freie, auf eigenes Risiko arbeitende Kräfte zum Einsatz, um die Sklaven und damit das eigene Vermögen nicht zu gefährden.168 Die spezialisierte und damit arbeitsteilige Berufswelt stellte, insbesondere in der Hauptstadt, in verschiedensten Bereichen Arbeitsplätze, wie Fleischer, Schuster, Musiker, Sackträger, Steinmetz, Friseur, Läufer usw. zur Verfügung.169 Freie Männer konnten sich durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages an einen Arbeitgeber binden170, womit zwangsläufig, zumindest in Teilbereichen, eine Unterordnung unter einen anderen Willen einherging. Es läßt sich somit festhalten, dass es zwar sozial auf niedriger Stufe stand, seine Arbeitskraft für eine andere Person einzusetzen, dies aber nichtsdestotrotz, insbesondere in der Landwirtschaft, gang und gäbe war. Nicht ideale Vorstellungen über das Wesen einer freien Person, sondern ökonomische Bedürfnisse bestimmten das Verhalten der am Wirtschaftsverkehr partizipierenden Akteure. Das außerordentlich allgemeine Ethik-Argument171 ist schon aus diesem Grund haltlos. Hinzu tritt, dass das römische Recht die freie Stellvertretung, z. B. bei dem Besitzerwerb, zuließ.172 Auch mutet es im Hinblick auf das altrömische Recht seltsam an, dass es einem Gläubiger zwar gestattet war, seinen Schuldner in die Sklaverei zu verkaufen173, es aber gerade wegen des hohen Stellenwerts 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173

Plinius, Naturgeschichte 1881, S. 85 Fn. 2. A. a. O., S. 85 f. Cicero, officiis 2007, S. 130 [150]. Weeber, Rom 2000, S. 136. Weeber, Rom 2000, S. 237. Jhering, Geist8 1954, S. 131. Weeber, Rom 2000, S. 93. A. a. O., S. 159 u. 320. Wank, Arbeiter 1922, S. 141. Mitteis, Stellvertretung 1962, S. 11. Vgl. Gliederungspunkt F. II. 3. a) dd). Jhering, Kampf5 1877, S. 5 f.

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der Freiheit nicht möglich gewesen sein soll, dass A mit direkter Wirkung für B einen Sklaven kauft. Das Ethik-Argument geht zudem von falschen Voraussetzungen aus. Der Stellvertreter ist gerade nicht die Durchgangsstation eines anderen Willens, da er seinen eigenen Willen erklärt. Das Argument könnte somit eher gegen den Boten verwendet werden, wobei der Einsatz von Boten unstrittig zulässig war. Wie beliebig die Bezugnahme auf die Ethik ist, lässt sich auch daran erkennen, dass der direkten Stellvertretung auch im 19. Jahrhundert mit der Argumentation begegnet wurde, sie sei „mit den modernen Vorstellungen von personaler Autonomie und Selbstbestimmung unvereinbar“.174 Der Verweis auf den „absoluten Egoismus“ des römischen Rechts175 ist zum einen nicht korrekt176 und zum anderen nicht zielführend. Denn de facto ist jedes selbstbestimmte Handeln des homo oeconomicus egoistisch. Das trifft auch und insbesondere auf die freiwillige Unterordnung der eigenen Arbeitskraft unter den von einer anderen Person erstrebten Wirtschaftszweck zu. Somit stärkt die Nichtzulassung der freien Stellvertretung die Freiheit der Person nicht, sondern schränkt ihre Handlungsoptionen ein. Zusammenfassend galt es zwar „dem ethischen Gefühle anstößig“, für eine andere Person zu handeln177, dies und die vorherrschende Formenstrenge bei dem Abschluss von Rechtsgeschäften178 sowie das Streben nach Klarheit im Rechtsverkehr179 waren jedoch nicht ausschlaggebend dafür, die grundsätzliche Ablehnung der gewillkürten direkten Stellvertretung beizubehalten. Trotz dieser Beibehaltung war das römische Recht entgegen Wieacker, der versuchte, dies anhand des Beispiels der Stellvertretung zu belegen180, nicht „nicht eigentlich wirtschaftsfreundlich“.181 Vielmehr bestand aufgrund der speziellen Verhältnisse der römischen Gesellschaft182 schlicht kein ausgeprägtes Bedürfnis des Verkehrs, die freie Stellvertretung allgemein zuzulassen183 und damit auch keine Veranlassung, den Grundsatz, dass eine jede Person nur für sich handeln kann, abzuschaffen.184 174

Kühn/Gruber, Aushandlung, in: Kühn, Malte-C. (Hrsg.), Dreiecksverhältnisse,

S. 11. 175

Vgl. Endemann, Handelsrecht 1868, S. 131 f. Fn. 4. Bei einem Recht, welches seine Adressaten als soziale Wesen begreift, die einander in Notlagen Unterstützung schulden, vgl. D.14.2.2.2, Anhang I, S. 255, kann von einem absoluten Egoismus keine Rede sein. 177 Laband, ZHR, 10 (1866), S. 238. 178 Elsaesser, Klage 1875, S. 69; vgl. Everding, Entwicklung 1951, S. 12. 179 Regelsberger, Pandekten 1893, S. 591 Fn. 1. 180 Wagner, Pandektistik 1985, S. 172 f. 181 Wieacker, Privatrechtsgeschichte 2 1967, S. 150. 182 Bauer, Stellvertretung 1963, S. 90. 183 Laband, ZHR, 10 (1866), S. 199. 184 Vgl. Gliederungspunkt F. II. 3. a) aa). 176

II. Jherings gutachterliche Erörterung

183

Nach Jhering stand der Zulassung der direkten Stellvertretung auch im Weg, dass nach dem römischen Recht, wie u. a. D.44.3.11185 entnehmbar186, Rechtsgeschäfte ein „einziges untheilbares Ganze[s]“ darstellen und die direkte Stellvertretung diese natürliche Einheit künstlich aufspaltet.187 Zwar gab es, insbesondere im hochentwickelten Wirtschaftsverkehr der Spätrepublik sowie der Kaiserzeit188, wie bei jeder Wirtschaftsnation das Bedürfnis, dass durch das Handeln des einen direkt ein anderer berechtigt und verpflichtet werden kann189, jedoch waren die geschilderten Besonderheiten des Familienund Sklavenrechts190 im Zusammenspiel mit den adjecticischen Klagen ausreichend, dieses Bedürfnis zu befriedigen.191 Dem mit zunehmender Komplexität des römischen Wirtschaftsverkehrs erstarkenden praktischen Bedürfnis nach immer weiterreichenderen Möglichkeiten, eine Person mit direkter Wirkung für eine andere handeln zu lassen, trug die Judikative Rechnung, indem sie den Grundsatz mit mehreren Ausnahmen modifizierte, ohne jedoch mit ihm zu brechen.192 b) Stellvertretung im 19. Jahrundert Wie in jeder ausgebildeten Verkehrswirtschaft193 bestand auch in den deutschen Staaten des 19. Jahrhunderts das Bedürfnis nach Vertretungsmöglichkeiten durch Organschaft und Repräsentation.194 Ein Bedürfnis, dessen Befriedigung mit zunehmender Komplexität des Geschäftsverkehrs als „immer unabweislicher“ einzustufen war195 und dem das römische Recht zu dieser Zeit mangels Sklavenwirtschaft und Hausuntertänigkeit nicht mehr gerecht werden konnte. Unter den nun vorherrschenden Rahmenbedingungen erwies sich der Grundsatz, dass Rechtshandlungen lediglich für und gegen die Person wirken, die sie vornimmt, als gänzlich unbrauchbar.196

185

Anhang I, S. 283. Jhering, Geist 1865, S. 166 Fn. 225. 187 A. a. O., S. 166; vgl. Mitteis, Stellvertretung 1962, S. 12. 188 Vgl. Kunkel, Privatrecht3 1949, S. 102. 189 Bauer, Stellvertretung 1963, S. 3. 190 Kunkel, Privatrecht 3 1949, S. 102; Siber, Recht 1928, S. 412 Fn. 2. Nach Wächter, Pandekten 1880, S. 410, war das Fehlen einer allgemein zulässigen Stellvertretung, durch die Möglichkeit, Gewaltunterworfene einzusetzen, zumindest „weniger lästig“; ähnlich Laband, ZHR, 10 (1866), S. 199. 191 Sohm, Institutionen15, S. 272 f.; Elsaesser, Klage 1875, S. 25; vgl. Wagner, Pandektistik 1985, S. 172. 192 Buchka, Stellvertretung 1852, S. 8 u. 115; Regelsberger, Pandekten 1893, S. 591. 193 Larenz, BGB AT6 1983, S. 570. 194 Wolf, Organschaft 1934, S. 110; vgl. Savigny, System III 1840, S. 90 f. 195 Endemann, Handelsrecht 1868, S. 130. 196 Vgl. Wesenberg, Verträge 1949, S. 123. 186

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Daher hat die deutschrechtliche Praxis197 den römischen Grundsatz durch Gewohnheitsrecht vollumfänglich beseitigt198 und ließen die „neueren Civilgesetzgebungen“ (so die Formulierung aus dem Jahre 1866) die direkte Stellvertretung ausnahmslos zu.199 Obgleich die direkte Stellvertretung somit in der Praxis Anwendung fand und vor den Gerichten Bestand hatte, behaupteten einige Autoren, wie in Kapitel F. II. 3. dargestellt, weiter deren „begriffliche Unmöglichkeit“.200 Der Großteil der Juristen erkannte, im Gegensatz zum römischen Recht201, die Stellvertretung jedoch als im Grundsatz zulässig an.202 Nur in besonderen Fällen, deren Eigentümlichkeit gegen die Zulassung einer Stellvertretung sprechen, wie bspw. der Eheschließung und Testamentserrichtung, war sie ausgeschlossen.203 Das Regel–Ausnahmeverhältnis, welches im römischen Recht in diesem Bereich existierte Verhältnis, hat sich somit verkehrt. Die Anerkennung der direkten Stellvertretung in der Praxis auf Basis des Gewohnheitsrechts stellte jedoch keine Begründung dieses Instituts dar. Es oblag der Wissenschaft, die Stellvertretung zu konstruieren und die aus ihr resultierenden Rechtsprobleme zu lösen. Insbesondere seit dem Erscheinen von „Buchka’s epochemachender Schrift“ 204 über die „Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen“ im Jahre 1852205, stürzte sich die Rechtswissenschaft auf dieses Thema206 und erzeugte zu diesem Problemfeld viele große und kleine Abhandlungen.207 Dieser Wettstreit, wer zuerst eine Konstruktion erschafft, die zu tragfähigen Ergebnissen führt, lässt sich zunächst ganz allgemein damit erklären, dass es sich hierbei, um nochmals Jhering zu zitieren, um „eine juristische That, eine Leis-

197

Vangerow, Leitfaden 1847, S. 294. Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. 158; Windscheid, Pandektenrecht9 II 1906, S. 283; Förster, Privatrecht2 1869, S. 195; vgl. Beseler, System 1853, S. 276. 199 Laband, ZHR, 10 (1866), S. 187; vgl. Endemann, Handelsrecht 1868, S. 131. Zu den Regelungen der direkten Stellvertretung in der Naturrechtsepoche und Ende des 18. sowie Beginn des 19. Jahrhunderts vgl. Bauer, Stellvertretung 1963, S. 64–87. 200 Boehmer, Grundlagen 1951, S. 85; Bauer, Stellvertretung 1963, S. 90. Dieser Konflik zwischen Theorie und Praxis stellte für Windscheid ein Ärgernis dar, Falk, Gipfel, in: Lege (Hrsg.), Greifswald 2009, S. 132. 201 Brinz, Pandekten2 1892, S. 360. 202 Laband, ZHR, 10 (1866), S. 184; Everding, Entwicklung 1951, S. 17 f.; Seufert, Ratihabition 1868, S. 59 Fn. 2; Wächter, Württemberg 1842, S. 675 f.; vgl. Förster, Privatrecht2 1869, S. 194. 203 Wächter, Pandekten 1880, S. 411 f. 204 Zimmermann, Negotiorum 1876, S. 7. 205 Buchka, Stellvertretung 1852, S. 1 ff. 206 Zimmermann, Negotiorum 1876, S. 7. 207 Curtius, AcP, 58 (1875), S. 69. 198

II. Jherings gutachterliche Erörterung

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tung von bleibendem Werth [. . .]“ 208 und damit ein „hohes Ziel für einen Forscher“ 209 handelt. Wobei diese juristische Tat umso schwerer wiegt und damit der erstrebte Abdruck im Staub der Geschichte umso tiefer ist, je bedeutsamer und schwieriger das zu lösende Rechtsproblem ist. Die erhebliche praktische Bedeutung der Stellvertretungskonstruktion ist bereits dargelegt.210 Wie schwierig die mit der direkten Stellvertretung einhergehenden rechtlichen Probleme sind, kann daran ermessen werden, dass Laband im Jahre 1866 in dieser Frage eine „große Meinungsverschiedenheit unter den Gelehrten“ 211 feststellte und Mitteis knapp 100 Jahre später noch attestieren musste, „daß die wissenschaftliche Erkenntniß hier von einem einheitlichen und befriedigenden Resultate noch weit entfernt ist“.212 Das starke Interesse der Rechtswissenschaftler gerade an der Stellvertretungsproblematik mag auch damit zusammenhängen, dass die römischen Juristen in diesem Bereich keine vertiefte Vorarbeit geleistet hatten und die Forscher sich somit nicht nur um Detailprobleme balgen, sondern um Grundsätzliches streiten konnten. So entspann sich ein höchst ausdifferenzierter Theorienstreit.213 Wer wie Puchta die direkte Stellvertretung als unmöglich ablehnte214, oder wie Mühlenbruch an den Grundsätzen des römischen Rechts festhielt215, dem blieb nur die schon bei den Römern mögliche mittelbare Stellvertretung und damit die Übertragung der vom Vertreter erworbenen Pflichten und Rechte per Zession auf den Vertretenen216, was der dahinterstehenden Theorie ihren Namen gab – Zessionstheorie. Die Zessionstheorie vermochte die eigentliche Problematik jedoch nicht lösen. Denn eine, die direkte Stellvertretung begründende Theorie hatte die Frage zu beantworten, wie es möglich ist, „durch eine fremde Handlung eine eigene Handlung vorzunehmen, durch eine fremde Willenserklärung eine eigene Willenserklärung abgeben zu können“.217 208 209 210 211 212 213

Jhering, Geist 1858, S. 598 Fn. 514. Heck, Begriffsbildung 1932, S. 189. Vgl. Kapitel F. II. 3. a). Laband, ZHR, 10 (1866), S. 183. Mitteis, Stellvertretung 1962, S. III; vgl. a. a. O., S. 99. Kühn/Gruber, Aushandlung, in: Kühn, Malte-C. (Hrsg.), Dreiecksverhältnisse,

S. 11. 214

Vgl. Gliederungspunkt F. II. 3. Mühlenbruch, Pandekten3 1839, S. 245 f. 216 So Mohnhaupt, Ius Commune, VIII (1979), S. 61; dies ist im Hinblick auf Mühlenbruchs Ansicht insoweit zu präzisieren, dass eine Übertragung der erworbenen Rechte nicht notwendig ist, soweit der Dritte wusste, dass der Vertreter für den Prinzipal handelt, vgl. Fn. 215. 217 Windscheid, Pandektenrecht 9 I 1906, S. 352 Fn. 16b. 215

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Die Fiktionstheorie vertraten u. a. Gareis218, Laband219, Arnesberg220, Unger221, Buchka222, Schliemann223, Wächter224, Sintenis225 und Windscheid.226 Diese Theorie behalf sich mit „dem deus ex machina der Fiktion“ 227, dass der Vertretene im Hinblick auf die aus dem Vertrag resultierenden Wirkungen, als Kontrahent zu betrachten sei. Nun steht diese Annahme mit der Tatsache in Widerspruch, dass nicht der Mandant, sondern der Mandatar der Kontrahent ist. Dieses Auseinanderfallen von Annahme und Realität spricht zwar nicht gegen

218 Gareis, Verträge 1873, S. 15: „Der eigene unabhängige Wille des Stellvertreters wird als Wille des Principals fingiert.“ 219 Laband, ZHR, 10 (1866), S. 226: „[. . .] bei der Hervorbringung des Contracts ist der Stellvertreter selbständig productiv thätig. Nur bringt sein Wille derartige rechtliche Wirkungen hervor, als wäre er der Wille des Vertretenen.“ Vgl. a. a. O., S. 187. 220 Arndts, Pandekten 1868, S. 399: „Nach heutigem Recht macht sich auch hier die Ansicht geltend, daß, wenn das Rechtsgeschäft im Namen des Vollmachtgebers abgeschlossen worden, dieser, gleich als ob er selbst der Contrahend wäre, und somit als der unmittelbar und allein verpflichtete [sic] zu betrachten sey.“ 221 Unger, Privatrecht 1859, S. 130: „In diesem Fall ist es nicht die mitwirkende Person, welche das Rechtsgeschäft abschließt, sondern das Subject des Rechtsgeschäfts selbst, welches sich hierbei nur seiner Person bedient. Der Gehülfe ist das Instrument des Handelnden, das Werkzeug, wodurch er seinen Willen äußert; durch den Gehülfen werden wie durch natürliche Instrumente gleichsam unsere physischen Organe erweitert.“ 222 Buchka, Stellvertretung 1852, S. 206: „Das eigenthümliche Wesen der Repräsentation des Principals durch den Procurator besteht nach dem so eben bemerkten darin, daß die Wirkungen des Vertrages vermöge rechtlicher Fiction auf den ersteren bezogen werden, obgleich die Handlung, durch welche der Vertrag zu Stande gebracht wird, eine für ihn fremde ist.“ 223 Schliemann, ZHR, 16 (1871), S. 25: „Der Stellvertreter vertritt den Mandanten vollständig beim Contractsschluß, vollständig in Bezug aufden [sie] äußeren Abschluß des Contracts und in Bezug auf den Willen.“ A. a. O., S. 25 Fn. 21: „Aber de facto zwischen dem Stellvertreter und dem Dritten geschlossene Vertrag gilt de jure als Vertrag des Vertretenen und des Dritten.“ Vgl. hierzu Everding, Entwicklung 1951, S. 69. 224 Wächter, Württemberg 1842, S. 676 f.: „[D]as vom Stellvertreter für die Parthie (den s. g. Principal) geschlossene Geschäft gilt gerade so, als ob der Principal es selbst geschlossen hätte und es ausschließlich des Seinige wäre; [. . .]. Nach Römischem Recht war eine solche Stellvertretung bei Rechtsgeschäften in der Regel unzulässig, indem es von dem Grundsatze ausging, daß ein Rechtsgeschäft nur für den, der es eingeht, und seine Rechtsnachfolger juristische Wirkung erzeugen könne und dabei nicht die Fiction zuließ, daß wenn Jemand im namen eines Anderen ein Rechtsgeschäft eingeht, es so zu betrachten sey, als ob dieser es eingegangen hätte.“ Wächter, Pandekten I, S. 408. 225 Sintenis, Praktisches Civilrecht I3, S. 147. 226 Windscheid, Pandektenrecht 1862, S. 158 f.: „Sobald Jemand [sic] seinen Willen erklärt, mit der hinzugefügten (ausdrücklichen oder stillschwiegenden) Erklärung, daß er im Namen eines Anderen handle, hat seine Willenserklärung, vorausgesetzt, daß er die Grenzen seiner Vertretungsbefugnis (§ 74) nicht überschritten hat, für ihn gar keine Wirkung, für denjenigen aber, für welchen er handelt, die gleiche, als hätte dieser sie selbst abgegeben.“ 227 Regelsberger, Pandekten 1893, S. 585 Fn. 19.

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die Fiktion, sondern stellt vielmehr ihr Wesen dar228, jedoch sind Rechtsfiktionen229 nur beschränkt zulässig.230 Als Notbehelfe dürfen sie nur so lange Anwendung finden, bis eine andere rechtliche Konstruktion sie ersetzen kann. Das auch im vorliegenden Fall anzutreffende Charakteristikum einer Fiktion, eine nicht gegebene Tatsache als gegeben zu unterstellen, diese „Unaufrichtigkeit“ stellte eine Störung dar.231 Wie unangenehm auch den Vertretern dieser Theorie diese Störung aufstieß232, lässt sich den Verrenkungen Windscheids entnehmen, mit denen er seine zuvor geäußerte Ansicht zu verbessern suchte: Es sei nicht möglich zu sagen, die Willenserklärung der Person A sei die der Person B, da es eben die der Person A ist. Ebenso wenig – und hierbei ändert Windscheidt seine ursprünglich geäußerte Ansicht ab – sei es zulässig, die Willenserklärung der Person A als die der Person B zu denken, da die Willenserklärung von Person A deren Willenserklärung ist und die von niemandem sonst. Als Willenserklärung eines Vertretenen gedacht, werde nicht die Willenserklärung des Vertreters, sondern eine Willenserklärung wie die des Vertreters [. . .] mit allen den Besonderheiten, welche dieselbe aus dem Zustand des Inneren des Vertreters empfängt, ein Stück Seelenleben von gleicher Beschaffenheit [. . .].233

Gewonnen war mit dieser Formulierung nichts, da Windscheid weiter von einer Fiktion abhängig blieb.234 Ganz im Gegenteil, fingierte Windscheid hier sogar mehr, als bei seiner ursprünglich geäußerten Ansicht. Denn nun wurd nicht mehr lediglich fingiert, dass die real existierende Willenserklärung des Vertreters die des Vertretenen ist, sondern ein virtueller Klon der Willenserklärung des Vertreters geschaffen und diese dem Vertretenen angedichtet. Die Separationstheorie, welche sich im deutschen Recht letztlich durchsetzen sollte235, zerlegte dagegen das Rechtsgeschäft in die vom Vertreter gesetzte Ursache und die beim Vertretenen eintretende Wirkung, wobei dieses Auseinanderfallen mit dem entsprechenden, explizit oder konkludent geäußerten Willen der Beteiligten begründet wird.236 Hinter der Separationstheorie standen u. a. Brinz237, 228

Buchka, Stellvertretung 1852, S. 237; vgl. Bauer, Stellvertretung 1963, S. 115 u.

118. 229

Zur Rechtsfiktion vgl. Demelius, Rechtsfiktion 1858. Schlossmann, Stellvertretung I 1970, S. 211. 231 Everding, Entwicklung 1951, S. 71. 232 Regelsberger, Pandekten 1893, S. 585 Fn. 19. 233 Windscheid, Pandektenrecht 9 I 1906, S. 352 Fn. 16b. 234 Everding, Entwicklung 1951, S. 70. 235 Müller, Stellvertretung 1969, S. 156; Wolf, Organschaft 1934, S. 151. 236 Bauer, Stellvertretung 1963, S. 118 f. 237 Brinz, Pandekten2 1892, S. 333: „Stellvertretung ist diejenige Intervention in fremden Rechtsgeschäften, bei welcher der Intervenient das Geschäft erklärtermassen [sic] anstatt eines Anderen, und nur für oder wider diesen verrichtet haben will, und so 230

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F. Die Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités

Zimmermann238, Curtius239, Seuffert240, Regelsberger241, Keller242 und Beseler.243 Die Fiktions- und die Separationstheorie führten zu denselben praktischen Ergebnissen.244 Der Unterschied lag somit in der Begründung der Stellvertretungskonstruktion, bzw. handelte es sich nach Zimmermann bei den Theorien lediglich um einen „andere[n] Ausdruck für denselben Gedanken“.245 Der Vorteil der Separationstheorie im Vergleich zur Fiktionstheorie lag darin, dass erstgenannte die Realität abbildet246 und sich nicht mit einer Fiktion behelfen muss. Savigny steuerte die Geschäftsherrentheorie bei.247 Das Besondere seiner Theorie ist, dass aus heutiger Perspektive zwischen einem Boten und einem Stellvertreter bei Savigny kein Unterschied besteht.248 Diese Ansicht versuchte Savigny anhand des Beispiels eines Pferdekaufs zu untermauern, welches er nach und nach abänderte. In diesem Beispiel überbringt der Bote zunächst lediglich ein „Ja-Wort“ ohne Kenntnis darüber, auf was sich dieses bezieht. Im nächsten

denn auch mit der Wirkung verrichtet, als ob dieser selbst gehandelt hätte[. . .]“, vgl. Buchka, Krit. Blätter, 2 (1852), S. 7; vgl. Mohnhaupt, Ius Commune, VIII (1979), S. 60. 238 Zimmermann, Negotiorum 1876, S. 41: „Wir sind also der Ansicht, daß der Stellvertreter selbst und nur Er das Rechtsgeschäft abschließt [. . .]. Was den Prinzipal wirklich und wahrhaft trifft, Das [sic] sind nur [. . .] die rechtlichen Wirkungen des Geschäfts.“ 239 Curtius, AcP, 58 (1875), S. 86 f.: „Das Charakteristische der Stellvertretung ist vielmehr gerade dieses, daß der Contrahend und das Subject der obligationes ex contractu verschiedene Personen sind.“ 240 Seufert, Ratihabition 1868, S. 59: „Der Stellvertreter steht als selbst handelnd dem Nuncius gegenüber, der lediglich als Werkzeug des Willens des Handelnden erscheint.“ 241 Regelsberger, Pandekten 1893, S. 581: „Stellvertreter ist, wer durch seine Willensbethätigung für einen Andern und statt desselben mit der Absicht ein Rechtsgeschäft errichtet oder eine Willenserklärung entgegennimmt, dass die rechtlichen Wirkungen unmittelbar in der Person des Vertretenen entstehen.“ Vgl. Regelsberger, KritV, 11 (1869), S. 368 f. 242 Keller, Pandekten 1861, S. 122: „[W]o der Stellvertreter wirklich Namens des Anderen handelte (also directe Vertretung), kommt es lediglich darauf an, ob seine Vollmacht (vor- oder nachgängig) sich in Ordnung befindet oder nicht. Im ersteren Fall bezieht sich die ganze Rechtswirkung auf den Vertretenen, activ und passiv, und der Vertreter bleibt ganz unbetheiligt.“ 243 Beseler, System 1853, S. 277: „Daß nun die Stellvertretung, d. h. die Vollführung fremder Geschäfte nicht nur in der Wirkung, sondern auch dem Willen nach, [. . .] als das leitende Princip für das Mandatsverhältniß zu Geltung gelangt ist, [. . .].“ 244 Bauer, Stellvertretung 1963, S. 121. 245 Zimmermann, Negotiorum 1876, S. 41. 246 Mitteis, Jhering, Rudolf, in: Historische Commission bei der königl. Akademie der Wissenschaften (Hrsg.), Biographie 1905, S. 99. 247 Mohnhaupt, Ius Commune, VIII (1979), S. 60. 248 Hölzel, Stellvertretung 2002, S. 205; Curtius, AcP, 58 (1875), S. 72; Schlossmann, Stellvertretung I 1970, S. 305.

II. Jherings gutachterliche Erörterung

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Schritt überbringt er die vollständige Willenserklärung des Geschäftsherrn. Sukzessive räumte Savigny dem Boten nun mehr und mehr Entscheidungsspielraum ein, bis diesem sowohl im Hinblick auf den Preis als auch die Auswahl des Pferdes ein begrenzter, aber dennoch großer Entscheidungsspiel zukommt. Savigny betrachtete eine scharfe Abgrenzung anhand des Willens des Vertreters als „ganz unmöglich“ 249 und stellt stattdessen den konstant vorliegenden Willen des Geschäftsherrn heraus.250 Der Wille des Geschäftsherrn als konstantes Element führte Savigny zu dem Ergebnis, dass all diese Fälle „juristisch betrachtet, eine ganz gleiche Natur haben“.251 Der Vertreter ist demnach wie der Bote nur ein Organ des Geschäftsherrn252, d. h. nach Savignys Theorie schließt der Geschäftsherr das Rechtsgeschäft selbst ab, mit der konsequenten aber bedenklichen Folge, dass auch im Hinblick auf die Geschäftsfähigkeit und das vorliegen von Willensmängeln, auf den Geschäftsherrn und nicht den Vertreter abzustellen ist.253 c) Jherings Beitrag Und wie ist Deine Konstruktion der direkten Stellvertretung ausgefallen? „Sie ist einfach unmöglich. Mann kann sich nicht denken, daß die Handlung des A die des B sei, was doch nötig sein würde, damit die Wirkungen derselben letzterem zugute kämen. Sowenig der eine für den anderen eine Medicin einnehmen kann, sowenig für ihn eine Handlung vornehmen, das eine ist eine physische, das andere eine logische Unmöglichkeit, – die Wirkung kann nur in der Person dessen eintreten, in dem die Ursache ihr vorausgegangen ist. Wenn das positive Recht bestimmt, daß aus einem im fremden Auftrage und auf fremden Namen abgeschlossenen Vertrage nur der Mandant, nicht der Mandatar berechtigt und verpflichtet werden soll, so ist das die reinste Willkür, ein Verstoß gegen alle Gesetze des juristischen Denkens, und die Römer haben daher das allein richtige getroffen, indem sie die Wirkungen des Vertrages zunächst in der Person des Stellvertreters eintreten lassen und sie von ihr auf die des Vertretenen hinüberleiten.“ Aber beim Besitz- und Eigentumserwerb lassen sie dieselbe direkt eintreten. „Schlimm genug! Das gehört der Periode des Verfalls des römisch-juristischen Denkens an.“ 254

Entgegen dem Inhalt dieses ironischen Zwiegesprächs verneinte Jhering entschieden die logische Unmöglichkeit der direkten Stellvertretung. Dem römi249 250 251 252

Savigny, Obligationenrecht 1853, S. 56 ff.; vgl. Düll, ZRG RA, 1 (1950), S. 169. Hölzel, Stellvertretung 2002, S. 206. Savigny, Obligationenrecht 1853, S. 59. Kühn/Gruber, Aushandlung, in: Kühn, Malte-C. (Hrsg.), Dreiecksverhältnisse,

S. 10. 253 Everding, Entwicklung 1951, S. 51; vgl. Dernburg, Krit. Zs. ges. Rechtsw., 1 (1853), S. 18. 254 Jhering, Scherz13 1924, S. 261 f.

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schen Recht zuzusprechen, den ewigen Kanon dessen zu repräsentieren, was juristisch denkbar ist, wäre „die Unmündigkeitserklärung der heutigen Wissenschaft“ und damit zugleich eine „wissenschaftliche Bankrotterklärung“.255 Hätte es zu ihrer Zeit schon ein ausgeprägtes Bedürfnis nach der direkten Stellvertretung gegeben, wären die Römer nach Jhering sowohl in der Lage als auch gewillt gewesen, diese zu konstruieren. Personen, die auf Basis des römischen Rechts die direkte Stellvertretung als etwas Unmögliches deduzieren, unterstellte er, dass sie, hätten die Römer die direkte Stellvertretung schon konstruiert, selbige in diesem Fall als logisch notwendig einstufen würden, denn ihre vermeintlich logische Notwendigkeit ist ganz wie bei Hegel der getreue Schatten der Wirklichkeit; weil es ihr ein Leichtes ist, ihn vorausfallen zu lassen, will sie uns glauben machen, er sei es, der vorangehe, und dem die Wirklichkeit folgen müsse!256

Die Natur der direkten Stellvertretung beschrieb Jhering wie folgt, wobei die Mehrheit der Rechtswissenschaftler seine Formulierung übernahm:257 Die wahre, echte Stellvertretung beruht auf einer Trennung der Ursache und der Wirkung beim Rechtsgeschäft; die Ursache: die Handlung fällt auf die Person des Stellvertreters, die Wirkung: das Recht auf die des Repräsentirten, die Stellvertretung schließt eine künstliche Spaltung dessen in sich, was bei der natürlichen Gestalt des Verhältnisses eins ist.258

Für Jhering zählte im Jahre 1857 die juristische Einordnung und Ausdifferenzierung der Stellvertretung zu jenen Gebieten, welche gegenwärtig von unmittelbarem Interesse waren.259 Diesem Interesse folgend, trug Jhering mit zwei Abhandlungen, die einige Zeit in ihm gegärt hatten260, Grundlegendes zu diesem Themenkomplex bei. aa) Abstraktionsprinzip Die Begriffe „Vollmacht“ und „Mandat“ wurden Mitte des 19. Jahrhunderts durchweg synonym verwendet.261 Die konsequente Trennung dieser Begriffe soJhering, Geist8 1954, S. 321. A. a. O., S. 321; vgl. Whitman, Legacy 1990, S. 227. 257 Everding, Entwicklung 1951, S. 72; vgl. Zimmermann, Negotiorum 1876, S. 41; vgl. Regelsberger, KritV, 11 (1869), S. 368 f.; Windscheid, Pandektenrecht9 I 1906, S. 353 Fn. 16b, lehnte diese Formulierung ab, da sie der Intention der Beteiligten nicht entspreche und im Hinblick auf den Vertrag zu Gunsten Dritter zu Abgrenzungsproblemen führe. 258 Jhering, Geist8 1954, S. 176. Diese notwendige Einheit sah Jhering, a. a. O., Fn. 225, in D.44.7.11, Anhang I, S. 283, angedeutet. Sehr ähnlich die Formulierung bei Brinz, Pandekten2 1892, S. 334 Fn. 7. 259 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 27. 260 Brief an Gerber, 02.01.1855, in: Losano, Briefwechsel 1984, S. 134, in dem Jhering allgemein von mehreren Abhandlungen sprach, die in ihm gären und welche er für die zu diesem Zeitpunkt noch zu gründenden Jahrbücher würde beisteuern können. 261 Everding, Entwicklung 1951, S. 67; Laband, ZHR, 10 (1866), S. 203; so schreibt bspw. Puchta, Pandekten 1877, S. 419: „Ein zur Vertragsschließung durch Mandat Bevollmächtigter [. . .]“; vgl. Förster, Privatrecht2 1869, S. 196. 255 256

II. Jherings gutachterliche Erörterung

191

wie die Entdeckung der abstrakten Stellvertretung werden Laband zugesprochen262, der in einem 1866 erschienenen Beitrag263 die Stellvertretung nach dem Deutschen Handelsgesetzbuch untersuchte. Tatsächlich führt Laband in diesem Beitrag die Trennung von Vollmacht und Mandat mit einer Konsequenz durch und benennt die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen mit einer Klarheit, die bis dahin unerreicht war.264 Dies gelang ihm, indem er sich u. a. mit Jhering auseinandersetze265, der schon 9 Jahre zuvor die Begriffe „Mandatar“ und „Stellvertreter“ voneinander abgrenzte. So [. . .] bezeichnet Mandatar und Mandant das relative Verhältniß zwischen diesen beiden Personen, die innere Seite des Verhältnisses, Stellvertreter und Principal hingegen ihre Qualität dritten Personen gegenüber, ihren absoluten Charakter, die äußere Seite des Verhältnisses. Die eine Seite ist für die andere vollkommen gleichgültig und einflußlos, ihr Zusammentreffen ein zufälliges, was am besten daraus hervorgeht, daß es Mandatare giebt, die keine Stellvertreter sind [. . .] und Stellvertreter, die keine Mandatare sind (z. B. der Vormund, der neg. gest., wenn sie den Vertrag als Stellvertreter und nicht etwa als Ersatzmänner abgeschlossen haben).266

Hupka zieht aus dem Umstand, dass Jhering als Beispiele für Stellvertreter, die keine Madatare sind, nur den Vormund und den Geschäftsführer ohne Auftrag benannte, den Rückschluss, dass für Jhering die Vollmacht lediglich eine Qualifikation des Mandats darstellt.267 Diesem Rückschluss ist zunächst der Wortlaut von Jherings Aussage entgegenzuhalten. Wenn Vollmacht und Mandat keinen Einfluss aufeinander haben, nur zufällig zusammentreffen, dann kann das eine nicht eine Qualifikation des anderen sein. Zudem führte Jhering hier lediglich Beispiele auf und behauptet damit gerade nicht die Vollständigkeit seiner Aufzählung. Zur Widerlegung von Hupkas Deutung, kann auch auf Jherings entsprechende Ausführung im Rahmen des Gäubahngutachtens verwiesen werden: Der Satz, dass das interne Verhältnis des Mandatars zu seinem Mandanten für sein externes Verhältnis zu seinem Contrahenten nicht die geringste Wirkung äussert, weder eine vorheilhafte, noch eine nachtheilige, gehört zu den bekanntesten und unbe-

262 Fikentscher, Methoden 1976, S. 173; Everding, Entwicklung 1951, S. 67 f.; Müller, Stellvertretung 1969, S. 157; Endemann, Handelsrecht 1868, S. 131 Fn. 2; Hupka, Vollmacht 1900, S. 1. 263 Laband, ZHR, 10 (1866), S. 203 ff. 264 Bauer, Stellvertretung 1963, S. 123. 265 So Fikentscher, Methoden 1976, S. 173. Tatsächlich bezog sich Laband an mehreren Stellen auf Jherings Ausführungen, Laband, ZHR, 10 (1866), S. 188 Fn. 12, S. 191, S. 191 Fn. 16, S. 194, S. 200 Fn. 37, S. 225 Fn. 61, S. 237 Fn. 80, wobei diese Bezugnahmen die vorliegend relevante Differenzierung zwischen Vollmacht und Mandat aber nicht umfassten. 266 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 313; vgl. Buchka, Krit. Blätter, 2 (1852), S. 7. 267 Hupka, Vollmacht 1900, S. 11 f.

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F. Die Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités

strittensten Grundsätzen des ganzen Rechts, und jedes weitere Wort darüber wäre ein verlorenes.268

Hupka versuchte, seine Behauptung mit dem Verweis auf eine Stelle in Jherings zweitem Beitrag über die Mitwirkung an fremden Rechtsgeschäften zu untermauern269, in der Jhering angabt, dass das spätere Recht „die Cession nicht mehr durch den Tod oder Widerruf untergehen [ließ], wie man es mußte, so lange man den Gesichtspunkt der Vollmacht beibehalten hatte“.270 Nun kann diese Stelle für sich genommen tatsächlich so interpretiert werden, dass die Vollmacht auf dem Mandat aufbaut und mit diesem untergeht. Der Kontext, in den die Stelle gebettet ist, widerspricht jedoch dieser Deutung. So führte Jhering vor dem eben genannten Zitat aus, dass die Römer auf die Vollmacht „die ihr durchaus widerstrebenden Grundsätze des Mandats an[wendeten]“ und sie daher durch Tod und Widerruf untergehen ließen.271 Jhering beschreibt folglich nicht seine Rechtsansicht, sondern das Ergebnis, zu dem die römischen Juristen auf Basis der bei diesen nicht existierenden Unterscheidung zwischen Vollmacht und Mandat gekommen sind. Zusammenfassend klingt die Trennung von Mandat und Vollmacht bei Jhering nicht nur an272, vielmehr ist ihm bzgl. der Anwendung des Abstraktionsprinzips auf die Stellvertretung eine „Geburtshilfefunktion“ zu attestieren.273 bb) Abgrenzung zwischen Stellvertreter und Bote Der Frage, wie Bote274 und Stellvertreter voneinander abgegrenzt werden können, wurde größte Bedeutung zugemessen.275 Wie schwierig sich die Suche nach einer Antwort gestaltete, mag man daran ermessen, dass ein Rechtswissenschaftler wie Savigny nicht in der Lage war, ein taugliches Abgrenzungskriterium zu finden.276 Jhering traf diese Unterscheidung anhand der „juristischen und factischen Elemente[. . .] eines Rechtsgeschäfts“.277 Die Mitwirkung des Stellvertreters an einem Rechtsgeschäft sei juristischer, die eines Boten (Jhering nennt diesen Ge268

Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 33. Hupka, Vollmacht 1900, S. 12 Fn. 1. 270 Jhering, Jhb. f. Dogm., 2 (1858), S. 132. 271 A. a. O., S. 131. 272 So jedoch Bauer, Stellvertretung 1963, S. 122. 273 Diederichsen, Rechtsinstitute, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 49. 274 Zur Botentätigkeit in der Antike und die Verwendung der Skytale vgl. Düll, ZRG RA, 1 (1950), S. 162 f. 275 Schliemann, ZHR, 16 (1871), S. 1 f.; vgl. Faßbender, Aufklärungspflichten 1998, S. 59 f.; vgl. Jhering, Geist 1858, S. 358 Fn. 494. 276 Vgl. Kapitel F. II. 3. b). 277 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 275. 269

II. Jherings gutachterliche Erörterung

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hülfen) faktischer Natur.278 Wobei sich eine juristische Handlung dadurch auszeichne, dass sie eine juristische Wirkung hervorbringt279 und „rechtlich nothwendig“ ist.280 Laband griff diese Einteilung anhand des Beispiels des Boten an. So sei die Erklärung des Willens des Geschäftsherrn gegenüber dem Dritten durch einen Boten für das Zustandekommen eines Rechtsgeschäfts ein „rechtlich nothwendiges Element“, da ohne die Äußerung des Willens kein Rechtsgeschäft zu Stande kommen würde. Folglich sei gerade die Botentätigkeit nach Jherings Definition juristisch und damit die Abgrenzung nach juristischem und faktischem Element untauglich.281 Wenn Jhering von dem juristischen, rechtlich notwendigen Element sprach, bezog er sich jedoch auf „den Thatbestand, den juristischen Kern der Handlung“.282 Dass zwei übereinstimmende Willenserklärungen vorliegen, gehört zum Tatbestand eines Rechtsgeschäfts, wie diese Willenserklärungen von den Parteien erklärt werden, ist dagegen in der Regel gleichgültig. So war nach Jhering bei einem Vertragsschluss unter Abwesenden die Überbringung der Willenserklärung zwar faktisch notwendig, ohne jedoch juristische Bedeutung zu erlangen.283 Da im Einzelfall aber zwischen faktischen Elementen und juristischen Elementen tatsächlich keine scharfe Trennungslinie verläuft, ist eine Differenzierung auf Basis dieser Begriffe nicht durchzuhalten.284 Auf diese Begrifflichkeiten ist Jherings Abgrenzungsvorschlag jedoch nicht zu reduzieren. Wenn Jhering den Boten in seiner Funktion mit einem „abgerichteten Papagei“, Briefträger, „dressirten Hund[. . .]“ 285, Telegraphenbeamten und Sprachrohr gleichsetzte, ihn zu den rein „communicative[n] Intrumente[n]“ zählte, die „dem Rechtsgeschäft völlig fremd“ blieben286, wohingegen der Stellvertreter gerade kein „Wahnsinniger oder ein Thier“ sein könne, da es sich bei diesem um eine „willensfähige Person“ handeln müsse287, lag darin die heute geläufige Unterscheidung zwischen dem Boten, welcher die Willenserklärung einer anderen Person überbringt und dem Stellvertreter, der seine eigene Willenserklärung abgibt.288 Diese Unterscheidung barg die Konsequenz, dass im Hinblick auf die Beurteilung der Geschäftsfähig278

A. a. O., S. 277. A. a. O., S. 274. 280 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 275. 281 Laband, ZHR, 10 (1866), S. 191; vgl. Unger, Privatrecht 1859, S. 130 Fn. 3. 282 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 275. 283 A. a. O., S. 282. 284 Laband, ZHR, 10 (1866), S. 191; Schliemann, ZHR, 16 (1871), S. 3 Fn. 3. 285 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 282. 286 A. a. O., S. 279. 287 A. a. O., S. 287. 288 Vgl. Wolf, Organschaft 1934, S. 149 Fn. 4, der die Entdeckung dieser Unterscheidung Jhering zuschreibt; vgl. Bauer, Stellvertretung 1963, S. 128 Fn. 53. 279

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F. Die Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités

keit, dem Vorliegen von Willensmängeln und der Wissenszurechnung bei der Botenschaft auf den Geschäftsherrn, bei der Stellvertretung aber auf den Stellvertreter abzustellen ist.289 Jhering hat somit die Abgrenzung anhand des Willens und die daraus resultierenden Folgen schon im Jahre 1857 korrekt beschrieben. cc) Offenkundigkeitsprinzip Im Rahmen seines Beitrags über die Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte290 im ersten Band der Jahrbücher widmete Jhering ein Kapitel der Abgrenzung zwischen direkter und mittelbarer Stellvertretung.291 Aus heutiger Perspektive besonders verdienstvoll sind die hierbei erfolgten Ausführungen zu dem Offenkundigkeitsprinzip.292 Jhering stellte bei der Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Stellvertretung auf „ein objektives, äußerlich hervortretendes Moment des Geschäfts selbst“ ab293, nämlich die „Form des Abschlusses“.294 Demnach sei relevant, ob das Rechtsgeschäft objektiv auf den Namen des Prinzipals geschlossen ist, was auch konkludent, ohne den Namen des Prinzipals zu nennen, ja ohne, dass dieser dem Vertragspartner auch nur bekannt ist, geschehen könne295, oder die Mittelperson selbst als Vertragspartner in Erscheinung trete. Der subjektiven Absicht der Mittelsperson, für sich selbst oder einen Dritten zu kontrahieren, kam nach Jhering keine Bedeutung zu, da es sich hierbei lediglich um ein Motiv handele.296 Jhering begründete diese Unterscheidung auf eine modern anmutende Art:297 So legte er anhand des Beispiels eines Kreditvertrages dar, dass am Geschäftsverkehr partizipierende Personen ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse daran haben, zu wissen, mit wem sie kontrahieren und es somit nicht möglich sein darf, einer Partei einen Vertragspartner aufzudrücken, von der sie keine Kenntnis hat.298 Ein Gedanke, der auch den §§ 414 und 415 Absatz 1 Satz 1 BGB zu Grunde liegt. 289

Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 288 ff. Nach Laband, ZHR, 10 (1866), S. 193 f., ist diese Bezeichnung, da sie juristisch unbestimmt sei, nicht zu billigen. Übernommen haben sie dagegen Unger, Privatrecht 1859, S. 129 und Sintenis, Practisches Civilrecht II2, S. 352. 291 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 312–350. 292 Fikentscher, Methoden 1976, S. 174. 293 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 312; vgl. a. a. O., S. 320; gegen die Unterscheidung zwischen direkter und mittelbarer Vertretung, Schlossmann, Stellvertretung I 1970, S. 380; vgl. a. a. O., S. 338. 294 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 319 f.; vgl. a. a. O., S. 319. 295 A. a. O., S. 331; anders Förster, Privatrecht2 1869, S. 195 f., der eine explizite Erklärung des Stellvertreters voraussetzt. 296 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 319 f. u. 330; vgl. a. a. O., S. 334. 297 Fikentscher, Methoden 1976, S. 174. 298 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 332; vgl. Seuffert, Archiv für Entscheidungen, S. 210 Fn. 1. 290

II. Jherings gutachterliche Erörterung

195

Jhering taufte299 den heute als indirekten Stellvertreter bezeichneten Mitwirkenden300 auf „Ersatzmann“ 301, – eine Bezeichnung, die ein Teil der Literatur aufgriff 302, die aber auch Kritik erfuhr, da der Ersatzmann den Prinzipal eben gerade nicht ersetze.303 Jhering selbst gibt an, dass der Begriff Ersatzmann „nichts Bezeichnendes enthält“, er früher die Bezeichnung „stiller Diener“ gebrauchte und er den Ausdruck „stiller Stellvertreter“ verwenden würde, wenn er nicht die Befürchtung hätte, dass dies der Verwechslung zwischen Stellvertretung und Ersatzmann Vorschub leisten würde.304 Die heutzutage so geläufige Unterscheidung zwischen direkter und mittelbarer Stellvertretung ist zuvörderst auf Jherings Leistungen zurückzuführen.305 Der Fall betreffend die Wasserfallenbahn, bot ihm insoweit die von ihm so geschätzte Möglichkeit306, seine theoretischen Überlegungen einem Praxistest zu unterziehen. 4. Anwendung auf den konkreten Fall Jhering legte in seinem Gutachten zunächst die im vorangegangenen Kapitel herausgearbeitete Unterscheidung zwischen mittelbarer und unmittelbarer Stellvertretung dar und betonte dabei die „freie Wahl“ 307 der Parteien, welche Art der Stellvertretung sie zur Anwendung bringen. Das Comité habe somit die Möglichkeit, entweder für seine Kommittenten, oder für sich selbst zu kontrahieren. Diese grundsätzlich bestehende Wahlmöglichkeit war nach Jhering im vorliegenden Fall jedoch aufgrund der „obwaltenden Verhältnisse praktisch so gut wie aufgehoben [. . .]“.308 Denn, warf Jhering die rhetorische Frage auf, wer würde mit einem Comité einen Vertrag abschließen, wenn dieses einem Anspruch entgegenhalten könnte: Den Vertrag sind wir nicht als Comité mit dir eingegangen, sondern als Vertreter unserer Committenten. Gegen diese über Deutschland oder gar Europa verteilten Committenten magst du deine Klage richten. Jhering trieb dieses Gedankenspiel anhand eines Initiativcomités, welches zwar wirtschaftliche Aktivitäten entfaltet, aber letztlich nicht zur Gründung einer Gesellschaft führt, auf die

299

Regelsberger, Pandekten 1893, S. 590 Fn. 3. Fikentscher, Methoden 1976, S. 173. 301 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 312. 302 Vgl. Elsaesser, Klage 1875, S. 52; vgl. Regelsberger, Pandekten 1893, S. 590. 303 Gareis, Verträge 1873, S. 14. 304 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 350 Fn. 77; vgl. Wächter, Pandekten 1880, S. 407. 305 Bauer, Stellvertretung 1963, S. 129. 306 Kapitel A. II. Fn. 68–70. 307 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 17. 308 A. a. O., S. 31. 300

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F. Die Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités

Spitze. Mit einem mehr als nur angedeuteten süffisanten Unterton gab Jhering die fiktive Erwiderung des Initiativcomités an potentielle Anspruchsteller wieder: [W]ir bedauern, dass die Committenten, die wir im Auge hatten, sich nicht eingefunden haben, wir unsererseits haften für nichts, nicht für das Lokal für unsere Sitzungen, das wir bei dir gemiethet haben, nicht für die Inserate und Programme, die wir bei Dir haben drucken lassen, wir haben Dich ja in Kenntnis gesetzt, dass wir nur als Initiativcomité d. h. auf Namen von zur Zeit noch unbekannten Dritten contrahiren, suche Dir diese Dritten, wir unsererseits haben sie nicht finden können.309

Für Jhering stand die Passivlegitimation eines Comités somit außer Frage. Wohin es nach Jherings Meinung führte, einem Comité die Aktivlegitimation abzusprechen, ist bereits anhand des Beispielfalls der Göttinger Sieben dargetan.310 Hierbei handelte es sich nach Jhering nicht wirklich um diskussionswürdige Punkte, denn ein Richter, der einem Comité die Aktiv- oder Passivlegitimation abspräche, wäre nach seiner Auffassung reif „für das Irrenhaus“.311 Diese praktischen Erwägungen führten Jhering zu dem Ergebnis: [E]in Comité, das contrahirt wird, wenn nicht das Gegenteil ausdrücklich ausgemacht ist, selber berechtigt und verpflichtet, d. .h. juristisch ausgedrückt: es contrahirt nicht als Stellvertreter sondern als Ersatzmann. Die entgegengesetzte Annahme schliesst solche Consequenzen in sich, dass sie als mit Erreichung des Zweckes, den das Comité sich im Ganzen sowohl, wie bei Abschluss der einzelnen Verträge zur Aufgabe gesetzt hat, als schlechterdings unverträglich verworfen werden muss.312

Damit modifizierte Jhering die in seinem ersten Beitrag über die Mitwirkung an fremden Rechtsgeschäften ohne jede Einschränkung geäußerte Auffassung, die für eine direkte Stellvertretung notwendige Erklärung, nicht im eigenen Namen sondern für den Prinzipal zu handeln, „braucht [. . .] keine ausdrückliche zu sein, sie kann also vorhanden sein, wo der Name des Principals von Seiten des Tradenten sowohl wie des Empfängers gar nicht genannt wird, [. . .]“.313 Ist der Handelnde ein Comité und möchte dieses nicht als Ersatzmann sondern direkter Stellvertreter kontrahieren, verlangte Jhering nun eine explizite entsprechende Erklärung. Zur Begründung führte er an, dass einem Comité, welches als direkter Stellvertreter und nicht als Ersatzmann handelt, aufgrund der dargelegten Konsequenz bzgl. der Aktiv- und der Passivlegitimation, die „Erreichung des Zweckes, den das Comité sich im Ganzen sowohl, wie bei Abschluss der einzelnen Verträge zur Aufgabe gesetzt hat,“ unmöglich wäre.314 Nun mag im Hinblick auf die Passivlegitimation eingeworfen werden, dass es wirtschaftlich doch einzig positiv ist, nicht als Schuldner in Betracht zu kommen. Insoweit sei auf die Ausführun309 310 311 312 313 314

Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 31. Kapitel F. II. 1. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 32. Ebd. [Hervorh. d. Verf.]. Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 331 [Hervorh. d. Verf.]. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 32 [Hervorh. d. Verf.].

II. Jherings gutachterliche Erörterung

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gen bzgl. des Rechtserwerbs durch Gewaltunterworfene in Unterpunkt bb) des Kapitels F. II. 3. a) verwiesen. Kurz streifte Jhering die Frage, ob nicht die Verwendung des Begriffs Comité die Aussage beinhalte, nicht für sich, sondern jemand anderen zu kontrahieren. Unter Bezugnahme auf D.50.17.67315, D.34.5.12316 und D.45.1.80317 legte Jhering dar, dass bei Begriffen, denen verschiedene Bedeutungen inne wohnen, die Bedeutung anzunehmen ist, die „dem Zweck des Geschäfts“ am besten entspricht.318 Da der Begriff Comité nicht die Annahme präferiere, für jemand anderen zu handeln, sondern ebenso gut bedeuten könne, für sich selbst zu handeln, und die Erreichung des erstrebten Zwecks von der ersten Annahme nicht getragen werde, von der zweiten aber schon, sei als Zwischenergebnis festzuhalten: „[E]in Comité, welches contrahirt, contrahirt im eigenen Namen.“ 319 Damit verflüchtigt sich ein Großteil der Argumentation der Beklagten quasi von selbst. So erweist sich die Vorgeschichte der Klägerin und die daraus abgeleitete Behauptung, diese hätte ihre Befugnisse überschritten, für die Beurteilung des konkreten Sachverhalts als irrelevant. Denn wie in Unterpunkt aa) von Kapitel F. II. 3. c) dargestellt, ist das Innenverhältnis für die Beurteilung des Außenverhältnisses nicht von Belang. Ob das Gäubahncomité eigenmächtig agierte320, hat die Beklagte nicht zu interessieren.321 Jhering sah in der gegnerischen Behauptung, die Klägerin hätte eigenmächtig gehandelt, vielmehr eine Bestätigung seiner rechtlichen Einordnung des Sachverhalts. Denn mit dem Vorwurf eigenmächtigen Handelns, bewiese die Beklagte selbst „die Thatsache des durchaus selbständigen Handelns und Vorgehens des Comités, ohne alle Beziehung auf die ihm vorausgegangenen Vereinigungen“.322 Da der streitgegenständliche Vertrag unbestritten gemäß Art. 21 Ziffer 2 durch die Klägerin323 und nicht eine ihrer Vorgängervereinigungen zu ratifizieren war, ist nach Jhering auch nachgewiesen, dass sich die Beklagte sehr wohl bewusst war, mit wem sie kontrahiert.324 Renaud widersprach Jherings zentraler These, dass ein Comité im eigenen Namen kontrahiert, soweit nichts anderes ausdrücklich vereinbart ist, da die Intention der Mitglieder des Comités in manchen Konstellationen, wie auch im vorlie315 316 317 318 319 320 321 322 323 324

Anhang I, S. 293. Anhang I, S. 274. Anhang I, S. 285. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 32. A. a. O., S. 33. Kapitel F. I. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 33–35. A. a. O., S. 36. Sulger et al., Vertrag, 16./18.02.1873, BAR, E53#1000/893#10497#32, S. 3. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 37 f.

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F. Die Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités

genden Fall, nicht eindeutig sei. So wäre es höchst zweifelhaft, ob die einzelnen Comitémitglieder tatsächlich gewillt waren, die gemäß Artikel 5325 des Gäubahnvertrages vom Gäubahncomité aufzubringende Summe in Höhe von 4 Millionen Franken, persönlich zu schulden.326 Die erarbeiteten Punkte, dass der Begriff Comité lediglich eine Sammelbezeichnung für dessen Mitglieder darstellt, das Wesen eines Comités in der Stellvertretung liegt327 und ein solches ohne explizite anderslautende Absprache nicht als direkter Stellvertreter, sondern Ersatzmann handelt, sowie die Tatsache, dass mehrere Personen als Streitgenossen zusammen klagen können,328 führten Jhering bzgl. der ersten Rechtsfrage zu dem Ergebnis, dass die Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités „völlig zweifellos zu bejahen“ ist.329

325 Sulger et al., Vertrag, 16./18.02.1873, BAR, E53#1000/893#10497#32; „Art. 5. Ein Dritttheil des Baukapitals wird mit 4 Millionen Franken vom interkantonalen Vorbereitungs-Comité [. . .] beschafft.“ 326 Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 27. 327 Vgl. Kapitel F. II. 2. 328 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 33. 329 A. a. O., S. 37.

G. Erfordernis eines Vermögensinteresses I. Rechtsansicht der Beklagten Die Beklagte bezog sich zur Beantwortung der Rechtsfrage, ob ein Gläubiger zwingend eines vermögensrechtlichen Interesses an der Ausführung eines Vertrages bedarf 1, auf die Gutachten von Heusler, Brocher und Renaud, die sie wie folgt resümierte: Jede Obligation setzt zu ihrer Rechtsbeständigkeit das Vorhandensein eines pecuniären Interesses auf Seiten des Gläubigers voraus [. . .] [und] [d]ieses pecuniäre Interesse ist im Falle auf Seite des angeblichen Gläubigers nicht vorhanden, gleichgültig, ob man das Interkantonale Comité als solches, oder seine einzelnen Mitglieder in’s Auge fasse.2

Da der Beklagtenvertreter sich in der Antwort nach eigenem Bekunden auf einige Bemerkungen beschränkte, weil die beigelegten Gutachten die Rechtsfrage schon erschöpfend behandeln würden, orientiert sich die weitere Darstellung an den jeweiligen Gutachten. Auf die Ausführung des Rechtsanwalts wird nur an der einen Stelle Bezug genommen, an der die gutachterliche Stellungnahme argumentativ unterfüttert wird. Alle von der Beklagten vorgelegten Gutachten gehen übereinstimmend davon aus, dass eine Obligation ein pekuniäres, oder zumindest geldwertes Eigeninteresse des Gläubigers voraussetzt.3 Die Voraussetzung eines pekuniären bzw. zumindest geldwerten Eigeninteresses des Gläubigers für eine wirksame Obligation4 leitete die Beklagtenseite zunächst aus den zivilrechtlichen Regelungen der Kantone Bern und Solothurn ab. So konnte nach § 684 des Zivilgesetzbuchs des Kantons Bern zwar „jede mögliche und erlaubte Leistung“ Gegenstand einer Verpflichtung sein5, wenn jedoch z. B. wegen Untergang der Sache nach § 1023 des Zivilgesetzbuchs des Kantons Bern Schadensersatz zu leisten war6, dann sei dieser nach § 396 des Gesetzbuchs über das zivilgerichtliche Verfahren des Kan1

Vgl. Gliederungspunkt E. III. Ringier, Antwort 1877, S. 24 f. 3 Brocher, Avise 1877, S. 15; Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 4; Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 19. 4 Zu den beiden Legaldefinitionen der Obligation im römischen Recht s. Baron, Pandekten 1872, S. 411. 5 König, Civilgesetzbuch 1881, S. 5; dem entspricht § 967 des Zivilgesetzbuchs des Kanton Solothurn, vgl. Kanton Solothurn, Civilgesetzbuch 1855, S. 163. 6 König, Civilgesetzbuch 1881, S. 105 f. 2

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G. Erfordernis eines Vermögensinteresses

tons Bern7 als bestimmte Geldsumme geltend zu machen, was bedeute, dass nur das ein wirksamer Anspruch ist, was in Geld ausgedrückt werden kann.8 Da nach beiden Zivilgesetzbüchern explizit jedwede Vereinbarung getroffen werden konnte, solange sie möglich und legal ist, vermochte die Beklagtenseite die von ihr behauptete Bedingung des Geldwerterfordernisses nur über den Umweg der Prozessordnungen zu konstruieren, was keine starke Rechtsposition darstellte. Dessen war sich die Beklagtenseite offenbar gewahr, da sie auch und insbesondere auf das römische Recht abstellte. Dieses definierte eine Klage „als das Recht, gerichtlich durchzusetzen, was einem gebührt“.9 Zudem war in den Digesten sowohl mittelbar angegeben10, als auch ganz konkret definiert, dass Inhalt einer Verbindlichkeit nur sein kann, „was mit Geld gelöst und geleistet werden könne [. . .]“.11 Diese Prämisse zu Grunde gelegt, kamen die Gutachter der Beklagten zu dem Ergebnis, dass ein solches pekuniäres Interesse weder bei dem Comité12 noch den Comitémitglieder vorliegt13, bzw. im Hinblick auf die einzelnen Mitglieder zumindest substantiierter Sachvortrag fehlt.14 Das Comité als Einheit15 könne schon deswegen keine eigenen geldwerten Interessen haben, da es als juristische Einheit gar nicht existiere. Es erleide zudem durch den nicht erfolgten Bahnbau keinen Schaden, da es sich keinem Dritten gegenüber durch eine Konventionalstrafe für den Bahnbau verbürgt habe und auch keine sonstigen nun vergeblichen Investitionen, z. B. durch Bau einer Bahnlinie, die mit der Wasserfallenbahn verknüpft werden sollte, getätigt habe.16 Das Comité sei nicht berechtigt17, sich auf Gemeinwohl, die öffentlichen Interessen zu berufen, da diese nur von öffentlichen Stellen wahrgenommen werden können. Dies meinte Brocher aus § 28 des solothurnischen Civilgesetzbuchs ableiten zu können, der gemäß § 50 dieses Gesetzes18 auch für juristische Personen 7 König, Gesetzbuch 1881, S. 98; dem entspricht § 83 der Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn, vgl. Kanton Solothurn, Civilgesetzbuch 1855, S. 300. 8 Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 22 f. 9 Inst.4.6.pr., Anhang I, S. 297 [Hervorh. d. Verfasser]; vgl. D.44.7.51, Anhang I, S. 284. 10 D.19.5.7, Anhang I, S. 265; D.45.1.95, Anhang I, S. 285; vgl. Keller, Pandekten 1861, S. 440 f. 11 D.40.7.9.2, Anhang I, S. 278 f. 12 Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 9; Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 24; Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 16. 13 Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 24 ff.; Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 16. 14 Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 10. 15 Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 23. 16 Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 5 f. 17 Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 25. 18 Kanton Solothurn, Civilgesetzbuch 1855, S. 15.

I. Rechtsansicht der Beklagten

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galt und beinhalte, „dass jede Person in Zivilsachen nur für sich selbst handeln kann; [. . .]“.19 Zieht man den konkreten Wortlaut von §28 des solothurnischen Civilgesetzbuchs hinzu, wird deutlich, dass es sich hier um eine völlige Fehlinterpretation handelt, die bei einem Professor des Rechts wohl nur mit Vorsatz zu erklären ist: „§ 28 In der Regel kann jede Person in civilrechtlichen Verhältnissen, ohne Vertretung oder Verbeistandung durch Andere, für sich selbst handeln. Eine solche Person ist eigenen Rechts.“ 20

Aus dem in § 28 des solothurnischen Civilgesetzbuchs normierten Recht für sich selbst handeln zu können, lässt sich entgegen Brocher nicht ableiten, dass ein Handeln für andere ausgeschlossen ist. Zwar gestand die Beklagtenseite zu, dass die Anlage der Bahnstrecke für verschiedene Personen ggf. eine „vortheilhafte Reflexwirkung“ 21 entfalte, diese sei jedoch von den Interessen des Comités zu unterscheiden und können diese nicht ersetzen. Doch selbst wenn dem nicht so wäre, würde das öffentliche Interesse die Anlage der Wasserfallenbahn weniger gebieten, als vielmehr verbieten.22 Denn, an dieser Stelle unterfütterte der Prozessbevollmächtigte die gutachterlichen Ausführungen, Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn würde die Obligationäre und Aktionäre der S. C. B. schwer schädigen. Im besten Fall würde diese kaum überlebensfähige Bahnlinie zumindest die Konkurrenzlinien in Mitleidenschaft ziehen. Unterm Strich überwögen die Nachteile den Nutzen, womit das öffentliche Interesse ein Interesse der Klägerin an der Ausführung des Vertrags nicht zu begründen vermöge.23 Die Einzelinteressen der Mitglieder des Comités könnten wiederum nicht geltend gemacht werden, da das Comité, wenn auch ohne Berechtigung, öffentliche Interessen verfolgt habe und private Interessen nicht Gegenstand des Vertrages seien. Selbst wenn die Mitglieder ihr Einzelinteresse geltend machen könnten, beträfe dies nur so geringe Summen, dass die Diskussion darüber ans Lächerliche grenze.24 Zusammenfassend ist der rechtlichen Argumentation der Beklagten eine gewisse Finesse nicht abzusprechen. Auf öffentliche Interessen könne sich die Klägerin nicht berufen, da diese ihrer Verfügungsbefugnis entzogen sind. Auf private Interessen könne sie sich nicht berufen, da Gegenstand des Vertrages öf19 Brocher, Avise 1877, S. 13 f. u. 18; anders Guisan/Gaulis, Consultation 1878, S. 35. 20 Kanton Solothurn, Civilgesetzbuch 1855, S. 11. 21 Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 6. 22 A. a. O., S. 6 f. 23 Ringier, Antwort 1877, S. 28. 24 Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 10–12; vgl. Brocher, Avise 1877, S. 18 f.; nach Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 26, stand den Mitgliedern des Comités kein Anspruch zu.

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G. Erfordernis eines Vermögensinteresses

fentliche Interessen sind. Somit blieben der Klägerin keine Interessen, auf die sie sich berufen könne. Bedeute dies aber nun, nahm Heusler die sich aufdrängende Frage vorweg, dass „das gegebene Wort, der förmlich geschlossene Vertrag, die förmlich übernommene Verpflichtung keinen rechtlichen Werth mehr haben?“ Als Antwort verwies er auf die im vorliegenden Fall nicht genutzte Möglichkeit, nicht geldwerte Interessen über eine Konventionalstrafe abzusichern und damit mittelbar auf die Erfüllung der Hauptforderung drängen zu können.25

II. Stand des wissenschaftlichen Diskurses Im Hinblick auf das Kernstück ihrer Argumentation, dass eine Obligation für den Gläubiger zwingend ein geldwertes26, für den Fall der Nichtleistung zumindest ein in Geld schätzbares27 Interesse beinhalten muss, hatte die Beklagte eine Vielzahl von Literaturmeinungen, letztlich sogar die herrschende Meinung28 auf ihrer Seite. Neben der Behauptung, das Geldwerterfordernis entspränge dem Begriff der Obligation29, wurde das Erfordernis damit begründet, dass ohne dieses bei schuldhafter Nichtleistung des Schuldners eine gerichtliche Durchsetzung des Interesses30 sowie eine Schadensersatzberechnung nicht möglich sei.31 Nun stand die herrschende Meinung zwar auf Seiten der Beklagten, die Mindermeinung wurde jedoch nicht von irgendwem angeführt, sondern dem Berhard Windscheid. Dass die in Kapitel B. II. 3. getroffene Beschreibung von Windscheids Stellung in 25 Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 9 f.; vgl. Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 22 f.; Guisan/Gaulis, Consultation 1878, S. 11 f., sahen in der Schiedsgerichtsklausel eine Art Strafklausel, da mit dieser festgelegt war wie im Falle von Vertragsstörungen vorzugehen ist. Zu den Zwecken einer Vertragsstrafe s. Keller, Pandekten 1866, S. 494 f. 26 Dernburg, Privatrechtsnormen4 1888, S. 49; Sohm, GrünhutsZ, 4 (1877), S. 457 u. 474; Savigny, Obligationenrecht 1851, S. 9; Keller, Pandekten 1861, S. 440 f.; Unterholzner, Zusammenstellung 1840, S. 212; Sintenis, Practisches Civilrecht II3, S. 23 u. 68; Renaud, Actiengesellschaften 1875, S. 241 Fn. 3; Brinz, Pandekten2 1879, S. 94; Mommsen, Obligationenrecht 1855, S. 122. Von dieser Voraussetzung kann nach Goldschmidt, Handelsrecht I 1868, S. 576 f. Fn. 3 „[a]us wichtigen Gründen“ und nach Puchta, Pandekten 1877, S. 336 f., wenn die Forderung eine „sittliche Pflicht“ darstellt, abgesehen werden; vgl. Buchka, Stellvertretung 1852, S. 190 f.; gegen eine Ausnahme bei dem Vorliegen einer sittlichen Pflicht Arndts, Pandekten 1868, S. 315 Fn. 3 und Neuner, Privatrechtsverhältnisse 1866, S. 64 f. 27 Goeschen, Civilrecht 1839, S. 256; Arndts, Pandekten 1868, S. 315; Brinz, Pandekten2 1879, S. 92 f.; zu der Problematik den ständig im Fluss befindlichen Wert eines Sachguts zu bestimmen s. Goldschmidt, Handelsrecht 1973, S. 86–95. 28 Vgl. Windscheid, Pandektenrecht 3 1870, S. 2 Fn. 3; vgl. Baron, Pandekten 1872, S. 415. 29 Buchka, Stellvertretung 1852, S. 190; anders Neuner, Privatrechtsverhältnisse 1866, S. 64. 30 Arndts, Pandekten 1868, S. 315. 31 Brinz, Pandekten2 1879, S. 92 f.

II. Stand des wissenschaftlichen Diskurses

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der juristischen Welt keineswegs übertrieben ist, verbürgt die Stellungnahme der Beklagten, welche sich, konfrontiert mit der Gegenmeinung Windscheids, gezwungen sah anzumerken: „Windscheid ist ein grosser Name – gewiss. Aber ein Mann, er mag noch so hervorragend sein, kann nicht den Anspruch erheben wollen, für sich allein die Wissenschaft zu repräsentieren.“ 32 Nun vertrat Windscheid diese Mindermeinung, die letztlich für das BGB bestimmend sein sollte33, gerade nicht allein, sondern befand sich mit Unger34, Ziebarth35, Goldschmidt36, Baron37, Kunze38 und nicht zuletzt Jhering39, in bester Gesellschaft. Die Beklagte und ihr Gutachter Renaud (die anderen erwähnten die von Windscheid vertretene Gegenposition in ihren Gutachten nicht einmal), beschränkten sich auf den Hinweis, dass Windscheid eben anderer Meinung sei, ohne sich mit dieser in irgendeiner Art inhaltlich auseinanderzusetzen. Ein Verhalten, das Jhering „mildest gesagt [als] eine sehr bequeme Art“ 40 beschrieb. Windscheind relativierte in dem zweiten Band seiner Pandekten zunächst das stärkste Argument der Gegenposition, indem er aufzeigte, dass D.40.7.9.241 zwar tatsächlich angibt, dass der Inhalt einer Verbindlichkeit geldwert sein muss, diese Aussage aber im Kontext der gesamten Quellenstelle zu beurteilen ist. Die Quellenstelle behandelt den Fall des Verkaufs eines Unfreien, der aber vor Eigentumsübertragung frei wird, was wiederum den Schuldner von seiner Leistungsverpflichtung befreit. Windscheid legte dar, dass die Übertragung nicht nur wegen des nicht in Geld bezifferbaren Wertes der Freiheit scheitert, sondern auch und insbesondere daran, dass ein Eigentumsrecht an einem freien Menschen nicht bestehen kann und somit eine entsprechende Eigentumsübertragung von Anfang an unmöglich ist. Windscheid warnte davor, zu konkreten Problemen „gelegentlich gemachte allgemeine Aussprüche der Quellen[,] beim Worte zu nehmen“.42

32

Ringier, Duplik 1878, S. 15 [Hervorh. i. Original]. Mugdan, Materialien II 1899, S. 12. 34 Unger, Sachsen 1861, S. 52. 35 Ziebarth, Realexecution 1866, S. 29. 36 Goldschmidt, Handelsrecht 1973, S. 82 f. 37 Baron, Pandekten 1872, S. 415. 38 Kuntze, KritV, 1 (1864), S. 86. 39 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 49 Fn. *), der sich bemüßigt fühlte anzumerken, dass er sich von der herrschenden Meinung bereits losgesagt hatte, als Windscheids Lehrbuch erschien. 40 A. a. O., S. 49. 41 Anhang I, S. 278 f. 42 Windscheid, Pandektenrecht 3 1870, S. 2 f. Fn. 3; vgl. Windscheid, Kritische Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft, 2 (1855), S. 539. Gegen die Einstufung als „,gelegentliche Bemerkung‘“ Goldschmidt, Handelsrecht 1973, S. 82 Fn. 26, der jedoch über seine Beurteilung, es handle sich bei bei dem Geldwerterfordernis nicht um eine Voraussetzung sondern lediglich um „ein ungemein praktikables Erkennungskriterium“ zu dem gleichen Endergebnis kommt. 33

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G. Erfordernis eines Vermögensinteresses

Weitere Quellenstellen, welche ein Forderungsrecht mangels Vermögensinteresses verneinen, wie D.45.1.9543 und D.19.5.744, erklärten sich nach Windscheid aus dem im römischen Recht bestehenden Grundsatz der Geldcondemnation, unter dessen Beachtung sie entstanden.45 Eine Verurteilung hatte demnach stets auf Geld zu erfolgen, selbst wenn der Anspruch auf eine andere Sache gerichtet war. Folglich musste der Anspruchsgegenstand vor einem Urteil in Geld geschätzt werden, was wiederum voraussetzte, dass er einer Schätzung in Geld zugänglich war.46 Da der Grundsatz der Condemnation nicht mehr existiere, führte Windscheid aus, entfalle damit auch das Geldwerterfordernis. Auch werfe die Exekutionsfrage keine Probleme mehr auf, da Richter47 gemäß des jüngsten Reichsabschieds48 und der Gerichtspraxis die Befugnis hätten, die Durchsetzung seines Urteils durch Zwangsmittel49 zu erzwingen.50 So war nach Windscheid ein Vertrag, in welchem sich der Nachbar verpflichtet, störendes Klavierspielen zu unterlassen, wirksam.51 Dem Argument, dass eine durch Zwangsmittel erstrebte Durchsetzung aussichtslos bleibt, wenn die geschuldete Leistung zwischenzeitlich unmöglich wurde52, begegnete Windscheid mit der rhetorischen Frage, ob man Gläubigern gar nicht helfen soll, weil man ihnen nicht vollumfänglich helfen kann.53

III. Jherings gutachterliche Stellungnahme Jhering begann seine Stellungnahme mit einem kurzen Abriss der Meinungen seiner gutachterlichen Gegenspieler.54 Deren Standpunkte führten ihn dazu, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob ein Gläubiger ein Eigeninteresse an einer 43

Anhang I, S. 285. Anhang I, S. 265. 45 Windscheid, Pandektenrecht3 1870, S. 3 Fn. 3. 46 Esmarch, Rechtsgeschichte 2 1880, S. 180. 47 Windscheid, Pandektenrecht3 1870, S. 3 Fn. 3; dagegen Buchka, Stellvertretung 1852, S. 337 Fn. i) und Renaud, Actiengesellschaften 1875, S. 241 Fn. 3; vgl. zu Letztgenanntem Laband, ZHR, 7 (1864), S. 621 f. 48 Regensburger Reichstag, Jüngster Reichsabschied, in: Senckenberg/Schmauß (Hrsg.), Reichsabschiede III, S. 669; vgl. Wächter, Erörterungen 1846, S. 26 f. 49 Die verschiedenen zulässigen Zwangsmittel listet auf, Martin, Lehrbuch 1838, S. 482 f. 50 Bayer, Civilproceß 1856, S. 1117; Schütz, Civil-Proceß 1834, S. 385; Osterloh, Lehrbuch 1856, S. 162; vgl. Ziebarth, Realexecution 1866, S. 29; vgl. Wetzell, System 1861, S. 189. 51 Windscheid, Pandektenrecht 3 1870, S. 4 Fn. 3; anders Hartmann, Obligation 1875, S. 54 Fn. 2, der unter Bezugnahme auf Windscheids Beispiel ein besonderes „schutzwürdiges Interesse“ des Gläubigers, wie Indulgenz bei Krankheit voraussetzt, ohne anzugeben, weshalb das einfache Bedürfnis nach Ruhe nicht schutzbedürftig ist. 52 Brinz, Pandekten2 1879, S. 94 Fn. 13; Neuner, Privatrechtsverhältnisse 1866, S. 64 f. 53 Windscheid, Pandektenrecht3 1870, S. 4 Fn. 3. 54 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 38–45. 44

III. Jherings gutachterliche Stellungnahme

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Forderung haben muss und dieser zudem ein Vermögenswert innezuwohnen hat, was er entschieden verneinte. Diese „Irrlehre“ war nach Jhering auf Gai.4.48 zurückzuführen:55 Und zwar eine Verurtheilungsermächtigung bei allen Klageformeln, die eine Verurteilungsermächtigung haben, auf eine Bewertung in Geld hin formuliert. Deshalb verurteilt der Richter auch dann, wenn man eine körperliche Sache einklagt, zum Beispiel ein Grundstück, einen Menschen, ein Kleidungsstück, oder Silber, den Beklagten nicht auf die Sache selbst, wie es in alter Zeit üblich war, er verurteilt ihn, nachdem er die Sache bewertet hat, zu Geld.56

Zwar bezeichnete Jhering diese Quellenstelle zunächst als einen wichtigen Fund, der „in rechtshistorischer Beziehung in fruchtbarster Weise verwerthet“ 57 werden konnte, doch drängt seine daran anschließende Kritik zu dem Schluss, dass Gai.4.4858 bei seiner Entdeckung gewissermaßen den Ring des Polykrates in sich trug. So kritisierte Jhering das von einem rechtshistorischen Eifer getragene Bestreben, die Quellenstelle maximal zu verwerten, was dazu geführt habe, sie losgelöst von ihrer praktischen Funktion zum Gegenstand „gelehrter antiquarischer Forschung“ 59 zu machen. Diese Notiz des Gajus habe letztlich dazu geführt, das bis zu diesem Zeitpunkt unbekannte Geldwerterfordernis in die juristische Praxis einzuführen. Wobei D.40.7.9.260 zu Unrecht dafür habe herhalten müssen, als quellenmäßige Stütze für das Geldwerterfordernis zu dienen. Mit erkennbarem Zweifel merkte Jhering an, dass sämtliche Juristen seit den Glossatoren bis ins 19. Jahrhundert hinein die wahre Bedeutung dieser Stelle hätten verkannt haben müssen, da nach seinem Kenntnisstand bis dahin kein Jurist auf die Idee gekommen war, aus dieser das Geldwerterfordernis abzuleiten. Bevor Jhering dazu überging, die gegnerische Rechtsansicht auf theoretischer Ebene anzugreifen, warf er die Frage auf, „wohin wir mit dem Dogma des Geldwerthes gelangen[. . .]“ 61, was bei Jherings nichts anderes bedeutet, als es kasuistischen Proben zu unterziehen.62 1. Überprüfung des angeblichen Geldwerterfordernisses Um den Konsequenzen des Geldwertdogmas nachzuspüren, konstruierte Jhering zunächst drei kurze Beispiele: 55 56 57 58 59 60 61 62

A. a. O., S. 47 f. Manthe, Gaius 2004, S. 347, Anhang I, S. 299. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 48. Manthe, Gaius 2004, S. 347, Anhang I S. 299. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 48. Anhang I, S. 278 f. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 49. Vgl. Kapitel A. II.

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G. Erfordernis eines Vermögensinteresses

a) Ein Kellner lässt sich einen freien Sonntagnachmittag zusichern. b) Ein Mieter vereinbart, den Garten für Spaziergänge und Spiele nutzen zu dürfen. c) Eine alte, ruhebedürftige und kränkliche Dame vermietet ein Zimmer in ihrem Haus unter der Bedingung, es werde nicht musiziert. Sind diese Verträge gültig? Auf Basis der gegnerischen Theorie war dies nach Jhering nicht der Fall: a) Der Kellner möchte sich an seinem freien Nachmittag nur seinem Vergnügen widmen und Vergnügen habe keinen Geldwert. b) Der Mieter möchte spazieren und mit seinen Kindern spielen, dies habe keinen Geldwert. c) Die alte Dame, deren Mieter sich als in den Nachtstunden übender Klavierlehrer entpuppt, könne ihren Anspruch nicht durchsetzen, da Nachtruhe und Gesundheit kein Geldwert inne wohne. Letztlich, spann Jhering seine Beispiele weiter, würden alle Personen, auch wenn sich dies in den jeweiligen Verträgen nicht einzeln aufschlüsselt, doch dafür bezahlen: Der Kellner durch eine Gehaltseinbuße für die Freizeit, der Mieter durch einen höheren Mietzins für die Gartennutzung, die alte betagte Vermieterin durch einen niedrigeren Mietzins (40 Mark statt 50 Mark), da ihr Mieter in seiner Entfaltung beschränkt ist. Das Vermögen lebe eben auch in weniger fassbarer Form fort, selbst wenn es eine Wandlung in andere Güter erfahren habe. Dieser Umstand sei im römischen Recht schon seit Beginn der Kaiserzeit anerkannt.63 So regle D.18.7.6.164, dass dem Verkäufer eines Sklaven, welcher diesen billiger abgibt, um sich im Gegenzug eine bestimmte Behandlung desselben versprechen zu lassen, ein analoges Klagerecht zusteht, sollte der Käufer den Sklaven wider der Vereinbarung behandeln. Auch könne gemäß D.18.4.2465 der Verkäufer einer Erbschaft, der diese billiger verkauft, weil der Käufer aus selbiger ein Vermächtnis entrichten soll, diese Entrichtung auf dem Rechtsweg durchsetzen. Die gegnerische Theorie, so Jhering, lasse das Vermögen schutzlos, „wo es seine handgreifliche, fassbare Form abgestreift und sich in andere Güter umgesetzt hat“.66 Dem trat Renaud entgegen. Jhering hätte mit seinen Beispielen ja gerade gezeigt, dass alle Personen Kellner, Mieter und Vermieterin, bezahlen und den vereinbarten Leistungen somit ein Geldwert inne wohnt. Die Behauptung, die Vertreter des Geldwerterfordernisses würden solche Vereinbarungen als ungültig betrachten, sei eine „Unterstellung“.67 Bis hierhin ist Renaud zuzustimmen. Tat63 64 65 66 67

Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 50 f. Anhang I, S. 261; vgl. D.18.7.10, Anhang I, S. 262. Anhang I, S. 260; vgl. D.18.1.79, Anhang I, S. 258. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 55. Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 43.

III. Jherings gutachterliche Stellungnahme

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sächlich ist auch auf Basis der Theorie des Geldwerterfordernisses bei o. g. Beispielsfällen die Verbindlichkeit der Vereinbarungen, zu bejahen. Jhering weist ja selbst darauf hin, dass die Parteien, wenn auch nicht offen zu Tage tretend, für die Leistungen bezahlen.68 Doch wenn Renaud weiter ausführte, dass Jhering, um diese Behauptung aufstellen zu können, auf die irrelevanten Vertragsmotive abgestellt und diese zu diesem Zweck bei seinen Beispielen entsprechend gewählt habe69, geht dies teilweise fehl. Jhering bereitete mit diesen Beispielen und den darin angegebenen Motiven der Akteure (Vergnügen, Spazieren und Spielen, Nachtruhe und Gesundheit) insbesondere folgende Aussage vor: Es ist nicht wahr, dass das Vermögen das einzige Gut bildet, welches das Recht als Gegenstand des Vertrages zu schützen hat, und dass alle andern Güter nur auf dem angegebenen Wege, indem sie ihren Schutz von dem Vermögen ableiten, dazu gelangen können, an demselben zu participiren.70

Wie ungenügend der rein aus dem Vermögen abgeleitete und rein auf das Vermögen abzielende Güterschutz ist, offenbarte in bestechender Klarheit Renaud selbst, indem er angab, im Hinblick auf die betagte Vermieterin hätte Jhering als Vertragsmotiv „eben so gut [. . .] die Ersparnis von ärztlichen und Apothekerkosten [. . .] bezeichnen können“.71 Denn die durch eine gestörte Nachtruhe und Krankheit bedingte Einschränkung der Lebensqualität kann nicht durch anfallende Apotheker- und Arztkosten ausgedrückt werden, wie andersherum der Wert ungestörter Nachtruhe und Gesundheit nicht in den ersparten Apotheker- und Arztkosten liegt. Auch die Differenz zwischen der „normalen“ Miete (50 DM) und der im konkreten Beispielfall wegen dem Musikverbot reduzierten Miete (40 DM) von 10 DM wird dem tatsächlichen Interesse der Vermieterin an der Vereinbarung nicht im Geringsten gerecht. Im Hinblick auf dieses Beispiel rief Jhering voller Sarkasmus aus: Gesundheit und Nachtruhe haben keinen Geldwerth! Also das Vermögen ist das einzige Gut, welches das Civilrecht zu schützen hat! Alle anderen Güter sind werthlose Dinge, um die der Richter sich nicht zu bekümmern braucht, der Richter kennt nur die Interessen des Geldbeutels – wo der Geldbeutel aufhört, hört für ihn auch das Recht auf.72

Dem Strafrichter sei es möglich, sämtliche für das Leben essentiellen Güter zu schützen, weshalb, warf Jhering die Frage auf, gelte dies für den Zivilrichter nicht, und gab die fiktive Antwort der Gegenseite sogleich selbst: Dem Strafrichter stünden mit „Schwert und Haft“ 73 andere Schutzmittel zur Verfügung, der 68

Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 51. Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 43. 70 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 56. 71 Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 43. 72 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 50 [Hervorh. d. Verfasser]; vgl. Luig, Charakter, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 182. 73 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 56. 69

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G. Erfordernis eines Vermögensinteresses

Zivilrichter sei gar nicht in der Lage, über das Vermögen hinausgehende Güter zu schützen, da sich sein Repertoire auf die Geldcondemnation beschränke, welche nur geldwerte Güter schützen könne. In vorbezeichneter Ansicht, ein Zivilrichter könne andere als geldwerte Güter nicht schützen74, da er nur über das Mittel der Geldcondemnation verfüge, sah Jhering „den Sitz des ganzen Irrthums [. . .]“.75 Denn das Geld habe nicht nur eine Äquivalentfunktion (in welcher der Geldwert der Leistung zum Ausdruck kommt), sondern auch eine Straf- und Satisfaktionsfunktion. So könne der Zivilrichter die Umsetzung seines Urteils für die Zukunft durch die Straffunktion des Geldes erzwingen, indem er dem Schuldner eine, sich nach dessen finanzieller Leistungsfähigkeit zu bestimmende Geldstrafe androht. Wobei die Strafe, sollte sie durchgesetzt werden müssen, dem Staatssäckel zufließe. Für die Vergangenheit habe sich der Richter der Satisfaktionsfunktion des Geldes zu bedienen, um den Vertragsbruch zu sühnen. Die insoweit festgesetzte Summe habe das verletzte Rechtsgefühl des Klägers auszugleichen und somit diesem zuzufließen.76 Der Frage, welchen Maßstab der Richter anzulegen hat, wie er die Verletzung eines nicht geldwerten Anspruchs in Geld ummünzen kann, lässt Jhering nicht viel Raum. Wie Buridans Esel77 nur in der Theorie verhungere, sei auch die Bestimmung der Strafe lediglich ein theoretisches Problem. Ein Praktiker, der von dem Ernst seiner Aufgabe durchdrungen ist und sich der Verantwortung seiner Position gewahr, werde keine unergiebigen dialektischen Grübeleien anstellen78, sondern eine Strafe festlegen, die zum einen der Rechtsverletzung gerecht wird und zum anderen für die Zukunft heilsam abschreckend wirkt.79 Renauds insoweit aufgebrachte Kritik, bei seinem Versuch das Geldwerterfordernis zu verneinen, käme Jhering „auf Geld und nur auf Geld zurück“ 80, war gekünstelt und offensichtlich haltlos. Denn die Straffunktion und die Satisfaktionsfunktion des Geldes waren mit dem (im vorliegenden Kontext ja gar nicht existenten!) Geldwert der Leistung nicht gleichzusetzen. So bestimmte sich die Höhe der Strafe auch nicht an dem Wert der Leistung, sondern der finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners.

74

Vgl. Arndts, Pandekten 1868, S. 315. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 56. 76 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 57 ff. 77 Zu diesem philosophischen Gleichnis s. Rescher, Kant-Studien, 2 (1959/1960), S. 142–175. 78 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 58: „Denken wir uns einen Grübler in die Situation hinein, so kommt er nie zu einem Entschluss, denn was nöthigt ihn, gerade 30 Mark anzudrohen, warum nicht 40, oder 50, 60 oder nur 20 oder 10?“ 79 A. a. O., S. 59. 80 Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 45. 75

III. Jherings gutachterliche Stellungnahme

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Da der Zivilrichter nach Jhering somit in der Lage war, auch Ansprüche durchzusetzen, denen kein Vermögenswert innewohnte, diese auch berechtigt waren und dem Schutz des Rechts bedurften, stellte sich ein Geldwerterfordernis als ebenso unbegründet wie schädlich dar. Auf das Argument, das Geldwerterfordernis entspränge dem Begriff der Obligation81, ging der Jhering der zweiten Entwicklungsstufe82 gar nicht erst ein. Nach der Darstellung der verschiedenen möglichen Funktionen des Geldes, nahm es Jhering in Angriff, den Funktionen des Geldes sowie den geschützten Interessen im römischen Recht nachzuspüren. Zu diesem Zweck wollte Jhering „die Quellen selber sprechen lassen“.83 2. Darstellung der Problematik auf Basis des römischen Rechts a) Straffunktion des Geldes Die Äquivalentfunktion als unstrittig überspringend, wendete sich Jhering zunächst der Straffunktion des Geldes zu, die nach seiner Ansicht dem römischen Recht bekannt gewesen ist.84 So wurde gemäß D.12.3.185 bei schuldhafter Leistungsverweigerung „in Folge des Ungehorsams eine Schätzung über den Wert der Sache hinaus vorgenommen“.86 Mit anderen Worten wurde der Schuldner bestraft, indem er mehr leisten musste als die Sache wert war. Auch war die Androhung und ggf. die Verhängung von Geldstrafen eines der Zwangsmittel, über welche der Magistrat87, der den Richter bei der Zwangsweisen Durchsetzung von geschuldeten Leistungen unterstützte, verfügte. Mit nachfolgend aufgeführtem Quellenmaterial suchte Jhering zunächst darzulegen, dass das römische Recht persönlich geschuldete Leistungen zwangsweise durchsetzte:88 So wurde, wer die testamentarisch angeordnete Freilassung eines Sklaven nicht vollzog, selbst wenn der freizulassende Sklave hierfür zunächst erworben werden musste nach D.40.5.24.1289 dazu „gezwungen“.90 Gleiches galt gemäß D.11.7.14.291 für eine Person, die den Auftrag, eine Leiche zu bestatten, sowie 81

Buchka, Stellvertretung 1852, S. 190. Vgl. Kapitel C. II. 3. 83 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 82 84 A. a. O., S. 60. 85 Anhang I, S. 252; vgl. D.12.3.8, Anhang I, S. 252 f. 86 Otto et al., Corpus II 1831, S. 40. 87 Zu diesem, der wohlhabenden römischen Oberschicht vorbehaltenen Amt s. Libero, Magistratus, in: Cancik/Schneider (Hrsg.), DNP 1999, S. 679–683. 88 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 61 ff. 89 Anhang I, S. 278. 90 Otto et al., Corpus IV 1832, S. 155 f. 91 Anhang I, S. 251. 82

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G. Erfordernis eines Vermögensinteresses

das dafür vereinbarte Geld annahm, die Leistung aber nicht erbrachte. Ebenso war nach D.29.3.492 das Einsichtnahmerecht in ein Testament, gemäß D.4.8.3.193 die Errichtung eines Denkmals und waren nach D.25.3.5.1–294, D.25.3.5.595 sowie D.25.3.5.896 die Unterhaltszahlungen zwischen Blutsverwandten gegebenenfalls zu erzwingen. Den nachfolgend aufgeführten Quellenzeugnissen bzgl. persönlicher Handlungen hielt Renaud entgegen, dass diese nicht in der Lage seien, Jherings Argumentation zu stützen, da sie keine Obligation zum Gegenstand haben.97 Diesen Einwand hatte Jhering antizipierte und als „vollkommen gleichgültig“ abschmettert.98 Renauds Einwand lief ins Leere, da Jhering an dieser Stelle nicht Für oder Wider des behaupteten Vermögenswertes einer Obligation argumentierte, sondern lediglich darzulegen suchte, dass das römische Recht nicht auf die Äquivalenzfunktion des Geldes beschränkt war, sondern willens und in der Lage, geschuldete Leistungen zu erzwingen. So konnte auch die Abgabe eines Schiedsspruchs99, die letztwillige Verfügung des Vaters über seine Kinder100, die Ausführung religiöser Rituale durch zu diesem Zweck freigelassene Sklaven101, die Zustimmung zu der Heirat der Kinder und Leistung einer Mitgift für die Tochter102, die Anerkennung der Siegel durch die Besiegler eines Testaments103 und die Fürsorge des Ehemannes für seine wahnsinnige Frau104 erzwungen werden. Neben persönlichen Handlungen waren nach Jhering auch Sachleistungen in den Fällen erzwingbar, bei denen ein Geldersatz ein unzureichendes Substitut darstellt.105 So konnte nach D.11.7.12.pr.106, wer im Besitz eines Grabmals ist, von dem Nachbarn die Abtretung eines Weges verlangen, wenn dies für den Zugang notwendig ist, und gemäß D.50.12.13107 sowie D.50.12.8108 die Errichtung eines versprochenen, für das Gemeinwesen bestimmten Werkes erzwungen wer92

Anhang I, S. 271 f. Anhang I, S. 244 f. 94 Anhang I, S. 268. 95 Anhang I, S. 269. 96 Anhang I, S. 269; vgl. D.27.3.1.2, Anhang I, S. 270. 97 Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 49. 98 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 62. 99 D.5.3.50.1, Anhang I, S. 245 f. 100 D.33.1.7, Anhang I, S. 272 ff.; vgl. D.35.1.92, Anhang I, S. 275. 101 D.40.4.44, Anhang I, S. 277. 102 D.23.2.19, Anhang I, S. 266. 103 D.29.3.4, Anhang I, S. 271 f. 104 D.24.3.22.8, Anhang I, S. 266 f. 105 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 64. 106 Anhang I, S. 251. 107 Anhang I, S. 292 f. 108 Anhang I, S. 292. 93

III. Jherings gutachterliche Stellungnahme

211

den, was nach D.32.11.25109 auch für die Errichtung eines Werkes galt, dessen Errichtung der Testator seinem Erben testamentarisch auferlegt hat. Dieses Quellenmaterial versetzte nach Jhering jeden in die Lage, selbständig zu beurteilen, ob das römische Rechtswesen Leistungen erzwingen konnte oder auf die Verurteilung zu Schadensersatz in Geld beschränkt war.110 Tatsächlich ist es gemäß dem dargestellten Quellenmaterial offensichtlich, dass eine solch allgemeine Beschränkung nicht existierte und gewisse Handlungen und Sachleistungen per Zwang durchgesetzt werden konnten. b) Satisfaktionsfunktion des Geldes und Interessenbegriff Zum Nachweis der Satisfaktionsfunktion des Geldes im römischen Recht legte Jhering umfangreiches Quellenmaterial aus dem Bereich der Strafklagen vor. Da diese Quellen bzgl. der Strafklagen nach Jhering zudem dazu geeignet waren, Aufschluss darüber zu geben, wie weit der Interessenbegriff im römischen Recht reicht, spürte er zugleich auch dieser Frage nach. Jhering beschränkte sich daher nicht auf das Material, welches die Strafklagen beinhalten, sondern ging darüber hinaus, um „eine Uebersicht der nicht-ökonomischen Interessen des römischen Rechts geben“ 111 zu können. Diese Interessen gliederte Jhering grob in zwei Kategorien, je nachdem, ob der verfolgte Zweck in fremder oder eigener Person liegt. aa) Zweck in einer fremden Person Jhering begann die Erörterung der Interessen, deren Zweck in einer fremden Person liegen, mit Regelungen, die sich auf die verwandtschaftliche Liebe beziehen. Damit wird auch deutlich, dass Jhering den Begriff „fremde Person“ nicht als Synonym für „unbekannte Person“ gebraucht, sondern damit vielmehr den Interesseninhaber von anderen Personen abgrenzt.112 Die Quellenstelle D.11.3.14.1113 sprach dem Hausherrn, wenn seine Kinder verdorben wurden, einen auf Geld gerichteten Schadensersatzanspruch zu, dessen Höhe vom Richter per Schätzung zu ermittelten war. Hierfür hatte er sich einer analogen Klage zu bedienen, da die Klage eigentlich darauf abzielte, Schadensersatz wegen der negativen Beeinflussung eines Sklaven und damit eines Vermögensschadens zu erhalten. So traf das römische Recht, worauf Jhering explizit hinwies, an dieser Stelle eine Unterscheidung zwischen pekuniärem und

109

Anhang I, S. 272. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 65. 111 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 66. 112 Dies lässt sich auch daran ablesen, dass Jhering einen weiteren Unterpunkt den Interessen „völlig fremde[r] Personen“ widmete, vgl. a. a. O., S. 69. 113 Anhang I, S. 250. 110

212

G. Erfordernis eines Vermögensinteresses

nicht pekuniärem Interesse und sprach auch im letztgenannten Fall Schadensersatz in Form von Geld zu.114 Nach D.21.2.71115 konnte ein Vater, der seiner Tochter als dos (Mitgift) ein Grundstück gab, das dieser evincirt116 wurde, sofort den Verkäufer auf dem Klageweg in Regress nehmen. Die Besonderheit lag nun in dem Zeitpunkt der Klagebefugnis. Denn grundsätzlich erwuchs ein Klagerecht des Vaters die dos betreffend erst, wenn diese (z. B. durch den Tod der Tochter) an ihn zurückgefallen war. Als Begründung für diese Ausnahme wurde angeführt, dass dies der „väterlichen Zuneigung“ 117, also dem Interesse des Vaters an seiner Tochter besser gerecht wird.118 Die Anerkennung des besonderen Wertes verwandtschaftlicher Beziehungen, vermochte Jhering noch in weiteren Bereichen nachzuweisen. So durfte nach D.27.3.1.2119 entgegen dem Grundsatz ein Vormund sein Mündel nicht nur dazu ermächtigen, dessen Vermögen zu mindern, sondern war sogar dazu verpflichtet, wenn dies für den Unterhalt naher Verwandter des Mündels notwendig war. Auch konnten gemäß D.26.10.1.7120 „sogar Weiber“, wie Mutter, Schwester oder Amme die Klage gegen einen verdächtigen121 Vormund erheben, um diesen seiner Stellung zu entsetzen, soweit diese, wovon der Prätor sich zu überzeugen hatte, aus Zuneigung handelten. Wie das Beispiel der Amme aufzeigt, war nicht die Blutsverwandtschaft, sondern die Zuneigung zu dem Mündel ausschlaggebend. Das im ersten Augenblick möglicherweise vorhandene Erstaunen, dass Zuneigung, also ein Gefühl, ein Recht zu begründen vermag, relativiert sich erheblich durch Vergegenwärtigung von § 52 Absatz 1 Nr. 1 StPO und § 383 Absatz 1 Nr. 1 ZPO unter Berücksichtigung von § 1297 BGB. Die Popularklage nach D.9.3.5.5122 wegen Tötung eines Menschen stand zwar jedem zu, jedoch begründete eine Verwandtschaftsbeziehung zu dem Getöteten ein vorrangiges Klagerecht. Neben der Bedeutung, welche diese Quellenstelle dem verwandtschaftlichen Verhältnis als schutzwürdiges Interesse einräumte, ist sie, worauf Jhering nicht hinwies, insbesondere auch im Hinblick auf die Frage 114

Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 67. Anhang I, S. 265 f. 116 Rodowé, Evictionsleistung, in: Marquard (Hrsg.), Dissertationen 1835, S. 84: „Evinciren oder entwähren heißt eine von einem Andern besessene Sache diesem mittelst richterlicher Hilfe durch Beweis eines besseren Rechtes entreißen.“ 117 Otto et al., Corpus II 1831, S. 590. 118 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 67. 119 Anhang I, S. 270. 120 Anhang I, S. 269; vgl. D.42.4.5.1, Anhang I, S. 281. 121 Verdächtig war ein Vormund nach D.26.10.3.5, Anhang I S. 269 f., wenn sein Handeln dem Mündel zum Nachteil gereichte, der Vormund z. B. das Vermögen veruntreute. 122 Anhang I, S. 249. 115

III. Jherings gutachterliche Stellungnahme

213

des Geldwerterfordernisses von Relevanz. So war der aus einer Körperverletzung an einem Freien resultierende Schaden zwar „gleichsam kein zu Geld anzuschlagender Schaden“, nichtsdestotrotz war der Schaden nach billigem Ermessen in Geld zu schätzen.123 Somit hat Jhering schon mit seinem ersten Unterpunkt sowohl nachgewiesen, dass das römische Recht auch nicht geldwerte Interessen schützte, als auch, dass es die Straffunktion des Geldes kannte und anwendete. Weitere Quellenstellen, die seine Ansicht stützten, sah Jhering im Bereich der Pietät der Erben gegenüber dem Erblasser.124 So konnte der Erbe von dem Vermächtnisnehmer gemäß D.32.19125 die Stellung einer Sicherheit verlangen, wenn der Erblasser das Vermächtnis unter einer Bedingung erteilte oder im Fall von D.35.1.71.pr.126 mit einer Zweckbestimmung (dem Kauf eines Landguts) verknüpft hatte. Dies hatte, wie die in D.10.2.18.2127 enthaltene Amtspflicht, einen testamentarisch angeordneten Verkauf eines Sklaven umzusetzen, den Zweck, dem Willen des Verblichenen Geltung zu verschaffen. Auch konnte ein Erbe gemäß D.17.1.12.17128 die Errichtung eines vom Erblasser in Auftrag gegebenen und bezahlten Denkmals erzwingen, wie dies bei einer entsprechenden Anordnung des Testators nach D.33.1.7129 auch ein Miterbe von einem anderen verlangen konnte. Zudem war ein Erbe gemäß D.47.10.1.4130 und D.47.10.1.6131 befugt, wegen der Störung der Totenruhe und Rufschädigung des Erblassers Klage zu erheben. All diesen Beispielen ist gemein, dass die Erben aktivlegitimiert waren, obgleich sie kein eigenes geldwertes Interesse innehatten. Denn ob beispielsweise ein Vermächtnisnehmer mit dem ihm zugewendeten Vermögen wie angeordnet ein Landgut kauft oder es beim Glücksspiel132 durchbringt, ist für den Erben bei rein pekuniärer Betrachtung ohne Belang. Auch das Wohlwollen und Mitleid gegenüber anderen Personen unterfiel nach Jhering dem Schutz des römischen Rechts. So räumte D.17.1.54.pr.133 dem Verkäufer eines Sklaven das Recht ein, die zuvor mit dem Käufer vereinbarte Freilassung des Sklaven diesem gegenüber durchzusetzen. Auch konnte der Verkäufer einer Sklavin nach D.18.7.6.pr.134 eine Strafzahlung von dem Käufer fordern, 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132

Otto et al., Corpus I2 1839, S. 820. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 68 f. Anhang I, S. 272. Anhang I, S. 274. Anhang I, S. 250. Anhang I, S. 257. Anhang I, S. 272 ff. Anhang I, S. 290 f. Anhang I, S. 290 f. Zum Glücksspiel im römischen Recht s. Kurylowicz, ZRG RA, 1 (1985), S. 185–

219. 133 134

Anhang I, S. 257 f. Anhang I, S. 260 f.; vgl. D.18.7.7, Anhang I, S. 261 f.

214

G. Erfordernis eines Vermögensinteresses

wenn dieser gegen das vereinbarte Prostitutionsverbot verstieß. Der Freiheit selbst kam ein so hoher Stellenwert135 zu, dass gemäß D.43.29.3136 jeder für sie eintreten konnte. Besonderes Augenmerk schenkte Jhering D.17.1.8.4137, welcher regelte, dass Vormünder, die einem Mitvormund den Auftrag erteilten, für das Mündel einen Sklaven zu kaufen, gegen den Mitvormund nicht nur dann die Auftragsklage haben, wenn es sich um einen notwendigen, sondern auch, wenn es sich um einen überflüssigen Sklaven handelt. Wo, fragte Jhering, soll hier das vermögensrechtliche Interesse des klageberechtigten Vormunds liegen, wenn weder er noch sein Mündel durch die Nichtausführung einen Nachteil erleiden.138 Da die Auftragsklage gemäß D.17.1.8.6139 wiederum nur dem Auftraggeber gewährt wurde, der ein Interesse an dessen Ausführung hat, zieht Jhering den Rückschluss, dass Wohlwollen gegenüber einer anderen Person ein rechtlich geschütztes Interesse darstellte.140 Die Existenz der Volksklagen141 (actiones populares) zeigte nach Jhering auf, dass im römischen Recht ein Eigeninteresse keine Voraussetzung für die Aktivlegitimation ist. Zwar hatte ein Betroffener ein vorrangiges Klagerecht142, Klagen zu Gunsten hilfsbedürftiger Personen, wie die actio popularis143 zum Schutz Minderjähriger, bei denen ein persönliches vermögensrechtliches Interesse völlig ausgeschlossen war144, konnte jedoch jeder145 erheben. Die auf Basis der bisher vorgetragenen Quellenstellen erarbeite Erkenntnis fasste Jhering als Zwischenergebnis zusammen: „[E]s gehört eine gänzliche Unkenntniss des römischen Rechts dazu, um ihm den Satz anzudichten, dass ihm zufolge Jeder nur für sich selber habe handeln können.“ 146 bb) Zweck in eigener Person Die Interessen, deren Zweck in eigener Person liegen, unterschied Jhering in materielle und ideale. Zu den materiellen zählte Jhering die Annehmlichkeit. So 135

Vgl. Kapitel F. II. 3. a) dd) Fn. 161–165. Anhang I, S. 282 f. 137 Anhang I, S. 256. 138 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 71 f. 139 Anhang I, S. 257. 140 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 72. 141 D.47.23.1, Anhang I, S. 291. 142 D.47.23.3.1, Anhang I, S. 291. 143 Jhering, Geist8 1954, S. 119–133. 144 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 72. 145 Frauen und Unmündige gemäß D.47.23.6, Anlage I, S. 291, nur bei Eigeninteresse; vgl. D. 26.10.1.7, Anlage I, S. 269. 146 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 72. 136

III. Jherings gutachterliche Stellungnahme

215

war die durch nicht fruchttragende Bäume gewährte Annehmlichkeit, den diese durch Schattenwurf bei einem Spaziergang147 oder Aufenthalt148 bieten, geschützt. Auch war ein Mieter, dem ein neu errichtetes Gebäude Sonnenlicht und damit eine Annehmlichkeit raubt, zur Mietminderung berechtigt.149 Das Vergnügen gehörte nach Jhering ebenfalls zu den materiellen Interessen. So kann anhand der Prädialservituten150 eine Veränderung des römischen Rechts durch Ausweitung der geschützten Interessen nachvollzogen werden. Waren im älteren Recht die Rusticalservituten auf einen wirtschaftlichen Nutzen hin ausgelegt, so trugen die Urbanalservituten neueren Rechts den Interessen des städtischen Lebens Rechnung und umfassten auch das Vergnügen z. B. in Form einer Aussichtsgerechtigkeit. Dies entfaltete eine Rückwirkung bzgl. der Rusticalservituten, die nun auch des Vergnügens wegen bestellt werden konnten151, z. B. nach D.43.20.3.pr.152 eine ausschließlich dem Vergnügen dienende Wassergerechtigkeit. Die actio mandati dienten gemäß Jhering dem Schutz materieller, nicht zwangsläufig pekuniärer Interessen. So beziehe sich das „quatenus interest“ in D.17.1.8.6153 auch auf nicht vermögensrechtliche Interessen. Beispielsweise war nach D.31.54154 das Vermächtnis eines Grundstücks mit einem Wert von hundert Sesterzen unter der Bedingung, an eine andere Person hundert Sesterzen zu zahlen, wirksam, da für den Bedachten das Grundstück einen größeren Wert haben kann, als den Geldwert. Der Umstand, dass D.38.5.1.15155 im Falle des Verkaufs eines Grundstücks durch einen Freigelassenen156 zu einem rechtmässigen Preis, dem ehemaligen Eigentümer, der ein besonderes, über den pekuniären Wert des Grundstücks hinausgehendes Interesse an diesem hatte (z. B. da es der letzte Ruheplatz seiner Eltern war), mangels pekuniärem Interesse den Widerruf untersagte, spracht nach Jhering nicht gegen seine Auffassung. Denn diese Beschränkung des Interesses auf den Geldwert „fraus enim in damno accipitur pecuniario“ 157 sei eben eine Voraussetzung dieser Klage, welche für die Mandatsklage nicht gelte.158

147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158

D.43.24.16.1, Anhang I, S. 282. D.7.1.13.4, Anhang I, S. 246. D.19.2.25.2, Anlage I, S. 264. Zu den Servituten im römischen Recht s. Bund, ZRG GA, 1 (1956), S. 155–219. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 75. Anlage I, S. 282. Anlage I, S. 257. Anlage I, S. 272. Anhang I, S. 276 f. Gemeint ist damit wohl ein Prokurator, vgl. Kaser, Privatrecht2 1971, S. 263. D.38.5.1.15, Anhang I, S. 276 f. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 78 f.

216

G. Erfordernis eines Vermögensinteresses

Auch die Ruhe und der (innere) Friede gehörten nach Jhering zu den materiellen Interessen, die dem Schutz des römischen Rechts unterfielen. So umfassten die in D.4.7.1.pr.159 erwähnten, auf dem Klageweg verfolgbaren Interessen gemäß D.4.7.3.4160 neben den Kosten auch die „Unannehmlichkeit[en]“ 161, welche daraus entstehen, dass es auf Seiten des Gegners zu einem Parteiwechsel kommt. Besonders hinzuweisen ist auf den Umstand, dass sowohl ein pekuniäres (angefallene Kosten) als auch ein in keiner Weise pekuniäres Interesse (keine Belastung durch Unannehmlichkeiten) geschützt und die Beeinträchtigung derselben stets in Geld auszugleichen war.162 Wer einen Sklaven unter der Auflage verkaufte, dass an diesem niemals die eigene Verwandtschaft Besitz erlangt, konnte, wenn gegen die Auflage verstoßen wurde, gemäß D.45.1.135.3163, auf das Interesse klagen. Jhering vermutete hier „als Motiv: um Klatschereien zu verhindern“ 164 (daher auch die Einordnung unter den Gliederungspunkt Ruhe und Frieden). Das konkrete Interesse ist jedoch im vorliegenden Kontext nicht entscheidend, da zumindest ein Geldinteresse, gleich aus welcher Perspektive, nicht ersichtlich ist. Als letzten Punkt im Bereich der eigenen materiellen Interessen nannte Jhering Ansprüche, welche aus einer Körperverletzung und den erlittenen Schmerzen entspringen. Obgleich in mehreren Digestenstellen165 festgehalten war, dass die körperliche Unversehrtheit und das Leben freier Menschen nicht in Geld geschätzt werden können, beschränkte sich der Anspruch des Verletzten nicht auf Vermögensschäden, wie z. B. Kurkosten.166 Stattdessen hatte der Verletzte gemäß D.9.3.1.6167 auch einen Anspruch direkt wegen der Verletzung seines Körpers. Es handelt sich hierbei um einen Anspruch der, dies konkretisiert D.9.3.5.5168, gerade nicht auf einem Vermögensschaden fußte. Da die körperliche Unversehrtheit einer freien Person jedoch einer Schätzung entzogen war, hatte der Richter gemäß D.9.3.1.pr.169 eine Billigkeitsentscheidung zu treffen. Ebenso hatte der Richter nach D.21.1.40–42170 zu entscheiden, wenn ein in Gefangenschaft gehaltenes,

159

Anhang I, S. 244. Anhang I, S. 244; vgl. D.46.8.8.2, Anhang I, S. 289 f. 161 Otto et al., Corpus I2 1839, S. 521. 162 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 77. 163 Anhang I, S. 287 f. 164 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 78. 165 D.9.3.1.5, Anhang I, S. 248; D.9.1.3, Anhang I, S. 247; D.14.2.2.2, Anhang I, S. 255. 166 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 79; vgl. D.9.3.3, Anhang I, S. 249. 167 Anhang I, S. 249. 168 Anhang I, S. 249. 169 Anhang I, S. 248. 170 Anhang I. S. 265. 160

III. Jherings gutachterliche Stellungnahme

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wildes Tier eine andere Person verletzte. Auch hatte nach D.48.5.27.5171, wer als freie Person fälschlicherweise als Sklave betrachtet und gefoltert wurde, Anspruch auf „ein Aequivalent für ausgestandene Schmerzen“.172 Die Erörterung der idealen Interessen, deren Zweck in eigener Person liegt, begann Jhering mit dem religiösen Gefühl. So hatte nach D.47.12.3.8173 der Richter im Falle einer erfolgten Grabschändung eine Strafe zu verhängen. Hervorzuheben sind die in vorbenannter Quellenstelle dem Richter an die Hand gegebenen Strafzumessungskriterien. So hatte der Richter neben dem angerichteten Schaden und dem Gewinn des Täters auch die Injurie (also Art und Schwere der Schändung) zu berücksichtigen. Somit lag hier eine eindeutige Trennung zwischen pekuniärem und nicht pekuniärem Interesse vor, die zusammengefasst in Geld in der Höhe der Strafe ihren Ausdruck fanden. Auch der Ehrgeiz unterfiel nach Jhering den geschützten Interessen ohne Vermögenswert.174 Denn nach D.43.24.11.1175 hatte derjenige, dem zu Ehren eine Statue errichtet wurde, gegen die Person, welche diese Statue entfernte, ein Klagerecht und das, obwohl außer dem Ehrgeiz kein Interesse verletzt war. Als weiteres Argument für seine Sicht führte Jhering den Familiensinn an. So war ein überbotener Käufer befugt, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu verlangen, wenn er nachwies, dass die zum Verkauf stehende Sache einst Eigentum seiner Vorfahren gestanden hatte.176 Auch konnte ein Freilasser, der von dem Freigelassenen testamentarisch nicht bedacht wurde, den Nachlassbesitz entgegen dem Inhalt des Testaments auch dann fordern, wenn dieser überschuldet war, da, so die Begründung, der Freilasser den Wert z. B. eines Grundstücks anders einschätzt, als der Verkehr, wenn sich auf diesem die letzten Ruhestätten der Verwandten des Freilassers befinden.177 Die im wahrsten Sinne des Wortes „Wertschätzung“ der Ahnen ging so weit, dass ein Vormund ein Haus, in dem die Bilder der Ahnen seines Mündels hingen, nicht nur nicht verkaufen durfte, sondern erhalten musste.178

171

Anhang I, S. 292. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 79. 173 Anhang I, S. 291. 174 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 80. 175 Anhang I, S. 282. Die im Anhang I befindliche Übersetzung von Otto et al., Corpus IV 1832, S. 498, ist zum Teil fehlerhaft oder zumindest missverständlich, da sie angibt „cuius statua“ würde „dem die [. . .] Statue gehöre“ bedeuten, was fälschlicherweise ein Eigentumsverhältnis suggeriert. Tatsächlich ist die korrekte Übersetzung „dessen Statue“ was gerade kein Eigentumsverhältnis ausdrückt, sondern angibt, wen die Statue darstellt, was Jherings Interpretation der Stelle entspricht. 176 D.4.4.35, Anhang I, S. 243 f. 177 D.38.2.36, Anhang I, S. 275 f. 178 C.5.37.22.3, Anhang I. S. 242. 172

218

G. Erfordernis eines Vermögensinteresses

Zuletzt stellte Jhering auf das Patronatsverhältnis ab. So hatte das Patronatsverhältnis zwischen dem ehemaligen Herrn und dem Freigelassenen für den Patron keinen bzw. nur einen völlig ungewissen ökonomischen Nutzen (das aus dem Patronatsverhältnis entspringende Erbrecht setzte voraus, dass der Freigelassene keine Kinder aber Vermögen hinterlässt). Dennoch war der Verlust der Patronstellung, da der Freigelassene Dankbarkeit, Untertänigkeit und Pietät schuldete179, nach D.40.5.25180 ein Verlust im rechtlichen Sinne und gemäß mehrerer Quellenstellen181 in Geld auszugleichen. Auf Grundlage dieses umfangreichen Quellenmaterials kam Jhering zu dem Ergebnis, dass auch nicht geldwerte Interessen unter dem Schutz des römischen Rechts standen. Dies war seiner Meinung nach nicht nur im Interesse der Adressaten des Rechts, sondern auch auch „im Interesse der Rechtsordnung, damit Treu und Glauben im Verkehr nicht ein leerer Schall bleibe“.182 c) Entgegenstehende Quellenzeugnisse Nachdem Jhering vorbenanntes Ergebnis aus den Quellen abgeleitet hatte, nahm er sich den vermeintlich entgegenstehenden Quellenzeugnissen an. Im Hinblick auf D.40.7.9.2183, den in Kapitel G. II. geschilderten Fall des Unfreien, der vor der Eigentumsübertragung frei wurde, was wiederum den Schuldner von seiner Leistungspflicht befreite, argumentierte Jhering ähnlich wie Windscheid. Der Schuldner werde von seiner Leistungspflicht nicht deswegen befreit, weil der Freiheit kein Geldwert zukommt, sie unbezahlbar ist, sondern weil die Übereignung einer freien Person und damit die Leistung selbst unmöglich ist.184 Renaud wies nicht zu Unrecht darauf hin, dass die Leistungsbefreiung aber gerade nicht wegen der Unmöglichkeit der Übereignung, sondern wegen des in der Quelle als Prinzip dargestellten, im konkreten Fall nicht erfüllten Geldwerterfordernisses angenommen wurde.185 Das doch etwas beliebig erscheinende Argument Windscheids, gelegentliche Aussprüche in den Quellen dürften eben nicht überbewertet werden186, vermochte Jhering auf Basis der in seinem Gutachten 179

Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 82. Anhang I, S. 278. 181 D.19.1.43, Anhang I, S. 262 f.; D.19.1.45.2, Anhang I, S. 264; D.19.5.5.5, Anhang I, S. 264. 182 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 85. 183 Anhang I, S. 278 f. 184 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 86. 185 Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 47 [Hervorh. i. Original]. 186 Windscheid, Pandektenrecht 3 1870, S. 2 f. Fn. 3; vgl. Windscheid, Kritische Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft, 2 (1855), S. 539. Gegen die Einstufung als „,gelegentliche Bemerkung‘“ Goldschmidt, Handelsrecht 1973, S. 82 Fn. 26, der jedoch über seine Beurteilung, es handle sich bei bei dem Geldwerterfordernis nicht um eine Voraussetzung sondern lediglich um „ein ungemein praktikables Erkennungskriterium“ zu dem gleichen Endergebnis kommt. 180

III. Jherings gutachterliche Stellungnahme

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geleisteten Vorarbeit wissenschaftlich zu untermauern. Auch Jhering erkannte, wie Renaud, in vorbezeichneter Quellenstelle das Prinzip des Geldwerterfordernisses aufgestellt. Dieses stand jedoch mit den Entscheidungen, die in dem umfangreichen Quellenapparat enthalten sind, den Jhering mitgeteilt hat, offensichtlich in Widerspruch. Wie in solchen Fällen zu verfahren ist, regelte das römische Recht selbst. So war nach D.50.17.1187 nicht das Recht aus der Regel abzuleiten, sondern die Regel aus dem Recht, wobei die Regel bei Fehlgebrauch ihre Gültigkeit verlor. Da Jhering anhand vieler Stellen und den darin enthaltenen Einzelentscheidungen nachgewiesen hat, dass auch nicht geldwerte Ansprüche klagbar waren, musste das Prinzip des Geldwerterfordernisses als ungültig betrachtet werden. Wenn Renaud gegen diese Argumentation vorbrachte, dass es sich bei den von Jhering vorgelegten Quellenzeugnissen nur um Ausnahmen von der Regel handle, die an dem Prinzip nichts ändern und diese Einzelfälle doch zeigten, „dass der Richter nur aus wichtigen Gründen und nur da, wo der Kläger nicht in der Lage gewesen war, sich durch eine Conventionalstrafe zu sichern“ 188, von dem Geldwerterfordernis absehen durfte, ist dies nicht korrekt. Beispielhaft ist auf D.17.1.54.pr.189 und D.18.7.6.pr.190 zu verweisen. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb es dem Verkäufer eines Sklaven, der dessen Freilassung oder die Einhaltung des Prostitutionsverbots sicherstellen wollte, unmöglich gewesen sein soll, diese Punkte über eine Konventionalstrafe abzusichern. Im Hinblick auf D.45.1.95191, der regelte, dass, wer die Errichtung eines Gebäudes vereinbart hat, daraus eine Verbindlichkeit nur dann erwirbt, wenn zum einen klar ist, wo das Gebäude errichtet werden soll und zum anderen ein Interesse an der Errichtung vorliegt, gab Jhering an, „diese Stelle früher gründlich missverstanden [zu] habe[n]“.192 Es war für ihn nicht nachvollziehbar, dass jemand, der einen Vertrag über die Errichtung eines Gebäudes schließt, daran noch ein Interesse nachweisen muss. Die Stelle war ihm ein Rätsel, das zu lösen ihn der Fall der Wasserfallenbahn zwang. Jhering kam zu dem Ergebnis, dass die Stelle nur dann Sinn machte, wenn sie den Fall betraf, dass sich der Versprechende nicht dazu verpflichtete, ein Haus für den Vertragspartner, sondern für sich selbst zu errichten. Auch in einer solchen Konstellation konnte ein Interesse des Vertragspartners vorliegen, z. B. die Wertsteigerung der Grundstücke im Eigentum des Vertragspartners durch die Bebauung eines nahe gelegenen Grundstücks des Versprechenden. Das Interesse war jedoch nicht so offensichtlich wie 187 188 189 190 191 192

Anhang I, S. 293; vgl. D.50.17.202, Anhang I, S. 293. Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 52. Anhang I, S. 257 f. Anhang I, S. 260 f. Anhang I, S. 285. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 89.

220

G. Erfordernis eines Vermögensinteresses

im Normalfall und daher nachzuweisen. Denn jemanden zu der Errichtung eines Hauses zwingen zu können, ohne dass damit auch nur das geringste Eigeninteresse verknüpft ist, wäre nichts als Schikane.193 Nach dem Wortlaut von D.19.5.7194 konnte, wer eine Geldsumme zahlt, damit ein im Eigentum eines anderen stehender Sklave freigelassen wird und es nicht zur Freilassung kommt, nur dann auf Schadensersatz klagen, wenn er daran ein geldwertes195 Interesse hat. Da diese Stelle jedoch, wie auch die oben aufgeführte D.17.1.54196 von Papinian197 stammte und in der letztgenannten Stelle ein pekuniäres Interesse gerade nicht vorausgesetzt wurde, war es nach Jhering ausgeschlossen, dass D.19.5.7 das Prinzip eines allgemeinen Geldwerterfordernisses aufstellte. Wie erklärt sich jedoch diese unterschiedliche Anforderung, dass bei D.17.1.54 ein persönliches Interesse ausreichte, wohingegen D.19.5.7 ein pekuniäres Interesse voraussetzte? Nach Jhering machte diese Unterscheidung nur Sinn, wenn Papinian bei D.17.1.54 von einem eigenen und bei D.19.5.7 von einem fremden Sklaven ausging. Bei einem eigenen Sklaven bestehe aufgrund des persönlichen Kontakts zwischen Herr und Sklave ein persönliches Interesse, bei einem Fremden sei dies nicht der Fall. Denn bei einem fremden Sklaven stelle sich die Frage, warum gerade dieser Sklave frei gelassen werden soll und nicht einer der abertausend anderen. Hier sah sich Jhering in Übereinstimmung mit dem römischen Recht, welches persönlichen Interessen einen besonderen Stellenwert einräumte, wenn diese eigene Sachen betreffen. Den Nachweis dieses Grundsatzes musste Jhering nicht im Rahmen des Gäubahngutachtens führen, sondern konnte auf seine Ausführungen im dritten Band des Geistes aus dem Jahre 1865 und seinen Beitrag über die passive Wirkung der Rechte im zehnten Band der Jahrbücher verweisen.198 Jhering hatte dort aufgezeigt, dass das Eigentum Dispositionsmöglichkeiten eröffnete, die über die sonst bestehenden Grenzen der Privatautonomie hinausgingen.199 Der Eigentümer konnte sich bei dem Verkauf seiner Sachen von individuellen Launen leiten lassen, mit dem Käufer Auflagen vereinbaren, deren Zulässigkeit sich direkt aus seiner Eigentümerstellung ergab.200 So war es gemäß D.2.14.61201 nicht möglich, dass der Eigentümer eines 193

A. a. O., S. 90 f. Anhang I, S. 265. 195 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 92 u. 94, selbst gibt an, dass das in D.19.5.7 erwähnte Interesse gemäß dem Wortlaut zwar nicht zwingend ein geldwertes ist, die Formulierung „quanti interest“ aber zumindest darauf hindeutet, dass ein solches gemeint ist. 196 Anhang I, S. 257 f. 197 Zu Papinian, einem aufrechten Juristen, der lieber starb, als das Recht zu beugen, vgl. Liebs, Hofjuristen 2010, S. 62 f. 198 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 93 Fn. *). 199 Jhering, Jhb. f. Dogm., 10 (1871), S. 552. 200 Jhering, Geist 1865, S. 316 Fn. 444. 201 Anhang I, S. 243; vgl. D.11.7.11, Anhang I, S. 250. 194

III. Jherings gutachterliche Stellungnahme

221

Grundstücks sich rechtswirksam dazu verpflichtet, dieses nicht zu weihen oder dort keine Toten zu bestatten. Jedoch konnte nach C.4.54.9202 der Eigentümer eines Grundstücks dem Käufer dieses Grundstücks in dem Kaufvertrag wirksam eine solche Beschränkung auferlegen. Ein weiteres Beispiel entsprang den Prädialservituten. So gehörte es zu den Erfordernissen dieser Servituten, dass die Grundstücke sowohl benachbart sind, als auch die Grunddienstbarkeit nützlich ist.203 Von dem ersten Erfordernis machte D.8.4.6.pr.204, von dem zweiten Erfordernis D.8.1.19205 zu Gunsten des veräußernden Eigentümers eine Ausnahme. Unter der Berücksichtigung dieser besonderen Stellung, welche das römische Recht dem Eigentumsrecht einräumte, löste sich der vermeintliche Widerspruch zwischen D.17.1.54 und D.19.5.7 auf. Die unterschiedliche Behandlung der beiden beispielhaft aufgeführten Fälle des Verkaufs eines Sklaven richtete sich somit danach, ob es sich um einen eigenen oder einen fremden Sklaven handelte. Jhering sprach hier von einem „ungemein feinen Takt“ der römischen Juristen.206 Aus D.19.5.7 konnte nach Jherings Auffassung somit nicht das Prinzip eines allgemeinen Geldwerterfordernisses abgeleitet werden. Jhering hatte das gesamte Quellenmaterial207 mitgeteilt, welches er über Jahre zu diesem Thema gesammelt hat208, und kommt auf dessen Basis zu folgendem Ergebnis, das er in eine Frage kleidete: Wer will Angesichts all dieser Zeugnisse noch die Behauptung aufrecht erhalten: das ,interest‘ unserer Quellen sei lediglich auf das Geldinteresse zu beziehen, wer klagen wolle, müsse nachweisen, dass die Nichterfüllung des Anspruchs ihm einen pekuniären Nachtheil zugefügt habe?209

3. Schutzbereich des geltenden Rechts Bei seiner Beurteilung, welche Interessen klagbar sind, war Jhering strenger als Windscheid und Baron, die lediglich bloße „Laune[n]“ 210 ausschließen. Nach Jhering waren auch der Geselligkeit entspringende Interessen, wie Einladungen, selbst wenn diesen ein Geldwert zukommt, nicht geschützt, was ebenso für reine Gefälligkeiten gälte. Wohl der Vollständigkeit halber führte Jhering als dritte Kategorie Ansprüche an, mit denen gar kein Interesse verknüpft ist. 202

Anhang I, S. 242. Jhering, Jhb. f. Dogm., 10 (1871), S. 553. 204 Anhang I, S. 247. 205 Anhang I, S. 246. 206 Jhering, Geist 1865, S. 316 Fn. 444. 207 Heusler, Bemerkungen 1879, S. 13, hält das von Jhering dargestellte Quellenmaterial „nicht für glücklich“, ohne dies in irgendeiner Weise zu begründen. 208 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 82. 209 A. a. O., S. 83 f. 210 Baron, Pandekten 1872, S. 415. 203

222

G. Erfordernis eines Vermögensinteresses

Nach dieser negativen Abgrenzung ging Jhering zu einer positiven Bestimmung über, die er anhand mehrerer kurzer Beispiele traf. Ein Wirt, der aus Gewinnsucht ein Zimmer zu einem höheren Preis neu vermietete und die in der Nacht eintreffenden ursprünglichen Mieter dazu verdammte, durch die Nacht zu irren, bis sie ein anderes Gasthaus finden, konnte laut Jhering gemäß der gegnerischen Theorie wegen dieser Unannehmlichkeit nicht verklagt werden. Denn die ursprünglichen Mieter hätten, bei einer auf das Vermögen begrenzten Betrachtung, keinen Schaden erlitten.211 Dieses Ergebnis bestätigte Renaud mittelbar, wenn er angibt, dass bei solch alltäglichen Fällen die Möglichkeit besteht, den unanständigen Wirt durch „öffentliche Erklärung[. . .] zu brandmarken“.212 Auch Ansprüche aus einem Gesindevertrag, z. B. weil ein Bediensteter seine Stelle unentschuldigt nicht antrat, hatten nach Jhering unter dem Schutz des Rechts zu stehen.213 Renauds Argument, es gäbe doch an den meisten Orten Gesindeordnungen, die bei solchen Fällen Anwendung fänden214, lies Jhering nicht gelten. Das Recht muss seiner Ansicht nach selbst in der Lage sein, Hilfe zu gewähren und eine Rechtstheorie. welche dies versagt. sei „in ihrem Grunde verderbt und ungesund [. . .]“.215 Gleiches hatte nach Jhering auch für Verträge zu gelten, die ärztliche Behandlung, Verpflegung sowie Interessen der Wissenschaft und Kunst zum Gegenstand haben oder gemeinnützigen Zwecken dienen, wie dem Bau einer im öffentlichen Interesse stehenden Eisenbahnlinie.216 Mit dieser positiven Bestimmung konkretisierte Jhering eine Rechtsansicht, die er schon 18 Jahre zuvor, damals noch recht unscharf, geäußert hatte. So schrieb er am 18.04.1865 an Windscheid: Kurz, der Willensbegriff ist ein rein formales Prinzip, das Interesse aber ein materielles. Servituten, Verträge, testamentarische Bestimmungen, die keinem gerechtfertigten Interesse entsprechen, entbehren nach meiner Theorie der bindenden Kraft.217

Im Rahmen des Gäubahngutachtens legte Jhering schließlich dar, welche Interessen konkret zu den gerechtfertigten Interessen zählten und damit „Anspruch auf den Schutz des Gesetzes habe[n]“.218 Hierbei handelte es sich um eine bedeutsame Konkretisierung, denn einerseits durfte das Recht nach Jhering zwar nicht aufhören, wo der Geldbeutel aufhört219, andererseits nicht „Unnützes“ 220 211

Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 105 f. Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 55. 213 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 106. 214 Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 56. 215 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 107. 216 A. a. O., S. 107–110. 217 Brief an Windscheid, 18.04.1865, in: Jhering, Briefe 1971, S. 178 [Herv. d. Verfassers]. 218 Jhering, Zweck2 1884, S. 139. 219 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 50. 220 Jhering, Geist 1865, S. 316. 212

III. Jherings gutachterliche Stellungnahme

223

schützen, da dies nach seiner Auffassung geradezu katastrophale Folgen für den Rechtsverkehr mit sich brächte: Ungehemmt und unbeschränkt kann die Saat der Unfreiheit ausgestreut werden, kann das Unkraut drückender, für den Verkehr wie für das berechtigte Individuum völlig werthloser Beschränkungen wuchern; unter der falschen Freiheit geht die wahre zu Grunde, und der Wille gräbt sich sein eigenes Grab.221

Seine gutachterliche Ausführung schloß Jhering mit der Bemerkung, „im Bisherigen das Dogma von dem angeblichen Erforderniss des Vermögenswerthes der obligatorischen Leistung zur Genüge widerlegt zu haben“.222 4. Erfordernis des Interessennachweises Auf die vorangestellten Argumente kam es nach Jhering im vorliegenden Fall jedoch gar nicht an. Denn bei dem zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossenen Vertrag handle es sich um eine locatio conductio operis223 und damit einen „schlechthin klagbaren“ Vertrag, bei dem ein Nachweis des Interesses gerade nicht notwendig sei. So ergebe sich das jeweilige Interesse der Parteien schon aus dem Umstand, dass der Leistung eine Gegenleistung gegenübersteht, „– der Vertrag als solcher trägt seine Legitimation an der Stirn“.224 Jherings gutachtliche Gegenspieler stimmten mit ihm zwar insoweit überein, dass es solche Verträge gebe, sahen einen solchen im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben, denn eine Gegenleistung der Klägerin sei nicht ersichtlich.225 Da die Beklagte das Kapital zum Bau der Gäubahn vollumfänglich selbst erbracht habe226, komme einzig die Abtretung der Konzessionen gemäß. Art. 1 des Vertrages227 als Gegenleistung in Frage. Tatsächlich stelle die Konzessionsübertragung jedoch aus mehreren Gründen keine Gegenleistung dar, womit sich der Vertrag „als ein einseitiger, unbenannter Vertrag dar[stelle] “.228 So beträfen die übertragenen Konzessionen lediglich die Gäubahn die vorliegend doch gar „nicht in Frage steht“.229 Hiermit wurde, wie in die Klageerwiderung230, behauptet, dass das Gäubahn- und das Wasserfallenbahnprojekt nur lose miteinander verknüpft seien, ein innerer Zusammenhang nicht bestünde. Diese 221

A. a. O., S. 315. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 111. 223 Zu diesem Vertragstyp s. Zimmermann, Obligations 1996, S. 393 ff. 224 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 116. 225 Heusler, Bemerkungen 1879, S. 3 ff.; Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 33 ff. 226 Vgl. Kapitel D. IV. 227 Sulger et al., Vertrag, 16./18.02.1873, BAR, E53#1000/893#10497#32. 228 Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 34; vgl. a. a. O., S. 66. 229 A. a. O., S. 33. 230 Ringier, Antwort 1877, S. 6. 222

224

G. Erfordernis eines Vermögensinteresses

Behauptung ist in Kapitel D. III. 2. b) nachweislich, insbesondere durch den Bericht des Verwaltungsrates der Beklagten vom April 1873 widerlegt.231 Demnach war die Übernahme der Bauverpflichtung der Wasserfallenbahn eine conditio sine qua non für die Übertragung der Konzessionen für die Gäubahn. Auch wird als Argument gegen das Vorliegen einer Gegenleistung angeführt, dass die Gäubahn ja schon errichtet sei und die Übertragung der Konzessionen für diese Bahn somit keine Gegenleistung darstellen könne.232 Dieses Argument ist offensichtlich haltlos. So ermächtigten die übertragenen Konzessionen nicht nur zu dem Bau, sondern auch zu dem Betrieb der Bahn233, womit die Beklagte das ihr durch die Konzessionen eingeräumte Recht unentwegt nutzte. Doch selbst wenn die Beklagte die Konzession mit dem Bau der Gäubahn „verbraucht“ hätte, würde dies nichts an ihrem Wert oder Charakter im Zeitpunkt der Übertragung ändern. Zudem habe die Übertragung der Konzessionen der Beklagten überhaupt erst ermöglicht, ihre Verpflichtung zu erfüllen, es könne sich daher nicht um eine Gegenleistung handeln. Dies suchte Heusler anhand eines Beispiels nachzuweisen: Ich lasse mir von meinem Nachbar versprechen, dass er die Hecke zwischen unseren Gärten auf seine Kosten wolle neu herstellen lassen und ich stelle ihm dafür die in meinem Holzhaus liegenden Pflöcke und Latten zur Verfügung.234

Wie auch bei der Klägerin sei hier keine Gegenleistung des Versprechensempfängers ersichtlich. Vielmehr stelle diese Vereinbarung unter den Nachbarn bzgl. der Materialien, wie auch die Vereinbarung zwischen den Prozessparteien bzgl. der Konzessionsübertragung, lediglich eine Modalität der Verpflichtung der Beklagten dar. Nun ist das Beispiel der Nachbarn unscharf, der rechtliche Inhalt variiert stark, je nachdem welche Bedeutung des Wortes „dafür“ zu Grunde gelegt wird. Wenn der eine Nachbar dem Anderen das Versprechen abnimmt, die Hecke neu zu erstellen und ihm im Anschluss „dafür“, also „zu diesem Zweck“, die Pflöcke und Latten zur Verfügung stellt, würde zwar Heuslers rechtliche Einordnung zutreffen, der Beispielsfall hätte mit dem vorliegenden Rechtsstreit jedoch nichts mehr gemein. Damit der Beispielsfall auch als Beispiel taugt, ist das „dafür“ als Synonym für „als Gegenleistung“ zu lesen. So verpflichtet sich der eine Nachbar, die Hecke auf der Grundstücksgrenze neu zu erstellen, also seine Arbeitszeit aufzuwenden, „dafür“ verpflichtet sich der andere Nachbar, das dazu notwendige Material zu leisten. In dieser Konstellation liegt in dem Stellen des Baumaterials eine Gegenleistung. Es lässt sich ohne weitere Angaben noch nicht 231

Verwaltungsrath der Schweizerischen Centralbahngesellschaft, Bericht 1873,

S. 38. 232 233 234

Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 33. Vgl. Vogt, Waldenburgerbahn 1876, S. 9 Fn. *. Heusler, Bemerkungen 1879, S. 4 [Hervorh. d. Verfassers].

III. Jherings gutachterliche Stellungnahme

225

einmal bestimmen, wessen Leistung einen größeren Wert hat. Somit ging Heuslers Beispiel entweder an der Sache vorbei, oder er widerlegt damit seine eigene Rechtsansicht. Schließlich wurde noch ins Feld geführt, dass die Konzession gar keinen Wert habe: Und die Conzession an sich hatte keinen Werth, und wäre auch ohne Abtretung Seitens des Comités für die Centralbahn jederzeit erhältlich gewesen, sobald das interkantonale Comité nur auf den Bau verzichtete. 235

Wie in Kapitel D. III. 2. dargestellt, hatte die Beklagte ein großes wirtschaftliches Interesse daran, die Gäubahn selbst auszuführen. Dessen waren sich die Organe der Beklagten auch gewahr, da sie sonst nicht, wie in Kapitel D. IV. aufgeführt, solch erhebliche Anstrengungen unternommen hätten, die Konzessionen an sich zu ziehen. Die Behauptung, die Konzessionen für eine der wichtigsten Eisenbahnlinien seien, in den Jahren des Eisenbahnbooms, wertlos, ist abwegig. Hinzu tritt, dass auch die Behauptung, für die Beklagte wären die Konzessionen jederzeit erhältlich gewesen, sobald die Klägerin auf diese verzichte, falsch ist. So gab es mit der Nationalbahn mindestens eine Konkurrenzgesellschaft, die ebenfalls an den Konzessionen interessiert war. Wer die Konzessionen bei einem Verzicht der Klägerin auf selbige letztlich erhalten hätte, ist völlig offen.

235

Ebd.

H. Befreiung durch höhere Gewalt Die Beklagte gab an, dass aufgrund der Finanzkrise, welche die Eisenbahnunternehmen, Gemeinden, Kantone, „Alles und Alle“ heimsuche, was im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht absehbar gewesen sei, das für den Bahnbau benötigte Geld nur noch zu Wucherzinsen erhältlich sei. Somit liege ein Fall der höheren Gewalt vor.1 Dies gälte im vorliegenden Fall auch deshalb, weil gemäß Artikel 17 des Vertrages2 der vereinbarte Fertigstellungszeitpunkt der Bahn ausdrücklich unter dem Vorbehalt stünde, dass kein Fall höherer Gewalt vorliege. Hierbei handle es sich um eine Selbstverständlichkeit, eine Rechtsfolge, die sich schon aus dem Gesetz ergebe und die somit im Vertrag keiner Erwähnung bedurft hätte. Da die Parteien sicher nichts Überflüssiges hätten vereinbaren wollen, müsse der Begriff höhere Gewalt vorliegend anders interpretiert werden, als im Gesetz. Somit sei, da im Zweifel zu Gunsten der Verpflichteten ausgelegt werden müsse, die vertragliche Regelung über die höhere Gewalt so zu interpretieren, dass die Beklagte lediglich „nach Massgabe ihrer Kräfte und im Bereiche einer nach Billigkeit bemessenen Möglichkeit“ 3 leisten muss.4 Jhering unterstellte die von der Beklagten behaupteten finanziellen Schwierigkeiten als gegeben, gestand ihr zu, dass sich der Bahnbau unter den gegebenen Rahmenbedingungen u. U. nicht lohnte. Jedoch handle es sich hierbei um Umstände, die bei einer juristischen Beurteilung ohne jeden Belang seien. Ein Richter, der sich von solchen Erwägungen leiten ließe, würde sich in einem Gebiet wiederfinden, in „dem er statt der Billigkeit, die er zu suchen behauptet, der Willkür in die Arme läuft“.5 Die praktischen Konsequenzen der gegnerischen Theorie wären untragbar. Denn wenn eine ungünstige Konjunktur als ein Fall höherer Gewalt gälte, welche den Schuldner von seiner Leistungspflicht befreit, würden nicht nur millionenschwere Unternehmen, sondern Schuldner jedweder Art, wie z. B. Käufer, Mieter, Bauunternehmer, Schuster, völlig unabhängig von der Höhe der Schuld, von dieser befreit. Finanzielle Schwierigkeiten, gleich ob

1 2 3 4 5

Ringier, Antwort 1877, S. 52 ff. Sulger et al., Vertrag, 16./18.02.1873, BAR, E53#1000/893#10497#32. Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 10. Ringier, Antwort 1877, S. 54 f. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 125; vgl. Xenophon, Cyropädie 1813, S. 32 f.

H. Befreiung durch höhere Gewalt

227

sie wenige oder viele betreffen, seien eine Kalamität, eine Schwierigkeit, jedoch keine höhere Gewalt, die zu der Unmöglichkeit der Leistung führe.6 Die Auslegungsregel, nach der im Zweifel für den Verpflichteten auszulegen sei, würde vorliegend nicht greifen, da bzgl. der Bedeutung des Rechtsbegriffs höhere Gewalt kein Zweifel bestünde.7 Der Umstand, dass im Vertrag mit der Regelung über die höhere Gewalt etwas festgeschrieben werde, das sich schon aus dem Gesetz ergibt, könne nicht dazu führen, dass dieser Begriff neu interpretiert wird. Wäre dies anders, so Jhering, würden sämtliche Notariatsverträge über den Kauf von Ländereien das Gegenteil von dem erreichen, was sie anstreben. Statt durch die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts Klarheit und Sicherheit zu gewähren, würde diese erhebliche Interpretationsspielräume eröffnen. Denn nach der gegnerischen Rechtsansicht müsste jeder schon im Gesetz enthaltene Rechtsbegriff dann neu und anders interpretiert werden. Im Ergebnis verneinte Jhering die Rechtsfrage, ob vorliegend ein Fall höherer Gewalt gegeben ist8, wobei er sowohl das römische Recht9, als auch die herrschende Meinung auf seiner Seite hatte.10 Am prägnantesten bringt es voller Ironie Martialis auf den Punkt: „Sextus, du bist nichts schuldig, du bist nichts schuldig, gesteh ich. Schuldig ist, Sextus, ja nur, wer zu bezahlen vermag.“ 11

Die Klägerin ging auf die schon vorgerichtlich geäußerte Argumentation der Beklagten bzgl. der höheren Gewalt in ihrer Klageschrift explizit nicht ein12, der Gutachter Vogt bezeichnete die klägerische Argumentation als so haltlos, dass sie „einer Widerlegung nicht werth erscheint“ 13 und der Regierungsrath Bigier gab an: Es ist aber zu keinen Zeiten, in keinem Lande und von keiner Jurisprudenz je eine derartige Lehre von der höheren Gewalt aufgestellt worden, welche nichts anderes bedeutet, als die radikale Auflösung des Verhältnisses zwischen Gläubiger und Schuldner.14

Bedeutsamer als diese Stellungnahmen von Seiten bzw. aus der Sphäre der Klägerin sind jedoch die (nicht getätigten) Aussagen der Gutachter der Beklagten. Einzig Heusler rang sich in seinem Erstgutachten zu diesem Punkt zu Gunsten der Beklagten eine drittel Seite ab, unternahm in seinem Zweitgutachten, das 6

Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 126 u. 128. Guisan/Gaulis, Consultation 1878, S. 36. 8 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 128 f. 9 D.45.1.137.4, Anhang I, S. 288. 10 Vgl. Windscheid, Pandektenrecht9 II 1906, S. 93; vgl. Puchta, Pandekten 1877, S. 336. 11 Martialis, Epigramme 1865, S. 67. 12 Haller, Klage 1877, S. 26. 13 Vogt, Waldenburgerbahn 1876, S. 20. 14 Bigier, Bericht 1876, S. 14. 7

228

H. Befreiung durch höhere Gewalt

er als Reaktion auf Jherings Gutachten verfasste, jedoch noch nicht einmal den Versuch, seine Rechtsansicht zu verteidigen. Brocher15 und Renaud16 gehen in ihren Gutachten auf die höhere Gewalt mit keiner Silbe ein. Zumindest für Renaud kann der Grund für dieses Stillschweigen auf Basis der handschriftlichen Korrespondenz rekonstruiert werden. So legte Renaud der Übermittlung seines zweiten Gutachtens an die Beklagte folgende Erläuterung bei: Ich bemerke hierbei, dass ich auf die Frage der höheren Gewalt desweiteren nicht eingegangen bin und ich hinsichtlich derselben im Wesentlichen mit Jhering übereinstimme. Deshalb das Stillschweigen von meiner Seite [. . .].17

Somit vertraten sämtliche beteiligten Rechtswissenschaftler (die drittel Seite aus Heuslers Erstgutachten ausgeklammert) die Auffassung, dass eine Finanzkrise keinen Fall höherer Gewalt darstellt.

15

Brocher, Avise 1877, S. 1 ff. Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 1 ff. 17 Renaud, Übermittlung, 13.04.1879, BAR, E53#1000/893#10498#8, Anhang II, S. 322 f. 16

I. Unmöglichkeit durch Zeitablauf und Fälligkeit Vereinbarungsgemäß hätte die Beklagte die Wasserfallenbahn bis zum 23.09. 1878 fertig stellen müssen.1 Diesen Zeitmoment versuchte die Beklagte in ihrer Antwort auf die Klage vom 01.12.1876 in doppelter Hinsicht fruchtbar zu machen. So argumentierte sie, die Leistungserbringung innerhalb der noch verbleibenden Frist sei unmöglich (dieser Umstand war zwischen den Parteien unstrittig)2 und ein Anspruch auf eine unmögliche Leistung nicht durchsetzbar. Zudem sei die Leistung noch gar nicht fällig und könne deshalb nicht eingeklagt werden.3 Auch wenn Jherings Gutachterauftrag diese Fragen nicht umfasste, nahm er dazu am Ende seines Gutachtens in aller Kürze Stellung. Im Hinblick auf die behauptete Unmöglichkeit führte Jhering aus, dass lediglich der vereinbarte Termin nicht mehr eingehalten werden kann, was an der nach wie vor bestehenden Möglichkeit der Leistungserbringung nichts ändere. Bezüglich der Frage, ob die Leistung schon möglich ist, zeigte Jhering auf, dass das römische Recht diese uneinheitlich beantwortet. Wärend nach Pomponius4, Marcellus5 und Pampinianus6, ein Anspruch erst nach Ablauf der vereinbarten Frist durchgesetzt werden konnte, selbst wenn die Leistungserbringung innerhalb der restlichen Frist nicht mehr möglich ist, gewährte Ulpianus7 eine Klagebefugnis schon ab dem Zeitpunkt, ab dem spätestens mit der Erfüllungshandlung hätte begonnen werden müssen, damit eine fristgerecht Leistung sichergestellt ist. Da es sich hierbei um einen unauflöslichen Widerspruch handle, sei der Richter frei in seiner Entscheidung und wie diese auszufallen habe, nicht schwer darzulegen. So wären die drei erstgenannten Quellenstellen Ausfluss des im römischen Recht bestehenden Prinzips der Geldcondemnation. Da dieses weggefallen sei, wären auch die dadurch bedingten Stellen heutzutage nicht mehr relevant:

1

Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 3 f. Haller, Klage 1877, S. 27. 3 Ringier, Antwort 1877, S. 51; vgl. Renaud, Erstes Rechtsgutachten 1877, S. 38; vgl. Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 70 f.; vgl. Briegleb, Abhandlungen 1868, S. 150 ff. 4 D.45.1.14, Anhang I, S. 284. 5 D.45.1.98.1, Anhang I, S. 285 f. 6 D.45.1.124, Anhang I, S. 286. 7 D.45.1.72.2, Anhang I, S. 285. 2

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I. Unmöglichkeit durch Zeitablauf und Fälligkeit

Die obigen Stellen noch als praktisch geltendes Recht zu behandeln, ist um nichts besser, als die Consequenzen der römischen Stipulationstheorie auf unsern heutigen Vertrag zur Anwendung bringen, oder den Entscheidungen der römischen Juristen, welche in dem Erforderniss der ausdrücklichen Einsetzung der Erben ihren Grund hatten, eine Geltung für das heutige vindiciren.8

Da der Richter heutzutage in der Lage sei, den Schuldner durch die Straffunktion des Geldes zur Leistung zu zwingen oder die Ersatzvornahme durch einen Dritten auf Kosten des Schuldners anzuordnen, könne im vorliegenden Fall nicht behauptet werden, der Anspruch sei noch nicht durchsetzbar.9

8 9

Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 133 f. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 134.

J. Verfahrensabschluss Nach Erörterung des Sachverhaltes, Darlegung der verschiedenen Rechtsmeinungen in den durch Erst- und Zweitgutachten gestützten Schriftsätzen1 und Klärung prozessualer Beweisfragen traten die Parteien in Vergleichsverhandlungen ein.2 So übermittelte die Klägerin der Beklagten einen Vergleichsvorschlag. Dessen zentraler Punkt war, dass die Bauverpflichtung der Beklagten weiterbesteht, diese aber suspendiert bleibt, bis die Beklagte über die notwendigen finanziellen Mittel für den Bau verfügt. Die Beurteilung, ob diese Bedingung eingetreten ist, wäre vom Bundesgericht zu treffen. Sollte die Beklagte bis zum 01.01.1900 finanziell nicht in der Lage sein, den Bau auszuführen, wäre sie der Bauverpflichtung gänzlich enthoben.3 Die Beklagte erwiderte, dass ein Vergleich, der die Bauverpflichtung nicht gänzlich aufhebt, außer Frage steht. Sie wäre aber bereit, eine Entschädigungszahlung zu leisten.4 In der schiedsgerichtlichen Verhandlung vom 13.05.1879 verfassten die Parteien einen Vergleichsentwurf. Laut diesem Entwurf sollte die Beklagte von der Bauverpflichtung endgültig befreit werden, im Gegenzug die Emmenthalbahn mit einer Aktienbeteiligung i. H. v. 500.000 CHF unterstützen, zusätzlich Subventionsaktien im Wert von 380.000 CHF, welche mehrere Gemeinden für die Emmenthalbahn unter der Bedingung des Baus der Wasserfallenbahn gezeichnet hatten, übernehmen, der Emmenthalbahn das Gleis der Linie Solothurn–Biberist abtreten oder an den Kanton Solothurn 200.000 CHF zahlen. An die Klägerin waren zudem 220.000 CHF zu leisten.5 Letzten Punkt konkretisierten die Parteien nachträglich insoweit, als dass 20.000 CHF zu der freien Verfügung der Klägerin stehen, die übrigen 200.000 CHF für die Verbesserung von Verkehrsmitteln in den Gemeinden, welche durch den Nichtbau der Wasserfallenbahn Nachteile erleiden, einzusetzen sind.6 1 Directorium der schweizerischen Centralbahn, Empfehlung, 14.05.1879, BAR, E53#1000/893#10498#12, Anhang II, S. 325–329. 2 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 34. 3 Bigier, Punctationen, ohne Datierung, BAR, E53#1000/893#10498#9; Anhang II, XXXI., S. 331–333. 4 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Roguin, ohne Datierung, BAR, E53#1000/ 893#10498#9, Anhang II, S. 333 f. 5 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 37. 6 Ringier, Ermächtigung, 24.05.1879, BAR, E53#1000/893#10498#13, Anhang II, S. 329 f. Bspw. erhielt die Gemeinde Oensingen 39.344,95 CHF, was in heutiger Zeit einem Gegenwert von ca. 1.000.000 CHF entspricht, Kissling, Gäubahn 1876, S. 16; vgl. Suter, Baselbieter Heimatblätter, 3 (1975), S. 597 ff.

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J. Verfahrensabschluss

Der Verwaltungsrat der Beklagten genehmigte den Vergleich7, was sie der Klägerin mitteilte.8 Bei Letztgenannter handelte es sich seit dem 16.05.1879 um den Kanton Solothurn, der gemäß Art. 13 des Gäubahnvertrages in die „Rechte und Befugnisse“ 9 des Gäubahncomités eingetreten war. Der Kantonsrat des Kantons Solothurn bestätigte die Übereinkunft ebenfalls10, womit der „denkwürdige Vergleich“ zwischen den Parteien zu stande kam11 und der Rechtsstreit seinen Abschluss fand. Die Beklagte hatte somit ihr Hauptziel, die Befreiung von der Bauverpflichtung, erreicht.12 Neben dem Vorteil, eine voraussichtlich defizitäre Linie nicht bauen und betreiben zu müssen, brachte dies noch zwei weitere Vorteile mit sich. Zum einen hatte sich die Beklagte gegenüber ihrer Konkurrentin, der Jurabahn, vertraglich verpflichtet, die Wasserfallenbahn nicht auszuführen.13 Hätte die Bauverpflichtung Bestand gehabt, wäre die Beklagte somit zwangsläufig vertragsbrüchig geworden. Diese Gefahr war nun ausgeräumt. Zum anderen hatten die Geldgeber der Beklagten die Gewährung weiterer Kredite, auf welche die Beklagte dringend angewiesen war, unter die Bedingung der Reduzierung des Bauprogramms gestellt. Eine solche Reduzierung war mit dem Wegfall der Bauverpflichtung bzgl. der Wasserfallenbahn eingetreten.14 Die Klägerin war mit dem Ergebnis alles andere als zufrieden, doch hatte die Beklagte durch ihren Präsidenten Vischer vor dem Schiedsgericht glaubhaft verkünden lassen, dass sie im Falle einer Verurteilung Konkurs anmelden müsste. Da die Klägerin somit, selbst wenn sie vor Gericht obsiegen würde, ihren Anspruch voraussichtlich nicht würde durchsetzen können, entschied sie sich den Vergleich anzunehmen, um zumindest etwas zu erhalten.15 So waren nicht nur rechtliche Argumente, sondern auch ökonomische Überlegungen für den Ausgang des Verfahrens maßgebend.

7 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Bestätigung, 30.05.1879, BAR, E53# 1000/893#10498#15, Anhang II, S. 330 f. 8 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Regierungsrath, ohne Datierung, BAR, E53#1000/893#10498#25, Anhang II, S. 335. 9 Sulger et al., Vertrag, 16./18.02.1873, BAR, E53#1000/893#10497#32. 10 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 34. 11 A. a. O., S. III; zu einer Verurteilung, wie von Stooss, Oensingen im Eisenbahnfieber, S. 2 behauptet, kam es somit nicht. 12 Directorium der schweizerischen Centralbahn, Empfehlung, 14.05.1879, BAR, E53#1000/893#10498#12, Anhang II, S. 325–329. 13 Frey, Baselbieter Heimatblätter, 4 (1938), S. 217 f. 14 Weissenbach, Eisenbahnwesen 1913, S. 54. 15 Frey, Wasserfallenbahn 1899, S. 39.

K. Schluss Jherings Talent1 versetzte ihn in die Lage, das Recht in „seiner sozialen Funktion“ zu begreifen2 und zu analysieren.3 Diese Analyse führte ihn zum Zweck als Quelle des Rechts4, welchen er als „Interpretationsprincip“ 5 erschloss. Nach seinem Umschwung6, wandte er sich einer pragmatischen Jurisprudenz zu7, stand nicht mehr die Logik, sondern die Realität im Fokus seiner Betrachtung.8 Diese Beschreibungen sagen für sich genommen wenig darüber aus, wie sich Pragmatismus und Realitätsbezug in Jherings Methodik manifestierten, wie das Verhältnis zwischen Theorie und Praxis im Rechtsdenken des „erste[n] juristische[n] Realist[en]“ 9 konkret ausgestaltet war. Um diesem Verhältnis nahe zu kommen, erfolgte die vorliegende Untersuchung von Jheringe Bearbeitung des Falls des Gäubahncomités. Welche Erkenntnisse liefert die Untersuchung und welches Ergebnis kann aus diesen abgeleitet werden?

I. Bedeutung der Praxis für die Theorie Der Einfluss, welchen die Praxis in Jherings Rechtsdenken auf die Theorie ausübte, lässt sich im Rahmen von Jherings Gäubahngutachten an mehreren Stellen nachweisen: In seinem ersten Beitrag über die Mitwirkung an fremden Rechtsgeschäften aus dem Jahr 1857 vertrat Jhering die ohne Einschränkung geäußerte Auffassung, dass die für eine direkte Stellvertretung notwendige Erklärung des Stellvertreters, nicht für sich selbst, sondern für den Prinzipal zu handeln, konkludent erfolgen kann.10 Konfrontiert mit dem konkreten Fall und dem dort handelnden Gäubahncomité modifizierte Jhering seine ursprüngliche Ansicht dahingehend, dass ein Comité die Erklärung, nicht für sich selbst, sondern für einen Prinzipal 1

Vgl. Kapitel C. II. 6. Larenz, Methodenlehre6 1991, S. 48; vgl. Dahm, Recht 1963, S. 130. 3 Vgl. Wieacker, Gründer 1959, S. 202. 4 Schlosser, Privatrechtsgeschichte 10 2005, S. 166. 5 Jhering, Besitzwille 1968, S. X Fn. 2. 6 Vgl. Kapitel C. II. 1.–3. 7 Larenz, Methodenlehre 6 1991, S. 49; Dahm, Recht 1963, S. 129 f.; vgl. Losano, Studien 1984, S. 3; vgl. Ogorek, Richterkönig 1986, S. 228. 8 Landsberg, Geschichte 1910, S. 811. 9 Jonge, AKM, 1 (1893), S. 68; ähnlich Rückert, RG, 6 (2004), S. 136. 10 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 331 [Hervorh. d. Verf.]. 2

234

K. Schluss

zu handeln, explizit äußern muss. Denn, so Jherings praktische Erwägung, wenn der mit einem Comité geschlossene Vertrag nicht dessen Mitglieder, sondern die hinter dem Comité stehenden unbestimmten Kommittenten verpflichten würde, wäre die Möglichkeit eines Comités, am Rechtsverkehr zu partizipieren, derart eingeschränkt, dass der mit einem Comité verfolgte Zweck praktisch nicht erreicht werden kann.11 Um seine Rechtsansicht, dass ein Gläubiger an der Durchführung eines Vertrages nicht zwangsläufig ein Vermögensinteresse haben muss, abzusichern, hatte sich Jhering vertieft mit entgegenstehenden Quellenstellen und damit u. a. mit D.45.1.9512 auseinanderzusetzen. Eine Quellenzeugniss, welches Jhering zuvor nach eigenem Bekunden „gründlich missverstanden“ 13 hatte. Es war ihm absurd erschienen, dass ein Auftraggeber ein Interesse an der Ausführung eines Baus nachzuweisen habe. Dieses „Räthsel“ zu lösen, gelang ihm im Rahmen des Gäubahngutachtens. So kam Jhering zu dem Ergebnis, dass die Stelle nur dann Sinn machte, wenn sie den Fall betraf, dass sich der Versprechende dazu verpflichtete, ein Haus für sich selbst zu errichten.14 Des Weiteren ermöglichte der Fall des Gäubahncomités es Jhering, seine Theorie, welche Interessen dem Schutz des Rechts unterfallen sollten, zu konkretisieren. Schrieb er 1865 diesbezüglich noch recht unscharf von „gerechtfertigten Interessen“ 15, legte er im Rahmen des Gäubahngutachtens dar, welche Interessen er darunter versteht. So zeichnete er anhand von Beispielen ein ausdifferenziertes Bild, nach dem Gefälligkeiten oder der Geselligkeit entspringende Interessen nicht unter dem Schutz des Gesetzes stehen, solche der Wissenschaft, der Kunst und des Gemeinwohls dagegen schon.16 Der Stellenwert praktischer Erwägungen in Jherings Rechtsdenken zeigt sich auch anhand der Proben, denen er die Theorien seiner Gegenspieler unterwarf. Denn Jhering klopfte die gegnerische Theorie bzgl. der Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités17, bzgl. der Problematik des Geldwerterfordernisses18 und bzgl. der der höheren Gewalt19 zuerst anhand von Beispielen auf ihre Praxistauglichkeit ab, bevor er sich dogmatischen Argumenten oder auch nur dem Gesetzestext zuwendete.

11 12 13 14 15 16 17 18 19

Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 30 ff. A. a. O., S. 90. A. a. O., S. 89. Vgl. Kapitel G. III. 2. c). Brief an Windscheid, 18.04.1865, in: Jhering, Briefe 1971, S. 178. Vgl. Kapitel G. III. 3. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 21–23. A. a. O., S. 50 f. A. a. O., S. 126–129.

II. Bedeutung der Theorie für die Praxis

235

Wenn eine Theorie den Praxistest nicht bestand, war sie für Jhering nutzlos. So ließ er das Resultat, zu dem die gegnerische Theorie der Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités im Beispielsfall der Göttinger Sieben führte, wie folgt von der fiktiven Stimme des Volkes kommentieren: „wenn [sic] Eure Jurisprudenz zu solch widersinnigen Resultaten führt, so ist sie im innersten Grunde faul und verderbt, und es wird Zeit, dass wir derselben ein Ende machen!“ 20 Hätten seine gutachterlichen Gegenspieler die juristischen Grundsätze richtig angewendet (was seiner Meinung nach nicht der Fall war) und wären sie dennoch zu dem Ergebnis gekommen, dass ein Comité keine Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit besitzt, so bedürfte es nach Jhering „einer Aenderung der Grundsätze der Jurisprudenz“.21 Jhering wäre somit bereit, für die praxistaugliche Lösung eines Problems, der Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités, die Grundsätze der Rechtswissenschaft zu verändern – einen höheren Stellenwert kann ein Rechtswissenschaftler der Praxis nicht einräumen. Womit die in Kapitel C. II. 4. aufgestellte These, dass Jhering bereit war, der praktischen Brauchbarkeit alles andere unterzuordnen, ihre Bestätigung findet.

II. Bedeutung der Theorie für die Praxis Der eben beschriebene Umstand, dass für Jhering die Praxis im Fokus seiner Betrachtung stand, bedeutet nicht, dass der Theorie in Jherings Rechtsdenken nur eine unwichtige Rolle zufiel: Jhering begann seine Ausführung bzgl. der Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités zwar damit, die Theorie seiner gutachtlichen Gegenspieler einem Praxistest zu unterziehen, die fiktive Volkesstimme gegen deren Resultat protestieren zu lassen und auf dieser Basis die „praktische Unentbehrlichkeit“ 22 dieser Fähigkeiten zu behaupten, doch blieb er an dieser Stelle nicht stehen. Stattdessen bezeichnete er es direkt im Anschluss an diese praktischen Argumente explizit als seine „Aufgabe [. . .] die [. . .] bestrittene Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités theoretisch zu begründen“.23 Bei dieser Begründung schritt Jhering geradezu lehrbuchartig voran. So führte er zunächst eine Bestimmung des Begriffs Comité durch, beschrieb untergliedert in interne und externe Seite die Rechtsstellung eines Comités und wendete die erarbeiteten allgemeingültigen Erkenntnisse dann auf den konkreten Fall an.24 Seinen zentralen theoretischen Ansatzpunkt zur Beantwortung der Frage nach der Handlungs- und Gerichtsstandsfähigkeit eines Comités, die Stellvertretungs20 21 22 23 24

Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 23. Ebd. Ebd. Ebd. Vgl. Kapitel F. II. 2. u. F. II. 4.

236

K. Schluss

konstruktion, musste Jhering nicht im Rahmen des Gutachtens entwickeln, sondern er konnte auf seine in den Jahrbüchern geleistete Vorarbeit über die Mitwirkung an fremden Rechtsgeschäften zurückgreifen.25 Damit hat er zugleich eine Behauptung bestätigt, die er im Jahre 1857 formulierte, dass es die theoretische Bearbeitung des Rechts ermöglicht, „mit ihren Antworten den Fragen der Praxis voranzueilen, ihr also das demüthige Loos erspart, sich lediglich durch die Praxis zu neuen Entdeckungen anregen zu lassen, und so zu sagen hinter ihr her zu hinken“.26 Auch bei Beantwortung der zweiten, durch den Fall des Gäubahncomités aufgeworfenen Rechtsfrage, ob eine Obligation ein Vermögensinteresse des Gläubigers voraussetzt, konnte Jhering auf seine theoretische Vorarbeit zurückgreifen.27 So hatte er den für seine Antwort relevanten Grundsatz des römischen Rechts, dass persönlichen Interessen ein besonderer Stellenwert zukommt, wenn diese eigene Sachen betreffen, schon im dritten Band des Geistes aus dem Jahre 186528 und seinem Beitrag über die Passive Wirkung der Rechte im zehnten Band der Jahrbücher nachgewiesen.29

III. Ergebnis Die in den vorangegangenen beiden Unterkapiteln vorgenommene, in praktische und theoretische Aspekte von Jherings Rechtsdenken aufgegliederte Darstellung ist zwar im Hinblick auf die Vermittlung einer übersichtlichen Zusammenfassung von Nutzen. Sie vermag es jedoch nicht, das Gesamtbild adäquat abzubilden. Denn wird Jherings Rechtsdenken in die Kategorien „Praxis“ und „Theorie“ gepresst, wird damit zugleich eine Spaltung vollzogen und suggeriert, dass in seinem Rechtsdenken eine entsprechende Trennlinie verlief, was dem tatsächlichen Verhältnis nicht gerecht wird. So erschöpfte sich die Verbindung zwischen Theorie und Praxis in Jherings Rechtsdenken nicht darin, dass theoretische Vorarbeit der Lösung eines praktischen Falls zuträglich ist und der praktische Fall die Theorie auf die Probe stellt und ggf. Änderungen erzwingt. Die in den Jahrbüchern veröffentlichen Beiträge über die Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte, die Jhering für sein Gäubahngutachten fruchtbar machte, sind zwar theoetische Abhandlungen, weisen jedoch ein starkes praktisches Gepräge auf, das aus der Art der Entwicklung seiner Theorien und deren Darstellung resultiert. Jhering entwickelte und überprüfte seine Ansichten in den vorbe-

25 26 27 28 29

Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 273 ff.; ders., Jhb. f. Dogm., 2 (1858), S. 67 ff. Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857b), S. 18. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 93 Fn. *). Jhering, Geist 1865, S. 316 Fn. 444. Jhering, Jhb. f. Dogm., 10 (1871), S. 552 f. u. S. 567.

III. Ergebnis

237

nannten Beiträgen anhand von Beispielsfällen30, die zum Teil realen Fällen entlehnt waren31, und veranschaulichte seine Gedanken mit praktischen Beispielen und Bildern.32 Das Endziel seiner theoretischen Arbeit, der Praxis zu dienen, scheint immer wieder durch, wenn sein Rechtsgefühl gegen ein Ergebnis rebellierte, welches Folge der strengen Anwendung römischen Rechts ist33, oder Jhering sich nach seiner Erläuterung über den Unterschied zwischen praktischen und faktischen Elementen selbst mit der Fage konfrontierte: „Worin besteht nun aber das praktische Interesse desselben?“ 34 Zusammengefasst sind vorgenannte Beiträge keine rein akademischen Abhandlungen, sondern vielmehr eine Darstellung des Lebens aus juristscher Perspektive. Jherings Gäubahngutachten wiederum behandelt Rechtsfragen, die ihren Ursprung zwar in der Praxis haben, denen jedoch zugleich ein generelles wissenschaftliches Interesse inne wohnt.35 Wie auch die Beiträge über die Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfts beinhaltet das Gutachten eine Vielzahl Beispielen und Bildern36, eine Art der Argumentation und Darstellung, die Brocher im Bezug auf die Verwendung von Beispielen grundsätzlich als „sehr zweckmäßig“ 37 beschrieb und welche auf die Zweitgutachten seiner Gegenspieler erkennbar einen erheblichen Einfluss ausübte. Hatten Heusler in seinem Erstgutachten ein Beispiel verwendet38 und Renaud keines, finden sich in Heuslers Bemerkungen zu Jherings Gutachten zehn Beispiele39 und in Renauds Zweitgutachten zwei40, wobei sich Letztgenannter zudem intensiv mit Jherings Beispielen auseinandersetzte.41 Jhering ließ den Fehdehandschuh somit auf der praktischen Ebene fallen, und um sich seiner Angriffe zu erwehren, sahen sich seine Gegenspieler gezwungen, diesen dort aufzuheben. Zugleich unterfütterte Jhering seine gutachterlichen Ausführungen mit einer solchen Vielzahl an Quellenstellen42, dass Renaud bemüßigt war zu behaupten: „Eines Eingehens auf die einzelnen hier angeführten Stellen, wodurch die Grän30 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 280 Fn. 7, 284 ff., 287, 288 Fn. 16, 303 ff., 317 ff., 321 f., 332 ff.; Jhering; Jhb. f. Dogm., 2 (1858), S. 90 ff, 124 f.; 129 ff.; 169 f. 31 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 301; Jhering, Jhb. f. Dogm., 2 (1858), S. 171. 32 Jhering, Jhb. f. Dogm., 1 (1857a), S. 276 Fn. 3, 278–280, 282, 290, 331. 33 A. a. O., S. 280 Fn. 7. 34 A. a. O., S. 289. 35 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 13. 36 A. a. O., S. 21–24, 26, 30, 32, 50 f., 54 f., 87 f., 94, 98–100, 104–110, 115, 122, 126 f. 37 Heusler, Bemerkungen 1879, S. 4. 38 Heusler, Rechtsgutachten 1877, S. 5. 39 Heusler, Bemerkungen 1879, S. 4 f. u. 8 ff. 40 Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 39. 41 A. a. O., S. 29 f., 36, 42 f., 54 ff. 42 Vgl. Kapitel G. III.

238

K. Schluss

zen, welche einem Rechtsgutachten schon durch Zweckmäßigkeits-Rücksichten gesteckt sind, weit überschritten würden, können wir uns enthalten.“ 43 Renauds Gutachten hatte den Zweck, den einen konkreten Fall zu lösen. Er traf daher, lediglich konsequent, im Hinblick auf die Bearbeitungstiefe eine klare Unterscheidung zwischen praktischer und theoretischer Arbeit. Jhering hatte auch bei der Bearbeitung des konkreten Falls stattdessen „nicht bloss den nächsten praktischen Zweck im Auge [. . .], sondern zugleich den, den vorliegenden Fall für die Wissenschaft auszunutzen [. . .]“.44 Aus dieser Zielsetzung ergibt sich geradezu zwangsläufig, dass die bei Renaud bestehende Unterscheidung bei Jhering nicht vorherrschen konnte. Tatsächlich zeigt sich bei Jhering insoweit eine Identität, wenn er sowohl in seinem Gäubahngutachten, als auch sinngemäß in seinem zweiten Beitrag über die Mitwirkung an fremden Rechtsgeschäften45 angab: „Ich habe im bisherigen das Quellenmaterial, das ich mir seit Jahren gesammelt habe, und das sich wahrscheinlich noch wird vermehren lassen, vollständig mitgetheilt [. . .].“ 46 Dass Jhering sein Ziel erreichte, es ihm gelang, den Fall des Gäubahncomités für die Wissenschaft fruchtbar zu machen und somit sein Gutachten mehr darstellt als die Lösung eines praktischen Falls, verbürgt die Rezeption. Insbesondere Windscheids Verweise, mit welchen er seine Überzeugung, dass eine Forderung zu ihrer Wirksamkeit nicht des pekuniären Interesses des Gläubigers bedarf, untermauerte, sind aufschlußreich: „Anerkannt ist das hier Gesagte von [. . .] und vor allem in ausführlicher und gründlicher Entwicklung Jhering in einem 1878 erstatten Rechtsgutachten [. . .].“ 47 Wenn Windscheid, der Inbegriff des pedantischen Arbeitens48, die ausführliche und gründliche Entwicklung eines Gedankens lobte und Jherings Gutachten nicht nur neben den theoretischen Werken von Rudorff, Ziebarth, Exner, Zimmermann, Thon, Goldschmidt, Kleine und Lehmann erwähnte, sondern „vor allem“ auf Jhe-

43

Renaud, Zweites Rechtsgutachten 1879, S. 49. Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 14. 45 Jhering, Jhb. f. Dogm., 2 (1858), S. 128 Fn. 62: „Ich habe im Text das sämtliche Quellenmaterial, das ich für unsere Frage haben finden können, soweit es mir brauchbar zu sein schien, benutzt [. . .].“ 46 Jhering, Rechtsgutachten 1878, S. 82. 47 Windscheid, Pandektenrecht 9 II 1906, S. 5 Fn. 3; Emmert, Grenzen 2001, S. 200 Fn. 146; ähnlich äußert sich Schlossmann, Stellvertretung I 1970, S. 82 im Hinblick auf die Stellvertretungskonstruktion: „Mit besonderer Schärfe ist diese ganze, die heutige Rechtswissenschaft noch ausschließlich beherrschende Theorie von IHERING entwickelt in seinem ,Rechtsgutachten in Sachen des interkantonalen Vorbereitungskomites der Gäubahn‘ usw.“; vgl. Landsberg, Geschichte 1910, S. 805 f. Auf das Gäubahngutachten verweisen zudem Luig, Charakter, in: Behrends (Hrsg.), Privatrecht 1993, S. 182; Würthwein, Schadensersatz 2001, S. 374 Fn. 35; Ady, Ersatzansprüche 2004, S. 16 Fn. 95; Vergau, Ersatz 2006, S. 78; Beneke, Vertrauensgedanke 2018, S. 64. 48 Vgl. Kapitel B. II. 3. 44

III. Ergebnis

239

rings Rechtsgutachten verwies49, ist verbürgt, dass dieses höchsten wissenschaftlichen Anforderungen gerecht wurde. Die Aussage, welche Windscheid allgemein postulierte, dass eine Unterscheidung zwischen praktischer und theoretischer Rechtsarbeit nicht getroffen werden sollte (sondern lediglich eine zwischen wissenschaftlicher und unwissenschaftlicher)50, trifft auf Jherings Werk in verstärktem Maße zu. Denn in Jherings Rechtsdenken sind Theorie und Praxis verschränkt, zu einer Einheit verschmolzen, die mehr ist als die Summe ihrer Einzelteile und daher nicht aufgebrochen werden kann, ohne ihren Inhalt zu verfälschen. Auf Basis des Gäubahngutachtens und damit ohne Anspruch auf Allgemeingültigkeit zu erheben, lässt sich die Eingangsfrage dieser Arbeit nach der Qualität der Verbindung zwischen Theorie und Praxis in Jherings Rechtsdenken wie folgt beantworten: Das Verhältnis zwischen Theorie und Praxis im Rechtsdenken Jherings ist eusymbiotisch.51

Windscheid, Pandektenrecht9 II 1906, S. 5 Fn. 3. Windscheid, Aufgaben, in: Oertmann (Hrsg.), Windscheid 1904, S. 110; vgl. Savigny, Schriften 1850, S. 123. 51 Eusymbiose beschreibt ein für beide Seiten nicht nur vorteilhaftes, sondern lebensnotwendiges Zusammenwirken, Steidle et al., Populationen, in: Munk (Hrsg.), Ökologie, S. 151. 49 50

Römische Rechtsquellen (Anhang I) Bei sämtlichen im Folgenden aufgeführten Texten handelt es sich um wörtliche Zitate.

I. Corpus Juris Civilis 1. Codex 1.1 C.2.3.3 Servus creditoris meliorem causam domini facere potest: in deterius autem reformare novo pacto non potest obligationem recte constitutam.1 Der Sclave eines Gläubigers kann das Verhältnis seines Herrn verbessern; verschlechtern kann er das wohlbegründete Forderungsrecht [desselben] durch ein neues Pactam nicht.2

1.2 C.3.42.8.1 Quod si pactus sit, ut tibi restituantur, si quidem ei qui deposuit successisti, iure hereditario depositi actione uti non prohiberis: si vero nec civili nec honorario iure ad te hereditas eius pertinet, intellegis nullam te ex eius pacto contra quem supplicas actionem stricto iure habere: utilis autem tibi propter aequitatis rationem dabitur depositi actio.3 Wenn er aber paciscirt hat, dass sie dir zurückgestellt werden sollen, so wirst du, wenn du durch Erbrecht sein Nachfolger geworden bist, nicht abgehalten, dich der Niederlegungsklage zu bedienen. Wenn aber die Erbschaft desselben dir weder nach Civil-, noch nach honorarischem Recht gehört, so siehst du ein, dass du nach dem strengem Recht aus dem pactum Desjenigen gegen welchen dein Bittschreiben gerichtet ist, keine Klage haben kannst; es wird dir aber aus Rücksicht auf die Billigkeit eine analoge Niederlegungsklage ertheilt werden.4

1.3 C.4.27.1.pr. Excepta possessionis causa per liberam personam, quae alterius iuri non est subdita, nihil adquiri posse indubii iuris est.5

1 2 3 4 5

Krüger, Codex 1877, S. 165. Otto et al., Corpus V 1832, S. 277 f. Krüger, Codex 1877, S. 294 f. Otto et al., Corpus V 1832, S. 519. Krüger, Codex 1877, S. 338.

I. Corpus Juris Civilis

241

Es ist unzweifelhaft Rechtens, dass, mit Ausnahme des Besitzes, durch einen freien Menschen, der nicht dem Rechte eines Andern unterworfen ist, nichts erworben werden kann.6

1.4 C.4.27.1 Si igitur procurator non sibi, sed ei, cuius negotia administrabat, redintegratae rei vindicationem pactus est idque pactum etiam stipulatio insecuta est, nulla domino obligatio adquisita est. servis autem res traditae dominis adquiruntur.7 Wenn also der Bevollmächtigte nicht sich, sondern Dem, dessen Geschäfte er besorgte, die Vindication der wieder hergestellten Sache ausgemacht hat und zu diesem Vertrag auch die Stipulation hinzugekommen ist, so ist dem Herrn keine Forderung daraus erwachsen. Hingegen Sachen, die an Sclaves übergeben werden, sind ihren Herren erworben.8

1.5 C.4.27.3 Cum per liberam personam, si pecunia alterius nomine fuerit numerata, adquiritur ei cuius nomine pecunia credita est per huiusmodi numerationem condictio, non autem hypotheca vel pignus, quae procuratori data vel supposita sunt, dominis contractus adquiritur, talem differentiam expellentes sancimus et condictionem et hypothecariam actionem vel pignus ipso iure et sine aliqua cessione ad dominum contractus pervenire. Si enim procuratori necessitas legibus imposita est domino contractus cedere actionem, quare non ab initio quemadmodum in personali actione cessio supervacua videbatur, non etiam in hypothecis et pignoribus simili modo dominus contractus habeat hypothecariam actionem seu pignoris vinculum vel retentionem sibi adquisitam?9 Da durch einen freien Menschen, wenn das Geld im Namen eines Andern gezahlt worden ist, Dem, in dessen Namen das Darlehn gegeben wurde, zwar durch solche Zahlung eine Condiction, nicht aber eine Hypothek oder ein Unterpfand an Dem, was seinem Bevollmächtigten gegeben oder verpfändet worden ist, erworben wird, so verordnen Wir zu Ausschliessung dieses Unterschieds, dass sowohl die Condiction als die hypothekarische Klage oder das Pfandrecht von selbst und ohne irgend eine Abtretung, auf den Principal des Contracts übergehe. Dann liegt dem Bevollmächtigten nach den Gesetzen ob, dem Principal des Contracts die Klage abzutreten, warum sollte, so wie schon ursprünglich bei der persönlichen Klage die Abtretung überflüssig erschien, der Principal des Contracts nicht gleichergestalt auch wegen Pfändern und Hypotheken die hypothekarische Klage oder das Pfandrecht oder das ihm erworbene Vorenthaltungsrecht haben?10

1.6 C.4.50.6.3 Sin vero ab initio negotium uxoris gerens comparasti nomine ipsius, empti actionem nec illi nec tibi adquisisti, dum tibi non vis nec illi potes: quare in dominii quaestione ille potior habetur, cui possessio tradita est.11 6

Otto et al., Corpus V 1832, S. 592. Krüger, Codex 1877, S. 338. 8 Otto et al., Corpus V 1832, S. 592. 9 Krüger, Codex 1877, S. 338 f. 10 Otto et al., Corpus V 1832, S. 592 f. 11 Krüger, Codex 1877, S. 378. 7

242

Römische Rechtsquellen (Anhang I)

Hast du hingegen gleich von Anfang, als Geschäftsführer deiner Frau, in ihrem Namen gekauft, so hast du weder ihr noch dir die Kaufklage erworben, indem du für sie nicht kannst, was du für dich nicht willst. Daher hat bei der Frage über das Eigentum Der den Vorzug, dem von dem Eigenthümer der Besitz übergeben worden ist.12

1.7 C.4.54.9 Si quis ita paciscatur in venditionis vel alienationis contractu, ut novo domino nullo modo liceat in loco vendito vel alio modo sibi concesso monumentum extruere vel alio modo humani iuris eum eximere, sancimus, licet hoc apud veteres dubitabatur, tale pactum ex nostra lege esse fovendum et immutilatum permanere. Forsitan enim multum eius intererat, ne ei vicinus non solum quem nollet adgregetur, sed et pro quo specialiter interdictum est. Cum etenim venditor vel aliter alienator non alia lege suum ius transferre passus est nisi tali fretus conventione, quomodo ferendum est aliquam captionem ex varia pati eum interpretatione?13 Wenn Jemand in einem Verkaufs- oder Veräusserungscontracte ausmacht, dass dem neuen Eigenthümer nicht erlaubt sein solle, auf dem verkauften oder sonst überlassenen Platze ein Grabmal zu erbauen oder ihn auf andre Weise heilig zu machen, so verordnen Wir, wenn gleich dies den Alten zweifelhaft schien, dass ein solcher Vertrag kraft Unsers Gesetzes fest gehalten werden solle und unverbrüchlich stehen bleibe. Denn vielleicht liegt ihm viel daran, dass ihm nicht ein Nachbar aufgedrungen werde, den er nicht allein nicht mag, sondern wegen dessen auch ein ausdrückliches Verbot besteht. Wenn nun der Verkäufer oder sonstige Veräusserer sein Recht nicht anders hat übertragen wollen, als durch solch einen Vertrag gedeckt, wie ist es zu ertragen, dass er durch die abweichende Auslegung sich getäuscht sehen sollte?14

1.8 C.5.37.22.3 Nec vero domum vendere liceat, in qua defecit pater, minor crevit, in qua maiorum imagines aut videre fixas aut revulsas non videre satis est lugubre. ergo et domus et cetera omnia immobilia in patrimonio minorum permaneant, nullumque aedificii genus, quod integrum hereditas dabit, collapsum tutoris fraude depereat.15 Auch soll es nicht erlaubt sein, das Haus zu verkaufen, darin der Vater verschieden, der Minorenne herangewachsen, darin die Bilder der Ahnen nicht aufgehängt oder abgerissen zu sehen sehr traurig ist. Demnach sollen sowohl das Haus, als alle übrigen beweglichen Sachen im Eigenthume der Minorennen verbleiben, und keine Art von Gebäude, welches zur Zeit des Erbanfalls in unversehrtem Zustande sich befand, darf aus böser Absicht des Vormundes zusammenstürzen und zu Grunde gehen.16

12 13 14 15 16

Otto et al., Corpus V 1832, S. 653. Krüger, Codex 1877, S. 382. Otto et al., Corpus V 1832, S. 658 f. Krüger, Codex 1877, S. 472. Otto et al., Corpus V 1832, S. 829.

I. Corpus Juris Civilis

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1.9 C.8.37.14.1 Cum itaque satis utile est in contractibus et servos adhiberi et praesentes esse personas adscribi, forte propter personas dignitate excelsas vel mulieres, quas naturalis pudor non omnibus perperam sese manifestare concedit, sancimus tales scripturas omnifariam esse credendas et, sive adscriptus fuerit servus et ad quandam personam dicitur pertinere, credi omnimodo et servum adesse et fecisse stipulationem et eam esse scripto domino adquisitam et non dubitari, si servus ipse praesto fuerit vel eius domini fuit is, pro quo scriptus est fecisse stipulationem.17 Da nun die Hinzuziehung von Sclaven bei Contracten nicht ohne Nutzen ist, so wie auch die Aufführung der Personen als gegenwärtig, etwa wegen der durch Rang ausgezeichneten Personen, oder Weiber, welche die natürliche Sittsamkeit nicht Jedem schlechthin sich zu zeigen zulässt, so verordnen Wir, dass sothanen Urkunden allen Falls Glauben beigemessen, und auch wenn ein Sclav aufgeführt und als einer gewissen Person gehörig benannt worden ist, allemal angenommen werden soll, dass der Sclav gegenwärtig gewesen und die Stipulation errichtet habe, und dieselbe dem Herrn Genannten erworben worden sei, und nicht gezweifelt werden solle, ob der Sclav selbst oder sein Herr gegenwärtig gewesen, für den er als stipulierend aufgeführt worden ist.18

2. Digesten 2.1 D.2.14.61 Nemo paciscendo efficere potest, ne sibi locum suum dedicare liceat aut ne sibi in suo sepelire mortuum liceat aut ne vicino invito praedium alienet.19 Niemand kann durch Vertrag bewirken, dass er einen ihm eigenthümlich gehörten Ort nicht solle weihen, oder darin einen Todten begraben, oder gegen seines Nachbars Willen sein Grundstück veräussern dürfe.20

2.2 D.4.4.35 Si in emptionem penes se collatam minor adiectione ab alio superetur, implorans in integrum restitutionem audietur, si eius interesse emptam ab eo rem fuisse adprobetur, veluti quod maiorum eius fuisset: tamen ut id, quod ex licitatione accessit, ipse offerat venditori.21 Wenn ein Minderjähriger bei einem Kaufe, wo die feilgebotene Sache ihm schon zugesprochen ist, durch höheres Gebot von einem Andern übertroffen wird, so ist er mit dem Ansuchen um Widereinsetzung in der vorigen Stand zu hören, falls nämlich bewiesen wird, es liege ihm viel daran, jene Sache an sich gekauft zu haben, z. B. weil sie seinen Vorfahren gehörig gewesen sei; jedoch unter der Bedingung, dass er dasjenige,

17 18 19 20 21

Krüger, Codex 1877, S. 764. Otto et al., Corpus VI 1832, S. 230. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 33. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 360. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 60.

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was durch das [höhere] Gebot des Andern [zur Kaufsumme] hinzugekommen ist, selbst dem Verkäufer zu geben bereit erkläre.22

2.3 D.4.7.1.pr. Omnibus modis proconsul id agit, ne cuius deterior causa fiat ex alieno facto: et cum intellegeret iudiciorum exitum interdum duriorem nobis constitui opposito nobis alio adversario, in eam quoque rem prospexit, ut si quis alienando rem alium nobis adversarium suo loco substituerit idque data opera in fraudem nostram fecerit, tanti nobis in factum actione teneatur, quanti nostra intersit alium adversarium nos non habuisse.23 Auf alle Weise strebt der Proconsuln dahin, dass Niemandes Rechtssache durch eine fremde Handlung in eine schlimmere Lage komme. Und da er einsah, dass bisweilen der Ausgang eines Verfahrens dadurch für uns nachtheiliger werde, dass uns ein anderer Gegner gegenübergestellt worden, so sorgt er auch für diesen Fall [durch die Verfügung], dass, wenn jemand durch Veräusserung der [streitigen] Sache uns einen andern Gegner an seine Stelle eingesetzt und dies mit Vorsatz zu unserm Nachtheile gethan haben sollte, derselbe uns soviel vermöge einer Klage auf das Geschehene gehalten sein solle, wie unser Interesse es erheischte, einen andern Gegner nicht gehabt zu haben.24

2.4 D.4.7.3.4 Ex quibus apparet, quod proconsul in integrum restituturum se pollicetur, ut hac actione officio tantum iudicis consequatur actor, quantum eius intersit alium adversarium non habuisse: forte si quas impensas fecerit aut si quam aliam incommoditatem passus erit alio adversario substituto.25 Daraus wird verständlich, dass der Proconsul verspricht, er werde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand so gewähren, dass vermöge dieser Klage der Kläger durch den Richter von Amtswegen soviel erlange, wie ihm daran gelegen ist, einen andern Gegner nicht gehabt zu haben; z. B. wenn er [besondere] Kosten verwendet, oder irgend eine andere Unannehmlichkeit zu ertragen haben würde, wenn ein anderer Widersacher ihm entgegengestellt worden wäre.26

2.5 D.4.8.3.1 Tametsi neminem praetor cogat arbitrium recipere, quoniam haec res libera et soluta est et extra necessitatem iurisdictionis posita, attamen ubi semel quis in se receperit arbitrium, ad curam et sollicitudinem suam hanc rem pertinere praetor putat: non tantum quod studeret lites finiri, verum quoniam non deberent decipi, qui eum quasi virum bonum disceptatorem inter se elegerunt. finge enim post causam iam semel atque iterum tractatam, post nudata utriusque intima et secreta negotii aperta, arbitrum vel gratiae dantem vel sordibus corruptum vel alia qua ex causa nolle sententiam dicere: 22 23 24 25 26

Otto et al., Corpus I2 1839, S. 492. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 66. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 520. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 66. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 521.

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quisquamne potest negare aequissimum fore praetorem interponere se debuisse, ut officium quod in se recepit impleret?27 Obwohl der Prätor Niemanden zwingt, das schiedsrichterliche Amt zu übernehmen, weil dies eine freie und ungezwungene und in der Nothwendigkeit der Rechtspflege nicht mit begriffene Sache ist, so hält doch der Prätor, wenn einmal Jemand die Entscheidung einer Streitsache als Schiedsrichter auf sich genommen hat, dafür, dass dieser Umstand zu seiner Fürsorge und Bekümmernis mit gehöre, nicht blos deshalb, weil sein Bestreben dahin gerichtet sei, dass Rechtsstreitigkeiten beendigt werden, sondern auch aus dem Grunde, weil diejenigen, die Jemanden, in der Meinung, er sei ein rechtschaffener Mann, als Entscheider gewählt haben, nicht getäuscht werden dürfen. Denn nimm an, dass ein schiedsrichter, nachdem die Streitsache schon einmal und noch einmal verhandelt worden ist, nachdem von Seiten beider Parteien die verborgenen Umstände enthüllt worden und die mit dem [vorliegenden] Rechtsgeschäfte verbundenen Geheimnisse an das Licht gekommen sind, entweder der Begünstigung [einer Partei] nachgebend, oder durch Eigennutz bestochen, oder aus irgend einer andern Ursache keinen Ausspruch fällen wolle; kann dann irgend Jemand in abrede stellen, es werde der Billigkeit höchst angemessen sin, dass der Prätor einschreite, damit jener die Obliegenheit, welcher er auf sich genommen hat, erfülle?28

2.6 D.5.1.57 Tam ex contractibus quam ex delictis in filium familias competit actio: sed mortuo filio post litis contestationem transfertur iudicium in patrem dumtaxat de peculio et quod in rem eius versum est. certe si quasi procurator alicuius filius familias iudicium acceperit, mortuo eo in eum quem defenderit transactio vel iudicati datur.29 Gegen einen Haussohn ist sowohl aus Contracten als aus Verbrechen eine Klage begründet; stirbt derselbe aber nach Einleitung des Verfahrens, so wird die Klage gegen den Vater nur in soweit übertragen, als sie das Sondergut und das in seinen Nutzen Verwendete betrifft. Wenn aber ein Haussohn als Geschäftsbesorger Jemandes eine Klage angenommen hat, so findet nach seinem Tode gegen denjenigen, für den er auftrat, eine Uebertragung der Klage Statt.30

2.7 D.5.3.50.1 Si defuncto monumentum condicionis implendae gratia bonae fidei possessor fecerit, potest dici, quia voluntas defuncti vel in hoc servanda est, utique si probabilem modum faciendi monumenti sumptus, vel quantum testator iusserit, non excedat, eum, cui aufertur hereditas, impensas ratione doli exceptione aut retenturum aut actione negotiorum gestorum repetiturum, veluti hereditario negotio gesto: quamvis enim stricto iure nulla teneantur actione heredes ad monumentum faciendum, tamen principali vel pontificali auctoritate compelluntur ad obsequium supremae voluntatis.31 27 28 29 30 31

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 67. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 525. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 76. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 574. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 87.

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Wenn der Besitzer im guten Glauben dem Erblasser, um eine Bedingung zu erfüllen, ein Denkmal errichtet hat, so kann man (weil der Wille des Verstorbenen hierin wenigsten szu beobachten ist, wenn die Kosten der Errichtung des Denkmals nämlich ein billiges Maass, oder so viel als der Testator befohlen, übersteigen), sagen, dass derselbe, wenn ihm die Erbschaft entzogen wird, die Kosten vermittelst der Einrede der Arglist entweder innebehalten dürfe, oder mit der Klage wegen Geschäftsführung zurückfordern könne, als wenn er gleichsam ein Erbgeschäft verrichtet hätte. Denn wenn gleich die Erben nach strengem Rechte mit keiner Klage zur Errichtung eines Denkmals angehalten werden können, so werden sie doch durch das Geheiss des Kaisers oder der Priester zur Befolgung des letzten Willens angehalten.32

2.8 D.7.1.13.4 Fructuarius causam proprietatis deteriorem facere non debet, meliorem facere potest. Et aut fundi est usus fructus legatus, et non debet neque arbores frugiferas excidere neque villam diruere nec quicquam facere in perniciem proprietatis. et si forte voluptarium fuit praedium, virdiaria vel gestationes vel deambulationes arboribus infructuosis opacas atque amoenas habens, non debebit deicere, ut forte hortos olitorios faciat vel aliud quid, quod ad reditum spectat.33 Der Niessbraucher darf die Sache, woran er die niessbrauch hat, in kein nachtheiligeres verhältniss versetzen; verbessern aber kann er sie. Der Niessbrauch wird entweder an einem Grundstück, oder an einer andern Sache vermacht. Ist er an einem Grundstück vermacht worden, so darf er weder Fruchtbäume wegschlagen, noch Gebäude einreissen, noch sonst etwas zum nachtheil der Eigenheit vornehmen. Ist es ein Gut zum Vergnügen, welches Rasenplätze, Blumenbeete und mit Bäumen, die keine Früchte tragen, dichtbeschattete angenehme Spatziergänge hat, so darf er diese nicht herauswerfen, um Küchengärten daraus zu machen, oder sonst etwas Anderes, was etwas einbringen würde.34

2.9 D.8.1.19 Ei fundo, quem quis vendat, servitutem imponi, et si non utilis sit, posse existimo: veluti si aquam alicui dedere ducere non expediret, nihilo minus constitui ea servitus possit: quaedam enim debere habere possumus, quamvis ea nobis utilia non sunt.35 Dass dem Landgute, welches man verkauft, eine Dienstbarkeit auferlegt werden könne, selbst wenn sie von keinem Nutzen ist, glaube ich wohl; so z. B. kann, wenn Jemandem eine Wasserleitung gar nichts helfen würde, dennoch diese Dienstbarkeit nichts desto weniger bestellt werden, denn wir können ein Recht auf Etwas haben, ohne dass es uns von Nutzen ist.36

32 33 34 35 36

Otto et al., Corpus I2 1839, S. 626 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 98. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 672 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 112 f. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 735.

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2.10 D.8.4.6.pr. Si quis duas aedes habeat et alteras tradat, potest legem traditioni dicere, ut vel istae quae non traduntur servae sint his quae traduntur, vel contra ut traditae retentis aedibus serviant: parvique refert, vicinae sint ambae aedes an non. Idem erit et in praediis rusticis: nam et si quis duos fundos habeat, alium alii potest servum facere tradendo. duas autem aedes simul tradendo non potest efficere alteras alteris servas, quia neque adquirere alienis aedibus servitutem neque imponere potest. Wenn Jemand zwei Gebäude hat, und das eine davon übergibt, so kann er bei der Uebergabe die Bedingung stellen, dass entweder das zurückbehaltene demjenigen, welches übergeben worden, oder umgekehrt, das übergebene dem zurückbehaltenen dienstbar sein solle, und es ist kein unterschied, ob beide Gebäude aneinandergrenzen oder nicht. Dasselbe wird auch bei ländlichen Grundstücken der Fall sein, denn wer zwei Landgüter hat, der kann das eine dem andern durch Uebergabe [an Jemand] dienstbar machen. VBei der Uebergabe zweier Gebäude auf einmal kann er hingegen das eine dem andern nicht dienstbar machen, weil man fremden Gebäuden weder eine Dienstbarkeit erwerben noch auferlegen kann.37

2.11 D.9.1.3 Ex hac lege iam non dubitatur etiam liberarum personarum nomine agi posse, forte si patrem familias aut filium familias vulneraverit quadrupes: scilicet ut non deformitatis ratio habeatur, cum liberum corpus aestimationem non recipiat, sed impensarum in curationem factarum et operarum amissarum quasque amissurus quis esset inutilis factus.38 Es wird kein Zweifel mehr darüber erhoben, dass aus diesem Gesetze auch wegen freien Personen [zugefügten Schadens] geklagt werden könne, z. B. wenn ein vierfüssiges Thier einen Hausvater, oder einen Haussohn verwundet hat; es wird nämlich hier nicht auf Entstellung Rücksicht genommen, denn der Körper eines freien Menschen unterliegt keiner Schätzung, sondern auf die zur Heilung verwendeten Kosten, auf die versäumte Arbeit, und zu deren künftigen Verrichtung Jemand untüchtig gemacht worden ist.39

2.12 D.9.2.33.pr. Si servum meum occidisti, non affectiones aestimandas esse puto, veluti si filium tuum naturalem quis occiderit quem tu magno emptum velles, sed quanti omnibus valeret. Sextus quoque Pedius ait pretia rerum non ex affectione nec utilitate singulorum, sed communiter fungi: itaque eum, qui filium naturalem possidet, non eo locupletiorem esse, quod eum plurimo, si alius possideret, redempturus fuit, nec illum, qui filium alienum possideat, tantum habere, quanti eum patri vendere posset. In lege enim Aquilia damnum consequimur: et amisisse dicemur, quod aut consequi potuimus aut erogare cogimur.40 37 38 39 40

Otto et al., Corpus I2 1839, S. 761. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 124. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 787. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 129.

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Wenn du meinen Sclaven getötet hast, so darf nach meiner Ansicht eine besondere Zuneigung nicht mit in Anschlag gebracht werden; wie z. B. wenn Jemand deinen natürlichen Sohn getödtet hat, den du um- [sic] einen hohen Preis gekauft haben würdest, sondern nur derjenige Werth, den er für Jedermann hatte; auch sacht Sextus Pedius, dass der Werth der Sachen nicht nach Liebhaberei, nach deren besonderem Nutzen für Einzelne, sondern nach ihrem allgemeinen Nutzen geschätzt werde. Wer also einen natürlichen Sohn besitzt, sei dadurch nicht reicher, dass er ihn, wenn ihn ein Anderer besässe, um einen hohen Preis an sich kaufen würde, und wer den Sohn eines Anderen besitzt, [von dem könne man nicht sachen,] dass er soviel [an ihm] besitze, als wofür er ihn dem Vater verkaufen könnte; denn dem Aquilischen Gestz nach erlangen wir [den Ersatz] dessjenigen Schadens, und werden als dessen verlustigt angesehen was wir entweder [für das Verlorene] haben erhalten können. Oder aufzuwenden genöthigt werden.41

2.13 D.9.3.1.pr. Praetor ait de his, qui deiecerint vel effuderint: „Unde in eum locum, quo volgo iter fiet vel in quo consistetur, deiectum vel effusum quid erit, quantum ex ea re damnum datum factumve erit, in eum, qui ibi habitaverit, in duplum iudicium dabo. Si eo ictu homo liber perisse dicetur, quinquaginta aureorum iudicium dabo. Si vivet nocitumque ei esse dicetur, quantum ob eam rem aequum iudici videbitur eum cum quo agetur condemnari, tanti iudicium dabo. Si servus insciente domino fecisse dicetur, in iudicio adiciam: aut noxam dedere.“ 42 Der Prätor spricht von Denen, die [Etwas aus dem Hause auf die Strasse] gegossen oder geworfen haben, folgendermaßen: Wider denjenigen, welcher da wohnt, von wo auf einen Ort, über welchen gewöhnlich die Strasse geht, oder wo Leute zu stehen pflegen, Etwas geworfen oder gegossen worden ist, werde ich eine Klage auf den doppelten Betrag des dadurch angerichteten und entstandenen Schadens ertheilen. Ist durch eine daher entstandene Verletzung ein freier Mensch umgekommen, so werde ich Klage auf 50 Goldstücke ertheilen; wenn er aber am Leben geblieben und [nur] beschädigt worden ist so werde ich Klage auf so hoch ertheilen, als dem Richter dieserhalb billig scheinen wird, den Beklagten zu verurtheilen. Hat ein Sclav es ohne Wissen seines Herrn gethan, so werde ich bei [Ertheilung] der Klage hinzusetzen: oder an Schaden Statt auszuliefern.43

2.14 D.9.3.1.5 Sed cum homo liber periit, damni aestimatio non fit in duplum, quia in homine libero nulla corporis aestimatio fieri potest, sed quinquaginta aureorum condemnatio fit.44 Ist ein freier Mensch umgekommen, so findet keine Schadensschätzung auf das Doppelte Statt, weil an einem Freien keine Schätzung des Körpers geschehen kann, sondern es findet Verurtheilung zu 50 Goldstücken Statt.45

41 42 43 44 45

Otto et al., Corpus I2 1839, S. 807 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 131. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 817. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 132. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 818.

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2.15 D.9.3.1.6 Haec autem verba „si vivet nocitumque ei esse dicetur“ non pertinent ad damna, quae in rem hominis liberi facta sunt, si forte vestimenta eius vel quid aliud scissum corruptumve est, sed ad ea, quae in corpus eius admittuntur.46 Die Worte wenn er am Leben geblieben und [nur] beschädigt worden ist, beziehen sich nicht auf den der Sache eines Freien zugefügten Schaden, z. B. wenn ihm Kleider oder etwas Anderes zerissen oder verdorben ist, sondern auf das, was seinen Körper selbst verletzt.47

2.16 D.9.3.3 et quidem in solidum: sed si cum uno fuerit actum, ceteri liberabuntur.48 – und zwar auf das Ganze. Wenn aber wider den Einen Klage erhoben worden ist, so werden die Uebrigen49

2.17 D.9.3.5.5 Haec autem actio, quae competit de effusis et deiectis, perpetua est et heredi competit, in heredem vero non datur. Quae autem de eo competit, quod liber perisse dicetur, intra annum dumtaxat competit, neque in heredem datur neque heredi similibusque personis: nam est poenalis et popularis: dummodo sciamus ex pluribus desiderantibus hanc actionem ei potissimum dari debere cuius interest vel qui adfinitate cognationeve defunctum contingat. sed si libero nocitum sit, ipsi perpetua erit actio: sed si alius velit experiri, annua erit haec actio, nec enim heredibus iure hereditario competit, quippe quod in corpore libero damni datur, iure hereditario transire ad successores non debet, quasi non sit damnum pecuniarium, nam ex bono et aequo oritur.50 Die Klage wegen des Herausgeworfenen und Herausgegossenen ist immerwährend, und geht auch auf den Erben über; gegen den Erben aber findet sie nicht Statt. Die Klage wegen Tödtung eines Freien dauert nur ein Jahr, findet aber weder gegen den Erben Statt, noch geht sie auf den Erben und ähnliche Personen [als solche] über, denn sie ist eine Straf- und Volksklage, wobei nur zu bemerken ist, dass, wenn Mehrere dieselbe verlangen, die vorzugsweise Dem gegeben werden müsse, der dabei betheiligt ist, oder mit dem Verstorbenen in Verwandschafts- oder Schwägerschaftsverhältniss steht. Ist ein Freier beschädigt worden, so ist für ihn selbst die Klage immerwährend; will sie ein Anderer anstellen, so dauert dieselbe für ihn nur ein Jahr, denn den Erben steht sie in Folge des Erbrechts nicht zu, weil der dem Körper eines Freien zugefügte Schaden nicht auf die Nachfolger vermöge Erbrechts übergehen darf, indem derselbe gleichsam kein zu Geld anzuschlagender Schaden ist, denn [die Schätzung desselben] entspringt aus einem billigen Ermessen.51

46 47 48 49 50 51

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 132. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 818. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 132. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 819. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 132. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 820.

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Römische Rechtsquellen (Anhang I)

2.18 D.10.2.18.2 Idem quaerit, si quis testamento caverit, ut servus exportandus veneat, officio familiae erciscundae iudicis contineri, ut voluntas defuncti non intercidat. sed et cum monumentum iussit testator fieri, familiae erciscundae agent, ut fiat. Idem tamen temptat, quia heredum interest, quos ius monumenti sequitur, praescriptis verbis posse eos experiri, ut monumentum fiat.52 Derselbe sagt, dass wenn Jemand in seinem Testament verordnet habe, es soll ein Sclav auswärts verkauft werden, es den Gegenstand der Amtspflicht des Richters über die Erbtheilung sei, den Willen des Verstorbenen aufrecht zu erhalten. Auch wenn der Testator die Errichtung eines Denkmals anbefohlen hat, kann die Erbtheilungsklage deshalb erhoben werden. Doch sagt er, es können die Erben wegen der Errichtung des Denkmals auch die Klage aus bestimmten Worten erheben, weil ihnen selbst daran gelegen ist, indem sie ein Recht an demselben haben.53

2.19 D.11.3.14.1 De filio filiave familias corruptis huic edicto locus non est, quia servi corrupti constituta actio est, qui in patrimonio nostro esset, et pauperiorem se factum esse dominus probare potest dignitate et fama domus integra manente: sed utilis competit officio iudicis aestimanda, quoniam interest nostra animum liberorum nostrorum non corrumpi.54 Wegen Verführung von Familiensöhnen und Töchtern findet dieses Edict nicht Statt, weil die Klage wegen der Verführung von Sclaven begründet ist, die zu unserm Vermögen gehören, und der Herr beweisen kann, dass er ärmer geworden sei, ohne dass die Würde und der Ruf seines Hauses angegriffen wird; allein es ist eine der Schätzung der richterlichen Amtspflicht anheimzugebende analoge Klage zuständig, weil uns daran gelegen ist, dass das Gemüht unserer Kinder nicht verführt werde.55

2.20 D.11.7.11 Quod si locus monumenti hac lege venierit, ne in eum inferrentur, quos ius est inferri, pactum quidem ad hoc non sufficit, sed stipulatione id caveri oportet.56 Wenn ein Begräbnissort unter der Bedingung gekauft worden ist, dass Niemand von denen weiter daselbst begraben werde, die dazu ein Recht haben, so ist dazu ein Vertrag nicht hinreichend, sondern man muss sich durch eine Stipulation Sicherheit bestellen lassen.57

52 53 54 55 56 57

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 139. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 848. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 153. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 908 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 156. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 920.

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2.21 D.11.7.12.pr. Si quis sepulchrum habeat, viam autem ad sepulchrum non habeat et a vicino ire prohibeatur, imperator Antoninus cum patre rescripsit iter ad sepulchrum peti precario et concedi solere, ut quotiens non debetur, impetretur ab eo, qui fundum adiunctum habeat. non tamen hoc rescriptum, quod impetrandi dat facultatem, etiam actionem civilem inducit, sed extra ordinem interpelletur praeses et iam compellere debet iusto pretio iter ei praestari, ita tamen, ut iudex etiam de opportunitate loci prospiciat, ne vicinus magnum patiatur detrimentum.58 Wenn Jemand ein Begräbniss besitzt, aber keinen Weg zum Begräbniss hat, und von seinem Nachbar verhindert wird, dahin zu gehen, so pflegt, hat der Kaiser Antonius mit seinem Vater rescribirt, ein Weg zum Begräbniss bittweise gefordert und zugestanden zu werden, so dass derselbe allemal, wenn keine Verbindlichkeit dazu vorhanden ist, von Dem, dessen Landgut daran liegt, verlangen wird. Es hat jedoch dieses Rescript, welches die Befugniss, [den Weg] zu verlangen, zugesteht, nicht auch eine bürgerlichrechtliche Klage begründet, sondern es ist nur ein ausserordentlicher Antrag. Der Präsident muss auch dafür sorgen, dass ihm der Weg um einen rechtsmässigen Preis gewährt werde, wobei der Richter auch für die zweckmässige Lage des Ortes zu sorgen hat, damit der Nachbar keinen beträchtlichen Nachtheil erleide.59

2.22 D.11.7.14.2 Si cui funeris sui curam testator mandaverit et ille accepta pecunia funus non duxerit, de dolo actionem in eum dandam Mela scripsit: credo tamen et extra ordinem eum a praetore compellendum funus ducere.60 Hat der Testator jemandem die Besorgung seiner Leiche aufgetragen, und dieser das Geld genommen, aber die Leiche nicht bestattet, so, schreibt Mela, sei wider ihn die Klage wegen Arglist zu ertheilen; doch glaube ich, dass er vom Prätor auch ausserordentlicher Weise angehalten werden müsse, [ausserdem] die Leiche zu beerdigen.61

2.23 D.12.1.2.4 In mutui datione oportet dominum esse dantem, nec obest, quod filius familias et servus dantes peculiares nummos obligant: id enim tale est, quale si voluntate mea tu des pecuniam: nam mihi actio adquiritur, licet mei nummi non fuerint.62 Beim Geben eines Darlehns muss der Geber Eigenthümer sein, auch steht [dem] nichts entgegen, dass ein Haussohn oder Sklave, wenn sie zum Sondergut gehörige Gelder geben, verbindliche machen; das ist nämlich eben so, als wenn du mit meinem Willen [Jemandem] Geld geben solltest, denn mir wird eine Klage erworben, obgleich es nicht meine Gelder gewesen sind.63 58 59 60 61 62 63

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 156. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 921 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 156. Otto et al., Corpus I2 1839, S. 922. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 159. Otto et al., Corpus II 1831, S. 7.

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Römische Rechtsquellen (Anhang I)

2.24 D.12.1.9.8 Si nummos meos tuo nomine dedero velut tuos absente te et ignorante, Aristo scribit adquiri tibi condictionem: Iulianus quoque de hoc interrogatus libro decimo scribit veram esse Aristonis sententiam nec dubitari, quin, si meam pecuniam tuo nomine voluntate tua dedero, tibi adquiritur obligatio, cum cottidie credituri pecuniam mutuam ab alio poscamus, ut nostro nomine creditor numeret futuro debitori nostro.64 Wenn ich meine Gelder in deinem Namen [Jemandem] gegeben haben werde, [und zwar] als die deinigen in deiner Abwesenheit und ohne dein Wissen, so schreibt Aristo, werde für dich die Condiction erworben. Auch Julianus, hierüber befragt, schreibt im zehnten Buche, dass die Meinung des Aristo wahr sei, und man nicht zweifle, dass, wenn ich mein Geld in deinem namen mit deinem Willen gegeben haben werde, dir die Verbindlichkeit erworben werde, da wir täglich in der Absicht, um Geld als Darlehen darzuleihen, von einem Andern zu fordern pflegen, dass er in unserm Namen als Gläubiger unserm künftigen Schuldner auszahle.65

2.25 D.12.3.1 Rem in iudicio deductam non idcirco pluris esse opinamur, quia crescere condemnatio potest ex contumacia non restituentis per iusiurandum in litem: non enim res pluris fit per hoc, sed ex contumacia aestimatur ultra rei pretium.66 Wir meinen, dass eine klagbar gemachte Sache daum nicht mehr werth sei, weil die [Summe der] Verurtheilung in Folge des Ungehorsams dessen, welcher [die Sache] nicht zurückerstattet, vermöge des Würderungseids wachsen kann; denn es wird dadurch die Sache nicht mehr werth, sondern es wird in Folge des Ungehorsams eine Schätzung über den Werth der Sache hinaus vorgenommen.67

2.26 D.12.3.8 Tutor rem adulti, quam possidet, restituere ei non vult: quaero, utrum quanti res est an quanti in litem iuratum fuerit condemnari debet, respondi: non est aequum pretio, id est quanti res est, litem aestimari, cum et contumacia punienda sit et arbitrio potius domini rei pretium statuendum sit potestate petitori in litem iurandi concessa.68 Ein Vormund will die Sache eines mündig Gewordenen (adulti), welche er besitzt, demselben nicht zurückerstatten; ich frage ob er [in so viel,] als die Sache werth ist, oder als eidlich gewürdert sein sollte, verurtheilt werden müsse? Ich habe zum Bescheid gegeben: es ist nicht billig, dass der streitige Gegenstand nach seinem Preise, das heisst, soviel die Sache werth ist, geschützt werde, da sowohl der Ungehorsam zu bestrafen ist, als auch der Werth der Sache vielmehr nach dem Ermessen des Eigen-

64 65 66 67 68

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 160. Otto et al., Corpus II 1831, S. 10. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 166. Otto et al., Corpus II 1831, S. 40. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 166.

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thümers zu bestimmen ist, indem dem Kläger die Freiheit, eidlich zu würdern, zugestanden worden ist.69

2.27 D.12.6.47 Indebitam pecuniam per errorem promisisti: eam qui pro te fideiusserat solvit. Ego existimo, si nomine tuo solverit fideiussor, te fideiussori, stipulatorem tibi obligatum fore: nec exspectandum est, ut ratum habeas, quoniam potes videri id ipsum mandasse, ut tuo nomine solveretur: sin autem fideiussor suo nomine solverit quod non debebat, ipsum a stipulatore repetere posse, quoniam indebitam iure gentium pecuniam solvit: quo minus autem consequi poterit ab eo cui solvit, a te mandati iudicio consecuturum, si modo per ignorantiam petentem exceptione non summoverit.70 Du hast nicht geschuldetes Geld aus Irrthum versprochen, dasselbe hat der, welcher sich für dich verbürgt hatte, gezahlt; ich glaube, dass, wenn der Bürge in deinem Namen gezahlt hat, du dem Bürgen, der Stipulator dir verbindlich sein werde, auch ist nicht darauf zu warten, dass du es genehmigest, weil es so angesehen werden kann, als habest du gerade das aufgetragen, dass in deinem Namen gezahlt werden sollte; dass aber, wenn der Bürge in seinem Namen gezahlt hat, was er nicht schuldete, er selbst vom Stipulator zurückfordern könne, weil er nach Völkerrecht nichtgeschuldetes Geld gezahlt hat; um wieviel weniger er aber von dem, welchem er gezahlt hat, wird erlangen können, das wird er von dir durch die Auftragsklage erlangen, wenn er nur aus Irrthum den Fordernden durch eine Einrede nicht abgewiesen hat.71

2.28 D.13.7.11.6 Per liberam autem personam pignoris obligatio nobis non adquiritur, adeo ut ne per procuratorem plerumque vel tutorem adquiratur: et ideo ipsi actione pigneraticia convenientur. Sed nec mutat, quod constitutum est ab imperatore nostro posse per liberam personam possessionem adquiri: nam hoc eo pertinebit, ut possimus pignoris nobis obligati possessionem per procuratorem vel tutorem adprehendere, ipsam autem obligationem libera persona nobis non semper adquiret.72 Durch eine freie Person aber wird uns die Pfandverbindlichkeit nicht erworben, so sogar, dass sie nicht einmal durch einen Geschäftsbesorger oder Vormund in der Regel erworben wird; und darum werden sie selbst mit der Pfandklage belangt werden. Aber es ändert dies auch nicht, was von unserm Kaiser constiuirt worden ist, dass durch eine freie Person der Besitz erworben werden könne; denn das wird sich darauf beziehen, dass wir den Besitz des uns verbindlich gemachten Pfandes durch den Beschäftsbesorger oder Vormund ergreifen können; die Verbindlichkeit selbst aber wird uns eine freie Person nicht immer erwerben.73

69 70 71 72 73

Otto et al., Corpus II 1831, S. 42 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 172. Otto et al., Corpus II 1831, S. 71. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 182 f. Otto et al., Corpus II 1831, S. 122.

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Römische Rechtsquellen (Anhang I)

2.29 D.13.7.13.pr. Si, cum venderet creditor pignus, convenerit inter ipsum et emptorem, ut, si solverit debitor pecuniam pretii emptori, liceret ei recipere rem suam, scripsit Iulianus et est rescriptum ob hanc conventionem pigneraticiis actionibus teneri creditorem, ut debitori mandet ex vendito actionem adversus emptorem. sed et ipse debitor aut vindicare rem poterit aut in factum actione adversus emptorem agere.74 Wenn, da der Gläubiger das Pfand verkaufte, zwischen ihm und dem Käufer die Uebereinkunft getroffen sein sollte, dass, wenn der Schuldner dem Käufer das den Kaufpreis ausmachende Geld (pecuniam pretii) gezahlt haben sollte, es ihm erlaubt sein sollte, seine Sache zurückzunehmen, so hat Julianus geschrieben und ist rescibirt worden, dass wegen dieser Uebereinkunft der Gläubiger auf die Pfandklage gehalten sei, damit er dem Schuldner die Klage aus dem Verkauf gegen den Käufer übertrage; aber auch der Schuldner selbst wird die Sache entweder vindiciren, oder mit einer Klage auf das Geschehene gegen den Käufer klagen können.75

2.30 D.14.1.1.pr. Utilitatem huius edicti patere nemo est qui ignoret. Nam cum interdum ignari, cuius sint condicionis vel quales, cum magistris propter navigandi necessitatem contrahamus, aequum fuit eum, qui magistrum navi imposuit, teneri, ut tenetur, qui institorem tabernae vel negotio praeposuit, cum sit maior necessitas contrahendi cum magistro quam institore. quippe res patitur, ut de condicione quis institoris dispiciat et sic contrahat: in navis magistro non ita, nam interdum locus tempus non patitur plenius deliberandi consilium.76 Dass der Nutzen dieses Edicts offenbar ist, weiss Jedermann; denn da man oft, aus Bedürfnissen der Schiffahrt, mit Schiffern Verträge schliesst, ohne zu wissen, in welchen Verhältnissen und wer sie seien, so war es billig, das derjenige der den Schiffer angestellt hat, gehalten wäre, so wie derjenige gehalten ist, der einen Factor in einem Kaufladen oder zu einem Geschäfte angestellt hat. Denn man ist nicht mehr in der Nothwendigkeit, mit dem Schiffer zu contrahiren, als mit dem Factor; indem die Umstände [gewöhnlich] gestatten die Verhältnisse des Factors zu untersuchen und dann mit ihm abzuschliessen; nicht so hingegen beim Schiffer, bei welchem bisweilen Ort und Zeit eine reifere Ueberlegung nicht zulassen.77

2.31 D.14.1.1.4 Cuius autem condicionis sit magister iste, nihil interest, utrum liber an servus, et utrum exercitoris an alienus: sed nec cuius aetatis sit, intererit, sibi imputaturo qui praeposuit.78

74 75 76 77 78

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 183. Otto et al., Corpus II 1831, S. 123. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 185. Otto et al., Corpus II 1831, S. 139. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 185.

I. Corpus Juris Civilis

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Von welchem Stande aber dieser Schiffer sei, ob frei, ob Sclav, und im letzteren Fall ob des Rheders oder eines Andern, darauf kommt es nicht an; ja auch nicht einmal darauf, wie alt er ist, indem derjenige, der in angestellt, sichs selbst zuzuschreiben hat.79

2.32 D.14.2.2.2 Cum in eadem nave varia mercium genera complures mercatores coegissent praetereaque multi vectores servi liberique in ea navigarent, tempestate gravi orta necessario iactura facta erat: quaesita deinde sunt haec: an omnes iacturam praestare oporteat et si qui tales merces imposuissent, quibus navis non oneraretur, velut gemmas margaritas? et quae portio praestanda est? et an etiam pro liberis capitibus dari oporteat? et qua actione ea res expediri possit? elacuit omnes, quorum interfuisset iacturam fieri, conferre oportere, quia id tributum observatae res deberent: itaque dominum etiam navis pro portione obligatum esse. Iacturae summam pro rerum pretio distribui oportet. corporum liberorum aestimationem nullam fieri posse. ex conducto dominos rerum amissarum cum nauta, id est cum magistro acturos. Itidem agitatum est, an etiam vestimentorum cuiusque et anulorum aestimationem fieri oporteat: et omnium visum est, nisi si qua consumendi causa imposita forent, quo in numero essent cibaria: eo magis quod, si quando ea defecerint in navigationem, quod quisque haberet in commune conferret.80 Ein Schiff in welchem viele Kaufleute verschiedene Arten von Waaren verladen hatten und zugleich ausserdem viele Passagiere, Sclaven sowohl als Freie, fuhren, hatte bei einem schweren Sturme nothgedrungen Waaren über Bord geworfen. Darauf wurde gefragt: ob Alle den Seewurf übertragen müssten, auch diejenigen, die Waaren in das Schiff gebracht, wodurch es nicht belastet wurde, wie Edelsteine oder Perlen? und welcher Antheil zu tragen sei? und ob auch für die freien Menschen etwas gegeben werden müsse? und mit welcher Klage diese Sache ausgemacht werden könne? Man fand für gut, dass Alle, zu deren Vortheil der Seewurf gereicht, beitragen müssten, weil sie zu solchem Beitrage wegen Rettung ihrer Sachen verbunden seien, daher sei auch der Eigenthümer des Schiffes antheilig verbunden. Der Betrag des Verlustes muss nach dem Werthe der Sachen vertheilt werden; freie Menschen können nicht geschätzt werden; die Eigenthümer der über Bord geworfenen Sachen werden gegen den Schiffer (nauta), das heisst, gegen den Capitain (magister) die Miethklage haben. So ist auch in Anregung gebracht worden, ob auch die Kleider und die Fingerringe eines Jedne mit zu berechnen seien? Und man hat erachtet. Es sei Alles zu berechnen, es wäre denn dies und jenes geladen worden, um verzehrt zu werden, wohin Lebensmittel gehören, um so mehr, weil, wenn diese auf der Fahrt einmal mangelten, jeder soviel als er hätte, zum gemeinsamen Gebrauch hergeben würde.81

2.33 D.14.3.1 Aequum praetori visum est, sicut commoda sentimus ex actu institorum, ita etiam obligari nos ex contractibus ipsorum et conveniri. Sed non idem facit circa eum qui institorem praeposuit, ut experiri possit: sed si quidem servum proprium institorem 79 80 81

Otto et al., Corpus II 1831, S. 140. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 187. Otto et al., Corpus II 1831, S. 146 f.

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Römische Rechtsquellen (Anhang I)

habuit, potest esse securus adquisitis sibi actionibus: si autem vel alienum servum vel etiam hominem liberum, actione deficietur: ipsum tamen institorem vel dominum eius convenire poterit vel mandati vel negotiorum gestorum. Marcellus autem ait debere dari actionem ei qui institorem praeposuit in eos, qui cum eo contraxerint.82 Dem Prätor hat billig geschienen, dass, sowie Einem aus den Handlungen seines Factors Vortheil erwächst, man auch aus den Contracten eines solchen verbindlich werde und belangt werden könne. Aber in Beziehung auf den, der einen Factor angestellt hat, thut er nicht dasselbe dass jener klagen könne; sondern wenn er seinen eigenen Sclaven zum Factor gehabt hat, so ist er vermöge der ihm selbst erworbenen Klagen gesichert; wenn aber einen fremden Sclaven oder einen freien Menschen, so wird er keine Klage haben jedoch den Factor selbst oder dessen Herrn mit der Auftrags- oder Geschäftsführungsklage belangen können. Marcellus aber sagt, es müsse dem, der den Factor angestellt hat, eine Klage gegen die, welche mit demselben contrahirt haben, gegeben werden.83

2.34 D.17.1.8.4 Si tutores mandaverint contutori suo mancipium emendum pupillo et ille non emerit, an sit mandati actio, et utrum tantum mandati an vero et tutelae? et Iulianus distinguit: referre enim ait, cuius generis servum tutores uni tutorum mandaverint ut emeret. nam si supervacuum servum vel etiam onerosum, mandati actione tantum eum teneri, tutelae non teneri: si vero necessarium servum, tunc et tutelae eum teneri non solum, sed et ceteros: nam et si mandassent, tenerentur tutelae, cur servum pupillo necessarium non comparaverunt: non sunt igitur excusati, quod contutori mandaverunt, quia emere debuerunt. plane habebunt nihilo minus mandati actionem, quia mandato non est obtemperatum. contra quoque Iulianus ait tutorem qui emit mandati actionem habere adversus contutores suos.84 Wenn Vormünder ihrem Mitvormunde aufgetragen haben, dem Mündel einen Sclaven zu kaufen, und jener ihn nicht kauft: findet die Auftragsklage statt? Und zwar blos diese, oder auch die Vormundschaftsklage? Julianus unterscheidet, denn, sagt er, es komme darauf an, was für eine Art von Sclaven die Vormünder dem einen Vormunde aufgetragen haben zu kaufen. Denn wenn es ein überflüssiger Sclav sei, oder gar ein lästiger, so sei er mit der Auftragsklage zu belangen, nicht mit der Vormundschaftsklage; sei es aber ein nothwendiger, auch mit dieser; und zwar nicht allein er, sindern auch die andern Vormünder; denn wenn sie auch den Auftrag nicht gegeben hätten, würden sie als Vormünder verbindlich sein, weil sie dem Mündel einen nöthigen Sclaven nicht angeschafft hätte. Sie sind also deshalb., weil sie dem Mitvormund Auftrag gegeben haben, nicht entschuldigt; denn sie waren zum Einkauf verbunden, allerdings werden sie aber auch (gegen den Mitvormund) die Auftragsklage haben, weil der Auftrag nicht erfüllt worden ist. Hingegen steht, sagt Julianus, auch dem Vormunde, der gekauft hat, die Vollmachtsklage gegen die Mitvormünder zu.85

82 83 84 85

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 188. Otto et al., Corpus II 1831, S. 151. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 215. Otto et al., Corpus II 1831, S. 275 f.

I. Corpus Juris Civilis

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2.35 D.17.1.8.6 Mandati actio tunc competit, cum coepit interesse eius qui mandavit: ceterum si nihil interest, cessat mandati actio, et eatenus competit, quatenus interest. ut puta mandavi tibi, ut fundum emeres: si intererat mea emi, teneberis: ceterum si eundem hunc fundum ego ipse emi vel alius mihi neque interest aliquid, cessat mandati actio. mandavi, ut negotia gereres: si nihil deperierit, quamvis nemo gesserit, nulla actio est, aut si alius idonee gesserit, cessat mandati actio. et in similibus hoc idem erit probandum.86 Die Auftragsklage findet Statt, sobald demjenigen, der den Auftrag gegeben hat, an diesem gelegen ist; liegt ihm aber nichts daran, so fällt die Auftragsklage weg, und sie ist insoweit zuständig, als ihm daran gelegen ist. Zum Beispuel ich habe die aufgetragen, ein Grundstück zu kaufen, lag mir daran, dass es [durch dich] gekauft würde, so wirst du verpflichtet sein; wenn ich aber dasselbe Grundstück selbst gekauft habe, oder ein Anderer für mich und dies keinen Unterschied macht, so fällt die Auftragsklage weg. Ich habe dir aufgetragen, gewisse Geschäfte zu besorgen, ist nichts verloren gegangen, so findet, wenn gleich Niemand die Geschäfte besorgt hat, keine Klage Statt [sic]; oder wenn ein Anderer sie gehörog verrichtet hat, fällt die Auftragsklage [auch] weg. Und in ähnlichen Fällen wird ebendasselbe zu billigen sein.87

2.36 D.17.1.12.17 Idem Marcellus scribit, si, ut post mortem sibi monumentum fieret, quis mandavit, heres eius poterit mandati agere. illum vero qui mandatum suscepit, si sua pecunia fecit, puto agere mandati, si non ita ei mandatum est, ut sua pecunia faceret monumentum. potuit enim agere etiam cum eo qui mandavit, ut sibi pecuniam daret, ad faciendum, maxime si iam quaedam ad faciendum paravit.88 Derselbe Marcellus schreibt: wenn Jemand Auftrag gegeben hat, nach seinem Tode ein Denkmal zu setzen, so kann sein Erbe die Auftragsklage ausstellen. Derjenige aber, der den Auftrag übernommen hat, kann, glaube ich, auch aus demselben klagen, wenn er es für sein eigen Geld gethan hat, und ihm nicht aufgetragen war, dass er das Denkmal für sein eigen Geld errichten sollte; denn er konnte auch gegen den Auftraggeber klagen, dass er ihm zur Errichtung Geld gebe, zumal wenn er schon zu dieser Errichtung einiges angeschaft hat.89

2.37 D.17.1.54.pr. Cum servus extero se mandat emendum, nullum mandatum est. sed si in hoc mandatum intercessit ut servus manumitteretur nec manumiserit, et pretium consequetur dominus ut venditor et affectus ratione mandati agetur: finge filium naturalem vel fratrem esse (placuit enim prudentioribus affectus rationem in bonae fidei iudiciis habendam). quod si de suis nummis emptor pretium dederit (neque enim aliter iudicio venditi liberari potest), quaeri solet, an utiliter de peculio agere possit. et verius et utilius videtur

86 87 88 89

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 215. Otto et al., Corpus II 1831, S. 276 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 216. Otto et al., Corpus II 1831, S. 283.

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Römische Rechtsquellen (Anhang I)

praetorem de huiusmodi contractibus servorum non cogitasse, quo se ipsi mala ratione dominis auferrent.90 Wenn ein Sclav einem Fremden aufträgt, ihn zu kaufen, so ist der Auftrag nichtig. Ist jedoch der Auftrag dahin gerichtet gewesen, dass der Sclav freigelassen werden sollte, und er wird nicht frei gelassen, so wird sowohl der herr, als Verkäufer, den Kaufschilling fordern können, als, insofern Zuneigung in Betracht kommt, die Auftragsklage Statt haben; – man nehme z. B. an, dass der Sklav der natürliche Sohn oder Bruder [seines Herrn] sei; denn es erachten die Einsichtigen, dass die Zuneigung bei Klagen guten Glaubens zu berücksichtigen sei. Wenn nun der Käufer den Kaufschilling von seinem eigenen Gelde bezahlt, – anders kann er nämlich den Verkäufer nicht klaglos stellen – so pflegt gefragt zu werden, ob er mit Erfolg die Sondergutsklage erheben könne; es scheint aber richtiger und erspriesslicher, [anzunehmen,] dass der Prätor an solche Contracte der Sclaven, wodurch sie sich selbst ihren Herrn böslicher weise entziehen, nicht gedacht habe.91

2.38 D.18.1.79 Fundi partem dimidiam ea lege vendidisti, ut emptor alteram partem, quam retinebas, annis decem certa pecunia in annos singulos conductam habeat. Labeo et Trebatius negant posse ex vendito agi, ut id quod convenerit fiat. Ego contra puto, si modo ideo vilius fundum vendidisti, ut haec tibi conductio praestaretur: nam hoc ipsum pretium fundi videretur, quod eo pacto venditus fuerat: eoque iure utimur.92 Du hast die Hälfte eines Landgutes unter der Bedingung verkauft, dass der Käufer die andere Hälfte, welche du behieltest, zehn Jahre lang, um ein bestimmtes jährliches Pachtgeld in Pacht nehmen sollte. Labeo und Trebatius stellen in Abrede, dass auf Erfüllung dieser Uebereinkunft Klage aus dem Verkaufe erhoben werden könne. Ich bin der entgegengesetzten Meinung, wenn du anders das Landut deshalb wohlfeiler verkauft hast, damit dieser Pacht Statt finde; denn der unter diesem Vertrag abgeschlossene Verkauf kann gewissermaassen [sic] als Kaufpreis selbst betrachtet werden; und dies ist rechtens.93

2.39 D.18.4.21 Venditor ex hereditate interposita stipulatione rem hereditariam persecutus alii vendidit: quaeritur, quid ex stipulatione praestare debeat: nam bis utique non committitur stipulatio, ut et rem et pretium debeat. et quidem si, posteaquam rem vendidit heres, intercessit stipulatio, credimus pretium in stipulationem venisse: quod si antecessit stipulatio, deinde rem nactus est, tunc rem debebit. si ergo hominem vendiderit et is decesserit, an pretium eiusdem debeat? non enim deberet stichi promissor, si eum vendidisset, mortuo eo, si nulla mora processisset. sed ubi hereditatem vendidi et postea rem ex ea vendidi, potest videri, ut negotium eius agam quam hereditatis. ned hoc in re singulari non potest credi: nam si eundem hominem tibi vendidero et necdum tradito eo alii quoque vendidero pretiumque accepero, mortuo eo videamus ne nihil tibi debeam 90 91 92 93

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 221. Otto et al., Corpus II 1831, S. 302. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 234. Otto et al., Corpus II 1831, S. 362.

I. Corpus Juris Civilis

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ex empto, quoniam moram in tradendo non feci (pretium enim hominis venditi non ex re, sed propter negotiationem percipitur) et sic sit, quasi alii non vendidissem: tibi enim rem debebam, non actionem. at cum hereditas venit, tacite hoc agi videtur, ut, si quid tamquam heres feci, id praestem emptori, quasi illius negotium agam: quemadmodum fundi venditor fructus praestet bonae fidei ratione, quamvis, si neglexisset ut alienum, nihil ei imputare possit, nisi si culpa eius argueretur. quid si rem quam vendidi alio possidente petii et litis aestimationem accepi, utrum pretium illi debeo an rem? utique rem, non enim actiones ei, sed rem praestare debeo: et si vi deiectus vel propter furti actionem duplum abstulero, nihil hoc ad emptorem pertinebit. nam si sine culpa desiit detinere venditor, actiones suas praestare debebit, non rem, et sic aestimationem quoque: nam et aream tradere debet exusto aedificio.94 Ein Erbschaftsverkäufer verkaufte, während eine Stipulation in Betreff derselben in Mitte lag, eine zur Erbschaft gehörige Sache, die in seine Hände gelangt war, an einen Dritten. Es fragt sich, zu welchen Leistungen er in Folge der Stipulation verpflichtet sei; denn eine zweifache Verbindlichkeit, so dass er die Sache und deren Kaufpreis zu entrichten hätte, kann gewiss nicht durch die Stipulation verwirkt werden. Ist nun, erst nach bewerkstelligtem Verkaufe der Sache, die Stipulation vorangegangen, und der Verkäufer später zum Besitze der Sache gelangt, so bildet die Sache den Gegenstand der Verpflichtung. Wenn er demnach einen Sclaven verkauft hat, und derselbe gestorben ist, muss er da dessen Kaufpreis entrichten? Denn, wenn Jemand den Stichus versprochen und ihn verkauft hätte, so würde er, falls derselbe gestorben und kein Verzug vorgefallen ist, keine Verbindlichkeit der Art haben. Aber wenn ich eine Erbschaft, und hernach nochmals einen Gegenstand verkauft habe, so kann dies so angesehen werden, dass ich vielmehr ein Geschäft für den Käufer als für die Erbschaft führe. Dies lässt sich jedoch bei einer einzelnen Sache nicht annehmen; denn wenn ich dir einen Sclaven verkauft habe, vor dessen Uebergabe ihn aber auch an einen Dritten verkaufe und den Kaufschilling empfange, der Sclav aber stirbt, so ist es einleuchtend, dass ich aus dem Kaufe keine Verbindlichkeit gegen dich habe, weil ich keinen Verzug hinsichtlich der Uebergabe mir zu Schulden kommen liess: der Preis des verkauften Sclaven wird nämlich nicht von dem Gegenstande selbst, sondern [unmittelbar] aus dem Handel erzielt, und es gilt deshalb ein Gleiches, ob ich an den Dritten überhaupt gar nicht verkauft hätte; denn der Gegenstand meiner Verbindlichkeit gegen dich war eine Sache, nicht eine Klage. Wird hingegen eine Erbschaft verkauft, so scheint eine stillschweigende Uebereinkunft getroffen worden zu sein, dass ich für alle Handlungen, die ich als Erbe unternommen habe, dem Käufer hafte, als ob ich sein Geschäftsführer gewesen; gleichwie der Verkäufer eines Landgutes vermöge des guten Glaubens die Nutzungen erstatten muss, obgleich demselben, wenn er dasselbe wie ein ihm fremdes vernachlässigt hätte, nichts zur Last gelegt werden könnte, wenn sich nicht eine Verschuldung von seiner Seite ergibt. Wenn ich [endlich] eine Sache, die ich verkauft, von einem dritten Besitzer eingeklagt und die Streitwürderung erhalten habe, habe ich da dem Käufer den Kaufpreis, oder die Sache zu entrichten? Offenbar die Sache; denn der Gegenstand meiner Verbindlichkeit besteht nicht in der Abtretung von Klagen, sondern der Sache. Bin ich gewaltsam des Besitzes entsetzt worden, oder habe ich mit der Diebstahlsklage des Doppelte zuerkannt erhalten, so gebührt davon nichts dem Käufer: denn hat der Verkäufer ohne sein Verschulden den Besitz verloren, so braucht er blos sein Klagerecht abzu-

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Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 239.

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Römische Rechtsquellen (Anhang I)

treten, nicht die Sache zu verschaffen, und eben so wenig deren Streitwürderung; so braucht er auch blos den Grund und Boden zu übergeben, wenn das Gebäude abgebrannt ist.95

2.40 D.18.4.24 Hereditatem Cornelii vendidisti: deinde Attius, cui a te herede Cornelius legaverat, priusquam legatum ab emptore perciperet, te fecit heredem: recte puto ex vendito te acturum ut tibi praestetur, quia ideo eo minus hereditas venierit, ut id legatum praestaret emptor, nec quicquam intersit, utrum attio, qui te heredem fecerit, pecunia debita sit, an legatario.96 Du hast die Erbschaft des Cornelius verkauft; hierauf hat dich Attius, dem du, als Erbe des Cornelius, ein Vermächtnis zu entrichten hattest, ehe er das Vermächtniss vom Käufer berichtigt erhielt, zum Erben eingesetzt. Ich glaube, dass du mit vollem Rechte mit der Klage aus dem Verkaufe auf Entrichtung [des Vermächtnisses] dringen kannst, weil die Erbschaft deswegen wohlfeiler verkauft worden ist, damit der Käufer jenes Vermächtnis entrichte, und es keinen Unterschied begründet, ob dem Attius, welcher dich zum Erben eingesetzt hat, die zu entrichtende Geldsumme aus einer Schuldverbindlichkeit, oder als Vermächtniss gebührt.97

2.41 D.18.7.6.pr. Si venditor ab emptore caverit, ne serva manumitteretur neve prostituatur, et aliquo facto contra quam fuerat exceptum evincatur aut libera iudicetur, et ex stipulatu poena petatur, doli exceptionem quidam obstaturam putant, Sabinus non obstaturam. sed ratio faciet, ut iure non teneat stipulatio, si ne manumitteretur exceptum est: nam incredibile est de actu manumittentis ac non potius de effectu beneficii cogitatum. ceterum si ne prostituatur exceptum est, nulla ratio occurrit, cur poena peti et exigi non debeat, cum et ancillam contumelia adfecerit et venditoris affectionem, forte simul et verecundiam laeserit: etenim alias remota quoque stipulatione placuit ex vendito esse actionem, si quid emptor contra quam lege venditionis cautum est fecisset aut non fecisset.98 Wenn der Verkäufer sich von dem Käufer das Versprechen hat ertheilen lassen, dass eine [verkaufte] Sklavin weder frei gelassen, noch öffentlich preisgegeben, und wenn auf irgend eine Art der Verabredung zuwider gehandelt würde, der Käufer derselben verlustig, oder die Sclavin als frei erklärt werden, und eine stipulirte Conventionalstrafe solle gefordert werden dürfen, so glauben Einige, es stehe [in der letzten Beziehung] ihm die Einrede der Arglist entgegen; Sabinius behauptet das Gegentheil. Es liegt jedoch in der Natur der Sache, dass die Stipulation schon an und für sich keine Verbindlichkeit in dem Falle bewirkte, wenn ausbedungen worden ist, dass die Sclavin nicht freigelassen werden solle, denn es ist unglaublich, dass man die Handlung des Freilassers [als solche], und nicht vielmehr die wohlthätige Wirkung der Freilassung berücksichtigt haben sollte. Wenn übrigens ausbedungen wurde, dass die Sclavin nicht öffentlich preisgegeben werden sollte, so steht kein Grund im Wege, warum die Strafe nicht 95 96 97 98

Otto et al., Corpus II 1831, S. 381 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 239. Otto et al., Corpus II 1831, S. 383. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 242.

I. Corpus Juris Civilis

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sollte gefordert und eingeklagt werden können, da der Käufer nicht nur die Sclavin beschimpft, sondern auch vielleicht die Vorliebe des Verkäufers verletzt und zugleich die Schamhaftigkeit beleidigt hat; denn selbst in einem andern Falle der Art, wo eine Stipulation nicht vorhanden war, wurde entschieden, dass die Klage aus dem Verkaufe Statt habe.99

2.42 D.18.7.6.1 Nobis aliquando placebat non alias ex vendito propter poenam homini irrogatam agi posse, quam si pecuniae ratione venditoris interesset, veluti quod poenam promisisset: ceterum viro bono non convenire credere venditoris interesse, quod animo saevientis satisfactum non fuisset. sed in contrarium me vocat Sabini sententia, qui utiliter agi ideo arbitratus est, quoniam hoc minoris homo venisse videatur.100 Wir waren einmal der Meinung, dass, wenn der Käufer, der beim Verkaufe getroffenen Verabredungen zuwider, etwas gethan oder unterlassen habe, der Verkäufer wegen Nichtvollzugs einer dem Sclaven auferlegten Strafe lediglich alsdann die Klage aus dem Verkauf anstellen könne, wenn er ein pecuniäres Interesse dabei habe, z. B. weil er [einem Andern] eine Conventionalstrafe zugesichert hat; ausser diesem Falle gezieme es sich nicht für einen rechtlichen Mann, anzunehmen, das Verkäufer habe ein Interesse dabei, dass sein Rechegefühl keine Befriedigung erhalten habe. Aber die Meinung des Sabinus überzeugt mich nun vom Gegentheile, welcher eine analoge Klage darum für zulässig hält, weil der Sclave darum wohlfeiler verkauft worden sei.101

2.43 D.18.7.7 Servus ea lege veniit, ne in Italia esset: quod si aliter factum esset, convenit citra stipulationem, ut poenam praestaret emptor. vix est, ut eo nomine vindictae ratione venditor agere possit, acturus utiliter, si non servata lege in poenam quam alii promisit inciderit. huic consequens erit, ut hactenus agere possit, quatenus alii praestare cogitur: quidquid enim excedit, poena, non rei persecutio est. Quod si, ne poenae causa exportaretur, convenit, etiam affectionis ratione recte agetur. nec videntur haec inter se contraria esse, cum beneficio adfici hominem intersit hominis: enimvero poenae non irrogatae indignatio solam duritiam continet.102 Ein Sclave wurde unter der Bedingung verkauft, dass er sich nicht in Italien aufhalten sollte; auf den Fall des Zuwiderhandelns wurde ohne Stipulation verabredet, dass der Käufer eine Geldstrafe zu entrichten habe: hier lässt sich nicht behaupten, dass der Verkäufer deshalb mit einer Strafklage auftreten könne; wohl aber steht ihm eine analoge Klage zu, wenn er durch die Nichteinhaltung der Bedingung in die einem Andern versprochene Conventionalstrafe verfallen ist. Eine Folge hiervon ist es, dass ihm nur insoweit Klage zusteht, als er einem Dritten sich zu einer Leistung verpflichtet hat, denn was darüber hinausgeht, ist Strafe, nicht Schadensersatz. Wenn verabredet worden ist, der Sclav solle nicht zur Strafe fortgeschaft werden, so kann mit Recht auch aus blosser Vorliebe für denselben geklagt werden. Hierin liegt noch kein Widerspruch, da jeder 99

Otto et al., Corpus II 1831, S. 395. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 242. 101 Otto et al., Corpus II 1831, S. 396. 102 Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 242. 100

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Römische Rechtsquellen (Anhang I)

Mensch als solcher, ein Interesse dabei hat, dass seinem Mitmenschen eine Wohlthat angedeihe; aber der Unwille über Nichtverhängung einer Strafe ist nichts als unempfindliche Härte.103

2.44 D.18.7.10 Cum venderet Pamphilam et Stichum, venditioni inseruit pactum conventum, uti ne eadem mancipia Pamphila et Stichus, quos minorato pretio vendidit, alterius servitutem quam Seii paterentur post mortemque eius in libertate morarentur: quaesitum est, an haec mancipia, de quibus inter emptorem et venditorem convenit, post mortem emptoris iure ipso liberata sint. respondit secundum constitutionem divi Hadriani super hoc prolatam Pamphilam et Stichum, de quibus quaereretur, si manumissi non sint, liberos non esse. Claudius: Divus Marcus ex lege dicta libertatis in vendendo quamvis non manumissos fore liberos in semenstribus constituit, licet in mortis tempus emptoris distulit venditor libertatem.104 Jemand verkaufte die Pamphila und den Stichus, und traf bei dem Verkauf das vertragsmäßige Uebereinkommen, dass diese Sclaven, Pamphila und Stichus, welche er um einen geringern Preis verkauft habe, nur dem Sejus als Sclaven untergeben, nach dessen Tode aber frei sein sollten. Es wurde nachgefragt, ob diese Sclaven, welche den Gegenstand der zwischen Käufer und Verkäufer getroffenen Uebereinkunft bilden, nach dem Tode des Käufers dem Rechte selbst zufolge frei würden? Das Gutachten lautete: nach der hierüber erlassenen Constitution des Kaisers Hadrian seien Pamhila und Stichus, welche die Anfrage veranlasst haben, nicht frei, wenn sie nicht freigelassen würden. Claudius [setzt hinzu]: der Kaiser Marcus setzte in den engern Senatssitzungen fest, dass, wenn beim Verkauf den Sclaven vertragsmäßig die Freiheit zugesichert worden sei, solche auch ohne Freilassung zur Freiheit gelangen, wenngleich der Verkäufer deren Freiheit bis zur Zeit des Todes des Käufers aufgeschoben habe.105

2.45 D.19.1.43 Titius cum decederet, Seiae Stichum Pamphilum Arescusam per fideicommissum reliquit eiusque fidei commisit, ut omnes ad libertatem post annum perduceret. cum legataria fideicommissum ad se pertinere noluisset nec tamen heredem a sua petitione liberasset, heres eadem mancipia Sempronio vendidit nulla commemoratione fideicommissae libertatis facta: emptor cum pluribus annis mancipia supra scripta sibi servissent, Arescusam manumisit, et cum ceteri quoque servi cognita voluntate defuncti fideicommissam libertatem petissent et heredem ad praetorem perduxissent, iussu praetoris ab herede sunt manumissi. Arescusa quoque nolle se emptorem patronum habere responderat. Cum emptor pretium a venditore empti iudicio Arescusae quoque nomine repeteret, lectum est responsum Domitii Ulpiani, quo continebatur Arescusam pertinere ad rescriptum sacrarum constitutionum, si nollet emptorem patronum habere: emptorem tamen nihil posse post manumissionem a venditore consequi. ego cum meminissem et Iulianum in ea sententia esse, ut existimaret post manumissionem quoque empti actionem durare, quaero, quae sententia vera est. Illud etiam in eadem cognitione nomine emptoris desiderabatur, ut sumptus, quos in unum ex his quem erudierat fecerat, ei resti103 104 105

Otto et al., Corpus II 1831, S. 396 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 242 f. Otto et al., Corpus II 1831, S. 398.

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tuerentur. idem quaero, Arescusa, quae recusavit emptorem patronum habere, cuius sit liberta constituta? an possit vel legatariam quae non liberavit vel heredem patronum habere? nam ceteri duo ab herede manumissi sunt. Respondi: semper probavi Iuliani sententiam putantis manumissione non amittitur eo modo. de sumptibus vero, quos in erudiendum hominem emptor fecit, videndum est: nam empti iudicium ad eam quoque speciem sufficere existimo: non enim pretium continet tantum, sed omne quod interest emptoris servum non evinci. plane si in tantum pretium excedisse proponas, ut non sit cogitatum a venditore de tanta summa (veluti si ponas agitatorem postea factum vel pantomimum evictum esse eum, qui minimo veniit pretio), iniquum videtur in magnam quantitatem obligari venditorem,106 Titius hinterliess bei seinem Ableben Seja den Stichus, den Pamphilius und die Arescusa vermittels eines Fideicommisses, stellte es aber deren Treue anheim, alle binnen Jahresfrist zur Freiheit gelangen zu lassen; während die Vermächtnissinhaberin das Fideicommiss ablehnt, dennoch aber den Erben von ihrer Forderung nicht befreit hatte, verkaufte derselbe jene Sclaven an den Sempronius, ohne der fideicommittirten Freiheitsertheilung Erwähnung zu thun; nachdem ihm die obgedachten Sclaven mehrere Jahre lang gedient hatten, ertheilte der Käufer der Arescusa die Freiheit. Und als darauf auch die übrigen Sclaven, von des Erblassers Verfügung unterrichtet, die fideicommittirte Freiheit in Anspruch genommen und den Erben vor den Prätor berufen hatten, wurden sie ebenfalls vom Erben freigelassen; auch Arescusa hatte nun erklärt, sie wolle den Käufer nicht zum Freilasser haben, als darauf der Käufer vom Verkäufer mittelst der Klage aus dem Kaufe auch den Preis für die Arescusa zurückverlangte, ist ein Gutachten des Domitius Ulpianus verlesen worden, welches des Inhalts war, dass Arescusa sich auf das Rescript der kaiserlichen Constitutionen berufen könne, wenn sie den Käufer nicht zum Freilasser haben wolle, dahingegen der Käufer nach der geschehenen Freilassung vom Verkäufer nichts mehr fordern könne. Da mir hierbei einfiel, dass Julianus der Meinung sei, die Klage aus dem Kaufe dauere auch nach der Freilassung fort, so fragt es sich, welche Ansicht die richtige sei? Auch wurde ferner die Erstattung der auf den Unterricht eines derselben durch den Käufer verwendeten Kosten in dem gedachten Fall von diesem gefordert. Endlich fragt es sich, wessen Freigelassene Arescusa geworden sei, wenn sie den Käufer als Freilasser anzuerkennen verweigert, und ob die die Vermächtnissinhaberin, die ihr doch nicht die Freiheit ertheilt hat, oder den Erben als solchen anerkennen könne; denn die beiden übrigen sind vom Erben wirklich freigelassen worden. – Ich habe mein Gutachten dahin gestellt: ich bin stets der Meinung Julianus gewesen, welcher glaubt, [die Klage aus dem Kaufe] gehe durch die auf diese Weise geschehene Freilassung nicht verloren. Was die auf den Unterricht eines Sclaven vom Käufer verwendeten Kosten betrifft, so reicht, meiner Anicht nach, für diesen Punct die Klage aus dem Kaufe ebenfalls hin; denn dieselbe begreift nicht blos den Preis, sondern überhaupt das Gesammtinteresse des Käufers bei der Entwährung des Sclaven. Wenn du freilich angibst, dass er einen so ausserordentlichen Werth erlangt habe, dass der Verkäufer an eine so grosse Summe gar nicht hat denken können, z. B. angibst, dass die ein zu einem geringen Preis eingekaufter Sclav, der nachher ein Wettfahrer oder Kunsttänzer geworden, entwährt worden sei, so scheint es unbillig, den Verkäufer zu einer grossen Summe für verpflichtet zu erachten.107

106 107

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 248 f. Otto et al., Corpus II 1831, S. 425 f.

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2.46 D.19.1.45.2 Superest tertia deliberatio, cuius debet esse liberta Arescusa, quae recusat emptorem. et non sine ratione dicetur eius debere effici libertam, a quo vendita est, id est heredis, quia et ipse ex empto actione tenetur: sed hoc ita, si non Arescusa elegerit emptoris patronatum: tunc etenim et illius remanet liberta et ille ex empto actionem non habet, quia nihil eius interest, cum eam libertam habet.108 Ws ist nun nur noch die dritte Frage übrig, wessen Freigelassene die Arescusa sein soll, die den Käufer dafür nicht anerkennen will. Und hier wird man mit Recht sagen können, sie müsse dessen Freigelassene sein, der sie verkauft habe, d. h. des Erben, weil diese selbst auch durch die Klage aus dem Kaufe haftet; dies natürlich nur dann, wenn sie nicht den Käufer sich zum Freilasser erwählt hat, denn in diesem Falle bleibt sie sowohl dessen Freigelassene, als es hat derselbe auch die Klage aus dem Kaufe nicht, weil er weiter kein Interesse hat, sobald sie seine Freigelassene ist.109

2.47 D.19.2.25.2 Si vicino aedificante obscurentur lumina cenaculi, teneri locatorem inquilino: certe quin liceat colono vel inquilino relinquere conductionem, nulla dubitatio est. de mercedibus quoque si cum eo agatur, repudiationis ratio habenda est. eadem intellegemus, si Ostia fenestrasve nimium corruptas locator non restituat.110 Wenn die Hellung eines Stockwerks durch den Bau des Nachbarn verdunkelt wird, so haftet der Vermiether [desfalls] dem Miethsmann; dass wenigstens dem Pächter oder Miethsmann freistehe, die Pachtung in Stich zu lassen, unterliegt keinem Zweifel. Auch in Ansehung des Pachtzinses [für die verflossene Zeit] muss, wenn wider ihn geklagt wird, Rücksicht [auf das ihm gebührende Interesse] genommen werden. Dasselbe verstehen wir auch dann, wenn der Vermiether zu sehr verdorbene Thüren und Fenster nicht ausbessern lässt.111

2.48 D.19.5.5.5 Si ergo haec sunt, ubi de faciendo ab utroque convenit, et in proposita quaestione idem dici potest et necessario sequitur, ut eius fiat condemnatio, quanti interest mea servum habere quem manumisi. an deducendum erit, quod libertum habeo? sed hoc non potest aestimari.112 Wenn nun also ein solches Uebereinkommen getroffen worden ist, wo es auf ein Handeln von beiden Seiten ankommt, so kann man auch in der vorliegenden Frage ganz dasselbe als geltend behaupten, und es folgt daraus nothwendig, dass der Andere dazu verurtheilt werde, um wieviel ich dabei betheiligt bin, den Sclaven, welchen ich freigelassen habe, zu besitzen. Wird dabei das in Abrechnung gestellt werden, dass ich ihn zum Freigelassenen habe? – Nein; dieser Umstand unterliegt keiner Schätzung.113 108 109 110 111 112 113

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 249. Otto et al., Corpus II 1831, S. 426 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 253. Otto et al., Corpus II 1831, S. 444. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 258. Otto et al., Corpus II 1831, S. 463.

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2.49 D.19.5.7 Si tibi decem dedero, ut Stichum manumittas, et cessaveris, confestim agam praescriptis verbis, ut solvas quanti mea interest: aut, si nihil interest, condicam tibi, ut decem reddas.114 Wenn ich dir zehn[tausend Sestertien] gegeben habe, damit du den Stichus freilassest, und du nicht dazu schreitest, so kann ich gleich die Klage aus bestimmten Worten wider dich erhaben, mir soviel zu zahlen, als ich dabei betheiligt bin, oder wenn ich kein Interesse dabei habe, die Condiction wider dich auf Rückgabe meiner zehn[tausend Sestertien] erheben.115

2.50 D.21.1.40–42 hi enim non erunt separandi. 1 Deinde aiunt aediles: „Ne quis canem, verrem vel minorem aprum, lupum, ursum, pantheram, leonem“, 41 [. . .] Et generaliter „aliudve quod noceret animal, sive soluta sint, sive alligata, ut contineri vinculis, quo minus damnum inferant, non possint“, 42 [. . .] „qua vulgo iter fiet, ita habuisse velit, ut cuiquam nocere damnumve dare possit. Si adversus ea factum erit et homo liber ex ea re perierit, solidi ducenti, si nocitum homini libero esse dicetur, quanti bonum aequum iudici videbitur, condemnetur, ceterarum rerum, quanti damnum datum factumve sit, dupli.“ 116 – denn diese werden nicht zu trennen sein. §. 1. Sodann sagen die Aedilen: Niemand soll einen Hund, einen Eber oder ein kleineres wildes Schwein, einen Wolf einen Löwen, 41. [. . .] – und im Allgemeinen; oder ein anderes schädliches Thier, mögen sie nun frei oder [so] angebunden sein, dass sie durch die banden nicht [davon] zurückgehalten werden können, Schaden anzurichten, 42. [. . .] – da, wo Leute gewöhnlich gehen werden, so halten, dass es Jemandem schaden oder Schaden zufügen kann. Wenn man hiergegen gehandelt haben und ein freier Mensch in Folge dessen umgekommen sein wird, so soll man in zweihundert Goldstücke, wenn einem freien Menschen wird geschadet sein sollen, in soviel als es dem Richter gut [und] billig scheinen wird, verurtheilt werden; wegen der übrigen Sachen in das Doppelte des Schadens, welcher zugefügt oder verursacht worden ist.117

2.51 D.21.2.71 Pater filiae nomine fundum in dotem dedit: evicto eo an ex empto vel duplae stipulatio committatur, quasi pater damnum patiatur, non immerito dubitatur: non enim sicut mulieris dos est, ita patris esse dici potest nec conferre fratribus cogitur dotem a se profectam manente matrimonio. sed videamus, ne probabilius dicatur committi hoc quoque casu stipulationem: interest enim patris filiam dotatam habere et spem quandoque recipiendae dotis, utique si in potestate sit. quod si emancipata est, vix poterit defendi statim committi stipulationem, cum uno casu ad eum dos regredi possit. numquid ergo tunc demum agere possit, cum mortua in matrimonio filia potuit dotem repetere, si

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Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 258. Otto et al., Corpus II 1831, S. 464. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 276. Otto et al., Corpus II 1831, S. 550.

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evictus fundus non esset? an et hoc casu interest patris dotatam filiam habere, ut statim convenire promissorem possit? quod magis paterna affectio inducit.118 Ein Vater hat für seine Tochter ein Grundstück zur Mitgift gegeben; wenn dasselbe entwährt worden ist, so zweifelt man nicht mit Unrecht, ob [die Klage] aus dem kaufe [zustehe,] oder die Stipulation des Doppelten verfalle, gleich als ob der Vater Schaden leide. Man kann nämlich ebenso, wie die Mitgift der Frau gehört, auch sagen, dass sie dem Vater gehöre; auch wird er nicht gezwungen, eine von ihm gekommene Mitgift, so lange die Ehe besteht, seinen Brüdern einzuwerfen. Doch möchte man mit mehr Wahrscheinlichkeit sagen, dass auch in diesem Falle die Stipulation verfalle; denn es liegt dem Vater daran, eine ausgestattete Tochter und die Hoffnung zu haben, einst die Mitgift wieder zu erhalten, jeden Falls, wenn [die Tocher] sich in seiner Gewalt befindet. Wenn sie aber aus der väterlichen Gewalt entlassen ist, so wird man es kaum vertheidigen können, dass die Stipulation sgleich verfale, da die Mitgift [dann nur] in einem einzigen Fall an ihn zurückkehren kann. Kann er also etwa dann erst klagen, wenn er nach dem während der Ehe erfolgten Tode der Tochter die Mitgift hätte zurückfordern können, wenn das Grundstück nicht entwährt worden wäre? Oder liegt auch in diesem Fall dem Vater daran, eine ausgestattete Tochter zu haben, so dass er den Versprecher sogleich belangen kann? Und dies bringt die väterliche Zuneigung mehr mit sich.119

2.52 D.23.2.19 Capite trigesimo quinto legis Iuliae qui liberos quos habent in potestate iniuria prohibuerint ducere uxores vel nubere, vel qui dotem dare non volunt ex constitutione divorum Severi et Antonini, per proconsules praesidesque provinciarum coguntur in matrimonium collocare et dotare. Prohibere autem videtur et qui condicionem non quaerit.120 In Folge des fünfunddreissigsten Capitels des Julischen Gesetzes werden diejenigen, welche die Kinder, die sie in der Gewalt haben, ohne rechtmäßige Ursache abgehalten haben, eine Frau zu nehmen oder zu heirathen, oder diejenigen, welche kein Heirathsgut geben wollen, der Constitution der höchstseligen Severus und Antonius gemäss durch die Proconsuln und Präsides der Provinzen gezwungen, [jene Kinder] zu verheirathen und auszustatten; abzuhalten scheint aber auch der, welcher keine Heirathsgelegenheit [für seine Kinder] sucht.121

2.53 D.24.3.22.8 Sin autem in saevissimo furore muliere constituta maritus dirimere quidem matrimonium calliditate non vult, spernit autem infelicitatem uxoris et non ad eam flectitur nullamque ei competentem curam inferre manifestissimus est, sed abutitur dotem: tunc licentiam habeat vel curator furiosae vel cognati adire iudicem competentem, quatenus necessitas imponatur marito omnem talem mulieris sustentationem sufferre et alimenta praestare et medicinae eius succurrere et nihil praetermittere eorum, quae maritum 118 119 120 121

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 284. Otto et al., Corpus II 1831, S. 589 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 296. Otto et al., Corpus II 1831, S. 653.

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uxori adferre decet secundum dotis quantitatem. sin vero dotem ita dissipaturus ita manifestus est, ut non hominem frugi oportet, tunc dotem sequestrari, quatenus ex ea mulier competens habeat solacium una cum sua familia, pactis videlicet dotalibus, quae inter eos ab initio nuptiarum inita fuerint, in suo statu durantibus et alterius exspectantibus sanitatem et mortis eventum.122 Wenn aber die Frau sich in der heftigsten Raserei befindet, und der Ehemann zwar aus Verschlagenheit die Ehe nicht trennen will, das Unglück der Frau aber verachtet, und nicht zu ihr hingezogen wird, und es ganz augenscheinlich ist, dass er [ihr] keine ihr zukommende Sorge erzeigt, sondern das Heirathsgut verschwendet, dann soll entweder der Curator, oder [sollen] die Verwandten der Rasenden die Erlaubnis haben, den competenten Richter anzugehen, damit dem Ehemanne die Nothwendigkeit auferlegt werde, die ganze Erhaltung der Frau in der Art zu übernehmen, [dass] er sowohl ihr Nahrungsmittel reiche, als auch für Arzneimittel sorge, und Nichts unterlasse, was der Ehemann der Ehefrau der Grösse des Heirathsguts gemäss geziemender Weise geben muss. Wenn es aber augenscheinlich ist, dass er das Heirathsgut so verschleudern werde, wie es sich für einen wirthschaftlichen Menschen nicht gebührt, dann muss das Heirathsgut sequestrirt werden, damit die Frau zugleich mit ihren Sclaven aus demselben eine gehöroge Pflege habe, indem nämlich die Ehepacten, welche unter ihnen beim Anfang der Ehe eingegangen werden, in ihrem Zustand fortbestehen, und bis zu der Genesung oder dem Eintritt des Todes dem anderen [Ehegatten] darin bleiben.123

2.54 D.24.3.45 Gaius Seius avus maternus Seiae nepti, quae erat in patris potestate, certam pecuniae quantitatem dotis nomine Lucio Titio marito dedit et instrumento dotali huiusmodi pactum et stipulationem complexus est: „si inter Lucium Titium maritum et Seiam divortium sine culpa mulieris factum esset, dos omnis Seiae uxori vel Gaio Seio avo materno redderetur restituereturque“. quaero, cum Seius avus maternus statim vita defunctus sit et Seia postea sine culpa sua divorterit vivo patre suo, in cuius potestate est, an et cui actio ex hoc pacto et stipulatione competat et utrum heredi avi materni ex stipulatu an nepti. respondi in persona quidem neptis videri inutiliter stipulationem esse conceptam, quoniam avus maternus ei stipulatus proponitur: quod cum ita est, heredi stipulatoris, quandoque divorterit mulier, actio competere videtur. Sed dicendum est Seiae posse dotem solvi (quamvis actio ei directo non competat), ac si sibi aut illi dari avus stipulatus esset. sed permittendum est nepti ex hac avita conventione, ne commodo dotis defrudetur, utilem actionem: favore enim nuptiarum et maxime propter affectionem personarum ad hoc decurrendum est.124 Cajus sejus, der mütterliche Grossvater hat für die Seja, seine Enkelin, welche sich in der Gewalt ihres Vaters befand, einen bestimmten Geldbetrag als Heirathsgut dem Lucius Titius, ihrem Ehemanne, gegeben, und hat in die Urkunde über das Heirathsgut ein Pactum und eine Stipulation des Inhalts aufgenommen, [dass,] wenn zwischen dem Lucius Titus, dem Ehemanne, und der Seja eine Scheidung ohne Schuld der Frau erfolgt

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Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 322. Otto et al., Corpus II 1831, S. 788. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 324.

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wäre, das ganze Heirathsgut der Seja, der Ehefrau, oder dem Cajus Sejus, dem mütterlichen Grossvater zurückgegeben und ausgeantwortet werden sollte. Da Sejus, der mütterliche Grossvater, sogleich verstorben ist, und Seja sich nachher ohne Schuld beim Leben ihres Vaters, in dessen Gewalt sie steht, geschieden hat, so frage ich, ob und wem die Klage aus diesem Pactum und der Stipulation zustehe, und ob dem Erben des mütterlichen Grossvaters aus der Stipulation, oder der Enkelin? Ich habe das Gutachten ertheilt, in Betreff der Person der Enkelin scheine zwar die Stipulation unwirksam gefasst zu sein, weil angeführt wird, dass der mütterliche Großvater für sie stipulirt habe; und weil dies so ist, so scheint dem Erben des Stipulators, wenn sich die Frau einst geschieden haben wird, die Klage zuzustehen. Aber man muss sagen, dass der Seja das Heirathsgut gezahlt werden könne, – obwohl ihr die Klage direct nicht zusteht, – gleich als wenn der Grossvater stipulirt hätte, dass entweder ihm oder ihr [das Heirathsgut] gegeben werden solle. Aber es ist der Enkelin zu erlauben, aus dieser grossväterlichen Uebereinkunft eine analoge Klage zu haben, damit sie nicht um den Vortheil des Heirathsguts betrogen werde; man muss nämlich wegen der Begünstigung der Ehe und vorzüglich wegen der Zuneigung der Personen zu diesem [Auskunftsmittel] greifen.125

2.55 D.25.3.5.1–2 Sed utrum eos tantum liberos qui sunt in potestate cogatur quis exhibere, an vero etiam emancipatos vel ex alia causa sui iuris constitutos, videndum est. et magis puto, etiamsi non sunt liberi in potestate, alendos a parentibus et vice mutua alere parentes debere. 2 Utrum autem tantum patrem avumve paternum proavumve paterni avi patrem ceterosque virilis sexus parentes alere cogamur, an vero etiam matrem ceterosque parentes et per illum sexum contingentes cogamur alere, videndum. et magis est, ut utrubique se iudex interponat, quorundam necessitatibus facilius succursurus, quorundam aegritudini: et cum ex aequitate haec res descendat caritateque sanguinis, singulorum desideria perpendere iudicem oportet.126 Ob aber jemand nur die Kinder, welche sich in seiner Gewalt befinden, oder aber auch die aus der Gewalt entlassenen, oder aus einem anderen Grunde eigenen Rechtens gewordenen [sic] zu unterhalten gezwungen werde, ist zu untersuchen, Und ich glaube mehr, dass die Kinder, auch wenn sie nicht in der Gewalt der Väter stehen, von diesen zu ernähren seien, und sie umgekehrt die Väter ernähren müssen. §. 2. Ob wir aber nur den Vater, oder väterlichen Grossvater, oder Urgrossvater, [nämlich] den Vater des väterlichen Grossvaters, und die übrigen Vorfahren männlichen Geschlechts zu ernähren gezwungen werden, oder aber ob wir auch die Mutter, und die übrigen auch durch das [weibliche] Geschlecht verwandten Vorfahren zu ernähren gezwungen werden, ist zu untersuchen. Und es ist mehr dafür, dass der Richter überall eintritt, indem er [bald] der Noth Einiger, [bald] der Krankheit Anderer leicht zu Hilfe kommen wird, und da diese Sache in der Billigkeit und der Blutsverwandschaft ihren Ursprung hat, so muss der Richter das Verlangen der Einzelnen erwägen.127

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Otto et al., Corpus II 1831, S. 799. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 330. Otto et al., Corpus II 1831, S. 826.

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2.56 D.25.3.5.5 Item divus Pius significat, quasi avus quoque maternus alere compellatur.128 Dergleichen, bemerkt der höchstselige Pius, wie auch der mütterliche Grossvater zu ernähren angetrieben werde.129

2.57 D.25.3.5.8 Si vel parens neget filium idcircoque alere se non debere contendat, vel filius neget parentem, summatim iudices oportet super ea re cognoscere. si constiterit filium vel parentem esse, tunc ali iubebunt: ceterum si non constiterit, nec decernent alimenta.130 Wenn entweder der Vater den Sohn ableugnet, und deshalb behauptet, dass er ihn nicht ernähren müsse, oder der Sohn den Vater ableugnet, so müssen die Richter diese Sache in der Kürze untersuchen; wenn es nun erwiesen wird, dass er Sohn oder Vater sei, dann werden sie befehlen, dass er ernährt werde, sonst, wenn es nicht erwiesen sein wird, so werden sie auch keinen Unterhalt zuerkennen.131

2.58 D.26.10.1.7 Quin immo et mulieres admittuntur, sed hae solae, quae pietate necessitudinis ductae ad hoc procedunt, ut puta mater. nutrix quoque et avia possunt. potest et soror, nam in sorore et rescriptum exstat divi Severi: et si qua alia mulier fuerit, cuius praetor perpensam pietatem intellexerit non sexus verecundiam egredientis, sed pietate productam non continere iniuriam pupillorum, admittet eam ad accusationem.132 Ja sogar Weiber werden dazu gelassen, jedoch nur solche, welche aus dem Drange natürlicher Zuneigung zu diesem [Geschäfte] schreiten, wie z. B. die Mutter, selbst die Amme und die Grossmutter; auch die Schwester kann dies thun; es ist nämlich in Bezug auf diese (Schwester) eine Verfügung des höchstseligen Severus vorhanden. Wenn es aber auch eine andere Frau ist, so wird der Prätor [doch] zu der Anklage zulassen, nachdem er von ihrer thätigen Zuneigung und davon sich überzeugte, dass sie nicht den Anstand des Geschlechtes überschreitend, sondern aus Zuneigung zu den Mündeln das diesen geschehene Unrecht nicht dulden mag.133

2.59 D.26.10.3.5 Nunc videamus, ex quibus causis suspecti removeantur. et sciendum est aut ob dolum in tutela admissum suspectum licere postulare, si forte grassatus in tutela est aut sordide egit vel perniciose pupillo vel aliquid intercepit ex rebus pupillaribus iam tutor. quod si quid admisit, ante tamen admisit, quam tutor esset, quamvis in bonis pupilli vel in tutela, non potest suspectus tutor postulari, quia delictum tutelam praecessit. proinde si 128 129 130 131 132 133

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 330. Otto et al., Corpus II 1831, S. 826. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 330. Otto et al., Corpus II 1831, S. 827. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 350. Otto et al., Corpus II 1831, S. 920 f.

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Römische Rechtsquellen (Anhang I)

pupilli substantiam expilavit, sed antequam tutor esset, accusari debet expilatae hereditatis crimine, si minus, furti.134 Nun wollen wir die Ursachen betrachten, aus welchen [Vormünder] als verdächtig entfernt werden können. Und man muss hier wissen, dass man einen Vormund als verdächtig belangen dürfe, entweder wegen einer bei der Vormundschaftsführung an den Tag gelegten bösen Absicht, wenn er etwa muthwillig schlecht wirthschaftete, oder wenn er schmutzige oder für den Mündel nachtheilbringende Handlungen vornahm, oder wenn er in der Eigenschaft eines Vormundes etwas von den Müdelsachen veruntreuete. Hat aber der Vormund etwas der Art, jedoch früher, als er dieses Amt erhielt, begangen, so kann er nicht als verdächtig belangt werden, obgleich er sich an dem Vermögen des Mündels oder rücksichtlich einer andern Vormundschaft verging, weil sein Vergehen vor dieser Vormundschaft[sführung] vorfiel. Entwendet er eher, als er Vormund war, etwas von der Vermögensmasse des Mündels, so darf er des Verbrechens der geplünderten Erbmasse angeklagt, wenn nicht mit der Diebstahlsklage belangt werden.135

2.60 D.27.3.1.2 Sed et si non mortis causa donaverit tutore auctore, idem Iulianus scripsit plerosque quidem putare non valere donationem, et plerumque ita est: sed nonnullos casus posse existere, quibus sine reprehensione tutor auctor fit pupillo ad deminuendum, decreto scilicet interveniente: veluti si matri aut sorori, quae aliter se tueri non possunt, tutor alimenta praestiterit: nam cum bonae fidei iudicium sit, nemo feret, inquit, aut pupillum aut substitutum eius querentes, quod tam coniunctae personae alitae sint: quin immo per contrarium putat posse cum tutore agi tutelae, si tale officium praetermiserit.136 Aber auch wenn er nicht auf den Todesfall unter Ermächtigung des Vormunds geschenkt habe, schreibt derselbe Julianus, dass die Meisten zwar glauben, dass die Schenkung nicht gelte, und gewöhnlich ist es so; aber es könnten einige Fälle eintreten, in denen der Vormund ohne Tadel den Mündel zum Vermindern [seines Vermögens] ermächtigen könne, nämlich wenn ein Decret dazu kommt, z. B. wenn der Vormund der Mutter, oder Schwester des Mündels, welche sich anders nicht ernähren können, Unterhalt geleistet haben sollte; denn da es eine Klage guten Glaubens ist, so wird, sagt er, Niemand es dulden, wenn der Mündel oder der Substitut desselben sich beschweren, dass [mit dem Mündel] so eng verbundene Personen ernährt worden seien, Ja er glaubt sogar umgekehrt, dass man gegen den Vormund mit der Vormundschaft[sklage] klagen könne, wenn er eine solche Pflicht verabsäumt habe.137

2.61 28.5.31.pr. Non minus servos quam liberos heredes instituere possumus, si modo eorum scilicet servi sint, quos ipsos heredes instituere possumus, cum testamenti factio cum servis ex persona dominorum introducta est.138 134 135 136 137 138

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 350 f. Otto et al., Corpus II 1831, S. 922. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 362. Otto et al., Corpus II 1831, S. 962. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 382.

I. Corpus Juris Civilis

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Sclaven kann man ebenso wie Freie zu Erben einsetzen, wenn sie nur Sclaven solcher Leute sind, die man selbst zu Erben einsetzen kann; es wurde ja die Erbfähigkeit der Sclaven [in Bezug] auf die Person ihrer Herren [zum Besten derselben] eingeführt.139

2.62 D.29.2.25.1–3 1 Servus municipum vel collegii vel decuriae heres institutus manumissus vel alienatus adibit hereditatem. 2 Si fisci servus sit, iussu procuratoris Caesaris adibit hereditatem, ut est saepe rescriptum. 3 Si quis plane servus poenae fuerit effectus ad gladium vel ad bestias vel in metallum damnatus, si fuerit heres institutus, pro non scripto hoc habebitur: idque divus Pius rescripsit.140 §1. Der Sclav freier Stadtbürger, oder einer Genossenschaft, oder einer Decurie, wird, wenn er zum Erben eingesetzt, sodann freigelassen oder veräussert wurde, die Erbschaft antreten [können]. § 2. Gehört der [eingesetzte] Sclav dem Fiscus, so soll er auf Befehl des kaiserlichen geschäftsträgers (procurator Caesaris), wie dies oft verfügt wurde, die Erbschaft antreten. § 3. Wurde freilich Jemand durch die Art seiner Bestrafung, z. B. weil er zum Kampfe als Klopffechter, oder um mit wilden Tieren zu streiten, oder in die Metallbergwerke verurtheilt ward, Sclav, so wird er, wenn er zum Erben ernannt, für nicht eingesetzt gelten.]141

2.63 D.29.2.79 Placet, quotiens adquiritur per aliquem hereditas vel quid aliud ei cuius quis in potestate est, confestim adquiri ei cuius est in potestate, neque momento aliquo subsistere in persona eius per quem adquiritur et sic adquiri ei cui adquiritur.142 Man nahm auf, dass, so oft einem Gewalthaber eine Erbschaft, oder sonst etwas durch einen seiner Gewalt Unterworfenen erworben wird, der Erwerb auf den Gewalthaber sogleich übergehe und keinen Augenblick bei dem, durch welchen er geschah, verweile, und so dem, welchem die Erwerbung geschieht, erworben werde.]143

2.64 D.29.2.90.pr. Respondit per curatorem hereditatem adquiri non posse.144 Durch einen Stellvertreter kann man keine Erbschaft erwerben.145

2.65 D.29.3.4 Cum ab initio aperiendae sint tabulae, praetoris id officium est, ut cogat signatores convenire et sigilla sua recognoscere.146 139 140 141 142 143 144 145 146

Otto et al., Corpus III 1831, S. 58. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. Otto et al., Corpus III 1831, S. 148. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. Otto et al., Corpus III 1831, S. 169. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. Otto et al., Corpus III 1831, S. 174. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S.

401. 405. 406. 407.

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Römische Rechtsquellen (Anhang I)

Da gleich anfangs das Testament eröffnet werden muss, so ist es die Pflicht des Prätors, die Besiegler [des Testaments] zur Anerkennung ihrer Siegel, [zusammen kommen zu lassen.]147

2.66 D.31.54 Si cui fundus centum dignus legatus fuerit, si centum heredi vel cuilibet alii dederit, uberrimum videtur esse legatum: nam alias interest legatarii fundum potius habere quam centum: saepe enim confines fundos etiam supra iustam aestimationem interest nostra adquirere.148 Wenn Jemandem ein Grundstück, welches Huntert werth ist, [unter der Bedinung] vermacht ist, dass er dem Erben, oder einem Andern Hundert auszahle, so erscheint ein solches Vermächtniss als vollkommen wirksam; denn auf andere Weise kann dem Legatar daran gelegen sein, lieber das Grundstück als Hundert zu haben, da es oft nützlich ist, angrenzende Grundstücke über den wahren Werth an sich zu bringen.149

2.67 D.32.11.25 Si quis opus facere iussus paratus sit pecuniam dare rei publicae, ut ipsa faciat, cum testator per ipsum id fieri voluerit, non audietur: et ita divus Marcus rescripsit.150 Wenn Jemand, dem vom Testator anbefohlen worden ist, ein Werk zu errichten, bereit sein sollte, das Geld der Stadt zu geben, damit sie selbst es errichte, so wird er, da der Testator gewollt hat, dass es durch ihn selbst errichtet werden sollem nicht gehört werden; und so hat der Kaiser Marcus rescribirt.151

2.68 D.32.19 Si tibi legatum est vel fideicommissum relictum, uti quid facias, etiamsi non interest heredis id fieri, negandam tibi actionem, si non caveas heredi futurum, quod defunctus voluit, Nerva et Atilicinus recte putaverunt.152 Nerva und Atilicinus haben richtig geglaubt, dass, wenn dir ein Vermächtniss oder Fideicommiss hinterlass worden ist, dass du etwas thun sollst, dir, auch wenn dem Erben nicht daran gelegen ist, dass es geschehe, die Klage zu versagen sei, wenn du dem Erben nicht Sicherheit gebest, dass das, was der Verstorbene gewollt hat, geschehen werde.153

2.69 D.33.1.7 Quintus Mucius ait: Si quis in testamento ita scripsit: „filii filiaeque meae ibi sunto, ubi eos mater sua esse volet, eisque heres meus in annos singulos inque pueros puellas147 148 149 150 151 152 153

Otto et al., Corpus III 1831, S. 178. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 434. Otto et al., Corpus III 1831, S. 304. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 444. Otto et al., Corpus III 1831, S. 354. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 445. Otto et al., Corpus III 1831, S. 356.

I. Corpus Juris Civilis

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que singulas damnas esto dare cibarii nomine aureos decem“: si tutores eam pecuniam dare nolunt ei, apud quem pueri atque puellae sunt, nihil est, quod ex testamento agere possit: nam ea res eo pertinet, uti tutores sciant, quae voluntas testatoris fuit, uti possint eam pecuniam sine periculo dare. Pomponius. In testamentis quaedam scribuntur, quae ad auctoritatem dumtaxat scribentis referuntur nec obligationem pariunt. haec autem talia sunt. si te heredem solum instituam et scribam, uti monumentum mihi certa pecunia facias: nullam enim obligationem ea scriptura recipit, sed ad auctoritatem meam conservandam poteris, si velis, facere. aliter atque si coherede tibi dato dem scripsero: nam sive te solum damnavero, uti monumentum facias, coheres tuus agere tecum poterit familiae herciscundae, uti facias, quoniam interest illius: quin etiam si utrique iussi estis hoc facere, invicem actionem habebitis. ad auctoritatem scribentis hoc quoque pertinet, cum quis iussit in municipio imagines poni: nam si non honoris municipii gratia id fecisset, sed sua, actio eo nomine nulli competit. itaque haec Quinti Mucii scriptura: Liberi mei ibi sunto, ubi eos mater sua esse ,volet‘ nullam obligationem parit, sed ad auctoritatem defuncti conservandam id pertinebit, ut ubi iusserit ibi sint. nec tamen semper voluntas eius aut iussum conservari debet, veluti si praetor doctus sit non expedire pupillum eo morari, ubi pater iusserit, propter vitium, quod pater forte ignoravit in eis personis esse, apud quas morari iussit. si autem pro cibariis eorum in annos singulos aurei decem relicti sint, sive hoc sermone significantur, apud quos morari mater pupillos voluerit, sive ita acceperimus hunc sermonem, ut ipsis filiis id legatum debeatur, utile erit: et magis enim est, ut providentia filiorum suorum hoc fecisse videatur. et in omnibus, ubi auctoritas sola testatoris est, neque omnimodo spernenda neque omnimodo observanda est. sed interventu iudicis haec omnia debent, si non ad turpem causam feruntur, ad effectum perduci.154 Quintus Muncius sagt: Wenn Jemand in seinem Testament angeordnet hat: meine Söhne und Töchter sollen sich da aufhalten, wo ihre Mutter es bestimmen wird, und ihnen soll mein Erbe jährlich für jeden Knaben und jedes Mädchen zum Unterhalt zehn Goldstücke geben; so kann derjenige, bei dem die Kinder sich aufhalten, wenn ihm die Vormünder das Geld nicht geben wollen, aus dem Testamente nicht auf Zahlung klagen. Denn diese Bestimmung zweckt nur dahin ab, die Vormünder in Kenntniss zu setzen, wenn sie nach dem Willen des Testators das Geld ohne Gefahr zahlen können. Pomponius: In einem Testament wird Manches niedergeschrieben, was sich nur auf das Ansehen des Schreibenden bezieht, aber keine Verbindlichkeit erzeugt. Dergleichen aber sind, wenn ich dich zum Universalerben einsetze und nun verordne, du sollest mir für eine bestimmte Summe ein Denkmal errichten. Diese Bestimmung erhält keine Verbindlichkeit, sondern du wirst s nur, wenn du willst, zur Erhaltung meines Ansehns thun können. Anders ist es jedoch, wenn ich, nachdem ich dir einen Miterben gegeben, dasselbe anordne: denn wenn ich gleich dich allein verbinden will, mir ein Denkmal zu errichten, so wird doch dein Miterbe durch die Erbtheilungsklage darauf dringen können, dass du es thust, weil er ebenfalls ein Interesse dabei hat; sowie, wenn euch Beiden es zu thun auferlegt worden, euch gegenseitig eine Klage darauf zustehen wird. Auf das Ansehn des Schreibenden bezieht sich auch allein, wenn Jemand anordnet, in einer Municipalstadt Ahnenbilder aufzustellen. Denn wäre dies nicht zur Ehre der Stadt geschehen, sondern nur für seine eigene, so steht aus diesem grund Niemandem eine Klage zu. Daher erzeugt auch jene Bestimmung des Quintus Mucius: meine Kinder sol-

154

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 458.

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len sich da aufhalten, wo ihre Mutter es bestimmen wird, keine Verbindlichkeit, sondern es wird nur zur Erhaltung des Ansehns des testators gehören, dass sie da sich aufhalten, wo er es angeordnet hat. Doch darf sein Wille oder Befehl nicht immer aufrecht erhalten werden; so zum Beispiel, wenn der Prätor in Erfahrung gebracht hätte, der von dem Vater bestimmte Aufenthalt sei wegen eines Lasters, was etwa der Vater an denjenigen nicht gekannt hat, bei denen er den Aufenthalt des Unmündigen anordnete, denselben nicht zuträglich. Sind aber zum Unterhalte derselben zehn Goldstücke jährlich hinterlassen worden, es sei nun, dass durch diese Bestimmung diejenigen bezeichnet werden, wo die Pflegebefohlenen nach dem Willen der Mutter sich aufhalten sollen, oder dass wir diese Bestimmung so nehmen, dass den Kindern selbst das Vermächtniss gebühre; so wird es gültig sein. Denn es spricht auch mehr dafür anzunehmen, er habe es nur aus Vorsorge für seine Kinder gethan. Es darf daher Alles das, was sich allein auf das Ansehn des Testators beziehtm weder ganz unberücksichtigt gelassen noch durchaus beobachtet, sondern Alles muss, wenn es nur nicht auf etwas Schlechtes hinausläuft, durch richterliche Dazwischenkunft zur Ausführung gebracht werden.155

2.70 D.34.5.12 Quotiens in actionibus aut in exceptionibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi, quo res de qua agitur magis valeat quam pereat.156 Sobald bei Klagen oder Einreden ein zweideutiger Ausdruck vorkommt, so ist es am angemessensten, ihn so zu verstehen, dass der Gegenstand, um den es sich handelt, erhalten werde, nicht dass er verloren gehe.157

2.71 D.35.1.71.pr. Titio centum ita, ut fundum emat, legata sunt: non esse cogendum Titium cavere Sextus Caecilius existimat, quoniam ad ipsum dumtaxat emolumentum legati rediret. sed si filio fratri alumno minus industrio prospectum esse voluit, interesse heredis credendum est atque ideo cautionem interponendam, ut et fundus comparetur ac postea non alienaretur.158 Dem Titius sind hundert[tausend Sestertien] zum Ankauf eines Landgutes vermacht worden; hier, glaubt Sextus Cäcilius, könne Titius nicht zur Sicherheitsbestellung genöthigt werden, weil ihm der Vortheil des Vermächtnisses allein zufalle. Hat er aber dadurch eine Vorsichtsmaassregel in Betreff eines verschwenderischen Sohnesm Bruders, oder Pflegesohns treffen wollen, so ist anzunehmen, dass der Erbe dabei interessirt [sic] sei; mithin ist auch Bestellung einer Sicherheit erforderlich, dass sowohl ein Landgut gekauft, als auch dasselbe nachher nicht verkauft werde.159

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Otto et al., Corpus III 1831, S. 415 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 493. Otto et al., Corpus III 1831, S. 577. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 503. Otto et al., Corpus III 1831, S. 624 f.

I. Corpus Juris Civilis

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2.72 D.35.1.92 Si cui legatum fuerit relictum isque rogatus sit liberos suos emancipare, an cogi debeat manumittere? et retineo me dixisse defici eos a petitione fideicommissi: neque enim praetor fideicommissarius eos ad libertatem tuetur ut servos. Papinianum quoque libro nono responsorum scribere referebam non esse cogendum emancipare filios suos. Arbitror tamen extra ordinem debere constitui eum qui adgnovit id, quod sibi relictum est hac contemplatione, ut liberos suos emanciparet, cogendum emancipare: neque enim debet circumveniri testantium voluntas: sic deinde hoc accipiendum, quemadmodum si sub condicione liberorum emancipandorum ei fuisset legatum vel ita relictum, ut eos emanciparet. cui rei consequens est, quod divus Severus rescripsit. Nam cum quaedam mulier nepotes suos heredes instituisset et ipsum filium coheredem filiis suis dedisset eosque invicem substituisset rogassetque filium, ut filios emanciparet, non autem rogasset, ut hereditatem eis restitueret: ex auctoritate divi Severi emancipare eos compulsus est hisque restituere hereditatem. et adiectum est, ut, si tardius id faceret, quasi ex mora usuras praestaturum: videri enim eum, qui moram faceret emancipationi, moram restitutioni fideicommissi eam facere.160 Wenn Jemandem ein Vermächtniss hinterlassen, und derselbe gebeten worden ist, seine Kinder aus der Gewalt zu entlassen, kann derselbe zur Entlassung genöthigt werden? Ich erinnere mich, dass ich mich früher dahin ausgesprochen habe, dass dieselben mit der Forderung des Fideicommisses durchfallen, denn der Fideicomiss – Prätor schützt dieselben nicht in Ansehung der Freiheit, wie die Sclaven; auch führte ich dabei an, Papinianus Lehre in seinem neunten Buche seiner Gutachten, dass er nicht zur Entlassung seiner Söhne aus der Gewalt genöthigt werden könne. Doch bin ich der Ansicht, dass die Amtspflicht des Richters mittelst eines ausserordentlichen Rechtsmittels denjenigen, der das angenommen hat, was ihm, in Betracht dessen, dass er seine Kinder aus der Gewalt entlasse, hinterlassen worden ist, zur Entlassung gezwungen werden könne; denn es darf der Wille der Testatoren nicht umgangen werden; es ist mithin dieser Umstand so zu verstehen, wie wenn ihm das Vermächtnis unter der Bedingung ausgesetzt worden wäre, wenn er seine Kinder freilasse, oder dergestalt hinterlassen worden sei, damit er sie freilasse. Diesem ist das consequent, was der Kaiser Severus verordnet hat; denn als eine Frau ihre Enkel zu Erben eingesetzt, und ihren Sohn seinen Kindern zum Miterben gegeben, auch dieselben einander substituirt und ihren Sohn gebeten hatte, er möge seine Kinder aus der Gewalt entlassen, dabei ihn aber nicht gebeten hatte, denselben die Erbschaft herauszugeben, so ward er durch die Autorität des Kaiser Severus genöthigt, sie aus der Gewalt zu entlassen und ihnen die Erbschaft herauszugeben. Es ward auch dabei hinzugefügt, dass, wenn er damit zögere, er gleichsam wegen Verzugs Zinsen zahlen müsse; denn derjenige, wer die Entlassung aus der Gewalt verzögere, verzögere auch die Herausgabe des Fideicommisses.161

2.73 D.38.2.36 Libertus, qui solvendo non erat, praeterito patrono extrarios relinquit heredes: quaero, an possit patronus petere contra tabulas bonorum possessionem. respondit: cum a scriptis heredibus adita est hereditas, patronus contra tabulas bonorum possessionem petere 160 161

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 506. Otto et al., Corpus III 1831, S. 637.

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Römische Rechtsquellen (Anhang I)

potest, quia solvendo hereditas est, quae inveniat heredem. et sane absurdum est ius patroni in petenda bonorum possessione contra tabulas aliorum computatione, non iudicio ipsius patroni aestimari auferrique patrono, quod modicum vindicaturus est. multi enim casus intervenire possunt, quibus expediat patrono petere bonorum possessionem, quamvis aeris alieni magnitudo, quam libertus reliquerit, facultates patrimonii eius excedat, veluti si praedia sunt aliqua ex bonis liberti, in quibus maiorum patroni sepulchra sint et magni aestimat patronus bonorum possessione iura pro parte ea ad se pertinere, vel aliquid mancipium, quod non pretio, sed affectu sit aestimandum. non ergo ideo minus habere debet ius petendae bonorum possessionis, qui animo potius quam aliorum computatione bona liberti aestimat, cum eo ipso sufficere patrimonium videri possit, quod et heredem habeat et bonorum possessorem.162 Ein Freigelassener, der zahlungsunfähig war, überging seinen Freilasser und setzte fremde Erben ein. Ich frage, ob der Freilasser den Nachlassbesitz wider den Testamentsinhalt fordern könne? Antwort: Wenn die Erbschaft von den eingesetzten Erben angetreten worden ist, so kann der Freilasser den nachlassbesitz wider den Testamentsinhalt fordern, weil der Nachlass, der einen Erben findet, zahlungsunfähig ist. Und es wäre auch in der That widersinnig, das Recht des Freilassers bei der Forderung des Nachlassbesitzes wider den Testamentsinhalt nach der Berechnung Anderer und nicht nach des Freilassers eigenem Ermessen zu würdigen, und dem Freilasser das zu entziehen, was er, wenn auch ein Geringes, in Anspruch nehmen kann; denn es können viele Fälle eintreten, in denen der nachlassbesitz dem Freilasser vortheilhaft ist, wenn auch die Grösse der Schuldenlast, die der Freigelassene hinterlassen hat, die Vermögenskräfte desselben übersteigt; z. B. wenn Grundstücke aus des Freigelassenen Nachlass vorhanden sind, worauf sich die Gräber der Vorfahren des Freilassers befinden, und der Freilasser viel darein setzt, dass diese Rechte durch den nachlassbesitz zum Theil ihm gehörig werden, oder ein Sclav, der nicht nach dem Werthe, sondern nach Liebhaberei zu schätzen ist. Es darf ihm also deshalb um nichts weniger das Recht, den nachlassbesitz zu fordern verweigert werden, weil er den Nachlass des Freigelassenen vielmehr nach seinem eigenen Sinn als der Berechnung Anderer schätzt, indem der Nachlass dadurch selbst als hinreichend betrachtet werden kann, weil er sowohl einen Erben als einen Nachlassbesitzer findet.163

2.74 D.38.5.1.15 Et alias videamus, si dicat patronus rem quidem iusto pretio venisse, verumtamen hoc interesse sua non esse venumdatam inque hoc esse fraudem, quod venierit possessio, in quam habet patronus affectionem vel opportunitatis vel vicinitatis vel caeli vel quod illic educatus sit vel parentes sepulti, an debeat audiri volens revocare. sed nullo pacto erit audiendus: fraus enim in damno accipitur pecuniario.164 Eine andere Frage ist die, ob der Freilasser, wenn er angibt, es sei eine Sache zwar um ihren rechtmässigen Preis verkauft worden, allein es sei ihm daran gelegen, dass die Sache nicht verkauft worden sei, und der Schaden für ihn beruhe darin, dass der Besitz [eines Grundstücks] verkauft worden sei, für den [er,] der Freilasser eine besondere 162 163 164

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 571 f. Otto et al., Corpus III 1831, S. 938 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 575.

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Liebhaberei, entweder rücksichtlich seiner günstigen Lage, oder der Nachbarschaft, oder des Luftraums, oder weil er daselbst erzogen worden, oder seine Eltern daselbst begraben liegen, hegt, und den Widerrud [des geschehenen Verkaufs] verlangt, damit gehört werden dürfe? Allein dies darf unter keiner Bedingung geschehen, denn der Nachtheil wird hier blos von einem Schaden an Gelde verstanden.165

2.75 D.39.5.35.2 Avia sub nomine Labeonis nepotis sui mutuam pecuniam dedit, et usuras semper cepit et instrumenta debitorum a Labeone recepit, quae in hereditate eius inventa sunt: quaero, an donatio perfecta esse videatur. respondit, cum debitor Labeoni obligatus est, perfectam donationem esse.166 Eine Grossmutter lieh unter dem Namen ihre [sic] Enkels Labeo Geld aus, und erhob immer [auf seinen Namen] die Zinsen: auch die Schuldurkunden lies sie auf Labeo ausstellen, und diese fanden sich unter ihrem Nachlass. Ich frage, ob die Schenkung als vollendet anzusehen sei? Das Gutachten war, da der Schuldner dem Labeo verpflichtet ist, so sei die Schenkung vollendet.167

2.76 D.40.4.44 Maevia decedens servis suis nomine Sacco et Eutychiae et Irenae sub condicione libertatem reliquit his verbis: „Saccus servus meus et Eutychia et Irene ancillae meae omnes sub hac condicione liberi sunto, ut monumento meo alternis mensibus lucernam accendant et sollemnia mortis peragant“: quaero, cum adsiduo monumento Maeviae Saccus et Eutychia et Irene non adsint, an liberi esse possunt. Modestinus respondit neque contextum verborum totius scripturae neque mentem testatricis eam esse, ut libertas sub condicione suspensa sit, cum liberos eos monumento adesse voluit: officio tamen iudicis eos esse compellendos testatricis iussioni parere.168 Maevia hat, als sie starb, ihren Sclaven, mit Namen saccus und Eutyhia und Irena, die Freiheit unter einer Bedingung mit folgenden Worten hinterlassen: Mein Sclave saccus und meine Sclavinnen Eutychia und Irena sollen alle unter der Bedigung frei sein, dass sie bei meinem Denkmal einen Monat um den anderen eine Lampe anzünden und eine Totenfeier begehen. Da nun Saccus, Eutychia und Irena sich nicht beständig bei dem Denkmal der Maevia einfinden, so frage ich, ob sie frei sein können? Modestinus hat das Gutachten ertheilt, weder der Zusammenhang der Worte des ganzen satzes, noch die Absicht der Testirerin sei so beschaffen, dass die Freiheit unter der Bedingung aufgeschoben sei, da sie gewollt habe, dass die Sclaven als Freie bei dem Denkmal sein sollen, es seien dieselben jedoch mit der Pflicht des Richters anzutreiben, dass sie dem Befehl der Testirerin Folge leisten.169

165 166 167 168 169

Otto et al., Corpus III 1831, S. 953. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 610. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 95. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 618. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 134 f.

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2.77 D.40.5.24.12 Si quis alienum vel suum servum rogatus sit manumittere et minus sit in eo quod accepit iudicio testatoris, plus sit in pretio servi, an cogatur vel alienum redimere vel suum manumittere, videndum est. et Marcellus scripsit, cum ceperit legatum, cogendum omnimodo suum manumittere: et sane hoc iure utimur, ut multum intersit, suum quisque rogatus sit manumittere an alienum: si suum, cogetur manumittere, etiamsi modicum accepit: quod si alienum, non alias erit cogendus, quam si tanti possit redimere, quantum ex iudicio testatoris consecutus sit.170 Wenn Jemand gebeten worden ist, einen fremden oder seinen Sclaven freizulassen, und das, was er nach der Anordnung des Testators erhalten hat, weniger werth ist, als der Preis des Sclaven ausmacht, so ist zu sehen, ob er wohl gezwungen werde, entweder den fremden [Sclaven] zu kaufen, oder seinen freizulassen. Und Marcellus hat geschrieben, wenn er das Vermächtniss angenommen habe, so könne er jeden Falls gezwungen werden, seinen [Sclaven] freizulassen. Und in der That befolgen wir es als Recht, dass es ein grosser Unterschied sei, ob Jemand gebeten worden, seinen eigenen, oder einen fremden [Sclaven] freizulassen; wenn seinen, so wird er zum Freilassen gezwungen werden, auch wenn er etwas Unbedeutendes erhalten haben sollte, wenn aber einen fremden, so wird er nicht anders gezwungen werdem können, als er nach der Anordnung des Testators erhalten hat.171

2.78 D.40.5.25 Si heres qui vendidit servum sine successore decesserit, emptor autem extet et velit servus defuncti libertus esse, non emptoris, non esse eum audiendum Valens scripsit, ne emptor et pretium et libertum perdat.172 Valens hat geschrieben, dass wenn der Erbe, welcher den Sclaven verkauft hat, ohne Nachfolger gestorben sei, der Käufer aber da sei, und der Sclave Freigelassener des Verstorbenen sein wolle, derselbe nicht zu hören sei, damit der Käufer nicht sowohl den Preis als auch den Freigelassenen verliere.173

2.79 D.40.7.9.2 Illud tractatum est, an liberatio contingat ei qui noxae dederit statuliberum. et octavenus putabat liberari: et idem dicebat et si ex stipulatu Stichum deberet eumque statuliberum solvisset: nam et si ante solutionem ad libertatem pervenisset, extingueretur obligatio tota: ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt, libertas autem pecunia lui non potest nec reparari potest. quae sententia mihi videtur vera.174 Es ist der Fall zur Frage gekommen, ob Dem, welcher einen Bedingtfreien zum Schadensersatz ausgeliefert habe, Befreiung [von seiner Verbindlichkeit] zu Theile werde? 170 171 172 173 174

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 623. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 155 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 623. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 158. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 631.

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Und Octavenus glaubte, dass er befreit werde, und dasselbe sagte er auch [dann,] wenn er den Stichus in Folge einer Stipulation zu entrichten hatte, und denselben, der ein Bedingtfreier war, geleistet hätte; denn auch wenn der Sclave vor der Leistung zur Freiheit gelangt wäre, so würde die ganze Verbindlichkeit erlöschen; denn Gegenstand einer Verbindlichkeit sei [blos] Das, was mit Geld gelöst und geleistet werden könne; die Freiheit kann aber nicht mit Geld gelöst, auch nicht dagegen eingekauft werden, und diese Meinung scheint mir richtig zu sein.175

2.80 D.41.1.10 Adquiruntur nobis non solum per nosmet ipsos, sed etiam per eos quos in potestate habemus, item per servos, in quibus usum fructum habemus, item per homines liberos et servos alienos, quos bona fide possidemus: de quibus singulis diligentius dispiciamus. 1 Igitur quod servi nostri ex traditione nanciscuntur sive quid stipulentur vel ex qualibet alia causa adquirunt, id nobis adquiritur: ipse enim, qui in potestate alterius est, nihil suum habere potest. ideoque si heres institutus sit, nisi nostro iussu hereditatem adire non potest, et si iubentibus nobis adierit, hereditas nobis adquiritur, perinde atque si nos ipsi heredes instituti essemus. eet his convenienter scilicet legatum nobis per eundem adquiritur. 2 Non solum autem proprietas per eos, quos in potestate habemus, adquiritur nobis, sed etiam possessio: cuiuscumque enim rei possessionem adepti fuerint, id nos possidere videmur. Unde etiam per eorum longam possessionem dominium nobis adquiritur. 3 De his autem servis, in quibus tantum usum fructum habemus, ita placuit, ut quidquid ex re nostra ex operis suis adquirant, id nobis adquiratur, si quid vero extra eas causas persecuti sint, id ad dominum proprietatis pertinet. itaque si is servus heres institutus sit legatumve quid aut ei donatum fuerit, non mihi, sed domino proprietatis adquiritur. 4 Idem placet de eo, qui nobis bona fide possidetur, sive liber sit sive alienus servus: quod enim placuit de usufructuario, idem probatur etiam de bonae fidei possessore. itaque quod extra duas causas adquiritur, id vel ad ipsum pertinet, si liber est, vel ad dominum eius, si servus est. 5 Sed bonae fidei possessor cum usuceperit servum, quia eo modo dominus fit, ex omnibus causis per eum sibi adquirere potest: usufructuarius vero usucapere servum non potest, primum quia non possidet, sed habet ius utendi fruendi, deinde quoniam scit servum alienum esse.176 Wir erwerben nicht nur durch uns selbst, sondern durch Diejenigen, welche wir in unserer Gewalt haben, ingleichen durch die Sclaven, an denen wir den Niessbrauch haben, so wie durch diejenigen freien Manschen und fremden Sclaven, welche wir im guten Glauben besitzen; wir wollen diese einzeln betrachten. §. 1. Was also unsere Sclaven durch Uebergabe erwerben, oder was sie stipuliren [sic], oder aus irgend einem anderen Grunde erlangen, wird für uns erworben; denn der Sclave, der sich selbst in der Gewalt eines Andern befindet, kann nichts Eigenes besitzen. Ist daher ein solcher zum Erben eingesetzt worden, so kann er ohne unsern Befehl die Erbschaft nicht antreten, und wenn er sie auf unsern Befehl angetreten hat, so wird dieselbe für uns erworben, wie wenn wir selbst zu Erben eingesetzt worden wären. Diesem gemäss wird uns durch einen solchen auch ein Vermächtniss erworben. §. 2. Durch Diejenigen, welche wir in unserer Gewalt haben, erwerben wir nicht blos das Eigenthum, sondern auch den Be175 176

Otto et al., Corpus IV 1832, S. 193. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 645 f.

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Römische Rechtsquellen (Anhang I)

sitz; denn von welchem Gegenstand immer sie den Besitz erlangt haben mögen, es wird stets angenommen, dass wir denselben besitzen. Wir erwerben das Eigenthum daher auch durch den ihrerseits lange Zeit fortgesetzten Besitz. §. 3. In betreff derjenigen Sclaven, an denen wir nur den Niessbrauch haben, hat man angenommen, dass, was sie von unserm Vermögen oder durch ihren Dienst erwerben, für uns erworben wird, wenn sie aber ausser diesen Fällen Etwas erworben haben, dies dem Eigenheitsherrn gebührt. Ist daher ein solcher Sclave zum Erben eingesetzt, oder ihm etwas vermacht oder geschenkt worden, so wird dies nicht für mich, sondern für den Eigenheitsherrn erworben. §. 4. Dasselbe gilt von Dem, den wir im guten Glauben besitzen, er mag ein Freier sein, oder ein fremder Sclave, denn was vom Niessbraucher gilt, das gilt auch vom Besitzer im guten Glauben. Was daher aus andern als jenen beiden Gründen erworben wird, das gebührt ihm entweder selbst, wenn er ein Freier ist, oder seinem Herrn, wenn er ein Sclave ist. §. 5. Der Besitzer im guten Glauben kann aber, wenn er den Sclaven ersessen hat, weil er auf diese Weise Eigenthümer wird, durch denselben aus allen Gründen erwerben; der Niessbraucher kann aber den Sclaven nicht ersitzen, erstens weil er ihn nicht besitzt, sondern das Niessbrauchrecht hat, sondann weil er weiss, dass es ein fremder Sclave ist.177

2.81 D.41.1.53 Ea quae civiliter adquiruntur per eos, qui in potestate nostra sunt, adquirimus, veluti stipulationem: quod naturaliter adquiritur, sicuti est possessio, per quemlibet volentibus nobis possidere adquirimus.178 Was bürgerlich rechtlich erworben wird, kann man durch Diejenigen erwerben, die in unserer Gewalt befindlich sind, z. B. durch Stipulation; was naturrechtlich erworben wird, wie der Besitz, das können wir, wenn wir den Besitz haben wollen, durch jeden erwerben.179

2.82 D.41.1.54.pr. Homo liber hereditatem nobis adquirere non potest, qui bona fide nobis servit: adquiret, si tamen sponte sua sciens condicionem suam adierit: nam si iussu nostro adierit, neque sibi neque nobis adquiret, si non habuerit animum sibi adquirendi: quod si eam mentem habuit, sibi adquirit.180 Ein freier Mensch kann für uns keine Erbschaft erwerben, wenn er aber im guten Glauben dient, so kann er sie erwerben, vorausgesetzt, dass er sie freiwillig, und bekannt mit seinem Verhältniss angetreten hat ; denn ist es auf unseren Befehl geschehn, so wird er sie weder für sich noch für uns erwerben, sobald er nicht die Absicht gehabt hat, sie für sich zu erwerben; ist dies der Fall gewesen, so erwirbt er sie für sich.181

177 178 179 180 181

Otto et al., Corpus IV 1832, S. 254. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 649. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 270. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 649. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 270.

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2.83 D.41.1.61.pr. Hereditas in multis partibus iuris pro domino habetur adeoque hereditati quoque ut domino per servum hereditarium adquiritur. in his sane, in quibus factum personae operaeve substantia desideratur, nihil hereditati quaeri per servum potest. ac propterea quamvis servus hereditarius heres institui possit, tamen quia adire iubentis domini persona desideratur, heres exspectandus est.182 Der Nachlass eines Verstorbenen wird in vielfacher rechtlicher Beziehung für den Herrn gehalten, weshalb auch dem Nachlass als Herrn durch einen nachlassclaven [sic] erworben wird. In Ansehung Dessen, wobei die Handung einer Person und das Wesen eines Dienstes erforderlich ist, findet aber durch den Sclaven für die Erbschaft kein Erwerb Statt [sic], und deshalb muss, wenngleich ein Erbschaftssclave zum Erben eingesetzt werden kann, dennoch gewartet werden, bis der Erbe auftritt, weil es an der Person des den Erbschaftsantritt gebietenden Herrn fehlt.183

2.84 D.42.4.5.1 Non defendi pupillum constare debet liquereque praetori, ut sic permittat bonorum possessionem. Hoc autem constare debet sic: evocandi sunt ad praetorem tutores pupilli, ut defendant: si autem non habet tutores, requirendi cognati vel adfines et si qui alii forte sunt, quos verisimile est defensionem pupilli pupillae non omissuros vel propter necessitudinem vel propter caritatem vel qua alia ratione: liberti etiam si qui sunt idonei, evocandi exquirendaque defensio. si aut negent se defendere aut non negent, sed taceant, tunc praetor possessionem dabit, tamdiu scilicet, quoad non defendatur: si defendi coeperit pupillus vel pupilla, desinet possideri. idem est et in furioso.184 Dass der Unmündige nicht vertreten sei, muss gewiss, und der prätor davon überzeugt sein, um so den Vermögensbesitz zu gestatten. Dies muss aber auf folgende Weise in Gewissheit gesetzt werden: die Vormünder des Unmündigen sind vor den Prätor zu bescheiden, um ihn zu vertreten; hat er keine Vormünder, so ist nach seinen Verwandten und Verschwägerten zu fragen, oder wer sonst vorhanden ist, von dem es wahrscheinlich ist, dass er der Vertretung des Unmündigen oder der Unmündige sich nicht selbst entbrechen werde, es sei aus Rücksicht auf nahe Verhältnisse, oder aus Liebe, oder aus irgend einer andern Ursache; auch die Freigelassenen, wenn sie dazu tüchtig sind, müssen aufgefordert und zur vertretung veranlasst werden. Wenn sie aber die Vertretung abschlagen, oder zwar nicht abschlagen, aber schweigen, so ertheilt der Prätor den besitz; auf so lange nemlich [sic], als der Unmündige unvertreten bleibt. Sobald als für den Unmündigen oder die Unmündige ein Vertreter auftritt, hört der Besitz auf. Dasselbe gilt auch von einem Wahnsinnigen.185

182 183 184 185

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 650. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 273. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 671. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 370 f.

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2.85 D.43.20.3.pr. Hoc iure utimur, ut etiam non ad irrigandum, sed pecoris causa vel amoenitatis aqua duci possit.186 Es ist bei uns Rechtens, dass Wasser nicht nur zur Bewässerung, sondern auch des Viehes oder der Annehmlichkeit wegen geleitet werden kann.187

2.86 D.43.24.11.1 Quaesitum est, si statuam in municipio ex loco publico quis sustulerit vel vi vel clam, an hoc interdicto teneatur. et exstat Cassii sententia eum, cuius statua in loco publico in municipio posita sit, quod vi aut clam agere posse, quia interfuerit eius eam non tolli: municipes autem etiam furti acturos, quia res eorum sit quasi publicata: si tamen deciderit, ipsi eam detrahunt: et haec sententia vera est.188 Es ist die Frage erhoben worden, ob Derjenige, wer gewaltsamer oder heimlicher Weise von einem öffentlichen Platze in einer Municipalstadt eine Statue hinweggenommen habe, durch dieses Interdict hafte? – Es ist hierüber eine Ansicht des Casius vorhanden, dass Derjenige, dem die auf dem Platze aufgestellte Statue gehöre, Was gewaltsam oder heimlich klagen könne, weil ihm daran gelegen, dass sie nicht hinweggenommen werde, die Municipalstädte können aber auch wegen Diebstahls klagen, weil dieselbe gleichsam öffentliches Gut geworden ist; ist sie aber umgefallen, so können sie dieselbe selbst hinwegschaffen; diese Meinung ist richtig.189

2.87 D.43.24.16.1 Si quis vi aut clam arbores non frugiferas ceciderit, veluti cupressos, domino dumtaxat competit interdictum. sed si amoenitas quaedam ex huiusmodi arboribus praestetur, potest dici et fructuarii interesse propter voluptatem et gestationem et esse huic interdicto locum.190 Wenn Jemand nicht fruchttragende Bäume gewaltsam oder heimlich gefällt hat, z. B. Cypressen, so steht das interdict nur dem Eigenthümer zu. Wenn aber einem Anderen durch Bäume dieser Art eine Annehmlichkeit gewährt wird, so kann man behaupten, dass auch der Niessbraucher wegen des Vergnügens und Spazierganges ein Interesse dabei habe, und dieses Interdict stattfinde.191

2.88 D.43.29.3 Hoc interdictum omnibus competit: nemo enim prohibendus est libertati favere.192 186 187 188 189 190 191 192

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 695. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 479. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 699. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 498. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 701. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 507. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 704.

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Dieses Interdict ist Jedem zuständig, denn es darf Niemand abgehalten werden, zu Gunsten der Freiheit Etwas zu thun.193

2.89 D.44.3.11 Cum heres in ius omne defuncti succedit, ignoratione sua defuncti vitia non excludit, veluti cum sciens alienum illum illo vel precario possedit: quamvis enim precarium heredem ignorantem non teneat nec interdicto recte conveniatur, tamen usucapere non poterit, quod defunctus non potuit. Idem iuris est, cum de longa possessione quaeritur: neque enim recte defendetur, cum exordium ei bonae fidei ratio non tueatur.194 Da der Erbe in das gesammte Rechtsverhältniss des Erblassers nachfolgt, so schliesst er durch sein Nichtwissen die [Besitz-]mängel desselben nicht aus, z. B. wenn dieser einen fremden Sclaven wissentlich, oder bittweise besessen hat. Denn obwohl ein bittweises Verhältniss den nicht darum wissenden Erben nicht bindet, und er deshalb rechtlichermaassen nicht mit dem Interdicte angegriffen werden kann, so wird er dennoch Das nicht ersitzen können, was der Erblasser nicht konnte. Dasselbe ist Rechtens, wenn es sich um langen Besitz handelt, denn er wird sich nicht genügend vertheidigen können, da seinen [Besitz-]Anfang nicht der gute Glaube deckt.195

2.90 D.44.7.11 Quaecumque gerimus, cum ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant, inanem actum nostrum efficiunt: et ideo neque stipulari neque emere vendere contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus.196 Alles, was wir unternehmen, macht, wenn es aus einem unsererseits abgeschlossenen Contracte seinen Ursprung nimmt, unsere Handlung zu einer völlig wirkungslosen, sobald der Ursprung der Verbindlichkeit nicht mit unserer Person zusammenhängt, und darum können wir weder stipuliren, noch kaufen, verkaufen, contrahieren, sodass ein Anderer daraus i, eigenen Neman klagen könnte.197

2.91 D.44.7.39 Filius familias ex omnibus causis tamquam pater familias obligatur et ob id agi cum eo tamquam cum patre familias potest.198 Ein Haussohn kann in allen Fällen wie ein Hausvater verpflichtet, und daher auch wider ihn, wie gegen einen Hausvater Klage erhoben werden.199

193 194 195 196 197 198 199

Otto et al., Corpus IV 1832, S. 520. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 711. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 550. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 717. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 578. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 719. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 586.

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2.92 D.44.7.51 Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur, iudicio persequendi.200 Eine Klage ist nichts anderes, als das Recht, Dasjenige gerichtlich zu verfolgen, was Einem verschuldet wird.201

2.93 D.45.1.14 Si ita stipulatus essem abs te ,domum aedificari?‘ vel heredem meum damnavero insulam aedificare, Celso placet non ante agi posse ex ea causa, quam tempus praeterisset, quo insula aedificari posset: nec fideiussores dati ante diem tenebuntur:202 Habe ich von dir stipulirt, ein Gebäude zu erbauen, oder meinem Erben auferlegt, ein Gehöfte zu erbauen, so nimmt Celsus an, dass aus diesem Verhältnisse nicht eher gegen ihn geklagt werden könne, als bis die Zeit verstrichen sei, wo das Gebäude hätte gebaut werden können, und auch die bestellten Bürgen sind vor diesem Termin nicht gehalten.203

2.94 D.45.1.38.14 Suae personae adiungere quis heredis personam potest.204 Mit seiner Person kann Jeder die seines Erben verknüpfen.205

2.95 D.45.1.38.17 Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si servus domino, filius patri stipuletur: inventae sunt enim huiusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest: ceterum ut alii detur, nihil interest mea. plane si velim hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut, si ita factum non sit, ut comprehensum est, committetur stipulatio etiam ei, cuius nihil interest: poenam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit, sed quae sit quantitas quaeque condicio stipulationis.206 Für einen Anderen kann Niemand stipuliren, ausgenommen, wenn der Sclave für den Herrn, der Sohn für den Vater stipulirt; denn es sind diese Arten von Verbindlichmachung dazu erfunden worden, dass Jeder Dasjenige erwerbe, was sein Interesse betrifft; dass aber einem Anderen Etwas gegeben werde, hat für mich kein Interesse. Wollte ich jedoch dies thun, so würde ich mir eine Strafe stipuliren lassen müssen; sodass, wenn Das nicht geschieht, was in die Stipulation aufgenommen worden ist, die Stipulation auch für Den verfällt, welcher weiter kein Interesse dabei hat. Denn wenn sich Jemand eine Strafe stipulirt, so wird nicht auf das interesse gesehen, sondern auf die Quantität und Bedingung der Stipulation.207 200 201 202 203 204 205 206 207

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 719. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 590. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 722. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 604. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 723. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 611. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 723 f. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 612.

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2.96 D.45.1.72.2 Plane si ,insulam fulciri‘ quis stipulatus sit, non est exspectandum, ut insula ruat, sic deinde agi possit: nec ,insulam fieri‘, ut tantum temporis praetereat, quanto insula fabricari possit: sed ubi iam coepit mora faciendae insulae fieri, tunc agetur diesque obligationi cedit.208 Wenn jedoch Jemand stipulirt hat, dass ein Gebäude gestützt werden soll, so braucht man nicht solange zu warten, bis das Gebäude zusammenstürzt, sodass von da an erst geklagt werden könnte – oder wenn angelobt worden, ein Gebäude zu bauen, dass soviel Zeit verläuft, als zur Erbauung des Gebäudes nothwendig ist: sondern es kann dann geklagt werden, und der Verfalltag der Verbindlichkeit tritt da ein, wo ein Verzug in dem Unternehmen der Erbauung des Gebäudes begonnen hat.209

2.97 D.45.1.80 Quotiens in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi, quo res, qua de agitur, in tuto sit.210 So oft bei Stipulationen zweifelhafte Ausdrücke vorkommen, ist es am angemessensten Das anzunehmen, wonach die Sache, worüber verhandelt wird, am besten bestehen kann.211

2.98 D.45.1.95 Qui insulam fieri stipulatur, ita demum adquirit obligationem, si apparet, quo in loco fieri insulam voluerit: si et ibi insulam fieri interest eius.212 Wer sich die Erbauung eines Gebäudes stipulirt hat, erwirbt nur dann eine Verbindlichkeit, wenn erhellt, wo nach seinem Willen ein Gebäude errichtet werden sollte, und wenn es zugleich sein Interesse erheischt, dass daselbst ein Gebäude errichtet wird.213

2.99 D.45.1.98.1 Ex hac stipulatione: „insulam fulciri spondes?“ quando nascatur actio, quaeritur. et utique non est exspectandum, ut ruat: nec enim nihil stipulatoris interest fultam potius esse, quam non esse: nec tamen recte agetur, si nondum praeterierit temporis tantum, quo fulcire potuerit redemptor.214 Es frägt sich, wenn aus dieser Stipulation: Gelobst du das Gebäude zu stützen, die Klage begründet wird. Es braucht durchaus nicht bis zum Einsturz desselben gewartet werden, und der Stipulator hat allerdings ein Interesse dabei, dass es lieber gestützt als

208 209 210 211 212 213 214

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 726. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 623 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 727. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 627. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 729. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 636. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 729.

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nicht gestützt sei. Jedoch wird nicht mit Recht geklagt, wenn von der Zeit noch nicht soviel verlaufen ist, als der Unternehmer bedurfte, um es zu stützen.215

2.100 D.45.1.124 „Insulam intra biennium illo loco aedificari spondes?“ ante finem biennii stipulatio non committitur, quamvis reus promittendi non aedificaverit et tantum residui temporis sit, quo aedificium extrui non possit: neque enim stipulationis status, cuius dies certus in exordio fuit, ex post facto mutatur. idque et in stipulatione iudicio sistendi causa facta placuit, scilicet ut ante diem stipulatio non committatur, si certum esse coeperit parere stipulationi residuo tempore non posse.216 Gelobst du innerhalb von zwei Jahren an jenem Platze ein Gebäude zu erbauen? Vor Ablauf der zwei Jahre wird die Stipulation nicht verwirkt, wenn auch der Versprecher nicht gebaut hätte, und nur noch soviel Zeit übrig wäre, dass das Gebäude nicht mehr aufgebaut werden könnte. Denn die Qualität einer Stipulation, in deren Eingang ein bestimmter Termin gesetzt ist, kann sich aus einem Nachereignisse nicht verändern. Ebendasselbe ist auch bei einer der Stellung vor Gericht halber eingegangenen Stipulation angenommen worden: nemlich, dass vor dem Termine die Stipulation nicht verwirkt wird, wenn auch bereits die Gewissheit eingetreten wäre, dass in dem Ueberreste der Zeit der Stipulation nicht mehr Folge geleistet werden könnte.217

2.101 D.45.1.126.2 „Chrysogonus Flavii Candidi servus actor scripsit, coram subscribente et adsignante domino meo, accepisse eum a Iulio Zosa, rem agente Iulii Quintilliani absentis, mutua denaria mille. quae dari Quintilliano heredive eius, ad quem ea res pertinebit, kalendis Novembribus, quae proximae sunt futurae, stipulatus est Zosas libertus et rem agens Quintilliani, spopondit Candidus dominus meus. sub die supra scripta si satis eo nomine factum non erit, tunc quo post solvetur, usurarum nomine denarios octo praestari stipulatus est Iulius Zosas, spopondit Flavius Candidus dominus meus“. subscripsit dominus. respondi: per liberam personam quae neque iuri nostro subiecta est neque bona fide nobis servit, obligationem nullam adquirere possumus. plane si liber homo nostro nomine pecuniam daret vel suam vel nostram, ut nobis solveretur, obligatio nobis pecuniae creditae adquireretur: sed quod libertus patrono dari stipulatus est, inutile est, ut nec ad solutionem proficiat adiectio absentis, cui principaliter obligatio quaerebatur. superest quaeramus, an ex numeratione ipse qui contraxit pecuniam creditam petere possit: nam quotiens pecuniam mutuam dantes eandem stipulamur, non duae obligationes nascuntur, sed una verborum. plane si praecedat numeratio, sequatur stipulatio, non est dicendum recessum a naturali obligatione. sequens stipulatio, in qua sine adiectione nominis usuras stipulatus est, non eodem vitio laborat (neque enim maligne accipiendum est eidem stipulatum usuras, cui et sortem, videri), ideoque in liberti persona valet stipulatio usurarum et cogitur eam patrono cedere. plerumque enim in stipulationibus

215 216 217

Otto et al., Corpus IV 1832, S. 637. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 732. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 652.

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verba, ex quibus obligatio oritur, inspicienda sunt: raro inesse tempus vel condicionem ex eo, quod agi apparebit, intellegendum est: numquam personam, nisi expressa sit.218 Chrysogonus, der als Verwalter bei dem Flavius Candidus dienende Sclave: Ich habe unter der Unterschrift und Untersiegelung meines Herrn schriftlich erklärt: er habe vom Julius Zosas, dem Geschäftsführer des abwesenden Julius Quinctilianus, tausend Denarien als Darlehn empfangen. Der freigelassene Zosas und Geschäftsführer des Quinctilian hat aber stipulirt, dass sie dem Quinctilian oder dem Erben desselben, an welchen dieser Gegenstand gelangen würde, an den Kalenden des November, welche die nächstzukünftigen sind, gegeben werden sollten: und Candidus mein Herr hat dies angelobt, der Freigelassene Zosas hat hiernächst auch stipulirt, dass, wenn an dem obenbemerkten Termine die vollständige Zahlung dieser Schuld nicht erfolgt sein sollte, alsdann, wenn später gezahlt wird, an Zinsen acht Denarien gewährt werden sollten, und auch dies hat mein Herr Flavius Candidus angelebt, und es auch unterschrieben. Er ertheilte zur Antwort; durch eine freie Person, welche weder unserer Gewalt unterworfen ist, noch uns im guten Glauben als Sclave dient, können wir keine Verbindlichkeit erwerben. Nur wenn ein freier Mensch in unserm Namen Geld darliehe, entweder das Seinige ider das Unsrige, dass es an uns zurückgezahlt werden solle, würde er uns eine Verbindlichkeit wegen des dargeliehenen Geldes allerdings erwerben. Was daher ein Freigelassener stipulirt, damit es dem Schutzherrn gegeben werden solle, ist ungültig, sodass die Hinzufügung des Abwesenden, dem eigentlich die Verbindlichkeit erworben werden sollte, auch nicht einmal zum Behufe der Zahlung von Nutzen ist. Hiernächst bleibt zu untersuchen übrig, ob Derjenige, welcher das Geschäft eingegangen ist, aus der Zahlung das geliehene Geld selbst zurückfordern kann. Denn sobald wir ein Darlehn geben und uns dasselbe durch Stipulation versichern lasse, entstehen nicht zwei Verbindlichkeiten, sondern nur eine aus den Worten. Mithin kann nur dann nicht gesagt werden, dass von der natürlichen Verbindlichkeit abgegangen worden, wenn die vorangegangen, die Stipulation aber darauf gefolgt ist. Die folgende Stipulation, in welcher er sich ohne Hinzufügung eines Namens Zinsen stipulirt hat, leidet nicht an demselben Fehler, und es kann daher nicht zu seinem Nachtheil angenommen werden, dass er Ehedemselben Zinsen stipulirt habe, dem er das Capital angewiesen hat. Daher gilt die Stipulation der Zinsen in der Person des Freigelassenen, und dieser ist gezwungen, sie dem Freilasser abzutre[655]ten. Denn meistentheils muss man bei Stipulationen auf die Worte Rücksicht nehmen, aus welchen die Verbindlichkeit entspringt: selten kann aus Dem, was etwa ausdrücklich verhandelt worden ist, geschlossen werden, dass eine Zeitbestimmung darin liege, oder eine Bedingung: niemals aber dass eine Person, wenn sie nicht ausgedrückt worden ist.219

2.102 D.45.1.135.3 Ea lege donatum sibi esse a Seia servum et traditum, ut ne ad fratrem eius aut filium aut uxorem aut socrum perveniret, scripsit et haec ita stipulante Seia spopondit Titius, qui post biennium heredes reliquit Seiam et fratrem, cui ne serviret, expressum erat: quaeritur an Seia cum fratre et coherede ex stipulatu agere possit. respondit posse in id quod eius interest.220 218 219 220

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 732. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 653 ff. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 733.

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Titius hat schriftlich bekannt, dass ihm von der Seja ein Sclave mit der Bestimmung geschenkt und übergeben worden sei, dass derselbe weder an seinen Bruder, noch Sohn, Gattin oder Schwiegermutter gelangen solle, und hat dasselbe auch mittels Stipulation der Seja angelobt. Nach zwei Jahren hinterliess er die Seja und seinen Bruder zu Erben, in Rücksicht dessen es ausfrücklich ausgemacht worden war, dass ihm der Sclav nicht dienen solle. Es wird angefragt, ob Seja gegen den Bruder und Miterben aus der Stipulation klagen könne? Er antwortete, sie könne aus das Interesse klagen.221

2.103 D.45.1.137.4 Illud inspiciendum est, an qui centum dari promisit confestim teneatur an vero cesset obligatio, donec pecuniam conferre possit. quid ergo, si neque domi habet neque inveniat creditorem? sed haec recedunt ab impedimento naturali et respiciunt ad facultatem dandi. est autem facultas personae commodum incommodumque, non rerum quae promittuntur. et alioquin si quis Stichum dari spoponderit, quaeremus, ubi sit Stichus: aut si non multum referre videatur „Ephesi daturum se“, an, quod Ephesi sit, cum ipse Romae sit, dare spondeat: nam hoc quoque ad facultatem dandi pertinet, quia in pecunia et in Sticho illud commune est, quod promissor in praesentia dare non potest. et generaliter causa difficultatis ad incommodum promissoris, non ad impedimentum stipulatoris pertinet, ne incipiat dici eum quoque dare non posse, qui alienum servum, quem dominus non vendat, dare promiserit.222 Es ist nunmehr zu untersuchen, ob Derjenige, welcher hundert zu geben versprochen hat, sogleich gehalten ist, oder ob die Verbindlichkeit so lange wegfällt, bis er das Geld zusammenbringen kann. Wie aber, wenn er es weder zu Hause hat, noch sogleich einen Gläubiger fände? Doch dies sind nicht in der Natur der Sache liegende Hindernisse, sondern sie beziehen sich auf die persönliche Fähigkeit zum Geben. Es ist aber die persönliche Fähigkeit ein Vortheil oder Nachtheil für die Person, welcher die Sachen selbst, welche versprochen werden, nicht angeht. Denn sonst früge man auch wohl, wenn Jemand angelobt hätte, den Stichus zu geben, erst danach, wo Stichus sei? sodass es für keinen sonderlichen Unterschied erachtet werden müsste, ob er selbst zu Rom sich befindend, zu Ephesus geben zu wollen, oder was zu Ephesus ist, zu geben verspricht. Gleichwohl bezieht sich nur letzteres auf die persönliche Fähigkeit zur Leistung, weil der Fall wegen des Geldes und des Sclaven dieses gemein haben, dass der Versprecher sie nicht auf der Stelle geben kann. Und im Allgemeinen gehört die Ursache der Schwierigkeit zu dem Nachtheile in der Person des Versprechenden, nicht zu den Hindernissen in der Person des Stipulators; indem man sonst so weit gehen möchte, zu behaupten, dass auch Der nicht geben könne, welcher einen fremden Sclaven, den der Herr nicht verkaufen mag, zu geben versprochen hat.223

2.104 D.45.3.26 Usus fructus sine persona esse non potest et ideo servus hereditarius inutiliter usum fructum stipulatur. legari autem ei posse usum fructum dicitur, quia dies eius non cedit 221 222 223

Otto et al., Corpus IV 1832, S. 662. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 734. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 664 f.

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statim: stipulatio autem pura suspendi non potest. quid ergo, si sub condicione stipuletur? nec hoc casu valeat stipulatio, quia ex praesenti vires accipit stipulatio, quamvis petitio ex ea suspensa sit.224 Ein Niessbrauch kann ohne eine Person, welcher er zusteht, nicht bestehen, und deshalb stipuliert ein Erbschaftssclave ungültig den Niessbrauch. Vermacht aber kann ihm der Niessbrauch allerdings werden, weil der Anfall desselben nicht sogleich eintritt, wohingegen eine unbedingte Stipulation nicht aufgeschoben werden kann. Wie aber dann, wenn er unter einer Bedingung stipuliert hat? Auch in diesem Falle gilt die Stipulation nicht, weil eine Stipulation sogleich ihre Rechtskraft erhält, wenn auch die Klage daraus aufgeschoben bleibt.225

2.105 D.46.4.8.4 Filius familias promittendo patrem civiliter non obligat, sed se obligat: propter quod accepto rogare filius familias potest, ut se liberet, quia ipse obligatus est, pater autem acceptum rogando nihil agit, cum non sit ipse obligatus, sed filius. idem erit et in servo dicendum: nam et servus accepto liberari potest, et tolluntur etiam honorariae obligationes, si quae sunt adversus dominum. quia hoc iure utimur, ut iuris gentium sit acceptilatio: et ideo puto et graece posse acceptum fieri, dummodo sic fiat, ut Latinis verbis solet: exeiò labwn dhnarw tosa exw labwp.226 Ein Haussohn, macht durch ein Versprechen seinen Vater nach dem Civilrecht nicht verbindlich, aber sich macht er verbindlich; deshalb kann der haussohn um die Acceptilation fragen, damit er sich befreie, weil er selbst verbindlich ist; der Vater aber richtet dadurch, dass er um die Acceptilation fragt, Nichts aus, weil nicht er selbst verbindlich ist, sondern der Sohn. Dasselbe wird auch bei einem Sclaven zu sagen sein; denn auch ein Sclave kann durch Acceptilation befreit werden, und es werden auch honorarische Verbindlichkeiten [durch dieselbe aufgehoben,] wenn etwa solche gegen den Herrn vorhanden sind, weil wir das als Recht befolgen, dass die Acceptilation dem Völkerrecht angehöre. Und darum glaube ich, dass auch auf Griechisch eine Acceptilation vorgenommen werden könne, wenn sie nur so vorgenommen wird, wie es mit lateinischen Worten zu geschehen pflegt: [. . .] [nimmst du so und so viel Denare für empfangen an? Ich nehme sie für empfangen an.]227

2.106 D.46.8.8.2 Si quis a procuratore status controversiam patiatur, satis accipere debet a procuratore, ne impune saepius pro suo statu conveniretur et, si dominus venientesque ab eo personae ratum non habuerunt, quod procurator eum in servitutem petierit vel adversus procuratorem ex servitute in libertatem petitus fuerit, quanti ea res est, ei praestetur, scilicet cum de libertate eius constiterit, id est quanti interfuerit eius de statu suo rursus non periclitari et propter impendia, quae in litem fecerit. sed Labeo certam summam comprehendendam existimabat, quia aestimatio libertatis ad infinitum extenderetur. ex 224

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 738. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 683. 226 Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 756; a. a. O., Fn. 13: „id est: habesne acceptos denarios tot?“. 227 Otto et al., Corpus IV 1832, S. 777. 225

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quo autem dominus ratum non habuerit, committi videtur stipulatio, sed non ante ex ea agi poterit, quam de libertate iudicatum fuerit, quia, si servus sit iudicatus, inutilis fit stipulatio, cum et, si qua sit actio, eam domino adquisisse intellegitur.228 Wenn Jemand von einem Procurator in einem Rechtsstreit über seinen Rechtszustand verwickelt worden ist, so muss er vom Procurator Bürgschaft erhalten, damit er nicht ungestraft öfter wegen seines Rechszustandes [sic] belangt werde; und wenn der Geschäftsherr und die von demselben abstammenden Personen es nicht genehmigt haben werden, dass der Procurator ihn in die Sclaverei gefordert hat, oder dass er gegen den Procurator aus der Sclaverei in die Freiheit gefordert worden ist, so muss ihm, – nemlich wenn seine Freiheit erwiesen sein wird, – so viel geleistet werden, als diese Sache beträgt, das heisst, so viel, als sein Interesse betragen hat, dass er sich wegen seines Rechtszustandes nicht wieder in Gefahr befinde, und als die Kosten ausmachen, welche er auf den Rechtsstreit verwendet haben wird. Labeo meinte, dass eine bestimmte Summe auszusrücken sei, weil sonst die Schätzung der Freiheit ins Unendliche ausgedehnt würde. Die Stipulation scheint aber von der Zeit an zu verfallen, zu welcher der Geschäftsherr die Sache nicht genehmigt haben wird; aber es wird nicht eher aus derselben geklagt werden können, als bis über die Freiheit durch das Urtheil entschieden worden ist, weil, wenn entschieden sein wird, dass er Sclave sei, die Stipulation wirkungslos wird, da man dann, auch wenn eine Klage vorhanden sein sollte, es so ansieht, als habe er sie dem Geschäftsherrn erworben.229

2.107 D.47.10.1.4. u. 6. Et si forte cadaveri defuncti fit iniuria, cui heredes bonorumve possessores exstitimus, iniuriarum nostro nomine habemus actionem: spectat enim ad existimationem nostram, si qua ei fiat iniuria. idemque et si fama eius, cui heredes exstitimus, lacessatur. [. . .] 6 Quotiens autem funeri testatoris vel cadaveri fit iniuria, si quidem post aditam hereditatem fiat, dicendum est heredi quodammodo factam (semper enim heredis interest defuncti existimationem purgare): quotiens autem ante aditam hereditatem, magis hereditati, et sic heredi per hereditatem adquiri. denique Iulianus scribit, si corpus testatoris ante aditam hereditatem detentum est, adquiri hereditati actiones dubium non esse. Idemque putat et si ante aditam hereditatem servo hereditario iniuria facta fuerit: nam per hereditatem actio heredi adquiretur.230 Auch wenn der Leiche eines Verstorbenen eine Injurie zugefügt worden, dessen Erben oder Nachlassbesitzer wir geworden sind, haben wir die Injurienklage im eigenen Namen; denn es geht unserre Ehre an, wenn ihm eine Injurie widerfährt. Derselbe Fall findet statt, wenn der Ruf unseres Erblassers angegriffen wird. [. . .] §. 6. So oft aber der Leichenbestattung oder der Leiche eines Testators eine Injurie widerfährt, ist, wenn es nach dem Erbschaftsantritt geschieht, anzunehmen, dass sie dem Erben auch widerfahren sei; denn der Erbe ist stets dabei interessirt, die Ehre des Erblassers zu rechtfertigen; wenn aber vor dem Erbschaftsantritt, vielmehr der Erbschaft, und so wird sie dem Erben durch die Erbschaft erworben. Auch sagt Julianus: Wenn der Körper des testators vor dem Erbschaftsantritt festgehalten worden sei, so werde der Erbschaft die Klage er228 229 230

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 761. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 802. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 779 f.

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worben, woran gar nicht zu zweifeln sei. Derselben Meinung ist er dann, wenn einem Erbschaftssclaven, der im testamente freigelassen worden, vor dem Erbschaftsantritt geschlagen habe, so könne der Erbe wegen Injurien klagen; wenn er aber nach dem Erbschaftsantritt geschlagen worden sei, so könne er selbst Klage erheben, er möge übrigens wissen, dass er frei sei, oder nicht.231

2.108 D.47.12.3.8 Qui de sepulchri violati actione iudicant, aestimabunt, quatenus intersit, scilicet ex iniuria quae facta est, item ex lucro eius qui violavit, vel ex damno quod contigit, vel ex temeritate eius qui fecit: numquam tamen minoris debent condemnare, quam solent extraneo agente.232 Die Richter in Klagen wegen verletzten Begräbnisses werden das Interesse [des Betheiligten] je nach der geschehenen Injurie würdern, sowie nach dem Gewinn des Verletzenden, oder dem angerichteten Schaden, oder der Verwegenheit des Thäters; niemals jedoch dürfen sie ihn zu einer geringern Strafe verurtheilen, als sie, wenn ein Dritter [d. h. ein Nichtverwandter] klagt, zu thun pflegen.233

2.109 D.47.23.1 Eam popularem actionem dicimus, quae suum ius populi tuetur.234 Eine Volksklage heisst diejenige, die dem Volke sein Recht beschützt.235

2.110 D.47.23.3.1 In popularibus actionibus is cuius interest praefertur.236 Bei Volksklagen wird der Betheiligte vorgezogen.237

2.111 D.47.23.6 Mulieri et pupillo populares actiones non dantur, nisi cum ad eos res pertineat.238 Einer Frau und einem Unmündigen werden Volksklagen nur dann ertheilt, wenn sie die Sache angehen.239

231 232 233 234 235 236 237 238 239

Otto et al., Corpus IV 1832, S. 879. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 786. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 906. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 790. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 918. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 790. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 918. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 790. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 918.

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Römische Rechtsquellen (Anhang I)

2.112 D.48.5.27.5 Si liber homo, dum servus existimatur, tortus sit, quia et ipse condicionem suam ignorat: magis admittit Caecilius actionem utilem ipsi dandam adversus eum, qui per calumniam appetit, ne impunita sit calumnia eius ob hoc, quod liberum hominem quasi servum deduxit in quaestionem.240 Wenn ein Freier für einen Sclaven gehalten und torquirt wird, weil er sein Standesrecht selbst nicht kennt, so lässt es Caecilius zu, dass ihm eine analoge Klage wider Den ertheilt werde, der ihn wissentlich fälschlicherweise dazu gebracht hat, damit nicht Chikane Dessen ungestraft bleibe, der einen freien Menschen wie einen Sclaven zur peinlichen Frage gebracht hat.241

2.113 D.50.12.8 De pollicitationibus in civitatem factis iudicum cognitionem esse divi fratres Flavio Celso in haec verba rescripserunt: „Probe faciet Statius Rufinus, si opus proscaeni, quod se Gabinis exstructurum promisit, quod tandem adgressus fuerat, perficiat. nam etsi adversa fortuna usus in triennio a praefecto urbis relegatus esset, tamen gratiam muneris, quod sponte optulit, minuere non debet, cum et absens per amicum perficere opus istud possit. quod si detrectat, actores constituti, qui legitime pro civitate agere possint, nomine publico adire adversus eum iudices poterunt: qui cum primum potuerint, priusquam in exilium proficiscatur, cognoscent et, si opus perfici ab eo debere constituerint, oboedire eum rei publicae ob hanc causam iubebunt, aut prohibebunt distrahi fundum, quem in territorio Gabiniorum habet.“ 242 Dass Verheissungen, an eine Stadt geleistet, von den Richtern beurtheilt werden müssen, haben die kaiserlichen Brüder an den Flavius Celus in folgenden Worten rescribirt, Statius Rufinus wird rechtschaffen handeln, wenn er den Bau der Schaubühne (proscenium), die er denen von Gabii zu bauen versprochen und endlich begonnen hat, vollendet. Denn wenn er schon das Unglück gehabt hat, vom Präfect der Stadt [Rom] auf drei Jahre verwiesen zu werden, so darf er dich das freiwillig dargebotene Geschenk nicht verkürzen, da er diesen Bau auch abwesend durch einen Freund zu Ende bringen kann. Weigert er sich, so mögen zu gesetzlicher Vertretung der Stadt bestellte Anwälte wider ihn im Namen des Gemeinwesens die Richter angehen, welche sobald als möglich, ehe er in die Verbannung geht, die Sache zu untersuchen und falls sie in Gewissheit gesetzt haben, dass er den Bau vollenden müsse, ihm Gehorsam hierin zum Besten des Gemeinwesens aufzuerlegen oder die Veräusserung des Grundstücks, welches er in dem Stadtgebiete von Gabii hat, zu verbieten haben.243

2.114 D.50.12.13 Imperatores Antoninus et Verus Augusti rescripserunt opera exstruere debere eos, qui pro honore polliciti sunt, non pecunias pro his inferre cogi. 1 Item rescripserunt condi240 241 242 243

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 798. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 952. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 854. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 1200 f.

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ciones donationibus adpositas, quae in rem publicam fiunt, ita demum ratas esse, si utilitatis publicae interest: quod si damnosae sint, observari non debere. et ideo non observandum, quod defunctus certa summa legata vetuit vectigal exerceri. esse enim tolerabilia, quae vetus consuetudo comprobat.244 Die Kaiser Antonius und Verus haben rescribirt: wer wegen einer Ehrenstelle einen Bau versprochen habe, müsse ihn [selbst] aufführen und dürfe nicht genöthigt werden, das Geld dazu herzugeben. §. 1. Ferner haben sie rescribirt: Bedingungen, die bei Schenkungen, welche dem Gemeinwesen geschehen, gemacht worden, gelten nur insofern, als sie zum gemeinen Besten dienen; seien sie hingegen schädlich, so dürfen sie nicht gehalten werden; daher dürfe man dem Verbote eines Erblassers, der eine gewisse Summe vermacht und dagegen die Zollpachtungen untersagt hatte, nicht Folge leisten; denn was auf altes Herkommen sich gründe, sei erträglich.245

2.115 D.50.17.67 Quotiens idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum excipiatur, quae rei gerendae aptior est.246 So oft dieselbe Rede einen zweifachen Sinn ausdrückt, wird der vorzüglich angenommen werden, welcher besser für die auszuführende Sache passt.247

2.116 D.50.17.133 Melior condicio nostra per servos fieri potest, deterior fieri non potest.248 Unsere Lage kann durch [unsere] Sclaven besser, aber nicht schlechter werden.249

2.117 D.50.17.202 Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti posset.250 Jede Festsetzung einer Regel im Civilrecht ist gewagt; denn sie kann sehr leicht umgestossen werden.251

3. Institutionen 3.1 Inst.2.9.1.pr. Adquiritur nobis non solum per nosmet ipsos, sed etiam per eos quos in potestate habemus: item per eos servos in quibus usum fructum habemus: item per homines 244 245 246 247 248 249 250 251

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 854. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 1202 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 869 f. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 1271. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 871. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 1278. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 873. Otto et al., Corpus IV 1832, S. 1285.

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liberos et servos alienos, quos bona fide possidemus. de quibus singulis diligentius dispiciamus.252 Wir erwerben nicht nur durch uns selbst, sondern auch durch diejenigen, die wir in unserer Hausgewalt haben, ebenso durch Sklaven, an denen wir einen Nießbrauch haben, fernen durch die freien Menschen und fremde Sklaven, die wir gutgläubig besitzen. Mit diesen Personen wollen wir uns im Einzelnen näher befassen.253

3.2 Inst.2.14.2 Servus alienus post domini mortem recte heres instituitur, quia et cum hereditariis servis est testamenti factio: nondum enim adita hereditas personae vicem sustinet, non heredis futuri, sed defuncti, cum et eius qui in utero est servus recte heres instituitur.254 Ein fremder Sklave kann nach dem Tode seines Eigentümers wirksam als Erbe eingesetzt werden, weil auch die zu einer [noch nicht angetretenen] Erbschaft gehörenden Sklaven [passiv] testamentsfähig sind. Denn solange die Erbschaft nicht angetreten ist, nimmt die Erbschaft die Stelle der Person nicht des zukünftigen Erben, sondern des Verstorbenen ein, zumal da auch der Sklave desjenigen, der sich noch im Mutterleib befindet, wirksam als Erbe eingesetzt werden kann.255

3.3 Inst.3.17.pr. Servus ex persona domini ius stipulandi habet. sed hereditas in plerisque personae defuncti vicem sustinet: ideoque quod servus hereditarius ante aditam hereditatem stipulatur adquirit hereditati, ac per hoc etiam heredi postea facto adquiritur.256 Ein Sklave hat das Recht sich etwas versprechen zu lassen, aus der Person seines Eigentümers. An die Stelle der Person eines verstorbenen Eigentümers tritt aber in den meisten Fällen die Erbschaft. Wenn sich daher ein Erbschaftssklave vor Antritt der Erbschaft etwas versprechen läßt, erwirbt er der Erbschaft die Forderung, und dadurch wird sie auch den späteren Erben erworben.257

3.4 Inst.3.17.1 Sive autem domino sive sibi sive conservo suo sive impersonaliter servus stipuletur, domino adquirit. idem iuris est et in liberis qui in potestate patris sunt, ex quibus causis adquirere possunt.258 Der Sklave erwirbt dem Eigentümer die Forderung, gleich ob er sich die Leistung an den Eigentümer, an sich selbst, an seinen Mitsklaven oder ohne Nennung einer Person

252 253 254 255 256 257 258

Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 18. Knütel et al., Institutionen4 2013, S. 75. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 22. Knütel et al., Institutionen4 2013, S. 92. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 39. Knütel et al., Institutionen4 2013, S. 179. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 39.

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versprechen läßt. Dasselbe Recht gilt auch für die Kinder, die in der Gewalt des Hausvaters sind, in den Fällen, in denen sie erwerben können.259

3.5 Inst.3.19.4 Si quis alii, quam cuius iuri subiectus sit, stipuletur, nihil agit. plane solutio etiam in extranei personam conferri potest (veluti si quis ita stipuletur „mihi aut Seio dare spondes?“), ut obligatio quidem stipulatori adquiratur, solvi tamen Seio etiam invito eo recte possit, ut liberatio ipso iure contingat, sed ille adversus Seium habeat mandati actionem. quodsi quis sibi et alii, cuius iuri subiectus non sit, decem dari aureos stipulatus est, valebit quidem stipulatio: sed utrum totum debetur quod in stipulationem deductum est, an vero pars dimidia, dubitatum est: sed placet, non plus quam partem dimidiam ei adquiri. ei, qui tuo iuri subiectus est, si stipulatus sis, tibi adquiris, quia vox tua tamquam filii sit, sicuti filii vox tamquam tua intellegitur in his rebus quae tibi adquiri possunt.260 Wenn jemand sich zugunsten eines anderen als zugunsten desjenigen, dessen Gewalt er unterworfen ist, etwas versprechen läßt, bewirkt er nichts. Die Erfüllung kann jedoch auch auf die Person eines Außenstehenden bezogen werden (zum Beispiel wenn sich jemand so versprechen läßt: „Gelobst du, mir oder Seius zu geben?“), so daß zwar der Versprechensempfänger die Forderung erwirbt, gleichwohl aber, sogar gegen seinen Willen, dem Seius wirksam geleistet werden kann mit der Folge, daß die Befreiung unmittelbar eintritt, jener gegen Seius die Auftragsklage hat. Wenn aber jemand sich und einem anderen, dessen Gewalt er nicht unterworfen ist, zehn Aurei versprechen läßt, dann ist zwar die Stipulation gültig, ob ihm aber der ganze Betrag, der in die Stipulation aufgenommen worden ist, oder nur die Hälfte davon geschuldet wird, war umstritten. Doch hat sich die Ansicht durchgesetzt, daß er nicht mehr als die halbe Forderung erwirbt. Wenn du dir zugunsten desjenigen, der deiner Gewalt unterworfen ist, etwas versprechen läßt, dann erwirbst du die Forderung, weil deine Stimme gewissermaßen die deines Sohnes ist, genauso wie die Stimme deines Sohnes bei den Sachen, die dir erworben werden können, gewissermaßen als die deine betrachtet wird.261

3.6 Inst.3.19.13 Post mortem suam dari sibi nemo stipulari poterat, non magis quam post eius mortem a quo stipulabatur. ac ne is qui in alicuius potestate est post mortem eius stipulari poterat, quia patris vel domini voce loqui videtur. sed et si quis ita stipuletur, „pridie quam moriar“’ vel „pridie quam morieris dari?“ inutilis erat stipulatio. sed cum, ut iam dictum est, ex consensu contrahentium stipulationes valent, placuit nobis etiam in hunc iuris articulum necessariam inducere emendationem, ut, sive post mortem sive pridie quam morietur stipulator sive promissor, stipulatio concepta est, valeat stipulatio.262 Dass ihm nach seinem Tode etwas gegeben werde, konnte Niemand stipuliren, so wenig als nach dessen Tode, von dem stipulirt ward. Auch der, welcher sich in eines 259 260 261 262

Knütel et al., Institutionen4 2013, S. 179. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 39. Knütel et al., Institutionen4 2013, S. 182. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 40.

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Andern Gewalt befindet, konnte nach dessen Tode [auf] nicht[s] stipuliren, weil er mit der Stimme seines Vaters oder Herrn zu sprechen scheint. Auch wenn Einer so stipulirt: [gelobst du mir] den Tag vorher, ehe ich sterbe, oder den Tag zuvor, ehe du stirbst, zu geben? war die Stipulation ungültig. Weil aber, wie schon gesagt, die Stipulationen durch die Uebereinstimmung der contrahirenden Theile gelten, so beschlossen Wir, auch für diesen Rechtstheil eine nothwendige Verbesserung einzuführen, so dass eine nach oder auf den Tag vor dem Tode des Stipulirenden wie des Versprechenden eingegangene Stipulation gelten soll.263

3.7 Inst.3.28 Expositis generibus obligationum, quae ex contractu vel quasi ex contractu nascuntur, admonendi sumus adquiri vobis non solum per vosmet ipsos, sed etiam per eas quoque personas, quae in vestra potestate sunt, veluti per servos vestros et filios: ut tamen, quod per servos quidem vobis adquiritur, totum vestrum fiat, quod autem per liberos quos in potestate habetis ex obligatione fuerit adquisitum, hoc dividatur secundum imaginem rerum proprietatis et usus fructus, quam nostra discrevit constitutio: ut, quod ab actione commodum perveniat, huius usum fructum quidem habeat pater, proprietas autem filio servetur, scilicet patre actionem movente secundum novellae nostrae constitutionis divisionem. 1 Item per liberos homines et alienos servos, quos bona fide possidetis, adquiritur vobis, sed tantum ex duabus causis, id est si quid ex operis suis vel ex re vestra adquirant. 2 Per eum quoque servum, in quo usum fructum vel usum habetis, similiter ex duabus istis causis vobis adquiritur. 3 Communem servum pro dominica parte dominis adquirere certum est, excepto eo, quod uni nominatim stipulando aut per traditionem accipiendo illi soli adquirit, veluti cum ita stipuletur: „Titio domino meo dare spondes?“ sed si unius domini iussu servus fuerit stipulatus, licet antea dubitabatur, tamen post nostram decisionem res expedita est, ut illi tantum adquirat, qui hoc ei facere iussit, ut supra dictum est.264 Nachdem wir die Arten der Schuldverhältnisse, die aus Vertrag oder aus Quasivertrag entstehen dargelegt haben, müssen wir noch darauf aufmerksam machen, daß ihr nicht nur durch euer eigenes Handeln Forderungen erwerben könnt, sondern auch noch durch die Personen, die in eurer Hausgewalt sind, zum Beispiel durch eure Sklaven und Söhne. Doch wird nur das, was ihr durch eure Sklaven erwerbt, ganz und gar euer. Was ihr aber durch eure Kinder, die ihr in der Hausgewalt habt, aus einem Schuldverhältnis erwerbt, das wird nach dem Muster von Eigentum und Nießbrauch an Sachen, nach welchem unsere Konstitution unterschieden hat, dergestalt geteilt, daß an dem, was durch eine Klage an Vorteilen erlangt wird, der Vater zwar den Nießbrauch hat, dem Sohn aber das Eigentum vorbehalten bleibt, wobei auch nach der von unserer neuen Konstitution vorgenommenen Aufteilung natürlich der Vater die Klage erhebt. 1. Durch freie Menschen oder fremde Sklaven, die ihr in gutem Glauben besitzt, erwerbt ihr ebenso, jedoch nur in zwei Fällen, das heißt, wenn sie etwas durch ihre Arbeitskraft oder Mittels eures Vermögens erwerben. 2. Auch durch einen Sklaven, an dem ihr einen Nießbrauch oder ein Gebrauchsrecht habt, erwerbt ihr in diesen beiden Fällen in gleicher Weise. 3. Ein gemeinschaftlicher Sklave erwirbt den Miteigentümern, wie feststeht, nach dem Verhältnis ihrer Eigentumsanteile, abgesehen von dem Fall, daß er sich 263 264

Otto et al., Corpus I2 1839, S. 138 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 44.

II. Gaius Institutionen

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ausdrücklich nur für einen von ihnen versprechen läßt oder bei der Übergabe nur für einen annimmt; dann erwirbt er nur diesem allein, zum Beispiel wenn er sich so versprechen läßt: „Gelobst du, dem Titius, meinem Herrn, zu geben?“ Wenn aber der Sklave sich auf Geheiß eines einzigen Miteigentümers etwas hat versprechen lassen, dann ist das, obwohl füher umstritten, nach [unserer Entscheidung jedoch dahin geklärt, daß allein der erwirbt, der ihn das zu tun geheißen hat, so wie schon oben gesagt wurde.265

3.8 Inst.4.6.pr. Superest, ut de actionibus loquamur. actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur.266 Es steht noch aus, daß wir von den Klagen sprechen. Die Klage aber ist nichts anderes als das Recht, gerichtlich durchzusetzen, was einem gebührt.267

II. Gaius Institutionen 1. Gai.2.86 – Gai.2.90 Adquiritur autem nobis non solum per nosmet ipsos, sed etiam per eos, quos in potestate manu mancipiove habemus; item per eos servos, in quibus usumfructum habemus; item per homines liberos et servos alienos, quos bona fide possidemus. De quibus singulis diligenter dispiciamus. 87. Igitur liberi nostri, quos in potestate habemus, item quod servi i mancipio accipiunt vel ex traditione nanciscuntur, sive quid stipulentur vel ex alia qualibet causa adquirunt, id nobis adquiritur; ipse enim, qui in potestate nostra est, nihil suum habere potest. Et ideo si heres institutus sit, nisi nostro iussu hereditatem adire non potest; et si iubentibus nobis adierit, hereditas nobis adquiritur, proinde atque si nos ipsi heredes instituti essemus; et convenienter scilicet legatum per eos nobis adquiritur. 88. Dum tamen sciamus, si alterius in bonis sit servus, alterius ex iure Quiritium, ex omnibus causis ei soli per eum adquiri, cuius in bonis est. 89. Non solum autem proprietas per eos, quos in potestate habemus, adquiritur nobis, sed etiam possessio; cuius enim rei possessionem adepti fuerint, id nos possidere videmur. Unde etiam per eos usucapio procedit. 90. Per eas vero personas, quas in manu mancipiove habemus, proprietas quidem adquiritur nobis ex omnibus causis sicut per eos, qui in potestate nostra sunt; an autem possessio adquiratur, quaeri solet, quia ipsas non possidemus.268 Für uns wird aber nicht nur durch uns selbst erworben, sondern auch durch diejenigen, die wir in Hausgewalt, Ehegewalt oder Manzipiumgewalt haben; ferner durch solche Sklaven, an denen wir einen Nießbrauch haben; ferner durch freie Menschen und Sklaven, die wir gutgläubig besitzen. Die Einzelfälle wollen wir genau betrachten. 87. Was also unsere Hauskinder, die wir in Hausgewalt haben, ferner unsere Sklaven durch Manzipation erwerben oder aufgrund einer Besitzübertragung erlangen, das wird für uns erworben, ganz geich, ob sie sich etwas durch Stipulation versprechen lassen 265 266 267 268

Knütel et al., Institutionen4 2013, S. 206 f. Krüger/Mommsen, Corpus 1872, S. 49. Knütel et al., Institutionen4 2013, S. 230. Manthe, Gaius 2004, S. 140 u. 142.

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Römische Rechtsquellen (Anhang I)

oder aus irgend einem anderen Grund erwerben; wer nämlich in unserer Hausgewalt ist, kann in eigener Person nichts als Eigentum haben. Wenn er daher zum Erben eingesetzt ist, kann er nur auf unseren Befehl die Erbschaft antreten; und wenn er sie auf unseren Befehl angetreten hat, wird die Erbschaft für uns ebenso erworben, wie wenn wir selbst zum Erben eingesetzt worden wären; und dementsprechend wird natürlich ein Vermächtnis durch sie für uns erworben. 88. Nur sollten wir wissen, dass dann, wenn ein Sklave im prätorischen Eigentum des einen und im quiritischen Eigentum des anderen ist, aus allen Rechtsgründen durch diesen Sklaven allein für denjenigen, in dessen prätorischem Eigentum er steht, erworben wird. 89. Durch diejenigen, die wir in Hausgewalt haben, wird für uns nicht nur Eigentum erworben, sondern auch Besitz; man nimmt nämlich an, dass wir die Sache besitzen, deren Besitz sie erworben haben; daher kommt es durch sie auch zur Ersitzung. 90. Aber durch solche Personen, die wir in Ehegewalt oder Manzipiumgewalt haben, wird für uns zwar Eigentum aus allen Rechtsgründen erworben wie durch solche, die in unserer Hausgewalt sind; ob aber auch Besitz erworben wird, stellt man gewöhnlich in Frage, da wir diese Personen selbst nicht besitzen.269

2. Gai.2.95 Ex iis apparet per liberos homines, quos neque iuri nostro subiectos habemus neque bona fide possidemus, item per alienos servos, in quibus neque usumfructum habemus neque iustam possessionem, nulla ex causa nobis adquiri posse. Et hoc est, quod vulgo dicitur per extraneam personam nobis adquiri non posse. Tantum de possessione quaeritur, an per procuratorem nobis adquiratur.270 Hieraus wird klar, dass durch freie Menschen, die wir weder in unserer Rechtsunterworfenheit noch gutgläubig in unserem Besitz haben, ferner durch uns nicht gehörende Sklaven, an denen wir weder Nießbrauch noch rechtmäßigen Besitz haben, aus keinem Rechtsgrund etwas für uns erworben werden kann. Und das ist damit gemeint, wenn man gemeinhin sagt, dass durch eine außenstehende Person nicht für uns erworben werden kann. Nur hinsichtlich des Besitzes ist es umstritten, ob für uns durch einen Verwalter erworben wird.271

3. Gai.2.96 In summa sciendum est his, qui in potestate, manu mancipiove sunt, nihil in iure cedi posse; cum enim istarum personarum nihil suum esse possit, conveniens est scilicet, ut nihil suum esse [posse] in iure vindicare possint.272 Schließlich muss man wissen, dann an solchen Personen, die in Hausgewalt, Ehegewalt oder Manzipiumgewalt sind, nichts vor Gericht abgetreten werden kann; da nämlich nichts im Eigentum solcher Personen stehen kann, können sie natürlich dementsprechend nichts als ihnen gehörend vor Gericht herausverlangen.273

269 270 271 272 273

Manthe, Gaius 2004, S. 141 u. 143. Manthe, Gaius 2004, S. 142. Manthe, Gaius 2004, S. 143. Manthe, Gaius 2004, S. 142 u. 144. Manthe, Gaius 2004, S. 143 u. 145.

III. Pauli Sententiae V.2.2

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4. Gai.3.103 Praeterea inutilis est stipulatio, si ei dari stipulemur, cuius iuri subiecti non sumus. unde illud quaesitum est, si quis sibi et ei, cuius iuri subiectus non est, dari stipuletur, in quantum valeat stipulatio. Nostri praeceptores putant in uniuersum valere et proinde ei soli, qui stipulatus sit, solidum deberi, atque si extranei nomen non adiecisset. Sed diuersae scholae auctores dimidium ei deberi existimant; pro altera vero parte inutilem esse stipulationem.274 Außerdem ist eine Stipulation unwirksam, wenn man sich versprechen lässt, dass jemandem, dessen Gewalt man nicht untersteht, gegeben werde. Daher ist die Frage umstritten, inwiefern die Stipulation unwirksam ist, wenn sich jemand versprechen lässt, dass ihm selbst und einem anderen, dessen Gewalt er nicht untersteht, gegeben wird. Unsere Lehrer meinen, dass die Stipulation in ganzem Umfang wirksam sei und allein demjenigen, der sich durch Stipulation versprechen ließ, ebenso geschuldet werde, wie wenn er den Namen des Außenstehenden nicht hinzugefügt hätte. Aber die Gewährsleute der anderen Schule nehmen an, dass ihm die Hälfte geschuldet werde, im Umfang des anderen Teiles aber sei die Stipulation unwirksam.275

5. Gai.4.48 Omnium autem formularum, quae condemnationem habent, ad pecuniariam aestimationem condemnatio concepta est. Itaque et, si corpus aliquod petamus, velut fundum, hominem, vestem, aargentum, iudex non ipsam rem condemnat eum, cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, aestimata re pecuniam eum condemnat.276 Und zwar eine Verurtheilungsermächtigung bei allen Klageformeln, die eine Verurteilungsermächtigung haben, auf eine Bewertung in Geld hin formuliert. Deshalb verurteilt der Richter auch dann, wenn man eine körperliche Sache einklagt, zum Beispiel ein Grundstück, einen Menschen, ein Kleidungsstück, oder Silber, den Beklagten nicht auf die Sache selbst, wie es in alter Zeit üblich war, er verurteilt ihn, nachdem er die Sache bewertet hat, zu Geld.277

III. Pauli Sententiae V.2.2 Per liberas personas, quae in potestate nostra non sunt, adquiri nobis nihil potest. Sed per procuratorem adquiri nobis possessionem posse utilitatis causa receptum est. Absente autem domino comparata non aliter ei, quam si rata sit, quaeritur.278 We cannot acquire anything through a free person who is not in our power. It is accepted, however, that for reasons of practicality we can acquire possession through a procurator. Still, in the absence oft the dominus, possession counts acquired by him only when he ratifies it.279 274 275 276 277 278 279

Manthe, Gaius 2004, S. 260. Manthe, Gaius 2004, S. 261. Manthe, Gaius 2004, S. 346. Manthe, Gaius 2004, S. 347. Riccobono et al., Justiniani 1968, S. 388. Hausmaninger/Gamauf, Casebook 2012, S. 64.

Transkriptionen (Anhang II) Bei sämtlichen im Folgenden aufgeführten Texten handelt es sich um wörtliche Zitate. Soweit möglich, wurde die Formatierung der Originalquellen, insbesondere der Zeilenumbruch, beibehalten, zudem der Beginn einer neuen Seite jeweils kenntlich gemacht, um einen Abgleich mit den handschriftlichen Originalquellen zu erleichtern.

I. Erstes Ersuchen des Regierungsraths des Kantons Solothurn gegenüber der S. C. B. eine Conferenz über die Wasserfallenbahnangelegenheit abzuhalten1 [Das Dokument ist im Original auf der rechten Seite stellenweise ausgefranst.] No. 6662 Solothurn, den 27. Sept.br 1875 Vorschlag d. Abhaltung einer Conferenz zur Besprechg. der Wasserfallenbahnangelegenheit Der Regierungs-Rath des Kantons Solothurn an Jit. Directorium der schweizerischen Centralbahn in Basel. Hochgeehrte Herren! Die Gerüchte über eine bevorstehende Einstellung der Arbeiten an der Wasserfallenbahn von Seiten der Centralbahn haben eine solche Ausdehnung genommen, daß die zunächst interessierte Bevölkerung des Kanton Solothurn, Baselland u. Bern in große Unruhe u. Aufregung gekommen ist. Zu unserm Kanton haben in den letzten Tagen in mehreren Ortschaften Einwohnergemeindeversammlungen stattgefunden, in welchen beschloßen wurde, die Regierung zu interpellieren und sie aufzufordern, für Aufrechthaltung des Vertrages der Centralbahn mit dem Gäubahncomite vom Februar 1873 besorgt zu sein. Unter diesen Umständen finden wir uns veranlaßt, uns an sie selbst zu wenden und schlagen Ihnen zur Besprechung der Angelegenheit einen Conferenz vor, welche 1 Regierungsrat des Kantons Solothurn, Erster Vorschlag, 27.09.1875, BAR, E53# 1000/893#10497#2.

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im Laufe dieser Woche Mittwoch, Donnerstag oder Sams[. . .] z. B. in Olten stattfinden könnte. Im Fall Sie einverstanden sind, überlaßen wir es Ihnen, Zeit u. Ort näher zu bestimmen. – Wir halten dafür, es sei formell in Ihre[. . .] als in unserem Interesse, daß die Bevölkerung über den wahren Sachverhalt aufgeklärt wird. [Seite 2] Zu der beabsichtigten Conferenz möchten wir auch die Regierung des Landes Baselland einladen. Ihrer gefälligen St[. . .]sterung entgegensehend, be[. . .] wir den Anlaß, Sie, [. . .] unserer ausgezeichneten Hochachtung zu versichern. Der Landammann: [Unterschrift] Der Stellverteter des Staatsschreibers: [Unterschrift]

II. Ablehnung des ersten Ersuchens des Regierungsraths des Kantons Solothurn eine Conferenz über die Wasserfallenbahnangelegenheit abzuhalten durch die S. C. B.2 No. 6662 An den Hr. Regierungsrath des Kantons Solothurn. Hochgeachtete Herren! Mit gefälliger Zuschrift vom 27. d. J. theilen Sie uns mit, daß wegen circulierender Gerüchte über eine bevorstehende Einstellung der Arbeiten an der Wasserfallenbahn die zunächst interessierte Bevölkerung des Kantone Solothurn, Baselland und Bern in große [. . .] und Aufregung gekommen und in mehreren Einwohnmergemeindeversammlungen Ihres Kantons beschlossen worden sei, Sie aufzufordern für Aufrechthaltung des Vertrages der hierseitigen Verwaltung mit dem Gäubahncomité vom Februar 1873 besorgt zu sein. Mit Bezugnahme auf diese Mittheilungen schlagen Sie uns vor, zur Besprechung der Angelegenheit eine Conferenz im Laufe dieser Woche Mittwoch, Donnerstag oder Samstag z. B. in Olten zu beschicken, zu welcher Sie auch die Regierung des Landes Baselland einzuladen gedenken. In Erwiderung auf diese Einladung erlauben wir uns, Sie darauf aufmerksam zu machen, daß, wie Ihnen wolbekannt, die Unternehmer der Arbeiten des Wasserfallentunnels ihren vertragsgemäßen Verpflichtungen so wenig nachgekommen sind, daß wir uns veran2 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Erste Ablehnung, ohne Datierung, BAR, E53#1000/893#10497#2.

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Transkriptionen (Anhang II)

laßt fanden, am Platze derselben und auf deren Rechnung die rückständigen Arbeitslöhne auszubezahlen. Die finanzielle Lage der Unternehmen scheint nun eine solche zu sein, daß auf Ende dieses Monats eine Katastrophe unausweichlich ist, sei es daß der [. . .] ohne Weiteres über dieselben ausbricht, [Seite 2] sei es, daß es denselben unmöglich wird, den von uns auf längstens den 1. October einverlangten Nachweis über den Besitz der erforderlichen Geldmittel zur Fortführung der Arbeiten zu leisten, in welchem Falle die Übergabe des gesamten Bankgeschäftes an uns zu erfolgen hat. Bevor wir uns um ein bestimmtes Urtheil darüber bilden können, ob die Baugesellschaft Schneider Münch und Jerschke die übernommenen Arbeiten des Wasserfallentunnels fortzuführen im Stande sei oder ob ein anderer Maßregel[. . .] zu treffen genöthigt seien, sind wir nicht in der Lage, unsere Entscheidungen zu treffen und glauben auch, daß vor Eintritt dieses Zeitpunktes eine Conferenz die von Ihnen vorausgesetzten Resultate nicht haben würde. Wir ersuchen Sie daher, von der Einladung einer solchen gefälligst [. . .]gang nehmen zu wollen. Mit Versicherung vollkommener Hochachtung [Unterschrift]

III. Zweites Ersuchen des Regierungsraths des Kantons Solothurn gegenüber der S. C. B. eine Conferenz über die Wasserfallenbahnangelegenheit abzuhalten3 [Das Dokument ist im Original auf der rechten Seite stellenweise ausgefranst.] No. 8121 Solothurn, den 22. Novb. 1873 Vorschlag der Abhaltung einer Conferenz in Olten zur Befragung d. Wasserfallenbahnangelegenheit Der Regierungs-Rath des Kantons Solothrun an Iit. Direktorizm der schweiz. Centralbahn in Basel 3 Regierungsrat des Kantons Solothurn, Zweiter Vorschlag, 22.11.1875, BAR, E53# 1000/893#10497#3.

Transkriptionen (Anhang II)

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Hochgeachtete Herren! Unter Berufung auf unsere unter [. . .] 27. Sept. abhin an Sie gerichtete Zuschrift möchten wir [. . .] auf Ansuchen des Gäubahnkomites dringend ersuchen, [. . .] Conferenz mit dem Gäubahnkomite und uns zur Befrag[. . .] der Angelegenheit der Wasserfallenbahn anordnen zu wollen. – Wir hoffen, Sie werden unserm Gesu[. . .] entsprechen und die Besprechung beförderlich ansetzen. Wir schlagen OLTEN als Ort der Conferenz vor, an einem von Ihnen zu bestimmende[. . .] Tage, Nachmittags 3 1/2 Uhr. Ihrer bezüglichen Rückäußerung entgegensehend benutzen wir nun[. . .] den Anlaß zum Ausdrucke unserer vollkommensten Hochachtung. Der Vice-Landamman [Unterschrift Der Staatsschrei[. . .] [Unterschrift]

IV. Ablehnung des zweiten Ersuchens des Regierungsraths des Kantons Solothurn eine Conferenz über die Wasserfallenbahnangelegenheit abzuhalten durch die S. C. B.4 Zu No. 8121 An den Fr. Regierungsrath des Kanton Solothurns. Hochgeehrte Herren! Mit geschätzter Zuschrift vom 22. d. Jn. ersuchen Sie uns auf dem Wunsch des Gäubahncomités um Anordnung einer Conferenz mit Ihnen und dem gesamten Comité zur Besprechung der Angelegenheit der Wasserfallenbahn. Wir beehren uns, Ihnen mitzutheilen, daß die mit den Unternehmem des Wasserfallentunnels geführten Verhandlungen bisher zu keinem Abschluß geführt haben; wir hatten daher bis jetzt keine Veranlassung in Sachen [. . .] Entschließungen zu fassen und wären daher auch nicht in der Lage, Ihnen bezügliche Eröffnungen machen zu können. Unter diesen Umständen bedauern wir, Ihr Gesuch um

4 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Zweite Ablehnung, ohne Datierung, BAR, E53#1000/893#10497#3.

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Transkriptionen (Anhang II)

Anordnung einer Conferenz ablehnen zu müßen. Mit Versicherung vollkommener Hochachtung [Unterschrift]

V. Von dem Regierungsrath des Kantons Basel-Landschaft an den Bundesrath gerichtete Beschwerde bzgl. des Bahnbaus5 No. 2780 Liestal den 22. Sept. 1875 Der Regierungsrath des Kantons Basel-Landschaft an das schweiz. Eisenbahn- und Handelsdepartement in Bern Herrn Bundesrath! Wir sehen uns veranlaßt, gegen die schweiz. Centralbahngesellschaft in Basel bei Ihnen Beschwerde zu führen. Zur Begründung der Beschwerde theilen wir Folgendes mit: als erstes Bauobjekt der sog. Wasserfallenbahn, welche von Liestal durch das Reigoldswiler Thal bis nach Oensingen an der Gäubahn führen soll, ist gegenwärtig der Wasserfallentunnel in Arbeit. die Erdarbeiten sind im Herbst des werflossenen Jahres 1874 an beiden Endpunkten des Tunnels, bei Reigoldswil und bei Mümliswil, von der Centralbahngesellscahft in Regie begonnen und es ist dann im Laufe des letzten Winters der Bau des ganzen Tunnels einer deutschen Baugesellschaft, [Seite 2] welche die Firma „Schneider Münch & Jerschke“ führt und welcher die neuen Forts bei Straßburg gebaut hatte, übertragen worden. Diese Baugesellschaft hat nicht nur, wegen finanzieller sowohl als wegen technischer Unvermögenheit, von Anfang an die Arbeiten sehr lässig betrieben, sondern sich auch gegenüber ihren Arbeitern und gegenüber denjenigen Theile der Bevölkerung unseres Kantons, mit dem sie direkt in Verkehr trat, einer Handlungsweise schuldig gemacht, welche schon zu wiederholten Malen Ursache von Störungen der öffentlichen Ordnung und Ruhe zu werden drohte. Es hätte zwar schon längst im Interesse der Centralbahngesellschaft selbst gelegen und sie hätte dazu schon

5 Regierungsrath des Kantons Basel-Landschaft, Beschwerde, 22.09.1875, BAR, E53#1000/893#10497#1.

Transkriptionen (Anhang II) hinweisend rechtlichen Grund gehabt, von dem mit der Baugesellschaft Schneider Münch u. Jerschke abgeschlossenen Vertrag zurückzutreten, allein bis jetzt ist [. . .] uns bekannt, hierfür kein ernstlicher Schritt erfolgt, vielmehr werden die Bauarbeiten lässiger als je betrieben und das Direktorium der Centralbahngesellschaft thut keine Schritte, damit dieselben einen raschen Gang erhalten, obgleich es nach Äußerungen einzelnen seiner Mitglieder wohl weiß, daß die genannte Baugesellschaft wegen Mittellosigkeit und wegen technischer Ungeschicklichkeit die übernommenen Verpflichtungen nie wird erfüllen können. So haben wir in unserem Kanton einen Bahnbau, der fast nichts mehr als ein Scheinbau und ein wahrer Hohn ist. [Seite 3] Die finanzielle Leistungsfähigkeit andererseits führt die Baugesellschaft dazu, sich im Verkehr mit den Kantonseinwohnern und mit den von ihr beschäftigten fremden Arbeitern Unredlichkeiten zu Schulden kommen zu lassen, so daß die letzteren nur noch mit Mühe von der Selbsthilfe können zurückgehalten werden. Wir führen dafür im Besonderen an: im Frühling des laufenden Jahres hatte die Baugeselleschaft einige Arbeiten wie Wegkorrektionen, Ausgraben von Scharten undgl., einem Unteraccordanten Carlo Molteni von Como, Italien, übergeben; dieser Unteraccordant geschäftigte etwa 90 Arbeiter. In dem von der Baugesellschaft für die Arbeiter aufgestellten Reglement ist bestimmt, daß von vier zu vier Wochen Zahltag sein solle; aber schon zu Anfang des Sommers wurde diese Bestimmung nicht mehr [. . .] gehalten, die Zahlungen an die Unteraccordanten wurden um Tage und Wochen verschoben oder nur theilweise geleistet, den Arbeitern gingen demzufolge die Mittel zur Bestreitung der nothwendigsten Lebensbedürfniße aus, sie waren außer Stande, ihre Verbindlichkeiten gegenüber Kost- und Logisgebern zu erfüllen. Sie beschwerten sich deßhalb wiederholt bei uns und nahmen auch die Hilfe des italienischen Consulates zu Basel in Anspruch. Das Direktorium der Centralbahngesellschaft, welchem wir durch Abordnungen von diesen Übelständen Kenntniß gegeben, lehnte aber jedes Einschreiten ab. So kam es, daß Ende Juli d. J. zum ersten Mal Unruhe wegen stets

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Transkriptionen (Anhang II)

[Seite 4] verzögerter Zahlung der Arbeitslöhne auszubrechen drohten; wir sehen uns genöthigt, außerordentliche Maßregeln zu ergreifen, welche indeß erst am 11. August den Erfolg hatten, daß die Arbeiter des Unteraccordanten Molteni für ihre Lohnguthaben von der Baugesellschaft befriedigt wurden. Letzere hatte dabei erklärt, auch die Kostgeber jener Arbeiter direct befriedigen zu wollen, sie ist aber bis heute dieser Erklärung nicht nachgekommen. Nachdem die genannte Arbeitergruppe weggezogen, wiederholt sich gegenwärtig das Gleiche bei einer anderen Gruppe: diese hat sich bei uns beschwert, sie habe seit sieben Wochen keine Zahlung erhalten; ihr Guthaben betrage im Ganzen Fr. 12,000.– Es werden daher neuerdings Ruhestörungen befürchtet und wir haben uns in den letzten Tagen genöthigt, Verstärkung an Polizeimannschaft nach Reigoldswil abgeben zu lassen. Einen Hauptgrund der vielen Beschwerden bildet auch der Umstand, daß der Cantinenwirth der Baugesellschaft Schneider Münch & Jerschke im Einverständniß mit der letzteren für den Verkehr mit den Arbeitern ein besonderes Blechgeld in Form von Marken eingeführt hat, wodurch wie wir uns überzeugt haben, die Arbeiter vielfach geschädigt wurden. Es ist nicht abzusehen, daß diese Verhältnisse sich ändern werden, so lange die Centralbahngesellschaft nicht zu direkter Abhilfe angehalten wird. Diese weiß, wie schon gesagt, daß die Unternehmer technisch und finanziell leistungsunfähig sind [. . .] [Seite 5] zumal ein vollenden werden. Gleichwohl läßt sie dieselben fortschalten und walten und damit bleibt und fortwährend die Gefahr, daß die öffentliche Ordnung nicht in erheblicher Weise als bisher drohte, gestört wird. Unsere Beschwerde richtet sich sonach dagegen, daß die Centralbahngesellschaft durch unfähige und unredliche Übernehmer Bahnbauten ausführen läßt und dadurch Anlaß gibt zu öfterer ernstlicher Baueruhigung und Benachtheiligung der Einwohner einer unserer größten Ortschaften. Wir stellen das Gesuch, Sie wollen die Centralbahngesellschaft anhalten, den gewärtigen Übelständen abzuhelfen. Genehmigen Sie, Herr Bundesrath, die Versicherung unserer volllommensten Hochachtung.

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Namens des Regierungsrahtes der Präsident: [Unterschrift] der Landschreiber: [Unterschrift]

VI. Rücknahme der Beschwerde vom 22.09.18756 Telegramm Palais von Liestal No. 432 Worte 19 Aufgegeben den 26/9 1879 um 11 Uhr 30 Minuten Eilig Eisenbahndepartement Bern Nachdem Centralbahn die Ausbezahlung der Arbeiter am Waßerfallentunnel übernommen, wird Beschwerde vom 22. September zurückgezogen Regierungsrath

VII. Genehmigung des Antrags Ringier zum Fürsprecher zu ernennen7 No. 1739 Auszug aus dem Protokoll der 21ten Sitzung des Directoriums der schweizerischen Centralbahn Basel, den 4ten März 1876 Gegenstand. Ernennung des Herrn Fürsprech Ringier z. Anwalte in Sachen der Wasserfallenbahn Das 21te Departement legt vor: Antrag, zum Anwalt den hierseitigen Verwaltung in Sachen der Wasserfallenbahn zu ernennen:

6 Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, Rücknahme, 26.09.1875, BAR, E53# 1000/893#10497#1. 7 21. Department der S. C. B., Genehmigung, 04.03.1876, BAR, E53#1000/893#10 497#8.

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Transkriptionen (Anhang II)

Herrn Fürsprech u. Bundesrath Ringier in Zofingen genehmigt Vollzug dh. das II. Dept.

VIII. Antrag an das Directorium bzgl. der Ernennung der Schiedsrichter8 No. 1989 Auszug aus dem Protokoll der 23ten Sitzung des Directoriums der schweizerischen Centralbahn Basel, den 13ten März 1876 Bestellung der Schiedsrichter in Sachen der Wasserfallenbahn Das II. Departement legt vor: Antrag, das II. Departement zu ermächtigen, bezüglich der Ernennung der Schiedsrichter in Sachen der Wasserfallenbahn dem Vorschlage des hierseitigen Anwaltes gemäß zu verfahren. genehmigt. Vollzug durch das II. Departement.

IX. Streichung von Prof. Carrard aus dem Dreiervorschlag des Bundesgerichts9 No. 3893 Ernenng. des Obmanns des Schiedsgerichtes im Wasserfallenprozeß. Herrn Fürsprech J. Ringier in Zofingen. Hochgeehrter Herr! Wir beehren uns, Ihnen mitzutheilen, daß wir beschlossen habe, von der Liste den zum Schweiz. Bundesgericht im Wasserfallenprocess zum Obmann des Schiedsgerichtes vorgeschlagenen und den nach Streichung des Herrn Nationalrath Aepli durch die Gegenpartei übrig gebliebenen den Namen 8 II. Department der Schweizerischen Centralbahn, Schiedsrichter, 13.03.1876, BAR, E53#1000/893#10497#10. 9 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Streichung, 26.05.1876, BAR, E53#1000/ 893#10497#15.

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des Herren Professor Carrard in Lausanne zu streichen, sodaß Herr Nationalrath Messmer zum Obmann ernannt ist. Zudem wir Sie ersuchen, dem Herrn Anwalte der Gegenpartei von dieser Streichung Kenntnis zu geben, versichern wir Sie unserer vollkommenen Hochachtung

X. Einladung zu einer Besprechung über die Ernennung der Mitglieder des Schiedsgerichts10 No. 5401 Besprechung über die vorzunehmende Wahl eines Obmanns des Schiedsgerichts im Wasserfallprozeß Herrn A. Stäkelin-Brunner, Präsidenten des Verwalt. R. Herrn A. Köchlin-Geigy, Mitglied des Verwalt. R. Herrn Dr. C. Steklin, Mitglied des. Verwalt. R. Hochgeehrter Herr! Nachdem der zum Obmann des Schiedsgerichtes im Wasserfallenprocess ernannte Herr Obergerichtspräsident Messmer die Wahl abgelehnt hat, ist vom Gäubahncomité der Vorschlage gemacht worden, vorerst von einem neuen Gesuch an das Schw. Bundesgericht um Bildung eines [. . .]Vorschlages abzusehen und im gegenseitigen EinVerständniß Herrn Bundesgerichtspräsidenten Roguin oder Herrn Bundesgerichtspräsidenten Morell als Obmann zu bezeichnen. Bevor wir über diesen Vorschlag Beschluß fassen, wäre es uns sehr angenehm, Ihre Ansicht über diese Angelegenheit kennen zu lernen und wir beehren uns daher, Sie zu einer Besprechung derselben auf Dienstag den 25. d. M. nachmittags 3 Uhr in den Spießhof einzuladen, an welcher theilzunehmen wir auch die Herren Präsidenten Stähelin-Brunner und Dr. C. Steklin und A. Köchlin-Geigy ersucht haben. Indem wir der Erwartung Raum geben, daß Sie unserer ergebene Bitte entsprechen werden, bemühen wir den Anlaß, Sie unserer vollkommenen Hochachtung zu versichern. V. 10 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Einladung, 21.07.1876, BAR, E53#1000/ 893#10497#17.

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Transkriptionen (Anhang II)

XI. Zustimmung zu dem Vorschlag Roguin als Obmann des Schiedsgerichts zu bestellen11 No. 5514 Ernennung des BundesgerichtsPräsidenten Roguin zum Obmann im Wasserfallenprocess. Herrn Fürsprech H. Ringier Zofingen Hochgeachteter Herr! Indem wir Ihre sachbezüglichen Mittheilungen bestens verdanken, beehren wir uns, Ihnen anzuzeigen, daß wir uns entschlossen haben, dem Vorschlage des Gäubahncomités zuzustimmen, daß Herr Bundesgerichtspräsident Roguin im Einverständniß beider Parteien ersucht werden soll, die Stelle eines Obmanns des Schiedsgerichts im Wasserfallenprocess zu übernehmen. Wir ersuchen Sie daher, von diesem Beschluße gefälligst der Gegenpartei Kenntniß zu geben und das weiter Erforderliche anzuordnen. Mit vollkommener Hochachtung V. Prot. No. 1622 Sitzung vom 25. Juli 1876 Genehmigt

XII. Bemerkung Ringiers zum Beitritt von Roguin zu dem Schiedsgericht12 Zu 5514 Verehrter Herr Oberst! So eben treffe ich, von meinem Aufenthalte in der Westschweiz zurückgekehrt, die angenehme Nachricht, daß H. Roguin die auf ihr gehaltene Stelle angenommen hat, wozu wir uns gratulieren können. Er verlangt einige Auskünfte über den status cause y contronnaire à [. . .] de jeum[. . .] [. . .], [. . .] Ich werde mich mit H. Haller verständigen, welche Aktenstücke ihm zu diesem Besuch zu übermitteln seien. Selbstverständlich darf durch diese

11 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Zustimmung, 25.07.1876, BAR, E53#10 00/893#10497#18. 12 Ringier, Bemerkung, 29.08.1876, BAR, E53#1000/893#10497#18.

Transkriptionen (Anhang II)

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[. . .] Information [. . .]frage selbst in keiner Schrift präjudiziert werden. Ich werde Ihre Interessen in dieser Richtung wahren. In . . . Hochachtung Ihr ergebener Ringier Zofingen 29 Aug 76

XIII. Mitteilung der Annahme des Postens als Obmann im Wasserfallenbahnprozess durch Roguin13 Zu No. 5514 Auszug aus dem Protokoll der 73ten Sitzung des Directoriums der schweizerischen Centralbahn Basel, den 1ten Septbr. 1876 Annahme der Wahl als Obmann im Wasserfallenproceß durch Bundesrichter Roguin Das 2te Departement legt vor: Mittheilung, daß Herr Bundesrichter Roguin die auf ihn gefallene Wahl eines Obmannes in Sachen Wasserfallenproceß angenommen hat. Zu Protokoll.

XIV. Schreiben von Ringier an Centralbahndirektor Siegfried14 Herrn Centralbahndirektor Siegfried in Basel! Zofingen den 3 Jänner 1877 Unter Rückmittheilung der mir unterm 31. Dezember abhin zur Hand gestellten Akten, die Conzeßion für die Linie Solothurn-Schönbühl betreffend, lege ich bei 1. den auf fragliche Angelegenheit bezüglichen Passus meines Briefes an Herrn Nagel, 2. den auf gleiche bezügliche Passus der mir heute zugekommenen Antwort des letzteren. 13 II. Department der Schweizerischen Centralbahn, Annahme, 01.09.1876, BAR, E53#1000/893#10497#18. 14 Ringier, Centralbahndirektor, 03.01.1877, BAR, E53#1000/893#10497#20.

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Transkriptionen (Anhang II)

Dabei wollen Sie nicht vergeßen, daß mein Brief an Herrn Nagel geschrieben war, bevor ich den Eingangs erwähnten Aktenfaszikel erhielt, also zu einer Zeit, wo ich mich lediglich auf dasjenige Material verwiesen fand, welches mir von unserer mündlichen Besprechung her noch in Erinnerung war. Immerhier bemerke ich mit Vergnügen: [Seite 2] 1) daß ich die Sachlage im Ganzen richtig aufgefaßt zu haben scheine. 2) so daß auf das Antheil Herrn Nagels kaum ein anderes geworden wäre Wenn er seinerseits, wir nicht, statt meiner dürftigen Notizen bei Abfaßung seiner Antwort die Akten selbst bei der Hand gehabt hätte. Aber auch meine Auffaßung der Sache hat sich nicht wesentlich geändert. Die Steißenbach’schen Gutachten sind zwar ganz trefflich und ich kann mich mit den meisten Gesichtspunkten derselben einverstanden erklären, und da gehe ich mit Herrn Steißenbach nicht einig, daß er mir die rechtliche Bedeutung des ohne Zuthun des C. B. eintretenden Erlöschens der Conzeßion zu unterschätzen scheint, das thut Herr Nagel nicht; auch Herr Strähl ist der Ansicht, es lasse sich dieses Moment sehr gut verwerthen; dagegen ist die nothwendige und unerkäßliche Voraussetzung die, daß jendes Erlöschen nicht durch eigene direkte Handlungen oder Unterlassungen der C. B. Gesellschaft herbeigeführt worden sei. Zu dieser lezteren Beziehung weiche ich dann meinerseits von Herrn Nagel ab, wie schon mein Brief an diesen andeutet: auf das Erlöschen der Conzeßion gebe ich ja nach Umständen [Seite 3] ziemlich viel oder gar Nichts; im Falle sie erlöscht in Folge Unterlassung des Fristverlängerungsgesuches gebe ich gar Nichts darauf, und gerade darum sage ich, die Möglichkeit, daß der Landesrath die Fristerstrekung trotz alledem und alledem bewilligt, birgt geringere Gefahren als aus prozeßpolitischen und vielleicht auch eisenbahnpolitischen Gründen, die durch Schriftsform herbeigeführte Verwirkung. Dabei gebe ich zu, daß in guten [. . .]

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verschiedener Ansicht sein kann und darum würde ich dem Direktorium rathen, die Frage, zumal angesichts ihrer Wichtigkeit, unter allen Umständen dem Verwaltungsrath zu unterbreiten. Hochachtungsvollst und ergebenst! Ringier

XV. Bewilligung der Übersetzungskosten für das von Heusler erstellte Gutachten15 No. 1142 Auszug aus dem Protokoll der 14ten Sitzung des Directoriums der schweizerischen Centralbahn Basel, den 13ten Februar 1877 Honorar an Herrn Dr. Brüstlein für Uebersetzung des Gutachtens Heusler im Wasserfallenprozeß Das II. Departement legt vor: Antrag, dem Herrn Dr. Brüstlein in Basel für Abfassung der Übersetzung des Gutachtens des Herrn Professor Heusler im Wasserfallenprozeß ein Honorar von Fr. 100,– zu bewilligen. genehmigt. Vollzug durch das II. Depart.

XVI. Schreiben an den Direktor der S. C. B. bzgl. der Reihenfolge des Zugangs der Konzessionsgesuche16 Zu No. 1424 Liestal, den 25. Februar 1887 Lieber Freund Adam! Zu der Klage des Gäubahn-Komites gegen die Centralbah, wie sie im Druck erschienen ist, wird auf S. 16 unter u. 17 behauptet: „Das bezügliche Schreibern der Centralbahn an die Regierung von Baselland (das Konzessionsgesuch nämlich) trägt das Datum vom 3. Juni (1872), was offenbar auf einem Irrtum beruht. Die Concession wurde von der Centralbahn [. . .] verlangt, welchem das Konzessionsbegehren von den [. . .] und Eggersh[. . .]-

15 Directorium der schweizerischen Centralbahn, Bewilligung, 13.02.1877, BAR, E53#1000/893#10497#22. 16 Businger, Zugang, 25.02.1877, BAR, E53#1000/893#10497#24.

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Transkriptionen (Anhang II)

ler gestellt war.“ Und für diese Thatsache wurden als Zeugen angegeben: Präsident Sulger, Direktor Adam u. meine Wenigkeit. Daß ich hier aufgeführt werde, muß daher [. . .]: Ringier schrieb mir im November, ich möchte dafür sorgen, daß die Wasserfallenbahn-Konzession, die unser Kanton der S. C. B. ertheilt, die Abschriften der Konzessionsgesuche der S. C. B. u. des Gäubahnkomite (oder doch die Daten derselben u. der Zuschrift der S. C. B., worin sie verlangen, daß Baselland mit keinem anderen Bewerber Unterhandlungen g[. . .] solle, so lange die Unterhandlungen mit [. . .] [. . .] , usw., ihm zugesandt worden. Die Akten waren aber gerade damals bei H. Prof. Vogt in Zürich, ich schrieb das H. Ringier und bemerkte, daß also der[. . .] Abschriften daraus nicht gegeben werden könne. Im gleichen Schreiben habe ich, soviel ich mich [. . .] , dann bemerkt, daß meines Besinnens die Konzessionsgesuche am gleichen Tage oder doch an zwei aufeinander folgenden Tagen eingelangt seinen u. zwar dasjenige des Gäubahnkomite zuerst; ich meinte wirklich nur, es sei das so. Als ich dann die Klage des Gäubahnkomite gelesen und gesehen habe, daß ich für diese Thatsache als Zeuge angerufen wurde, sah ich doch auf die Akten, die inzwischen zurückgelangt waren, nach u. da zeigte es sich sofort, daß wirklich die beiden Konzessionsgesuche an zwei unmittelbar aufeinander folgenden Tagen einlangten, aber zuerst dasjenige der Centralbahn, das[Seite 2] selbe trägt allerdings das Datum vom 3 Juni u. zwar mit allem Recht; es ist keineswegs antidatiert; in der Regierungsrathssitzung vom 4 Juni wurde es schon behandelt; ja die Antwort der Regierung an das Direktorium, [. . .] – ragt bei den Akten liegt, datiert vom 4 Juni u. ist unterm 4. Juni regre[. . .] worden. Unterm 4 Juni langte dann auf eine Depesche der Herren Ringier und Eggensheiler ein, worin angekündigt wurde, daß auch vor Hand ein Gesuch einbe[. . .] werde; dasselbe lag darauf in der Regierungsrathsitzung vom 5 Juni vor u. ist datiert vom 4 Juni, trägt also das gleiche Datum, wie die Antwort der Regierung von Baselland auf des Konessionsgesuch der Centralbahn. Es wurde übrigens unterm 5 Juni auf des Geheiß des Gäubahnkomite nur beschloßen, daß dasselbe in einer außerordentlichen Sitzung zu behandeln sei, und dann unterm 7 Juni geschaf[. . .] Tag der weg. et[. . .] Behandlung das eingehenden Aktenstückes ist ja wieder aus dem aufgedruckten Register-T[. . .] zu erfahren[. . .]. Übrigens steht es deutlich auch in meinem Schreiben der Regierung an das Gäubahnkomite selber [. . .] [. . .] Juni. Dasselbe beginnt: „Nachdem das Direktorium der schweiz. Centralbahn in Basel mit Zuschrift vom 3 Juni zu uns der An[. . .]en [. . .]vermittlung einer Konzession zum Bau und Betrieb einer Eisenbahn von Liestal bis zur Kantonsgrenze bei Reigoldswil gestellt hatte, langte folgendden Tages ein ähnliches Gesuch von Seiten Ihres Komites bei uns ein.“ Und in dem gedruckten [. . .] des Regierungsrathes an den Landrath vom 17 Juli 1872 (Act. No. 27) heißt es auf S. 2: „Mit Schreiben vom 3 Juni stellte das Direktorium der schweiz. Centralbahn an uns das Gesuch um Ertheilung der Konzession zum Bau u. Betrieb einer Eisenbahn von Liestal bis zur Kantonsgrenze bei Reigoldswil. Aber schon am

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folgenden Tage langte ein Gesuch für die gleiche Linie vom Komite der Solothurnischen Gäubahn bei uns ein.“ Es liegt also in den Akten der vollste und klarste Beweis dafür vor, daß gemäß das Gesuch der Centralbahn einging u. es war also ein koketierter GedächtnißIrrthum von meiner Seite, wenn ich meinte, es sei das Gegentheil der Fall gewesen; [Seite 3] ich schreibe das natürlich dem H. Rigier auf; es liegt mir, obschon ich nicht einsehe, warum diese Thatsache von Belang sein soll, sehr daran, daß mein Irrthum als solcher klar an den Tag tritt u. dasteht. Das geschieht am besten durch die Akten, deren Edition die Klage selber verlangt u. die allen Zeugen u. alles Weitere überflüßig machen. Ich war in den letzten Tagen arg durch Zahnschmerzen geplagt; ich hätte Dir sonst schon vor einigen Tagen geschrieben. Freundschaftlichts grüßt Dein [Unterschrift]

XVII. Beschluss der S. C. B. die Gutachten der eigenen Gutachter zu drucken17 No. 4317 Auszug aus dem Protokoll der 57ten Sitzung des Directoriums der schweizerischen Centralbahn Basel, den 21ten Juni 1877. Druck der Gutachten im Wasserfallenproceß Das IIte Departement legt vor: Anfrage des Herrn Fürsprech Ringier, betreffend den Druck der Gutachten der Herren Broche, Heusler und Renaud im Wasserfallenproceß; beschlossen wird, den Druck in 600 Exemplaren anzuordnen; über den Zeitpunkt der Veröffentlichung hat eine Verständigung mit Herrn Fürsprech Ringier stattzufinden. Vollzug durch das Sekretariat.

17 Directorium der schweizerischen Centralbahn, Gutachtendruck, 21.06.1877, BAR, E53#1000/893#10497#39.

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XVIII. Beschluss der S. C. B. die Kosten für den Druck des Gutachtens von Brocher anzuweisen18 No. 5239 Auszug aus dem Protokoll der 70ten Sitzung des Directoriums der schweizerischen Centralbahn. Basel, den 28ten Juli 1877. Rechnung für den Druck des Gutachtens Brocher Das II. Departement legt vor: Rechnung des Herrn I. Fick in Genf im Betrage von Fr. 125,– für den Druck des Gutachtens Brocher; beschlossen wird, die Rechnung zur Zahlung anzuweisen. Vollzug durch das I. Depart.

XIX. Schreiben der S. C. B. an Renaud bzgl. der Korrektur dessen Rechtsgutachtens19 No. 4999 Correctur-Exemplar für Rechtsgutachten im Wasserfallenprozeß. Herrn Dr. R. Renaud Großh. Badischer Geheimrath und Professor der Rechte zu Heidelberg H. H. Sodann wir von Ihrem gefälligen Anerbieten Gebrauch machen, beehren wir uns, Ihnen im Anschluß ein Correcturexemplar Ihres Rechtsgutachtens zum Wasserfallenprocess mit dem Ersuchen um gefällige Durchsicht zu übersenden. Dabei erlauben wir uns, Sie auf folgende zwei Punkte aufmerksam zu machen, deren Berücksichtigung wir ganz Ihrem Ermessen anheimstellen: 1. Auf pag. 7. sagen Sie, der Darstellung der Klage des Gäubahncomite folgend, daß die Deligierten der Centralbahn bei der Conferenz vom 22. Januar 1876 in Acten erklärt hätten, daß „die Centralbahn zwar ihre vertrags18 Directorium der schweizerischen Centralbahn, Übersetzungskosten, 28.06.1877, BAR, E53#1000/893#10497#43. 19 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Korrektur, 19.07.1877, BAR, E53#1000/ 893#10497#41.

Transkriptionen (Anhang II) mässigen Verbindlichkeiten anerkenne, allein gegenwärtig außer Stande sei, die finanziellen Mittel für den Bau der Wasserfallenbahn aufzubringen“ usw. Nach der bestimmten Erinnerung unserer Delegierten war aber bei diesem Anlaße von einer Anerkennung rechtlicher Verpflichtungen gar keine Rede, sondern es beschränkte sich deren Erklärung darauf, die Centralbahn beabsichtige noch immer die Wasserfallenbahn zu bauen, sei aber durch ihre damalige finanzielle Situation daran verhindert, wobei bemerkt wurde, daß eine wirtschaftliche Basis, wie sie zur Zeit bestehe, als ein Ereigniß höherer Gewalt aufzufassen sei. 2. Nach dem Wunsche unserer Anwaltes ersuchen wir Sie, die Frage nochmals zu prüfen, ob nicht § 1224 des Solothurner Civilgesetzbuches, welches wir beischließen, [Seite 2] bei Bewertung der Gerichtsfähigkeit des Gäubahncomité mit in Erwägung ziehen sei. Gleichzeitig bitten wir Sie, uns bei Rücksendung des Correcturbogen gefälligst mitzutheilen, wie viel Exemplare des Gutachtens Sie nach Vollendung des Druckes für sich zu beziehen wünschen. Mit Versicherung vollkommener Hochachtung und Ergebenheit V. Beilagen: 1. Revisionsbogen des Rechtsgutachtens. 2. Civilgesetzbuch des Kantons Solothurn.

XX. Renauds Schreiben an die S. C. B. bzgl. der Berichtigung des eigenen Gutachtens20 Zu No. 4999 Hochverehrte Herren Indem ich mich beehre Ihnen die Revision der Correctur meines Rechtsgutachtens zu überschicken, bemerke ich zu den zwei Punkten, auf welche Sie mich durch Schreiben vom 19. [. . .] aufmerksam machten, folgendes: 1. Der ersten Bemessung habe ich dank einer Änderung auf p. 7 Rechnung getragen. 2. Was den zweiten Grund angelangt, so bedauere ich, daß Herr Fürsprech Ringier damahls, wie ich mit ihm den §. 50

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Renaud, Berichtigung, 22.07.1877, BAR, E53#1000/893#10497#41.

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der Soloth. E[. . .] besprach, mich auf §. 1224 nicht aufmerksam gemacht hat. Dieser letztere §. ändert an meinen Ergebnissen nichts; [. . .] dürfte es aber [. . .] sein, diese [Seite 2] im Rechtsgutachten auszuführen. So habe ich denn eine solche Ausführung auf einen Zettel geschrieben, deren Inhalt p. 18 nach den Worten „es fehlen ihr nicht weniger ein ihr vom Staate zugesicherten Zweck“ einzuschalten wäre. I[. . .] wäre [. . .], wenn wir dieser Einschaltung selben [. . .] [. . .] einen [. . .] [. . .] [. . .] Revision übersandt würde. Auf Ihre freundliche Anfrage erlaube ich mir den Wunsch auszusprechen, dass mir derer 12 Exemplare des Rechtsgutachtens übersandt werden möchten. Das Civilgesetz des Cantons Solothurn [. . .] [. . .] ich bemerkte übrigens, daß ich selbst im Besitze dieser [. . .] überl. Civilprcessordn. bin. Mit ausgezeichneter Hochachtung ergebenster Renaud Heidelberg, den 22 Juli 77. [Seite 3] – Zu einem anderen Ergebnisse führt die Rücksicht auf §. 1224 des solothurn. Civilgestzb. nicht, denn ist auch daselbst bestimmt: „Vereine, welche zu einem wissenschaftlichen, künstlicherischen oder sonst zu einem gemeinnützigen oder zu einem geselligen Zwecke gebildet werden, bedürfen zu ihrer Entstehung lediglich der Übereinkunft mehrerer Personen, sofern durch Polizeivorschriften nichts andere verfügt wird“ So dürfte es zunächst zweifelhaft sein, ob eine Gesellschaft, deren Zweck die Gründung einer definierten Baugesellschaft ist, zu den hier vorgesehenen Vereinen gehörte. – Abgesehen hiervon geht der Sinn der Anordnung, wonach eine solche Gesellschaft zu ihrer Entstehung lediglich der Übereinkunfte mehrerer Personen bedarf, sofern durch Polizeivorschriften ein anderes nicht verfügt ist, nicht dahin, dass ein derartiger Verein eine juristische Form bildet, – was mit §. 50 des nämlichen Gesetzb. nicht in Einklang zu bringen wäre. Vielmehr handelt es sich hier

Transkriptionen (Anhang II) lediglich um den Gegensatz über den Actienverbindungen, welche auf industrielle [Seite 4] oder anderen ökonomischen Zwecke gerichtet sind, und die der Genehmigung des Regierungsrathes bedürfen. (§§. 1218 u. fg.). –

XXI. Ringiers Entwurf einer Antwort im Prozess über die Wasserfallenbahn21 Entwurf einer Antwort im Wasserfallen-Prozeß Herrn Generalsekretär Weißenberg, zu Händen des Directoriums der Schweiz. Centralbahn. Zofingen, 26 Juli 1833. [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] [. . .], mir vorläufige [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] im WasserfallenProzeß. Ich bemerke, mit [. . .] auf den Zufall: Mein [. . .] war, [. . .] Fall möglichst allseitig zu bef[. . .] [. . .] [. . .] glaube in der [. . .] nicht, daß mein irgend erhebliche [. . .] überstehen worden sei. Eine [. . .] [. . .]hebung beträfen meiner [. . .] nur zwei Punkte: 1) Die [. . .]lung [. . .] Verhandlungen im Alten folge[. . .] [. . .]lich der [. . .] [. . .], [. . .] [. . .] [. . .] zu demjenigen [. . .] folgen. Es [. . .] [. . .] zu [. . .], mit letzterem zuzugeben, daß die Wiederaufnahme der W. F. B. conditio sine qua non Vertragsabsprache gewesen sei. Es würde die ganze früher [. . .] Einführung Brochers ([. . .] 1229) über den Haufen geworfen , wenn man [Seite 2] [. . .] [. . .] [. . .] machte. Euch [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] die größere meinen Wahrscheinlichkeit für sich. [. . .] ließ die S[. . .] warten, weil man die W. F. B. [. . .] zu bauen beabsichtigte, aber gerade, weil man auf diesen Punkte kein großer [. . .] verlegte, gab man auf der [. . .] ge[. . .] [. . .] genaue [. . .], so daß sie [. . .] sich [. . .] [. . .] sehr plausibel ist. Übrigens ist [. . .] gegen zu wetten, daß auf [. . .] überhaupt [. . .] [. . .] [. . .]. 21

Ringier, Entwurf, 26.07.1877, BAR, E53#1000/893#10503#1.

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2) Angesichtes des Vorbehaltes des Schiedsgerichtes nach Erstattung des Antwort mein Vergleich zu versuchen [. . .] [. . .], welche Roguin mir gegenüber in Lausanne [. . .] [. . .] [. . .] auf Art. 880 des Code Civil [. . .] hielt ich es für angezeigt, auf die möglichen und [. . .] [. . .] [. . .]lagen eines allfälligen Vergleiches selbst einzutreten namentlich die Unzuläßigkeit eines bloßen Hinausschiebens [. . .] [. . .] auszuweiten. Meiner Meinung [. . .] [. . .] nach, wenn man sich mit einer 1/4 Million [. . .][. . .] [. . .] könnte, sollte man die Gelegenheit [Seite 3] mit beiden Händen ergreifen. Dagegen gebe ich zu, daß meine [. . .]dungen discutablel sind. [. . .] [. . .] meine Überzeugung [. . .], ohne die [. . .] des [. . .] [. . .] zu kommen. Sollte deshalb finden, daß diese Partei [. . .] Antwort einer [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] gang [. . .], so bin ich dazu gerne bereit. [. . .] habe ich [. . .] Nagel [. . .] Meinung befragt und behalte mir vor, Ihnen deshalb [. . .] zu Kenntniß zu bringen. Es genügt [. . .], wenn auch nur [. . .] [. . .] [. . .] die Ansichten des Directorum in dieser [. . .] kennt. Aber kamen [. . .] [. . .] [. . .], um zu wissen, wie [. . .] [. . .] [. . .] „Vergleichsoperation“ zu [. . .] hat. Zu meiner mündlichen [. . .] bin ich jeder Zeit bereit. [. . .] [. . .] auch [. . .] Heusler anzufragen. Die Form der Ausfertigung anbelangend, [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] Sinn, die Antwort ebenfalls [. . .] zu lassen, [. . .]falls Sie 6 Mal [. . .] warten mußte [. . .] (5 Mal für die Sch[. . .], 1 Mal für die Klagepartei). [. . .] mache ich, a die [. . .] [. . .] [. . .] [. . .], gebeten haben, [. . .] [. . .] [Seite 4] durch einen Ihrer Kalligraphen frühzeitig genug anfertigen zu lassen, [. . .] Sie am [. . .] nach zu [. . .]. Roguins auf die [. . .] legen zu können. Das Nachfolgen [. . .] [. . .] [. . .] dann [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] [. . .]. Diese Reinschrift wäre [. . .] [. . .] 30. Juli zu überschicken und zwar in [. . .] einer [. . .]vollmacht, [. . .] Formular beizulegen überflüssig [. . .], [. . .] [. . .] sich [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] [. . .]. Formvorschriften [. . .]. Die [. . .] [. . .] des Renaudschen Gutachtens sind, [. . .] Seitenzahl, nur mit Bleistift ausgefüllt,

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da die Einhaltung der auf § 1224 [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] [. . .] auf sich ziehen [. . .]; es [. . .] dann in der Reinschrift entsprechend zu ändern. Übrigens ist die Enthaltung so kurz, diese [. . .] [. . .] kaum mag [. . .]; sie hat mich auch zu keiner [. . .] meine [. . .] [. . .] [. . .]. [. . .] [. . .] gut [. . .] heute [. . .] über[. . .]. Hochachtungsvollste [. . .] Ringier

XXII. Erteilung einer Prozessvollmacht für Ringier durch die S. C. B.22 Zu No. 5221 28 Juli 77. Vollmacht. Das unterzustehende Directorium der Schweiz. Centralbahn bevollmächtigt hiermit Herrn G. Ringier, Fürsprech zu Zofingen, zur Erhebung des Processes, welcher von derselben zu folge der Klage des kantonalen Vorbereitungscomités der Gäubahn, betreffend die Vollendung und den Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung zu Solothurn nach Schönbühl, vor dem in Sachen gemäß Vertrag vom 16/18 Februar 1873 bestellten Schiedsgericht geführet wird. Basel, den 28. Juli 1877. Für das Dirctorium der S. C. B. Der Präsident: [Unterschrift]

XXIII. Schreiben der S. C. B. an Renaud mit der Bitte der Widerlegung der Gegengutachten23 Registratur 21. JAN. 79 No. 402. fol. 228/228. Herrn Dr. R. Renaud, Großh. Badischer Geheimrath und Professor der Rechte zu Heidelberg. K. K. 22 Präsident der Schweizerischen Centralbahn, Prozessvollmacht, 28.07.1877, BAR, E53#1000/893#10503#1. 23 Directorium der schweizerischen Centralbahn, Widerlegung, 21.01.1879, BAR, E53#1000-893#10498#4.

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Das Gäubahncomité hat in Beantwortung des Rechtsgutachtens, welches Sie so freundlich waren in unserem Rechtsstreite gegen dasselbe, betreffend die Ausführung der Wasserfallenbahn, zu erstatten, zwei Gutachten, verfaßt durch Herrn Professor Dr. R. von Jhering und die Herren Professoren L. Guison und E. Ganlis zur Vertheidigung seines Standpunktes ins Recht gelegt. Indem wir Ihnen dieselben nebst der Replik des Gäubahncomités übermitteln, beehren wir uns, die Anfrage an Sie zu richten, ob Sie nicht die Gefälligkeit haben würden, die Angriffe dieser beiden Gutachten durch eine kritische Beleuchtung derselben zu widerlegen. Wir erlauben uns nun noch den Wunsch beizufügen, daß Sie zustimmenden Falles deren Abfassung thunlichst befördern möchten, da im übrigen der Actenschluß im Hause bereits erfolgt ist und wir uns nur die Einwendung einer Beleuchtung der gegnerischen Gutachten vorbehalten haben. In Gewärtigung dieser gefälligen Rückäußerung versichern wir Sie unserer vollkommenen Hochachtung. [Unterschrift] Beilagen: 1. Gutachten von Dr. R. Von Jhering. 2. Gutachten von L. Guison u. E. Ganlis 3. Replik des Gäubahncomités

XXIV. Renauds Übermittlung seines zweiten Gutachtens an die S. C. B.24 No. 2139 2tes Rechtsgutachten im Gäubahnprozesse. Verehrliches Directorium der Schweizerischen Centralbahngesellschaft Beehre mich angeschlossen das gewünschte Rechtsgutachten, beziehungsweise die kritische Beleuchtung und Widerlegung der Gutachten der Herren Jhering, Guisan und Gaulis zu übersenden. Ich bemerke hierbei, dass ich auf die Frage der höheren Gewalt des Weiteren nicht eingegangen bin, und ich hinsichtlich derselben im Wesentlichen mit Jhering übereinstimme. Deshalb das Stillschweigen von meiner Seite kam; übrigens dürfte es auf diese Frage weniger ankommen. Sowie meine Arbeit gedruckt werden, 24

Renaud, Übermittlung, 13.04.1879, BAR, E53#1000/893#10498#8.

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so bin ich gern bereit die [. . .] zu [. . .]; es dürfte dies auch [. . .] sein, schon der vielen Citate halber, die leicht verwechselt werden könnten. Das Honorar beträgt inclusive Abschrift Mark 3,300. Mit ausgezeichneter Hochachtung ergebenster Renaud

XXV. Eingangsbestätigung der S. C. B. gegenüber Renaud bzgl. dessen zweiten Gutachtens25 zu No. 2139 Herrn Dr. A. Renaud, Großh. Badischer Geheimrath und Professor der Rechte zu Heidelberg 16. Apr. 79

K. K.

Wir beehren uns, Ihnen den richtigen Eingang des uns mit Ihrer geschätzten Zuschrift vom 13. d. Jr. übersandten zweiten Rechtsgutachtens, betreffend den Wasserfallenprocess, zu bestätigen und benutzen den Anlaß, Ihnen wiederholt den verbindlichsten Dank für das freundliche Wohlwollen auszusprechen, mit welchem Sie uns die Wertschätzung Ihres bewährten Rathes haben zu Teil werden lassen. Die Bezahlung der von Ihnen gestellten Honorarforderung haben wir angeordnet. Von Ihren gefälligen Ansichten der Durchsicht der Commentarbogen des bereits angeordneten Dankes werden wir gern Gebrauch machen. In Versicherung vollkommener Hochachtung [Unterschrift]

XXVI. Übermittlung der Gegengutachten an den Bundesgerichtspräsidenten26 Herrn Bundesgerichtspräsidenten Roguin, Obmann des Schiedsgerichtses im Wasserfallenprocess Lausanne. Zusdfg. v. Expl. der Rechtsgutachten Heusler u. Renaud im Wasserfallenprozeß. K. K. Bei Zusendung der Duplik im Wasserfallenprocess hat unser Anwalt, Herr [. . .] Ständerath Ringier,

25 Directorium der schweizerischen Centralbahn, Eingangsbestätigung, 16.04.1879, BAR, E53#1000/893#10498#8. 26 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Gegengutachten, 29.04.1879, BAR, E53#1000/893#10498#10.

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unter Bezugnahme auf den Vorbehalt der Rügen, nachträglich noch ein Rechtsgutachten eines deutschen Juristen zu den Acten bringen dürfen, auch uns das Recht gewahrt, dem zu erwartenden Rechtsgutachten gegenüber die hierseitigen Interessen durch bezügliche Gegenschriften zu schützen: Nachdem das Frz. Gäubahncomité wirklich ein Gutachten des Herrn von Jhering produziret hat, haben sich die durch dasselbe angegriffenen Herrn Professoren Dr. R. Heusler zu Basel und Dr. A. Renaud in Heidelberg veranlaßt gesehen, ihren Rechtsstandpunkt neuerdings zu vertheidigen. Wir beehren uns nun, Ihnen zu Händen des Frz. Schiedsgerichtes je 6 Exemplare der beiden Gutachten zuzustellen und sind unter [. . .] bereit, Ihnen auf Ihren Wunsch weitere Exemplare zu übersenden. [. . .] Sie, K. K., die Zusicherung unserer vollkommenenen Hochachtung. W. 12 Beilagen W.

XXVII. Auszahlung eines Vorschusses durch die S. C. B. an Ringier27 No. 2625 Auszahlung eines Kostenvorschußes an Fürspr. Ringier in Zofingen für Anwaltsgebühren im Wasserfallenprozeß. Verfügung. Dem Gam. [. . .] Ringier in Zofingen ist ein Kostenvorschuß für Anwaltsgebühren im Wasserfallenprocess im Betrage von Fr. 1000.– auszubehalten. 10. Mai 1879 II. Departement: Weissenbach An Buchhalter Zur Zahlung angewiesen

27 II. Department der Schweizerischen Centralbahn, Auszahlung, 10.05.1879, BAR, E53#1000/893#10498#11.

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XXIII. Empfehlung des Directoriums der S. C. B. den Vergleichsvorschlag anzunehmen28 No. 2748 Das Directorium der Schweizerischen Centralbahn an den Pit. Veraltungsrath. Basel, den 14. Mai 1879 Pit! Mit Klage vom 1. Dezember 1876 hat das internationale Vorbereitungscomite der Gäubahn bei dem in Sachen bestellten Schiedsgericht folgendes Klagbegehren gestellt: „Die Gesellschaft der Schweizerischen Centralbahn sei schuldig: die sogenannte Wasserfallenbahn bis zum Anschluß an die Gäubahn und die Fortsetzung der Wasserfallenbahn von Solothurn bis Schönbühl binnen 5 Jahren von der Conzessionsertheilung durch den Bund hinweg (23. September 1873) zu vollenden, dem regelmäßigenBetrieb zu übergeben und in der Folge zu betreiben. oder für den Fall der Nichterfüllung dieser Verpflichtung 1. dem internationalen Vorbereitungscomite der Gäubahn oder seine allfälligen Rechtsnachfolger behufs der Verwendung zum Bau und Inbetriebsetzung der bezeichneten Bahnen die hierfür erforderlichen Summen und zwar für die Wasserfallenbahn Fr. 17,000,000.– und für die Eisen[Seite 2] bahn Solothurn–Schönbühl Fr. 5,875,000.– zur Verfügung zu stellen. Mehr- oder Minderposten, über welche nach Vollendung des Baues Rechnung gestellt werden soll, sind vorbehalten. 2. Allfällig auf dem Betrieb der beiden Bahnen künftig sich ergebender Ausfälle zu decken, sofern nicht die Centralbahn als gegenwärtige Conzessionsionhaberin es vorzieht, Eigenthum und Betrieb der beiden Bahnen nach der Erstellung derselben an sich zu ziehen, unter Folge der Kosten.“ Nachdem in dieser Streitsache die beidseitigen Rechtsschriften erstattet worden waren 28 Directorium der schweizerischen Centralbahn, Empfehlung, 14.05.1879, BAR, E53#1000/893#10498#12.

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Transkriptionen (Anhang II)

und beide Parteien die Angelegenheit durch mehrfache Rechtsgutachtgen allseitig hatten beleuchten lassen, war auf den 13. d. Mts. zu einer schiedsgerichtlichen Verhandlung Tag angesetzt worden, bei welcher die Beweisfrage geordnet und allfällige Vergleichsvorschläge der Parteien erörtert werden sollten. Vor dieser Verhandlung wurden uns vom Obmann des Schiedsgerichts confidentiell Fundationen zu einem Vergleich mitgetheilt, welche von Herrn Landammann Vigier entworfen worden waren. Wir mußten dieselben als nicht annehmbar bezeichnen, weil sie auf der Basis beruhten, uns für die Ausführung der Wasserfallenbahn und der Linie Solothurn– Schönbühl nur periodische Fristverlängerungen zu gestatten, bei deren jeweiligem Verfall das Landesgericht zu entscheiden hätte, ob wir hinlängliche Mittel zur Verfügung besässen, dieses [Seite 3] Moratorium sollten wir erkaufen durch Übernahme von Solothurnischen und Bernischen Gemeinden an die Emmenthalbahn gezeichneten Subventions- und Prioritätsactien in einem Betrage von circa fr. 380000.–, durch unentgeltliche Abtretung der von der Emmenthalbahn bisher benützten Spur Solothurn– Biberist an dieselbe, durch definitive Ordnung der Erneuerungverhältnisse mit der letzten auf dem Prinzip der kürzeren Route und endlich durch jährliche Einlagen von Fr. 300000 während 15 Jahren (1885–1890) in einen gesonderten Wasserfallenbahn-Baufonds, welcher sammt Zineszins 1890 dem Kanton Solothurn anheimfallen sollte, falls dannzumal das Bundesgericht finden würde, daß die Centralbahn nicht die erforderlichen Mittel zur Bauausführung besitze, nebst allen in den Kantonen Solothurn und Baselland für die Wasserfallenbahn ausgeführten Arbeiten und [. . .] Grundstücken. Dagegen erklärten wir uns zu Vegleichsverhandlungen bereit auf Grundlage des früheren Vergleichsprojectes des Schiedsgerichtes, welches uns von der Baupflicht für die Wasserfallen- und Solothurn–Schönbühlbahn definitiv enthob und uns dagegen die Bezahlung einer Entschädigung für verletzte Interessen

Transkriptionen (Anhang II) überband, indem wir beifügten, daß wir geneigt seien, etwas größere finanzielle Leistungen zu übernehmen, als uns im genannten früheren, vom Gäubahncomite abge[Seite 4] lehnten Vorschlage zugemuthet worden waren. Die damaligen Auflagen hatten bestanden in der Anerkennung der Fortdauer der Verpflichtung zur Leistung einer Actienbetheiligung bei der Emmenthalbahn im Betrage von Fr. 500000.–, in der Übernahme einer weiteren Betheiligung von Fr. 200000.– an dieser Bahn und in der Übernahme von Fr. 64000.–, welche von Gemeinden der Kantone Solothurn und Bern an die Emmenthalbahn geleistet worden waren. Bei der schiedsgerichtlichen Vehandlung vom 13. d. Mts. wurde nach Erledigung der processualischen Beweisfrage die Discussion über die Vergleichsvorschläge eröffnet. Wir erklärten uns bereit, für den Fall definitiver Entbindung von der Baupflicht, die Actienbetheiligung bei der Emmenthalbahn laut Übereinkunft vom 23/24 September 1873 mit Fr. 500000.– zuzugestehen und statt der weiteren und im früheren Vergleichsproject zugemutheten Fr. 264000.– Subventionsbetäge Solothurnischer und Bernischer Gemeinden an die Emmenthalbahn bis auf den Betrag von Fr. 380000.– zu übernehmen, sowie das bisher von der Emmenthalbahn benützte Geleise Solothurn–Biberist derselben unentgeltlich zu Eigenthum abzutreten, eventuell dessen Kapitalwerth von circa Fr. 200000.– (die Emmenthalbahn bezahlt uns für dessen Benützung einen jährlichen Zins von Fr. 9000) dem Gäubahncomite zur Verfügung zu stellen. Die Kläger vermißten in diesem Vorschlage [Seite 5] namentlich die Berücksichtigung derjenigen Gemeinden, welche direct von der Wasserfallenbahn berührt worden wären, wie Balsthal und Mümliswil. Nach Anhörung der beidseitigen Eröffnungen hielt das Schiedsgericht über dieselben einläßliche Berathung, als daran einstimmiges Resultat den Parteien der Vergleichsvorschlag kundgegeben wurde, welchen

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Transkriptionen (Anhang II)

wir Ihnen in Beilage mitzutheilen die Ehre haben. Wenn dieser Vorschlag auch unser erstes Anerbieten übersteigt, erlauben wir uns dennoch, Ihnen dessen Annahme zu empfehlen. Der Hauptgrund für die Genehmigung ist die Gewißheit der definitiven Erledigung dieser Angelegenheit, welche die Zukunft unserer Gesellschaft sicher belastet. Die endgültige Befreiung von der Baupflicht und der Übernahme des Betriebs der Wasserfallenbahn und SolithurnSchönbühlbahn ist ein erhebliches Opfer werth, welches sich laut dem vorliegenden Vergleichsvorschlag auf Fr. 800000.– beziffert, wozu allerdings die Actienbetheiligung für die Fortsetzung der Emmenthalbahn von Burgdorf nach Langenau im Betrage von Fr. 500000.– kommt. Diese letztere Betheiligung gründet sich jedoch auf ein spezielles Vertragsverhältniß, dessen Rechtsbeständigkeit wir bestritten haben, obwohl wir zugeben müssen, daß der betreffende Streitfall ein controverser ist. Wir behalten uns vor, Ihnen diesfalls mündlich nähere Mit[Seite 6] theilungen zu machen. Was die anderen uns auferlegten Leistungen betrifft, sind es wesentlich Zuwendungen an Gemeinden, welche einerseits mit Rücksicht auf die Erhaltung der Wasserfallenbahn sich mit Subventionszeichnungen an der mit ihr in Verbindung zu setzenden Emmenthalbahn betheiligt haben, andererseits durch Wegfall der Wasserfallenbahn die gehoffte Bahnverbindung verloren haben. Wir glauben in dieser Beziehung, daß es nicht unsere Sache sei, zu untersuchen, ob die Berücksichtung dieser Interessen eine den Verhältnissen im Einzelnen entsprechende sei. Für uns kann nur der Gesichtspunkt entscheidend sein, ob das uns zugemuthete Gesammtopfer im Verhältnis zur Gefahr einer allfällig im günstigen Ausganges des Rechtsstreites ein angemessenes sei oder nicht. Diese Frage glauben wir bestimmt bejahen zu sollen, da wir durch Annahme des Vergleiches die finanzielle Lage der Gesellschaft definitiv klarstellen und uns mit einer ziffernmäßig festgestellten Summe

Transkriptionen (Anhang II) von den Folgen eines nachtheiligen Vertrages befreien können. Der vom Schiedsgerichte redigierte Vergleichsvorschlag bespricht unter lit. c. lediglich die unentgeltliche Abtretung des einen Geleises der Strecke Solothurn–Biberist an die Emmenthalbahn. Im Protokoll des Schiedsgerichtes ist aber von unserer Erklärung Notiz genommen worden, dem Gäubahncomite die Wahl zu lassen zwischen dieser [Seite 7] Eigenthumsabtretung oder der Bezahlung einer Summe von Fr. 200000 an dasselbe. Indem wir Ihnen die Annahme der Vergleichsvorschläge des Schiedserichtes empfehlen, ersuchen wir Sie daher gleichzeitig um die Ermächtigung, eventuell statt der genannten Gleiseabtretung die Bezahlung der Summe der Fr. 200000.– zuzugestehen. Das Gäubahncomite hat auf dieses Wahlrecht großen Werth gelegt und glaubt, bei Gestattung desselben für den Vergleich die Ratification des Solothurnischen Kantonsrathes erhalten zu können, welche es vor seinem Beschlusse über Annahme einzuholen gedenkt. Indem wir uns weitere mündliche Aufschlüsse bei Behandlung dieser Angelegenheit in Ihrer Mitte vorbehalten, versichern wir Sie unserer vollkommenen Hochachtung. Directorium der Schweizer. Centralbahn. Beilage: Vergleichsvorschlag des Schiedsgerichtes im Wasserfallenprozeß.

XXIX. Nachträglicher Antrag an das Directorium die von dem Kanton Solothurn beantragte Notification anzunehmen29 No. 2913 Nachträgl. Antrag an den Verw. Rath im Sachen des Vergleichsvorschlages im Wasserfallenprozeß. Antrag an das Directorium: den Verwaltungsrath bei Behandlung der Vorlage betr. den Vergleich im Wasserfallenprocess um die Bemächtigung 29

Ringier, Ermächtigung, 24.05.1879, BAR, E53#1000/893#10498#13.

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zu suchen, die von der Regierung des Kantons Solothurn beantragte Notification ad Zif. Z. B. des Vergleichsvorschlages anzunehmen, welche bedeutet: „Diese Summe vom Fr. 200,000.– soll verwendet werden für Verbesserung der Verkehrsmittel der Gemeinden des Kantons Solothurn, welche durch das Nichtzusatande. kommen der Bahn in ihren Verkehrsinteressen verletzt wurden.“ Prot. No. 903 Sitzung v. 24. Mai 1879 [. . .] R.

XXX. Bestätigung der Annahme des Vergleichsentwurfs durch die S. C. B. gegenüber dem Bundesgerichtspräsidenten30 Herrn Bundesgerichtspräsidenten Roguin, Obmann des Schiedsgerichts im Wasserfallenprocess Lausanne. Bestätigung der Annahme des Vergleichsentwurfs im Wasserfallenprozeß durch den Verw. Rath. K. K. In Bestätigung unseres Telegrammes vom 27. d. Jr. beehren wir uns, Ihnen mitzuteilen, daß der Verwaltungsrath unserer Gesellschaft in der am 27. Mai d. J. den vom Frz. Schiedsgerichte im Wasserfallenprocess den Parteien vorgeschlagenen Vergleichsentwurf vom 13. Mai 1879 unverändert genehmigt hat, mit der Ermächtigung an das Directorium, den von der Gegenpartei gewünschten Modificationen des Vergleiches in der Richtung zuzustimmen, daß die in lit. B. zur Verbesserung der Verkehrsmittel der Gemeinden Mümliswyl, Balstall und Oensingen zugesicherten Fr. 200,000.– zu Gunsten der Verkehrsmittel aller der Gemeinden des Kantons Solothurn verwendet werden sollen, welche durch das Nichtzustandekommen der Wasserfallenbahn in ihren Verkehrsinteressen benachteiligt wurden, und daß der in lit. C. vorgesehenen unentgeltlichen Abtretung der dritten Spur Solothurn–Biberist an die Emmenthalbahn dem Kanton Solothurn zu 200,000.– zu später zu vereinbarenden Bedingungen zu bezahlen seien. 30 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Bestätigung, 30.05.1879, BAR, E53# 1000/893#10498#15.

Transkriptionen (Anhang II) Zugleich theilen wir Ihnen mit, daß wir beabsichtigen, bezüglich der zwischen von der Gegenpartei gewünschten personellen Änderungen des Vergleichs und bezüglich der Vollziehung derselben uns mit derselben Hand ins Vernehmen zu setzen, gemäß der in Ihrer geschätzten Zuschrift vom 26. d. Jr. unserem Anwalt gegenüber ausgesprochenen Ansicht. Dabei wird es sich vermutlich um die Ermittlung der laut lit. A. des Ver[Seite 2] gleiches zu übernehmenden Subventions- und Prioritätsactien Solothurnischen und Bernischer Gemeinden für die Emmenthalbahn und um Festsetzung der Zahlungsbedingungen für die am [. . .] zum lit. C. übernommenen 200 000.– handeln. Sollte es wider aller bewanden nicht gelingen, zu einer directen Verständigung mit der Gegenpartei zu gelangen, müßten wir uns vorbehalten, die Subvention des Frz. Schiedsgerichtes zur Lösung anfällig jetzt oder später sich ergebender Differenzen über Auslegung des Vergleiches und des Protocolles des Frz. Schiedsgerichtes vom 12. Mai 1879 anzurufen. In der Anlage beehren wir uns, Ihnen die Acten zurückzustellen, welche Sie unserem Anwalte bezüglich der Ausführung des Vergleiches zur Ansicht zukommen zu lassen die Gefälligkeit hatten. Indem wir den Anlaß gerne benutzen, Ihnen, K. K. für sich und zu Händen des Frz. Schiedsgerichtes unseren verbindlichsten Dank für die Bemühungen auszusprechen, welche Sie für [. . .] Ausgleichung der Angelegenheit haben eintreten lassen, versichern wir unserer vollkommenen Hochachtung. W. Beilagen: 1. Zusammenstellung der Subventionsbescheide Solothurnischer und Bernischer Gemeinden, mit Begleitschreiben vom 15. Mai 1879. 2. Zuschrift der Gem. Zigier vom 14. Mai 1879. 3. Aufstellung über die Anzahlungen der Gemeinden vom 24. Mai 1879.

XXXI. Punctationen zu einem Vergleich31 zu No. 2415 a Punctationen zu einem Vergleich im Wasserfallenbahnprocess 1. Der Termin für Beginn der Arbeiten der Wasserfallen- und Schönbühlbahn wird verlängert bis den 1. Januar 1888. 31

Bigier, Punctationen, ohne Datierung, BAR, E53#1000/893#10498#9.

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Transkriptionen (Anhang II)

Glaubt die Centralbahn in diesem Zeitpunkte noch nicht die hinlänglichen Mittel zu besitzen, um die Wasserfallen- und Schönbühlbahn ausführen zu können, so entscheidet darüber nach freiem Ermessen das Bundesgericht. – Entscheidet das Bundesgericht, daß die Centralbahn die nöthigen Mittel noch nicht besitze, so soll der Termin bis zum Jahre 1805 verlängert werden. 2. Glaubt die Centralbahn im Jahre 1805, noch nicht die hinlänglichen Mittel zur Ausführung der Bahn zu besitzen, so entscheidet darüber nach freiem Ermessen das Bundesgericht. Entscheidet das Bundesgericht, daß die Centralbahn die nöthigen Mittel noch nicht besitze, so soll der Termin bis zum Jahre 1900 verlängert werden. 3. Glaubt die Centralbahn auch auf diesen Zeitpunkt (1900) noch nicht die hinlänglichen Mittel zu besitzen, um die Bahn ausführen zu können, so entscheidet darüber das Bundesgericht. Entscheidet das Bundesgericht, daß die Centralbahn auf den 1. Januar 1900 nicht hinlänglich finanziell erstarkt sei, um den Bau auszuführen, so ist sie ihrer Verpflichtung zum Bau und Betrieb der Linie enthoben. [Seite 2] 4. Die schweiz. Centralbahn anerkennt das Gäubahnkomite für gegenwärtigen Vertrag und die Ausführung derselben als vertrags- und rechtsfähige Partei. 5. Die schweiz. Centralbahn anerkennt für sich und alle ihre Rechtsnachfolger die Verpflichtung zum Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn von Oensingen bis Liestal und der Bahn nach Solothurn bis Schönbühl nach dem Vertrag vom 22. Februar 1873, jedoch unter den in diesem Vertrage enthaltenen Vorbehalte und Bedingungen. 6. Die schweiz. Centralbahn verpflichtet sich, bei jeder allfälligen Fusion zur Abtretung der eigenen Bahn die in diesem Vertrag enthaltenen Verplichtungen vorzubehalten. 7. Die schweiz. Centralbahn verpflichtet sich, als Erfolg für die in den obigen §§ erhaltenenen Vortheile zu nachfolgenden Leistungen: a. die Centralbahn wird für den Unterhalt und die Sicherung der ausgeführten Bauten im Wasserfallenbahntunnel sorgen. b. von den Subventions- und Prioitäts-Aktien der Emmenthalbahn, welche bernische und solothurnische Gemeinden in Voraussicht auf das Zustandekommen der Wasserfallenbahn gezeichnet und theilweise einbezahlt haben, im Betrage von Fr. 546.500– übernimmt die Centralbahn ca, 380.000 Fr. in barer (zalbar innert Jahresfrist).

Transkriptionen (Anhang II)

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Ferner tritt sie die Bahn Solothurn–Biberist der Emmenthalbahn als Eigenthum ab, jedoch nur soweit, als die Emmenthalbahn schon gegenwärtig vertragsgemäß das Benutzungsrecht hat. c. die Centralbahn verpflichtet sich, ihre [. . .][Seite 3] verhältnisse mit der Emmenthalbahn nach dem Princip der kürzeren Linie definitiv zu ordnen. d. die schweiz. Centralbahn zalt, sofern die den Bau der Wasserfallenbahn nicht vorher beginnt, zum ersten Male den 1. Juli 1885 während 15 Jahren also bis 1900 jährlich Fr. 300.000, welche als gesonderter Wasserfallenbahn-Baufond vom Canton Solothurn verwaltet und Zins auf Zins bis 1900 angeäufnet werden sollen. Sobald die Centralbahn den Bau in die Hand nimmt, soll ihr der Baufond nach Fortschritt der Arbeit ausbezahlt werden. 8. Wenn im Jahre 1900 die schweiz. Centralbahn ihrer Baupflicht enthoben wird, so fällt das ganze dannzumalige Vermögen des Baufondes, sowie alle ausgeführten Arbeiten in den Cantonen Solothurn und Baselland und das expropriierte Land im Canton Solothurn dem Staate Solothurn anheim, und es hat die Centralbahn keinerlei Rechte mehr daran zu [. . .]. 9. Sollte von heute an bis zum Jahre 1900 ein anderer Übernehmer sich zur ganzen oder theilweisen Ausführung der Bahn anerbieten und sich über die finanziellen Hilfsmittel ausweisen, so hat der Canton Solothurn das Recht, obigen Baufond demselben zum Zwecke des Baus zu übergeben. 10. Einem solchen Übernehmer sollen auf die von der Centralbahn ausgeführten Arbeiten am Wasserfallenbahntunnel im Gebiet des Cantons Solothurn und Baselland, sowie das für die Wasserfallenbahn expropriierte Land unentgeltlich abgetreten werden.

XXXII. Schreiben der S. C. B. an Bundesgerichtspräsident Roguin32 Zu No. 2415a Herrn Bundesgerichtspräsidenten Roguin Lausanne. Hochgeachteter Herr! Mit geschätzter Zuschrift vom 29. des Jr. haben Sie mir die von Herrn Landammann Bigier verfaßten Punctationen 32 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Roguin, ohne Datierung, BAR, E53# 1000/893#10498#9.

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Transkriptionen (Anhang II)

zu einem Vergleiche Wasserfallenbahnprocess übermittelt. Nachdem ich dieselben dem Directorium zur Prüfung vorgelegt habe, bin ich im Falle, Ihnen, unter bester Verdankung der gefälligen Mittheilung, den Standpunkt, welchen das Directorium diesen Vorschlägen gegenüber annehmen zu sollen glaubt, im Folgenden kundzugeben. Die Punctationen sind schon deßhalb nicht annehmbar, da sie von der Grundlage ausgehen, daß die Wasserfallenbahn und die Bahn Solothurn–Schönbühl von uns auszuführen seien und daß was von ein Moratorium für diese Ausführung bewilligt werden soll. Dagegen sind wir gern bereit, Vergleichsvorschläge zu discutieren, welche auf der Basis des Projectes des Frz. Schiedsgerichtes vom 22. September 1877 uns von der Verpflichtung zum Bau und Betrieb der Wasserfallen- und der Schönbühlbahn definitiv entbinden, uns dagegen eine Abfindung mit dem vom Gäubahncomité protegirten Interessen auferlegen. Dabei sind wir bereit, außer den im genannten Vorschläge bedachten Interessen auch noch andere zu berücksichtigen, deren Wahrung sich aber [. . .] erzeigen sollte. Wir glauben nun, daß zur Ermittlung einer solchen Abfindungssumme sich der Weg mündlicher Verständigung am besten an schickte und sind dahin zu bezüglichen Verhandlungen bereit, indem wir unserer Abordnung zur Sitzung und soweit eine etwas größere finanzielle Belastung zu übernehmen, als uns im schiedsgerichtlichen Vergleichsproject zugedacht war, [Seite 2] des Schiedsgerichts vom 13. d. Jr. diesfalls Vollmacht ertheilen. Wir erlauben uns hier auch noch beizufügen, daß bei zu Zif. J. b. und c. enthaltenen Vorschläge uns annehmbare Anhaltspunkte zur Anknüpfung der Vergleichsverhandlungen zu bieten scheinen. Indem wir soweit uns mit der von Ihnen ausgesprochenen Ansicht einverstanden erklären, daß bei der nächsten Besammlung des Schiedsgerichtes in Zürich Vergleichsvorschläge discutiert werden sollen, gewärthigen wir gern die vom Frz. Schiedsgericht diesen falls zu treffenden Verpflichtungen. Genehmigen Sie, Hr. Gr., die Versicherung etc. W. zu unterzeichnen vom Präsidium

Transkriptionen (Anhang II)

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XXXIII. Mitteilung der S. C. B. bzgl. des Vergleichs an den Regierungsrath des Kantons Solothurn33 Zu 3022 An den Sz. Regierungsrath des Kanton Solothurn. H. H. Landammann! H. H. Regierungsräthe! Wir beehren uns, Ihnen mitzutheilen, daß wir die zwischen beidseitigen Abgeordneten in der Conferenz vom 2. d. Jh. in Bern getroffenen Vereinbarung, betreffend Ausgleichung der redactionellen Differenzen über Formulierung des Vergleichs in der Wasserfallenbahnangelegenheit, genehmigt haben. Wir übersenden Ihnen daher im Anschluße die vereinbarte Erklärung mit unserer Unterschrift versehen und ersuchen Sie, uns deren Anhang gefälligst mit der Anzeige bestätigen zu wollen, daß Sie mit dem Inhalt einverstanden seien und damit die Angelegenheit ebenfalls als geordnet betrachten. Wir gewärtigen sodann getroffener Abrede gemäß ein offizielles Verzeichniß. a. derjenigen Gemeinden und Beträge, für welche wir Subventions und Prioritätsactien für die Strecke Solothurn–Burgdorf der Emmenthalbahn zu übernehmen haben (Fr. 302,500); und b. diejenigen Gemeinden und Beträge, für welche wir die künftigen Bezahlungen an Subventions- und Prioritätsactien die Strecke Burgdorf–Langnau zu leisten haben werden (Fr. 77,500.–). Ferner erklären wir uns bereit, die Zahlung der Fr. 20,000.– gemäß § 2 lit b des Vergleichs zur Verfügung des Gäubahn comités auf Ende Juni d. J. an Sie zu leisten. In Gewärtigung Ihrer gefälligen beförderlichen Rückäußerung versichen wir Sie unserer vollkommenen Hochachtung. [Unterschrift] Prot. No. 971 Sitzung vom 4. Juni 1879 Genehmigt. [Unterschrift]

33 Schweizerische Centralbahngesellschaft, Regierungsrath, ohne Datierung, BAR, E53#1000/893#10498#25.

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#24, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Businger, Zugang, 25.02.1877, BAR, E53#1000/893#10497#24. Directorium der schweizerischen Centralbahn, Bewilligung der Übersetzungskosten für das von Heusler erstellte Gutachten, 13.02.1877, Basel, BAR, E53#1000/893 #10497#22, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Directorium der schweizerischen Centralbahn, Bewilligung, 13.02.1877, BAR, E53#1000/893#10497#22. Directorium der schweizerischen Centralbahn, Beschluss der S. C. B. die Gutachten der eigenen Gutachter zu drucken, 21.06.1877, Basel, BAR, E53#1000/893#10497#39, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Directorium der schweizerischen Centralbahn, Gutachtendruck, 21.06.1877, BAR, E53#1000/893 #10497#39. Directorium der schweizerischen Centralbahn, Beschluss der S. C. B. die Kosten für den Druck des Gutachtens von Brocher anzuweisen, 28.06.1877, Basel, BAR, E53 #1000/893#10497#43, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Directorium der schweizerischen Centralbahn, Übersetzungskosten, 28.06. 1877, BAR, E53#1000/893#10497#43. Directorium der schweizerischen Centralbahn, Schreiben der S. C. B. an Renaud mit der Bitte der Widerlegung der Gegengutachten, 21.01.1879, BAR, E53#1000-893 #10498#4, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Korrespondenz; Rechtsgutachten; Vergleich (13.05.1879), 01.01.1978–31.12.1983. Zitiert: Directorium der schweizerischen Centralbahn, Widerlegung, 21.01.1879, BAR, E53#1000-893#10 498#4. Directorium der schweizerischen Centralbahn, Eingangsbestätigung der S. C. B. gegenüber Renaud bzgl. dessen zweiten Gutachtens, 16.04.1879, BAR, E53#1000/893 #10498#8, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Korrespondenz; Rechtsgutachten; Vergleich (13.05.1879), 01.01.1978–31.12.1983. Zitiert: Directorium der schweizerischen Centralbahn, Eingangsbestätigung, 16.04.1879, BAR, E53#1000/ 893#10498#8.

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Literaturverzeichnis

Directorium der schweizerischen Centralbahn, Empfehlung des Directoriums der S. C. B. den Vergleichsvorschlag anzunehmen, 14.05.1879, Basel, BAR, E53#1000/ 893#10498#12, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Korrespondenz; Rechtsgutachten; Vergleich (13.05.1879), 01.01.1978–31.12.1983. Zitiert: Directorium der schweizerischen Centralbahn, Empfehlung, 14.05.1879, BAR, E53#1000/ 893#10498#12. II. Department der Schweizerischen Centralbahn, Antrag an das Directorium bzgl. der Ernennung der Schiedsrichter, 13.03.1876, Basel, BAR, E53#1000/893#10497#10, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: II. Department der Schweizerischen Centralbahn, Schiedsrichter, 13.03.1876, BAR, E53#1000/893# 10497#10. II. Department der Schweizerischen Centralbahn, Mitteilung der Annahme des Postens als Obmann im Wasserfallenbahnprozess durch Roguin, 01.09.1876, Basel, BAR, E53#1000/893#10497#18, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: II. Department der Schweizerischen Centralbahn, Annahme, 01.09.1876, BAR, E53#1000/893#10497#18. II. Department der Schweizerischen Centralbahn, Auszahlung eines Vorschusses durch die S. C. B. an Ringier, 10.05.1879, Weissenbach, BAR, E53#1000/893#10498#11, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Korrespondenz; Rechtsgutachten; Vergleich (13.05.1879), 01.01.1978–31.12.1983. Zitiert: II. Department der Schweizerischen Centralbahn, Auszahlung, 10.05.1879, BAR, E53#1000/893#10498#11. Planck, Max/Nernst, W./Rubens, H./Warburg, E., Wahlvorschlag von Max Planck für Albert Einstein zum ordentlichen Mitglied der physikalisch-mathematischen Klasse der Preußischen Akademie der Wissenschaften, 12. Juni 1913, Berlin, Archiv der Berlin-Brandenburgischen Akademie der Wissenschaften, Bestand Preußische Akademie der Wissenschaften, II-III-36, http://planck.bbaw.de/planckiana.php?doku ment=120; zuletzt geprüft am 07.07.2019. Zitiert: Planck et al., Wahlvorschlag, 12. Juni 1913, Archiv der Berlin-Brandenburgischen Akademie der Wissenschaften, Bestand Preußische Akademie der Wissenschaften, II-III-36. Präsident der Schweizerischen Centralbahn, Erteilung einer Prozessvollmacht für Ringier durch die S. C. B., 28.07.1877, Basel, BAR, E53#1000/893#10503#1, Wasserfallenbahnprozess: Antwort für das Centralbahn-Direktorium gegen das Interkantonale Vorbereitungs-Comité der Gäubahn an das bestellte Schiedsgericht wegen Vollendung und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung Solothurn– Schönbühl, 01.07.1877–31.08.1877. Zitiert: Präsident der Schweizerischen Centralbahn, Prozessvollmacht, 28.07.1877, BAR, E53#1000/893#10503#1.

Literaturverzeichnis

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Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, Rücknahme der Beschwerde vom 22.09.1875, 26.09.1875, Palais von Liestal, BAR, E53#1000/893#10497#1, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, Rücknahme, 26.09.1875, BAR, E53#1000/893#10497#1. Regierungsrat des Kantons Solothurn, Erstes Ersuchen des Regierungsraths des Kantons Solothurn gegenüber der S. C. B. eine Conferenz über die Wasserfallenbahnangelegenheit abzuhalten, 27.09.1875, Solothurn, BAR, E53#1000/893#10497#2, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Regierungsrat des Kantons Solothurn, Erster Vorschlag, 27.09.1875, BAR, E53#1000/893#10497#2. Regierungsrat des Kantons Solothurn, Zweites Ersuchen des Regierungsraths des Kantons Solothurn gegenüber der S. C. B. eine Conferenz über die Wasserfallenbahnangelegenheit abzuhalten, 22.11.1875, Solothurn, BAR, E53#1000/893#10497#3, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Regierungsrat des Kantons Solothurn, Zweiter Vorschlag, 22.11.1875, BAR, E53#1000/893#10497#3. Regierungsrath des Kantons Basel-Landschaft, Von dem Regierungsrath des Kantons Basel-Landschaft an den Bundesrath gerichtete Beschwerde bzgl. des Bahnbaus, 22.09.1875, Liestal, BAR, E53#1000/893#10497#1, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Regierungsrath des Kantons Basel-Landschaft, Beschwerde, 22.09.1875, BAR, E53#1000/893#10497#1. Renaud, Achilles, Renauds Schreiben an die S. C. B. bzgl. der Berichtigung des eigenen Gutachtens, 22.07.1877, Heidelberg, BAR, E53#1000/893#10497#41, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Renaud, Berichtigung, 22.07.1877, BAR, E53#1000/893#10497#41. Renaud, Achilles, Renauds Übermittlung seines zweiten Gutachtens an die S. C. B., 13.04.1879, Heidelberg, BAR, E53#1000/893#10498#8, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Korrespondenz; Rechtsgutachten; Vergleich (13.05.1879), 01.01.1978–31.12.1983. Zitiert: Renaud, Übermittlung, 13.04.1879, BAR, E53#10 00/893#10498#8.

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Literaturverzeichnis

Ringier, G., Bemerkung Ringiers zum Beitritt von Roguin zu dem Schiedsgericht, 29.08.1876, Zofingen, BAR, E53#1000/893#10497#18, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Ringier, Bemerkung, 29.08.1876, BAR, E53#1000/893#10497#18. Ringier, G., Schreiben von Ringier an Centralbahndirektor Siegfried, 03.01.1877, Zofingen, BAR, E53#1000/893#10497#20, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12. 1877. Zitiert: Ringier, Centralbahndirektor, 03.01.1877, BAR, E53#1000/893#10 497#20. Ringier, G., Ringiers Entwurf einer Antwort im Prozess über die Wasserfallenbahn, 26.07.1877, Zofingen, BAR, E53#1000/893#10503#1, Wasserfallenbahnprozess: Antwort für das Centralbahn-Direktorium gegen das Interkantonale VorbereitungsComité der Gäubahn an das bestellte Schiedsgericht wegen Vollendung und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung Solothurn–Schönbühl, 01.07.1877– 31.08.1877. Zitiert: Ringier, Entwurf, 26.07.1877, BAR, E53#1000/893#10503#1. Ringier, G., Nachträglicher Antrag an das Directorium die von dem Kanton Solothurn beantragte Notification anzunehmen, 24.05.1879, BAR, E53#1000/893#10498#13, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Korrespondenz; Rechtsgutachten; Vergleich (13.05.1879), 01.01.1978–31.12.1983. Zitiert: Ringier, Ermächtigung, 24.05.1879, BAR, E53#1000/893#10498#13. Schweizerischer Bundesrath, Bundesgesetz über den Bau und Betrieb der Eisenbahnen auf dem Gebiet der schweiz. Eidgenossenschaft, 23.12.1872, Bern, BAR, E59#1000-893#10497#36, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Schweizerische Bundesrath, Bundesgesetz, 23.12.1872, BAR, E59#1000893#10497#36. Schweizerische Centralbahngesellschaft, Ablehnung des ersten Ersuchens des Regierungsraths des Kantons Solothurn eine Conferenz über die Wasserfallenbahnangelegenheit abzuhalten durch die S. C. B., ohne Datierung, BAR, E53#1000/893#1049 7#2, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Schweizerische Centralbahngesellschaft, Erste Ablehnung, ohne Datierung, BAR, E53#1000/893#10 497#2. Schweizerische Centralbahngesellschaft, Ablehnung des zweiten Ersuchens des Regierungsraths des Kantons Solothurn eine Conferenz über die Wasserfallenbahnangele-

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genheit abzuhalten durch die S. C. B., ohne Datierung, BAR, E53#1000/893 #10497#3, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Schweizerische Centralbahngesellschaft, Zweite Ablehnung, ohne Datierung, BAR, E53#1000/ 893#10497#3. Schweizerische Centralbahngesellschaft, Schreiben der S. C. B. an Bundesgerichtspräsident Roguin, ohne Datierung, BAR, E53#1000/893#10498#9, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Korrespondenz; Rechtsgutachten; Vergleich (13.05. 1879), 01.01.1978–31.12.1983. Zitiert: Schweizerische Centralbahngesellschaft, Roguin, ohne Datierung, BAR, E53#1000/893#10498#9. Schweizerische Centralbahngesellschaft, Mitteilung der S. C. B. bzgl. des Vergleichs an den Regierungsrath des Kantons Solothurn, ohne Datierung, BAR, E53#1000/ 893#10498#25, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Korrespondenz; Rechtsgutachten; Vergleich (13.05.1879), 01.01.1978–31.12.1983. Zitiert: Schweizerische Centralbahngesellschaft, Regierungsrath, ohne Datierung, BAR, E53#1000/ 893#10498#25. Schweizerische Centralbahngesellschaft, Streichung von Prof. Carrard aus dem Dreiervorschlag des Bundesgerichts, 26.05.1876, BAR, E53#1000/893#10497#15, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Schweizerische Centralbahngesellschaft, Streichung, 26.05.1876, BAR, E53#1000/893#10497#15. Schweizerische Centralbahngesellschaft, Einladung zu einer Besprechung über die Ernennung der Mitglieder des Schiedsgerichts, 21.07.1876, BAR, E53#1000/893#1049 7#17, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Schweizerische Centralbahngesellschaft, Einladung, 21.07.1876, BAR, E53#1000/893#10497#17. Schweizerische Centralbahngesellschaft, Zustimmung zu dem Vorschlag Roguin als Obmann des Schiedsgerichts zu bestellen, 25.07.1876, BAR, E53#1000/893#1049 7#18, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Schweizerische Centralbahngesellschaft, Zustimmung, 25.07.1876, BAR, E53#1000/893#10497#18. Schweizerische Centralbahngesellschaft, Schreiben der S. C. B. an Renaud bzgl. der Korrektur dessen Rechtsgutachtens, 19.07.1877, BAR, E53#1000/893#10497#41, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäu-

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bahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Schweizerische Centralbahngesellschaft, Korrektur, 19.07.1877, BAR, E53#1000/893#10497#41. Schweizerische Centralbahngesellschaft, Übermittlung der Gegengutachten an den Bundesgerichtspräsidenten, 29.04.1879, BAR, E53#1000/893#10498#10, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Korrespondenz; Rechtsgutachten; Vergleich (13.05. 1879), 01.01.1978–31.12.1983. Zitiert: Schweizerische Centralbahngesellschaft, Gegengutachten, 29.04.1879, BAR, E53#1000/893#10498#10. Schweizerische Centralbahngesellschaft, Bestätigung der Annahme des Vergleichsentwurfs durch die S. C. B. gegenüber dem Bundesgerichtspräsidenten, 30.05.1879, BAR, E53#1000/893#10498#15, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Korrespondenz; Rechtsgutachten; Vergleich (13.05.1879), 01.01.1978–31.12.1983. Zitiert: Schweizerische Centralbahngesellschaft, Bestätigung, 30.05.1879, BAR, E53#1000/893#10498#15. Sulger/Sailer/Baumgartner/Vigier, Vertrag zwischen dem Directorium der schweizerischen Centralbahn-Gesellschaft und dem interkantonalen Vorbereitungs-Comite der Gäubahn, 16./18.02.1873, Solothurn, Basel, BAR, E53#1000/893#10497#32, Wasserfallenbahnprozess: Klage des interkantonalen Vorbereitungskomitees der Gäubahn gegen die Centralbahn wegen Bau und Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Schönbühl; Klageschrift; Korrespondenz; Ernennung eines Schiedsgerichts, 01.01.1875–31.12.1877. Zitiert: Sulger et al., Vertrag, 16./18.02.1873, BAR, E53#1000/893#10497#32.

Stichwortverzeichnis Begriffsjurisprudenz 34, 51 ff., 68 ff., 71, 73, 75 f., 102 Brocher 16, 133, 159, 161, 163 ff., 199 ff., 228, 237 Eisenbahn 19, 121 ff., 134, 136 f., 140, 153, 158, 222, 225 f., 304, 307, 314 Gäubahn 16, 19, 23, 30, 116, 125 ff., 129 ff., 152 f., 157 f., 160, 223 ff., 304, 313, 315, 321, 325 Gäubahncomité 126, 134 ff., 147 f., 156 ff., 197 f., 232 ff. Gerichtsstandsfähigkeit 161, 163 ff., 169, 198, 234 f. Gewalt, höhere 139, 161, 226 ff., 266 Guisan 159, 165, 322 Heusler 19, 160 f., 166, 199, 202, 224, 227, 237, 313, 315, 320, 323 f. Historische Schule 32 ff., 40, 43, 52, 55, 66 f., 69, 75, 77, 79, 166 Initiativcomité 125, 164, 196 Konzession 126, 134, 136 ff., 140, 151, 153, 155, 224 f., 314 Obligation 171 f., 199, 202, 210, 236

Pandekten 46, 57, 62 ff., 101, 203 Puchta 31, 51 ff., 57, 66, 73, 75, 78, 97, 103 f. Renaud 19, 148, 160 f., 163, 165 f., 169, 197, 199, 203, 206 f., 218 f., 222, 228, 237 f., 315, 318, 321, 323 f. Richter 20, 44, 47, 55, 59 ff., 158, 168, 196, 205, 207 ff., 216 ff., 226, 229 f. romanistisch 78, 92, 108 Savigny 20, 33, 35, 37 f., 41, 46 ff., 66, 69, 73 f., 78 ff., 89, 95, 97, 103 f., 178 ff., 188 f., 192 Schweiz 19, 121 ff., 131, 143, 308, 321 Stellvertretung 15, 170 ff., 181 ff., 190 ff., 233 Vertreter 52 f., 76, 78, 101, 124, 148 f., 185 ff., 195 Wandlung 32, 38, 77, 91, 93, 100, 104 f., 107, 110 ff., 113 ff., 206 Wasserfallenbahn 16, 18, 121, 124 f., 128 ff., 161, 195, 200 f., 224, 229, 231 f., 300 ff., 307 f., 314, 317, 321 f., 325 ff., 332 ff. Windscheid 22, 26, 56 ff., 72, 74, 88, 101 ff., 117, 119, 180, 186 f., 202 ff., 218, 221, 238 f.